RLDH 2012.1

issn: 1659-4304
CONTENIDO
El fenmeno de la adquisicin de los

derechos humanos: un proceso histrico,
jurdico y dialctico
Gustavo Jaccottet Freitas
The Justiciability of the Right to Health: a

look into the Brazilian case
Ptalla Brando Timo
El derecho a la salud: los lmites entre lo

pblico y lo privado
Alberto Manuel Poletti Adorno
EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS
El testimonio de Rigoberta Mench:

estrategias discursivas de una subjetividad
fronteriza
Deborah Singer Gonzlez
El concepto de violencia de gnero en el
Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
Astrid Orjuela Ruiz
Los derechos humanos laborales en el
Derecho Internacional
Miguel F. Canessa Montejo
La autonoma de los pueblos indgenas de
Costa Rica una contrastacin del estndar
internacional con la legislacin nacional y
su implementacin
Christian Schliemann
Volumen 23 (1) Enero-Junio, 2012
Democracia y pases rabes: un anlisis

exploratorio sobre la regin
Luis Melin Rodrguez
El rol de las emociones en la esfera pblica

Erica Baum
No soy de aqu ni soy de all: derechos

humanos migrantes en el Sistema
Interamericano y Europeo
Danilo Luis Baroni
APORTES PARA LA PAZ
Es posible resistir
Teresa Arteaga Bohrt
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRFICAS
NORMAS PARA LA PUBLICACIN
DE TEXTOS
BOLETAS PARA CANJE Y
SUSCRIPCIONES
issn 1659-4304
Volumen 23 (1) Enero - Junio 2012
Volumen 23 (1) Ao 12 Enero-Junio 2012
ARTCULOS
revista latinoamericana de
Derechos Humanos
La percepcin de las mujeres migrantes

nicaragenses como sujetas del derecho de
acceso a la justicia: caso La Carpio
Mnica Barrantes Gamboa
revista latinoamericana de Derechos Humanos
PRESENTACIN
Evelyn Cerdas Agero
revista
latinoamericana
de Derechos
Humanos
Facultad de Filosofa y Letras

Instituto de Estudios Latinoamericanos
Programa Repertorio Americano
Facultad de Filosofa y Letras Instituto de Estudios Latinoamericanos

Programa Repertorio Americano
UNIVERSIDAD NACIONAL
FACULTAD DE FILOSOFA Y LETRAS

INSTITUTO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS
REVISTA
LATINOAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
ISSN: 1659-4304
Volumen 23, Nmero 1

I SEMESTRE 2012
PROGRAMA INTEGRADO REPERTORIO AMERICANO
Revista Latinoamericana
de Derechos Humanos
UNIVERSIDAD NACIONAL. FACULTAD DE FILOSOFA Y LETRAS.

INSTITUTO DE ESTUDIOS LATINOAMERICANOS
..........................................................................................................................
Consejo Editorial
M. DH. Evelyn Cerdas Agero. Universidad Nacional, Costa Rica.
Dra. Sandra Araya Umaa. Universidad de Costa Rica, Costa Rica.
M.DH. Jennifer Lyn Beckmeyer. Escuela Santa Cecilia, Costa Rica.
Dr. Rodolfo Meoo Soto. Universidad Nacional, Costa Rica.
Esp. Vctor Rodrguez Rescia. Comit Internacional contra la Tortura de Naciones Unidas, Costa Rica.
Consejo Internacional
Dr. Frans Limpens. Educacin y Capacitacin en Derechos Humanos A. C. (EDHUCA), Mxico.
Dr. Franois Houtart. Universit Catholique de Louvain, Blgica.
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Consejo Editorial de la Universidad Nacional
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Dr. Mario Oliva Medina, Director de Extensin
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Editora: M. DH. Evelyn Cerdas Agero
Fotografas de portada: M. DH. Evelyn Cerdas Agero
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Produccin editorial: Alexandra Melndez, amelende@una.cr
Direccin de contacto, canje y suscripciones:

Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Instituto de Estudios Latinoamericanos (IDELA)
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Telefax: (506) 2562-4057
Revista indexada en:
Indexada en el catlogo de Latindex

Las opiniones expresadas en esta revista son responsabilidad de cada autor o autora.
REVISTA
LATINOAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
La Revista Latinoamericana de Derechos Humanos es una publicacin de
carcter acadmico del Instituto de
Estudios Latinoamericanos (IDELA),
Facultad de Filosofa y Letras de la
Universidad Nacional (UNA) de Costa
Rica. La revista ha sido editada desde el
ao de 1999 y forma parte del programa
Repertorio Americano. Se enfoca
en publicar diversos trabajos cuyo eje
central son los derechos humanos desde
diversas disciplinas y enfoques.
El propsito de la revista es abrir un
espacio de reflexin, discusin, anlisis
y propuestas en el rea de los derechos
humanos desde diferentes disciplinas
con nfasis en Amrica Latina. Asimismo, se propone difundir la produccin
y los aportes en las reas relacionadas
con los Derechos Humanos que realiza
el IDELA, la poblacin acadmica, estudiantil de la UNA; as como personas
y organizaciones que trabajan en el tema
de los derechos humanos en Costa Rica
y Amrica Latina.
Volumen 23 (1), I Semestre 2012 (ISSN: 1659-4304)
23
CONTENIDO
PRESENTACIN
Evelyn Cerdas Agero ..............................9
ARTCULOS
El fenmeno de la adquisicin de
los derechos humanos: un proceso
histrico, jurdico y dialctico
Gustavo Jaccottet Freitas...................... 15
El rol de las emociones en la esfera
pblica
Erica Baum......................................... 47
El derecho a la salud: los lmites entre
lo pblico y lo privado
Alberto Manuel Poletti Adorno............ 59
estrategias discursivas de una
subjetividad fronteriza
Deborah Singer Gonzlez..................... 73

Derecho Internacional
Miguel F. Canessa Montejo................ 115
La autonoma de los pueblos indgenas
de Costa Rica una contrastacin
del estndar internacional con
la legislacin nacional y su
implementacin
Christian Schliemann......................... 145
La percepcin de las mujeres migrantes
nicaragenses como sujetas del derecho
de acceso a la justicia: caso La Carpio
Mnica Barrantes Gamboa................ 187
Democracia y pases rabes: un anlisis
exploratorio sobre la regin
Luis Melin Rodrguez........................ 207
The Justiciability of the Right to
Health: a look into the Brazilian case
Ptalla Brando Timo......................... 227
El concepto de violencia de gnero

en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos
Astrid Orjuela Ruiz.............................. 89

23
Contenido
EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS
No soy de aqu ni soy de all: derechos
humanos migrantes en el Sistema
Interamericano y Europeo
Danilo Luis Baroni............................. 251
APORTES PARA LA PAZ
Es posible resistir
Teresa Arteaga Bohrt......................... 269
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRFICAS...................... 281
NORMAS PARA LA
PUBLICACIN DE TEXTOS.... 283
INDICE DE TABLAS Y
GRFICOS
Tabla N. 1:
Sistematizacin de datos.................. 217
Tabla N. 2:
Calibracin de los valores................ 219
Tabla N. 3:
Valores de los thresholds.................. 220
Tabla N. 4
Ventana de resultados
del fs/QCA2.0.................................. 220
Grfico N. 1:
XY Plot............................................. 221
BOLETAS PARA CANJE Y

SUSCRIPCIONES........................ 285
FE DE ERRATAS.......................... 289
23

PRESENTACIN
El Instituto de Estudios Latinoamericanos (IDELA) se complace en presentar

el primer nmero de la Revista Latinoamericana de Derechos Humanos correspondiente al semestre inicial del 2012.
En este ejemplar se tratan diversos temas de derechos humanos, de autores y
autoras de varios pases de America Latina y de Europa.
En la seccin de Artculos se tratan los
siguientes temas:
El fenmeno de la adquisicin de los
derechos humanos: un proceso histrico, jurdico y dialctico de Gustavo
Jaccottet Freitas. En el cual el autor hace
un recorrido por distintas fases y diversas
corrientes filosficas como el positivismo de Kant, el marxismo, y la dialctica hegeliana, as como el derecho para
explicar los derechos humanos como un
fenmeno histrico.
El rol de las emociones en la esfera pblica de Erica Baum. La autora analiza
el hecho de que los seres humanos estn
condicionados por las emociones morales, estas fijan las reacciones en muchas
situaciones, lo que al mismo tiempo es

visto como una vulnerabilidad de la persona, especialmente por sus implicaciones en la esfera pblica y en la jusicia.
El derecho a la salud: los lmites entre lo pblico y lo privado de Alberto
Manuel Poletti Adorno. El autor seala
el derecho a la salud como un derecho
humano fundamental, que a pesar de
su trascendencia para la realizacion de
otros derechos humanos este se ve limitado, pues en muchos casos, el Estado no
lo garantiza por motivos de presupuesto.
Ante esta innegable realidad, el autor
analiza el caso de Paraguay.
estrategias discursivas de una subjetividad fronteriza de Deborah Singer
Gonzlez. La autora examina el discurso
testimonial del texto Me llamo Rigoberta Mench y as me naci la conciencia.
Se trata de reconstruir un relato testimonial de las huellas de la violencia en
Centroamrica, que por muchos aos
fueron dirigidas hacia los sectores ms
vulnerables, los pueblos indgenas.

23
Presentacin
El concepto de violencia de gnero en el

Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de Astrid OrjuelaRuiz. La autora hace alusin a la realidad de que en
los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se incluyen
clusulas de no discriminacin y de prohibicin de discriminacin y violencia
contra las mujeres, pero no hacen referencia a gnero como categora de anlisis. Sin embargo, esto no es limitante en
el sentido tal que la autora logra construir
un concepto de violencia de gnero a
partir de los instrumentos internacionales que definen violencia, discriminacin
y violencia contra las mujeres.
Derecho Internacional de Miguel F. Canessa Montejo. En este artculo se analiza el papel fundamental de los derechos
humanos laborales en un mundo globalizado y su importancia como una herramienta jurdica en el Derecho Internacional, para el respeto de la dignidad
humana. Asimismo, el autor considera
relevantes estos derechos puesto que
trascienden las fronteras para entrar en
un escenario internacional, el cual debe
suponer su respeto.
La autonoma de los pueblos indgenas
de Costa Rica: una contrastacin del
estndar internacional con la legislacin nacional y su implementacin de
Christian Schliemann. Este trabajo se refiere al caso de Costa Rica, y las obligaciones que tiene el Estado frente a las
normas internacionales como el Convenio 169 de la OIT, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre
10
23
los derechos de los pueblos indgenas. El

autor hace referencia especialmente, a
los derechos que debe asegurar el Estado
con respecto a las tierras y recursos naturales, la autoorganizacin, el desarrollo
propio, el mantenimiento del derecho
propio y la educacin.
La percepcin de las mujeres migrantes nicaragenses como sujetas del derecho de acceso a la justicia: caso La
Carpio de Mnica Barrantes Gamboa. La
autora presenta este anlisis como parte
de un trabajo realizado en la Maestra en
Derechos Humanos y Educacin para la
Paz en la Universidad Nacional. Indica
que la poblacin migrante nicaragense
es la ms numerosa en Costa Rica, aunque es notable que no gozan de los mismos derechos que las y los costarricenses, lo cual es ejemplificado en el caso
especfico de las mujeres migrantes nicaragenses indocumentadas. Lo anterior,
las lmita en su derecho de acceder a la
justicia en el pas, lo cual representa un
obstculo para su desarrollo y para la
realizacin de otra serie de derechos que
deben ejercer.
Democracia y pases rabes: un anlisis exploratorio sobre la regin de Luis
Melin. El autor realiza un anlisis en el
cual intenta profundizar y ampliar la informacin sobre los regmenes polticos
del mundo rabe y el tema de la democracia en estos pases, desde aproximaciones politolgicas.
The justiciability of the right to health: a look into the Brazilian case de Ptalla Brando Timo. La autora estudia el
caso de Brasil con respecto a lo que se

ha realizado y lo que se debera hacer en

el sistema judicial para garantizar la justiciabilidad del derecho a la salud. Puntualiza en la necesidad de reconciliar o
garantizar una necesidad y un derecho
individual con las necesidades de un sistema social, de un Estado que lidia con
cuestiones presupuestarias para garantizar un derecho social.
En el apartado En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se desarrolla
el tema No soy de aqu ni soy de all:
derechos humanos de las personas migrantes en el Sistema Interamericano
y Europeo de Danilo Luis Baroni. El autor indica que aunque en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos se estipula el derecho a la migracin, en otros se limita este derecho
de forma importante. Propone analizar
la forma en la que se trata en el Sistema Interamericano y Europeo la proteccin de los derechos de los trabajadores
migrantes, para as realizar un anlisis de

la jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En la seccin de Aportes para la paz se
presenta el trabajo Es posible resistir...
de Teresa Arteaga Bohrt. En est la autora reflexiona acerca de la importancia de
las prcticas cotidianas de resistencia de
las mujeres indgenas, lideresas comunales de las Tierras Altas y de las Tierras Bajas de Bolivia, quienes no aceptan pasivamente el poder colonial y la
dominacion.
Este nmero termina con un mensaje
de paz y fraternidad para todos/todas
las personas que leen estos trabajos, que
luchan por hacer realidad los derechos
humanos y por participar en la construccion de la paz.
M.DH. Evelyn Cerdas Agero
Directora

23
11
ARTCULOS
.......................................
El fenmeno de la
adquisicin de LOS
Derechos HUMANOS: un
proceso histrico, jurdico
y dialctico1
Gustavo Jaccottet Freitas*
Resumen
El proceso de adquisicin de derechos es un fenmeno que pasa por diversas fases y puede ser
explicado de distintas maneras. Para el ensayo, elegimos abordar los puntos de vista de la historia,
de la dialctica (fuente metodolgica de la filosofa) y del derecho bajo el proceso de crecimiento
de demandas sociales, de rechazo del retroceso y del uso de los derechos humanos como medios
idneos de justificacin del Estado de Derecho a partir de la teora Garantista, de Ferrajoli, con la
insercin de los derechos humanos en la llamada esfera del indecidible. Para tanto, hace menester
viajar por diversas corrientes filosficas. Preferimos el positivismo de Kant para ligar el moderno al
derecho natural, as como el marxismo para contraponer la dialctica hegeliana y, al mismo tiempo,
explicar el fenmeno de los derechos como un proceso histrico. Al final, el enfoque jurdico busca
ligar todos los hechos verificados y poner los Derechos Humanos como la piedra angular del Estado
de Derecho. Para tanto, creemos que el garantismo, por ser aparentemente hbrido, es la mejor
alternativa para solucionar el problema que causa tanta inquietud.
Palabras clave: historia, dialctica, garantismo, Estado de Derecho, adquisicin de derechos, punto
de vista jurdico.
Abstract
The process of acquisition of rights is a phenomenon that goes through various stages and can be explained
by different ways. For this paper, we chose to talk about the different views of history, dialectics (methodological source of philosophy) and the right under the process of growing social demands, rejection of
the reverse and the use of human rights as the best means to justify the rule of law from theory under the
ideas by Ferrajoli, with the inclusion of human rights in the sphere called undecidable. For that, various
philosophical currents should be included. Kants positivism is preferred to bind the modern to the natural
1
*
Todas las citas directas y textuales, sean cortas o largas, de obras en lengua portuguesa fueron traducidas libremente
al castellano.
Brasileo, abogado en la ciudad de Pelotas, Porto Alegre y San Pablo, Brasil, estudiante del programa de Maestra en Derechos Humanos y Derecho Constitucional de la Universidad Catlica del Uruguay, autor de diversos
artculos jurdicos publicados en revistas especializadas y en peridicos regionales.

23
15
right, and to oppose Marxism and the Hegelian dialectic, while explaining the phenomenon of rights as a
historical process. In the end, the legal approach seeks to link all the facts verified and put human rights as
the cornerstone of the rule of law. For that, we believe that the Guarantor, being apparently hybrid, is the
best alternative to solve the problem that causes so much concern.
Keywords: history, dialectics, guarantee theory, rule of law, external point of view, the point of
view by the law.
Consideraciones preliminares
No existe nada que sea capaz de probar
que los derechos humanos, como creaciones desplegadas en el perodo del
Iluminismo, son una construccin que
deba ser atribuida exclusivamente a la
clase burguesa, por el contrario, los derechos humanos son revelaciones, a priori,
de los grecos, a partir de las deducciones
racionales de la lex naturae.
El ncleo del debate, que se desarrolla
versa sobre los derechos humanos como
un objeto de adquisicin, es decir, a partir de doctrinas diversas, hace que se
cuestione si tenemos derechos de dnde
provienen y cules son las formas ms
comunes de justificacin para la bsqueda de los derechos. Por fin, cules son las
funciones que los derechos ejercen sobre
el Estado de Derecho.
La propiedad privada es un hecho de
creacin burguesa y adscripta, en primer
lugar, y positivada, en segundo lugar, bajo
el proceso de la Revolucin Industrial, lo
que gener el proceso de socializacin del
derecho.Antes, eran deducidos, contados
por decanos de las gens y pasados de generacin en generacin. Hoy, estn presentes en textos constitucionales, convenios
y dems documentos.
16
23
La propiedad privada merece ser sealada. Sus medios de proteccin habrn de

ser criticados de forma incisiva por muchos tericos, ya que las declaraciones
burguesas la garantizaban como un derecho fundamental. La propiedad privada
era la clave maestra de la libertad para
los burgueses. Es compresible que ellos
teman el retroceso al Feudalismo, pero
nada mencionaban sobre la igualdad u
otros medios de proteccin para aquellos
que no tenan pose sobre las tierras, es
decir, los serviciales.
Los Derechos Humanos son un fenmeno de mltiples facetas, con un proceso
de afirmacin histrico largo, suelto en
el espacio y en el tiempo, con una caracterstica esencial: hoy, los derechos
humanos tienen la funcin principal de
justificar el Estado de Derecho2 y sus instituciones asociadas.
Lo que se tiene por concreto acerca de la
afirmacin histrica de los derechos humanos est en las bases de las declaraciones de derechos rudimentales que despacio ganaron mejores grados de tecnicidad,
hasta las constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos.
2
El Estado de Derecho sera, a los ojos de los iluministas y de los hegelianos, una forma ms compleja de
sociedad civil. La sociedad civil hegeliana solamente
tena un fundamento: el poder de gobernar a los
dems. No contemplaba derechos y deberes como el
Estado de Derecho de hoy es obligado a garantizar.

El fenmeno de la adquisicin de los derechos humanos: un proceso histrico, jurdico y dialctico
A los derechos individuales se agreg un

catlogo de derechos sociales, lo que se
entiende por derechos humanos, todava,
pasa a ser contemporneo con en final
de la Segunda Guerra y la Declaracin
Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, todas de 1948.
Desde el punto de vista tcnico, las cartas forales y los documentos anteriores a
1948 no contienen el primado de los derechos humanos, es decir, lo que Alexy
menciona como la necesidad de garanta a la dignidad de la persona humana
(Alexy, 1993: 493).
El problema no era la manera de redaccin
ni los derechos enunciados, sino a quien
estaban dirigidos los derechos, es decir, no
haba la persona humana como hoy. La
discusin no era exclusiva a los derechos
humanos, sino del derecho en comn.
La Dcima Tercera Enmienda a la Constitucin de los EE.UU., la Constitucin
Mexicana de 1917 y la interpretacin de
la Dcima Cuarta Enmienda a la Constitucin de los EE.UU., en 1954, son
marcos fundamentales a la afirmacin
de los derechos humanos.
El control de los seores sobre los siervos, y sobre la produccin de las leyes,
es bien narrado por E. P. Thompson:
(...) ciertamente tuve la idea de mostrar, en desarrollo de la Ley Negra, una
expresin de ascendencia de una oligarqua Whig, que cri nuevas leyes y destorci antiguas formas legales, a fin de
legitimar su propiedad y status propios
(Thompson, 1989: 351).
Las leyes forales solo beneficiaban a sus

creadores, la propia Carta Magna desguarneci los dems y benefici algunos
barones ingleses. Thompson se refera a
las leyes creadas para beneficiar los detentores de las tierras inglesas, como en la cita
arriba de la obra Seores y Cazadores.
La Ley Negra de E. P. Thompson no
pasa ms all de las pginas de los libros
de historia, sin embargo an existen
muchas Leyes Negras, tal cual criticadas
por Thompson, ya que hay una tendencia bastante amplia en amparar algunos
grupos frente a otros.
Las palabras de Thompson3 son vinculadas con otras teoras cuando el tema es
afecto a los derechos sociales, Alexy, todava, los llama de derechos a prestacin
en sentido estricto y genera la preocupacin de poner estos derechos como
normas jurdicas formalizadas en reglas
o principios.
El proceso de reduccin de la cuestin
de la propiedad privada a la llamada
constitucin econmica pasa por las jornadas de trabajo de ms de doce horas,
de mujeres y nios.
No hay un consenso acerca de que los
derechos sociales son originados solamente de demandas sociales y de movimientos tericos liderados, en especial,
por los radicales hegelianos (que en el
futuro cambiaron para el socialismo,
abandonando la dialctica), dentro de
los cuales se destacan Carlos Marx y Engels, con sus famosas obras El Capital,
3 Eric Hobsbawn tambin comparte algunos puntos
semejantes a Thompson.

23
17
El manifiesto de Partido Comunista y La

Cuestin Juda.
La separacin entre derecho y moral,
as como otras garantas fundamentales, permite comprender mejor el punto
exacto en que los derechos se fijan y cuales son los requisitos para que las disposiciones previstas en la ley sean eficaces.
La personalidad humana es el objetivo
comn de todas las teoras que existen sobre derechos y deberes del ser humano, es
decir, la razn de su existencia, ocupando
un espacio en el mundo de los hechos,
logrando desear, amar, trabajar y, por la
fuerza del egosmo, tener en sus manos el
poder de destruir a su propia especie.
El prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, considera que la persona
humana, desde su nacimiento, es libre y
poseedor de dignidad y derechos. Otros
convenios as lo hacen, pero no de manera tan explcita, ni una raz filosfica tan
fuerte como el documento americano.
Al mencionar la existencia como finalidad mxima del ser humano, la declaracin pone frente al derecho el ideal filosfico de que los menesteres humanos
son destinados primeramente a valores,
para adelante, cumplir con las disposiciones legales.
Se puede concluir que el prembulo de
la declaracin tiene una ndole kantiana, es decir, antes filosfica que jurdica, lo que se presenta como el primer
punto de debate: los derechos humanos
son creaciones o revelaciones de matices filosficas iniciadas por los grecos,
18
23
desarrolladas por Santo Toms de Aquino y por la Escuela del Derecho Natural
hasta cuando Kant vaticina que hay dos
tipos de derechos: los natos y los innatos.
La contribucin de Kant permiti la
comprensin de la manera de justificar si
tenemos o no tenemos derechos, ya que
si no tenemos derechos no tiene sentido
alguno desarrollar los debates sobre generaciones de derechos, sus garantas y
sus lmites.
Con el reconocimiento de que no todos
los derechos surgen con la simple existencia del ser humano, es decir, van siendo adquiridos con el pasar de los aos, los
derechos humanos ganan su caracterstica primordial: son derechos que requieren el status positivo, lo que hoy se presenta en los convenios y constituciones.
El segundo punto que ha de ser desarrollado es la esfera jurdica, la inexistencia
de jus cogens de los derechos sociales y
la primaca de los derechos individuales
sobre los derechos sociales. Los debates
jurdicos incluyen, tambin, las crticas
de Carlos Marx sobre el materialismo
histrico y el desarrollo del materialismo
dialctico, cuando los derechos pasan a
ser ajenos a la burguesa.
La bsqueda por derechos, al llegar al
campo social gane ya mencionado carcter econmico, lo que atribuye fuerza
a instituciones como la Santa Sede.
Los marxistas incentivan la demanda
por prestaciones positivas del Estado,
bajo el deber de proveer a las personas
las condiciones mnimas para el goce
de sus derechos garantizados por los

convenios. El tercer punto a ser manejado, es el derecho como un fenmeno

histrico.
de Derecho. Si hay realmente una tal

legislacin, es la doctrina del derecho
positivo (Kant, 2003: 75).
El avance de los derechos sociales no

acompa la implementacin de los
derechos individuales, bsicamente conocidos como derechos de libertad, que
tenan en la propiedad privada su gran
punto de sustentacin:
Los derechos tienen que ser positivados,

insertos en un rol de leyes y complementados por una doctrina del derecho que
contemple la ligacin de los derechos
con la existencia de mecanismos de reconocimiento de derechos natos y de
derechos innatos, lo que es, a pesar de
rudimentario, interesante para entender
el porqu las primeras declaraciones de
derechos coexistirn tan estrechas a la
libertad del ser humano.
La enunciacin constitucional de los derechos de los ciudadanos a prestaciones

positivas por parte del Estado, todava,
no fue acompaada pelo desarrollo de
garantas sociales o positivas, esto es, de
tcnicas de defensa y posibilidad de
veneren a ser deducidas en el judiciario
comparables aquellas presentadas por
parte de las garantas liberales para la
tutela de los derechos de libertad (Ferrajoli, 2006: 692).
As el proceso de comprensin de los derechos se desarrolla, pasando por diversas escuelas filosficas. Por ahora, nuestro punto ser fijado en la justificacin
de por qu tenemos derechos a partir de
la doctrina kantiana.
La doctrina de Kant
Kant no se qued en el estudio de la dialctica. Fue el gran filsofo de la humanidad, desde Aristteles, portener una
preocupacin de introducir sus ideas
acerca de la razn y la moral.
Kant as define, de manera inicial, lo
que entiende por derechos: Es la doctrina del derecho (ius) la juncin de aquellas leyes para las cuales es posible una
vinculacin entre la persona y el Estado
Kant respalda su tesis en el derecho natural, al argumentar que existen leyes,

todava solo una, aquella que garantizaba la libertad del hombre la ley innata.
Para otros hay muchas variaciones, derivadas del derecho natural, no creadas,
sino reveladas, pero no tuvieron mucha
atencin de Kant, as solo exista un derecho innato: la libertad del ser humano.
La visin acerca de los derechos, hecha
por Kant, no llega a lo que pensamos
sobre derechos natos o innatos como
dos lados de la misma moneda, ya que
muchos de los tericos de los derechos
humanos consideran que hay una gran
cantidad de derechos innatos, no solo
restrictos a la libertad y creen solo en el
derecho natural, como hay otros que rechazan el derecho natural.
Por ahora, el foco est en las palabras de
Kant, in verbis:
La libertad (la independencia de ser
molestado por la escolla ajena), en la
medida en que puede coexistir con la

23
19
libertad de todos los dems de acuerdo

con una ley universal, es el nico derecho original que corresponde a todos los
hombres en virtud de la humanidad de
estos. Esto principio de libertad innata
implica la siguientes competencias, que
no son realmente distintas de ella (como
se fuesen integrantes de la divisin de
alguno concepto superior de derecho):
igualdad innata, es decir, independencia
de ser obligado por otros a ms do que
se puede, por su vez, obligar a los dems;
de ah una calidad del hombre de ser
su propio seor (sui juris), as como ser
irreprensible (iusti), ya que, antes de
realizar cualquier hecho que afecte a los
derechos, no caus dao a ninguno otro
ms; y, finalmente, hay una autorizacin
de hacer contra los otros cualquier cosa
que en si misma no comprima lo que
lo es de ellos, en cuanto no quisieren
reconcela cosas como meramente
comunicar sus ideas a ellos, al decir o
prometer algo, quiere que lo que lo diga
sea verdadero y sincero o el contrario
[], ya que cabe a todos los dems creer
en el o no. (Kant, 2003: 84).
Kant trata los derechos como una fundamentacin positiva y arraigada a valores que comprenden la libertad de la
persona para hacer todo, hasta el lmite de la libertad del vecino. No hay un
consenso sobre cules son las calidades
necesarias para que los derechos de este
vecino sean respetadas, pero es la fundamentacin de los derechos a partir de la
razn y de la moral, es un punto de partida hasta las construcciones modernas
de los derechos, hasta la total separacin
entre derecho y moral.
20
23
Es importante sealar que la libertad

es el nico punto tratado por Kant que
sale fuera de su concepcin positivista.
Al considerar que existe un derecho innato, Kant reflexiona la existencia de
derechos anteriores a la creacin del
individuo, derechos innatos y, por supuesto, naturales, que no son adquiridos,
sino reconocidos o revelados. Por tanto,
Kant no objeta la ley como fuente fundamental de los derechos.
La realidad de los derechos, para Kant,
era que la libertad podra ser tan amplia
que el [] hombre est destinado al infinito (Reale; Antiseri, 1991: 932).
La filosofa de Kant es justamente el
apogeo del Iluminismo por ser capaz de
tener por base, aunque de manera bastante restricta a los estamentos, que las
necesidades humanas son ilimitadas y
que solo garantizar la libertad no es bastante para satisfacer a las necesidades
que l entenda existir.
Son necesarios catlogos escritos, capaces de otorgar al individuo el derecho de
exigir del tercero, el ejercicio de un determinado comportamiento. Kant fundamenta la existencia del deber ser, de
un operador deontolgico, no necesariamente finalista, sino intermedia entre el
individuo y el Estado, pasando por la ley.
La dialctica kantiana
Kant no desarroll la dialctica, como
ha hecho Hegel. Su dialctica es negativa, no necesitaba de un cambio
fenomnico. Kant propone que el proceso dialctico no pasaba de la lgica

de la apariencia, sin profundizar los

contenidos, generando nuevas dudas
en lugar de soluciones.
socialismo utpico y que relaciona como

sus precursores Saint-Simon, Fourier y
Proudhon (Reale; Antiseri, 1991: 174).
Crea que la dialctica era un arte de los

sofistas, capaz de traer a la propia ignorancia o a las ilusiones voluntarias, las
matices de la verdad, coloreando un
mundo que de todos modos solo procede
el vaco.
El pensamiento de Marx se fund como

una verdadera crtica a Hegel, matiz
aun con la economa clsica, con la izquierda hegeliana y con las obras de los
dems socialistas del perodo, pero la temtica de las condiciones materiales de
vida gan el espacio debido.
La contribucin kantiana consiste en

que s somos capaces de adquirir derechos, pero que la libertad no es adquirida, ya que intacta, hace parte de la razn,
de la descubierta de la identidad humana, que con el desarrollo de leyes universales lleva al imperativo categrico.
El proceso marxista en contraposicin
al proceso liberal: la dialctica como
fuente de afirmacin de los derechos
humanos bajo el punto de vista econmico, social y cultural
La dialctica es el medio comn de la
filosofa para justificar determinados temas. Hegel fue el padre de la dialctica
contempornea, pero, dada su gran repercusin, gan muchos crticos, dentro
de ellos, Carlos Marx y otros. Conocidos mundialmente como los miembros
izquierda hegeliana, donde sealamos a
Saint-Simon y Fourier, surgi el rtulo
del socialismo como utopa, al contrario:
Lenin escribi que el marxismo es
el legtimo sucesor de la totalidad de
lo que la humanidad cre en el siglo
XIX: la filosofa alemana, la economa
poltica inglesa y el socialismo francs.
Esto socialismo francs es aquello que,
con o sin razn, pas a ser llamado de
Condiciones materiales de vida son,

tanto para Marx como para Bobbio y Ferrajoli, presupuestos fundamentales para
el goce de los derechos. A pesar de no
compartir, en lo ms mnimo la tesis, en
la misma forma de gobierno, la idea de
Marx se aproxima mucho de lo que Ferrajoli hoy llama la esfera del Indecidible, donde se ubican derechos y deberes
que son intangibles.
Marx critica a Hegel por el hecho de
que el patriarca de la dialctica moderna interpreta el mundo al contrario. Por
tanto, Marx endemonia, de manera inaplazable, la dialctica hegeliana:
Hegel raciocina como se las instituciones existentes, como, v.g., la herencia,
derivasen de puras necesidades racionales, legitimando as la orden existente como inmutable. La realidad es,
para Marx, Hegel cambia en verdades
filosficas datos que son puros hechos
histricos y empricos (Reale; Antiseri,
1991:186).
No hay como poner en el contexto
presentado por Hegel la situacin econmica como fuente de contraposicin
de derechos y deberes. La bsqueda,

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21
y posterior justificacin de derechos y

deberes, pasa, necesariamente, por los
presupuestos materiales de goce de prerrogativas especficas.
Marx pone la espada contra Hegel y lo
acusa de subordinar la sociedad civil al
Estado y, posteriormente, cambiar el
sujeto y el predicado de las relaciones
jurdicas fundadas por las instituciones
jurdicas vigentes.
Los seres humanos son sujetos reales, no
ideales, por tanto dialogan de hecho, no
de manera ideal, poniendo la religin
como el opio del pueblo4:
El fundamento de la crtica irreligiosa es:
el hombre hace la religin; la religin es
la conciencia de s mismo del hombre
que se ha encontrado o que ya ha vuelto
a perderse. Pero el hombre no es un ser
abstracto, agazapado fuera del mundo.
El hombre es el mundo de los hombres,
el Estado, la sociedad. Este estado, esta
sociedad producen la religin (Marx,
1976: 13).
Marx explica que la religin no es fuente, sino algo instintivo y resultado de un
cosmos existente que crea amarguras y
falta de idealismo. Este reflejo ilusorio
forma en s un subterfugio que compensa una ilusin de que los males de esta
realidad, hostil al ser humano han de ser
curados con la doctrina religiosa. Como
vemos, la detallada diccin no comprende un tratamiento peyorativo respecto a
4
Parece que no se puede aceptar la idea de Marx de

que la religin es el opio del pueblo. El marxismo
confundi una organizacin eclesistica, la Santa
Sede, con toda la creencia que existe bajo muchas
religiones que hay. Marx cre un hecho histrico
que jams existi.
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la religin ni a sus creyentes, como algunos de uno y otro bando pretenden hacer creer, sino marca la posicin clara de
Marx sobre el papel de la religin en el
campo de la formacin de los derechos5.
Para los crticos de Marx, el hombre no
puede vivir sin fe, sin creencias. La fe crea
en el individuo una sensacin de conocimiento, control y dominio de un amplio
conjunto de fenmenos de la realidad
natural y social con la cual interacta;
fenmenos que, por el carcter autnomo, cambiante y objetivo que poseen, no
pueden en realidad ser conocidos a priori
en su comportamiento o dominar.
La contraposicin dialctica
Marx funda, as, su manera de utilizar la
dialctica, y la bautiza de materialismo
dialctico. Antes de existir cualquier
preocupacin con los fines del debate,
se pone el problema econmico6 antes
que todo, la colocacin del trabajo en
primero plano, antes de la praxis.
El materialismo dialctico brota para recrear la dialctica hegeliana, tan criticada por Marx por generar un aislamiento
del individuo y por considerar que en
el campo del trabajo, el servicial fuese
incapaz de buscar su ser a partir de una
consciencia colectiva.
5 Observamos, en primer lugar, que Marx se refiere a
una religin que justifica y santifica las calamidades
e injusticias que padece el pueblo, que predica el
conformismo y la resignacin como la nica solucin
posible a esta situacin: la religin al servicio de los
intereses polticos de los explotadores que l conoci.
6 Por problema econmico debemos comprehender
como condicin social de los operarios (no burgueses), vctimas de la voracidad del poder capitalista
surgido con la Revolucin Industrial.

El servicial hegeliano jams tendra

como cambiar su situacin social, permanecera para todo siempre bajo los
pies de los seores burgueses. Para justificar tal inercia, Hegel enunci diversos
motivos, pero el principal es el supuesto
hecho de que el servicial considera el seor como un ser superior, que determina
la consciencia-para-s.
Hegel pronosticaba que la autoconsciencia era postulado del ser, y que tal
autoconsciencia sera fundada en una relacin de sumisin al detentor de los medios de produccin, con la metfora de la
relacin dialctica del siervo y del seor.
En su experimento de manifestar la dialctica del logos y el universo fenomnico, Hegel no emplea el trmino ser de
manera particular.
El discernimiento de la coincidencia de
la identidad y la diferencia, es decir, el
conocimiento absoluto es, para Hegel,
el conocimiento del mundo histrico,
de la mdula central de la sociedad.
Hay obviamente identificaciones y predicaciones elementales, que cotidianamente orientan la realizacin de tareas
y los intentos de sortear obstculos. Precisamente porque son constitutivos de
nuestras experiencias comunes y forman
parte de la historia del pensamiento,
los usos habituales del verbo ser no son
falsos, fantasmales o carentes de sentido. Pero la ciencia, bajo una acepcin
amplia del trmino, presupone que los
usos lingsticos fincados en el sentido
comn no son incuestionables.
Cabe remarcar de paso, con miras a algunas ideas que elaborar hacia el final del
presente trabajo, que lo que ha venido a
llamarse crtica a la ideologa tiene sus races en la distincin hegeliana entre lo que
las cosas son en s, lo que son para s y lo
que son para el conocimiento filosfico.
Fundada en el trinomio de la persona,
capital y trabajo, Hegel crea que su dialctica era capaz de crear una razn casi
matemtica para la explicacin de los fenmenos surgidos en el campo de los derechos individuales, pero que era incapaz
de generar el desarrollo del debate sobre
las condiciones sociales del campo laboral.
Hegel no profesaba caminos alternativos para su filosofa, trabajaba siempre
en la bsqueda de un objetivo, cuya
plena compresin solo ocurre andando
en el camino concreto del desarrollo del
sistema hasta su conclusin, alcanzar
siempre los caminos hasta el punto final.
Hegel desarroll la llamada fenomenologa del espritu como una idea para
establecer un sistema de ideas que tiene
grados especficos, del ms bajo hasta los
niveles ms elevados. El campo laboral
es tratado en un grado intermedio. Hegel no coloc la relacin de trabajo en
el ms alto nivel de su fenomenologa,
que es vista como una relacin dialctica con dos actores fijos y tres elementos.
Los actores son el seor y el siervo y los
elementos son el ser humano, el capital
y la fuerza de trabajo.
Al poner su fuerza de trabajo en el campo laboral, el operario empieza la bsqueda por su autoconsciencia, ya que

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siempre defendi la existencia de una

independencia y dependencia de autoconsciencia sobre s mismo, es decir, la
idea del seor sobre s mismo y la idea
del siervo sobre s mismo, sin agentes externos, sin una consciencia sobre lo que
pasa en el espacio.
Adems, la certeza sobre s mismo, no
vala nada: [] la accin tiene un doble sentido, no solo en cuanto el manejo
quiere sobre si mismo, quiere sobre el otro,
pero tambin es una la accin tanto de
uno cuanto del otro (Hegel, 1992: 127).
A partir de la creacin de las figuras
del siervo y del seor, Hegel desarrolla
una relacin dialctica que es ajena a
la consciencia de clase marxista, ya que
pone el autoconocimiento como presupuesto necesario para el ser, es decir, no
hay posibilitad de colocar problemas sociales o culturales dentro de la bsqueda
del autoconocimiento de los siervos. Su
existencia est adscrita a la autoconsciencia del seor.
Sin la figura del empresario, el empleado

es solo un empleado, sin nada ms. La
consciencia de s mismo es, en principio,
igual en s misma, ya que es independiente. Todo cambia cuando el subyugado acta frente al otro, as conceptense
imgenes diversas de las fijadas del campo sin la figura del otro, con el desarrollo
del ser para s mismo.
Algunos adeptos de Marx son partidarios de la relacin dialctica del seor y
del siervo, la concepcin dialctica entre el siervo y el seor tendr la funcin
de crear la idea de superioridad del seor
sobre el siervo.
Hegel vea las dos figuras de forma bien
distinta. Su dialctica explica el porqu
de la repulsa de muchos marxistas:
Es creada la distincin entre seor y
siervo, con su consecuente dialctica, que Hegel describe en textos que
se tornaron famosos, para los cuales
sobretodo los marxistas sealarn [].
El seor concedi su ser fsico en la
lucha, y, por medio de la victoria, se
quedo el dominante. El siervo tuvo
miedo de la muerte y, en la derrota,
para salvar su vida, acept la condicin
de servicial y se qued como una res,
bajo el Dominus Dei del seor (Reale
y Antisieri, 1991: 118).
Una dependencia casi parasitaria, dependiente de la accin de un tercero

que tena poderes sobre el siervo, naturalmente dbil. Conjuntamente, en esto
movimiento doble, la autoconsciencia si
decompone en los extremos.
As, abandonando la metfora del seor
y del siervo, el empresario solo sabe que
es el empresario cuando tiene bajo sus
rdenes algunos empleados. Al inverso
es lo mismo, la consciencia de sumisin
del empleado se queda fijada cuando
mira el empresario.
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La dialctica que se crea entre ellos torna el trabajo un punto esencial para el
desarrollo de la sociedad. El individuo
tiene que trabajar para llegar a tener la
expectativa de digninidad:
Para que este proceso sea posible debe
existir una ruptura entre el trabajo y el

producto del mismo (que es el origen de

la alienacin). Esta disociacin aparece
porque quin organiza la produccin y
la circulacin de moneda que se produce en los intercambios de factores y
productos es el empresario. El salario,
entonces, puede mantenerse en el nivel
de su valor (o sea el de reproduccin de
las energas del trabajador) y el trabajo
seguir siendo un factor de produccin, a
pesar de existir elevados beneficios. Pero
esta contradiccin inevitablemente
genera conflictos (Rodrguez, Cozzano
y Mazzuchi, 2007: 11).
El trabajo es una relacin dialctica. Los
conflictos tenidos por Marx como necesarios para el implemento de una nueva
dialctica y, as, fuente de otra sociedad,
ajena a la capitalista, son la condicin
esencial para la comprensin de que la
dialctica que surgi antes de la materialista, la hegeliana, debe ser apuntada en
algunos prrafos:
La propia dialctica, que desde la
antigedad emergiera como nico mtodo de investigacin de la filosofa (el
nico mtodo que la filosofa asienta
de propio), que no divide con las otras
ciencias, tuvo que ser repensada y redimensionada a su cepa, acabando por ser
empujada y parcialmente envuelta en
una especie de destruccin (Reale y
Antiseri, 1991: 159).
La libertad individual a que Marx se refiere es una libertad mala, que no trae
nada de bueno, sino el retraimiento
del pueblo. La incomunicacin generada por los derechos de la burguesa son
el gran entrabe a la creacin de una
conciencia de clase en torno a un objetivo: la igualdad y la justicia social.

El trabajo es un factor esencial en la dialctica, y, de hecho, Hegel tena el conocimiento de su poder:
As, el seor pasa a ser dependiente
de las cosas, al inverso de independiente, como era, porque no tiene el siervo
como una persona humana, todo lo que
el siervo tiene es el know how, al paso
de que el siervo acaba por tornarse
independiente de las cosas, haciendo
por conta prpia. Adems, el seor
no se puede auto realizar como autoconsciencia, ya que el esclavo, reducido
a una cosa, no puede presentar el polo
dialctico con lo cual el seor se pueda
confrontar adecuadamente (Reale y
Antiseri, 1991: 118).
La consciencia del poder en las manos de
un tercero vuelve al siervo un instrumento de poder y ganancia del seor, el trabajo es una fuente de sustento para el siervo
y una fuente de lucro, muy fciles algunas
veces, para el seor. La dialctica entre
ellos crea un mundo de reconocimiento
del dominador por parte del dominado,
ya que el siervo no pasa de una res:
As, Hegel identifica perfectamente el
poder dialctico que deriva de trabajo.
Como ha hecho Hegel, en sus conclusiones, precisamente en el trabajo, en
que la consciencia de servicio pareca
ser sui generis, la consciencia del siervo
se encuentra a si misma y camina para
encontrar su propio significado (Reale
y Antiseri, 1991: 118).

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Claro que los otros medios a la consciencia, llamados de estoicismo, ctica y

consciencia infeliz, traen al siervo el deber de buscarse a s mismo en una realidad que jams habr de ser favorable a l.
Es decir, los serviciales han de quedarse
en el mismo plano, sin llegar a la razn.
La primera crtica de Marx a la dialctica hegeliana es el hecho de que, para
Marx, no es la consciencia de la persona
la que determina su ser. Por el contrario, entenda Marx que es la consciencia
social del individuo la que ser determinante para el desarrollo de su ser.
La relacin dialctica, as, entre el seor
y el siervo estaba equivocada. La consciencia de uno y del otro no podra ser
jams fijada por su posicin al mundo, ya
que Marx crea que el medio social era
la parte ms importante para la sujecin
del ser, pero no un ser aislado como quera Hegel, sino un ser social:
As como los pueblos del pasado vivieron su historia en la imaginacin, en la
mitologaa, nosotros, alemanes, vivimos
nuestra pos historia en el pensamiento,
en la filosofa. Somos contemporneos
filosficos del presente, sin ser sus contemporneos histricos. La filosofa
alemana es el prolongamiento ideal de
la historia alemana (Marx, 2003: 25).
Un ser social es justamente un ser que
no se queda aislado, satisfecho con su
posicin de solo encontrar su consciencia en las rdenes del seor. El siervo
tena el poder de determinar sus medios
de vida, pero jams podra hacer esto
solo. Necesitaba de algo mayor que su
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propia existencia, algo que pudiese generar el poder de movilizacin en torno

de una causa.
Es justamente esta la razn por la que
Marx no se qued satisfecho por el materialismo del siglo XVIII. La filosofa
alemana no era completa para atender
a los clamores de Marx. As, la metodologa central de la filosofa, la dialctica,
gana el carcter materialista, pero que
el operario tiene, tambin, que ingresar
en un nuevo proceso dialctico, llamado
dialctica materialista, cuando en su ser
habr de ser determinado por una consciencia ajena a un solo trabajador, sino
a una colectividad conocedora de sus
problemas sociales y de su penuria econmica bajo el poder del seor.
La conciencia en la dialctica marxista exige la visin de la realidad espuria en la que los operarios estn fijados. Solo con esto se puede empezar
el cambio. Aunque para este cambio,
a la penuria econmica del trabajador
debe agregarse su nivel de conciencia
sobre las contradicciones del mundo
en que vive (Rodrguez, Cozzano y
Mazzuchi, 2007: 13).
A lo largo del camino del perjurio de la
dialctica, el proletariado trae consigo
la cruz de toda la humanidad, sin llevar,
siquiera, el reconocimiento por su papel
esencial en la produccin y circulacin
de riquezas:
El llamado Diamat, es decir, materialismo dialctico, es el ncleo fundamental
de la visin del mundo sovitico. []
Marx se limit a asumir la dialctica

como mtodo de interpretar la historia

y la sociedad. La dialctica es la forma
de pensamiento ms relevante para la
ciencia natural moderna, ya que solo
ella presenta la analoga y, con efecto,
los mtodos para comprender los procesos de desarrollo que se verifican en
la naturaleza, los nexos generales y las
aberturas de un campo de investigacin
para otro (Reale y Antiseri, 1991: 204).
El materialismo dialctico es el primer
paso para la lucha de clases. Cuando el
siervo toma conocimiento de su poder
frente al seor, la relacin del trabajo
gana un status de conflicto y el medio
para conocer el complejo campo de luchas es la historia:
Cuando se estudia las grandes crisis de
la historia, las pocas de transicin, se
conoce solo una ciencia: la historia. El
materialismo de Marx es un materialismo histrico. Y, como hilo conductor,
para el estudio de la historia, Marx
presenta la teora por medio de la cual
las ideas jurdicas, morales, filosficas,
econmicas y religiosas, dependen,
son condicionadas o son el reflejo y la
justificacin de la estructura econmica,
de modo que, si hay un cambio en la
estructura econmica, habr un cambio
en la superestructura ideolgica (Reale
y Antiseri, 1991: 196).
Existe, en verdad, una relacin de subordinacin entre la estructura econmica
adoptada y la superestructura ideolgica,
formadora de las ideas y opiniones de los
tipos. Las producciones mentales son
condicionadas por el conocimiento del
individuo de su situacin social real.
El cambio de informaciones del ser humano parte del presupuesto de que tiene
total conocimiento de su situacin social bajo la estructura econmica vigente. Hegel no se qued en tal cuestin y
solo consider la dialctica como medio
de cambios de s mismo con el otro, o
sea, la identificacin de s mismo bajo la
existencia del otro:
Mi mtodo dialctico no slo es fundamentalmente distinto del mtodo de
Hegel, sino que es, en todo y por todo,
la anttesis de l. Para Hegel, el proceso
del pensamiento, al que l convierte incluso, bajo el nombre de idea, en sujeto
con vida propia, es el demiurgo de lo
real, y esto la simple forma externa en
que toma cuerpo. Para m, lo ideal no
es, por el contrario, ms que lo material
traducido y traspuesto a la cabeza del
hombre (Marx, 2008: 58).
La dialctica marxista ser una conquista, ya que pasa a ser elevada a doctrina
del desarrollo en su expresin ms completa, ms profundizada y nada unilateral, la doctrina de los conocimientos
humanos por el reflejo de la materia en
desarrollo perpetuo.
Para Hegel, el proceso del pensamiento,
que l transforma hasta un ser independiente, con el nombre de idea, es
el demiurgo del real, que, por su turno,
es solamente el fenmeno exterior de
la idea o proceso de pensamiento. Para
mi, al contrario, el elemento ideal nada
ms es el elemento material transferido y traducido a los cerebros de los
hombres []. La mistificacin en que
se encuentra la dialctica en las manos

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de Hegel no saca el mrito de ser el

primero a exponer de forma clara las
formas generales de la propia dialctica.
El nico punto es que la dialctica hecha
por Hegel est de cabeza para bajo. Es
preciso invertir en ella para as llegar a
su ncleo (Mark, 2008: 56).
El elemento histrico, como herramienta
para comprehender el presente, otorgan
al materialismo dialctico el carcter de
hilo entre la comprensin del ideal de la
historia y de las cosas en el presente:
Marx invierte la dialctica hegeliana,
invirti la praxis y el trabajo: transporta las ideas para la historia, de los
pensamientos abstractos para elementos
concretos, materiales, de la consciencia infeliz para la realidad social en
contradiccin. Concretamente, para
Marx, todo proceso histrico genera
contradicciones en su medio, y ellas son
el impulso del desarrollo histrico. As
Marx llama para si el mrito de constructor de una nueva manera de pensar
el trabajo y la praxis, en el Capital, la
primera tentativa de aplicacin del mtodo dialctico a la economa poltica.
Marx sostiene que la dialctica es la ley
del desarrollo de la realidad histrica
y que tal ley expresa la inevitabilidad
del pasaje de la sociedad capitalista a la
sociedad comunista, con el consecuente
fin de la exploracin y de la alienacin
(Reale y Antiseri, 1991: 197).
Pero solo en Sartre, es que la dialctica
habr de recibir su ltimo giro. La libertad, como elemento de la concretizacin
del ser, no depende solo de la libertad
de los otros, viene a ser marcada por
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situaciones concretas precisas, que sern

definidoras de todo el aparato dialctico
hecho por Sartre.
Con base en esto, es que Sartre pone su
existencialismo en confrontacin con
el marxismo, o en otras palabras, con la
dialctica hecha por Marx, Sartre afirm
que decir de un hombre lo que l es, significa decir lo que l puede.
Ahora, la aproximacin con el marxismo es muy profunda cuando Sartre explica de que se trata, esto en medio de
las posibilidades materiales, ya que la
configuracin del campo depende de la
realidad social e histrica. Es un campo
material, cuyas matrices econmicas son
condicionantes a la materializacin histrica de la sociedad.
Aunque Sartre se aproxime a Marx en
el punto de las matrices que escriben la
realidad histrica, diverge de l cuando
el asunto es el materialismo dialctico,
ya que el existencialismo es una evolucin clara y precisa de la dialctica marxista. Sartre desarroll el materialismo
dialctico como un vaco sin pruebas de
su existencia.
La Ley moral y el imperativo

categrico
El derecho, para Kant, depende de leyes
universales y de ndole moral, no ajenas
al personaje, ya que la pretensin de
universalidad debe, obligatoriamente,
pasar por la consciencia humana antes
de llegar a las disposiciones de un catlogo de leyes, ahora positivadas.

La Ley moral no es una ley fija, sino flexible, capaz de desarrollar otras muchas
leyes sin perder su carcter principal,
propiciar al individuo la eleccin de una
conducta que le permita dar a su ley moral el espectro de visin para que la misma gane la grafa de una ley universal, a
ser seguida por todos. Si existe una ley y
esta tiene la pretensin de ser universal,
capaz de alcanzar a todos, indistintamente, tiene que ser estrictamente moral:
As, se trata de mostrar que hay una
razn fundada en la praxis, o sea, que
la razn es suficiente, por si sola (igual
como pura razn, sin la ayuda de impulsos sensibles) para mover la voluntad.
As que Kant teoriz. Solamente en
estos casos pueden existir principios
morales vlidos sin excepcin para
todos los hombres, o sea, leyes morales
que tengan valores universales (Reale y
Antiseri, 1991: 908).
Los derechos humanos son universales.
La pretensin de una ley que alcance
a todos es un presupuesto vlido para
la concretizacin de los derechos en
un nuevo plano, el de la moral que por
muchos aos habr de ser sinnimo de
derecho, para que al final sean separados
y creados dos crculos, cada uno con sus
caractersticas propias:
Todo concepto de deber envuelve una
sujecin objetiva a travs de una ley
(un imperativo moral que limita nuestra
libertad) y pertenece al entendimiento
prctico, el cual traen una regla fundamental. Pero la imputacin interna de
una realizacin, en la calidad de un caso
que se encuadra en una ley (in meritum
aut demeritum) pertenece a la facultad

del juicio (idicium), que, como principio
de una imputacin de una accin, hace
un juicio con fuerza jurdica si la accin,
como una realizacin (una accin sujeta
a una ley), ocurri o no. A ella sigue la
conclusin de la razn (sentencia), o
sea, la conexin del resultado jurdico
con la accin (condenacin o no condenacin). Todo lo que pasa tiene lugar
ante un foro (coran judicio) que, como
una persona moral dando efecto a la ley,
es llamada de corte (forum). La percepcin de un foro ntimo en el ser humano
(delante el cual sus pensamientos se
acusan o se esquivan entre si) es la
consciencia (Kant, 1993: 279-280).
El juicio moral reside en la conciencia
de quien practica una accin, sea ella
buena o mala, no importa, ya que la
reprobacin tambin viene de la conciencia y no de otros medios externos de
coercin. La ley moral no debe ser confundida con la ley positiva.
La ley moral es ms un lmite a la prctica de determinadas conductas que son
reprobadas desde la conciencia del individuo. La ley moral es, por as decir, interna e inherente y muchas veces tiene
consecuencias mucho ms serias para el
transgresor que una violacin a una ley.
El poder que la conciencia ejerce sobre
el individuo puede, muchas veces, colaborar con el derecho positivo:
Pero el deber de un ser humano para
consigo mismo no compite su perfeccin
natural es apenas un deber amplio e imperfecto, ya que, a despecho de contener
efectivamente una ley para la mxima

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de las acciones, nadie determina sobre

la forma y la extensin de las propias acciones, permitiendo una ampliacin de su
libertad de accin Kant, 1993: 287-288.
La ley moral es interna, y su coercibilidad es sui generis, ya que una violacin
jams llegar al conocimiento externo
sin que el violador confiese, pblicamente, que viol una ley moral. Si la
ley moral corresponde a una regla del
derecho positivo, es posible que haya
punicin. En sentido contrario, solo habr una reprobacin social acerca de la
conducta, pero sin la posibilitad de una
punicin jure et jure.
Para comprehender bien lo que hace
Kant, hace menester tener en cuenta algunos puntos clave de su teora. El filsofo llama principios prcticos las reglas
generales, o sea, la determinacin general de la voluntad de la persona, dentro
de las cuales hay una diversidad de reglas
particulares. Los principios prcticos,
que guan a los filsofos, son divididos
en mximas e imperativos.
El imperativo hipottico es un principio
de racionalidad prctica porque nos dice
en qu consiste actuar racionalmente:
una persona racional toma los medios
para realizar sus fines, una persona irracional no.
En el ejemplo anterior, supongamos que
yo tengo pnico de hundirme en la alberca y ahogarme; cada vez que pienso
en aprender a nadar me imagino que no
voy a poder flotar; as que todos los das
me dirijo hacia el deportivo en donde
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est la alberca y no tengo el valor de inscribirme en las clases de natacin.

Presumamos, al mismo tiempo, que yo
realmente quiero aprender a nadar; digamos que mis amigos estn planeando ir
a bucear en las vacaciones y que yo soy
la nica persona que no puedo nadar. Me
muero de ganas por aprender y, sin embargo, el pnico hace que me comporte
irracionalmente: en vez de tomar los medios necesarios para mi fin, no lo hago.
A diferencia del imperativo hipottico,
el categrico exige incondicionalmente
que hagamos ciertas cosas o que las dejemos de hacer, esto es, sin suponer ninguna condicin: uno debe, por ejemplo,
respetar a los dems sin importar lo que
uno piense, quiera o desee, la exigencia
es incondicional.
Kant piensa que el carcter incondicional de las exigencias morales es una
caracterstica necesaria de las mismas y
piensa tambin que nosotros estaremos
de acuerdo. Adems de apelar a nuestra
intuicin moral, en la tercera seccin
de la Fundamentacin Kant ofrece argumentos cuyo fin es, en parte, mostrar
que las exigencias incondicionales de
este imperativo estn bien fundadas.
Este imperativo, al igual que el hipottico, es tambin un principio de racionalidad prctica, pues nos dice en qu
consiste actuar racionalmente. Esto no
significa que el problema con la conducta inmoral es que sea irracional.
En la teora de Kant no es el caso que
la persona moral acte moralmente porque quiera ser racional; la persona moral

acta moralmente porque valora a la humanidad como un fin en s mismo, en su

persona y en la de los dems.
El fin o la aspiracin de la persona moral
no es ser racional, sino tratar a la humanidad siempre como un fin y nunca como
un mero medio. Aunque, desde luego, la
accin moral es al mismo tiempo racional porque se adecua a los principios que
gobiernan la racionalidad prctica.
A diferencia de la conducta contraria a
derecho, las acciones que atentan contra las normas morales tienen el carcter
de profanaciones, precisamente porque
la dignidad moral de esas normas se experimenta como una cualidad sagrada:
As, la ley universal del derecho, es
decir, nace externamente de modo
que el goce de la libertad de todos de
acuerdo con una ley universal, es verdaderamente una ley que me impone
una obligacin, mas no guarda de modo
alguno la expectativa y mucho menos
impone la exigencia de que yo mismo
debiese restringir mi libertad a tales
condiciones simplemente en funcin de
esta obligacin; en lugar de esto, la razn
apenas dice que la libertad esta limitada
a aquellas condiciones de conformidad
con su idea y que ella puede tambin ser
activamente limitada por otros (Kant,
1993: 77).
As, para cerrar este debate sobre las visiones de Kant sobre el derecho y sobre
el ejercicio de los derechos en el campo
del imperativo categrico, en la doctrina del derecho, se pretende desplegar
que la ley jurdica exprese el verdadero
mando positivo en la medida en que la

accin efecte acciones conforme a ella,
y con la obligacin el cumplimiento de
la accin externa est dado por coaccin, a su vez, por la justa relacin entre
los derechos, puesto que estos ltimos
representan a personas como sujetos
(sea en condicin de autoridad o bien
en condicin de sbdito, sea entre iguales o diferentes) de deberes y derechos.
A pesar de la profundidad de los conceptos kantianos, muy tiles para la comprensin de la realidad jurdica, su filosofa no es habilitada como base para la
concrecin de los derechos humanos en
el contexto moderno.
Su dialctica meramente negativa y
posicin casi irrefutable sobre el imperativo categrico impide que exista un
cambio de datos como en los procesos
dialcticos de Hegel, Marx y Sartre, el
historicismo moderno (destacamos las
obras de E.P. Thompson e Eric Hobsbawn); as como su concretizacin jurdica, bajo las leyes ms rudimentales
hasta los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos y los conceptos modernos sobre el bloque de constitucionalidad y la incorporacin automtica de
los derechos humanos por las constituciones a partir de dispositivos abiertos,
que permiten al aplicador de la ley el uso
de las mrgenes de apreciacin delante
de conceptos jurdicos indeterminados.
Las muchas formas de comprensin

de los derechos
Los derechos humanos pueden ser reverenciados como creaciones positivistas,

23
31
revelaciones y/o reconocimiento de derechos ya existentes, como hacen los

adeptos del derecho natural, o pueden
ser considerados como un fenmeno
multidisciplinar, ajeno a las instituciones jurdicas tradicionales, sin existir la
necesidad de tener una codificacin o
un sistema integrado (y nico) de garanta a los derechos humanos.
Kant considera que solo hay un derecho
innato que es la libertad, los derechos
vinculados a la libertad son el inicio de
la evolucin de la comprensin sobre los
derechos a partir de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789:
Para todos los iluministas, existan distinciones entre determinados tipos de
personas, ni todos los seres humanos estaban como destinatarios de los mismos
derechos (de ah que surgen las crticas
a los estamentos sociales). Esta proposicin ejemplifica, de manera eficaz, que el
derecho no debera ser concebido como
formado por dos elementos, es decir,
una obligacin de acuerdo con una ley
y una competencia de quien, por medio
de su eleccin, somete un tercero a la
obligacin para forzar el cumplimiento
de la norma (Kant, 1993: 78).
No hay como ejercer un derecho sin
medios de coercin, sin el llamado jus
cogens. Hay muchas formas de comprensin de los derechos, pero hay una forma
esencial de goce de cualquier derecho,
presente en su poder de reclamo ante un
tribunal, cualquiera que sea, por medio
del jus cogens.
32
23
Los convenios no presentan medios de

coercibilidad para derechos ajenos a los
derechos individuales. No habra como
hacer el goce del derecho de libertad, tan
celebrado por Kant, sin el Writ of Habeas
Corpus. La comprensin de los derechos
que tenemos (o que no tenemos) pasa,
obligatoriamente, por la existencia de
fuerzas capaces de obligar a un tercero
que cumpla el contenido del derecho:
Una refundacin del Estado social sobre
la base de los principios de sujecin a la
ley, igualdad de los ciudadanos e inmunidad de estos frente a la arbitrariedad,
requerira la distribucin de sus prestaciones segn la lgica universalista de
las garantas de los derechos sociales en
vez de intervenciones discrecionales y
selectivas de tipo burocrtico. El ejemplo paradigmtico, en esta direccin, es
la de la satisfaccin ex lego, en forma
universal y generalizada, de los derechos a la subsistencia y a la asistencia
mediante la atribucin de una renta
mnima garantizada a todos a partir de
la mayora de edad (Ferrajoli, 2005: 24).
Ferrajoli propone no necesariamente
un retorno al derecho natural, ya que es
notoriamente positivista al hablar de los
derechos como prerrogativas fundamentales, dirigidas al ciudadano.
Las leyes universales existen, ya que hay
consenso de que un comportamiento
puede ser exigido por medio de la fuerza y, as mismo, coexistir con el derecho de libertad. Kant ejemplifica que
cuando un demandante quiere cobrar
una ddiva, esto no significa que el, demandante, tenga el derecho de alertar el

demandado todos los das sobre la fecha

en que debe pagar la deuda.
La obligacin de pagar la deuda est en la
razn del demandado de pagar al demandante la cuanta o, como quiere Kant:
As, cuando se dice que un demandante
dispone del derecho de exigir de aquel
que no pag la deuda, o sea, el derecho
de exigir el pago de la deuda, esto no
significa que el puede avisar aquel que
no pag que su razn lo pone en la
obligacin de hacer esto; significa, al
contrario, que la coercin que obliga a
todos a pagar sus deudas puede coexistir
con la libertad de todos, inclusive con
aquel que no pag la deuda, bajo la ley
externa universal (Kant, 1993: 78).
Dentro de las muchas formas de comprender el derecho (o los derechos)
surge un punto en comn: los derechos
declarados, internacionalmente, siempre vienen en conjunto con deberes, y
estos deberes requieren del aplicador del
derecho, sino mayor atencin, ya que es
por medio de ella que se hace valer las
instrucciones legales del presente. Por lo
tanto, Kant crea su divisin de derechos:
Los derechos, como doctrinas sistemticas, son divididos en derecho natural, el
cual se apoya solamente en principios a
priori, y derecho positivo (los estatutos),
lo cual proviene de la voluntad del
legislador. La divisin superior de los
derechos, como facultades (morales) de
someter los dems a obligaciones (esto es,
como bases legal, con razn para hacerlo), es la divisin entre derecho innato y
derecho adquirido. Un derecho innato es
aquello que pertenece a todos por naturaleza, independiente de cualquier hecho

que estableciese un derecho; un derecho
adquirido es aquel para cual se requiere
tal hecho (Kant, 1993: 83).
Al escribir sobre los derechos sociales,
podemos suponer que los derechos sociales no son nada ms que un fenmeno creado por el ser humano a partir de
necesidades reales de adaptacin de las
reglas jurdicas, a la situacin social de
aquellos que no detienen en sus manos
las bases del capital.
Ya los derechos individuales, fueron
fuertemente criticados por Carlos Marx,
son un fenmeno de una clase social
nueva, ajena al feudalismo y la aristocracia, que buscaba la libertad de accin en
su propio favor, desarrollando industrias,
generando riquezas y dando espacio a
demandas sociales de los dems.
Robert Alexy es un cientista del Derecho
que hace consideraciones bastante relevantes de la forma de cmo los derechos
son vistos y cmo estn a disposicin de
todos para su apropiacin, goce y reclamo frente a un tribunal, segun lo que
Alexy trabaja todos los derechos, hastalos llamados derechos programticos, son
justiciables y perfectamente reclamables
delante de una corte o tribunal:
Entre el concepto de norma de derecho
fundamental y del derecho fundamental
existen estrechas conexiones. Siempre
que alguien posee un derecho fundamental, existe una norma vlida de
derecho fundamental que le otorga este
derecho (Alexy, 1993: 46).

23
33
Alexy no admite que una norma jurdica, sea negativa (las normas de naturaleza burguesa), sea una norma que otorgue derechos a prestacin (en sentido
amplio, los derechos de defensa, o en
sentido estricto, los derechos sociales),
no admite su reclamo, su justiciabilidad.
Lo que Alexy hace es una divisin entre
derechos vinculantes a un reclamo directo al Tribunal Constitucional Federal
y derechos no vinculantes. Alexy no es
contrario a la aplicabilidad automtica de los derechos fundamentales, solo
fundamenta que hay algunos derechos
que tienen preferencia a otros derechos,
siempre en cuenta de un caso concreto,
lo que demanda el sopesamiento de los
derechos en juego.
Ya al contrario de Alexy, Ferrajoli comprende los derechos fundamentales
siempre como derechos subjetivos que
corresponden, de manera universal, a
todos los seres humanos, independiente
de sus condiciones o posiciones, sin depender de una calificacin estratificada
en normas, reglas o principios:
Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos
en cuanto dotados de status de personas,
de ciudadanos o personas con capacidad
de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurdica; y por status la condicin de un
sujeto, prevista de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurdicas y/o autor
34
23
de los actos que son ejercicios de estas

(Ferrajoli, 2005: 19).
Para tanto, ahora vamos a tratar de la
evolucin en la comprensin de los derechos y no de sus creaciones. La comprensin sobre derechos humanos es,
as, un problema no solamente jurdico,
sino dialctico e histrico.
Los derechos humanos como un

fenmeno histrico
La posicin privilegiada del detentor del
capital sobre las demandas sociales de
los proletarios, la situacin del derecho
de libertad de los migrantes, la posicin
jurdicas de las mujeres en los pases islmicos y la evolucin histrica de los propios derechos humanos, son pequeos
ejemplos de que los derechos humanos
no deben ser estudiados como prerrogativas comunes, sino como fenmenos
especficos, de inters general.
Sin los derechos sociales no hay democracia en el contexto bajo el Pacto de
San Jos de Costa Rica y de las Constituciones modernas.
Uno de los mecanismos para el surgimiento de los derechos sociales fue la
dialctica, pero no necesariamente una
dialctica, sino la dialctica, es decir, las
ideas de Hegel, Marx y Sartre, solas, no
presentan nada sino ideas contrapuestas
en algunos puntos y similares en otras.
Su juncin compone un complejo sistema de ideas, que al cambiarse en normas
jurdicas crean las bases polticas y filosficas para que el problema econmico
obligue la consolidacin progresiva y

gradual de los derechos econmicos, sociales y culturales.

La dialctica representa la manera como
las demandas sociales llegan desde las
esferas ms bajas de la sociedad hasta los
poderes pblicos, aunque ineficientes y
no dotadas de jus cogens.
Las crticas hechas por Marx al capitalismo, al aislamiento de los proletarios y a
la necesidad de una consciencia de clase, gener toda una corriente que pasa a
considerar el catlogo de derechos fundamentales como algo insuficiente. El
hecho de que tuvieramos derechos (si es
que tenemos derechos) careca de una
ampliacin de las bases de legitimacin
del Estado de Derecho.
Los derechos humanos como

derechos de la burguesa: la crtica
de Carlos Marx
Carlos Marx siempre critic los derechos
humanos, en cuanto escriba sus tratados
dada su nocin, meramente iluminista.
La nocin kantiana del derecho de libertad ha hecho que Marx desarrollara
una serie de crticas, a la manera individualista de los derechos de libertad.
En especial, es posible destacar la eterna proteccin a la propiedad privada y
la sumisin de los proletarios a la clase
burguesa, por esto, la libertad individual
que Marx detalla es una libertad diablica, que no reporta ningn beneficio a
las personas, solo a los burgueses, generando la clausura del pueblo en grupos
cerrados, sin comunicacin entre ellos.
La incomunicacin forjada por los derechos de la burguesa son el gran entrabe

a la creacin de una conciencia de clase
en torno a un objetivo: la igualdad y la
justicia social.
Igualdad y justicia social son, dentro de
las muchas formas de comprensin de los
derechos, uno de los menesteres de los
derechos humanos, llamados hoy derechos econmicos, sociales y culturales, es
decir, despus de muchos aos desde los
tratados de Marx, la cuestin social ahora
es tratada como un fundamento esencial
para la existencia de los derechos.
La libertad, por s sola, no presenta ms
nada, ella depende ahora de una interconexin con otras variantes que fueron
conquistadas por medio de conflictos.
Marx posea la frmula de que la propiedad privada es la depravacin que vuelve las personas desposedas de libertad.
La libertad correspondera a comprehender el todo de la colectividad y no
algunos pequeos estratos de la sociedad
como, por ejemplo, el hogar, la escuela,
la oficina o su sitio de trabajo.
La propiedad privada fue la principal
fuente de perpetuacin de poder de la
burguesa. Por separar los semejantes
entre los que tienen el todo y los que no
tienen nada, los derechos de libertad son
criticados por Marx por poseer el status
de la clave para la desigualdad entre los
individuos y sus semejantes, ya que solo
los separaba y nunca los una:
La concesin de tales derechos, observaba Marx, no implica la liberacin del
hombre, sino al contrario, su reduccin:

23
35
por un lado, en cuanto ser real, al

individuo egosta, al miembro de la
sociedad burguesa, y, por otro lado, en
cuanto hombre verdadero, al ciudadano abstracto y artificial, al hombre en
cuanto persona alegrica, moral. A esto
Marx opona la visin de Feuerbach del
hombre como ser genrico que slo se
realiza plenamente en el momento de
la emancipacin humana (Parcero; Moreno-Bonnet; Domnguez, 2006: 225).
La cuestin social y la Constitucin:

el garantismo
Una enunciacin de derechos, con palabras de emanacin casi poticas, no

vala de nada si los destinatarios de tales
derechos jams gozasen de estos:
Es posible que el aislamiento del que

tanto habla Marx sea encontrado aqu,
pero otros puntos merecen anlisis. Los
derechos que protegan solo a la burguesa, empezaron a tutelar a los trabajadores, las minoras tnicas y culturales, las
mujeres, los nios, el derecho al honor,
al descanso, al acceso a la cultura, a los
deportes y el bienestar en general.
Solo cuando el ser humano en su esfera

ms ntima incorpore para si al ciudadano abstracto y se convierta como
hombre individual en ser genrico, en
su trabajo individual y en sus relaciones
individuales: solo cuando el hombre
ha reconocido y organizado sus forces
propes como fuerzas sociales y cuando,
por tanto, no desglosa ya de s la fuerza
social bajo la forma de fuerza poltica,
solo entonces se lleva a cabo la emancipacin humana (Marx, 2000: 50).
Siempre cuando el debate transciende a
los derechos individuales y sus debidas
garantas, la crtica de inexistencia del
jus cogens a los derechos econmicos, sociales y culturales.
En Europa algunos temas, como el de los
medicamentos, estn fijados sin oportunidad de nuevos debates, sobre el alcance de los derechos sociales, que deben
recibir el mismo tratamiento que los derechos individuales.
36
23
Los derechos individuales, o negativos,

deben estar presentes en la Constitucin
ante un contexto econmico y social, ya
que solo estos ltimos son capaces de integrarel otorgamiento de dignidad a la
persona humana. Solo los derechos individuales favorecen a los integrantes de
la burguesa7.
Sin embargo, los derechos sociales, dado

su carcter econmico, son tambin la
gran (sino la principal) debilidad de los
derechos humanos y sealan que el sistema, como est puesto, es frgil, hurfano de mecanismos de defensa y de
realizacin de ellos in concreto, desde el
poder judicial hasta el ejecutivo, de los
derechos, especialmente a los que necesitan de elloscon ms nfasis.
Algunas propuestas fueron hechas para
solucionar los problemas tpicos de la
implementacin de los derechos sociales. Ferrajoli presenta una buena solucin, a saber:
7 Marx consideraba que la clase enemiga era la burguesa por s sola.

La rehabilitacin del punto de vista

externo, de donde aparecern las dos
culturas de la transformacin en las
cuales est dividida la filosofa poltica
moderna, representa, a proporcin de
esto, el presupuesto de cualquier doctrina democrtica del derecho y del Estado
(Ferrajoli, 2006: 822).
La propuesta de Ferrajoli abarca la comprensin del derecho desde un plano
general, abierto a nuevos conocimientos
que pueden (o no) venir de ubicaciones
ajenas al derecho. El derecho no surge de
la nada, ya que la teora de los sistemas,
perfeccionada por Luhmann, no puede
ser aplicada a los derechos humanos.
Marx hace casi lo mismo que Ferrajoli.
La diferencia entre los dos est en que
Marx pretende un cambio total, con
base en los maleficios de la orden econmica y divide la sociedad en clases perfectamente distinguibles. Ferrajoli, sin
embargo, ampla el alcance de las normas jurdicas a un punto de vista ajeno
al derecho, pero que puede ganar un status jurdico desde que las demandas sean
adoptadas por el sistema vigente:
Las preguntas que interesan para esta
exposicin solo son la segunda y la
tercera, pues la primera corresponder a
cada ordenamiento jurdico en especial.
El punto de atencin para contestar a
qu derechos deben ser fundamentales?
Est dado, conforme al profesor italiano,
por el valor de la persona humana en el
sentido kantiano: ser siempre un fin y
nunca un medio. Vistas as las cosas, Ferrajoli manifiesta que hay cuatro valores
que son precisos para las personas: vida,
dignidad, libertad y supervivencia. Estos

valores tienen que servirse de cuatro
fines o criterios axiolgicos: 1) La igualdad jurdica; 2) El nexo entre derechos
fundamentales y democracia; 3) El nexo
entre derechos fundamentales y paz, y
4) Finalmente, el papel de los derechos
fundamentales como la ley del ms dbil
(Cruz, 2005: 830).
El punto de vista externo es solo un
medio de legitimacin, de perfeccionamiento del modelo de Kelsen de validad de las normas jurdicas, Ferrajoli
cambia la validad en validad formal (o
democrtica forma) y validad material
(o democrtica material)8. La democracia material no es un complemento a la
primera, sino una forma de poner los derechos fundamentales como elementos
esenciales a la orden jurdica.
Sobre la problemtica, siempre enfrentada
por Ferrajoli, entre su indefinicin entre
ser iusnaturalista o positivista, l responde:
No comparto ni la primera ni la segunda
de esas dos connotaciones del positivismo jurdico. Por separacin entre
derecho y moral debe entenderse, en mi
opinin, no tanto la negacin de toda
conexin entre uno y otra, claramente
insostenible dado que cualquier sistema
jurdico expresa cuando menos la moral
de sus legisladores, cuando la tesis ya
mencionada segn la cual la juricidad de
una norma no se deriva de su justicia, ni
8
Con Ferrajoli parecen quedar atrs las aspiraciones

kelsenianas de una teora pura del derecho, pero
paradjicamente se consolidan con la idea de una
teora axiomatizada del derecho, cuyo pilar segn
las palabras del propio Ferrajoli es su carcter convencional pero sobre todo su rigidez lgica (CRUZ,
2005: 852).

23
37
la justicia de su juricidad. Pero es claro

que esta tesis, para quien no comparta
lo que he llamado constitucionalismo
tico, esto es, la identificacin de los
principios constitucionales con la moral
tout court, vale tambin para normas
constitucionales (Ferrajoli, 2000: 25).
Sin embargo, es posible concluir, prematuramente, que derecho y economa,
bajo el debate de los derechos sociales,
son dos lados de la misma moneda, pero
que su distancia puede ser considerable
ante la opcin ideolgica adoptada.
La tesis de Ferrajoli, con su construccin
de una teora general del derecho pautada en las garantas fundamentales para
que as se pueda hablar, de hecho, en derechos fundamentales, mucho se aproximada a la tesis de Kant cuando trata de
la necesidad de la existencia de coercibilidad para que las reglas del derecho sean
aplicadas de hecho.
En verdad, Ferrajoli, ante la cuestin
social y de las crticas hechas por las
vertientes contrarias al Estado de la Burguesa, sostiene un modelo de Estado de
Derecho garantista:
del Estado liberal para satisfacer las

desigualdades sociales y econmicas.
Segunda idea (ntimamente relacionada
con la primera): necesidad de revisar los
alcances de la legalidad. Tercera idea:
proyeccin del modelo garantista a
nivel global en virtud de la decadencia
del concepto de soberana (Cruz, 2007:
827-828).
Pequeos apuntes sobre la afirmacin

histrica de los derechos sociales
El orden econmico implica un cambio
en lo que fue hecho por toda la comunidad jurdica acerca de los derechos
humanos. La Constitucin mexicana
de 1917 y la Carta de Weimar de 1919
son dos ejemplos bastante contundentes
para probar que los derechos humanos
acompaan los cambios, pero que sus
soluciones, muchas veces, son fuente de
controversias y afectan intereses caros a
una parte muy importante del capitalismo: la clase detentora del capital:
Ferrajoli no ha dudado en calificar a

su propuesta como Estado de Derecho
garantista o como un tercer modelo de
Estado de Derecho. Defiende su alternativa con base en las crticas que le
dirige al Estado de derecho liberal. Esta
propuesta, mencionar, es el resultado
de las insuficiencias del modelo liberal
del Estado de derecho. Recordar que
dichas insuficiencias descansan en tres
ideas bsicas. Primera idea: insuficiencia
38
23
Pero fue solamente en nuestro siglo,

despus de la primera y, en mayor grado
an, despus de la segunda guerra mundial, que se convertirn en el equipo
padrn del constitucionalismo. Fueron
proclamados en la primera oportunidad
en la Constitucin Mexicana de 1917,
la cual, con un salto, se economiz todo
el camino para reconocerlos: todas las
riquezas naturales fueran nacionalizadas
y el Estado asumi por completo, por
lo mnimo en papel, la responsabilidad
social para garantizar una existencia
digna a cada uno de sus ciudadanos
(Lowestein, 1970: 401).

El derecho a la propiedad9, tenido por la

orden constitucional de Francia de 1789
como un derecho casi absoluto pas a tener una posicin relativizada por otros derechos (o, por qu no, por intereses ms
amplios que el inters individual) que no
detienen un carcter meramente individual o colectivo, sino presentan un carcter doble, no meramente social tampoco.
As, por supuesto, la restriccin al goce
de un derecho debe ser justificada y legtima. Para que la comprensin del
problema propuesto sea completa, hace
menester realizar un anlisis del pasado
de las luchas que son anteriores al reconocimiento de los derechos sociales.
Los derechos sociales son, as, afirmados
histricamente, pero de una manera no
tan incisiva como fueron los derechos
individuales. Los derechos de las declaraciones burguesas, bsicamente, no
carecen de una anlisis historiogrfico,
ya que son aplicables automticamente,
poseen jus cogens y son consensuales.
Son raras las constituciones que no los
adoptan, as como son ms raros an
los tratados internacionales de derechos
humanos que no mencionen, discretamente, un nico derecho individual.
La adopcin de la programaticidad de los
derechos sociales aun acentu su implementacin lenta, ya que la aplicacin de
las normas de derechos sociales siempre
estuvo condicionada a la posibilidad econmica, a condiciones materiales o al famoso principio de la reserva del posible.
9
No es novedad que el marxismo condene la propiedad privada.
Los derechos econmicos, sociales y culturales son la gran punta de lanza para
el desarrollo de las potencialidades humanas. Por tanto, es necesaria una realidad poltica que se adapte a las formas
de trato diferenciadas para ciudadanos
materialmente desiguales.
La importancia histrica de los derechos
sociales apunta hacia la preocupacin de
las condiciones materiales, pero de ah
surge la gran dificultad, ya que de acuerdo a lo dicho anteriormente: en tanto
que los derechos individuales demandan, en su mayora, comportamientos
negativos, o abstenciones, los derechos
sociales exigen prestaciones de naturaleza econmica. Sin condiciones substanciales de vida, no existe el goce de
las libertades pblicas y sin libertad no
existe cualquier posibilidad de que los
derechos humanos, como un conjunto
cerrado, en un bloque propiamente dicho, sean ejercidos.
Todos estos acontecimientos sociales redundan en una cuestin, acerca de las
formas de sustento de la dignidad de la
persona humana. Dignidad es un status a
ser seguido por el Estado de Derecho, ya
que la dignidad germina y se desarrolla
a partir de un pleno respaldo estatal: El
ser humano no debe tener restringidas
sus condiciones materiales de vida que
disfruta; y, en esta poca, se mira constantes restricciones al goce de los derechos y, en caso de desniveles y disfunciones, por su transformacin (Miranda,
2003 : 89).
La cuestin social an debe ser analizada en funcin de las diversidades sociales

23
39
presentes en el contexto actual, ya que la

insercin histrica de un precepto jurdico fundamental se explica desde el presente hasta el pasado, y no al contrario.
Canotilho es enftico al afirmar que los
instrumentos internacionales de proteccin a los derechos humanos [] buscan hoy una coexistencia integrada de
los derechos liberales y de los derechos
sociales, econmicos y culturales, de
igual forma que los Estados, en su praxis,
aseguran su imbricacin de manera profundamente desigual (Canotilho, 2000:
379-380).
filosfica, una filosofa humanista que

tuvo en Sartre su apogeo: [] el hombre no es una esencia fija: esto es mucho ms de lo que desea ser. En esto, la
existencia precede a su esencia (Reale
Antiseri, 1991: 610):
El pensamiento de Marx se form en
contacto y contra la filosofa de Hegel, las
ideas de la izquierda hegeliana, las obras
de los economistas clsicos y las obras de
los socialistas que ello mismo llamara
utpicos. [] Substancialmente, para
Marx, la filosofa de Hegel interpreta el
mundo de cabeza para bajo: es ideologa.
Hegel raciocina como si las instituciones
existentes, como, por ejemplo, el legado,
hubiesen sido derivadas de puras necesidades racionales, legitimando as el orden
vigente como inmutable. La realidad es
que, para Marx, Hegel transforma en
verdad filosfica hechos que son puros
hechos histricos y empricos (Reales
Antiseri, 1991:186).
La necesidad de una inmersin

historiogrfica para explicar el
fenmeno de los derechos sociales
Para que lleguemos al punto central del
ensayor, debemos empezar una anlisis
historiogrfico complejo, que comprenda la evolucin de los derechos humanos y tambin las crticas hechas a estos
por Marx y otros historiadores marxistas,
que solo consideraban los derechos humanos como sinnimos de derechos de
la burguesa. La economa poltica tiene
sus leyes como mximas universales, que
no pueden ser contestadas por nadie.
El socialismo surge para contestar tales leyes, mas ningn socialista, salvo los marxistas, poseern una visin cientfica del
mtodo, cambiando el socialismo de una
ciencia utpica por una ciencia de hecho.
Al alterar el sentido de la dialctica Hegeliana, que tena como base la relacin
ser humano, capital y trabajo, Marx empieza el desarrollo de una nueva visin
40
23
El trabajo pasa a ser visto como algo que

aliena el individuo dentro del contexto
dirigido por el capital. La relacin entre
persona, capital y trabajo pasa a ser vista
como un valor malo, algo que debe cambiar con urgencia bajo el riesgo de que la
alienacin sea permanente.
Al invertir la dialctica de Hegel, Marx
an contempla que los derechos humanos fueran moldeados solo a partir de los
intereses de la burguesa. Al criticar las
declaraciones de derechos de la Francia
revolucionaria, Marx ensea que los
derechos individuales, puestos en los
pilares de la libertad y de la propiedad

privada, aslan los seres humanos en lugar de permitirles una unin.
dinmico en los procesos sociales y en la

definicin de su naturaleza econmica.
La existencia de los seres humanos, desde

una filosofa humanista, puede ser interpretada como el deber del Estado de fortalecer condiciones materiales de vida para
que sea capaz de gozar de sus prerrogativas
humanas, inherentes a su naturaleza:
Consideraciones finales
En la opinin de Marx, la anatoma

de la sociedad civil es generada por la
economa poltica. [] En otros trminos, la economa poltica tiene que sus
leyes son leyes eternas, leyes inmutables
de la naturaleza. Y no percibe que, de
esta manera, absolutiza y justifica un
sistema de relaciones existentes en
un determinado punto de la historia
humana. O sea, transforma un hecho
en ley y ley eterna. As, es ideologa.
Marx concluye, a partir del estudio de
los economistas clsicos, que la mxima
produccin de riquezas corresponde al
empobrecimiento mximo del operario.
[] la economa poltica nos explica
que las cosas son as, pero no nos explica
porque las cosas funcionan as y, por
tanto, no se presupone la cuestin de su
cambio (Reale y Antiseri, 1991: 188).
En consecuencia la problemtica de las
clases sociales, en sus aspectos tericos y
de despliegue histrico, expresan lo que
pudiramos denominar un camino hacia
las identidades constitutivas del organismo social. En otras palabras, se muestra
como una finalidad para deducir niveles
de correspondencia en los estados de
comportamiento social entre lo real y lo
ideal, con salida permanente al papel que
juega el factor poltico como elemento
Al hablar del Estado de Derecho, el

problema pasa a merecer el anlis de su
variable final: la reglamentacin jurdica
de los derechos por los medios elegidos,
desde los ms rudimentales hasta las
constituciones, llegando a la incorporacin de los tratados internacionales de
derechos humanos, al bloque de constitucionalidad, hoy presente en la gran
mayora de los ordenamientos jurdicos
de Sudamrica y reconocido por sus
Cortes Supremas y/o Constitucionales,
como el caso de Brasil y Chile.
Los conceptos jurdicos indeterminados,
que permiten un amplio margen de apreciacin, como el Artculo 72 de la Constitucin del Uruguay, son fuentes innegables de incorporacin de nuevos derechos
al patrimonio ideal del ser humano.
A partir de los anlisis histricos (Marx,
Engels y Thompson), filosficos y/o dialcticos (Kant, Hegel, Marx y Sartre) y
jurdicos, est el hecho de que tenemos
derechos y que por ms entusiasmados
que sean los adeptos del derecho natural, solo los derechos positivados otorgan seguridad jurdica a los ciudadanos.
Sin embargo, no hay nada que impida
la incorporacin de derechos naturales a
documentos positivados.
Bajo las previsiones kantianas sobre derechos natos e innatos y los documentos
forales o la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano

23
41
de 1789, es un hecho que el derecho

natural debe ser reconocido como una
fuente bastante rica, pero no rescrita al
derecho de libertad, como quera Kant.
Desde Antgona hasta los tratados aristotlicos, los derechos: a la vida, a la dignidad, al tmulo; son tratados por medio de la razn divina, pero no pierden
su carcter esencial, su destinatario es
siempre el ser humano y es garantizado
a este derecho de bsqueda en los tribunales lo concerniente a tales derechos.
No hay duda de que los derechos son un
fenmeno, pero son progresivos y tienen
en el derecho natural una etapa inicial,
una verdadera prueba de adaptacin a
la realidad humana. La enunciacin del
derecho positivo de estos derechos naturales es una consecuencia lgica y necesaria. No saca la posibilidad, todava,
del desarrollo de nuevos derechos, por
el contrario, el rol de los derechos solo
prospera, nunca diminuye, por la caracterstica de rechazo al retroceso.
idea kelseniana de la norma hipottica

fundamental. Para nosotros, la solucin
garantista, elaborada por Ferrajoli, y llamada Esfera de lo Indecidible permite
al intrprete comprehender los fenmenos jurdicos, histricos y dialcticos
bajo los derechos humanos como fuente
de legitimacin de todas las instituciones jurdicas derivadas.
No se trata de recrear la teora de Kelsen, sino mirar el derecho bajo otra perspectiva, ms sencilla ante los cambios
sociales y pautada en la direccin pro
homine, que como decimos arriba, es el
punto convergente de todos los tericos
de los derechos humanos, as como el
nico punto comn de todos los tratados
internacionales de derechos humanos:
El concepto de Estado de Derecho habr

de presuponer, al final, la democracia
como modelo de gobierno. Los derechos
humanos presentan as su carcter legitimador de un sistema jurdico determinado, precedido por un proceso de
formacin complejo y pragmtico (lingstico) en el espacio y en el tiempo.
Establecer ahora cules son los lmites de
la aplicacin de los derechos humanos
no es sola una cosa buena para los ciudadanos, sino, conditio sine qua non encontrara la validez del Estado de Derecho y
de sus normas jurdicas, derivadas de la
42
23
En mi opinin, la esfera de lo intangible

diseada por las constituciones constituye el rasgo distintivo de la democracia
constitucional, y no puede por tanto ser
ignorada al definirla. Bobbio y Bovero
hablan de los derechos fundamentales,
de libertad y sociales, como precondiciones lgicas de la democracia.
Pero una precondicin lgica es una
condicin necesaria, es decir una condicin sine qua non, la cual, por tanto,
no puede dejar de formar parte de la
definicin del trmino definido. Son
estas condiciones o precondiciones las
que determinan lo que he llamado en
varias ocasiones la dimensin sustancial
de la democracia, referida precisamente
a lo que no puede y a lo que no puede no
ser decidido en suma, a los contenidos,
o sea a la sustancia de las decisiones
en oposicin a su dimensin formal, la
cual por el contrario se refiere al cmo

y al quin, es decir a la forma de las

decisiones: una dimensin que ha sido
agregada en la democracia por esa mutacin de paradigma del derecho, de la
validez y consiguientemente de la misma democracia que ha sido producida
por su estipulacin en constituciones
rgidas. Tanto Bovero como Bobbio,
parece refractario al uso de la expresin
democracia sustancial, ciertamente
desgastada por sus muchos usos y abusos
ideolgicos. Pero creo que no debemos
tenerle miedo a las palabras, una vez
que han sido claramente redefinidas
(Ferrajoli, 2008: 338-339).
La ausencia de categoras jurdicas formalmente catalogadas, trabajadas y determinadas para los derechos sociales en
oposicin a los derechos civiles y polticos redunda en una reduccin de las posibilidades de proteccin a los derechos
humanos. Tal hecho conduce a un enorme descrdito de los sistemas jurdicos
vigentes. Estos sistemas (los actuales,
fuera el Garantismo) no estn aptos para
otorgar a las personas las garantas debidas, generando la prdida de confianza
en las instituciones jurdicas (incluyendo todos los poderes del Estado).
Respecto al avance de los sistemas protectivos de los derechos humanos, no
tenemos dudas de que la solucin de
Ferrajoli, justamente por ser heterognea, y viajar libremente entre el derecho positivo y el derecho natural, ofrece
una mayor seguridad jurdica a una corte
cuando dice respecto a los conceptos jurdicos indeterminados.
Sin duda, el Garantismo naci como una

fuente de legitimacin cada vez ms fuerte para los aplicadores de la ley y se afirma
como un parmetro capaz de provocar la
legitimacin de actos y normas emanados
del Estado, siempre y cuando, sean atendidos los requisitos mnimos exigidos por
la teora creada por Ferrajoli.
Los requisitos mnimos son justamente la
adopcin del Estado de los principios que
emanan de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, sin prejuicio de
un avance, como ha hecho el Supremo
Tribunal Federal de Brasil, con el reconocimiento del bloque de constitucionalidad y de la colectnea de Tratados
Internacionales de Derechos Humanos,
llamada por Dworkin de International Bill
of Rights, que comprende la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, de
1948 y los dos Pactos Internacionales de
Derechos Humanos, de 1966.
En este campo de interconexin entre Derechos Humanos, Garantismo
y el Estado de Derecho, a partir de los
campos del derecho, de la historia y de
la dialctica, existe una tendencia cada
vez mayor de acumulacin de derechos y
deberes por parte de los seres humanos.
La edificacin fundada por el Garantismo es aplicable a todas las instituciones
jurdicas vigentes, as como debe tener la
primaca dentro del Estado de Derecho,
ya que los derechos humanos estn contextualizados dentro de un paradigma de
justicia cosmopolita y los pactos internacionales de derechos humanos, como
bien acenta Ferrajoli, deben ser aplicados de forma obligatoria, sin excusas.

