LA TEORIA DE LOS CONTRATOS ANALIZADOS DESDE EL PUNTO VISTA

ECONOMICO
Andrea Fabiana Mac Donald

I - INTRODUCCIN:
En este trabajo intentar dar una perspectiva general en la teora de los contratos
y su anlisis desde el punto de vista econmico. El anlisis econmico del derecho
ha tenido un triunfo importante dentro del rea de las ciencias jurdicas
trasformndose la economa como una herramienta til para la resolucin de
conflictos o situaciones que pueden originarse en el campo de los contratos; ella
nos permitir por lo tanto conocer el comportamiento del individuo, su propio
inters que no siempre es econmico pero que de alguna forma veremos en el
presente trabajo. Veremos ligado al tema de los contratos la responsabilidad civil,
su causacin en materia de accidentes, y las dos concepciones de la justicia
correctiva en materia extracontractual arribando por ltimo a nuestras
consideraciones finales.
II- LA NOCIN DE CONTRATO Y EL PRINCIPIO DE EFICIENCIA:
Todo contrato implica una manifestacin de voluntades de las partes ya que
ambas acuerdan ciertas condiciones al celebrarlo. Pero tambin es importante
destacar cuales son las funciones que debe cumplir todo contrato:
1- Minimizar costos secundarios.
2- Maximizar riqueza
3- Las partes acuerdan en sus intercambios ptimos paretianos.
Una de las condiciones o clusulas que debe exigirse en todo contrato es la de
minimizacin de costos. Al ingresar a este tema tenemos que hacer mencin a la
compensacin. Como compensamos a aquel cuando provocamos un perjuicio o
un dao a la victima?
Coleman considera que existe una distincin entre las razones de compensar y los
fundamentos que sirven de base a la responsabilidad. Tal es el caso de la
existencia del contrato de seguro en el cual se trata de compensar a toda aquella
persona que sufre un accidente ; de este modo se tratar de cubrir todos los
perjuicios que hubiese sufrido la misma en forma negligente. (1)
El vocablo compensar implica muchos significados: indemnizar, remediar,
recompensar a la victima de un perjuicio o de una accin daosa capaz de
provocar una prdida. Se considera que la compensacin es un tema propio de la
justicia correctiva principalmente cuando se trata de resguardar la asignacin de
recursos de las posibles fallas que puedan originarse a partir de las prdidas que
pueda ocasionarse en el individuo.
Se hace una distincin entre las prdidas injustas del enriquecimiento injusto o sin
causa, considerando a esta ltima como fuente de obligaciones. Una prdida es
injusta cuando un individuo la sufre a consecuencia de una accin indebida
ejecutada por otro individuo. Las ganancias son injustas cuando es producto de
hechos incorrectos por ejemplo el robo, o el raude que son figuras jurdicas
cotidianas en el derecho.
La economa se ocupa de analizar como se pueden asignar los recursos escasos
en forma eficiente. Dentro de la teora de los contratos el objetivo que se persigue
es una mayor satisfaccin individual o social. En el caso de accidentes provocado
por un vehculo quien deber responder es la parte que pudo evitar el riesgo y si
ambas pudieron preverlo la responsabilidad ser compartida. Sin embargo en el
mbito de los contratos, el anlisis se torna ms dificultosa en razn de que en
muchos casos l quiebre del contrato ser eficaz pero el acreedor tendr que
demandar por indemnizacin de perjuicios o bien el cumplimiento obligatorio, esta
ltima va sera ineficiente. (2)
En virtud del principio de eficiencia se pueden asignar responsabilidades de modo
de poder alcanzar la satisfaccin social. La teora del mximo beneficio social nos
dice que el bienestar de toda una sociedad comprendera el conjunto de
beneficios que logra el consumidor y el productor; el empleo de esta teora se
analiza en materia del incumplimiento del contrato. Rawls dos principios de
importancia dentro del principio de eficiencia:
1- Principio de libertad: dentro de la teora de los contratos podemos decir que en
virtud de este principio, las partes van en bsqueda de poder obtener el mximo
de utilidad.
