Walter Aparicio Antezana - Introduccion Al Estudio Del Derecho

INTBOBUCCIN H
ESIMO BU BEUeM
WALTER APARICIO ANTEZANA
INTRODUCCIN
AL ESTUDIO
DEL DERECHO
EDIT ORIA L SERRA NO
Primera Edicin 1999
Segunda Edicin 2000
Derechos Reservados por el Autor
Depsito Legal N2-1-372-99
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NI TRANSMITIDA EN FORMA ALGUNA, POR NINGUN MEDIO,
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Ubi homo, ibi societas;
ubi societas, ibi jus;
ergo ubi homo, ibi jus.
G. del Vecchio
no existe sociedad sin Derecho,
ni un Derecho sin sociedad.
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CAPITULO I
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
1.- REFERENCIAS PREHISTORICAS DE LA EXISTENCIA DEL HOM
BRE
Hace algunas centenas de aos se pensaba an que el mundo habla
sido creado hace 6.000 aos ms o menos, pero tal apreciacin obede
ci, sin duda, al desconocimiento de mtodos modernos que ms tarde
permitieron establece que el planeta Tierra tiene una antigedad de cer
ca de 4.700 millones de aos, donde la vida no siempre existi, pues
ellas, desde la ms primitiva edad que consisti nicamente en una c
lula microscpica, se manifiesta en nuevas formas multicelulares, a tra
vs de un proceso evolutivo en millones de aos, de tal manera que en
nuestros tiempos las hay desde las criaturas ms simples hasta ios de
formacin compleja.
2.- PREHISTORIA.
La historia lo hace el hombre en el transcurso de su vida diaria; la
prehistoria tambin lo hace el hombre en su diario vivir, pero, con la di
ferencia de que esta ltima trata del estudio del pasado del hombre, an
tes de que este dejase documentos escritos; el conocimiento de este pe
rodo se basa esencialmente en la existencia e interpretacin de los ves
tigios materiales y hechos dejados por el hombre primitivo.
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INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
3.- EXCAVACIONES.
Tiene por objeto el de determinar la posicin estratigrfica, la posi
cin de los estratos que se superponen unos a otros en la corteza te
rrestre. Se llega a conocer exactamente con la ayud de varias ciencias
auxiliares y de cientficos especialistas como ser:
4.- PROCEDIMIENTOS.
Se utilizan los siguientes procedimientos:
A) LA PREOBOTANICA. Que es el estudio de los gramos de polen.
B) LA QUIMICA. Que es el estudio del flor que esta ligado al carbo
nato de calcio de los restos para determinar la data antigua.
Q LA DENDROLOGIA. Que estudia los anillos formados en el tron
co de los rboles, cada anillo determina un ao ms de antige
dad de la planta o rbol; tambin se utiliza el carbono 14 que nos
da unos cuarenta mil (40.000) aos, y el potasio nos da un milln
trescientos mil aos de antigedad de los restos o fsiles.
5.- ETAPAS.
O edades de la prehistoria, son: 3
A) EDAD DE PIEDRA O PALEOLITICA. Es el estudio de las formas
jle ios utensilios utilizados que eran toscos y frgiles; ei paleoltico o
edad de piedra a la vez se subdivide en tres (3) etapas:
a) Paleolitico inferior.
Se daba a principios de la era cuaternaria y dura aproximadamente
de (400 a 500) mil aos, utilizan utensilios de roca dura; encontradas en
los cantos rodados, su caracterstica es la tosquedad, los utensilios no
estn labrados ni afinados, ni pulidos, es lo que se llama "el hacha de
mano".
Posteriormente aparecen dos procedimientos para su fabricacin, el
mtodo de percusin que consista en golpear una piedra dura con otra
piedra, y el mtodo de desprendimiento que consista en el sepa-
ramiento de una lasca de la piedra golpeada.
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b) Paleoltico Medio.
Comienza a principios de la ltima glaciacin (formacin de una ma
sa de hielo en una determinada regin y poca, acumulados en las zo
nas altas, mas que todo en los polos y los crculos polares), terrestre; la
tcnica que predomina en esta poca es la industria MUSTERIENSE, que
consiste cen la aparicin del primer utensilio compuesto, que consiste
en aadir un mango a la piedra, aparece el hombre de NEANDERTHAL
cuya mandbula es descubierta n Alemania, el ao 1856.
c) Paleoltico Superior.
Se da alrededor del ao 35.000 (A.de C.) y dura ms o menos (25.000)
mil aos, su tcnica consiste en la industria de laminas y utensilios he
chos de huesos, y aparecen a estos las siguientes culturas:
c.l) Cultura Auriaciense, cuya caracterstica lltica (referente a la
piedra) era uno, que es la hoja cortante provista de lomo que es el cu*
chillo, dos, la hoja cortante gruesa, que es el formn, tres, las astas de
venado pequea que eran las agujas, cuatro, las puntas de hueso solo
de los animales.
c.2) Cultura solutrense, cuyas caractersticas son: uno las puntas fi
nas de lanza, dos, las hojas cortantes talladas.
c.3) Cultura Magdaleniense, cuyas caractersticas eran: uno, el ar
pn, dos, las ondas, tres, la lanza, cuatro, el arroja lanza, cinco, el arco
y la flecha.
A fines de est poca aparece el hombre de Cromagnon, descubierta
en el sur de FRANCIA.
B) EDAD O PERODO NEOLITICO.
La transicin del PALEOLITICO al NEOLITICO, se llama MESOLITICO,
las caractersticas de este perodo resaltan en la utilizacin de las pie
dras muy pequeas, y a cuya consecuencia aparecen los objetos pun
zantes, las cuales tienen formas geomtricas, que aparecen nuevas y
mejores tcnicas de navegacin y pesca. Aparece el pulimento, osea
que el hombre empieza a pulir la piedra, utiliza utensilios de madera;
con la cestera se fabrican cestos para la recoleccin de frutos, aparece
la cermica y los tejidos, con ella la aplicacin del lino (planta linacea,
de donde se obtienen materia textil) al algodn, aparece el torno de hi
lar rstico no rotatorio, se utiliza la lana de cabra. En cuanto a la vlvlen-
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INTRODUCCION A l ESTUDIO DEL DERECHO
da todava se utilizan las cuevas. Cerca al ao 6.000 (A. de C.), se cons
truyen las casas utilizando el barro cocido al sol. El hombre deja de ser
herrante o nmada (referente a la persona, familia o pueblo que anda
vagando sin domicilio fijo) y se convierte en sedentario = (referente al
oficio, vida u ocupacin de poco movimiento), asentndose en terrenos
que quedan cerca de los ros. En la agricultura se utilizan semillas de tri
go y se construyen canales de riego. Nace la propiedad pero no priva
da sino mas bien es comn, y por lo tanto todos siembras y cosechan
distribuyndose equitativamente, luego empieza a dividirse el trabajo
para hombres y las mujeres.
Q EDAD DE LOS METALES.
Esta edad se caracteriza por la industria de la alfarera, el primer me
tal que se descubre es el cobre bajo la tcnica del martillado en fro,
posteriormente se utiliza el fundido por calor y para esto se utilizan las
iguientes tcnicas:
Primero. La maleabilidad del cobre.
Segundo. La fundicin.
Tercero La separacin de los metales.
Cuarto La aleacin de los metales, el hombre trabaja en las minas y
con la aparicin de la metalurgia se perfeccionaron las herramientas
y utensilios, con la utilizacin del cobre y del bronce posteriormen
te se descubre el hierro y finalmente la rueda y con este da lugar a la
fabricacin de los motores.
6.- EL HOMBRE TERCIARIO
La Historia Geolgica de la Tierra se divide en cinco (5) grandes Eras
que son: la Era Arcaica que es anterior a la vida, la primara o paleozoi
ca (vida vegetal), la Secundaria o mesozoica (vida anima), la Terciaria o
preglaciar y la Cuaternaria o glaciar. En cada una de estas pocas ocu
rren diferentes fenmenos naturales y tambin en una de ellas propia
mente en la Secundaria aparece la Vida en su fase embrionaria.
La Geologa estudia la formacin de las capas terrestres para fijar si-
. quiera en forma aproximada, la fecha de la aparicin del hombre sobre
la tierra, explora los yacimientos del subsuelo, saca a la luz los esquele
tos fsiles, excava las cavernas y recoge los toscos ejemplares de sus
utensilios y armas primitivas.
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En cuanto al Hombre se refiere, existen Teoras que hacen suponer
que en la Era Terciaria hubiera aparecido, no propiamente el Hombre,
sino un ser semejante que no era Hombre ni Mono; sino ntropoide, que
probablemente haya sido el mas remoto antepasado del Hombre (esto
acogindonos a las Teoras de Darwin y Spencer).
De modo que, tampoco se tiene evidencia cierta, de que el Hombre
como tal, hubiera aparecido en la Era terciaria, pero si hay mayor cer
teza de que ya en la Era Cuaternaria hubiera aparecido el Hombre; Era
que se conoce con el nombre de Antropozoica.
La Paleontologa, que se dedica al estudio de lo ms antiguo, a su
vez, trata d reconstruir, con slo algunas osamentas, el esqueleto inte
gral de los animales prehistricos y antidiluvianos, mostrndonos cun
grandes hubieron de ser esos animales.
La Antropologa, estudia los orgenes y el desarrollo del gnero hu
mano; a su vez, procura investigar los orgenes raciales, fundndose en
datos proporcionados por la Arqueologa y la Paleontologa para acla
rar la antigedad del hombre.
6.1.- LOS ANTROPOMORFOS
En la era terciaria, llamada tambin la de los mamferos y aves, apa
recen los primeros primates o monos antropomorfos, entre ellos, los si
mios y los monos que, por su tamao y algunos rasgos anatmicos y fi
siolgicos se parecen al hombre, principalmente los simios, por care
cer de cola (gibn, orangutn, chimpace y gorila, especies que actual
mente se conservan). Tal parecido explotado por las teoras que plan
tean la evolucin humana, hizo suponer que el hombre desciende del
mono o de cualquier otro antropomorfo, como el orangutn por ejem
plo, que significa "Hombre Salvaje". F.N1C0U comentaba jocosamente
que el mono cometio su mayor tontera al bajar del rbol para hacerse
hombre. No obstante, si bien algunos continan pensando que tanto el
hombre como los simios antropomorfos tienen un antepasado comn,
tal idea solo contribuye a demostrar que ambas especies atravesaron
una fase de simple semejanza, ms no de descendencia. Las ciencias
han demostrado las sejemanzas morfolgicas entre los simios y los
hombres; pero sejemanza no significa descendencia y que sean los an
tecesores del hombre. ("Los primitivos" Julio Csar Garca).
Aunque a juicio de la mayor parte de los antroplogos no se vislum
bra ningn vestigio humano en la era terciaria o cenozoica, recientes
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descubrimientos de fsiles testimonian la existencia de un supuesto an
tepasado del hombre, denominado "Homo Hbilis" y cuyo origen coin
cide con el perodo final de aquella era, es decir, con el plioceno, presu
mindose que fue el primero en fabricar ciertos utensilios. De todos
modos, no es el tronco originario del hombre en sentido estricto, sino
slo acaso un precursor.
6.2.- EL HOMBRE CUATERNARIO
Se sabe a travs de los Estudios Paleontolgicos y Antropolgicos y
por los fsiles encontrados, que han existido seres semejantes a los
Hombres, asf pues el primer descubrimiento de "hombres fsiles" de la
era cuaternaria corresponde al Australopithecus (significa "mono tradi
cional"), cuyo crneo fue encontrado en el Africa Meridional, suponin
dose que vivi hace un milln de aos aproximadamente, en el pleisto-
ceno inferior y la primera parte del pleistoceno medio, coincidente con
el comienzo del perido paleoltico de la prehistoria del arte humano.
Se encontraron fsiles en la Isla de Java, en el ao de 1892, que per
mitieron demostrar tambin la presencia de un ser con caractersticas
humanas; durante la ltima parte del pleistoceno inferior y pleistoceno
medio su descubridor pens que perteneca a un individuo intermedio
entre el mono el hombre, que lo denomin Pitecantropus Erectus; deno
minacin que se le dio, precisamente porque a diferencia de los Monos
Antropoides, este era un ser que se mantena sobre sus dos pies en po
sicin vertical y tena costumbres similares a las del Hombre.
Siguiendo el mtodo que los antroplogos han empleado para dife
renciar las especies humanas, se tiene que el gnero "homo" esta divi
dido en dos especies: pithecantropus erectus y homo sapiens. Tambin
se hizo el estudio del llamado Hombre de Neanderthal (en el ao de
1856) denominacin que obedece ai lugar donde fueron encontrados
los fsiles en Alemania, se trata de un ser inteligente que entierra a sus
muertos; y el de Cromagnon en Francia en el ao 1868. Este es un ser
muy semejante al actual, de talla bastante elevada y cabeza bien propor
cionada, le son atribuidas muchas cualidades humanas.
Existen autores que se inclinan a suponer que el inmediato pasado
del Hombre sera el de Neanderthal; al extremo de haberse creado una
especie compuesta de dos grupos: el primero correspondiente al Hom
bre Moderno, tal como lo conocemos, y el segundo al Neardenthalence;
en ambos casos bajo la denominacin comn de Homo- Sapiens; todos
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estos seres semejantes al Hombre estaban dotados de cierta inteligen
cia que aparte de fabricar herramientas rudimentarias, en cierto mo
mento llegaron a domesticar animales, a fabricar utensilios de cermi
ca, incluso practicaban el culto a los muertos realizando ceremonias f
nebres; sin embargo, es imposible determinar cuando aparece como tal,
el hombre de Neanderthal hubiera tenido conciencia de si mismo en al
gn momento, por la razn de que todas estas especies se extinguieran
por factores naturales, aunque su existencia ha sido plenamente com
probada y demostrada, hay tambin autores que suponen que los seres
inmediatos precedentes al hombre eran los pigmeos, entonces no se sa
be con presicin si los primeros seres no eran ni hombres ni monos. En
conclusin la idea de que el hombre tuviera origen en los primates ha
sido desechada por falta de evidencias; en todo caso el hombre se vol
vi humano cuando logr una postura completamente erguida, cuando
su cerebro fue capaz de tener conciencia de s mismo, uniendo lo espi
ritual al ente biolgico y desarrollar una cultura que ningn otro animal
pudo alcanzar, hasiendo presumiendo que tal fenmeno ocurri hace
30.000 aos atrs.
Para el estudio dei Derecho nos interesa saber que idea tena el hom
bre primitivo acerca de la Justicia o de que manera el hombre primitivo
ejerca actos de Derecho. Es sabido y como lgica consecuencia de los
estudios realizados respecto de las costumbres del hombre primitivo
que lo primero que hizo fue la defensa que ejerce para mantener su vi
da frente a los peligros de la naturaleza; sabemos que en la Era Tercia
ria ya exista el mamut, animal parecido al elefante actual, cubierto de
lana para resistir el fro, peligroso y de piel gruesa, serva como reserva
para alimentar al grupo en pocas difciles; el rinoceronte gigante, ios
bisontes y otros seres que constantemente ponan en peligro la vida del
hombre. Aqu tenemos entonces una primera forma de la defensa de la
integridad fsica y la libertad.
7.- LAS COSTUMBRES DEL HOMBRE PRIMITIVO.
La costumbre primitiva consta de mltiples dimensiones (religiosa,
moral, jurdica, etc), ha constituido la primera autoridad con imperio
sobre los seres humanos, durante todo este perodo primario que cono
cemos como la organizacin cinica, no haba un Poder individualizado,
sino que el Poder total se encontraba difuso en el grupo; haba un Dere
cho en la medida que el cumplimiento de la costumbre general era coer
citivamente exigible por los dems. La Justicia por propia mano, ya sea
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en la forma individual o de grupo era conocida como venganza de san
gre, una de la instituciones tpicamente jurdicas que acompaan a las
sociedades ms primitivas.
7.1.- EN CUANTO AL REGIMEN SOCIAL
El hombre por ser social desde el principio no ha vivido aislado sino
en hordas, recorriendo diferentes lugares en busca de alimento, es de
cir era nmada, posteriormente se vuelve sedentario, donde se inicia la
domesticacin y crianza de algunos animales, la agricultura, la cons
truccin de pequeas cabaas, la cermica, etc.
- El primer estado social encontramos a la familia PROMSCUITARIA,
las uniones sexuales se practicaban entre los miembros del mismo gru
po (endogamia), no exista ni la ms mnima nocin de familia no hay
distincin de parentesco, de ah que la filiacin entre el hijo y el padre
es imposible de establecer.
- LA POLIANDRIA la mujer perteneca igualmente a todos los hom
bres y cada hombre a todas las mujeres.
- En la medida en que evoluciona la familia y la sociedad humana, lle
gamos a una etapa en que nos encontramos frente a la FAMILIA CON
SANGUINEA, era una forma de matrimonio por grupos, con la particula
ridad de que slo se permitan las uniones entre colaterales y no entre
ascendientes y descendientes. Padres y madres, hijos e hijas, se consi
deraban respectivamente esposos entre s (nacer hermanos equivala a
nacer cnyuges); era una especie de promiscuidad por generaciones;
por el contrario, las uniones entre abuelos y padres, con hijos y nietos
estaban prohibidas.
- LA FAMILIA PUNALUA: se trata de otra forma de matrimonio por
grupos, aparece entonces la exogmia. Las uniones se realizaban entre
grupos de hermanos y primos con grupos de hermanas y primas, es de
cir, los maridos eran hermanos y primos entre s, igual que las mujeres;
los hijos llamaban padres a todos los hombres del grupo del verdade
ro padre y madres a todas las mujeres del grupo de la verdadera ma
dre.
- LA FAMILIA SINDIASMICA: Durante esta etapa la mujer se incorpo
ra ya al grupo del marido, sea como consecuencia del rapto, guerra,
compra, etc. y los grupos familiares se caracterizan ms que por la po
ligamia, por el poder paterno del jefe de familia. El adulterio femenino,
por el contrario, era castigado con la mayor severidad.
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- LA FAMILIA MONOGAMICA: Pertenece ya a la civilizacin actual y,
como es obvio, en ella slo es posible ia unin matrimonial de una pa
reja entre un varn y una jftujer. Puede determinarse la relacin filial en*
tre padre e hijo.
8.- EN CUANTO A LA RELIGION
El hombre primitivo crea un ser supremo que gobierna su vida y su
destino, pero generalmente atribuye a las fuerzas naturales la capaci
dad de poder en su destino, sobre todo por temor a esas fuerzas natu
rales el hombre observa cierta conducta que en principio es el miedo,
evita herir o lastimar a sus semejantes, dentro siempre de sus creencias
religiosas, piensa el hombre primitivo que los terremotos, cataclismos,
inundaciones, etc. son determinados por uh ser superior. Cada tribu
atribua a diferentes cosas del universo esta accin, unos divinizaban al
sol, a diferentes astros, aunque en el caso particular de los incas, el sol
representa el Dios bienhechor que daba salud y vida; el ser supremo del
mundo era Pacha Kama. Asi mismo el hombre primitivo rinde culto a los
muertos y prohbe profanar las tumbas, adems cree en la reencarna
cin, de esta creencia nace el Totem que es el antepasado remoto de los
grupos, se organizan diferentes grupos que tienen un Totem o smbolo
que est representado por la figura grfica o escultural de una planta o
animal, (toro, cocodrilo, palmera, etc.), nace la primera forma jurdica a
travs de la prohibicin o tab, dentro de estos tabes encontramos la
prohibicin de contraer matrimonio entre personas del mismo grupo
totmico, delito que se castiga con la muerte.
9.- LA CONCIENCIA Y LA IDEA DE JUSTICIA.
El Derecho ha debido manifestarse como una potestad de poder del
hombre impuesta por la necesidad de subsistencia y de pacfica rela
cin con sus semejantes por, ejemplo: Ha sido necesario la proteccin
de los dbiles y ancianos tambin en cierta forma naci el derecho de
defensa, cuando se estableci que la ofensa inferida a un miembro de
determinado grupo ya sea del clan o gens se interpreta como ofensa al
grupo y consiguientemente haba que vengarse, as tambin surge ya
hemos dicho una embrionaria forma de norma social o jurdica bajo la
denominacin de Tab, entonces tenemos tanto enei Tab como en el
Totem formas embrionarias de normas jurdicas.
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Para la creacin de la costumbre primitiva no cabe ms explicacin
que aceptar la captacin de un valor de conducta y su aceptacin gene
ralizada. La venganza desmesurada fue sustituida por una forma medi
da de reaccin que puede considerarse la ms primitiva realizacin po
sitiva de una justicia racional, ya que en ella aparece la nocin de igual
dad racional, que limita la venganza de sangre a la entidad del dao cau
sado por el ofensor; y el que hiere a algn animal ha de restituirlo, ani
mal por animal y el que causar lesin en su prjimo, segn hizo, as le
sea hecho, rotura por rotura, el que hiere a alguno hacindole as morir,
morir, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie (Ley
del Talln). San Agustn advirti con claridad que esta regla establece
un lmite a la venganza, este antiguo principio se estableci para repri
mir las llamas de odio y para refrenar los espritus inmoderados de los
crueles, asegurando una justa proporcin, sin considerar un incremen
to del furor.
En la medida de su estado consciente, el hombre primitivo, aunque
el origen de sus reacciones no fuera sino de naturaleza instintiva o in
tuitiva, aprende a conocer distinguir lo bueno o malo y es entonces que,
de entre aquel valor y de este antivalor, surge la idea esencial de la jus
ticia, algo que sin ser Derecho es inherente a l, tanto que aspira a ser
justo, porque la justicia es formalmente idntica en todos los tiempos,
supone un criterio de medida de proporcin, de igualdad y de armona.
10.- PRUDENCIA JURDICA.
Existen tambin ciertas prcticas de Derecho, cuando el jefe de un
grupo resuelve el problema entre determinados hombres o grupos, es
tableciendo una norma que luego ha de ser observado por los mismos
u otros grupos en casos similares.
La prudencia Jurdica consiste en el obrar prudentemente. Como en
la edad primitiva no haba escritura, el Derecho era necesariamente
consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, adems no era un
derecho metdico ni especializado porque las normas eran indiferencia-
das ya que una sola de estas poda contener cuestiones sobre religin,
moral, derecho e incluso prcticas tcnicas.
11.- ORIGEN DEL LENGUAJE Y LA ESCRITURA
En la Era Cuaternaria el hombre primitivo no tena el don de la pala
bra; no conoca el lenguaje; de manera que por este medio no exista co
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municacin entre los hombres, es decir, que la comunicacin se haca
mediante procedimientos afectivos a semejanza de los animales, fen
meno al que probablemente siguieron la seas o los signos mediante el
movimiento de las manos, los brazos, la cabeza o la expresin de las fac
ciones faciales del rostro; la segunda etapa de este medio de comunica*
cin fue la de los monoslabos o palabras sueltas que simplemente re-
presentaban algunos verbos o algunos adjetivos; la tercera etapa en la
evolucin del Lenguaje consista en la coordinacin de unas slabas con
otras para formar conceptos abstractos, finalmente, a travs de una
cuarta etapa se llega ya al lenguaje reflexivo o razonado mediante el
cual las personas expresan sus deseos o sentimientos y sus pensamien
tos en una forma coordinada y lgica.
Daniel Snchez Bustamante, en su tratado "Principios del Derecho",
piensa que el desarrollo de la lengua es paralelo al Derecho: si la pala
bra expresa el pensamiento, el Derecho simboliza la accin.
En cuanto a la Escritura se desarrolla de la forma siguiente: en prin
cipio fueron Pictricas mediante los dibujos o las pintura a travs de las
cuales los hombres expresan sus ideas; esto lo demuestran las pinturas
que han sido descubiertas en algunas cavernas, como la gruta de Alta-
mira (en la provincia de Santander en Espaa), donde aparece la pintu
ra de un bisonte y se atribuye esa pintura, a la era superior del Perodo
Neoltico; lo comn en estas pinturas es la representacin de escenas
de caza o pesca; luego se agruparon en ideogrficas o simblicas que
constituye una segunda fase en la evolucin de la escritura que consis
te en la representacin de smbolos, es decir, rayas en forma horizontal,
vertical, paralelas, etc; que tenan algn significado, luego viene la escri
tura fontica representada tambin por ciertos signos, pero refirindo
se ya a expresiones orales o verbales; o sea que cada palabra, cada s
laba tena su signo y significado representado grficamente, hasta que
finalmente aparece la composicin del sistema alfabtico que se atribu
ye a los fenicios, de donde derivaran los alfabetos de las actuales civi
lizaciones.
Entre las escrituras ms antiguas se encuentran la cuneiforme, em
pleada por los sumerios y ios pueblos de mesopotamia; la jeroglfica
usada por los antiguos mexicanos, mayas, egipcios y chinos. Siglos ms
tarde hacia el ao 1.000 antes de cristo, los fenicios inventaron el primer
alfabeto, del cual deriv el de Grecia, son irradiaciones en todo el mun
do occidental; y el arameo, que se propag en Oriente. En resumen, la
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irtyencin de las escritura marca el hito diferencial entre los tiempos
prehistricos y los de la historia, pero como la escritura tard en apa
recer mucho ms en unos pueblos que en otros, aquellos que no han al
canzado tal grado de conquista cultural, an continuaban en la prehis
toria mientras otros son ya histricos.
. Es importante el Lenguaje en la vida del Hombre porque a travs de
l expresamos el pensar y el sentir; adems primordialmente es un me
dio de comunicacin eficiente en los diferentes campos de la actividad
humana, tanto cientficos como literarios, etc. Con razn deca Arist
teles, que "la palabra es un nuncio de entendimiento y comunicacin en
tre los Hombres",
12. EL HOMBRE ANTE LA NATURALEZA
Hasta donde han llegado las investigaciones cientficas sobre el co
nocimiento de los astros y planetas del universo inconmensurable, sola
la Tierra rene condiciones adecuadas para la vida, hecho que sin em
bargo no descarta la posibilidad de la presencia biolgica en algn otro
lugar de los secretos siderales que an no han sido descubiertos. Con
secuentemente el hombre, integrante de la naturaleza csmica, particu
larmente de la tierra, se halla frente a aquella, influenciado por una mul
tiplicidad de factores clasificados por Luis Recasns Siches en; csmi
cos, entre ellos los movimientos de la Tierra y los efectos de los fen
menos solares y lunares; geogrficos, tales como la conformacin y si
tuacin de las montaas, mesetas, llanuras, ros, etc. En cuanto a las
transformaciones y producciones que en estos elementos se suceden;
climticos, como la temperatura, humedad atmosfrica, lluvias, vientos,
etc. fauna y flora.
13.- PARTICULARIDADES HUMANAS
13.1.- EL TRANSITO DEL ESTADO ANIMAL AL RACIONAL
Habamos dicho que el hombre primitivo en sus albores vive a seme
janza de los animales, guindose por sus instintos y sus principales
preocupaciones, se limitan a buscar los medios de subsistencia y la de
fensa de su integridad frente a los peligros de la naturaleza; pero cuan
do ese hombre se convierte verdaderamente en hombre, es cuando su
mentalidad adquiere la capacidad reflexiva, es decir, cuando el hombre
tiene conciencia de ser tal; cuando tiene conocimiento de las cosas que
WALTER APARICIO ANTEZ AN A
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lo rodean y cuando sabe que existe ese conocimiento (a diferencia de
los animales).
La escritura no aparece a un mismo tiempo en todos los grupos hu
manos; es decir, que mientras unos pueblos ya haban tenido escritura,
consecuentemente para ellos ya se inici la Historia, en cambio otros
pueblos continuaban en la Pre- historia: los kipus por ejemplo eran pro
bablemente medios de estadsticas y no as de escritura propiamente
dicha. La aparicin del Lenguaje tambin ha sido en forma paulatina.
13.2.- LA ECOLOGA- LUGAR QUE OCUPA a HOMBRE EN LA
NATURALEZA.
La Ecologa es una disciplina cientfica que estudia las relaciones de
los seres vivientes con los factores naturales que lo rodean y que son su
medio ambiente. La Ecologa se divide en: Ecologa Natural, Ecologa
Animal y Ecologa Humana. Nos interesa la Ecologa Humana para cono*
cer en que medio vive el hombre, con qu otros seres de la naturaleza
tiene contacto, para finalmente determinar la diferencia entre el hombre
y esos otros seres de la naturaleza; sabemos que esos seres en la natu
raleza se dividen en seres orgnicos e inorgnicos; entonces la Ecologa
estudia todas las fuerzas y elementos de la naturaleza en medio de los
cuales habita el hombre en la tierra.
13.3.- INFLUENCIA DE LOS FACTORES FSICOS.
Todos estos factores naturales ya mencionados en todo tiempo han
tenido influencia en la vida del hombre determinando la emigracin o el
traslado en algunos casos de grupos sociales como consecuencia de los
fenmenos naturales: sismos, terremotos, cataclismos, etc.
Aparte de ello, el medio ambiente ha tenido influencia en la
formacin del carcter del hombre, en la misma civilizacin y en el mis
mo grado cultural porque de acuerdo a los lugares donde el hombre ha
habitado estos grados, han sido diferentes
14.- LA VIDA HUMANA.
La vida humana no se limita a esa vida vegetativa, que consiste sim
plemente en nutrirse, procrearse y relacionarse con los dems seres
que pueblan la tierra. Para los animales esas tres principales funciones
son suficientes para subsistir y mantener la especie.
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En cambio, el hombre no se limita a vivir en esta forma vegetativa, si
no desarrolla adems una funcin intelectual, a travs de los fenmenos
psquicos. Desde un punto de vista filosfico el concepto de la vida hu
mana tiene un sentido biogrfico, es decir, se refiere a todo aquello que
el hombre hace o le ocurre y constituye su propia existencia. Pero la vi
da no es slo entre stos y aquel y los fenmenos del pensamiento que
a su vez son el resultado de ios mecanismos psquicos, porque en el
hombre natural hay cuerpo y alma, es la unidad de una serie de comple
jos sucesos en continuo dinamismo, con un horizonte vital lleno de di
versas posibilidades positivas y negativas.
El hombre como elemento o como individuo racional tambin es
creador; aparte de una vida puramente biolgica tiene una vida espiri
tual.
Los actos de los hombres obedecen a un porqu, causa o motivo, y
a un para qu o finalidad, con un sentido o significacin diferente al m
bito exterior, fuera de estar conformado de un conjunto de valoracio
nes, de una sucesin de apreciaciones axiolgicas. De ah que "la vida
es estimativa opina Luis Recasns Siches, es decir, que si suprimira
mos la capacidad de estimar (valorar, preferir, elegir) desaparecera la
Vida humana; esta no sera posible, ni pensable". La vida humana; no es
slo pensamiento generado por la serie de fenmensos psquicos y ope
raciones intelectuales, es tambin una realidad fundamental en la cual
e dan todas las dems realidades en imprescindible relacin entre los
Conceptos de realismo e idealismo, como se explica luego.
15.- IDEALISMO Y REALISMO.
Para la Filosofa Antigua y Medieval, segn la doctrina del realismo,
la verdad bsica y radical estaba en los objetos del mundo exterior, en
oposicin al absolutismo, al idealismo y al nominalismo, la verdad esta
ba en el sustento material de la existencia, en la afectividad y no en la
apariencia, en lo acontecido y no en lo propuesto o deseado, mientras
que para el Idealismo Moderno de Renato Descartes (Siglo XVIII), segn
la cual la idea constituye la base del ser y del conocimiento, de tal ma
nera que el mundo externo, donde para el realismo se encontraba la
verdad radical o incontrovertible, pasa a ser un elemento supeditado a
la idea, mediato o incierto, porque lo nico indiscutible, verdadero y
primario es el pensamiento generado por la conciencia del sujeto, del
que dependen todas las dems cosas del universo, en cambio, para la
19
Teora Actual de la vida, referida por Luis Recasns Siches, no est ni
en lo uno ni lo otro, sino en la imprescindible relacin entre ambos, la
vida es conciencia de m mismo, pero no slo de m mismo, sino con el
mundo a la vez y es, adems, trfico contante de m mismo con el mun
do. "A esto se llama Vida Humana".
Fuera del mundo ideal o sea aquei donde existen ideas creadas por
el mismo hombre, es que existen otra clase de seres efectivamente exis
tentes, conocidos como reales, que existen en determinado tiempo, es
pacio o lugar, es a esto que se denomina Realismo. Las ideas, s bien son
creadas como consecuencia de los fenmenos psquicos o psicolgicos;
como consecuencia de la funcin reflexiva del hombre... esas ideas ya
existen independientemente, algunas reglas de lgica, algunos axiomas
que a veces como normas o reglas ya definidas se convierten en ideas
de carcter universal o general.