23
43
Dicho edificio est asentado en unos

principios generales que vienen de los
Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que, con base en las clusulas
de ampliacin del rol de los derechos
fundamentales, previstas en las constituciones, como el artculo 72 de la Constitucin del Uruguay, el artculo 5, 2,
de la Constitucin de Brasil, que valida o invalida las normas contenidas en
convenciones especficas y tambin las
normas de produccin interna de los Estados, siempre que tales puedan venir a
ser aplicadas en determinadas especificaciones temticas que pongan en riesgo
la proteccin de los derechos humanos
del individuo.
La validez o invalidez normativa de las
reglas internas o de las reglas de convenciones especficas es siempre vinculada
a la validez sustancial que deriva de sus
adhesiones, o no, a los principios generales del Garantismo y a las normas de
la Carta Internacional de los Derechos
Humanos, garantizando la vinculacin
de las prerrogativas pro homine a esfera
del indecidible.
Para profundizar la aplicacin del derecho, sugerimos que se adopte, como
complemento, la drittwirkung theorie la
responsabilidad horizontal de los derechos humanos El drittwirkung ampla,
pues, la red universal de proteccin
directa de los derechos humanos y su
consideracin debe ser inserta, de manera irrevocable, en el cuadro general
del garantismo jurdico, lo cual elegimos
como la mejor fuente de justificacin de
existencia, defensa y garanta para los
derechos humanos.
44
23
Bibliografa
Alexy, R. (1993). Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valdez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Canotilho, J. (2001). Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina.
___________; Moreira, V. (2007). Constituio
da Repblica Portuguesa - Anotada. 4 Edio.
Coimbra: Coimbra.
Castro, R. (2004). El imperativo categrico en
la fundamentacin de la metafsica de los
costumbres. Revista Digital Universitria. V.
5, N 11. Mxico D.F: UNAM. Disponible
en <http://www.revista.unam.mx/vol.5/
num11/art81/dic_art81.pdf>. Acezado en
14 de Mayo de 2011.
Comparato, F. (2002). A afirmao histrica dos
direitos humanos. So Paulo: Saraiva.
Cruz,M. (2007). El modelo Garantista de Luigi
Ferrajoli. Lineamentos Generales. Boletn
Mexicano de Derecho Comparado. Ao XL,
n 120, Septiembre-Diciembre.. Mxico
D.F.: UNAM, 2007. pp. 825-852. Disponible en: <http://www.ejournal.unam.mx/
bmd/bolmex120/BMD000012006.pdf>.
Acezado en 16 de mayo de 2011.
Ferrajoli, L. (2005). Los Fundamentos de los
Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta.
___________. Direito e Razo. (2006) Trad. Luiz
Flvio Gomes; Fauzi Chokur. 2 Ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais.
___________. El Garantismo y la filosofa del
Derecho. (2000). Bogot: Universidad Externado de Colombia.
___________. (2008).La esfera de lo indecidible y la divisin de poderes. Estudios

Constitucionales. Ao 6, n 1. Talca: Centro

de Estudios Constitucionales de Chile. pp.
337-343.
___________. (2003). Introduo crtica da

filosofia do directo de Hegel. 3 Ed. Trad. Celso
Lafer. So Paulo: Saraiva, 2003.
___________; Atienza, M. (2005). Jurisdiccin

y argumentacin en el Estado Constitucional
de Derecho. Cidad de Mxico: Universidad
Nacional Autnoma de Mxico.
___________. Engels, F. (2003). Manifesto

do Partido Comunista. So Paulo: Martin
Claret.
___________; Carbonell, M. (2005). Pasado y

Futuro del Estado de Derecho. Neoconstitucionalismo. MADRID: Trotta .pp. 13-30.
Hegel, G. (1992). Fenomenologa do Esprito. 2
Ed. Trad. Paulo Meneses. Rio de Janeiro:
Vozes.
Kant, I. (2003). A metafsica dos costumes. Trad.
Edson Bini. 1 Ed. So Paulo: Edies Profissionais Ltda.
___________. (1995). Crtica de la razn prctica, Salamanca: Sgueme.
___________. (1994). Crtica de la razn pura,
Madrid: Alfaguara.
___________. (1999). Hacia la paz perpetua,
Madrid: Biblioteca Nueva.
Miranda, J. (2003). A Constituio portuguesa

e a dignidade da pessoa humana. Revista de
Direito Constitucional e Internacional. So
Paulo: RT, N45, out. dez.
Parcero, C; Moreno-B. (2006) Margarita (org.);
DOMNGUEZ, Maria (org.). La Crisis de la
Fundamentacin de los Derechos Humanos
en el Siglo XIX. La gnesis de los derechos
humanos en Mxico. Mxico D.F.: UNAM.
pp. 219-228.
Reale, G y Antiseri, D.(1991). Histria da Filosofia: do Humanismo a Kant. Trad. lvaro
Cunha. V. II. 2a Ed. So Paulo: Paulus.
___________. Histria da Filosofia: do Romantismo at os nossos dias. Trad. lvaro Cunha. V. III. 2a Ed. So Paulo: Paulus, 1991.
Marx, K. (2000) A questo judaica. So Paulo:

Centauro.
Rodrguez, J; Cozzano, B y Mazzuchi, G.(2007).

Relaciones Laborales y Modelo de Desarrollo.
Los cambios en 2005-2007 en la legislacin
y en la negociacin colectiva. Estrategia
sindical y empresarial. El nuevo modelo
laboral, sus races y sus implicancias para el
futuro. Montevideo: UCUDAL.
___________. (2008). El capital. Habana: La

Habana.
Thompson, E. (1989). Senhores e caadores. 2.

Ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra.
___________. (1976). Crtica al derecho poltico hegeliano. La Habana: Ed. de Ciencias

Sociales.
Recibido: 18/07/2011 Aceptado: 19/04/2012
Loewenstein, K. (1970). Teora de la Constitucin. Barcelona: Editora Ariel.

23
45
EL ROL DE LAS EMOCIONES EN

LA ESFERA PBLICA
Erica Baum*
Resumen
Como seres humanos nos encontramos condicionados por nuestras emociones, solemos reaccionar
ante distintas situaciones conflictivas con enojo, alegra o tristeza, entre otras. Un simple recuerdo
puede: enturbiar nuestro momento actual con dolor o nostalgia o generarnos gratitud y felicidad. Las
emociones, al dar cuenta de la vulnerabilidad que nos es inherente, desempean un rol significativo
en la vida individual pero tambin en la moralidad social. Mi pregunta es: deberan ser tenidas en
cuenta las emociones morales en la deliberacin de los asuntos de inters pblico? Mi hiptesis es
que las emociones morales, siempre que se pongan en dilogo con los principios ticos de igual valor
y dignidad humana, autonoma personal y diversidad cultural, en los que se fundan los derechos
humanos, son conductoras de estructuras normativas imprescindibles para el derecho. El objetivo
del trabajo consistir en analizar el rol de las emociones en la esfera pblica, especialmente en la
justicia como institucin.
Palabras clave: vulnerabilidad, emociones, justicia, derechos humanos.
Abstract
As human beings we are conditioned by our emotions, we tend to react to different situations with anger,
joy or sadness, among others. A simple memory can: perturb our present time with pain and nostalgia or
generate gratitude and happiness. Emotions, to account for the vulnerability that is inherent to us, play a
significant role in individual live but also in social morality. My question is: should the moral emotions be
taken into account in the discussions of matters of public interest? My hypothesis is that moral emotions, if
they are put into dialogue with the ethical principles of equal worth and human dignity, personal autonomy
and cultural diversity, in which human rights are founded, are conducting regulatory structures essential
* Abogada argentina. Candidata a Magster en Derechos Humanos por la Universidad Nacional de La Plata,
Argentina y alumna de la Especializacin en Docencia Universitaria de la Universidad Abierta Interamericana.
Asesora Letrada de la Direccin Provincial de Educacin y Cultura de la Provincia de Buenos Aires. Afiliacin
Institucional: Universidad Nacional de La Plata.

El contenido de este trabajo forma parte de un captulo del libro de mi tesis de investigacin, Emociones, Justicia
y Derechos Humanos. Un ensayo jurdico-filosfico.

23
47
Erica Baum
to the law. The aim of this study is to analyze the role of emotions in the public sphere, especially in justice
as an institution.
Keywords: vulnerability, emotions, justice, human rights.
Introduccin
Las emociones morales se diferencian de
las emociones bsicas que experimentan los animales no humanos porque
interactan con la razn revelando la
vulnerabilidad inherente a los seres humanos. Tienen un elemento cognitivo,
constituido por el objeto formal de conocimiento al que la emocin se dirige
y otro evaluativo, conformado por percepciones y juicios de valor basados en
creencias. Ello hace que las emociones
no sean meras ocurrencias biolgicas o
energas contrapuestas sino que dan
cuenta de un punto de vista moral, subjetivo y contextual, que permite brindar
una explicacin integral de los hechos;
justificndose su consideracin en la esfera pblica al momento de la creacin
de normas jurdicas o del diseo de polticas pblicas y, por consiguiente, en la
justicia como institucin, al momento
de sentenciar1.
Una primera aproximacin acerca del
rol que desempean las emociones morales en la esfera pblica fue aportada
por Aristteles, en Retrica, al ocuparse de los discursos persuasivos y entimemas que se empleaban en los juicios
y asambleas pblicas.2 En este texto,
Aristteles trata el tema de los discursos

persuasivos, entendidos como una forma
de razonamiento respecto de un hecho
controvertido sobre el que se delibera,
y dice algo que resulta interesante para
introducirme en este tema:
El asistente a la Asamblea y el juez deciden en el momento acerca de cuestiones
presentes y concretas, a las que con
frecuencia vienen asociados el afecto, el
odio y el inters personal, de suerte que
ya no estn en condiciones suficientes
para considerar la verdad, sino que
[tambin] empaan su decisin con su
propio agrado o desagrado (Aristteles,
RET, I, 1, 1354 b).
Pero Aristteles no se limit a constatar
un hecho innegable que las emociones
como el afecto y el odio estn presentes
en las deliberaciones tambin ofreci
una teora normativa de las emociones:
su clebre doctrina del justo medio.
La relevancia de las emociones morales
en la vida individual y social ya se encontraba delineada desde tiempos ancestrales por Aristteles, quien sostuvo
que:
1 Para esta caracterizacin del contenido de las

emociones morales tuve en cuenta la teora
neo-estoica desarrollada por Martha Craven
Nussbaum en Upheavals of Thought, The
Intelligence of Emotions.
2 Sobre el uso de entimemas en el discurso jurdico,
especficamente en la presentacin de pruebas,
48
23
como la retrica pretende que se llegue a una decisin es necesario que

no solo se atienda a que el argumento
sea convincente y fidedigno, sino (es
necesario tambin) ponerse a s mismo
puede consultarse el trabajo de Luis Vega Ren,
(2004) Entimemas.

y al juez en una determinada posicin

porque los que aprecian no valoran las
cosas del mismo modo que los que odian,
ni los que estn furiosos de la misma
manera que los que estn tranquilos
(Aristteles, RET, II, 1, 1378 a ).
El afecto, amor, odio, furia y tranquilidad son emociones humanas que tienen
cabida y se expresan en las instituciones,
de modo que ser preciso tratar de entender que gravitan en la comprensin
de los hechos particulares sobre los que
pblicamente se delibera, aportando
argumentos emocionales, junto con
los argumentos racionales, para la toma
de decisiones.
Martha Nussbaum calific de sutil y
persuasiva la concepcin sobre la deliberacin descrita porque, a su entender, Aristteles fue capaz de captar la
complejidad absoluta y dificultad
angustiosa que representa para los seres
humanos elegir el bien. Segn la autora,
de la tesis aristotlica se desprende que
la capacidad de percibir lo heterogneo
nos revela la perplejidad y el estado de
vulnerabilidad que es inherente a la naturaleza humana:
La buena deliberacin es como la improvisacin teatral o musical, donde lo que
cuenta es la flexibilidad, la sensibilidad
y la apertura al exterior; apoyarse en
un algoritmo no slo es insuficiente, es
un indicio de inmadurez y debilidad
La comprensin prctica es como la
percepcin en el sentido de que es no inferencial, no deductiva; es una habilidad
para reconocer los rasgos ms relevantes
de una situacin compleja (Nussbaum,

1990: 147-148).
En este contexto, Nussbaum rescata
la teora aristotlica de la deliberacin
frente a las teoras morales kantianas o
utilitaristas, clsicas y modernas que,
a su entender, les niegan un rol a las
emociones y a las fantasas como componentes de las deliberaciones, por considerarlas egostas y autocomplacientes
(Nussbaum, 1990: 150-151). La autora
indica que la teora aristotlica ubic a
las emociones en un lugar preponderante de la vida humana, por cuanto:
la persona verdaderamente buena no
slo actuar bien sino que adems sentir las emociones apropiadas ante aquello
que elige. La motivacin correcta y los
sentimientos motivacionales no son
los nicos componentes de la virtud o
del bien de esa persona, tambin lo son
la reaccin correcta y los sentimientos
con los que reacciona (Nussbaum,
1990: 154).
Toda la teora sobre el rol de las emociones en la deliberacin individual es
tambin aplicable a la vida pblica. Para
decirlo con Nussbaum:
La vida humana buena es una vida con y
hacia los otros; ser miembro de la polis es
una parte esencial de las actividades de
uno mismo que se dirigen a los dems
Los hombres atenienses no reservaban
la expresin del amor, el sufrimiento y
la ira para el mbito privado del hogar.
La esfera pblica estaba teida de inters
pblico (Nussbaum, 1990: 189).

23
49
Erica Baum
pblica. Las emociones no son impulsos

gratuitos, son un modo de deliberar sobre
asuntos de importancia. La ira, por ejemplo, es una forma de reflexionar sobre el
dao; no es posible definir o distinguir una
emocin de otras emociones negativas sin
hacer referencia a ese tipo de reflexin.
Algunas emociones son esenciales para el
derecho y para los principios pblicos de
justicia: la ira ante las acciones incorrectas, el miedo frente a nuestra seguridad,
la compasin frente al dolor de los otros,
todas ellas son razones para hacer leyes
que protejan los derechos de las personas.
Por supuesto que algunas manifestaciones
particulares de ira, miedo y compasin
pueden ser inoportunas, pero cuando
resisten un escrutinio deben ser tenidas
en cuenta y la ley tiene que darles cabida
(Nussbaum, 2006).
En consecuencia, de acuerdo con la concepcin aristotlica y con las reflexiones

de Martha Nussbaum sobre la misma,
podemos vislumbrar que las emociones
morales forman parte de los procesos de
deliberacin, individual y social, dando
cuenta de su naturaleza mixta ya que en
ellas participan el intelecto y la pasin.
Las emociones morales pueden ser interpretadas como las perspectivas de cada
ser humano sensible, que nos aportan
informacin valiosa acerca del conocimiento o reconocimiento perceptivo
tico de lo que para cada quien es verdadero, poniendo de manifiesto su compromiso con el mundo.
En sntesis, las emociones morales desempean un papel destacable no solo
para la toma de decisiones en la vida
individual sino tambin para las deliberaciones pblicas, puesto que aportan
razones que ayudan a percibir lo heterogneo y, en consecuencia, a preservar
la vulnerabilidad humana. En el punto
siguiente, intentar demostrar que al
ser contempladas en la elaboracin de
normas jurdicas las emociones morales
podran cumplir tres funciones bsicas:
de reconocimiento de la igualdad tica,
proteccin de la dignidad humana y respeto por los derechos humanos.
El rol de las emociones en el derecho

En una entrevista realizada por la revista Reason, Marta Nussbaum afirmaba lo siguiente:
No considero que sea correcto decir que
las emociones no pertenecen a la razn
50
23
Nuevamente, Martha Nussbaum plantea una interesante conexin entre

emociones y razones, especficamente
entre emociones y razones pblicas, esto
es, entre aquellas emociones morales
como la ira, el temor o la compasin,
que pueden ser expuestas pblicamente como resultado de una deliberacin
prctica. Es muy instructivo el recorte
que ella hace respecto de dichas emociones, como esenciales para el derecho,
o sea, del papel que las mismas juegan
como razones para elaborar normas de
proteccin de derechos humanos.
Adems, las emociones morales se modelan a partir de una idea de vulnerabilidad
del ser humano, que permite comprender
los vnculos emocionales que lo conectan con otros seres de su misma especie.
En su obra El ocultamiento de lo humano,

Nussbaum sostuvo que: la falta de

comprensin de la fraternidad en las relaciones humanas implica una perversin
daina de lo social, puesto que quienes se
sitan por encima de las vicisitudes de la
vida establecen vnculos jerrquicos que
causan o infligen dao a los congneres.
(Nussbaum, 2004: 20). Coincido con la
autora en que la negacin del aspecto humano emocional podra resultar en una
negacin de la igualdad tica, exponindonos a los seres humanos a una situacin
de mayor vulnerabilidad.
A partir de tales afirmaciones, Nussbaum
sostiene que el derecho en general y las
leyes penales en particular apelan al estado emocional de los seres humanos para
proteger su posible vulnerabilidad frente
al dao; recordando en este punto la idea
de John Stuart Mill, quien afirm que
toda la estructura del derecho penal se
basa en tpicas situaciones ante las cuales
sentimos ira o temor. Segn la autora, la
importancia de las emociones en el derecho solo es pensable si se acepta una
tesis central: que las emociones morales
tienen un componente cognitivoevaluativo, constituido por el conocimiento del
objeto al que se dirigen y por una apreciacin subjetiva; porque permiten arrojar luz tanto sobre las creencias fcticas,
como sobre los juicios de valor formulados sobre dicho objeto de conocimiento.
Nussbaum advierte que las creencias
fcticas, y los juicios de valor en los que
la emocin se funda, pueden ser verdaderos o falsos y razonables o irrazonables; entendiendo aqu por razonable o
irrazonable, en relacin con las normas
jurdicas, al hombre medio u hombre
razonable (Nussbaum, 2004: 46-52).

Asimismo, la autora tambin recuerda,
acertadamente, que algunas normas fundadas en prototipos de comportamiento
humano resultan inaplicables cuando
son analizadas en trminos de emociones morales porque, segn ella:
la historia de nuestra vida tiene incorporados el conflicto y la ambivalencia.
No es sorprendente que concibamos
maneras de negar nuestra mortalidad
y animalidad humana, ni que nuestras
emociones reflejen estos conflictos
El hombre medio, que es adems un ser
humano, exhibe mucha tensin, ambivalencia y, en trminos normativos, falta de
razonabilidad (Nussbaum, 2004: 51)3.
Ahora bien, tratar de demostrar que las
normas que regulan el orden jurdico de
una sociedad deberan tener en cuenta el componente emocional no es una
tarea sencilla, entre otras cosas, porque
quienes estn acostumbrados a razonar
sobre asuntos de inters pblico suelen
creer que para que las leyes sean aplicables tienen que estar fundadas solo en la
razn y nunca en las pasiones.
Intento demostrar, contra dicha postura,
que las normas jurdicas tienen un contenido emocional, implcito o explcito, y que
puesto en dilogo con los principios ticos
3
Creo necesario recordar aqu que en los ordenamientos jurdicos encontramos frecuentemente normas
basadas en lo que se ha denominado como: un buen
padre de familia, un buen hombre de negocios y
otro tipo de etiquetas normativas que suelen emplearse, y que por cierto, excluyen a media humanidad, por
no considerar a las mujeres en su terminologa. Pero
la discriminacin en el lenguaje jurdico, en razn
del gnero, si bien es un tema delicado y relevante,
traspasa el propsito de este trabajo.

23
51
Erica Baum
dan fundamento a los derechos humanos,

ese contenido puede brindarnos proteccin contra las amenazas a nuestra dignidad humana; contra los ultrajes a nuestra
integridad fsica, sexual, psquica, emocional y espiritual; contra las afrentas a nuestra libertad individual y, finalmente, contra los atentados a la vida. Si todos estos
bienes, no fueran relevantes para cada ser
humano y para las sociedades que nos vinculan, estaramos expuestos a un mayor y
ms intenso estado de violencia que el que
actualmente padecemos. Y lo mismo sucedera si, en su estructura, las normas jurdicas que protegen los derechos humanos
no hubieran previsto una proteccin ante
la violencia que podra resultar a partir de
emociones negativas tales como el odio,
la ira, la revancha, los celos, la envidia, la
enemistad, la vergenza, la humillacin, la
repugnancia y la indignacin.
Pero dichas normas jurdicas no solo nos
protegen de ese tipo de violencia, sino
que tambin apelan a emociones positivas, al buscar restaurar el equilibrio
emocional perdido cuando, por ejemplo,
intentan restaurar la dignidad humana
menoscabada, o instan a las autoridades
administrativas y judiciales a tratar a las
vctimas con compasin.4
Es sabido, por ejemplo, que el odio racial, tnico, religioso o nacional ha
4
Tal es el caso, por ejemplo de la Declaracin sobre

los principios fundamentales de justicia para las
vctimas de delitos y abusos de poder, dictada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas (AG
40/34), el 29 de noviembre de 1985, en su 96
perodo de sesiones, que en el punto 4 de su anexo
el exige a los Estados Partes que las autoridades que
mantengan trato con vctimas de delitos, lo hagan
atendiendo un criterio tico de compasin y respeto
por su dignidad humana.
52
23
sido, y es, el motor de atroces crmenes

contra la humanidad, es por ello que los
derechos humanos buscan resguardar la
dignidad humana de las afrentas producidas, en alguna medida, por el odio que
forma parte de la naturaleza humana.
Sin embargo, es preciso contar una teora normativa que nos permita comprender cul es el contenido cognitivo-evaluativo del odio al momento de juzgar
las acciones; y esa consideracin, de las
emociones en la justicia, puede ayudar a
una correcta aplicacin de tales normas.
Aristteles expresaba que quien se encuentra iracundo quiere que su ira se
manifieste, pero quien odia ni sufre, ni se
conmueve, el primero quiere que su enojo hacia el otro se convierta en venganza,
en cambio quien odia quiere que el otro
deje de existir (Aristteles, RET: 1382
a). Siguiendo esta lnea de pensamiento
entiendo, que quien se repugna sostiene
un estatus de inequidad social, en el que
la emocin le permite conservar su jerarqua de superioridad, mientras que quien
odia, sostiene un resentimiento basado
en el repudio intrnseco por la igualdad
que otro ser humano le refleja.
Es as, como podemos vislumbrar que las
normas jurdicas de proteccin de los derechos humanos estn construidas sobre
la base de emociones morales tpicas que
pueden llegar a experimentar los seres humanos, y que muchas de ellas pueden derivar en hechos de violencia que, a su vez,
afectan un aspecto importante de aquella
persona, o grupo de personas, a las que la
accin violenta se podra dirigir, cual es
su igual valor y dignidad humana.

Las normas jurdicas que protegen la

igualdad y dignidad humana, adems
de preveer hipotticamente cules son
las situaciones conflictivas que nos exponen a un mayor sufrimiento, aquellas
que provocan tanto en quien las padece
como en el resto de la sociedad una profunda pena y dolor existencial; registran
en su construccin, las reas de vulnerabilidad humana que podran resultar
afectadas por un hecho particular ultrajante. Y esa vulnerabilidad, que es inherente a los seres humanos, tambin est
constituida por las emociones morales,
por aquello que realmente causa afliccin en un individuo, grupo o sociedad
y que requiere de la intervencin judicial para el justo reconocimiento de los
derechos lesionados.
El rol de las emociones en la justicia

Ahora bien, qu papel juegan las emociones morales en la justicia como institucin pblica? Y, si las emociones
morales juegan un papel principal en el
momento de la creacin de las normas jurdicas, por qu habran de ser apartadas
al momento de hacerse cumplir tales normas a travs del poder pblico judicial?
Presentar la posicin de dos autores
que coinciden en reconocer el valor que
tienen las emociones en la justicia. Para
Susan Karstedt las emociones cumplen
un rol indicativo, puesto que sealan
los principios ticos con los cuales nos
hemos comprometido como miembros
de una sociedad. Por su parte, el profesor Arie Freiberg reconoce que el contenido cognitivo de las emociones sirve
para enfocar temas de inters pblico y
arguye que las mismas, aportan razones

que deberan ser tenidas en cuenta en
los procesos de recoleccin de evidencias en los procesos judiciales, as como
en la deliberacin, diseo e implementacin de polticas pblicas para la prevencin del crimen.
En un artculo publicado en el ao 2002,
en la revista britnica Sage, Susanne
Karstedt explicaba como:
en la ltima dcada, se ha extendido
alrededor del planeta un proceso de
emocionalizacin del derecho que
produjo diversos cambios en el sistema
de la justicia criminal. Enojo, disgusto
y vergenza son percibidos como barmetros valuables de la moralidad social
que han regresado a los procedimientos
criminales. El retorno de las emociones al derecho penal y la justicia en lo
criminal est vinculado a, e ilumina, la
imaginacin moral en las recientes sociedades modernas (Karstedt, 2002: 301).
Karstedt pona de manifiesto que las
emociones morales individuales y las
colectivas han penetrado en los sistemas
de justicia penal mediante las expresiones de enojo y ultraje de las vctimas y
los testigos, o de vergenza y remordimiento, de las personas perpetradoras,
dichas emociones se manifiestan en las
salas de las Cortes y despiertan tanto
en las autoridades judiciales como en
la sociedad en general, sentimientos de
simpata o compasin. Como recuerda
la autora, ese retorno de las emociones
a la esfera pblica de la justicia en lo criminal se dio en dos mbitos relevantes:
en el discurso pblico acerca del crimen

23
53
Erica Baum
y en las emociones en que se basan los

modos de punicin en la justicia en lo
criminal (Karstedt, 2002: 301).
Susanne Karstedt considera que ambas
facetas se retroalimentan mutuamente
y generan nuevas cuestiones a elucidar,
que tienen que ver con: 1) el lugar que
ocupan las emociones, tradicionalmente
ignoradas, en la justicia criminal; 2) la
relacin de las emociones con los principios morales; y 3) poder discernir entre el
impacto social, emocional y la expresin
de emociones autnticas en la justicia.
La constatacin de Karstedt es interesante e incontestable. La autora atribuye
el retorno de las emociones al derecho,
y la justicia en lo penal, a los cambios
transculturales que atraviesan las sociedades modernas, especialmente por medio de la imaginacin que despiertan los
medios de comunicacin masivos a travs del espectculo del crimen. En tal
sentido, Karstedt sostiene que las polticas criminales se basan en la expresin
de emociones colectivas de temor y enojo ante el crimen, esto es, en patrones
sociales de reaccin emocional y no en
emociones bsicas. Y aade que, dichas
emociones colectivas reactivas suelen
tambin ser captadas por distintas organizaciones de la sociedad civil para
llevar a cabo sus objetivos y tareas. La
crtica que formula la autora a la intervencin de los medios de comunicacin
masivos en las expresiones colectivas de
emociones es que al cambiar constantemente el foco del objeto emocional, en
el pblico espectador, hacen que las
emociones de compasin o enojo, por
ejemplo, sean voltiles.
54
23
Esto ltimo, me lleva ahora a considerar

si las emociones morales desempean un
rol instrumental o constitutivo dentro
de la justicia y en particular dentro de la
justicia en lo criminal.
Susan Karstedt se ocup de analizar este
tema bajo tres esquemas tericos: uno
funcional, que considera que las emociones se encuentran en funcin de los
principios morales y, como la vergenza,
cumplen el rol de disuadir a las personas
de trasgredir normas morales y legales;
otro constitutivo, que sostiene que la accin contiene la emocin moral y por lo
tanto, la emocin provee la motivacin
para el cumplimiento de las normas ticas; y un tercer esquema indicativo, segn el cual la relacin entre emociones
y moralidad est dada por el compromiso
de las propias acciones frente a otras personas, conforme con los principios ticos
que se han aceptado. Bajo esta ltima
concepcin, los sentimientos morales no
motivan la accin moral, pero estn ligados a los principios y juicios ticos que
efectivamente las indican. Este es el punto de vista que asume la autora, y coincido con ella, quien afirma:
una teora contempornea de las
emociones claramente refuta la nocin
de que los principios morales y la construccin normativa estn erigidas sobre
sentimientos bsicos y universales, y que
estos constituyen tales principios. En
lugar de ello, los principios y axiomas
de justicia y equidad definen el asunto
y despiertan nuestros sentimientos morales. Consecuentemente, las emociones
como enojo, repugnancia y vergenza
son indicadores de nuestras creencias y

convicciones, pero no las constituyen

(Karstedt, 2002: 311).
El ltimo interrogante que aborda Karstedt se relaciona con la visibilidad de
autnticas emociones en la justicia y su
distincin con la provocacin de emociones, o generacin de impacto emocional.
Los procesos regulatorios que prevn la
expresin de emociones, como es el caso
de la justicia social restaurativa que pone
en dilogo la expresin de emociones de
personas vctimas y victimarias, son una
parte importante para el desarrollo de
prcticas emocionales compartidas en la
justicia segn la autora, ya que operan
controlando e inhibiendo la manifestacin de emociones reactivas dentro de un
espacio pblico. La autora afirma que la
institucin judicial brinda el contexto en
el cual se puede visibilizar una diversidad
de componentes emocionales, aunque
sugiere que incluso en tales contextos es
preciso indagar sobre la autenticidad de
las emociones tradas al juicio, criterio
que tambin comparto plenamente.
Quien, del mismo modo que Karstedt, se
ocup de razonar sobre el valor instrumental o intrnseco de las emociones en
el discurso de la justicia en lo criminal
es el profesor australiano Arie Freiberg,
en su ensayo Affective vs. effective justice: instrumentalism and emotionalism in
criminal justice.
El autor sostiene que no hay un solo foco
de conflicto que resolver para dilucidar
esta cuestin, sino varios: 1) el pronunciamiento judicial en las sentencias,
entendido como fuerza de autoridad; 2)
la simbologa arquitectnica de las cortes, como smbolo de poder; y 3) las reuniones de audiencias con las vctimas
en las cortes y el pblico alrededor del
tribunal, como smbolo de comando y
control en las que se reafirma el orden
y se reasegura la calma en un pretendido
clima de discrecin. Segn Freiberg,
en todo ese proceso hay una gama de
emociones proyectadas y, en tal sentido, el xito de una poltica pblica de
justicia y seguridad, para la prevencin
del crimen, radica ms en saber captar
la imaginacin del pblico que en pretender controlar el delito. Para el autor,
si bien en muchas ocasiones las opiniones pblicas son diversas y pluralistas,
los gobiernos por el contrario, establecen polticas que desoyen dicha variedad; siendo que la punicin del crimen
es responsabilidad de todos y cada uno
de los miembros de una sociedad (Freiberg, 2001: 265-278). Y bien recuerda
el autor, al analizar la complejidad del
asunto, que la responsabilidad es social y
que el poder sancionatorio es delegado,
puesto que yace en la soberana popular
y se expresa de modo diverso.
En un trabajo reciente, Freiberg y Carson examinaron las prcticas tradicionales de recoleccin de evidencias para
probar racionalmente hechos y sostuvieron que se tratan solo de una parte del
proceso puesto que, para que el proceso
criminal resulte exitoso, consideran que
tambin es preciso tener en cuenta las
argumentaciones afectivas, que cumplen
un papel legtimo en el discurso pblico
de la justicia (Freiberg y Carson, 2010:
152-164). En apoyo de sus argumentos,
los autores sostienen que las polticas

23
55
Erica Baum
pblicas tradicionales sobre recoleccin

de evidencias resultan inadecuadas en
tres sentidos:
Primero, simplemente hay muchas
evidencias de limitaciones en torno a
la racionalidad de las operaciones en la
prctica para que aceptemos su integridad terica, salvo como un inalcanzable,
e incluso indeseable, ideal. Segundo,
y ms importante, los supuestos que
subyacen en la nocin de toma de
decisiones racionales son cuestionables. Sabemos que hay limitaciones de
habilidades y conocimientos en quienes
toman las decisiones, que las personas
o instituciones raramente tienen claridad que las decisiones suelen ser
institucionales ms que individuales y
simblicas ms que fundamentales
Tercero, hay otros factores en torno
a las emociones y afectos que podran
potencialmente ser tan o ms significativos an, persuasivos o convincentes en
la formulacin de polticas pblicas
(Freiberg y Carson, 2010: 156).
Es interesante el planteo de los autores
porque exhibe con claridad las limitaciones que tienen las polticas pblicas
tradicionales. Freiberg y Carson adoptan
una postura cognitivista sobre las emociones y sostienen que los debates relacionados con el aborto, los crmenes de
guerra, la fertilizacin asistida, el control
de armas y las acciones afirmativas, entre otros tantos temas de inters social,
pueden ser comprendidos y formulados
en los proyectos de las polticas pblicas
si se tienen en cuenta a las emociones
como parte de un proceso de reflexin
y no como su anttesis (Freiberg y
56
23
Carson, 2010: 157). Esto implica que,

para ellos, las emociones tienen un
objeto de conocimiento al que se dirigen y estn basadas en apreciaciones y
creencias que, expuestas en los debates
pblicos, pueden aportar claridad para la
toma de decisiones pblicas.
Conclusiones
He explorado el rol que desempean
las emociones morales en los procesos
de deliberacin de asuntos de inters
institucional. Para ello tuve en cuenta
el enfoque aristotlico, que le otorga un
rol preponderante a las emociones en la
vida individual y social, como una forma
de deliberar o razonar pblicamente sobre cuestiones controversiales. Tambin
he tenido en consideracin el aporte
terico de Martha Nussbaum, quien ha
delineado una teora neoestoica sobre la
racionalidad de las emociones, en la que
contempla su contenido cognitivo y valorativo, as como su dimensin narrativa, dada por el rol que la imaginacin
y las fantasas tienen dentro de las mismas, como una forma de percibir lo heterogneo y la vulnerabilidad inherente
a los seres humanos.
Adems, repas las perspectivas de
Susanne Karstedt, para quien las emociones cumplen un rol indicativo dentro de la justicia en lo criminal, puesto
que se encuentran en funcin de principios ticos socialmente aceptados
que las sealan, y de Freiberg y Carson, quienes exhiben las limitaciones
que actualmente presentan las polticas pblicas sobre justicia y seguridad
para la prevencin del crimen, por

no considerar en su deliberacin a las

emociones argumentativas.
El tema abordado resulta interesante
para pensar, por ejemplo, en un diseo no meramente consecuencialista de
polticas pblicas para la prevencin
del crimen, que prevea los aspectos humanos emocionales que subyacen en
los conflictos delictivos, sin caer en un
populismo penal, ni servir para complacer pasiones vindicativas. Tambin para
preveer en la creacin de normas jurdicas las reas de vulnerabilidad inherente
a los seres humanos que se quiere proteger, para lo cual estimo que es preciso
contar con una teora normativa de las
emociones que d cuenta de su contenido, para ponerlas en dilogo con los
principios ticos que dan sustento a los
derechos humanos.
La justicia, en tanto esfera de un poder
pblico delegado soberanamente, acta
como ltimo eslabn de control dentro
de la sociedad para evitar el avasallamiento de derechos humanos, sancionar
la impunidad y pacificar los conflictos.
En tal sentido, estimo que siempre que
las partes y testigos puedan expresar
cabalmente sus emociones morales, en
los procesos judiciales en los que se encuentran comprometidos, quedar garantizado su derecho de participacin
en la justicia, puesto que se visibilizar
la dimensin dramtica del sufrimiento
que les aflige, ya sea por una situacin de
vulnerabilidad propia o ajena. Sin embargo, considero que ello es insuficiente
para el efectivo respeto de los derechos
humanos, para lo cual ser preciso que
las personas encargadas de juzgar capten
y reflejen en los actos de justicia decisorios dichas emociones morales, expresadas por las partes y testigos, bajo las
consigna de relacionarlas con el respeto
de los principios ticos de igual valor y
dignidad humana, autonoma personal y
diversidad cultural, en que se fundamentan los derechos humanos.
Bibliografa
Aristteles (2007). Retrica. Buenos Aires:
Gradfco.
Baum, E. (2011). Emociones, justicia y derechos
humanos. Un ensayo jurdico-filosfico. Saarbrcken, Alemania: Editorial Acadmica
Espaola.
Freiberg, A. (2001). Affective vs. effective
justice: instrumentalism and emotionalism
in criminal justice, Punishment and Society,
pp. 265 278.
Freiberg, A. y Carson, W. G. (2010). The limits
to evidence-based policy: evidence, emotion
and criminal justice, The Australian Journal
of Public Administration, Vol. 69, N. 2, pp.
152164.
Karstedt, S. (2002). Emotions and criminal justice, en Sage Publications, London, Thousand
Oaks and New Delhi, vol. 6 (3), p. 299-317.
Naciones Unidas. (1985). Declaracin sobre
los principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y abusos de poder.
Asamblea General de las Naciones Unidas
(AG 40/34), 96 perodo de sesiones.
Nussbaum, M. (1990). El discernimiento de
la percepcin: una concepcin aristotlica
de la racionalidad pblica y privada, en El
conocimiento del amor. Ensayos sobre filosofa
y literatura, traduccin de Roco Orsi Portalo

23
57
Erica Baum
y Juana Mara Inarejos Ortz. Madrid: Antonio Machado, 2005, pp. 113-201.
___________ (2001). Upheavals of thought, The
intelligence of emotions. Cambridge: Cambridge University Press.
___________ (2004). El ocultamiento de lo
humano: repugnancia, vergenza y ley. Traduccin de Gabriel Zadunaisky. Buenos
Aires: Katz, 2006.
___________ (2006). Emociones humanas y

vida poltica, Entrevista a Martha Nussbaum, Reason Review, traduccin de Mara
Julia Bertomeu para la revista Sin Permiso.
Consultado en: http://www.sinpermiso.info/
textos/index.php?id=582
Ren, L. V. (2004). Entimemas, en DOXA,
Cuadernos de Filosofa del Derecho, 27, pp.
283-315.
58
23

EL DERECHO A LA SALUD: LOS

LMITES ENTRE LO PBLICO Y
LO PRIVADO
Alberto Manuel Poletti Adorno*
Resumen
El derecho a la salud figura entre los derechos humanos fundamentales. Sin embargo, el Estado puede
no ofrecer siempre y en todo lugar, principalmente por razones presupuestarias, los mecanismos
ni fondos que permitan hacer efectivo este derecho para todos los habitantes. El presente trabajo
busca analizar las vas elegidas por los usuarios ante los tribunales paraguayos en pocas recientes
para hacer frente a este problema, analizando la existencia de una lnea jurisprudencial clara que
no est exenta de crticas.
Palabras clave: salud, seguridad social, acceso a los tribunales, responsabilidad del Estado, repeticin
de lo pagado.
Abstract
The right to health can be placed among the most important human rights. However, the state cannot always
and in all places offer, mainly for budgetary reasons, the possibilities or funds to make this accessible for all
the inhabitants. This essay tries to analyze the different ways that people have recently chosen to take into
Paraguayan courts in order to face this problem, analyzing a jurisprudential line that is not exempt of critics.
Keywords: health, social security, access to Courts, responsibility of the State, action for recovery.
Introduccin
La cobertura de la salud en el Paraguay an deja mucho que desear. El
75% de los habitantes no cuenta con
seguro mdico (Direccin General de
Estadsticas y Censos, 2009) y solo el

15% se encuentra registrado como beneficiario del Instituto de Previsin Social (IPS), que es considerado como el
seguro ms completo (Casco, 2009). El
resto se encuentra inscrito, en el mejor
* Abogado paraguayo. Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Columbia del Paraguay.

23
59
de los casos, en un seguro privado o

simplemente no lo tiene.
Los tribunales paraguayos han tenido
que ocuparse recientemente, de situaciones vinculadas al acceso de cuidados
mdicos provedos por el Estado a los
habitantes, cuya capacidad se vio rebasada debido a la epidemia de dengue que
azot al pas. De hecho, la poblacin al
no contar con un seguro mdico, se precipitaba a los centros hospitalarios pblicos, buscando una atencin, que por
lo general, haca colapsar el sistema sanitario del pas. Estos servicios tambin
se vieron rebasados y se plante la necesidad de recurrir al sector privado.
La salud forma parte de uno de los derechos bsicos de la persona, reconocida
en la Constitucin (art. 68) y en numerosos tratados internacionales suscritos
por el Paraguay, como tambin en leyes
internas. Especficamente la Ley 1032/96
Que crea el Sistema Nacional de Salud,
dispone en su artculo 2 que el sistema
() tiene el objetivo de distribuir de
manera equitativa y justa los recursos nacionales en el sector salud, y a travs del
mismo se establecen conexiones intersectoriales e intrasectoriales concertadas
e incorpora a todas las instituciones que
fueron creadas con la finalidad especfica
de participar en las actividades de promocin, recuperacin y rehabilitacin de la
salud y prevencin de la enfermedad de
individuos y comunidades, dentro del
territorio de la Repblica.
Los servicios deben brindarse a todas las personas de manera equitativa,
60
23
oportuna y eficiente, sin discriminacin

de ninguna clase, mediante acciones de
promocin, recuperacin y rehabilitacin integral del enfermo (art. 3).
Sin embargo, el ejercicio efectivo de
este derecho y el acceso a diversos servicios han sido objeto de controversias
que iremos analizando a lo largo del presente trabajo.
Dos son los temas principales que merecen una consideracin particular. Por
un lado, la va a ser utilizada (I) y el
alcance de las prestaciones debidas por
los servicios de salud de entidades autrquicas y privadas a las personas que no
cuentan con derechos para ello, o que
se hallan sujetas a limitaciones. Por el
otro, debe analizarse la legalidad de que
ciertos contribuyentes corran con los
gastos derivados de la salud de las personas, carga que, conforme a las normas
anteriores, le corresponde al Estado (II)
y los medios reconocidos a ambas partes
para la defensa de sus derechos. En tal
sentido, se analizar la jurisprudencia de
los tribunales paraguayos y se expondrn
una serie de mecanismos que deberan
ser tenidos en cuenta para salvaguardar
otros derechos.
La va del amparo: la urgencia lo

amerita
En los casos que sern analizados a continuacin, los recurrentes eligieron la va
del amparo constitucional. A diferencia
de otros pases donde el amparo se da
como una va de recurso extraordinaria
(Sobre el amparo. Ver: Ayala (1998),
Biasco (1998), Poletti (2011)), luego

El derecho a la salud: los lmites entre lo pblico y lo privado
de agotar la jurisdiccin judicial ante

el Tribunal Constitucional, conforme
al artculo 134 de la Constitucin de
Paraguay, el amparo procede contra todo
acto de autoridad o particular, cuando
esos actos restrinjan, alteren o lesionen
derechos o garantas reconocidos por
la Constitucin Nacional o las leyes,
siempre que no existan otros recursos
judiciales o administrativos que permitan
obtener el mismo resultado, o que existiendo no fueren suficientemente idneos
para la proteccin inmediata del derecho
constitucional desconocido.
Los afectados pueden recurrir ante cualquier juez de primera instancia, de cualquier fuero. Las decisiones son recurribles
ante el Tribunal de Apelacin del mismo
fuero, contando los rganos con plazos
breves y perentorios para dictar sus fallos.
Si bien todos los requisitos descritos
deben concurrir, la urgencia constituye
el aspecto que amerita una atencin
particular. En muchos casos, el acceso a
los servicios de salud justifica suficientemente la promocin directa de la accin
de amparo cuando el agotamiento de la
instancia administrativa importara una
dilacin que desnaturalizara la esencia
de la proteccin necesaria. Dicho de
otro modo, si se exigiera al enfermo que
recurra primero a la administracin y que
la misma dicte resolucin (no cuenta con
un plazo para hacerlo) y luego presente
su recurso ante la instancia jurisdiccional
competente, se podra producir en el nterin un perjuicio grave a la salud de las
personas. Debe destacarse que en todos
los casos, la negacin de servicios de salud
podra sin duda generar una agravacin
de la situacin ya crtica, o incluso la

muerte del paciente.
El contenido bsico del derecho a

la salud: el mnimo esencial para
mantenerse con vida
Varios de los casos planteados tienen
como parte demandada al Instituto de
Previsin Social (I.P.S.), rgano creado
por Decreto de Ley N 18.071, del 18 de
febrero de 1943, cuyas disposiciones fueron modificadas en numerosas ocasiones
mereciendo citarse el Decreto de Ley N
1860/50 aprobado por Ley 375/56, adems de las Leyes 430/73, 98/92, 731/95,
1.398/99 y 2263/03 entre otras.
El Seguro social cubre, de acuerdo con
los trminos de la ley, los riesgos de enfermedad no profesional, maternidad,
accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, invalidez, vejez y muerte
de los trabajadores asalariados de la Repblica. No obstante, se hallan fuera de
la cobertura del I.P.S.:
a.
b.
c.
Los funcionarios y empleados de la

Administracin Central;
Los empleados de los bancos privados y oficiales de la Repblica y
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales.
Estas personas reciben fondos del Presupuesto General de Gastos de la Nacin o de la patronal para contar con
servicios privados.
El acceso a los diversos servicios guarda
relacin con la antigedad como aportante. El trabajador aporta un porcentaje

23
61
de su salario, la empresa realiza un aporte mayor y finalmente, el Estado cuenta con la obligacin de realizar un pago
(aunque no lo haya hecho nunca). El
problema al que han tenido que hacer
frente los tribunales es el acceso al servicio, de personas que no cuentan con
antigedad suficiente.
Apelaciones en lo Penal de Asuncin,

sala 3 sostuvo que la falta de aportes y la
antigedad con que cuenta el paciente
no es motivo suficiente para cercenar el
derecho del asegurado a una atencin
mdica e inclusive a una intervencin
quirrgica, cuando est al da con sus
aportes y corre el riesgo de perder la vida1.
Los jueces sustituyen a los mdicos?
En el caso anterior, el recurrente se encontraba aquejado de una pancreatitis

aguda grave, se le neg la asistencia alegando, que el asegurado no contaba con
los seis meses de aportes requeridos en la
reglamentacin dictada por el Instituto
de Previsin Social. Debe destacarse que
el Tribunal no analiz la capacidad de
la institucin en dictar sus reglamentos,
sino nicamente la viabilidad del amparo
considerando la urgencia del caso.
No cabe duda de que un mdico est

mucho ms capacitado que un juez para
decidir la necesidad y urgencia de un
tratamiento. Pero en los casos que se
relatan a continuacin surge el espacio
para pensar si esta premisa contina
siendo aplicable.
En el ao 2008 una paciente asegurada
del I.P.S. present una accin de amparo
contra la institucin ya que, atendiendo
a la antigedad de la misma y sus aportes,
le era negado el derecho al tratamiento de
hemodilisis. El juez de primera instancia
formul a la Sala Constitucional de la
Corte una consulta sobre la constitucionalidad de la Resolucin N 1973/98
dictada por el Consejo de Administracin
del Instituto de Previsin Social (que serva de base a la decisin). En el acuerdo
y sentencia N 474 del 11 de octubre de
2010 se estim que dicho reglamento
resultaba violatorio de los principios
consagrados en los artculos. 137, 203,
4, 68 y 69 de la Constitucin paraguaya.
Esta posicin fue seguida por la mayora
de los tribunales inferiores.
En el caso S.R.A.I. c. Instituto de Previsin Social s/ Amparo (Ac. y Sent.
N 5 del 18/02/2011) el Tribunal de
62
23
En otro caso, se plante la cuestin

vinculada a las hemodilisis. Se trata de
tratamientos costosos y de larga duracin.
Tambin en dichos supuestos, se exige
al paciente una antigedad mnima. Sin
embargo, la jurisprudencia resolvi hacer
efectivo en forma inmediata dicho derecho. As, en el caso: C.F.G. c. Instituto
de Previsin Social s/ Amparo. (Ac. y
Sent. N 5 del 31/01/2011) el Tribunal
de Apelacin de Feria analiz el caso de
otro asegurado del Instituto de Previsin
Social a quien se neg el tratamiento
argumentando que la reglamentacin
vigente requiere indispensablemente
ciento sesenta semanas de aportes para
1 En el mismo sentido:Tribunal de Apelaciones en
lo Penal de Asuncin, sala 4. J.N.M c. Instituto de
Previsin Social s/ Amparo. (Ac. y Sent. N 100
del 25/11/2010) y Tribunal de Apelacin de Feria,
Asuncin. M.R.V.B. c. I.P.S. (Ac. y Sent. N 4 del
30/01/2009).

que el asegurado tenga derecho a hemodilisis y trasplante renal.

En este caso, el Tribunal sostuvo que si
bien era atendible y entendible que el
Instituto de Previsin Social dicte resolucin reglamentaria de carcter general
en el ejercicio de las facultades legales,
tendiente a ordenar la asistencia de los
servicios sanitarios a los asegurados; no
menos cierto es que ello no puede oponerse
y mucho menos prevalecer a los mandatos
constitucionales. Se reconoci, asimismo,
que la gratuidad de la asistencia primaria
de la salud decretada por el gobierno, si
bien constituye una iniciativa loable en
procura de hacer realidad el postulado de
un Estado Social de Derecho en materia
de salud social, no permite abastecer las
necesidades de una poblacin con gran
porcentaje de sus habitantes en extrema
pobreza, con escasas posibilidades laborales
y mucho menos, con cobertura de salud. Y
aqu el Tribunal sostuvo como un hecho de
pblico conocimiento que los costos de los
servicios de salud son sumamente elevados
e inaccesibles para muchos.
Pero el beneficio del amparo no protege
solo al asegurado. En el caso: F.P.J. c. Instituto de Previsin Social (I.P.S.) s/ Amparo (Ac. y Sent. N 94 del 22/11/2010)
el Tribunal de Apelaciones del Trabajo
de Asuncin, sala 1, extendi los beneficios de asistencia mdica que acuerda el
Instituto a sus asegurados, a la esposa o
compaera e hijos de los asegurados, con
el fin de preservar la salud del ncleo familiar. Hay que recordar que en el sistema
del I.P.S., el beneficiario o titular puede
incluir como asegurados a su esposa o
conviviente e hijos hasta los 18 aos y en
algunos casos a los padres. En este caso,

era un familiar del beneficiario la persona
que requera realizarse tratamientos de
dilisis en forma peridica. Tambin se
obtuvo la proteccin del Tribunal.
La situacin administrativa del beneficiario que es objeto de un sumario administrativo y cuyo salario se encuentra
retenido por dicha razn tampoco fue
bice para dejar de atender a un paciente
en casos graves (Tribunal de Apelaciones
en lo Penal de Asuncin, Sent. N 58,
2010). Tambin la va del amparo fue
admitida cuando existe un donante y la
necesidad de una operacin y se rechaza
el pedido porque el beneficiario no cuenta
con la antigedad mnima (Tribunal
de Apelacin en lo Civil y Comercial
de Asuncin, Sent. N 36, 2010). La
quimioterapia y el tratamiento para el
cncer igualmente fueron reconocidos a
personas que no contaban con la antigedad requerida (Tribunal de Apelaciones
en lo Penal de Asuncin, Sent. N 1,
2009), en una lnea jurisprudencial clara2.
Lo llamativo del caso es que se sostuvo
que el costo de la atencin no cubierta
por la falta de abono del seguro, puede
ser reclamado en su momento por las
2 En el mismo sentido, el Tribunal de Apelacin en
lo Penal, sala 4 de Asuncin ha dictado numerosos
fallos, entre los que se citan: Amparo promovido por
E.R.I. c. I.P.S. Ac. y Sent. N. 85 del 18 de diciembre
de 2006, Causa N. 881/2006; Amparo promovido
por M.F.S. c. I.P.S. Ac. y Sent. N. 22 del 14 de
junio de 2007; Amparo promovido por B.P.Z.G. c.
Instituto de previsin social Ac. y Sent. N. 43 del
13 de agosto de 2007, Causa N. 478, 2007; Amparo
promovido por D.C.B. c. Instituto de previsin social
Ac. y Sent. N 55 del 9 de octubre de 2007; I.M.G.C.
c. Instituto de previsin social s/ Amparo Ac. y Sent.
N. 12 del 2 de abril de 2008; F.C.D. c. Instituto de
previsin social Ac. y Sent. N. 33 del 4 de julio de
2008; y Amparo promovido por H.M.T.G. c. I.P.S.
Ac. y Sent. N. 62 del 13 de noviembre de 2008

23
63
vas aptas por la entidad prestadora del

servicio, criterio que no fue repetido en
fallos posteriores3.
Pese a estos fallos, la postura no es unnime. Se ha sostenido en efecto, que
si el hijo del beneficiario carece de la
antigedad para beneficiarse con la cobertura de la prestacin, el I.P.S. como
entidad autnoma y autrquica, independiente a la administracin estatal no
est obligado a prestar dicha cobertura4.
Finalmente, cabe destacar que la falta de
camas tampoco es incumplimiento para la
negacin del servicio. La jurisprudencia
sostuvo que si el Instituto de Previsin
Social se encuentra limitado, ya sea de
manera temporal o circunstancial para
poder brindar los servicios de seguro
en sus instalaciones, corresponde la
contratacin de servicios similares en
otras instituciones en el mbito privado.
Se sostuvo que sera absurdo cobrar el
aporte de los asociados y no proveer el
tratamiento necesario por el hecho de no
tener camas o aparatos disponibles para
la atencin mdica garantizada por la ley
del seguro social5.
No cabe duda que se hubiera podido, en
algunos casos, exigir una prueba pericial
para acreditar el estado de la enfermedad.
En contados procesos los jueces hicieron
3
Voto del Dr. Delio Vera Navarro. Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Asuncin, sala 2. Juicio:
M.A.G.E. c. I.P.S. s/ Amparo. (Ac. y Sent. del
01/07/2010).
4 Voto del Dr. Anselmo Aveiro Monello. Juicio:
M.A.G.E. c. I.P.S. s/ Amparo. Disidencia.
5 Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Asuncin,
sala 1. J.E.B.B. y otro c. I.P.S. (Ac. y Sent. N 81
del 22/10/2008). En el mismo sentido: Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de Asuncin, sala 1 J.T.F. c.
I.P.S. s/ Amparo.(Ac. y Sent. N. 69 del 14/08/2007).
64
23
referencia a opiniones mdicas para

justificar la necesidad del tratamiento.
Creemos que este punto debi ser objeto
de referencias y que si bien la urgencia
en algunos casos podra haber requerido
de un diagnstico mdico, en otros pudo
haberse previsto la intervencin de un
especialista para asistir al juez, que no
tiene conocimientos en la materia.
La atencin de la salud de
particulares por servicios de salud
privados en lugar del Estado
El Defensor Adjunto del Pueblo recurri,
igualmente, por va de amparo y solicit
la atencin de las personas vctimas de la
epidemia de dengue en hospitales privados, sealando que los hospitales pblicos
se encontraban rebasados. Expres que
la falta de atencin mdica de la que son
objeto muchas personas afectadas constituye un hecho ilegtimo.
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Laboral del quinto turno en una resolucin dictada el 30 de marzo de 2011
resolvi ordenar al Ministerio de Salud
Pblica que todo paciente con dengue
clsico, grave o hemorrgico, que requiriera cuidados e internaciones de terapia
intensiva que no pudiesen ser absorbidos
por el sistema de salud pblica, deberan
ser inmediatamente referidos a los centros
asistenciales privados que considere oportuno el citado ministerio, estableciendo
que los costos debern ser asumidos por
el Estado paraguayo.
Segn representantes de dicha cartera de
Estado, la medida fue dictada sin haber
solicitado a la misma los antecedentes

del caso y luego de que las autoridades

sanitarias ordenaran la suspensin de las
cirugas programadas en los hospitales pblicos de Asuncin y sus alrededores, para
disponer de mayor cantidad de camas. No
obstante, puede destacarse que la situacin ha tomado estado pblico debido a
que se produjeron 2.500 casos de dengue
en el pas (EFE, 2011, 30 de marzo). No
se posee a la fecha datos estadsticos sobre
los alcances de la decisin, creemos que
podra ser til analizar las consecuencias
de esta nueva postura.
Los lmites de la solidaridad y la

accin de los rganos del Estado
En el Estado paraguayo la Constitucin
ha proclamado en su artculo 128 que el
inters general se encuentra por encima
del inters particular. Es a partir de esta
premisa que puede analizarse qu debe
hacerse ante esta avalancha de pedidos de
intervencin que no cesarn en el futuro.
En el caso particular del I.P.S, debe recordarse que se trata de un rgano autrquico
y autnomo en sus decisiones, que presta
servicios a los que aportan por su cobertura social. Sin embargo, los tribunales han
ordenado que sea garantizado el derecho a
la salud sin considerar quien es la persona
que finalmente realiza el pago.
Supongamos que un vecino se encuentra
enfermo, en el caso de que otra persona
del barrio cuente con el seguro y asistencia hospitalaria podra exigrsele al
segundo que se haga cargo de los gastos
del primero? Si la respuesta positiva se
impone con los familiares cercanos e hijos
menores, no se encuentran razones para
imponerle al vecino asumir el costo del

tratamiento. Y en el presente caso, ocurre
justamente ello.
Los aportantes (trabajadores y empleadores) deben hacerse cargo de los gastos
necesarios para el tratamiento de terceros, con los que no tienen ningn tipo
de vinculacin. Podra sostenerse que
el Estado es igualmente aportante en
el sistema social y que en tal carcter le
permitira hacerse responsable. Pero tal
hiptesis debe descartarse no solo por el
hecho de que las deudas del Estado al
I.P.S en este mbito no fueron abonadas,
sino tambin por el hecho de que el aumento de las personas beneficiadas hace
que aquellas que abonan por los servicios
deban esperar an ms tiempo del que
normalmente lo haran, debido a que el
sistema se encuentra saturado.
Llegar el da en que sern los tribunales
y no los mdicos quienes decidirn que
intervenciones y qu tratamientos sern
realizados en primer lugar?
La viabilidad de una accin de

repeticin
No sera oportuno referirse en estos casos a
un enriquecimiento sin causa por parte de los
pacientes? ya que las enfermedades generan
gastos y no precisamente ahorros a los que
son alcanzados, no puede desconocerse que
resulta contrario al Derecho exigir que los
particulares realicen una labor que debe ser
cumplida por el Estado, como es ocuparse
de la salud de sus habitantes.
En consecuencia, tanto el I.P.S como los
hospitales privados que reciban pacientes

23
65
con base en una orden judicial, cuentan

con la facultad de iniciar acciones legales
para obtener el reembolso de los gastos.
De hecho, se han vuelto frecuentes las
rdenes presentadas ante jueces de la niez
que indican al Ministerio de Hacienda la
orden de internamiento de nios en sanatorios privados, debiendo el Estado hacerse
responsable de los gastos incurridos.
Diferentes vas seran viables para recuperar los gastos. Sin mencionar la posibilidad de realizar una conciliacin de gastos
y el arbitraje (al que pueden someterse
incluso las instituciones pblicas en determinados casos), los representantes de
instituciones privadas pueden recurrir por
la va civil y comercial, mediante la va
de repeticin de lo pagado o mediante la
va contencioso-administrativa, luego de
rechazarse el pago en sede administrativa
por alegarse la inexistencia de fondos en
el presupuesto general de gastos.
Nadie duda de que el camino para recuperar los fondos utilizados ser complicado,
pero ello no es razn para no intentarlo.
De hecho, en el sector privado, ningn
accionista tolerar un uso indebido del
capital sin su autorizacin. Y los usuarios
del I.P.S. forman igualmente, un grupo
similar al de accionistas, que debe exigir
que los fondos sean destinados a los fines
previstos inicialmente, evitando su desvo
(art. 95 de la Constitucin).
Ntese que no se utiliza como argumento
la inexistencia de una obligacin de asistir al paciente. Razones humanitarias y
el juramento hipocrtico imponen a los
mdicos atender a las personas cuya vida
66
23
est en peligro, pero no a aquellas cuya

situacin no requiere su intervencin inmediata. Nadie podra estar en contra de la
atencin prioritaria al primer grupo, pero
esta atencin y sus costos no deben recaer
sobre los usuarios, sino sobre el Estado.
Es por ello que, ante la falta de acciones
por parte de los administradores, destinadas a recuperar los montos abonados,
resultara necesario analizar si los beneficiarios del sistema de seguridad social
cuentan con legitimidad para iniciar acciones legales en defensa de sus intereses.
Los intereses difusos segn la doctrina especializada, pertenecen a una pluralidad
de sujetos ligados por la pretensin de
goce de una misma prerrogativa relativa
a bienes indivisibles. En el caso del I.P.S.
se trata de beneficiarios annimos, pero
fcilmente identificables, que podran
invocar un tinte preventivo o resarcitorio
en la accin frente a un Estado que les
hace responsables de los pagos efectuados
en materia de salud por terceras personas
(Zucolillo Garay De Vouga, 1997).
No debe olvidarse que, justamente en
razn de los elevados costos, es que
muchas veces el Estado (que cuenta con
muchos ms recursos que los particulares)
no puede asumir en forma inmediata el
pago de los servicios. Pero como alguien
debe hacerlo por qu se presume que los
rganos autrquicos o el sector privado
puede ocuparse del mismo? No deberan
proveerse fondos a tal fin al menos en
forma parcial?
Dos argumentos merecen ser expuestos
en apoyo de la postura sostenida sobre los

derechos de los beneficiarios del seguro

social. Por un lado, no debe olvidarse
que al igual que el derecho a la salud, el
seguro social tiene rango constitucional
y el mismo incluye no solo la atencin
mdica por enfermedades sino tambin
por accidentes de trabajo, jubilaciones
y pensiones. Si los servicios de previsin
social dejaran de funcionar convenientemente, podra surgir la tentacin de
sus afiliados de abandonar el mismo. En
Paraguay, ello implicara modificar la ley
y permitir a servicios privados competir
con el I.P.S., con el agravante de que el fin
de estos ltimos ser obtener una legtima
ganancia por los servicios, ahorrando
costos y proporcionando difcilmente,
los servicios costosos. Como lo sostuvo
la Corte Suprema de los Estados Unidos
en 1982 sera difcil, sino imposible,
mantener la rentabilidad financiera del
sistema de seguridad social si la gente
pudiese salir. Es solo restringiendo ciertas elecciones en materia econmica
que se asegura la vitalidad del sistema
regulatorio que entra claramente en las
facultades que pueden ser decididas por
el Congreso (Tribe, 2011, 7 de febrero).
Por otro lado, obligar a los particulares a
asumir funciones estatales podra generar
el riesgo de que, al dejar de ser rentable la
actividad privada en el servicio de salud,
dicho sector decida el cierre de los locales
o se limite a proveer servicios bsicos, ya
que los servicios especializados podran
ser utilizados por personas sin recursos;
sin posibilidad de obtener un pago por
parte de las mismas ni del Estado. Esta
situacin podra ser equiparada en varios
casos a una expropiacin o confiscacin
de propiedad, sin indemnizacin previa,
tal como dispone la Constitucin. nicamente por ley puede establecerse la

prestacin de servicios personales (art.
44 de la Constitucin).
La defensa del Estado

Sin duda, podra el Estado sealar que
una epidemia como la que azot a varias
regiones en el continente americano y
particularmente al Paraguay se tratara de
una causa de fuerza mayor o imprevisible.
Sin embargo, este argumento difcilmente
puede ser aceptado atendiendo a la obligacin positiva que tiene el Estado no
solo de proteger la vida, sino de generar
las medidas y las prcticas necesarias para
evitar el desarrollo de enfermedades y
proteger el medio ambiente, brindando
de esta manera un mejor nivel de vida a
sus habitantes.
El derecho a la salud debe ser protegido
por el Estado siempre y en todo momento,
en el presente caso, no se trata de luchar
contra enfermedades desconocidas cuya
cura resulta an incierta. Si bien, an no
se descubri una vacuna contra el dengue,
la prevencin juega un rol fundamental
y la realizacin de campaas de limpieza
puede ser un mecanismo eficaz para disminuir los casos de dicho padecimiento.
En las dems enfermedades cuyo tratamiento es largo y costoso, puede notarse
asimismo la necesidad de planificacin
en la materia.
El Estado no podr ser exonerado de
brindar proteccin a todas las personas
que requieran asistencia a la salud y se encuentren bajo su jurisdiccin, igualmente
esta obligacin no puede ser delegada en

23
67
forma gratuita y sin consentimiento a

otros rganos o entidades que no forman
parte de este. Una cosa es ser diligente,
prever que los fondos para ocuparse de la
salud son escasos y deben ser utilizados
correctamente, y otra cosa es, ser generoso con el dinero y bienes ajenos.
Aunque los responsables del aseo urbano
sean las municipalidades, el Estado no
puede evadir en su carcter de titular del
poder pblico, en la obligacin de asegurar el goce de todos los derechos a los
habitantes del pas Para ello, puede crear
leyes y reglamentos que faciliten el cobro
de la indemnizacin por parte de los
rganos afectados, disminuyendo as, los
costos derivados de la falta de previsin.
Las costas y gastos derivados de los

procesos
El Estado, a travs de los administradores,
debe celebrar acuerdos con hospitales privados y otras instituciones, de manera que
los mismos puedan suplir algunas de las
carencias existentes en la materia, pues
la contratacin anticipada permitir obtener mejores precios y condiciones, adems de facilitar el pago a los particulares.
Pero no solamente esta prctica es olvidada en muchos casos, sino que tampoco
existe una poltica para evitar la imposicin de costas que genera dicha omisin.
En efecto, las acciones que deban ser
intentadas contra el Estado paraguayo
fueron planteadas contra el I.P.S. y este
tuvo que hacerse responsable de las
costas del juicio, en algunas ocasiones
en que los incumplimientos del deber
de proveer una asistencia mdica fueron
68
23
considerados como graves. Este hecho,

podra generar el cierre de servicios brindados por hospitales regionales, como lo
ocurrido en la ciudad de Encarnacin
(Redaccin Regional, 2005) una ciudad
situada a 370 km. al sur de la capital, que
ya no cuenta con servicios de terapia. En
muchos casos, el goce del servicio fue
ordenado judicialmente a personas sin
derechos y los autnticos beneficiarios
sufren hasta hoy la no reposicin del servicio, debiendo efectuar viajes a la capital
u otros centros para obtener el servicio.
Nos encontramos sin duda en un supuesto
difcil. Un rgano en el que el Estado
tiene participacin tuvo que hacerse
responsable de una omisin de este ltimo. La participacin del Estado en el
I.P.S. no equivale a una unificacin de
identidades para permitir una extincin
de la deuda por confusin, ni un traspaso
de responsabilidades.
Felizmente, en algunos casos los jueces
han optado por la imposicin de costas
en el orden causado, lo cual solo implica
que los particulares debieron hacerse
cargo de los gastos generados por la
asistencia judicial que utilizaron, sin que
ello exonere a diferentes organismos de
soportar costos financieros elevados sin
estar obligados a ello.
Conclusin
El derecho a la salud constituye un
gasto fundamental para garantizar no
solamente el derecho a la vida, sino el
derecho a una vida digna. La ciencia
ha avanzado suficiente como para hacer
frente a numerosas enfermedades que

antes cobraban abundantes vidas. An

hay mucho camino por recorrer.
Una adecuada planificacin resulta
necesaria no solo para prevenir enfermedades, sino tambin para utilizar
correctamente los recursos disponibles.
Por lo tanto,no es posible que el Estado
obligue a terceros a cumplir con el deber
que le corresponde, de ocuparse de las
necesidades de sus habitantes.
Si bien, nadie duda de que el Estado debe
promover los derechos econmicos y sociales entre los que se encuentra la salud
de las personas, crear condiciones para su
goce y remover los obstculos que impidan
o dificulten su ejercicio, no es ignorando el
tema y dejando que perduren las acciones
judiciales contra entes no obligados como
se podr mejorar la situacin.
El rol del Estado y la obligacin de realizar
acciones positivas en la materia impone
un cambio en el accionar, que de persistir,
podra perjudicar la salud de las finanzas
pblicas y privadas con graves consecuencias para todos.
Bibliografa
Ayala, C. (1998). Del Amparo Constitucional
al amparo Interamericano como Instituto
para la Proteccin de los Derechos Humanos. Liber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio,
Secretara de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica,
Vol. 1, 1998, p. 341-373.
Biasco, E. (1998). El amparo general en el Uruguay: una garanta constitucional del goce de
los bienes jurdicos. Montevideo: Asociacin
de Escribanos del Uruguay.
Casco, A. (2009). Anlisis de la seguridad social

en Paraguay. Consultado en: http://white.
oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/
proyectos/actrav/proyectos/proyecto_ssos/
act_paises/paraguay/documentos/asuncion_mar2009/taller_integracion.ppt
Direccin General de Estadsticas y Censos.
(2009). Encuesta Permanente de Hogares
Consultado en: http://www.dgeec.gov.py/
Publicaciones/Biblioteca/TripticoPrincipalesResultadosEPH2009/Triptico_EPH_total_pais_2009.pdf
EFE (30 de marzo,2011). Autorizan asistencia
gratuita por dengue en hospitales privados.
Desde Paraguay. Consultado en: http://
www.desde.paraguay.com/nacionales/
autorizan-asistencia-gratuita-por-dengueen-hospitales-privados-68434.
Lezcano, L. (2008). Derecho Constitucional. Parte Orgnica. Asuncin: Imprenta Salesiana.
Poletti, A (2011). Derecho constitucional comparado. Asuncin: Intercontinental Editora.
Redaccin Regional. (8 de agosto,2005).
Asegurados de I.P.S. exigen restitucin de
terapia intensiva. ABC Color. Recuperado
de: http://archivo.abc.com.py/2005-12-08/
articulos/221754/asegurados-de-ips-exigen-restitucion-de-terapia-intensiva
SAPENA . (2000). Jurisprudencia constitucional. Asuncin: Intercontinental Editora.
Tribe, L. (7 de febrero,2011). On health
care, justice will prevail. Open Ed. Contribution. New York Times. Referencia
al caso United States vs. Lee, 455 U.S.
252 (1982). Consultado en: http://www.
nytimes.com/2011/02/08/opinion/08tribe.
html?emc=tnt&tntemail1=y
Villagra, S. (2002). La constitucin paraguaya y
algunas conquistas de derechos humanos a la

23
69
luz de los instrumentos internacionales. Comentario a la constitucin, homenaje al dcimo

aniversario. Corte Suprema de Justicia.
Zucolillo Garay De Vouga, M. (1997). La defensa de los intereses difusos en Camacho, E.
y Lezcano, L. Comentario a la Constitucin.
Homenaje al Quinto Aniversario, Corte
Suprema de Justicia de Paraguay. Asuncin.
Jurisprudencia
Tribunal de Apelaciones en lo Penal de
Asuncin, sala 3. Ac. y Sent. N. 5 del
18/02/2011.
Asuncin, sala 4. J.N.M c. Instituto de
Previsin social s/ Amparo. Ac. y Sent.
N. 100 del 25/11/2010.
Tribunal de apelacin de feria, Asuncin. M.R.V.B. c. I.P.S. Ac. y Sent. N. 4
del 30/01/2009.
Tribunal de apelaciones en lo penal
de Asuncin, sala 4. Juicio: P.B. c.
I.P.S. s/ Amparo. Ac. y Sent. N. 58 del
12/08/2010.
Tribunal de Apelacin en lo Civil y
Comercial de Asuncin, sala 1. Juicio:
A.R.V.E. c. I.P.S. s/ Amparo. Ac. y Sent.
N.36 del 26/07/2010.
Tribunal de Apelaciones en lo Penal
de Asuncin, sala 4. Juicio: M.F.D.R. c.
I.P.S. s/ Amparo. Ac. y Sent. N. 1 del
05/02/2009.
Tribunal de Apelacin en lo Penal, sala
4 de Asuncin Amparo Promovido
por E.R.I. c. I.P.S. Ac. y Sent. N 85
70
23
del 18 de diciembre de 2006, Causa N.

881/2006.
Tribunal de apelacin en lo penal, sala
4 de Asuncin Amparo Promovido por
M.F.S. c. I.P.S. Ac. y Sent. N. 22 del 14
de junio de 2007.
B.P.Z.G. c. Instituto de previsin social
Ac. y Sent. N. 43 del 13 de agosto de
2007, Causa N. 478, 2007.
D.C.B. c. Instituto de Previsin Social
Ac. y Sent. N. 55 del 9 de octubre de
2007.
4 de Asuncin I.M.G.C. c. Instituto de
Previsin Social s/ Amparo Ac. y Sent.
N. 12 del 2 de abril de 2008.
4 de Asuncin F.C.D. c. Instituto de
Previsin social Ac. y Sent. N. 33 del
4 de julio de 2008.
Tribunal de apelacin en lo penal, sala
4 de Asuncin Amparo promovido por
H.M.T.G. c. I.P.S. Ac. y Sent. N. 62 del
13 de noviembre de 2008.
Voto del Dr. Delio Vera Navarro. Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Asuncin, sala 2. Juicio: M.A.G.E. c. I.P.S. s/
Amparo. Ac. y Sent. del 01/07/2010.
Voto del Dr. Anselmo Aveiro Monello.
Juicio: M.A.G.E. c. I.P.S. s/ Amparo.
Disidencia


Asuncin, sala 1. J.E.B.B. y otro c. I.P.S.
Ac. y Sent. N. 81 del 22/10/2008.
Tribunal de Apelaciones del trabajo de
Asuncin, sala 1. J.T.F. c. I.P.S. s/ Amparo. Ac. y Sent. N. 69 del 14/08/2007.
Expedientes administrativos
MH/SIME 10.805/08
MH/SIME 12.857/08
MH/SIME 17.391/2008
MH/SIME 26386/2008

23
71
EL TESTIMONIO DE RIGOBERTA
MENCH: ESTRATEGIAS
DISCURSIVAS DE UNA
SUBJETIVIDAD FRONTERIZA
Deborah Singer Gonzlez*
Resumen
El artculo analiza el discurso testimonial a la luz del texto Me llamo Rigoberta Mench y as me naci
la conciencia. Con base en los estragos causados por el largo conflicto blico en Guatemala, Rigoberta
Mench intenta reconstruir la memoria de su comunidad, y en el proceso enuncia los hechos desde
una perspectiva que pone en tela de juicio las categoras de verdad que han sido impuestas desde
el poder y legitimadas por el discurso acadmico. La emergencia de estrategias discursivas otras que
permiten al sujeto subalterno fluctuar entre la adaptacin y la resistencia al capitalismo mundial,
posibilita que las comunidades que han sido por largo tiempo marginadas superen los paradigmas
paternalistas y comiencen a hablar con voz propia. As surge Rigoberta Mench, quien ha sufrido
en carne propia la exclusin en tanto indgena, campesina y mujer. Su capacidad de circular entre
culturas da cuenta del surgimiento de sujetos fronterizos, quienes son capaces de revertir los procesos
de homogeneizacin y fragmentacin que afectan a su comunidad. Con ello no solo se configuran
nuevas identidades, sino que adems se reivindica el derecho a la diferencia como una forma de
superar las relaciones de dominacin/sujecin.
Palabras clave: Guatemala, discurso testimonial, sujetos fronterizos.
Abstract
The article analyses the testimonial discourse from the perspective of the book Me llamo Rigoberta
Mench y as me naci la conciencia. From the basis of the ravages caused by the long war in Guatemala,
Rigoberta Mench tries to reconstruct her communitys memory and in the process, she puts at stake the
truths categories that are imposed by the power and are legitimized by the academy. The emergency of
discoursives strategies others that allow the subaltern subject to fluctuate between adaptation and resistance
to the worlds capitalism make possible for long excluded communities to overcome paternalistic paradigms
* Pianista chilena. Concluy sus estudios en la Universidad Catlica de Chile y posteriormente recibi la beca
del Servicio Alemn de Intercambio Acadmico (D.A.A.D.) para realizar estudios de posgrado en la Academia
Superior de Msica de Friburgo, Alemania. En el ao 2008 obtuvo una maestra en Literatura Latinoamericana
en la Universidad de Costa Rica. Actualmente se desempea como docente en la Universidad Nacional en Costa
Rica y realiza una investigacin acerca de la msica colonial en Latinoamrica.

23
73
and to begin talking with their own voices. In this way Rigoberta Mench arises, who has suffered discrimination as an indigene, a peasant and a woman. Her capability to circulate between cultures tells us about
the emergence of border subjects who are able of reverting homogenization and fragmentation processes.
In this way, not only new identities are set, but the right to difference is vindicated as a way to get over the
relation of domination/subjection.
Keywords: Guatemala, testimonial discourse, border subjects.
Introduccin
Entonces la monja pregunt a un niito
si eran pobres. Entonces el nio dijo:
Somos pobres pero no somos indios. Y
yo me qued con todo eso. La monja no
se dio cuenta. Sigui platicando. Ella era
extranjera. (Burgos, 2000: 145).
Esta breve y fragmentaria rememoracin
de Rigoberta Mench, transcrita por Elizabeth Burgos en el libro Me llamo Rigoberta
Mench y as me naci la conciencia (2000),
nos sumerge en las turbulentas aguas del
discurso testimonial. La cita da cuenta de
una compleja realidad en la que marginalidades campesinas e indgenas (las segundas con mayor grado de subalternidad)
interactan sin llegar a crear puentes de
entendimiento. Esta escena se desarrolla
en un espacio fronterizo donde adems
hay un encuentro entre diversas identidades nacionales, poniendo en evidencia la
imposibilidad de comunicacin.
El texto est inserto en una narrativa
que en Centroamrica es conocida como
discurso testimonial. La violencia sufrida en el istmo durante los largos aos de
guerra, las mltiples relaciones de subordinacin (etnia, gnero, clase) y las numerosas masacres de indgenas a manos
del ejrcito, dejaron una profunda huella
de ira, frustracin y dolor. En los ltimos
74
23
veinte aos, se ha intentado reconstruir

los fragmentos de la memoria rota a partir
del relato testimonial como una forma de
conjurar los fantasmas del pasado y, a la
vez, despertar acciones solidarias ms all
de los lmites regionales.
La produccin y difusin de Me llamo Rigoberta Mench y as me naci la conciencia se llev a cabo en plena era de la globalizacin, cuando las antiguas verdades
eran cubiertas por la sombra de la duda y
se consolidaba el poder de los mass media
como constructores de opinin pblica.
Hasta qu punto el fin de los metarrelatos posibilit el surgimiento de las historias (locales) de vida de los sujetos subalternos? En qu medida los discursos
de la lite metropolitana neutralizan la
voz de las comunidades perifricas? Es
posible superar los modelos dicotmicos
a fin de crear relaciones interculturales
ms simtricas? Estas y otras interrogantes tratar de responderlas con base
en el testimonio de Rigoberta Mench,
teniendo como meta demostrar que la
realidad es un complejo constructo que
se articula a partir de las relaciones de
poder y el conocimiento hegemnico.
Controversia de un testimonio
En el prlogo del libro, Elizabeth Burgos
destaca que Rigoberta encarna a todos
los indios del continente americano, y

El testimonio de Rigoberta Mench: estrategias discursivas de una subjetividad fronteriza
que sufre la discriminacin que padecen todos los indios del continente desde su descubrimiento (Burgos, 2000: 9).
El comentario de la etnloga se sustenta
sobre el supuesto de que los indgenas de
Amrica estn todos en las mismas condiciones por el hecho de ser indgenas.
Sin el nimo de cuestionar marginalidades reales, me parece que convendra
matizar ese principio esencialista en virtud del cual Rigoberta estara en condiciones de representar a todos los grupos
tnicos de nuestro continente. Burgos
parece priorizar el tema de clase por encima de las especificidades culturales y
hace eco de los viejos paradigmas eurocentristas: todo lo que se hace en Pars
alcanza una repercusin mundial, incluida Amrica Latina (Burgos, 2000:15).
Esta forma paternalista de investigar
a los grupos subalternos ha sido muy
discutida en los ltimos aos (Foley:
s.f., Mato: 2002, Garca: 2004) porque la pretensin de objetividad se
revela como una meta inalcanzable.
Burgos jams define desde qu lugar
est hablando y al transcribir 25 horas de grabacin, se toma la libertad
de establecer un hilo conductor lineal
(bsicamente cronolgico), ordena
la informacin segn criterios temticos y elabora una relacin coherente de causas y efectos. Este privilegio
del recopilador nos hace cuestionar la
factibilidad de un relato fidedigno.
No sabemos hasta qu punto la autora
intervino en la correccin sintctica del discurso de Rigoberta. Adems,
conviene tener en cuenta que Elizabeth Burgos est en una posicin de poder
frente a su informante intermediaria
(Spivak: 2008), en tanto que maneja

los contactos necesarios para publicar
los resultados de esa entrevista; la etnloga estara entonces en condiciones
de comprender mejor el sentido global de la causa maya (Foucault: 2004),
cosa que no esperaramos de los protagonistas de los hechos relatados.
La modernidad ha privilegiado el discurso acadmico como fuente legitimadora
del saber y la argumentacin se fundamenta en paradigmas que pueden estar
muy lejos de las realidades comunitarias
de los grupos subalternos, empezando por
la definicin de los conceptos verdadero y
falso. Stuart Hall (1983) destaca que los
discursos se estabilizan a partir de un set
de prcticas institucionales ya conocidas;
esto implica que --independientemente
de cul sea la historia narrada- se hace
uso de un marco dado de interpretaciones
para darle sentido a los hechos y esas explicaciones terminan por hegemonizarse.
En este proceso, la academia juega un rol
primordial como legitimadora de verdades; de all la importancia de reconocer
que las disciplinas conforman un tipo de
saber que no debera ser considerado nico (Foucault: 2004).
Pero seguimos ante la misma interrogante acerca del alcance de la mediacin: cmo saber en qu medida se
manipul la informacin? Cmo saber
cundo las palabras de la informante se
apresuraron, cundo hubo una duda,
dnde se produjeron las pausas? Ms
importante an, cmo saber si el informe de Rigoberta cambi al verse frente
a una etnloga ladina y hablando en la
lengua de los ladinos? Hasta qu punto

23
75
los sentidos del relato se modificaron

cuando este fue sacado de su contexto
para ser exhibido al mundo?
El gran detractor de Me llamo Rigoberta
Mench y as me naci la conciencia es el
acadmico norteamericano David Stoll (s.f.). Segn su punto de vista, la gran
cantidad de inconsistencias del texto slo
puede atribuirse a que la supuesta testigo
no vivi realmente los hechos, y que ella
est difundiendo una historia casi mtica
motivada por una agenda poltica. Stoll
critica de la posmodernidad la tendencia
a desistir de verificar la informacin, en
una suerte de idealizacin del subalterno
que termina por provocarle ms dao que
beneficio. Precisamente por eso se dio el
trabajo de viajar a Guatemala para investigar los datos suministrados por Rigoberta (Stoll: s.f.). Sus entrevistas y las diversas
pesquisas realizadas lo hicieron concluir
que la mayor parte de la narracin es fantasiosa, lo que nos sita en el plano de la
construccin de verdades: cmo distinguimos entre realidad y ficcin? La realidad no existe independientemente de un
proceso de interpretacin y de poder, de
modo que el principio de lo real siempre
estar definido por el discurso de unos pocos (Foucault: 2004). De hecho, en el caso
de las comunidades subalternas los que
hablan construyen saberes que van generando efectos de realidad; pero, qu hace
que un relato narrado deje de ser ficcin
para transformarse en testimonio real? No
est de ms citar a Barthes (1999), quien
nos advierte que la creacin de smbolos
(con toda su carga de valor tico) tiene
por resultado que perdamos la capacidad
de leer el mvil que subyace en ellos y terminemos por naturalizarlos.
76
23
Los mtodos objetivos de investigacin

que utiliza Stoll para desestabilizar el discurso de Rigoberta crean otros efectos de
verdad, tal vez diferentes, pero no la verdad. El hecho que ella haya presenciado
o no el asesinato de su familia no es un
dato que tenga relevancia; los relatos orales indgenas suelen fundamentarse en la
afirmacin de sucesos que no necesitan
ser constatados empricamente: si son
afirmados y retransmitidos por la comunidad como hechos reales son indiscutibles.
Ponerlos en tela de juicio es una manera
indirecta de re-subalternizar a toda la comunidad (Beverley: 2004) y neutralizar
el relato de las matanzas (Morales: 1998).
Lo anterior conduce a que toda produccin de conocimiento necesariamente va a producir exclusiones (Garca:
2004); de hecho, la ciencia, la historia,
la ley, la educacin, e incluso el discurso
de los derechos humanos, han revelado
que no son tan neutrales como se pensaba, ms bien estn al servicio del poder
institucional (Lyotard: 1979).
Fundamentos tericos del testimonio

() pero lo importante es, yo creo, que
quiero hacer un enfoque que no soy la
nica, pues ha vivido mucha gente y
es la vida de todos (Burgos, 2000: 21).
John Beverley (2004) define el testimonio como una forma narrativa en primera
persona, en la que el narrador es protagonista o testigo directo de los hechos que
relata. Dar testimonio implica dar fe de
la veracidad de lo que se dice; el narrador no est asumiendo una posicin jerrquica sino que se transforma en simple

vocero de su comunidad ante el mundo.