2-Principio de igualdad: De acuerdo a este principio las partes al celebrar un
acuerdo deben estar en igualdad de condiciones. Rawls considera a este principio
como restrictivo del principio de libertad. Ello ha sido objeto de ciertas criticas por
algunos autores ya que desta forma no se aceptara la mera posibilidad de aplicar
al derecho de los contratos con finalidades redistributivas.
Tambin dentro del principio de eficiencia debemos hacer mencin a PARETO en
donde OTT y SCHAFER expresan que la eficiencia de Pareto seria una situacin
social en la que slo se consigue una mejora para alguien si al menos otra
persona sufre por tal motivo un perjuicio. De acuerdo a PARETO nadie debe estar
mejor, si a consecuencia de ello otra persona debe estar peor ya sea un tercero o
la contraparte.(2)
KALDOR HICKS hizo una propuesta interesante frente al criterio paretiano.
Expresaba que la parte que esta mejor como consecuencia de la relacin
comercial debe poder compensar a la parte o terceros perjudicados con dicha
relacin para de esta manera poder cumplir con el criterio paretiano. Dicho criterio
corrector slo debe consistir en la posibilidad de compensar. Si bien el criterio de
KALDOR HICKS es un principio de maximizar la riqueza, el contrato solo debe
poder realizarse si el beneficio social es mayor que los costos sociales de
efectuarlo, dicho coste entonces debern abarcar la internalizacin de todos los
costes.
II LOS CONTRATOS Y SUS COSTOS DE TRANSACCIN:
El estudio de los costos de transaccin y sus efectos en el anlisis econmico
surge con COASE ya que en el ano 1959 edita un artculo en donde expresa que
hay dos manera de producir un bien o servicio: una sera el mercado y otro sera la
empresa. Se presentan ambas como opciones ya que se puede elegir uno u otro.
En materia de resolucin de conflictos son de especial importancia dos aspectos
de COASE:
1- COSTOS DE TRANSACCIN: Tanto las normas como las leyes y los contratos
no deben crear erogaciones innecesarios que aumenten los costes.
2-CORRECTA ASIGNACIN DEL DERECHO DE PROPIEDAD: Para COASE,
una situacin optima seria aquella en que las partes puedan regular los efectos del
contrato. El contrato no puede prever todos los riesgos de incumplimiento. Seria
imposible y adems muy costoso.
Relacionado con los costes de transaccin, OLIVER WILLAMSON efecta una
clasificacin de los mismos:
a-FACTORES DEL MERCADO: Serian los costes de utilizacin del mercado y de
celebrar y ejecutar los acuerdos convenidos. Menciona a la certidumbre respecto
a la celebracin del negocio, la frecuencia con que se realiza la transaccin y la
extensin de la inversin que necesita el negocio.
b-FACTORES HUMANOS: Aqu se hace referencia a los caracteres y la
personalidad de quienes contratan, al igual que la capacidad para contratar.
WILLAMSON hace mencin a la denominada conducta oportunistica; dicha
conducta se tipifica como una omisin en cuanto al correcto desempeo en toda
transaccin comercial y proviene dicha conducta de asimetras de informacin que
pueden manifestarse a travs de ocultamientos de informacin o de actividades.
III LAS EXTERNALIDADES EN LOS CONTRATOS: (1)
Las externalidades serian beneficios o perjuicios que afectan a las partes cuando
van a celebrar un contrato. Las externalidades positivas son aquellas que
proporcionan un beneficio o ventaja y las negativas un perjuicio. Estaremos ante
una externalidad positiva si parte del beneficio lo obtienen los terceros sin que las
partes se vean compensadas por la creacin de ese beneficio. Las externalidades
provocan una alteracin en el proceso de toma de decisiones de tal forma que
dicha decisin no seria por lo tanto optima llevando ms produccin que la
deseada o viceversa.