15.- SOCIEDAD Y DERECHO.
Etimolgicamente la palabra Sociedad, deriva segn algunos autores
de la voz latina SOCIETAS y en opinin de otros de SOCIUS, que signifl
ca persona asociada con otra. La sociedad es un producto de la activl*
dad cotidiana del hombre, pero a su vez la persona es una hechura de
la sociedad; el hombre es un ser sociable por naturaleza, no puede vivir
aislado.
La sociedad humana no tiene realidad sin la participacin de los in
dividuos, la funcin del Derecho es regular imperativamente las relacio
nes humanas, teniendo como fin la satisfaccin de las necesidades b
sicas del hombre y la sociedad en su conjunto.
La sociedad es natural y primara; es natural porque se ha formado
de una manera espontnea, natural y necesaria, es primaria porque na
ce de una disposicin innata del hombre, quien a su vez se origina den
tro del grupo social.
JAIME MOSCOSO, dice que la sociedad es una pluralidad de hombres
que se interactan recproca y continuadamente.
GIORGIO DEL VECCHIO, dice que no se concibe sociedad sin
Derecho, ni un Derecho sin sociedad. Ubi homo, ibi societas, ibi socie*
tas, ubi societas, ibi jus; ergo ubi homo, ibi jus.
WAITER APARICIO ANTEZANA
21
CAPITULO II
PERSONAS
1. INTRODUCCION - ETIMOLOGA.
En la antigedad, los monumentales anfiteatros de Grecia y Roma,
eran tan vastos que tranquilamente podan acomodarse 17 mil especta
dores, en Atenas. En Efeso Ingresaban cerca a 30 mil y probablemente en
el teatro Megapolis 40 mil personas.
En mbitos tan enormes, para hacerse or por el publico los actores
usaban mscaras que en la boca tenan laminillas metlicas que al vibrar
estas con el sonido amplificaban la voz. Como las palabras resonaban a
travs de la mscara, en latn este fenmeno se expresaba con la frase
VOX PERSONA!
Algunas tratadistas descomponen la palabra persona en PER y SONUS,
PER SONARE, esto es, la mscara que resonaba.
Otros autores dicen que viene del latn PERSONAE, que significa indi
viduo de la especie humana, sea varn o mujer; como tambin se desig
na al personaje de la obra teatral, que la Jurisprudencia utiliz metafri
camente para designar los papeles que los hombres pueden desempear
en el campo jurdico como sujetos de Derecho, en la persona del deudor,
del acreedor, del acusado, del Juez, etc., dando a entender que para cada
uno de ellos hay un conjunto de acciones y actuaciones previamente
constituidas.
Tambin en Roma se usaba para designar al sujeto de Derecho, es de
cir, al hombre Pblico, como la persona del Pretor, del Tribuno, del Cn
sul, etc., y a las personas individuales, que con el crecimiento de las ne
22
cesidades jurdicas Romanas, durante el Imperio se designo a los entes
colectivos como personas jurdicas,
2.- DEFINICINES.
"La persona individual fsica, real o natural, es el individuo de la espe
cie humana que puede ser varn o mujer, es un ser racional que tiene in
teligencia, pensamientos, conciencia, sentimientos y acciones de existen
cia real y visible, tiene la facultad de adquirir derechos y contraer obliga
ciones".
La existencia de la persona natural, comienza en el seno materno des
de el momento de la concepcin; para efectos civiles, se considera naci
do al feto que tiene figura humana y que vive 24 horas enteramente des
prendido del seno materno, y su personalidad se extingue con la muerte,
que es la cesacin de su vida.
"Las personas colectivas, conocidas tambin con las denominaciones
de persona jurdica, civil, moral, ficta, abstracta, social, etc.; son consti
tuidas por entidades que se conforman para realizar ciertos actos jurdi
cos teniendo capacidad y son reconocidas por el ordenamiento jurdico,
llegando a ser titulares de derechos y obligaciones; que no se confunden
con el de las personas individuales de que se componen".
3.- PARTICULARIDADES DE LA PERSONA NATURAL
Todas las personas naturales son seres orgnicos, es decir, tienen vi
da, es materia viviente, es social y racional, naturalmente est implcita
la inteligencia, en cuanto a su posicin fsica es vertical, camina erguido,
est dotado de mando y tiene lenguaje articulado; es una unidad biolgi
ca y psicolgica.
La persona natural es jurdica cuando tiene relacin directa o indirec
ta con las leyes y el Derecho, tal es el caso de los derechos irrenunciables
que los obtiene desde el momento de la concepcin y con mayor razn
desde el momento de su nacimiento, por ejemplo la filiacin entre padres
e hijos, que al ltimo lo constituye en heredero del primero y como un
ciudadano ms del Estado.
4.- PERSONAS JURIDICAS COLECTIVAS
Las personas jurdicas colectivas, son una ficcin del Estado, una
creacin de la ley, de la doctrina; son entes o grupos que se forman por
voluntad de sus miembros, con algn propsito, finalidad o aspiracin
23
comn, adecuando su funcionamiento a las normas del ordenamiento ju
rdico.
5.- DIVISIN DE LAS PERSONAS COLECTIVAS.
Se dividen en dos:
A) PERSONAS COLECTIVAS DE CARCTER PUBLICO.
Son aquellas que en cierta medida, tienen relacin con el Poder Publi
co, as tenemos el Estado, a las Municipalidades, a las Universidades y ten
dos los establecimientos pblicos.
Tienen existencia necesaria y se hallan investidas de soberana o po?
testad pblica, que ejercen autoridad o imperio que la ley les otorga, es-
tan al servicio de la sociedad.
B) PERSONAS COLECTIVAS DE CARCTER PRIVADO.
Estas responden a intereses netamente privados, son de existencia
posible y no necesaria, estn reglamentadas por la normativldad jurdica
que autorizan su funcionamiento, son creadas por acuerdo de volunta
des, que convergen en un inters comn y que se expresa en un instru
mento legal constitutivo, que se llama Constitucin de sociedad, que va
ra de acuerdo a la naturaleza del ente, y se extinguen por disposicin en
su constitucin, por disolucin, liquidacin, transformacin, fusin, etc.
y se dividen en:
B.l Sociedades, que pueden ser civiles y mercantiles, se establecen
entre personas individuales y se constituyen mediante escrituras publi
cas las cuales deben ser protocolizadas por ante Notario de Fe Pblica o
documentos privados reconocidos; su finalidad es la de obtener ganan
cias (persiguen el lucro); pueden ser annimas, de responsabilidad limi
tada, colectivas, civiles, encomandita, por acciones, comerciales, minera-
s.etc.
B.Z) Asociaciones, estn conformada por un conjunto de personas a
las cuales la ley, les concede personera para realizar determinada activi
dad, su finalidad es de servicio a la comunidad y su caracterstica es que
estas personas no persiguen el lucro, es decir, no obtienen ganancias por
su actividad; las asociaciones se dividen a su vez en:
B.2.1 Corporaciones, son aquellos entes colectivos, donde se agrupan
personas con algn inters comn, son de carcter pblico. Tenemos en
tre estos entes el Club de Leones, La Corporacin Boliviana de Fomento,
etc.
24
B.2.2 Fundaciones, son entes colectivos, donde la voluntad de las per
sonas es Ubre y consentida para establecer y destinar cierto patrimonio,
bienes o dinero, en favor de otras personas o instituciones, no requieren
necesariamente personera jurdica; los fondos recaudados son adminis
trados bajo la responsabilidad de quienes la organizan, tenemos como
ejemplo, la Fundacin Rockefeller, El Cristo de la Concordia, Nuevos Ho
rizontes, etc.
6. ELEMENTOS DE LA PERSONA JURIDICA COLECTIVA.
FRANCISCO FERRARA, seala que las personas colectivas, son organi
zaciones humanas formadas para la realizacin de fines y reconocidas
por el ordenamiento jurdico como sujetos de Derecho y tienen 3 elemen
tos constitutivos;
a) PLURALIDAD DE HOMBRES.
Toda persona colectiva, est compuesta por una reunin o asociacin
de hombres que tienden a la realizacin de algo. Su nmero puede ser li
mitado, o ilimitado, en el cual el elemento humano es imprescindible.
b) FINES.
Debe tender a la consecucin de ciertos fines lcitos, que pueden ser
generales y especiales; son fines generales, aquellos que persiguen el bie
nestar de la comunidad como misin del Estado, del Municipio, etc. y el
fin especial, es el que propone realizar una actividad exclusiva como ser
la educacin, el deporte, la beneficencia, etc.
c) RECONOCIMIENTO DEL ESTADO.
Alcanzar la calidad de personas jurdicas, cuando adviene el reconoci
miento del Estado a travs de normas jurdicas, que mediante el Ministe
rio del ramo, por medio de una Resolucin Suprema, previo trmite ad
ministrativo, se reconoce su personalidad y desde ese momento pueden
actuar con responsabilidad propia.
7.- TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LA PERSONA
COLECTIVA.
La naturaleza de la personas individuales es fcil de concebir, porque
es uno mismo; sin embargo, en cuanto se refiere a las personas colecti
25
vas, algunos tratadistas la niegan y otras la afirman, por lo que su natu
raleza se hace ms compleja, es en este sentido que estudiaremos algu
nas teoras existentes al respecto y son:
A) TEORA DE LA FICCIN, SAVIGNY, seala que la persona colecti
va, no es ms que una ficcin, invencin y creacin artificial del legisla
dor, que otorga personalidad juridica a entes que carecen de voluntad
propia, para satisfacer necesidades que excedan las posibilidades de las
personas individuales, que por mandato de la ley, tienen la capacidad de
disponer y tener patrimonio.
A esta teora se oponen varios argumentos:
a) No es cierto que la capacidad jurdica esta determinada por la volun
tad, porque si el ncleo de la personalidad jurdica es la voluntad, en
tonces no tendran la condicin de personas aquellas que carecen de
la misma, como son los enajenados mentales, los infantes, etc., a quie
nes jams por el solo hecho se los ha puesto al margen del Derecho.
b) FERRARA, aade otro argumento y nos dice que las personas jurdi
cas colectivas, son producto artificioso del Estado, quien las crea me
diante la ley, y la pregunta viene, y quien crea al Estado, que es otro
ente ficto, para dar existencia a otras ficciones; osea que encontra
mos en una singular ficcin que se crea as misma primero y luego se
dedica a crear otras ficciones.
B) TEORA DE LOS DERECHOS SIN SUJETO.
"EL PATRIMONIO, es el conjunto de derechos y obligaciones, de acti
vos y pasivos, de bienes en general, pertenecientes a una persona, apre
ciabas en dinero".
El representante de esta teora es el tratadista BRINZ, quien divide al
patrimonio en dos clases:
1. Bienes personales, son aquellos bienes que pertenecen a una perso
na Individual determinada y concreta.
2. Bienes impersonales, llamados tambin de destino, son aquellos que
carecen de propietario y se encuentran adscritos al logro de una fina
lidad determinada. Estos patrimonios que no pertenecen a nadie In
dividualmente, tienen sus derechos y obligaciones, pueden ser acree
dores y deudores, realizar actos jurdicos, etc., por medio de sus r-
26
ganlsmos respectivos, en representacin del fin al que el patrimonio
esta destinado y que figuran como pertenencias de la persona jurdi
ca colectiva.
Esta teora ha suscitado muchas crticas y objeciones que son:
2.a) Hay ciertos patrimonios destinados a fines especiales, sin que se
constituyan en sujetos de Derecho independientes.
En nuestra legislacin tenemos la llamada: "herencia con beneficio de
inventario". Un heredero puede pensar que el pasivo de su causante es
mayor al activo, y rehsa aceptar simple llanamente la herencia.
2.b) Una solida objecin a esta teora, es expuesta por el jurista Car
los Terrazas: "Encontramos reuniones de personas fsicas, que se agru
pan sin tener ninguna finalidad econmica, tales como se supone que tra
bajan las instituciones religiosas, deportivas, culturales, etc".
2.c) La teora de los Derechos sin sujeto, tampoco explica la persona
lidad jurdica del Estado, porque este no se reduce a una masa de bienes,
tiene otras atributos jurdicos fundamentales, como la facultad de dictar
leyes y otras normas mediante las cuales crea, modifica o extingue im
puestos, administra justicia, etc, sobrepasando el estrecho concepto del
patrimonio.
Q TEORA DE LA REALIDAD.
Como rplica a la teora de la ficcin, esta teora ensea que la perso
na colectiva tiene existencia verdadera, real, como la de cualquier perso
na Individual; que as mismo, siendo sujetos de relaciones jurdicas, pue
de adquirir derechos y contraer obligaciones, responsabilidades e inclu
sive cometer actos lcitos o ilcitos, etc.
D) TEORA ORGANICISTA.
Considera que la persona colectiva como la persona individual, es un
organismo que tiene voluntad y posee rganos de expresin de esa vo
luntad, con facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.
27
CAPITULO ni
UBICACION DEL DERECHO EN EL MUNDO REAL
1. CONCEPTO UNIVERSAL DEL DERECHO.
Diversos autores dan su conceptos de lo que es el Derecho, pero
siempre coinciden en sus caractersticas principales, es decir en la es-
cencia misma del Derecho; por eso es que todos coinciden en decir que
universalmente encuanto a su forma, el Derecho es uno solo, tiene un so
lo concepto y lo nico que puede cambiar es su forma de aplicarla de
acuerdo a las necesidades particulares de cada Estado, pueblo o nacin.
En la antigedad Ulpiano deca: "El Derecho es el arte de lo bueno y
lo equitativo"; Manuel Kant con breves palabras de mucho significado
define el Derecho diciendo:"Es una coaccin universal, que protege la li
bertad de todos". Giuseppe Cari dice: "El Derecho es una armona de
justa proporcin que ilumina la inteligencia; es una Ley que obliga a las
voluntades individuales a respetar el rden establecido". Josserant afir-
ma: "Es la voluntad de los derechos particulares representada por la vo
luntad colectiva para establecer las prerrogativas y derechos de las per
sonas y en ese sentido es una regla social obligatoria".
2. PLAI&AMIENTO DEL PROBLEMA SOBRE LA UBICACION DEL
DERECHO.
Luis Recasens Siches formula la siguiente pregunta:
En qu lugar del Mundo o del Universo mora el Derecho? - Qu ca
28
se de ser es el Derecho? - Porqu y para qu los hombres se han ocupa
do del Derecho?. Estas y muchas otras preguntas ms podramos plan
tearnos respecto al Derecho,
El principal objetivo de este tema es establecer en qu lugar del Uni
verso o del mundo habita el Derecho; pero al decir en qu lugar habita
no nos referimos al espacio fsico, sin a ese sector ideal donde tambin
moran otra clase de seres culturales o ideales. Para llegar a determinar
ubicacin naturalmente vamos a tener que hablar de otra clase de seres,
para establecer la diferencia, finalmente aislar el Derecho para darle su
verdadera ubicacin.
3. ESTRUCTURA DE LOS SERES REALES. .
En primer trmino los seres reales se caracterizan por ser tangibles,
objetivos y perfectamente cognoscibles, estos seres reales pueden ser
tanto Orgnicos como Inorgnicos.
A. NATURALEZA INORGANICA.
Los seres inorgnicos estn compuestos por materia, que a su vez
contiene molculas y tomos.
Los seres inorgnicos se caracterizan por encontrarse en estado iner
te; son seres que no tienen movimiento. Los elementos primarios estn
compuestos de tomos.
Arturo Urquidi, nos dice que la naturaleza inorgnica tiene propieda
des de extensin, inercia y gravitacin, nada hay que se ofrezca como
elemento Jurdico, porque el Derecho es incorpreo.
B. NATURALEZA ORGANICA.
Los seres orgnicosa diferencia de los inorgnicos estn compuestos
por materia viva; estn constituidos por clulas y pueden ser multicelu
lares y unicelulares.
C. NATURALEZA PSIQUICA.
La naturaleza psquica es propia de los seres humanos, que en prin
cipio se confundi con el sector espiritual de las personas. La naturale
za psquica de las personas, es aquella que esta implcita en los fenme
29
nos conciencales, propiamente psicolgicos, por eso tambin se han de
nominado "estados de conciencia", fenmenos a travs de los que, las
personas tienen conocimiento del mundo circundante, de su propia exis
tencia y les permite sentir, pensar, querer, odiar, etc.
Otra cosa distinta es que las ideas, la cultura misma, sean producto
de estos fenmenos psquicos. Entonces no puede confundirse lo espiri
tual con la naturaleza psquica de las personas, porque lo espiritual co
rresponde al campo cultural de la humanidad; que pude ser producto de
esos fenmenos psquicos, pero no son la misma cosa.
D. NATURALEZA IDEAL Y CULTURAL.
Aparte de estos seres reales, tanto orgnicos como Inorgnicos exis
ten otra clase de seres que no son tangibles, que no son palpables pero
s existen. Esos seres son los ideales, las ideas existen independiente
mente de lo que puedan pensar o concebir las personas, se caracterizan
por ser inespaciales e intemporales; inespaciales porque no ocupan nin
gn espacio e intemporales porque no tienen principio ni fin; entre otros
autores, el mismo Jaime Moscoso dice que el circulo a existido siempre
en todo tiempo, antes de que el hombre hubiera pensado en esa existen
cia; lo que pasa simplemente es que el hombre descubri el crculo, le
di su denominacin y el concepto que le corresponde. A ese mundo
Ideal pertenecen los conceptos en diferentes ramas del conocimiento
humano, como ser las leyes fsicas, los axiomas matemticos y cualquier
otro tipo de Ideas, siendo tambin seres esas ideas, en otro campo exis
ten seres culturales que naturalmente corresponden a la cultura de la
humanidad; a ese mundo cultural corresponden las ciencias, las diferen
tes disciplinas del conocimiento humano como la Historia, la Qumica, la
Filosofa.
4 LOS VALORES
Refirindonos a los Valores desde el punto de vista filosfico conce
bimos tambin que los Valores son seres de carcter Ideal, esos Valore*
atribuidos a ciertas cosas por el pensamiento humano han sido creados
como consecuencia de la evolucin del hombre, que ha llegado a asignar
un sentido o significado a diferentes cosas y seres del universo, son va
lores por ejemplo: la Justicia, el Bien, la Equidad, la Moral, la Paz, la Li
bertad, la Seguridad, la Belleza, etc...y cada uno de estos valores tienen
30
su opuesto o sea ia parte negativa o el reverso, por ejemplo: al Valor Jus
ticia, se opondr la Injusticia; al Valor Belleza se opondr la Fealdad, al
Bien el Mal, y asi sucesivamente.
Recalcando, que el hombre a travs de su evolucin aprendi a dife
renciar entre el bien y el mal, tendi siempre a mejorar su conducta, in
clinndose hacia el bien, nace entonces la importancia de los valores,
que son ciertas cualidades que se asignan a las cosas, tanto reales como
irreales, los Valores pueden tener diversas significaciones, tienen diver
sos sentidos para determinar la cualidad de tas cosas, pueden referirse
a )o normal, a la tica, as tambin a la utilidad que tienen las cosas, por
ejemplo: no es lo mismo una barra cualquiera de metal a la herramienta
fabricada del mismo metal, este tiene mayor importancia, precisamente
por su utilidad.
Como existen diferentes Valores hay tambin una jerarqua de Valores
(existen Valores que tienen ms importancia que otros).
A. LA JUSTICIA.
El concepto de Justicia ha sido casi siempre uno solo y se ha mante
nido en escencia a travs de la Historia, partiremos simplemente desde
cuandocomienza la Historia Humana porque, es, apartir de la Antige
dad donde tanto, dentro del Derecho ya Escrito, que aparecen ya los C
digos, la Justicia definida con asombrosa similitud; sin embargo, esa Jus
ticia ha sido aplicada en las diferentes pocas, en las diferentes civiliza
ciones, de diferente manera, de acuerdo a los diferentes intereses ecno-
micos, polticos y sociales imperantes en determinada poca.
Se ha definido siempre la Justicia como algo equivalente a la igualdad,
a la armona, por eso incluso Pitgoras desde el punto de vista matem
tico deca que: "La Justicia se comparaba con un axioma matemtico de
igualdad, de exactitud "... y Platn a su vez comparaba la Justicia con lo
bello. Y es que la humanidad, hasta los tiempos actuales y valindose
del Derecho a tratado siempre de obtener esta ansiada Justicia, que s
la maxima aspiracin del Derecho; pero pese a las reformas, pese a la
evolucin del Derecho; este no ha llegado a obtener la verdadera Justi
cia, ningn Derecho, ningn cuerpo de leyes escritas es perfecto, un
ejemplo claro fue la legalizacin del Esclavismo con el fundamento de
que lo ms capaces e inteligentes habin nacido para gobernar y dirigir
y los demas para trabajar, para sevir a los mejor dotados, siendo un de
recho injusto, estaba legalizado.
31
B. EL BIEN.
El valor Bien como su nombre indica es todo lo bueno, todo lo correc
to a lo que el hombre puede aspirar.
Dentro de este concepto de Bien podemos tambin incluir otros valo
res como la honestidad, la caridad, etc.
C. LA EQUIDAD.
En cuanto a la Equidad, que es otro valor importante, se dice que s
un trmino medio, pero, al igual que la Justicia tambin significa correc
cin, armona, igualdad. Con razn deca Aristteles que la "La Equidad
es la rectora de la Justicia y debe ser como plomada, que no sea dema-
ciado flexible ni demaciado dura, de tal manera que la Equidad est
siempre situada en un termino medio, entre la Justicia y la Ley.
D. LA MORAL.
La Moral es otro Valor de gran importancia y tiene igualmente rela
cin con el Derecho, porque en algunos casos de Derecho ha tomado al
gunas reglas de las normas morales.
Etimolgicamente la palabra Moral significa costumbre y ello debido
a que las personas por costumbre han adoptado para su vida determina
das normas que han regulado su conducta. La norma Moral interesa ms
al fuero interno, a la vida intima de las personas y aqu radica su gran di
ferencia con el Derecho, porque el Derecho es siempre una norma de ca
rcter social.
E. LA PAZ.
Es otro Valor del cual los hombres se han ocupado en todos los tiem
pos y es un problema de latente actualidad y desde los comienzos de la
humanidad.
Juan Jacobo Rousseau cuando hablaba del hombre primitivo deca
que este hombre en su estado de la naturaleza viva en paz viva mejor
que cuando, por efecto de lo que el llamaba Contrato Social, empezaron
las diferencias entre la riqueza y la pobreza, empezaron las disputas en
tre unos derechos y otros, quebrantndose esa paz, consecuentemente
la Paz significa un estado donde reina la armona.
32
F. LA LIBERTAD.
La Libertad tambin toma una categora entre los Valores, es un atri
buto de todo ser humano, as se declara tanto en la "Declaracin de los
Derechos Humanos como tambin en todas las Constituciones de todos
los pases civilizados, pero esa Libertad no tiene que confundirse con li
bertinaje, porque esa Libertad est regulada por las normas jurdicas
existentes en un determinado pats.
G. EL ORDEN Y LA SEGURIDAD.
Para que en un rgimen jurdico las leyes se cumplan adecuadamen
te es necesario que haya Orden y Seguridad que se caracterizan tambin
por ser Valores.
El orden significa disciplina que debe ser observada tanto por gober
nantes como por gobernados.
La seguridad es un Valor que debe dar el Estado, para que los dere- >.
chos de los ciudadanos estn perfectamente garantizados. (
Los Valores Eticos son aquellos que regulan la conducta de los hom
bres tanto en el trato social como tambin en el campo jurdico y la con
ducta moral. Estos Valores Eticos estn comprendidos en normas deter
minadas qu pueden ser morales, jurdicas como tambin de trato so
cial.
La relacin que tienen Valores con el Derecho, es cuando ste toma
los Valores para s y los convierte en normas jurdicas.
LA VIDA HUMANA INDIVIDUAL Y SOCIAL
Cada persona constituye una unidad biolgica y psquica, pero a dife
rencia de los animales que son meramente instintivos, el hombre lleva
tambin una vida espiritual, vida en la cual se desarrolla la cultura de ca
da uno en lo individual, pero esa cultura no la ha adquirido el hombre
por s solo, sino que la ha heredado de la sociedad por la convivencia
que tiene con sus semejantes.
Luis Recasens Siches dice que, de nada servira que un solo hombre
aislado fuera inteligente, fuera un elemento que tuviera amplios conoci
mientos, que huviera adquirido experiencia, sino transmitiera esos co
nocimientos, esa experiencia al resto de la sociedad, porque por mucho
33
que ese hombre aislado tuviera esos conocimientos, ya que a la postre
dichos conocimientos se extinguiran junto con l.
Entonces para el hombre es importante vivir en sociedad, como tam-
bin es importante para la sociedad la participacin de cada uno de sus
miembros integrantes.
5. LA VIDA HUMANA OBJETIVADA.
Para la generalidad de los autores, la Vida Humana Objetivada est en
el mundo de la Historia, est en el campo cultural y en el campo espiri
tual, Recasens Siches llama a este campo Vida Humana Objetivada por
que cuando las personas realizan determinado acto, como por ejemplo
escriben un libro, estn viviendo un momento actual, estn experimen*
tando diversas emociones, una vivencia que significa la realizacin de
actos materiales. A estos actos que ocurren en la vida del hombre te lo*
llama simplemente "Vida Humana"; pero luego cuando el autor muere,
esos actos se objetivizaron, se materializaron y quedan como un objeto,
como una cosa real para la posteridad.
Pero no es a la obra o al libro a lo que Recasens Siches llama "Vida
Objetiva, sino al sentido que contiene esa obra, al objeto que persigue
esa obra, lo mismo ocurre en otros campos como el artstico, como po
ejemplo: un cuadro, donde est plasmada la vida humana, no es el matfr)
rlal del que est hecho ese cuadro, no es la pintura como materia, sino
el sentido, la significacin que se le est dando a ese cuadro.
6. LOCALIZACIN D a DERECHO.
Recasens Siches encuentra tambin diferencia entre ios seres ideales
y esta Vida Humana Objetivada, cuando dice que las ideas existen por s
solas y que han existido antes de ser pensadas, que se caracterizan por
ser inespaciales e interporales; pero en cambio el Derecho es algo hecho
por el hombre y para el hombre, es decir, que el Derecho no ha existido
antes de que el lo hiciera. En esto se diferencia la Vida Humana Objetiva^
da, consiguientemente el Derecho de los seres ideales; pero s existe un
punto de coincidencia, porque ambos casos son intemporales e Inespa-
ciales.
De ah que Recasens Siches ubica el Derecho en el campo o rea de
la Vida Humana Objetivada, como producto social, un producto del hom
bre, el Derecho no corresponde a la naturaleza fsica tampoco correspo-
34
de enteramente a la naturaleza ideal, aunque participa de las ideas, no
es tampoco valor puro aunque tome para s esos valores.
En conclusin, para Recasens Siches, el Derecho est en l a " Vida Hu
mana Objetivada, en cambio para otros est en el campo de la cultura,
se encuentra dentro de lo cultural, lo espiritual, lo ideal, etc.
WALl tK APARICIO ANTEZANA
35
CAPITULO IV
EL DERECHO
L ACEPCIONES DEL VOCABLO "DERECHO.
Los seres humanos desde pocas muy remotas, empezaron a convi
vir en una serie de grupos llamados hordas, clan, gens, tribu, etc. y para
que esa convivencia se lleve a cabo en armona, orden y paz, entre sus
miembros, se impusieron toda clase de normas de comportamiento en
tre si, empezando con normas morales, religiosas las cuales a travs del
tiempo se convirtieron en jurdicas, de carcter exterior, que en su con
junto constituyen lo que se vino a llamar el Derecho.
Para nuestros fines, descartamos las acepciones en sentido vulgar y
nos limitaremos a los significados dentro las disciplinas jurdicas, los
sentidos en que se emplea esta palabra son los siguientes.
a) Designando algunos impuestos, como ser derechos aduaneros, dere
chos de importacin, etc. Se trata de un uso tan generalizado e inco
rrecto, pues correspondera decir con propiedad, impuestos aduane-
rS'O Impuestos a la importacin, por lo tanto queda descartada es
ta acepcin.
b) Como Sinnimo de Ciencia del Derecho, tal sucede cuando se dice
Doctor en Derecho, estudiante de Derecho, Facultad de Derecho, etc.
Tambin en este caso estamos frente a un empleo inexacto del trmi
no, porque se hace referencia a la Ciencia del Derecho o a las distin
tas especialidades que la integran, pues lo que corresponde decir es
solamente Doctor, estudiante o Facultad de Ciencias de Derecho o
Ciencias Jurdicas, en consecuencia, dejamos tambin de lado este
significado.
36
c) Designando el derecho subjetivo o facultad jurdica que tiene una
persona de realizar determinados actos, como el derecho a testar,
derecho de transitar, derecho a la vida, etc. Esta acepcin no da lu
gar a equvocos, porque se refiere al Derecho Subjetivo o a la perso
na titular de ese derecho o facultad jurdica.
d) Designando a la generalidad de las normas jurdicas, a las leyes o re
glas de conducta, que rigen la convivencia humana, nos referimos al
Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho boliviano, etc., especfica
mente hablamos del Derecho Objetivo o lo que se llama^tambin De
recho- norma.
Despus de lo dicho, hemos aclarado el sentido tcnico jurdico de la
palabra Derecho, razn por la cual debe ser empleada con este significa
do en el mbito de las ciencias y la filosofa jurdica.
II.- ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DERECHO.
La Palabra DERECHO, deriva del latn DIRECTUM, que es el participio
pasado de DIRIGERE, que quiere decir dirigir, alinear encauzar o condu
cir y orientar por el camino recto, derecho, que se traduce en ese con
junto de reglas que conducen las relaciones de las personas que viven
en sociedad.
III.- DEFINICION DEL DERECHO.
"El Derecho es un conjunto de normas y reglas jurdicas de carcter
social que rigen en un determinado Estado para regular las relaciones
humanas y establecer los derechos y deberes de las personas, emanan
de autoridad pblica competente y son sancionas por la fuerza".
En el Siglo IV, se reemplaz este trmino con la palabra JUS, que sig
nifica juicio, justicia.
Se destaca en este aspecto su significado de rectitud en la conducta
humana por su sometimiento a las leyes.
Este significado se extendi a otras lenguas romanas que derivanêl
latn como por ejemplo en espaol Derecho, en italiano Diritto, en portu
gus Direito, en francs Droit, inclusive a la lengua anglosajona como el
ingls Right.
Las principales caractersticas del Derecho son: a) la Obligatoriedad,
b) la Generalidad, c) su caracter social, y su meta es la Justicia.
37
La introduccin al estudio del Derecho es una disciplina que tiene por
objeto hacer conocer al estudiante las concepciones de lo que es el ser
humano, la sociedad, el Estado, el Derecho, la Ley, la Legislacin, la jus
ticia y las especialidades de la ciencia del Derecho.
De aqu, que a nuestro juicio, la misin ms propia de la introduccin
al Derecho es aproximar, en gracia a un enfoque de conjunto de los estu
dios jurdicos, la filosofa jurdica y las ciencias dogmticas particulares.
V. CONCEPTOS.
Segn ABELARDO TORR, "El Derecho es el sistema de normas coer
cibles que rigen la convivencia social".
Esta definicin la analizaremos de la siguiente manera:
a) Es un sistema de normas jurdicas, porque el Derecho es precisamen
te ese conjunto ordenado y jerrquico de reglas o normas de conduc
ta que se nos impone con la obligatoriedad de hacer o dejar de ha
cer determinadas cosas.
b) Son coercibles, porque su obligatoriedad est respaldada por la fuer
za pblica del Estado y sin hacemos lo que ellas disponen ni omiti
mos lo que prohben, seremos sancionados por no observarlas.
c) Que rigen la convivencia social, es decir, las relaciones de los seres
humanos entre s.
VI. OBJETO DEL DERECHO.
El objeto fundamental del Derecho, es regular la conducta humana en
la sociedad, sometiendQa sus componentes a esa conducta de manera
obligatoria, constrindolos a su cumplimiento, estableciendo el orden
pblico.
Trata de establecer, cual es la materia sobre la que acta el Derecho,
ver que el derecho se refiere a la conducta social del hombre, a esa con
ducta del hoifibre en relacin con la de los dems en su interferencia in
tersubjetiva y para comprenderlo, basta con tener presente que cual
quier controversia humana ser resuelta por los jueces atendiendo al
respectivo Derecho.