De hecho, sus palabras suelen evocar un
cmulo de voces y experiencias ajenas.
El discurso testimonial promueve la
identificacin con ciertos efectos de
verdad (Arias 1998); se construye una
identidad colectiva sobre las experiencias pasadas, lo que posibilita a los grupos perifricos transformarse en agentes
de la auto-representacin. El testimonio
tiene entonces un efecto de reterritorializacin de la identidad desplazada, pero
si asumimos que las identidades no solo
son mviles sino que se construyen relacionalmente, concluiremos que el testimonio adquiere sentido si y solo si es
recibido por la gente de afuera que no
forma parte de la comunidad. De esta
manera, es fundamental que el texto sea
capaz de convencer a los lectores de la
verdad de los hechos, persuadirlos de
que aquello que se relata realmente ocurri; entonces habr acuerdo de credibilidad entre la voz enunciante y el conjunto de receptores y el relato no ser
considerado literatura ficcional. Al respecto, Beverley (2004) destaca dos corrientes en la recepcin de este texto: un
sector que lo lee como la reivindicacin
de la autonoma cultural indgena (con
un cierto sesgo a favor de la guerrilla),
y otro sector que lo interpreta como la
prueba de la inefectividad de los movimientos revolucionarios para resolver la
problemtica tnica.
Pero quisiera ir ms all. Se ha dicho
que en el relato de Rigoberta Mench
las muertes son tantas que no puede
tratarse de ficcin (ninguna trama sera
capaz de sobrellevarlas). La tendencia a
la estetizacin de la violencia que se ha

ido imponiendo en la posmodernidad
ha favorecido el desplazamiento de la
tica a la esttica (Harvey, 1990), y eso
trae consigo que los asesinatos masivos
se transformen en un teln de fondo
que nos deja impasibles, en completa
des-sensibilizacin. Si estamos en la era
de la deconstruccin en la cual todo se
disuelve en un juego de lenguajes, hasta qu punto el acceso directo al mundo
est ms bien reforzando la indiferencia, los viejos prejuicios y la auto-referencialidad? Cada vez que tratamos de
definir los lmites de la realidad, estamos naturalizando las arbitrariedades
de la cultura occidental.
El testimonio de Rigoberta Mench es
la textualizacin de un discurso oral que
permite la afloracin de un sujeto subalterno femenino, indgena y proletario,
en contraposicin al sujeto masculino,
letrado y patriarcal que la literatura ha
tendido a preconizar (Beverley, 2004).
Normalmente en un testimonio se desarrolla la dialctica de opresor-oprimido:
el narrador se presenta a s mismo como
la voz identitaria especfica (de clase, de
etnia, de gnero) que necesita ser reivindicada ante el mundo (Morales, 1998).
A pesar de que reafirma la autoridad
de la oralidad, se vale de la letra como
herramienta para ingresar en la esfera pblica. En ese sentido, es necesario
mencionar que el narrador rara vez es
escritor profesional; sus palabras generalmente son grabadas, editadas y transcritas por un experto en la materia, generndose as un simulacro de oralidad
que crea efectos de verdad (Baudrillard,
1988), independientemente de si lo que

23
77
se dice es verdad o no. De hecho, en el

relato de Rigoberta Mench el genocidio indgena adquiere proporciones que
aproximan a lector a lo hiperreal.
Cabe destacar que las colectividades que
agencian el relato testimonial toman posesin de nuevas formas de poder y conocimiento, estableciendo de esta manera
otro tipo de relacin con los crculos intelectuales. Ricardo Salas (2007) prefiere
hablar de interculturalidad al hacer referencia a los complejos procesos que favorecen el juego entre lo local, lo nacional
y lo mundial. El fenmeno de la invasin
meditica no encuentra sujetos pasivos
que se limitan a absorber la cultura globalizada; siempre hay ejercicios de resignificacin que oscilan entre lo propio y lo
ajeno (Salas, 2007). Es as como emergen
subjetividades que generan nuevas propuestas de acuerdo con su modo de vida,
en una constante tensin entre la adaptacin y la resistencia al capitalismo global
(Mignolo, 2003). Rigoberta Mench es
ejemplo de los procesos emergentes en
las comunidades tradicionalmente excluidas; produce un texto local que contribuye a definir nuevos paradigmas entre
la intelectualidad y los grupos populares.
Mucho se ha discutido acerca de si es
pertinente reducir el relato testimonial a
la categora de literatura (Arias, 1998).
Se le resta credibilidad con ello? Se le
neutraliza? A mi modo de ver, el sujeto-agente de la memoria colectiva emite
un manifiesto de protesta que no tiene intencin de esteticidad; insertarlo
en un corpus literario es una forma de
canonizar lo anti-cannico (Mackenbach, 2004). De ser as, Beverley (2004)
78
23
estara en lo cierto al indicar que se trata

de un concepto no-literario de la literatura; es la trascendencia de esta lo que
estara impulsando al conglomerado humano a contar su historia de vida.
Entre la territorialidad y la
desterritorializacin
Precisamente mi tierra es casi un paraso de todo lo lindo que es la naturaleza
en esos lugares ya que no hay carreteras,
no hay vehculos. Slo entran personas
(Burgos, 2000: 22).
El territorio fsico presenta rasgos idlicos que no corresponden con las secuelas de cinco siglos de colonizacin.
Las etnias fueron todas reducidas a la
categora nica de indios, originndose con esta calificacin una identidad
racial negativa que no solo despoj a
los antiguos habitantes de Amrica de
su lugar en la produccin cultural de
la humanidad (Quijano: 2003), sino
que adems aprendieron a mirarse a s
mismos con los ojos del colonizador, al
hacer suya su lengua y sus valores, a
abandonar la cultura propia. La asimilacin se yergue como opcin ante la
exclusin; sin embargo, los indios centroamericanos lograron mantener sus
diferencias culturales aunque los uniera la pobreza y la marginalidad.
La existencia de razas diversas en Guatemala impeda la fundacin de una comunidad imaginada homognea (Anderson:
2003) con un pasado y un futuro comunes. El rechazo a la aculturacin excluy
a los pueblos indgenas del proyecto modernizador, se les arrebat sus tierras y se

les arrincon cada vez ms; la colonialidad del poder se fue rearticulando sobre
nuevas bases institucionales (Quijano,
2003: 236) que reforzaban el imaginario
eurocntrico (Brennan, 1991).
Cmo pudieron ser invisibilizadas las
identidades otras durante tanto tiempo?
Segn informa Rigoberta Mench, solo
en Guatemala existen veintids etnias
indgenas, cada una con una historia, una
cultura y una lengua especficas (Burgos,
2000). Tras casi dos siglos de guatemalidad,
los aparatos de Estado no han logrado asimilar a los pueblos indgenas y ha persistido una lucha por la emancipacin, no
solo en trminos de clase, sino tambin
del derecho a la diferencia. Castro (1998)
lo resume de la siguiente forma:
Observarse como sujetos excluidos
conlleva la posibilidad de desdoblarse,
observar las propias prcticas y compararlas con las prcticas de sujetos distantes en el tiempo y el espacio, establecer
diferencias con otros sujetos locales y
producir determinadas estrategias de
resistencia (Castro, 1998: 15).
El desdoblamiento al que se refiere Castro Gmez est presente en el testimonio
de Mench. Sus dudas, sus contradicciones, unidas a la negociacin que establece con el mundo externo dan cuenta de
una voluntad de representacin que se
resiste a desaparecer. Desde esta perspectiva, el temor de Frederic Jameson
(1991) por la posible desaparicin de
las culturas tradicionales locales bajo la
sombra del capitalismo global, parece
estar (todava) lejos de concretarse. Lo
que s parece ser una constante es que
las prcticas culturales son sensibles a

la compresin espacio-tiempo, y esto se
traduce en una experiencia cambiante
que transforma la cultura en un lugar de
lucha (Harvey: 1990); hasta las comunidades ms aisladas tienen algn acceso
al mundo (Pereira Da Rosa: 2001), de
modo que se altera la percepcin histrico-social y se manifiesta la necesidad
de definir un centro tranquilizador que
delimite el espacio territorial propio.
El texto de Rigoberta Mench es crtico
de los discursos hegemnicos asimilacionistas, pero si comprendemos a Amrica
Latina como una gran zona fronteriza en
la que los bordes se diluyen y lo propio y
lo ajeno se superponen, siempre se estarn
configurando nuevas identidades que hacen frente y a la vez se adaptan a los procesos de homogenizacin y fragmentacin.
Identidades descentradas
Con mucha vergenza mostraba mis
dudas porque muchos de mi comunidad
entendan mejor que yo porque tenan
la mente muy sana, por el hecho de que
ellos nunca haban salido fuera de su comunidad (Burgos, 2000: 147).
Por extrao que parezca, Rigoberta se
percibe a s misma como sujeta deficitaria
por su experiencia fuera de la comunidad.
El contacto con sociedades externas supuestamente contamin su visin de mundo y eso le crea inseguridades a la hora de
transmitir el mensaje. La comunidad busca el centramiento para no desintegrarse
en la nada. Pero, cmo cumplir con una
agenda poltica con objetivos especficos
sin abandonar el terruo?

23
79
El libro permite vislumbrar un cierto

desplazamiento en la posicin de la protagonista (sin olvidar que el texto fue
manipulado y es difcil establecer cmo
concibe Rigoberta la temporalidad). Inicialmente, la lucha se define en trminos binarios: indgenas contra ladinos,
pobres contra ricos, campesinos contra
terratenientes (Morales, 1998). Las imgenes del otro (ladino) son desplegadas y
se construye una diferencia estereotipada que reproduce y perpeta la subalternidad indgena (Pickering, 2001).
con la causa indgena, aunque no est claro si la participacin local en el conflicto

armado es para evitar la proletarizacin o
es una lucha contra la aculturacin. Este
punto me parece de importancia cabal,
porque en la medida en que la izquierda
no reconozca una diferencia tnica (adems de la de clase), la cuestin indgena
continuar sobre el tapete y no se completar nunca el mejoramiento social y moral al que alude Habermas como conclusin deseable de la modernidad (1998).
Los rasgos diferenciales siempre corren

el riesgo de convertirse en una otredad
estereotipada que hace prcticamente imposible llevar a cabo una tica de
la diferencia que prescinda de la lnea
imaginaria que separa al yo del otro (Gilman, 1986). El resultado es la produccin de imgenes que se integran en un
sistema semiolgico que no se discute,
sino que se transforma en sistema causal
de hechos (Barthes, 1999). Stuart Hall
(1998) habla de sistemas de representacin al referirse a las cadenas discursivas
que ponen en movimiento asociaciones
connotativas que logran anclarse en el
imaginario colectivo, y terminan naturalizndose y transformndose en sentido comn. En virtud de ello, el texto
reafirma la visin positiva del indgena
(bueno, noble y solidario) en contraposicin a la construccin negativa del
ladino (malo, ambicioso y traicionero).
Se dice que en la era de la globalizacin

las comunidades son virtuales, siguen
siendo imaginadas, pero ganan terreno
en un sistema integrado mundialmente (Pereira Da Rosa: 2001). An as, la
integracin de los grupos indgenas al
mundo occidental se dificulta por su condicin tnica y su exclusin social. Los
Estados latinoamericanos han iniciado
procesos de reconocimiento de la multiculturalidad para devolverle a los pueblos
originarios su dignidad; no obstante, las
polticas puestas en marcha tienen un
halo paternalista que no permite aceptarlos como agentes de cambio. Parece ser
que la incorporacin de la diferencia se
sigue haciendo segn la lgica moderna
de representacin, y con ello se re-naturalizan las jerarquas. Hasta el momento
no existe una multiculturalidad simtrica
y democrtica, porque no todos tienen
las mismas oportunidades de conectarse
y transitar por el mundo.
Conforme avanza la lectura es posible

detectar un desplazamiento en la visin
de Rigoberta. No todos los ladinos son
malos. De hecho, aquellos que integran
la guerrilla han creado ncleos solidarios
Homi Bhabha (2002) propone superar las

nociones de subjetividades originales planteando en cambio la existencia de espacios entre-medio (in between) que permiten la elaboracin de nuevas estrategias
80
23

identitarias. La articulacin de la diferencia es una compleja negociacin de la que

emergen los hbridos culturales; los sujetos
que significan desde la periferia, desde la
tradicin. El contacto con otras subjetividades favorece un desplazamiento del
sujeto a zonas simblicas distintas que inhiben su regreso a la cultura original:
Al reescenificar el pasado introduce en la
invencin de la tradicin otras temporalidades culturales inconmensurables. Este
proceso enajena cualquier acceso inmediato a una identidad originaria o una
tradicin recibida (Bhabha, 2002: 19).
Comprender la diferencia cultural en
trminos de identidades que al articularse se resquebrajan es una tarea difcil
de abordar. Cuando Rigoberta afirma
que determinados rasgos culturales son
cosa nuestra que ustedes no entienden se
est apropiando de la lgica binaria que
esencializa lo indgena; encierra as a la
comunidad en un modelo petrificado
que no puede ir ms all de los bordes
definidos de antemano y conjura al mismo tiempo su propia condicin de sujeto
entre-medio de dos mundos.
Sin nimo de emitir un juicio de valor,
quisiera destacar que todo rechazo a una
interaccin simblica suprime espacios
de entendimiento que ayuden a superar las prcticas sociales y las formas de
pensar que legitiman los sistemas excluyentes (Lyotard, 1979). De hecho, la
crtica postcolonial da cuenta de relatos
testimoniales que provienen de comunidades constituidas de otro modo que con la
modernidad (Beverley, 2004) y los saberes
populares de aquellas historias locales
no tienen una intencionalidad universalista. Desde esta perspectiva, Mignolo

(1998) estara en lo cierto al afirmar que
se produce una trascendencia de la civilizacin toda vez que los saberes brbaros
son incorporados al discurso oficial en su
plena dimensin, no meramente como lo
opuesto a la norma hegemnica. La nocin de pensamiento fronterizo se yergue
como alternativa para borrar las fronteras
entre conocer sobre y conocer desde (Mignolo, 2003: 389).
Hace unos aos, Horkheimer y Adorno
(1988) afirmaban que la industria cultural
y el capitalismo niegan la diversidad porque al conciliar lo universal con lo particular hacen desaparecer la tensin entre
ambos. Poco tiempo despus, Herbert
Marcuse (1995) destacaba la esperanza en
los oprimidos como agentes del cambio
porque al golpear al sistema desde afuera
no podan ser derrotados. Por su parte,
Stuart Hall (1983) sostiene que aquello
que la ideologa hegemnica calla es lo
que permite detectar las ausencias y los
silencios a partir de los cuales comenzar a
interrogarla. Una propuesta ms concreta
hacia el cambio partira de la base de no
ignorar las diferencias sino ms bien reafirmar los descentramientos que posibilitan
el dilogo, aunque sea un dilogo cargado
de paradojas y contradicciones. Es el camino para redisear una contemporaneidad
cultural en la que se compartan las experiencias colectivas horizontalmente.
Identidades de gnero
() yo no haba alcanzado esa riqueza de
poder integrarme como indgena, en primer lugar; en segundo lugar como mujer,

23
81
como campesina, como cristiana, en la

lucha de los dems (Burgos, 2000: 147).
Rigoberta Mench destaca su condicin
de mujer como rasgo definitorio de su
subjetividad. El hecho de haber optado
por un modo de vida no convencional
(dedicacin a la lucha en favor de su
pueblo) le signific la renuncia al matrimonio y la maternidad, con todas las
consecuencias que ello trae en un medio
social en el que la relacin mujer-familia
se da por sentada. En su relato testimonial confiesa haber sido sospechada por
la comunidad porque no se saba dnde
haba estado (Burgos, 2000: 86). Varias
tericas feministas han indicado que
la categora sexo impone roles sexuales
obligatorios (Rubin, 1986) que van en
funcin de la anatoma sexual; adems,
el sexo le impone al cuerpo la dualidad y
la uniformidad (Butler, 1994).
En las palabras de Rigoberta Mench
subyace una molestia por esta situacin;
su condicin de mujer generadora de
signos de alguna forma la excluye de
la vida normal, tanto en el contexto del
mundo indgena como en la sociedad
occidental. Las mujeres indgenas sufren
doblemente la subalternizacin porque
se desenvuelven en una red de relaciones sexuales de dominacin (Quijano,
2003: 225), lo que las aleja todava ms
del ideal de sujeto cartesiano (dotado de
razn y con el don del conocimiento).
Ni siquiera el entrenamiento como catequista libera a Rigoberta de ser discriminada por su condicin de mujer. A pesar
de su fe, la doctrina cristiana parece no
ofrecerle respuestas satisfactorias.
82
23
El sujeto femenino es construido por

medio de actos de diferenciacin que
configuran una alteridad. Anne McClintock (1995) llama a este hecho feminizacin de las fronteras, en alusin al
ataque de ansiedad de los exploradores
al cruzar el borde del mundo conocido:
frente a la angustia por la prdida de
lmites llenaban sus cartas geogrficas
de sirenas, amazonas y territorios vrgenes (McClintock, 1995: 24). Al abrir
el signo sujeto femenino a significados
que antes no estaban autorizados, se le
reconoce como lugar de debate y se da
un paso adelante en la superacin de las
conceptualizaciones esencialistas.
La voz testimonial de Me llamo Rigoberta Mench y as me naci la conciencia
es la de una mujer -con toda la carga
emotiva de aos de exclusin- que logra desterritorializarse de su comunidad
y redefinir nuevos tipos de poder (Franco: 1994). Su enunciacin desde un
lugar fronterizo entre culturas genera el
desplazamiento al que Braidotti (2000)
define como nmada, sin que llegue a
desaparecer la individualidad de Rigoberta Mench. Es por eso que no creo
factible que la primaca de la reproduccin mecnica en la era posmoderna se
llegue a transformar en una amenaza a
las individualidades (Jameson, 1991);
la interculturalidad globalizada siempre
tendr como contraparte esencialismos
estratgicos (Morales: 1998) para hacer
frente a las identidades mltiples. En
mi opinin, la diferencia solo se vuelve
problemtica cuando se fundamenta en
relaciones de poder y en la creacin de
sistemas dualistas.

La traduccin del testimonio

Pero, sin embargo, todava sigo ocultando mi identidad como indgena. Sigo
ocultando lo que yo considero que nadie
sabe, ni siquiera un antroplogo, ni un
intelectual, por ms que tenga muchos
libros, no saben distinguir todos nuestros
secretos (Burgos, 2000: 271).
Las ltimas lneas del testimonio de

Rigoberta Mench dan un vuelco a la
supuesta intencin comunicativa sobre la que se haba sustentado el texto.
Cmo se explica que despus de 270
pginas de narracin testimonial haya
una declaracin que pone freno al lector? Garca Canclini (2004) advierte
que la comprensin global de la cultura
investigada es una meta falaz, ms an
si estn involucrados los antroplogos e
intelectuales (no es casualidad que Rigoberta aluda directamente a ellos) que
investigan desde una posicin de poder.
El texto nos advierte que siempre habr
un margen de verdad fuera del alcance
del discurso acadmico, imposible de ser
traducido. Es posible emprender la traduccin de una cultura que defiende sus
secretos ante la sociedad occidental?
En latn, traducere significa hacer pasar de
un lugar a otro, es decir, expresar en una
lengua lo que est escrito o se ha expresado antes en otra (Diccionario RAE,
1970); en el proceso el texto original sufre una transformacin puesto que est
siendo trasladado a otro sistema semitico. Desde esa perspectiva, traducir implica transformar la identidad material,
reconstruirla de acuerdo con intereses

definidos, an ante el riesgo de que ciertos aspectos permanezcan intraducibles.
En el caso de Rigoberta Mench, su testimonio sufre una triple traduccin que se
manifiesta de la siguiente forma:
1.
2.
3.
El testimonio no se emite en quich sino en espaol, una lengua

que Rigoberta no domina (la ha
aprendido tres aos antes de entregar su testimonio) y adems le
evoca imgenes de dominacin y
explotacin: es la lengua de los
conquistadores y de los ladinos.
Segn ya se mencion, la articulacin del testimonio requiere del
concurso de la etnloga Elizabeth
Burgos. Linda Craft (en Mackenbach, 2004) afirma que el texto
testimonial mismo es un lugar de
conflicto debido a la mediacin de
una profesional de afuera que utiliza signos de afuera para ser comprendidos por lectores de afuera.
Los trminos en los que la comunidad internacional recibe
el texto dependen del juicio de
valor y (des)legitimacin que
emiten los intelectuales de las
instituciones acadmicas.
De lo anterior se deduce que traducir no

implica meramente el traspaso de una
lengua a otra; se trata de un complejo
proceso que involucra la superposicin
(y disputa) de cdigos cargados de significado ideolgico que inevitablemente tendrn un efecto en la construccin
de sentidos. De hecho, no solo existen
conceptos imposibles de ser traducidos
de una cultura a otra, sino que aquellos

23
83
que son traspasados a la fuerza sufren una

adaptacin para hacerlos ms accesibles
al pblico meta. Si consideramos adems que existe una relacin jerrquica
entre los idiomas, la homogenizacin
que impondr el lenguaje meta impedir
representar la diferencia.
El dolor sufrido por los pueblos mayas durante aos de represin difcilmente puede ser expresado en palabras en lengua
quich; traducirlo al espaol resulta una
tarea prcticamente imposible. Rigoberta es consciente de esta situacin y por
eso se niega a hacerse partcipe de esta
prctica; ms bien se apropia de las armas
del otro (en este caso, la lengua del conquistador) para difundir su testimonio en
una suerte de concesin que asegura la
supervivencia simblica suya y de toda su
gente, pero al mismo tiempo carga el relato de omisiones y frases vagas a las que
atribuye sentidos ocultos. El juego de enmascaramientos y desenmascaramientos
se produce al interior del discurso.
Rigoberta Mench traduce un discurso,
pero en el acto ella (sujeta) tambin est
siendo traducida. La traduccin que se le
hace pone en juego relaciones de poder
que revelan otras formas de dominio: es la
cuestionada, es aplaudida, se le adscriben
sentidos, independientemente de cmo
ella manifiesta su propia subjetividad.
El sujeto traducido desaparece detrs de
aquello en lo que fue traducido, aunque
esta situacin no la acepta sin protestar.
Una estrategia de resistencia es la comunicacin de informacin falsa o equvoca; otra estrategia es el silencio activo
(negar conscientemente la informacin
84
23
requerida), o bien, pronunciar frases entrecortadas que no produzcan sentido.

Por paradjico que parezca, la opcin
de negarse a decir es un acto de rebelda
que reafirma al sujeto subalterno como
objeto del no-discurso. No se trata de
un silencio sumiso, sino de un silencio
retador: guardarse secretos frustra la voluntad de control del otro dominante.
Vivimos en una sociedad en la que el
ruido es continuo; la produccin constante de mensajes e imgenes enmascaran el mundo (Baudrillard, 1988) y
frenan la posibilidad del silencio. Desde
esta perspectiva, el sujeto que testimonia est protegiendo un espacio propio
toda vez que decide qu cosas va a callar,
rehusndose as a establecer intimidad
con los receptores. Los seres humanos
en condicin de marginalidad siempre
encuentran formas de realizar la traduccin de s mismos y transformarse en sujetos (reales) de la historia.
Quien testimonia est posicionado en
un lugar subalterno y busca sensibilizar
y ganar adherentes para la causa de su
comunidad; de otra forma, qu sentido
tendra difundir esa experiencia? Doris Sommer (2005: 177) afirma que el
testimonio no es una invitacin a estar de corazn a corazn, sino en mano
a mano, en el sentido que no se trata
de despertar compasin, sino de reivindicar las luchas propias sobre la base de
la igualdad y la justicia. La persona que
testimonia debe poder hablar a la misma
altura de los otros que escuchan.
El testimonio de Rigoberta Mench no
solo es la prueba de una lucha poltico-ideolgica sino que tambin busca la

emancipacin de clase, de gnero y de

etnia. Rigoberta -como traductora- es
vehculo de imgenes culturales que ponen en evidencia ideologas que pueden
resultar contradictorias (Toro, 1999), lo
que genera una situacin bastante compleja. Los receptores del testimonio, o
bien forman parte de la casta heredera
del conquistador, o de una lite acadmica ajena a la cotidianidad de la sujeta que
testimonia, o de ncleos humanos que se
relacionan entre s en trminos patriarcales. Cmo no desconfiar de todos ellos a
pesar de la gran necesidad de apoyo?
Cada cultura tiene un lmite de significacin a partir del cual los signos que
la conforman comienzan a ser malentendidos. Es por eso que los espacios
de encuentro en zonas fronterizas son
tan importantes a la hora de establecer
puentes de comunicacin. El sujeto del
discurso (Rigoberta) nunca establecer
una plena identificacin con los receptores; por eso surgen los silencios y las
frases inconclusas que impiden una semantizacin cabal. Lo interesante es que
el receptor no puede comprenderlo todo
y por esa razn su posicin pasa a ser
subordinada. Se invierte el efecto de la
traductibilidad: ya no es meramente una
herramienta de dominio de los grupos de
mayor jerarqua, sino que se vuelve un
arma con la que el vencido se reafirma a
s mismo. Saber es poder.
A pesar de las limitaciones del subalterno para hablar por s mismo (Spivak:
1994), Rigoberta Mench demuestra tener algn grado de capacidad de gestin;
se transforma en traductora de su pueblo
an ante el hecho de poseer diferentes
grados de pertenencia (mujer, indgena,

guatemalteca, campesina). Esta situacin
la ubica en un lugar fronterizo entre el
mundo indgena y la sociedad occidental.
Precisamente el hecho de estar posicionada en un lugar de interseccin le ofrece la ventaja de explotar el potencial que
ofrecen dos lenguas y prcticas culturales
diferentes (Mignolo, 2003). La bsqueda
de interpretaciones culturales alternativas que superen las representaciones
colonialistas y etnocentristas ha significado la reivindicacin de la diferencia;
de hecho, muchos textos tericos post
coloniales subrayan la existencia de distancias culturales insalvables que hacen
la traductibilidad imposible.
Conclusiones
El relato testimonial ha probado ser una
forma cultural de transicin que contribuye a procesar los cambios a nuevos tipos de representacin; en estos, los sucesos locales ya no son comprendidos con
la lgica letrada occidental. Por esa razn, numerosos tericos (Garca, 2004;
Castro, 1998; Hall, 1983) proponen volver otro nuestro propio mundo, para
relativizar las verdades naturalizadas por
la cultura occidental y generar lugares
de enunciacin descentrados que reconozcan el principio de la diferencia.
Las historias de vida como la de Rigoberta Mench constituyen una forma de
emancipacin. Gayatri Spivak (1994)
afirmaba que el subalterno no puede hablar cuando se encuentra mediado por la
cultura receptora; no obstante, Rigoberta
se transforma en sujeto enunciante capaz
de narrar los sucesos que afectaron a su

23
85
comunidad, y solo el hecho de narrarlos (y ser escuchada) la sita en un lugar

hegemnico. Su historia est llena de
huecos e inconsistencias porque necesita
relativizar ese relato para incorporar otras
versiones: contar la historia en la forma
que ella estima conveniente implica una
negociacin de sus condiciones de verdad y representatividad. De esta manera,
el tema fundamental no es cunto de lo
dicho es verdad y cunto es mentira, sino
establecer quin tiene la autoridad de narrar y bajo qu condiciones.
A pesar de que las sociedades tradicionales locales se resisten a ser presas de
la globalizacin, los (inevitables) desplazamientos de sus miembros generan
categoras identitarias pluriformes que
contrarrestan el modelo unidimensional
que Marcuse (1995) vaticinaba en la era
del capitalismo avanzado. La tendencia
es ms bien hacia la autorrestitucin de la
barbarie como localizacin terica y fuerza
progresista (Mignolo, 2003: 389) para
construir proyectos en comn que acaten
los valores ticos de tolerancia y respeto.
Segn afirma Mignolo (2003), la diversidad de la mundializacin se encuentra en
constante interaccin con la homogeneidad de la globalizacin. Solo reconociendo que el otro es portador de diferencia y
de dignidad se podrn levantar nuevos
espacios que corrijan las asimetras que
afectan a los seres humanos del planeta
entero. Es la forma de revertir las relaciones de dominacin/sujecin que han
dividido al mundo en opresores y oprimidos, para permitir por fin la circulacin
de discursos que diseen modelos ms
equitativos y ms justos.
86
23
Bibliografa
Anderson, B. (2003). Imagined communities.
New York: Verso.
Arias, A. (1998). Gestos ceremoniales. Narrativa
centroamericana 1960-1990. Guatemala:
Artemis-Edinter.
Baudrillard, J. (1988). Simulacra and simulations. En selected Writings (Mark Poster
red.). Stanford: Stanford University Press,
pp.166-184.
Bhabha, H. (2002). El lugar de la cultura. Buenos
Aires: Manantial.
Barthes, R. (1999). Mitologas. Madrid: Siglo
Veintiuno.
Beverley, J. (2004). Testimonio. On the politics
of truth. Minneapolis: University of Minnesota Press.
Braidotti, R. (2000). Sujetos nmades. Buenos
Aires: Paids.
Brennan, T. (1991). The national longing
for form. En nation and Narration (Homi
Bhabha, comp.), pp.44-70. New York:
Routledge.
Burgos, E. (2000). Me llamo Rigoberta Mench
y as me naci la conciencia. Mxico: Siglo
XXI Editores.
Butler, J. (1994). Contingent foundations: Feminism and the question of posmodernism.
En The posmodern turn. New perspectives on
social theory (Steven Seidman ed.). Cambridge: University Press.
Castro, S. (1998). Latinoamericanismo, modernidad, globalizacin. Prolegmenos a una
crtica poscolonial de la razn. En Teoras
sin disciplina. Mxico: Miguel Angel Porra.

Foley, D. (s.f.). Critical ethnography: The reflexive

turn. Austin: University of Texas, Austin.
Lyotard, J. (2004). La condicin posmoderna.

Madrid: Ctedra.
Foucault, M. (2004). El orden del discurso. Barcelona: Tusquets.
Mackenbach, W. (2004). Despus de los

por-ismos: desde qu categoras pensamos
las literaturas centroamericanas contemporneas? En Istmo. Revista virtual de estudios
literarios y culturales centroamericanos, N 8,
(enero-junio).
Franco, J. (1994). Beyond ethnocentrism: gender, power and the third-world intelligentsia. En Colonial discourse and post-colonial
theory (Williams & Chrisman ed.), pp.359369. New York: Columbia University Press.
Garca, N. (2004). Diferentes, desiguales y
desconectados. Mapas de la interculturalidad.
Buenos Aires: Gedisa.
Gilman, L. (1986). Difference and pathology.
Stereotypes of Sexuality, race and madness.
Cornell: University Press.
Marcuse, H. (1995). El hombre unidimensional.

Barcelona: Editorial Planeta-De Agostini.
McClintock, A. (1995). Imperial Leather. Race,
gender and sexuality in the colonial contest.
New York: Routledge.
Habermas, J. (1998). Modernidad: un proyecto

incompleto. En Revista Punto de Vista, N 21,
agosto de 1998. Buenos Aires.
Mignolo, W. (2003). Historias locales/diseos

globales. AKAL Ediciones. 1998. Postoccidentalismo: el argumento desde Amrica
Latina. En Teoras sin disciplina. (Castro
Gmez y Mendieta ed.). Mxico: Miguel
Angel Porra.
Hall, S. (1983). The narrative construction of

reality. Entrevista a Stuart Hall por John
OHara. Context. N 21, Consultado el
29 de septiembre de 2011 en: http://www.
dalkeyarchive.com/article/show/31
Mato, D. (2002). Estudios y otras prcticas

intelectuales latinoamericanas en cultura y
poder. En Estudios y otras prcticas intelectuales latinoamericanas en cultura y poder, Daniel
Mato (compilador). Caracas: CLACSO.
Significado, representacin, ideologa: althusser

y los debates postestructuralistas. En Estudios
culturales y comunicacin (Curran, Morley,
Walkerdine comp.), pp 27-61. Barcelona:
Ediciones Paids.
Morales, M. (1998). La articulacin de las diferencias o el sndrome de Maximn. Los discursos

literarios y polticos del debate intertnico en
Guatemala. Guatemala: FLACSO. Consultado el 29 de septiembre de 2011 en:
http://www.ensayistas.org/critica/guatemala/
morales/cap1/index.htm
Harvey, D. (1990). The condition of posmodernity. Oxford: Blackwell.

Horkheimer, M. y Theodor A. (1988). La industria cultural. Iluminismo como mistificacin
de masas. En Dialctica del Iluminismo. Buenos Aires: Editorial Sudamericana.
Jameson, F. (1991). El posmodernismo o la lgica
cultural del capitalismo avanzado. Barcelona:
Ediciones Paids.
Pereira Da Rosa, V. et al. (2001). Ethnicity in a

globalizing world: borders, boundaries, and virtual communities. Antropolgicas, N 5. 30 de
septiembre de 2011 en: https://bdigital.ufp.
pt/dspace/bitstream/10284/1722/3/39-51.
pdf Consultado el 30 de septiembre de 2011.
Pickering, M. (2001). Stereotyping. The politics of
representation. Londres: Palgrave Macmillan.

23
87
Quijano, A. (2003). Colonialidad del poder,

eurocentrismo y Amrica Latina. En La
colonialidad del saber: eurocentrismo y ciencias
sociales (Edgardo Lander comp.), Caracas:
UNESCO.
fundamentales. Madrid: Traficantes de Sueos

(pp. 33-67). Consultado el 29 de septiembre
de 2011. www.traficantes.net/index.php/
trafis/content/download/20026/200833/file/
estudios%20postcoloniales-WEB.pdf
Real Academia Espaola. (1970). Diccionario

de la lengua espaola. Dcima novena edicin. Madrid: Editorial Espasa-Calpe.
1994 Can the subaltern speak? En Colonial Discourse and Post-Colonial Theory (Williams
and Chrisman ed.). New York: Columbia
University Press.
Rubin, G. (1986). El trfico de mujeres: notas

sobre la economa poltica del sexo. En
Revista Nueva Antropologa, noviembre, ao
vol. VIII, nmero 030, pp.95-145. Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Salas, R. (2007). Hermenuticas en juego,
identidades culturales y pensamientos latinoamericanos de integracin. Revista Polis,
N 18. Consultado el 30 de septiembre de
2011 en :http://scholar.googleusercontent.
com/scholar?q=cache:leOfQS9xY5MJ:scholar.google.com/+%22hermen%C3%A9uticas+en+juego,+identidades+culturales+y+pensamientos+latinoamericanos+%22&hl=es&as_sdt=0,5.
Spivak, Ch. (2008). Estudios de la Subalternidad. Reconstruyendo la Historiografa. En Estudios postcoloniales. Ensayos
88
23
Sommer, D. (2005). Abrazos y rechazos. Cmo

leer en clave menor. Bogot: Fondo de Cultura Econmica.
Stoll, D. (s.f). Rigoberta Mench y la historia de
todos los guatemaltecos Pobres. Consultado
el 29 de septiembre de 2011 en: http://
community.middlebury.edu/~dstoll/.
Toro, A. (1999). La postcolonialidad en Latinoamrica en la era de la globalizacin. Cambio
de paradigma en el pensamiento terico-cultural
latinoamericano? Consultado el 29 de septiembre de 2011 en: http://www.uni-leipzig.
de/~detoro/sonstiges/poskollat.htm.

El concepto de violencia
de gnero en el derecho
internacional de los
derechos humanos
Astrid Orjuela Ruiz *
Resumen
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluye clusulas de no discriminacin y de prohibicin
expresa de discriminacin y violencia contra las mujeres. Sin embargo, no hace referencia a la categora
gnero. Esto se debe, entre otras razones, a la asociacin que se hace entre las categoras sexo y gnero en el
derecho internacional, pese a que sus contenidos son diferentes y a la resistencia de algunos Estados a incluir
conceptos amplios en los tratados sobre derechos humanos.No obstante, esta omisin no puede entenderse
como una restriccin a la garanta de los derechos de las personas, prueba de ello son las interpretaciones
amplias, realizadas por los rganos de seguimiento de tratados, que deben preferirse cuando se trata de la
aplicacin de estas normas. Estas interpretaciones, a su vez permiten afirmar que el Derecho Internacional
de los derechos humanos, incluye la categora violencia de gnero, aunque no lo haga expresamente.
Palabras clave: sexo, gnero, violencia contra las mujeres, violencia sexual, discriminacin.
Abstract
The International Human Rights Law includes clauses about non-discrimination and explicit prohibition
of dicrimination and violence against women. However, it does not refer to gender as a category. This is
due, among other reasons, to the links which are made between the categories sex and gender within the
International Law, despite their contents being different and regardless the reluctance against the inclusion
of comprehensive concepts in the International Human Rights Treaties. However, this omission can not be
interpreted as a restriction of the enforcement of peoples rights. An evidence of it could be the compressive
interpretation offered by the monitoring institutions of the treaties, which should be preferred when those
rights are been used. These interpretations allow to state that the International Human Rights Law actually
includes the gender violence concept as a category, even though it is not made explicit.
Keywords: sex, gender, violence against women, sexual violence, discrimination.
*
Abogada colombiana, especialista en Derecho Constitucional y Magster en Estudios de Gnero de la Universidad

Nacional de Colombia. Durante ms de 5 aos trabaj en la Comisin Colombiana de Juristas. Es profesora de
la ctedra de Derecho Comparado de la Universidad del Rosario en Bogot y consultora de la ONU Mujeres
Colombia. Las opiniones expresadas en este artculo no comprometen a ONU Mujeres.

23
89
Astrid Orjuela Ruiz
El gnero: aclaraciones conceptuales

Antes de hablar de violencia de gnero y
de violencia contra las mujeres, es necesario explicitar qu entiendo por gnero,
sus diferencias con la categora sexo y en
qu forma utilizo estas categoras a lo
largo de este escrito.
Para ello comenzar aclarando que no entiendo la categora gnero como sinnimo
de mujeres1. Entiendo el gnero, como la
forma en que se construyen culturalmente
las diferencias biolgicas y se tejen relaciones sociales y simblicas de poder. Adems, entiendo el sexo como las diferencias
biolgicas, relacionadas con los rasgos fsicos de hombres y mujeres.
Entender el gnero como una construccin cultural, implica superar los binarismos basados en el sexo, esto es, en las diferencias fsicas y biolgicas entre macho
y hembra, que oponen lo femenino a lo
masculino por lo general, no en un plan
de igualdad, sino en un orden jerrquico
(Conway, Bourque y Scott, 2000).
La idea de que el gnero es una construccin cultural no es novedosa. En 1935
1
En su acepcin reciente ms simple, gnero es sinnimo de mujeres. En los ltimos aos, cierto nmero
de libros y artculos cuya materia es la historia de las
mujeres sustituyeron en sus ttulos mujeres por gnero.
En algunos casos, esta acepcin, aunque se refiera
vagamente a ciertos conceptos analticos se relaciona
realmente con la acogida poltica del tema. En esas
ocasiones, el empleo de gnero trata de subrayar la
seriedad acadmica de una obra, porque gnero suena
ms neutral y objetivo que mujeres. Gnero parece
ajustarse a la terminologa cientfica de las ciencias
sociales y se desmarca as de la (supuestamente estridente) poltica del feminismo. En esta acepcin,
gnero no comporta una declaracin necesaria de
desigualdad o de poder, ni nombra al bando (hasta
entonces invisible) oprimido (Scott, 2000: 270).
90
23
Margaret Mead plante que el gnero

era cultural y no biolgico. Sin embargo,
los estudios que privilegiaban lo biolgico abundaban, por lo que era comn que
tericos sociales afirmaran que los papeles de gnero tenan fundamento biolgico. As, las ideas planteadas por Mead
fueron relegadas y las posiciones tericas
que entendan las diferencias entre los
hombres y las mujeres como resultado
exclusivo de las diferencias biolgicas,
resultaron predominantes en el estudio
de las ciencias sociales (Conway, Bourque y Scott, 2000: 21- 22).
El predominio del determinismo biolgico
marc entonces las construcciones tericas relacionadas con el gnero, y se manifest en la tendencia universal a asociar
lo masculino con la cultura, y a considerar
que lo femenino se encuentra ms cercano a la naturaleza (Ortner&Whitehead,
2000: 139), o en la asociacin de las mujeres con los temas privados y de los hombres con lo pblico y universal.
Superando las posiciones basadas en el
binarismo biolgico, estudiosas feministas, partiendo de las consideraciones de
Margaret Mead, plantearon la idea de
que el gnero no est determinado biolgicamente, sino que se trata de una
construccin cultural, por ello, no se
asume en un momento de la vida, sino
que constituye un proceso:
No es posible asumir el gnero en un
instante, sino que se trata de un acto
sutil y estratgico, laborioso y en su
mayor parte encubierto. Llegar a ser
gnero es un proceso, impulsivo, aunque
cuidadoso, de interpretar una realidad

El concepto de violencia de gnero en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
cultural cargada de sanciones, tabes

y prescripciones. La eleccin de vivir
determinado tipo de cuerpo, vivir o
vestir el propio cuerpo de determinada
manera, implica un mundo de estilos
corpreos ya establecidos. Elegir un
gnero es interpretar las normas de
gnero recibidas de un modo tal que las
reproduce y organiza de nuevo. Siendo
menos de un acto de creacin radical, el
gnero es un proyecto tcito para renovar una historia cultural en los trminos
corpreos de uno (Butler, 2000: 309).
As, el gnero no es una categora biolgica en la cual est subsumida o incluida
la opresin o la discriminacin, o que la
suponga. Se trata de un espacio en disputa donde lasconstrucciones culturales
han dado lugar a la consideracin de lo
masculino y sus significantes como superiores, derivando en relaciones de poder
injustas y desiguales.
Ahora bien, las relaciones de gnero, por
ser construidas culturalmente, varan
histricamente y dan lugar a configuraciones especficas, las cuales interactan
con el conjunto de las relaciones sociales, construyendo diferentes formas de
discriminacin y opresin que varan
dependiendo del momento histrico y
del lugar en el mundo. As, la violencia
basada en el gnero puede manifestarse
de mltiples formas.
La violencia contra la mujer [o mejor,
la violencia de gnero] no est limitada
a una cultura, una regin o un pas
determinados, o a determinados grupos
de mujeres dentro de una sociedad. Sin
embargo, las distintas manifestaciones
de dicha violencia y la experiencia

personal de las mujeres que la sufren
estn moldeadas por numerosos factores,
entre ellos, la condicin econmica, la
raza, el origen tnico, la clase, la edad,
la orientacin sexual, la discapacidad,
la nacionalidad, la religin y la cultura
(Asamblea General de Naciones Unidas, 2006: prr. 66).
Adicionalmente, las relaciones de sexo y
gnero se intersectan a su vez, con las relaciones de clase, etnia y raza, dando lugar
a la discriminacin con mltiple motivo2.
La violencia de gnero en el Derecho

Internacional de los Derechos
Humanos
Habiendo explicitado las diferencias entre sexo y gnero y sealado que gnero
no es sinnimo de mujeres, pasar a sealar qu se puede entender por violencia
de gnero desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
2 Al respecto y sobre el caso colombiano, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos en su informe
de 2006 titulado Las mujeres frente a la violencia y la
discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia,
seal: La situacin de las mujeres indgenas y
afrocolombianas es particularmente crtica al ser
vctimas de mltiples formas de discriminacin por
causa de su raza, etnia y por el hecho de ser mujeres,
situacin que se agrava dentro del mbito del conflicto
armado. Enfrentan dos estratos de discriminacin desde
que nacen: el primero por pertenecer a su grupo racial
y tnico y el segundo por su sexo. Al estar expuestas
histricamente a dos formas de discriminacin, son
doblemente vulnerables a ser abusadas y victimizadas por
los grupos armados en su lucha por controlar recursos y
territorios. Segn ya se ha sealado, los actores armados
explotan y manipulan factores de desventaja social en
determinados grupos como estrategia de guerra y en el
caso de las mujeres indgenas y afrocolombianas, hay
ms de un factor de vulnerabilidad que pueden abusar
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos,
2006: prr. 102).

23
91
Astrid Orjuela Ruiz
Lo primero que se debe sealar al respecto es que el DIDH no ofrece una definicin explcita de violencia de gnero.
Los instrumentos ms generales sobre
derechos humanos contienen clusulas
de no discriminacin, mientras los instrumentos relacionados directamente
con el tema definen la violencia contra la
mujer y se abstienen de referirse al gnero como categora de anlisis o, entienden la violencia contra la mujer como
sinnimo de la violencia de gnero.
La anterior situacin tiene por lo menos
dos implicaciones importantes. La primera
y la ms obvia, el concepto de violencia
contra las mujeres ha sido construido a
partir de la prohibicin de discriminacin,
tal construccin ofrece diversas oportunidades de exigibilidad de los derechos. La
segunda, no existe plena conciencia de las
diferencias conceptuales entre las categoras sexo y gnero, pues el DIDH las agrupa en una, asociando normativamente los
atributos masculinos y femeninos y el sexo
biolgico de las personas.
Para presentar las implicaciones de lo
expuesto, me aproximar a una definicin de violencia de gnero a partir de
algunas normas del DIDH, en especial
aquellas que contienen clusulas de no
discriminacin, y acudir a las definiciones de violencia contra la mujer y de
violencia sexual contenidas en el DIDH.
Principales instrumentos
internacionales de derechos humanos
y sobre derechos de las mujeres
Cuatro instrumentos principales se
ocupan especficamente de la violencia
92
23
contra las mujeres en el DIDH, estos son:

i) la Convencin sobre la Eliminacin
de todas las formas de Discriminacin
contra la Mujer (en adelante Cedaw,
por sus siglas en ingls), ii) la Recomendacin General N. 19 adoptada por el
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (Comit de la
Cedaw), iii) la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer y iv) la Convencin Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer o Convencin
de Belm do Par. Las tres primeras hacen
parte del Sistema Universal de Proteccin de Derechos Humanos y la ltima,
del Sistema Interamericano. Adems,
en cada uno de los sistemas, diferentes
instrumentos incluyen clusulas generales encaminadas a lograr la igualdad entre hombres y mujeres (clusulas de no
discriminacin).
A continuacin, me referir a estos instrumentos, haciendo referencia en primer lugar a aquellos que contienen clusulas generales de no discriminacin y
posteriormente, a los que incluyen clusulas especficas relacionadas con los derechos de las mujeres:
Declaracin Universal de Derechos

Humanos
La Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948 es un documento declarativo adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Contiene
los primeros acuerdos sobre derechos
humanos de la ONU y en dos artculos
ubica la clusula de no discriminacin:
en el artculo primero, segn el cual

todos los seres humanos nacemos libres

e iguales en dignidad y derechos; y en
el artculo segundo, que establece que
todas las personas tenemos los mismos
derechos y libertades proclamados en la
Declaracin sin distincin de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin.
La importancia de la Declaracin radica
en que es uno de los primeros conjuntos
sistematizados de derechos, fue elaborada en respuesta a las atrocidades cometidas durante la Segunda guerra mundial
y ha sido reconocida como una norma
de carcter consuetudinario, de tal suerte que los derechos en ella consagrados
son inderogables, de modo que, pese a
ser un documento declarativo, sus disposiciones resultan exigibles y tienen
alcance y vinculacin universal. Cabe
destacar que, para que a una norma se le
reconozca el carcter consuetudinario,
es necesaria la prctica de sus postulados
por los Estados y la opiniojuris esto es,
el convencimiento de que esa prctica,
constituye una obligacin legal.
Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos y Pacto
Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
fueron adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966.
Junto con la Declaracin de Derechos
Humanos constituyen lo que se ha denominado la Carta Internacional de

Derechos Humanos.
La clusula de no discriminacin del PIDCP est contenida en los artculos 2,
3., 4.y 26., los cuales sealan:
i) que los Estados Parte respetarn y
garantizarn a los individuos en sus
territorios los derechos reconocidos en
el Pacto sin distincin alguna de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social;
ii) que los Estados Parte garantizarn a
hombres y mujeres la igualdad en el goce
de los derechos enunciados; iii) que los
Estados, en situaciones excepcionales
pueden adoptar medidas que restrinjan
el goce de los derechos reconocidos en el
Pacto, siempre que no impliquen discriminacin alguna fundada nicamente
en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin u origen social, y iv) que todas
las personas somos iguales ante la ley.
La exigencia prctica de la clusula de
no discriminacin del PIDCP ha sido
posible gracias a las decisiones del Comit de Derechos Humanos, rgano
creado por el primer protocolo Facultativo al PIDCP que contempla un mecanismo de comunicaciones sobre el desconocimiento de las disposiciones del
Pacto. El Comit, por ejemplo, en su
decisin sobre la Comunicacin N. 202
de 1986 (Caso Graciela Alto vs. Per),
reconoci la existencia de una prctica
discriminatoria contra las mujeres, amparada por la legislacin peruana y pidi

23
93
Astrid Orjuela Ruiz
al Estado Peruano la adopcin de las medidas necesarias para remediarla:

[De] los hechos expuestos a su consideracin se desprende que en el caso de
la autora la aplicacin del artculo 168
del Cdigo Civil peruano ha entraado
denegarle su igualdad ante los tribunales
y constituye discriminacin por motivo
de sexo (). [Por cuanto] de conformidad con el artculo 168 del Cdigo
Civil peruano, cuando una mujer est
casada slo el marido est facultado para
representar la propiedad matrimonial
ante los tribunales. (Caso Graciela Alto
vs. Per, 2002).
Por otra parte, en la decisin sobre la Comunicacin N. 1361 de 2005 (Caso X vs.
Colombia), el Comit seal que al seor
X le fue violado el derecho a la igualdad
ante la ley, contenido en el artculo 26
del PIDCP, por no habrsele concedido
el pago de una pensin de sobreviviente
de su pareja del mismo sexo, lo cual no
ocurrira si se tratara de una pareja heterosexual. El Comit del Pacto seal en
aquella oportunidad lo siguiente:
El Comit observa que el autor no fue
reconocido como compaero permanente del Sr.Y., a los efectos de recibir
prestaciones de pensin, debido a que
las decisiones de los tribunales, basadas
en la ley 54 de 1990, consideraron
que el derecho a recibir prestaciones
de pensin se circunscriba a quienes
forman parte de una unin marital de
hecho heterosexual. El Comit recuerda su jurisprudencia anterior de que la
prohibicin de la discriminacin, en
virtud del artculo 26 del Pacto, incluye
94
23
tambin la discriminacin basada en la

orientacin sexual (Caso X vs. Colombia, 2007: prr. 7. 2).
Respecto del PIDESC, su clusula de no
discriminacin est contenida en sus artculos 2., 3. y 4. y establece: i) que los
Estados parte se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos contenidos en el PIDESC sin discriminacin alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religin, opinin poltica
o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin social (Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 1966: artculo 2. 2); y ii) que los Estados partes
se comprometen a asegurar a hombres
y mujeres igual ttulo a gozar de todos
los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.
El Comit del PIDESC, rgano de seguimiento de este Tratado, no est facultado para conocer comunicaciones individuales pero si para emitir observaciones
generales sobre el contenido del mismo.
Al respeto, el Comit del PIDESC en la
Observacin General N. 20, seal:
La no discriminacin y la igualdad son
componentes fundamentales de las
normas internacionales de derechos
humanos y son esenciales a los efectos
del goce y el ejercicio de los derechos
econmicos, sociales y culturales. Segn
el artculo 2. 2 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (el Pacto), los Estados
partes deben garantizar el ejercicio de
los derechos [que en l se enuncian]
sin discriminacin alguna por motivos

de raza, color, sexo, idioma, religin,

opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin
social (Observacin General N. 20,
2009: prr. 2).
no implique discriminacin alguna

fundada en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin u origen social, esta
disposicin se asemeja a la contenida en
el artculo 4. del PIDCP al que me refer
anteriormente:
De lo anterior es posible establecer que

los pactos internacionales sobre derechos
civiles, polticos y econmicos, sociales y
culturales, pese a no contener disposiciones especficas sobre derechos de las mujeres o discriminacin y violencia basada
en el gnero, en la prctica han reconocido y garantizado estos derechos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos es el principal instrumento del Sistema Interamericano de
Proteccin de Derechos. Su clusula de
no discriminacin est contenida en los
artculos 1, 17, 24 y 27.
El artculo 27 de la Convencin Americana, al igual que el artculo 4 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, exige que las restricciones
impuestas no entraen discriminacin
alguna fundada nicamente en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin u
origen social. Obviamente la palabra
nicamente tiende a acentuar el mvil discriminatorio de las medidas. El
artculo 15 de la Convencin Europea
omite esta exigencia pero debe interpretarse en relacin con el artculo 14 que
tiene alcance general y que prohbe todo
tipo de discriminacin en el ejercicio
de cualquier derecho reconocido en
la Convencin (Corte Constitucional
colombiana, 2009: prr. 12).
De acuerdo con el artculo primero de

la Convencin, los Estados Parte deben
respetar y garantizar todos los derechos
y libertades reconocidos en la Convencin sin ninguna discriminacin, el artculo 17 seala que los Estados deben
garantizar el igual reconocimiento de
los derechos y la adecuada equivalencia
de responsabilidades de los esposos en el
matrimonio, el artculo 24, reconoce el
derecho de igual proteccin ante la ley y
el artculo 27, sobre supresin de garantas, establece que en casos excepcionales se podrn suspender las obligaciones
contradas por los Estados en virtud de la
Convencin, siempre que la suspensin
De lo anterior se interpreta que tanto la

Convencin Americana sobre Derechos
Humanos como la Convencin de Belem do Para (ver: supra pgina 14) coinciden en rechazar y sancionar la discriminacin, en particular la basada en el
sexo, a la que se refieren explcitamente. Lo anterior fue manifiesto en el caso
12.502 (Karen Atala e hijas vs. Chile),
en el que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos present una
demanda ante la Corte Interamericana
por la presunta discriminacin contra la
seora Atala al momento de definir la
custodia de sus hijas, por el solo hecho
de ser homosexual:
Convencin Americana sobre

Derechos Humanos

23
95
Astrid Orjuela Ruiz
La Comisin considera prima facie

que los alegatos presentan cuestiones
relacionadas al derecho a la igualdad
protegido por el artculo 24, que corresponden a un anlisis en la etapa de
fondo. Los peticionarios alegan que la
Corte Suprema de Justicia de Chile trat
de manera diferenciada a la Sra. Atala y
su ex cnyuge en el fallo de tuicin de
sus hijas, siendo la orientacin sexual
de la Sra. Atala el factor decisivo para
otorgar la tuicin definitivamente al
padre. Aducen que la distincin basada
en la homosexualidad de la Sra. Atala
careci de objetividad y razonabilidad
en el juicio de tuicin, y no cumpli con
un fin legtimo, en contravencin de los
parmetros internacionales de derechos
humanos. Adicionalmente, sostienen
que el fallo de la Corte tiene un impacto desproporcionado y limitante en el
ejercicio de los derechos de los padres
homosexuales, promoviendo que nunca puedan preservar la custodia de sus
hijos, por concepciones estereotipadas
de su habilidad para cuidarlos, y de crear
un entorno saludable familiar para ellos
(Informe de Admisibilidad caso Karen
Atala e hijas vs. Chile, 2008: prr. 63).
Adems del caso de Karen Atala, algunos otros casos sobre discriminacin
contra las mujeres han sido conocidos
por la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, siendo especialmente relevantes las sentencias de
la Corte en los casos del Penal Miguel
Castro Castro vs. Per (2006), Gonzlez
y otras (campo algodonero) vs. Mxico
(2009) y Rosendo Cant y otra vs Mxico (2010).
96
23
Convencin sobre la Eliminacin de

todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (CEDAW)
La CEDAW adoptada en 1979, es el primer instrumento internacional referido
exclusivamente a derechos de las mujeres y es el resultado del trabajo realizado
por la Comisin de la Condicin Jurdica y Social de la Mujer, rgano creado
en 1946 por la ONU (Corte Constitucional colombiana, 2006).
Est fundada en los principios de igualdad y dignidad humana promulgados por
la Carta de las Naciones Unidas y define la discriminacin contra las mujeres como las distinciones, exclusiones o
restricciones basadas en el sexo y que se
proponen menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos
humanos y libertades fundamentales de
las mujeres (Asamblea General de las
Naciones Unidas, 1979: artculo 1).
Este instrumento insta a los Estados, segn su tenor literal, a adoptar las medidas
adecuadas para modificar los patrones
socioculturales que propician prcticas
basadas en la superioridad o inferioridad
de cualquiera de los sexos. Reconoce
que la discriminacin est fundada en
construcciones sociales y culturales, y
que las prcticas de superioridad pueden
estar dirigidas contra hombres y mujeres. En estos trminos, los contenidos de
la CEDAW apuntan a una dimensin de
gnero basada en el prestigio y en la idea
de superioridad, que pretende que las
mujeres lleguemos a ocupar una suerte
de estatus masculino. As, la CEDAW es,
en trminos generales, una elaboracin

de la norma de no discriminacin, que

no es suficiente por s sola para enfrentar
los esquemas de subordinacin y exclusin (Charlesworth, 1997).
La CEDAW reconoce la necesidad de
superar la discriminacin en esferas tan
diversas como la poltica, la social, la
econmica y la cultural (artculo 3.),
para lograr la igualdad, aunque lo haga
desde una perspectiva limitada. Lo anterior puede deberse, de acuerdo con
Charlesworth (1997), a que el enfoque
de discriminacin de la CEDAW, fue copiado de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
Racial y a que al parecer se le dio poca
importancia a su relevancia respecto de
la discriminacin de las mujeres.
Ahora bien, pese a su enfoque limitado,
una interpretacin amplia de su texto permite incluir dentro de su mbito
de competencia aspectos que su tenor
literal no menciona, como las discriminaciones basadas en la orientacin
sexual, por ejemplo, o prcticas basadas
en patrones de superioridad masculina,
dirigidas contra varones, en palabras de
Charleswort (1997: 59), el reto es entonces conferirle significados al lenguaje
de los derechos que menoscaben la actual distribucin distorsionada del poder
econmico, social y poltico.
En todo caso, ms all de las crticas a la
CEDAW, su importancia radica, en los
siguientes aspectos:
Establece que los Estados deben
adoptar medidas para eliminar la
discriminacin, ocurra por accin
estatal, de personas, organizaciones o empresas.

Invita a la adopcin de medidas
de accin afirmativas que contribuyan a lograr una igualdad real.
Obliga a los Estados a eliminar los
estereotipos basados en relaciones
de superioridad y reconoce el papel de la cultura y las tradiciones
en la discriminacin.
Define los conceptos de igualdad y no discriminacin contra
las mujeres.
Se refiere a derechos econmicos,
sociales, culturales, civiles y polticos, fortaleciendo el concepto de
indivisibilidad de los derechos, e
Insta a los Estados no solo a reconocer los derechos de las mujeres y
proveer las condiciones para su ejercicio efectivo, sino tambin a crear
los mecanismos necesarios para su
denuncia (UNIFEM, 2010).
El contenido de la CEDAW es complementado en lo que tiene que ver con la

violencia contra las mujeres, por la Recomendacin General No. 19.
Recomendacin General N. 19 del

Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer
Debido a que la CEDAW no se refiere a
la violencia contra las mujeres explcitamente, la Recomendacin General N.
19 adoptada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer, rgano de la CEDAW, seala que
la violencia contra las mujeres es una
forma de discriminacin que impide el
goce de derechos en pie de igualdad con

23
97
Astrid Orjuela Ruiz
los hombres. De esta forma, el Comit

de la CEDAW incluye como parte de la
Convencin la nocin de violencia contra la mujer, derivndolo del concepto
de discriminacin.
En su recomendacin general N. 19
(1992) el Comit estableci con toda
claridad la conexin: afirm inequvocamente que la violencia contra la mujer
constituye una forma de discriminacin
por motivos de gnero y que la discriminacin es una de las causas principales
de dicha violencia. Ese anlisis ubic
a la violencia contra la mujer dentro
de los trminos de la Convencin y
la norma jurdica internacional de no
discriminacin por motivos de sexo y, de
tal modo, directamente en el lenguaje,
las instituciones y los procesos de derechos humanos. (Asamblea General de
Naciones Unidas, 2006: 10).
De acuerdo con la Recomendacin No.
19, cuando el artculo 1 de la CEDAW
define la discriminacin contra la mujer
como las distinciones, exclusiones o restricciones basadas en el sexo, se refiere
a la violencia dirigida contra la mujer
porque es mujer o que la afecta en forma
desproporcionada (Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la
Mujer, 1992). As, la violencia contra
las mujeres puede contravenir disposiciones de la CEDAW.
La Recomendacin No. 19 tambin resalta en su artculo 6 que las guerras,
los conflictos armados y la ocupacin de
territorios conducen frecuentemente a
un aumento de la prostitucin, la trata
de mujeres y actos de agresin sexual
98
23
contra las mujeres (Comit para la eliminacin de la discriminacin contra la

mujer, 1992).
De lo anterior cabe resaltar la relacin
estrecha entre violencia y discriminacin, y la necesidad de estudiar estas
categoras conjuntamente, esto, por
cuanto el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin contra la Mujer
ha dejado en claro que todas las formas
de violencia contra la mujer estn comprendidas en la definicin de discriminacin contra la mujer establecida en
la Convencin. (Asamblea General de
Naciones Unidas, 2006: 10).
Declaracin sobre la Eliminacin de

la Violencia contra la Mujer
La Declaracin sobre la Eliminacin de
la Violencia contra la Mujer no tiene carcter vinculante, sin embargo, se destaca
su importancia pues se refiere a la violencia contra las mujeres como una categora autnoma y seala que esta constituye
una violacin a los derechos humanos.
Fue aprobada el 20 de diciembre de 1993
y afirma que la violencia contra la mujer constituye una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente
a la mujer gozar de dichos derechos y libertades (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1993: Prembulo). Reconoce que la violencia contra las mujeres
evidencia las relaciones desiguales de
poder entre hombres y mujeres e impone a estas ltimas una posicin subordinada y, que factores como la raza, la
situacin migratoria, las discapacidades

y el conflicto armado, entre otros, incrementan la vulnerabilidad de las mujeres.

Adems de sealar que la violencia
contra las mujeres es una violacin a
los derechos humanos, la Declaracin
seala que la violencia contra las mujeres es aquella que tiene o puede tener
como resultado un dao o sufrimiento
fsico, sexual o sicolgico para la mujer, as como las amenazas de tales actos, la coaccin o la privacin arbitraria
de la libertad, tanto si se producen en
la vida pblica como en la vida privada (Asamblea General de las Naciones
Unidas, 1993: artculo 1.). La declaracin destaca como causa de la violencia
las relaciones subordinadas de poder y
reconoce que esta puede ser fsica, sexual
o psicolgica y cometida por la familia,
la comunidad o por agentes estatales (o
con su colaboracin).
Convencin de Belem do Par

En el mbito regional de proteccin de
derechos, el instrumento relacionado con
la violencia contra las mujeres es la llamada Convencin de Belem do Par de
1994. Esta Convencin afirma, al igual
que la Declaracin de Naciones Unidas,
que la violencia contra las mujeres es una
violacin a los derechos humanos y libertades fundamentales, que limita su ejercicio, goce y reconocimiento.
La Convencin Interamericana define
la violencia contra las mujeres como
cualquier accin o conducta, basada
en su gnero, que cause muerte, dao o
sufrimiento fsico, sexual o psicolgico
a la mujer, tanto en el mbito pblico
como en el privado (Asamblea General

de la Organizacin de Estados Americanos, 1994: artculo 1.). En este caso la
Convencin se refiere a conductas basadas en el gnero, no solo en el sexo.
Para la Convencin, como para la Declaracin, la violencia contra las mujeres incluye la violencia fsica, sexual y
psicolgica cometida en la familia, la comunidad o por agentes estatales (o con
su colaboracin).
La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en su informe Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas
del conflicto armado en Colombia (2006),
destaca como los aspectos ms importantes de la Convencin, los siguientes:
1. Define la violencia contra las
mujeres como cualquier accin
o conducta basada en su gnero,
que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual y psicolgico
a la mujer, tanto en el mbito pblico como el privado.
2. Reconoce expresamente la relacin que existe entre violencia de
gnero y discriminacin, indicando que tal violencia es un reflejo
de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que el derecho
de las mujeres a una vida libre de
violencia incluye el derecho a ser
libre de toda forma de discriminacin y a ser valorada y educada
libre de patrones estereotipados.
3. Establece que la violencia afecta a las mujeres por mltiples
vas, obstaculizando el ejercicio
de otros derechos fundamentales

23
99
Astrid Orjuela Ruiz
de naturaleza civil y poltica, as

como los derechos econmicos,
sociales y culturales;
4. Dispone que los Estados Partes
deben actuar con debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres que ocurre tanto en espacios
pblicos como privados, cuando
ocurra dentro del hogar o de la
comunidad, y que sea perpetrada
por individuos o agentes estatales.
5. Provee que los Estados deben
tomar especial cuenta de la situacin de vulnerabilidad a la
violencia que pueden sufrir las
mujeres en razn, entre otras, de
su raza o condicin tnica; por su
status como migrantes, refugiadas, o desplazadas; por estar embarazadas o discapacitadas; por ser
menores de edad o ancianas; por
confrontar una situacin econmica desfavorable; por estar afectadas por un conflicto armado; o
por estar privadas de su libertad
(Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 2006: 9).
queda claro que el concepto de violencia

contra las mujeres tiene su raz, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la clusula de no discriminacin. Por ello, las primeras normas sobre
derechos de las mujeres y obligaciones
de los Estados al respecto, son las que se
refieren a la igualdad entre los sexos y a
la prohibicin de discriminacin contra
la mujer. Por lo tanto, la violencia contra las mujeres constituye una forma de
discriminacin. El mejor ejemplo es la
recomendacin general N. 19 al sealar
que la violencia contra las mujeres es una
forma de discriminacin, introduciendo
el concepto de violencia en la CEDAW,
que solo se refera a la discriminacin.
Obsrvese bien como, a resueltas de esta
introduccin, se ha cambiado el concepto de discriminacin en relacin al de
la cultura jurdica dominante: ahora es
la violencia misma la (forma de) discriminacin; la discriminacin deja de ser
cuestin de status. La violencia se tipifica
como discriminacin porque constituye
la manifestacin directa de la ruptura de
la regla de justicia que se basa en la igualdad de status de hombres y mujeres. La
inaplicabilidad de la lgica comparativa
en este (nuevo) concepto de discriminacin, hace que su introduccin tenga
resultados prcticamente performativos o
constitutivos (Barrere, 2008: 33).
A lo anterior, cabe aadir que la Convencin de Belem do Par reconoce el

derecho de las mujeres a vivir una vida
libre de violencia (artculo 3).
De la prohibicin de la discriminacin
al concepto de violencia contra las
mujeres: relaciones entre categoras
Despus de revisar los principales instrumentos internacionales que contienen
clusulas de no discriminacin y de prohibicin de violencia contra las mujeres,
100
23
As, es posible afirmar que los principios

de igualdad y no discriminacin orientan
el Sistema de Proteccin de Derechos y
allanaron el camino para la expedicin de
la CEDAW y de la Convencin de Belem
do Par, normas que de manera explcita
se refieren a los derechos de las mujeres.

Ahora bien, por qu es importante esta

aclaracin? La importancia de que el
concepto de violencia contra las mujeres constituya una forma de discriminacin, radica en que este ltimo es una
norma del iuscogens, que implica adems
obligaciones erga omnes y que no se puede limitar en estados de excepcin. Es
decir, se trata de una norma de muy alto
rango en el derecho internacional.
Que sea una norma de iuscogens,
quiere decir que es una norma imperativa de derecho internacional, es
decir, una norma que tiene un lugar
de privilegio dentro de la jerarqua
del Derecho Internacional y no puede ser desconocida bajo ninguna circunstancia por los Estados.
Los criterios para el reconocimiento de
una norma de derecho internacional
como una norma de iuscogens son
estrictos. De conformidad con el artculo 53 de la Convencin de Viena
de 1969, dichas normas no solamente
deben cumplir con las condiciones para
ser reconocidas en primer lugar como
normas de derecho internacional, sino
tambin con los requisitos adicionales
para ser reconocidas como normas de
carcter imperativo o perentorio por
parte de la comunidad internacional
como un todo proceso denominado
de doble reconocimiento-. Estos
requisitos exigen el consenso de la
mayora casi unnime de los Estados,
independientemente de sus diferencias
culturales e ideolgicas, respecto de su
carcter perentorio (Corte Constitucional colombiana, 2007: 71).
De acuerdo con la Corte Constitucional

colombiana una forma de identificar una
norma de iuscogens es si se trata de aquellas garantas que no son derogables en
estados de excepcin, esto en consonancia con lo explicitado en la observacin
general N. 29 del Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Al
respecto, la Observacin General N. 5
al artculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, seala:
El artculo 4 del Pacto ha planteado
varios problemas al Comit cuando
examinaba los informes de algunos
Estados Partes. Cuando surge una
situacin excepcional que amenaza la
vida de una nacin y su existencia se
proclama oficialmente, un Estado Parte
puede suspender varios derechos en la
medida estrictamente requerida por la
situacin. Sin embargo, el Estado Parte
no puede suspender ciertos derechos ni
puede adoptar medidas discriminatorias
por diversas causas. El Estado Parte tiene la obligacin de informar inmediatamente, por conducto del Secretario
General, a los dems Estados Partes
de los derechos que haya suspendido,
inclusive las razones de ello y la fecha
en que terminar la suspensin.
La prohibicin de discriminacin, adems de ser una norma de iuscogens y una
garanta inderogable en estados de excepcin es una obligacin erga omnes.
Es, decir, es una de aquellas obligaciones
que un Estado tiene para con toda la comunidad internacional y cuyo desconocimiento atenta contra todos los dems
Estados que la integran:

23
101
Astrid Orjuela Ruiz
Se debe trazar una distincin esencial

entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional como
un todo, y aquellas que surgen frente
a otro Estado (). Por su naturaleza
misma, las primeras deben ser objeto
de la atencin de todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos
implicados, puede sostenerse que todos
los Estados tienen un inters legal en su
proteccin; son obligaciones erga omnes. Tales obligaciones se derivan, por
ejemplo, en el derecho internacional
contemporneo, de la proscripcin de
los actos de agresin, y del genocidio,
as como tambin de los principios y
reglas relativos a los derechos bsicos
de la persona humana, incluyendo la
proteccin frente a la esclavitud y la
discriminacin racial (Corte Constitucional colombiana, 2007: 73).
Justamente, por ser una norma de iuscogens, una obligacin erga omnes y una garanta inderogable en estados de excepcin, la prohibicin de discriminacin
es de especial importancia en el DIDH,
lo que implica que su cumplimiento no
se sujeta a relaciones de reciprocidad o
a la suscripcin de tratados internacionales sobre la materia. Por ejemplo, un
Estado no puede alegar que otro comete un genocidio o apartheid para cometer uno de estos actos en retaliacin, o
alegar que no es parte de convenios de
derechos humanos que proscriben estas
conductas, en justificacin.
En Colombia, de acuerdo con la Corte
Constitucional, el especial carcter del
que goza la clusula de no discriminacin se deriva de:
102
23
La decisin constitucional de remediar

situaciones de inferioridad fincadas en
estereotipos o prejuicios sociales de
reconocida persistencia y a la prohibicin de discriminar se suma la voluntad
de erradicar esas conductas o prcticas
arraigadas, que han ubicado a personas o
a sectores de la poblacin en posiciones
desfavorables (Corte Constitucional
colombiana, 2000: 12).
Que la violencia contra las mujeres
constituya una forma de discriminacin
permite, en primer lugar, ubicar esta
conducta como una de las ms graves
y condenadas ms enrgicamente por
el Derecho Internacional y, en segundo
lugar, reconocer su existenca y persistenca debido a relaciones desiguales de
poder, basadas en la idea de inferioridad
de las mujeres y de las caractersticas
asociadas a lo femenino; tambin, que
la discriminacin contra las mujeres y
los estereotipos de gnero promueven,
validan, incrementan y agravan la violencia contra las mujeres (Comisin
Interamericana de Derechos Humanos,
2006: 43).
De lo anterior la importancia de que la
CEDAW y la Convencin de Belem do
Par insten a los Estados a tomar las medidas necesarias para superar las prcticas sociales y culturales que promueven
y permiten la discriminacin contra las
mujeres y su consecuencia, la violencia.
De cuyovnculo se deriva la posibilidad
de realizar exigencias a los Estados frente
a los hechos de violencia contra las mujeres, entendidos estos como muy graves
violaciones a los derechos humanos.

Resumiendo: para el feminismo es

importante el reconocimiento de la
violencia como (forma de) discriminacin, y, a pesar de las muchas dificultades, esta introduccin adquiere
tintes revolucionarios en la medida en
que, a travs de la misma, las instancias
jurdico-polticas tienen que admitir que
existe un fenmeno de violencia que no
se puede atajar apelando a un concepto
de igualdad referido al mero ejercicio
de derechos individuales o apelando a
un concepto de discriminacin basado
en la ruptura de la lgica comparativa
(como mera ruptura individualista de
la igualdad de trato). El concepto de
discriminacin entra de este modo en el
esquema interpretativo del patriarcado
en el que la violencia contra las mujeres
resultara la expresin ms evidente de
unas relaciones estructurales de poder
que no son afrontables con los nicos
esquemas de los derechos individuales
(Barrere, 2008: 34).
Ahora bien, gracias a las definiciones del
DIDH de los conceptos de violencia y
discriminacin contra las mujeres existen elementos importantes para la exigencia a los Estados, la sociedad y los individuos, de prcticas respetuosas de sus
derechos. Sin embargo, su importancia
no debe ocultar sus restricciones.
Los conceptos del DIDH de violencia y
discriminacin hacen referencia exclusiva a la mujer, dejando en principio, por
fuera de su marco de accin la violencia
basada en el gnero, esto es, en las relaciones de poder que ubican lo asociado
a lo masculino como superior a lo femenino. As, atendiendo al tenor literal de
las normas internacionales, diferentes

formas de violencia de gnero estaran
excluidas. Ejemplo de lo anterior son las
formas de violencia identificadas por la
organizacin Colombia Diversa contra
personas cuya orientacin sexual o identidad de gnero est fuera de la norma
de heterosexualidad dominante, por
ejemplo, las amenazas, los intentos de
homicidio y los homicidios consumados
contra las personas travestis en especial las que ejercen la prostitucin y
los hombres gay; () las expresiones de
violencia verbal y fsica contra las personas LGBT () [y] la violencia por
prejuicio en los hogares (Colombia Diversa, 2008: 12).
Las definiciones del DIDH tambin
parecieran excluir la violencia dirigida
contra hombres y mujeres pero con efectos desproporcionados en la vida de las
mujeres (o de los hombres), cuyo ejemplo ms evidente en el caso colombiano
es el desplazamiento forzado.
Estas restricciones, ligadas al desarrollo
histrico de los tratados sobre derechos
humanos, no son bice para pretender
interpretaciones amplias de los instrumentos, posibles en funcin de sus contenidos, las cuales han dado lugar a decisiones como la adoptada en el caso X
vs. Colombia, del Comit de Derechos
Humanos o a la demanda presentada
por la Comisin de Derechos Humanos
en el caso Karen Atala e hijas vs. Chile.
Sobre este punto cabe anotar que la jurisprudencia internacional ha sealado
que las normas internacionales deben
ser interpretadas en virtud del principio
pro homine, de acuerdo con el cual no

23
103
Astrid Orjuela Ruiz
debe privilegiarse un sentido que permita limitar o excluir el goce y ejercicio de

los derechos y libertades de las personas,
antes bien, se debe acudir a la interpretacin ms extensiva cuando se trate de
reconocer derechos. En el marco de la
aplicacin de este principio, las limitaciones que se siguen del tenor literal de
los tratados, pueden ser superadas.
La clave es entonces, resaltar el reconocimiento que se hace en estos
instrumentos, de la existencia de patrones socioculturales que permiten y
propician la discriminacin de lo femenino, que se traducen en desigualdad y se reflejan en el acceso a diversas
esferas como: la poltica, la econmica,
la laboral, etc. Esto constituye un importante avance en la lucha por lograr
una verdadera igualdad e inclusin social y permite reconocer la persistencia de relaciones desiguales e injustas
de poder, que han ubicado a ciertas
personas en situaciones desventajosas
en diferentes mbitos de la vida.
La violencia contra las mujeres como

violacin a los derechos humanos a
la luz del DIDH
El punto de llegada del anterior anlisis es la premisa compartida en el DIDH
de que la violencia contra las mujeres y
las nias es una violacin autnoma a
los derechos humanos, producto de la
discriminacin histrica, que a su vez
propicia y promueve otros escenarios
de discriminacin basados en relaciones desiguales de poder, que reproducen
ideas de superioridad de lo masculino.
104
23
No recae ninguna duda en la teora, sobre la anterior premisa pero en la prctica

prima su desconocimiento el mbito de
diversos como la familia, la comunidad
y el Estado, debido a que no ha sido posible revertir las relaciones desiguales de
poder que la amparan. Sin embargo, el
reconocimiento de la violencia y la discriminacin contra las mujeres como una
violacin de los derechos humanos impone obligaciones a los Estados que pueden
ser exigidas de diversas maneras, en aras
de lograr justicia efectiva, adems:
Clarifica las normas vinculantes que imponen a los Estados las obligaciones de
prevenir, erradicar y castigar esos actos
de violencia y los hacen responsables en
caso de que no cumplan tales obligaciones. () De tal modo, la exigencia de
que el Estado tome todas las medidas
adecuadas para responder a la violencia contra la mujer sale del reino de la
discrecionalidad y pasa a ser un derecho
protegido jurdicamente (Asamblea
General de Naciones Unidas, 2006: 14).
As, del reconocimiento de la violencia
y la discriminacin como violaciones a
los derechos humanos, debe seguirse la
firme exigencia de justicia frente a los
Estados, de tal suerte que la lucha de
mujeres y hombres por instrumentos
vinculantes que garanticen el ejercicio
del derecho a la igualdad, tenga como
resultado la investigacin y sancin de
los responsables de estos crmenes y de
los Estados, por permitir su ocurrencia.
Por otra parte, este enfoque sita a las
mujeres como sujetas de derechos y no
exclusivamente como beneficiarias de

acciones afirmativas (aunque incluye este tipo de medidas), promueve su

participacin en ejercicios de exigibilidad de derechos y permite resignificar
el contenido original de los tratados sobre derechos humanos, que omiten referencias a los derechos de las mujeres
de manera explcita. As, nombrar los
derechos de las mujeres como derechos
humanos, reivindica su existencia y potencializa su exigibilidad.
La violencia sexual en el Derecho

Internacional de los Derechos
Humanos
Habiendo establecido que la violencia
de gnero es una violacin a los derechos humanos, cabe destacar que, en el
marco de la violencia y la discriminacin de gnero y de la violencia contra
las mujeres, hay una violacin a los derechos humanos que ha sido histricamente invisible y que est empezando a
ocupar la atencin de la comunidad internacional: la violencia sexual.
Este es un delito relacionado con la
opresin de lo femenino por parte de lo
masculino, pues se asocia a la idea equivocada, pero avalada histricamente por
diversas culturas, de que los hombres
pueden controlar la sexualidad de las
mujeres y tener relaciones sexuales consentidas o no con las mujeres, de modo
que en la violencia sexual, una persona,
asume el control de la sexualidad de
otra, en un ejercicio de dominacin.
De acuerdo con Rhonda Copelon (2000)
la aparicin de la violencia sexual en
los debates del DIDH y en especial del
Derecho Penal Internacional es reciente

y est ligada a su comisin en el marco
de conflictos armados, no a su carcter
sistemtico y generalizado que la ubicara como delito de lesa humanidad:
Antes de 1990, la violencia sexual en la
guerra era, salvo excepcin, largamente
invisibilizada. Si no invisibilizada, al
menos trivializada; si no trivializada, fue
considerada una cuestin privada o justificada como un producto inevitable de la
guerra, una recompensa a los combates de
los hombres (Copelon, 2000: 3).
Su aparicin en el debate internacional
en el mejor de los casos fue asociada a
delitos contra el honor. De tal suerte que
la ofensa era en contra de la dignidad y
el honor masculino, o el honor nacional
o tnico (Copelon, 2000: 4). Solo hasta
que el Tribunal Especial para la antigua
Yugoeslavia asumi la investigacin de
los delitos all cometidos, comenz a hablarse de la violacin como arma de guerra, aproximacin en todo caso limitada:
La violacin atrajo atencin, sin embargo,
ms por ser un ataque genocida o tnico
que por el hecho de ser un ataque a las
mujeres. Sin duda que esta politizacin
de la violacin - y su caracterizacin como
arma de guerra-contribuy a la fuerza
a condenar la violacin y a cambiar las
actitudes pblicas hacia esta. Pero, como
todos los debates que desvan la atencin
de la necesidad esencial de reconocer a las
mujeres como sujetos, tuvo un aspecto potencialmente regresivo al sugerir que este
uso de la violacin era cualitativamente
diferente al del uso tradicional de las mujeres como botn (Copelon, 2000: 5).