Un caso tpico de externalidad negativa es el del medio ambiente si el precio del
producto refleja los danos ambientales, la asignacin de recursos seria optima. Sin
embargo, si se internaliza algunos de estos costos, se producir una mayor
cantidad de recursos y una contaminacin mas elevada que el ptimo.
IV EL RIESGO Y LOS CONTRATOS:
En toda celebracin de los contratos existen ciertos riesgos principalmente en la
toma de decisiones. Haremos mencin de los contratos perfectos que son
aquellos en donde se pueden prever todos los posibles riesgos de incumplimiento
que pueden afectarlo. Generalmente el riesgo que las partes asumen en todo
contrato, se visualiza en las obligaciones que ellos asumen. En el caso de la
compraventa se afecta al precio principalmente.
Existe lo que se denomina como propensin al riesgo es decir, cuando las partes
que celebran un contrato pueden ser propensas neutrales o adversas al riesgo.
Las personas que tienen inclinacin al riesgo son aquellas que sienten una
tendencia al mismo y no se representa que el siniestro o riesgo pudiera ocurrir.
Las que son neutrales al riesgo no se inclinan ni tampoco sienten aversin al
riesgo sino por el contrario, ellas tienen la creencia de que el riesgo puede
acaecer. Respecto a quienes son adversas al riesgo son aquellas personas que
no estn dispuestas a asumir ningn riesgo.
Si una parte es propensa al riesgo solo estara dispuesto a pagar una prima de
seguro inferior al valor previsto del dao ya que su probabilidad de dao ser
inferior al que calcule la otra parte que no es propensa al riesgo. La parte que sea
neutral al riesgo slo va a estar dispuesta a pagar para no asumir el riesgo el valor
previsto del dao. La parte que sea adversa al riesgo estara dispuesta a pagar un
sobre precio con relacin a la probabilidad que el riesgo ocurra por no asumirlo.
V- LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN LA CELEBRACIN DE LOS
CONTRATOS: (2)
El error es uno de los vicios en los contratos; desde el punto de vista econmico
se lo califica como unilateral si lo sufre una parte o bilateral si lo sufren amas
partes. El error se encuentra relacionado con la informacin ya que el mismo es
directamente proporcional a este vicio del consentimiento. Si temenos mas
informacin existir una menor posiblidad que se produzca el error. COOTER y
ULEN hacen una interesante distincin entre la informacin productiva e
informacin redistributiva. La informacin productiva es aqulla que genera
riqueza mientras que la informacin redistributiva es aquella que solo se ocupa de
distribuir riqueza. Toda informacin productiva va a necesitar de inversin de parte
del que la crea.
Respecto a la fuerza no existe contrato por lo que no existe distincin entre el
anlisis econmico y el tradicional. Un acto cuando adoloce de fuerza produce una
redistribucin desde la vctima al victimario. Pero esta redistribucin no es eficiente
y disminuye el bienestar social. Si se aceptara como vlidos este tipo de actos,
crecera los costos de transaccin ya que toda la comunidad estara obligada a
adoptar medidas de proteccin excesivas.
VI LA RESPONSABILIDAD DE LOS FABRICANTES EN LOS CONTRATOS:
La responsabilidad de los fabricantes es uno de los temas ms analizados en
derecho y economa. Existen muchas teoras que se han formulado a travs del
tiempo las mas importantes son:
a-TEORIA DE LOS CONTRATOS DE ADHESIN:
KESSLER ha expuesto esta teora denominada como de explotacin y lo ha hecho
a travs de los llamados contratos de adhesin. El vendedor en un contrato de
adhesin es la parte que puede establecer las condiciones del contrato al
comprador y ste tiene la opcin de aceptarla o bien rechazarla. En este tipo de
contratos no existe la libertad contractual. En el caso del productor tiene la
posibilidad de establecer causales de exencin de responsabilidad en materia
contractual en tanto que el comprador seria el mas perjudicado ya que se veran
obligados a aceptarla en la celebracin del contrato. Este tipo de contratos ha
recibido ciertas crticas dado que en los contratos de adhesin existe un
monopolio por parte del fabricante o comerciante.
b- TEORIA DE LAS SENALES (SIGNAL THEORY)
De acuerdo a esta teora existen tres tipos de productos:
1-Productos cuyas cualidades se aprecian slo con la observacin.