Podemos decir que el Derecho es el sistema de normas coercibles,
que rigen la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.
[ V. INTRODUCCION AL DERECHO.
38
Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea personal o so
cial, es una conducta jurdica y como tal tendr un rgimen jurdico que
con mayor o menor minuciosidad la regir desde el punto de vista de la
interferencia intersubjetlva.
VII. FIN DEL DERECHO.
En trminos generales, el fin de algo es aquello para lo cual existe, su
razn de ser. Es por ello que el conocimiento dehese fin es necesario pa
ra la cabal comprensin del objeto del estudio, que en nuestro caso es
el DERECHO.
Siendo el Derecho un conjunto de normas obligatorias de conviven
cia, se dice comunmente que tambin tiene un fin, que segn su concep
cin generalizada, el fin del Derecho es la JUSTICIA, vale decir que el fin
o ideal supremo al que debe orientarse el Derecho, es la vigencia plena
y autntica de la Justicia en la convivencia humana.
Para el escolasticismo o tomismo, que es la escuela de SANTO TO
MAS DE AQUINO, el fin del Derecho es el BIEN COMUN, porque el Dere
cho como toda norma de conducta, persigue un bien, que en este caso
es el bien comn, vale decir, el bien de todos los miembros de la comu
nidad.
Si bien es cierto que el Derecho debe tener como fin o ideal supremo
a la Justicia, conviene advertir que todo Derecho positivo establece ya
en la vida social una mayor o menor justicia y muchas veces, tremendas
injusticias. Este ltimo es el caso del Derecho injusto, que por eso no
deja de ser Derecho.
VIH. FUNCION DEL DERECHO.
El sitio del Derecho dentro la convivencia humana, est ubicada en la
Constitucin Poltica del Estado, en las Leyes, en las sentencias de los
tribunals, en fin en todo lo que empricamente conocemos como jurdi
co, no es fsico ni orgnico, tampoco es anmico, es decir, privativo y de
pendiente de la conciencia del individuo, porque si bien puede pensar el
Derecho o sentirse agraviado por una sentencia injusta, la desazn y el
acto de pensar sern fenmenos psquicos y lo que origina la pesadum
bre, son sentimientos ajenos al individuo, pues de otro modo, si depen
dieran de l, podra a su sabor modificarlos. Por lo tanto, el Derecho per
39
tenece a la regin del espritu, a la cultura, a las teoras cientficas, ai ar
te, etc.
Concluimos diciendo que la funcin del Derecho es regular imperati
vamente las interrelaciones humanas, teniendo en esa labor la satisfac
cin de necesidades bsicas del hombre y la sociedad.
El Derecho no es un fin en s mismo, sino un medio para la consecu
cin de los fines que una determinada sociedad considera imprescindi
bles para su existencia y bienestar.
En primer trmino, resuelve y previene los conflictos de intereses,
pretensiones y comportamientos contrapuestos, sean individuales o co
lectivos, mediante el reconocimiento y garanta de unos y consecuente
mente la exclusin o represin de otros. Delimita la extensin de los l
citos y los jerarquiza en un cuadro de prioridades en que ocupan un lu
gar preferente; en correlacin se asegura de manera cierta y efectiva la
observancia de las conductas prescritas, conminando, en ltimo extre
mo, con sanciones a los infractores.
IX. DERECHO Y LEY.
El hombre comn, sabe menos de la Ley que de la Justicia y cuando
ve que un Juez de un da a otro cambia de sentencia, se pregunta como
puede ocurrir que la Justicia cambie de un da para otro, como cambia
la Ley segn cambia el Poder.
El Derecho como la Moral, es una ley del hombre y no puede ser en
tendido ms que a la luz de una realidad universal.
Libre es el hombre para querer por su propia ndole, pero debera es
tar Inclinado a querer SECUNDUM LEGEM, como est inclinado todo otro
ser hacia su propia ley y pertrechado por instinto contra lo que lo ame
naza.
La Ley del Derecho, que es regla del hombre en las relaciones con ios
dems hombres, segn el criterio de lo justo a base de su naturaleza,
existira igualmente si los hombres inducidos por su moral a observar
sus dictados, no los infringieran jams. No existiran tribunales, ni cr
celes, ni policas, ni jueces, es decir, no existira el aparato coercitivo y
sancionatorio del Derecho.
El Derecho es justo por definicin y por su naturaleza, por exigencia
intrnseca; y lo que fuera positivo, legal o no, sin ser justo, no sera De
recho.
40
La ley es el acto concreto de la legislacin, est sujeta al Derecho, de
manera que no se identifica necesariamente con l, como no se identifi
ca con lo jurdico, que en lo justo es meramente legal y tanto el Derecho
como la Ley, son producto del hombre, de su naturaleza humana.
El Derecho existe as como existe tambin la ley. La ley positiva es
siempre un juicio normativo pensado primero por el legislador, luego
por aquel que la interpreta y aplica, tiene la existencia de un ser de ra
zn, de un ser intencional.
El Derecho es ante todo un ser real, como Santo Toms de Aquino de
ca: "El Derecho es un rigor, el objeto de la bsqueda del hombre llama
do por su Creador a ser justo".
El vnculo existente entre lo justo y la ley, incumbe al Derecho.
Para el tratadista WERNER GOLDSCHMIDT, "El Derecho es el ordena
miento jurdico, que da como resultado de la imposicin de la justicia
que asigna a la conducta humana esferas de licitud y deber, mediante
preceptos y prohibiciones eficaces".
Santo Toms en su obra "Suma Teolgica", nos dice que: "Si la parte
se ordena necesariamente al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y el
hombre individualmente considerado no es ms que una parte de la co
lectividad, siguese que la ley propiamente debe mirar a aquel orden de
cosas que conduce a la felicidad, es decir, al bien comn."
ABELARDO TORR, define al Derecho como "el sistema de normas
coercibles que rigen la convivencia social".
PAUL ROUBIER expresa: "Tomando la palabra Derecho en su sentido
de regla de vida social, no podemos olvidar que esta palabra implica
otra acepcin como es el de una prerrogativa o una facultad que perte
nece a una persona, para obtener un efecto jurdico en virtud de la regla
de Derecho."
GIORGIO DEL VECCHIO define al Derecho como "la coordinacin ob
jetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio
tico que las determina excluyendo todo impedimento."
41
CAPITULO V
OTRAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
L DOBLE USO DE LA PALABRA DERECHO
El vocablo Derecho tiene dos significados distintos, unas veces sirve
para designar la norma jurdica y otras para indicar la facultad que las
leyes otorgan a una persona.
Estamos hablando del Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.
1.A DERECHO OBJETIVO.-
"E1 Derecho Objetivo es el conjunto de normas jurdicas que rigen
obligatoriamente las relaciones de los hombres que viven en Sociedad."
Este conjunto de normas se revela como un sistema ordenado de nor
mas Jurdicas Objetivas, tratndose de preceptos imperativos y atributi
vos, es decir, de reglas que adems de imponer debers, concede facul
tades.
El tratadista Zegada, nos dice que el sentido objetivo del Derecho es
el ordenamiento social impuesto para la consecucin de la Justicia y
considera al Derecho Positivo y Natural como ramas del Derecho Obje
tivo.
A.1) CARACTERES DEL DERECHO OBJETIVO.
GIORGIO DEL VECCHIO, dice que los caracteres del Derecho Objetivo
42
La bilateralid&d (facultad- obligacin)
La Generalidad (para todos, no es individual)
La Iraperatlvldad (se impone, no se recomienda)
La Coercibilldad (se constrie por la fuerza)
Para finalizar diremos que se considera objetivamente al Derecho,
cuando atiende a la regulacin genrica de determinadas instituciones
jurdicas, como son el derecho a la huelga, al trabajo, etc. en fin a todas
las actividades reguladas por el Derecho.
I.B. DERECHO SUBJETIVO.-
EDUARDO GARCIA MAYNES, define al "Derecho Subjetivo, como la fa
cultad que confiere la norma jurdica a una persona para que haga u omi
ta algo, esta facultad es correlativa al deber de otra persona.
El Derecho Subjetivo, es la facultad que le asiste al hombre para ha
cer o no hacer algo o exigir que otra persona haga o no algo en prove
cho suyo.
Hemos definido al Derecho Subjetivo como una posibilidad de accin
autorizada por una norma jurdica, de lo cual se infiere que no puede
existir el Derecho Subjetivo sin una norma que es el Derecho Objetivo.
Estos dos Derechos se complementan porque:
1. Una norma jurdica establecida carecera de efectividad sino existie
ra una persona que la ejecute.
2. La facultad que tiene esa persona, da lugar a que el Derecho Subjeti
vo derive del Derecho Objetivo.
Frente al obligado por una norma jurdica, descubrimos siempre a
otra persona facultada para exigir el cumplimiento de lo prescrito.
B.I) TEORIAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO.
El Derecho Subjetivo por su naturaleza, implica las siguientes teoras:
a) Teora de la voluntad, su expositor es BERHARD WINDSCHEID;
y sostiene que el DERECHO SUBJETIVO, es la mxima potestad de la vo
luntad, establecida en el orden jurdico, adems se determina por el
43
comportamiento, hecho u omisin de la persona y hace que esa volun
tad determine la existencia del orden jurdico.
La tarea del Derecho privado es trazar los lmites de los campos de la
voluntad de los individuos que viven en comn, definir en que medida la
voluntad de cada individuo debe ser decisiva para los individuos con los
cuales el se enfrenta.
b) La teora del Inters, el tratadista RUDOLF von IHERING; dio ori
gen a esta teora, anotando que el principio bsico del DERECHO, estas
constituido por 2 elementos: uno substancial, en el que reside el fin prc
tico del DERECHO que es el inters y el otro formal, que se relaciona co
mo medio con este fin que es la proteccin jurdica; "LOS DERECHOS
SON INTERESES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS, EL DERECHO ES LA SE
GURIDAD JURDICA DEL GOCE".
c) Teora mixta o eclctica; la sostiene JELUNEK; y dice que hacen
una combinacin entre la teora de la voluntad y la teora del INTERS,
osea en determinados casos es la voluntad la que determina el DERE
CHO SUBJETIVO, y en otros es el INTERS, ya que el DERECHO SUBJETI
VO, es la potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y protegi
da por el ordenamiento jurdico en cuanto este dirigida a un bien o a un
inters.
d) Teora normativa; HANS KELSEN, el fundador de la escuela de
V1ENA o de la Escuela pura del Derecho, en su obra Teora General o Teo
ra Pura del Derecho, nos dice que: "El Derecho Subjetivo es necesaria
mente un derecho a la conducta ajena, osea, a la conducta a que otro es
t Jurdicamente obligado. Cada persona es libre de hacer o no hacer
uso de su derecho.
Este tratadista termina diciendo que "hay un Derecho Subjetivo,
cuando el orden jurdico hace depender la ejecucin de la sancin, no
solo del acto violatorio, sino tambin, de la expresin de la voluntad del
derecho habiente en el sentido de que la sancin se ejecute contra el
transgresor".
LC. DERECHO VIGENTE.
GARCIA MAYNES, se refiere al Derecho vigente con las siguientes pa
labras: "llamamos orden jurdico vigente al conjunto de normas impera-
44
tiva- atrlbutivas que en una cierta poca y un pas determinado, la auto
ridad poltica declara obligatoria".
El Derecho Vigente, est integrado tanto por las reglas de origen con
suetudinario que el Poder pblico reconoce, como por los preceptos
que formula. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos, que
cambian en las diversas legislaciones. En lo que toca al Derecho Legis
lativo, su vigencia se encuentra condicionada por la reunin de ciertos
requisitos que la ley enumera. De acuerdo con nuestra constitucin, son
preceptos jurdicos obligatorios, aquellos que han sido sancionados por
las dos cmaras del Legislativo, promulgados por el Ejecutivo y publica
dos por los rganos de prensa y desde esa fecha entra en vigencia la nor
ma jurdica.
I.D. DERECHO NATURAL.
"Es el conjunto de normas y principios aplicables a la conducta del
hombre en sociedad, revelada por la razn inmutable, universal, como
expresin de ideales y anhelos, que de desear pudieran convertirse en
Derecho Positivo".
El Derecho Natural, tiene las siguientes caractersticas:
a) Sus principios son vlidos para todo tiempo y lugar.
b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hom
bre, por lo cual los hombres no podran cambiarlo aunque se lo pro
pusieran.
El fundamento del Derecho Natural es diferente para cada una de las
principales escuelas que defienden su existencia. Para la escuela catli
ca su fundamento se encuentra en la voluntad e inteligencia de Dios; pa
ra la corriente protestante se encuentra en la naturaleza humana y para
el pensamiento racionalista, el Derecho Natural se fundamenta en la Ra
zn, la cual es concebida como parte principal de la naturaleza humana.
I.E. DERECHO POSITIVO.
"Es el conjunto de normas jurdicas emanadas de autoridad compe
tente, que rigen las relaciones de los hombres como miembros de un Es
tado y cuyo cumplimiento se puede conseguir por la fuerza".
45
GEORGIO DEL VECCHIO, define al "Derecho Positivo como el sistema
de normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento histrico".
HANS KELSEN, por su parte, dice que la eficacia, vigencia y positivi
dad, consiste en que las normas sean realmente obedecidas y aplicadas.
Para el tratadista JAIME MOSCOSO, el Derecho Positivo es el que si
guiendo el procedimiento que el propio Derecho prescribe, es estatuido
por un acto de imperio del Poder Pblico que le da fuerza vinculatoria.
a) DIVISION D a DERECHO POSITIVO., se divide en Derecho P
blico y Derecho Privado.
D.PUBUCO EXTERNO { D.lntemadonal pblico
D,PUBLICO
D. Constitucional
D. Administrativo
D. Procesal civil
D. Procesal penal
D.PUBUCO UTERNO D. Penal
\ D. Finarte, y Tributario
0. Agrario
D. Minero
D. de Familia
Legislacin Laboral ,
D.PRIVADO EXTERNO
D.PRIVADO INTERNO
46
II EL DERECHO Y LAS CIENCIAS SOCIALES.
Se considera que nadie est sustrado o ajeno a que pasen sobre el
hombre normas no solamente de tipo moral, tico o religioso, sino tam
bin est sujeto a la obediencia de las normas jurdicas anteriormente
descritas. Por consiguiente, existen dos aspectos en la nocin del Dere
cho:
)
a) UN CONOCIMIENTO VULGAR, realizado por el hombre en sus ac-
tlvldadei cotidianas, que en sus diversas operaciones asume una posi
cin respecto a otras personas.
Se trata de conocimientos revelados principalmente por los sentidos,
que presentan a su vez una graduacin, porque en el hombre de la ciu
dad su conocimiento por lo general es mayor que en el hombre de cam
po, o el de un adulto con el de un nio, etc.
Las caractersticas del conocimiento vulgar son:
a) Es incierto, pues no se conoce con certeza.
b) Es superficial
c) Es desordenado, por no contar con un mtodo.
En el saber comn, saber y vida dependen el uno de la otra y mutua
mente se condicionan.
b) UN CONOCIMIENTO CIENTIFICO, en este aspecto cabe enume
rar las siguientes caractersticas:
1. Es cierto, porque su certeza es en sentido objetivo y no subjeti
vo, ya que puede ser apreciada por todos; busca la realidad tal cual es.
2. Es explicado y fundamentado con rigurosas comprobaciones. El
hombre de ciencia no expone dogmticamente sus resultados, porque
somete sus criterios a mtodos de justificacin, muestra los procedi
mientos empleados para que pueda apreciarse la justeza de la verdad.
3. Es sistemtico, porque la ciencia es un sistema jerarquizado y or
denado segn principios.
El ilustre profesor FRANCISCO ROMERO, define la Ciencia como un
conjunto de conocimientos ciertos y probables, metdicamente funda
47
dos y sistemticamente dispuesto segn los grupos naturales de obje
tos, que consta de conocimientos, mtodos y sistemas.
c) GRADOS DE CONOCIMIENTO JURIDICO, aplicando los concep
tos anteriores y saber jurdico, podemos catalogar en tres grados de co
nocimientos.
1. El conocimiento vulgar, que se refiere a un concepto del Dere
cho, que tienen la generalidad de las personas, limitado a la ley, a las or
denanzas municipales, etc., segn los casos y el carcter obligatorio de
estas disposiciones, tambin al conocimiento de casos particulares re
sueltos en los tribunales de justicia y a la existencia de normas jurdicas
que rigen en un lugar determinado.
2. El conocimiento cientfico, que se refiere al enfoque cientfico
de la realidad jurdica, que es lo que da origen a las Ciencias Jurdicas,
que se encara desde diferentes puntos de vista, por ejemplo, cuando una
persona ha celebrado un contrato de locacin, puede saber como se rea
liza, que clausulas contiene, cuales son los requisitos del contrato, etc.
3. El conocimiento filosfico, que se refiere a que las ciencias jur
dica* dan por supuestos una serie de conceptos, como la nocin del De
recho, la justicia, etc. que son problematizadas por el pensamiento filo
sfico y estudiados analizando los fundamentos mismos sobre ios cua
les reposan los principios de la ciencia jurdica. Este conjunto de pro
blemas que se refieren al Derecho, son los que originan la Filosofa del
Derecho.
IV. DISCIPLINAS JURDICAS FUNDAMENTALES.
a) CIENCIA DEL DERECHO.
La ciencia del Derecho, llamada tambin por los romanos y sajones
jurisprudencia y dogmtica jurdica, es la ciencia cuyo objeto es el Dere
cho:
El Derecho como ciencia social, que estudia un rea del fenmeno so
cial, para ser ciencia requiere de tres requisitos esenciales:
48
a) OBJETO PROPIO porque estudia un rea determinada de las
ciencias sociales como objeto de cultura en su generalidad.
b) METODO PROPIO, es el procedimiento que se sigue para cono
cer las normas jurdicas positivas
c) FINALIDAD PROPIA, es el camino para conocer e integrar a las
hormas jurdicas POSITIVAS, conociendo el saber.
"La ciencia del Derecho, tiene por objeto el estudio de las ciencias
disciplinas y normas jurdicas como producto humano, con un espritu
al nivel de la prctica y de la realidad de los hechos".
1. SOCIOLOGIA DEL DERECHO, analiza las relaciones que existe
entre el orden jurdico y la vida social, investiga las relaciones entre el
DERECHO y la SOCIEDAD, sus influencias recprocas, considerando al
DERECHO, como factor de transformacin en las formas de convivencia
SOCIAL HUMANA.
2. HISTORIA DEL DERECHO, es la rama o especialidad de la Histo
ria General, que estudia el desenvolvimiento del Derecho, explicndolo
en funcin de las causas respectivas, con el alcance individualizador
propio de la historia.
Estudia el pasado jurdico positivo, investiga las causas y factores del
proceso de formacin, del desarrollo en el tiempo de las instituciones y
sistemas jurdicos y la interrelacin del Derecho con otras manifestacio
nes culturales.
3. FILOSOFIA DEL DERECHO, GIORGIO DEL VECCH10, eminente
jusfilsofo italiano, define la Filosofa Jurdica "como la disciplina que es
tudia el Derecho en una universalidad lgica, investiga los fundamentos
y caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el
ideal de justicia trazada por la pura razn".
A su vez RODOLFO STAMMLER, la define de la siguiente manera: "En
tendemos por Filosofa del Derecho, la doctrina de lo que en las reflexio
nes jurdicas aparece como de un valor incondicionado y universal"
La Filosofa del Derecho, estudia 4 aspectos esenciales:
Ontologa jurdica, el ser, la esencia del DERECHO. Consiste en averi
guar que es el Derecho en esencia, o si se quiere, cual s el ser peculiar
del Derecho.
v m u i E t t . A t ' A l U C l U A N 1 f c A N A
49
Gnoseologa jurdica, es el referente al conocimiento, a la lgica jur
dica del DERECHO.
Deontologa jurdica, estudia el problema de la finalidad osea de cual
es el fin del DERECHO.
Filosofa jurdica, dilusida o soluciona el problema de la JUSTICIA co
mo fin del DERECHO.
4. DERECHO CONSUETUDINARIO.
Tambin llamado de la costumbre jurdica, o tradicionalmente Dere
cho no escrito, es el conjunto de normas derivadas de la repeticin ms
o menos constante de actos uniformes a travs del tiempo, transmitidas
de generacin en generacin, se opone al Derecho escrito o legislado.
5. AXIOLOGIA JURIDICA.
En la accin, la libertad se propone un fin, porque lo valora, aqu apa
rece el valor como momento inseparable de la conducta; pero no es el
valor del fin lo que interesa al jurista, sino el valor de la conducta en
cuestin, esta ser noble o innoble, buena o mala; en lo interesa al De
recho justo o injusto, el valor positivo es el ideal vigente, dado en un lu
gar y tiempo determinados, que permite comprender por su referencia
al mismo, el sentido de la conducta en cuestin.
A la Ciencia del Derecho, le interesa tan solo el ideal positivo vigente,
Incorporado a la conducta, surge as el tema de los valores puros que in
teresa a la axiologa jurdica pura.
51
CAPITULO VI
JURISPRUDENCIA TECNICA
I. OBJETO.
La jurisprudencia tcnica segn el tratadista Eduardo Garca Maynez,
"tiene por objeto la exposicin ordenada y coherente de los preceptos
jurdicos que se hallan en vigor en una poca y un lugar determinados,
y el estudio de los problemas relativos a su interpretacin y aplicacin".
Tambin menciona que, la jurisprudencia tcnica es una doctrina del
orden positivo, ya que no versa, como la teora jurdica fundamental, so
bre la esencia del Derecho, ni estudia los valores supremos del mismo,
como la axiologa jurdica.
La jurisprudencia tnica es una disciplina nomogrfica cuyo objeto
estriba en exponer de manera ordenada y coherente, las disposiciones
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que integran cada sistema
jurdico.
II. RAMAS DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA.
Las dos ramas de la jurisprudencia tcnica son:
1.- La sistemtica jurdica.
2.- La tcnica jurdica.
52
1. LA SISTEMATICA JURIDICA.
Es la agrupacin de reglas del Derecho en disciplinas especiales, es
decir, que cada una de las partes generales posee asimismo un sistema,
se forma agrupando las reglas jurdicas en instituciones.
La institucin es el ncleo de preceptos que reglamentan relaciones
de igual naturaleza. Las instituciones pueden ser segn el tratadista Du
Paiquler, en secundarias y principales:
Las prlrheras se agrupan alrededor de las segundas y representan
sub- dlvislones o especies de un gnero comn.
2. LA TECNICA JURIDICA.
"La tcnica jurdica es el arte de la interpretacin y aplicacin de los
preceptos del Derecho vigente".
La tcnica jurdica tiene por objeto el estudio de los problemas rela
cionados con la aplicacin del Derecho Objetivo a casos concretos.
Los problemas que forman el objeto de estudio de la tcnica jurdica
son los siguientes:
a) La interpretacin. Es el conjunto de procedimientos destinados al
desempeo de la interpretacin del precepto jurdico que encierra un
sentido, siendo esta la tarea de la tcnica interpretativa. Tienen co
mo funcin principal desentraar el significado de las normas jurdi
cas cuando estas son insuficientes, oscuras o ambiguas.
b) La integracin. Cuando la norma ha sido interpretada, sta se inte
gra al ordenamiento positivo, ya que acaba de llenar esos vacos o la
gunas en la economa jurdica.
c) Su vigencia. Llegado el momento de la aplicacin, puede presentarse
el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevn
el caso sometido a la consideracin del juez, estn vigentes o han si
do derogados.
d) La retroactividad. Uno de los cuestionamientos ms importantes ra
dica en saber si una disposicin legal puede aplicarse a situaciones
jurdicas concretas nacidas bajo el imperio de una ley anterior.
53
A. Concepto de interpretacin.
Interpretar es desentraar el sentido de una expresin, para descu
brir el significado mismo de una expresin. La expresin es el conjunto
de signos de una significacin, que es el objeto a que la expresin se re
fiere.
B. La interpretacin de la ley.
La ley aparece ante nosotros como una forma de expresin, que sue
le ser el conjunto de signos escritos sobre un papel que forman los art
culos de los Cdigos, la tarea de la interpretacin es descubrir el senti
do que encierra.
C. El sentido esencial de la ley.
El sentido de la ley no puede ser sino la voluntad del legislador, por
que la ley es obra del Poder Legislativo, ste se vale de ella para estable
cer el Derecho. La ley no es considerada como expresin de un querer,
sino como formulacin del Derecho Objetivo.
D. Interpretacin de la ley por las personas que intervienen.
III. INTERPRETACION DE LAS NORMAS JURIDICAS.
1. Interpretacin legislativa o autntica.- El legislador mediante una
ley, establece en qu forma ha de entenderse un precepto legal, la ex-
gesls legislativa obliga a todo el mundo, precisamente porque su autr,
a travs de la norma secundaria interpretativa, as lo ha dispuesto.
2. Interpretacin judicial o jurisprudencial.- Si el juez es quien inter
preta un precepto a fin de aplicarlo a un caso concreto, esa interpreta
cin no adquiere obligatoriedad general, pero sirve, en cambio, de base
a una norma individualizada como es el fallo que en la especie se dicte.
3. Interpretacin doctrinal o privada.- Si un abogado o un particu
lar cualquiera, interpretan una disposicin legislativa, su interpretacin
sea correcta o incorrecta, tiene un simple valor doctrinal y por lo tanto
a nadie obliga.
54
IV. EL METODO EXEGETICO.
La labor de exgesis, no es siempre difcil, el texto legal puede ser cla
ro, cuestin de que no surja ninguna duda sobre el pensamiento de sus
redactores. "Cuando una ley es clara, no es lcito eludir su letra, so pre
texto de penetrar su espritu". Si se d el caso, esa interpretacin resul
ta puramente gramatical.
La exgesis consiste en descubrir la intencin del legislador, la acla
racin de los textos y no en la interpretacin del Derecho.
55
c a p i t ul o vn
TEORIAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO
I.INTRODUCCION.
La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en
agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una con
vivencia regular por normas. Ahora, cualquier manera de obrar que se
demuestre como propia y nesesaria para la satisfaccin de cualquier ne
cesidad, se convierte en costumbre. En el antiguo Derecho, la propia di
ferencia entre Derecho y no Derecho, es confusa, ya que moral y Dere
cho se Identifican. Adems, lo justo o lo injusto dependan de decretos
reales (Ubl Rex, Ibl Lex). En la ms remota infancia de todos los pueblos
ie encuentra la Ley del ms fuerte, la venganza privada y el predominio
de determinados grupos originarios ligados por vnculos de sangre o de
otra ndole que constituyen la primitiva tribu. Sin embargo, las tribus se
dan cuentan de que se causan perjuicios a la comunidad con las matan
zas y depredaciones inherentes a la venganza privada o proscripcin.
El tratadista RODOLFO STAMMLER, maestro de la filosofa jurdica, en
su libro La gnesis del Derecho, cita el caso de un explorador que haba
visitado una tribu salvaje en Africa, que en un momento dado, observ
que varios nativos aparecieron llevando a una mujer en andas y se trata
ba de la Reina de la tribu, a quien deban obediencia, por lo que se evi
denciaba la existencia de un rgimen y ordenamiento jurdico en la tribu
primitiva.
Este fenmeno de la consustancialidad entre la Sociedad y el Dere
cho, se sintetiza en el famoso adagio latino: UBI S0C1ETAS IBl JUS" que
significa que: donde hay sociedad, hay Derecho,
56
El intento de hallar el comienzo del Derecho en el remoto pasado, se
nos hace dificultoso ya que inclusive las teoras sobre el origen del mis
mo hombre y sus primeras formas de existencia, se encuentran todava
en el campo de la hiptesis y con mayor razn, menos posibilidades te
nemos para llegar al origen mismo del Derecho. Sin embargo, expondre
mos algunas de las teoras mas corrientes sobre el origen.
A) TEORIA TEOLOGICA O DIVINA.
Sostiene que el Derecho surgi de la divinidad, conocindolo el hom
bre por la revelacin. Es as que casi todas las religiones antiguas refie
ren al origen de la regulacin jurdica a la revelacin divina, para esta
teora el Derecho es un mandato de Dios, entregado al hombre cuyo fin
es implantar el orden universal regidos por eternas formas de justicia,
como ejemplos tenemos la teora que sustenta la Biblia de que los 10
mandamientos de las Tablas de la Ley de Moiss fueron recibidas en el
Monte Sina de las propias manos de Dios. Otra de las teoras nos relata
la influencia sobrenatural y divina que recibi Numa Pompilio quin le
gisl en los primeros tiempos de Roma bajo la inspiracin de la Ninfa
Egeria, ;
Segn Santo Toms de Aquino, existen tres clases de leyes: a) la ley
eterna, la cual "consiste en un orden que reside en la razn misma de
Dios que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio
que la revelacin, b) ley natural, que es "la participacin de la ley eter
na en la creatura racional", c) la ley humana, que es la constituida por
los hombres y dispositiva en particular de lo contenido en general en la
ley natural.
B) TEORIA DEL CONTRATO O PACTO SOCIAL.
Este teora tiene varias versiones, su principal objetivo es dar una ex
plicacin acerca de la teora del estado, cuyos representantes son: THQ*
MAS HOBBES, JOHN LOCKE Y JUAN JACOBO ROUSSEAU.
TOMAS HOBBES.- El origen estara en el contrato que concretaron
voluntariamente los hombres, para pasar del estado de naturaleza al es
tado de sociedad, es decir, que la humanidad es sociable por necesidad
o naturaleza, que el hombre ha vivido antes de constituirse en una socie
dad, en un estado naturaleza tal que todos luchaban contra todos y era
57
un estado de guerra constante, donde: "el hombre es lobo del hombre"
y para salir de ese estado de naturaleza, acuerdan dar una solucin me
diante un PACTO SOCIAL, producto de la convivencia de los hombres
que buscan el bienestar y la paz,
JOHN LOCKE.- Para este autor, el hombre no viva en un estado de
guerra, sino pacficamente, pero deben salvaguardar los derechos natu
rales del hombre que son la propiedad, la vida, la libertad y la seguridad,
por lo que acuerdan mediante un pacto social constituir una situacin ci
vil, para que estos no sean violados y los Estados respeten y garanticen
estas libertades individuales.
JUAN JACOBO ROSSEAU.- Esta teora dice que el origen del Dere
cho estara en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres
para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad".
Considera que la sociedad y ms propiamente el Estado se ha organi
zado teniendo origen en un contrato, que justamente en su obra "Discur
so sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hom
bres" y " EL CONTRATO SOCIAL", se refiere a que todos los hombres son
iguales y el soberano es tal por la voluntad general, cuya expresin es la
Ley y los hombres pactan y acuerdan para un mejor desenvolvimiento y
organizacin, para vivir bajo un rgimen de normas colectivas y obliga
torias, de donde se desprende que es ah donde naci el Estado y por lo
tanto las leyes normativas del Derecho.
Q TEORIA O ESCUELA HISTORICA.
Esta teora tuvo el mrito de destacar que el Derecho no se origin ni
en la voluntad divina ni en la humana, sino que surgi en forma expon-
tnea de la existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus inte
grantes al nacimiento de normas primitivas para responder a la necesi
dad natural del hombre de la convivencia.
El Barn CARLOS DE MONTESQUIEU, en su obra EL ESPIRITU DE LAS
LEYES (1748), ensea que las normas jurdicas son la creacin necesaria
de factores fsicos y sociales presentes en una determinada situacin
histrica que se expresa en el espritu del pueblo.
GUSTAVO HUGO, ensu obra "Manual de Derecho Natural como una fi
losofa del Derecho Positivo", sostiene que en todos los pueblos el Dere
56
cho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la costum
bre, ya en el Derecho Pretorlano, era el Common Law.
D) TEORA DEL MATERIALISMO DIALECTICO.
Sus representantes CARLOS MARX (1818-1883) y FEDERICO ENCELS
(1820-1895), explican que las leyes generales que rigen el desarrollo de
la sociedad est en el reconocimiento de la existencia objetiva de la MA
TERIA, es decir, la naturaleza - la sociedad- y el ser o pensamiento estn
en un eterno movimiento o desarrollo que no es esttico sino dinmico.
Crean y desenvuelven una interpretacin de la historia y del Derecho
que obedece a un imperativo que se ve compelido a definirse con su for
macin intelectual y su situacin social atingentes a ese desarrollo del
Derecho, donde la materia, la naturaleza objetiva, existe fuera de la con
ciencia y del pensamiento.
D.l LA MATERIA.