23
105
Astrid Orjuela Ruiz
Posteriormente, el Tribunal Especial de

Rwanda conden a Jean-Paul Akayesu
por genocidio, en la primera sentencia de un Tribunal Internacional sobre
este delito. En la sentencia, el Tribunal
consider que los hechos de violencia
sexual cometidos y propiciados por Akayesu eran constitutivos de genocidio. Es
decir, se le conden por los actos de violencia sexual en tanto se asociaron a un
delito considerado ms grave. En todo
caso, esta sentencia constituy un avance importante al incluir la violencia sexual y revestirla de especial gravedad.
atroces y establece la posibilidad de que

sean juzgados por la Corte Penal Internacional cuando los Estados no pueden
o no quieren hacerlo. Ahora bien, al referirse a crmenes de lesa humanidad y de
guerra el estatuto de Roma hace referencia a algunos delitos que pueden considerarse como constitutivos de violencia de
gnero. Al respecto, el artculo 7 sobre
crmenes de lesa humanidad seala:
Adems de los Tribunales Especiales

para la Ex-Yugoeslavia y Rwanda, del
delito de violencia sexual en elnivel internacional se ha ocupado el Estatuto de
la Corte Penal Internacional (o Estatuto
de Roma) y el documento de los Elementos de los Crmenes:
Gracias a la experiencia de un pequeo
grupo de delegados muy comprometidos
- de hombres y mujeres - y a la apertura
aunque a veces resistente inicialmente, de la mayora de los delegados, el
Estatuto de Roma para la Corte Penal
Internacional es hoy un hito. Codific
no solo crmenes de violencia sexual y
de gnero como parte de la jurisdiccin
de la Corte, sino que tambin un rango
amplio de estructuras y procedimientos
que aseguraran que estos crmenes y las
victimizadas por estos se mantendrn en
la agenda y sern adecuadamente tratados por la justicia (Copelon, 20000: 13).
El Estatuto de Roma (1998) reconoce los
crmenes de genocidio, lesa humanidad,
de guerra y la agresin, como los ms
106
23
A los efectos del presente Estatuto, se

entender por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes
cuando se cometa como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra
una poblacin civil y con conocimiento
de dicho ataque: ()
g)
Violacin, esclavitud sexual,

prostitucin forzada, embarazo
forzado, esterilizacin forzada
u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecucin de un grupo o
colectividad con identidad
propia fundada en motivos
polticos, raciales, nacionales,
tnicos, culturales, religiosos,
de gnero definido en el prrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo
o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte;()
A los efectos del prrafo 1:

() (f) Por embarazo forzado se entender el confinamiento ilcito de una mujer a

la que se ha dejado embarazada

por la fuerza, con la intencin
de modificar la composicin
tnica de una poblacin o de
cometer otras violaciones graves del derecho internacional.
En modo alguno se entender
que esta definicin afecta a las
normas de derecho interno relativas al embarazo.
Adems el Estatuto define lo que entiende por gnero, as:
A los efectos del presente Estatuto se
entender que el trmino gnero se
refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad.
El trmino gnero no tendr ms
acepcin que la que antecede.
La asociacin estricta que hace el Estatuto entre sexo y gnero, no es gratuita. Es
producto de las discusiones entre el Vaticano y los pases islmicos, de una parte
y los pases con posturas ms liberales e
incluyentes en estos temas, de otra.
El Vaticano y la Liga de pases rabes,
que en conjunto denominamos como la
alianza no santa, rechazaron el trmino
en relacin al crimen de persecucin,
y en respuesta, Estados Unidos sugiri
limitar su sentido a hombres (machos)
y mujeres (hembras). La Alianza No
Santa, persegua, a veces con xito,
que se sacara la palabra gnero de las
partes estructurales y procedimentales
del borrador del Estatuto de Roma -por
ejemplo- en todas las partes en que se
refera a la violencia de gnero o a la
experticia de gnero.
Hacia el final de la Conferencia, atacaron, con el liderazgo de la Unin

Britnica, la inclusin en el art. 21(3) de
la frase que fija el gnero y otras formas
de discriminacin en la interpretacin
y aplicacin del estatuto. Este ataque
sobre el principio de no discriminacin,
que el Caucus se haba empeado en
introducir durante las sesiones preparatorias, pronto se transform en un
ataque contra la inclusin de la discriminacin basada en el gnero, producto
de lo cual ayud a concitar un apoyo
mayoritario a favor de la postura que
el Caucus haba sostenido y a diluir
la oposicin que inicialmente haba
encontrado. Incuestionablemente, la
codificacin de este principio general,
modelado a partir del estndar de la
clusula de no discriminacin en los
tratados de derecho humanitario y de
derechos humanos, pero que sustitua la
palabra sexo por gnero, es una de
las protecciones ms importantes de la
justicia de gnero (Copelon, 2000: 15).
Pese a que la inclusin del gnero en el
Estatuto de Roma, en el sentido ms amplio del trmino, no fue posible, dicha
exclusin no parece tener consecuencias reales en el marco de la proteccin
de los derechos:
Como un esfuerzo por no legitimar la
orientacin sexual y la discriminacin
por identidad de gnero bajo el Estatuto
o para eliminar la persecucin sobre esta
base como crimen, la definicin sobre
gnero probar, eso creo, ser un acto fallido. Primero porque las palabras no toleran dicha exclusin: incluso la definicin aceptada de gnero necesariamente

23
107
Astrid Orjuela Ruiz
incorpora la discriminacin basada en la

decisin de no comportarse de acuerdo
a roles de gnero prescritos, ya sea en el
mbito del cuidado domstico, trabajo o
en la sexualidad. Segundo, es altamente
dubitativo alegar que cualquier ambigedad debera ser resuelta a favor de
la discriminacin, especialmente en un
estatuto que establece la ms alta institucin internacional de justicia universal.
Y finalmente, como comentaba la Jueza
Rosalie Abella la otra noche, el odio
que se expresa a s mismo en la persecucin tiene que llevar a una condena y
castigo como crimen de lesa humanidad,
porque de otra manera el odio gan la
partida (Copelon, 2000: 16).
As las cosas, ms all de las exclusiones
en el lenguaje del Estatuto de Roma, su
importancia radica en las posibilidades de
accin frente a casos de violencia cometida en razn de las relaciones desiguales
de poder que ubican lo masculino y lo femenino en el marco de la subordinacin.
Ahora bien, el principal aporte no est
solo en el Estatuto de Roma sino en el
documento Elementos de los Crmenes que
establece algunas definiciones de estos delitos. De acuerdo con este escrito, adems
de la generalidad y sistematicidad exigidas para catalogar una conducta como
un crimen de lesa humanidad o de haber
sido cometida en el marco de un conflicto armado, para ser catalogada como crimen de guerra, la violacin sexual ocurre
cuando el autor invade el cuerpo de una
persona mediante una conducta que
haya ocasionado la penetracin, por insignificante que fuera, de cualquier parte del
cuerpo de la vctima o del autor con un
108
23
rgano sexual o del orificio anal o vaginal

de la vctima con un objeto u otra parte
del cuerpo (Corte Penal Internacional,
2000), dicha invasin debe ocurrir por la
fuerza o bajo la amenaza de ejercer la fuerza, mediante coaccin o en una persona
incapaz de consentir.
Los Elementos de los Crmenes diferencian esta conducta de la violencia sexual, la que identifican como un acto
de naturaleza sexual, aunque no explicita qu quiere decir esta categora, bien
sea perpetrado por el autor o por otro, si
el autor obliga a realizarlo, por la fuerza
o mediante amenaza de fuerza.
Aunque el Estatuto diferencia como delitos la violencia sexual y la violacin,
pareciera ms adecuado para efectos
tericos (no para efectos de la prctica
penal), sealar que la violacin es una
forma de violencia sexual, que reviste especial gravedad. Otras formas de ejercer
la violencia sexual y que son presentadas
en el Estatuto de Roma son la esclavitud
sexual, la prostitucin forzada, el embarazo forzado y la esterilizacin forzada.
Las razones por las cuales estas conductas pueden ser consideradas como violencia de gnero, tienen que ver con
que estn basadas en relaciones binarias
que oponen lo masculino a lo femenino, otorgando a lo primero una posicin
de superioridad, de modo que en estos
casos, lo masculino, afirma una suerte
de dominio de la sexualidad femenina.
As, estas conductas estn relacionadas
con ejercicios de poder de unas personas sobre los cuerpos y vidas de otras,
en las que se asume que un sujeto puede

decidir sobre la sexualidad de otro. Estas

conductas pueden ser cometidas contra
hombres, mujeres, nios, nias, personas con orientaciones u opciones sexuales diversas, etc., no solo contra mujeres, tambin pueden interrelacionarse y
agravarse por otras formas de violencia
cometidas en razn de la raza, la etnia,
la edad, etc.
A modo de conclusin: Qu se
puede entender por violencia de
gnero desde el DIDH?
Del anterior anlisis es posible concluir
que, a partir de los conceptos de discriminacin y violencia contra las mujeres
y violencia sexual, se puede construir un
concepto de violencia de gnero.
Pese a las restricciones que ofrecen las
definiciones del DIDH, en su mayora, los instrumentos que lo componen
constituyen importantes avances para
los derechos humanos. Sus limitaciones, ligadas a comprensiones histricas
de la realidad, pueden ser entendidas e
interpretadas de tal suerte que se privilegie la significacin ms amplia de los
conceptos, que debe ir adems, acorde a
la realidad histrica y a los cambios en
el reconocimiento de las diferencias, tal
como ha ocurrido hasta ahora:
El significado original de violencia
contra la mujer, es decir, la violencia
de los hombres contra sus parejas que
adoptaba la forma de violacin, agresiones fsicas y asesinato, se ha expandido
para incluir la mutilacin o ablacin
genital femenina, la violencia basada
en el gnero ejercida por la polica y las
fuerzas militares durante los conflictos

armados y tambin en la vida cotidiana,
la violencia contra las mujeres refugiadas y solicitantes de asilo, el trfico
de mujeres y la prostitucin, el acoso
sexual, el embarazo y el aborto forzados,
la esterilizacin impuesta, el infanticidio
de nias y la muerte provocada de fetos
hembra, el matrimonio infantil y el
obligado, los asesinatos de honor y las
violaciones motivadas por la viudedad
(Merry, 2010: 55).
En suma, es posible, a partir de las definiciones de violencia contra las mujeres
y violencia sexual, esbozar una definicin
de violencia de gnero, considerando que
algunos de sus elementos ya han sido presentados al menos de manera preliminar.
En este punto es importante retomar la
definicin de gnero propuesta por Joan
Scott como un elemento constitutivo
de las relaciones sociales basadas en las
diferencias que distinguen los sexos y
que comprende: i. Los smbolos culturalmente disponibles que evocan representaciones de lo masculino y lo femenino;
ii. Los conceptos normativos que manifiestan las interpretaciones de los significados de estos smbolos culturalmente
disponibles; iii. Las instituciones polticas y las referencias a las instituciones y
organizaciones sociales; y iv. La identidad subjetiva.
Conforme a lo anterior, es posible entender la violencia de gnero, a partir
de las definiciones de violencia contra
las mujeres que ofrece el DIDH, como
construida a partir de los smbolos que
representan lo masculino y lo femenino

23
109
Astrid Orjuela Ruiz
en un plano jerrquico y que otorgan

significantes superiores a lo asociado a lo
masculino. Esta violencia es una manifestacin de la discriminacin, de lo que
se representa como femenino y lo cual
se refleja en la falta de reconocimiento,
la subvaloracin e invisibilizacin de lo
femenino manifiestado en los mbitos
polticos, econmicos y jurdicos.
Bajo las premisas anteriores, puedo afirmar que la violencia de gnero es aquella cometida contra hombres o mujeres,
con fundamento en conceptos normativos expresados en instituciones y construidos sobre los smbolos disponibles
de lo masculino y lo femenino en un
plano jerrquico y discriminatorio, que
se traduce en injusticias sobre el reconocimiento identitario de las personas,
la distribucin de cargas y beneficios, y
el control propio de la vida sexual o de
otras opciones personales, por el hecho
mismo de representarse como hombres o
mujeres. Esta violencia puede ejemplificarse en el caso colombiano, entre otros,
con los siguientes patrones:
La violencia contra las mujeres
que se desempean en mbitos
tradicionalmente asociados a
lo masculino:
El 10 de diciembre de 2002,
en Bogot, unos 80 hombres,
presuntamente miembros de
la Polica Metropolitana, vestidos de civil y sin ningn tipo
de identificacin externa, registraron la vivienda de Mercedes Corredor, integrante
del Partido Comunista y militante de la Unin Patritica
110
23

(UP). Mercedes Corredor fue

vctima de agresiones verbales
y fsicas y sometida a violencia
sexual, todo ello en presencia
de su hija, de nueve aos de
edad, y de su hijo, que sufre
retraso mental, los cuales fueron tambin vctimas de malos tratos verbales y fsicos.
Los miembros de la familia
de Mercedes fueron filmados
y sus habitaciones registradas.
Sin embargo, lo nico que encontraron fueron documentos
legales que demostraban su
filiacin poltica (Amnista
Internacional, 2004: 23).
La violencia que pretende imponer pautas y reglas de conducta acordes a los smbolos
culturalmente construidos de
lo masculino y lo femenino y
los castigos simblicos y corporales por infringir los conceptos normativos de gnero:
Las muchachas viven acosadas y amenazadas por milicianos [guerrilleros urbanos]
y paramilitares. Las acusan de
relacionarse con los del bando
contrario. Entre febrero y marzo [de 2004] han aparecido en
la zona tres cuerpos de nias
violadas. Marcan su territorio
marcando los cuerpos de las
mujeres. Es un terror sin ruido.
Por un lado, castigan a aquellas que usan descaderados, y
otras veces, las obligan a vestirse con escotados y minifaldas para llevrselas a sus fiestas. Testimonio de psicloga
en Medelln recogido por AI

el 10 de marzo de 2004. (Amnista Internacional, 2004: 1).
La violencia cometida contra las mujeres y hombres por
ser madres, padres, esposas,
esposos o novias y novios
de los considerados como
enemigos:
En un municipio del departamento de Huila, a mediados
de 2002 una muchacha fue
violada por presuntos miembros de las FARC, que haban
hecho llegar advertencias a las
jvenes que tenan relaciones
o contacto con miembros del
ejrcito. En el municipio de
Saravena (departamento de
Arauca), el Frente 45 de las
FARC distribuy volantes declarando objetivo militar a las
mujeres que visitaran batallones del ejrcito y comisaras de
polica. El texto deca: Nos
dirigimos a las seoras y seoritas que frecuentan las instalaciones militares, llmense
ejrcito o polica, porque sern
consideradas objetivo militar.
En Cali se recogi en 2002 el
anterior testimonio sobre violacin por presuntos miembros
de las FARC. (Amnista Internacional, 2004: 25)
La violencia desproporcionada que padecen las mujeres
como consecuencia del desplazamiento forzado, el reclutamiento forzado y voluntario
de mujeres y nias:
Mi padre abusaba [sexualmente] de m desde los cinco aos.

l no quera que estudiara ni
que hablara con nadie. Slo
trabajar ordeando las vacas.
Mi mam no saba nada. l era
el que mandaba. Mi padre fue
a buscarme pero no volv. Las
FARC me dieron una K-47 con
tres proveedores, ropa y botas.
Ya no podra [mi padre] hacerme dao. [...] Ahora que ya
no estoy en las armas, quisiera
irme fuera para estudiar y trabajar. Porque yo valgo. [...] Nunca he contado a nadie de los
abusos. Nadie antes me lo haba preguntado. Adems, esas
cosas se callan. Slo saba que
yo tena que irme. Testimonio
de nia desmovilizada recogido
por AI el 29 de noviembre de
2003 (Amnista Internacional, 2004: 9).
La anticoncepcin, embarazos
y abortos forzados, la persecucin y homicidios basados en
la homofobia, dentro y fuera
del conflicto, entre otras.
En Medelln, a finales de
2002, una muchacha de 14
aos fue desvestida en una de
las calles del barrio y le fue colocado un cartel en donde deca: Soy lesbiana. De acuerdo a la versin de pobladores
del barrio, fue violada por tres
hombres armados, presuntamente paramilitares. Das despus fue hallada muerta, con
los senos amputados. (). En
el 2002, en el barrio Miraflores

23
111
Astrid Orjuela Ruiz
de la ciudad de Barrancabermeja, dos lesbianas fueron violadas, presuntamente por paramilitares, segn ellos, para
mostrarles a estas chicas qu es
sentir un hombre (Amnista
Internacional, 2004: 28).
Bibliografa
Amnista Internacional. (2004). Colombia:
Cuerpos marcados, crmenes silenciados: Violencia sexual contra las mujeres en el marco
del conflicto armado. Consultado el 4 de
octubre de 2010 en: http://www.amnesty.
org/es/library/asset/AMR23/040/2004/es/
f49b819e-d598-11dd-bb24-1fb85fe8fa05/
amr230402004es.pdf
Asamblea General de Naciones Unidas. (2006).
Estudio a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer. Consultado el 24/10/2011
en: http://www.un.org/womenwatch/daw/
vaw/publications/Spanish%20 study.pdf
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. (1969). Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Consultado el
15/02/2011 en: http://www.oas.org/juridico/
spanish/tratados/b-32.html
Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos. (1994). Convencin para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer. Convencin de Belem do Par.
Consultado el 30/09/2011 en: http://www.
cidh.org/Basicos/Spanish/Basicos6.htm
Asamblea General de las Naciones Unidas.
(1948). Declaracin Universal de Derechos
Humanos. Consultado el 26/09/2011 en:
http://www.un.org/es/documents/udhr/
___________. (1966). Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos. Consultado el
1/10/2011 en: http://www.acnur.org/t3/
112
23
fileadmin/scripts/doc.php ?file=biblioteca/
pdf/0015
___________. (1966). Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Consultado el 10/09/2011 en: http://www2.
ohchr.org/spanish /law/cescr.htm
___________. (1979). Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer. Consultado el 21/09/2011
en: http://www.un.org/womenwatch/daw/
cedaw/text/sconvention.htm
___________. (1993). Declaracin sobre la
eliminacin de la violencia contra la mujer.
Resolucin de la Asamblea General 48/104.
Consultado el 16/08/2011 en: http://www.
unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.RES.48.104. Sp?Opendocument
Barrre, M. A. (2008). Gnero, discriminacin
y violencia contra las mujeres. En: Gnero,
violencia y derecho, de Patricia Laurenzo,
Mara Luisa Maqueda y Ana Rubio, pgs.
27-47. Valencia: Tirant lo Blanch.
Butler, J. (2000). Variaciones sobre sexo y gnero.
En: El Gnero: la contruccin cultural de la
diferencia sexual, de Marta Lamas, pgs.
303-326. Mxico D.F.: Miguel ngel Porra.
Charlesworth, H. (1997). Qu son los derechos
humanos internacionales de la mujer? En Derechos humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, de Rebecca Cook,
pgs. 55-80. Bogot: Profamilia.
Colombia Diversa. (2008). Derechos humanos
de lesbianas, gays, bisexuales y trasgeneristas
en Colombia 200 -2007. Bogot: Colombia
Diversa.
Conway, J.; Bourque, S. y Scott, J. (2000). El
concepto de gnero. En: El gnero: la construccin cultural de la diferencia sexual, de Marta

Lamas, pgs. 21-33. Mxico D.F.: Miguel

ngel Porra.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. (2006). Las mujeres frente a la violencia y
la discriminacin derivadas del conflicto armado
en Colombia. Washington: CIDH.
Copelon, R. (2000). Crmenes de gnero como
crmenes de guerra: integrando los crmenes
contra las mujeres en el derecho penal internacional. Consultado el 14/11/2010 en: www.
iccwomen.org/publications /.../Gender_Crimes_as_War_Crimes.doc.
Comit para la Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer. (1992). Recomendacin general N 19. Consultado el 10 de
septiembre de 2011 en: http://www.un.org/
womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm
Comit del Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. (2009). Observacin
general N. 20. Consultado el 17/09/2011
en: http://conf-dts1.unog.ch/1%20SPA/
Tradutek/Derechos_hum_Base/CESCR/00
_1_obs_grales_Cte%20Dchos%20Ec%20
Soc%20Cult.html#GEN20
Comit del Pacto de Derechos Civiles y Polticos. (2001). Observacin general N.5.
Consultado el 8/08/2011 en: http://www2.
ohchr.org/spanish/bodies/hrc/index.htm
Corte Penal Internacional. (1998). Estatuto de
Roma. Consultado el 18/09/2011 en: http://
www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish
/rome_statute(s).pdf
Corte Penal Internacional. (2000). Elementos
de los crmenes. Consultado el 10/09/2011
en: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/
Scrimeelementsicc.html
Comisin Interamericana de DerechoS Humanos. (2008). Informe de admisibilidad
caso Karen Atala e hijas Vs. Chile. Caso

N. 12.502. Consultado el 21/08/ 2011 en:
http://www.cidh.org/annualrep/2008sp/
chile12502.sp.htm
Comit de Derechos Humanos. (2007). Caso
X vs. Colombia. Comunicacin N. 1361
de 2005. Consultado el 21/09/2011 en:
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/
Varios/Documentos/BD_541409364/
ComiteDHcomunic13612005.pdf?url=%2FBibliotecaWeb%2FVarios%2FDocumentos%2FBD_541409364%2FComiteDHcomunic13612005.pdf
Comit de Derechos Humanos. (1986).
Caso Graciela Alto vs. Per. Comunicacin N. 202 de 1986. Consultado el
23/09/2011 en: http://www.justiciaygenero.
org.mx/fuentes/caso-graciela-alto-del-avellanal-v-per%C3%BA-comunicaci%C3%B3n-no-2021986
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
(2006). Penal Miguel Castro Castro Vs. Per.
Serie C, N. 160. Consultado el 15/10/2011
en: http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm
(2009). Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala.
Serie C, N. 211. Consultado el 15/10/2011
(2009).Gonzlez y otras Vs. Mxico (Campo
Algodonero). Serie C No. 205. Consultado
el 15/10/2011 en: http://www.corteidh.or.cr/
casos.cfm
(2010). Rosendo Cant y otra Vs. Mxico.
Serie C No. 216. Consultado el 15/10/2011
Corte Constitucional colombiana. (2000).
Sentencia C-952. Consultado el 1/11/2011

23
113
Astrid Orjuela Ruiz
en: http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria /2000/c-952-00.htm
en: http://www.corteconstitucional.gov.co /
relatoria/2006/c-322-06.htm
Sentencia C-291. Consultado el 1/11/ 2011
Jaramillo, I. C. (2000). La crtica feminista al
derecho. En Gnero y teora del derecho, de
Robin West, pgs. 25 - 66. Bogot: Ediciones
Uniandes.
114
23
Merry, S. (2010). Derechos Humanos y violencia

de gnero. Bogot: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes.
Ortner, S.B. y Whitehead, H. (2000). Indagaciones acerca de los significados sexuales.
En El gnero: la construccin cultural de la
diferencia sexual, de Marta Lamas, pgs.
127-179. Mxico D.F.: Miguel ngel Porra.
Scott, J. W. (2000). El gnero: una categora til
para el anlisis histrico. En El gnero: La
construccin cultural de la diferencia sexual, de
Marta Lamas, pgs. 265-302. Mxico D.F.:
Miguel ngel Porra.
UNIFEM (2010).CEDAW en 10 minutos. Buenos Aires: UNIFEM.

Los derechos humanos

laborales en el derecho
internacional
Miguel F. Canessa Montejo*
Resumen
Las transformaciones que viene provocando la globalizacin en el mundo del trabajo hacen insuficientes los esfuerzos desde los ordenamientos nacionales para abordar un fenmeno que trasciende
sus fronteras. De igual modo, los esfuerzos desde la Organizacin Internacional del Trabajo son
meritorios pero todava incompletos porque sus miembros son renuentes a adquirir nuevos compromisos internacionales. Frente a este panorama, son los derechos humanos laborales quienes estn
en mejores condiciones para enfrentar los retos de la globalizacin. En primer lugar, los derechos
humanos laborales son una herramienta jurdica esencial en el Derecho Internacional que asegura el
respeto de la dignidad humana y la satisfaccin de las necesidades bsicas en el mundo del trabajo.
En segundo lugar, tienen por titular a la persona humana, por lo que trasciende las fronteras nacionales para ubicarla en el escenario mundial. En tercer lugar, imponen obligaciones a los Estados,
que aseguran un piso mnimo internacional para cualquier relacin laboral. As, cualquier relacin
de trabajo en el mundo que merezca llamarse digna supone su respeto.
Palabras clave: derechos humanos laborales, Derecho Internacional del Trabajo, jus cogens, ncleo
duro de derechos laborales, Organizacin Internacional del Trabajo.
Abstract
The transformations brought about by the globalization of the labour world render insufficient the national
efforts to face a cross-boundaries phenomenon. Similarly, the International Labour Organization efforts
are praiseworthy but incomplete because its members are reluctant to new international commitments. In
this situation, labour human rights are in the best position to face the challenges of globalization. Firstly,
labour human rights are a essential legal key within International Law that ensures the respect of human
dignity and the meeting of basic needs in the world of labour. Secondly, labour human rights have the person
at their core, so it goes across national borders to situate it in the world scenario. Thirdly, labour human
Abogado y Socilogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de las Maestras de Derecho Laboral y de Derechos Humanos de la Pontificia
Universidad Catlica del Per y Consultor Internacional.

23
115
rights impose obligations on States, so an international minimum pattern should rule any labour relation.
Thus, any labour relation that deserves to be called decent supposes its respect. The core is that labour
human rights are an existing -not a soon-to-exist-international legislation, integrating a series of control
procedures to which States are bound, and with international pronouncements that guard their protection.
Therefore, the demand for the control of economic globalization from a supranational sphere is actually
already materialized with labour human rights.
Keywords: labour human rights, International Labour Law, ius cogens, core labour rights, International
Labour Organization.
Introduccin
En los ltimos aos asistimos a una revaloracin del Derecho Internacional del
Trabajo, donde su reposicionamiento se
ve fortalecido con los derechos humanos laborales el espacio de interseccin
entre el Derecho Internacional del Trabajo y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos-. El presente estudio pretende abordar esa temtica desde
el horizonte del Derecho Internacional.
He dividido el anlisis en cinco grandes
partes. En el primer acpite se plantea
un concepto para este selecto grupo de
derechos laborales bsicos, as como la
postulacin de los argumentos que justifican su reconocimiento jurdico en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. En el segundo, se aborda
la identificacin de los derechos laborales con los derechos sociales, como una
forma de desvalorizar su relevancia jurdica. En el tercer apartado, se resaltan
las singularidades de los derechos humanos laborales, lo que dificulta someterlo a la clsica divisin entre derechos
civiles y derechos sociales. En el cuarto
acpite, se establecen las obligaciones
internacionales que se desprenden de
los derechos humanos laborales hacia
los Estados. Asimismo, se hace un breve recorrido sobre los procedimientos
116
23
internacionales de control y los ms importantes pronunciamientos de proteccin de los derechos humanos laborales.
Finalmente, se presenta el jus cogens
laboral como pilar del Derecho Internacional del Trabajo.
Concepto y fundamento de los

derechos humanos laborales
Con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los Pactos Internacionales de 1966 se produce un cambio
cualitativo en el Derecho Internacional,
un grupo de derechos laborales son incluidos dentro del selecto listado de derechos humanos. Esto se explica porque
desde el principio, los derechos laborales
formaron parte en la conformacin de los
derechos humanos en el Derecho Internacional. La Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo (1919),
la redaccin de las primeras normas internacionales del trabajo convenios y
recomendaciones, el establecimiento
de los procedimientos de control de la
OIT y la Declaracin de Filadelfia (1944)
tuvieron una gran influencia en la redaccin de la Declaracin Universal.
Este grupo de derechos laborales son:
la libertad de trabajo, la prohibicin
de la esclavitud y de la servidumbre, la

Los derechos humanos laborales en el Derecho Internacional
prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio, el derecho al trabajo, la proteccin contra el desempleo, la proteccin
contra el despido, la prohibicin de la
discriminacin en materia de empleo y
ocupacin, la igualdad de remuneracin
por un trabajo de igual valor, la prohibicin de la discriminacin de personas
con responsabilidades familiares, la seguridad e higiene en el trabajo, el derecho a condiciones justas, equitativas
y satisfactorias del trabajo (la jornada
mxima de trabajo, el descanso semanal
remunerado, el descanso remunerado en
feriado y las vacaciones peridicas pagadas), el derecho a un remuneracin mnima, el derecho a la promocin en el
empleo, el derecho a la formacin profesional, el derecho a la informacin y a la
consulta en el seno de la empresa, el derecho a la informacin y a la consulta en
los procedimientos de despido colectivo,
el derecho a la tutela de los crditos en
caso de insolvencia de sus empleadores,
la libertad sindical, el derecho a la proteccin de los representantes de los trabajadores y facilidades para el ejercicio
de sus funciones, la negociacin colectiva, el derecho a la huelga, el derecho a
la seguridad social (la asistencia mdica,
las prestaciones monetarias o seguros de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos, las prestaciones
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, las prestaciones de
maternidad, etc.), la proteccin especial
a los menores de edad, a las mujeres trabajadoras, a los trabajadores migrantes y
a personas con discapacidad.
En un plano formal, se podra definir a

los derechos humanos laborales como
todos aquellos derechos en materia laboral recogidos en instrumentos internacionales de derechos humanos que
reconocen universalmente como titular
a la persona.
Ante la disparidad de trminos que se

usan para identificar a este importante
La fundamentacin de los derechos humanos laborales proporciona
grupo de derechos laborales bsicos recogidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, he seleccionado el trmino derechos humanos laborales
como el ms apropiado, en razn de que
no se trata de una denominacin nueva
o reciente en el Derecho Internacional,
su uso es continuo por las organizaciones
internacionales y los organismos privados. A su vez, es un trmino que se usa
indistintamente en los idiomas como
equivalentes (derechos humanos laboralesen castellano; labor human rights en
ingls; droits humains de travail en francs), facilitando su comprensin y reduciendo eventuales confusiones. Asimismo, se debe resaltar que se trata de una
expresin recogida por la jurisprudencia
internacional para referirse precisamente a los derechos laborales sealados en
los instrumentos internacionales de derechos humanos. Adems, es un trmino
funcional que permite incluir el listado
completo de los derechos laborales bsicos, sin rechazar que la tcnica jurdica
formule categoras, distingos o jerarquas
dentro de sus componentes, superando
en flexibilidad a otros trminos afines.
Finalmente, es un trmino que expresa
con claridad la titularidad universal de
los derechos.

23
117
argumentos consistentes que justifican

la existencia o reconocimiento de este
grupo de derechos y, en particular afianzan su reconocimiento en los instrumentos internacionales, presentando dos
grandes argumentos.
Un primer argumento, pone el acento en
la existencia de necesidades bsicas que
sufren todos los seres humanos ubicados
en el mundo del trabajo y que no son
creadas por ellos mismos. Esas necesidades reclaman su satisfaccin para evitar
un dao o un perjuicio grave a las personas. La exigencia tica de la satisfaccin
est vinculada estrechamente a las condiciones indispensables que permiten al
individuo actuar con autonoma y asegurar su supervivencia. As, por medio
de un debate democrtico y pblico se
discute si este tipo de necesidades deben
ser satisfechas y aquellas que reciban la
aprobacin por responder al inters o a
un valor generalizable de sus miembros
sern reconocidos como derechos. A
este primer argumento se le puede denominar la fundamentacin antropolgica
de los derechos humanos laborales. Su
ventaja terica es que al apoyarse en la
teora de las necesidades, donde se coloca al trabajo como un punto neurlgico
de su formulacin, permite presentar de
manera universal las consecuencias de la
insatisfaccin de las necesidades como
un dao generalizado con independencia del contexto social, cultural o econmico en que se produce. Asimismo,
la especificidad de las necesidades en el
mundo del trabajo requiere respuestas
jurdicas precisas y particulares, lo que
hace de los derechos humanos laborales
118
23
un grupo cuyos sujetos titulares gozan de

una mayor determinacin.
Un segundo argumento reside en el valor intrnseco que poseen los seres humanos la dignidad, que nos ennoblece a la condicin de personas (sujetos
de derechos). Este reconocimiento del
valor intrnseco de los seres humanos es
el resultado de las formaciones socioculturales habitualizadas dentro del mundo
intersubjetivo de las personas, donde el
significado de la dignidad adquiere tal
importancia que se institucionaliza en
el colectivo social, siendo aprehendido
e internalizado. Esto explica que dicho
valor fundamental sea incorporado al
orden institucional para asegurar la centralidad del individuo por medio de los
derechos bsicos con independencia del
escenario social, lo que sin duda incluye al mundo del trabajo. Este segundo
argumento se puede denominar la fundamentacin axiolgica de los derechos
humanos laborales.
Ambas argumentaciones pasan la prueba de la validacin, del principio de universalizacin habermasiano, en tanto se
encuentran formuladas bajo un inters
generalizable y no provocan el rechazo
legtimo en su aceptacin dentro de los
miembros de la comunidad. Esta validacin refuerza en trminos morales el
consenso fctico universal alcanzado
por los Estados al consagrar los derechos
laborales dentro de los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Apoyado en la plausibilidad de estas argumentaciones se puede introducir las
justificaciones dentro del concepto de

los derechos humanos laborales, reformulando su contenido, de este modo:

() los derechos humanos laborales son
todos aquellos derechos en materia laboral
consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos que reconocen universalmente como titular a la
persona, respetando la dignidad humana
y satisfaciendo las necesidades bsicas en
el mundo del trabajo (Canessa, 2008: 23).
Los derechos sociales en la estructura

de los derechos humanos
En el mundo jurdico se suele identificar
los derechos laborales con los derechos
sociales y esto no debe interpretarse como
un cuestionamiento a su inclusin dentro
del listado de los derechos humanos. Para
justificar esta afirmacin se debe demostrar que no existe una incompatibilidad
entre las caractersticas de los derechos
sociales con la de los derechos humanos,
desvirtuando la opinin que solo los derechos civiles y polticos califican para ser
derechos humanos.
En primer lugar, el carcter prestacional
(obligaciones de dar o hacer) atribuido a
los derechos sociales tambin puede ser
reconocido en la gran mayora de los derechos civiles y polticos. Por ejemplo, el
derecho al debido proceso o el derecho a
la participacin poltica requieren de la
accin prestacional estatal para su ejercicio. Asimismo, el carcter prestacional no es un rasgo que se encuentre en
todos los derechos sociales. Por ejemplo,
la libertad sindical o la huelga que exigen la no interferencia del Estado para
su ejercicio.
En segundo lugar, los derechos sociales

no son derechos de igualdad ni tampoco
existe una superioridad axiolgica entre
los derechos de libertad y los derechos
de igualdad. En realidad, los derechos
sociales son derechos de libertad con
raigambre igualitaria, donde su finalidad
es satisfacer las condiciones previas a la
accin humana para que las personas
puedan ser realmente libres en su actuar.
Esta lectura de los derechos sociales permite armonizar la igualdad y la libertad
en un mismo plano jurdico, rechazando
cualquier visin jerrquica entre ellos.
En tercer lugar, el carcter absoluto de
los derechos humanos es la excepcin
de la regla. Son muy pocos los derechos
humanos que gozan de tal caracterstica.
Por ejemplo, la no privacin arbitraria
de la vida, la prohibicin de la tortura, la
presuncin de inocencia. En general, los
derechos humanos tienen limitaciones
y restricciones que vienen establecidas
por el propio ordenamiento. Tambin
es falso afirmar que los derechos civiles
son los que limitan a los derechos sociales. Por ejemplo, los derechos laborales
son lmites a la libertad de empresa o a
la libertad de contratacin; el derecho
a la salud puede ser una restriccin a la
libertad de circulacin de las personas.
En cuarto lugar, la universalidad de los
derechos est fijada para el supuesto de
las personas que se benefician de l, sin
que esto signifique una restriccin del
acceso a la titularidad del derecho. As,
todos los miembros de la sociedad son
titulares de un derecho social, aunque el
ejercicio del derecho beneficie a las personas que requieran la satisfaccin de la

23
119
necesidad bsica. Inclusive, los derechos

civiles y polticos se estructuran bajo
esta forma jurdica, el ordenamiento
exige a los titulares de los derechos gozar de la capacidad de obrar para poder
ejercitarlos, ejemplos como el derecho a
contraer matrimonio, el derecho a celebrar contratos, el derecho al voto, etc.
En cambio, el derecho a la educacin o
el derecho a la salud son de titularidad
universal: todos los miembros de la sociedad gozan de ellos. En el caso de los
derechos laborales, no se condiciona su
titularidad a que gocen los titulares de
la capacidad de obrar o que sean ciudadanos: todas las personas son titulares
de los derechos humanos laborales. Un
buen ejemplo son los trabajadores migrantes, quienes son titulares de estos
derechos con independencia de su condicin legal de residencia.
En quinto lugar, los derechos sociales
tienen serias dificultades en relacin a
ser justiciables, pero no por la ausencia de una sancin porque suele ordenarse una indemnizacin si se verifica
su violacin sino por las lagunas que
presentan sus garantas. La ausencia de
adecuadas garantas son la causa de la
poca justiciabilidad. Los derechos sociales recogidos en los textos constitucionales an careciendo de garantas tienen
un nivel de aplicacin, cualquier norma
inferior que viole su contenido deber
ser suprimida del ordenamiento. Si el
derecho social no existiese o fuese meramente programtico carecera de dicho
atributo, por ello los derechos sociales
son derechos subjetivos. Un buen ejemplo es el derecho al trabajo, a pesar de
su carcter controversial, los tribunales
120
23
constitucionales se han pronunciado

sealando la inconstitucionalidad de legislaciones por violar este derecho. En
el caso del Derecho Internacional, los
derechos sociales son recogidos como
derechos progresivos, es decir, que cada
derecho tiene un contenido esencial
protegido por normas que imponen
obligaciones mnimas para los Estados,
permitindose un lapso de tiempo para
la aplicacin plena y efectiva de las dems obligaciones. Finalmente, en el caso
de los derechos laborales resulta difcil
plantear que no son justiciables cuando tienen una rama procesal propia con
principios e instituciones que aseguran
su cumplimiento.
En sexto lugar, se debe aceptar que la
escasez es una limitante para el cumplimiento de los derechos tanto civiles
como sociales. Sin embargo, es equivocado plantearlo como un fenmeno natural de las sociedades contemporneas
cuya solucin se resuelve asegurando el
incremento de la riqueza. Este razonamiento conduce a la postura de suspender la aplicacin de los derechos sociales
mientras no se logren los niveles econmicos necesarios para su cumplimiento. Esta idea ha sido rechazada por los
organismos internacionales de control.
Los derechos sociales estn protegidos
por obligaciones mnimas no sujetos a
la condicin material de recursos existentes y los Estados estn subordinados a
ellas. El verdadero debate sobre la escasez consiste en establecer un criterio que
asegure la satisfaccin de las necesidades
ms elementales de la poblacin. No se
trata de cuestionar la existencia de los
derechos sociales, sino efectivamente,

discutir cul es el ncleo esencial de los

derechos sociales y cules son los mecanismos que aseguren su disfrute.
En stimo lugar, las Naciones Unidas
han rechazado que los Pactos Internacionales de 1966 signifiquen poner en
tela de juicio la unicidad de los derechos
humanos. Si bien se elaboraron dos instrumentos internacionales distintos, se
subray que los derechos humanos estn
constituidos de forma interrelacionada e
interdependiente. Sobre ese postulado
se constituy la teora de la Indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos. Dicha teora plantea que los
derechos humanos estn conformados
por un compacto grupo de derechos estrechamente interrelacionados, fundamentados en la dignidad humana y que
la elaboracin de los dos Pactos Internacionales tiene por finalidad facilitar
su cumplimiento. El respaldo a la teora
proviene de los pronunciamientos de los
rganos de control de Naciones Unidas.
En realidad, la teora acepta las diferencias entre los derechos pero resalta que
por encima se ubica la propia unicidad
de los derechos humanos.
Estas conclusiones rebaten los cuestionamientos que ponen en tela de juicio
la ubicacin de los derechos sociales en
el listado de derechos humanos.
Las singularidades de los derechos

humanos laborales
Si bien hay un tronco comn de nacimiento entre los derechos laborales y los
derechos sociales, la propia evolucin
jurdica ha ido perfilando diferencias que
merecen resaltarse. La visin tradicional

considera que el carcter prestacional es
el rasgo definidor de los derechos sociales,
pero esta postura entra en conflicto con
la naturaleza de una serie de derechos laborales, como la libertad de trabajo o la
libertad sindical, respecto de los cuales la
obligacin principal es la no interferencia del Estado o de terceros en su ejercicio. Bajo esa visin se tratara de derechos civiles en vez de derechos sociales.
Este tipo de dificultades reside en que se
pretende someter a los derechos laborales
a los rgidos parmetros de los derechos
de igualdad en contraposicin con los derechos de libertad. Los derechos sociales
son derechos de libertad con raigambre
igualitaria, superando la falsa contraposicin entre derechos de libertad y derechos de igualdad. Los derechos laborales
gozan de una naturaleza mixta o doble que explica la existencia de derechos
con expectativas negativas o positivas,
donde a unos les corresponden prohibiciones de lesin y a otros les corresponden obligaciones de prestacin.
La particularidad de los derechos laborales reside en su objetivo que consiste en proteger la libertad en el mundo
del trabajo. El contrato de trabajo y su
cumplimiento se constituyen sobre la
restriccin del ejercicio de la libertad
del trabajador durante la vigencia del
contrato. El trabajador acepta someter
su libertad dentro de la jornada laboral,
porque esto es lo que le permite al empleador aprovechar el uso de la fuerza de
trabajo. Se trata de la subordinacin del
trabajador. Si bien el trabajador acepta
libremente restringir su libertad, muchas veces la situacin de carencia en

23
121
que vive condiciona la autonoma de

su voluntad, por lo que el contrato de
trabajo puede esconder algn menoscabo sobre l. As, los derechos laborales
se constituyen como respuesta jurdica a
esa libertad mermada.
La libertad del trabajador requiere ser
protegida no solo por su propia debilidad
sino tambin porque el empresario representa un centro de poder en la relacin
laboral. Este centro de poder requiere un
control en los mismos trminos que ocurre con los otros poderes de la sociedad,
porque ambos son un eventual peligro
para la libertad. Los derechos laborales
se insertan en la categora de los derechos humanos, con la peculiaridad de
estar ubicados dentro de una relacin
entre particulares empleadores y trabajadores, donde el Estado cumple un
importante rol tutelar. El equilibrio del
derecho laboral consiste en proteger la
libertad de los trabajadores y conseguir
la estabilidad del sistema productivo.
Se pueden identificar tres singularidades
de los derechos humanos laborales. Para
empezar, tienen como titular a la persona humana, extendiendo su mbito de
proteccin en comparacin con algunos
ordenamientos nacionales. As, los trabajadores nacionales y extranjeros, los
trabajadores subordinados, los trabajadores semi-autnomos, los trabajadores
autnomos e inclusive los propios empleadores, son titulares de derechos humanos laborales. Por supuesto, algunos
derechos formulan restricciones o exclusiones en la titularidad, esto responde a la
propia naturaleza del derecho. Tambin,
las normas que protegen los derechos
122
23
humanos laborales imponen obligaciones internacionales a los Estados y estos

estn sujetos a los procedimientos de
control estipulados en los instrumentos
internacionales. En tercer lugar, son recogidos en trminos de principios, fijando un contenido esencial y permitiendo
que las legislaciones nacionales los adecen a su mbito normativo.
La naturaleza jurdica y las

obligaciones impuestas por los
instrumentos internacionales de
derechos humanos
Las transformaciones que viene provocando la globalizacin en el mundo del
trabajo hacen insuficientes los esfuerzos
desde los ordenamientos nacionales para
abordar un fenmeno que trasciende sus
fronteras. De igual modo, los esfuerzos
desde la OIT son meritorios pero todava incompletos porque sus miembros
son renuentes a adquirir nuevos compromisos internacionales.
Frente a este panorama, son los derechos humanos laborales quienes estn
en mejores condiciones para enfrentar
los retos de la globalizacin. En primer
lugar, los derechos humanos laborales
son una herramienta jurdica esencial en
el Derecho Internacional que asegura el
respeto de la dignidad humana y la satisfaccin de las necesidades bsicas en el
mundo del trabajo. En segundo lugar, los
derechos humanos laborales tienen por
titular a la persona humana, por lo que
trasciende las fronteras nacionales para
ubicarla en el escenario mundial. En tercer lugar, los derechos humanos laborales imponen obligaciones a los Estados.

Estas obligaciones aseguran un piso mnimo internacional para cualquier relacin laboral. As, cualquier relacin de
trabajo en el mundo que merezca llamarse digna supone su respeto. Lo sustancial
es que los derechos humanos laborales
son una normativa internacional existente no por crear con un conjunto
de procedimientos de control a los que
se encuentran vinculados los Estados y
con pronunciamientos internacionales que amparan su proteccin. As, la
exigencia por controlar la globalizacin
econmica desde un espacio supranacional, en realidad ya est materializado,
con los derechos humanos laborales. Sin
embargo, esto no impide que se efecten
reformas o agregados que mejoren la regulacin internacional.
La naturaleza jurdica y las obligaciones
impuestas por los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen el marco normativo internacional
de los derechos humanos laborales. En el
caso de los instrumentos internacionales abiertos a su ratificacin o adhesin
para los Estados, como los Pactos Internacionales de 1966 o la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos o
el Convenio Europeo de los Derechos
Humanos, no cabe duda de que el carcter vinculante surge con el depsito
de la ratificacin o adhesin del Estado.
En cambio, el carcter vinculante de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos o de la Declaracin Americana
sobre los Derechos y Deberes del Hombre es ms discutible.
La Carta de las Naciones Unidas establece entre sus fines la promocin del
respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de las

personas sin hacer distincin por motivo de raza, sexo, idioma o religin. Sin
embargo, no establece un listado de los
derechos humanos y las libertades fundamentales recogidos por la Carta, aunque en el caso de los derechos laborales
hay una referencia a promover el trabajo
permanente para todos (artculo 55 inciso a) y en trminos generales la prohibicin de la discriminacin (artculo
55 inciso c). Esta ausencia de un listado
de derechos humanos y libertades fundamentales se resuelve si se adopta una
lectura conjunta entre la Carta de las
Naciones Unidas y la Declaracin Universal de Derechos Humanos, donde la
DUDH cumple el rol de complementar
a la Carta. Esta lectura conjunta significara que la Declaracin Universal
gozara de un carcter vinculante para
los Estados Miembros del organismo internacional, en razn de que se extendera la obligatoriedad de la Carta a la
Declaracin. Sin embargo, es una interpretacin que no goza del respaldo de la
doctrina jurdica en su conjunto.
Frente a esta interpretacin formal de
la Declaracin Universal que rechaza su
carcter vinculante y lo reduce a una exigencia moral de respeto para los Estados,
hay una serie de argumentos que respaldan la obligatoriedad de la DUDH. En
primer lugar, los pronunciamientos de
la Corte Internacional de Justicia donde establecen la existencia de principios
fundamentales contenidos en la Declaracin. En segundo lugar, la prctica institucional en Naciones Unidas de someter las comunicaciones sobre denuncias

23
123
de violaciones de derechos humanos a

los mecanismos extraconvencionales
con independencia de que los Estados
hayan ratificado alguno de los Pactos Internacionales de 1966, siendo la lectura
conjunta de la Carta y la Declaracin
Universal lo que justifica esta prctica.
En tercer lugar, un significativo nmero de Estados vienen declarando que la
DUDH tiene un carcter obligatorio e
incorporan los derechos humanos dentro de sus constituciones nacionales,
manifestando con ello una opinio juris
sobre la materia. En mi criterio, estos
argumentos llevaran a concluir que el
respeto de los derechos laborales recogidos en la DUDH son exigibles internacionalmente a los Estados.
En el caso de la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre no es un tratado internacional
sujeto a ratificacin de los Estados; sin
embargo, es una fuente de obligaciones
para los Estados Miembros de la OEA en
materia de derechos humanos, por su estrecho vnculo con la Carta de la OEA
y con la prctica reiterada de los estados
americanos, as lo interpretan la Corte
Interamericana y la Comisin de Derechos Humanos. Esto significara que los
derechos humanos laborales recogidos
en la Declaracin Americana son obligatorios para los Estados del hemisferio.
Respecto al sistema universal especializado de los derechos humanos laborales
donde la Organizacin Internacional
del Trabajo cumple un rol central, el
carcter vinculante de la Constitucin
de la OIT (1919) incluye su Prembulo y los Principios Generales, donde se
124
23
encuentran recogidos los derechos humanos laborales. Esta interpretacin se

sustenta en los innumerables comentarios de los rganos de control del organismo internacional. Igualmente, la
Declaracin de Filadelfia (1944) que
modific los Principios Generales de la
Constitucin de la OIT y que fue agregada a sta, tiene carcter vinculante
para los Estados Miembros de la OIT.
Finalmente, la Declaracin de la OIT
(1998) no crea obligaciones nuevas
para los Estados Miembros, se trata de
un instrumento promocional que resalta
el compromiso de estos de respetar, promover y hacer realidad los principios y
derechos fundamentales en el trabajo,
recogidos en la Constitucin de la OIT
y la Declaracin de Filadelfia.
Se debera interpretar la Declaracin
de la OIT como el esfuerzo institucional de promover determinado grupo de
derechos laborales, pero sin desmerecer
o redefinir la importancia del resto de
derechos humanos laborales. Por tanto,
la Declaracin de la OIT no modifica la
Constitucin de la OIT. Adems, la Declaracin de la OIT es un instrumento
internacional promocional y no estrictamente normativo, por lo que tampoco
puede considerarse como un instrumento interpretativo de la Constitucin de
la OIT. Posteriormente, el objetivo de
la Declaracin de 1998 es lograr que los
Estados Miembros ratifiquen los convenios fundamentales de la OIT para
asegurar su aplicacin dentro de su jurisdiccin y el de estar sometidos a los
procedimientos de control del organismo internacional.

Las obligaciones que imponen los instrumentos internacionales de los derechos

humanos a los Estados son las siguientes:
respetar los derechos y libertades recogidos en el instrumento internacional, proteger los derechos y libertades agrupados
en l y la obligacin de no discriminar
en la titularidad, el goce y el ejercicio de
los derechos y libertades reunidos en dicho instrumento. As como la obligacin
de adoptar medidas para hacer efectivos
los derechos y libertades plasmados en el
instrumento internacional.
La adopcin de las medidas debe producirse dentro de un plazo de tiempo
razonable, desde la entrada en vigencia del instrumento internacional en
el ordenamiento interno, deben derogar, modificar o reformar la legislacin
para hacerlo acorde a los derechos y
libertades recogidos en el instrumento
internacional. Adems, deben aprobar
la legislacin que asegure el respeto,
la proteccin y el cumplimiento de los
derechos y libertades recogidos en el
instrumento internacional, suprimiendo las prcticas que entraen una violacin de los mismos, con la obligacin
de ofrecer recursos jurdicos internos
efectivos que aseguren su proteccin.
Con respecto al caso especfico de los
derechos humanos laborales del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
se establece la obligacin de satisfacer
los niveles mnimos esenciales de cada
uno de ellos. Asimismo, gozan de aplicacin inmediata la igualdad de remuneracin por trabajo de igual valor, la
libertad sindical, el derecho de huelga
y la proteccin del menor de edad (en

materia laboral).
En el caso especfico de los derechos humanos laborales de la Carta Africana de
los Derechos Humanos y de los Pueblos
(CAFDH), se establece la obligacin
de promover y asegurar mediante la enseanza, la educacin y la difusin, el
respeto a los derechos y libertades de la
Carta; y de tomar las medidas para asegurar que se comprendan estos derechos
y libertades, as como sus correspondientes obligaciones y deberes.
Este conjunto de obligaciones cubren
las relaciones laborales tanto en el sector pblico como en el sector privado.
Igualmente, su proteccin alcanza tanto
los actos cometidos por los agentes del
Estado como por las personas particulares o las entidades privadas.
Bajo ninguna circunstancia pueden ser
suspendidas o formularse reservas sobre las
obligaciones y las garantas de la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre
como de la prohibicin de cualquier tipo
de discriminacin en materia laboral.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos han establecido distintos tipos de procedimientos y han constituido una variedad de rganos de control
que aseguran la proteccin internacional
de los derechos humanos laborales.
En el Sistema Universal de los Derechos
Humanos, los principales rganos de las
Naciones Unidas cumplen un relevante
rol de proteccin de los derechos humanos laborales. La Asamblea General
de las Naciones Unidas ha adoptado

23
125
resoluciones para la creacin de procedimientos de control, pero tambin

para condenar graves violaciones de
los derechos humanos laborales, como
en el caso de Myanmar (Birmania). El
Consejo de Seguridad se ha pronunciado por medio de sus resoluciones sobre
graves violaciones de los derechos humanos laborales, como en su Resolucin 310 de 1972, donde se condena a
Sudfrica por las medidas represivas que
caan sobre los trabajadores africanos en
Namibia. El Consejo Econmico y Social (ECOSOC) ha establecido los procedimientos no convencionales de proteccin de los derechos humanos 1235
y 1503 y la conformacin de diversos
rganos de control, como el Consejo
de Derechos Humanos (antes Comisin de Derechos Humanos), u rganos
subsidiarios como el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(CDESC). La Corte Internacional de
Justicia cumple una valiosa labor por
medio de sus competencias contenciosa
y consultiva, pronuncindose sobre temas directamente vinculados a los derechos humanos. La Secretara General
de las Naciones Unidas, por intermedio
de sus rganos, desarrolla importantes
actividades en el rea de los derechos
humanos e impulsa polticas institucionales, como el Pacto Mundial (Global
Compact), para la promocin de principios sociales y medioambientales que
incluyen los derechos humanos y las relaciones laborales.
Los procedimientos convencionales
del Sistema Universal de Derechos
Humanos estn divididos en los sistemas de reportes, la presentacin de
126
23
quejas y las denuncias ante los tribunales internacionales.

Los derechos humanos laborales cubiertos por un sistema de reportes son los
dos Pactos Internacionales de 1966, la
Convencin sobre la Eliminacin de
la Discriminacin Racial, el Convenio
de la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer, la
Convencin de los Derechos del Nio
y la Convencin Internacional sobre la
proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares.
Los Comits rganos de control de los
sistemas de reportes han logrado notables xitos en conseguir que los Estados
Parte cumplan con las obligaciones impuestas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. En el caso
de los derechos humanos laborales, se
pueden mencionar, como ejemplos, los
pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos sobre la falta de una ley
que prohba la discriminacin en el empleo (Venezuela) o la exigencia de una
legislacin que garantice a los trabajadores una jubilacin mnima adecuada
(Argentina). As como sus Observaciones Generales sobre Discriminacin (N.
18) e Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (N. 28) donde aborda
temas laborales. Igualmente, el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (CDESC) se ha pronunciado
sobre violaciones de derechos humanos
laborales. Hay que destacar su reciente
Observacin General sobre el Derecho
al Trabajo (N. 18).
Los derechos humanos laborales protegidos por la presentacin de quejas se

ubican en el PIDCP y su Primer Protocolo Facultativo, la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas
las formas de Discriminacin Racial, el
Protocolo Facultativo de la Convencin
de la Eliminacin de todas las formas
de Discriminacin contra la Mujer, y la
Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familiares. En
este tipo de procedimiento se pueden
resaltar importantes pronunciamientos
para los derechos humanos laborales.
El Comit de Derechos Humanos ha
sealado que el hostigamiento de los
dirigentes sindicales como el arresto, la
detencin sin juicio, la tortura y tratamiento cruel, inhumano o degradante,
son una violacin a la libertad sindical
(Caso Saldas vs. Uruguay). El Comit
para la Eliminacin de la Discriminacin Racial ha establecido que no es
discriminatorio el sistema de cupos de
profesionales extranjeros si todos estn
sometidos al mismo sistema (Caso BMS
vs. Australia).
Son pocas las denuncias ante los tribunales internacionales por la violacin de
algn derecho laboral, sin embargo, no
se debe desvalorizar su impacto para el
Derecho Internacional del Trabajo.
La Corte Internacional de Justicia en sus
dos competencias contenciosa y consultiva ha interpretado los derechos
humanos recogidos en los instrumentos
internacionales, definiendo las obligaciones de los Estados respecto a los derechos humanos. En su competencia
contenciosa resalta el Caso Barcelona
Traction, donde establece la diferencia
entre las obligaciones de un Estado respecto a los otros y la obligaciones de un

Estado respecto a la Comunidad Internacional en su conjunto, reconociendo
en estas ltimas a las obligaciones erga
omnes, identificando la prohibicin de
la esclavitud y la discriminacin racial
como principios y reglas relativos a los
derechos fundamentales de la persona.
En su competencia consultiva, destaca su
opinin consultiva sobre las consecuencias legales de la construccin del muro en el
territorio de la Palestina ocupada, donde seala que la construccin del muro significa la violacin de una serie de derechos
humanos, destacando entre uno de ellos
el derecho al trabajo. La Corte Penal Internacional no se ha pronunciado todava sobre ningn caso, pero conforme a
su Estatuto, es competente en el caso que
una persona natural viole la prohibicin
de la esclavitud por ser considerado un
crimen de lesa humanidad.
Los procedimientos extra convencionales del Sistema Universal de Derechos Humanos estn constituidos por
los procedimientos pblicos 1235 y el
procedimiento confidencial 1503. Ambos procedimientos se ventilan ante el
Consejo de los Derechos Humanos por
la presentacin de quejas individuales,
donde se alega la violacin de algn
derecho humano. Los procedimientos pblicos 1235 se dividen entre los
procedimientos geogrficos y los procedimientos temticos. Tanto en los
procedimientos geogrficos como en los
temticos se han ventilado quejas por
violaciones de derechos humanos laborales, especialmente en pases donde la
actividad sindical es perseguida por los

23
127
Estados. En cambio, el procedimiento

confidencial 1503 ha tenido un escaso
rol para la proteccin de los derechos
humanos laborales.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen tres procedimientos de control: el sistema de reportes, el sistema de peticiones y los casos
contenciosos ante la Corte Interamericana, a esto debera agregarse la competencia consultiva que cumple la Corte.
Los derechos humanos laborales estn
sujetos a tres sistemas de reportes en el
Sistema Interamericano: sobre los derechos consagrados en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, sobre los derechos econmicos, sociales y
culturales contenidos en la Carta de la
OEA, y sobre los derechos consagrados
en el Protocolo de San Salvador. La evaluacin de los reportes es competencia
de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), quien en funcin de la informacin recopilada elabora sus informes anuales y especiales.
En los Informes anuales de la CIDH se
encuentran publicados sus comentarios
y recomendaciones sobre las diversas peticiones que le han sido sometidas. En
el caso de los derechos humanos laborales, al inicio de sus labores los casos se
centraron sobre persecucin o asesinato
de dirigentes sindicales. Posteriormente,
con la consolidacin de los regmenes
democrticos en el hemisferio, disminuyeron este tipo de casos dando paso
a peticiones por despidos antisindicales,
incumplimiento de sentencias judiciales
a favor de trabajadores o jubilados, el
128
23
reconocimiento legal de organizaciones

sindicales, etc. Los Informes anuales de
la CIDH incluyen desde 1996 una seccin donde se estudia la situacin de los
trabajadores migrantes y sus familiares
en el hemisferio; sus estudios revelan la
vulnerabilidad de este grupo humano.
En los Informes especiales de la CIDH,
el rgano se viene pronunciando sobre
violaciones a los derechos humanos laborales, retratando la situacin jurdica
entre los pases estudiados. En el trabajo
infantil se mencionan las psimas condiciones laborales en que desarrollan sus
labores y el preocupante incremento de
menores que trabajan. Asimismo, seala
que es insuficiente una legislacin que
prohba el trabajo infantil si no viene
acompaada por una proteccin real a
favor de los menores. En el trabajo realizado por las mujeres se resaltan los abusos que sufren en sus empleos y la discriminacin salarial frente a los hombres.
Adems, las poblaciones indgenas estn
sometidas a condiciones de explotacin,
especialmente en las actividades agrcolas. La CIDH ha sido firme en sostener
que el derecho al trabajo es un derecho
humano que cubre una serie de derechos
laborales que los Estados estn obligados a respetar y garantizar. En el caso de
los salarios, la CIDH llama la atencin
sobre el incremento de las desigualdades salariales dentro de las economas
nacionales y regionales. De igual modo,
resalta tanto el incumplimiento del pago
de los salarios mnimos nacionales como
que sus montos no cubran el costo de
la canasta bsica familiar. La Comisin
se ha pronunciado sobre las reiteradas
violaciones a la libertad sindical que se

producen en el hemisferio e inclusive

sobre la contradiccin entre las normas
internas y la regulacin internacional.
sujetos a tres procedimientos de examen
de peticiones en el Sistema Interamericano: las peticiones dirigidas por la violacin de algn derecho de la Declaracin Americana, las peticiones dirigidas
por la violacin de algn derecho de la
Convencin Americana, y las peticiones dirigidas por la violacin de la libertad sindical o el derecho a la educacin
recogido en el Protocolo de San Salvador. La CIDH es el rgano competente
para recibir y examinar las peticiones,
las conclusiones y recomendaciones de
la CIDH carecen de fuerza vinculante
para los Estados, pero la Corte Interamericana ha sealado que los Estados tienen la obligacin de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de la CIDH, en virtud del principio
de buena fe.
Los casos contenciosos ante la Corte
Interamericana solo pueden ser sometidos por la CIDH y los Estados Partes
de la Convencin Americana que hayan
reconocido la jurisdiccin de la Corte.
Se han presentado importantes casos
contenciosos ante la Corte sobre violaciones de derechos humanos laborales.
Al igual que con la CIDH, los primeros
casos contenciosos consistan principalmente en el asesinato o desaparicin de
dirigentes y activistas sindicales (caso
Caballero Delgado y Santana), pero
el tipo de casos contenciosos laborales
se amplia con el caso Baena Ricardo y
otros, donde la Corte se pronuncia por
la violacin a la libertad sindical que

sufren 270 trabajadores estatales despedidos en Panam. En su sentencia sobre
las excepciones preliminares, la Corte
Interamericana establece que no existe
duplicidad de procedimientos cuando
los trabajadores alegan una violacin
ante los rganos de control de la OIT y
simultnea o posteriormente ante el Sistema Interamericano, porque los fundamentos legales son distintos y, especialmente, porque las recomendaciones del
rgano de control de la OIT no pueden
equipararse a las sentencias de un tribunal internacional. Respecto a la sentencia sobre la cuestin de fondo, la Corte
seala que las garantas judiciales establecidas en la Convencin Americana
son exigibles tanto en los procedimientos administrativos de carcter laboral
como en los procesos judiciales laborales. Asimismo, adopta un concepto de
libertad sindical que incluye su aspecto
positivo (la formacin o afiliacin a una
organizacin sindical) y su aspecto negativo (la no afiliacin o la desafiliacin a
una organizacin sindical). Al considerar que se tratan de despidos antisindicales, la Corte ordena la reposicin de los
270 trabajadores, el pago de los salarios
cados y el pago de una indemnizacin
por concepto de reparaciones. Con ello
la Corte se inclina por una reparacin
del dao bajo el principio restitutio in integrum, buscando el restablecimiento de
la situacin jurdica antes de producirse
la violacin, siempre que esto sea posible. Este criterio se ha mantenido para
posteriores casos contenciosos laborales donde la Corte se ha pronunciado
a favor de los trabajadores (Caso Acevedo Jaramillo y otros). En el caso Cinco

23
129
Pensionistas, la Corte establece que el

derecho a la pensin de jubilacin es un
derecho adquirido por lo que se incorpora al patrimonio del jubilado.
Las opiniones consultivas de la Corte
Interamericana han sido fundamentales para la interpretacin y el alcance
de los derechos humanos laborales en
el hemisferio. En la Opinin Consultiva sobre la Colegiacin obligatoria de los
periodistas, seala que las colegiaciones
obligatorias en general no afectan la libertad de trabajo, pero en el caso de los
periodistas supondran impedir el acceso
de cualquier persona al uso de los medios
de comunicacin social. En la Opinin
Consultiva sobre la Condicin jurdica y
derechos de los migrantes indocumentados,
la Corte sostiene que la no discriminacin junto con la igualdad ante la ley y
la igual proteccin de la ley a favor de
todas las personas son elementos constitutivos de un principio bsico y general
de los derechos humanos. Apoya su afirmacin en que el principio de no discriminacin est recogido en la totalidad
de los instrumentos internacionales sobre la materia. La Corte concluye que el
principio de igualdad ante la ley, igual
proteccin ante la ley y no discriminacin pertenece al jus cogens. Adems,
la Corte utiliza el trmino derechos humanos laborales para referirse a los derechos laborales que le son inherentes a la
persona por su condicin de trabajador.
Finalmente, la Corte subraya que la calidad migratoria de una persona no puede
constituir, de manera alguna, una justificacin para privarla del goce y ejercicio
de sus derechos humanos, entre ellos los
de carcter laboral.
130
23
En el Sistema Europeo de Derechos Humanos existen cuatro procedimientos de

control: el sistema de reportes, las reclamaciones colectivas, las denuncias individuales y las denuncias interestatales
ante la Corte Europea.
protegidos en tres sistemas de reportes.
En primer lugar, sobre los derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En segundo lugar, sobre
los derechos econmicos recogidos en la
Carta de Turn. En tercer lugar, sobre los
derechos recogidos en la Carta de Estrasburgo. En el sistema de reportes del Convenio Europeo no se ha establecido un
rgano de control responsable para revisar los informes o reportes, siendo una de
las razones de su poco uso. En cambio,
el Comit Europeo de Derechos Sociales (ECSR) es el rgano responsable para
los otros dos sistemas de reportes. Los
informes y comentarios del ECSR son
trasmitidos a los Estados y al Comit de
Ministros, este ltimo puede adoptar recomendaciones hacia los Estados en los
casos de violaciones. La debilidad del sistema de reportes europeos reside en que
no establece ningn tipo de sancin para
los Estados que incumplan las recomendaciones del Comit de Ministros.
El ECSR ha abordado en sus conclusiones sobre los reportes de los Estados una
gran variedad de derechos humanos laborales. En el caso del derecho al trabajo, el Comit sostiene que este derecho
incluye tres principios: la prohibicin de
todas las formas de discriminacin en el
empleo; la prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio; y, la prohibicin de

cualquier prctica que pueda interferir

en el derecho del trabajador a ganarse
la vida mediante un empleo libremente
elegido. Tambin, apunta que el derecho a una remuneracin mnima debe
asegurar un estndar decente de vida y
que bajo ninguna circunstancia puede
estar debajo de la lnea de pobreza del
pas. Respecto a la libertad sindical, el
Comit afirma que este derecho garantiza a los trabajadores y empleadores a
organizarse, estableciendo una nocin
de trabajador amplia. As, el ECSR incluye como titulares de la libertad sindical a los trabajadores semi-autnomos
y autnomos. Igualmente, seala que la
nocin de libertad sindical incluye su
aspecto negativo, es decir, el derecho a
no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical, por lo que declara como
prcticas contrarias al instrumento internacional el closed shop o union security
(modalidades de clusulas sindicales).
Las reclamaciones colectivas son quejas
presentadas por la aplicacin insatisfactoria de un derecho recogido en las Cartas de Turn o Estrasburgo. Se requiere el
consentimiento del Estado denunciado.
La queja se tramita ante el ECSR. Al
igual que en el sistema de reportes, no
se establecen sanciones por el incumplimiento de las recomendaciones. Las reclamaciones colectivas presentadas han
abordado diferentes derechos humanos
laborales: la prohibicin del trabajo infantil, la libertad de trabajo, la prohibicin del trabajo forzoso, la discriminacin en el empleo, el descanso semanal
remunerado, la seguridad e higiene en el
trabajo, la libertad sindical, la negociacin colectiva, entre otros.
Las demandas individuales ante la

Corte Europea de Derechos Humanos
(ECHR) han significado un importante
aporte del Sistema Europeo a la proteccin de los derechos humanos, al otorgar
el derecho al acceso al Tribunal Internacional a cualquier persona fsica, organizacin no gubernamental o grupo de
particulares que se considere vctima de
una violacin de los derechos reconocidos en el CEDH o sus Protocolos. La
sentencia que pone fin al proceso tiene
carcter declarativo y es obligatorio para
los Estados. Asimismo, la Corte Europea
adopta el principio restitutio in integrum
como mecanismo de reparacin siempre
que la legislacin interna del Estado lo
permita, conforme lo dispone el CEDH.
Con respecto a la competencia contenciosa de la Corte Europea, esta se ha
pronunciado en multitud de casos que
abordan los derechos humanos laborales. La Corte ha sealado que el trabajo
de las personas detenidas por vagancia
(caso de Wilde y otros, caso Droogenbroeck) y el trabajo de asesora jurdica
gratuita establecida por ley (Caso Van
der Mussele) no son trabajos forzosos u
obligatorios. En el caso de la vagancia, la
Corte Europea sostiene que el Convenio
Europeo de Derechos Humanos permite
el trabajo penitenciario siempre que no
rebase los lmites de la normalidad y
en tanto se busque la rehabilitacin de
los presos. En el caso de la asesora jurdica gratuita, la Corte Europea entiende
que este tipo de labores se ubican dentro
del mbito del trabajo o servicio de las
obligaciones cvicas normales sealado
en el CEDH.

23
131
Sus controversiales sentencias sobre libertad sindical, donde sealan que el

derecho a consulta de las organizaciones
sindicales (Caso Sindicato Nacional de
Polica Belga), el derecho a una negociacin colectiva obligatoria (caso Sindicato
de Conductores de Locomotoras suecos y
caso Wilson y otros), el derecho al beneficio de la retroactividad o el aumento
del salario resultante de un convenio
colectivo (caso Schmidt y Dahlstrm) no
constituyen elementos indispensables
de la libertad sindical. Asimismo, seala
que la obligacin de afiliarse a una asociacin de derecho pblico (el Colegio
de Mdicos) no es una violacin a la libertad sindical (caso Le Compte y otros y
caso Albert y Le Compte).
En el Caso Young y otros, la Corte rechaza el argumento de que el derecho a la
libertad sindical en su aspecto negativo
expresamente no ha sido recogido en el
CEDH. Avanza en este razonamiento
con el caso Singurjnsson, donde la Corte establece que hay un consenso entre
una gran mayora de los Estados Partes
en salvaguardar el aspecto negativo de la
libertad de asociacin, por lo que se debe
considerar que el artculo 11 del CEDH
engloba un derecho de asociacin negativo. La Corte no encuentra que establecer restricciones al ejercicio de la libertad de asociacin de los miembros de las
fuerzas armadas signifique una violacin
a la libertad sindical (caso Rekvenyi).
La Corte ha subrayado que permitir a
los empleadores a recurrir a incentivos
econmicos para inducir a los trabajadores a renunciar a sus importantes derechos sindicales significa que el Estado
incumple con sus obligaciones positivas
132
23
(asegurar el disfrute de los derechos), lo

que equivale a una violacin de la libertad sindical (caso Wilson y otros).
En cuanto a la prohibicin a la discriminacin en las relaciones laborales, los
casos alemanes que prohben el ingreso
a la administracin pblica de personas
que son miembros o participan en partidos anticonstitucionales fueron los ms
resaltantes. En los casos Kosiek y Glasenapp, la Corte afirma que el CEDH no
regula el derecho al acceso a la administracin pblica pero esto no significa excluir a los funcionarios pblicos de
la aplicacin del Convenio. Asimismo,
la exigencia de las normas alemanas de
lealtad poltica a la Constitucin como requisito de acceso al puesto de funcionario pblico no es violatorio del CEDH.
Sin embargo, la Corte matiza su criterio
en el caso Vogt, cuando afirma que el despido de una funcionaria motivado en la
exigencia de la lealtad poltica es una
sancin severa y violatoria del CEDH.
En el caso Gaygusuz, la Corte Europea
afirma que un tratamiento es discriminatorio si no tiene una justificacin objetiva y razonable, especialmente en el caso
de la nacionalidad de una persona. En
los casos Van Raalte y Willis, la Corte afirma que no cabe una diferenciacin en
el trato respecto de personas ubicadas en
situaciones anlogas basada en el sexo.
Las demandas interestatales ante la Corte Europea de Derechos Humanos por la
violacin de algn derecho recogido en
el CEDH o sus Protocolos no han tenido ninguna relevancia para los derechos
humanos laborales.

El Sistema Africano de Derechos Humanos cuenta con tres tipos de procedimientos de control: el sistema de reportes, las denuncias interestatales y las
comunicaciones o denuncias individuales. La Comisin africana de los derechos humanos es el rgano responsable
para los tres procedimientos. La ausencia en el sistema de reportes africanos de
algn tipo de sancin para los Estados
Partes que no remiten la informacin
a la cual se encuentran obligados por la
ratificacin de la Carta, ha llevado a que
el sistema sea dbil y su incumplimiento
sea generalizado.
Asimismo, el sistema de reportes carece de un adecuado seguimiento para las
observaciones presentadas por la Comisin, especialmente en los casos de
incumplimientos graves sobre la aplicacin de las normas de la Carta dentro de
los Estados. En cuanto a las denuncias
interestatales, este procedimiento no ha
sido utilizado por los Estados. Respecto a
las comunicaciones o denuncias individuales, estas carecen de una normativa
precisa para el seguimiento de las recomendaciones sealadas por la Comisin.
La Conferencia de Jefes de Estado y de
Gobierno es renuente a condenar o sancionar a un Estado que viola la Carta
Africana. Si a esto se agrega que solo por
autorizacin del Conferencia se pueden
hacer pblicas las decisiones de la Comisin, esto debilita notoriamente el
procedimiento de control.
Los derechos humanos laborales recogidos en la OIT son protegidos bajo tres tipos de procedimientos: el procedimiento de control regular, el procedimiento
de control general y los procedimientos

especiales de control.
El procedimiento de control regular
consiste en la evaluacin de Memorias
de los Estados. Existen cuatro clases: las
memorias sobre los convenios ratificados, las memorias sobre los convenios
no ratificados y las recomendaciones, las
memorias especiales sobre la Declaracin de la OIT y las informaciones sobre
la sumisin a las autoridades competentes. Los Expertos Consejeros es el rgano
responsable para las memorias especiales
de la Declaracin de la OIT, mientras la
Comisin de Expertos y la Comisin de
Aplicacin son los rganos responsables
para las otras memorias e informaciones.
La Comisin de Expertos se pronuncia
sobre el cumplimiento de las normas internacionales del trabajo elaboradas en
el seno de la OIT, que cubren todos los
derechos humanos laborales y se apoyan
muchas veces en los pronunciamientos
de los rganos de control de los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Sus pronunciamientos mayormente analizan la legislacin nacional,
la jurisprudencia y las prcticas que se
desarrollan en el pas, especialmente, si
estn en armona con los principios establecidos en las normas internacionales
del trabajo.
El procedimiento de control general se
realiza por medio de dos mecanismos: las
reclamaciones y las quejas. Las reclamaciones son presentadas por las organizaciones de empleadores y de trabajadores
contra un Estado que no ha adoptado las
medidas necesarias para el cumplimiento

23
133
satisfactorio del convenio ratificado. Un

Comit tripartito es el rgano responsable de tramitar la reclamacin. Las quejas
son presentadas por un Estado Miembro,
el Consejo de Administracin o un delegado asistente a la Conferencia Internacional del Trabajo contra un Estado que
no ha adoptado las medidas necesarias
para el cumplimiento satisfactorio del
convenio ratificado. Una Comisin de
Encuesta es el rgano responsable de tramitar la queja y est compuesta por tres
personalidades independientes, quienes
al finalizar el mecanismo presentan sus
recomendaciones. Bajo este mecanismo
es que se lleg a aplicar el artculo 33
de la Constitucin de la OIT en el Caso
Myanmar, donde se otorga potestad a la
Conferencia para adoptar las medidas
que estimen convenientes para obtener
el cumplimiento de dichas recomendaciones. Este caso ha sido importante para
la OIT en diversos aspectos.
convenios y recomendaciones a las autoridades competentes, y quejas por violacin

de derechos sindicales. El primer procedimiento ha resultado ineficaz porque
los Estados, quienes son los titulares para
iniciar el procedimiento, no lo han usado.
En cambio, las quejas sindicales han representado uno de los procedimientos ms
dinmicos de proteccin dentro de la OIT.
En primer lugar, la OIT exige el respeto de los derechos fundamentales en el

trabajo, en este caso la prohibicin del
trabajo forzoso. En segundo lugar, por
primera vez se hace uso del artculo 33
de la Constitucin de la OIT como mecanismo de control, evidenciando que el
organismo internacional cuenta con las
potestades constitucionales suficientes
para enfrentar graves violaciones de derechos. En tercer lugar, el debate interno
durante la elaboracin de la Declaracin
de la OIT (1998) ha provocado una atmsfera institucional a favor del respeto
irrestricto de los derechos.
El sistema de solucin de diferencias de la

OMC se ha visto abocado a resolver casos
donde la materia laboral estaba presente,
a pesar que el propio organismo internacional pretenda excluirlo dentro de sus labores institucionales. En la prctica resulta
difcil establecer una divisin entre el proceso productivo del cual el trabajo forma
parte y el intercambio de mercancas en
el mercado internacional, cuando entre
ambos existe una estrecha interrelacin.
Existen dos procedimientos especiales de

control: incumplimiento de someter los
134
23
Las quejas son presentadas por las organizaciones nacionales e internacionales

as como por los gobiernos nacionales
contra un Estado que haya violado la
libertad sindical. Este procedimiento se
aplica inclusive para los Estados que no
han ratificado ninguno de los convenios
internacionales de libertad sindical. El
Comit de Libertad Sindical y la Comisin de Conciliacin en materia de Libertad Sindical son los rganos responsables de las quejas, aunque el Comit ha
sido el verdadero rgano de proteccin.
El primer caso importante fue Massachussets-Myanmar donde se ventila si

las prohibiciones en la compra de bienes o la contratacin de servicios contra las personas o las empresas que realicen transacciones mercantiles con el

rgimen militar birmano son violatorias

del Acuerdo sobre Contratacin Pblica (ACP). El fundamento de la accin
es presionar al Gobierno militar por su
poltica represora que viola los derechos
humanos en el pas. El caso se resuelve
antes de un pronunciamiento del rgano
de control porque Estados Unidos retira
la medida estatal, lo sustancial del caso
reside en que una medida coercitiva de
proteccin de los derechos humanos laborales podra ser evaluada ante la OMC.
El caso Amianto consiste en la prohibicin de Francia (y se extiende a la Unin
Europea), al ingreso de amianto a su
mercado porque es un producto cancergeno que atenta contra la salud de los
trabajadores y de la poblacin en general. El rgano de apelacin resuelve que
Francia puede adoptar medidas de restriccin para la proteccin de su poblacin, en tanto esas restricciones no estn
en contradiccin con la normativa de
la OMC. Para el sistema de solucin de
diferencias no se toma en consideracin
las normas convencionales provenientes
de otros instrumentos internacionales,
aunque los Estados los hayan ratificado.
Bajo dicha interpretacin, una medida
de proteccin que no es conforme a los
acuerdos de la OMC sera declarada incompatible. No obstante, el caso representa un importante antecedente para
los derechos humanos laborales dentro
de la OMC. As, las medidas dirigidas
a proteger la seguridad y la salud de los
trabajadores no se consideran incompatibles con las normas de la OMC.
Europea respeta la normativa de no discriminacin de la OMC. El caso resulta relevante en tres aspectos. Primero,
aborda la naturaleza de los sistemas de
preferencias arancelarias en el marco de
la OMC, especialmente, cuando se pone
en tela de juicio las polticas comerciales
que favorecen a determinados pases en
desarrollo y excluyen a otros. Segundo,
marca un valioso antecedente ante una
eventual disputa dentro del sistema de
solucin de diferencias de la OMC sobre
una poltica comercial que promueva la
proteccin de los derechos humanos y
dentro de ellos, los laborales. Tercero,
evidencia las dificultades de implementar clusulas sociales que a diferencia de
las preferencias arancelarias, son sancionadoras dentro del marco de la OMC.
El rgano de apelacin resuelve que un
SPG debe estar abierto a todos los pases
en desarrollo sin establecer ningn tipo
de distingo o discriminacin entre ellos.
A su vez, dentro del SPG se pueden establecer subcategoras diferentes de beneficiarios en funcin a la necesidad de
desarrollo, financiera o comercial, siempre que existan mecanismos claros que
evidencien que cualquier pas en desarrollo sujeto a dicha situacin se puede
beneficiar de ellos. Tambin permite
que un SGP considere la proteccin de
los derechos humanos como un criterio
para una subcategora diferente de beneficiarios, siempre que respete el marco
normativo de la OMC. Finalmente, sera difcil implementar clusulas sociales
con carcter sancionador dentro del actual marco normativo de la OMC.
En el caso SGP se discute si el Sistema de

Preferencias Arancelarias de la Unin
La multitud de procedimientos de control en los distintos sistemas de derechos

23
135
humanos, la variedad de rganos de

control especializados, la proteccin del
listado de derechos humanos laborales y
los pronunciamientos o comentarios sobre ellos, eliminan cualquier duda sobre
el carcter justiciable de los derechos
humanos laborales.
El jus cogens laboral

Las normas de jus cogens son las normas
imperativas e inderogables del Derecho
Internacional general que son aceptadas
y reconocidas por la Comunidad Internacional en su conjunto. Las normas de jus
cogens son identificadas por la jurisprudencia internacional y la prctica de los Estados. Apoyndome en la jurisprudencia
de los tribunales internacionales y en los
comentarios de la Comisin de Derecho
Internacional se puede establecer un listado de normas de jus cogens: la prohibicin
del genocidio, el principio de inviolabilidad de los diplomticos y de sus locales, la
prohibicin de los actos de agresin, uso
o amenaza de la fuerza, la prohibicin de
la esclavitud, el principio de igualdad de
las personas ante la ley, la prohibicin de
la discriminacin, la privacin abusiva de
la libertad, la prohibicin de la tortura,
el derecho a la autodeterminacin de los
pueblos, y los principios del Derecho Internacional Humanitario.
En cambio las obligaciones erga omnes
son aquellas conductas exigibles al Estado en relacin a la Comunidad Internacional en su conjunto. As todas las
normas imperativas depositan obligaciones erga omnes, pero no necesariamente todas las obligaciones erga omnes
provienen de una norma imperativa.
136
23
Finalmente, el ncleo duro de derechos

humanos son aquellos derechos recogidos en las normas de jus cogens, sin
incluir los principios ordenadores del
Derecho Internacional. Al utilizarse
como sinnimos, especialmente entre
las normas imperativas y el ncleo duro,
se puede caer en serias contradicciones.
La polmica con el ncleo duro de los
derechos humanos reside en que la doctrina no suele ser uniforme en la identificacin de los derechos que son recogidos por las normas imperativas. La
disparidad de listados le resta solidez jurdica al trmino, especialmente cuando
se identifican mecnicamente las normas imperativas con el ncleo duro. En
ese salto mecnico se pierde el criterio
de que son la prctica de los Estados y
la jurisprudencia internacional quienes
cumplen el rol de dar contenido material a las normas de jus cogens. Cuando
los autores definen los rasgos que identifican un derecho humano dentro del
ncleo duro, curiosamente recurren a
los mismos argumentos ya superados que
dividan a los derechos humanos entre
derechos civiles y derechos sociales,
dando preferencia a los primeros. Se tratara, en mi opinin, de la reposicin de
la polmica bajo otros ropajes jurdicos,
pero en esta ocasin dentro de la propia categora de los derechos humanos.
La diferencia valorativa ya no reside en
pertenecer a los derechos civiles, sino en
ubicarse dentro del ncleo duro de los
derechos humanos.
Se suele sealar que el ncleo duro de
los derechos humanos puede ser identificado en las normas inderogables del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los Convenios de Ginebra, la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales.
Sin embargo, all tambin se presentan
serias disparidades entre los instrumentos internacionales. A esto se agrega que
ni siquiera el mnimo comn denominador de los derechos inderogables sera
conveniente considerar como un ncleo
duro. Su nmero de derechos es inferior
al reconocido internacionalmente dentro de las normas imperativas.
En el mbito de la doctrina jurdica del
Derecho Internacional del Trabajo tambin se plantea la existencia de un ncleo duro de derechos laborales. Al igual
que en el caso anterior, hay una gran
disparidad sobre su identificacin, por
lo que resulta difcil establecer cul es el
listado de derechos laborales esenciales.
Estas propuestas doctrinarias tampoco
se apoyan en los instrumentos internacionales, se tratan ms bien de criterios
como la proteccin satisfactoria de los
trabajadores, la prctica internacional
de algunos Estados o, las formas intolerables de explotacin, que sirven como
argumentos para definir la inclusin o
exclusin de un derecho laboral dentro
del ncleo duro. En mi opinin, mientras no se formule un ncleo duro asentado sobre la propia normativa internacional laboral, se deberan dejar de lado
este tipo de propuestas. La proteccin
del ntegro listado de derechos humanos
laborales no puede estar condicionada
por frmulas ajenas al Derecho Internacional positivo.
En el caso de la Organizacin Internacional del Trabajo, la formulacin de un

ncleo duro de derechos se refiere exclusivamente al mbito de sus normas internacionales del trabajo y no a los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Esto es un distingo sustancial
porque el organismo internacional define claramente que es dentro de su marco normativo donde se postula el ncleo
duro. En su Declaracin de 1998 la OIT
seala que existen cuatro derechos fundamentales en el trabajo: la libertad de
asociacin, y la libertad sindical y el
derecho a la negociacin colectiva; la
eliminacin del trabajo forzoso u obligatorio; la abolicin del trabajo infantil; y,
la eliminacin de la discriminacin en
materia de empleo y ocupacin.
El primer argumento para justificarlo reside en que estos derechos recogidos en
convenios internacionales fundamentales han recibido un nmero masivo de
ratificaciones de sus Estados Miembros.
Sin embargo, no se le puede considerar
como un argumento slido porque tambin existen otros convenios internacionales del trabajo que han recibido un
significativo nmero de ratificaciones y
no forman parte de los derechos fundamentales en el trabajo. Adems, el criterio del nmero de ratificaciones de un
instrumento internacional no est vinculado necesariamente a la importancia
de los derechos.
El segundo argumento sostiene que los
derechos fundamentales en el trabajo se
encuentran recogidos como principios en
la Constitucin de la OIT y la Declaracin de Filadelfia. Sin embargo, ambos

23
137
instrumentos internacionales recogen un

mayor nmero de derechos laborales y no
se reduce solo a los cuatro establecidos en
la Declaracin de la OIT de 1998.
El tercer argumento afirma que los cuatro derechos fundamentales en el trabajo
son imprescindibles en cualquier ordenamiento jurdico, o son suficientes para
asegurar que se respete la libertad de la
autonoma de los trabajadores. En efecto, no cabe un ordenamiento jurdico
que respete la dignidad en el trabajo si es
que no incluye estos cuatro derechos. Sin
embargo, los cuatro derechos no son suficientes. A modo de ejemplo, resultara
difcil sostener que el derecho a la seguridad y salud en el trabajo directamente
vinculado al derecho a la vida y a la integridad fsica y moral de la persona pueda
ser excluido dentro de un listado de derechos laborales imprescindibles en cualquier ordenamiento jurdico. Del mismo
modo, no se puede asegurar la libertad de
la autonoma de los trabajadores sino se
presupone que estos pueden actuar libremente sin ningn tipo de impedimento.
Mientras no disfruten de un derecho general que garantice sus condiciones de
vida en el mundo laboral (por ejemplo, la
jornada mxima de trabajo o el derecho a
un salario mnimo), sera difcil sostener
que son autnomos para actuar y, lamentablemente, esto no puede ser asegurado
solo con los cuatro derechos fundamentales en el trabajo de la OIT.
Con independencia de la debilidad o
fortaleza de los argumentos, los derechos fundamentales en el trabajo son la
formulacin de un ncleo duro institucional de derechos laborales dentro de
138
23
la OIT. Su objetivo es lograr la universalizacin de los ocho convenios fundamentales con la ratificacin de todos sus
Estados Miembros y asegurar su proteccin por medio de los procedimientos de
control institucional.
Sin embargo, el ncleo duro institucional termina ensombreciendo al resto de
los derechos humanos laborales no considerados por la Declaracin de la OIT. En
el plano internacional, se viene interpretando que los cuatro derechos laborales
de la Declaracin son los esenciales para
cualquier relacin laboral, sin considerar
el listado de derechos laborales recogidos
en los instrumentos internacionales de
derechos humanos. Aunque esto se viene
matizando desde el propio organismo internacional con su poltica institucional
de alcanzar los cinco objetivos estratgicos donde incluyen la poltica de empleo,
la seguridad social y las condiciones de
trabajo. En todo caso, es el conjunto de
los derechos humanos laborales los que
aseguran la dignidad en el trabajo y la satisfaccin de las necesidades bsicas en el
mundo del trabajo.
En mi opinin, en vez de formular un
ncleo duro de derechos humanos laborales resulta ms importante para el
Derecho Internacional del Trabajo resaltar la existencia de un jus cogens laboral.
En el listado de normas de jus cogens establecido por la jurisprudencia internacional y la prctica de los Estados, se ubican
dos derechos humanos laborales: la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin
de la discriminacin. En el primer caso,
se puede extender a la prohibicin de la

servidumbre en razn de que los instrumentos internacionales de derechos humanos los equiparan y ambos conceptos
esclavitud y servidumbre tienen una
raz comn que es la ausencia de libertad
en la persona que ejercita el trabajo. En
el segundo caso, la Corte Interamericana
ha sido clara en afirmar que las diversas
causas que provocan la discriminacin se
encuentran prohibidas por una norma de
jus cogens. As, la prohibicin de la esclavitud y de la servidumbre como la prohibicin de la discriminacin en el mbito
laboral constituyen en la etapa actual del
Derecho Internacional los dos derechos
humanos laborales recogidos en normas
imperativas o de jus cogens.
de la esclavitud y de la servidumbre y la
prohibicin de la discriminacin en el
mbito laboral constituyen los dos derechos humanos laborales recogidos por
normas imperativas del Derecho Internacional general.
Esto no impide que otros derechos humanos laborales sean recogidos posteriormente por normas imperativas del
Derecho Internacional. La jurisprudencia internacional viene consolidando la
equiparacin entre la prohibicin de la
esclavitud con la prohibicin del trabajo forzoso dentro de sus interpretaciones
sobre la normativa penal internacional.
El Tribunal Penal Internacional para la
Antigua Yugoslavia, apoyndose en la
Comisin de Derecho Internacional,
sostiene que las formas contemporneas
de la esclavitud forman parte del enslavement. En el mismo sentido, se pronuncia
el Tribunal Especial Independiente para
Sierra Leona. Sin embargo, no existe
todava un pronunciamiento judicial internacional donde se afirme que la prohibicin del trabajo forzoso se encuentra
recogida en una norma de jus cogens.
Reflexin final
Lo sustancial es que no existira controversia en reconocer que la prohibicin
La importancia del jus cogens laboral

reside en que cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados,
sera nulo si est en conflicto con los
en las normas imperativas del Derecho
Internacional general. As, el jus cogens
laboral gozara de un carcter imperativo tanto ante el ordenamiento internacional como en el nacional.
Podemos concluir que los derechos humanos laborales son un ordenamiento

internacional existente -no por crear-,
que se encuentran protegidos por un
conjunto de procedimientos de control
y con pronunciamientos internacionales que tienen niveles de obligatoriedad
hacia los Estados donde se ampara su
proteccin. La inclusin de los derechos
laborales en los instrumentos internacionales de los derechos humanos supuso
colocar a este selecto grupo de derechos
en la cspide del ordenamiento internacional, con obligaciones vinculantes
para los Estados y sometidos a procedimientos de control internacional.
En mi opinin, asistimos a un cambio
de paradigma normativo que se traslada desde el Derecho del Trabajo hacia
el Derecho Internacional del Trabajo,
donde ahora son los derechos humanos

23
139
laborales los nuevos pilares de proteccin

de la libertad en el mundo del trabajo.
Asimismo, en vez de formular un ncleo duro de derechos humanos laborales resulta ms importante para el Derecho Internacional del Trabajo resaltar
la existencia de un jus cogens laboral. En
ese listado de normas imperativas del
Derecho Internacional general establecido por la jurisprudencia internacional
y la prctica de los Estados, se ubican dos
derechos humanos laborales: la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de
la discriminacin.
En el primer caso, se puede extender a la
prohibicin de la servidumbre en razn
de que los instrumentos internacionales de derechos humanos los equiparan
y ambos conceptos esclavitud y servidumbre- tienen una raz comn, que es
la ausencia de libertad en la persona que
ejercita el trabajo. En el segundo caso,
la Corte Interamericana ha sido clara en
afirmar que las diversas causas que provocan la discriminacin se encuentran
prohibidas por una norma de jus cogens.
As, la prohibicin de la esclavitud y de
la servidumbre como la prohibicin de
la discriminacin en el mbito laboral
constituyen en la etapa actual del Derecho Internacional los dos derechos
humanos laborales recogidos en normas
imperativas o de jus cogens.
La importancia del jus cogens laboral
reside en que cualquier tratado internacional o acto unilateral de los Estados
sera nulo si est en conflicto con los
en las normas imperativas del Derecho
140
23
Internacional general. As, el jus cogens

laboral gozara de un carcter imperativo sobre la regulacin internacional y
los ordenamientos nacionales.
Bibliografa
Ackerman, M. (1994). La OIT 75 aos despus.
Otro contexto para los mismos principio.
Revista Relasur. N. 4. Montevideo: Oficina
Internacional del Trabajo.
Alexidze, L. (1981). Legal nature of jus cogens
in contemporary international law. Recueil
des Cours.The Hague: Martinus Nijhoff
Publishers. Tomo 172, N. 3.
Alston, P. (2004). Core Labour Standards and
the Transformation of the International
Labour Rights Regime. European Journal
of International Law, vol. 15, N.3. Oxford:
University Press.
Alston, P. (2005). Facing up to the complexities
of the ILOs Core Labour Standards Agenda
En: European Journal of International Law
Oxford, University Press. Vol. 16, N.3.
Bonet, J. (1999). Principios y derechos fundamentales en el trabajo. La Declaracin de la OIT
de 1998. Bilbao: Universidad de Deusto.
Bonet, J. (2006). Mundializacin y rgimen jurdico
internacional del trabajo. La Organizacin Internacional del Trabajo como referente poltico-jurdico universal. Barcelona: Editorial Atelier.
Brett, W. (2001). Las normas fundamentales
del trabajo: un terreno de juego parejo para
todos los pases. Los derechos fundamentales
en el trabajo: situacin actual y perspectivas.
Educacin Obrera, N. 122. Ginebra: Oficina
Byers, M. (1997). conceptualising the relationship between jus cogens and erga omnes

rules. Nordic Journal of International Law.

The Hague, Kluwer Law International.
N. 66.
Casas, M. (1996). Norma laborales internacionales, Derecho social europeo y derechos
fundamentales. Revista Relaciones Laborales.
Actualidad. Tomo I. Madrid: La Ley.
Cassese, A. (1993). Los derechos humanos en
el mundo contemporneo. (Trad, de Atilio
Pentimalli y Blanca Rivera de Madariaga).
Barcelona: Editorial Ariel.
Comisin de Derecho Internacional. (2001).
Informe de la Comisin de Derecho Internacional (A/56/10.
Comisin de Derecho Internacional. (2002).
Informe de la Comisin de Derecho Internacional (A/57/10).
Comit de Derechos Humanos de la ONU.
(1994). Cuestiones relacionadas con las reservas formuladas con ocasin de la ratificacin
del Pacto o de sus Protocolos Facultativos, o de
la adhesin a ellos, o en relacin con las declaraciones hechas de conformidad con el artculo
41 del Pacto (Observacin General N.24).
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). (2003). Opinin consultiva
OC-18/03 sobre la Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados (17 de
Septiembre de 2003). San Jos, Secretaria
de la Corte, serie A, N. 18.
Corte Internacional de Justicia (CIJ). (1951).

Caso Reservas a la Convencin para la prevencin y sancin del delito de Genocidio. La Haya,
opinin consultiva de l28 de mayo de 1951.
Caso frica Sudoccidental (Etiopa y Liberia
vs. Sudfrica). La Haya, sentencia de 18 del
julio de 1966.
Corte Internacional de Justicia (CIJ).(1970).
Caso Barcelona Traction (Blgica vs. Espaa).
La Haya, sentencia del 5 de febrero de 1970.
Caso Consecuencias jurdicas para los Estados de
la continuada presencia de Sudfrica en Namibia
(Sudoeste de frica) pese a la resolucin 276
(1970) del Consejo de Seguridad. La Haya,
Opinin Consultiva de 21 de junio de 1971.
Corte Internacional de Justicia (CIJ) (1980).
Caso Personal diplomtico y consular de Estados Unidos en Tehern (Estados Unidos vs.
Irn). La Haya, sentencia del 24 de mayo
de 1980.
Caso Asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua
vs. Estados Unidos). La Haya, sentencia del
27 de junio de 1986.
Caso Timor Oriental. La Haya, sentencia del
30 de junio de 1995.

Caso Canal de Corf (Reino Unido vs.
Albania) La Haya, Sentencia de 9 de abril
de 1949.

Caso Legalidad de la amenaza o uso de las armas nucleares. La Haya, opinin consultiva
del 8 de julio de 1996.

Caso Interpretacin de los tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania. La Haya, opinin Consultiva del 30 de marzo de 1950.

Caso Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino
ocupado. La Haya, opinin consultiva del 9
del julio de 2004.

23
141

Caso Actividades militares en el territorio del
Congo. (Jurisdiccin de la Corte y admisibilidad
de la aplicacin). La Haya, sentencia del 3 de
febrero de 2006.
Javillier, J-C. (1994). Pragmatismo e innovacin en el derecho internacional del Trabajo. Revista Internacional del Trabajo. Vol.
113, N. 4. Ginebra: Oficina Internacional
del Trabajo.

Caso Aplicacin de la convencin para la prevencin y sancin del delito de Genocidio (Bosnia
y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro). La
Haya, sentencia del 26 de febrero de 2007.
Javillier, J-C. (2001). Razn de ser de los derechos

y principios fundamentales y dinmca de las
normas internacionales del trabajo. En: Los
derechos fundamentales en el trabajo: situacin actual y perspectivas. Educacin Obrera. N. 122.
Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
Charnovitz, S. (1988). La influencia de las normas internacionales del trabajo en el sistema

del comercio mundial: resumen histrico. Revista Internacional del Trabajo. Vol. 107, N. 1.
Drzewicki, K. (2001). The right to work and rights
in work. En: Economic, social and cultural
rights de Asjborn Eide, Catherine Krause
y Allan Rosas (Eds). Dordrecht: Martinus
Nijhoff Publishers.
Edgren, G. (1979). Normas equitativas de
trabajo y liberalizacin del intercambio. Revista Internacional del Trabajo. Vol. 98, N. 3.
Ermida, . (2003). Derechos laborales y comercio
internacional. En: Sanguineti, W. y Garca,
A. (Editores). Globalizacin econmica y
relaciones laborales. Salamanca: Ediciones
Universidad de Salamanca.
Gaja, G. (1981). Jus Cogens beyond the Vienna
Convention. En: Recueil des Cours. The
Hague, Martinus Nijhoff Publishers, Tomo
172, N. 3.
Jenks, W. (1963). Law, freedom and Welfare.

London: Stevens & Sons.
Kellerson, H. (1998). La Declaracin de la OIT
de 1998 sobre los principios y derechos fundamentales. Un reto para el futuro. Revista
Internacional del Trabajo. Vol. 117, N. 2.
Langille, A. (2005). Core labour rights The true
story (Reply to Alston) En: European Journal
of International Law Oxford, University
Press. Vol. 16, N. 3.
Leary, V. (1996). The Paradox of Workers
Rights as Human Rights. En: Human rights,
Labor rights, and International Trade, Lance A.
Compa y Stephen F. Diamond (Editores). Philadelphia: University of Pennsylvania Press.
Leary, V. (2001). Labor rights and trade. The
International Labor Organization. En: International trade and human rights foundations
and conceptual issues. Berne: The World
Trade Forum 2001 (August 12-14).
Gmez, A. (1982). El Ius Cogens Internacional.