2-Productos cuyas cualidades slo pueden ser observados por la experiencia.
3-Productos respecto de los cuales no es posible apreciar sus cualidades sino
despus de haber transcurrido un periodo de tiempo despus de efectuada la
compra.
En este caso hacemos referencia a la figura del consumidor ya que el mismo
debe estar informado que calidad tienen los productos que adquiere cuando
efecta una compra. Es por ello que los productores tienen que tener suficientes
incentivos para que sus clientes no se vean decepcionados ya que no efectuara
una segunda compra. Muchas veces el consumidor es engaado por el productor
cuando le ofrece un producto a menor precio pero de menor calidad.
Los productores deben emitir seales de calidad a travs de la publicidad pero
creo a mi modo de ver que esto tiene que ver mas con un problema de credibilidad
de parte del consumidor ya que existe adems la publicidad engaosa la cual
constituira adems como una falla del mercado.
c-TEORIA DE LA INVERSIN:
PRIEST planteo esta teora en el ano 1981. El productor debe realizar una
inversin en el producto como en la calidad de la misma. Las partes tienen la
facultad de acordar quien de ellas va a asumir la responsabilidad por los danos de
acuerdo a la propensin al riesgo y los costos de poder evitar las fallas por la
calidad del producto o su mal uso. En un anlisis ex ante se debera crear
condiciones para que el productor pueda distinguir su producto entre los
consumidores. Es as como el fabricante debera ofrecer una garanta en cuanto a
la calidad acorde con lo que desea el cliente.
Las ventajas que proporciona esta teora es que evita el riesgo moral y la
seleccin adversa. Disminuye los costos y adems menores posibilidades de las
fallas en los productos que adquiere el consumidor, por ende, beneficia al
consumidor.
VII LA RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS Y SU ANALISIS
ECONOMICO: (2)
El anlisis econmico en materia de responsabilidad ha sido muy estudiado en
materia de eesponsabilidad por accidentes de vehculos, responsabilidad objetiva
y extracontractual. La causacin en la responsabilidad civil tiene como principio la
relacin de causa efecto que impone la indemnizacin de perjuicios entre el
hecho ilcito culposo o doloso y el dao.
El tema de la causacin reviste un mayor inters en materia de accidentes de
vehculos. Aqu se debe analizar el nivel de actividad que se efectu, cuanto es el
promedio de horas que maneja un vehculo. A mayor horas, habra una mayor
probabilidad de tener un accidente. Tambin se debe tener en cuenta el nivel de
cuidado que se desempee en la realizacin de esa actividad, adems del cuidado
que debe tener el conductor.
Si el victimario responde de todos los danos que se producen tendr un incentivo
optimo para ejercer un nivel ptimo de actividad y cuidado. Si consigue
exonerarse de responsabilidad sus niveles de actividad y cuidados no sern
ptimos. Una de las modalidades de exonerarse es la falta de causalidad tanto en
la responsabilidad objetiva como subjetiva.
Un tema de importancia es la denominada teora del incumplimiento eficiente del
contrato; la no ejecucin de un contrato debe ser eficiente; la meta que se
persigue es al menos poder limitar los derechos del acreedor contra el deudor a
una indemnizacin de perjuicios, eludiendo de esta manera el cumplimiento de
manera forzada en virtud del principio de eficiencia.
El incumplimiento eficiente de un contrato se produce cuando el valor obtenido por
las expectativas de incumplimiento es mayor que los beneficios de cumplir el
contrato. Si fuera de esta manera, llegaramos a la conclusin que el deudor
podra compensar al acreedor con una suma equivalente a o que se hubiera
reportado el cumplimiento y siendo as la parte que incumple obtendra
beneficios.