La materia es definida por LENIN como: "la categora filosfica y la
realidad objetiva, dada al hombre en sus sensaciones, es copiada y refle
jada por nuestras sensaciones y que existe independientemente de
ellas".
La materia se halla sujeta al movimiento, y el movimiento no es un es
tado accidental de la materia, por lo que se puede inferir que el movi
miento es una propiedad inseparable de la materia.
D.2 a MOVIMIENTO, ATRIBUTO DE LA MATERIA.
El movimiento es el atribut esencial de la materia, porque no existe
materia sin movimiento y este es el modo eterno de existencia de la ma
teria.
D.3 FORMAS DE MOVIMIENTO.
a) Forma mecnica del movimiento. Es la forma ms elemental del
movimiento que consiste en el desplazamiento de los cuerpos, de un lu
gar a otro, de donde se infiere (sacar conclusin), que dos cuerpos no
pueden ocupar el mismo lugar.
WALTER APARICIO ANT EZANA
59
b) Forma fsica del movimiento. Es relativa a los fenmenos fsicos
en los procesos electromagnticos, luminosos, las acciones mutuas de
tipo gravitacional.
c) Forma qumica del movimiento. Se encuentra en las transforma
ciones qumicas de los cuerpos.
d) Forma biolgica del movimiento. Esta forma de movimiento es
compleja porque trata de la vida orgnica de los cuerpos.
e) Forma social del movimiento. Es la forma ms compleja del movi
miento porque trata de los procesos sociales y de la historia de la socie
dad humana.
Los cuerpos tienen extensin, ocupan un lugar y adquieren una for
ma en el ser humano; el cerebro es la materia altamente organizada, don
de la conciencia es el producto y la vida psquica del cerebro. La con
ciencia es el reflejo del mundo material que se capta a travs de los si
guientes pasos:
1. Que son las sensaciones.
2. Las percepciones
3. Las representaciones y
4. Las abstracciones
D.4 DIALECTICA
"Estudio de las leyes generales del desarrollo y cambio de la materia,
que avanza de formas inferiores a otras superiores, de lo simple a lo
complejo; describe los momentos del proceso de gestacin y caducidad
de las cosas; descubre la fuente interna de energa que impulsa cada ob
jeto a un estado que pasa para dar lugar a nuevas fases en eterna muta
cin".
D.5 LEYES DE LA DIALECTICA:
a) Ley del trnsito de la cantidad en calidad. Es el conjunto de los
rasgos especiales existentes que dan a un cuerpo estabilidad y que se
los distingue de otros. Es el proceso consecutivo de gnesis y caduci
dad donde los cambios cuantitativos se convierten repentinamente en
cualitativos.
60
INT RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
El proceso de desarrollo de la naturaleza, de la sociedad y del pensa
miento, es una unidad de cambios graduales de los fenmenos sociales
adoptando formas concretas en ese proceso de desarrollo de la transi
cin cuantitativa en cualitativa de la materia, de los cuerpos y de la so
ciedad en su conjunto.
No puede pasarse por alto que la naturaleza de cada gnero de obje
tos y la Indole del proceso de su desarrollo, hace que cada salto cualita
tivo adopte formas concretas, por ejemplo, es distinta la transicin cua
litativa en la materia y en la sociedad.
b) Ley de la unidad y lucha de contrarios. Revela que las diferencias,
oposiciones y contradicciones que se encuentran en el interior de los
cuerpos, son la fuente motriz de su desarrollo.
Existiendo una unidad de contrarios en un mismo fenmenos, solo >6
resuelve la contradiccin interna por la lucha de contrarios. En la lucha
de clases, los procesos que poseen tendencias opuestas luchan entre ti,
que es lo que impulsa en su interior l desarrollo, extinguiendo lo vli| 0
y naciendo lo nuevo.
Todas las cosas y fenmenos del universo y de la naturaleza, y toda
actitud humana (del hombre aislado o de un conjunto social), en una p*
labra cunto existe en un momento dado, es la resultante de un equili
brio temporal de diversos factores contrapuestos: en la sociedad, los
conflictos de clases con intereses irreconciliables.
c) Ley de la negacin de la negacin. Con la negacin de la negacin
nos hallamos en presencia de la afirmacin. La negacin dialctica es
una negacin selectiva, mantiene lo positivo y sienta las premisas sanea
das del desarrollo, dndole fases de continuidad.
La primera fase, es la accin de la ley del paso de transicin de lo
cuantitativo a lo cualitativo, donde arrancamos la afirmacin del fen
meno, que con un salto dejamos atrs la primera negacin, la segunda
fase dentro la ley de la unidad y lucha de contrarios, hacen que cada ci
clo de transicin d en la contradiccin una transformacin positiva de
los fenmenos en base a su propia negacin; y la tercera fase hace que
la segunda negacin al negar la primera llegue a niveles jerrquicos de
una afirmacin superior.
61
CAPITULO v in
EVOLUCION DEL DERECHO
L EDAD ANTIGUA.
El carcter esencial del Derecho primitivo, consista en la exaltacin
de la forma, en la realizacin de los actos jurdicos, al punto de que era
necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez.
El simbolismo se concretaba en'la realizacin de actos preestableci
dos con el empleo de determinadas palabras, para que segn los casos
quedara trabada la relacin jurdica.
Para IHERING el simbolismo del Derecho antiguo se llamaba FORMA
LISMO, mientras que para los autores marxistas se denominaba MATE
RIALISMO, este simbolismo se explica por dos razones.
a) Porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapz de abs
tracciones, es decir, de conceptos generales implcitos en todo acto jur
dico.
b) Por una razn de publicidad, ya que no se conoca la escritura y el
nico medio para que se grabaran los actos era la memoria de las perso
nas que los presenciaban.
1.1 a CARCTER SAGRADO D a DERECHO PRIMITIVO.
En los pueblos primitivos, su comportamiento era sometido a ciertas
reglas de conducta llamadas COSTUMBRE, esta costumbre tiene un fun-
62
INT RODUCCION A t ESTUDIO DEL DERECHO
damento de naturaleza religiosa o mtica. Resulta que las normas de la
costumbre primitiva se fundamentaban en la conviccin de que la san
cin o el premio en su caso, emanaba de seres sobrenaturales llamados
dioses, quienes eran representados por los astros del universo o por las
figuras de los animales.
HANS KELSEN menciona que la primera sancin penada por el hom
bre y que tena caractersticas de este mundo, fue la venganza de sangre,
que constituy la primera sancin especficamente jurdica. Esta ven
ganza te fundamentaba en la religin, ya que segn ella, el alma del di
funto no tena posibilidad de vengarse de quien lo ofendi, si este no
perteneca a la tribu o clan, pero solo los parientes eran constreidos a
realizar la venganza, sino estaban al alcance del disgusto del difunto, en
caso de no cumplir.
A) DERECHO CLASISTA.
La clase dominante, era propietaria de la tierra, del ganado, de los ins
trumentos de trabajo, de los esclavos, etc., con el devenir del tiempo,
apareci la Sociedad Esclavista.
El Derecho expresaba 1$voluntad y los intereses de la clase dominan
te y estaban observados bajo el control y la tutela del Estado.
El Derecho Comn fue la primera forma de expresin como conteni
do y forma, expresada a travs de la Costumbre, que cuando adquiri
obligatoriedad se transform en Costumbre jurdica lo que se llama De
recho Consuetudinario.
Como consecuencia de la superposicin de los vencedores sobre los
vencidos, apareci en al INDIA el reparto de la poblacin en 4 castas in
mutables que eran los BRAHMANES, GUERREROS, AGRICULTORES Y PA
RIAS, superiores unas de las otras y que subsisten actualmente. El pri
mer legislador hind MANU, dict los primeros fundamentos de la doc
trina del VEDISMO, contenidos en 4 libros sagrados llamados VEDAS,
que entre otras leyes exista la prohibicin de los casamientos entre
miembros de distintas castas, siendo los privilegiados los Brahmanes y
los Guerreros, quienes eran dueos del gobierno y de las propiedades.
La CHINA, constituido por 3 clases sociales: los MANDARINES que
eran los nobles, los LETRADOS que constituan los sabios y el PUEBLO,
repartidos entre artesanos y agricultores, eran regidos por normas reli
giosas, donde los filsofos se encargaron de agregar sus doctrinas a los
63
cultivos primitivos, el primero fue LAO-TSEU, quien ense que todo
emana de un principio llamado TAO, quien habita y opera en todos los
seres del mundo y de esa forma se expandi al TAOISMO, posteriormen
te en oposicin se levant C0NFUS10, defensor de los cultos tradiciona
les, abog por el establecimiento de gobiernos fuertes y sbditos sumi
sos; su moral exige al hombre dignidad y lealtad, vida serena y valor pa
ra afrontar las dificultades cotidianas.
Con la invencin de la escritura, empez a aparecer el Derecho escri
to, en forma de leyes sueltas y cdigos, se supone que fue en SUMERIA,
donde aparecieron las primeras normas jurdicas escritas; posterior
mente el Cdigo de UR NAMU cerca al ao 2050 a.d.c., de UPITHISTAR el
ao de 1875 a.d.c., el Cdigo de BILALAMA, el ao de 1800 a.d.c.
El instrumento jurdico que se supone fue el ms completo de la po
ca se dio en el Siglo XVIlfa.d.c. (1760-1750 a.d.c.) en BABILONIA, bajo el
reinado de HAMMURABl, que dispona sobre acciones privadas, contra
tos, propiedad, relaciones con esclavos, normas de familia, del matrimo
nio, adopciones, normas comerciales y de sueldos y salarlos, normal ju
rdicas que se encontraban escritas en un obelisco ubicado en la plaza
principal donde todos los ciudadanos podan le^r y estar a Derecho.
En la legislacin Hebrea, dentro el antiguo testamento o llamada LA
BIBUA, realizada cerca al ao de 1470-1460, constituida por 5 libros lla
mados tambin PENTATEUCO, los cuales eran el Gnesis, el Exodo, el Le-
vtlco, los Nmeros y el Deuteronomio, se consignaban normas jurdicas
de comportamiento del pueblo judo, en el cual tambin se encontraban
formas de penalidad como la famosa Ley del Talin, que limita la vengan
za a la entidad del dao causado por el ofensor y cuya mxima era cono
cida como OJO POR OJO, DIENTE POR DIENTE, MANO POR MANO, PIE
POR PIE .encontramos en el Exodo XXI, 12 y 24; as mismo, el hombre
que hiere a muerte a cualquier persona, que sufra la muerte, el que hie
re a algn animal que lo restituya, y el que causare lesin asu prjimo,
segn hizo, as sea hecho; rotura por rotura, segn prescribe el Levtico,
XXIV, 17 a 19. La Potestad Jurisdiccional de los jueces hebreos era de ca
rcter teocrtico.
Estas formas de venganza ya se encontraron en la legislacin de Ham*
murabi, rey de Babilonia.
GRECIA, el origen del derecho griego era clasista, los Arcontes eran
los sabios, quienes estaban destinados a gobernar y a filosofar, cerca al
ao 594 a.d.c., los ciudadanos griegos exigieron que las normas jurdicas
64
sean escritas y de esa manera se design a DRACON, uno de los arcon-
tes, como el primer legislador de Atenas para redactar el primer Cdigo,
quien recopil las primeras leyes tradicionales respecto al Derecho Pe
nal o Criminal, se estableci la venganza privada y el Estado se convirti
en arbitro entre ofensores y ofendidos, pero sus leyes fueron rechazadas
por su excesiva severidad, por lo que Ley Draconiana equivale el signifi
cado a ley severa; Atenas recurri entonces a SOLON, ciudadano de gran
prestigio y autoridad, cuyo espritu conciliador, buscaba siempre la so
lucin y reconciliacin, fue quien en el orden social realiz las siguientes
reformas:
a) Suprimi las ventajas derivadas del nacimiento, de modo que pu
dientes y modestos fueran iguales en derecho ante la ley.
b) Facilit el pago de las deudas y prohibi el tomar a la persona co
mo garanta de su deuda y suprimi el derecho del acreedor a vender co
mo esclavo a su deudor, en cuanto a los deudores insolventes, sus deu
das fueron condonadas y puestos en libertad y desde ese momento los
bienes pasaron a ser garantas en los prstamos.
c) Se limit la extensin de tierras que el ms rico pudo poseer y con
los sobrantes cre nuevos propietarios.
En el orden poltico realiz reformasj
1) Los atenienses fueron divididos en 4 clases proporcionales a su
fortuna, quienes podan ascender de clase por medio del ahorro y del
trabajo y eran:
Ira. clase los Pentacosiomednos, quienes deban por lo menos pos
ser 5 medidas de granos.
2da. clase los Caballeros, quienes deban tener por lo menos 1 caba
llo.
3ra. clase los Zengitas, quienes deban poseer 1yunta de bueyes. ,
4ta. clase los Thetes, quienes no posean nada, eran los ciudadanos
pobres.
Todos eran electores, pero no eran elegibles para cargos pblicos, si
no solo los miembros de las 3 primeras clases, porque eran quienes pa
gaban los impuestos al Estado en proporcin a sus recursos.
Con su voto en la Asamblea, todas las clases ejercan el derecho de
ciudadana, la cual se perda por el delito de robo, traicin, asesinato.
65
Los extranjeros o los metecos, deban vivir con un ateniense y reci
bieron una hospitalidad buena, lejos de ser odiados en Esparta, se les
exiga el impuesto personal y deban tener un patrn o fiador ante el Go
bierno, de esa manera gozaban de todos los derechos civiles y reciban
proteccin con libertad para ejercer su profesin.
Los esclavos recibieron en Atenas un trato mas humanitario que en
Esparta, pertenecan a la familia de sus amos, quienes estaban prohibi
dos de maltratarlos, pues las leyes castigaban el homicidio de un escla
vo a la par de un hombre libre.
2) Los principales cargos fueron reservados a la primera clase, sin
embargo, las otras clases tomaron alguna parte en el gobierno, merced
a la creacin de un Senado de 400 miembros y a una Asamblea General
del pueblo, fue entonces que Atenas de la Aristocracia de la sangre, pa
s a la del dinero, convirtindose en lo que ellos llamaron Democracia.
Las leyes de Soln, fueron grabadas en rodillos de madera giratorios
y expuestas en las plazas y el Acrpolis, despus de promulgarlas el gran
legislador pidi que Atenas juraba observarlas por 10 aos.
El concepto de la ley se originaba en 2 trminos.
Ia. THEMIS, que era la ley divina o primitiva y se transmita oralmen
te de generacin en generacin, era sagrada y tena un carcter filosfi
co.
V. NOMOS, era la ley humana, la misma que era escrita, conocida y
perteneca a todos los ciudadanos, tena un carcter prctico.
ROMA.
El vasto sistema jurdico romano tuvo una lenta evolucin a travs
del tiempo que dur las tres etapas de su historia. Los romanos tenan
tres conceptos acerca de la ley:
1. EL FAS, equivalente al THEMIS griego que eran las normas jurdi
cas dictadas por los dioses.
2. MOS, que eran las normas transmitidas de generacin en genera
cin, basada en la costumbre que por la obligatoriedad que se le dio, se
convirti en Derecho Consuetudinario.
3. EL JUS, que equivale a Derecho y era la ley escrita para que todos
los habitantes de Roma pudieran estar a Derecho.
66
ROMA, fundada cerca al ao 753 a.d.c. a orillas del rio Tiber, surgi de
la nada y extendi sus pasos de conquista hasta llegar a imponer su do
minacin a todos los pueblos costeros del mar Mediterrneo.
La historia de Roma se divide en tres grandes etapas que son:
LA MONARQUIA, que dur entre el ao 753 y 510 a.d.c. y tuvo 7 re
yes que son: .
1) ROMULO, que segn la leyenda romana y la obra del poeta latino
V1RGIUO, la ENEIDA, un principe troyano de nombre ENEAS despus de
combatir en la guerra de Troya se fug a Italia y atrac en el Lacio, don
de se cas con la hija del Rey latino que de esa unin naci Ascanio a
quin se le atribuy la fundacin de Albalonga donde latinos y troyanos
se emparentaron y se confundieron en un solo pueblo.
Dos monarcas dice la leyenda, ocuparon sucesivamente el trono has

ta el advenimiento de Procax, cuyos dos hijos Amulio y Numitor se dis
putaron e| trono, pero Amulio despoj a Numitor que fue asesinado jun
to con su hijo y en cuanto a su hija, esta fue recluida en un templo y sus
dos hijos mellizos ROMULO Y REMO, quienes fueron arrojados al rio Ti
ber, de cuyas aguas fueron recogidos por una compasiva Loba que los
amamant y, educados despus, por un pastor entre campesinos y se
distinguieron por su fuerza y su valor. 3
Los dos hermanos decidieron fundar una ciudad y por disputa entre
ellos, Rmulo traz una lnea o surco, un recinto cuadrado con un arado
de bronce que la llam la Roma Cuadrada y nadie podra cruzar incu
rriendo en sacrilegio y fue su hermano Remo quien la cruz y Rmulo
castig ciegamente ese crimen dando muerte a su propio hermano, fun
dando Roma y llegando a ser el primer Rey. Por falta de mujeres propi
ci el rapto de las sabinas; gobern con un senado y una asamblea, mu
ri asesinado.
2) NUMA POMPILIO. De descendencia sabina, fue prudente legisla
dor, fund el culto romano y a los dioses locales les agreg divinidades
etruscas. El culto pblico a los antepasados tom gran importancia en
el templo de Vesta, diosa del hogar. Reemplaz la realeza hereditaria por
la electiva.
3) TULIO HOSTILIO. Rey guerrero, llev hostilidades victoriosas
contra poblaciones prximas a Roma, admiti a muchos extranjeros pe
ro descuid los ritos sagrados y desagrad al senado que lo mand ase
sinar.
VI A U U t\ rxA A l U L i U m>i 1 C H A I N A
t)/
4) ANCO MARCIO. Sabino, extendi hacia el mar los lmites de Roma
y fund el Puerto de Ostia Tiberiana en la desembocadura de! Tiber.
5) TARQUINO AL ANTIGUO. Etrusco, ensanch los dominios de Ro
ma, inaugur la plaza pblica del Foro, las costumbres del Triunfo o so
lemne desfile del jefe y de las tropas vencedoras en las guerras. Introdu
jo costumbres etruscas como la toga, el curul, los doce lictores prece
diendo al Rey, la hechicera y la adivinacin.
6) SERVIO TULIO. Amigo de los plebeyos que rodeaban a la Roma
Cuadrata sin poder llegar a ser ciudadanos, construy un nuevo recinto
que los inclua a todos en las siete colinas de la ciudad, con derechos de
ciudadana, pero reserv a los patricios los principales cargos de Roma.
7) TARQUINO EL SOBERBIO. El ltimo Rey, se puso tan altivo con
sus xitos guerreros que fue mirado como un dspota y as desprestigi
el gobierno de la monarqua. Rein por el terror.
Dos revoltosos Lucio Junio Bruto y Tarquino Colatlno, emparentados
con el Rey, encabezaron en el ao 510 una revolucin triunfadora y pro
clamaron una nueva forma de gobierno; la Repblica que daba mayor Im
portancia al elemento popular.
En la monarqua el senado era el rgano asesor del Rey que en un
principio era compuesto por 100 senadores, que con el tiempo aument
hasta 300 senadores.
B) LA REPUBLICA:
Derrocada la monarqua, surge la Repblica donde dos Cnsules sus
tituyen al Rey y son elegidos por un ao.
Esta etapa dur 480 aos, o sea hasta el ao 30 a.d.c.
Mientras Roma conquistaba Italia por la fuerza de las armas, otra lu
cha encarnizada se librada internamente entre patricios y plebeyos, es
tos ltimos se hallaban en completa desigualdad y eran:
B.1 Desigualdad civil ante la ley, las cuales trataban duramente a la
plebe y favorecan al patriciado.
B.2 Desigualdad social, ya que los plebeyos no podian unirse con pa
tricios en legtimo matrimonio.
B.3 Desigualdad poltica, porque no tenan acceso a los ms envidia
8
dos cargos pblicos como ser los consulados, las censuras, las preturas,
etc.
B.4 Desigualdad religiosa, porque estaban excluidos del culto pbli
co y del sacerdocio.
Los tribunos despus de insistir 30 aos ante la asamblea y el sena
do, obtuvieron en los comicios por tribus que se adoptara la siguiente
proposicin: nadie est obligado a acatar leyes que no conoce y que no
se ha consentido, lo que el pueblo determina eso es la ley.
En menos de dos siglos el pueblo romano logr eliminar todas las de
sigualdades y ponerse con los patricios en pie de perfecta igualdad ante
la ley.
Con ese fin, tres jurisconsultos romanos fueron comisionados a Gre
cia para estudiar las leyes de Soln, mientras que en Roma se design a
diez magistrados o decenviros, elegidos entre los miembros del senado
para redactar un Cdigo que en acuerdo con los tres jurisconsultos re
gresados de Atenas.'se public la nueva legislacin grabada en doce ta
blas de bronce, colocadas en el Foro donde todos podan leer.
El Derecho Romano, en un principio fue la costumbre que por exigen
cia del pueblo se escribi en las doc tablas que fueron la fuente ms im
portante del derecho, sin embargo, eran incompletas y los jueces vieron
por conveniente constituir la institucin de la Jurisprudencia, posterior
mente a ellas se agregaron los senado- consultos y los plebiscitos, ade
ms los pretores al entrar en cargo, deban a conocer mediante un Edic
to las normas que se proponan seguir en ia administracin de justicia.
Q IMPERIO.
La Repblica cae y es reemplazada por el principiado o diarqua, que
consista en que el poder era compartido por el Emperador y el Senado,
el Senado adquiri el poder legislativo y electoral, despus de las cons
tantes guerras civiles, el cansancio era tal que los romanos estaban dis
puestos a aceptar la dominacin de un solo amo y se otorga el ttulo de
1MPERATOR, conferido primero a Cesar y renovado a OCTAVIO AUGUS
TO que fue el fundador del Imperio y recibi todos ios ttulos de Empe
rador, que le daba el mando supremo sobre los ejrcitos; el de prncipe
del Senado que le permita dirigir las deliberaciones del mismo; de Tri
bunado que haca su persona inviolable, de Censor, que intervena en el
nombramiento de los senadores; de Cnsul vitalicio, que ejerca el man
69
do del poder ejecutivo, de Pretor que administraba justicia, de procn
sul, que gobernaba las provincias y de sumo pontfice, que era el sumo
sacerdote y poco menos que Dios.
El perodo de la monarqua absoluta comienza con Dioclesiano en el
ao 284, hasta Justiniano en el ao 565.
El Emperador JUSTINIANO manda la recopilacin de las Constitucio
nes Imperiales, nombra una comisin presidida por Triboniano cuya
obra se llama CORPUS JURIS CIV1LIS que quiere decir el Cuerpo de Leyes
Civiles, que a su vez se dividen en cuatro obras principales.
a) EL CDIGO, que era la recopilacin de la Legislacin ROMANA, di
vidida en doce libros, los cuales se dividan a su vez en Ttulos y cada t
tulo comprende cierto nmero de Leyes o Constituciones con el nombre
del Emperador y su fecha.
b) EL DIGESTO O PANDECTAS, que es una recopilacin y seleccin
metdica de las obras de los jurisconsultos romanos, comprende cin
cuenta libros divididos en Ttulos en los cuales se encuentran los frag
mentos con el nombre de! jurisconsulto y de la obra en que fueron toma
dos.
c) LAS INSTITUIAS, Compuesta por cuatro libros destinados a los es
tudiantes de Derecho de Constantinopla, se tom como modelo ios co
mentarios de Gayo.
d) LAS NOVELAS, que son un conjunto de Leyes complementarias y
Constituciones nuevas promulgadas por Justiniano.
II. EDAD MEDIA.
La edad media comienza a fines del Siglo VI y se prolonga hasta me
diados del Siglo XV d.d.c. con una duracin total de 1058 aos, surge el
feudalismo y es una etapa de disgregacin poltica y de ausencia jurdi
ca donde los Estados se fragmentaron y aument el sectarismo.
Los seores Feudales imponan sus propias normas. Los Germanos
ocupaban el centro de Europa y entre ellos se encontraban tribus belico
sas como la de los francos, los alemanes, los belgas y los burgundlos.
No habiendo leyes escritas, las costumbres ancestrales sirvieron de
normas jurdicas. El heredero forzoso de los bienes de la familia o de la
tribu era el hijo mayor, fue ah donde naci el DERECHO DE MAYORAZ*
70
GO, en su defecto los dems hijos con exclusin total de las mujeres. En
virtud de la Ley Slica, las mujeres no podan reinar adems que se cons
tituy la vendetta que consista en que toda la familia o toda la tribu de
ba vengar la ofensa cometida a uno de sus miembros. Tambin exista la
costumbre del WEEHRGELD, o la reparacin por dinero; para identificar
a los culpables se recurra al juicio de Dios llamado tambin el juicio de
las Ordalas que era la prueba del agua, del fuego y duelo judicial.
La primera redaccin escrita fue el Cdigo del Rey Visigodo EURICO
cerca al aflo de 1455 y se aplic en el Sur de Francia y la Pennsula Ibri
ca. Esta clase de normas y reglas se aplicaba en las ciudades llamadas
Burgos y sus ciudadanos se llamaban burgueses, quienes exigan al Rey
y al Seor Feudal ciertos derechos que en Espaa se llamaba Fueros y en
Italia Statutis, y se expresaban en leyes escritas.
Los Derechos del Seor Feudal eran el del Servicio Militar, de Justicia,
de Arriendo de Auxilio, de caza, de xtranjera y de objetos de uso co
mn y sus deberes eran de proteger al vasallo en la guerra y la paz, al
bergar a su familia, rescatarla si caa prisionero, de darle alimento y en
caso de muerte de dar todo el auxilio a su viuda e hijos.
Es en esta poca donde se reconoce el cristianismo como religin ofi
cial y a la cabeza se encuentra la Religin Catlica reconocida por el
Edicto de Miln e impuesta por el Rey Constantino en el concilio de Ro
ma, de donde emanan nuevas normas jurdicas y se las denomina Dere
cho Cannico que se divide en tres:
a) CANONES DE LOS CONCILIOS
b) EPISTOLAS PONTIFICIAS
c) DOCTRINA DE LOS PADRES DE LA IGLESIA
El Derecho Cannico fue realizado y recopilado por el Monje Gracia
no cerca al Siglo XIII d.d.c. por orden del Papa Gregorio IX y en el Siglo
XVI se sistematiza todo este conjunto de normas jurdicas religiosas y se
le da el nombre de CORPUS JURIS CANONICI.
En Inglaterra, durante los Siglos y medio entre los aos de 1154 y 1399
rein la dinasta de los PLANTAGENETS que tena origen francs, siendo
uno de los principales representantes su primer REY ENRIQUE II y sus
dos hijos RICARDO CORAZON DE LEON Y JUAN SIN TIERRA.
71
A ia muerte de Enrique II correspondi el trono a su hijo Ricardo, que
por sus proezas valerosas lo apodaron Corazn de Len quien tuvo que
marchar a la tercera cruzada contra los turcos, cayendo prisionero y
proclamndose Rey su hermano Juan, que en ao 1215 presionado por
la rebelin de los Prelados y Barones se vio obligado a firmar la llamada
CARTA MAGNA.
Disposiciones de la Carta Magna encierra unos 20 artculos que Juan
Sin Tierra declar inviolables para el y sus sucesores, siendo los princi
pales:
a) Reconocer en forma permanente en Gran Consejo de los Prelados
y Barones antiguamente consultado por los reyes.
b) Limitar los derechos de Soberana del Monarca y obligarle a no le
vantar tasas e impuestos sin el consentimiento del Gran Consejo.
c) Instituir un comit de vigilancia para velar el cumplimiento de los
puntos consignados en la Carta Magna.
d) Asegurar a la iglesia todos sus derechos, sus libres selecciones y
su Gobierno interno.
e) Establecer la unidad de pesas y medidas para el libre comercio, sin
derechos aduaneros.
f) Garantizar la libertad personal de los hombres libres, etc.
La Carta Magna a menudo era violada y ms tarde fue confirmada con
la peticin de derechos de 1628 y la ley del HABEAS CORPUS y la decla
racin de 1688.
Para finalizar, se deja claramente establecido que en nuestro pas no
se debe confundir Carta Magna con Constitucin Poltica del Estado, ya
que esta ltima crea o constituye un pas a diferencia de la Carta Magna
que solo concede derechos y garantas a sus subditos en un Estado o
Reinado ya constituido.
Es oportuno el comentario del tratadista boliviano Ernesto Daza On-
darza, al mencionar que es muy frecuente an entre parsonas cultas, la
confusin que se comete llamando indistintamente a la Constitucin con
Carta Magna o Carta Fundamental. Contina diciendo que Las "CARTAS",
consistan en un conjunto de derechos, libertades o privilegios que el
monarca reconoca en favor de ciertas clases sociales o en favor de la ge
neralidad de sus sbditos, era pues una concesin real a vasallos y sb
ditos por parte del Rey Juan Sin Tierra a los barones ingleses. Tambin
72
se denomina Carta, ai instrumento poltico concedido por el monarca en
favor de los inmigrantes que se establecan en las colonias inglesas en
Amrica del Norte. Por parte del Reino Espaol, tenemos las Cartas Pue
blas o fueros que consistan en convenios formalizados por el Rey a los
Seores o vecinos de una Villa o Regin.
III. EDAD MODERNA.
Desde fines del siglo XV, el Derecho Positivo, acenta su tendencia ha
cia la uniformidad territorial en cada pas. Comienza la formacin de los
verdaderos Estados constituidos por sus tres elementos esenciales co
mo son el territorio, la poblacin y el poder.
En el reino ANGLOSAJON, se perfila mejor el DERECHO POSITIVO, si
guiendo su corriente tradicional como es la costumbre y la jurispruden
cia.
El Estado Francs consolida su resolucin e identifica su personali
dad jurdica, porque sus leyes se aplica en todo el territorio.
En Espaa, el Estado es unificado recin en 1492 con los reyes catli
cos y en Castilla en el siglo XVI, se sancionan las Leyes de Toro, que son
normas jurdicas que disponen sobre el matrimonio, la herencia, los bie
nes y sobre todo se consolida el DERECHO DE MAYORAZGO que consis
ta en que los primognitos son los nicos que pueden heredar, pero so
lo los varones. En el ao de 1567 se crea un instrumento jurdico llama
do LAS PARTIDAS, que son recopilaciones de leyes acumuladas, por or
den del REY ALFONSO X, EL SABIO.
En Italia todava no existe la unidad poltica, porque su territorio si
gue fragmentado y utilizan como fuentes del Derecho, al Derecho Roma
no, el Derecho Cannico, la legislacin feudal y los estatutos de las ciu
dades.
En el Siglo XVII, surge una escuela que trata de aplicar la posibilidad
del desarrollo de la ciencia jurdica y surge la escuela del Derecho Natu
ral y de gentes, que predomin y se difundi en toda Europa por 2 siglos,
cuyo fundador fue el holands HUGO GROSSIO, cuya doctrina estaba ba
sada en el reconocimiento de un Derecho Natural, dictado por la recta
razn de las gentes y que indica que un acto es conforme o disconforme
con la naturaleza racional del hombre.
73
GROSSIO: tambin es considerado el fundador del Derecho Interna
cional y sostiene que el reconocimiento y la obligatoriedad de ese dere
cho y un pacto entre naciones por los usos y costumbres, implica un re
conocimiento tcito entre naciones.
La Escuela del Derecho Natural Positivo, empieza a despejar el carc
ter religioso de las normas y separa el Derecho de la voluntad divina, ha
cindolo residir solo en la razn humana.
El tratadista SAMUEL PUFENDORFF, menciona que existen dos dere
chos:
a) LOS DERECHOS INNATOS, que son los derechos naturales y se en
cuentran en el estado de naturaleza del hombre.
b) LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, que se obtienen en el desenvolvi
miento de la vida social, una vez que el hombre sale de su estado de na
turaleza, convive dentro de una sociedad civilmente organizada y ad
quiere derechos que le concede el Estado.
En esta poca el tratadista CRISTHIAN TOMASIUS, divide las normas
en tres: Clase 1.- La Etica, 2.- La Poltica y 3.- La Jurisprudencia.
Conjunto de normas que son las que regulan las relaciones de los
hombres y aseguran la paz social entre ellos.
JOHN LOCKE, afirma varios principios doctrinales polticos.
a) LA SOBERANIA DEL PUEBLO
b) LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
c) LA LIMITACION CENTRAL DEL PODER
Con la Tesis de la Limitacin central del Poder, la burguesa se cons
tituye en enemiga dei absolutismo.