Mxico D.F.: Universidad Autnoma de
Mxico.
Li Haopei. (2001). Jus Cogens and International

Law. En: International law in the post-cold war
world de Sienho. Yee y Wang Tieya (Eds.).
London: Routledge.
Habermas, J. (1998). Facticidad y validez. Madrid: Editorial Trotta, 4. Edicin revisada,

trad. Jimnez, M.
Mario, F. (2005). Derecho Internacional Pblico

(Parte General. Madrid: Editorial Trotta
(4ta. Edicin revisada).
142
23

Marks, S. (1984). Principios y normas de derechos

humanos aplicables en situaciones de emergencia: subdesarrollo, catstrofes y conflictos
armados. En: Las dimensiones internacionales de
los derechos humanos. Vol. 1. Vasak, K. (Editor
General). Pars: Serbal/UNESCO.
Maupain, F. (2005). Revitalization Not Retreat: The Real Potencial of the 1998 ILO
Declaration for the Universal Protection
of Workers Rights. European Journal of
International Law. Vol. 16, N. 3. Oxford:
University Press.
Meron, T. (1986). Human Rights Law-Making in
the United Nations Oxford, Clarendon Press.
Meron, T. (2003). International Law in the age
of Human Rights. En: Recueil des Cours.
The Hague, Martinus Nijhoff Publishers.
Vol. 301.
Organizacin Internacional del Trabajo. (1961).
Medidas que deben tomarse en relacin con la
resolucin sobre discriminacin adoptada por
la Conferencia Internacional del Trabajo en
su 44. Reunin (Documento GB.148/9/8).

Informe final del Grupo de Trabajo sobre
Normas Internacionales del Trabajo. En:
Boletn Oficial. Vol. LXII, Serie A. Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo.
Las Normas Internacionales del Trabajo. (Memoria del Director General).
Informe del grupo de trabajo sobre Normas
Internacionales del Trabajo. En: Boletn
Oficial. Vol. LXX, serie A. Ginebra: Oficina
Organizacin Internacional del Trabajo (1994).
Actas de la LXXXI de la Conferencia Internacional del Trabajo.
Fortalecimiento del sistema de control de normas de la OIT (Documento GB.264/6).
Fortalecimiento del sistema de control de la
OIT, (Documento GB. 267/LILS/5 y Corr).

El costo de la mano de obra como factor del
comercio internaciona. Revista Internacional
del Trabajo. Vol. 69 (Enero-Junio). Ginebra:
Oficina Internacional del Trabajo.

Curso que ha de darse a la discusin de la Memoria del Director General en la 85. Reunin
de la Conferencia Internacional del Trabajo,
(Documento GB.270/3/1).

La OIT y los Derechos Humanos (Memoria
del Director General).

Alto al trabajo forzoso. (Informe Global con
arreglo al seguimiento de la Declaracin de
la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo).
Organizacin Internacional del Trabajo.

(1977a). Cuarto Informe de la Comisin
de Programa, Presupuesto y Administracin
(Documento GB.202/10/31).
(1977b). Informe del Grupo de Trabajo sobre
Normas Internacionales del Trabajo (Documento GB.203/PFA/5/17).

Una alianza global contra el trabajo forzoso (Informe global con arreglo al seguimiento de la
Declaracin de la OIT relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo).

23
143
Pastor, J. (2002). Curso de Derecho Internacional

y Organizaciones Internacionales. Madrid:
Editorial Tecnos, (8. Edicin).
Pl, A. (1994). Los Derechos Humanos y
la O.I.T. Revista Derecho Laboral. Tomo
XXXVII, N. 173-174. Montevideo.
Ragazzi, M. (1997). The Concept of international obligations Erga Omnes. Oxford: Clarendon Press.
Rodrguez-Piero, M. (2000). Intervencin pblica y dimensin internacional de las relaciones
laborales: lo viejo y lo nuevo. En: Intervencin
pblica en las relaciones laborales. Galn, A.
(Coordinador). Madrid: Editorial Tecnos,
Consejo Andaluz de Relaciones Laborales.
Simma, B. (1994). From Bilateralism to Community Interest in International Law En: Recueil
des Cours. The Hague, Martinus Nijhoff
Publishers, Tomo 250, N. 6.
Simma, B. y Alston, P. (1996). The sources of
Human Rights Law: custom, jus cogens, and
general Principles. En: Human Rights Law.
Alston, P. (Ed.). Aldershot: Dartmouth.
Swepston, L. (1999). La OIT y los derechos
humanos: del Tratado de Versalles a la
nueva Declaracin relativa a los principios
y derechos fundamentales en el trabajo.
Revista Relaciones Laborales. Madrid: La
Ley-Actualidad, Tomo I.
Tomuschat, C. (1993). Obligations arising for
States without or against the will. En: Recueil des Cours. Tomo 241, N 4.The Hague:
Martinus Nijhoff Publishers.
Trebilcolck, A. (2002). La Declaracin de la
OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento.
En: Las Normas Internacionales del Trabajo.
Un enfoque global. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
144
23
Tribunal Especial Independiente para Sierra

Leona. (TEISL). (2007). Caso Brima, Kamara y Kanu. La Haya, sentencia de 20 de
junio de 2007.
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavi (TPIY). (1998). Caso Furundzija. La
Haya, Sentencia de 10 de diciembre de 1998.
Tribunal Penal Internacional para la Antigua
Yugoslavia (TPIY). (2001). Caso Kunarac.
La Haya, sentencia de la Primera Sala de 22
de febrero de 2001.
Yugoslavia (TPIY). (2002a). Caso Krnojelac. La Haya, sentencia de la Segunda Sala
del 5 de marzo de 2002.
Yugoslavia (TPIY). (2002b). Caso Kunarac. La Haya, sentencia de la Cmara de
Apelaciones de 12 de junio de 2002.
Yugoslavia (TPIY). (2003). Caso Krnojelac. La Haya, Sentencia de la Cmara de
Apelaciones de 17 de septiembre de 2003.
Valticos, N. (1969). La Organizacin Internacional del Trabajo: Cincuenta aos de
actividades normativas. Revista Internacional
del Trabajo. Vol. 80, N. 3. Ginebra: Oficina
Valticos, N. (1977). Derecho Internacional del
Trabajo. (Trad. Mara Jos Trevio). Madrid:
Editorial Tecnos S. A.
Villn, C. (2002). Curso de Derecho Internacional
de los Derechos Humanos. Madrid: Editorial
Trotta.

La autonoma de los
pueblos indgenas de Costa
Rica una contrastacin del
estndar internacional
con la legislacin nacional
y su implementacin
Christian Schliemann*
Resumen
El artculo muestra qu obligaciones incumben al Estado de Costa Rica frente a los pueblos indgenas del pas, en virtud de normas internacionales como el Convenio 169 de la OIT, el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indgenas. Este estndar internacional se comparar con la legislacin actual de Costa
Rica con respecto a los pueblos indgenas y su implementacion. El artculo se enfoca en el derecho
a las tierras y recursos naturales, la autoorganizacin, el desarrollo propio, el mantenimiento del
derecho propio, as como en la educacin. El resultado de esta comparacin muestra que algunos
problemas graves persisten en el pas aunque las decisiones de la Corte Suprema de Justicia respetan
en gran parte las obligaciones internacionales. Los problemas surgen, por un lado, de la insuficencia
de las leyes y, por otro lado, de la no-implentacin de las provisiones. La situacin legislativa puede
ser mejorada y acordada al estndar internacional adoptando el proyecto de ley de autonoma,
que parece como mejor expresin de las intenciones de los pueblos indgenas del pas, gracias a
las amplias consultas efectuadas antes de redactarlo. An ms importante es un cambio dentro de
las instituciones polticas y administrativas que gozan de competencias en lo que concierne a los
derechos de los pueblos indgenas.
Palabras clave: derechos de los pueblos indgenas, Costa Rica, Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Convenio de la OIT N. 169.
Abstract
This article deals with the obligations of the Costa Rican state in regards to the indigenous people of Costa
Rica upon international norms, such as the ILO 169 Convention, the Inter-American Human Rights
System and the UN Declaration on the rights of indigenous Peoples. The established standard will be compared with the national legislation on the rights of indigenous peoples and its implementation. The article
focuses on the right to lands, natural resources, self-organization, maintenance of the indigenous judicial
*
Colaborador cientfico alemn de la Universidad Libre de Berln, doctorando en Derechos Humanos, pasante en
el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, marzo-junio, 2010.

23
145
systems, development, and finally education. The result of the comparison shows that serious problems
persist in the country although the decisions of the Supreme Court respects international standards. The
problems arise from the lack of laws and the non implementation of the stipulations. The legislation can
be easily improved and brought into compliance with international standards by adopting the draft law on
indigenous autonomy, that best reflects indigenous intentions because of the ample consultation carried out
before drafting. However, it is even more important the change of attitude in the political and administrative
institutions entrusted with competences in the field of indigenous rights in order to guarantee an effective
implementation of the laws.
Keywords: right of indigenous peoples, Costa Rica, Inter-American System of Human Rights, ILO
169 Convention.
Introduccin
En Costa Rica todava existen ocho pueblos indgenas en todas las regiones del
pas, con una concentracin en el sur.
Algunos de los pueblos hasta hoy fueron
capaces de mantener su lengua, su derecho consuetudinario, sus tradiciones,
costumbres de vida cotidiana y de organizacin social. Otros pueblos han perdido gran parte de su herencia cultural,
incluso su lengua, y luchan por el mantenimiento de su sobrevivencia colectiva. Los pueblos, aunque muy diferentes
en lo que concierne a sus costumbres y
tradiciones, tienen algunos problemas
comunes. Por eso, se introdujo a mediados de los aos noventas, un proyecto de
ley en la Asamblea Legislativa de Costa
Rica con el ttulo prometedor Ley de desarrollo autnomo de los pueblos indgenas
el cual recibi un dictamen afirmativo
unnime de la Comisin Permanente de
Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa (Castro, 2001). Sin embargo, ese
proyecto fue archivado por motivos reglamentarios en el ao 2000. Un nuevo
proyecto de ley se introdujo en el 2001,
que fue el mismo proyecto del ao 1998,
por el diputado Walter Robinson Davis.
La Comisin Permanente de Asuntos
146
23
Sociales otra vez aprob el proyecto de

ley, el 11 de septiembre 2007, pero todava no ha sido aprobado por el Plenario
de la Asamblea Legislativa. El 5 de octubre se aprob en el plenario legislativo
una mocin que suspende durante un
mes completo el conocimiento del proyecto de ley.
Elaborado despus de amplias consultas
con los pueblos indgenas del pas tanto
en el ao 1997 como en el ao 2006. La
Defensora de los Habitantes de la Repblica de Costa Rica (en adelante la
Defensora) ha acompaado el proceso
de la consulta y aunque haba algunos
dficits, se consider conforme a las reivindicaciones del Convenio 169 sobre
procesos de consulta, como el proceso de
consulta ms significativo que se ha realizado en el pas (Defensora, 2006-2007:
355-357). Por eso, es que pese al nuevo
fracaso legislativo, es legtimo considerar el proyecto como una manifestacin
de las principales reivindicaciones de los
pueblos indgenas de Costa Rica.
La reivindicacin esencial del proyecto
es el afn por la autonoma de los pueblos indgenas, que se relaciona con
ramas especficas del derecho indgena

La autonoma de los pueblos indgenas de Costa Rica una contrastacin del estndar internacional con la legislacin nacional y su implementacin
como el derecho a la tierra y a los territorios, la posibilidad de determinar

libremente su propio camino de desarrollo, el mantenimiento y fortalecimiento
de los estructuras sociales e instituciones
tradicionales de los pueblos, y tambin
el derecho consuetudinario.
El siguiente texto desplegar en la primera parte, el significado del derecho de
los pueblos indgenas a la autonoma en
el derecho pblico internacional frente
al Estado y mostrar hasta qu medida
tales normas internacionales obligan al
Estado de Costa Rica. Enseguida el texto
tratar de describir el estado jurdico nacional con respecto a los derechos de los
pueblos indgenas y su implementacin
en la prctica, para averiguar si el Estado
de Costa Rica cumple con sus obligaciones internacionales.
La nocin de autonoma en el derecho

pblico internacional
La nocin de autonoma ha sido clasificada a menudo como una nocin que
no forma parte del derecho pblico internacional (Hannum y Lillich, 1981;
Harhoff, 1986: 31). Una de las razones
principales para tal conviccin es que la
nocin es tan amplia que carece de contenido concreto y por eso no es idnea
para ser una norma del derecho (Heintze, 1998). Wiberg (2005) dijo que la autonoma es una caja de deseos dispuesta
a servir a cualquiera .
Con la adopcin de la Declaracin de
las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas (en adelante la
Declaracin) por la Asamblea General,
se incluy por primera vez el trmino autonoma en un documento de derecho

internacional (art. 4), y aunque esta Declaracin no sea directamente obligatoria tiene un cierto valor jurdico como
fuente importante de la gnesis del derecho consuetudinario internacional.
Hay personas, y entre ellas nada menos
que el relator especial sobre los derechos
de pueblos indgenas James Anaya, que
ya asumen que gran parte o al menos los
principios fundamentales de la Declaracin presentan derecho consuetudinario
internacional (Anya/Wiessner, 2007).
Por eso, se puede argumentar que la
autonoma presenta un trmino propio
del derecho internacional y adems que
dicho trmino puede ser concretado por
medio de la Declaracin. En virtud de
ese desarrollo, dicha objecin ya no se
invoca de una manera persuasiva.
El artculo 4 de la Declaracin dice que
los pueblos indgenas tienen como una
forma de su derecho a la autodeterminacin, el derecho a la autonoma en sus
asuntos locales e internos. Cabe aclarar
lo que significa tanto autonoma como
asuntos internos y locales. Los documentos de un encuentro de expertos bajo
el auspicio de las Naciones Unidas en
Nuuk (Groenlandia, 1990) pueden ayudar. Ese encuentro ha sido reconocido
por la subcomisin sobre la prevencin
de todas las formas de discriminacin
y la promocin de minoras (Subcomisin, 1994: 20), y por la presidenta del
grupo de trabajo (Daes, 1993) encargada de elaborar la Declaracin, como la
determinacin ms concreta del concepto de autonoma en la Declaracin.
Segn las conclusiones del encuentro el

23
147
autogobierno, la autoadministracin y
la autogerencia constituyen elementos
de la autonoma poltica de los pueblos
indgenas (Informe Nuuk, 1994: conclusin 3). Por eso, la autonoma significa:
la distribucin y transmisin de los poderes pblicos a los pueblos indgenas
dentro de un Estado (Willemsen, 1992:
36, 40), ese autogobierno con poderes
pblicos da como resultado la necesidad
de personas e instituciones que lo realicen. Por consiguiente, la Declaracin de
las Naciones Unidas reconoce en varios
artculos el derecho de los pueblos indgenas a mantener, fortalecer y desarrollar sus instituciones propias (art. 5, art.
18, art. 20, art. 33 (2), art. 34). Las instituciones as reconocidas deberan tener
competencias legislativas, ejecutivas
y tambin en algunos casos judiciales;
en el ejercicio de las cuales los pueblos
puedan determinar sus asuntos locales e
internos (Willemsen, 1992: 40).
En una versin ms temprana, la Declaracin indica cules son esos asuntos:
la cultura, la religin, la educacin, la
informacin, la salud, la vivienda, el
trabajo, el bienestar social, las actividades econmicas, el manejo de la tierra y
de los recursos, el medio ambiente y la
entrada de personas no indgenas (Working Group Indigenous Peoples, 1993:
art. 31). La conclusin 12 del Encuentro
de los Expertos toma en cuenta como
asuntos internos y locales solamente
inter alia las mismas materias que el artculo borrador de la Declaracin, salvo
la materia de las medidas. Adems, en
el Sistema Interamericano, al que Costa Rica pertenece, se halla tambin un
derecho a la autonoma en el art. 20 del
148
23
borrador de la Declaracin Americana

sobre los derechos de los pueblos indgenas (en adelante, Borrador Americano).
Aunque ese Borrador Americano no
haya sido aprobado, est siendo utilizado por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos como fuente auxiliar para determinar los derechos de los
pueblos indgenas (decisin del 27 de
diciembre del 2002; decisin del 12 de
octubre del 2004.)
El art. 20, contiene igualmente una enumeracin parecida de los asuntos sobre
los cuales los pueblos indgenas gozan
de autonoma; las discusiones del grupo de trabajo interamericano aclaran
que la autonoma se refiere a los asuntos
internos y locales que forman parte integral de la cultura de los pueblos indgenas (Informe del Relator, 2002: 11).
Entonces bajo la formulacin de asuntos
locales e internos se entiende, todos los
sectores de la vida cultural de los pueblos indgenas; la cultura no se refiere
a un significado estrecho de las bellas
artes clsicas pero s a un sentido muy
amplio que comprende toda forma de
vida que se hereda o transmite en una
sociedad (Eidey Greni, 1998: 259). Por
eso, los lmites de la cultura indgena no
se pueden fijar de antemano, ms bien,
las materias enumeradas constituyen solamente ejemplos de asuntos de relevancia en la cultura indgena encontrados
en la mayora de los pueblos indgenas.
Por tal motivo el art. 20 del Borrador
Americano y tambin las conclusiones
de los expertos de las Naciones Unidas
utilizan la formulacin inter alia para
mostrar que estas materias no se deben
considerar como nicas. Si una materia

tiene relevancia y presenta un asunto

interno se determinar entonces conforme a la cultura misma del pueblo, otra
limitacin surge por medio del adjetivo
local que restringe las competencias autnomas territorialmente.
Pero la autonoma interna no ser efectiva sin la posibilidad de tener una influencia sobre las decisiones del Estado
en el que viven estos pueblos. La autonoma se realizar en dos vas vinculadas
estrechamente: la autonoma interna y
la autonoma externa, mediante los derechos a la consulta y participacin con
respecto a medidas e instituciones estatales que puedan afectar los derechos
indgenas. Eso ha sido recalcado en las
conclusiones del encuentro de expertos
en Nuuk (Informe Nuuk, 1992: conclusin 15), por la presidenta del grupo de
trabajo (Daes, 2001) y est claramente
expresado en el art. 20 del Borrador Interamericano que otorga en su inciso 1
el derecho a la autonoma interna y en
su inciso 2, los derechos a la participacin y consulta. Todos los documentos
internacionales relacionados con los
derechos de los pueblos indgenas contienen una serie de provisiones que requieren la participacin o la consulta de
los pueblos indgenas mismos, cuando el
Estado tome medidas que les afecten.
Como conclusin preliminar, la autonoma se puede definir como el derecho de
determinar, sirvindose de instituciones
propias, los asuntos de relevancia para
la cultura e identidad indgenas, con
alcance local y el correspondiente derecho a participar y ser consultado con
respecto a medidas estatales que afecten

los derechos indgenas.
Como mostr la consulta llevada a cabo
en el ao 2006, los siguientes elementos
estn considerados por los pueblos indgenas de Costa Rica como fundamentales para el desarrollo autnomo:
a.
b.
c.
d.
El reconocimiento y respeto por

parte del Estado de las formas de
organizacin propias de los pueblos indgenas, la representacin
social y la administracin de los
territorios indgenas conforme a
sus propias tradiciones.
La capacidad de los pueblos indgenas para definir su propio desarrollo
[...]
La garanta del Estado de implementar
medidas especiales, de comn acuerdo
con los pueblos indgenas y sus respectivos consejos indgenas de cada
territorio, para proteger los territorios y
mejorar sus condiciones de vida, sociales, econmicas, culturales, educativas
y polticas, as como la infraestructura
en los territorios indgenas.
El respeto a la reivindicacin de las
costumbres y los valores culturales
autctonos, as como el reconocimiento de las instituciones de derecho consuetudinario [...] (Comisin
de Asuntos Sociales, 2007: 4).
Destacan la reivindicacin del derecho

a la autoorganizacin, al desarrollo propio, a la tierra y territorios, y al mantenimiento del derecho consuetudinario.
Esos sectores de la autonoma sern analizados ms concretamente, as como la
materia de educacin.

23
149
Los elementos de la autonoma mencionados podran ser concretados por

la Declaracin de las Naciones Unidas,
pero como se dijo ya, esta no tiene per se
un valor jurdico. Las normas vinculantes se encuentran en el Convenio 169 y
las decisiones de los rganos interamericanos de derechos humanos, con base en
la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Sin embargo, se debe subrayar lo que ya ha sido mencionado. La
Declaracin presenta, en parte, derecho
consuetudinario internacional porque
contiene normas que han sido incluidas
en instrumentos de derechos humanos
legalmente vigentes en el derecho internacional, es por eso, que la Defensora
ya proclam el valor obligatorio de la
Declaracin de las Naciones Unidas en
Costa Rica (Defensora, 2007-2008).
El siguiente anlisis se basar en el Convenio 169 y las normas del Sistema Interamericano como fuentes de ese derecho consuetudinario y se suministrar
informacin sobre qu enunciados de la
Declaracin podran poseer ese carcter consuetudinario. Tanto el Convenio
como la Convencin Americana tienen,
en virtud del artculo 7 (1) de la Constitucin de Costa Rica, un valor superior
a las leyes ordinarias. La determinacin
concreta de las obligaciones del Estado
en los cinco sectores de la autonoma indgena se har luego aplicando los artculos del Convenio y de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, si
hay una diferencia entre los derechos y
obligaciones del Convenio 169 y el Sistema Interamericano, Costa Rica debe
cumplir cada vez con el estndar ms alto
de ambos sistemas de normas. Como la
150
23
Comisin y la Corte hacen caso al artculo 29 (b) de la Convencin, ellas se

refieren usualmente al Convenio para
precisar los derechos de la Convencin;
por ende el estndar interamericano no
puede estar bajo el estndar del Convenio en la mayora de los casos.
La autoorganizacin indgena
El artculo 2 (1) del Convenio 169 prev
que el Estado tiene que respetar las costumbres, tradiciones e instituciones de los
pueblos indgenas cuando tome medidas
tendientes a implementar los derechos
sociales, econmicos y culturales de los
pueblos. En el mismo sentido, refiere el artculo 5 (1) (b) que el Estado respetar las
instituciones indgenas cuando implemente el Convenio; el artculo 4 (1) fortalece
esa proteccin de las instituciones ordenando al Estado proteger las instituciones
de los pueblos. A la par de esa proteccin
de la existencia de las instituciones, los
Estados deberan establecer medidas, con
el fin de desarrollar plenamente las instituciones e iniciativas de los pueblos indgenas; adems, el Estado tiene que facilitar
los medios financieros para lograr ese fin
de la manera ms idnea.
La nocin de institucin comprende no
solo las instituciones en un sentido fsico, sino tambin las prcticas culturales
y las costumbres (OIT, 2009: 50). Los
rganos de supervisin no han concretado los tipos de instituciones que deberan ser protegidos y promovidos; como
la forma concreta depende de la cultura
organizacional de los pueblos mismos,
eso es bien comprensible. Sin embargo,
desde una perspectiva de la organizacin

del Estado los ejemplos dados por la Organizacin Internacional del Trabajo, en
un documento sobre la implementacin
prctica del Convenio, cubren instituciones con competencias ejecutivas, legislativas y judiciales (OIT: 2009).
Segn el art. 6 (1) del Convenio, el
reconocimiento de las instituciones
propias no se restringe a la autodeterminacin de los asuntos en el mbito
interno y local dentro de la comunidad,
pero incluye tambin situaciones en que
los pueblos indgenas toman decisiones
en conjunto con el Estado en el cuadro
de procesos de participacin o consulta.
En el sistema de supervisin se estableci que los pueblos indgenas tienen el
derecho a escoger sus instituciones representativas en procesos de consulta y
participacin (OIT, 2009-2010).
En el Sistema Interamericano, el reconocimiento del derecho a mantener,
fortalecer y desarrollar las propias instituciones y formas de organizacin social y poltica no se encuentra de una
manera tan manifiesta como s ocurre
en el Convenio 169. La Convencin
Interamericana de Derechos Humanos
no contiene expressis verbis tal derecho.
Sin embargo, la Comisin ya dedujo un
derecho al mantenimiento de la organizacin social de los pueblos indgenas, de la existencia de un derecho a
la proteccin de la cultura. Ese ltimo
derecho, resulta de una interpretacin
de los derechos individuales de la Convencin con base en el art. 27 del Pacto
Internacional sobre Derechos Polticos
y Civiles. En opinin de la Comisin,
la sobrevivencia del pueblo y su cultura
depende del ejercicio de las formas de

organizacin social as como en muchos casos de la aplicacin del derecho
consuetudinario local (Informe Ecuador, 1997). La Corte ha reconocido la
importancia de los sistemas de organizacin poltica, social, econmica, cultural y religiosa as como los derechos
que ello apareja, como la designacin
de sus propios lderes y el derecho a
reclamar sus tierras tradicionales. Un
medio para garantizar la existencia de
las instituciones propias es la personera jurdica que los Estados tienen que
otorgar a los pueblos indgenas, independientemente de las formas concretas en que estos se organicen (sentencia
del 17 de junio 2005). En ese sentido,
sale la explicacin del representante de
Panam sobre el artculo 9 del Borrador
Americano durante la discusin dentro
del grupo de trabajo. El artculo 19 contiene el reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas
respetando las formas de organizacin
indgenas. La explicacin del representante aadi que el artculo se refiere
al reconocimiento extenso de modos
de organizacin indgena, instancias
de toma de decisiones, autoridades tradicionales y formas de autogobierno
de acuerdo con el derecho indgena
(Informe del Presidente, 2001). Dicho texto contiene varias medidas adicionales que reconocen el derecho al
mantenimiento, fortalecimiento de las
instituciones y formas de organizacin
social y poltica (art. 6 (2), 12 (3), 20).
Entonces, hay un cierto reconocimiento del derecho a la autoorganizacin
interna en el Sistema Interamericano.

23
151
Con respecto a la garanta de las instituciones propias en procesos que se llevan a cabo junto con el Estado, la Corte
expres en el caso Awas Tingni que los
pueblos indgenas tienen el derecho de
participar en todas las decisiones estatales que les concernan y que las decisiones deben reflejar sus costumbres legales
y culturales (sentencia del 31 de agosto
2001). En YATAMA vs. Nicaragua, la
Corte agreg que los Estados deban tomar en consideracin las costumbres y
normas de ciertas partes de la poblacin
cuando determinen las condiciones para
la participacin en elecciones estatales
(sentencia del 23 de junio, 2005).
Todo eso permite concluir que los pueblos indgenas costarricenses gozan, segn el derecho internacional aplicable
a Costa Rica, del derecho a mantener,
fortalecer y desarrollar sus propias instituciones de organizacin social y poltica. Las instituciones sirven para ejercer
todos los dems derechos de los pueblos
indgenas, o desde un punto de vista de
los pueblos mismos, para arreglar todos
los asuntos que tienen relevancia para su
vida cultural en la comunidad. Eso atae
por ejemplo al desarrollo propio, traspaso de propiedad dentro de su territorio,
o la aplicacin de derecho consuetudinario. Las instituciones sirven, adems,
como rganos que participan en las
decisiones del Estado que les afectan y
como rganos que deben ser consultados
en los casos dados.
La determinacin al desarrollo propio

La posibilidad de friccin entre programas estatales de desarrollo y visiones
152
23
indgenas de desarrollo es ms que obvia. La Comisin Interamericana seal

en el ao 1996 en su informe sobre la
situacin de derechos humanos en Ecuador, que las medidas estatales de desarrollo no slo eran contrarias a las ideas de
los pueblos indgenas sino que tambin
abogaban por la extincin fsica de dichos pueblos (Informe Ecuador, 1997),
por eso, la coordinacin entre medidas
de desarrollo estatal y desarrollo indgena es de suma importancia en la proteccin de los pueblos.
En virtud del artculo 7, el Convenio
169 otorga a los pueblos indgenas de
manera amplia el derecho al desarrollo,
incluyendo tanto formas de ejercicio de
autonoma interna como de autonoma
por medio de participacin en decisiones estatales. En concreto, el artculo
prev que los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus
propias prioridades en lo que atae al
proceso de desarrollo, en la medida en
que este afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a
las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
econmico, social y cultural. Adems,
dichos pueblos debern participar en la
formulacin, aplicacin y evaluacin
de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Convenio 169: 7).
La Organizacin Internacional del Trabajo aclar que los procesos de participacin debern facilitar a los pueblos
indgenas la posibilidad de expresar su
punto de vista e influir en el trmite de

una decisin estatal (OIT, 1996). Pero

con respecto a asuntos de desarrollo, se
aplica igualmente el artculo 6, que requiere de una manera general, que se les
consulte a los pueblos indgenas cuando
se prevean medidas legislativas o administrativas estatales susceptibles de afectarles directamente. Esa garanta refuerza
la posicin de los pueblos indgenas frente a la consulta, ya que esta tiene que llevarse a cabo de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas
propuestas (art. 6 (2) Convenio 169).
En general, los rganos de la OIT estn
enfocando los derechos de participacin
y consulta, y contribuyen considerablemente menos en el desarrollo concreto
de la garanta de instituciones propias.
Como sea, la posicin de igualdad que
tienen los pueblos indgenas en los procesos de consulta, les habilita efectivamente a guardar los elementos esenciales de las prioridades de desarrollo
elaborados en sus decisiones internas,
frente a proyectos y programas del Estado. El derecho a la determinacin de las
prioridades se desaparecera si el Estado
pudiera tomar decisiones que afecten a
los pueblos indgenas y contraren las
prioridades establecidas por los pueblos
mismos. Los derechos de autonoma
interna y autonoma participativa van
codo a codo para garantizar una autonoma efectiva.
La Convencin Americana no revela un
artculo sobre el derecho de los pueblos
indgenas a velar y determinar su propio
desarrollo; sin embargo, la Comisin,
de una manera progresista, concluy en

un informe sobre la situacin del pueblo
Guaran en Bolivia, que el orden legal
interamericano ya respaldaba el derecho
de los pueblos indgenas a determinar su
propio desarrollo en el sentido del artculo 23 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Por eso, en opinin de la
Comisin los pueblos indgenas tienen
el derecho a determinar sus prioridades y
estrategias para la implementacin de su
derecho al desarrollo (Informe Comunidades Cautivas, 2009).
El derecho pblico internacional transmite a los pueblos indgenas el derecho
de determinar sus prioridades de desarrollo econmico, social y poltico por
medio de sus instituciones propias, y les
confiere tambin el derecho de reivindicar legtimamente su participacin y
consulta en todos los programas y medidas estatales que les afecten. Estos
ltimos derechos han sido respaldados
fuertemente por los rganos de supervisin del Convenio 169, como las medidas estatales tendientes a contrariar las
estrategias de los pueblos.
El derecho a la tierra
Est bien reconocido que las tierras de
los pueblos indgenas representan la
base fundamental de su existencia econmica, su bienestar espiritual y su identidad cultural. El Convenio y el Sistema
Interamericano de derechos humanos
reconocen el derecho a la tierra de los
pueblos indgenas. En el Convenio 169,
las tierras y territorios se definen como
reas inhabitadas, tradicionalmente

23
153
desde tiempo inmemorial y que se habitaron, utilizaron y administraron

conforme a sus prcticas tradicionales.
En el Sistema Interamericano no se encuentra una definicin. Sin embargo,
la Corte Interamericana reconoci que
como producto de la costumbre de los
pueblos indgenas la posesin de la tierra deba bastar para que las comunidades obtuvieran el reconocimiento oficial
de dicha propiedad (sentencia del 31 de
agosto 2001); por eso, la vida indgena
manifiesta en la habitacin, utilizacin y
administracin cuenta como condicin
esencial tambin en el Sistema Interamericano para determinar cuales son las
tierras indgenas.
En cuanto al contenido del derecho en
el Sistema Interamericano, dos artculos
sirven para posibilitar a los pueblos indgenas el derecho a la tierra. Primero,
el artculo 5, que comprende el derecho
a la identidad cultural; como la cultura indgena tiene una estrecha relacin
con la tierra, esa relacin est protegida por este artculo. En virtud de esto la
Corte decidi en Moiwana vs. Surinam
que el reasentamiento del pueblo Moiwana violaba el artculo 5 de la convencin (sentencia del 15 de junio 2005).
Segundo, el artculo 21 que garantiza a
todas las personas el derecho a la propiedad privada. El artculo 21 se interpret
por los rganos de derechos humanos
como fuente de un derecho a la propiedad comunal a la tierra de los pueblos
indgenas. Los derechos a la tierra que se
desplagarn en el prximo prrafo comprenden las aguas, los mares costeros, la
flora, la fauna y los dems recursos de ese
habitat, as como de su medioambiente,
154
23
segn el artculo 24 (1) del Borrador

Americano que ha sido clasificado por
la Comisin como expresin de principios generales del derecho internacional
aplicable en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (decisin del 27
de diciembre de2002).
Segn el derecho a la propiedad, los Estados tienen que, primeramente, delimitar y titular las tierras indgenas (sentencia del 31 de agosto de 2001). Como
las tierras y territorios son inalienables,
todo cambio de ttulo presupone la resolvencia del derecho de los pueblos indgenas (decisin del 27 de septiembre de
2002). El Estado tiene que proteger las
tierras de los pueblos indgenas ante intentos de violacin por sus propios rganos as como por terceros (sentencia del
31 de agosto de 2001). El contenido de
ese derecho a la propiedad dentro de las
comunidades depende de las costumbres
y tradiciones variables de cada pueblo
(OIT, 2009-2010: 95); por eso las comunidades indgenas determinan cmo se
transmite el derecho a la propiedad de la
tierra dentro de su territorio.
Con respecto a los recursos naturales
se puede deducir del artculo 15 (1) del
Convenio que los derechos de los pueblos indgenas a los recursos naturales
existentes en sus tierras debern protegerse y que estos derechos comprenden
el derecho a participar en la utilizacin,
administracin y conservacin de dichos
recursos. Las decisiones de los rganos
interamericanos de derechos humanos
van ms all diciendo que los pueblos
indgenas tienen derecho a acceder y
explotar los recursos naturales ubicados

en sus tierras cuando la utilizacin de

stos est relacionada con su vida cultural y necesidades para su sobrevivienca cultural y econmica (sentencia del
28 de noviembre de 2007). En relacin
con esto, los Estados debern velar por
que no se lleven a cabo explotaciones de
dichos recursos por el Estado o terceros
(resolucin de la Corte del 17 de junio
2005); sin embargo, los derechos a la tierra no son absolutos; el Estado tiene que
cumplir con tres condiciones para no
menoscabarlos (sentencia del 17 de juniode 2005): Primero, la limitacin tiene que ser prevista por la ley. Segundo,
la medida deber servir para alcanzar un
objetivo legtimo en una sociedad democrtica. Tercero, las medidas debern ser
necesarias y proporcionales con respecto
a este inters. Esta posibilidad amplia de
menoscabar los derechos indgenas fue
reducida por la Corte cuando requiri
de los Estados, que el objetivo aspirado tena que tener prioridad manifiesta
sobre los intereses de los pueblos indgenas; para determinar esta relacin se
deber tomar en consideracin el papel
particular que la tierra tiene en la vida y
la cultura de los pueblos indgenas y, por
ende, que la limitacin de derechos a la
tierra tiene una influencia sobre el derecho a la identidad y la sobreviviencia
culturales. En la literatura se dedujo de
esta jurisprudencia que cada medida que
amenace la sobreviviencia cultural y fsica de los pueblos es ilegal (Toro, 2010;
Rivera, 2008).
es gradual en el Sistema Interamericano.

La Comisin declar que el Estado est
obligado generalmente a consultar a los
pueblos indgenas y a dejarles participar,
con el fin de lograr un acuerdo cuando
lleve a cabo proyectos de infraestructura
y de explotacin de los recursos naturales en el territorio de los pueblos o con
un impacto sobre los territorios indgenas (Segundo Informe Per, 2000).
Estos derechos a la autonoma interna

son reforzados por derechos de participacin y consulta, puesto que la obligacin de consultar a los pueblos indgenas
Tanto en el artculo 15 (2) del Convenio 169 como en el artculo 24 (7) del
Borrador Americano, se establece una
obligacin especfica de consultar a los
La Corte concret que todas las medidas con efecto sobre los recursos naturales debern cumplir con tres condiciones (sentencia del 28 de noviembre
de 2007): los Estados debern asegurar
la participacin efectiva de los pueblos,
debern implementar estudios sobre
el impacto social y ambiental de cada
medida y los pueblos indgenas tienen
que beneficiarse adecuadamente de los
beneficios obtenidos por la medida. La
participacin efectiva requiere la informacin completa sobre la medida lo
ms pronto posible, as como durante el
perodo entero la implementacin de la
medida. La participacin debe respetar
los mtodos tradicionales de toma de decisin de los pueblos indgenas, lo cual
se refiere, en particular, a la cuestin de
quin es el representante de los pueblos
indgenas durante el proceso de consulta. En cuanto a medidas que tienen un
impacto considerable sobre los territorios de los pueblos indgenas, se requiere
el consenso libre, informado y anterior
de estos pueblos.

23
155
pueblos indgenas en cuanto a medidas

que afecten los recursos minerales, como
resultado del hecho de que en muchos
pases de Amrica Central y Latina estos
recursos no forman parte del derecho a
la propiedad sino que son reservados al
Estado. Sea como sea, la Corte y la Comisin ya establecieron de una manera
general que se les consulte a los pueblos
indgenas cuando se afecten sus recursos
sean minerales o no. El Estado est obligado a consultar.
El derecho consuetudinario
El artculo 8 (1) del Convenio 169 estipula que las costumbres y el derecho
consuetudinario de los pueblos indgenas debern ser tomardos debidamente en consideracin cuando se aplique
la legislacin estatal; en particular, las
autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales
debern tener en cuenta las costumbres
de dichos pueblos en la materia segn
el artculo 9 (2) del Convenio 169, as
como sus caractersticas econmicas,
sociales y culturales, cuando se impongan sanciones penales a miembros de
dichos pueblos (art. 10 (1)); por lo tanto, deber darse preferencia a las formas
de sancin distintas del encarcelamiento (art. 10 (2)).
Adems, los pueblos indgenas tienen
derecho a mantener sus costumbres e
instituciones siempre que estas estn en
conformidad con el orden legal nacional y con los derechos humanos reconocidos en el mbito internacional. El
artculo 9 (1) agrega que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos
156
23
interesados recurren tradicionalmente

para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. La Comisin de
expertos subray el sentido elemental
del reconocimiento de las organizaciones e instituciones tradicionales de los
pueblos indgenas para la efectividad
del derecho consuetudinario (CEACR
Bolivia, 1994). En cuanto a los lmites
de esta garanta del derecho consuetudinario e instituciones accesorias,
se necesita aclarar que la formulacin
debe ser entendida de una manera acumulativa. Derechos nacionales que no
estn en conformidad con los derechos
humanos no pueden servir como limitacin al ejercicio del derecho consuetudinario indgena (OIT, 2009). Henriksen observ que en la prctica de los
Estados el reconocimiento del derecho
consuetudinario ha aumentado en cuanto a relaciones entre miembros de una
comunidad indgena, pero todava hay
reserva en implementarlo con respecto
a cuestiones con impacto en la sociedad
entera, como disputas sobre las tierras y
recursos (Henriksen, 2008).
El reconocimiento de las instituciones
judiciales de los pueblos indgenas por
los rganos interamericanos de derechos
humanos, resulta del reconocimiento
general de las formas de organizacin
social; ni la Corte ni la Comisin se
han pronunciado directamente sobre la
posibilidad y el alcance de la aplicacin
del derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. El artculo 21 es el que
requiere el reconocimiento estatal de las
competencias jurisprudenciales de los
pueblos indgenas dentro de su territorio, conforme a sus normas y en el marco

de sus instituciones y procesos propios.

El pluralismo judicial marcado en ese artculo consinti, de una manera general,
en las discusiones del grupo de trabajo
encargado de la elaboracin de la Declaracin Americana (Informe del Relator, 2002). La forma concreta estuvo,
sin embargo, controvertida: El derecho
se aplica solamente dentro del territorio
o tambin entre miembros de comunidades sin domicilio en el territorio? La
nocin del derecho indgena comprende solamente normas formales y escritas
o tambin el derecho consuetudinario?
Cules son los lmites de la aplicacin
del derecho indgena?
En cuanto a la nocin del derecho indgena, tres de los jueces de la Corte
concretizaron la nocin en un voto razonado a la decisin Awas Tingni en el
que la Corte pronunci que el derecho
consuetudinario se deber tomar en
consideracin cuando el Estado limite
y titule las tierras indgenas (sentencia
del 31 de agosto, 2001). Los jueces razonaron que el concepto comunal de la
tierra [...] forma[n] parte de su derecho
consuetudinario; su vinculacin con el
territorio aunque no est escrita, integra
su vida cotidiana, y el propio derecho a
la propiedad comunal posee una dimensin cultural (voto razonado, sentencia
del 31 de agosto, 2001). Por eso queda
claro que el derecho consuetudinario
deber ser tomado en consideracin y
que eso no presupone una forma positiva
(formalmente adoptada y escrita) de ese
derecho. La Corte seal, adems, que a
fin de garantizar una proteccin jurdica efectiva es imprescindible tomar en
consideracin las particularidades de las
caractersticas econmicas y sociales, as

como la situacin de vulnerabilidad, el
derecho consuetudinario y los valores,
usos y costumbres de los pueblos indgenas (sentencia del 17 de junio, 2005;
Melo, 2005). En vista de esta obligacin, la Comisin estableci como exigencia concreta que los Estados tienen
que capacitar a los jueces nacionales
sobre las costumbres legales de los pueblos indgenas (Informe de Seguimento
Guatemala, 2003). En lo que concierne
a los lmites de aplicacin del derecho
indgena, los jueces argumentaron en su
voto razonado que se respetan los derechos humanos reconocidos internacionalmente (Voto razonado, sentencia del
31 de agosto, 2001).
La educacin
El artculo 27 del Convenio 169 exige
de los Estados, por un lado, que los programas y los servicios de educacin destinados a los pueblos interesados se desarrollen y se apliquen en cooperacin con
estos, a fin de responder a sus necesidades particulares y que debern abarcar su
historia, sus conocimientos y tcnicas,
sus sistemas de valores y todas sus dems
aspiraciones sociales, econmicas y culturales. Por otro lado, los gobiernos debern reconocer, segn el artculo 27 (2)
1, el derecho de esos pueblos a crear sus
propias instituciones y medios de educacin, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. La relacin entre
ambas reivindicaciones se presenta en el
artculo 27 (2), el cual requiere que la
autoridad competente deba asegurar la

23
157
formacin de miembros de estos pueblos

y su participacin en la formulacin y
ejecucin de programas de educacin,
con miras a transferir progresivamente
a dichos pueblos la responsabilidad de
la realizacin de esos programas cuando
sea necesario. El artculo 27 confiere, en
cierta medida, autonoma en el asunto
de la educacin tanto con respecto a la
elaboracin e implementacin de programas estatales de educacin, como al
establecimiento de instituciones propias
(OIT, 2009).
Por ende, cada institucin educativa

estatal a la que acuden miembros de
pueblos indgenas, debe respetar sus
historias, conocimientos, tcnicas y en
general sus particularidades sociales,
econmicas y culturales e integrarlas en
el currculo, lo que presupone la participacin de personas indgenas. Con esas
medidas se habilita a los pueblos mismos
a ejecutar programas de educacin estatales mientras que, al mismo tiempo, sus
instituciones debern ser respetadas por
el Estado.
El Sistema Interamericano no contiene previsin concreta sobre el derecho

a la educacin indgena, tanto el artculo 9 del Borrador Americano como
el Convenio 169 seala que la cultura
indgena deber ser respetada dentro de
las instituciones estatales y tambin que
los pueblos indgenas tienen derecho a
establecer y mantener sus instituciones
propias y mtodos de enseanza. La educacin es parte fundamental de la cultura, y de su desarrollo y fortalecimiento,
por eso, parece legtimo argumentar que
el derecho a integrar conocimientos e
historias indgenas en el currculo estatal y a garantizar instituciones educativas propias se puede derivar del derecho
a la identidad cultural. En ese sentido,
seal la Comisin en un informe sobre Ecuador que el respeto para la expresin, religin y cultura indgenas
requiere que est a disposicin la educacin bilinge, que los planes de estudio
y los materiales reflejen, comuniquen y
respeten adecuadamente la cultura de
la tribu, y que se realicen esfuerzos para
capacitar a maestros indgenas (Informe
Ecuador, 1997).
Los derechos de los pueblos indgenas

de Costa Rica y su implementacin
158
23
El Estado de Costa Rica ha ratificado el

Convenio 169 y ha adoptado la Ley N.
7316 con lo que el Convenio se declar
ley costarricense a partir de su promulgacin, por lo tanto, el Convenio 169 ya es
en su totalidad parte del orden legal del
Estado de Costa Rica, lo que debera significar que los derechos contenidos en el
Convenio ya tienen vigor en Costa Rica.
Sin embargo, aunque la existencia de las
normas que protegen pueblos indgenas y
su implementacin estn en dos marcos
lgicamente vinculados, no son idnticos, las normas del Convenio 169 pueden ser no reconocidas en varias formas.
La legislacin estatal, al contrario, hace
una interpretacin limitante por rganos judiciales del Estado o sencillo desconocimiento factual del Convenio, o
de su ejecutividad por los rganos del
mismo Estado. Por eso la mera existencia del Convenio 169 en el orden legal
de Costa Rica no basta, de ninguna
manera, para garantizar los derechos de

autonoma que contiene. El signo ms

visible de ese problema est en el intento de asegurar y fortalecer los derechos
indgenas por medio de los proyectos de
ley presentados ante la Asamblea Legislativa. Ese proyecto de ley se utiliz cada
vez que el Estado tena que facilitar el
informe regular a la OIT para demostrar
su progresividad y su afn de cumplir con
las previsiones del Convenio en materia
de derechos indgenas.
administrados por las respectivas asociaciones de desarrollo indgenas.
La Comisin de Expertos lo ha tomado en consideracin varias veces hasta que lament, finalmente, el archivo
del primer proyecto (CEACR Costa
Rica, 2004) y el estado pendiente del
segundo, preguntndose de qu manera el Estado de Costa Rica va a cumplir
con sus obligaciones sin este proyecto
de ley. Tambin la Defensora de los
Habitantes de la Repblica consider
en su informe 2008-2009, que la ley se
constitua en la necesaria actualizacin
de la legislacin nacional que regula la
temtica indgena y su adecuacin a los
preceptos y principios establecidos en el
Convenio 169 de la OIT (Defensora,
2008-2009). Sin esta ley, la autonoma
de los pueblos indgenas no est reconocida expressis verbis en el orden legal
de Costa Rica. Sin embargo, se puede
descubrir la referencia a la autonoma
indgena en documentos de los poderes pblicos, como por ejemplo en el
Reglamento N. 27800-MINAE, del 16
de marzo de 1999, el cual reconoce en
su punto dos de las consideraciones que
las reservas indgenas de nuestro pas,
dentro de su autonoma legal y administrativa, involucran importantes recursos
culturales, naturales y biodiversidad [...]
Como ya se dijo anteriormente, en el derecho pblico internacional, los pueblos

indgenas tienen el derecho de mantener sus formas organizativas y sus instituciones propias dentro de la comunidad, para tomar decisiones con las cuales
ejercen su autonoma. En Costa Rica, la
Ley Indgena (Ley N. 6172 del 29 de noviembre, 1977) reconoce la libertad de
autoorganizacin; por ejemplo, el artculo 4 de esta ley prev que las reservas
indgenas sern regidas por los indgenas
en sus estructuras comunitarias tradicionales, pero la misma ley aadi que
sern regidas tambin por las leyes de la
Repblica, bajo la coordinacin y asesora de la Comisin Nacional de Asuntos
Indgenas1** (CONAI). Segn la concepcin de la Ley, la poblacin de cada
una de las reservas constituye una sola
comunidad, administrada por un Consejo Directivo representante de toda la
poblacin. Segn el art. 2 de la Ley, las
comunidades indgenas tienen plena capacidad jurdica para adquirir derechos y
contraer obligaciones de toda clase, pero
no son entidades estatales.
Seguidamente se examinar cul es el

Estado de Derecho en Costa Rica, en
cuanto a dicha autonoma y se comprobar si el derecho costarricense y su
implementacin cumplen con las obligaciones internacionales del Estado.
La autoorganizacin
1 Vease: Ley N. 5251, del 11 de julio de 1973, Ley

de Creacin de la Comisin Nacional de Asuntos
Indgenas.

23
159
Los arts. 4 y 5 del Decreto N. 8487, Reglamento a la Ley Indgena, sealan que
las comunidades indgenas adoptarn la
organizacin prevista en la Ley N. 3859
sobre la Direccin Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad.
Luego se fijan como autoridades de representacin de los pueblos indgenas las
asociaciones de desarrollo integral (asociaciones de desarrollo) como es previsto
en dicha ley. Los artculos del reglamento
prevn, adems, que las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere
el artculo 4 de la Ley Indgena operarn
en el interior de las respectivas comunidades. El Decreto Ejecutivo N. 13568 del
30 de abril de 1982 refuerza este sistema,
al reconocer claramente en su artculo 1,
que las asociaciones de desarrollo integral tienen la representacin legal de las
comunidades indgenas y actan como
gobierno local de estas.
Por ende, existe una separacin entre
las autoridades tradicionales que hay
dentro de la comunidad y del territorio, y las asociaciones de desarrollo que
representan jurdicamente al pueblo.
Si bien, es verdad que el artculo 7 del
reglamento prev la posibilidad de fusin de ambas instituciones en el caso
especfico del artculo 4 (2) de la Ley y
cuando la dispersin y alejamiento de la
poblacin lo amerite, el caso general es
la separacin de las instituciones. Adems, es difcil concebir cmo autoridades tradicionales se pueden integrar en
una forma de organizacin estatal, que
prescribe de manera concreta qu tipo
de rganos se deben establecer (Asamblea General, Junta Directiva, Secretara Ejecutiva), sin lesionar la forma de
160
23
las organizaciones tradicionales, lo que

significa una violacin del derecho a autoorganizarse segn sus propias costumbres y tradiciones.
Entonces, aunque la ley reconozca la libertad de autoorganizacin, prescribe al
mismo tiempo, la organizacin en forma
de asociaciones de desarrollo y adems,
que estas asociaciones representen al
pueblo jurdicamente. Para ser un rgano verdaderamente representativo
de los pueblos, debera asegurar que las
autoridades tradicionales tengan una influencia decisiva sobre las asociaciones
de desarrollo, pero tal previsin no existe en el orden legal de Costa Rica. En
vista de esta situacin, cabe destacar que
el poder pblico tiene conciencia del
problema; en una sentencia de la Sala
Constitucional, se seal que la legislacin vigente (la cual no cambi despus
en ese sentido) no reconoce las propias
formas de organizacin de los pueblos
indgenas, forzndolos a organizarse jurdicamente alrededor de las asociaciones
de desarrollo que les imponen modelos
de organizacin y competencias extraas (sentencia del 7 de octubre, 1992).
Se puede observar igualmente, que las
asociaciones de desarrollo se aceptan solamente en algunos de los pueblos indgenas costarricenses en calidad de representantes legtimas, como por ejemplo,
en el caso de los Bribr en Talamanca.
No se acepta la asociacin de desarrollo
en el territorio de los Trraba, en cuyo
territorio ni siquiera la mitad de la poblacin indgena est afilada a la asociacin (CEDIN, 2009-2010; Sala Constitucional, resolucin del 28 de agosto,

2009). Tambin, en el caso de Ngbe,

los consejos territoriales como rganos
tradicionales se hallan en concurrencia
fuerte a las asociaciones de desarrollo.
En el ao 2009, La Comisin Encuentro
Nacional de Mujeres Indgenas present
su posicin sobre el Programa de Vivienda Indgena del BANHVI. Destaca en
esta posicin la desconfianza frente a las
asociaciones de desarrollo y sus funcionarios a los cuales reprochan prcticas
de corrupcin, actitud autoritaria y arbitraria (Comisin Encuentro Nacional
de Mujeres Indgenas, 2009). Por ltimo, valga mencionar el recurso de amparo recibido por la Sala Constitucional
en que el amparado indgena reclam
la violacin de varias normas del Convenio 169 y tambin de la Declaracin
de las Naciones Unidas, en particular
las referidas a la autonoma y autodeterminacin por la obligacin, contenida
en la Ley 3859, sobre la Direcin Nacional de Desarrollo de la Comunidad (
DINADECO), de adoptar una forma de
organizacin que no responde a las particularidades, principios, necesidades ni
forma de organizacin de su cultura (Resolucin del 26 de marzo, 2010).
La autoorganizacin de los pueblos indgenas no sirve solamente para determinar cules son las autoridades que toman
decisiones dentro de la comunidad con
respecto a las materias, incluida la autonoma indgena, sino tambin para determinar los rganos e instituciones que
representan a los pueblos indgenas en
los procesos de participacin y consulta
previstos en el marco legal interamericano y de la OIT. La Sala Constitucional
ha reconocido esta dualidad en la Resolucin 2003-03485, de las catorce

horas y siete minutos del dos de mayo
de dos mil tres, diciendo que existe la
responsabilidad del Estado de dotar a los
pueblos indgenas de instrumentos adecuados que les garanticen su derecho a
participar en la toma de decisiones que
les ataen, y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan.
El derecho de crear sus propias instituciones, electivas y administrativas, mediante las cuales se ejerce el derecho de
autonoma interno ya ha sido analizado.
En que lo que concierne al derecho a
participar en la toma de decisiones que
les atae por medio de la consulta, la
Sala Constitucional ha reconocido ese
derecho en varias resoluciones y en particular en una del ao 2002, en la que
ha declarado igualmente, sobre si las
asociaciones de desarrollo constituyen
verdaderamente esos rganos determinados libremente por los pueblos indgenas, de conformidad con sus costumbres
y tradiciones.
La Sala concluy que s (contrario a lo
sido expresado en 1992) y utiliz como
primer argumento, que todas las personas indgenas tienen libertad de afiliarse o no a la asociacin de desarrollo;
segundo, que al adjudicar la titularidad
de los bienes (propiedad comunal a las
reservas) a nombre de las comunidades
indgenas de manera gratuita, el Estado
puede imponer ciertas condiciones y,
tercero, que las asociaciones de desarrollo son las que ms se asemejan a la

23
161
naturaleza comunitaria de la organizacin tradicional indgena (Resolucin

del 13 de marzo, 2002).
El ltimo argumento, presenta una determinacin por parte del Estado sobre
qu forma de organizacin es la que facilita lo ms posible la integracin de las
costumbres y tradiciones de los pueblos
indgenas. En lugar de aceptar las organizaciones propias, la Sala decide propiamente y por cuenta de los pueblos lo
que considera como forma correcta de
organizacin, que es exactamente lo que
el Convenio 169 trata de evitar. El argumento es que el Estado facilit a los pueblos la tierra de manera gratuita y por
eso puede imponer ciertas condiciones,
lo que parece errneo si se recuerda que
los pueblos indgenas haban posedo la
soberana sobre estas tierras que les ha
quitado el Estado por la fuerza. El derecho de ingresar o desafiliarse en la asociacin no tiene relacin con el derecho
a determinar libremente sus autoridades.
Hay una diferencia entre la autonoma y
la libertad de asociacin, es casi cnico
lo que la Sala Constitucional dice al respecto cuando se refiere a un dictamen de
la Procuradura General de la Repblica:
La negativa del indgena de incorporarse en una asociacin de este tipo, no le
acarrea ms consecuencias que la de disminuir su participacin en la adopcin
de las decisiones indgenas relativas a la
administracin de la reserva indgena
(Resolucin del 13 de marzo, 2002).
El derecho a organizarse conforme a sus
propias costumbres y tradiciones est,
entonces, bien reconocido bajo el techo
de la libertad de asociacin, pero que
162
23
estas instituciones representativas asuman tambin la responsabilidad sobre la

administracin de la tierra indgena no
se garantiza. La libertad de asociarse y la
posibilidad de asumir esta competencia
especfica debe ser considerada como autoorganizacin de los pueblos indgenas.
Como conclusin, la prctica de los
pueblos indgenas de Costa Rica muestra que el Estado tiene razn en lo que
concierne a la posibilidad de que las
asociaciones de desarrollo asuman el papel imaginado por ellas, como representantes del pueblo entero. Sin embargo,
muestra tambin, que en algunos casos
eso no se realiza, cuando las asociaciones
de desarrollo corrompen a sus miembros/
funcionarios que fueron nombrados para
representar al pueblo. La desafiliacin
de dos tercios de la poblacin indgena
de Teribe, muestra que la asociacin de
desarrollo no puede ser reconocida como
la representante del pueblo conforme a
sus tradiciones y costumbres.
Los rganos de supervisin del Convenio
169 han destacado que es obligacin del
Estado efectuar la consulta con los rganos verdaderamente representativos de
los pueblos y determinar los mecanismos
de consulta, los valores, concepciones,
tiempos, sistemas de referencia e incluso
formas de concebir la consulta de los pueblos indgenas (OIT Consejo de Administracin, Reclamacin Mexico, 2004).
La Comisin de Expertos de la OIT solicit, directamente a Costa Rica, facilitar
informacin sobre las medidas legislativas y administrativas mediante las cuales se reconocen las formas tradicionales

de organizacin, representacin social y

administracin de las tierras (CEACR,
Costa Rica, 2004). An cuando las asociaciones de desarrollo hubieran sido
representantes de los pueblos, esta situacin puede cambiar; en estos casos el Estado est en la obligacin de consultar a
los verdaderos representantes que se hallan a veces en las organizaciones concurrentes a las asociaciones de desarrollo.
La Defensora de los Habitantes seal
en su informe de 2006-2007 que en lo
que concierne a la representatividad de
rganos, dos son los actores que se deben
consultar: las asociaciones de desarrollo
y las autoridades tradicionales que an
subsistan en cada territorio indgena
(Defensora, 2006-2007). Adems, en
los casos que las asociaciones de desarrollo no representan a los pueblos indgenas y no cumplan con sus funciones,
debera ser posible que las instituciones
verdaderamente representativas asuman
su papel, en el mbito de la autonoma
interna. De otro modo, no existe la posibilidad de autoorganizarse y determinar
su futuro mediante los rganos propios.
En ese sentido, el proyecto de ley sobre
el Desarrollo Autnomo en su artculo
2 (b) reivindica el respeto por las costumbres y tradiciones, as como por sus
instituciones y presenta las formas de
organizacin, la representacin social y
la administracin de los territorios conforme a sus propias tradiciones como
uno de los elementos fundamentales del
desarrollo autnomo que deberan ser
reconocidos por el Estado. Como forma concreta de esa autoorganizacin,
el proyecto prev en su artculo 4 los
Consejos Territoriales como institucin
bsica que ostenta la representacin jurdica de la comunidad indgena y en la

que se ejerce el derecho de los pueblos
a autoorganizarse segn sus propias costumbres y tradiciones.
Adems, el proyecto de ley prev que el
Consejo de Territorio debe consultar a la
comunidad con respecto a todo proyecto
y programa de desarrollo, para garantizar
la representacin de la comunidad. Aunque en algunas de las reservas indgenas
la asociacin de desarollo est asumiendo
su papel previsto y representa a la comunidad (CEDIN, 7 de abril 2010), en la
mayora de las reservas no es el caso.
La falta de respeto a la autoorganizacin
no se presenta como un hecho tan grave
con respeto a la autonoma externa, si se
toma en cuenta que el Estado tiene que
asegurar en cada proceso de consulta que
las organizaciones sean verdaderamente
representativas. Pero en cuanto a la autonoma interna, esta falta de reconocimiento de la autoorganizacin produce
consecuencias graves cuando las asociaciones de desarrollo no representen a la
comunidad, sin embargo, constituyen el
ente legalmente facilitador para la toma
de decisiones, que el Estado entiende
como decisiones de la comunidad. Con
este modo de organizacin la imagen
que se produce hacia el exterior de las
reservas es una caricatura de lo que sucede en realidad.
El desarrollo propio
En Costa Rica, las condiciones de vida
de los pueblos indgenas han sido analizadas por la Defensora de los Habitantes.

23
163
Los informes muestran que existen problemas existenciales en cuanto al acceso

al agua, a la electricidad y tambin al
servicio pblico de salud; adems, faltan
caminos, acueductos y redes telefnicas
(Defensora, 2006-2007). Entonces, las
necesidades de medidas de desarrollo
son grandes en cuanto a los pueblos indgenas de Costa Rica, cuando se debe
tomar en consideracin la visin de los
pueblos mismos.
En virtud del orden legal internacional,
los pueblos indgenas deberan tener la
posibilidad de determinar sus propias
estrategias y planes de desarrollo por
medio de sus propias organizaciones y
deberan participar en la elaboracin de
los planes y programas estatales. Segn
la concepcin de la Ley Indgena, las
asociaciones de desarrollo asumen el papel de determinar las prioridades dentro
de la comunidad y son las instituciones
que participan en los rganos del Estado
competentes para el desarrollo indgena,
que es principalmente la CONAI.
En ese sentido, la Procuradura General
de la Rpublica seal en el 2005, que
les corresponde a las comunidades indgenas, organizadas bajo la figura de la
asociacin de desarrollo, administrar los
territorios inscritos a su nombre y adoptar las decisiones que ms convengan a
sus miembros (Opinin jurdica del 9 de
agosto, 2005), contrario sensu, se reconoci ya en la directriz N. 31 del ao
2001 que ni la CONAI ni las asociaciones de desarrollo desempeaban su
papel en el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas
con respecto a su desarrollo econmico.
164
23
Tambin, la Comisin de Expertos de

la OIT para la aplicacin de las normas,
lament que el Estado de Costa Rica
no facilitara informacin sobre cmo la
CONAI planifica, coordina y propone
la legislacin de manera efectiva, con la
participacin de los pueblos indgenas
(CEACR, Costa Rica, 2010; CEACR,
Costa Rica, 2000).
El siguiente problema es que los pueblos
indgenas deberan participar y ser consultados por el Estado cuando este tome
medidas de desarrollo que afecten a los
pueblos. Para garantizar que la autonoma sea efectiva es necesario que los mismos rganos que elaboran las estrategias
de desarrollo dentro de la comunidad
sean tambin consultados, ya que el Estado consulta a las asociaciones de desarrollo, las cuales representan solamente
en algunos casos los pueblos indgenas.
Estos problemas han sido analizados
por el Estado, pero sin tomar medidas
adecuadas para remediar esta situacin.
Con el Reglamento N. 26174 del 21 de
julio de 1997, se cre la Comisin Interinstitucional de Seguimiento al Dilogo Nacional Indgena, se establecieron
oficinas dedicadas especficamente a los
problemas indgenas en las instituciones y rganos de administracin central
y descentralizada, y tambin se cre la
Comisin Asesora de Asuntos Indgenas, la cual es un rgano auxiliar del
presidente (en virtud del Reglamento
N. 21635 del 24 de noviembre de 1992).
Parece que ninguna de estas medidas
funciona de una manera permanente y exitosa, ni que haya integrado los
pueblos y elaborado programas eficaces,

Estas medidas solamente aaden otros

rganos intermediarios, sin habilitar
efectivamente a los pueblos para ejercer
su autonoma interna o establecer procedimientos adecuados y previsibles de
consulta y participacin.
En cuanto al fondo de la reivindicacin
del desarrollo propio, una resolucin
de la Sala Constitucional nos da un
ejemplo ilustrativo de la idea que rige,
a veces, las decisiones estatales sobre
la facultad de los pueblos mismos a determinar su desarrollo. La resolucin se
tom con respecto a la legalidad de vender alcohol en las reservas indgenas, lo
cual se prohbe conforme al artculo 6
de la Ley Indgena. Segn la Corte, con
eso se persigui la seguridad de las personas indgenas ante los efectos nocivos
del alcohol como medida de proteccin
a favor del ms dbil (Resolucin del 21
de diciembre, 2000).
Esta decisin debera ser parte de la determinacin propia de un pueblo sobre
su desarrollo econmico, los pueblos
indgenas deberan evaluar los efectos
del licor como lo hace por supuesto
toda otra persona de la sociedad costarricense y por eso, deberan decidir
libremente, como parte de su autonoma, si negocios con licencia de venta
de licor o no son permitidos dentro de
sus reservas. Eso ha sido reconocido en
el voto salvado del magistrado Piza Escalante que lo dedujo de la obligacin
del Estado a consultar a los pueblos indgenas cuando tome medidas que les
afecten en virtud del artculo 6 (1) del
Convenio 169 (Voto salvado, resolucin del 21 de diciembre, 2000).
Otro aspecto problemtico del desarrollo

propio es la construccin de viviendas
para los habitantes indgenas; ya se dijo
antes que hay irregularidades en la forma
en que algunas asociaciones de desarrollo
empaan sus competencias, en cuanto a
la distribucin de los bonos de vivienda.
Adems, como seal el ltimo informe
de la Defensora de los Habitantes, los problemas persisten tambin con respecto a la
construccin de viviendas y las empresas
asignadas para efectuar la construccin,
que no cumplen con varios aspectos de las
normas (Defensora, 2009-2010).
Derecho a las tierras y territorios

La base de los derechos a la tierra y a los
territorios es la Ley Indgena en la que se
declar que las reservas mencionadas en
el artculo primero de esta ley son propiedad de las comunidades indgenas,
segn el artculo 3 (1), estas reservas
indgenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para
las comunidades indgenas que las habitan. La ley declara algunas reas como
reservas y prev que los lmites fijados
a las reservas no podrn ser variados, ni
disminuir la cabida de aqullas sino mediante ley expresa. Segn el artculo 8,
el (Instituto de Tierras y Colaboracin)
que fue remplazado por el Instituto de
Desarrollo Agrario (IDA), en coordinacin con la CONAI, ser el organismo
encargado de efectuar la demarcacin
territorial de las reservas indgenas.
Los no indgenas no podrn en virtud
del artculo 3 (2) de la Ley Indgena
alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o

23
165
fincas comprendidas dentro de estas

reservas; as, todo traspaso de tierras o
mejoras de stas es absolutamente nulo
segn el artculo 3 (4). El artculo 5 establece el procedimiento para adquirir
los territorios que estn en mano de no
indgenas de buena fe, el cual se lleva
a cabo mediante el IDA y la CONAI,
la cual ha emitido un reglamento sobre
el procedimiento. Aunque en la ley y el
reglamento se estableci claramente el
procedimiento, la CONAI y el IDA no
desempean de una forma adecuada sus
funciones (Defensora, 2006-2007).
Esto se muestra bien en un caso ante la
Sala Constitucional con respecto a un
traspaso de una finca, conocida como
Los Villalobos, de la CONAI a la asociacin de desarrollo, el cual dur ms de un
ao, aunque el reglamento prev que el
traspaso se debe llevar a cabo en un plazo
mximo de 12 meses (Resolucin del 27
de julio, 2005). Evidencia del fracaso de
los rganos es que ms del 50% del territorio nacional de los pueblos indgenas
se ubica en posesin de personas no indgenas (Defensora, 2006-2007); no todas
las personas no indgenas poseen fincas
de buena fe, pues hay una gran parte que
tom las fincas despus de la entrada en
vigor de la Ley Indgena. Al respecto,
el artculo 5 (3) de la Ley Indgena dice
que si posteriormente (de la adopcin)
hubiere invasin de personas no indgenas a las reservas, de inmediato las autoridades competentes debern proceder
a su desalojo, sin pago de indemnizacin
alguna. Las autoridades competentes
para hacer realidad el cumplimiento de
ese artculo de la Ley son la CONAI y el
IDA, pero no lo hacen.
166
23
La Comisin de Expertos para la aplicacin de las normas de la OIT seal, en

una solicitud directa, que en Costa Rica
hay mltiples casos de ingreso de personas no indgenas a los territorios y requera al Estado facilitar la informacin
sobre las medidas que se han tomado
para garantizar la inviolabilidad de los
territorios (CEACR, Costa Rica, 2004);
hasta ahora esas violaciones persisten.
Por decisin de la Sala Constitucional,
cada persona o comunidad afectada de
tal violacin tiene que reclamar sus derechos mediante estas organizaciones
antes de tener posibilidad de utilizar los
recursos jurdicos (Resolucin del 28 de
octubre, 2005).
La posesin de tierras por personas no
indgenas representa uno de los ms
grandes problemas en Costa Rica, as
como en la materia del desarrollo propio,
aunque la reivindicacin de tierras fue
objeto de estrategias del Estado, todava
hay reservas en las que ms del 80% de
las tierras estn en manos no indgenas,
tal es el caso de los territorios de Trraba, Altos de San Antonio, China Kicha
y Quitirris. El Estado no vigila sobre la
inalienabilidad e intransferibilidad de
las tierras, ya sea por falta de recursos o
quizs por falta de voluntad.
La Defensora record que la Corte Interamericana en el caso Sawhoyamaxa
vs. Paraguay haba dicho que el reconocimiento meramente abstracto o
jurdico de dicho derecho carece prcticamente de sentido si no se ha delimitado fsicamente y entregado las tierras
(Sentencia del 29 de marzo, 2006). De
todas maneras, esta situacin result en

que los pueblos indgenas utilizaran la

fuerza para desalojar a los habitantes no
indgenas, lo que ocurri a partir del 28
mayo del 2010 cuando la Asociacin de
Desarrollo Integral del Territorio Bribr
(Aditibri), junto a la comunidad, tom
posesin de una parte de su territorio
que, desde hace varios aos, ha sido
usurpado por personas no indgenas.
Para la asociacin, las instituciones y
los tribunales de justicia han sido incapaces de actuar y de aplicar de manera rpida y oportuna la justicia (CEDIN, 4 de junio, 2010).
Un aspecto especfico del derecho a la
tierra y a los territorios es la exencin
de toda clase de impuestos nacionales o
municipales presentes o futuros para las
tierras y sus mejoras, as como de los productos de las reservas indgenas segn el
artculo 3 (2) de la Ley Indgena. Est
exencin ha sido restringida por medio
de diferentes leyes. La Procuradura General de la Repblica se declar sobre
una de estas excepciones en su dictamen
C-277-2001 al decir que los impuestos
sobre bienes inmuebles no se pagan por
pobladores de reservas indgenas si cumplen con ciertos requisitos. Entre ellos
destaca la necesidad de que la CONAI
certifique tanto la vigencia de la reserva
indgena como la condicin indgena del
sujeto. Como ya ha sido constatado por
otras personas, esta condicin de haber
sido certificado indgena por un rgano
estatal (la CONAI) viola las previsiones
del Convenio 169 que requiere el reconocimiento del principio fundamental
de la auto-adscripcin de cada persona
(IIDH, 2007: 44).
Los recursos
En virtud de las decisiones de los rganos interamericanos, los pueblos indgenas deberan acceder y explotar los
recursos naturales relacionados con su
vida cultural y que sean necesarios para
la sobrevivencia cultural y econmica.
La Ley Indgena no contiene una provisin general que prevea la posibilidad de
acceder y explotar todos los recursos naturales en el territorio. Sin embargo, eso
forma parte de la garanta del derecho
de propiedad a la tierra manifestado en
el artculo 2 de la Ley Indgena. Segn el
artculo 7 de la misma ley, es la CONAI
la que vigila la explotacin razonable de
los recursos naturales renovables y est
expresamente facultada para revocar o
suspender, en cualquier momento, los
permisos extendidos, cuando estime que
existe abuso en la explotacin o bien
cuando se ponga en peligro el equilibro
ecolgico de la regin. Con la clasificacin de la CONAI como rgano del Estado, no como intermediario y, adems,
con varios signos de incapacidad para
asumir el papel previsto, ya no es adecuado transferirle este poder. Como sea,
el Estado actual del derecho internacional transfiere a los pueblos indgenas los
recursos con las condiciones y con las
posibilidades de restringir ese derecho.
Regmenes especficos
Como expresin especfica del derecho a los recursos, el artculo 6 (7) de
la Ley Indgena prev que los indgenas
podrn construir casas, talar rboles, explotar los recursos maderables o plantar

23
167
cultivos para su provecho dentro de los

lmites de las reservas. El artculo 7 de
dicha ley estipula, adems, que los terrenos forestales indgenas debern guardar
ese carcter, solo podrn llevarse a cabo
programas forestales por instituciones
del Estado que garanticen la renovacin
permanente de los bosques, bajo la autorizacin y vigilancia de la CONAI. El
reglamento N. 27800-MINAE, del 16
de marzo de 1999 reconoce en su Considerando IV, una vez ms, que solo los
indgenas estn facultados para disponer
y utilizar los terrenos comprendidos en
las reservas, bajo un marco de respeto a
su cultura y costumbres.
Por consiguiente, el artculo 1 del reglamento expresa que el ste tiene como
finalidad otorgar a los pueblos indgenas, ubicados en reservas indgenas, la
competencia sobre el control del aprovechamiento del recurso forestal, canalizando el trmite de los permisos para
la eliminacin y aprovechamiento de rboles en terrenos sin cobertura boscosa
con fines domsticos. Segn el artculo
27 de la Ley Forestal, concretizado por el
artculo 4, del Reglamento, solo podrn
cortarse hasta un mximo de tres rboles
por hectrea por ao hasta un mximo
total de 10 rboles por inmueble, cados o en pie. Los artculos 3 y 4 prevn
la posibilidad de encargar inspectores
o guarda recursos indgenas que velen
sobre dichqs actividades y reporten a
la asociacin de desarrollo responsable
solicitudes con respecto a tales actividades, condicin que se aplica a toda persona, indgena o no. Cuando el ltimo
est en favor de una medida, se tiene
que enviar la solicitud a la oficina del
168
23
rea de Conservacin que puede definitivamente aprobar o rechazar la medida.

Eso significa que el derecho de utilizar
los recursos maderables est limitado
en el sentido del reglamento y depende
finalmente de una decisin positiva de
la oficina del rea de Conservacin. La
limitacin de los derechos a los recursos
se debe evaluar bajo el estndar desarrollado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Los recursos maderables representan un
recurso necesario para la vida cultural y
la sobrevivencia de los pueblos indgenas, como base para la construccin de
sus viviendas y otras actividades. Adems, se necesita una ley que sirva para
un fin legtimo en una sociedad democrtica, que tenga prioridad manifiesta
sobre los intereses de los pueblos indgenas y que las medidas previstas sean
idneas y proporcionales para lograr ese
fin. La limitacin est prevista en una
ley y sirve para la conservacin del bosque y, por lo tanto, para la conservacin
del medioambiente y el equilibro econmico, que constituye un fin legtimo.
Como les queda a los pueblos indgenas
la posibilidad de cortar algunos rboles,
la legalidad de la limitacin depende de
si los pueblos indgenas tienen todava
la posibilidad de construir las casas segn sus costumbres y mantener otras
actividades que incluyen la utilizacin
de madera; en el caso que eso no fuese
posible la limitacin se debe considerar
como ilegal.
Otra restriccin intensiva ocurri en el cantn de Talamanca, la
cual ha sido objeto de una accin de

inconstitucionalidad. La comunidad indgena de Talamanca solicit a la Sala

Constitucional declarar inconstitucional el artculo 6 del Decreto Ejecutivo
N. 34043 MINAE. Este artculo prev
que se suspenda del todo aprovechamiento maderable en todo el cantn
de Talamanca hasta tanto no se tengan
los estudios tcnicos que le permitan al
Ministerio de Ambiente y Energa conocer las consecuencias e impacto al ambiente. La Sala Constitucional decidi
que esta medida no afecta los intereses
de la comunidad indgena ni lesiona sus
costumbres o sus derechos consuetudinarios, ms bien, la norma est conservando los recursos naturales existentes
en esas tierras indgenas (Resolucin
del 21 de enero, 2009). Por lo tanto, la
Sala no ingresa en un anlisis de la legitimidad de la medida. Inicialmente, est
bien fundado asumir que si la medida
tiene impacto directo sobre los intereses indgenas y sus costumbres, como el
reglamento les priva completamente los
recursos necesarios para actividades fundamentales y por eso atae al derecho de
propiedad de las tierras y al derecho del
desarrollo propio. El fin del menoscabo
era la conservacin del medioambiente
y de los recursos naturales, un fin legtimo; sin embargo, la medida no parece
proporcional al objetivo perseguido. Inicialmente, porque la medida niega completamente el mantenimiento de algunas actividades de los pueblos indgenas
que forman parte integral de su cultura
y por un perodo indefinido y, segundo,
porque la medida presupone la consulta
a los pueblos indgenas, la cual no se llev a cabo.
Un rgimen especial se aplica a los recursos minerales que se encuentren en el

subsuelo de estas reservas que son patrimonio del Estado, como es usual en muchos pases de Amrica Latina y Central. En Costa Rica haba sido diferente,
debido a que el artculo 6 de la Ley Indgena preva que los recursos minerales
son patrimonio comn del Estado y de
las comunidades indgenas, la Procuradura General de la Rpublica seal
en el dictamen del 02 de mayo del 2006
que el prrafo del artculo 6, que contiene el patrimonio comn del Estado y de
las comunidades, es incompatible con el
Cdigo de Minera y con el Rgimen de
Dominio Pblico, que atribuye al Estado
el patrimonio sobre los recursos mineros
del territorio nacional.
Sin embargo, de conformidad con el
Convenio 169 se debera consultar a los
pueblos indgenas cuando ellos se hallen involucrados con la exploracin o
explotacin de recursos mineros (Dictamen del 02 de mayo, 2006). El artculo
8 del Cdigo de Minera dispone que:
Las concesiones otorgadas a particulares, sobre expulsin y explotacin de recursos minerales en las zonas declaradas
Reservas indgenas, debern ser aprobadas por la Asamblea Legislativa. La Ley
que apruebe tales concesiones deber
proteger los intereses y derechos de las
comunidades indgenas. No proceder el
trmite legislativo cuando sea el Estado
el que realiza directamente la exploracin o explotacin. Segn el Dictamen
376 de la Procuradura General, del 20
de octubre del 2008, la nocin del Estado comprende sus rganos en un sentido amplio, por eso tambin los rganos

23
169
autnomos como el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) estn incluidos. Medidas de explotacin de esos
rganos no necesitan la aprobacin de la
Asamblea Legislativa, pero se tiene que
consultar a los pueblos indgenas. Por
otro lado, segn el Dictamen C-06599, salvo por las instituciones estatales,
siempre es necesario obtener la aprobacin por la Asamblea Legislativa de la
Rpublica con respecto a la explotacin
de los recursos mineros, obligacin que
se aplica tambin a medidas planteada
por los pueblos indgenas.
La consulta
Segn resolucin de la Sala Constitucional, cualquier aprovechamiento de
recursos naturales en reservas indgenas
debe contar con el consentimiento de los
pueblos indgenas y debe informrseles
sobre cualquier solicitud de aprovechamiento, an cuando se trate de recursos
naturales en propiedad privada (Resolucin del 12 de agosto, 2005). Esta
obligacin se aplica a todos los recursos
minerales, forestales, etc. Entonces, en
cuanto a la obligacin de consultar a los
pueblos indgenas, ni en el derecho costarricense ni en el derecho internacional
hay diferencia entre recursos minerales
y otros recursos naturales en los territorios indgenas. El artculo 15 (2) prev,
expresamente, que una consulta sea necesaria antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospeccin o
explotacin de los recursos existentes en
sus tierras y se debe entender como concretizacin del artculo 6 (1) que prev
que las consultas son necesarias cada vez
170
23
que se visualicen medidas susceptibles

de afectarles directamente.
Las diferencias existen cuando los pueblos indgenas quieren explotar esos
recursos como se ha mostrado antes.
Adems, la obligacin de consultar con
respecto a medidas sobre recursos naturales tampoco se diferencia de otras consultas que se deben llevar a cabo cuando cualquier otro inters de los pueblos
indgenas se vea afectado, porque la
obligacin de consultar emana tambin
del artculo 6 del Convenio 169 y los
rganos de supervisin aplican un concepto de consulta uniforme. Por eso, la
siguiente discusin de las caractersticas
de la consulta se desprende de todas las
resoluciones en las cuales la Sala Constitucional se declar sobre la materia de
consulta, sea con respecto a la afectacin
de recursos naturales u otros intereses.
La base de estas decisiones se puede resumir en cuanto a las obligaciones del
Estado cuando efecte medidas que
afecten a los pueblos indgenas. Es obligacin del gobierno consultar a los pueblos indgenas cada vez que se prevean
medidas estatales susceptibles de afectarles directamente, mediante procedimientos apropiados a las circunstancias
y en particular a partir de sus instituciones representativas, permitiendo exponer adecuadamente sus puntos de vista,
velar por sus derechos y fiscalizar la actuacin de las autoridades pblicas en la
toma de decisiones (Sala Constitucional, Resolucin del 8 de septiembre del
2000; Resolucin del 10 de noviembre
del 2000, Resolucin del 13 de marzo
del 2002). Esta obligacin general est

vigilada por los tribunales que ya han

anulado el otorgamiento de permisos
u otras medidas por falta de consulta
(Sala Constitucional, Resolucin del
21 de diciembre, 2007).
En el proceso de consulta es el Estado
el que tiene que establecer cules son
las comunidades indgenas involucradas
(Sala Constitucional, Resolucin del 8
de septiembre, 2000). Con respecto a
los entes representativos que se hacen
consultar, la Sala Constitucional decidi
que CONAI no es sustitutiva de las organizaciones propias de los indgenas. Por
eso, es necesario consultar a las organizaciones de desarrollo en calidad de instituciones representativas de los pueblos
indgenas, sobre cmo prevn las normas
de la Ley Indgena (Resolucin del 01
de junio de 2005). Recurdese lo que ha
sido dicho sobre la representatividad de
algunas de las asociaciones de desarrollo.
Las cuestiones ms litigiosas del proceso de consulta se puedan formular as:
Cundo afecta una medida directamente a los pueblos indgenas y qu significa
cada vez que se prevean medidas?
Con respecto al criterio de afectacin,
se debe mencionar una consulta legislativa facultativa de constitucionalidad
sobre el proyecto de Ley de Proteccin de
Obtenciones Vegetales iniciado entre otras
por la Defensora de los Habitantes (Sala
Constitucional, Resolucin del 22 de
febrero, 2008). El proyecto preva, por
un lado, la posibilidad de proteger semillas nuevas y, por otro lado, la necesidad de obtener permiso del propietario
de cualquier semilla nueva cuando se la
quiera utilizar con fines econmicos. En
opinin de la Defensora, este proyecto

de ley presupone la consulta a los pueblos indgenas que dependen de la agricultura y, por ende, de la utilizacin de
semillas. Con la nueva ley ellos podran
tener problemas para acceder a obtenciones vegetales, ya que van a estar protegidas por derecho de propiedad intelectual. La Sala Constitucional seal
que la consulta no era necesaria, dado
que los efectos de la ley son generales,
o dirigidos a todas las personas y que en
virtud del Convenio resulta obligatoria
la consulta en cuanto a disposiciones
que sean emitidas hacia el sector indgena particularmente.
Primero, el Convenio 169 no prev que
la medida con respecto a la que se requiere la consulta debera ser emitida
hacia el sector indgena. Ms bien presupone que la consulta es obligatoria en
todos los casos que afecten a los indgenas; esos casos comprenden tambin
medidas de alcance general dirigidas a
toda la ciudadana. La Sala Constitucional en lo referente a la resolucin, en la
posicin o conviccin de que la ley tenga carcter general, estaba averiguando
si los pueblos indgenas se ven afectados
por dicho proyecto de ley y concluy
que con respecto a la explotacin de sus
conocimientos tradicionales, no se puede percibir tal efecto (por existencia de
varias provisiones de proteccin en el
orden legal costarricense). En cuanto a
la posibilidad de seguir con su vida cultural, la Sala Constitucional seal que
las semillas de los pueblos indgenas no
son novedad y por eso no estn incluidas
en el alcance de la ley; por lo tanto, los
pueblos pueden continuar hacindolo

23
171
de la misma manera en que lo han hecho histricamente. En caso de que estas comunidades quisieran utilizar las
prcticas novedosas reguladas en este
sentido, como cualquier otra persona,
tambin tendran que sujetarse al marco regulatorio en cuestin por tratarse
de una norma general. El Convenio
169 ordena al Estado respetar las costumbres, prcticas y usos culturales de
los pueblos indgenas; adems, se debe
aclarar que esta proteccin no tiene la
finalidad de preservar las costumbres y
prcticas histricas de los pueblos indgenas,pero el respeto a las costumbres
se refiere tambin a la posibilidad de
desarrollar estas prcticas y costumbres,
tanto en el Convenio 169 como en otras
ramas internacionales de la proteccin
de los pueblos indgenas.
La cultura indgena tiene, por supuesto,
aspectos econmicos; el proyecto de ley
congela la parte econmica de la agricultura respecto a la utilizacin de sus
semillas histricas e impide la adaptacin a nuevas formas de semillas, para
la utilizacin de las cuales los pueblos
indgenas necesitan en adelante un permiso del propietario. La Corte emiti
otra resolucin basndose en los mismos
argumentos, en la que seal que este
Tribunal debe sealar nuevamente que
la consulta resulta innecesaria, porque
estamos frente a una normativa cuyos
efectos son generales, o sea, dirigidos a
todas las personas, independientemente
de su condicin (Resolucin del 05 de
marzo, 2008). El derecho internacional
exige justamente que las condiciones especficas de los pueblos indgenas se tomen en consideracin, algo que la Sala
172
23
Constitucional ha reconocido en varias

oportunidades (Resolucin del 22 de
abril, 2009).
Es difcil determinar cules son las materias cuya afectacin provoca la necesidad de una consulta, sin embargo,
la determinacin de que una ley tiene
alcance general y por eso automticamente est dentro del campo de aplicacin de la obligacin de consultar, no
es suficiente para salvaguardar los derechos indgenas. Tomando en consideracin que el juicio sobre la ley de proteccin de obtenciones vegetales implica
la posibilidad de desarrollar actividades
agrcolas que son una de las formas ms
utilizadas por los pueblos indgenas
para sostener su vida y que en el derecho internacional el desarrollo de sus
prcticas est especficamente protegido, se debe concluir que s se afectaban
los intereses y s se deba consultar a los
pueblos indgenas.
En un ltimo caso en el 2008, la Sala
Constitucional seal que en los sucesos en que no est claro si hay o no
una relacin directa del proyecto consultado con los intereses de los pueblos
indgenas, entonces puede entrarse a
una valoracin sobre la procedencia
o no de la consulta del Convenio 169,
que puede ser luego sometida a control
constitucional (Resolucin del 11 de
septiembre, 2008). Primero, se pregunta
segn cules criterios la Sala Constitucional va a comprobar la constitucionalidad de la omisin de una consulta en
esos casos? si propone que la decisin se
haga en forma de una valoracin sobre
la procedencia o no de la consulta del

Convenio 169. Segundo, se recomienda

utilizar el mismo argumento que la Sala
Constitucional utiliz en el caso dado
para fortalecer los derechos de los pueblos indgenas dentro de un proceso de
consulta en el que corresponde precisamente a los pueblos indgenas hacer la
calificacin de si una medida les afecta
o no. Por eso, en casos de duda se debe
consultar a los pueblos indgenas para
averiguar si se ven afectados; esto es ms
de conformidad con un principio esencial de los derechos humanos, el principio de la efectividad de los derechos. Los
derechos indgenas se pondran en riesgo bajo el concepto de la Sala, que prev
el anlisis de la legitimidad solamente
despus de que una medida dudosa comenz a llevarse a cabo.
En lo que concierne el momento en que
la consulta se debe llevar a cabo, la Sala
Constitucional se dedic a esa pregunta
en su Resolucin 2000-10075. La Sala
repiti la formulacin del artculo 6 del
Convenio y agreg que este momento se
refiere a un momento antes de comenzar
a construir cualquier parte del proyecto.
No debe esperarse a que una empresa
autorizada (concesionario) vaya a iniciar
trabajos de esa naturaleza en un territorio indgena, a partir de ese momento,
porque no se trata de una eventualidad,
a partir del cartel con que se inici todo
este proceso, hasta la autorizacin que
implica el acto adjudicario, ya de por s
implica medidas (administrativas) que
podran llegar a afectar, puesto que la
administracin razonablemente ha de
haber anticipado, desde la decisin misma de iniciar un procedimiento para dar
en concesin ese tipo de actividades, la
posible incidencia que puedan tener en

los territorios y comunidades indgenas.
Como conclusin de la resolucin, el Estado debe consultar a los pueblos indgenas, dentro del proceso administrativo
que llegar finalmente a una concesin
y, de todas maneras, antes de cada actividad de construccin.
La misma Sala ha sealado en su Resolucin 2009-06045, 1453 del 22 de
abril del 2009, con respecto al famoso
proyecto hidroelctrico Diqus que ha
sido objeto de varios recursos ante los
tribunales del pas, que la realizacin
de estudios geolgicos no representa el
principio de construccin sino que estos
forman parte del proceso de evaluacin
general para conocer si un proyecto es
factible. Solamente despus de eso nace
la obligacin de consultar. Por esta razn, consider el Recurso de Amparo
como prematuro, lo cual parece desviar
su propia norma. Saliendo de las formulaciones del Artculo 6 (1) y 15 (2) del
Convenio 169 que prevn que la consulta es necesaria cada vez que se prevean
medidas susceptibles de afectarles o antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospeccin o explotacin.
Resulta claro que, tambin y en particular, antes de las medidas de prospeccin y los estudios geolgicos ,se debe
consultar a los pueblos. La Comisin de
Expertos de la OIT para la aplicacin de
las normas record en una observacin
individual, con respecto a este mismo
proyecto, que los pueblos indgenas debern participar en el proceso de elaboracin y formulacin planes de proyecto
(CEACR, Costa Rica, 2010).