En materia de responsabilidad y de danos debemos destacar que desde el punto
de vista econmico existen dos concepciones de importancia en donde cumple un
papel fundamental la justicia correctiva en cuanto a las razones que puedan llevar
a compensar los danos provocados a bienes de terceros son el consentimiento de
sus respectivos sujetos. Hay dos concepciones de importancia en materia de
responsabilidad y danos ellos son: la concepcin econmica y la concepcin
retributiva.
Respecto a la concepcin econmica ha sido adoptada por muchos autores y han
aplicado un criterio econmico para poder fundamentar que danos debera ser
soportados por las vctimas y cuales compensados por quienes lo han causado.
Segn esta concepcin considera que las reglas de responsabilidad
extracontractual deben ser concebidas como instrumentos al servicio de la
eficiencia. La eficiencia debe ser comprendida tal como KALDOR HICKS
llegando a la conclusin que una sociedad es una institucin o una norma jurdica
es ms eficiente.
Calabresi hace un anlisis interesante en torno a los costos en los accidentes;
este autor considera que los costos de los accidentes no son solamente los costos
ocasionados a la victima del mismo, a los que denomina como costos primarios.
Considera CALABRESI que es ms costoso que todos los costos del accidente
sean cargados por la victima a que ellos sena distribuidos entre toda la
comunidad. Este plus en el costo se denomina como costo secundario del
accidente. Tambin hace referencia a la regla del evitador ms barato de costos;
considera adems que la victima podra cargar con el costo del accidente si ella
pudo evitar en forma ms econmica que quin lo caus. (4)
Considera que el propsito central del derecho de los accidentes es un propsito
econmico consistente en la reduccin del costo de los mismos, es decir, en la
minimizacin de la suma del costo de los accidentes con ms los costos de
evitarlos.
VIII LAS DOS CONCEPCIONES DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL Y LA JUSTICIA CORRECTIVA. (5)
Por ltimo abordaremos un tema de importancia relacionado con responsabilidad
extracontractual y sus dos concepciones de la justicia correctiva tema
desarrollado por el doctor Rosenkrantz en donde nos indica cuales serian las
razones que existen para obligar a compensar los danos causados a bienes de
tercero sin el consentimiento de sus respectivos titulares. Segn el autor, hay dos
concepciones:
a- Concepcin Econmica: Segn esta concepcin las reglas de la
responsabilidad extracontractual deben ser adquiridas como instrumento al
servicio de la eficiencia. La eficiencia debe ser comprendida a la KALDOR HICKS
llegando a la conclusin que una sociedad, una institucin o una norma jurdica es
ms eficaz que otra siempre que los que se benefician con las mismas, ganan
ms de los que pierden quienes se perjudican con ella. Es decir, que quien causa
un dao no debe ser compensado por quien lo causa sino que deben ser
soportados por quienes lo pueden evitar en forma ms econmica, podra suceder
que los pobres fueran obligados a cargar con los costos de los danos aun cuando
ellos nos sean quienes se beneficien con las actividades que los causan, si son los
evitadores ms baratos.
El inconveniente que presenta esta concepcin es, segn quienes la critican,
proporciona beneficios a los ricos. Los ricos cuando eligen una actividad la
misma se ejecuta aunque sufran los danos de dicha accin los pobres. Es de esta
forma porque los ricos podran pagar ms por dicha actividad que los pobres por
evitar que dicha actividad se efecte. No sera el mismo una cuestin per se si los
ricos pudieran compensar a los pobres por los danos que provoquen las
actividades que eligen.
b- Concepcin Retributiva: Se opone a la concepcin anterior. Segn esta
concepcin debemos compensar las consecuencias de nuestras acciones
incorrectas es decir aquellas que no deberamos haber realizado en tanto que las
vctimas deben soportar las consecuencias daosas de nuestras acciones
correctas. Algunos autores piensan que las acciones incorrectas son aquellas que
imponen a terceros un riesgo de dao de distinta naturaleza y grado de riesgo que
los terceros imponen a quien realiza la accin en cuestin.