La anterior tesis se desarrolla ms profundamente con Montesquieu
en su obra EL ESPIRITU DE LAS LEYES, y el control del poder con la idea
de la separacin de poderes, constituyendo los Organos del Estado, te
niendo en cuenta que el Poder es uno, repartido en tres rganos de con
trol y son:
1. ORGANO LEGISLATIVO, compuesto por dos cmaras de senado
res y diputados, cuya reunin plena se llama Congreso.
74
2. ORGANO EJECUTIVO, compuesto por el Presidente de la Repbli
ca y los Ministros de Estado.
3. ORGANO JUDICIAL, compuesto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, con doce ministros y cuatro salas, dos civiles, una penal y
otra social administrativa y minera.
Tres rganos paralelos, compartidos para su fiscalizacin y control
del Poder a pesar de gozar independencia. Esta teora, representa el fun
damento del CONSTITUCIONALISMO MODERNO que en su tiempo y aho
ra, protegen a la humanidad y tratan de evitar las dictaduras.
Define a las leyes como las relaciones necesarias que derivan de la na
turaleza de las cosas.
El eminente doctrinario MANUEL KANT, en su obra RACIONALISMO
JURIDICO, nos dice que "el Estado de Derecho parte de la idea del deber,
donde cada uno tiene la idea de lo que debe hacer y no hacer, ya que
frente al deber est el ser".
Los juristas alemanes -GUSTAVO HUGO, FEDERICO CARLOS DE SA-
VIGNY Y JORGE FEDERICO VON PUCHTA, constituyen la escuela histri
ca del Derecho, cuyos rasgos son:
Niegan la existencia del Derecho Natural ya que no es inmutable ni
viene de la conciencia individual, solo se desarrolla en el tiempo y estas
normas son creadas por el espritu popular de la conciencia del pueblo
que dan origen al Derecho.
En el fondo la escuela histrica es romntica porque se asienta en la
creencia de que una recndita e inefable alma nacional o espritu de pue
blo, con existencia independiente, configura todo el proceso cultural del
pueblo que anima.
75
CAPITULO IX
MORAL Y DERECHO
I. LA MORAL.
"Es el conjunto de normas, reglas y principios que regulan el compor
tamiento interno del hombre y de te con otros dentro la sociedad".
Las normas morales descansan sobre el peso de la opinin social co
lectiva.
Desde el punto de vista sociolgico los principios morales no son es
tadsticos, ni perennes, cambian con el tiempo.
La moral es una de las formas de conciencia social.
Es un reflejo de las condiciones de la vida material de la sociedad, ba
jo ia forma de determinadas normas de conducta de los hombres, por
eso es un fenmeno de carcter super estructurado y esas condiciones
materiales determinan la Moral de los hombres.
No existe normas morales eternas fuera del tiempo y del espacio.
Las normas morales a veces toman las formas religiosas y se convier
ten en religin.
La idea del bien y del mal, son las formas ms tpicas y de expresin
de los actos humanos, por ejemplo:
LA ANTROPOFAGIA, que para los pueblos primitivos era una regla
Moral el sacrificio de nios y ancianos para alimentarse; en cambio aho
ra es inmoral.
76
I. SENTIDO ESENCIAL DE LA MORAL Y SENTIDO PECULIAR DEL
DERECHO.
En general, la Moral es la ciencia del bien, ya que etimolgicamente
significa costumbre en sentido correctivo, es decir, en tanto que modela
o corrige la conducta individual de las personas. De la misma forma co
mo el Derecho, la Moral tiene sus propias normas.
En la edad primitiva existan normas, a las cuales los individuos ajus
taban su misma conducta, pero eran Normas Inidiferenciadas en las que
se confundan particularmente la Moral y el Derecho.
Loa griegos para formular las normas jurdicas se basaron principal
mente en normas morales; en cambio, ya los romanos haban distingui
do la verdadera ubicacin de lo que era Moral y lo que era Derecho (aun
que el Derecho Romano tambin estuviera en normas morales).
II. RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.
La moral y el Derecho son dos tipos de regulacin o normacin que
se dirigen a la conducta humana. Por consiguiente, parece obvio que
Moral y Derecho se habrn de inspirar en valores ticos.
A) LA MORAL Y EL DERECHO.
Constituyen dos ramificaciones de la tica.
Los Griegos por costumbre llamaban Etica a la Moral.
Los Romanos por costumbre llamaban Moralis a la Etica.
Se refieren a la actividad humana, a su conducta, se refieren al obrar
humano de la Moral y el Derecho.
Los valores morales y jurdicos se imponen a la conciencia de los
hombres, tan luego como son aceptados por el YO del individuo, piden
una respuesta de valor axilogico, es decir de valor Moral.
III DISTINCIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO
La Moral, enjuicia la vida humana desde el punto de vista plenario y
con respecto a la finalidad suprema de la humana existencia.
En cambio la norma jurdica, enjuicia y regula el comportamiento hu
mano desde el punto de vista de las repercusiones de este sobre otras
77
personas, es decir, en relacin con las condiciones para ordenar la con
vivencia y la cooperacin social.
La diferencia entre Derecho y Moral, no implica un dividir el campo
de la conducta humana en dos sectores, de los cuales uno se entregue a
la Moral y el otro se adjudique el Derecho. No es as, por el contrario,
todo el comportamiento humano es a la vez objeto de consideracin por
la Moral y por el Derecho, si bien la una y el otro la consideran desde
puntos de vista diferentes y adems, atendiendo a diferentes aspectos
de ese comportamiento.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA FORMAL SE DIFERENCIAN:
A) UNILATERALIDAD DE LA MORAL Y BILATERALILDAD DEL
DERECHO
La norma Moral es una norma solo para el sujeto porque Indica una
directriz para aquel que debe obrar.
JAIME MOSCOSO, El acto ordenado por la norma morar obliga en el
fuero interno la transgresin o el cumplimiento del deber Moral, tiene su
consecuencia negativa o positiva en el individuo que la omite o la prac
tica.
EDUARDO GARCIA MAYNEZ, la unilateralidad de las normas Morales
se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no hay otra per
sona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes, en cambio
las normas jurdicas son Bilaterales, porque imponen deberes correlati
vos de facultades o conceden derechos correlativos de obligaciones.
Frente al jurdicamente obligado encontramos siempre a otra perso
na, facultado para reclamarle la observancia de lo prescrito.
B) INTERIORIDAD DE LA MORAL Y EXTERIORIDAD DEL DERECHO
La moral pertenece al YO interno, al mbito de las intensiones, de la
conciencia del individuo".
MANUEL KANT, nos dice: "Que lo esencial es la interioridad, porque
otra cosa es que el Estado imponga algo a alguien".
Un acto es Moral, cuando obedece al deber, procurando cumplir con
la norma Moral y la conciencia del individuo, sin interesarle la exteriori
dad de la accin.
78
La exterioridad, el Derecho se refiere a la conducta externa del hom
bre, solo interesa lo exterior de sus actos. El Derecho no se ocupa de los
mviles que determinan la conducta humana, porque la obediencia no
proviene del deber ser, sino de la coaccin que nos impone ei Derecho.
El Derecho no solo busca la adecuacin exterior, ni la simple legali
dad, sino que nos obliga a obrar con rectitud, en este ltimo aspecto
existe una crtica de que la Moral tambin nos obliga a obrar con recti
tud, por lo tanto, no existe una separacin entre Moral y Derecho.
Todo acto Humano tiene dos fases:
1.Una fase Interna, es aquella mediante la cual el individuo piensa.
2.Una fase externa, es aquella mediante la cual el pensar se manifies
ta en una actitud o en un acto.
Q INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL Y COERCIBILIDAD DEL
DERECHO
La moral es incoercible porque supone la libre decisin del individuo,
para que su conducta pueda ser apreciada, esta en el fuero interno de las
intensiones y las intensiones no son penadas ni sancionadas por el De
recho, salvo cuando esa intensin es exteriorizada en forma expontnea
por el Individuo.
En cambio el Derecho tiene en la coercibilidad su mayor caractersti
ca. La coercibilidad solo puede tomarse en sentido de la posibilidad de
emplear la fuerza cuando se quebranta la norma jurdica.
La coercibilidad, es la posibilidad de imponer un mandato jurdico
por la fuerza, cuando hay intento ciertamente til para su cumplimiento.
GIORGIO DEL VECCHIO, coaccin significa el empleo efectivo de la
fuerza pblica para someter al renuente.
D) AUTONOMIA DE LA MORAL Y HETERONOMIA DEL DERECHO.
Los preceptos Morales son autnomos, porque solo deben acatar a la
conciencia.
La autonoma es la admisin incondicionada, en el fuero interno del
sujeto que hace cumplir. No debe confundirse con la Autarqua que es
la autogestin administrativa.
El Derecho es heternorao, porque su origen no est en la libertad
plena del individuo, sino debe acatar a las normas jurdicas.
Heteronomia es la sujecin de un querer ajeno, se halla sujeta a una
voluntad de agentes ajenos y superiores que le obligan al individuo a
cumplir la norma jurdica. Es el sometimiento a un poder extrao, a la
voluntad de agentes superiores que obligan al individuo a cumplir lo or
denado.
IV. CONTROVERSIA SOBRE LA COERCIBIUDAD DEL DERECHO.
Jaime Moscoso Delgado, sostiene que algunos autores niegan que la
coercibilidad sea esencial en el Derecho, por las siguientes razones:
l fl.- Porque en la mayor parte de los casos, el Derecho se cumple sin
que intervenga la coercibilidad, como es el caso de los jvenes que cum
plen el servicio militar.
2a.- La coercibilidad es inoperante cuando en el Derecho opera efecti
vamente la sancin.
3a.- Se alega que el Estado como titular exclusivo de la coercin, no
est sujeto a ella, porque no puede imponerse a s mismo una accin or
denada por el derecho.
V. SANCIONES MORALES Y JURIDICAS.
A. SANCION MORAL.
La sancin al quebrantamiento individual y personal de la norma mo
ral, cuenta con el remordimiento del individuo, el reproche de concien
cia, la vergenza, el sentimiento de culpa que brota del arrepentimiento;
y la sancin al quebrantamiento de la norma moral, es la censura.
B. SANCION JURIDICA.
En el Derecho, el sujeto sancionador es el Estado, porque la violacin
a la norma jurdica es de orden pblico.
Las sanciones jurdicas se clasifican en sanciones de Coincidencia y
sanciones de no Coincidencia.
80
En las primeras, cuando hay coincidencia entre la conducta estable
cida previamente por el deber jurdico primario y la impuesta por la san
cin, su fin es el cumplimiento forzoso. Por ejemplo, un contrato de
compra- venta en que el vendedor no ha honrado su obligacin de entre
gar la cosa vendida, el comprador lo demanda ante el juez para que es
te ordene la dacin del objeto adquirido.
En las de no coincidencia, se presentan dos casos; muchas veces el
obligado no ejecuta el deber infringido, ni an empleando la fuerza (por
ejemplo el pintar un cuadro), se le puede Imponer como sancin una
prestacin equivalente, cuyo propsito es resarcir el incumplimiento,
mediante la Indemnizacin de daos y perjuicios.
Por otro lado, la violacin tiene en ocaciones tanta gravedad o ame
naza social, que la indemnizacin resulta insuficiente, entonces el infrac
tor del deber jurdico primario, es declarado convicto y responsable, se
le impone un castigo que no solo es la sancin penal consistente en pe
na privativa de libertad, sino tambin otras formas punitivas como ser
una multa, o la prdida y suspencin de un derecho.
C. FORMAS MIXTAS DE LA SANCION.
Las sanciones son formas simples que por lo general se combinan en
tre s, por ejemplo:
1.- Cumplimiento + indemnizacin.-
Cuando el contratista no ha concluido la construccin de una casa,
materia del contrato, el propietario podr pedir al juez el cumplimiento
del contrato, es decir, la entrega de la casa terminada, ms la indemniza
cin de daos y perjuicios ocacionados por la demora.
2.- Cumplimiento + castigo.-
En el caso a que a un ladrn detenido se le obligara a devolver la co
sa robada; por la comisin del delito de robo, ste deber cumplir la san
cin penal establecida para ese delito.
81
3.- Indemnizacin + castigo.-
Si la cosa robada no fuera posible restituirla, el ladrn deber indem
nizar el valor del objeto y sufrir la sancin correspondiente.
4.- Cumplimiento + indemnizacin + castigo.-
Si un ladrn rabara un vehculo y al escapar daa otros objetos, ste
al ser detenido, deber devolver la cosa robada, ms deber pagar por
los daos y perjuicios causados y adems por la comisin del delito de
ber purgar la pena del o los delitos cometidos.
JAIME MOSCOSO, nos dice que, la norma sancionadora se Individua
liza mediante un proceso judicial, que culmina con la imposicin de una
sentencia, que al adquirir autoridad de cosa juzgada, impone el cumpli
miento forzoso, indemnizacin y castigo. Ante la resistencia del conde
nado a cumplir con lo ordenado, el actor tiene el derecho de pedir el
auxilio de la fuerza pblica, por lo que la ejecucin de la sentencia, se ha
ce coactiva.
83
CAPITULO X
EL DERECHO Y US REGIAS DEL
TRATO SOCIAL
I. CARACTERISTICAS DE LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL.
Los actos humanos son regulados por otras reglas de conducta llama
das normas o reglas del trato social.
La sociedad recoge ciertos usos y costumbres que se transforman en
algo general e Imponen a sus integrantes y los convierten en normas de
conducta de tipo social.
Es por eso que el mayor caudal de las normas del trato social es de
origen consuetudinario, al adquirir esta costumbre un sentido general e
Impersonal al no pertenecer como algo propio del individuo, sino de to
dos los que integran el grupo, una clase o un conjunto de personas que
tienen un alcance social.
Algunas costumbres asumen el carcter de normas jurdicas y por lo
tanto pasan a constituir lo que se llama Derecho Consuetudinario.
Otras costumbres son simplemente de uso social que corresponden
a un grupo de menor amplitud y adems, rigen en una poca determina
da, en un tiempo determinado porque cambian constantemente en ese
tiempo y esas costumbres se denominan Reglas del Trato Social.
JAIME MOSCOSO. Estas reglas se distinguen unas de otras por la di
ferente situacin econmica poltica, religiosa, cultural, y funcional de
84
sus integrantes. El fundamento de las Reglas del Trato Social radica en
la Sociabilidad Humana.
LUIS RECACENS SICHES. La decencia, el decoro, la buena crianza, la
correccin de normas, la cortesa, la urbanidad, las normas del estilo
verbal, la caballerosidad, la atencin, y en suma todos los aspectos es
peciales de comportamiento que derivan del hecho de pertenecer a un
determinado grupo social, son Normas del Trato Social.
II. PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS DEL DERECHO Y
LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL.
Existen relaciones comunes entre las normas jurdicas y las reglas de
trato social.
A) Carcter social. Tienen uh carcter social, porque son indicativas
de convivencia social, para que a travs de la observancia de ambos ti*
pos de normas se realice en mejor forma la vida social.
j
B) Exterioridad.- Son exteriores, porque se refieren a la expresin de
la conducta humana que se revela en la exterioridad de esos actos de
modo visible.
Q Heteronoma.- Tienen carcter heternomo, porque se reciben
desde afuera, porque el individuo est obligado a la aceptacin de usos
y costumbres, transformados en algo extra- individual que a veces lo ha
cemos mecnicamente.
D) Bilateraiidad.- Son bilaterales porque nos imponen deberes, de
rechos y obligaciones, exigen la reciprocidad por cortesa o por la fuer
za.
III. DISTINCION ENTRE LAS REGLAS DE TRATO SOCIAL Y DEL
TRATO JURIDICO
1. TESIS NEGATIVAS:
85
A. TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO.
Este tratadista dice que la conducta humana se halla sometida a nor
mas morales o a normas jurdicas, no cabe una tercera norma entr
ellas. Las reglas indefinidas son preceptos morales que aspiran en con
vertirse en reglas de Derecho.
No existen reglas de Trato Social, sino que estn dentro de las normas
Morales o las normas Jurdicas.
B. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.
Niega tambin la posibilidad de distinguir conceptualmente las nor
mas jurdicas y las de Trato Social, y dice:
Los preceptos de la cultura se caracterizan por constituir obras
orientadas hacia la consecucin de valores; el Derecho, la Moral y todas
las formas de cultura, tienden siempre a logros de valor axiolglco, co
mo la justicia, la voluntad, etc. En las reglas del trato social no logramos
(jescubrir metas de valor axiolgico porque sencillamente no existen y
carecen de sitio en los sistemas de cultura; la conexin entre el Derecho
y las normas del trato social no es de origen lgico, sino histrico, por
lo tanto, solo pueden ser una etapa embrionaria de las reglas del Dere
cho.
2. TESIS POSITIVAS
A. TESIS DE RODOLFO STAMMLER.
Ambas normas o reglas, pueden ser distinguidas atendiendo sus di
versos grados de pretencin de validez, para este autor las normas son
de dos categoras: Unas constituyen prescripciones de la voluntad jur
dica o de Derecho, y las otras prescripciones de la voluntad humana o
reglas convencionales de tipo social.
Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, In
dependientemente de los particulares.
Las segundas son invitaciones que la colectividad dirige al Individuo,
incitndolo a comportarse de determinada forma, por eso la voluntad ju
rdica prevalece sobre las reglas de trato social.
86
La forma del Derecho abarca la totalidad de la vida social, estando en
riquecida por los usos y costumbres para regular la vida en sociedad co
mo la ley lo exige.
B. TESIS DE RODOLFO IHERING.
En su libro el Fin en el Derecho, dice que no solo existe contraste ex
terno entre ambas normas, sino tambin un contraste interno, que hay
materias de acuerdo con su fin que pertenece al Derecho y otros al tra
to Social, por ejemplo el saludo protocolar diplomtico es regla de trato
social y el saludo militar es jurdico, porque es obligatorio y sancionado.
C. TESIS DE FELIX SOMLO.

Dice que ambas reglas se distinguen atendiendo su origen, porque las
normas jurdicas provienen del Estado y las del Trato Social de la vida
colectiva y de la convivencia social.
D. TESIS DE LUIS REQASENS SICHES.
No sqlo considera la distincin de las normas del Trato Social con las
jurdicas, sino tambin las distingue de las normas morales.
Las normas del Trato Social y las del Derecho, se diferencian en la na
turaleza de las sanciones y sobre todo en la finalidad que persigue.
Por eso las reglas del Trato Social no persiguen el cumplimiento for
mal de la norma; en cambio la norma jurdica persigue como finalidad
esencial la observancia obligatoria del precepto.
La diferencia esencial es la coercibilidad, porque en las de Trato So
cial la sancin se expresa mediante una censura e inclusive a veces por
medio de la expulsin, en cambio en la norma jurdica puede ser de tipo
penal con la privacin de libertad o pecuniaria con la imposicin de una
multa.
IV. SEMEJANZA Y DISTINCIN ENTRE LA NORMA MORAL Y EL
TRATO SOCIAL.
A. PUNTOS DE CONTACTO.
87
a) Una y otra imponen una conducta al individuo.
b) Ambas carecen de carcter coercitivo.
c) Sus sanciones no tienden al cumplimiento de las normas infring-
das.
B. DIFERENCIAS O DISTINCIONES.
a) La bilateralidad de las normas del trato social y unilateralidad de
las norma moral.
b) La ex terioridad de las reglas del trato social y la interioridad de las
norma moral. En las reglas del trato social no nos interesa el sentimien
to ntimo de la persona; en cambio, en la norma moral la conducta esen
cialmente interna en el individuo, es la autovaloracin de sus actos en lo
ntimo de su conciencia.
c) La Heteronoma de la reglas del trato social, y autonoma de la mo>
ral.
d) El carcter social del trato social y el individual de la moral. Las
normas del trato social toman en cuenta al individuo como componente
de una colectividad, como miembro de un grupo social.
La norma moral se refiere al individuo como tal, como sujeto de su
propia vida ntima y la validez de sus actos es independiente de que los
dems sujetos la cumplan o no.
CUADRO COMPARATIVO DE LOS CARACTERES DE LAS NORMAS
DERECHO TRATO SOCIAL MORAL
Bilateral
Exterioridad
Heteronoma
Coercibilidad
Carcter social
Bilateral
Exterioridad
Heteronoma
Incoercibilidad
Carcter social
Unilateralidad
Interioridad
Autonoma
Incoercibilidad
Carcter Individual
89
CAPTULO XI
MANDATOS J URIDICOS Y MANDATOS
ARBITRARIOS
I. EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS
Las personas que viven en sociedad, suelen encontrarse frente a cier
tos mandatos que se les impone coercitivamente y que su cumplimiento
se obtiene por la fuerza, mandatos que emanan de autoridades pblicas,
quienes se apoyan en normas jurdicas de Derecho; sin embargo, existen
autoridades que sin apoyarse en normas de Derecho y por el slo hecho
de estar investidos con el Poder del Estado, dictan mandatos que segn
Luis Recasens Siches "denotan un poder ajeno y contrario al Derecho" y
se los llama MANDATOS ARBITRARIOS". Stammler pone al descubierto
su naturaleza al decir que son conminaciones de violencia".
Sucede segn Recasens, que a veces, nos hallamos ante mandatos
que van provistos de una fuerte imposicin irresistible y a los cuales, sin
embargo, negamos carcter jurdico y los llamamos arbitrarios.
Cuando se habla de arbitrariedad frente al Derecho, se entiende que
es algo negativo del Derecho, de aquellos actos que proceden de quien
dispone del Supremo Poder Social Efectivo, actos que son meramente
antijurdicos, con carcter inapelable.
Urge no caer en el error de confundir la antijuricidad de los actos ar
bitrarios con la censura de injusticia. Arbitrario no significa lo mismo
90
que injusto. La calificacin de justicia o injusticia se predica de los con
tenidos de un precepto. Esa calificacin constituye un juicio estimativo
de los valores que un precepto dispone. Por ei contrario, la calificacin
de arbitrariedad no se refiere al acierto o desacierto, a la justicia o injus
ticia de un precepto, sino, se refiere a la caracterstica de que un manda
to sea formalmente negador de la esencia de lo jurdico.
II. CARACTERISTICAS DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS.-
Segn el tratadista LUIS LEGAZ LACAMBRA, en su obra Filosofa del
Derecho, las caractersticas de los mandatos arbitrarios, las podemos
consignar en cuatro puntos importantes:
'" j
IV Son antijurdicos, porque son violatorios del Derecho. Actos an
tijurdicos son los que infringen los preceptos jurdicos, de ah por qu
los mandatos arbitrarios son aquellos no respaldados en el Derecho vi
gente con el que estn en abierta pugna.
2V Son Inapelables, pues las imposiciones incorrectas de los funcio
narlos que pueden ser revisadas por superiores investidos de autoridad
para enmendar, corregir, reformar o anular los actos que lesionan o vul
neran ei derecho de una persona, no son mandatos arbitrarios sino erro
res, faltas, contravenciones o delitos que a su vez sern revocados o san
cionados.
3.- De lo anterior, se infiere que estas "conminaciones de violencia,
provienen de quien detenta en sus manos un mximo poder social efec
tivo; sobre l no hay ningn superior que pueda enmendar o confirmar
sus determinaciones.
4.- Ordinariamente, el responsable del mandato arbitrario "carece
de sancin o no sufre la sancin prevista por el Derecho Positivo, por
su ineficacia.
III. DISTINCION ESENCIAL ENTRE MANDATO J URIDICO Y
MANDATO ARBITRARIO.
WALTER APARICIO ANT EZANA 9]
A. DOCTRINA DE RODOLFO STAMMLER.
La doctrina de nuestro tiempo ha aceptado como distincin esencial
entre ambos mandatos la doctrina elaborada por Rodolfo Stammler,
quien dice: A lo jurdico es esencial la nota de regularidad inviolable,
por el contrario, el mandato arbitrario se presenta como irregularidad
caprichosa.
Podemos decir que e! mandato arbitrario no se basa en ningn crite
rio jurdico, sino en un mero capricho que no emana de un criterio gene
ral, que no crea una norma ni anula ia anterior; en cambio el mandato
jurdico es fundado en normas, criterios y principios jurdicos que de
una manera regular, tienen validz para todos los casos anlogos que se
presenten.
IV. DIFERENCIA ENTRE RESOLUCION JURIDICA DISCRESIONAL Y
MANDATO ARBITRARIO.
No debemos confundir el mandato arbitrario con la resolucin discre-
sional, que es recomendable y sirve a una mejor administracin de jus
ticia.
La discresionalidad, es el poder del Derecho que muchas instancias
del Organo Judicial lo emplean, especialmente ios jueces; est sometida
a normas tan inviolables como las reglas taxativamente determinadas,
se confa en una autoridad ia misin de que ante cada situacin, relacio
ne con los elementos particulares o singulares, con los principios y cri
terios generales, de tal manera que se obtenga la solucin adecuada.
Obrar discresionalmente, no quiere decir obrar arbitrariamente, por
que debemos regirnos por principios generales y aplicarlos a las parti
cularidades de caso caso concreto. Es imprescindible no caer en el error
de confundir la antijuricidad de los actos arbitrarios, con la censura de
injusticia, ya que arbitrario no significa lo mismo que injusto.
92
INT RODUCCION A l ESTUDIO DEL DERECHO
V. ANECDOTA DEL MOLINERO.
En los tiempos prusianos de Federico II El Grande, un molinero en la
localidad de Potsdam, llamado Arnoldo, era propietario de un fundo en
la parte baja de la ladera, que reciba una corriente de agua del fundo
ajeno superior El propietario de este fundo por enemistad contra Arnol
do y sin ningn beneficio propio, desvi la corriente de agua, de manera
que no entrase al fundo de Arnoldo, paralizando el molino. El molinero
acudi a loa tribunales de justicia, demandando a su vecino por este he
cho, paro no eatando previsto el abuso del derecho en las normas vigen-
tea en Pruala, los jueces denegaron la peticin de recuperar las aguas, el
molinero acudi en apelacin ante el Tribunal Superior, trbunai que con
firm la sentencia del Juez en primera instancia. Finalmente lleg hasta
el monarca Federico II, quien al enterarse dei caso y considerando injus
ta la resolucin de los magistrados, revoc las resoluciones y castig a
los magistrados con\ m ao de arresto en el castillo real.
No cabe duda de que la orden dada por Federico II, tena un conteni
do ms justo que la sentencia de los jueces, adems que era el monarca
legtimo y tena facultades para poder abrogar una ley y dictar otra en su
lugar, pero no hizo tai cosa e incurri en una arbitrariedad tpica (viola
cin de una ley vigente), todava menos sancionar a los magistrados que
haban cumplido fielmente lo que era el Derecho Vigente de la poca.
IV. EL MERCADER DE VENECIA.
En esta obra literaria, el escritor W1LL1AMSHAKESPEARE, nos mues
tra la distincin entre un mandato jurdico y un mandato arbitrario.
Un mercader de nombre Antonio, acude a un prestamista usurero de
nombre Shylock, ya que el barco que traa su mercadera naufrag, y pi
de dinero prestado de Shylock, que deber devolver en un plazo deter
minado, dentro el contrato de prstamo, se acord una clusula penal,
que en caso de que Antonio incurriera en mora, su acreedor podra exi
gir cortar del cuerpo de Antonio una libra de carne del pecho. Transcu
rrido el tiempo, Antonio incurri en mora y Shylock reclam al juez cum
plir la clusula penal, es decir, cortar la libra de carne del pecho de An
tonio. Ante lo monstruoso del caso, Bassario que quiere salvar a Anto
nio, pide al juez que quebrante una vez el mandato jurdico para que
triunfe la justicia y obligue al acreedor a aceptar una suma doble de di
93
ero y a renunciar a su pretensin de cortar la libra de carne del cuerpo
de su deudor, mas la respuesta es negativa, ya que no hay poder en Ve-
necia que pueda quebrantar un mandato jurdico establecido; pues esto
podra constituir un mal y negativo precedente y de ello seguirse funes
tos errores en la vida del Estado. Ms, el juez hall una solucin, senta
do en el principio de la inviolabilidad del Derecho Vigente, por razn de
certeza y seguridad, el juez halla el medio de respetar ese carcter intan
gible de la norma y a la vez que no resulte agraviada la exigencia de la
Justicia y pronuncia un fallo que est en perfecto acuerdo con el derecho
establecido y con la justicia que se requiere. Cmplase con la clusula
penal monstruosa, Shylock tiene el derecho de cortar la libra de carne
del pecho de Antonio, pero que quede bien entendido, una libra exacta*
mente, nada ms y nada menos, porque si incurriese en exceso o en de
fecto, ya no se cumplir con los trminos del contrato y sera reo de un
delito de lesiones, que por ese hecho podra entrar a la crcel, ante ese
hecho Shylock se resign y no cort el pecho de Antonio.
V. OBJETIVIDAD DEL DERECHO.
El Derecho debe tener una base que est ms all y por encima del ar
bitrarlo Individual y del sujeto sometido al Derecho, como del arbitrio in
dividual de quien ejerce el mando jurdico, por el derecho de satisfacer
un deseo de certeza y de seguridad en las relaciones sociales.
Un mandato arbitrario no constituye Derecho.
95
CAPITULO XII
TEORIA DEL SUPUESTO Y CONSECUENCIA
DEL DERECHO - HECHOS Y ACTOS J URIDICOS
I. SUPUESTO O HIPOTESIS JURIDICA.
Rafael Rojina Villegas seala: "el supuesto jurdico se define como la
hiptesis normativa de cuya realizacin depende que se actualicen las
consecuencias de Derecho".
u
En toda norma jurdica de carcter impositivo, existe una valoracin
de lo que debe o no debe hacer alguien cunado se encuentra en determi
nada situacin; Garca Maynez expresa la misma idea de la siguiente for
ma: "todo juicio normativo expresa uno o varios deberes, cuya actualiza
cin depende de que se realicen ciertos supuestos que la misma norma
establece".
Las normas jurdicas genricas encierran siempre una o varias hip
tesis, cuya realizacin da nacimiento a las obligaciones y los derechos
que las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan.
II. CONSECUENCIA O DISPOSICION JURIDICA.
Consecuencia o disposicin, es la prenunciacin de la relacin jurdi
ca - y su deber inherente- que ser generada por la norma tan pronto le
realice su hiptesis, en el llamado "hecho jurdico".
96
Cuando el cumplimiento de las consecuencias depende de un acto
voluntario, la realizacin del supuesto y dicho cumplimiento es contin
gente. Cuando el cumplimiento de las consecuencias opera ipso jure, sin
hacer intervenir un acto de voluntad del hombre, la realizacin se pre
senta como necesaria, por ejemplo, dado el supuesto pago, se actualiza
la consecuencia extintiva de la deuda.
La consecuencia o disposicin de la norma se limita a precisar en el
plano conceptual a las personas a quienes implicar en la relacin jur
dica, sea como sujeto activo facultado para exigir lo debido o sea como
sujeto pasivo a cuyo cargo estarn las acciones u omisiones en que con
siste el deber jurdico.
III. LEY DE LA CAUSALIDAD JURIDICA.
La ley de la causalidad jurdica^ expresa el contenido de la valoracin
que existe en toda norma jurdica de carcter impositivo. El constructor
de la norma, que es el legislador, valora la conducta que debe tenerse an
te una determinada situacin hipottica.
Fritz Schreier, citado por Garca Maynez, enuncia la ley de la causali
dad jurdica as: toda consecuencia jurdica hllase condicionada por de
terminados supuestos. Esta regla tiene el siguiente corolario: "Si la con
dicin jurdica no vara, las consecuencias de derecho no deben cam
biar; todo cambio en las condiciones jurdicas determina una modifica
cin en las consecuencias".
IV. HECHOS SIMPLES O MATERIALES Y HECHOS JURIDICOS.
Hecho simple o material, es el fenmeno natural o el comportamien
to humano que carece de significacin jurdica.
El tratadista argentino Guillermo A. Borda, llama hechos simples a
aquellos hechos que no estn predestinados de antemano a la juridici
dad, como tampoco lo estn a ser estudiados por otras ciencias; como
ejemplo de estos hechos simples que aparentemente no tienen ni tienen
ninguna relacin con lo jurdico como ser el vuelo de los pjaros, la llu
via o un eclipse lunar.
97
Los hechos jurdicos en sentido amplio o lato sensu, son los sucesos
naturales y las acciones humanas que producen efectos jurdicos.
El hecho jurdico es la condicin de aplicacin de la norma. Es la rea
lizacin de un acontecimiento fctico, de un acto o el surgimiento de una
situacin jurdica determinada que es requisito necesario para que la
norma surta sus efectos.