23
173
El derecho propio
Como derecho indgena o consuetudinario, o bien como derecho propio, se
conoce la totalidad de disposiciones y
procedimientos de los pueblos indgenas
que rigen de manera normativa su vida
social dentro de la comunidad. Las normas de derecho propio comprenden no
solamente aquellas formalmente aceptadas, segn un procedimiento establecido
anteriormente de manera escrita como
se requera, segn Kelsen, para determinar si es una norma legal; sino que comprende todas las prcticas y costumbres
poco formalizadas para dirimir cualquier
conflicto entre miembros de la comunidad al interior de la comunidad indgena
(Chacn, 2005:126). El derecho indgena ha sido poco desarrollado en Costa
Rica, solamente en algunas reservas
existen tribunales de derecho consuetudinario como Cabagra y Talamanca;
las juntas vecinales en los territorios
de Talamanca, Bribr y a veces las asociaciones de desarrollo emprenden esa
funcin, como en Alto Chirrip (IIDH,
2007: 63; Chacn, 2005:130).
En cuanto al mantenimiento del derecho propio dentro de las comunidades
indgenas, se puede deducir del artculo 4 de la Ley Indgena, que reconoce
el derecho de los pueblos indgenas a
organizarse en sus estructuras comunitarias tradicionales, que los pueblos
tienen tambin el derecho de desarrollar un sistema jurdico autctono
(Chacn, 2007: 138). Adems, son los
artculos 8-10 del Convenio 169 donde
aprecien que se determina esta materia
en el orden legal de Costa Rica. La Sala
174
23
Constitucional ya ha sealado en su decisin sobre la constitucionalidad de la

incorporacin del Convenio 169 en el
orden legal costarricense, que en Costa
Rica no existe la posibilidad de que la legislacin penal d valor al sistema tradicional de justicia interna indgena para
que no les imponga un doble castigo
por el mismo hecho (Resolucin del 7
de octubre, 1992). Sin embargo, en una
decisin ulterior, la Sala Constitucional
ha sealado que el Convenio 169 obliga
al Estado a reconocer validez a las instituciones jurdico-materiales y procesales
de cada comunidad indgena, y por ende
tambin a los rganos de su ejecucin
o aplicacin, sin ms salvedad que el
necesario respeto a los derechos fundamentales (Resolucin del 05 de abril,
1995). Explicando esta Declaracin, la
Sala reconoci que los tribunales consuetudinarios existentes en las reservas
no infringen el principio de juez natural,
como est establecido, para dirimir conflictos legales entre indgenas y agreg
que estos no forman parte de la jurisdiccin estatal pero deberan ser considerados como parecido a la justicia arbitral
y, adems, que cada decisin puede ser
apelada ante el propio tribunal y ante la
va judicial a la que concierne una violacin potencial de derechos humanos
fundamentales (Resolucin del 12 de
noviembre, 2004). Este reconocimiento
no excluye, expresamente, la posibilidad
de reconocer a los tribunales indgenas
tambin, en materia penal.
Los tribunales no se han declarado sobre los lmites de la jurisdiccin indgena en trminos de las materias incluidas. Como se reconoce, a la par de las

costumbres legales y sus instituciones

complementarias, as como la identidad cultural de los pueblos, las materias
comprenden todo lo que ocurre en la
vida cultural. Sin embargo, quedan problemas con respecto a la competencia
personal y territorial.
La resolucin mencionada de la Sala
aclar que los tribunales se establecieron para conflictos entre indgenas, delimitando as el alcance personal. Pero
quin tiene jurisdiccin sobre un conflicto entre indgenas de pueblos diferentes o entre indgenas del mismo pueblo cuando el hecho causal ocurri fuera
de la comunidad? Sobre eso no hay ni
jurisprudencia ni norma concreta. Solamente el artculo 3 del Decreto Ejecutivo N. 13568 prescribe que los lmites de
jurisdiccin de las asociaciones de desarrollo integral de las comunidades indgenas deben coincidir con los lmites de
las reservas, tal y como fueron definidos
por los decretos que establecieron estas
reservas. Entonces, las asociaciones de
desarrollo indgenas no tienen jurisdiccin sobre reas situadas fuera de las reservas indgenas.
Aunque las ADE no son los rganos que
asumen un papel judicial, eso ocurre,
como ya se seal, en Alto Chirrip.
Adems, el lmite de jurisdiccin de las
ADE se debe entender como lmite general a la autonoma de los pueblos indgenas cuando se tome en consideracin
que ellas fueron concebidas por el Estado como gobierno representativo local.
Entonces, cualquier institucin que
asuma, el Poder Judicial en las reservas,
los lmites de la jurisdiccin se hallan
implantados en el mbito territorial. En

Costa Rica, una gran parte de la poblacin indgena, no reside en los territorios sino tambin en el resto del pas, por
lo cual no es inconcebible que ocurran
casos que involucren a dos indgenas, de
los cuales uno no reside en el territorio o
que el lugar del hecho causal del conflicto se ubique fuera de los territorios. En
ese caso, sin embargo, se debera aplicar
la jurisdiccin indgena siempre que las
personas afectadas se subordinen de propia voluntad a esta jurisdiccin.
Con respecto a la consideracin de las
costumbres sociales, econmicas y culturales de los pueblos indgenas en cuanto a la aplicacin de la legislacin estatal, hay normas y algunos casos en los
que la consideracin se planteaba ante
los jueces como posibilidad para decidir
el pleito. Primero, se debe mencionar la
circular N. 10-09 del Consejo Superior
la cual establece la obligacin de tener
intrpretes en todo proceso judicial que
involucre a una persona indgena. Segundo, cabe destacar que la ley de transformacin del Convenio 169 estipula en
su artculo 2 una limitacin del reconocimiento de las costumbres indgenas,
que desde una perspectiva de derecho
internacional se presenta sin valor legal,
diciendo que lo dispuesto en el artculo
10 del Convenio se aplicar en concordancia con lo que establece el artculo
33 de la Constitucin Poltica y la legislacin penal costarricense.
El artculo 33 prev que todo hombre es
igual ante la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana; opuesto a esta limitacin,

23
175
el Cdigo Procesal Penal prev que

cuando el juzgamiento del caso o la individualizacin de la pena requiere un
tratamiento especial, por tratarse de
hechos cometidos dentro de un grupo
social con normas culturales particulares o cuando por la personalidad o vida
del imputado es necesario conocer con
mayor detalle sus normas culturales de
referencia, el tribunal podr ordenar un
peritaje especial.
Esta posibilidad de tomar en consideracin las costumbres de los pueblos se
realiz y ha sido reconocida de manera
explcita en una Resolucin de la Sala
Constitucional sobre las condiciones
de obtener la ciudadana de Costa Rica
(Resolucin del 21 de abril, 1993). En
otros casos, la consideracin de las costumbres indgenas no se llev a cabo, o
al menos no de manera adecuada, de tal
modo que hubiera requerido la convocacin de un peritaje (Sala Constitucional, Resolucin del 08 de marzo, 2002;
IIDH, 2007: 66; Chacn, 2005: 139).
Un caso emblemtico se presenta con
la Resolucin 2005-03699, de la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, 14.47 del 12 de abril del 2005,
en la que la Sala confirm la aplicacin
de la privacin de libertad a una persona
indgena que se encontraba morosa de
la deuda por pensin alimenticia. Como
anot un analista de la resolucin, el
asunto es que a una persona indgena
que no comparte los mismos cdigos de
conducta y referentes culturales, y tampoco cuenta con un salario como lo entendemos en la cultura no indgena, no
se le debera aplicar la ley de la misma
176
23
forma que al resto de la sociedad dominante. La solucin adecuada sera, segn

el mismo analista, permitir al deudor pagar al menos una parte de la deuda con
su trabajo en la parcela, con alimentos
para sus hijos o con artesanas que puedan vender para obtener recursos (IIDH,
2007: 66).
La educacin
Un importante cambio ocurri con la
enmienda del artculo 76 de la Constitucin Poltica de la Rpublica, mediante la Ley N. 7878 que insertaba un
prrafo que obliga al Estado a velar por
el mantenimiento y cultivo de las lenguas indgenas nacionales. Esta proteccin constitucional debera tener, entre
otros, un impacto en el fortalecimiento
de la enseanza de los idiomas indgenas
en los programas de educacin costarricense lo cual no se realiz verdaderamente hasta hoy. En general, la relacin
entre el sistema educativo y los asuntos
de los pueblos indgenas se estableci en
el Reglamento N. 22072-MEP del 25 de
febrero de 1993, el cual cre el Subsistema de Educacin Indgena.
La consideracin cinco del reglamento
menciona la importancia de respetar la
autodeterminacin y las necesidades de
dichas reservas. Requiere que el servicio
educativo que se les brinde y sea congruente con sus races culturales y que
incorpore a los gobiernos locales. Este
objetivo ha sido reconocido en una resolucin de la Sala Constitucional en la
que se expres que no hay duda de que
el Estado debe garantizar el derecho a
la educacin de los indgenas, incluso

atendiendo a las condiciones sociales,

culturales y necesidades generales de dicha colectividad (Resolucin del 29 de
mayo, 2008).
El objetivo general de este subsistema
es la educacin bilinge y bicultural en
las reservas, y uno de los fines especficos
es, segn el artculo 2 del reglamento,
ofrecer facilidades para que las reservas
indgenas puedan crear sus propias instituciones y medios de educacin, someterlos a la aprobacin del Consejo Superior de Educacin, para posteriormente
a travs del Ministerio de Educacin
Pblica. Adems, conforme al artculo
3 a travs de los programas y servicios
educativos destinados a las reservas indgenas debern ser planificados y desarrollados por las propias comunidades
indgenas, en coordinacin permanente
con las autoridades educativas locales y
nacionales. Este requisito de cooperacin se concretiza en el artculo 8 con
respeto a los planes, programas de estudio y material dedctico, que reivindica
que el curriculum deber contemplar las
costumbres y otras manifestaciones culturales propias de los pueblos indgenas.
Las normas del reglamento suenan bien
y son de conformidad con el Convenio
169; sin embargo, los problemas con el
sistema de educacin no se encuentren
en las normas sino en la prctica. La asistencia de los nios indgenas a la escuela
tiene una tasa muy baja en relacin con
la tasa de no indgenas; la enseanza de
la lengua se restringe usualmente a una
hora por semana y dos horas para la cultura indgena; la participacin de los
pueblos en la elaboracin de los planes
y programas si se da, es por medio delas
asociaciones de desarrollo que, como se

ha mencionado varias veces, no asumen
sus competencias de una manera adecuada. Adems, las instituciones escolares cuentan regularmente con no ms
que con un/a maestro/a por institucin,
responsable de la enseanza en todos los
niveles de clase y todas las materias (Defensora, 2008-2009).
Los artculos 9-11 contienen obligaciones del Estado en cuanto a las personas
que laboran como docentes en las instituciones, la capacitacin de personas
indgenas como maestros futuros y la
eleccin del personal, la cual se deber
efectuar bajo consulta de los consejos directivos de las asociaciones de desarrollo.
En cuanto a la seleccin de los maestros,
el reglamento en su artculo 9, declara
que se debern preferir personas que
pertenezcan a la comunidad en la cual
van a brindar clases; solo el artculo 10
contiene las condiciones para los maestros que no pertenecen a la comunidad.
La prioridad de los maestros indgenas
se debera lograr por el reconocimiento
de las propuestas de maestros de la asociacin de desarrollo (Junta Directiva),
cuando el Ministerio de Educacin Pblica nombre a nuevos maestros, como
ha sido subrayado por la Sala Constitucional (Resolucin del 03 de abril,
2009). Por desgracia, las asociaciones de
desarrollo no siempre hacen caso a la estructura del reglamento, como muestra
el caso de Jennifer Villanueva Gonzlez,
a quien le ha sido negado el puesto de
maestra en la comunidad Bribr, aunque
cumpla con los requisitos y era bribr, al
contrario de la persona que ha sido empleada (Sala Constitucional, Resolucin

23
177
del 30 de abril 2010). La Defensora no

solo deplora estas irregularidades en las
asociaciones de desarrollo, sino tambin
las debilidades por parte del Estado por
falta de consultade las ADE cuando se
seleccionan nuevos maestros (Defensora, 2009-2010: 200-201; 2006-2007:
355), pero en el proceso de nombramiento se deben respetar todos los requisitos formales y procedimentales. No
es legal despedir una empleada en cualquier momento sin respetar los procedimientos establecidos solamente porque
hay una persona del pueblo que se presenta como una maestra ms pertinente
(Sala Constitucional, Resolucin del 03
de abril, 2009).
El Estado tiene conciencia de esos
problemas y trata de resolverlos con
la aplicacin de programas especficos
(Defensora, 2006-2007: 351) y tambin con la discusin actual sobre la
elaboracin del proyecto de un nuevo
reglamento para que cambie las normas
actuales del subsistema educativo para
los pueblos indgenas.
Conclusin
A modo de cierre, hay que apuntar varios
problemas. A primera vista, la normativa costarricense parece estar conforme
al estndar internacional; sin embargo,
hay algunos decretos ejecutivos que no
lo estn, en particular con respecto a la
explotacin de los recursos naturales.
Adems, existe un gran problema con
las provisiones de la Ley Indgena y las
normas correlacionadas que conciernen
a la autoorganizacin y la administracin de programas estatales destinados
178
23
a los pueblos indgenas por medio de

las ADE. Aunque la ley establece claramente que se deben respetar las costumbres y tradiciones de organizacin,
se prescribe tambin la forma concreta
de las asociaciones de desarrollo.
Estas asociaciones de desarrollo no se
comportan y no son la organizacin que
legtimamente representa a los pueblos
indgenas, esta forma de organizacin no
permite la integracin de las instituciones tradicionales y por eso en la mayora de las comunidades las asociaciones
no son representativas. Sin embargo,
el Estado sigue reconocindolas como
autoridades que ejercen los derechos de
autonoma interna, as como rganos representativos cuya consulta es suficiente
para cumplir con los requisitos del derecho internacional en la opinin de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema. De hecho, ni la primera ni la segunda presuncin estn fundamentadas.
En lo que concierne a la propiedad de
las tierras, tanto las normas como su implementacin presentan un problema
inmenso en Costa Rica. Se mostr que
los rganos asignados para efectuar la
delimitacin, el registro y la restitucin
de las tierras actan a veces de manera
corrupta y casi siempre ineficaz. Para los
pueblos indgenas, no es posible recibir
las tierras todava ocupadas por personas no indgenas, de buena fe o no, por
va del IDA y de la CONAI. Tampoco
se ven protegidas de manera efectiva
contra el ingreso ilegtimo actual de
personas no indgenas. Sin embargo,
el Estado no emprende medidas para
cambiar esta situacin y tambin desde

hace aos no facilita los fondos necesarios para llevar a cabo la expropiacin
de dueos no indgenas.
El Estado todava no comprende que la
restitucin de las tierras y el goce efectivo de su derecho a la administracin de
estas son de suma importancia para que
los pueblos indgenas tengan un espacio
para continuar sus vidas. De todo eso resulta como ltima consecuencia, que los
pueblos indgenas utilizen la fuerza para
expulsar a las personas no indgenas de
sus territorios, lo cual resulta alarmante
porque tiene influencia sobre la imagen
de los pueblos indgenas en el resto de
la poblacin, que quiz no sabe nada del
mal funcionamiento de las instituciones
y solamente ve la actitud de los pueblos
indgenas. Entonces, la restitucin del
respeto por las tierras ahora no es simplemente una cuestin de derechos humanos de los pueblos indgenas, sino del
mantenimiento de la paz social. Otro
problema relacionado con la proteccin
de las consiste en los recursos naturales
que se ven amenazados desde el Estado
y tambin desde el sector econmico,
pues las irregularidades en la realizacin
de procesos de consulta impiden a los
pueblos indgenas asumir el papel influyente que les pertenece desde la perspectiva del derecho internacional.
Sobre el derecho al desarrollo propio,
cabe destacar que los pueblos indgenas
se hallan en condiciones de vida en las
que no se garantiza el acceso al agua, a
la electricidad, al transporte pblico,
ni la posibilidad de habitar en una vivienda digna. Aunque est bien que el
Estado no se involucre en los asuntos
de los pueblos indgenas, se ve sin embargo, obligado a habilitarles el acceso

a los bienes fundamentales y necesarios
como las condiciones bsicas para ejercer el derecho a determinar su desarrollo
propio. Las instituciones estatales, con
la CONAI al frente, no han elaborado
ni implementado medidas al respecto.
Los tribunales a veces muestran una concepcin de las facultades de los pueblos
indgenas, segn la cual es mejor tomar
las medidas para protegerlos, concepto
que es contrario al derecho de desarrollo
propio. La comunicacin entre Estado y
pueblos indgenas, adems, no funciona porque las instituciones consultadas
no son iguales a las instituciones que de
verdad toman las decisiones dentro de
las comunidades. El mismo problema se
aplica en cuanto a la educacin; el reglamento sobre el subsistema educativo
ya contiene casi todas las reivindicaciones internacionales aunque an son
recomendables algunas modificaciones.
El gran problema es la implementacin
efectiva y en particular, la participacin
de los pueblos indgenas mediante sus
instituciones verdaderamente representativas. La seleccin de los maestros, la
elaboracin de los planes y los programas
educativos, destacan como reas que necesitan una implementacin efectiva
bajo la participacin de los pueblos.
En cuanto al derecho propio, se debe
resumir que la Sala Constitucional ha
abierto las puertas con su reconocimiento a la jurisdiccin indgena; sin
embargo, la situacin no est muy clara en relacin con el reconocimiento
de la jurisdiccin indgena penal como

23
179
concurrencia de la legislacin penal estatal. Ya se ha previsto que nuevas dificultades van a emerger con respecto al
alcance personal y territorial de la jurisdiccin indgena cuando la jurisdiccin
se tome en consideracin. Entonces, es
aconsejable aclarar esos asuntos de antemano, en conjunto con los pueblos
indgenas tomando en consideracin
los diversos sistemas que ya existen en
Amrica Latina. Lo que falta, adems,
son normas y medidas que garanticen
que los jueces sean capacitados en derecho indgena y que aclaren el procedimiento a seguir cuando una persona
indgena est involucrada en un pleito,
porque hasta ahora la consideracin de
las costumbres y particularidades indgenas se prev solamente en artculo 339
del Cdigo Procesal Penal.
En cuanto a la colaboracin del Estado
y de los pueblos indgenas en general, se
debe destacar que los procesos de consulta han sido reconocidos por la Sala
Constitucional como obligatorios cuando una medida afecta los intereses de los
pueblos indgenas como ha sido previsto
en el Convenio 169. Sin embargo, numerosos son los casos en que los rganos administrativos no consultan a los
pueblos indgenas y numerosos son tambin los recursos ante los tribunales del
Estado que reclaman la violacin de ese
derecho. Pese al papel positivo que la
Sala Constitucional suma, a veces, en
la proteccin de los pueblos indgenas,
esta misma instancia impuso interpretaciones demasiado limitantes a los derechos de los pueblos, prctica que se manifiesta en la conviccin de que las leyes
generales no tienen una relacin directa
180
23
con los derechos de los pueblos indgenas y por eso la consulta no es necesaria;
tambin en la postergacin del momento decisivo para consultar a los pueblos
indgenas, que resulta en el hecho de no
consultar a los pueblos cuando se efectun medidas de prospeccin sobre un
proyecto potencial.
Un problema general, con impacto en
todas las materias evocadas antes, existe
con los rganos estatales que deberan
colaborar con los pueblos indgenas en
la implementacin de la legislacin indigenista; el problema ms viejo es la
CONAI, el presumido intermediario
entre el Estado y los pueblos indgenas. El carcter estatal de la Comisin
ha sido reconocido por la Sala Constitucional y la incapacidad para efectuar
sus tareas efectivamente ha sido subrayada igualmente por varias instituciones
estatales, civiles e internacionales; en
contra de esto, la CONAI sigue siendo
competente en asumir varias funciones
que le han sido conferidas en La Ley Indgena y otras normas. Esta situacin es
especialmente decepcionante, porque la
Comisin de Expertos de la OIT para
la aplicacin de las normas, en el 2001,
tom en consideracin la informacin
de que la CONAI no trabaja adecuadamente y solicit al Estado indicar los trmites para corregir esta situacin (CEACR, Costa Rica, 2001).
El proyecto de la ley sobre el desarrollo
autnomo de los pueblos indgenas suprime esta organizacin justificadamente,
pero la lista de organizaciones con mal
funcionamiento contina con el IDA,
que tiene competencias importantes en

la titulacin y restitucin de las tierras

indgenas. En vista que actualmente ms
del 50% del territorio indgena se halla
en manos de personas no indgenas, esta
organizacin tambin ha fracasado; en el
estado actual, ni la administracin de las
tierras ni la determinacin del desarrollo
propio o cuestiones de la educacin indgena se pueden arreglar de una manera
satisfactoria porque las instituciones estatales no funcionan y las instituciones que
el Estado reconoce como representantes
de los pueblos indgenas no lo son.
Los problemas mencionados en todo
el texto despliegan una situacin que
no se puede arreglar mediante algunas
reinterpretaciones de normas por los
tribunales costarricenses. En particular,
la situacin organizacional tiene que
ser reformada va una redaccin de una
nueva ley para quitar las competencias
a la CONAI y a las ADE, asigne otros
rganos e instituciones ms adecuados.
Si no, los problemas como la administracin de las tierras, el derecho al desarrollo propio, as como con la educacin no
van a disminuir. Tambin el sistema de
reconocimiento del derecho propio tiene que ser ms elaborado para que todos
los jueces del pas tengan una visin clara, acerca de cundo se debe hacer y qu
se debe hacer. Con el proyecto de ley
sobre el desarrollo autnomo, se ofrece
un instrumento que probablemente no
sea perfecto, pero por una vez representa
los conceptos de los pueblos mismos y
enfrenta muchos de los problemas que
se han mostrado a lo largo de los aos.
Entonces, se puede solamente repetir lo
que muchas otras instituciones y personas ya han dicho.
El Estado de Costa Rica tiene que adoptar una nueva ley sobre los derechos de
los pueblos indgenas para garantizarles el
goce pleno de los derechos que les otorga el derecho pblico internacional. La
adopcin de una nueva ley, sin embargo,
no sirve de nada si no se emprenden las
medidas necesarias para implementarla, algo que hasta ahora no funcion en
Costa Rica con respecto a la legislacin
indigenista. Al final, se subraya que no
es una cuestin de voluntad o de caridad
sino de obligacin por parte del Estado y
de derecho por parte de los pueblos indgenas a los que se les debe restituir la
soberana que se les ha arrebatado continuamente desde hace siglos.
Agradecimientos
Este trabajo fue realizado gracias a los
fondos del SBF 700 de la Deutsches
Forschungs Geselschaft. Asimismo
agradezco la colaboracin de Frau Rudolph y del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, y de native
speaker por su ayuda en la correccin
lingstica del texto.
Bibliografa
Centro para el Desarrollo Indgena. (2009).
noticia del 05 de octubre 2009. Recuperado
en: http:///cedin.org/pipermail/infocedin_cedin.org/
Noticia del 07 de abril, 2010.
Noticia del 13 de abril, 2010.
Noticia del 17 de mayo, 2010.

23
181

Noticia del 04 de junio, 2010.
chaco de Bolivia, del 24 de diciembre 2009,

OEA/Ser.L/V/II. Doc. 58 .
Chacn, R. (2001). Un nuevo proyecto de ley de

desarrollo autnomo de los pueblos indgenas
de Costa Rica. Recuperado en:http://cedin.
org/nueva_ley.htm.
Corte I.D.H. (2001). Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, Sentencia del 31 de agosto 2001, serie c. N. 79.
Chacn, R. (2005). El sistema jurdico indgena

en Costa Rica: una aproximacin inicial,
Revista Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 41, 2005, pp. 119-149.
C.I.D.H. (1997). Informe sobre la situacin
de los derechos humanos en Ecuador, del
24 de abril de 1997. OEA/Ser.L/V/II.96/
doc.10 rev.1.
Corte I.D.H. (2005). Caso Comunidad Moiwana

vs. Surinam, Sentencia del 15 de junio 2005,
serie c. N. 124.
Corte I.D.H. (2005). Asunto Pueblo Indgena Sarayaku respecto Ecuador, Medidas Provisionales,
Resolucin de la Corte del 17 de junio 2005.
Corte I.D.H. (2005), Caso Comunidad Yakye
Axa vs. Paraguay, Sentencia del 17 de junio
2005, Serie.C No. 125.
C.I.D.H. (2000). Segundo Informe sobre la

situacin de los derechos humanos en el
Per, del 02 de junio de 2000. OEA/Ser.L/V/
II.106. Doc.59 rev.
Corte I.D.H. (2005). Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia del 23 de junio 2005, Ser.
C No. 127.
C.I.D.H. (2002). Informe No.75/02, Caso

11.140, Fondo, Mary y Carrie Dann vs.
Estados Unidos, del 27 de diciembre de 2002.
Corte I.D.H. (2006) Caso Comunidad Indgena

Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del
29 de marzo 2006. Serie c. N. 146.
C.I.D.H. (2003). Informe de seguimento sobre

el cumplimiento por el Estado de Guatemala de las recomendaciones efectuadas
por la C.I.D.H en el quinto informe sobre
la situacin de los derechos humanos en
Guatemala (2001), del 07 de marzo de 2003.
OEA/Ser.L/V/II.117. Doc.1 rev.1.
Corte I.D.H. (2007). Caso Pueblo Saramaka vs.

Surinam, Sentencia del 28 de noviembre
2007, Ser. C No. l 72.
C.I.D.H. (2004). Informe N. 40/04, caso 12.053,

Maya Indigenous Communities of the Toledo
District v. Belize, del 12 de octubre 2004,
contenido en el informe anual de la Comisin 2004. OEA/Ser.L/V/II.122 Doc. 5
rev. 1, del 23 de febrero de 2005, Report N.
40/04, Para. 118.
C.I.D.H. (2009). Informe communidades cautivas: situacin del pueblo indgena guaran y
formas contemporanas de esclavitud en el
182
23
Daes, E.-I. A. (2001). The concepts of self-determination and autonomy of indigenous peoples
in the Draft United Nations Declaration on the
Rights of Indigenous Peoples, 14 St. Thomas.
Law Review 2001, Pag. 259-269.
Defensora de los Habitantes de la Repblica de
Costa Rica. (2006-2007). Informe Anual.Recuperado en:http://www.asamblea.go.cr/Defensoria_de_los_Habitantes/Forms/AllItems.aspx
Costa Rica. (2007-2008). Informe Anual.
Costa Rica. (2008-2009). Informe Anual.


Costa Rica. (2009-2010). Informa Anual.
Eide, A. y Greni, V. (1998). Cultural Autonomy:
Concept, Content, History and Role in the World
Order. En Suksi, M. (ed.) Autonomy: Applications and Implications (1998). Pag. 251-276.
Harhoff, F. (1986). Institutions of Autonomy, 55
Nordic Journal of International Law 1986,
Pag. 31-40.
Hannum, H. y Lillich, R.B. (1981). The Concept
of Autonomy in International Law. En
Dinstein, Y. (ed.) Models of Autonomy
(1981). Pg. 215-254.
Heintze, H.J. (1998). On the legal understanding
of autonomy. En Suksi, M. (ed.) Autonomy:
Applications and implications (1998).
Pg. 7-32.
Henriksen, J.B. (2008). Key Principles in Implementing ILO Convention No. 169.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2007). Costa Rica, Resoluciones sobre
Pueblos Indgenas 2000-2006.
Melo, M. (2005). ltimos Avances en la Justiciabilidad de los derechos indgenas en el
sistema interamericano de derechos humanos,
2 Sur - Revista Internacional de Derechos
Humanos (3) 2005, Pag. 31-49.
Organizacin de los Estados Americanos.
(2001). Grupo de Trabajo del borrador
interamericano sobre derechos de los
pueblos indgenas. Informe del Presidente.
OAS- Doc. OEA/Ser.K/XVI/GT/DADIN/
doc.23/01 rev.1, pg. 21.
Organizacin de los Estados Americanos.
(2002). Grupo de Trabajo del borrador interamericano sobre derechos de los pueblos
indgenas. Informe del Relator. OAS-Doc.
OEA/Ser.K/XVI/GT/DADIN/doc.83/02.

Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones. Solicitud
directa individual sobre el Convenio N.
169, Bolivia, ILOLEX. N. 091994BOL169.
directa individal sobre el Convenio No. 169,
Costa Rica, ILOLEX. N. 092000CRI169.
(2004). Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones.
Solicitud directa individual sobre el Convenio No. 169, Costa Rica, ILOLEX No.
092001CRI169.
Convenios y Recomendaciones. Observacin individual sobre el Convenio No. 169,
directa individual sobre el Convenio N. 169,
Organizacin Internacional de Trabajo. (2004).
Consejo de Administracin, 289 reunin,
Reclamacin presentado en virtud del
artculo 24 de la Constitucin de la OIT,
Mxico, GB.289/17/3.
Pueblos indgenas y tribales: Gua para la aplicacin del Convenio N. 169 de la OIT.
Convenio Nmero 169 sobre Pueblos Indgenas
y Tribales: Un Manual.
Los derechos de los pueblos indgenas y tribales

23
183
en la Prctica Una Gua sobre el convenio

N. 169 de la OIT.
Organizacin Internacional del Trabajo. (20092010). Monitoreo de los derechos de los pueblos
indgenas y tribales travs de los convenios de
la OIT, una recopilacion de los comentarios de
los rganos de control de la OIT 2009-2010.
Procuradura General de la Repblica. (2005),
OJ-118-2005 del 09 de agosto de 2005.
Procuradura General de la Repblica. (2006),
Dictamen N. C-171 del 02 de mayo de 2006.
Rivera, F.J.; Rinaldi, K. (2008). Pueblo Saramaka
vs. Surinam: el derecho a lasupervivienca de
los pueblos indgenas y tribales como pueblos.
III Revista del Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional (4) 2008, pg. 80-96.
Sentencia de la Sala Constitucional de la Corte

Suprema de Justicia Costa Rica. (2002). Resolucin 2002-02531 del 08 de marzo de 2002.
Suprema de Justicia Costa Rica. (2004).
Resolucin 2004-12743 del 12 de noviembre de 2004.
Sentencia 2005-06856 del 01 de junio 2005.
Suprema de Justicia Costa Rica. (2005). Resolucin 2005-09805 del 27 julio de 2005.

Voto 3003-92 del 07 de octubre de 1992.

Suprema de Justicia Costa Rica. (2005). Resolucin 2005-10500 del 12 de agosto 2005.

Suprema de Justicia Costa Rica. (1993). Resolucin 1993-1786 del 21 de abril de 1993.

Resolucin 2005-014678 del 28 de octubre
de 2005.

Voto 1867-95 del 05 de abril de 1995.
Resolucin 2000-08019 del 08 de septiembre de 2000.
Resolucin 2000-10075 del 10 de noviembre de 2000.
Suprema de Justicia de Costa Rica. (2000).
Resolucin 2000-11530 del 21 de deciembre
de 2000.
184
23

Suprema de Justicia Costa Rica. (2007). Resolucin 2007-018597 del 21 de deciembre
de 2007.
Suprema de Justicia Costa Rica. (2008). Resolucin 2008-002521 del 22 de febrero de 2008.
Resolucin 2008-008986 del 29 de mayo
de 2008.


Suprema de Justicia Costa Rica. (2008). Resolucin 2008-013832 del 11 de septiembre
de 2008.
Resolucin 2009 000601 del 21 de enero
de 2009.
Resolucin 2009 005502 del 03 de abril
de 2009.
Resolucin 2009-06045 del 22 de abril de
2009.
Resolucin 2009-0013994 del 28 de agosto
de 2009
Resolucin 2010-005957 del 26 de marzo
de 2010.
Suprema de Justicia de Costa Rica. (2010).
Resolucin 2010-008116 del 30 de abril
de 2010.
Toro, M.I.d. (2010). El Derecho de Propiedad
colectiva de los miembros decomunidades y
pueblos indgenas en la jurisprudencia de la
Corte interamericana de derechos humanos, X
Anuario Mexicano de Derecho Internacional 2010, pg. 49-95.
United Nations General Assembly. (2007).
Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, General Assembly 61st session. A/
RES/61/295.
United Nations Subcommission on the Prevention of Discrimination and Protection

of Minorities. (1994). Technical Review
of the United Nations draft declaration on
the rights of indigenous peoples, UN-Doc.
E/CN.4/Sub.2/1994/2.
United Nations Working Group on Indigenous
Populations. (1993). Explanatory Note concerning the draft declaration on the rights
of indigenous peoples, UN-Doc. E/CN.4/
Sub.2/1993/26/Add.1.
United Nations Meeting of Experts in Nuuk
(Greenland). (1991). Report of the Meeting of Experts to review the experience
of countries in the operation of schemes
of internal self-government for indigenous
peoples, UN-Doc. E/CN.4/1992/42.
United Nations Working Group on Indigenous Populations. (1993). Report of the
Working Group on Indigenous Peoples
on its eleventh session. UN-Doc. E/CN.4/
Sub.2/1993/29.
Voto salvado del Magistrado Piza Escalante.
(2000). Sentencia de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica. Resolucin 2000-11530 del 21 de
diciembre de 2000.
Wiberg, M. (2005). Ambiguities in and Clarification of the Concept of Autonomy. En Skurbaty, Z.A. (ed.) Beyond a one-dimensional
state: An emerging right to autonomy. Pg.
177-190.
Willemsen Diaz, A. (1992). mbito y ejercicio
eficaz de la autonoma interna y el autogobierno. UN-Doc. E/CN.4/1992/42/Add.1,
19-70.

23
185
La percepcin de las
mujeres migrantes
nicaragenses como
sujetas del derecho de
acceso a la justicia: caso
La Carpio**
Mnica Barrantes Gamboa*
Resumen
Costa Rica ha sido un pas que histricamente ha recibido a la poblacin migrante y refugiada. La
poblacin migrante nicaragense es la ms numerosa en este pas, no obstante estas personas no
gozan de los mismos derechos que las y los ciudadanos costarricenses. Un ejemplo de ello, son las
mujeres migrantes nicaragenses indocumentadas en Costa Rica, las cuales se encuentran en una
triple condicin de vulnerabilidad: por ser migrantes, en situacin irregular y mujeres.
Lo anterior, podra dejarlas en una situacin de desventaja a la hora de ejercer su derecho de acceso
a la justicia, ya que encuentran ms obstculos, tales como los institucionales, jurdicos, culturales,
entre otros; asimismo la percepcin negativa que puedan tener ellas sobre el ejercicio de este derecho
puede ser otro gran obstculo, y uno de los ms difciles. Es por esta razn que es muy importante
investigar qu tanto afecta la percepcin de estas mujeres sobre este derecho en la inhibicin del
mismo y si realmente estamos frente a un nuevo obstculo del acceso a la justicia. Se ha seleccionado
este derecho porque conlleva implcito la aplicacin de los derechos humanos.
Palabras clave: derechos humanos, migrantes, mujeres, acceso a la justicia, percepcin.
Abstract
Costa Rica is a country that has historically received migrants and refugees. The Nicaraguan migrant population is the largest in the country. However, Nicaraguan immigrants do not enjoy the same rights as Costa
Rican citizens. Examples of this are Nicaraguan immigrant women, especially those who are undocumented
because they are in a triple condition of vulnerability, that is, as migrants, undocumented and women.
Those conditions could leave them at a disadvantage when it comes to exercise their right to access to justice,
as they encounter more obstacles. Also the negative perception they might have on the exercise of their right
can be another major obstacle, and one of the most significant. This is the reason why it is very important
** Documento tomado del Trabajo Final de Graduacin realizado para optar por el grado de Mster en Derechos
Humanos y Educacin para la Paz de la Universidad Nacional de Costa Rica.
* Costarricense. Mster en Derechos Humanos y Educacin para la Paz. Consultora en el Instituto Interamericano
de Derechos Humanos.

23
187
to investigate how the perception of women about this right affects their inhibition of it and whether we are
facing a new obstacle to access justice. This right was selected because it carries an implicit application of
human rights.
Keywords: human rights, migrants, women, access to justice and perception.
Introduccin
Las manifestaciones del fenmeno de la
migracin no son nuevas, sin embargo sus
causas han ido cambiando con el tiempo.
A lo largo de la historia de la migracin
podemos identificar diversas y variadas
razones por los cuales ocurre el desplazamiento de personas. Factores ambientales, climticos, econmicos, polticos
y conflictos armados estn en la base de
estos movimientos de personas. En Centroamrica, segn el anlisis que realiz
el Informe Estado de la Regin (2008) las
principales causas de la emigracin son
de naturaleza econmica y social, relacionadas con los dficits en desarrollo humano, altos ndices de pobreza, insuficiencia
de los mercados laborales para insertar la
mano de obra disponible en la regin y la
persistente desigualdad.
Costa Rica ha sido un pas que histricamente ha recibido a la poblacin migrante y refugiada. A pesar de que la poblacin migrante nicaragense es la ms
numerosa en este pas, estas personas no
gozan de los mismos derechos que las y
los ciudadanos costarricenses, es decir
tienen derechos, sin embargo se les dificulta ejercerlos. Un ejemplo de ello son
las mujeres migrantes nicaragenses indocumentadas en Costa Rica, las cuales
se encuentran en una triple condicin de
vulnerabilidad: por ser migrantes, mujeres y encontrarse en situacin irregular.
188
23
Por otro lado, el derecho de acceso a la

justicia constituye un aspecto central en
la estructuracin de sociedades respetuosas de los derechos humanos. En esta
lnea de anlisis, una estructura de administracin de justicia que limita su acceso,
particularmente a grupos en condicin de
vulnerabilidad, no es sino la expresin de
sociedades que sistemticamente excluyen del ejercicio de los derechos y por
tanto del ejercicio de la ciudadana, requisito indispensable para la constitucin
de sociedades democrticas.
No obstante, al estudiar el derecho de
acceso a la justicia se observ que los
grupos en condicin de vulnerabilidad
encuentran especiales dificultades, para
ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia, los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurdico. En Costa Rica
las personas inmigrantes en condicin
de indocumentacin tienen ms obstculos para el ejercicio de este derecho,
entre otros factores debido a que sus
necesidades especficas no son identificadas en la elaboracin de polticas de
acceso a la justicia; por la falta de conocimientos acerca de cmo opera el sistema judicial en el pas; por la ausencia de
asistencia letrada accesible o por la falta
de documentacin. En algunos casos,
este ltimo aspecto, tiene su origen en
Nicaragua pues una buena cantidad de
las personas migrantes no se encuentran
registradas en ese pas.

La percepcin de las mujeres migrantes nicaragenses como sujetas del derecho de acceso a la justicia: caso La Carpio
A pesar de las dificultades anteriormente citadas, en Costa Rica, an no existen estudios que visibilicen el acceso (o
negacin del derecho) a la justicia de la
poblacin migrante que vive en el pas.
Por consiguiente, el presente artculo,
fruto de un trabajo final de graduacin,
tiene como objetivo analizar el derecho
de acceso a la justicia de las mujeres
migrantes nicaragenses erradicadas en
Costa Rica. En ese sentido, se busca estudiar de qu manera la percepcin de
estas mujeres las inhibe o no, de acceder
a su derecho de acceso a la justicia.
Otros objetivos, ms particulares, son: a)
Identificar las valoraciones que otorga la
poblacin femenina migrante a los derechos humanos; b) Indagar el nivel en
que las mujeres migrantes nicaragenses
se asumen como sujetas del derecho de
acceso a la justicia; c) Analizar nuevas
barreras en el acceso a la justicia.
Este artculo se divide en cuatro secciones. En primer lugar, se presenta un
marco general sobre las mujeres migrantes nicaragenses. Posteriormente, en la
segunda seccin, se presentan algunos
antecedentes conceptuales y se indica
la metodologa utilizada. En la tercera
seccin, se realiza un anlisis de los resultados con base en los objetivos anteriormente planteados. Y finalmente, se
formulan las conclusiones sobre los principales hallazgos.
Mujeres migrantes nicaragenses

En la mayora de los pases se ha dado un
cambio en la composicin demogrfica
del flujo migratorio. Segn el Fondo de
Poblacin de las Naciones Unidas en su

Informe sobre Desarrollo Humano del
2009, las mujeres constituyen aproximadamente la mitad (48%) de toda la
poblacin migrante. Costa Rica no es
la excepcin, la importancia que tienen
las migrantes nicaragenses en trminos
numricos es bastante significativa.
En cifras tomadas de la pgina electrnica
del Poder Judicial de Costa Rica, las mujeres migrantes representan el 7,7% de la
poblacin total de mujeres residentes en el
pas, de las cuales 3.3% son mujeres panameas, 2,7% estadounidenses, 3,2% salvadoreas, 2% colombianas, 1,4% cubanas y
de la inmigracin con mayor peso, la nicaragense, el 77,1% son mujeres.
A continuacin se describen las principales caractersticas que poseen las mujeres migrantes nicaragenses en Costa
Rica, fraccionadas en seis categoras:
1.
Tiempo de haber llegado al pas:

con respecto a las mujeres migrantes nicaragenses en Costa Rica
cabe subrayar que, como se mencion anteriormente, este no es
un fenmeno relativamente nuevo; en la dcada de los ochenta,
segn expone Chacn (2006), el
flujo migratorio de Nicaragua a
Costa Rica estuvo liderado principalmente por mujeres y personas
menores de edad como producto
de la guerra librada por el ejrcito
Sandinista para impedir las acciones de las fuerzas revolucionarias.
En los aos ochenta en la regin
centroamericana se inici un
proceso de pacificacin, y como

23
189
2.
190
parte de este proceso, el gobierno costarricense implement algunas acciones especficas dentro
de la gestin migratoria, como la
repatriacin voluntaria a quienes
vivan en este pas y tenan deseos
de volver a su pas, el decreto de
excepcin y la deportacin. Sin
embargo, segn Greendwood y
Ruiz (1995), estos aspectos no han
incidido en la decisin de las mujeres de volver a su pas de origen.
Por el contrario, el nmero de mujeres inmigrantes aument en el
pas, a pesar de verse expuestas a
factores emocionales que muchas
veces repercuten en su cotidianidad. Despus de este movimiento
de migrantes, especialmente de
mujeres, el fenmeno migratorio
se ha feminizado, es decir se ha
observado un crecimiento en la
participacin de mujeres ya no
como acompaantes, sino como
mujeres independientes que vienen en busca de una mejor calidad
de vida para ellas y sus familias.
Nivel de pobreza: con respecto a
Costa Rica, la Encuesta de Hogares de Propsitos Mltiples que
lleva a cabo el Instituto Nacional
de Estadsticas y Censos (INEC)
en el ao 2007, muestra que las
mujeres jefas de hogar corresponden a un 37,8%. Igualmente, esta
encuesta demuestra que la mayora de estas mujeres migrantes
se encuentran sumidas en la pobreza; un 53,7% vive en pobreza
extrema, lo cual incide tambin
en sus hijos e hijas y en los dems
familiares que viven con ellas.
23
3.
4.

Estas cifras permiten reflexionar

sobre la importancia que tienen
las mujeres en este proceso migratorio, el arduo e importante trabajo (tanto afuera como dentro
de su hogar) que estas realizan, y
expone la situacin de vulnerabilidad a la que son sujetas por ser
mujeres, migrantes y adicionalmente, encontrarse sumergidas
en un crculo de pobreza extrema;
todo esto demanda un cambio en
la calidad de vida tanto de las migrantes como del pas de destino.
Motivos para emigrar: sobre este
punto, las mujeres migrantes nicaragenses se pueden calificar en
dos grupos: mujeres como elemento
familiar, es decir aquellas que emigran para brindar apoyo, soporte e
ingresos a su familia, y mujeres con
proyecto de vida independiente,
aquellas que deciden emigrar debido a una sobrevivencia familiar,
un cambio cultural, reiniciar una
situacin de vida, y/o por tener autonoma econmica. Es importante
sealar que pueden existir aquellas
que son mujeres con proyectos de
vida independientes pero a la vez
ocupan un importante rol, como
soporte familiar.
Caractersticas de esta poblacin:

Segn un estudio de Hogares de Mujeres Emigrantes en Costa Rica (citado
en La Boletina, 2003) ms
de la mitad de las mujeres
emigrantes nicaragenses
son jvenes, jefas de familia, y ocho de cada diez
son madres.
Esto confirma que son las

nuevas generaciones de
mujeres quienes han tomado la decisin de migrar
para tener una autonoma
econmica, pero a la vez
son quienes proveen el
apoyo econmico y social a
sus familias.
La baja escolaridad que
poseen conlleva a realizar
labores de poca preparacin acadmica, tales como
labores domsticas, cuido
de nios (as) y de personas
adultas mayores; lo que paralelamente significa salarios bajos.
La mayora de mujeres
busca romper estereotipos
arraigados en su pas como
consecuencia del machismo, esto lo pueden realizar
de una manera indirecta, es
decir, no piensan en migrar
solo por esta razn sino que
es una causa implcita.
Se da una transferencia de
responsabilidades
femeninas (dentro del sistema
del patriarcado), por lo
tanto, la mujer migrante
viene a realizar el trabajo
de otra mujer para que esta
ltima se pueda realizar
profesionalmente.
La mayora emigran en
edad reproductiva.
Segn Lora (2002), los
lugares comunes de origen
son: Managua, Len, Granada, y Rivas.
5.
6.
Redes sociales: generalmente realizan la emigracin por una recomendacin (redes sociales). La
mayora se han desplazado a Costa
Rica debido a las redes sociales que
han generado y porque se ha comprobado que las mujeres migrantes
buscan migrar a los pases que se
encuentren ms cerca de su pas de
origen. Sin embargo y a pesar del
crecimiento en las redes sociales de
mujeres migrantes nicaragenses,
por lo general estas tienen poca informacin del lugar al que emigran.
Envo de remesas: Lora (2002),
indica que se observa una sensacin de culpa sobre los efectos
que pudo provocar su decisin de
migrar en su pas de origen, esto
se da como consecuencia de que
la mayor parte de las personas que
trabajan tienen obligaciones econmicas en Nicaragua. Se estima
que entre el 70% y el 90% de la
poblacin enva dinero a Nicaragua, siendo las mujeres las que
ms remiten y en mayor cantidad.
La feminizacin de la migracin
genera, entre muchas cosas, nuevas formas de convivencia tanto
en el mbito social como en el
familiar, producindose, como explica la Organizacin Internacional para las migraciones (OIM) y
el Fondo de Poblacin de las Naciones Unidad (UNFPA) (2008:
25) lo que se conoce como las
familias transnacionales, es decir
familias cuyos integrantes estn
divididos entre las comunidades
de origen y de destino. Con esta
nueva estructura familiar se tiene

23
191
que comenzar por replantear el

concepto de familia y el surgimiento de otros como reorganizacin familiar.
De igual forma, se debe enfatizar
en las consecuencias que traen estas nuevas formas de organizarse:

La generacin del efecto sustitucin, es decir las

mujeres migrantes vienen
a sustituir las funciones de
otras mujeres.
El proceso migratorio de
las mujeres viene a suplir
las carencias del Estado de
Bienestar tanto del pas de
origen como de destino, especialmente en el mbito
econmico y sobre la falta de
polticas que pongan nfasis
en la condicin de la mujer.
La reconformacin social de
las familias y nuevos roles,
en donde las mujeres asumen papeles como jefas de
hogar, pasando a ser solo el
soporte social de la familia
para ser tambin el soporte
econmico de la misma.
Existe una gran carencia en
la capacidad para visualizar
el importante papel del cuido reproductivo que representan estas mujeres.
Tambin, se da un llamado
dumping laboral, en donde
estas mujeres reciben remuneraciones econmicas
sumamente bajas lo que se
vuelve paradjico, ya que
192
23
las mujeres migrantes salen

de su pas en busca de una
mejor situacin social y
econmica para ellas y sus
familias, sin embargo, aqu
en Costa Rica sus salarios
son ms bajos que los de las
costarricenses u otras migrantes. Asimismo, tienen
que vivir en una sociedad
que las discrimina por ser
mujeres, migrantes y nicaragenses; adems se les
invisibiliza sus necesidades,
principalmente reproductivas, es decir entre los estudios y las polticas que
generalizan a los hombres y
a las mujeres como una sola
categora para referirse a los
migrantes, hasta el punto de
enfocarse en las necesidades
de las mujeres como aquellas necesidades econmicas
o de la familia en general,
por lo que se deja de lado a
la mujer como ser humano
individual que tiene otro
tipo de necesidades.
Marco conceptual y metodolgico1

Se utilizaron diversos conceptos que permitieron visualizar la base a partir de la
cual se desarroll la investigacin, as
como los criterios que fueron utilizados al
momento del anlisis de las entrevistas.
1
Para una mejor ilustracin sobre los conceptos y la

metodologa utilizada, se puede consultar el Trabajo
Final de Graduacin, o escribirle a la autora al correo
monikbg@gmail.com.

Entre los conceptos utilizados se encuentra la nocin expuesta por Cappelletti sobre el acceso a la justicia; sta se
refiere a la posibilidad de toda persona
-independientemente de su condicin
econmica o de otra naturaleza- de acudir al sistema previsto para la resolucin
de conflictos de acuerdo con el ordenamiento de cada pas, y de obtener atencin a sus necesidades de determinacin
externa de situaciones jurdicas (Banco
Interamericano de Desarrollo e Instituto
Interamericano de Derechos Humanos
(IIDH), 2000: 25).
Asimismo, se tom en cuenta el enfoque
del acceso a la justicia que promueve el
Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo (PNUD). Segn este enfoque, el acceso a la justicia no se agota
en la contemplacin de aspectos cuantitativos o cualitativos de los recursos
judiciales, sino que entiende el acceso a
la justicia como un objetivo y como un
medio al mismo tiempo.
Este concepto de acceso a la justicia segn
el Manual de Polticas Pblicas para el
Acceso a la Justicia del PNUD (2005: 7)
engloba materias tan diversas como:
existencia de una adecuada proteccin
normativa de los derechos ciudadanos,
informacin ciudadana sobre los derechos de los que es titular, asesoramiento
en el trfico jurdico cotidiano en materias que abarcan todas las jurisdicciones
jurdicas y mecanismos accesibles y
eficaces de resolucin de conflictos, sean
o no de titularidad estatal.
De igual manera, el significado asumido

de Derechos Humanos fue el expresado
por el IIDH (2008: 22)
Los derechos humanos son derechos que
a una persona pertenecen por el mero
hecho de ser humana, son derechos que
detentan por igual todos los seres humanos y que no pueden ser renunciados
o transigidos; es decir, son universales
e inalienables. En ese sentido, estos
derechos protegen las condiciones bsicas de las que toda persona debe gozar
para poder llevar una vida humana en
condiciones de dignidad.
Y el principio de igualdad y no discriminacin enunciado en la Constitucin
Poltica de Costa Rica (1949) que en el
artculo 33 seala que: Toda persona es
igual ante la ley y no podr practicarse discriminacin alguna contraria a la dignidad
humana2. Este principio reviste una gran
importancia porque parte de la premisa
fundamental de la dignidad de todos los
seres humanos, a la vez da contenido real a
todos los dems derechos fundamentales.
Por ltimo, se analiz la esencial Recomendacin General N. 26 realizada por
la CEDAW sobre las trabajadoras migratorias, en los puntos 6 y 7, se refiere a la
aplicacin de los principios de derechos
humanos e igualdad entre los gneros
que anteriormente se sealaron:
6
Todas las trabajadoras migratorias

tienen derecho a la proteccin de
sus derechos humanos, entre ellos
el derecho a la vida, a la libertad
y la seguridad personales, a no ser
Reforma Constitucional 7880 del 27 de mayo de 1999.

23
193
vctimas de la tortura ni de tratos

inhumanos y degradantes, a no
sufrir discriminacin en razn del
sexo, la raza, el origen tnico, las
particularidades culturales, el origen nacional, el idioma, la religin
u otra condicin; el derecho a verse libres de la pobreza y disfrutar
de un nivel de vida adecuado, as
como el derecho a la igualdad ante
la ley y al respeto de las garantas
procesales. Estos derechos estn
consagrados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos
y los numerosos tratados internacionales de derechos humanos que
han ratificado o a los que se han
adherido los Estados Miembros de
las Naciones Unidas.
7. Asimismo, las trabajadoras migratorias tienen derecho a la proteccin contra la discriminacin
sobre la base de la Convencin,
que obliga a los Estados partes a
adoptar sin dilacin todas las medidas adecuadas para eliminar todas las formas de discriminacin
contra la mujer y velar por que las
mujeres puedan ejercer y disfrutar
sus derechos de jure y de facto en
todos los mbitos en pie de igualdad con los hombres (p.4).
La metodologa seguida es cualitativa, el
instrumento utilizado para la recopilacin de la informacin fue la entrevista
personale realizada mediante un cuestionario que const tanto de preguntas
cerradas como preguntas abiertas, con
el fin de no inducir ninguna respuesta,
y las cuales contemplaron las principales
variables de la investigacin.
194
23
Las entrevistas se realizaron a 10 mujeres en condicin de irregularidad de la

comunidad de La Carpio; y como estrategia metodolgica se entrevist a 10
mujeres en condicin regular, como un
elemento de control para comparar sus
percepciones contra las migrantes en
condicin de irregularidad, con el fin de
saber si es la situacin de indocumentacin la que inhibe el acceso a la justicia.
Anlisis de los resultados

Acerca del perfil de las mujeres entrevistadas
El 55% de las veinte mujeres entrevistadas tienen un nivel de estudio avanzado,
ya que han completado el bachillerato o
se encuentran en algn grado de colegio.
Ahora bien, aquellas que no han completado el sexto grado son personas con
ms de treinta aos, las cuales representan el 10% del total de mujeres entrevistadas. Slo una mujer entrevistada no
tiene ningn estudio, no obstante llama
la atencin como si sabe escribir su nombre y su firma. Lo anterior, rompe con el
prejuicio que indica que las personas migrantes no poseen educacin formal.
Gran parte de las mujeres visitadas, y en
condicin irregular, no labora fuera de sus
casas, y es importante subrayar que al preguntarles si trabajan ellas responden negativamente, lo cual pone en evidencia que
el trabajo que ellas realizan en sus casas no
es valorado por ellas mismas y por consiguiente asiste a una autoestima baja.
El 70% de las entrevistadas lleg a Costa Rica hace ms de diez aos, por lo
que podra pensarse que ya tienen un

conocimiento de sus deberes, derechos

y de la estructura institucional con que
cuenta el pas. En ciertas frases denotan
un empoderamiento de sus derechos,
pero la falta o poca informacin es uno
de los principales obstculos para que
ellas por s mismas accedan a la justicia
formal y sobre todo a la justicia administrativa. Del total, el 65% no tiene conocimiento sobre cul es el procedimiento
para reclamar sus derechos laborales. El
90% no conoce lo que dice la Ley sobre
la posibilidad de matricular en la escuela
a un nio/a que no tiene documentos y
el 75% no sabe cmo hacer o dnde acudir para conseguir una vivienda que no
sea alquilndola o comprndola.
El acceso a la justicia incluye las prestaciones positivas por parte del Estado, es
decir el Estado debe abstenerse de realizar acciones que dificulten el acceso a la
justicia o que imposibiliten la labor de
los actores del sistema judicial: jueces,
abogados y fiscales. No obstante, en la
prctica estas acciones obstaculizadoras
suceden con frecuencia, un ejemplo de
ello es la experiencia de una mujer entrevistada que relata cmo al ir a buscar
ayuda para poner una pensin alimentaria en la seccin de Paternidad Responsable del Registro, el no poseer documentos la inhibi de ejercer su derecho
de acceso a la justicia:
fui ah pero me dijeron que tena
que tener cdula o pasaporte, saqu un
pasaporte provisional por nueve meses y
me atendieron, pero me dijeron que me
iban ayudar hasta que se venciera mi pasaporte. En ese tiempo no hicieron nada,
volv a ir y me dijeron que no podan
hacer nada porque no tena papeles.

(Entrevista realizada el 24 de junio de
2010). (Fuente annima, madre soltera,
condicin irregular).
Ejercicio y/o reclamo del derecho a la
educacin
La mayora de las mujeres consultadas,
tanto documentadas como indocumentadas, reconocen y defienden el derecho
de los nios y nias a la educacin y a
la salud, a diferencia del reconocimiento y vigilia de sus propios derechos. Las
siguientes frases demuestran lo anterior:
Si no los aceptan pondra una demanda
contra ellos en el Ministerio de Educacin porque a ningn nio le pueden
negar el estudio por ms que sea de otro
pas, no le pueden negar el estudio ni
la salud. (Entrevista realizada el 09 de
setiembre de 2010). (Fuente: Lilliam,
madre soltera, condicin irregular).
Otras mujeres exponen: Buscara asesora porque s que los nios tienen derecho a estudiar aunque no tengan sus documentos al da (Entrevista realizada el
28 de mayo de 2010). (Fuente: Brenda,
condicin regular).
En Costa Rica no se le puede negar
una matrcula a un nio por no tener
documentos, si a m me pasara ira al
MEP. (Fuente: Mercedes, condicin
irregular, entrevista realizada el 10 de
setiembre de 2010).
Con estas frases se denota la claridad en
el reconocimiento del derecho al estudio de los nios y nias.

23
195
Sin embargo, algunas mujeres consultadas expresan su percepcin de que el

derecho a la educacin de un nio o una
nia va condicionado a la situacin migratoria de ellas, esto por experiencias
propias en donde se enfrentaron a situaciones de xenofobia o discriminacin:
A mis hijos no me los aceptan en otra
escuela que no sea la de La Carpio porque
siempre me piden mis papeles. Sin papeles no me dan beca a mis hijos porque yo
no tengo papeles. (Fuente: Hilda, madre
soltera, condicin irregular, entrevista
realizada el 24 de junio de 2010).
Estas experiencias repercuten en el
empoderamiento de estas mujeres y dificulta por lo tanto, que defiendan los
derechos de sus hijos e hijas y sobre todo
el defender su dignidad humana, lo que
conlleva a engrandecer la brecha entre
los derechos que supuestamente tienen
las personas migrantes y las nacionales.
Por otra parte, se subraya una experiencia positiva sobre el ejercicio del derecho de acceso a la justicia aunque se tenga una condicin migratoria irregular.
Mara, tiene cuatro hijos nicaragenses
los cuales no tienen documentos, solo
pasaporte. Fue a matricular a uno de sus
hijos pero fue ignorada por la directora
(ella considera que por ser nicaragense) y por consiguiente no le dieron la
matrcula a su hijo. Llam al encargado
de la organizacin que labora en La Carpio por medio de la Iglesia Luterana Ftbol por la Vida, el encargado mand un
correo electrnico a varias organizaciones y le consiguieron un abogado. Segn
comenta Mara, ella y el abogado fueron
196
23
a hablar con el encargado del rea del

sector del colegio (ella desconoca esto).
La directora se volvi a negar ha aceptar
al muchacho, por lo que Mara narra que
ella solo sabe que el abogado se fue a la
Sala IV, no sabe qu hizo pero le mando
algo a la directora y esta acept, alegando que lo iba a aceptar solo porque la estaban presionando por el Ministerio de
Educacin pero que no deba aceptarlo.
La anterior experiencia demuestra que s
se puede ejercer el derecho de acceso a la
justicia y como el sistema judicial formal
s funciona, sin embargo, sale a relucir la
carencia de que para poder ejercer este
derecho se debe contar con ayuda de
profesionales expertos en el tema, para
lo cual no siempre existen los recursos
econmicos o el conocimiento de acudir
a otras instancias para pedir ayuda.
Acceso a la justicia laboral
La mayora del total de las mujeres entrevistadas reconocen que cuando se
les violan sus derechos laborales deben
acudir al Ministerio de Trabajo. Cuando se les pregunta sobre qu haran si
las despiden sin razn alguna la mayora responde que acudiran al Ministerio
de Trabajo, lo cual no ocurre cuando se
les pregunta que haran si no les dan sus
vacaciones. De la primera a la segunda
pregunta ocho mujeres cambiaron su
respuesta, en la primera que hace referencia al despido, responden que acudiran al Ministerio de Trabajo, respecto a
la segunda pregunta (sobre el reconocimiento de las vacaciones) respondieron
que no defenderan tanto este derecho,
es decir apelan ms al dilogo y a la

negociacin con sus empleadores. Esto

podra dar lugar a pensar que asignan un
valor distinto a dos derechos que tienen
un mismo valor. Estas valoraciones distintas daran lugar a establecer que algunos derechos son negociables y otros no.
La siguiente mujer entrevistada s tiene
claro que no hara nada por su condicin migratoria: Pues en mi condicin
que es irregular no podra optar por las
vacaciones porque es un salario, y ahorita conseguir un trabajo est muy difcil,
entonces sera negociar con el patrn y
si el patrn dice que no uno tiene que
hacer lo que dice el patrn por no perder
ese trabajo. Y cuando se le pregunta a
esta mujer sobre el despido injustificado
su respuesta es: Sera muy incmodo
porque como te digo como soy irregular
es muy difcil tramitar por qu me estn
despidiendo, por el miedo de cmo no
tengo cdula no tengo un documento
me pueden deportar a mi pas y toda la
lucha que yo he llevado se puede perder
por eso. (Fuente: Mercedes, condicin
septiembre de 2010). Lo anterior es de
suma importancia ya que manifiesta que
la indocumentacin s impide el ejercicio del derecho de acceso a la justicia en
este caso, pesa ms el miedo a la deportacin que el reclamo de sus derechos.
Acerca de la violencia contra las mujeres
Acerca del maltrato fsico propio o de
algn familiar, el 100% del total de las
entrevistadas afirm que denunciara si
ocurriera esta situacin. Es interesante
observar que el 55% respondi que acudira a la delegacin de la fuerza pblica
en La Carpio, lo cual podra exponer el

grado de confiabilidad que tienen estas
mujeres en la polica aunque se encuentren indocumentadas; aspecto muy significativo ya que una de las condiciones
para poder ejercer su derecho de acceso
a la justicia es la confianza en el sistema
judicial. De igual forma, podra expresar
que es la nica instancia que reconocen
para realizar este tipo de denuncias. Esto
conlleva a otro hallazgo importante: un
ligero conocimiento en otras instituciones como el INAMU, la Corte, los
Tribunales de Justicia de Goicochea y la
ayuda del 911.
Algo interesante es que en estas respuestas las percepciones no sealan el obstculo de la indocumentacin.
Dos comentarios a rescatar en la pregunta sobre la violencia familiar son,
primeramente, la percepcin de que la
violencia psicolgica es muy difcil de
demostrar y por lo tanto de defender:
Yo creo que s (lo/la denunciara), pero
cuesta mucho porque uno no puede identificar las distintas formas de violencia
la justicia no le hace caso a lo psicolgiconadie me va a creer. (Fuente:
Brenda, condicin regular, entrevista
realizada el 28 de mayo de 2010).
Lo expuesto, es muy significativo ya que
da indicios de que existen vacos en la
informacin sobre el tema de la violencia y de cmo se aborda, esto denota la
vulnerabilidad grave a la que son sujetas
estas mujeres.
El segundo es la importancia de las redes de comunicacin que una vez ms se

23
197
Pastora, condicin irregular, entrevista

destaca. Las mujeres responden que acudiran a lugares conocidos a solicitar apoyo, como a la Iglesia Luterana, al Centro Feminista de Informacin y Accin
(CEFEMINA), con familiares y vecinos.
Yo creo que no hay diferencia porque

he visto que muchas personas que no
tienen papeles han ido a poner denuncia
y los han atendido, pero no s si se lleva
el proceso como con un legal (Magdalena, condicin regular, entrevista
realizada el 03 de junio de 2010). Para
qu andar buscando autoridades, para
que no hagan nada (Xochil, condicin
junio de 2010).
Acceso a los servicios de salud

La mayora considera que el trato en
el hospital es bueno o por lo menos se
da en condiciones similares para todos
(costarricenses y extranjeros). No obstante la percepcin que existe en torno
al EBAIS es bastante negativa, especialmente en cuanto al trato.
El ejercicio del derecho de acceso a la
justicia para la defensa del derecho a la
salud es bastante limitado, ya que las
mujeres en condicin irregular consideran que no pueden exigir este derecho
porque as lo indica la ley.
Acceso al sistema judicial
El 80% del total de las mujeres entrevistadas no han hecho uso del sistema
judicial de Costa Rica, sin embargo algunas manifiestan saber de personas que
han ido con y sin documentos y los han
atendido muy bien; pero la percepcin
que demuestran es que a pesar de que el
trato es bueno el sistema no es eficaz, es
decir no sirve de nada poner la denuncia
o utilizar estos mecanismos:
Cuando pasa algo aqu, en la mayora de
los casos no hacen nada, solo te piden tus
datos pero no hacen nadayo s pondra
la denuncia porque es uno de los derechos
que tiene uno, recurrir a las autoridades
y demandar lo que te sucede, pero desgraciadamente no hacen nada. (Fuente:
198
23
Acua (2009), muestra que la demora

en el proceso, la falta de conocimiento
por el entramo institucional y el poco
acompaamiento que reciben estas personas en procesos administrativos y judiciales son grandes obstculos para que
estas personas migrantes tengan acceso
a la justicia.
Segn Fonseca, citado por Acua (2009:
51): El tiempo de resolucin es un obstculo. Cuando (la trabajadora) el trabajador ve que el asunto es lento, que no
se le resuelve, que no tiene otro trabajo.
Hay casos de personas nicaragenses que
se cansan y se van del pas3.
Aqu se podra pensar en fortalecer este
derecho y sus ventajas, para que la ineficacia no sea un obstculo para no ejercer
el derecho de acceso a la justicia.
El acceso a la justicia corresponde tambin al establecimiento de un sistema
judicial que permita la garanta de derechos y de otras medidas paralelas, como
3
Parntesis no es del texto original.

mecanismos y programas para facilitar la

asistencia legal gratuita, tanto en causas
penales como en el mbito civil. Tres
mujeres en condicin irregular confirmaron que al acceder a la justicia formal se les dio asistencia legal gratuita y
facilidad para que con solo el pasaporte
puedan acudir a esta instancia: Hasta el
momento con el pasaporte me han aceptado todo. (Fuente: Lilliam, condicin
septiembre de 2010).
A pesar de que las tres experiencias sealan an deficiencias en el buen ejercicio del derecho de acceso a la justicia,
como la falta de inters de las/los abogados designados, o la poca informacin
brindada acerca de cmo proceder, se
puede decir que es un gran avance el
que se le asigne asistencia legal gratuita y el acceso requerido a una persona
indocumentada.
Estos avances son producto de importantes mejoras en el sistema judicial de
Costa Rica, como es el caso de la propuesta hecha por la Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de la Justicia (CONAMAJ),
denominada Poltica institucional para
el acceso a la justicia por parte de la poblacin migrante y refugiada, actualmente sometida a consideracin de la
Corte Plena. Esta propuesta de poltica
suscita el promover y garantizar un adecuado acceso a la justicia por parte de la
poblacin migrante, lo cual se observa
como un significativo y arduo paso si lo
comparamos con la realidad actual que
las mujeres entrevistadas presentan.
Por otro lado, es importante subrayar

que la mayora de las entrevistadas en
condicin irregular manifestaron que la
cdula de residencia les sera o les es de
gran ayuda para conseguir un buen trabajo y por consiguiente para acceder a
un seguro de salud. Solo una entrevistada seal la importancia de poseer
cdula de residencia para poder realizar
trmites del banco.
Lo mencionado hace reflexionar que
la percepcin de ellas reside en que la
indocumentacin realmente las inhibe
de acceder a la justicia formal y administrativa, en casos como el reclamo de
otros derechos que no sean los laborales
ni los de salud.
No obstante, frases como las siguientes
demuestran lo contrario:
Es muy importante los papeles porque
sin papeles a uno no lo atienden con
pasaporte si yo s que si puede, pero que
no tenga pasaporte ni ningn papel si
no tiene derechos por ser extranjero
(Flavia, condicin regular, entrevista
Con papeles hay ms derechos. (Fuente: Junieth, condicin irregular, entrevista realizada el 24 de junio de 2010).
es muy importante tenerla (la cdula
de residencia) porque sino uno no es
nada, est indocumentado en el pases
gran cosa tenerla. (Fuente: Annima,
condicin regular, entrevista realizada
el 10 de septiembre de 2010).
A pesar de que muchas consideran que la
residencia facilita y mejora la condicin

23
199
de vida en Costa Rica para ellas y sus

familias, especialmente para condiciones laborales; coinciden tambin que el
tenerla no disminuye la discriminacin
y xenofobia hacia ellas.
El tener cdula de residencia te beneficia por ejemplo para abrir una cuenta
en el banco, para estudiar, pero decir
que no existe discriminacin, siempre
existe aunque tengas tu cdula de residencia. (Fuente: Mara, condicin
regular, entrevista realizada el 03 de
junio de 2010).
Otro ejemplo es lo expuesto por Mercedes:
La cdula de residencia para m sera
slo para conseguir un buen trabajo y el
seguro aunque tengas papeles siempre
est como la discriminacin, no quita
nada tener una cdula o no tenerla es
slo estar estable en el pas. (Entrevista
realizada el 10 de septiembre de 2010).
A lo largo del anlisis de las entrevistas realizadas, se observa con claridad
que cuando no se sabe el lugar a donde
acudir, acuden a preguntarle a alguien
de la comunidad (ya sea familiar o conocido). La importancia que tienen las
redes de comunicacin en esta comunidad es clave; este punto podra ser fundamnental para poder empoderar a las
mujeres sobre el ejercicio del derecho
de acceso a la justicia.
De igual manera se manifiesta, en la mayora de los casos, una percepcin acerca
de la actual Ley de Migracin y Extranjera, la cual describen como sumamente severa y una muestra de ello fueron
las constantes quejas sobre el costo que
200
23
representa conseguir una cdula de residencia y una nacionalizacin. Lo cual

remite a barreras econmicas y de extrema pobreza para acceder a la justicia, de
las cuales se hablaba en la primera seccin de esta investigacin. Recordando que los condicionantes econmicos
adquieren una dimensin superlativa
cuando se suman a otros de naturaleza
social, cultural, laboral, etc., conduciendo a la marginacin y exclusin social.
Aqu, la problemtica del acceso a la
justicia reviste un carcter totalizador,
pues se extiende al ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos humanos. Una
condicin econmica sumamente baja,
la falta de informacin y de ayuda han
facilitado que muchas de estas mujeres
se encuentren en condicin irregular, lo
que conlleva a otros obstculos, como el
miedo a ser deportadas, lo que las priva
de acceder a la justicia.
Segn uno de los objetivos especficos
de este trabajo, se puede verificar que
la percepcin de las mujeres migrantes
entrevistadas demuestra, en su mayora,
que se reconocen como sujetas de este
derecho, sin embargo, cabe resaltar que
este reconocimiento slo aplica para la
justicia administrativa y no para la formal; es decir, estas mujeres registran que
pueden ser sujetas de este derecho en el
mbito administrativo como escuelas y
hospitales, pero no as en la justicia formal como lo es acudir al Poder Judicial.
Las mujeres que no se consideran sujetas del derecho de acceso a la justicia
desde el punto de vista administrativo
y formal son la minora. Sin embargo,
esto no debe llevar a asumir posturas de

satisfaccin, acerca de aceptables niveles de empoderamiento de las mujeres

migrantes nicaragenses.
Por el contrario, se debe tomar esto en
cuenta con el fin de profundizar para
encontrar las causas de por qu este
porcentaje no se siente con facultad de
ejercer el derecho de acceso a la justicia. Las cuales pueden encontrarse en
la educacin o cultura que se les dio en
Nicaragua4, y porque en Costa Rica no
hay esa disposicin de la que habla la
nueva Ley de Migracin y Extranjera:
la integracin social entre la poblacin
nacional, migrante y refugiada, en contraste, lo que se da es una estructura social discriminatoria.
Las migrantes nicaragenses consultadas, demuestran una percepcin positiva
hacia el reconocimiento de los derechos
humanos, sobre todo, los derechos laborales, de salud y educacin son los ms
identificados. Ejemplo de ello son los
comentarios de las entrevistadas:
lo que escuch es que todo nia/a
tiene derecho a estudiar y que el estudio
es universal. (Fuente: Brenda, condicin regular, entrevista realizada el 28
de mayo de 2010).
Ir al Ministerio de Trabajo a poner la
denuncia. S lo hara porque es le derecho que tiene uno. (Fuente: Elania,
condicin irregular, entrevista realizada
el 02 de junio de 2010).
4
Por ejemplo la costumbre, que expone Roco Lora,

de no portar identificacin en Nicaragua. O de los
constantes errores en los nombres y/o apellidos que
aparecen en las partidas de nacimiento.
Pondra una demanda contra ellos porque

a ningn nio le pueden negar el estudio
por ms que sea de otro pas, no le pueden
negar el estudio ni la salud. (Fuente:
Lilliam, condicin irregular, entrevista
realizada el 09 de septiembre de 2010).
No obstante, se observa como las mujeres entrevistadas asignan valores distintos a dos derechos que poseen un mismo
valor; estas valoraciones distintas daran
lugar a establecer que para ellas, algunos
derechos son negociables y otros no.
Existen barreras que obstaculizan el
ejercicio del derecho de acceso a la justicia, entre ellas se encuentran: fsicas,
econmicas, de informacin y la de
extrema pobreza. A lo largo de las entrevistas se pudo verificar que, a excepcin de la primera, todas siguen siendo
obstculos importantes para que estas
mujeres ejerzan sus derechos.
La barrera econmica y de extrema
pobreza se encuentra presente, ya que
las mujeres entrevistadas, en varios casos, deben litigar solas o con muy poco
acompaamiento en los trmites de la
justicia administrativa y los de la judicial. Sin embargo, la barrera que ms
destaca es la de la informacin, como
se observa al principio de este captulo,
estas mujeres desconocen muchos de los
mecanismos alternos que existen para
tutelar sus derechos, adems como seala Acua (2009) hay un gran vaco en el
conocimiento de estas personas sobre el
entramado institucional.
Al analizar los datos, se identificaron algunas actitudes que pueden contribuir a

23
201
acentuar las barreras al acceso a la justicia. Algunas de estas actitudes son el

mal trato y las acciones xenofbicas o
de discriminacin de los funcionarios
hacia estas mujeres, el incumplimiento
de parte de algunas instituciones del Estado, de prestaciones positivas, como fue
el caso ya expuesto de la migrante sin
documentos que asiste al Registro a la
seccin de Paternidad Responsable. Los
obstculos ms identificados y los cuales
inhiben de manera importante a estas
mujeres para acceder a la justicia son la
condicin migratoria y su nacionalidad
simbolizada, muchas veces, por vergenza o el miedo.
Cabe destacar que estas dos barreras

identificadas no deberan suceder, y podran cambiar las percepciones de las
mujeres migrantes, si y solo si se contara con una buena estructura del sistema
judicial, informacin clara y precisa, y
sobre todo, con una verdadera cultura
de derechos humanos, donde la dignidad humana est por encima de todo y
el principio de igualdad y no discriminacin del cual habla nuestra Constitucin se cumpla a cabalidad.
Conclusiones

202
La migracin es un fenmeno
muy complejo que involucra diversos actores y que se da por diferentes motivos. Sin embargo,
la causa principal manifestada
por las mujeres entrevistadas es
la extrema pobreza y la falta de
oportunidades.
En sus ancdotas, estas mujeres,
expresan la discriminacin y la
23

exclusin social que viven en

Costa Rica, especialmente al tratar de acceder a un trabajo o al sistema de salud. Por lo que podra
pensarse que estas mujeres siguen
siendo sujetas de la violencia estructural de la cual habla Galtung. En Nicaragua esta violencia
se manifiesta de manera econmica o poltica, en Costa Rica se
le adiciona la discriminacin y la
exclusin social.
En la mayora de las entrevistas
se puede notar la cultura del desarraigo, es decir, aquellos procesos
dolorosos que viven estas mujeres
tras la prdida afectiva de sus seres queridos, y el enfrentamiento
a nuevas dificultades que afectan
su nimo y autoestima. En las respuestas analizadas se encontraron
frases que sealan dificultades
vividas en Costa Rica que han
afectado su empoderamiento y
nimo. Se hallaron sentimientos
de enojo, tristeza e impotencia
como consecuencia, sobre todo,
de la discriminacin y xenofobia
a la que son expuestas estas mujeres en Costa Rica.
Los datos analizados arrojaron un
discernimiento de que La Carpio
es una comunidad binacional, en
donde pueden convivir personas
nicaragenses con costarricenses.
Y algo interesante para analizar es
como ellas creen que esta convivencia pacfica no trasciende las
fronteras de La Carpio, es decir
cmo se sienten cmodas en esta
comunidad pero no fuera de ella.
Uno de los principales hallazgos

de la presente investigacin consiste en que el 55% de las entrevistadas tiene un buen nivel de
educacin formal, a diferencia de
los prejuicios que se dan sobre las
personas migrantes.
La mayora demuestra tener un
empoderamiento considerable de
sus derechos laborales y de salud,
pero no del derecho de acceso a la
justicia per se.
Las entrevistadas se quejan del
alto costo que tiene poner sus papeles en regla.
Las experiencias brindadas fueron construidas por experiencias
propias, pero sobre todo por experiencias de otras personas.
Las redes de comunicacin son de
mxima importancia en el desarrollo de la vida cotidiana de las
mujeres entrevistadas.
Otro hallazgo de gran importancia para el presente estudio es que
en el imaginario social se cree que
las personas sin documentos no
acceden del todo a la justicia, lo
que en la prctica puede no corresponder a la realidad.
Sobre el ejercicio del derecho de
acceso a la justicia, la mayora de
las mujeres piensa en ejecutarlo
cuando los derechos de sus hijos
o hijas se encuentran vulnerados, por ejemplo, con la pensin
alimentaria o con el derecho a la
educacin. Existe una mayor conciencia sobre los derechos de los
nios y las nias y no de los propios. Por lo que cabra pensar que
estas mujeres han recibido algn
incentivo para ello en las escuelas

o como proteccin hacia sus hijos
e hijas. Sin embargo, sera muy
interesante poder investigar este
comportamiento y poder desarrollarlo de una mejor manera.
Se muestra que la edad no es un
factor determinante al momento
de saber qu hacer o dnde acudir
cuando alguien viola sus derechos.
Esto se evidencia ya que la seora entrevistada con ms edad y la
muchacha con menos edad no saban qu hacer. Por el contrario, el
nivel de educacin s influye en la
buena defensa de sus derechos.
La mayora de las mujeres entrevistadas conocen sobre el Ministerio de Trabajo, pero no saben
mucho sobre otras instituciones u
organizaciones que ayuden en la
defensa de sus derechos laborales.
Se le da una mayor relevancia a
defender el derecho del despido
injustificado que al derecho a tener vacaciones.
Es interesante observar que de las
mujeres que contestaron que no
haran nada si las despiden sin justificacin, el 80% son mujeres indocumentadas, lo cual hace pensar
que la condicin de irregularidad
s inhibe el acceso a la justicia.
En el campo donde se observ
ms violaciones al derecho de
acceso a la justicia es en el de la
salud, sobre todo en los EBAIS,
donde el trato brindado causa un
obstculo en el ejercicio pleno de
este derecho.
Todava existen casos graves
de violaciones a los derechos

23
203
204
humanos de las mujeres migrantes, como es el ejemplo de una

mujer a quien en el hospital no le
atendieron adecuadamente a su
beb, que posteriormente falleci.
Un obstculo importante en el
ejercicio del acceso a la justicia
es la poca informacin con la que
cuentan estas mujeres sobre los
lugares a dnde se debe acudir.
Por ejemplo, en el anlisis de datos se denota que las mujeres entrevistadas, a excepcin de tres,
no conocen qu es el INAMU.
Existe todava un vaco en el
cmo se ejecuta o aborda el tema
de violencia, ya que las mujeres
enuncian en sus percepciones que
la violencia psicolgica no se puede demostrar.
Asimismo, algunas entrevistas revelan que, la abstencin de ejecutar
este derecho se encuentra ligado a
la condicin migratoria en la que se
encuentra la persona migrante. Lo
anterior es algo de vital importancia ya que permite dar respuesta a la
pregunta central del presente estudio. Por lo tanto, la percepcin de
las mujeres nicaragenses sobre si
su condicin de indocumentacin
las inhibe de su derecho de acceso
a la justicia es positiva.
Otro nuevo obstculo encontrado es su nacionalidad, que muchas veces las inhibe de acceder
a la justicia.
Aproximadamente la mitad de
las mujeres entrevistadas expresan su miedo a denunciar ya que
no tienen papeles, pero la principal causa que se observa es la
23

percepcin de que ejercer su derecho de acceso a la justicia no

les traer ningn beneficio, ya
que las autoridades encargadas
no realizarn acciones realmente
significativas.
Se demuestra que el principio
de igualdad y no discriminacin
tipificado en la Constitucin de
Costa Rica no se ejecuta de la
mejor manera. Ejemplo de ello
es lo manifestado por las mujeres cuando comentan sus visitas
al EBAIS de La Carpio, o el testimonio de la madre a que no le
aceptan a su hijo en la escuela por
ser nicaragense.
Se dan experiencias positivas del
ejercicio del derecho de acceso a la justicia. No obstante, se
denota tambin, que an existen
obstculos y que por lo tanto el
Estado no se encuentra totalmente listo para que las personas
migrantes accedan a la justicia
por ellas mismas.
A pesar de que la tesis fundamental de la nueva Ley de Migracin
y Extranjera se trata sobre la integracin social de la poblacin
nacional, refugiada y migrante, la
percepcin que tienen las mujeres
entrevistadas es muy diferente.
Esto debido a que la poltica migratoria costarricense ha estado
centrada en un tema de control
migratorio y seguridad, pero no
en la generacin de acciones tendientes a integrar a estas personas
de una manera adecuada en la sociedad costarricense.
Un mtodo de mantener la exclusin es limitando el acceso a la justicia. Esto ya que hay que recordar
Recordemos que el acceso a la justicia permite la defensa de los derechos humanos, y por consiguiente,
su limitacin inhibe su ejercicio.
Bibliografia
Acua, G. (2004). Migracin y ciudad: reflexiones en torno a las narrativas e imgenes de
los migrantes nicaragenses sobre algunos
espacios pblicos del centro de la ciudad de
San Jos, Costa Rica. Revista Centroamericana de Ciencias Sociales. Vol. 1 (2).
Acua, G. (2008). 1era Encuesta Nacional de
Juventud, Costa Rica 2008: principales resultados. San Jos: Consejo Nacional de Poltica
Pblica de la Persona Joven.
Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2000).
Acceso a la Justicia y Equidad. Estudio de siete
pases de Amrica Latina. Editorama S.A.
CEDAW. (2008). Recomendacin General N. 26
sobre las trabajadoras migratorias. Consultado el 20 de diciembre de 2010 en http://
www2.ohchr.org/english/bodies/cedaw/
docs/GR_26_on_women_migrant_workers_sp.pdf
Chacn, G. (2006). Reflexiones acerca de la
migracin en Amrica Latina. Temas de
Nuestra Amrica, nmero 44, 57-69. Heredia: UNA.
De Cicco, G. (2009). CEDAW: Recomendacin General sobre trabajadoras migrantes.
Recuperado el 20 de diciembre de 2010.
http://www.awid.org/esl/Temas-y-Analisis/
Library/CEDAW-Recomendacion-General-sobre-trabajadoras-migrantes
Declaracin Universal de Derechos Humanos.

Aprobada el 10 de diciembre de 1948.
Greenwood, M. y Ruiz, R. (1995). Migrantes
irregulares, estrategias de sobrevivencia y
derechos humanos: un estudio de casos. San
Jos: Universidad de Costa Rica.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. (2008). Proteccin Internacional de los
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Sistema Universal y Sistema Interamericano.
San Jos: IIDH.
Instituto Nacional de Estadstica y Censos.
(2007). Encuesta de hogares de propsitos
mltiples. San Jos, Costa Rica.
La Boletina. (2003). De la huerta a Costa Rica:
mujeres del campo que emigran. La Boletina,
nmero 54.
Lora, R. (2002). De Nicaragua a Costa Rica y
a Nicaragua. La ruta crtica de las mujeres
migrantes nicaragenses: una mirada desde la
zona norte fronteriza. ALFORJA.
Poder Judicial. (S.f.). Acceso a la justicia de
las poblaciones en condicin de vulnerabilidad. Consultado el 27 de junio de 2010
en http://www.poder-judicial.go.cr/salaprimera/Rendici%C3%B3n%20de%20
cuentas%20Mag%20Le%C3%B3n%20
y%20Mag%20Sol%C3%ADs/30-03
2009%20Anabelle/informacion/Anexos/
ANEXO%2011%20poblaciones%20
Brasilia/Cuadros%20resumen%20de%20
todo.pdf
Programa Estado de la Nacin. (2008). Estado
de la Regin en desarrollo humano sostenible.
San Jos, Costa Rica: CONARE. Consultado el 05 de julio de 2010. Disponible en:
www.estadonacion.or.cr/estadoregion2008/
regional2008/paginas/indice.html

23
205
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. (2005). Manual de polticas pblicas
para el acceso a la justicia. Buenos Aires:
Ediciones del Instituto Talcahuano.
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. (2009). Informe sobre Desarrollo
Humano. Superando barreras: Movilidad y

desarrollo humano. Mxico: Mundi-Prensa.
UNFPA. (2006). Informe del Estado de la Poblacin Mundial. Fondo de Poblacin de las
Naciones Unidas.
206
23

Democracia y pases
rabes: un anlisis
exploratorio sobre la
regin
Luis Melin Rodrguez*
Resumen
La poltica rabe ha sido la gran olvidada dentro de la Ciencia Poltica espaola, cuestin que
resulta paradjica debido a los lazos culturales e histricos que nos unen desde un pasado muy
remoto. Este trabajo pretende explorar esta regin desde la Ciencia Poltica centrndose en el
estudio sobre desarrollo democrtico en la regin, con el objetivo de analizar que factores influyen
en la diferencias democrticas en el rea de estudio, a la vez que busca testar algunas de las teoras
clsicas sobre democracia, y ver si se ajustan o no a regiones fuera del Occidente donde se gestaron.
Este estudio busca servir como un primer paso a la apertura de una nueva regin de estudio de gran
inters en la actualidad.
Palabras clave: democracia, pases rabes, desarrollo democrtico, culturalismo, economicismo,
teoras de la democracia, fuzzy-sets.
Abstract
Arab politics has been overlooked in Spanish Political Science, a very paradoxical issue because of the
cultural and historical links that bind us from a very distant past. This project seeks to explore this region
from a political science point of view, focusing on the study of democratic development in the region by
a comparative and qualitative methodology, in order to analyze which factors influence in the differences
democratic levels in the area of study, trying to test some of the traditional theories about democracy, and see
whether they fit or not to regions outside West. This study seeks to serve a first step for future research
in an area with a great importance nowadays.
Keywords: democracy, arab countries, democratic development, culturalism, economicism, democracy
theories, fuzzy-sets.
Politlogo espaol, Mster en Ciencia Poltica y candidato a doctor por la Universidad de Salamanca. Investigador
y becario FPU del Ministerio de Educacin de Espaa en la Universidad de Salamanca.