Recomienda adems que no se debe indemnizar los danos provocados o
causados por acciones correctas. Quien daa a otro sin imponerle riesgos de
distinta naturaleza no cargara con la obligacin de colocar las cosas tal como
ellas se encontraban antes de la accin.
La crtica que se le efecta a esta concepcin es que no condiciona la imposicin
del deber de compensar por medio del cual se pueda maximizar la riqueza o algn
otro valor. Seria una concepcin edificada sobre la distincin entre lo que
realizamos y lo que acontece ya que en realidad no impone la obligacin de
compensar los danos que no hemos causado. Debemos tener en cuenta que en
toda teora de la justicia correctiva se contemplan las acciones ya que ambas
concepciones tienen algn mbito para poder sostener que son receptivas a la
importancia de las acciones y que sus recomendaciones son fruto de una
adecuada consideracin por ellas.
CONSIDERACIONES FINALES:
El objetivo que se ha perseguido en el presente trabajo es hacer algunos aportes
vinculando la teora de los contratos con el anlisis econmico que por cierto no
ha sido fcil pero que me ha sido muy interesante abordarlo y he llegado a estas
consideraciones finales que son las siguientes:
1-Todo contrato implica una manifestacin de voluntades cuyas funciones son
minimizar los costos secundarios, maximizar la riqueza y adems que las partes
acuerden en sus intercambios ptimos paretianos.
2-Desde el punto e vista de la eficiencia en todo contrato se persigue una
satisfaccin individual o social.
3-De a cuerdo al principio de eficiencia, es posible asignar responsabilidades a las
partes que celebran un contrato.
4-Segn COASE, una situacin optima ser aquella en que las partes puedan
regular los efectos del contrato.
5- En materia de externalidades, las mismas proporcionarn una ventaja o un
perjuicio en el
momento que las partes celebran un contrato.
6- Las partes, en la celebracin de un contrato, asumen un riesgo en toma de sus
decisiones.
7 - En materia de responsabilidad de los contratos y su anlisis econmico
mencionamos el tema de la causacin en materia de accidentes y hemos
incorporado el aporte de CALABRESI en cuanto a los costos de los accidentes en
su anlisis econmico.
8- Por ltimo, es de destacar la importancia de la justicia retributiva y sus dos
concepciones a nivel econmico con sus ventajas y la importancia que le asignan
estas dos concepciones a las acciones en la produccin de danos y su
compensacin.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA:
(1) COLEMAN, JULES: EFFICIENCY, UTILITY AND WEALTH MAXIMIZATION
en MARKETS MORALS AND THE LAW . CAMBRIDGE U. PRESS.
(2) LEHMANN, RODRIGO BARCIA: LOS CONTRATOS DESDE LA
PERSPECTIVA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO. REVISTA
JURDICA VIRTUAL. UNIVERSIDAD DEL SALVADOR.
(3) COASE, RONALD: EL PROBLEMA DEL COSTE SOCIAL THE JOURNAL
OF LAW ECONOMICS 1960.
(4) CALABRESI, GUIDO: EL COSTO DE LOS ACCIDENTES ARIEL,
BARCELONA 1984.
(5) ROSENKRANTZ, CARLOS F.: TRES CONCEPCIONES DE LA JUSTICIA
CORRECTIVA Y DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL-
ABELEDO PERROT. ( SEPARATA DE LECCIONES Y ENSAYOS Nro. 67/68).

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Este trabajo ha sido donado por la autora a la Biblioteca de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires como material de consulta para los
alumnos de grado, disponible en dicha institucin desde el 18 de noviembre de
2004. Todos los derechos se encuentran reservados.

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Andrea Fabiana Mac Donald
Jefa de Trabajos Prcticos de la ctedra Anlisis Econmico y Financiero- Jefa de
Trabajos Prcticos de la ctedra Elementos de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Buenos Aires Facultad de Derecho.
Master en Derecho y Economa (tesis en curso). Universidad de Buenos Aires
Facultad de Derecho.