V. DIVISION DE LOS HECHOS JURIDICOS:
a) HECrtOS JURIDICOS NATURALES, b) HECHOS JURIDICOS VO
LUNTARIOS.
a) Hechos jurdicos naturales.-
Los hechos jurdicos naturales o causales, son fenmenos de la natu
raleza sin ninguna intervencin de la voluntad o inteligencia de los hom
bres, como el hecho de llover, la erupcin de un volcn, un terremoto,
etc., como tambin el nacimiento que perfecciona la existencia de la per
sona natural o la muerte que marca su fin y origina la transmisin de bie
nes a los herederos. u
b) Hechos jurdicos voluntarlos.-
En cambio los hechos jurdicos voluntarios, llamados tambin actos
jurdicos, tienen su origen en la voluntad humana, como ser la realiza
cin de un contrato o un convenio, etc.
VI. LOS ACTOS JURIDICOS.
Para el tratadista Julien Bonnecase "El acto jurdico es una manifesta
cin exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo es en
gendrar, sobre el fundamento de una regla de Derecho o de una Institu
cin jurdica, en contra o en favor de una o varias personas, un estado,
es decir, una situacin jurdica permanente y general, o, al contrario, un
efecto limitado de Derecho que se reduce a la formacin, modificacin o
extinsin de una relacin de Derecho".
98
Para el tratadista Rafael Rojina Villegas, mencionado por Mario I. Al
varez, nos dice que "El acto jurdico es una manifestacin de la voluntad
que se hace con la intencin de producir consecuencias de Derecho, las
cuales son reconocidas por el ordenamiento jurdico".
Vil. CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS.
a) Unilaterales y Bilaterales.- Los actos jurdicos unilaterales son ios
que para formarse y tener efectos jurdicos requieren nicamente de la
manifestacin de voluntad de una persona natural o colectiva, por ejem
plo el testamento, el reconocimiento de un hijo por su padre, etc. Los ac
tos jurdicos bilaterales son aquellos en los que es necesaria la manifes- '
tacin de la voluntad de las dos partes que concurren en l, por ejemplo
el matrimonio, un contrato de compra y venta, etc.
b) Gratuitos y Onerosos.- Los actos jurdicos son gratuitos cuando
por efecto de ese acto una persona es beneficiada gratuitamente como
puede ser el caso de una donacin, el comodato, el depsito, etc.; y es
oneroso, cuando generalmente es efecto de una compra- venta en la cual
concurre una contraprestacin que es cancelada por uno de los sujetos
intervinientes, como ser la compra- venta, la permuta, el arrendamiento,
etc.
c) Entre Vivos y por Causa de Muerte.- Podramos decir que todos
los actos jurdicos se realizan entre vivos o inter vivos, es decir, que pro
ducen efectos jurdicos en vida de sus autores; pero existen actos que si
existen por causa de muerte como es el derecho hereditario, que existe
un acto jurdico cuando una persona fallece que es el de cujus y otra per
sona que se convierte en el causahabiente, es decir, el heredero; de esta
forma las relaciones jurdicas son originadas por el deceso de una per
sona.
VIII. CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS:
a) Voluntad, b) Capacidad, c) Objeto, d) Causa, e) Solemnidades.
99
a) Voluntad.-
La voluntad, es la aptitud o disposicin moral para querer algo. Se ha
bla de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y cuando son bila
terales se habla del consentimiento o acuerdo de voluntades.
La voluntad de que proviene el acto jurdico, puede ser recproca, va
le decir, emanar de las diversas partes que intervienen en l, o ser sim
plemente unilateral, esto es, que la obligacin surja exclusivamente de
la declaracin de voluntad de la persona que se obliga.
b) Capacidad.-
La capacidad es la aptitud intrnseca de la parte, en realidad, la apti
tud genrica para ser sujeto de derecho s reconoce hoy a todas las per
sonas y por ello se estudia la capacidad legal para obrar, hay capacidad
de goce, de disfrute, adquisitiva y la capacidad de ejercicio, que es la ca
pacidad propiamente tal.
c) Objeto.-
En todo acto jurdico se debe diferenciar el objeto del contrato del
objeto de la obligacin. El objeto del contrato es la creacin de la obliga
cin y el objeto de la obligacin es la prestacin debida. El objeto debe
ser necesariamente licito, es la caracterstica que se refiere a las presta
ciones propias de los actos jurdicos, ya que las cosas en s mismas es
capan a toda calificacin moral o jurdica. El objeto es ilcito es contra
rio a la ley, a las buenas costumbres, al orden pblico y a las ideas fun
damentales que inspiran una convivencia social y ordenada.
d) Causa.-
La causa es la razn de los actos jurdicos, y constituye lo que se ha
denominado la funcin de los actos jurdicos, la causa responde tanto a!
inters que anima a las partes como al inters social. La causa ha tflcho
la teora moderna, debe responder a una funcionalidad de inters social
100
y debe tomar en cuenta la intencin prctica a ia que se dirige concreta
mente la voluntad de las personas.
e) Solemnldades.-
En realidad la solemnidad es un requisito de la forma, el Derecho mo
derno tiende a implantar un simbolismo o formulismo, se dice que obli
gndose a que se emita la declaracin por escrito, se obliga a una mayor
meditacin; se afirma que con la exigencia del escrito, se d mayor segu
ridad y se facilita la prueba de los actos jurdicos, ya que queda constan
cia de los mismos, se llama tambin forma ad- solemnitatem.
101
CAPITULO XIII
EL DEBER J URIDICO
I. CONCEPTO DEL DEBER JURIDICO.
Para Eduardo Garca Maynez, "el deber jurdico es la restriccin de la
libertad exterior de una persona, derivada de la facultad concebida a
otra, u otras, de exigir de la primera cierta conducta, positiva o negati
va". En otras palabras tenemos el deber de hacer o no hacer algo, si ca
recemos del derecho de optar entre hacerlo u omitirlo.
II. RELACION DEL DEBER JURIDICO CON EL DEBER MORAL.
Para algunos autores, el deber jurdico procede del requerimiento
moral que nos impone someternos a la autoridad jurdico- poltica del Es
tado; por tanto, se trata en ltima instancia del deber moral de cumplir
con el Derecho. Sin embargo el tratadista Luis Recasens Siches, nos dice
que hay que separar el deber jurdico en lo que tiene estrictamente de
jurdico, frente a aquellos otros posibles deberes de contenido parecido,
que derivan de normas morales o del trato social.
La esencia del deber jurdico necesariamente se tiene que buscar en
el mismo concepto de la norma jurdica, dejando de lado la clrcunstan
cia de que los contenidos del deber jurdico puedan concurrir con los
contenidos morales o sociales.
102
III. CARACTERES DEL DEBER JURIDICO:
a) Bilateralidad.-
Para el cumplimiento del deber jurdico, debe haber un obligado y
otro que exija ese cumplimiento, por lo tanto deben concurrir dos o ms
personas.
b) Exterioridad.-
Se debe manifestar o transmitir ese deber jurdico, caso contrario pe*
caria de Inoperante ese deber sino se d a conocer al cuerpo social.
c) Heteronoma.-
La imposicin de un comportamiento o el cumplimiento de un deber
jurdico, es exigida por otras personas y v contra la voluntad de las par
tes, no existe la autonoma de decisin en hacer o no hacer.
d) CohercibHidad.-
La imposicin de una sancin es inevitable a la inobservancia del de
ber jurdico.
103
CAPITULO XIV
RELACION J URIDICA
L CONCEPTO DE RELACION JURIDICA.
Cuando el hecho jurdico realiza el supuesto de la norma, actualiza la
consecuencia de sta, mediante el surgimiento de una relacin jurdica.
Dicha relacin jurdica es, pues, una relacin condicionada porque emer
ge de una condicin cumplida, por el hecho jurdico.
Ahora bien, relacin jurdica es el vnculo impuesto por la norma ju
rdica, en virtud del cual un sujeto tiene la facultad de exigir algo que
otro est obligado a cumplir, "Sujeto activo" es el titular del derecho sub
jetivo, esto es, de la facultad para exigir algo; "sujeto pasivo" es quien es
t obligado a cumplir lo exigido por aqul.
La relacin jurdica es otro de los elementos fundamentales del dere
cho. No podemos pensar una situacin jurdica sin que implique un en
lace entre personas. Aqu encontramos otra manifestacin de la bllatera*
lidad del derecho.
La sealada importancia del deber en la estructura de la norma Jur
dica, se proyecta en la relacin proveniente de ella. Es as que la relacin
jurdica tiene como su elemento ms significativo al deber del sujeto pa
sivo, conocido tambin como "obligacin".
104
II. PRESTACION.
El contenido del deber jurdico u obligacin es aquello que el sujeto
activo puede exigir y que el sujeto pasivo est llamado a cumplir. A esta
conducta concreta, jurdicamente prescrita, se denomina "prestacin" u
"objeto de obligacin".
Segn la doctrina tradicional, la prestacin u objeto de la obligacin
comprende tres categoras: dar, hacer y no hacer.
Dar, cuando el sujeto pasivo debe transmitir o constituir un derecho
real; por ejemplo, propiedad, hipoteca, usufruto, etc.
Hacer, en los casos en que el sujeto pasivo debe ejecutar una accin;
por ejemplo, construir un edificio, prestar un servicio, declarar ante el
juez en materia penal, etc.
No hacer, es la expresin genrica de las abstenciones impuestas por
la relacin jurdica; por ejemplo, no daar, no quitar la vida al prjimo,
no mancillar la honra ajena, no levantar una pared ms all de cierta al
tura, etc.
III. CUATRO CONFIGURACIONES DE LAS RELACIONES JURIDICAS
Las exposiciones particularizadas del derecho subjetivo y del deber
jurdico de los captulos precedentes, en cierta manera han puesto en
penumbra su interdependencia. AI integrarlos como situaciones conju
gadas en la relacin jurdica, sentamos una regla: lo enunciado acerca
del derecho subjetivo se adjudica, con signo contrario, al deber jurdico
pertinente, y necesariamente a la inversa.
Por otra parte, los conceptos de "derecho subjetivo" y "deber jurdi
co" usados con desmesurada extensin frecuentemente se tornan ambi
guos y aun inadecuados.
El examen de la articulacin entre la ventaja jurdica del sujeto activo
y la carga del sujeto pasivo, revela importantes formas diferenciables y
pecualiares de interrelacin integradas grosso modo en la relacin ni
ca: "derecho subjetivo- deber jurdico'1.
Hohfeld ha discernido cuatro pares de conceptos correlativos que
dan lugar a igual nmero de relaciones jurdicas especficas:
105
Sujeto Activo
Derecho subjetivo
{stricto sensu)
privilegio inmunidad
deber jurdico no derecho sujecin incompetencia
Sujeto Pasivo
IV. DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURIDICO.
Generalmente empleamos la locucin "derecho subjetivo" como com
prensiva de todas las facultades jurdicas que la norma atribuye al suje
to; mas, en el anlisis que sigue y para mantener la terminologa de Hoh-
feld, restringimos su alcance a una categora entre otras que son eslabo
nadas por relaciones jurdicas. Igual advertencia vale para el "deber ju
rdico".
En sentido estricto, derecho subjetivo es la facultad afirmativa de la
persona para gozar, actuar u omitir y, por ende, intimar, al sujeto pasivo
se abstenga de interferirle. El deber jurdico conexo .consiste en la pro
hibicin de contrariar la conducta asumida por el sujeto activo, quien
cuando llegue el caso, obtendr legtimamente que el sujeto pasivo cum
pla su prestacin de respeto.
Ejemplos: El derecho subjetivo del hombre a su dignidad y el deber
jurdico de no difamarlo. El derecho subjetivo de elegir profesin, indus
tria o actividad laboral y el deber jurdico de no contrariarle su decisin.
El derecho subjetivo del propietario de edificar, percibir rentas y, tam
bin de excluir a los dems de su inmueble, porque tienen el deber de no
Inmiscuirse. El derecho subjetivo del industrial o comerciante de hacer
la ms convincente propaganda, dentro de lmites legales, para atraer
consumidores y clientes, sin que sus competidores puedan impedrselo
porque les frena su deber de tolerancia; dems est decir que stos tie
nen el mismo derecho subjetivo.
106
V. PRIVILEGIOS Y "NO DERECHO".
Privilegio es la libertad jurdica de uno ante el derecho subjetivo de
otro, en el sentido de que el privilegiado no tiene el deber de abstener
se; es pues una negacin del deber, un "no- deber". Su correlativo, el no-
derecho, *es la carencia de facultades o recursos para obtener que el pri
vilegiado se prive de ejercer su privilegio.
Ejemplos: El privilegio que otorga el artculo 51 de la Constitucin Po
ltica del Estado a senadores y diputados que "son inviolables en todo
tiempo por la opiniones que emitan en el ejercicio de sus funciones". El
abogado que en juicio zahiere o denosta a una persona sin salirse de lo
atinente a la causa que patrocina, tiene el privilegio de no incurrir en de
lito. Las personas de algn modo aludidas o perjudicadas por las opinio
nes del legislador o la alegacin del causdico, si no hubo exceso, estn
cohibidas: su "no- derecho" les imposibilita reaccionar. El artculo 14 de
la Constitucin establece un privilegio contra la auto- incriminacin y lo
extiende en favor de parientes cercanos, sin que nadie tenga medios le
gales para obligarlos a declarar (ver art 14 C.P.E.). El privilegio de la au
toridad pblica de ingresar, con mandamiento judicial, al domicilio de
una persona, sin que sta tenga derecho a impedirle.
VI. POTESTAD Y SUJECION.
Una situacin jurdica puede resultar: 1) de algn hecho ajeno a la vo
luntad humana, v. gr.: muerte natural; 2) de algn hecho que est bajo el
control de la voluntad humana. En este ltimo caso, la persona (o perso
nas) cuya voluntad ordena y decide es titular (o son titulares) de la po
testad. Una forma conspicua de potestad es la facultad para realizar ac
tos jurdicos o sea crear, modificar o extinguir normas o relaciones jur
dicas 5. A la potestad corresponde la sujecin: el estar ligado o someti
do jurdicamente a quien tiene la potestad respectiva.
Ejemplos: El poder del Estado y la sujecin de la poblacin a su auto
ridad, la cual se ejerce principalmente medante la instauracin de leyes
que por ser coercitivas constrien a todos los habitantes y estantes en
e! territorio nacional. La potestad de toda persona de formar sociedades
con sus respectivos estatutos que al fin y al cabo son normas jurdicas
107
especficas de las que dimanan derechos subjetivos y deberes jurdicos
para sus miembros; igualmente la potestad de celebrar contratos de los
que emergen relaciones jurdicas como las de deudor y acreedor, de
arrendador y arrendatario, etc. La autoridad de los padres y el someti
miento de los hijos. La potestad de demandar a otro ante los tribunales
ordinarios, haya o no derecho de parte del actor, y la sujecin del de
mandado a la relacin procesal, sin otra alternativa que contestar y de
fenderse en juicio. El hotelero, por el servicio pblico que presta, se en
cuentra sometido a los usuarios que tienen la potestad de requerirle les
d alojamiento, siempre que haya dormitorios disponibles y formulen el
pedido de manera adecuada. El que hace una oferta concreta - digamos
de venta de una casa- a otro, jurdicamente se pone en estado de suje
cin ante ste, quien goza, dentro del plazo fijado, de la potestad de obli
gar al ofertante a transferirle su derecho de propiedad.
VII. INMUNIDAD E INCOMPETENCIA.
Inmunidad es la libertad jurdica de una persona frente a la potestad
de otro; es el hallarse fuera de su campo de accin. El inmune est exen
to de la sujecin ocasionada por la potestad ajena. En concomitancia a
la inmunidad est la incompetencia o sea la falta de accin frente al in
mune.
Ejemplos: El embajador acreditado tiene inmunidades diplomticas y,
en estos aspectos, el Estado es incompetente ante l. La inmunidad par
lamentaria consiste en que ningn senador o diputado desde el da de su
eleccin hasta la finalizacin de su mandato, sin discontinuidad, puede
ser acusado, perseguido o arrestado en ninguna materia, si la Cmara a
la que pertenece no da licencia por dos tercios de votos, segn el artcu
lo 52 de la Constitucin. La exencin de impuestos por ley (V. gr.: para
benemritos) determina la incompetencia del Estado para cobrarlos.
Los ocho conceptos expuestos no se excluyen, mas bien son comple
mentarios. Ejemplos: El propietario tiene el derecho subjetivo de edifi
car en su inmueble, le es dado el privilegio de entrar en l, estando alqui
lado, para repararlo, adems, al transferir sus derechos de dominio ejer
ce su potestad; finalmente, puede acogerse* a una ley de fomento a la vi
108
vienda que exonera de impuestos a las nuevas edificaciones y queda in
mune de gravmenes. Si en uso de su potestad legislativa el Estado me
diante una ley tipifica como delito una conducta, para todos nace el de
ber de abstenerse de ella, y quien la ejecuta perpetra delito y queda su
jeta a la sancin predeterminada.
yAH Eft ami UL i U AN i fcANA
109
CAPITULO XV
LA J USTICIA Y EL DERECHO
La palabra JUSTICIA, viene del latn JUSTTTIA, que equivale a
CUALIDAD DEL HOMBRE JUSTO.
A travs del tiempo y hasta nuestros das en los distintos sistemas
econmicos y polticos que conocemos, siempre han habido expresio
nes supraestructurales, siempre el hombre ha buscado la belleza afano
samente ya sea en la escultura mediante formas; en la poesa con las pa
labras; y en la pintura con el color, pero ninguna como Giorgio del Vec-
chio dice: "tan solo la justicia resplandece cual luz inextinguible sobre
el oleaje de las pasiones humanas y es tan puro su resplandor que segn
la imagen de Aristteles: "ni Venus la estrella de la noche, ni el lucero de
la maana son tan maravillosos".
La justicia es la virtud que consiste en la voluntad firme y constante
de dar a cada uno lo que es suyo o lo que le pertenece.
El tema de la justicia dei Derecho, es el de los valores jurdicos, una
permanente preocupacin de los hombres. La justicia es la meta, el
ideal del Derecho.
L CRITERIO NEGATIVO DE CALICLES;
Este autor reconoci dos ordenes de Leyes:
110
a) Leyes de la naturaleza, son inmutables infalibles y eternas.
b) Leyes creadas por el hombre, que son efmeras, contingentes y
violables
Entre ambas ordenes; la primaca corresponde a las Leyes Naturales
que no estn sujetas al capricho humano, que son incontrastables y que
revelan un sistema de mayor perfeccin por eso ser justo atenerse a lo
que impone la naturaleza.
En la naturaleza la Ley Suprema es que el fuerte domine al dbil, as
en los animales como en los hombres, y los Estados, los poderosos so
juzgan a los dbiles. Siguiendo esta ley natural de carcter universal, las
sociedades humanas, los fuertes deberan gobernar a los dbiles. As
Calicles postulaba que la justicia natural no significaba otra cosa que el
Imperio de la fuerza, de tal manera que el Derecho seria simplemente la
legitimacin del dominio del fuerte sobre el dbil.
II. CRITERIOS POSITIVOS.
En Atenas suceda lo contrario, porque exista un gobierno democr
tico, es decir que SOCRATES adopta una actitud positiva con respecto a
la justicia y no acepta la Doctrina de Calicles y con su propio argumento
responde que si la justicia exige que los fuertes tengan la supremaca,
habr que admitir que el orden de la naturaleza no se opone al de la Ley
creada por el hombre, ya que los dbiles unidos son ms fuertes que
unos cuantos super- hombres, por lo que la democracia Ateniense es jus
ta de acuerdo a la Ley Natural.
PLATON; Discpulo de Scrates y maestro de Aristteles; en su obra
"La Repblica" se refiere a la justicia diciendo que es una virtud que po
ne en armona las facultades del alma que son tres: La razn, la volun
tad y los sentimientos, que establecen un estrecho paralelo entre el al
ma y la organizacin del Estado.
1. La parte de lo racional, es el asiento de la sabidura y gua de la
conducta, as en el Estado, los sabios y filsofos, representan la inteli
gencia y la razn del Estado destinados a mandar y a gobernar, los ar-
in
contes o magistrados constituan la inteligencia del Estado y tenan co
mo virtud propia la sabidura.
2. l a parte de la voluntad, estaba orientada por la virtud del valor y
el coraje cujja noble misin es la de defender al Estado y estaba enco
mendada a l^Js militares, guerreros o guardianes llamados para la defen
sa de la colectividad de desrdenes internos o ataque externos, su vir
tud es la fortaleza y valenta
3. La parte de los sentimientos, que corresponde a la virtud ms no
ble porque est orientada por la razn, los impulsos y los afectos, est
representadas por los trabajadores, artesanos, comerciantes y agriculto
res, que satisfacen las necesidades econmicas de la ciudad, cuya virtud
es la templanza y la laboriosidad.
Finalmente Platn dice: "Que la justicia consiste en que cada cual ha*
ga lo que debe hacer".
ARISTOTELES, La justicia para este filsofo nacido en ESTAGIRA y en
sus obras Etica a Nicomaco, Etica a Eudemo, y la gran Etica, dice que la
justicia es una virtud que se la distingue de diferentes formas.
La justicia es la suma y compendio de'las dems virtudes, en cuanto
se refiran a la comunidad y a los sujetos que la integran, en sentido ge
neral, es la proporcionalidad de la distribucin de bienes y cargas y en
una equivalencia en el cambio; Aristteles, divide la justicia en:
A) LA JUSTICIA GENERAL O UNIVERSAL, es una virtud total que es
el resultado del ejercicio de las dems virtudes, es un resultado que tien
de al bien comn de la Sociedad entera y se funda sobre todo en la lega
lidad.
B) LA JUSTICIA PARTICULAR, es una parte de la anterior y se funda
en la igualdad que regula las relaciones de los individuos particularmen
te entre s y de estos con la sociedad, y que segn a las circunstancias
esta se divide a la vez en conmutativa y distributiva.
B.l. LA JUSTICIA CONMUTATIVA, llamada tambin correctiva Sina
lagmtica, igualadora, se refiere a la equivalencia de las prestaciones de
112
bienes o servicios sin tomar en cuenta la calidad de las personas. Con
siste en la equivalencia exacta entre la cosa dada y la recibida en com
pensacin, esta justicia exige que nadie de un valor mayor ni menor que
el que recibe, est comparada con una proporcin aritmtica.
B.2. LA JUSTICIA DISTRIBUTIVA, llamada tambin proporcional y la
Igualdad consiste en que el reparto de bienes, honores y cargas de la co
lectividad se debe realizar en proporcin a sus mritos y est compara
da a una proporcin geomtrica.
Q LA JUSTICIA LEGAL, es la que se encuentra contenida en el Dere
cho Positivo o en las leyes.
D) LA JUSTICIA NATURAL, es la que nace de los Dioses y de la natu
raleza, es superior a la justicia legal.
E) LA JUSTICIA POLITICA, es la que se aplica en las actividades po
lticas.
F) LA JUSTICIA CIVIL, es la que regula las actividades de la vida ci
vil, de la familia y del patrimonio.
PTAGORAS. Plantea la teora de la justicia basada en los nmeros,
que segn este autor, es la esencia de las cosas; es la correspondencia o
igualdad proporcional entre trminos contrapuestos, un trmino positi
vo con un trmino negativo.
Tambin nos enseo lo siguiente; "observa la justicia en tus actos y
en tus palabras y no te acostumbres a hacer la menor cosa sin regla ni
razn, no cometas jams ninguna accin vergonzosa".
ROMA.
Los juristas romanos, proconizaron la ley natural, siendo superior a
las normas instauradas por los hombres, cuyos principios aunque no hu-
113
biesen sido legislados por ningn pueblo, tienen efectividad necesaria y
plena en la humanidad.
ULPIANO, Jurisconsulto romano nos dice "que la justicia es la perpe
tua y constante voluntad de dar a cada uno lo que es suyo. Este concep
to est amparado en dos aspectos, el de vivir honestamente y no hacer
dao a nadie".
EDAD MEDIA.
La edad media se destaca por la virtud que tuvo en armonizar las di
versas tendencias del pensamiento de su poca, con una claridad y ar
mona admirables, armoniza a Dios con la humanidad, la revelacin con
la razn y la providencia con la libertad humana.
SAN AGUSTIN, en su obra "La ciudad de Dios*', nos dice que la fuente
de todo acto y norma jurdica es Dios, que se expresa a travs de lo*
mandatos de la Ley eterna, consiste en reconocer un orden impuesto
por la divinidad en el universo. Esta justicia en el hombre es el someti
miento a Dios, y en la vida el sometimiento al alma.
SANTO TOMAS DE AQUINO, naci en 1224 en el Castillo de Roca Se
ca, en la villa de Aquino, cerca a Npoles.
En su obra "Suma Teolgica", nos dice que en lo jurdico la justicia es
una virtud social porque ordena al hombre en sus relaciones con los de
ms.
Su principio de justicia es de dar a cada cual lo suyo, sigue los princi
pios de ARISTOTELES que adems de la justicia conmutativa y distribu
tiva, existe la justicia legal que es la que orienta los actos de los indivi
duos hacia el bien comn, es la contribucin de cada uno a la comuni
dad.
III. LA JUSTICIA Y LA CONCEPCION DEL DERECHO NATURAL Y
EL RACIONALISMO.
La escuela del Derecho Natural, los tericos llamados jusnaturalist&s
son: Hugo Grossio, Samuel Pufendorff, intento resolver los problemas de
justicia elaborando racionalmente normas y cdigos ideales como vali
dez absoluta; partiendo de que la base del Derecho Natural, era aquel
114
que responda a las exigencias de la naturaleza humana, no como deber
sino como ser, de esa esencia idntica en todos los hombres, cuyos prin
cipios son inmutables y de valor universal para la humanidad.
El universo es un orden en que cada ser ocupa el lugar que le corres
ponde; Dios que as lo creo gobierna su existencia, su desarrollo y cuan
to en el acontece por medio de la Razn Divina, de la Ley Eterna, que es
Inmutable, universal y evidente para todo el genero humano y se las lla
ma Leyes Naturales.
Los racionalistas de los siglos XVII y XVIll, tomaron la doctrina del De
recho Natural y la despojaron de su contenido religioso confiando ente
ramente en la Razn Humana.
Manuel Kant, nos dice que la justicia es entendida como la igualdad
en la libertad y el Derecho, consiste en armonizar la libertad de cada
hombre con la libertad de los dems, imponiendo un respeto recproco
y de este modo el hombre debe ser respetado en su libertad, no debe ser
respetado como una cosa, como un medio, sino como un fin en si mis
mo, un fin ideal que debe tender a la regulacin jurdica, y nos define: "l
Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de
cada cual puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn la Ley Uni
versal de la libertad".
Segn esta definicin, el hombre libre es el que determina sus actos
guiado por su propia razn.
IV. LA ESCUELA HISTRICA Y LA ESCUELA DEL DERECHO
POSITIVO.
La escuela histrica de FEDERICO DE SAVIGNY y la escuela positiva
de AUGUSTO COMTE se distinguieron por ser contrarias a la escuela del
Jus Naturalismo, estas escuelas identificaron a la justicia con el derecho.
El valor jurdico expresa y refleja el espritu del pueblo y se traduce me
diante el mandato de la autoridad.
Por su parte, el positivismo niega toda justicia trascendente que esta
al margen de los individuos, es un fenmeno tal para esta escuela, ya que
afirma que no existe justicia que la establecida por la ley y la normativi-
dad positiva es por antonomacia la justicia.
WAtTEfc APARICIO ANTEZANA
115
V. LA COMUNIDAD PURA DE RODOLFO STAMMLER.
Para la escuela de RODOLFO STAMMLER, la justicia es la Idea normal
de una absoluta armona, segn la cual debe ser ordenada la materia ju
rdica.
Es un expositor de la doctrina formalista, orientando en el sentido de
la comunidad pura que es el ideal, proponiendo el modelo de las/relacio
nes justas entre los hombres perfectos. j
La justicia que es un ideal, no puede ser traducida en una formula
concreta pero si permite establecer principios formales de contenido
abstracto y general que nos sirven para enunciar si el Derecho positivo
es justo o no.
STAMMLER, nos indica los siguientes principios:
1. Principios de respeto.
a) Una voluntad no debe quedar nunca a merced de lo que otro arbi
trariamente disponga.
b) La exigencia jurdica debe ser de tal modo que en el obligado se
contemple siempre al prjimo.
2. Principios de solidaridad.
a) Un Individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido
de la comunidad por la arbitrariedad de otros.
b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho solo podr
conducir a los dems de tal modo que en el excluido se siga con
templando al prjimo.
V. EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA EN LA ACTUALIDAD,
La breve resea sobre la justicia en las anteriores doctrinas expuesta
nos demuestra que hay un acuerdo general de que el tema de la justicia
sea adecuada para las normas jurdicas, esta idea implica cierta propor
cin, armona e igualdad que debe mantenerse entre los hombres, por
116
ser el punto ms alto de los sistemas polticos jurdicos sea en la Anti
gedad, en la Edad Media o en los tiempos actuales, ya que siempre ha
sido un problema preocupante para el hombre, quien ha querido llegar
a la perfeccin e identidad sobre el Derecho y la Justicia.
Los hombres de la revolucin francesa, pensando que la igualdad ju
rdica era la igualdad de todos ante la ley, importara una ms justa es
tructura social, por lo que implantaron la democracia poltica, que no
fue suficiente.
THOMAS MORO, en su libro UTOPIA, dice que la justicia en su senti
do ms profundo, tiene que cumplir algunos requisitos fundamentales,
como ser la desaparicin de las diferencias o desigualdades econmicas
y sociales y suponer la marginacin del dominio de una clase por otras,
otorgar al ser humano y a la sociedad en su conjunto, posibilidades de
trabajo igualitario, de acuerdo al papel que desempean en la sociedad.
Todas las relaciones jurdicas reposan, en definitiva, sobre una cierta
disposicin de voluntad, siempre que sea conforme con un fin lcito y
obligatorio, constituye una virtud, que es un hbito o disposicin esta
ble de la voluntad. Antes que a la consideracin de la Ley Positiva, que
se nos da como un hecho y, an para que la ley pueda ser juzgada, y se
funde sobre un juicio una obediencia razonable, es preciso considerar la
disposicin de voluntad, que es la virtud de JUSTICIA.
117
CAPITULO XVI
ESTADO Y DERECHO
I. INTRODUCCION.
El Estado aparece como la organizacin poltica suprema de una co
munidad o de una colectividad mediante un orden de normatlvidad Im
positiva o coercitiva, que tiene un mbito o campo espacial de validez
(TERRITORIO), con dimensiones de autonoma y autarquia, la cual se
uelellamar SOBERANIA. El Estado tiene un Poder Supremo que quiere
ier no tolo ms fuerte que los dbiles, sino ms fuerte que los ms fuer-
tei, este Poder es el que crea acepta y convalida e! orden normativo y el
que ejerce el monopolio de la de la coercin; este orden normativo rige
en un determinado territorio para, un conjunto personas que estn pol
ticamente organizadas.
II. DEFINICION DE ESTADO.
La sociedad en su evolucin desde la Horda al Clan, a la Tribu y a la
Marca, requieren de una organizacin ms efectiva y completa del con
trol social. En la antigedad especialmente en las grandes culturas co
mo en Egipto, Grecia y Roma existieron importantes gobiernos podero
sos cuyo poder se ejerca medante la combinacin del talento personal
y la reunin de determinada fuerza social, pero muy distintos a lo que
hoy consideramos Estado. En el Medioevo, desde el siglo V hasta el l i
gio XIII, los hechos se basan en modelos polticos, pero el poder esta
fraccionado y da paso al FEUDALISMO, en los cuales el Sr. Feudal es due-
118
o de la tierra y mxima autoridad en su territorio, tampoco existe lo
que llamamos Estado.
El Estado surge de la evolucin de estas organizaciones que con el de
venir del tiempo son ms efectivas y completas donde se dispone de un
Poder supremo para dirigir y administrar todas las actividades sociales.
BARTHjELEMY, nos da una definicin enumerativa de sus elementos;
"El Estada es una sociedad poltica, jurdica y administrativamente orga
nizada, sometida a una autoridad poltica y fijada en un territorio deter
minado"
Segn ÔSE ANTONIO 0LGU1N, el Estado es un cuerpo poltico, jur
dico y administrativo de una nacin, ocupa un determinado territorio y
es una sociedad poltica, jurdica y administrativamente organizada.