23
207
Luis Melin Rodrguez
Introduccin
Los sistemas polticos rabes han sido
uno de los grandes olvidados en la
Ciencia Poltica espaola a lo largo de
los aos; todo esto resulta muy paradjico debido a la cercana tanto fsica
como cultural y a los diferentes lazos
y vnculos histricos existentes. En
un momento como el actual, donde el
estudio de la democracia provoca un
gran inters tanto entre los acadmicos de la Ciencia Poltica como entre
los especialistas de otras disciplinas,
y donde el mundo rabe1 ha ido captando la atencin de los medios de comunicacin, resulta extremadamente
contradictorio el escaso inters y la
poca atencin que se ha prestado dentro de esta ciencia a dicha regin.
Es en este marco de desconocimiento se
sita el presente artculo, mediante el
cual se pretende profundizar y ampliar la
informacin sobre los regmenes polticos del mundo rabe. As, este trabajo de
investigacin comparada busca ahondar
en la temtica democrtica en dichos
pases, y ms especficamente, en qu
factores inciden en la aparicin y desarrollo de la misma, especialmente en los
procesos de liberalizacin.
sistemas polticos rabes2 a partir de una

cesta de condiciones que han sido tratadas en la literatura como determinantes
en el surgimientos y desarrollo democrtico, e incluyendo, adems, variables
que han tenido una especial influencia
en el rea objeto de estudio como son
los clivajes tnicos y religiosos. En sntesis, se busca testar mediante anlisis
configurativo ciertas teoras y premisas
en contextos no analizados, lo cual nos
permitir crear hiptesis que supongan
un primer paso hacia otros anlisis.
La relevancia de esta investigacin se
centra en primer lugar en la necesidad
de incrementar la informacin existente
sobre los pases rabes desde aproximaciones politolgicas. Dicha informacin
sentara por tanto las bases para futuras
investigaciones. Por otra parte, y con
respecto a su contribucin terica, los
resultados de esta investigacin supondran un aporte significativo a las teoras
existentes sobre democracia, democratizacin y la extensin o aplicabilidad
de este modelo de sistema poltico a
regiones con caractersticas culturales,
religiosas y geoestratgicas que les hacen
especialmente diferentes respecto a los
estudios realizados con anterioridad.
Precisamnete, el objetivo principal de la

presente investigacin es dar respuesta
a qu factores o variables nos ayudan a
explicar las diferencias en los niveles de
liberalizacin y democratizacin de los
Finalmente, y en un mbito ms emprico o aplicado, el anlisis de los datos e informacin obtenida, as como el estudio
de posibles conjuntos causales que se obtengan de la explotacin de los datos, podran suponer un gran avance en el conocimiento y comprensin de la situacin
1 Para una definicin de lo que se entiende como

mundo rabe consultar la seccin: Quines forman
el mundo rabe?
2 La conceptualizacin de la variable independiente

ser explicada con mayor detenimiento en el apartado metodolgico.
208
23

Democracia y pases rabes: un anlisis exploratorio sobre la regin
poltico-social actual de los pases rabes,

ya que en caso de una relacin positiva
entre ambos conceptos, podran disearse polticas que mejoren o impulsen un
desarrollo democrtico. Para ello se utiliz una metodologa cualitativa comparada de anlisis de conjuntos difusos, la
cual permite establecer combinaciones
causales de suficiencia y necesidad.
Democracia, condicionantes y
mundo rabe
Los regmenes polticos han sido prolongadamente estudiados dentro de la Ciencia Poltica, y dentro de la misma, la democracia ha jugado un papel primordial.
No obstante, los ltimos estudios tienden a superar la tendencia a dicotomizar
entre democracia y no democracia (Sartori,
2007: 67), desarrollndose as lo que se
ha denominado democracia con adjetivos o subtipos de rgimen poltico (Collier y Levitsky 1996; Mller, 2008). No
obstante, el presente trabajo optar por
una visin gradualista que entiende la
organizacin tipolgica de los regmenes
dentro de un continuum donde la definicin de los polos sigue suponiendo un
problema conceptual en la actualidad.
Esta perspectiva tambin conlleva ciertos problemas debido a la carga normativa, y al establecimiento de umbrales,
surgiendo preguntas como: dnde se
sita la democracia liberal? La participativa? Los regmenes hbridos?
Aun y con todos estos nuevos conceptos
surgidos en la Ciencia Poltica, seguimos
encontrndonos ante el problema de la
ausencia de un ndice que mida la situacin de un rgimen poltico dentro de un
continuum que abarca desde regmenes

no democrticos hasta democracias plenas; donde los procesos de liberalizacin
y democratizacin en relacin a otros
pases toman un papel fundamental. El
estudio del desarrollo democrtico se
fundamenta en las nuevas teoras presentadas por acadmicos como Morlino
(2009), que sealan un tipo de rgimen
intermedio en el continuum democracia/
no democracia denominado hbridos.
Estos regmenes se definen como aquellos regmenes que han adquirido alguna
de las instituciones y procedimientos
caractersticos de la democracia, pero
no otros, y al mismo tiempo conservan
algunos rasgos tradicionales o autoritarios (Morlino, 2009: 11). Esta conceptualizacin nos ayuda a situar esta serie
de regmenes en un estado intermedio,
pero no nico; es decir, esta investigacin no busca realizar una tipologa de
los distintos regmenes rabes, sino localizarlos en el continuum descrito, para
posteriormente analizar qu condiciones
inciden en las diferentes localizaciones.
Otro de los aspectos claves de esta investigacin es la relacin existente entre Mundo rabe y democracia, es decir,
Qu factores condicionan la aparicin
de la democracia en el mundo rabe? La
literatura en general sobre poltica en el
mundo rabe es bastante reducida y aun
ms si atendemos a la producida desde la
academia espaola. Incluso hay algunos
libros y autores que han investigado desde la Ciencia Poltica los aspectos polticos culturales de la regin, entre los que
destacan John Espsito, Nazih Ayubi,
Fred Halliday, Bernab Lpez y Gemma
Martn Muoz entre otros. Existen dos

23
209
Luis Melin Rodrguez
grupos de teoras principales en relacin a la posibilidad de democracia en

el mundo rabe dentro de los arabistas3.
Por una parte, encontramos aquellos
autores como Bernard Lewis o Robert
Spencer que consideran imposible el
surgimiento de la democracia debido a
variables culturales endgenas de la regin, principalmente hacen referencia a
la prevalencia del Islam. Dentro de esta
perspectiva tambin se sitan grupos ultraconservadores musulmanes y figuras
como el rey Fahd de Arabia Saudita que
consideran que el Islam tiene sus propias
instituciones y mecanismos polticos
donde la democracia no tiene cabida
(Espsito, 1996: 211).
Por otra parte, se sitan la mayora de
acadmicos y defienden la posibilidad
democrtica en la regin, aunque sealan que primero deben superarse una
serie de obstculos socioeconmicos
(Nar, 2008) y realizar una adaptacin
o reencuadre de sus recursos polticos
tradicionales al concepto de democracia (Enayad, 2001). La cultura islmica
de los pases rabes ofrece diversos instrumentos que conectan los sistemas
polticos tradicionales con el concepto
de democracia. Entre estos mecanismos
encontramos la Ash-Shura u obligacin
de consulta por parte de los gobernantes, la ijma o consenso y el maslaha o
defensa del inters pblico. Todos estos
mecanismos podran utilizarse como sostn de formas de gobierno que cumplan
los requisitos mnimos democrticos
(Nar, 2008), aunque hay que tomar en
3
Para una descripcin ms amplia de las dos posturas

en relacin a la naturaleza (no) democrtica en
el mundo rabe ver el exhaustivo anlisis de Fish
(2009: 4-37).
210
23
consideracin tambin qu faccin e interpretacin del Islam es la predominante. Otros aspectos sealados que deben
tenerse en cuenta a la hora de estudiar
la democracia en la regin son las variables sealadas en la literatura general
sobre democracia como clivajes sociales,
capital social, desigualdad social y variables sociohistricas, como el tipo de colonizacin sufrida o el tipo de relaciones
internacionales que mantienen.
Asimismo, y en relacin a los condicionantes estructurales que afectan al desarrollo democrtico, la literatura clsica
seala una serie de teoras a tener en
cuenta. En primer lugar la teora de la
modernizacin, cuyo principal exponente fue Lipset, establece que el surgimiento de la democracia est ligado a la existencia de un proceso de modernizacin
social y econmico previo. Esto sera as
ya que las sociedades modernas son ms
individualistas, universales y seculares,
lo que favorecera el desarrollo democrtico. Otras teoras ligan la democracia
a las visiones de clase y poder de corte
marxista por las que la democracia es
fruto de la expansin de la burguesa y
el capitalismo. Igualmente, Rueschmeyer, Huber y Stephens (1992) declaran
que el capitalismo afecta al equilibrio de
poderes al debilitar a los grandes terratenientes y fortalecer al proletariado lo que
favorece al desarrollo democrtico. Dentro de este conjunto de teoras socioeconmicas tambin debemos incluir la visin de eleccin racional de Boix (2003)
para el cual, la variable fundamental es
la distribucin de la riqueza. Postula que
en aquellos pases ms desiguales la clase ms poderosa rechazar la democracia

por la distribucin del poder y de la renta

que conlleva, e incluye la variable movilidad de las rentas lo que supone que
aquellos pases donde la riqueza es de
naturaleza mvil, la redistribucin es
menos traumtica, y por lo tanto la democracia tendr un mayor nmero de
oportunidades para surgir y establecerse.
Tambin, debemos sealar otro grupo
de autores de corte ms culturalista que
han incluido una serie de nuevas variables culturales en la teora democrtica.
Entre estas nuevas variables debemos
destacar la existencia de clivajes sociales
sealada por Lipset y Rokkan (2007), y
el concepto de capital social trabajado
por Putnam en su obra Making Democracy Work. El capital social refleja las redes
sociales y la confianza interpersonal de
la que goza una sociedad, y que segn el
estudio de Putnam, condiciona las diferencias en el rendimiento democrtico
entre regiones puesto que la existencia
de un mayor capital social disminuye los
costes de transaccin mejorando la comunicacin y el control de los gobernantes. Aunque esta variable es considerada
muy importante, la limitada existencia
de datos hace que tenga que ser excluida del anlisis, ya que solo se dispone de
los datos para pases con mayor nivel de
democracia, lo cual supondra un fuerte
sesgo de seleccin en el anlisis.
Otros autores clsicos del culturalismo
son Diamond (1999) que dota de un papel principal a la cultura poltica y la sociedad civil en la aparicin de la democracia; y dentro del estudio del mundo
rabe Pratt (2007) presta una especial
atencin a la sociedad civil, negando
las teoras economicistas. Finalmente,

Inglehart (2002) ha propuesto una teora que conecta la existencia de valores
postmaterialistas con los niveles de democracia. As, seala que la democracia
necesita de un sustento cultural basado
en la defensa de valores democrticos,
los cuales se ven favorecidos en aquellas
sociedades que han adoptado valores
postmaterialistas. En relacin a la cultura poltica en los pases musulmanes
y democracia, Inglehart y Norris (2002)
tras un anlisis del World Values Survey
y el European Values Survey concluyen
negando la tesis de Huntington sobre el
choque de civilizaciones y la imposibilidad democrtica en los pases rabes,
ya que como sealan los autores las diferencias en cultura poltica en la actualidad son mnimas, incluso en relacin al
papel que juega la religin y el Estado.
Desde el internacionalismo tambin se
han propuesto una serie de teoras basadas
en la importancia de factores externos en
el desarrollo de la democracia. Este conjunto de teoras hacen nfasis en el papel
que desempea la comunidad internacional y las relaciones internacionales en la
poltica domstica. Asimismo, una de las
teoras con mayor repercusin ha sido la
teora de la dependencia basada a partir
del estudio de Amrica Latina durante
la dcada de 1960 de mano de Cardoso
y Faletto (1969) o las premisas cepalinas.
Otros aspectos relevantes seran el valor
geoestratgico del pas o la regin y el
impacto de ello en la poltica de presin
de la Comunidad Internacional, y aspectos como los modelos de colonizacin y
descolonizacin que tuvieron lugar en los
diferentes estados.

23
211
Luis Melin Rodrguez
Mtodo comparado en el estudio del

mundo rabe
Como ya se ha sealado anteriormente,
la temtica a tratar en la investigacin
es la democracia y su desarrollo. El objetivo principal del estudio es dar respuesta a qu factores son relevantes a
la hora de explicar las diferencias en el
desarrollo democrtico o procesos de liberalizacin en el mundo rabe, a partir
de las consideraciones y corrientes tericas previas. Esta investigacin tiene un
carcter exploratorio debido a la escasa
atencin que se le ha prestado a la zona
en esta materia y a la carencia de datos
existentes sobre la misma. Y, aunque, se
partir de las teoras sobre democracia
existente, el estudio tambin tiene cierto carcter inductivo ya que debido a su
naturaleza exploratoria tambin busca
crear hiptesis a partir de la realidad de
los casos que puedan ser testadas en el
futuro cuando exista una mayor cantidad de datos mediante anlisis cualitativo en profundidad de los casos.
La justificacin de la eleccin de la
comparacin viene dada, y siguiendo el
argumento de Sartori (1994: 29-33), ya
que el mtodo comparativo nos permite
controlar aquellos factores que no nos
parecen tan relevantes, para as encontrar qu diferencias o similitudes hay entre las unidades de anlisis; a la vez que
la comparacin explcita nos puede ayudar a evitar errores como el parroquialismo. Dentro del anlisis comparativo se
ha utilizado la subestrategia del anlisis
cross-national, hemos elegido este tipo
de mtodo cuya unidad de anlisis es
el pas, debido a que como seala Jordi
212
23
Cas (1997: 84) No existe otra manera

de certificar que una supuesta regularidad socio-estructural no es tan slo una
particularidad de un pas producida por
un grupo limitado de circunstancias histricas, culturales o polticas.
La estrategia que se ha usado para la investigacin es la de casos ms similares
o de las diferencias, esto se debe a que
se busca encontrar las diferencias en los
condicionantes y ver cmo covaran los
conjuntos en relacin a la dependiente.
Al tratarse de un estudio de rea el
cual ya asegura en cierta medida la similitud entre los casos con un nmero
relativamente reducido de pases, no se
hace necesaria la seleccin de una muestra. Para la investigacin se han controlado tres variables o condicionantes
comunes a todo el universo de casos: la
existencia de una mayora musulmana
estatal, la existencia de un pasado colonial y la cultura araboislmica. Esta ltima variable no hace referencia directa a
la cultura poltica, ya que mientras que
por cultura araboislmica se entiende la
existencia de cdigos de conducta e interaccin mnimos compartidos y aceptados por todos los pases; la cultura poltica hace referencia a las orientaciones
que tienen los ciudadanos, de forma colectiva, hacia las instituciones y actores
polticos, y donde esta ltima s difiere
entre pases como demuestran diversos
estudios (Fattah, 2006).
El anlisis de los datos fue realizado mediante un anlisis cualitativo de conjunto mediante fuzzy-sets en doce pases
de la regin. El uso de este instrumento
se debe a que nos permite analizar la

relacin entre variables cualitativas en

un entorno de N pequea, y supone un
fuerte instrumento a la hora de identificar condiciones necesarias y suficientes, y
relaciones causales (Prez, 2007)4.
Desarrollo democrtico?
Como se ha dicho, este concepto busca
reflejar la situacin de los regmenes polticos rabes en el continuo democracia/
no democracia. Resultara interesante
crear un nuevo ndice que mida esta variable y que se ajuste a la realidad de los
pases rabes. No obstante, esto resulta
extremadamente complicado como ya
se ha plasmado en el marco terico, por
lo que debido a las limitaciones temporales y espaciales de la investigacin se
ha optado por tomar como indicador del
nivel de democratizacin el ndice elaborado por The Economist anualmente.
Estos ndices tal y como sealan Munck
y Verkuilen (2002), presentan grandes
deficiencias, ya que la construccin de
los mismos no es siempre la ms correcta.
El ndice de la Economist Intelligence
Unit incluye cinco indicadores, a saber: pluralismo y procesos electorales,
funcionamiento del gobierno, participacin poltica, cultura poltica y
libertades civiles; lo que supone la inclusin de dimensiones ms all de la
puramente procedimental. Todo ello,
llev a que fuera tomado como el indicador idneo, vistas las limitaciones
4 Para el anlisis de los datos mediante la tcnica
de anlisis cualitativa de fuzzy-sets se utiliz el
programa informtico fs/QCA 2.0 desarrollado por
Charles Ragin y disponible de forma gratuita en la
pgina web de la Universidad de Arizona en http://
www.u.arizona.edu/~cragin/fsQCA/software.shtml
para crear uno nuevo, para la realizacin de la investigacin. No obstante,

en el anlisis, la cultura poltica se sacar de la elaboracin del ndice ya que
se considera una variable explicativa;
y por consiguiente, su inclusin conllevara un problema de endogeneidad.
A su vez, la escala del ndice tiene una
amplitud de 10 unidades, aunque para
la investigacin ha sido calibrada a partir de un proceso de delimitacin terica de pertenencia al conjunto.
Esto resulta especialmente importante
para el proceso de calibracin ya que se
hace necesario justificar tericamente la
presencia de qu indicadores y en qu
grado suponen un nivel u otro de pertenencia de un rgimen al conjunto de inters dependiente. La calibracin es un
proceso esencial en el anlisis con fuzzysets debido a la lgica subyacente del
anlisis de conjuntos (Ragin, 2008: Cap.
4 y 5). Este proceso establece el grado
de pertenencia a un conjunto a partir
de un anlisis cualitativo de los casos en
funcin, a bases tericas y conocimiento emprico de los mismos. Para ello hay
que conceptualizar la existencia y grado
de qu indicadores son necesarios para
una total pertenencia al mismo valor
1 de membresa, o a partir de la existencia de cules indicadores se est en
un nivel o en otro dentro del conjunto,
partiendo de diferentes umbrales. El modelo de calibracin utilizada para la presente investigacin ha sido una calibracin directa a partir de lo obtenido en
el ndice. Su proceso, umbrales y valores
finales estn tratados especficamente en
la siguiente seccin.

23
213
Luis Melin Rodrguez
A su vez, la exclusin de la dimensin

de cultura poltica hace necesario una
nueva agregacin de los puntajes de los
indicadores; la cual se realiza mediante
la media aritmtica del resto de puntuacin de los indicadores. Con todo ello,
volver a sealar que el uso de estos ndices no resulta ptimo (Munck y Verkuilen, 2002), sera muy beneficioso si en un
futuro se realizara una nueva conceptualizacin que tenga en cuenta las peculiaridad del mundo rabe, a partir de la cual
se pueda crear un ndice ms completo.
Condiciones causales
Por otra parte las condiciones causales
que vamos a investigar las podemos dividir en dos grupos: socioeconmicas y culturales. Estas condiciones, al igual que el
conjunto dependiente, tambin han sido
calibradas aunque muchas de ellas de una
forma ms sencilla, puesto que al ser datos cuantitativos es ms sencillo establecer los thresholds de pertenencia.
Condiciones socioeconmicas
Desigualdad
Medida con el indicador ndice de Gini
con un nivel de medicin de intervalo
entre cero y uno; donde el 1 refleja una
total desigualdad. Esta variable se basa
en la teora de Carles Boix (2003) sobre
la relacin entre desarrollo democrtico y desigualdad. La fuente utilizada es
la base de datos del PNUD y la Global
Peace Index del Institute for Economics
and Peace. El aumento en esta variable,
al contrario del resto, supone un empeoramiento para la democracia cuando ms se acerca a uno, por lo que la
214
23
interpretacin del anlisis debe hacerse

de forma inversa al resto de variables.
Modernizacin
Esta variable se justifica en la teora de
la modernizacin de Luebbert (1997),
planteada inicialmente por Lipset, sobre
la relacin causal directa entre modernizacin y desarrollo de la democracia; y
est ntimamente ligada a la teora marxista de desarrollo de las clases medias
y democracia. Esto es as ya que la modernizacin del pas supone la aparicin
y avance de una clase media poderosa,
la cual estara en una mejor situacin
para exigir un reparto del poder. Tambin est firmemente influenciada por
la premisa de Moore sobre la necesidad
de una burguesa fuerte para la aparicin
de la democracia. Debido a la inexistencia de datos que nos permitan observar
directamente la existencia y extensin
de una clase media fuerte o del nivel de
modernizacin del pas, se utilizarn dos
indicadores proxies o equivalentes funcionales que nos ayuden a realizar una
observacin indirecta; y que posteriormente sern agregados. Estos dos indicadores son el porcentaje de poblacin
urbana y el porcentaje de exportaciones de productos del sector secundario
y terciario; ya que a su vez supone una
consecuencia observable de los niveles
de empleo en cada sector productivo.
La fuente utilizada para ello ha sido, al
igual que para los datos sobre el ndice
de Gini, la Human Development Report
del PNUD.
Desarrollo
Para ello utilizaremos el ndice de Desarrollo Humano convertido a una escala

entre cero y uno, ya que ofrece una inmediata disponibilidad de los datos e
incluye tres variables, dos de las cuales
se han considerado fundamentales en la
literatura clsica sobre procesos de democratizacin (Lipset, 2007: 130-150) como
la alfabetizacin y el PIB per cpita.
Condiciones culturales
Cultura poltica democrtica
Esta variable se justifica en las teoras culturalistas del desarrollo de la democracia
que se sealaron en el marco terico, y
donde Almond y Verba (1965) ocupan
un lugar en su desarrollo como los primeros autores que realizaron un estudio en
profundidad sobre la misma. Esta variable
describe el conocimiento y las valoraciones que realizan los ciudadanos frente a
diversos actores e instituciones polticas.
El indicador tomado es el extrado desde
el ndice creado por la Economist Intelligence Unit ya que evala diferentes aspectos de la cultura poltica que resultan interesantes5. Los valores que tomar para
su posterior anlisis se encontrarn entre
cero y uno; siendo el uno una cultura poltica totalmente democrtica, y cero una
cultura poltica antidemocrtica.
fragmentacin tnica y los modelos de

crecimiento y de diseo de polticas pblicas, lo cual influira en el desarrollo
democrtico; y la que ha sido apoyada
por otros analistas (Reynal-Querol y
Montalvo, 2002). Otros autores han
formulado el impacto del clivaje tnico a partir de la divisin causada por
el mismo, que perjudica la adopcin de
decisiones y el consenso (Fish, 2002: 8;
Dahl, 1971: 105-123; Schneider, 2009).
No obstante, en este trabajo no se entender que la heterogeneidad es per se
un impedimento a la democracia, sino
que exige diseos institucionales ms
complejos e inclusivos. Para la medicin
de sta se tomar el ndice creado por
Fearon (2003). Este ndice toma medidas en diferentes momentos temporales, pero debido a la naturaleza estable
y estructural de este clivaje no supone
un problema para la investigacin. La
seleccin de este ndice se debe a que
incluye divisiones tnicas, lingsticas y
religiosas en un solo valor6.
Quines forman el Mundo rabe?
Fragmentacin tnica
La fragmentacin tnica es una variable que ha sido tratada principalmente
para pases fuera de Europa en relacin
a su influencia sobre la posibilidad de
democracia. Easterly y Levine (1997)
en su artculo La tragedia del crecimiento en frica establece relacin entre la
Como ya se ha dicho anteriormente la

regin objeto de estudio es el rea de los
pases rabes, entendido como el norte
de frica (Mauritania, Marrueco, Argelia, Tnez, Libia, Egipto y Sudn) y
Oriente prximo (Arabia Saudita, Bahrein, Emiratos rabes Unidos, Irak,
Jordania, Kuwait, Lbano, Omn, Qatar,
Siria, Yemen, Djibouti, Islas Comores y
Palestina). La seleccin de dicha regin
proviene a partir de la relevancia terica
Para ms informacin sobre qu elementos incluye

y cmo se construye el indicador de Cultura Poltica Democrtica vase el Informe: The Economist
Intelligence Units Index of Democracy 2008.
Para una discusin en profundidad sobre la idoneidad

de cada ndice, modelo de construccin y sobre el
concepto de etnicidad ver Fearon (2003), Alesina
et. Al (2003), Reynal-Querol y Montalvo (2002).

23
215
Luis Melin Rodrguez
y emprica que pueden aportar los datos,

ya que sirve para testar las teoras clsicas
fuera del rea a partir del que fueron elaboradas, y a su vez nos ayuda a ampliar el
conocimiento emprico de la regin.
No existe un consenso sobre qu pases se
incluyen dentro del concepto de mundo
rabe o Middle-East (Smith, 2006), y por
ello, la presente investigacin justifica su
conceptualizacin del universo de estudio tomando como base la membresa a
la Liga de los Pases rabes formada por
veintids estados, exceptuando el caso
somal, sudans y mauritano, ya que se
considera que son mayores las diferencias
que las similitudes con el resto de los casos; lo cual es un elemento indispensable
en la estrategia de casos ms similares.
Asimismo, sealar que el elemento principal para la categorizacin como rabe
es mayoritariamente lingstico mayora raboparlante , con inclusin de aspectos culturales, con la exclusin de los
casos sealados, dejando fuera consideraciones puramente religiosas.
Debido al carcter exploratorio de esta
investigacin, la disponibilidad de datos
ha sido uno de los mayores condicionantes a la hora de seleccionar los casos. Esto
ha hecho que la muestra est formada
por los doce pases sobre los que existan
datos para todas las variables, a saber:
Jordania, Palestina, Marruecos, Argelia,
Egipto, Lbano, Kuwait, Yemen, Tnez,
Siria, Libia y Arabia Saudita. Se puede
afirmar que supone una muestra representativa de la regin ya que a parte de
abarcar a ms de la mitad de los casos
216
23
que forman el universo de estudio, en

ella se encuentran pases representantes
de todas las reas que la conforman con
sus caractersticas regionales, de todos
los tipos de regmenes y todos aquellos
pases con mayor relevancia internacional. Todo ello hace que el estudio posea
una amplia validez externa.
Se debe sealar que el universo de generalizacin temporal de la investigacin
ser para los regmenes rabes para el
periodo del 2008 hasta la actualidad ya
que no se dispone de datos previos para
muchos de los indicadores de las variables independientes, con lo que la investigacin es de carcter sincrnico, muy
cercano a ser una fotografa de la realidad actual; por lo tanto, no podemos
generalizar al pasado inmediato.
Anlisis de datos y resultados

A.
Recoleccin y sistematizacin de datos
En primer lugar, se presenta una tabla

que recoge y sistematiza los datos obtenidos de cada variable y caso, tras lo
cual se realiza una breve exposicin que
explicita y nos ayuda a comprender la
realidad general de la regin, y el significado de estos datos a partir del estudio
que se ha realizado sobre cada caso.
As, la Tabla N.1, recoge los datos encontrados en los distintos pases. Estos
se presentan en una escala dentro del
intervalo de cero a uno, aunque sin calibrar al interior de la muestra.

Tabla N. 1
Sistematizacin de datos
V. Dependiente
Pas
Condiciones
D. Democratico
Gini
Modernizacin
IDH
Jordania
0,37
0,39
0,80
0,77
CUL. POL FRAG. ENT.

0,5
0,51
Palestina
0,57
0,64
0,37
0,73
0,63
0,14
Marruecos
0,34
0,39
0,62
0,64
0,56
0,47
Argelia
0,27
0,35
0,33
0,73
0,56
0,32
Egipto
0,36
0,34
0,47
0,71
0,5
0,16
Lbano
0,58
0,45
0,80
0,77
0,5
0,78
Kuwait
0,29
0,3
0,53
0,89
0,5
0,71
Yemen
0,24
0,33
0,34
0,51
0,5
0,08
Tnez
0,23
0,39
0,72
0,77
0,56
0,04
Siria
0,13
0,42
0,32
0,73
0,56
0,58
Libia
0,13
0,36
0,43
0,82
0,5
0,15
Arabia Saudita
0,14
0,32
0,46
0,81
0,37
0,55
Fuente: elaboracin propia.
A partir del anlisis preliminar de la Tabla N. 1 podemos extraer una serie de

conclusiones o valoraciones generales
de la regin. As, se puede observar que
slo dos pases del universo, Palestina
y Lbano ambos pertenecientes a la
regin del Levante rabe , presentan
un valor superior al 0,5 en el ndice de
desarrollo democrtico, tras los cuales
encontramos un grupo de pases intermedios entre el 0,2 y el 0,37 que forman
el grueso del universo, y finalmente tres
pases por debajo del 0,2 formados por
las dictaduras de Libia, Siria y Arabia
Saudita. Todos ellos muestran muy bajos
niveles generales de desarrollo democrtico en la regin, al menos desde el punto
de vista del ndice de la Economist Intelligence Unit, aunque con una variabilidad considerable de ms de 0,43 puntos.
Puede resultar muy interesante el alto
nivel relativo de desarrollo democrtico
de la Autoridad Palestina, sin embargo,
no se debe olvidar que la regin a nivel

procedimental y de libertades sociales y
civiles ha mostrado siempre un alto nivel de desarrollo, las elecciones han sido
catalogadas como libres y competitivas
por observadores internacionales de diversos organismos internacionales como
Naciones Unidas y la Unin Europea, a
pesar de la imagen mostrada por los medios de comunicacin. En este aspecto
es importante resaltar, los informes positivos emitidos por estos organismos en
las ltimas elecciones generales celebradas en el 2008 y donde Hams obtuvo la
mayora de escaos, y en las que, sin embargo, la presin internacional, debido
a la negativa valoracin de Hams, hizo
insostenible la creacin y mantenimiento del gobierno por parte de este partido
poltico. Por otra parte, el caso libans
tambin presenta aspectos importantes,
ya que se trata de un pas que ha sufrido diversos conflictos armados, tanto de

23
217
Luis Melin Rodrguez
carcter interno como externo, pero a

pesar de los cuales siempre ha mantenido algunos niveles de libertades muy altos, y una secuencia de elecciones libres
y competitivas.
En el polo contrario encontramos los
casos de Libia, Siria y Arabia Saudita.
En primer lugar, Libia supone un caso de
dictadura de naturaleza sultanista (Linz
y Stepan, 1996) desde el golpe de estado
llevado a cabo por el Coronel Gaddafi,
el 1 de septiembre de 1969. Al igual que
Libia, Siria representa otra dictadura
socialista en la regin, pero que se podra calificar de repblica hereditaria (lvarez-Ossorio, 2009) desde la toma del
poder en 1963 del Partido Baaz y de la
familia Al-Assad que se mantiene en el
poder hasta la actualidad. Finalmente, el
caso de Arabia Saudita es especialmente particular ya que supone uno de los
pocos estados mundiales, junto a Ciudad del Vaticano, Myanmar y Brunei,
que no se declaran democrticos de iure.
As, el pas se declara como Monarqua
Absoluta Teocrtica, y est bajo el poder
de la familia Al-Saud desde 1932.
En relacin con las condiciones se observa que la modernizacin presenta
bastante variabilidad. Apriorsticamente, podra esperarse que fueran aquellos
pases que basan su economa en el petrleo los que muestren mayores niveles
de modernizacin, no obstante, esto no
es as, sino que son Jordania y Lbano
los ms modernizados. Esto podra ser
as debido a que son pases con escaso
territorio agrcola, y en el caso de Jordania con una gran actividad turstica.
En cambio, se observa un mayor nivel
218
23
de desarrollo humano en aquellos pases

que basan su economa en el petrleo
como Libia, Kuwait y Arabia Saud.
La fragmentacin tnica es el condicionante con mayor dispersin en la
muestra. Teniendo pases como Lbano
o Kuwait altamente fragmentados frente a pases como Tnez, Yemen o Libia
con una extremadamente baja fragmentacin tnica. Finalmente, y en relacin
con la cultura poltica se observa una
mnima variabilidad y siempre entorno
al 0,5. Dentro de esta variable observamos que la Autoridad Palestina sobresale con un 0,63 frente al resto de casos.
Como ya se vio al analizar la distribucin
del desarrollo democrtico, Palestina se
ha caracterizado por su confianza en los
procesos de democracia, y la sociedad se
diferencia por su apoyo a las instituciones democrticas (Khader, 2004).
B.
Calibracin de los valores de las condiciones causales y del conjunto de inters
En segundo lugar, y como se seal en

el apartado metodolgico, una vez realizada la obtencin y sistematizacin de
los datos en trminos absolutos se han
calibrado los valores de estas variables.
Esta necesidad de calibracin supone la
superioridad de los fuzzy-sets frente a las
medidas tradicionales (Ragin 2008: 71)7.
Los nuevos valores de las variables una
vez calibrados se ven reflejados en la siguiente tabla.
Para ms informacin sobre las ventajas de la calibracin y cmo hacerlo ver Ragin (2008: Cap.4 y 5).

Tabla N. 2
Calibracin de los valores
Case
Demo
Gini
Modern
IDH
CUL.POL
FRAG.ENT.
CASO
0,7
0,29
0,95
0,88
0,33
0,77
Jordania
0,98
0,94
0,17
0,83
0,85
0,07
Palestina
0,58
0,29
0,77
0,62
0,63
0,71
Marruecos
0,29
0,21
0,12
0,83
0,63
0,41
Argelia
0,66
0,19
0,41
0,79
0,33
0,09
Egipto
0,99
0,44
0,95
0,88
0,33
0,96
Lbano
0,37
0,13
0,57
0,97
0,33
0,94
Kuwait
0,2
0,17
0,13
0,33
0,04
Yemen
0,17
0,29
0,9
0,88
0,63
0,02
Tnez
10
0,03
0,36
0,1
0,83
0,63
0,85
Siria
11
0,03
0,23
0,3
0,93
0,33
0,08
Libia
12
0,04
0,16
0,38
0,93
0,02
0,82
Arabia
Fuente: elaboracion propia a partir de la calibracin realizada de la Tabla N. 1, recalculndose los valores
siendo el mximo 1 y el mnimo 0.
Los umbrales tericos que se han establecido para cada condicin o conjunto,
no hacen referencia a la posibilidad real
de membresa en relacin a todos los
Estados del planeta, sino con la pertenencia terica al conjunto ms democrtico en la actualidad en la regin. As
como ejemplo, un 0,5 en democracia
supone el 95% de pertenencia al grupo
de mayor democracia en el mundo rabe en la actualidad. Estos umbrales han
sido dados a partir de la revisin terico
conceptual de cada condicin para la
regin. Ciertamente posee algn carcter inductivo, pues parto de la realidad

existente en la regin a la hora de establecer los umbrales. No obstante el 0,5
en el ndice que sirve de anclaje asegura una posicin donde se cumplen unos
mnimos empricos, pues supone un posicionamiento intermedio del pas en el
mbito conceptual.
A continuacin se muestra en la tabla
los valores de los diferentes thresholds en
cada condicin:

23
219
Luis Melin Rodrguez
Tabla N. 3
Valores de los thresholds
95%
50%
5%
Democracia
0,5
0,3
0,15
Gini
55
47
33
Modernizacin
80
50
25
IDH
85
60
57
Cultura Poltica
70
53
40
Fragmentacin tnica
75
35
10
Fuente: elaboracin propia.
C.
Anlisis de datos e interpretacin de

resultados
El anlisis de los datos se realiz mediante el programa fs/QCA 2.0.8 As tras el

procesamiento de los datos, la tabla de
verdad resultante establece nueve posibles combinaciones tericas a partir de

los casos; de las cuales 3 que abarcan
cinco casos poseen una consistencia
terica mayor a 0.75. Todo esto se puede
observar en la siguiente tabla:
Tabla N 4
Ventana de resultados del fs/QCA 2.0
GINI MODERN IDH CUL.POL FRAG.ETN NUMBER DEMO
RAW
PRI
CONSIST CONSIST
0,923810 0,774648
0,848341
0,724138
0,781457
0,592593
0,643243
0,095890
0,633027
0,080460
0,632653
0,088607
0,609137
0,094117
0,608000
0,246154
0,531646
0,067227
Fuente: elaboracin propia obtenida por el autor tras el anlisis de los datos (2010).
8 Para conocer los procedimientos a seguir y el funcionamiento del programa, vase el manual de usuario en la
pgina web del programa.
220
23

Grfico N. 1
XY Plot
encontrada
permite
explicar ms del 72%
de la membresa total
al conjunto de inters.
Esta solucin establece
las dos siguientes combinaciones causales que
inciden en el desarrollo
de la democracia en la
regin: ~ gini*modern*idh*frag.etn + gini*~modern*idh*cul.
pol*~frag.etn, donde
el significado de los conectores lgicos existentes es: * conjuncin
(y), + disyuncin (o) y
~ representa negacin
de la variable.
Fuente: Elaboracin propia, basada en el anlisis de los datos obtenidos.
Una vez realizada la tabla de verdad, y

observados los resultados dados por el
programa, se pas al anlisis de los datos
mediante la opcin de anlisis especfico, ya que interesaba observar todos los
resultados, es decir, tanto aquellos en el
que los contrafcticos son dados como
falsos como en el que son considerados
verdaderos. No obstante, ambos anlisis,
complejo e intermedio se excluy el
parsimonioso por su excesiva simplicidad dieron el mismo resultado.
El resultado del anlisis nos aporta una
consistencia con un moderado alto grado de consistencia (0,80)9, y con una
cobertura del 0,72, es decir, la solucin
9
La consistencia refleja el grado en que una condicin, o combinacin de condiciones, es suficiente

para el outcome, mientras que la cobertura asigna un
valor emprico a dicha condicin.
Un primer acercamiento a las combinaciones

causales suficientes resultantes del anlisis nos seala la posibilidad de existencia
de una condicin necesaria: el IDH. Esta
condicin se repite en ambas combinaciones causales, por lo que se realiz un
anlisis de necesidad de dicha condicin
en relacin al outcome. El anlisis de suficiencia muestra una consistencia de
0,91; superior a la consistencia del resultado complejo. El resultado de este anlisis, junto al grfico XY Plot resultante,
permite concluir que un mayor grado de
IDH es una condicin necesaria para el
desarrollo democrtico en los pases rabes; lo cual supone un respaldo emprico
a las teoras desarrollistas10.
10 Recordar que el IDH o ndice Desarrollo Humano
es una medida que va ms all del puro crecimiento
econmico, tomando en cuenta otras dimensiones
del desarrollo.

23
221
Luis Melin Rodrguez
En segundo lugar, observamos que no

existe una nica variable suficiente que
asegure un mejor desarrollo democrtico, sino que se trata de un proceso multicausal, donde al menos interactan
cuatro variables diferentes. La primera
combinacin causal establece una relacin de causalidad suficiente de las
siguientes condiciones: fragmentacin
tnica, IDH alto, modernizacin y baja
desigualdad con el desarrollo democrtico. Esto quiere decir, que aquellos pases rabes que poseen de forma conjunta
un grado de modernizacin similar al de
Jordania, un nivel de desarrollo humano
tan alto como el de Libia, gran fragmentacin tnica como en Lbano, y una
baja desigualdad como Kuwait tendrn
el mayor grado de desarrollo democrtico en el mundo rabe que aquellos pases
que no presenten dicha combinacin.
En relacin con la fragmentacin tnica, este resultado demuestra que no es
un impedimento para el desarrollo de la
democracia, sino que exige de un mayor
desarrollo social, que junto a una baja
desigualdad, permita la implantacin de
diseos institucionales inclusivos como
el libans. Es decir, la fragmentacin no
supone un problema a la democracia, a
menos que se de en una sociedad subdesarrollada donde las relaciones de poder
se basen en la desigualdad, lo cual genera conflicto social que impide la toma
de decisiones inclusivas por consenso.
Este resultado tambin parece respaldar las tesis de Boix sobre la desigualdad, ya que se hace necesario un bajo
nivel de desigualdad en la combinacin
causal, principalmente en sociedades
desarrolladas y fragmentadas, ya que lo
222
23
contrario acarreara problemas sociales,

creando un mal sustrato para el desarrollo democrtico.
La segunda combinacin causal pareciera a priori una mayor contradiccin
terica, con mayor complejidad causal.
No obstante, un anlisis en profundidad
desvela una relacin tericamente vlida y plausible. Este resultado establece la
combinacin que crea la relacin causal
de suficiencia entre: desigualdad, desarrollo humano, cultura poltica democrtica, junto a una relacin inversa con
modernizacin y clivaje tnico.
El primer aspecto que llama fuertemente
la atencin es la existencia de desigualdad; sin embargo, esta desigualdad se da
en un contexto de alto desarrollo humano, por lo que se aseguran las necesidades
bsicas de la sociedad, evitando la aparicin del conflicto. Esto se refuerza por
la exigencia de una baja fragmentacin
tnica, lo cual supone la inexistencia de
un clivaje altamente conflictivo en situaciones de desigualdad, con necesidades
bsicas no atendidas. La baja modernizacin en este contexto, matiza tambin
la desigualdad, ya que podra impedir la
aparicin de fuertes bolsas de pobreza y
marginacin urbana. Finalmente, una
cultura poltica democrtica extendida
supone una gran base para el desarrollo
democrtico, aun ms en contextos de
desigualdad social. Esto es as ya que si
no hubiera cultura poltica democrtica,
la desigualdad podra impulsar el uso de
medios y canales no democrticos para
canalizar sus necesidades; a la vez que
supone una base moral para las lites de
atencin a los ms desfavorecidos.

Conclusiones
La primera de las conclusiones que se
puede extraer tras la investigacin realizada es la necesidad de que existan altos
niveles de desarrollo humano como condicin de fortalecimiento del desarrollo
democrtico; junto a la ausencia de una
nica condicin suficiente para el mismo.
Lo dicho refuerza la visin multicausal de
este fenmeno. La relacin positiva entre el desarrollo humano y el desarrollo
democrtico parece confirmar las teoras
economicistas, y gran parte de la teora
de Lipset ya que el IDH incluye el crecimiento econmico y el nivel de alfabetizacin, ambos indicadores tratados por el
autor. No obstante, podra suponerse que
no solo la economa es la causante, sino
que se necesitan otros aspectos como el
grado de instruccin, y la esperanza de
vida. Este ltimo a su vez hace referencia al nivel de modernizacin, desarrollo
de la sanidad, etc., por lo que no solo se
trata de crecimiento econmico, sino de
desarrollo econmico y social.
En otro sentido, la cultura poltica parece jugar un papel importante en relacin con la desigualdad. A partir de una
perspectiva culturalista, se podra decir
que la cultura poltica es el instrumento necesario para matizar algunos de
los efectos de la desigualdad social en
el mundo rabe, ya que por una parte y
en relacin a las lites sociales favorece
una mayor aceptacin de las legtimas
demandas de los estratos ms desfavorecidos, a la par que supone la apertura
de canales de demandas para estos ltimos. Debemos decir que esto es as,
siempre y cuando exista un desarrollo
humano mnimo donde estn cubiertas

las necesidades bsicas que garanticen
una vida digna.
Otro resultado conflictivo con la teora
clsica es el que hace referencia a la variable modernizacin. Moore estableci que
sin burguesa no poda haber democracia,
sin embargo, aparece una combinacin
donde la modernizacin es baja (es decir,
una mayora de la gente en el sector primario, y sin urbanizar), lo cual cuestiona
lo establecido por Moore. Sin embargo,
pareciera que la baja modernizacin es
una condicin necesaria en contextos de
desigualdad social para que pueda darse
un desarrollo democrtico. Esto podra
ser as, ya que la baja modernizacin en
pases muy desiguales, al no suponer procesos de urbanizacin y terciarizacin de
la economa, impedira el surgimiento de
bolsas de marginacin y los posibles conflictos sociales en las mismas que dificultaran el desarrollo democrtico.
En relacin con el papel jugado por el clivaje tnico en la regin, el anlisis vierte
resultados muy interesantes. Desmiente
la creencia en que la fragmentacin tnica es un impedimento a la democracia
por s misma y refleja, en cambio, que sta
supone un reto al diseo institucional y
a la estructura social: se hacen necesarias
instituciones ms inclusivas que garanticen altos niveles de igualdad y desarrollo
humano. Slo en contextos de fuertes diferencias sociales, la inexistencia de clivaje tnico es necesaria para el desarrollo
de la democracia puesto que lo contrario
supondra una fuente de tensin y conflicto que imposibilitara el desarrollo democrtico del pas.

23
223
Luis Melin Rodrguez
Tambin se hace necesario realizar una

serie de reflexiones sobre la presente investigacin y algunas recomendaciones
para estudios futuros. Como ya se dijo, el
mundo rabe ha sufrido un fuerte abandono acadmico desde la Ciencia Poltica,
especialmente desde la academia espaola. Por ello, este estudio es de carcter
exploratorio y se ha visto limitado por la
falta de datos sobre variables o estudios
previos que asienten teoras sobre la regin con base en otras dimensiones. No
obstante, resulta muy relevante que se
comience a trabajar la regin con anlisis
tanto descriptivos (que obtengan nuevos
datos, sistematicen los existentes, y creen
herramientas para futuros estudios de mayor complejidad) como explicativos con
los pocos datos existentes, de tal forma
que se vayan sentando bases tericas y
creando nuevas hiptesis, para as ir superando las dificultades y lmites actuales. Ello permitir continuar mejorando y
sofisticando los anlisis de cara al futuro.
La falta de datos ha impedido incluir un
mayor nmero de variables. Sin embargo, ha servido tanto para testar algunas
hiptesis tericas clsicas como para verter luz sobre una serie de nuevas hiptesis acerca del papel de la modernizacin,
la desigualdad o los clivajes tnicos.
Finalmente, resaltar la necesidad de que
en el futuro se sigan realizando investigaciones sobre esta temtica en la regin,
incluyendo otras variables especficas de
la misma, que pueden tener una gran relevancia como la faccin religiosa dominante, o el papel que juega la comunidad
internacional en el desarrollo democrtico. Se estima que a partir de este nuevo
224
23
encuadre se podr alcanzar una mayor

compresin de la regin, que nos ayudar no slo a superar viejos prejuicios sino
tambin a desarrollar la democracia en la
regin desde el interior, y a conseguir relaciones internacionales que superen el
tristemente famoso Choque de Civilizaciones de Samuel Huntington, permitiendo
as el respeto mutuo entre los pases y una
mayor comprensin internacional basada
en el dilogo y el conocimiento.
Bibliografa
Alesina, A. et al. (2003). Fractionalization en
Journal of Economic Growth Vol. 8, pp. 155-194.
Almond, G. y Verba, S. (1965). The civil culture,
political attitudes and democracy in five nations.
An analytic study. Boston: Little Brow.
Ayubi, N. (1991). Political Islam. Religion and politics in the Arab World. London: Routledge.
Boix, C. (2003). Democracy and redistribution.
Princeton: Cambridge University Press.
Brown, D. (2000). Democracy, Colonization
and Human Capital in Sub-Saharan Africa
en Studies in Comparative International Development. Vol. 35, N. 1, 20-40.
Bourdieu, P. (2007). Antropologa de Argelia. Madrid: Editorial Universitaria Ramon Areces.
Cas, J. (1997). Anlisis entre pases (Cross-National), captulo 5 y 2 en Metodologa del
anlisis comparativo. Madrid: C.I.S.
Cardoso, F. y Faletto, E. (1969). Dependencia y desarrollo en Amrica Latina. Mxico: Siglo XXI.
Collier, D. y Levitsky, S. (1996). Democracy
with adjectives: conceptual innovation in
comparative research en Working Paper 230.

Dahl, R. (1997). La poliarqua. Participacin y

oposicin. Madrid: Tecnos.
Diamond, L. (1999). Developing Democracy
Toward Consolidation. Baltimore: John
Hopkins UniversityPress.
Easterly, W. y Levine, R. (1997). Africas Growth Tragedy: policies and ethnic divitions en
The Quaterly Journal of Economics. Vol. 112,
N. 4. Pp. 1203-1250
Eickelman, D. (2003). Antropologa del mundo
islmico. Barcelona: Ed. Bellaterra.
Enayat, H. (2001). Modern islamic political thought. Malaysia: Islamic Book Trust.
Entelis, J. (2008). Entre los deseos democrticos
y las tentaciones autoritarias en el Magreb
central en Zoubir y Amirah (Coords.). El
Magreb. Realidadesnacionales y dinmicasregionales. Madrid: Sntesis.
Espsito, J. (1996). Islam and democracy. New
York: Oxford University Press.
Fattah, M. (2006). Democratic values in the
muslim world. Colorado: Rienner.
Fish, S. (2002). Islam and authoritarianism en
World Politics. N. 55. Pp. 4-57.
Held, D. (2007). Modelos de democracia. Madrid:
Alianza editorial.
Inglehart, R. y Wayne E. (2000). Modernization, Cultural Change, and the Persistence
of Traditional Values en American Sociological Review N. 65. Pp. 19-51.
Inglehart, R. y Welzel, C. (2002). Political
culture and democracy. En Howard Wiarda
(ed.), New Directions in Comparative Politics.
New York: Westview Press, Pp. 141-164.
Inglehart, R. y Norris, P. (2002). Islamic culture

and democracy: testing the clash of civilizations thesis en Comparative Sociology. Vol.
1. N. 3-4. Pp. 235-263.
Khader, B. (2003). Los palestinos en Vanguardia
Dossier. Vol. 8
Levitsky, S. y Collier, D. (1998). Democracia
con adjetivos: innovacin conceptual en la
investigacin comparativa. La Poltica N 4.
Pp. 137-160.
Linza, J. y Stepan, A. C. (1996). Modern Nondemocratic Regimes, en Problems of democratic transitionand consolidation. Baltimore:
Johns Hopkins UniversityPress.
Lipset, S. y Rokkan, S. (2007). Estructuras de
divisin, partidos polticos y alineamientos
electorales en Batlle (ed.) Diez textos bsicos
de Ciencia Poltica. Barcelona: Ariel.
Lpez, B. (1997). El mundo rabo-islmico contemporneo. Madrid: Ed. Sntesis.
Luebbert, G. (1997). Liberalismo, fascismo o
socialdemocracia: clases sociales y orgenes de
los regmenes de la Europa de entreguerras. Zaragoza: Prensas Universitarias de Zaragoza.
Martn, G. (2005). El Estado rabe: crisis de
legitimidad y contestacin islmica. Barcelona:
Ediciones Bellaterra.
Moore, B. (1969). Social origins of dictatorship
and democracy. New York: Penguin Books.
Morlino, L. (2009). Democracia y democratizaciones. Monografas n 267. Centro de
Investigaciones Sociolgicas.
Munck, G. y Verkuilen, J. (2002). Conceptualizing and measuring democracy. Evaluating
alternative indices, en Comparative political
studies. Vol. 35, N. 1.

23
225
Luis Melin Rodrguez
Nar, S. (2008). El mediterrneo y la democracia.

Barcelona: Galaxia Gutenberg.
Leonardo Morlino (eds): La comparacin en

ciencias sociales. Madrid: Alianza, pp.: 29-33.
Owen, R. (2003). State, power and politics in the

making of the modern middle east. Routledge.
Sartori, G. (2007). Elementos de teora poltica.

Madrid: Alianza Editorial.
Owolabi, K. (2009). The colonial origins of

democracy and dictatorship: explaining
regional variation in the post-independence
regime outcomes of Former British Colonies, 1950-2000. Annual Midwest Political
Science Association en Chicago.
Schneider, C. (2009). The consolidation of democracy. Comparing Europe and Latin America.
New York: Routledge.
Smith, D. (2006). The state of the Middle-East.
An atlas of conflict and resolution. London:
Earthscan.
Prez-Lin, A. (2002). El mtodo comparativo: fundamentos y desarrollos recientes.

manuscrito.
Tamayo, J. (2009). Islam: cultura, religin y

poltica. Madrid: Ed. Trotta.
Putnam, R. (1993). Making democracy work.

civic traditions in modern Italy. Princeton:
Princeton University Press.
Zoubir, Y. y Haizam, A. (2008). El Magreb.

Realidades nacionales y dinmicas regionales.
Madrid: Ed. Sntesis.
Pratt, N. (2007). Democracy and authoritarianism

in the arab world. London: Rienner.
Arab Barometer. (2006). Arab democracy barometer. Consultado el 20/09/2010 en http://

www.arabbarometer.org/.
Ragin, C. (2008). Redesigning social inquiry.

Fuzzy sets and beyond. Chicago: University
of Chicago Press.
Ragin, C. y Benot, R. (2009). Configurational
comparative methods. Qualitative Comparative
Analysis (QCA) and Related Techniques.
California: SAGE.
Reynal-Querol, M. y Montalvo, J. (2000). A
theory on religious conflict and its effects
on growth. Working Paper del InstitutoValenciano de Investigaciones Econmicas.
(2002): Why Ethnic Fracionalization? Polarization,
ethnic conflict and growth. Working Paper.
Rueschmeyer, D.; Huber, E. y Stephens, J.
(1992). Capitalist development and democracy. Chicago: Chicago Press.
Sartori, G. (1994). Comparacin y mtodo comparativo, en Giovanni Sartori y
226
23
Institute for Economy and Peace (2008). Global

peace index report. Consultado el 20/09/2010
en http://www.visionofhumanity.org/.
ONU (2007). Human development report. Consultado el 20/09/2010 en http://hdrstats.
undp.org/en/countries/.
ONU (2008). Programme on governance in the
Arab Region. Consultado el 20/09/2010 en
http://www.pogar.org/
The Economist Intelligence Unit (2008). The
EIU Democracy Index 2008. Consultado el
20/09/2010 en http://www.eiu.com/index.
asp?rf=0
World Values Survey (2008). Consultado el
20/09/2010 en www.worldvaluessurvey.org

The justiciability of the

right to health: a look into
the Brazilian case
Ptalla Brando Timo*
Abstract
The increasing number of individual cases reaching courts with the view of ensuring the implementation of social
rights through judicial mechanisms gave rise to highly polemic debates in different countries, prominently in the last ten
years. By way of a study of the Brazilian case, the paper presents a comprehensive overview on the justiciability of the
right to health, asking how the judiciary is, or at least should be, best suited to realize this guaranteed right concretely.
Keywords: social rights, right to health, justiciability, Brazil.
Resumen
El creciente nmero de casos individuales que llegan a los tribunales buscando garantizar la implementacin de derechos sociales por la va judicial ha provocado debates polmicos en diferentes
pases, de manera destacada en los ltimos diez aos. Con base en un estudio del caso brasileo, el
artculo presenta un panorama general sobre la justiciabilidad del derecho a la salud, cuestionando
cmo el poder judicial puede garantizar ms adecuadamente la realizacin efectiva de este derecho.
Palabras clave: derechos sociales, derecho a la salud, justiciabilidad, Brasil.
Introduction
In December 2009 the doctor Anne Murai was arrested, pursuant to a warrant
issued by the judge Andrew Nicolitt, for
disregarding a judicial order requiring
the admission of the patient Elza Maria
da Silva Aquino, 64, to the Intensive
Care Unit (ICU) of a hospital in the
state of Jacarepagu in Rio de Janeiro,
Brazil. The doctor refused to accept the
*
admission of Ms. Aquino due to the unavailability of beds at the ICU, which
was already filled with previous patients
under treatment. She was released at
the following morning, but the disturbing images of a respectful doctor leaving
the hospital handcuffed remained, being
recalled several times by Brazilian media
during the next days. Even for the overall public there seemed to be something
terribly wrong with that situation.
Brazilian, has a BA in International Relations by the University of Brasilia (UnB) and is a current Master candidate
of International Law at the Graduate Institute of International and Development Studies in Geneva (IHEID)

23
227
Ptalla Brando Timo
This singular case represents an extreme

example of a highly controversial and polemic discussion that takes place in Brazil prominently in the last ten years, and
similarly in different countries throughout the world, as well as at the international sphere. How to frame what is the
main topic behind this scenario is not
really an easy task though, as it would
appear to be at first glance. The debate
vehemently divides opinions, with strong
arguments being held for both sides, since
it involves a plurality of issues and expertise from a wide range of subject-areas.
How to ensure human rights at the national level? How to conciliate individual
claims with larger social needs? How to
deal with the alleged scarcity of resources and budgetary constraints? How to
reconcile a human rights-based approach
to development with tragic choices and
trade-offs? What should be the role of the
judiciary in achieving broad social justice
and equality? Those are only few instances
of numerous questions that could be raised
in this regard, and that inevitably will be
touched upon in the present paper.
It must be made clear from the beginning, however, that it is no longer a
question of whether rights of the same
nature of the right to health, i.e.: economic and social rights, are justiciable1
or not; or in other words, that those
rights are in fact susceptible to being

effectively brought and adjudicated before courts and tribunals.2 For the purposes of the present paper, the crucial
point revolves around how the judicial
apparatus is, or at least should be, best
suited to realize those rights concretely.
An agreed answer to this question is by
no means straightforward, but arresting
doctors definitely seems not to be it.
The key question, then is not whether unelected judges should ever take
positions on controversial political
questions. It is to define in a principled way the limited and functionally
manageable circumstances in which
the judicial responsibility for being the
ultimate protector of human dignity
compels them to enter what might be
politically contested terrain. (Sachs,
2009: 9)
Some would frame the debate in terms
of how to give rights teeth, others in
terms of the phenomenon of the increasing judicialization3 of economic and social
2
1 Justiciability, as employed in this paper, means

that a competent judicial or quasi-judicial body
can identify violations and provide for adequate
corrective measures without infringing into the work
of other branches of the government (Golay, 2009,
p.22). To some authors, meanwhile, the concept of
justiciability is taken more broadly, as understood
that it should not be limited only to traditional mechanisms of conflict resolution (Benvenuto, 2001).
228
23
Here it is taken as an assumption that the justiciability question of economic social and cultural rights
(ESCR) was settled on december 2008, with the
unanimous adoption of the Optional Protocol to the
International Covenant on ESCR. This argument is
further explored in the following section II. iii. on
the role of courts.
The term judicialization of health has been recurrently
employed by the Brazilian legal, medical and pharmaceutical communities and the press, to refer to
the increasingly growing number of individual cases
that reach the national courts aiming at ensuring the
provision of a specific medical treatment through
injunctions. In this context, the term has acquired
a perhaps bad connotation by being more frequently
employed in negative terms, as if the growing engagement judiciary was a distortion that should be
avoided. For this reason, a choice was made to limit
the employment of this term in the present text.
Meanwhile, the term judicialization by itself was

The Justiciability of the Right to Health: a look into the Brazilian case
rights. How to define the problem, notwithstanding, implies important presuppositions. This means that the wording
choice may already be revealing of some
ethical pre-assumptions made by the authors. In this sense, a particular carefulness will be placed on elucidating what
definitions were used for the basic concepts on which the present text is based.
In the light of the above, this paper aims
at presenting an overview on the topic of
the Justiciability of the Right to Health.
It is by no means an exhaustive presentation, but it pretends to be comprehensive enough so as to touch the main
axes of the debate and, by doing so, shed
some light on the possible contributions
to how the debate may move forward in
Brazil. Such objective assumes a particular relevance when one realizes that the
discussion in Brazil does not currently
take into account similar developments
that are taking place in other countries
or at the international level, hence, possibly missing significant points in terms
of best practices and available solutions
to hard dilemmas.
In order to do so, the paper is divided
in three main sections, in addition to
this introduction. Section II presents an
overview of the right to health. First, it
borrowed from a more broad literature which deals
with the so-called judicialization of politics and/or the
politicization of the judiciary. Here, it is used to refer to
the expansion of the judiciarys role on the formulation and implementation of public policies, and the
constant interaction and interference between the
political/administrative and the judicial branches of
the government. According to Tate and Vallinders
definition, judicialization is the judiciarys reaction
to the provocations of a third party which aims to
review the decision of a political power by building
upon the Constitution. (Carvalho, 2004).
briefly defines the concept and presents

its main legal basis under international
law. After, it delineates some considerations about the titularity of such right
and, in more abstract terms, the role of
courts in implementing it. The subsequent Section III is devoted to a deeper
analysis of the realization of the right to
health in the Brazilian case. This third
section is divided into two subparts,
comprehending an elaboration on the
national legal basis of the right and, following, a presentation of the Brazilian
trajectory. This last part discusses facts,
figures and trends as well as controversial aspects related to the litigation of
the right to health in the Brazilian context. The final section corresponds to
the concluding remarks.
The Right to Health: an Overview

Defining the concept
Health is a very strong candidate for a
universal human value, if we consider
that such a thing exists. In fact, very few
people would chose bad health instead
of good, since enjoying a strong and positive health condition is a prerequisite
for the realization of almost any other
goal in life. In the same direction, when
thinking in terms of rights, there appears to be no controversies on the fact
that every human being should benefit
from the right to health. However, when
speaking in such broad terms, such right
appears to be rather abstract and intangible, giving rise to much misunderstanding and confusion. This is the reason
why, since 1946 when the Constitution of the World Health Organization

23
229
Ptalla Brando Timo
first elaborated on this concept, various

sources have been devoting efforts towards defining the concept, giving it
meaning and elaborating on its content.4
The majority of the provisions of the
International Covenant on Economic,
Social and Cultural Rights (ICESCR)
were drafted in the form of obligations
of result rather than obligations of conduct. When taken at this more general
level, these obligations cannot easily be
made justiciable. Consequently, elaborating on the content of the right to
health acquire an ultimate importance
for our purposes in the present paper,
since it is only when they are broken
down into their more specific components that justiciability becomes practicable. (Eide et al., 2001: 25).
The landmark document in this regard
dates from 2000. It refers to the General
Comment N. 14 of the Committee on
Economic, Social and Cultural Rights
on the article 12 of the ICESCR, i.e.:
The right to the highest attainable standard of health. Through this General
Comment, the Committee settles the
converging understanding among scholarship and practitioners of what this
right is, what it is not, and what kind of
obligations it entails for states.
It is particularly clear from the outset
that the right to health is not the right
to be healthy. This point is crucial since
good health cannot be ensured solely
by states, nor can governments provide
4 The work of the UN Special Rapporteur on the
right of everyone to the enjoyment of the highest
attainable standard of physical and mental health
has been of particular relevance in this regard.
230
23
protection against every possible cause

of human disease; everyone will be sick
once in a while and the state apparatus
cannot have overall control over this
fact. In addition, being healthy is culturally defined, and is socially and historically
contingent. The parameters may change
over time and across societies. Consequently, the right to health must be understood as a right to the enjoyment of
a variety of facilities, goods, services and
conditions necessary to the highest attainable standard of health and, as such,
is not limited to health care.
Briefly, in the words of the Committee,
the highest attainable standard of
physical and mental health is not confined to the right to health care. On
the contrary, () [it] embraces a wide
range of socio-economic factors that
promote conditions in which people
can lead a healthy life, and extends to
the underlying determinants of health,
such as food and nutrition, housing,
access to safe and potable water and
adequate sanitation, safe and healthy
working conditions, and a healthy
environment.
The right to health is thus defined as
an inclusive right, which entails the
following elements: availability (sufficient quantity), accessibility (comprising non-discrimination, physical access,
affordability, and access to information),
acceptability (ethical and cultural sensitive aspects), and quality (scientific
and medical appropriateness). In doing
so, the Committee acknowledges the
interrelation and interdependency of

all rights, as well as its intrinsic relation

to the central notion of human dignity.
The concept of underlying determinants
of health was coined precisely to refer
to the social underpinnings required for
the full realization of this right.5
Accordingly, the hereinafter called right
to health must be understood as a shorthand broadly accepted expression for a
more complex set of freedoms and entitlements,6 as previously defined. References to this right appear, in diverse
formats, in numerous international instruments, ranging from specific human
rights treaties to soft-law mechanisms,
among other kinds of international acts.
For the purposes of this paper, it is worthy to recall the following provisions
which constitute its core international
legal basis: article 25(1) of the Universal
Declaration of Human Rights (UDHR,
1948); article 12 of the International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR, 1966); the Declaration of Alma Ata on Primary Health
Care (1978); article 55 of the United Nations Charter (UNC, 1945); and, finally,
article 10 of the Additional Protocol to
5 Some conceptualization may be required at this
point to elucidate that a rights-based approach to
public health is different from the realization of
the right to health, even though both notions are
intrinsically related. The first simply refers to the
imperative of being attentive to the respect and
promotion of human rights in the administration of
public health policies, while the latter is the object
of the present study.
6 Freedoms include the right to control ones health,
including the right to be free from non-consensual
medical treatment and experimentation. Entitlements include the right to a system of health
protection (i.e. health care and the underlying
determinants of health) that provides equality of
opportunity for people to enjoy the highest attainable standard of health. (Hunt, 2003, p .8).
the American Convention on Human

Rights in the Area of Economic, Social
and Cultural Rights Protocol of San
Salvador (1988).
Based on the long-standing tripartite
typology of respect, protect and fulfill7 (the latter also including the other
dimensions of facilitate, provide and
promote),8 General Comment 14 also
elaborates on the fact that all rights, in
spite of their character as civil, political,
social or economic, comprise elements
of immediate effect, as well as elements
of progressive realization. This understanding is borne out of the perception
that compliance with each and every
right may require various measures ranging from passive non-interference to
active insurance, putting an end to the
dichotomy negative/positive rights.9 It is
worth mentioning that, in pointing out
the general legal obligations for States
Parties, this General Comment is closely
connected to another, which dates from
one decade before, that is, the General
Comment N. 3 on the nature of States
parties obligations (Article 2 (1)).
The idea was first introduced by Henry Shee in 1980

and further crystallized around this terminology by
Asbjrn Eide in 1987 in his role as special rapporteur
for the UN Sub-Commission on the Protection and
Promotion of Human Rights.
It is important to recognize, on the other hand, that
there are some authors, as Koch (2009), which are
very critical to the tripartite typology approach,
objecting the applicability and usefulness of this
predominant typology.
As Koch puts it, the challenge today is not to question
the positive/negative dichotomy but rather how to
go about the fact that some human rights are more
vaguely worded and more resource demanding than
others (2009, p. 26). Judicial bodies have responded
creatively to this question as will be further elaborated.

23
231
Ptalla Brando Timo
Additionally, the General Comment

also defined the core content10 of the
right, which includes a range of specific criteria such as, disease prevention
and reduction, equal access to health
facilities and treatment, dissemination of information, among others.11
Furthermore, it recognizes the right of
victims to have access to effective remedies12 and accountability mechanisms,
including judicial and quasi-judicial
instruments. It must not be forgotten
that a crucial way to elaborate on the
substance of a right is exactly by judicial interpretation. The courts play a
fundamental role in defining the scope
of abstract rules when applying it to
concrete cases.
of welfare rights places the community

as a whole as its main holder, without
excluding the possibility of a residual
subjective adjudication (Lins, 2008). In
this sense, the social and the individual
dimensions must be understood as two
interconnected and interrelated spheres
of realization of the right.
As so defined, the right to health is recognized as both a subjective and a collective right, as a right of each and everyone.
This co-titularity of rights implies that
individual claims cannot be ignored, but
must at the same time be balanced by
considerations of broader social justice
and equity. Theorists on the co-titularity
of rights defend that the diffuse character
The contours of this problematic become significantly bold when we touch

upon the issue of the allocation of
scarce resources for the realization of
such rights: should the government be
under the obligation to provide highcost medicines for one particular patient when, at the same time, this will
result in the unavailability of other basic medicines at the popular pharmacy?
When faced with such hard dilemmas,
one should bear in mind that there are
no absolute guarantees. One guarantee
will necessarily face its limits when confronted to the limits of another equally
fundamental guarantee. In those cases
of conflict, the proportionality principle,13 as applied by the judge, will have a
fundamental role to play, particularly in
cases like Brazil where the Constitution
democratically entertained conflicting
interests of different groups.
10 The notion of core content refers to the very

minimum components, the so-called survival kit
(Riedel), that states must ensure and are not allowed
to derogate; otherwise the right would be deprived
from its own raison dtre and, thus, cease to exist.
This minimum essential must be guaranteed to the
maximum of available resources (including the
obligation to seek for international cooperation and
assistance when it is the case).
11 For a complete list, please refer to UN Docs n.
E/C.12/2000/4
12 Remedies for violations may include: restitution, rehabilitation, compensation, satisfaction,
non-repetition;
13 The legal principle of proportionality may acquire

different meanings under different fields of domestic
or international law. Under the domestic constitutional and administrative laws of many countries it
has a particular importance related to the balance
of individual rights and the interests of the general
public. It provides an analytical framework (which
includes: reasonable choice of means, fair assessment
and balancing of interests) that enables judicial
bodies to review the propriety of certain measures
on the basis of a value comparison, resulting in an
element of fine-tuning among means and ends.
Defining the subjects Considerations on

titularity
232
23

The role of the Courts Some

general aspects
Along with the notions of internationalism, universalism and indivisibility,
justiciability is an indispensable component of the modern conception of
human rights (Benvenuto, 2001). As
stressed by Bobbio in the Age of Rights,
every right raises a correlative obligation
and, consequently, a right whose recognition and effectiveness are postponed
sine die cannot be properly called right.
As already recognized in the Limburg
Principles (1987), there are different elements, or pathways, that allow for the
realization of ESCs rights. All appropriate
means, as defined in Article 2 of the ICESCR, include legislative, administrative,
judicial, economic, social and educational measures. Therefore, the enforceability of ESCR is by far not limited, nor
should be, to judicial mechanisms, but
those are certainly a very important element for its effective realization.
As a matter of fact, for many decades,
what prevailed was a convoluted discussion on whether such rights were
justiciable or not. It is not in the scope
of the present paper to elaborate much
further on this issue, but it is necessary
just to point out that, even though the
resistance and skepticism of certain
states on this topic extends back in
time, the two traditionally invoked arguments to challenge the justiciability
character of such rights (i.e.: abstract
formulation and progressive realization)
are no longer applicable. There is nothing inherent to ESCR that precludes its
justiciability, and there is plenty jurisprudential evidence that demonstrate

so (Golay, 2009).14 As mentioned earlier, for the present purposes, the debate is
considered to be settled after December
2008, with the adoption of the Optional
Protocol to the ICESCR.
However it may be, what it is impossible to deny is the fact that the judicial
enforcement of socio-economic rights
often still raises a number of difficult
and complex issues.15 These include,
among others: the separation of powers; the legitimacy of unelected courts
determining policy and expenditure;
the problems of institutional capacity,
process and evidence; and a reconceptualisation required about the nature
of rights that expand over time and are
expressly made dependent on resources
(Sachs, 2009) some of which will be assessed in the study of Brazilian case in
the following sections.
In this context, what one understands
by democratic principles turn out to
be particularly relevant. Indeed, the
answer to many of the questions posed
will depend on how one defines the paradigm of democracy, and perceives the
interrelationship between democracy
and human rights.
14 According to Benvenuto (2001), this recent development in terms of the justiciability of all rights is
an attestation of the virtually universal acceptance
in our times of the thesis of the interrelationship
and indivisibility of human rights.
15 It is a matter of common knowledge that it is much
more difficult in practice to enforce enjoyment of an
economic or social right before a court of law than
is enforcement of a civil and political right (CPR)
because, more strongly than CPR, ESCR require
making political choices, setting priorities, allocating
resources and rearranging budgets (Coomans, 2006).

23
233
Ptalla Brando Timo
The theory of separation of powers

and institutional dialogue between all
governmental branches, for instance,
becomes crucial, since it is exactly the
interaction among them that makes one
accountable to the other. The question
generally posed in this regard is about
whether or not judges and tribunals may
interfere in the political deliberation of
bodies that represent an electoral majority. Similarly to what many authors
suggest, it is argued here that it might be
the case that for a restricted number of
circumstances involving highly contentious matters, there is actually an advantage for judges not to be accountable to
the electorate. Unequivocally, the role
of the courts as the ultimate protectors
of human dignity and constitutional
guarantees compels them to enter what
might be politically contested terrain
(Sachs, 2009; Mendes, 2010). The question, then, is to define a principled way
of doing so.
Realizing the right to health in Brazil

Constitutionalization
The right to health is an integral part
of the 1988 Brazilian Federal Constitution (FC). Besides being expressly
recognized under Article 6 on Social
Rights, it has an exclusive section devoted to it (i.e.: Title VIII, Chapter
II, Section II, arts. 196 to 200), which
establishes a national unified public
health system, the so-called Sistema
nico de Sade (SUS). This step represented a radical transformation in the
conception of health protection system
in the country, being internationally
234
23
recognized nowadays as one of the most

advanced systems in the world.
Indeed, the 1988 Constitution is the ultimate consecration of the democratic
transition that took place in Brazil after
21 years of military rule and, as such, has
a crucial role for the consolidation of
the rule of law in the country, as well as
for the proclamation of the fundamental
guarantees.16 The charter consecrates in
its first article the principle of human
dignity as foundational for the Republic.
Likewise, article 5 caput guarantees the
right to life for all citizens.
The FC also provides a framework of
principles which should guide all public
health policies in the country. Accordingly, the SUS is based on the general
principles of universality, equity and
integrality; and organized around the
axes of decentralization and unified
command, resolvability, regionalization
and hierarchy, popular participation and
complementarity of the private sector
(Brazilian Ministry of Health, 1990).17
Moreover, as Ferraz (2009) points out,
the FC expressly acknowledges that the
right to health is not simply restricted to
the provision of care, but also involves
comprehensive measures and policies to
meet all determinants of health, ranging
from preventive measures to sanitation,
16 To Canotilho, the crucial difference between the
concepts of Human Rights and Fundamental Guarantees is in what terms and in what framework
the rights are defined, the first one belonging to
international instruments that apply to all humanity
in spite of a nationality and citizenship attribution,
while the latter refers to the rights recognized under
the national legal order, the beneficiaries of which
are the right-holders as so defined in such order.
17 The SUS is also regulated by the Health Organic
Laws N. 8080 and 8142 from 1990.

preservation of environment, control of

food quality, etc.18
Even though the state remains as the
sole human rights guarantor, it is interesting to notice that the right to health
is connected, by virtue of article 227, to
the principle of solidarity. In the sense
that it is also a duty of the society as a
whole the promotion and protection of
the right to health, especially for the
child and youth, under what Canotilho names a shared responsibility (Sarlet
and Figueiredo, 2008: 7)
Before 1988, the protection of the
right to health in Brazil was restricted
to ordinary legislation, or to indirect
references in the constitutional texts
under provisions related to public epidemiologic emergencies, as in the case
of article179 of the 1824 Constitution, or to the inviolability of the right
to subsistence, as in the article 113 of
the 1934 Constitution. During the
military rule, the right to health was
particularly related to the well-being
of workers and safe labor conditions,
since the access to health was conditioned by individuals contribution to
the social security.
The process of constitutionalization
that is to say, of positive codification
of specific rights as provisions in the
Magna Carta of the country -, should
hence be understood in the scenario of a broader evolution of ordinary
18 To Ferraz (2009), this point is particularly relevant
when analyzing right to health litigation in Brazil,
which has been overwhelmingly concerned, if not
exclusively, with health care, in particular pharmaceutical care.
systems of protection, and in the context of the national prominence of

the Sanitary Reform Movement. The
claims raised during the VIII National Health Conference, in 1986, had a
notable influence on the constitutional assembly deliberations (Sarlet and
Figueiredo, 2008).
This passage from ordinary legislation
to the highest normative rank of a legal
order is extremely significant in terms of
the enforceability of those rights. Even
though it is clear that there is an imperative need for secondary forms of legislation and executive action, which tends
to be much more precisely formulated,
for an effective realization; being inscribed at the Bill of Rights places those
rules at the top of the hierarchy. This
means that they are harder to change
and must serve as parameters for any
further legislative act, being thus subject
to judicial review. Ordinary legislation
may be changed relatively easily, what
brings the risk of a decrease in levels of
protection according to political and
factual changes.
Additionally, one must take into account that the adoption of the 1988 text
also took place in a highly conductive
context where international pressures,
deriving from the recent promulgation
and growing acceptance of international human rights standards, exercised
great influence. In this sense, the 1988
Constitution might be considered very
progressive in terms of recognizing ESCs
rights, especially as rights of immediate
application, as defined in article 5(1),
and not only as social goals or policy

23
235
Ptalla Brando Timo
indications.19 This means that the judiciary, including the Brazilian Supreme
Court (the higher constitutional guarantor), when invoked to apply it, may
not refuse to exercise its role.20
Paradoxically, for its own complexity,
this huge normative, administrative
and institutional structure has been
giving sings of failure and debilities.
The time has come when it is no longer possible to postpone the necessity
for the adoption of reasonable and objective criteria to be followed when the
judiciary is faced with demands related
to this issue.
Brazilian trajectory
a) Facts, figures and trends
In Brazil the constitutionalization of the
right to health brought to the heart of
the legal world one of the most complex
areas of public policy of the modern state
(Ferraz e Vieira, 2009). Mainly after the
19 It is key to identify the legal status of economic and

social rights in each individual country, since the
way welfare rights are incorporated in the national
legislation may assume a large variety of forms. Even
where they are part of the constitutional text, the
way they are drafted is subject to crucial differences.
They may be phrased as rights that can be directly
invoked by individuals, as in the Brazilian case
(and also in Hungary), or only as programmatic
obligations or directive principles directed at the
government (for instance, in the cases of India, the
Philippines and Spain). (Coomans, 2006).
20 Those developments took place within the framework provided by a legal-academic movement
which became to be known as the Brazilian doctrine
of effectiveness: Effectiveness was the turning point
from the old to the new constitutionalism; the Constitution ceased to be a mirage, with the honors of
a false supremacy which was not translated for the
citizens benefit. (Barroso, 2008, p. 6).
236
23
end of the 1990s,21 thousands of lawsuits

have been raised across the country in
this area, hundreds of which end up
at the highest court, in what seems be
an ascendant curve of individual cases. From a closer look, it is possible to
identify some patterns, not only in terms
of facts and figures, but also a tendency
that have been followed by the judiciary
in its decisions.
In spite of the relative scarcity of quantitative data on the field of legal research
in the Brazilian doctrine, which is traditionally focused on qualitative analysis,
an information recollection from a variety of sources including particularly
local news releases, pronouncements of
concerned authorities and reports from
the Brazilian Ministry of Health and the
National Council of Justice , allow for
some impressive figures.
There is not yet any comprehensive and
systematic study that provides a clear picture of the magnitude of the phenomenon in Brazil. But several localized studies and one recent comparative study,
together with data released periodically
in the press by health authorities, suggest
that the phenomenon is widespread, is
growing exponentially, and is likely to
be reaching (or to have already reached)
significant levels in terms of volume and
costs. (Ferraz, 2009: 4).
According to data from the Brazilian
Ministry of Health, between 2003 and
2009, there were raised 5,323 lawsuits
21 This movement was spurred initially in the 1980s
by those seeking (successfully, as it turned out to be)
drugs for the treatment of HIV/AIDS, but later it
spread to several other areas of health (Ferraz, 2009).

aiming at the provision of medicines

not contemplated in the SUS list.22
This number refers only those cases that
reached the national level. Total figures
are surely much higher, since it also
includes cases pending at courts at the
municipal level, as well as demands other than for medicines (e.g.: requests for
UIT beds, specific medical equipment
such as prostheses, treatment abroad,
etc.). As a result, the Ministrys expenditure on pharmaceutical assistance
more than tripled in the last seven years
(from approximately US$ 1.2 billion in
2003 to US$ 3.9 in 2009).23
More recently, some preliminary data
available from the National Council
of Justice (CNJ) reveals that in 2010
the total number of cases involving
health-related demands was of 112,313.
Out of those 92,767 were at the local
and municipal levels and the others
19,546 reached federal instances. By analyzing the disaggregated data by region,
it is possible to notice an acute discrepancy among different federative units.
For instance, So Paulo had 44,690
cases, while the state of Acre had only
7 (those correspond respectively to the
opposite extremes). It is not the focus
here to elaborate on particular reasons
for that difference. On the other hand,
it certainly provides an interesting
point of departure for deeper reflections
upon regional inequalities in Brazil and
22 The list includes around 600 different types of
medicines that are delivered for free at popular
pharmacies.
23 Speech of the former Brazilian minister of health,
Mr. Jos Gomes Temporo, in 2010. Source: http://
www.cnj.jus.br/images/programas/forumdasaude/
discurso_ministro_temporao.pdf
disparities among the populations in

what relates to rights-awareness and access to justice.
These statistics are part of a broader
project that was inaugurated on, and developed ever since, August 2010 by the
CNJ: the National Forum for Judicial
Monitoring and Resolution of Claims for
Health Care (or simply called, the Forum of Health).24 This recent initiative
was launched after the Public Hearing
N. 4 held by the Supreme Court on the
same issue. Its main objective is to serve
as a think-tank, elaborating studies and
proposing measures and standards for the
improvement of procedures, and prevention of further legal conflicts in health
care. By serving as an arena for constructive dialogue among scholars, magistrates, doctors and technicians from the
field of public health, the Forum seeks to
create additional concrete actions aimed
at the optimization of procedural routines, as well as further institutionalization of specialized judicial units.
Curiously enough, the creation of the
Forum by itself should be accessed in
the light of the historic evolution of the
debate in the country, with its polemic
aspects. In the view of Milton Nobre,
the motto chosen for the campaign (Justice is good for health) fits squarely within
this new configuration of the Brazilian
reality, where the Judiciary assumes an
active attitude, no longer isolating itself,
nor mistakenly taking indifference or insensibility as if impartiality. The 1990s
24 More information available at: http://www.cnj.jus.
br/mapa-do-site/455-rodape/acoes-e-programas/
programas-de-a-a-z/forum-da-saude

23
237
Ptalla Brando Timo
decade come out as a turning point,

when the judiciary effectively began to
decide in favor of the claimants in a generalized manner, in a much progressive
attitude. In effect, Barroso (2008: 24)
argues that in several cases prior to that
date the conservative approach was predominant. The engagement of the court
gives evidence of its willingness to take
action in preserving fundamental rights.
the possibility of the Public Prosecutor

to act on behalf of individuals or groups.
There is rarely any obstacle to admissibility, and the final judgment, as found
in his review, has been in favor of the
claimant in the overwhelming majority
of the cases. Compliance varies enormously across the country, but there are
few researches conducted on the social
outcomes of decisions.
As a final comment to this section, it

is relevant to consider the results of an
interesting review conducted by Ferraz
(2009), which worked on the systematization of the findings of 13 empirical academic studies that have looked
into the problem of right to health litigation in Brazil up to 2009. By relying
on the framework proposed by Gloppen
(2009),25 his analysis head to the following conclusions: most studies converge on the findings that vast majority of cases involve an individual claim
for the direct provision by the state of
medicines or treatment that start in first
instance courts (where one judge alone
makes a decision), then, when appealed,
go up to the Court of Appeal (where 3
and potentially 5 judges hear the case),
and finally, if appealed on a point of federal law, they go up to the Superior Justice Tribunal or, if appealed on a point
of constitutional law, they go up to the
Supreme Federal Tribunal. There is also
b) The problem of resources

Under article 167, the FC evidences the
concern that the constitutional assembly
had in cautiously planning and limiting
all the future governmental expenditures,
prohibiting the initiation of programs or
projects not included in the annual budget, as well as the relocation or transfer
of funds from one program or agency to
another without prior legislative authorization. Additionally, the constitutional
amendment N. 29, from 2000, established a minimum floor that, although
subject to regulation, must be allocated
for health-related expenditures.
Yet it is clear that this fact does not preclude the judge to order the executive
to perform certain expense to enforce a
particular constitutional right:
25 In the authors own words, in order to evaluate the

potential of litigation as a strategy to advance the right to health in society as a whole, Gloppen proposes
a framework to address the systemic impact of health
litigation efforts taking into account who benefits
from it. In order to do so, it divides the phenomenon into four stages: claim formation, adjudication,
implementation and social outcomes, each of which
raises a series of questions that warrant investigation.
238
23
() between protecting the inviolability of the right to life and health,

which are inalienable individual rights
guaranteed to all by the Federal Constitution, or to opt to the prevalence,
against this fundamental prerogative, of
a secondary financial interest of the State, I understand once configured this
dilemma that motivations of ethical

and legal groundings impose on the

judge only one possible option: the one
that favors the indeclinable respect for
life and human health. (HE Celso de
Mello, judge of the Supreme Court, in
assessing the petition RE 482.611-SC).
For example, the former secretary of
health of the state of So Paulo, Mr.
Luiz Roberto Barata, published in 2005
an report stating that the approximately
US$ 53 million spent by the state with
lawsuits of this nature, in the first half
of 2005, amounted to almost the double
of resources spent for the same purpose
in the precedent year of 2004. Accordingly, in 2006, around US$ 16 million
were spent per month with 10 thousands
judicial orders, while the regular supply
of drugs to 266,000 people consumes 70
million. Thus, expenditures of such nature corresponded at that time to approximately a quarter of the total budget of
the Department of Health of the state.26
The referred passage, extracted from
a 2004 extraordinary appeal, became
a landmark for the Brazilian jurisprudence and has been repeatedly quoted
on other similar decisions, and may be
revealing of a mismatch between what
the judiciary and the health experts understand by health rights. Indeed, when
confronted with a single case with such
strong moral imperative, where life is
at risk, to the court is compelled to do
decide in favor of the patient and do
justice, since apparently the state will always have sufficient resources to provide
for the need of one particular individual.
26 Source: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=
Jornal&id=753
But this micro-approach to justice, once

ignoring macro-components, may often
result in unexpected adverse effects to
the collectivity. There will always be
material constraints. The idea that the
government machinery is capable of
meeting the needs of every member of
the community indefinitely, either in
health or any other field, is utopian even
for the richest of the countries.27
Technicians and professionals from the
field of public health are confronted in
a day-to-day basis by hard choices. For
instance, about which patient should receive an organ transplant or who should
be given priority in the access to limited
places for hemodialysis or Units of Intensive Treatment. Inevitably, there are
no easy answers, but it is clear for them
that principles of medical ethics based
on distributive justice must guide their
decisions. Not even the utilitarist maxim of the greater good to the larger number provides a straightforward adequate
decision to all situations.
However, to place emphasis on the scarcity-of-resources argument risks representing a major embarrassment, particularly
in a country like Brazil. This is because
Brazil is undeniably a very rich country,
with huge potentials for growth and development, but unfortunately it is also a
27 In order to demonstrate by way of an extreme
exemplification the absolute scarcity of material
resources, Ferraz and Vieira (2009) perform some
projections and reach the astonishing conclusion
that the financial resources necessary to implement
a specific therapeutic care policy to only 1% of the
Brazilian population for only two diseases would
be higher than the total expense of all spheres of
government for a comprehensive set of actions and
health services.

23
239
Ptalla Brando Timo
country of contrasts, of tremendous inequalities and resources concentration.

Additionally, it is a country where the
tax burden is incredibly high, where one
is constantly confronted with scandals
on corruption and diversion of resources, where parliamentarians and other
public officials benefit from skyrocketing
salaries and recurrently legislate in their
own favor for wages increase.28 This argument never seems to be persuasive
enough. It is not a problem of scarcity,
one may correctly argue, but about efficient allocation and prioritization. This
is why it is important to distinguish between absolute and relative scarcity.29
As Ferraz (2009), very wisely acknowledges,

For its level of economic development
(an upper middle income country),
Brazil actually performs poorly in
many areas of human development
when compared to countries of similar
and lower wealth [which] () despite
having similar or less resources, have
nonetheless better indicators than Brazil
in life expectancy, adult literacy, infant
and child mortality. () What explains
Brazils underperformance? () One
important explanatory factor is the high
degree of inequality of income and associated standard of living in the country.
Indeed, in all health indicators there is
a clear gap between that of the highest
quintile of the population (20% richest)
and the lowest quintile (20% poorest).
The impact of income inequalities on
health inequalities will vary in great part
according to how income inequalities
translate into inequalities in the other
so-called social determinants of health
(). There is emerging evidence that
income inequality per se is a social determinant of health, i.e. that in more
unequal societies even the richest have
worse health outcomes than they do in
more equal ones. (Ferraz, 2009: 6)
The perceived general tendency of the

magistrate not to assess more carefully
the budgetary impacts of its decisions
may be also consequence of the above
mentioned perception. Ferraz e Vieira (2009: 10) emphasizes that, even
though there has been a real increase
on the Brazilian public investment in
health per capita in relation to its GDP,
evidence suggests that Brazilian population has worse public health indicators
when compared to neighboring countries that spend less. Brazil spends more,
but worse.
28 A research conducted by the NGO Transparncia Brasil found that the Brazilian parliamentarians are the most expensive in the
world. Available at: http://www.youtube.com/
watch?sns=fb&v=eySRDPHO8XM
29 The co-called political economy of health is mainly
about distribution of resources. It is worth noting
that investment in the health system can work as
a tool for development, since it is not only about
costs and expenses, but essentially about improving
the overall underlying conditionings of health and,
hence, allowing for greater future revenues and
larger social gains (Morgan and Turner, 2009).
240
23
On the other hand, borne out of this

context of insufficiency of resources,
the literature in Brazil has been largely
referring to the particular doctrine of
what has been called the reserva do possvel (or the costs of rights),30 along with
the notion of mnimo existencial (the
30 Expression coined by the Constitutional Court of Germany (Vorbehalt des Mglichen) widely used in Portugal
and Brazil. Translation was made by the author.

survival minimum). This doctrine elaborates on the idea that the full realization of specific guarantees is limited by
material considerations, which would restrain, or at least justify, the non-compliance with a judicial order. Arguments in
this regard, nevertheless, should always
be read suspiciously taking into account
that the burden of proof will always lie
with the state to demonstrate the real
feasibility of it, and also that, as party to
the ICSECR, Brazil is under the international obligation to fulfill its treatys
commitments to the maximum of available
resources (article 2). Yet, it is not within
the scope of the present article to elaborate this topic further into detail.
among which the jurisdictional one is

no exception. The judicial-determined
reallocation of resources is not random
and, in fact, even if not deliberately, it
ends up following a perverse logic of
transference of benefits from the most
in need to the most privileged of society. Either due to the ignorance of their
own rights, because they cannot afford
the costs of legal proceedings, among
other reasons, the fact is that marginalized segments of society remain excluded from the access to judicial remedies.
As Morgan and Turner (2009) rightly
affirm, equal rights do not produce equal
outcomes; and the legalization of rights
does not necessarily empower the poor.
Sometimes, with creative solutions it is

possible to overcome the limitations imposed by the budgetary contingencies.
A good illustration include decisions
that impose on the government the obligation to include a specific provision
in the next annual budget plan, not
necessarily requiring immediate steps.
Anther, is the possibility for the government to seek for the provision of a specific treatment by means of a public-private partnership based of tax advantages
(Gandin et al., n. d.).
c) Access to Justice
According to Golay (2009), a number

of conditions must be met in order to
ensure access to justice. First, the right
must be enshrined in the legal system,
that is, it must have a legal basis. Second, legal remedies must exist, be available and applied to protect the victims
from violations. Third, the petitioned
oversight bodies must recognize the
right, as well as its role as guarantor of
the respect, protection, and fulfillment
of the right. Those three conditions will
determine why victims of violations are
able to secure access to justice under
some legal systems and not others.
Another very polemic and central aspect is the access to justice. Unfortunately, the reality that still prevails in
Brazil is very unequal in what refers to
who, or more precisely, to what sectors
of society have access to the court. The
most poor face many difficulties in having access to several public services,
Nevertheless, what happens in Brazil

is that, even though there is legal basis for the right to health, even if legal
remedies exists and the courts do recognize the right as well as its role, the
rights of the poorest are not being respected. As Afonso da Silva (n.d.) creatively puts it, judicial enforcement of

23
241
Ptalla Brando Timo
social rights in Brazil is often leading

to an anti-Robin Hood effect, according
to which the courts allows for a sort of
distributive injustice.
Afonso da Silva & Terrazas (2008) conducted an empirical research in order to
know the profile of the beneficiaries of
the decisions issued by the Municipal
Court of the state of So Paulo involving plaintiffs requesting medicine for
the treatment of hepatitis between 1998
and 2006. Their surveys results should
serve as an illustration of the argument
previously presented, and it evidenced
the following:
() after crossing this information
with other data, it was possible to
clearly identify two distinct groups of
plaintiffs. The first one consists of people with a low income, whose medical
prescriptions were issued at a regular
public hospital, and whose lawsuit has
been filed by a public attorney. People
in this group have usually demanded
simple nursery goods or less expensive
drugs. The other group consists of persons with a higher household income,
whose medical prescription was issued at
a private hospital, and whose lawsuit has
been filed by a private lawyer. People of
this second group have usually requested
(very) expensive drugs. (p. 12).
However, they also found that most of
the medical prescriptions (60.63%) used
in the judicial demands were issued in a
private hospital or clinic. This, together
with other pieces of evidence, exemplifies that judicial activity concerning the
right to health especially benefits people
242
23
who can afford health insurance and,

more importantly, afford a lawyer.
In agreement with the argument developed by Afonso da Silva & Terrazas
(2008: 12), people who benefit from a
judicial decisions in those cases are to
be considered doubly privileged citizens,
for they not only have access to medicines and treatments often not available
to the users of the regular public health
services, but also have the guarantee
that such medicines will never be out of
stock (which is very common in regular
public hospitals) because they are protected by a judicial decision. Hence,
unfortunately, the poorest are (once
again) excluded; this time from receiving the most modern and efficient medicine and medical treatment, which, in
spite of being funded with public money,
are accessible only to those who overcome the first hurdle of obtaining access to the Judiciary (p.13).
Although access to the Judiciary branch
is formally open to everyone and that
indeed courts treat all litigants, whether
rich or poor, in an equal and non-discriminatory basis, the Judiciary acting
alone and by itself is far from being
an effective institutional mechanism
for promoting social equality in Brazil.
Courts are very distant from the lower
classes because their services presuppose
access to resources and attributes that in
overall are not available to marginalized
sectors of society, or are at least more
predominant in higher socioeconomic
groups. Those include: rights awareness, organizational strength and ability
to mobilize, access to legal assistance,

technical expertise, and financial resources (Gloppen, 2008). Empirical

data has shown that an effective access
to the judicial system in Brazil is almost
exclusively reserved for the financially
well-resourced litigants (Afonso da Silva, p. 16).
As a result, there is a distortion on the
principles of universality and equity
that conceptually makes SUS one of the
most relevant politics of social inclusion
of the country. Equality here means that
the individual necessity per se is not a
sufficient criteria to determine the outcome. In referring to the landmark case
of Soobramoney v. Minister of Health Kwazulu-Natal (2005), the South African
judge Albie Sachs expressed what is one
of the most lucid opinions on this regard:
() being placed in a queue for access to scarce resources is not to find
yourself being subject to a limitation of
your right, but to be put in a position
to enjoy your right together with others
() provided that the queue is fairly
established, and the criteria are rational
and non-discriminatory. () these agonizing decisions should be taken not as a
matter of abstract principle by the court,
but by those most intimately involved
with the situation, provided that the
procedures and criteria they used met
constitutional standards of fairness.
In this context, as Ferraz (2009) mentions, some authors even made the
point that the right to health should
be claimed only collectively, via class
actions sponsored by public lawyers on
behalf of large groups of disadvantaged
individuals. Certainly, there are quite a

few ideas that may be raised as suggestions on how to overcome this distortion, and such extreme opinions may
not necessarily be the only viable solution. How to allow for equal access to
justice to all segments of society is another question that must be considered,
but which is beyond the scope of the
present article.
d) Other controversies
Nevertheless, the problem presents other controversial features that are worth
mentioning. One is related to the risk of
the judiciary turning into a battlefield of
business corporations seeking to obtain
larger profits out of lawsuits. Among the
beneficiaries are pharmaceutical companies, who can introduce their high-cost
drugs on the market. The slow reaction
of the government to the rapid technological improvements in the field of medicine, reflected for instance in the huge
delay for the incorporation of new medicines in the SUS list, is a major stimulus
to the creation of a new industry between
doctors, laboratories and lawyers.31
There are also risks of reaching schizophrenic situations; for instance, as a result of the execution of judicial decisions
during a time-span where there is no system put in place to assure the State that
the patient remains alive. Other sad
31 In 2006 the Department of Health of the state of
So Paulo, Brazil, obtained an injunction determining the removal out of the faade of the Hospital
das Clnicas a banner which read: Free access to
medicines is your right. Get in touch with a lawyer.
Call this number. Available at: http://www.cremesp.
org.br/?siteAcao=Jornal&id=753

23
243
Ptalla Brando Timo
possibilities include fraud, corruption

and manipulation of the judiciary.32
Concluding remarks
As a matter of conclusion, it is interesting to point out that the more recent
literature on this topic is Brazil has been
revolving around attempts to suggest
more objective parameters that could
guide a balanced judicial action. The
CNJs Forum of Health initiative is a major example of this trend, which could
be assessed in very optimistic terms. A
constructive dialogue of this kind, one
that seeks alternative and creative solutions for the tensions inherent to this
problematic, present a real potential for
positive transformations in Brazil.
On the other hand, many authors have
been really critics of the progressive jurisprudence, pointing out the problems that
arise from what they call the dominant
judicial interpretation.33 But facing those
opposite arguments might be of particular relevance for the debate, especially
when pondering what should be the role
of the judge. Realizing a fundamental
right requires a high degree of creativity,34 since to extract its maximum ef-
fectiveness the interpreters of the norm

must be able to overcome ones own intellectual limits, often seeking answers
out of sources of scientific knowledge
other than law. If ones understands the
role of law as an instrument of social
change, this multidimensional approach
to the problem becomes even more
important.
Certainly, comparative studies are also
needed, since Brazil could draw insights
from similar experiences taking place in
other countries, especially those with
similar levels of development, such as
Colombia, India and South Africa. Sharing best practices and judicial expertise
on realizing ESCR would allow for new
perspectives and possible solutions.
There will always be certain cases when
resorting to judicial remedies is the single possible solution to effectively cease
and redress human rights violations;
however, those mechanisms are never
supposed to be sole alternative for all
circumstances. In Gloppen words,
32 According to the national press, in 2008, the

Brazilian police conducted an investigation on
the involvement of pharmaceutical employees in
a millionaire fraud. The scheme consisted on using
false names to go to court and demand payment for
unnecessary medications (Globo.com, 2008).
33 The work of Prof. Lus Barrosso (2008) acquired a
particular prominence in this field, arguing in favor
of a more restricted judicial involvement.
34 Benvenuto (2001), for instance, provides a very
audacious suggestion of framework that would
consist in a new legal instrument to ensure the
enforceability of ESCR, similar to what already
exist in relation to CPR (e.g. habeas corpus). His
proposal is the creation of a legal remedy to be
244
23
Litigation can contribute toward

holding governments accountable
with respect to both policy gaps and
implementation gaps. Health rights litigation may serve to hold governments
accountable to their laws and policies
and aid implementation by empowering
individuals and groups to enforce the
called enforcement action of social commitments (literal
translation), designed to ensure the execution by
public authorities of the social commitments made
in governmental programs specifically in regard to
ESCR. The public administrator who unjustifiably
fails to realize concretely the assumed action-plan
would have to respond civil and criminally for his
omission and could be held liable.

laws more directly. This does not mean

that litigation is the best approach to
advance the right to health in a society nor that it necessarily contributes
positively. (Gloppen, 2008, p. 4)
As already shown, a sole courts-centric approach may increase inequalities. Broad social justice and equity are
goals that can only be realized through
an ensemble of actions that require not
only coordination of all governmental
branches, but also a strong commitment
of the society as a whole. The realization
of the right to health, of ESCR, as of all
rights, is a continuous process that depends, ultimately, in the achievement of
larger social peace.
Bibliography
Afonso da Silva, V. & Terrazas, F. (2008). Claiming the right to health in Brazilian Courts:
the exclusion of the already excluded. Social
Science Research Network.
Afonso da Silva, V. (n.d.). Taking from the poor to
give to the rich: the individualistic enforcement
of social rights. Available at: http://www.
enelsyn.gr/papers/w13/Paper%20by%20
Prof.%20Virgilio%20Afonso%20da%20
Silva.pdf
Barroso, L. R. (2008). Da falta de efetividade
judicializao excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e
parmetros para a atuao judicial. Available at: http://www.uniube.br/publicacoes/
unijus/arquivos/unijus_15.pdf
Benvenuto, J. (2001). Los derechos humanos,
econmicos, sociales y culturales. Plataforma
Interamericana de Derechos Humanos,
Democracia y Desarrollo (PIDHDD).
Carvalho, E. (2004). Em busca da judicializao

da poltica no Brasil: apontamentos para
uma nova abordagem. Revista Sociolgia e
Poltica, Curitiba, pp. 115-126.
Castro, M. F. (n.d.). O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica. Revista
Brasileira de Cincias Sociais, N. 34. Available at: http://www.anpocs.org.br/portal/
content/view/70/54/
Clapham, A. & Robinson, M. (eds.). (2009).
Realizing the right to health. Swiss Human
Rights Book Vol. 3 Available at: http://
www.swisshumanrightsbook.com/SHRB/
shrb_03.html
Coomans, F. (ed.) (2006). Justiciability of economic and social rights: experiences from domestic
systems. Antwerp: Oxford.
Eide, A.; Krause, C.; & Rosas, A. (eds.). (2001).
Economic, social and cultural rights: a textbook.
2nd Rev. Ed. Haag: Kluwer Law.
Ferraz, O. (2009). Justia distributiva para formigas e cigarras Crtica obra de Dworkin,
R. A Virtude Soberana Teoria e Prtica
da Igualdade. Available at: http://www.
scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-33002007000100013
Ferraz, O. & Vieira, F. (2009). Direito sade,
recursos escassos e eqidade: os riscos da interpretao judicial dominante. Available at:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.
asp?servico=processoAudienciaPublicaSaude&pagina=Artigos
Ferraz, O. L. (2009). Right to health litigation in
Brazil, an overview of the research. SSRN
eLibrary.
Ferraz, O. L. (2009). The right to health in the
courts of Brazil: worsening health inequities?
Health and Human Rights Journal, Vol. 11,
N. 2. Pp. 33-45.