El MARXISMO, considera que el Estado es una mquina poltica utili
zada por la clase dominante para mantener el orden establecido y domi
nado de la clase oprimida.
III. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO.
El Estado tiene tres elementos esenciales o constitutivos que son:
TERRITORIO, POBLACIN Y PODER.
Suele definirse como la porcin del espacio en que el Estado ejercita
su Poder; es el mbito espacial de validez para las normas jurdicas, es
la parje dl hemisferio donde reside o se asienta la poblacin y dentro
del cual s ejerce el poder del Estado.
Para KELSEN, es el cuerpo tridimensional en forma de CONO con el
vrtice en el centro de la tierra y cuyos flancos siguiendo la configura
cin de las fronteras se extienden al infinito.
A su vez el territorio se subdivide en:
a.l . El subsuelo, llamado tambin Profundidad, se encuentra por de
bajo de la superficie que cada Estado debe fijar en forma Cnica, dirig-
da hacia el centro de la tierra y es la porcin del Estado donde te en*
cuentra la riqueza mineral y petrolera. ! . , .
a.2 La superficie terrestre, llamada tambin tierra firme, es la parte
de! hemisferio en la cual reside la poblacin desarrollando sus activida
des cotidianas.
WALTER APARICIO ANTEZANA H 9
a.3 Los espacios acuticos, que estn comprendidos por los Ros en
los cuales es necesario precisar, los lmites con relacin a otros Estados,
cuando el ro no es navegable se toma la lnea media del mismo, y cuan
do es navegable se toma en cuenta el Cauce profundo del Lecho llama
do Vaguada, los lagos en los cuales se toman en cuenta tratados Intefna-
cionales o agua subterrneos y el mar territorial o costero, que compren
de una faja entre la costa cuando esta en baja marea y una lnea imagina
ria que corre paralela a una distancia de 12 millas.
a.4 Los espacios areos, es el mbito que se encuentra por encima
de la superficie, el cual es ilimitado, donde los Estados otorgan a otros
permiso para sobrevolar su territorio, fijando para este fin rutas fijas lla
madas: caminos areos, siempre y cuando no penetren a centros vitales
de defensa.
Para JELUNEK, la significacin del territorio se manifiesta en dos for
mas distintas: una negativa que consiste en que ningn poder extrao
puede ejercer su autoridad en este mbito sin consentimiento del Esta
do y una positiva que consiste en que todas las personas que viven den
tro ese Estado, se encuentran sujetos al poder Estatal.
Por lo que puede colegir, que en un territorio solo puede existir un Es
tado, respetndose el principio de la impenetrabilidad.
B. POBLACIN.
Es el conjunto de personas, sean nacionales o extranjeras, sin distin
cin de sexo, raza o edad; que habitan el territorio del Estado y que te
hallan sometidos a su potestad.
Tiene que haber una comn unin social, espiritual y material de to
120
das las personas con una voluntad ilimitada de perdurar, identificados
con un mismo destino comn para hacer de esa pluralidad una unidad.
Segn JUAN JACOBO ROUSSEAU, desde el punto de vista jurdico, la
poblacin desempea un doble papel, como objeto y sujeto de la activl*
dad estatal.
Como objeto, son los sbditos los cuales se hallan sometidos a la au
toridad poltica del Estado.
Como sujeto, son los ciudadanos los cuales son aptos para participar
en la administracin de) gobierno, pueden ser investidos como funciona
rios pblicos y ocupar cargos pblicos.
La poblacin tiene derechos que pueden hacer valer frente al estado,
lo que en la terminologa jurdica recibe el nombre de: STATUS PERSO
NAL, y por lo tanto tiene tres facultades que son:
B.l Derecho de libertad
B.2 Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencin
del Estado en favor de intereses individuales.
B.3 Derechos polticos
c Tp o d e r .
Siendo el tercer elemento del Estado, es la voluntad y la capacidad
del Estado organizado para dirigir y para imponer sus mandatos y leyes
por medi'de la obediencia de sus habitantes.
Solo a travs del Poder Pblico el Estado afirma su existencia y cum
ple sus fines, este atributo del Estado es el Imperio, el dominio, la auto
ridad, la facultad, la jurisdiccin y la potestad rectora coactiva para
mandar, disponer a ejecutar alguna norma jurdica.
El Poder del Estado es UNO, sin embargo, algunos doctrinarios divi
den al Poder en tres Poderes u rganos que son:
C.1 Poder u Organo Legislativo, que tiene la facultad de crear las le
yes como expresin de la soberana nacional. En Bolivia el Poder Legis-
121
lativo reside en el Congreso Nacional compuesto por dos Cmaras, la de
Diputados o Cmara Baja y la de Senadores o Cmara Alta.
C.2 El Poder u Organo Ejecutivo, tiene la funcin de administrar o
gobernar al Estado y hacer cumplir las leyes. En Bolivia el Poder Ejecu
tivo es ejercido por el Presidente de la Repblica y los Ministros de Es
tado.
C.3 El Poder u Organo J udicial, que tiene la finalidad de administrar
justicia, dirimiendo los conflictos de las personas entre si y de estas con
el Estado. En Bolivia, se ejerce por la Corte Suprema de Justicia, las Cor
tes Superiores de Distrito, los Jueces de Partido, los Juecea.de Instruc
cin, Jueces de Familia, los Jueces de Mnima Cuanta y loyoems tribu
nales especiales del Trabajo, Agrario, etc.
Adems de estos tres elementos esenciales existen otros elementos
secundarios que son:
D. GOBIERNO.
El tratadista POSADA, nos dice que el Estado ejerce su poder a travs
del gobierno, que es un conjunto ordenado de magistraturas en institu
ciones pblicas que tienen a su cargo la direccin poltica del mismo.
Por lo tanto el Estado es el todo y el gobierno es la parte.
Para ANIBAL AGUILAR PEARRIETA, define al Gobierno como el con
junto de rganos elegidos por el pueblo y como establece la Ley, aade
que todo orden poltico, se afirma en un orden de autoridad y quienes
mandan a nombre del pueblo, constituyen al gobierno. Supone que la
autoridad es la relacin de voluntad que rige entre las personas, la rela
cin entre quienes mandan y quienes obedecen. Un gobierno deja de ser
gobierno sino hace cumplir la constitucin y las leyes.
FORMAS DE GOBIERNO
Entre las formas de Gobierno, podemos citar a la AUTOCRACIA, que
corresponde a la Monarqua Absoluta y la Dictadura, y la Tirana, donde
el Poder del Estado reside en el Rey o el Monarca, en la Monarqua Cons
122
titucional el Poder y la Soberana es compartida entre el Monarca y el
Pueblo quienes eligen al Primer Ministro quien es en realidad el que go
bierna el Estado, l a DEMOCRACIA que es directa y representativa, es la
forma de Gobierno que se practica en Bolivia y en la mayora de los pa
ses del mundo donde los habitantes en su calidad de ciudadanos eligen
a sus representantes peridicamente quienes gobernaran al Estado. En
Greci? se practicaba la DEMOCRACIA DIRECTA donde todos los ciudada
nos de las Ciudades- Estado participaban directamente en el ejercicio de
su Derecho Democrtico.
PARA KELSEN, los Estados Reales contienen elementos mixtos de las
formas de gobierno con aproximaciones o alejamientos mas o menos
marcados de formas contrapuestas, cualquiera sea la estructura de go
bierno, sus rganos se ejercen por delegacin, en todo o en parte del Po
der del Estado.
E. SOBERANIA
La Soberana es la autoridad suprema del Poder pblico mediante la
cual se expresa la potestad del Estado, para decidir inapelablemente so
bre las cuestiones de su vida misma y para determinar ios alcances de
su actividad. Sin Soberana no hay Estado.
La soberania.es tambin la facultad de autolimitarse y auto- obligarse
jurdicamentefsin que ninguna fuerza intervenga, porque la soberana es
nica, indivisible, independiente e inalienable, no tolera ningn otro Po
der superior ni concurrente.
El tratadista Giner, dice "Obrar en efecto como Soberano equivale a
decidir errlfima instancia, sin ulterior ni superior recurso de un modo
inapelable los actos de su vida misma.
JEAN BODIN en el Siglo XVI, fue el primer tratadista en utilizar la pa
labra SOBERANA y deca que era el poder supremo que no esta limita
do por la Ley".
Posteriormente ROUSSEAU, dice que la SOBERANA no reside en el
Monarca, sino en la voluntad del pueblo.
El artculo segundo de nuestra Constitucin Poltica nos dice: "QUE
LA SOBERANA reside en el pueblo, es inalienable e imprescriptible, etc.
La SOBERANA del Estado encara dos aspectos diferentes en el desa
rrollo de su actividad:
123
a) Soberana interna o imperium, es la facultad de autodetermina
cin o autonoma que tiene el Estado para darse as mismo la estructu
ra o forma de gobierno que desee. Tal autonoma consiste no solo n la
creacin de los preceptos que determinan la estructura y f uncionante;
to del Estado; sino en el establecimiento de las normas dirigidas a los
particulares, por ello es que el orden jurdico Estatal esta integrado tan
to por reglas de organizacin como por normas de comportamiento pa
ra mandar sobre sus habitantes, cuya obediencia se la cumpla mediante
el Imperio de la Ley.
b) Soberana externa o independencia, es la auto- afirmaci del Es
tado, frente a otros Estados. En lo que se refiere a sus relaciones de to
da ndole, es la repulsa de intromisiones ajenas en sus actividades, Obra
con personalidad propia en igualdad de rango y condiciones con rela
cin a otros Estados. '
F) EL ESTADO COMO PERSONA J URIDICA.
Los Doctrinarios clsicos dicen que el Estado en Derecho es una per
sona distinta a las fsicas o naturales que a integran; tiene voluntad pro
pia llamada ESTATAL, que es independiente a las de las personas natura-
lei.
LA TEORA DE LA FICCION DE SAVIGNY Y FRANCISCO FERRARA, di-
cen que el ser jurdico del Estado es una realidad limitada al campo pa
trimonial y al campo del Derecho Privado.
RAYMOND SALEILLES, sostiene que el ser del Estado es una creacin
artificial del Derecho y por eso se convierte muchas veces en instrumen
to de tirana y despotismo.
BARTHELEMY, es partidario de la teora de la ficcin y aade que la
personalidad del Estado, es aceptable cuando realiza actos de gestin en
el Derecho Privado y no cuando ejecuta actos de autoridad,
G) LA CONSTITUCIN DEL ESTADO.
Hemos definido al Estado: "como la organizacin jurdica de una so
ciedad bajo un poder de dominacin que se ejerce en un determinado te
rritorio". Al ser su organizacin de ndole jurdico, esta sujeto a normar
124
relativas a la creacin, organizacin y administracin del estado que re
ciben el nombre de CONSTITUCIN.
Para JELUNEK, la constitucin del Estado comprende las reglas jur
dicas que determinan los rganos supremos de este, su modo de crea
cin, sus relaciones reciprocas, su competencia y la posicin de cada
uno en relacin con el poder Estatal.
THOMAS HOBBES, en su obra "LEVIATHAN" escribe que la Ley fun
damental o constitucional, es aquella cuya abolicin traera consigo la
ruina del cuerpo social y provocara una Anarqua completa. Esta Ley
tiene su origen en el contrato que sirve de base a la organizacin Esta
tal.
BRYCE, nos dice que la constitucin de un Estado, es el conjunto de
normas o Leyes que determinan la forma de gobierno, los Derechos y de
beres del gobierno ante los ciudadanos y viceversa, cuyas leyes o nor
mas pueden ser establecidas o modificadas por el Legislativo Ordinario.
IV. RELACIONES ENTRE ESTADO Y DERECHO
Como sabemos el Estado es creado o constituido por normas de De
recho que estas aku vez son un conjunto de reglas jurdicas que son es
tablecidas por el Estado y sancionados por las instituciones que la com
ponen.
Porto tanto, el Derecho no existe sin el Estado y viceversa. Desde el
punto de vista formal, el Estado determina en la forma precisa las rela
ciones de convivencia de los hombres dentro de la sociedad porque de
tenta el Monopolio de la Soberana Poltica y dispone el Poder Supremo
de Coercin. .
La relacin entre Estado y Derecho es muy discutida en las ciencias
jurdicas y polticas. A continuacin presentaremos algunas teoras.
CRITERIOS ACERCA DEL ESTADO.
1. LUIS RECASENS S1CHES, clasifica la teora del Estado en dos dimen
siones una Sociolgica y otra J urdica
125
a) TEORA SOCIOLGICA
Este tratadista considera que en el Estado hay realidades sociolgi
cas, investigando las mismas y su ordenamiento normativo de modo que
las dos dimensiones queden unitariamente ligadas de manera insepara
ble, donde el elemento comn es el fenmeno de la realidad social.
Platn es uno de los precursores de esta teora y considera al estado
como la encarnacin del alma popular.
b) TEORA JURIDICA
El estado aparece como el orden del Derecho positivo formalmente
vlido y significativo dentro un complejo de realidades estatales y socia
les. El estado como ordenacin jurdica positiva es la expresin norma
tiva de una serie de hechos de la vida social, el resultado de un conjun
to de fenmenos reales de integracin colectiva con un sentido poltico
de organizar un mando supremo de carcter legtimo.
La Doctrina sostiene el principio de que la potestad delegada es Inde
legable, tal como prescribe la Constitucin al sealar que en ningn ca
so podr el Congreso delegar a uno o a varios de sus miembros, ni a otro
poder, las atribuciones que le otorga la Constitucin, por lo tanto, con
cluiramos que los Decretos con Fuerza de Ley son inconstitucionales.
2. TEORIA SOCIOLGICA JURIDICA.
Desde el punto de vista SOCIOLGICO, el Estado no es una instancia,
sino una funcin priorista del mando social, es una unidad de asociacin
dotada de poder de dominacin o de mando y formada por hombres so
cialmente asentados en un territorio.
Desde el punto de vista JURDICO el Estado es una corporacin cons
tituida por un pueblo y administrado por instituciones creadas por nor
mas jurdicas.
3. TEORIA TEOLOGICA.
Esta teora nos ensea que el Estado es un producto de la voluntad
divina, el Apstol San Pablo en su carta a los romanos nos dice: 'Toda
persona esta sujeta a las potestades superiores porque no hay potestad
126
INTVODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
que no provenga de Dios, y Dios es el que ha establecido las que hay en
el mundo".
El tratadista FRANCISCO SUAREZ, del Siglo XV, fue un eximio telogo
de la compaa de Jess, en su tratado de las Leyes y de Dios legislador,
ha escrito que Dios es el autor de la naturaleza, que el Estado y el Poder
tienen origen Divino.
4. TEORIA DE LA LUCHA DE CLASES.
Segn CARLOS MARX Y FEDERICO ENGELS, consideran que el origen
del Estado se dio con el dominio econmico de una clase social sobre
otra, que el Estado naci de la divisin social entre explotadores y explo
tados, que el Derecho que se instaura como sistema de normas de carc
ter coercitiva, no es ms que la expresin de la voluntad de la clase do*
minante eregida en Ley.
5. TEORIA DEL ESTATISMO
Llamada tambin el trans- personalismo o totalitarismo, exalta la ple
nitud del poder y pre- eminencia (preferencia) del Estado, considera que
la persona humana debe estar al servicio del Estado, y llega a tener va
lor nicamente cuando forma parte del mismo, sirviendo de vnculo a fi
nes transpersonalistas que son: el poder, el derecho, y la Patria.
El filsofo alemn FEDERICO HEGEL, precis al estatismo, segn su fi
losofa : " El Estado es absolutamente Racional porque lo que es racional
es real, su fundamento o causa es el poder o la razn realizndose como
voluntad".
6. TEORIA DE LA PRIORIDAD DEL ESTADO.
Las leyes en sentido amplio son instituidas por el legislador y las nor
mas consuetudinarias por la costumbre jurdica que con el devenir del
tiempo, que al convertirse en Derecho positivo han de ser reconocidas
por jueces, tribunales y rganos del Estado.
En suma, esta teora desde el punto de vista formal, explica que el Es
tado irradia el orden jurdico y lo sostiene con sus dispositivos coacti
vos, de donde se infiere que el Derecho debe estar subordinado al Esta-
127
do, porque el Estado precede, determina y condiciona a) Derecho, por
ser e! Estado un ente jurdico y por tanto presupone una fuente de exis
tencia del Derecho.
7. TEORA DE LA PRIORIDAD DEL DERECHO.
Segn esta teora, el Estado aparece despus de un lento proceso evo
lutivo para servir y mantener al Derecho, el cual ya exista antes y que
es quien confiere y limita al Estado su poder de mando, en consecuen-
cia el Estado esta supeditado al DERECHO.
8. TEORA DE LA IDENTIDAD
Segn esta teora expuesta por HANS KELSEN, identifica al ElUdo y
al Derecho como sujetos de un mismo sistema normativo, haita reducir*
los en un mismo objeto, y al ser normativo no pueden ser otra cosa que
el mismo orden jurdico positivo.
El poder del Estado aparece como la eficacia motivadora de las nor
mas, las cuales al ser captadas por el hombre obran dinmicamente in
ducindole a ejecutar sus mandatos.
En resumen, se trata del problema de la realizacin de las normas ju
rdicas ya que el Estado es la personalizacin dei ordenamiento jurdico
positivo.
9. TEORA DE LA IMPLICACION.
Esta teora considera que el Estado y el Derecho son interdependien-
tes, surgieron histricamente al mismo tiempo y por idnticas causas, el
Estado no puede existir sin el derecho ya que los dos se complementan;
se presupone una actividad coordinada en sus organismos y de sus fun
cionarios, para cuyo efecto debern necesariamente encontrarse en de
terminadas relaciones de subordinacin, exigiendo su fijacin en la or*
matividad jurdica que a su vez regula la marcha de los servicios del Es*
tado por imperio de la Ley.
128
10. UNIONES DE ESTADOS.
LA CONFEDERACION DE ESTADOS, es la asociacin, alianza o unin
organizada de varios Estados, independientes que conservando su sobe
r a n a se proponen la mutua defensa interior y exterior, como la liga o
confederacin PERU- BOLIVIANA de 1836.
EL ESTADO FEDERAL, es un tipo de organizacin del Estado, consti
tuido por la unin voluntaria de varios pequeos Estados miembros
Igualei en Derechos.
Cada Estado miembro tiene sus propias normas legales con arreglo a
sus condiciones peculiares, y cuando se producen conflictos entre las
normas de algunos Estados miembros, se aplica la Ley fundamental o
constitucin para todo el territorio nacional.
129
CAPITULO XVII
FUENTES DEL DERECHO
I. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIN FUENTES DEL DERECHO
Es fuente en general, una realidad de la cual surge otra realidad. Por
tanto es fuente del Derecho objetivo aquella realidad de la cual surgen
las Normas Jurdicas.
Es difcil determinar con precisin esta expresin, porque no se trata
de un trmino que quiera expresar un significado unvolo, sin embargo,
te hace referencia al Derecho Positivo, por lo tanto es una locucin mul-
tfvoca,
El trmino FUENTE, es el conocimiento bsico del cual se desprende
el Derecho, en trminos generales, es el origen o causa de alguna cosa o
nos corresponde investigar el origen del Derecho, desde el punto de vis
ta objetivo, que clase de normas o fuentes tiene el sistema del ordena
miento jurdico.
FUENTE, es el principio, el origeiL el nacimiento o causa de lo jurdi
co, en sentido tcnico son los manantiales de donde brotan las normas
jurdicas.
En sentido sustancial, el Derecho surge de la naturaleza del hombre y
es individualizado por su justa razn, es por eso que JUSNATURALISTAS
dicen que el Derecho no es ni puede ser un producto de la arbitrariedad,
sino que su FUENTE encuentra fundamento en la naturaleza y en tut rea
les exigencias, se encuentra en el hombre conviviendo y colaborando 10*
cial mente.
Podemos decir que el Derecho tiene 2 acepciones que son:
130 INT RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
a) Como Ciencia del derecho, cuyas fuentes como Ciencia Social
son:
1. El hombre y ia realidad social
2, La historia
3, Lai luchas sociales
4. Los medios de produccin
b) Como norma o Derecho Objetivo, se dividen en directas e indi-
. DIVISIN DE LAS PUENTES DEL DERECHO.
El Derecho se divide en cuatro (4) fuentes:
1. FUENTES MATERIALES O REALES.
En la ciencia del Derecho se llama fuentes materiales a todos los fac
tores que provocan la aparicin y determinan e! contenido de las nor
mas jurdics, no son resultados fortuitos de la razn, estas fuentes obe
decen a mltiples causas como circunstancias sociales, polticas, econ
micas, histricas, culturales, etc. Que influyen en la produccin del De
recho y estn destinadas a stisfacer las necesidades colectivas que en
cada momento histrico tienen que reflejarse en las disposiciones de ti
po normativo.
El Derecho es una super estructura que es la base de la sociedad.
Estas fuentes estn constituidas por un conjunto diverso heterog
neo de factores que no son ajenos ai orden tcnico cientfico, las fuentes
materiales, son el antecedente lgico y material de las sustancias de los
preceptos jurdicos.
2. FUENTES FORMALES.
Las fuentes formales, son aquellos hechos o actos a los cuales se les
atribuye una especfica aptitud para crear normas jurdicas.
Son los distintos modos de manifestacin del Derecho Positivo (nor
mas jurdicas) enfocadas con relacin a su origen.
rectas.
131
En su expresin mas simplificada: "Fuente Formal del Derecho, ei
aquel procedimiento a travs del cual se produce vlidamente normal
jurdicas, que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho,
y por lo tanto, la caracterstica de ser impuestas legtimamente a las per
sonas mediante los instrumentos de coaccin del Estado".
x/' Para el tratadista CASTAN, las Fuentes Formales del Derecho son:
Directas, que encierran en si la norma jurdica.
Indirectas, que ayudan a la produccin de normas o a su entendi
miento pero sin darle existencia misma.
La fuente en sentido formal es captado por el hombre que vive en la
actualidad del momento y traducido a frmulas que crean las normas ju
rdicas bajo la observancia del Legislador.
El profesor CLEMENTE SOTO ALVAREZ, exprs a que Mlaa fuente for*
males del Derecho, son los procesos a travs de los cuales se elaboran
normas jurdicas, procesos que comprenden las manifestaciones reales
que dan origen a las normas jurdicas por virtud de factores polticos,
culturales, religiosos, etc. y que suponen las formas reguladas por el pro
pio Derecho vigente, para la creacin sistemtica y ordenada de las le
yes como son: La Legislacin, la Costumbre y la J urisprudencia.
4 La legislacin, en los pases de Derecho escrito, la legislacin es la
mil rica e Importante de las fuentes FORMALES. El tratadista Eduardo
Garda Maynez la define como: el proceso por el cual uno o varios rga
nos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de
observancia general a las que se da el nombre especifico de LEYES.
En general son todas las normas jurdicas escritas, emanadas de au
toridad competente, de carcter permanente y destinados a regular la vi
da de los hombres que viven en sociedad, son producto de las relacio
nes sociales y el Organo competentejque tiene facultades para dictar las
leyes es el Poder Legislativo.
Se sostiene que la ley es la expresin de la voluntad genera! , expresa
da por medio de sus representantes
b) La costumbre, tiene especial importancia como Fuente Formal del
Derecho, porque el hombre siempre ha adaptado su conducta a reglti
creadas por el mismo, surgidas expontneamente dentro la sociedad,
132
siendo mis tarde susceptibles de convertirse en disciplinas jurdicas; lo
hbitual, continuo y reiterado de una sociedad, es costumbre y ese com
portamiento se transforma en obligatorio y luego en norma jurdica (De
recho Consuetudinario).
Tiene un elemento material que consiste en la repeticin constante
de un acto y debe tener un elemento psicolgico que consiste en el con
vencimiento de que los actos repetitivos tengan aceptacin y conviccin
de su fuerza obligatoria.
Por lo que se infiere, que la Costumbre J urdica, es el conjunto de nor
mas jurdicas no escritas, que se generan a travs del tiempo y se trans
miten oralmente de generacin en generacin, hasta alcanzar su carc
ter obligatorio.
La costumbre jurdica se distingue por las siguientes caractersticas:
b. 1 Es particularista, porque su carcter particular se halla limitado
a un lugar geogrfico, y a una sociedad determinada.
b.2 Es imprecisa, se caracteriza por su incertidumbre o su impreci
sin, solo se conserva en la memoria del pueblo, y para determi
nar su origen, es necesario probar su existencia.
b.3 Es de f ormacin lenta, es necesario que los actos se repitan mu
chas veces en un tiempo las o menos largo.
b.4 Es de carcter annimo/no existe una persona a quien se la con

sidere como autora de un determinado comportamiento, se ge
nera en todo un pueblo, es la sociedad misma quien genera la
costumbre.
1/ b.5 Es espontnea, porque no se estudia ni planifica a la costumbre,
fluye libremente del pueblo, de ese comportamiento en la vida
social.
c) La jurisprudencia. Etimolgicamente significa ciencia del Derecho
"Es el conjunto de decisiones, resoluciones, sentencias, fallos finales,
que dictan los ms altos tribunales de justicia sobre una misma materia
en sentido uniforme, que forman un cuerpo de soluciones que adquieren
carcter obligatorio".
133
La casustica dictada en los tribunales en sentencias y autos definiti
vos, tambin se llama jurisprudencia, emitidos en aplicacin a la ley, una
jurisprudencia con criterio doctrinal y eficiente, sirve para la correcta
aplicacin del Derecho. Los romanos, definan a la jurisprudencia como
la Ciencia de lo J usto y de lo Injusto, del conocimiento de las cosas divi
nas y humanas.
3. FUENTES DE CONOCIMIENTO.
Las soluciones de los problemas jurdicos no previstos en las normas
legales, pueden ser llenadas a travs de las Fuentes de Conocimiento y
estas son:
a) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Es el conjunto de normas superiores bajo la forma de sentencias,
axiomas y refranes basados en verdades jurdicas, verbigracia, Ampliar
lo favorable y restringir lo odioso; no se puede ser parte y juez a la vez,
etc.
Son las directrices fundamentales e inspiradoras de todo ordena*
miento jurdico, son la fuente primaria ya que dan las bases fundamn
teles de todo orden jurdico.
Tambin son considerados los elementos culturales sobre los que
trabaja el Juzgador en defecto de ia norma escrita y la consuetudinaria.
b) LA DOCTRINA
"Es el conjunto de opiniones, estudios cientficos e investigaciones en
base a estudios jurdicos realizados por los estudiosos y entendidos del
Derecho. (Jurisconsultos). Soaemitidos con finalidad terica cuyo ob
jetivo es de facilitar la mejor aplicacin e interpretacin del Derecho y
sus Normas".
Tiene las siguientes caractersticas:
b.l Es una actividad especulativa
b.2 Sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria.
134
Estas opiniones expresadas en escritos o libros por juristas estudio
sos del Derecho, se las reconoce como auxiliares para determinar la
comprensin de las normas jurdicas, pues los doctrinarios no crean
normas, sino opiniones y puntos de vista que ayudan a identificar las
existentes o a interpretarlas, se reconoce su importancia cientfica por
que es metdicamente elaborada y ayuda a solucionar la problemtica
en el verdadero sentido social.
4. FUENTES HISTRICAS.
Son los medios que permiten conocer al derecho a travs de la histo
ria y estos estn encerrados, en documentos y textos histricos que con
tienen normas jurdicas, como ser los Papiros, los Codex, los Anales, las
Gacetas y las Inscripciones, sean estas en marmol, bronce o piedra, le
yendas en edificios y monumentos que se han podido salvar de la des
truccin.
El Derecho de hoy no es ms que el producto del tiempo a travs de '
los siglos que nos han precedido, el contenido de las normas jurdicas
que gobiernan al mundo de hoy, provienen en gran parte de ese cmulo
de tradiciones ancestrales, desde pocas remotas, pasando por las XH
Tablas hasta llegar a nuestros cdigos promulgados.
/
5. FUENTES AUXILIARES DEL DERECHO.
/
a) La analoga, consiste en aplicar a un caso no contemplado por el
Derecho Positivo una norma que rige otro caso, siempre que entre am
bos exista una acentuada semejanza y asista la misma razn para resol
ver el mismo.
Por lo general las leyes se determinan para el futuro y no para el pa
sado, existen algunas leyes que por su propia naturaleza no pueden pre
ver, ni regular todos los casos que pueda presentarse, es por eso que na
ce la Analoga que es la que aconseja como dirimir una controversia ju
rdica aplicando el espritu y los principios de otra Ley, destinada a regir
una relacin semejante.
135
b) La equidad, es uno de los ms altos principios del Derecho, su
concepto ha sido fijado por Aristteles con maestra inigualada por
cuanto supone moderacin, templanza, y justicia legal. En el campo
idealista se presenta al equidad como una de las formas ms conspicuas
de la justicia, su importancia se aquilata al pensar que ella directamente
sin mediacin de normas generales, pliega los principios ideales de la
justicia a las caractersticas del caso particular.
III. LAS NORMAS JURDICAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU
JERARQUIA. /
Los preceptos de una norma jurdica pueden ser de un mismo rango
de validez, que expresan una relacin de coordinacion y hay normas ju
rdicas de distinto rango que expresan una relacin de subordinacin,
por lo tanto existe un orden de prelacin en las normas jurdica!
Por su extensin, son normas de tipo general:
a) NORMAS CONSTITUCIONALES
b), NORMAS ORDINARIAS
C) NORMAS REGLAMENTARIAS
d) NORMAS INDIVIDUALES
Por su aplicacin son normas de tipo particular y tiene un orden de
prelaclon que se llama: LA PIRAMIDE JURDICA.
LA PIRAMIDE JURDICA.
La totalidad de las normas jurdicas de un Estado, aguardan entre si
un orden en prelacin, que estn dispuestas jerrquicamente, ofrecien
do la imagen de una pirmide en cuya cspide se hallan las de m&s alto
rango que se agrupan en la Constitucin; en seguida las Leyes, luego en
los Decretos y Reglamentos supremos, posteriormente las normas pro
vienen de los negocios Jurdicos, y en ltimo escaln las sentencias y re
soluciones administrativas que son normas individualizadas.
LA PIRMIDE JURIDICA
a) LA CONSTITUCIN POLITICA DEL ESTADO (declara derechos,
principios y garantas, constituye al Estado).
b) LAS LEYES (reciben su validez y creacin de la Constitucin)
c) LOS DECRETOS- LEYES (emanan del Legisiativo en casos de urgen
cia)
d) LOS DECRETOS SUPREMOS (emanan del Ejecutivo).
e) LOS REGLAMENTOS (son dictados por autoridades administrati
vas competentes).
0 LOS NEGOCIOS J URDICOS (contratos privados, testamentos,
etc.)
) SENTENCIAS (resoluciones finales dictadas por los jueces).
h) RESOLUCIONES (dictadas por autoridades polticas y administra
tivas). /
I) ORDENANZAS (que pueden ser municipales y universitarias).
136 INT RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
137
CAPITULO XVIII
LA LEGISLACION
I. LA LEGISLACION.
Puede definirsela como el conjunto de normas jurdicas de carcter
general que han sido creadas por el Estado mediante constituciones, Le
yes, Decretos y Resoluciones. "Como fuente formal del Derecho, pode
mos definirla, como el conjunto de procedimiento, formalidades escritas
y principios jerrquicos mediante las cuales se crean normas jurdicas
validas de carcter general, cuyo contenido es expresin de voluntad de
los poderes del Estado".
La legislacin adopta diversas formalidades y procedimientos, no to
dos los cuales tienen el mismo valor, los procedimientos legislativos pro
ducen normas de diverso rango, estando jerarquizados mediante un con
junto de principios, la constitucin prima sobre cualquier norma legisla
tiva. La ley prima sobre los Decretos y as sucesivamente.
II. LA CONSTITUCIN POLTICA D a ESTADO.
La primera norma positiva dentro de nuestro Sistema Legislativo es la
Constitucin Poltica del Estado. Debe entendersela como la norma ms
importante llamada tambin Ley de Leyes, su Importancia se la entiende
en tres sentidos:
a) El primero porque la Constitucin contiene normas que no pueden
138
ser contradichas por ninguna otra norma del sistema legislativo, ni por
ningn otro pronunciamiento jurdico dentro del Estado, esto tiene que
ver con el principio de Constitucionalidad del Orden Jurdico.
b) El segundo, porque dentro de sus normas la Constitucin establece
la norma como se organiza el Estado, cuales son sus rganos principales,
como estn conformados y cuales son sus funciones.
c) El tercero porque en el texto Constitucional estn contenidos el pro
cedimiento y las atribuciones generales que tienen los rganos del Esta
do para dictar las leyes y las otras normas del Sistema Legislativo.