23
245
Ptalla Brando Timo
Flood, C. M.; Gable, L. & Gostin, L. (2005).

Introduction: legislating and litigating health care rights around the world. The Journal
of Medicine and Ethics.
Forman, L. (2005). Ensuring reasonable health:
health rights, the judiciary and south african
hiv/aids policy. Journal of Law, Medicine
and Ethics.
Gandin, J.; Barione, S. & Souza, A. (n.d.). A
judicializao do direito sade: a obteno de
atendimento mdico, medicamentos e insumos teraputicos por via judicial critrios
e experincias. Available at: http://bdjur.stj.
gov.br/xmlui/handle/2011/16694
Gauri, V. (2003). Social rights and economics:
claims to health care and education in
developing countries. The World Bank:
Development Research Group.
Gloppen, S. (2008). Litigation as a strategy
to hold governments accountable for implementing the right to health. Health and
Human Rights Journal, Vol. 10, N. 2.
Golay, C. (2009). The right to food and access to
justice. Examples at the national, regional
and international levels, FAO. Available
at: http://www.fao.org/righttofood/publi09/
justiciability_en.pdf
Gontijo, G. (2010). Judicial interference in
health rights. Revista Med Minas Gerais pp.
606-611 Available at: http://www.medicina.
ufmg.br/rmmg/index.php/rmmg/article/
viewFile/323/309
Gorczevski, C. & Rosa, M. A concretizao dos
direitos humanos sociais e a reserva do possvel.
CONPEDI. Available at: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/
marizeli_peglow_da_rosa.pdf
Hunt, P. (2003). The right of everyone to the
enjoyment of the highest attainable standard
246
23
of physical and mental health. Report of the

Special Rapporteur.
Koch, I. (2009). Human Rights as indivisible
rights: the protection of socio-economic
demands under the European Convention
on Human Rights. Nijhoff: Lieden, Boston.
Lins, L. (2008). A tutela inibitria coletiva
das omisses administrativas: um enfoque
processual sobre a justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. Revista Direito
do Estado. N. 12, Rio de Janeiro: Renovar/
Instituto Idias. Pp. 223-261.
Marques, S. (2008). Judicializao do direito
sade. Revista de Direito Sanitrio. So Paulo.
Vol. 9, N. 2, pp. 65-72.
Morgan, R. & Turner, B. (2009). Interpreting
human rights: social science perspectives.
Routledge: Abington.
Ordacgy, A. (n.d.). A Tutela de sade como um
direito fundamental do cidado. Available
at: http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigo_saude_andre.pdf
Sachs, A. (2009). The judicial enforcement of
socio-economic rights: the grootboom case.
Available at: http://www.lawsociety.ie/documents/committees/hr/lectures/23.6.2005.
pdf
Sarlet, I. & Figueiredo, M. (2008). Algumas
consideraes sobre o direito fundamental
proteo e promoo da sade aos 20 anos
da Constituio Federal de 1988. Revista de
Direito do Consumidor N. 67, pp. 125-172.
Sarlet, I. & Figueiredo, M. (2008). Reserva do
possvel, mnimo existencial e direito sade:
algumas aproximaes. Revista de Doutrina
da 4 Regio. Porto Alegre, N. 24, Available
at http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/
artigos/edicao024/ingo_mariana.html

Seplveda, M. (2003). The nature of the obligations under the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights. 1st ed.
International Commission of Jurists (ICJ),

Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights, (1997),
Vallinder, T. (1994). A World-wide Phenomenon: Introduction The Judicialization of

Politics. International Political Science
Review. Available at: http://ips.sagepub.
com/content/15/2/91
International Covenant on Economic, Social

and Cultural Rights ICESCR, (1966).
Key Documents:
Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural

Rights ICESCR, (2008).
Additional protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Economic, Social and Cultural Rights Protocol
of San Salvador (1988).
Brazilian Ministry of Health Secretaria Nacional de Assistncia Sade (1990). ABC do
SUS: Doutrinas e Princpios. Available at:
http://www.geosc.ufsc.br/babcsus.pdf
Committee on Economic, Social and Cultural Rights - General Comments, General
Comment N.3 (1990). The nature of States
parties obligations (article 2 (1)).
Committee on Economic, Social and Cultural
Rights - General Comments, General Comment N.14 (2000). The right to the highest
attainable standard of health (article 12).
Committee on Economic, Social and Cultural
Rights - General Comments, General Comment N. 9 (1998). The domestic application
of the Covenant.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
(1988).
Constitution of the World Health Organization,
(1946).
Declaration of Alma Ata on Primary Health
Care, (1978).
Limburg Principles on the Implementation of Economic, Social, and Cultural Rights, (1987).
Universal Declaration of Human Rights,

UDHR (1948).
Vienna Declaration of the World Conference
on Human Rights, (1993).
Landmark Cases:
Government of the Republic of South Africa v.
Grootboom and Others case, 2001.
Mendes, G. (2010). Suspenso de Tutela Antecipada, Agravo Regimental, Sade pblica,
Voto STA 175. Available at: http://www.
stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/
anexo/STA175.pdf
Minister of Health and Others v. Treatment
Action Campaign and Others, 2002.
Recurso Extraordinrio N. 482.611 Santa
Catarina, Brazil, 2004. Available at: http://
www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE482611CM.pdf
Soobramoney v. Minister of Health (Kwazulu-Natal) case, 2005.
Other sources:
Brazilian National Council of Justice (Conselho Nacional de Justia CNJ) Frum

23
247
Ptalla Brando Timo
Nacional do Judicirio para Assistncia Sade. Disponible en http://www.

cnj.jus.br/mapa-do-site/455-rodape/
acoes-e-programas/programas-de-a-a-z/
forum-da-saude
Jornal O Globo (2009). Mdica presa por no

internar paciente. Disponivel em: http://
oglobo.globo.com/rio/mat/2009/07/29/
medica-presa-por-nao-internar-paciente-757019873.asp
International Network for Economic, Social

and Cultural Rights. Available at: http://
www.escr-net.org/
Sachs, A. (2002). Enforcing Socio-Economic

Rights: the experience of the South African
Constitutional Court. Speech. Available
at: http://www.unep.org/law/symposium/
Speeches.htm
International Symposium Realizing the Right

to Health: Whose Role is it Anyway? on 22
June 2009, organized by the Geneva Academy of International Humanitarian Law
at Geneva, Switzerland. Webcast available
at: http://www.swisshumanrightsbook.com/
SHRB/event_090622.html
Jornal Globo.com (2008). Quadrilha aplica
golpe dos remdios em So Paulo. Disponivel em: http://video.globo.com/Videos/
Player/0,,GIM889197-7759,00.html
248
23
United Nations Office of the High Commissioner for Human Rights UN OHCHR,
Special Rapporteur on the right of everyone
to the enjoyment of the highest attainable
standard of physical and mental health.
Website: http://www2.ohchr.org/english/
issues/health/right/

EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS
.......................................
No soy de aqu ni soy de

all: derechos humanos
migrantes en el sistema
interamericano y europeo
Danilo Luis Baroni*
Resumen
En un escenario internacional con estados cada vez ms interdependientes y un sistema econmico
plenamente globalizado, es que nos encontramos ante el fenmeno de la inmigracin. La Declaracin
Universal de los Derechos Humanos reza en su Artculo 13 inciso 1 que toda persona tiene derecho a
circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, algo recepcionado en Argentina
en el Art. 4 de la ley 25.871 al estipular que el derecho a la migracin es esencial e inalienbale de la
persona y se garantizar en igualdad y universalidad. Sin embargo, tanto la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en su art. 22 como el Art. 2 del Protocolo N 4 al Convenio para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales limitan este derecho considerablemente.
Cmo se tratar entonces en el Sistema Interamericano y Europeo la proteccin de los derechos de los
trabajadores migrantes? Analizaremos jurisprudencia de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos para intentar dar una respuesta, pudiendo observar finalmente que tanto en el
sistema interamericano como en el europeo se encuentran visiones que dan muestras de voluntad de
proteccin de los derechos humanos. Sin embargo, en el europeo se tienen muy demarcadas las situaciones
comunitarias de las extra-comunitarias, y se ha comenzado con base en legislacin europea a formularse
incompatibilidades con el rgimen internacional de los derechos humanos.
Palabras clave: derechos humanos, migrantes, sistema interamericano, sistema europeo, corte.
Abstract
We are faced with the phenomenon of immigration in an international setting with states increasingly interdependent and a fully globalized economic system. The Universal Declaration of Human Rights reads in Article
13, paragraph 1 that everyone has the right to free movement and residence within the territory of a State,
perfectly restated in Argentinean Law (in Article 4 of the Act N. 25,871: the right to migration is essential
*
Politlogo y Bachiller en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Maestrando en Defensa
de la Escuela de Defensa Nacional (EDENA). Desempea actividades en la asesora jurdica gratuita de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH) y en rea de subsidios a planes forestales del Ministerio
de Agricultura. Es miembro investigador del Proyecto UBACyT sobre Aplicacin ms favorable de los tratados en
cooperacin judicial internacional. Nacionalidad: Argentino.

23
251
Danilo Luis Baroni
and inalienable of the person, ensuring it in an equal and universal mode). However, both the American
Convention on Human Rights in its article 22, as article 2 of Protocol N. 4 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms limit this right considerably. How will the Inter-American
and European system deal with the protection of the rights of migrant workers? Analyzing some jurisprudence
of the Interamerican Court and the European Court of Human Rights we are finally able to see that both
the Interamerican and European have similar scope to protect human rights. However, in Europe there is a
very demarcated understanding with community situations and extra-community ones. And also, European
legislation has begun to be considered incompatible with the international regime of human rights.
Keywords: human rights, migrants, interamerican system, european system, court.
Introduccin
La Declaracin de los derechos del
hombre a finales del siglo XVIII fue un
momento decisivo en la historia. Significaba nada ms ni nada menos que a partir
de entonces la fuente de la ley debera
hallarse en el hombre () una proteccin
muy necesitada en la nueva era, en la que
los individuos ya no estaban afianzados en
los territorios en los que haban nacido o
seguros de su igualdad ante Dios como
cristianos (Arendt, 2002: 412-413).
Ha pasado mucho tiempo desde aquel
acontecimiento y nuestro nuevo siglo nos
enfrenta ante el desafo de poner realmente a prueba la proteccin internacional
de los derechos humanos, peculiarmente,
sobre aquellos individuos que no estn
afianzados al territorio donde nacieron, tal
como ya los describa la filsofa alemana.
En el 2005, la cantidad de inmigrantes
en el mundo llegaba a ms de 190 millones, representando casi un 3% de la
poblacin global1. No obstante, sin ser
una simple casualidad, los pases que

ms reciben remesas por trabajo desde
el exterior son los que ms expulsan poblacin, siendo los pases desarrollados
aquellos desde donde se enva dicho
dinero (evidentemente Estados Unidos
ubicado en la cspide de estos).
En este sentido, de acuerdo con el Departamento de Estado de EE.UU., cada
ao se trafican como 600.000 y 800.000
que, segn las estimaciones, se suman
a los 12 millones de personas vctimas
de trabajo forzado (CMMI, 2005: 11),
sin contabilizar los entre dos mil y tres
mil adultos y nios que murieron en
la frontera con Mxico desde 1995 al
2005 (unas diez veces ms que durante la construccin del Muro de Berln)
(American Immigration Law Foundation (AILF) en Brooks, 2007).
Por lo visto,
1 Estimaciones de CONAPO con base en United Nations, International Migration Report

200; e International Migration 2006, United
Nations Publication, Sales N. E.06.XIII.6. (Disponible en: http://www.conapo.gob.mx/index.
php?option=com_content&view=article&id=321).
252
23
() la complejidad de los flujos migratorios est en la base de la dificultad de

los Estados para controlar sus fronteras.
La criminalizacin de la inmigracin,
la inmigracin como delito, se difunde
en las representaciones de los medios
de comunicacin. Sin embargo, el crecimiento de medidas de vigilancia en las

No soy de aqu ni soy de all: derechos humanos migrantes en el sistema interamericano y europeo
fronteras, como el muro en la frontera

de EE.UU. y Mxico o los permanentes
controles en las fronteras externas de
Europa, es insuficiente para combatir
la esperanza que la gente invierte en la
migracin, a menudo arriesgando sus
vidas (Rea & Tripier, 2008: 102).
Es as que en un escenario internacional con Estados cada vez ms interdependientes y un sistema econmico
plenamente globalizado, el derecho
se encuentra ante el fenmeno de la
inmigracin. Por ejemplo, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos reza en su artculo 13, inciso 1 que
toda persona tiene derecho a circular
libremente y a elegir su residencia en el
territorio de un Estado, (algo recepcionado en Argentina en el art. 4 de la Ley
25.871 al estipular que el derecho a la
migracin es esencial e inalienbale de la
persona y se garantizar en igualdad y
universalidad. (A los fines de una debida
ampliacin: Ceriani, 2004). Cabe destacar que, ya sea entendiendo la DUDH
como parte del Derecho de la Carta, por
medio de su art. 55, o haciendo hincapi
en su aplicacin por la Corte Internacional de Justicia en Barcelona Traction
(Corte Internacional de Justicia, 1970);
o recordando la Declaracin de Tehern
de 1968 (Pinto, 1997), o simplemente
considerndola costumbre internacional
(Ventura-Robles, 1996), personalmente he de tomar una postura no neutral
y defender el carcter vinculante de la
misma como pilar fundamental de la
dignidad humana.
Sin embargo, tanto la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en
su art. 22.1 como el art. 2.1 del Protocolo N. 4 al Convenio para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales recortan este derecho considerablemente: Toda persona
que se halle legalmente en el territorio
de un Estado tiene derecho a circular
por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. Y as, lo
que era un derecho humano a migrar se
constituy en un derecho de circulacin
y residencia con universalidad limitada2.
Tambin, organizaciones que tienen
como objetivo primordial la proteccin
de los trabajadores han reducido los
efectos de un posible derecho humano
a migrar por razones laborales, establecindose en el Convenio OIT N. 97 sobre los trabajadores migrantes que
() todo miembro para el cual se
halle en vigor el presente Convenio se
obliga a aplicar a los inmigrantes que se
encuentren legalmente en su territorio,
sin discriminacin de nacionalidad,
raza, religin o sexo, un trato no menos
favorable que el de sus propios nacionales (art. 6).
Ahora bien, cmo se tratar entonces
en el Sistema Interamericano y Europeo la proteccin de los derechos de los
2
En este mismo sentido: estamos frente a uno de esos

derechos humanos cuya universalidad se encuentra
parcialmente limitada por razones de soberana en
primny, R. Prlogo, ADC. Es una mxima aceptada
de derecho internacional que toda nacin soberana
tiene el poder, inherente a su soberana y esencial
para su autopreservacin, para prohibir la entrada de
extranjeros dentro de sus dominios o para admitirlos
solo en ciertos casos y bajo algunas condiciones que
pueden ser prescriptibles (Caso de Corte Suprema
Nishimura Eliu vs. Estados Unidos, 142, U.S. 651,
658 (1892) .

23
253
Danilo Luis Baroni
migrantes y de los trabajadores migrantes? Qu posicin tomar y cules diferencias habr entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Europea de Derechos Humanos ante esta
cuestin? Cmo evolucion la aplicacin del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos a casos concretos por
parte de dichas jurisdicciones regionales?
Sistema Interamericano de Proteccion

de los Derechos Humanos
El Captulo VIII de la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH)
crea la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encargada de conocer
y decidir si hubo o no vulneracin a los
derechos y libertades de dicha Convencin, en casos contra un Estado por parte
de otro Estado o de la Comisin de Derechos Humanos en apoyo del peticionario.
As, la Corte remarc desde un primer
momento que es
una institucin judicial autnoma
que tiene competencia para decidir
cualquier caso contencioso relativo
a la interpretacin y aplicacin de la
Convencin, y para disponer que se
garantice a la vctima de la violacin
de un derecho o libertad protegidos
por sta, el goce del derecho o libertad
conculcados (artculos 62 y 63 de la
Convencin y artculo 1 del Estatuto
de la Corte) (Corte IDH, Opinin
Consultiva, 1982).
En el Sistema Interamericano encontramos una posicin progresista y
siempre creciente en lo que refiere a la
254
23
proteccin de los derechos humanos en

todos sus aspectos. Podr acaso ser igual
en la cuestin que aqu se trata?
El caso de los haitianos (CIDH, 2000)
podra ser visto como uno de los primeros expositores de la visin de la Corte.
En el mismo, del ao 2000, los peticionarios denunciaban la existencia de un
promedio mensual de 2.000 personas
vctimas de expulsiones masivas por parte
de la Direccin General de Migracin
de Repblica Dominicana, a raz del
simple hecho de ser oriundo de Hait o
hasta descendiente, aquellas se llevaban
a cabo sin procedimiento legal alguno
que verificara la nacionalidad, estatus
migratorio o vnculos familiares.
As, las principales vctimas de este accionar eran principalmente trabajadores/as haitianos/as documentados/as e
indocumentados/as, y dominicanos/as
de origen haitiano que residan al momento en territorio dominicano.
En este sentido, a partir del Addendum
elevado por la Comisin Interamericana, el 18 de agosto del ao 2000, la
Corte admiti en el considerando N. 4
de la Resolucin, que es atributo soberano del Estado el decidir sobre su poltica
migratoria, pero sin dejar de aclarar que
esta debe ser siempre compatible con la
Convencin. Y as, la Corte entenda
que prima facie ya se observaba una situacin de extrema gravedad y urgencia en cuanto a los derechos a la vida,
integridad personal, proteccin especial a los nios en la familia y derecho
de circulacin y residencia de dichas
personas amparados en la Convencin

(considerando N. 9), por lo cual requiri

a Repblica Dominicana que, adems de
garantizar la no deportacin, deba permitir el regreso inmediato y la reunificacin familiar de ciertos peticionarios
como medidas provisionales, adoptando
cuantas medidas necesarias hubiesen
para investigar y proteger dichos derechos. Dichas medidas urgentes fueron
impuestas por el presidente y luego confirmadas en noviembre por la Corte, con
base en el art. 63 de la CADH, en tanto
medidas que recaeran sobre amenazas,
es decir, que el hecho internacionalmente ilcito estara por suceder, y las
medidas se decretaran para evitar daos
irreparables a las personas (Rey Cantor
& Rey Anaya, 1996: 167).
Cabe destacar el voto concurrente que
dio en agosto (2000) el juez Canado
Trindade, el cual dio una sabia lectura
del desafo de nuestra poca:
Nadie cuestiona, por ejemplo, la existencia de un derecho a emigrar, como
corolario del derecho a la libertad de
movimiento. Pero los Estados an no
aceptaron un derecho a inmigrar y a
permanecer donde uno se encuentre.
En lugar de polticas poblacionales, los
Estados, en su gran mayora, ejercen
ms bien la funcin policial de proteger sus fronteras y controlar los flujos
migratorios, sancionando los llamados
migrantes ilegales. Como, a juicio de
los Estados, no hay un derecho humano
de inmigrar y de permanecer donde uno
est, el control de los ingresos migratorios, sumado a los procedimientos de deportaciones y expulsiones, encuntranse
sujetos a sus propios criterios soberanos

(Considerando N. 8).
Dicho magistrado bien expone cmo se
ha globalizado el capital en el mundo
contemporneo, no teniendo paralelismo en el caso del trabajo y los seres
humanos, los cuales se han adecuado a
unidades soberanas requiriendo su proteccin y una real observacin en la
dimensin global. Y as, citando el caso
de frica del sudoeste (Corte Internacional de Justicia, 1966: 252-253) ante
CIJ en 1966, Canado Trindade elogia
las medidas provisionales requeridas por
la Corte en este caso remarcando que
todo miembro de una sociedad humana
tiene inters en la realizacin de la justicia social y de determinados principios
humanitarios (Considerando N. 20).
Ahora bien, para el ao 2003 el Estado
mexicano solicit con base en el art. 64
de la CADH una opinin de la Corte
sobre la
() privacin del goce y ejercicio de
ciertos derechos laborales [a los trabajadores migrantes,] y su compatibilidad
con la obligacin de los estados americanos de garantizar los principios de
igualdad jurdica, no discriminacin y
proteccin igualitaria y efectiva de la
ley consagrados en instrumentos internacionales de proteccin a los derechos
humanos; as como con la subordinacin
o condicionamiento de la observancia
de las obligaciones impuestas por el
derecho internacional de los derechos
humanos, incluidas aquellas oponibles
erga omnes, frente a la consecucin de
ciertos objetivos de poltica interna de

23
255
Danilo Luis Baroni
un Estado americano. (Presentacin de

la consulta en OC-18/03).
Esto origin la conocida Opinin Consultiva OC-13 (CIDH, 2003, solicitada
por los Estados Unidos Mexicanos). La
Corte, luego de dar revisin a varias presentaciones de amicus curiae, destaca as
que el hecho de estar regulado el principio de igualdad y no discriminacin en
tantos instrumentos internacionales, es
un reflejo de que existe un deber universal de respetar y garantizar los derechos
humanos (CIDH, 2003: considerando
N. 86,), pero sin dejar de observar que
no toda distincin entre individuos
ofende la dignidad humana.
Por ello, en unas claras palabras la Corte

argumenta en su Considerando N. 133
(CIDH, 2003) que no es motivo justificable el privar a los individuos del goce
de sus derechos humanos, en este caso
los que derivan de la propia condicin de
trabajador, por su situacin migratoria:
Los derechos laborales surgen necesariamente de la condicin de trabajador, entendida sta en su sentido
ms amplio. Toda persona que vaya a
realizar, realice o haya realizado una
actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condicin de trabajador
y, consecuentemente, los derechos
inherentes a dicha condicin. ()
Una persona que ingresa a un Estado y
entabla relaciones laborales, adquiere
sus derechos humanos laborales en ese
Estado de empleo, independientemente
de su situacin migratoria, puesto que el
respeto y garanta del goce y ejercicio
de esos derechos deben realizarse sin
discriminacin alguna.
En su considerando N. 119 (2003), la

Corte aplicar dichos principios a la situacin concreta de los migrantes al remarcar que un Estado no puede realizar
ni tolerar discriminaciones perjudiciales
a los mismos. Sin embargo, admite que
() s puede el Estado otorgar un trato
distinto a los migrantes documentados
con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional,
y no lesione los derechos humanos (no
subrayado en el original).
As da como ejemplo la limitacin impuesta en los derechos polticos, y usando palabras del sistema africano3 aclara
que no se puede aceptar deportaciones
de individuos sin garantizar su defensa
previa ante tribunales nacionales.
3
En esta misma lnea, nuevamente es necesario dar cuenta del impecable voto
concurrente de Canado Trindade,
quien argumenta la existencia de una
conciencia jurdica universal que reacciona frente a los atentados contra la
dignidad de la persona humana, haciendo hincapi en el carcter de ius cogens
del principio de igualdad y no discriminacin y las derivadas obligaciones erga
omnes de su proteccin.
Por ltimo, el magistrado remata con la
cruda necesidad de continuar con la humanizacin del Derecho Internacional:
Comisin Africana sobre Derechos Humanos y de

los Pueblos.
256
23

El hecho de que, a pesar de todos los

sufrimientos de las generaciones pasadas, persistan en nuestros das nuevas
formas de explotacin del hombre por
el hombre, -tales como la explotacin
de la fuerza laboral de los migrantes
indocumentados, () en medio al
aumento comprobado de la pobreza y
la exclusin y marginacin sociales, al
desarraigo y la desagregacin familiar-,
no significa que falta reglamentacin
o que el Derecho no exista. Significa
que el Derecho est siendo ostensiva
y flagrantemente violado, da a da,
en detrimento de millones de seres
humanos, entre los cuales los migrantes indocumentados en todo el mundo
(CIDH, 2003: considerando N. 88)
Recientemente en el ao 2010, la Corte se expidi en el caso Vlez Loor vs.
Panam (CIDH, 2010) sobre la detencin y procesamiento de una persona de
origen ecuatoriano a raz de su situacin
migratoria, alegndose adems falta de
debido proceso y ausencia de investigacin por parte de las autoridades panameas sobre las denuncias de torturas
hacia el peticionario.
La Corte explic en su considerando N.
97 que an el Estado teniendo un mbito de discrecionalidad sobre sus polticas
migratorias y las decisiones sobre los no
nacionales en su territorio, debe siempre
observar los derechos humanos.
Asimismo, al hacer uso de un informe
nacido en el seno del ECOSOC de Naciones Unidas (CDH, 2000: 28) hace
hincapi en la pertenencia de los migrantes indocumentados o irregulares a
un grupo identificado de vulnerabilidad;

vulnerabilidad sta que vara segn el
contexto particular de cada pas.
Por ello, se decide observar los derechos
de este grupo amparados por la Convencin, segn el corpus juris internacional
que existe sobre la proteccin de los derechos humanos de los migrantes.
En este sentido, utilizando el principio
de pro homine la Corte entiende que las
garantas judiciales y el deber de llevar a
un detenido ante un juez, consagrado en
el art. 7 de la CADH, deben ser amparados y efectivos an cuando el individuo es detenido a causa de su situacin
migratoria. Adems, citando un Informe
de Naciones Unidas (Informe del Grupo
de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria, A. II del 5, 1999), la Corte entiende
en el considerando N. 117 del mencionado caso Vlez Loor de 2010 que:
(..) en caso de detencin de una persona
por su situacin migratoria irregular la
ley deber prever un plazo mximo de
retencin que en ningn caso podr ser
indefinido ni tener una duracin excesiva. En definitiva, no existan lmites
claros a las facultades de actuacin de
la autoridad administrativa lo cual favorece la prolongacin indebida de la
detencin de personas migrantes transformndolas en una medida punitiva.
Siendo dicha decisin de la autoridad
migratoria panamea arbitraria y violatoria de la Convencin.
Luego, recordando lo dicho en la Opinin Consultiva OC-16 (CIDH, 1999),
la Corte aclara que siempre se debe

23
257
Danilo Luis Baroni
garantizar la posibilidad del individuo de

defender sus derechos en forma efectiva
y en condiciones de igualdad procesal,
an siendo migrante ya sea de carcter
regular o irregular; adems de permitir e
informar toda asistencia consular al migrante retenido.
En esta lnea, utilizando decisiones del
sistema universal4 la Corte destaca que
toda privacin de la libertad debe atender a una necesidad social apremiante
y de forma proporcionada, de lo cual se
deriva que las detenciones debido a incumplimiento de leyes migratorias nunca
podran conllevar per se fines punitivos,
tiempos prolongados, debiendo emplearse medidas menos restrictivas con una
evaluacin particularizada en cada caso
(CIDH, 2010: considerando N. 171).
Por ltimo, la Corte se adentra en las
reparaciones y acciones a tomar a raz
de los hechos. El art. 2 de la CADH
estipula un deber general de los Estados del cual derivan las obligaciones de
supresin de las normas y prcticas de
cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin, y por la otra, la expedicin de
normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas (Pizzolo, 2007: 350). Por
ello, la Corte dispuso que Panam deber realizar medidas que garanticen la no
repeticin de dichos actos y la adecuacin de su normativa a los estndares internacionales de proteccin de derechos
4 Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos,
C. vs. Australia, Comunicacin N. 900/1999: Australia. 13/11/2002 (CCPR/C/76/D/900/1999), 13 de
noviembre de 2002.
258
23
humanos. As, en el Resolutorio N. 16

del caso (CIDH, 2010) se ordena
implementar, en un plazo razonable, un
programa de formacin y capacitacin
para el personal del Servicio Nacional
de Migracin y Naturalizacin, as como
para otros funcionarios que por motivo
de su competencia tengan trato con
personas migrantes, en cuanto a los
estndares internacionales relativos a
los derechos humanos de los migrantes.
Adems de un rgimen de detencin
realmente necesario, proporcional y especial para los casos de incumplimientos
migratorios.
El art. 63 de la CADH establece la
obligacin de reparar, con motivo de
la responsabilidad internacional del Estado que surge debido al hecho ilcito
imputado con una justa indemnizacin.
Y as, adems de entenderse a la propia
sentencia como una reparacin en s
misma, en el Resolutorio N. 12 (CIDH,
2010) se dispone que Panam deber
realizar un indemnizacin pecuniaria,
sumado a un tratamiento mdico, psicolgico, entrega de medicamentos y
todo gasto futuro relacionado, lo cual
no deber ser obstaculizado por su condicin de migrante.
Ya se ha observado cmo en el Sistema
Interamericano el principio de no discriminacin rige la proteccin de los
derechos humanos como una norma de
ius cogens inquebrantable. Se ha podido
ver que de esto surge que, ya sean nacionales o migrantes, los trabajadores gozan
en toda circunstancia de sus derechos

humanos laborales por la sola condicin de ser un humano trabajador. Pero

cmo ser visto en el sistema europeo?
Sistema Europeo de Proteccin de

los Derechos Humanos
-Ningn ser humano es ilegal- corean
en Europa las organizaciones humanitarias (Guibourg, 2008: 1346). Sin embargo, tal como vimos, el art. 2 del Protocolo N. 4 al Convenio Europeo recorta
considerablemente el derecho humano
a migrar positivizado en la DUDH.
El contexto europeo es, en principio, diferente al interamericano al encontrarse
ms desarrollado socioeconmicamente.
No obstante, la realidad inmigratoria
contina siendo la misma realidad mundial, ya que
Europa hoy por hoy tiende a cerrar sus
fronteras con la elaboracin de sendas
leyes que limitan cada vez, el flujo de
personas lo que de suyo pone en crisis
los derechos universales y de forma
concreta el art. 13 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, lo
que convierte a la migracin en una de
las preocupaciones polticas y poltico
criminal ms importante del siglo XXI,
tanto as, que en pases como Suecia este
tema es uno de los ms candentes en el
debate poltico a pesar que en Suecia
slo hay en estos momentos unos 25.000
extranjeros que estn tramitando su
permiso de residencia (Hoover, s.f.: V).
Cabe recordar que
(...) desde sus orgenes, el Consejo
de Europa se fij como objetivo la
representacin del conjunto de valores

universales sobre derechos humanos en
el mbito europeo. La Organizacin est
basada en un triple pilar: la democracia
parlamentaria, el Estado de derecho y
la proteccin de los derechos humanos.
(Ruiloba, 2006: I)
Por ello, no hay (o no debera haber)
Europa sin Derechos Humanos.
En este sentido, se formul un Convenio
en 1950 y, entrando en vigor en 1953, se
constitut como el primer tratado internacional protector de los derechos humanos,
las libertades y garantas, con un rgano
jurisdiccional (Gialdino, 2011) que, por
medio tambin de su Protocolo 14, conoca sobre cuestiones, nicamente en tanto
el actor hubiese sufrido un perjuicio importante (art. 35.3. b de la CEDH).
En primer lugar, hay que destacar que
la Unin Europea consta de un derecho comunitario, el cual tiene aplicacin directa y supremaca por sobre las
legislaciones nacionales. Es por ello que
siempre deberemos diferenciar entre
migrantes intra-europeos y migrantes
extra-europeos, con el tratamiento, los
beneficios y las consecuencias diferenciales que cada estatus conlleva.
Dentro de este mbito es que encontramos algunas legislaciones comunitarias
que procuran la proteccin de ciertos
derechos de los trabajadores migrantes,
tales como el Convenio Europeo relativo al Estatuto Jurdico de los Trabajadores Migrantes, el cual ubica entre ellos
el derecho de reagrupamiento familiar,
seguridad social, asistencia mdica (arts.

23
259
Danilo Luis Baroni
12, 18 y 19). Tambin, podemos hallar

en una poltica de libre circulacin intra-europea la Directiva relativa al derecho al reagrupamiento familiar y la
Directiva relativa a los residentes de
larga duracin5. No obstante, debemos
recordar que el mbito de este Convenio comunitario y las Directivas son los
derechos de sus nacionales europeos. Es
acaso lo mismo con la CEDH?
En el ao 1997, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos se encontr analizando la situacin de D. (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 1997), un
traficante de drogas oriundo de St. Kitts
que padeca de SIDA, que se vea enfrentado al Reino Unido, a raz de que
este en su momento habra pretendido
expulsarlo del pas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) entendi que, an no
siendo europeo, el Convenio se aplica en
toda persona sin importar su nacionalidad o condicin migratoria. Y as, bajo los
artculos de dicha Convencin el TEDH
expres que dicho Estado violentaba los
derechos humanos al tener como consecuencia su accionar, un adelantamiento
real de muerte, ya que dicha persona no
contaba ni con grupo familiar, vivienda
o acceso adecuado a la medicina (art. 3
del CEDH). Por ello, Reino Unido deba as por razones humanitarias no hacer efectiva la expulsin de un migrante
amparado bajo el Convenio Europeo de
Derechos Humanos.
Directiva 2003/86/CE del Consejo, del 22 septiembre, 2003 y Directiva 2003/109/CE del Consejo, del
25 noviembre, 2003.
260
23
Un ao anterior, el Sistema Europeo

tambin debi enfrentarse a la situacin
de un extranjero en la cual, con retrica
reducida, termin asumiendo una postura similar a la de la Corte Interamericana en la OC-18.
En este caso, Gaygusuz6 era una persona
de nacionalidad turca que viva en Austria desde 1973. Dicha persona haba trabajado en Hrsching durante diez aos,
quedando luego desempleado y recibiendo los beneficios de la seguridad social
respectiva. Sin embargo, Autria le quit
el mencionado beneficio tiempo despus.
El TEDH expres que solo es posible la
diferenciacin entre trabajadores migrantes y nacionales cuando se realiza en
base a razones objetivas, persiguiendo un
objetivo legtimo y con una adecuada relacin de proporcionalidad entre los fines
y los medios empleados (Ortega, 2006).
En este sentido, se entendi que se estaba contrariando el principio de no
discriminacin (art. 14 de CEDH) sobre
este trabajador migrante y as se insta a
Austria a reparar con una suma fija pagadero a tres meses por concepto de dao
pecuniario. Por ello, desde aqu se podra entender que un juicio claramente
requiere como mnimo un trato no discriminatorio para los beneficios contributorios de la seguridad social (Peers,
1999: 627).
Por ltimo, en caso que no quedara claro, los magistrados se encargaron de remarcar de manera lgica que:
6 Asunto Gaygusuz vs. Austria, Informe 31 de agosto
de 1996.

Si ciudadanos extranjeros estn permitidos a entrar y trabajar en un pas, y

si ellos realizan sus pagos en el sistema
imperante de seguridad social en el
mismo sentido que los nacionales, la
diferencia en el tratamiento (basado
en la nacionalidad) no parece tener
una justificacin objetiva ni razonable
(Peers, 1997: 351).
Por otro lado, un caso que nos delinea
un cierto tratamiento humano hacia un
migrante es el de Saadi (TEDH, 2006),
resuelto en el ao 2006. Este era un joven irak de 29 aos que viva en Londres desde el 2000, con admisin temporaria ante su pedido de asilo. Luego de
que este permiso caducara, Migraciones
le inform su situacin y lo detuvo durante 76 horas.
Debido a esto, el TEDH entendi que
haba una violacin al Convenio y que,
bajo su facultad del art. 41 CEDH, ya se le
estaba reparando justamente, adems con
reembolso de los gastos, per se al reconocer el quebrantamiento de sus derechos
humanos por medio de dicha sentencia.
As, el Sistema Europeo establece a
travs de la mencionada jurisprudencia un eje por
(...) el cual el principio de proporcionalidad exige que la privacin de libertad
de una persona contra la que est en
trmite un procedimiento de expulsin
o de extradicin, no se prolongue durante un perodo de tiempo irrazonable, es
decir, que no exceda del plazo necesario
para lograr el fin perseguido. (Pizzolo,
2011: 47)
Por ltimo, se ha de observar el caso El

Dridi7 que, a pesar de no ser el TEDH
sino del Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (TJUE), trata y utiliza jurisprudencia referente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En el mismo, se resuelva una cuestin
prejudicial solicitada por un tribunal italiano surgida a raz de un nacional argelino que, habiendo ingresado ilegalmente
y sin residencia, haba sido condenado
a un ao de prisin. El TJUE debe analizar la legalidad de una disposicin del
Decreto Legislativo 286/1998, el cual
dispone que, en caso de delito de clandestinidad, se dispondr la expulsin del
migrante o, en su defecto, se acordar
el internamiento del extranjero durante
el tiempo estrictamente necesario en el
centro de internamiento ms prximo
de entre los determinados o establecidos
por decreto del Ministro del Interior
(Decreto Legislativo 286/1998, artculo
14), imponindose una pena de prisin
de uno a cuatro aos si continuase ilegalmente en el territorio evadiendo la ley.
En esta lnea, citando la doctrina de la
proporcionalidad del TEDH y directivas
propias del derecho comunitario que
establecan obligaciones de proteccin,
el TJUE entiende que dicha legislacin
italiana era contraria a los derechos humanos y al derecho de la Unin Europea
que los asimila.
Se ha visto que el Sistema Europeo
tiene una proteccin comunitaria diversificada, aunque restrictiva, de los
7 TJUE, El Dridi, sentencia del 28 de abril de 2011,
LL-2011-D, 48.

23
261
Danilo Luis Baroni
derechos humanos de los migrantes

pero es evidente que los Estados se encuentran muy reticentes a la aplicacin
humana de los princios que de stos
surgen, formulando sus polticas migratorias cada vez de manera ms agresiva
y cerrada. En este sentido,
(...) cualquier solucin que se cree para
enfrentar el problema de la migracin
irregular en Europa, debe ser necesariamente global e integral, lo que
incluye, necesariamente, el respeto de los
derechos humanos de los que estos individuos son titulares (Castro, 2007: 173).
Comunes en los Estados Miembros para

el Retorno de los Nacionales de Terceros Pases que se encuentren ilegalmente
en su territorio.
En este aspecto, el alejamiento reciente de Europa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a raz de
sus polticas migratorias es fervientemente criticada:
Hasta hace unos aos, los Estados europeos defendan con ahnco el Derecho a
Migrar. Hoy, cuando dichos Estados no
envan migrantes sino que los reciben, se
olvidan por completo de semejante Derecho () En el trato a los extranjeros
la UE se juega su misma alma, su misma
esencia. Porque la UE o es una unin de
Derechos Humanos para todas las personas o habremos de concluir que carece de
legitimidad (Chueca, 2010: 157).
Conclusiones
Se ha podido dar revisin a dos sistemas
regionales de proteccin internacional
de los derechos humanos a travs de su
jurisprudencia, sus funciones consultivas, y hasta la legislacin de la cual se
sirven como base.
Tanto en el Sistema Interamericano
como en el Europeo se encontraron visiones que daban muestras de voluntad
de proteccin de los derechos humanos.
Sin embargo, en el Europeo se tienen
muy demarcadas las situaciones comunitarias de las extra-comunitarias, y se
ha comenzado con base en la legislacin
europea a formularse incompatibilidades con el rgimen internacional de los
derechos humanos. Ejemplos de ello es
la todava no total ratificacin del Convenio de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares,
o la reciente bsqueda por el Consejo
y el Parlamento Europeo de la Directiva relativa a Procedimientos y Normas
262
23
Y cabe terminar remarcando que la migracin laboral es un fenmeno ante

todo socioeconmico; La ecuacin est
hoy a la vista de todos: tiene su origen
en la desigualdad (Guibourg, Op. Cit.).
Pero sin lugar a dudas, con efectos lgico-jurdicos, que devienen justificaciones del statu quo, ante los cuales se debe
imperiosamente tomar posicin
En otras palabras no estaremos manejando diversos conceptos, como la igualdad ante la ley, la propiedad del fruto del
esfuerzo propio, la solidaridad familiar,
el derecho hereditario, la prescripcin
adquisitiva histrica, la soberana nacional, la lucha contra el terrorismo, la
defensa del medioambiente y hasta el
perdn y la solidaridad internacionales,

de un modo que, con menosprecio de la

coherencia lgica, tienda a consolidar
y prolongar las diferencias entre los
hombres y entre los pueblos? (Guibourg,
2008: 1348).
Bibliografa
Arendt, H. (2002). La decadencia del Estado-nacin y el final de los derechos del
hombre en Los orgenes del totalitarismo.
Madrid: Alianza.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH). (1996). Asunto Gaygusuz vs.
Austria, Informe 31 de agosto de 1996.
Brooks, D. (2007). La Jornada. Febrero 10 de
2007.
Resoluciones del 18 de agosto, 14 de septiembre y 12 de noviembre de 2000.

CIDH. (2003). Opinin Consultiva OC-18/03 de
17 de septiembre de 2003, solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos.
Comisin Mundial sobre las Migraciones
Internacionales. Un mundo de trabajo:
los migrantes en un mercado de trabajo
mundial, en Las migraciones en un mundo
interdependiente: nuevas perspectivas para
actuar; SRO-Kundig, Suiza: octubre 2005.
Disponible en: http://www.gcim.org/mm/
File/Spanish.pdf.
Corte IDH. (1982). Opinin Consultiva OC1/82 del 24 de setiembre de 1982, serie A N.1
(1982), Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 CADH), prrafo 22.
Castro, C. (2007). La proteccin de los derechos

humanos de los inmigrantes por el Consejo
de Europa. Revista de Derecho UNED, N.
2, 2007. Disponible en: http://e-spacio.
uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:RDUNED-2007-2-30050&dsID=PDF)
Corte IDH. (1999). El Derecho a la informacin

sobre la asistencia consular en el marco de las
garantas del debido proceso legal. Opinin
Consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de
1999. Serie, A N. 16.
Ceriani, P. (2004). Nueva Ley: un paso hacia

una concepcin distinta de la migracin
en Giustiniani, R. (coomp.). Migracin: un
derecho humano. Buenos Aires: Prometeo.
Corte IDH. (1999). El Derecho a la Informacin

sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantas del Debido Proceso Legal. Opinin
Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de
1999. Serie A, N. 16.
Chueca, . (2010).Un derecho migratorio

europeo cada vez ms incompatible con
el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en Chueca, . (dir.). Derechos
humanos, inmigrantes en situacin irregular y
Unin Europea, Valladolid: Lex Nova.
CIDH. (1982). Opinin Consultiva OC-1/82
del 24 de septiembre de 1982, serie A, N.
1 (1982), Otros tratados objeto de la funcin
consultiva de la Corte (art. 64 CADH).
CIDH. (2000). Caso de los Haitianos y Dominicanos de origen haitiano en Repblica Dominicana.
Corte IDH. (2000). Caso de los haitianos y

dominicanos de origen haitiano en Repblica
Dominicana. Resoluciones del 18 de agosto,
14 de setiembre y 12 de noviembre de 2000.
Corte IDH. (2010). Caso Vlez Loor vs. Panam,
23 de noviembre de 2010.
Corte Internacional de Justicia. (1966). frica
del sudoeste, ICJ Reports (1966). Pp. 252-253.
Corte Internacional de Justicia. (1970). Caso
Barcelona Traction, Light & Power Co., Ltd.,
Febrero 5 de 1970,

23
263
Danilo Luis Baroni
Gialdino, R. (2011). Las Nuevas Reformas a la

Convencin Europea de Derechos Humanos,
LL 10/06/2011, 1.
Peers, S. (1997). Equality, free movement and

social security. European Law Review, 1997,
22(4).
Guibourg, R. (2008). Migrantes, LL-2008-B,

1346.
Peers, S. (1999). Social security equality for

turkish nationals. European Law Review.
1999, 24 (6).
Hoover, R., (s f.) La crisis espiritual del art. 13 de la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos. (disponible en: http://www.carlosparma.
com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=155:la-crisis-espiritual-del-art-13-de-la-declaracion-universal-de-los-derechos-humanos-&catid=46:derechos-humanos&Itemid=27).
Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos. (2002). C. vs. Australia, Comunicacin N 900/1999: Australia. 13/11/2002
(CCPR/C/76/D/900/1999), 13 de noviembre de 2002.
Naciones Unidas, Consejo Econmico y Social.
(2000). Grupos especficos e individuos: trabajadores migrantes. Derechos humanos de los
migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodrguez Pizarro,
de conformidad con la Resolucin 1999/44
de la Comisin de Derechos Humanos, E/
CN.4/2000/82, 6 de enero de 2000.
Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la
Detencin Arbitraria. (1999). Informe del
Grupo, Anexo II, Deliberacin No. 5: Situacin relativa a los inmigrantes o a los solicitantes
de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4.
Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica. (1892). Nishimura Eliu vs. Estados
Unidos, 142, U.S. 651,658.
Ortega, S. (2006). La proteccin social de los
extranjeros en Espaa, Universidad Pablo
de Olavide. Disponible en: http://www.
seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/
binario/113305.pdf
264
23
Pinto, M. (1997). Temas de Derechos Humanos.

Buenos Aires: Editores del Puerto.
Pizzolo, C. (2007). Sistema Interamericano.
Buenos Aires: Ediar
Pizzolo, C. (2011). Los derechos humanos de los
inmigrantes en el derecho de la Unin Europea,
LL-2011-D, 47.
Rea, A. & Tripier, (2008). Sociologie de limmigration. Pars: La Dcouverte.
Rey Cantor, E & Rey Anaya, . (1996). Medidas
provisionales y medidas cautelares en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, captulo IV; Mxico: Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. Disponible en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.
htm?l=2047
Ruiloba, J. (2006). El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: organizacin y funcionamiento en Anuario de la Escuela de Prctica
Jurdica N. 1. UNED.
TEDH. (2006). Saadi vs. The United Kingdom,
Sentencia del 11 de julio de 2006.
TJUE. (2011). El Dridi, Sentencia del 28 de abril
de 2011, LL-2011-D, 48.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
(1997). Asunto D. vs. The United Kingdom,
Sentencia del 2 de mayo de 1997, Recueil
1997-III.

Uprimny, R. (2010). Prlogo, Asociacin por

los Derechos Civiles (ADC), Buenos Aires:
Publicaciones Electrnicas ADC.
Ventura-Robles, M. (1996). El valor de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
en Trindade, C. (ed.). El mundo moderno
de los derechos humanos: Ensayos en Honor

de Thomas Buergenthal. San Jos: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos.

23
265
APORTES PARA LA PAZ
.......................................
Es posible resistir
Teresa Arteaga Bohrt*
Resumen
Muchas veces caemos en el error de solo mirar la opresin, el maltrato y la vulneracin, este ensayo
pone de manifiesto que detrs de un sistema de dominacin existen prcticas de resistencia que no
siempre se plantean como grandes revoluciones sino que estn enclavadas en reflexiones, debates
personales, y luchas por mayor participacin poltica.
Enriquecer estas inflexiones con las vidas de mujeres indgenas lideresas comunales, permite comprender que la colonialidad de gnero no solo esta entrabada en macro estructuras sino en los ms
profundo del ser.
Palabras clave: mujeres indgenas, colonialidad de gnero, interseccionalidad, complementariedad.
Abstract
Many times we fall into the error of observing only the oppression, abuse and vulnerability; this work shows
that behind the systems of domination there are practices of resistance that are not always stated as major
revolutions but that are manifested in personal reflections, internal discussions and struggle for greater
political participation.
Enriching these inflections with the life of indigenous women that are leaders in their communities, allows us
to understand that coloniality of gender is not only focused on macro structures, but in all the cracks of being.
Keywords: indigenous women, coloniality of gender, intersectionality, complementarity.
Doctorante en Ciencias y Humanidades, en el Instituto Internacional de Integracin del Convenio Andrs Bello,
tiene una Maestra en Ciencias Sociales, mencin Antropologa en la Universidad de la Cordillera, es Licenciada
en Psicologa en la Universidad Catlica. En el nivel profesional fue Directora de la filial La Paz y El Alto del DNI
(Defensa de Nios y Nias Internacional), tambin desarroll trabajos como responsable en las reas de Evaluacin y
Monitoreo, Justicia Indgena Comunitaria Campesina y Gnero en Compaeros de las Amricas. Adems, desarroll
trabajos de consultoras en: Movimiento Mundial por la Infancia, CARE-BOLIVIA, CARITAS-SUIZA, CLADEM,
IBIS Dinamarca, Oficina del Alto Comisionado por los Derechos Humanos de las Naciones Unidas en Bolivia, en
el Defensor del Pueblo y en varias instituciones nacionales e internacionales. Como docente dict clases tanto en
pregrado como en postgrado. Consultar en: http://www.saberesbolivianos.com/tarteaga.html

23
269
Introduccin
El presente ensayo se basa en un trabajo
que realic hace algunos aos en mi pas,
Bolivia (Arteaga & Arteaga, 2006). Bolivia es un pas situado en el centro-oeste de Amrica del Sur, que cuenta con
una poblacin cercana a los 10,5 millones de habitantes. El territorio boliviano
comprende tres espacios geogrficos: el
altiplano, los valles y los llanos; caracterizados por diversidades tanto biolgicas
como culturales. En Bolivia conviven
36 naciones que son reconocidas por la
Constitucin Poltica de la Repblica
Plurinacional de Bolivia (Gysler, 2009),
cada una de ellas con organizaciones y
dinmicas propias.
Este trabajo me permiti aproximarme
a la realidad vivida por las mujeres indgenas1 tanto del altiplano, denominado
tambin Tierras Altas, como de los llanos, denominados Tierras Bajas.
Con ellas compart vivencias, temores,
aspiraciones adems de sus mltiples resistencias, porque es evidente que las mujeres indgenas no han aceptado, ni aceptan el poder colonial de manera pasiva.
Si bien, Quijano (2002) se refiere a lo
ficticio del trmino indgena y Lugones
(2008) a lo ficticio de gnero, la interseccionalidad hace posible comprender la diversidad de la realidad y sita
la comprensin de que la colonialidad
del poder implica la clasificacin de la
1
Coloco mujeres indgenas en cursiva, porque no es un

trmino natural, sino que resalta la interseccionalidad
entre mujer e indgena, creando un nuevo espacio
complejo que crea y es creado, por lo que es importante reconceptualizar esta lgica de la interseccin.
270
23
poblacin en trminos de raza, por lo

que la interseccionalidad (mujer indgena) genera nuevas concepciones.
Esta interseccin me llev a decidir re
mirar esta experiencia y empezar a situar
y conocer los diversos momentos de resistencia de estas mujeres indgenas pero
que adems fungen como liderezas en
sus comunidades.
Es posible resistir
Primero, es importante comprender que
el poder est estructurado en relaciones
de dominacin (que conllevan resistencia), explotacin y conflicto entre actores sociales que se disputan el control del
sexo, del trabajo, de la autoridad colectiva y de la subjetividad/intersubjetividad, sus recursos y productos (Quijano,
2001 y 2002 citado en Lugones, 2008).
El presente documento traduce en realidad esta afirmacin de Quijano, pero
enfatizando en el ejercicio de la autoridad localcomunitaria, aunque tambin
pone en evidencia que estos elementos
afectan y son afectados por los otros.
Las relaciones de dominacin son evidentes, pero tambin lo son aquellos
momentos en que la resistencia se hace
praxis cotidiana. Esta nocin de resistencia es posible comprenderla cuando
nos referimos a la teora heterrquica
del poder, esto significa que la colonialidad no solo se reduce a la hegemona
del sistemamundo, sino tambin incluye los dispositivos de regulacin y normalizacin, as como las tecnologas de
resistencia y descolonizacin que operan

Es posible resistir
en el nivel molecular, en este caso en la

subjetividad de las mujeres.
En el mbito localcomunitario las
autoridades originarias se renen en
asambleas, ampliados, capacitaciones,
encuentros grupales de inminente presencia masculina, pero se filtra una subterrnea resistencia y lucha por la participacin poltica y por recuperar la voz2
de las mujeres indgenas.
Las mujeres se abren espacio en estos dominios masculinos, por lo que es importante visibilizar y comprender las diversas resistencias y luchas femeninas que
invitan a rescatar otros estilos de participacin, los modos de apoyar a la causa;
elementos que evidencian la resistencia
como una indeterminacin residual, es
decir, como esas zonas o agujeros negros
que escapan al control.
Si consideramos los roles adscritos a las
mujeres indgenas, estos esencialmente
estn referidos a los mbitos naturales,
domsticos y reproductivos. Pero, detrs de esto se esconde la mltiple mujer, representada como incansable, cuyo
cuerpo es, por dems, resistente, que no
solo es capaz de criar a los/as hijos/as y al
marido, sino que adems atiende la casa,
trabaja en tareas agrcolas y ganaderas:
() la mujer trabaja aparte la chacra
tambin hace, aparte tambin ellas
su trabajo tienen, hay harto trabajo,
la mujer mltiple trabajo tiene, pero
el hombre no valora, el hombre va al
campo se cansa llega se echa en la cama,
2
Las frases que estn en cursivas, son testimonios, o

elementos mencionados por las propias lideresas.
pero la mujer llega a cocinar, cargado de

nuestras wawas3 vamos a traer agua, nos
cocinamos, no tenemos tiempo ni para
echarnos, ni para sentarnos. (Mama
Talla4, JAKISA5, Oruro, Tierras Altas).
La atencin al marido es un eje importante que hace a la crianza, ya que l
constituye el primer sujeto de cuidado,
incluso madre, hijas e hijos unen sus esfuerzos para que quede satisfecho y la paz
familiar quede garantizada:
A ellos hay que atenderlos (...) aunque
este llorando la wawa, a l no le importa
nada, aunque ests muriendo tienes que
darle, aunque te ests arrastrando tienes
que darle. (...) La mujer estamos teniendo wawas, estamos trabajando, estamos
atendiendo las wawas, ni para comer
no hay tiempo para la mujer, pero los
hombres solo trabajan, llegan y comen
feliz y todava enojados llegan. Todo eso
tenemos que aguantar al hombre. (Mama
Talla CAOP6, Potos, Tierras Altas).
Frente a esta cotidianeidad, que marca
verticalidad en las relaciones intrafamiliares, las mujeres indgenas hacen carne la resistencia, cuando reflexionan y
encuentran el origen de esta relacin
poco simtrica. En Tierras Bajas encuentran el origen en la influencia que han
tenido las Misiones Jesuticas en las comunidades, critican los preceptos que se
3
4
5
Nios y nias pequeas.

Autoridad femenina de Tierras Altas.
La nacin originaria del suyu Jatun Killaka Asanajaqi es una (de cuatro), mxima organizacin indgena
del Departamento de Oruro. JAKISA representa a
la nacin Killaka, comprende un territorio con 13
marcas, 74 ayllus y ms de mil comunidades ubicadas
en 5 municipios (Vase IBIS, SF).
CAOP: Concejo de Ayllus Originarios de Potos.

23
271
han introducido con la evangelizacin

de los pueblos originarios, describiendo
a la iglesia como machista por la posicin
que ocupa la mujer siempre somos las pecadoras, segn las iglesia, por culpa de nosotras todo ha pasado.
Queda en evidencia, que la colonialidad
permea todas y cada una de las reas de
la existencia social, constituyendo la
forma ms efectiva de la dominacin social tanto material como intersubjetiva
(Quijano, 2001 y 2002 citado en Lugones, 2008); relacionada a esta intersubjetividad se construyen los modelos
ideales sobre lo masculino y lo femenino, como dicotoma que marca las relaciones de poder.
Para las autoridades masculinas del
CAOP la mujer indgena debe ser pasiva, comprensible, capaz de compartir,
hablar con cario, aguantar todo el trabajo, atender a las wawas, al esposo y
cumplir con el cargo de autoridad si la
comunidad as lo decide. No debe hacer
llorar a la wawa en pblico porque si esto
sucede son consideradas flojas, tampoco deben participar en reuniones porque son para hombres las que lo hacen
son llamadas descuidadas, irresponsables.
Estos requisitos de mujer ideal se combinan tambin con otras cualidades
consideradas como originarias, como
por ejemplo, saber tejer el poncho, la
chuspa, la faja y el aguayo. Quiz bajo
una lectura decolonial, sean estas ltimas cualidades las valoradas antes de la
colonia, y las cualidades coloniales son
las que marcan a la mujer bajo un patrn de pasividad y sumisin.
Frente a estos requisitos de idealizacin

masculina, las mujeres afirman que esta
construccin encuentra su causa en el
contacto con las ciudades, en el contacto
con la civilizacin del mundo occidental,
que ha provocado una prdida de valores
originarios, que repercuten en mayores
actitudes y comportamientos machistas.
Las mujeres indgenas de Tierras Altas tienen la firme conviccin que la cultura
quechua y aymara en sus orgenes, antes de la colonizacin, no era machista
sino que exista una dualidad perfecta,
balanceada y complementaria, como un
dualismo fluido y no como un dualismo
dicotmico, en ese entonces el chacha
warmi7 era una realidad posible.
Este convencimiento de un orden genrico pre-colonial cultiva un espacio conceptual distinto en el que se imagina un
orden de gnero distinto, ms equitativo,
poniendo en duda el orden vertical y dicotmico trado desde el mundo blanco.
Oyronk Oyewmi (1997 citada en
Lugones, 2008) nos muestra que el alcance del sistema de gnero impuesto a
travs del colonialismo abarca la subordinacin de las hembras en todos los
aspectos de la vida. Oyewmi, entiende
el gnero, introducido por la colonia,
como una herramienta de dominacin
que designa dos categoras sociales que
se oponen en forma binaria y jerrquica,
actuando de forma excluyente con las
mujeres, excluyndolas de los roles de liderazgo, hasta la prdida de la propiedad
sobre la tierra y otros importantes espacios econmicos.
7
272
23
Relacin complementaria entre hombre y mujer.

Es posible resistir
Entender el lugar del gnero en las sociedades precolombinas nos rota el eje
sobre la importancia y la magnitud del
gnero en la desintegracin de las relaciones comunales e igualitarias, del
pensamiento ritual, de la autoridad y el
proceso colectivo de toma de decisiones
y de la economa (Lugones, 2008).
El gnero como imposicin colonial y la
colonialidad de gnero desvirtuaron el
chachawarmi, las mujeres indgenas resisten a este chachawarmi dicotmico,
distorsionado por la colonia, pero tambin reconocen que la dualidad complementaria es el uso y costumbre ms importante, an as expresan su resistencia
al cuestionar tan importante nocin de
origen: la Warmi no habla, el Chacha no mas siempre habla donde sea.
(Lideresa, FAOI NP8, Llallagua, Potos, Tierras Altas).
El no compartir el discurso pblico es lo
que molesta a las Mama T`allas, aunque
en apariencia no se refleja el malestar, ya
que en las reuniones se las ve sentadas
en el piso, al lado izquierdo de la sala, sin
pronunciar palabra alguna, los reclamos
vienen despus cuando la posibilidad de
expresarse sin control de las autoridades
masculinas es posible.
Estas prcticas evocan lo afirmado por
Oyewmi, quien refiere que son los machos quienes se hicieron cmplices con
los colonizadores y ambos actuaron logrando la inferiorizacin de las hembras.
Allen (citado en Lugones, 2008) afirma tambin, que el colonizador blanco
8 Federacin de Ayllus Originarios Indgenas del
Norte de Potos.
construy una fuerza interna en las tribus cooptando a los hombres colonizados a ocupar roles patriarcales.
El tema del colonialismo todava est
vigente y el tema de la reconstitucin
de la dualidad todava esta en discusin,
no se ejerce todava. En este proceso de
10 aos del CAOP se ha profundizado el
tema de la dualidad, parece que es para
no dar el espacio o el poder que la mujer puede asumir, sino que esta siempre
primero el hombre y la mujer atrs ()
yo creo que es una dificultad el tema de
la dualidad. (Lidereza de CAOP, Potos,
Tierras Altas).
Estas opiniones no se expresan en pblico ya que el respeto a la dualidad es sumamente importante, las Mama T`allas
afirman que ellas no pueden rebasar la
autoridad del Mallku9 ya que son mal vistas por su comunidad y las dems Mama
Tallas las aslan, las critican y las comparan con una sindicalista10, por que intenta caminar sola, es decir sin pareja. La
mujer debe ser portavoz de las ideas del
marido, expresar las propias es un riesgo,
ya que el marido puede reprochar o ella
equivocarse.
En la comunidad que estoy participando
en Chawara se ve que si t vas a una reunin tienes que decir lo que tu marido
dice, no puedes decir lo que tu piensas
porque cuando ya tu piensas y vas a
la casa ya tu marido te est retando o
9 Autoridad masculina de Tierras Altas.
10 La lgica sindical es distinta a la de las autoridades
originarias, ya que en los sindicatos si bien las
mujeres que llegan a la cpula son pocas, existen y
pueden acceder a cargos jerrquicos sin la presencia
de sus parejas.

23
273
algo, seguimos las mujeres un poco dependiendo del hombre, (). (Lideresa,
JAKISA, Oruro, Tierras Altas)
La nocin de Chacha-Warmi si bien es
criticada por las mismas mujeres genera
una sensacin de ser el complemento de
sus parejas, principalmente en el apoyo que pueden dar al hombre que ejerce el cargo de autoridad, en tanto que
ellas asumen la responsabilidad familiar
ya que es l el que camina, es decir,
el que asume la vida pblica, pero sin el
apoyo de la esposa, l como autoridad no
podra entregarse de forma plena al desempeo de sus funciones.
Cuando un hombre asciende a un cargo
es de bastante responsabilidad por que
tiene mucha gente que atender y sus
obligaciones, roles son ms fuertes. Las
obligaciones de la casa, de la familia a
veces estn abandonados por que no
puede cumplir con la familia (...) las
esposas siempre estn con ese afn de
trabajar y cuando no esta el marido ella
se responsabiliza de los trabajos que
tiene que hacer el hombre para poder
cumplir (Ex autoridad masculina de
CAOP, Potos, Tierras Altas).
Encuentro otro momento de resistencia,
cuando las mujeres indgenas inician su
camino como liderezas, solas, elemento
que se da con mayor frecuencia en Tierras Bajas, donde no existe el Chacha
Warmi, sta incursin en la esfera pblica de la comunidad implica confrontar y
cuestionar los rdenes establecidos.
Cuando voy conociendo que no slo
tena la misin de ser esposa y madre,
274
23
sino que tambin tenia que compartir

con la sociedad y ms que todo como
mujer indgena, tiene que acabarse la
idea de que la mujer indgena tiene que
estar dentro de la casa y no puede salir
(Lideresa de la organizacin indgena
jaycumeca de San Javier, OICH11, Tierras Altas).
La participacin pblica-poltica de las
mujeres indgenas desestabiliza el poder
masculino, quiebre que hace que las
mujeres identifiquen a la pareja como
el principal obstculo, porque aseguran
que ellos no las imaginan como agentes
activos en los asuntos comunales, pero
tambin dudan de su fidelidad y honorabilidad de mujer, adems de cuestionar
sobre si podr o no cumplir con sus responsabilidades hogareas.
El padre de mis hijos () me ha dicho:
all donde te vas te iras a pasear, quizs
tendrs tu amante, qu cosas hars por
all que yo no lo s, porque es que te
gusta ir (). Despus van a chismear,
van a comentar de tus puteros ()
(Vicepresidenta Subcentral Indgena
de San Joaqun, CMIB12, Tierras Bajas).
Incluso existieron casos en los que las
parejas de las mujeres autoridades de
Tierras Bajas, les dieron a escoger entre
ser madreesposa o autoridad; muchas
mujeres optaron por la organizacin y la
dirigencia hartas no han vuelto a su hogar.
En otros casos, algunos esposos logran
que las mujeres no participen como autoridad, prohibindoles ver a sus hijos/as,
pero la resistencia es tal que las mujeres
11 OICH: Organizacin Indgena Chiquitana.
12 Central de Mujeres Indgenasdel Beni.

Es posible resistir
que empiezan el camino del liderazgo

asisten a las reuniones todas moreteadas,
todas apaleadas pero estn presentes ms
all del murmullo y las crticas.
Pero, no solo las mujeres encuentran
rechazo en sus parejas, sino tambin en
sus propias comunidades, las autoridades masculinas afirman, que en muchas
ocasiones la comunidad, en asamblea,
rechaza la participacin de la mujer, ya
que se desconfa de su capacidad mental.
Consideran riesgoso el hecho de que una
mujer asista en representacin de la comunidad a algn evento, porque se desconfa que posteriormente ella pueda informar adecuadamente sobre lo ocurrido.
Las lideresas opinan que la falta de apoyo
de las comunidades no es un obstculo,
sino una oportunidad de resistencia,
I. A veces nuestra propia comunidad,
nuestro propio pueblo a veces no nos
apoyan por ser mujeres, y en todo pasa
as a nivel nacional, a nivel departamental, pero no por eso nosotras vamos
a dejarnos vencer, vamos a seguir en la
lucha, igual tenemos derechos como
los hombres a ocupar cargos, que no
nos apoyen nuestros pueblos, hay otros
pueblos que nos apoyan, ahora que
tenemos la oportunidad de defender
nuestros derechos, con toda la ley que
nos apoya, aunque a veces no se cumpla, sin embargo estamos nosotras para
defendernos (Secretaria de educacin
de la CMIB, Tierras Bajas).
Encuentro tambin, otra forma de resistencia en la mujer sola, es decir sin marido, quien no es considerada de manera
positiva por las comunidades. En cuanto
al ejercicio de los cargos, las mujeres solas pueden ejercer cargos menores como
Comisarios, Camachis, pero no pueden
acceder a cargos como de Curaca o Cacique ya que para estos cargos se mide la
capacidad, relacionando capacidad con
tener o no tener pareja.
Ser sola a veces es difcil, por que
dicen por qu anda sola? Debe estar
con alguien, ese tema no existe en una
lder, sino que ejemplo estaras dando.
He sufrido en carne propia todas las
acusaciones de gente que esta fuera de
la organizacin y tambin dentro de la
organizacin. Mientras que el hombre
libremente puede salir y participar,
nadie dice nada. (Lideresa de CAOP,
Potos, Tierras Altas).
En Tierras Bajas la mujer sola es representada como una persona extraa,
irrespetuosa, la valoracin negativa se
agudiza cuando se trata de madres solteras, por lo que muchas de ellas contraen
matrimonio con otro hombre quien por
aceptar la situacin crtica de la mujer,
tiene la libertad de maltratarla, el varn
puede pegarle todas las veces que quiera, y
nadie dice nada.
Pero, la paradoja surge en tanto que son
las mujeres solas las que mejor se desempean en los cargos, debido a que no se
ven obligadas a consultar a nadie sobre
su participacin en la vida pblica, adems que pueden ausentarse de sus hogares por tiempos prolongados. Entonces,
si bien son discriminadas, son apreciadas
por la comunidad debido a la excelencia
con que desempean sus funciones de
autoridad comunal.

23
275
La resistencia surge tambin, cuando

muchas de las mujeres iniciaron sus caminos de liderezas casadas y con parejas
pero ahora se auto definen como mujeres
dejadas, con todas las libertades de las
mujeres solas, y como elemento adicional cuerudas es decir, capaces de ignorar las crticas y seguir adelante.
Muchas lideresas aseguran que una vez
que prueban lo que es ser autoridad es muy
difcil alejarse de este camino, toman
conciencia, que sus potencialidades trascienden su rol de madres y esposas.
Dos veces he viajado a La Paz all hemos
tenido un Encuentro Internacional de
mujeres indgenas, ah bien lindo hablaban
las mujeres. Hay que capacitarnos en veces
de agarrarnos del marido, de nuestros hijos
y estar como sonsas andando (Mama Talla
() me siento segura, ahora ya tengo
nombre, ya me reconozco quien soy yo,
() estoy cumpliendo las cosas que so
de nia y que no pens que me iban a pasar
(Lideresa, Organizacin Indgena Jaycumeca de San Javier, OICH, Tierras Bajas).
Las mujeres lideresas afirman que las distintas maneras de resistir estn asociadas
a un crecimiento personal, a un aprender a
caminar, a hablar con la realidad, con sentimiento, alguien con ganas de leer, conocer, capacitarse, que tenga cabeza, que sepa
firmar, que tenga carcter fuerte para enfrentar al marido y dejarlo callado, tener
valenta para enfrentar muchas injusticias,
habilidades para reclamar, ser decidida, preparada para los malos momentos, haber sufrido, haber tenido muchas responsabilidades desde muy pequea y tener una actitud
276
23
positiva, no prepotente y adems considerar el mbito domstico como una fortaleza,

ya que la organizacin es como una familia.
Las mujeres defienden las causas indgenas marchando por das, el caminar de
las mujeres es diferente, si bien no participan en eventos o talleres ponen el
cuerpo como escudo, se enfrentan a la
polica, al fro, al hambre y a la noche.
() a las marchas van mujeres porque
son ms decididas, son valientes y los
varones son cobardes para sufrir en estas
marchas. Las mujeres sin saber leer y
escribir se enfrentan en estas marchas
por que hay un inters de ellas de ir, pero
mientras tanto en los talleres no hay
tanto inters de ir por que las cabezas de
las mujeres estn confundidas. (Mama
Talla Primera Autoridad de Calcha,
Esta divisin entre marchas y talleres
o capacitaciones, en realidad tambin
implica una dicotoma, ya que se relaciona a los talleres con la adquisicin de
conocimientos occidentales, racionales,
que debido al bajo nivel de escolaridad
de las mujeres fueron instancias apropiadas por los hombres. El hecho de que
las cabezas de las mujeres estn confundidas implica que no comprenden
plenamente esa otra lgica dominante,
pero aunque el derecho a la educacin
es innegable y ningn hecho justifica la
falta de acceso, ellas se conciben como
culturalmente ms puras por no haber
sido parte del sistema educativo.
Una marcha emblemtica y de innegable quiebre para las Tierras Bajas fue la

Es posible resistir
Marcha por el Territorio y la Dignidad

en 1990, la cual se origin en la CPIB13
cuyas demandas se propagaron al resto de las organizaciones indgenas del
oriente. Dur aproximadamente 34 das,
participaron cerca de mil indgenas. La
Marcha los coloc como los nuevos protagonistas polticos, quienes lucharon
por el reconocimiento de los pueblos
indgenas y originarios, y centralmente
por el derecho territorial.
El compromiso con estas demandas por
parte de las mujeres fue tal que Juana Heirubi particip con 8 meses de gestacin,
en ese entonces Juana estaba ocupando el
cargo de Cacique, tena que movilizarse a
caballo, comunidad por comunidad, gestionando la participacin de las personas
a la marcha, consiguiendo adems alimentos y medicamentos: el 14 fui a traer
a la gente en camin, el camin golpeaba
tanto que llegu dolorida, tendida, ya el
15 la tuve de ocho meses a mi hija, a pesar que Juana Heirubi recin haba dado
a luz, continuo con su lucha como Cacique. La Marcha signific dar voz y accin
a las mujeres que hasta el momento no
eran escuchadas, ni consideradas por la
sociedad ni por sus propias comunidades.
Antes, siempre al hombre ms apreciaban, menos a la mujer, antes las mujeres
no tenan ni voz ni voto, pero ya despus
de la marcha del 90, ah ya las mujeres
pudimos crecer, hacer algo (Agente
Cantonal de San Francisco de Moxos,
CMIB, Tierras Bajas).
participacin de las mujeres, se dio

cuando muchas de ellas se organizaron
para defender a la hija del Corregidor:
la huasquearon14, la tuvieron 15 das
presa en la polica, porque no cuido bien
la casa y se haban robado plata, ella no
sabia de esa plata, la metieron 15 das
y la hacan violar con los 5 policas, de
19 aos la chica era soltera, la colgaban
patas arriba y le daban huasca y la patrona
y el patrn presenciaban, el era piloto de
avioneta y pona la plata, no la dejaban
ni beber agua, ni la dejaban que se bae,
no la sacaban, con los policas la hacan
violar para que diga donde estaba la plata.
Durante los 15 das de detencin de la
joven, se organizaron ms de 800 mujeres
indgenas, para hablar con el Comandante
a cargo de la Polica, realizaron una marcha pacfica en torno a la plaza del pueblo, al no obtener ninguna respuesta, se
dirigieron a la Prefectura, el Prefecto les
contesto que no la iban a largar, que la
iban a matar, que la iban a llevar en vuelo
en avioneta y la iban a largar en los lagos,
para que nadie mas haga abusos de hacer
enfrentamientos. Ante la negativa y la
amenaza del Prefecto, la marcha se prolong a 3 das, tanto la Prefectura, como
la Alcalda y la Iglesia cerraron las puertas. Ante la resistencia y movilizacin de
las mujeres no tuvieron ms que liberar a
la joven, el comandante de la polica trato de escapar en un camin, pero nunca
ms se supo de l, desapareci.
Otro momento importante que pone

de manifiesto estas otras formas de
Se hace evidente la manera cmo las

mujeres se organizan y movilizan, unen
sus fuerzas cuando se trata de defender
13 Central de Pueblos Indgenas del Beni.
14 Golpearon

23
277
la causa; las marchas, cercos, manifestaciones logran cambiar el curso de las

decisiones dominantes.
Otro punto de inflexin surge cuando
las mujeres consideran que son ellas las
que deben provocar el cambio, plantearse como mujeres nuevas, reinventarse para que el cambio de actitud se de
en sus maridos. Aunque obviamente,
este hecho refleja la manera en que los
hombres ejercen directamente el poder
colonial, ya que las mujeres deben convencerlos de sus derechos y de su poder
en la participacin pblica.
tenemos que hablar con nuestros maridos y decir yo quiero ir, quiero aprender
porque hoy en da es para los dos, marido
y mujer tenemos que ir a donde sea, pero
a veces nosotras mismas decimos no voy,
entonces podemos cambiar el machismo
y decir tu y yo, los dos () porque ya
las mujeres le dicen yo soy mejor que
vos, a veces ese es el cambio. (Lidereza,
JAKISA, Oruro, Tierras Altas).
Conclusin
A manera de conclusin dir que el aproximarme a la intersubjetividad de las lideresas me permiti comprender la importancia de referirse a los mbitos micro, los
que explicitaron, en cierta medida, lo que
seala la teora heterrquica del poder ya
que permiti comprender las diferentes
cadenas de poder, pero considerando las
percepciones, los afectos, las subjetividades de las actoras, la accin y la relacin
que establecen con ellas mismas y con los
otros. Queda claro por tanto, que el tema
de la decolonialidad (Castro, 2007) no
278
23
puede estar orientado hacia una reflexin

exclusivamente macroestructural, como
si de esa dependiera la descolonizacin de
otros mbitos de la vida social, sino que el
hecho de mirar la cotidianeidad permite
comprender las mltiples y valiosas resistencias, as como sus dinmicas.
Bibliografa
Arteaga, T. & Arteaga, A. (2006). Transversalizando la equidad de gnero. IBIS Dinamarca.
Castro, S. (2007). Michel Foucault y la colonialidad del poder. Revista Tabula Rasa, nmero
006, enerojunio. Bogot: Universidad
Colegio Mayor de Cundinamarca.
Gysler, M. (2009). Una nacin de 36 naciones?
Diario La Razn, 27 de mayo de 2009.
IBIS. SF. JAKISA, Jatun Killaka Asanajaqi.
Disponible: http://www.ibisur.org/index.
php?option=com_content&view=article&id=59:jakisa-jatun-killaka-asanajaki&catid=15&Itemid=70&lang=es
Lugones, M. (2008). Colonialidad y gnero.
Revista Tabula Rasa. N. 9. Pgs. 73-101,
julio-diciembre. Bogot. Disponible en:
http://www.revistatabularasa.org/numero_nueve/05lugones.pdf
Oyewumi, O. (1997). The invention of women.
Making an african sense of western gender
discourses. Minneapolis: University of Minnesota Press.
Quijano, A. (2002). Colonialidad del poder,
globalizacin y democracia. Revista de
Ciencias Sociales de la Universidad Autnoma de Nuevo Len, Ao 4, Nmeros 7 y 8,
septiembreabril.

RECOMENDACIONES
BIBLIOGRFICAS
.......................................
Resumen
En el contexto del mundo globalizado
actual, en el que proliferan los movimientos sociales de indignacin por las
injusticias y el horror, esta obra presenta
una perspectiva en derechos humanos
sobre el rol de las emociones en la justicia, especialmente en el fuero criminal, y
sobre el lmite que establecen a dicha relacin los principios ticos de igual valor
y dignidad humana, autonoma personal
y diversidad cultural, en que se fundan
los derechos humanos. Siguiendo la teora neo-estoica de Martha C. Nussbaum,
la autora sostiene que las emociones dan
cuenta de un punto de vista moral, subjetivo y contextual, que permite brindar
una explicacin integral de los hechos;
justificndose su consideracin en la justicia al momento de sentenciar.
Ttulo: Emociones, justicia y derechos
humanos. Un ensayo jurdico-filosfico
Autora: Erica Baum.
Fecha de publicacin: octubre del 2011.
Editorial: Editorial Acadmica Espaola.
ISBN: 978-3-8454-9335-0
Nmero de pginas: 224
Idioma: espaol
La tesis central del libro consiste en dar

respuesta al ideal de la justicia retributiva-asociada a pasiones vindicativas, tales
como el odio, la revancha, la repugnancia
y la ira- con un ideal de justicia fundado
en el respeto por los derechos humanos,
que les permita a las partes y testigos expresar sus emociones y a las autoridades
judiciales reflejarlas en las sentencias teniendo en cuenta su valor cognitivo.
Orden metodolgico
El libro consta de una introduccin, un
desarrollo terico -compuesto de tres partes- y las conclusiones de la investigacin.
En la introduccin se esbozar el contenido del libro y se establecer un marco
terico en relacin con la concepcin del
derecho y de la justicia que se adoptar.

23
281
En la parte primera se esbozarn las

distintas vertientes, clsicas y contemporneas, que discuten sobre qu son
las emociones; se revisarn las teoras
sobre las pasiones que legaron los filsofos antiguos de la escuela helenista y se
describir la teora neo-estoica sobre la
racionalidad de las emociones Martha
C. Nussbaum.
En la parte segunda se analizar el rol
que las emociones desempean en la
esfera pblica, en el derecho y en la justicia; se repasar la discusin, histrica
y actual, sobre la relacin entre un esquema de punicin retributivo, asociado
a la venganza; se estudiarn las prcticas
sociales de la justicia social restaurativa
y se revisar la teora aristotlica de la
justicia correctiva.
En la parte tercera se realizar un estudio preliminar acerca del contenido
cognitivo-evaluativo de la repugnancia;
se presentarn los principales argumentos sobre la discusin acerca del rol que
282
23
desempea dicha emocin en la esfera

pblica y se esbozarn los lmites que los
principios ticos que fundamentan los
derechos humanos establecen en torno
a su consideracin en la justicia. Dicho
estudio constituir la plataforma para
analizar el sentimiento de repugnancia
en relacin con los hechos juzgados en
el caso Etchecolatz; los que fueron contextualizados por los magistrados intervinientes como cometidos en el marco
de un genocidio y sern expresados por la
autora en trminos de limpieza ideolgica.
La obra se completa con la descripcin
de las emociones de testigos, vctimas y
victimario que quedaron plasmadas en
la sentencia condenatoria de Etchecolatz
y con el anlisis de la valoracin que las
autoridades judiciales efectuaron sobre
las mismas. Finalmente, la autora analizar la repugnancia expresada en el veredicto emitido por los jueces teniendo
en cuenta los principios de igual valor y
dignidad humana, autonoma personal
e imparcialidad en la justicia.

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caractersticas formales:
a. Oscilar entre 12 y 30 pginas, incluyendo figuras, grficos, anexos, etc.

b. Ser enviado al correo electrnico: derechos@una.cr y evelyncer@yahoo.com
c. Escritos en Word, letra Times New
Roman 12, espacio 1.5, con mrgenes de 3cm izquierdo y derecho y 2.5
inferior y superior.
d. Emplear el formato American Psychological Association (APA) tercera
edicin, tanto en su estructura interna
como en su bibliografa.
e. El ttulo centrado y en negrita; el
nombre del autor en el mismo tipo de
letra a la derecha.
f. Los subttulos en negrita y sin numeracin ni letras.
g. Incluir bibliografa en formato APA
tercera edicin (todos los trabajos
citados deben estar incluidos en la
bibliografa).
11. Los autores o autoras recibirn dos copias
del nmero de la Revista donde aparece
su trabajo.
Informacin de contacto:
Revista Latinoamericana de Derechos
Humanos
Universidad Nacional, Campus Omar Dengo
Apdo. 86-3000. Heredia, Costa Rica.
Telefax: (506) 2562-40-57
Pgina Web: http://www.una.ac.cr/idela/
Email: derechos@una.cr / evelyncer@yahoo.com

23
283
BOLETAS PARA CANJE Y SUSCRIPCIONES

Nos interesa establecer canje, le agradecemos llenar la siguiente boleta y enviarla a la siguiente
direccin postal o correo electrnico:
Universidad Nacional
Apdo. postal 86-3000
Heredia, Costa Rica, C. A.
Email: derechos@una.cr
evelyncer@yahoo.com
Boleta para canje

Nombre de la publicacin: _________________________________________________________
Tipo de publicacin: _____________________________________________________________
rea(s) de conocimiento: _________________________________________________________
Periodicidad de la publicacin: _____________________________________________________
Organizacin/Institucin: ________________________________________________________
Direccin de contacto: ___________________________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
E-mail: ________________________________________________________________________
Persona responsable del canje: ______________________________________________________
Nmero de ejemplares: ___________________________________________________________
Para uso en: ____________________________________________________________________
Fecha de la solicitud: _____________________________________________________________

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285
INFORMACIN PARA SUSCRIPCIONES

El Instituto de Estudios Latinoamericanos y el Consejo Editorial de la Revista est en la disposicin
de ofrecer algunas suscripciones a aquellas instituciones y organizaciones interesadas en la temtica
de derechos humanos y que no tienen material para el canje. Si es de su inters envenos la siguiente
boleta a la direccin postal o correo electrnico:
Universidad Nacional
Apdo. postal 86-3000
Heredia, Costa Rica, C. A.
Email: derechos@una.cr
evelyncer@yahoo.com
Boleta para suscripciones institucionales

Nombre de la institucin: _________________________________________________________
Pas: __________________________________________________________________________
rea(s) de conocimiento: _________________________________________________________
Responsable: ___________________________________________________________________
Correo electrnico: ______________________________________________________________
Direccin de contacto: ___________________________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
______________________________________________________________________________
Para uso en: ____________________________________________________________________
Fecha de la solicitud: _____________________________________________________________

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287
Fe de erratas
Por un error que cometimos en la Revista Latinoamericana de Derechos Humanos
Vol. 22 N. 1, enerojunio 2011 en el encabezado de la pgina106 hasta la 126 debe
leerse de forma correcta el apellido de la autora de la siguiente manera: Badilla. Para
que se lea Andrs Castillo Vargas e Ivania Chinchilla Badilla.
Esta revista se imprimi en el mes de agosto

de 2013, en el Programa de Publicaciones
e Impresiones de la Universidad Nacional,
consta de un tiraje de 200 ejemplares, en
papel bond y cartulina barnizable.
E-45-12P.UNA

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