El principio de subordinacin que emana de la Constitucin, es el prin
cipio de Constitucionalidad de todo el Sistema J urdico ya que la misma
tiene primada sobre cualquier norma del sistema. En caso de incompa
tibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juzga
dor proferir la primera sin invalidar o anular la segunda. A este conflic
to entre normas se llama la inconstitucionalidad de la ley, que general
mente se da a las disposiciones emanadas por el Poder Ejecutivo cuya ac
cin se la interpone por ante el Poder J udicial por infraccin a la Consti
tucin o a la Ley, contra los reglamentos, normas administrativas, resolu
ciones y decretos de carcter general, que expide el Poder Ejecutivo me
diante sus gobiernos departamentales, locales y dems personas de De
recho Pblico.
III. LA LEY- ETIMOLOGIA.
El segundo nivel jerrquico de nuestro Sistema Legislativo es la Ley
que en los pueblos primitivos como en las primeras pocas de Roma, la
costumbre era considerada como la nica fuente general del Derecho, la
cual era trasmitida de generacin en generacin por medio de la comuni
cacin oral de los ascendientes a sus descendientes. Posteriormente en
Roma, estas normas de las costumbres podan ser leidas por los ciudada
nos por eso se le dio el nombre de LEX, que esta a su vez viene a ser pa
labra latina LEGERE, que quiere decir LEER y que de este vocablo latino
se deriva la palabra en espaol LEY. Segn PLANIOL, LEX, es lo que se
LEE.
Tambin se cree que proviene de la voz latina LIGARE, que quiere de
cir vincular, atar o ligar, porque las leyes amarran a las personas bajo vn
culos que regulan las relaciones jurdico sociales.
139
DE LEGARE, que significa legar o dar, ya que la Ley da o confiere facul
tades, garantas, deberes y derechos.
DE ELIGERE, que quiere decir ELEGIR, porque supuestamente, el legis
lador elige o escoge entre varias conductas o modos posibles de normas
la conducta que mejor le parezca para imponer a los hombres que viven
en sociedad.
IV. CONCEPTO Y ATRIBUTOS.
La ley es la norma juridca obligatoria y est fundada en tres atributos
o caracteres principales:
A) ATRIBUTp GENERAL
Es una regla social reguladora en la conducta de tos Individuos tn ge
neral, no se dirige a una persona en particular ya que sus disposiciones
son para un nmero indeterminado de personas.
B) ATRIBUTO OBLIGATORIO.
Adems de ser heteronomo, bilateral y exterior, es coercible, porque
tiene un carcter obligatorio para toda la poblacin de un determinado
territorio.
Q ATRIBUTO IRRETROACTIVO
Porque la Ley solo se establece para lo venidero, para lo futuro, no se
dictan leyes para el pasado, por lo tanto tiene un carcter irretroactivo.
Segn nuestra Constitucin Poltica del Estado, la retroactividad de la
Ley es permitida en materia social cuando la anterior favorece al trabaja
dor y en materia penal cuando beneficia al condenado.
V. DEFINICIN.
El Tratadista francs MAURICE PLANIOL, define a la ley y dice: "la ley
es una regla social obligatoria, impuesta o establecida por autoridad p
blica competente, con carcter permanente y sancionada por la fuera".
De donde se desprenden sus cinco elementos esenciales.-
140
INTRODUCCION AL ESTUDIO DHL DERECHO
A) REGLA SOCIAL, porque se establece para regular las relaciones so
ciales de los hombres que viven en sociedad, por lo que en Derecho no
se concibe la sociedad sin la Ley.
B) OBLIGATORIEDAD, esta regla social tiene carcter obligatorio no
solo para los que acatan, sino tambin, para los que la dictan, es obliga
toria tanto para gobernantes como para los gobernados y por ser de ca
rcter pblico son Irrenunciables y obligatorias.
Q IMPUESTA POR AUTORIDAD PUBUCA COMPETENTE, esto signi
fica que no cualquier persona puede dictar una Ley, sino solo aquellas
que son investidas como Autoridades Pblicas competentes, para dicha
funcin, cuya caracterstica es la Idoneidad.
y
D) PERMANENTE, este carcter de la ley significa que debe regir para
todos los actos y en todo tiempo mientras duren su Imperio.
E) COERCITIVA, esto significa que es sancionada por la fuerza y cual
quier incumplimiento, desacato o infraccin de la misma, es sancionada
y penada.
VI. LA LEY EN SENTIDO AMPUO O UT O SENSU.
La ley es una norma jurdica general establecida concien temen te.
Es una norma social bilateral que regula la conducta de los hombres,
es predominantemente externa, es heteronoma y coercible, adems de
ser una creacin reflexiva y de alcance general.
La Ley es Teleolgica, porque persigue fines sociales, el legislador la
instaura recapacitando su utilidad y desde el momento de su creacin en
traa una deliberada representacin de sus alcances como factor de re
gulacin social.
Dentro de la generalidad y de la verificacin casuista, es concreta pa
ra quienes caen bajo sus disposiciones cuya obra es la jurisprudencia y
a la vez es perenne, porque su permanencia en el tiempo o su vigencia ha
de prolongarse en un tiempo indeterminado, o por un lapso mas o menos
amplio hasta que entre en desuso o exista otra disposicin emanada por
otra ley igual o superior para dejarla sin efecto.
141
El cuadro de las normas jurdicas que consignamos, muestra grfica
mente la ubicacin de la Ley en sentido amplio y las subformas que com
prende:
NORMA JURIDICA GENERAL
LEY EN SENTIDO AMPLIO: CONSTITUCIN, LEY, COSTUMBRE JURID1CALEY
LEY EN SENTIDO ESTRICTO: REGLAMENTOS, DECRETO-LEY
DECRETOS: Reglamentos supremos con cargo de aprobacin legislativa con
fuerza de Ley.
ORDENANZA:Municipales, Universitarias.
VIL LA LEY EN SENTIDO ESTRICTO O STRICTU SENSU
La Ley en sentido estricto es la norma jurdica general establecida por
el Poder Legislativo.
Esto significa que la Ley es la manifestacin de la voluntad soberana
de un estado, donde su fuente de validez es la Constitucin y ella es la ex
presin de la voluntad jurdica y poltica del pueblo.
4
VIH. PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO PARA LA ELABORACION DE
LA LEY.
La ley en Stricto Sensu como norma positiva sigue las siguientes eta
pas para su creacin.
A) INICIATIVA.
Es el acto de proponer un proyecto de Ley, es la capacidad o facultad
que tiene toda persona para presentar Proyecto de Ley ante el cuerpo le
gislativo mediante uno de sus representantes o cualquiera de las Cma
ras ya sea de Senadores o de Diputados, y esta cmara se llama: CMA
RA DE ORIGEN, presentacin que se la hace siempre por escrito a pro
porcin de uno o mas de sus miembros. La iniciativa puede tambin te
ner origen en el poder ejecutivo por intermedio de su representante que
es el Presidente de la Repblica quien podr proponer proyectos de ley,
142
ya sea sobre el presupuesto general de la Nacin, contratacin de em
prstitos, etc. Puede ser presentado por uno o ms de sus miembros o
Ministros de Estado o por todo el Gabinete Ministerial, que mediante el
presidente se enviara un mensaje escrito dirigido al Poder Legislativo, a
condicin de que el proyecto de ley sea sostenido, explicado y defendido
por el Ministro del Ramo.
Tambin puede ser propuesto por el Poder Judicial en lo que concier
ne a reformas de los Cdigos sea en materia Civil, Penal, Procesal, etc.,
tambin se lo presenta por medio de un mensaje escrito dirigido por el
Presidente de la Corte Suprema, al Poder Legislativo.
\
i
B) DISCUSION. I
Consiste en el examen, deliberacin y anlisis que se hace sobre la
conveniencia de aprobar el proyecto presentado. Una vez presentado y
ledo el Proyecto de ley en la Cmara de origen, pasa a la Comisin res
pectiva en razn de su materia, esta comisin evaca un informe escrito
y de inmediato se ingresa a considerar el proyecto en debates, los cuales
comprenden tres fases:
B.l Consideracin en grande, que es cuando se considera el proyec
to en sus lneas generales.
B.2 Consideracin en detalle, cuando se analiza y se desmenuza de
manera exhaustiva todas las implicaciones y consecuencias del
proyecto.
B.3 Consideracin en revisin, cuando se reconsideran los dos pasos
anteriores, para cerciorarse de la estructura definitiva de la futu
ra Ley.
El Proyecto de ley puede ser rechazado en cuyo caso no puede ser
presentado el mismo proyecto hasta la siguiente legislatura.
En caso de ser aprobado el Proyecto en sus tres fases anteriores, es
enviado a la otra Cmara en la cual se repiten todos los pasos de este tr
mite y se llama Cmara Revisora, en cuya discusin se revela el factor re
flexivo de la Ley, mediante la controversia que podra existir entre los
parlamentarios, una vez aprobado el Proyecto de Ley pasa a la siguiente
fase:
143
Q SANCIN
Es la aprobacin final que se da en las dos Cmaras al proyecto de ley
en cuestin, es un acto formal, en el cual los Presidentes de ambas Cma
ras, es decir, de origen y de revisin remiten a la Cmara Ejecutora el do
cumento para fines constitucionales, que tienen dos alternativas, la pro
mulgacin o el veto.
D) PROMULGACION.
Es el acto solemne dentro de las facultades que tiene el Presidente de
la Repblica, mediante el cual se testimonia la existencia de ia Ley y man
da a cumplirla revistindola de fuerza coercitiva, atestiguando anta al
cuerpo social.
Esta promulgacin se le hace usando la formula Sacramsntlli p v t t i
existencia y ejecucin de la Ley, de acuerdo a la constitucin: 11
HUGOBANZERSUAREZ
PRESIDENTE DE LA REPBLICA CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICA
POR CUANTO EL CONGRESO NACIONAL HA SANCIONADO
LA PRESENTE LEY:
(TEXTO DE LA LEY)
l l lina!, POR TANTO,LA PROMULGO PARA QUE SE TENGA Y SE
CUMPLA COMO LEY DE LA REPBLICA.
Esta ley dentro el proceso legislativo, es una fuente formal e imprime
un pensamiento normativo, al conferrsele el sello del derecho y al cons
tituirlo en verdadera norma jurdica.
E) PUBLICACION.
Es el medio que se vale el poder pblico, dentro de esta etapa ai final
para llevar en conocimiento del pueblo y para dar comienzo a la obliga
toriedad de la Ley, salvo disposicin contraria de la misma, que expresa
mente puede diferir su vigencia con fecha posterior. La publicacin es
una condicin esencial para exigir el cumplimiento y la obligatoriedad de
la Ley para todos los habitantes del Estado.
144
VARIANTES - EL VETO, que significa oponerse o me opongo, es la fa
cultad que tiene el Presidente de la Repblica, para observar el Proyecto
de Ley sancionado por el Poder Legislativo en el trmino de diez das des
de su recepcin.
E) Proyecto de Ley Vetado es devuelto a la Cmara de Origen con los
reparos pertinentes. Posteriormente se renen las dos Cmaras y secio-
nan conjuntamente a lo que se llama reunin de Congreso, si hallan fun
dadas las observaciones hechas por el Presidente, devolvern al mismo
para su promulgacin, pero si hallan sin fundamento por dos tercios de
votos asistentes, devolvern nuevamente al Presidente para su promul
gacin en el trmino de diez dias. Transcurridos los mismos y no promul
gados la Ley, esta vuelve al Congreso para que e| presidente del mismo la
promulgue de la misma manera que lo hara el Presidente de la Repbli
ca.
IX. DECRETOS.
El poder Ejecutivo por intermedio del presidente de la Repblica asis
tido por uno o ms Ministros inclusive por todo el gabinete ministerial,
segn la materia tiene la facultad de dictar ciertas disposiciones o regla
mentos que tiene el carcter de Ley sin serlas y reciben el nombre de 'DEr
CRETOS'.
Estas disposiciones se limitan a reglamentar normas sealadas para
ejecutar y hacer cumplir las leyes sin definir privativamente derechos, al
terar ni contrariar los definidos por Ley, guardando las restricciones con
signados en la Constitucin.
Estos decretos suelen presentarse bajo las siguientes modalidades:
1. DECRETOS REGLAMENTARIOS.
Son disposiciones que explican y aclaran los pormenores contenidos
en una ley para promover y facilitar su aplicacin.
2. DECRETOS SUPREMOS.
El poder ejecutivo a travs del presidente de la Repblica ejerce la ac
cin de gobierno en los distintos campos de la vida social siendo eficaz
de pronta elaboracin y ejecucin sobre todo en situaciones de grave
dad, peligro o urgencia. Estas normas de carcter general reciben el nom-
145
bre de Decretos Supremos, que en estas circunstancias suplen a la ley y
que en doctrina se las conoce con el nombre de Reglamentos de Necesi
dad, derechos que solo consagran en la Constitucin salvaguardando de
esta manera a los particulares de posibles excesos de los que se encuen
tran en funciones ejecutivas que por pasiones sectario partidistas po
dran propasar las garantas que establece la Constitucin, estableciendo
privilegios en favor de unos y en detrimento de otros.
El distinguido catedrtico y doctrinario nacional CIRO FEUX TRIGO,
reconoce la validez de estos decretos supremos y dice que: "el rgano
ejecutivo impulsado por necesidades notorias establece reglas por De
cretos que tienen fuerza de ley y cumplen as sea transitoriamente las
funciones de tal, llenando manifiestos vacfos en nuestra legislacin".
3. DECRETOS RESERVADOS.
Estas Resoluciones Supremas mal llamadas LEYES SECRETAS, IC dic
tan por preceptos con carcter individual y no general para que cumplan
determinadas funciones pblicas, cuando existe emergencia nacional
que afecte a la seguridad externa o interna del pas.
4. DECRETOS CON CARGO DE APROBACION LEGISLATIVA.
El otra facultad del poder ejecutivo que en ciertas circunstancias es
paciales se ve en la urgencia de dictar normas de carcter general que
tingan gran trascendencia para la colectividad en materia no reglamen-
t l d l i por ley, pero con el cargo de que en un futuro inmediato sean apro-
badoi por el Poder Legislativo.
Sin embargo, de esta facultad con la excusa de urgentes necesidades
pblicas el Ejecutivo abusa de la misma para abogar o derogar leyes vi
gentes en flagrante violacin a las atribuciones que la constitucin con
fiere al legislativo.
5. DECRETOS CON FUERZA DE LEY.
Excepcionalmente y en casos de emergencia nacional como una gue
rra y aun sin que existan estas situaciones, metafricamente diramos
que el Poder Legislativo otorga una ley en blanco para ser llenada por el
Poder Ejecutivo mediante un Decreto que tenga la Fuerza de Ley.
La doctrina sostiene en principio de que la potestad delegada es Inde
146
legable, tal como prescribe la Constitucin al sealar que en ningn caso
podr el Congreso delegar a uno o a varios de sus Miembros, ni a otro po
der las atribuciones que le otorga la Constitucin, por lo tanto concluira
mos que los Decretos con Fuerza de Ley son inconstitucionales.
6. DECRETOS LEYES.
Sabemos que los Decretos son dictados por el Ejecutivo y las leyes
por el Legislativo, sin embargo, existen situaciones que de manera Ilegal,
el Ejecutivo, especialmente en Gobiernos de Facto, cometen atropellos,
abusos y violaciones a la Constitucin cuando se dictan los mal llamados
DECRETOS LEYES, clausurando en primera instancia el funcionamiento
del Poder Legislativo.
7. TEORIAS DE LA VALIDEZ SOBRE NORMAS JURIDICAS CON
RANGO DE LEY DICTADAS EN GOBIERNOS DE FAClty
En este sentido la Doctrina, ha desarrollado tres teoras sobre la val*
dez de las normas jurdicas con rango de ley que los gobiernos de actO
dictan para permanecer en el ejercicio del Poder, estas teoras son:
a) La caducidad, segn la cual una vez restaurado el orden constitu
cional las normas dictadas por los Gobiernos de Facto cesan de tener va
lidez.
b) La revisin, segn la cual, estas normas deben ser revisadas por el
Congreso dentro un plazo prudencial para declarar cuales reciben conva
lidacin y cuales cesan de tener validez.
c) La continuidad, segn la cual estas normas continan teniendo v-
lidez con la restauracin de un gobierno de Derecho y que pueden ser
modificadas o derogadas por el procedimiento legislativo constitucional
manteniendo la continuidad de su validez.
8. TEORA JURIDICA DE LA LEGITIMIDAD POR LA NECESIDAD
POLTICA.
Esta teora justifica que el Poder Ejecutivo, especialmente en Gobier
nos de Facto tiene toda la facultad de dictar este tipo de normas, con to
do el poder que el mismo se enviste en razn de que si bien se ha roto ia
WAIT ER APARICIO ANTEZANA
147
vida institucional del Estado, este no puede dejar de seguir marchando y
que la aceptacin de toda la poblacin se manifiesta tcitamente.
9. REGLAMENTOS D a PODER LEGISLATIVO.
Las cmaras legislativas aisladas o en su conjunto dictan reglamentos
para regular sus actividades especificas.
Los Reglamentos de Debates de ambas cmaras en el fondo son nor
mas que desenvuelven los principios constitucionales referentes a sus
atribuciones y de manera especial, los que ataen a la formacin de la ley
strictu sensu.
10. ORDENANZAS.
Son normas jurdicas de menor jerarqua dictadas por Institucin!
Municipales y Universitarias, las cuales tienen un carcter autnomo y
dictadas segn la materia que les son propias, tales como los servidos
pblicos, referentes al aseo, ornato, etc, o fines especficos como en el ca
so de la educacin superior. Sin embargo, de su autonoma, estas Institu
ciones como todas las dems en el pas estn subordinadas a la Constitu
cin Poltica del Estado.
Para el cumplimiento de estos fines cuentan con un fondo econmico
proveniente ae impuestos o porcentajes de impuestos, que son cedidos
por la hacienda pblica adems de fondos provenientes del presupuesto
que eroga el Tesoro General de la Nacin y tienen la autarqua para la li
bre administracin de estos recursos.
Estas normas cuando son dictadas por los consejos municipales se lla
man Ordenanzas Municipales, que tienen alcance general en todo el ra
dio de su jurisdiccin, y a las normas generales dictadas por los Conse
jos Universitarios se llaman Ordenanzas Universitarias y a toda la norma
fundamental que organiza ta estructura Universitaria se llama Estatuto
Universitario.
X. CESASION DE LAS NORMAS JURDICAS.
Las Normas Jurdicas tienden siempre a ser permanentes, pero no son
eternas, aspiran a tener cierta estabilidad mientras estn en vigencia, sin
embargo, la evolucin social impone a veces la caducidad o cesacin de
las normas jurdicas.
148
A) LA ABROGACION.
Viene del latn "ABROGARE" que quiere decir ANULAR, el jurisconsul
to romano MODESTINO, expres: "abrgase cuando las leyes pierden su
vigor o se borran totalmente". Es el acto por el cual se deja sin efecto en
su totalidad una norma jurdica vigente por otra del mismo rango o supe-
rior y esta facultad se la atribuye al mismo rgano que la instituyo o a
otro superior. La Abrogacin puede ser expresa o tcita cuando la nueva
ley anula la antigua y contiene textualmente la frase que dice "queda
abrogada la anterior ley"; y es tcita, cuando la nueva ley es opuesta o in
compatible a la anterior, sin que conste expresamente la cesanta de la
primera.
B) LA DEROGACION.
Viene del latn Derogare que significa la abolicin de una norma jurdi
ca establecida por la costumbre o la ley solo parcialmente por una pos
terior, tambin la derogacin puede ser expresa o tcita.
Q LA ENERVACION.
Viene del latn Enervare que significa sin nervio, desvitalizado, es
cuando una norma jurdica sin necesidad de ser abrogada y derogada en
tra en DESUSO por el transcurso del tiempo, llega a perder valor social,
le deja de hacer uso de ella por los organismos jurisdiccionales que se
encargan de hacer cumplir y administrar las normas jurdicos.
WALTER APARICIO ANTF2ANA
149
CAPITULO XIX
IA COSTUMBRE
I. INTRODUCCION.
La palabra costumbre viene del latn Consuetudo o Consuetudine,
que quiere decir uso, habito, costumbre. Cuando los seres humanos en
su mayora no saban aun leer ni escribir, las costumbres sirvieron para
regular la conducta de las personas, pero para que esa costumbre sea ju
rdica, era necesario que llegara a tener carcter coercitivo u obligato
rio.
La Costumbre J urdica es el conjunto de normas jurdicas no escritas
que son impuestas por el uso, la repeticin, la tradicin de ciertos actos
de manera expontea y natural, que llegan a tener por la prctica cons
tante fuerza de ley.
El tratadista francs Du Pasquier, dice que "la costumbre es un uso
implantado en una colectividad y considerada por esta como jurdica
mente obligatoria, es el derecho nacido consuetudinariamente, es el J us
Moribus Constitutum".
Francisco Geny, define como "un uso existente en un grupo social,
que expresa el sentimiento jurdico de los Individuos que componen di
cho grupo".
Las definiciones precedentes revelan que el Derecho Consuetudina
rio posee dos caractersticas:
150
1. Est integrado por un grupo de reglas sociales derivadas de un uso
mas o menos largo.
2. Tales reglas se transforman en Derecho Positivo cuando los indivi
duos que la practican les reconocen su obligatoriedad, cual si se
tratase de una ley.
De acuerdo con la llamada teorfa: Romano Cannica, la costumbre
tiene dos elementos; uno subjetivo, que consiste en la Idea de que el uso
en cuestin es Jurdicamente obligatorio y por tanto debe aplicarse; y el
otro objetivo, que consiste en la prctica suficientemente prolongada de
un determinado proceder.
La costumbre es una manera de comportarse de relativa antigedad,
aprendida a travs de la vida cotidiana y de la enseanza de las normas
que nos relacionan unos con otros. En sentido general y social, la cos
tumbre se convierte en reglas del trato social, que son maneras de com
portamiento de aceptacin general.
El problema de la costumbre como fuente del Derecho, toma presta
do este concepto general, la enriquece y la particulariza convirtindola
en Costumbre J urdica, esto quiere decir que le aade requisitos ms es
trictos, que produzcan normas jurdicos cuyo cumplimiento debe estar
respaldado por la fuerza del Estado.
II. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA.
La teora del Derecho ha desarrollado progresivamente y en conse
cuencia acumulado un conjunto de requisitos que deben ser cumplidos
por una costumbre determinada para que sea considerada jurdica; ana
lizaremos tres requisitos esenciales que son:
a) Uso generalizado, la costumbre solo puede ser jurdica, si la gene
ralidad de los sujetos de que se trata lo ejercen en su vida real; partien
do de esa premisa dividimos en dos grupos: el primero en virtud de su
alcance territorial y pueden ser costumbres jurdicas, generales o loca
les y el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres
jurdicas comunes o especiales.
151
a.l Costumbre jurdica general, es aquella cuyo uso es generalizado
en todo el mbito territorial de un Estado y por tanto, puede tomarse co
mo una costumbre nacional, tal el caso de las formalidades de algunos
Decretos Supremos que a pesar de haber sido desarrollados consuetudi
nariamente tienen implicacin en todo el territorio del pas con fuerza
obligatoria.
a.2 Costumbre J urdica local, es aquella cuyo mbito de vigencia se
restringe a una parte del territorio del Estado, no siendo practicada en
otros lugares. En el caso del servinakuy o matrimonio de prueba que ri
ge la conformacin de la familia en mbitos tradicionales como el altipla
no, y parte de los valles, pero no tiene vigencia en otras zonas del terri
torio nacional.
a.3 Costumbre J uridica comn, es aquella que es practicada por
todos los sujetos que son miembros de una comunidad social, sin tomar
en cuenta otras consideraciones particulares como su funcin social, su
educacin, su profesin, etc.
a.4 Costumbre Jurdica especial, es aquella que rige en grupos hu
manos que se particularizan por determinadas situaciones o caracters
ticas que los Individuos en relacin a los otros sujetos que conviven en
la sociedad.
b) CONCIENCIA DE OBLIGATORIEDAD.
Este requisito, a menudo conocido como OP1NIO IURIS u OPINIO IU-
RIS NECESSITATIS, equivale a establecer que los sujetos que la practi
can, tienen que tener conciencia como elemento subjetivo para el cum
plimiento con la conducta prescrita por la costumbre, que es una nece
sidad jurdica obligatoria dentro de la sociedad en que la habitan.
c) ANTIGEDAD.
El tercer requisito de la costumbre, consiste en que su prctica tenga
una restauracin externa a lo largo del tiempo, es un requisito objetivo,
152
hay muchas de ellas que aparecen obligatorias por antiguas, pero tam
bin hay muchas otras que pierden la OPINIO IURIS NECESSITATIS por
que de tan antiguas pasan a ser consideradas obsoletas.
III. EL RESPALDO DE LA FUERZA DEL ESTADO.
El respaldo de la fuerza del Estado para el cumplimiento de la costum
bre jurdica, es una consecuencia de los tres requisitos anteriormente
mencionados.
La costumbre jurdica considerada como una de las fuentes formales
del Derecho, se hace obligatoria en su cumplimiento porque cuando una
norma proviene de la costumbre como fuente a travs de su uso genera
lizado, su conciencia de obligatoriedad y su antigedad tiene un conte
nido normativo que se impone jurdicamente y en virtud de ello, las di
versas instancias e instituciones del Estado le reconoce su fuerza legal y
el respaldo Estatal refuerza su uso generalizando.
IV. LA COSTUMBRE COMO FUENTE Y COMO NORMA.
La costumbre como fuente del Derecho, es un procedimiento de crea
cin de normas jurdicas, que se caracteriza por venir de la reiteracin
de conductas por el pueblo mismo o por un parte de el.
La costumbre como Norma J urdica o Derecho Consuetudinario, es el
contenido normativo que emerge a partir del procedimiento de creacin
de la norma, que es la significacin misma respecto a la ley dentro de cu
yos artculos se halla consagrada.
Conceptualmente la diferencia entre costumbre fuente, y costumbre
norma, fue adecuadamente expresada por Savigni y desarrollada la idea
de que existan dos derechos en una sociedad. El Derecho Vulgar, que el
pueblo crea mediante sus costumbres (fuente) y el Derecho Culto, que
es la formalizacin de dichas costumbres a cargo de los juristas (nor
ma).
153
V, CARACTERES DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL
DERECHO.
/
a) PARTICULARISTA.
Porque ese carcter particular se halla limitado a un mbito geogrfi
co y a un grupo social determinado, que puede ser una comarca, una lo
calidad, o un pas, puede practicarse tan solo por quienes desenvuelven
una determinada actividad sea de comercio, industria, educacin, etc.,
por lo tanto la dimensin material de la costumbre, demuestra que se
trata de un comportamiento enraizado en la sociedad, lo cual debe ser
evaluado y calificado por los rganos del Estado encargados de aplicar
las normas jurdicas.
b) IMPRECISA
Existen rasgos que tributan hacia el hecho de que lea difcil pitCMf
si una prctica reiterada es costumbre jurdica y determinar con txacti"
tud cual es el contenido normativo exacto del Derecho Consuetudinario.
Es difcil probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una
consecuencia dada ante la verificacin de un supuesto determinado, que
arroja una connotacin eminentemente subjetiva sobre el mtodo de la
existencia de la costumbre juridica y redunda an ms en su carcter de
aplicacin restrictiva.
c) DE FORMACION LENTA.
La costumbre no se estatuye en un momento nico y precisable en
una induccin normativa a partir de la evaluacin de conductas ejercita
das a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos. La Norma Con
suetudinaria, se va perfilando por actos repetitivos que tiende a ser uti
lizada restrictivamente.
dt) DE CARCTER ANONIMO.
No existe persona a quien atribuir su creacin, es el grupo social de
que se trata en su conjunto, el que la convierte en Derecho Consuetudi
nario, de ah que no puede invocarse opiniones autorizadas sobre su ra
zn de ser, ni sobre sus adjetivos o caracteres particulares.
154
ESPONTNEA
Nace de la repeticin de conductas elegidas al azar por los sujetos sin
mas planificacin y discriminacin que la aceptacin paulatina de Su
manera de comportarse y su posterior transmisin. SAVIGNY la identifi
co con el espritu del pueblo, porque es una adecuacin natural de su
conducta a la norma, y en la medida que nos es impuesta.
VL LA COSTUMBRE V SU RELACIN CON LA LEV.
Hay tres patrones de relacin entre la costumbre y la Ley; cada uno
de ellos tiene particularidades diferenciadas y son:
a) COSTUMBRE PRAETER LEGEM (fuera de ley)
Es un primer tipo que llena un vaco y se aplica a falta de una ley pa
ra regular una determinada relacin social. A falta de una disposicin le
gal, el Juez resuelve de acuerdo al Derecho Consuetudinario, sin embar
go, en nuestra legislacin no hay un precepto anlogo que regule estas
situaciones.
b) COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM (segn la ley).
Que secunda lo mandado u ordenado por la Ley, especificndolo y
concretizandolo en una norma operativa. Son las que sirven para com
pletar la ley por disposicin expresa de esta.
c) COSTUMBRE CONTRA LEGEM (contra ley).
Algunas leyes son dictadas con imperfecta apreciacin de la idiosin
crasia del pueblo y an contra su tradicin cultural; es aquella en la que
la norma consuetudinaria va contra el texto expreso de una disposicin
legislativa y as opera en la realidad.
155
La ley, la costumbre jurdica son normas generales, sus preceptos
comprenden a un nmero determinado de personas, precisamente a to
das los que estn dentro de sus preceptos. Entre la ley y la costumbre ju
rdica se resaltan las siguientes diferencias:
a) LA LEY se establece de manera reflexiva, el legislativo a nombre
del pueblo la dicta persiguiendo objetivos determinados, en cambio ia
costumbre es constituida por el pueblo en forma annima con una adap
tacin instintiva a las circunstancias y necesidades de la vida de rea*
cin.
VII. LA LEY Y SU DIFERENCIA CON LA COSTUMBRE JURIDICA.
b) EL PROCESO LEGISLATIVO que da por resultado la Ley, 61 rpida,
en breve lapso se cumplen todas sus etapas y su vigencia 61 Inmediata
desde su publicacin, en cambio el proceso consuetudinario > lento
los actos en que se manifiesta son cumplidos por la comunidad en el cur-
so quizs de decenas de aos.
c) LA LEY SE EXPRESA en textos autnticos cuidadosamente elabo
rados para que sean precisos, claros y concretos, facilitando de esa ma
nera su conocimiento y aplicacin; por su parte la costumbre, es difusa,
vaga e Imprecisa, suele presentarse en versiones independientes y has
ta inciertas.
d) LA LEY no necesita aprobarse ante los Organos del Estado a los
cuales se solicita su aplicacin, en el caso de la costumbre, si ha de pro
barse mediante sentencias, opiniones de tratadistas, testimonios, etc,
En definitiva concluimos diciendo, que la costumbre si es una fuente
del Derecho aunque sometida a la ley de la jurisprudencia, con prece
dente vinculatorio donde existe. Si bien hay que utilizarla con pruden
cia y criterio restrictivo por sus requisitos y caractersticas, es deseable
y til para que el sistema jurdico regule adecuadamente las conductas
sociales y para que sea aplicado con mayor beneficio para los sujetos de
Derecho en General.
157
CAPITULO XX
LA J URISPRUDENCIA
I. SENTIDO Y SIGNIFICADOS DE LA JURISPRUDENCIA.
La jurisprudencia en sentido iato tiene tres acepciones distintas:
a) Es el conjunto de fallos o resoluciones, que los magistrados sean
Jueces o tribunales judiciales emiten en el ejercicio de sus atribuciones
jurisdiccionales, para solucionar ios conflictos a ellos sometidos.
b) Se restringe su uso para designar las decisiones dictadas por los
Tribunales Superiores. En el lenguaje jurdico puede hablarse de una ju
risprudencia, como resolucin de estos tribunales sobre un caso deter
minado o del conjunto de resoluciones de los tribunales.
c) Limitando an ms el alcance de la jurisprudencia, se designa a es
ta, los fallos pronunciados por el ms alto tribunal de un Estado. En Bo*
livla por la Corte Suprema de J usticia sobre casos idnticos, es decir, en
la misma materia y en sentido uniforme.
En las tres formas precedentes se distingue entre jurisprudencia uni
forme y contradictoria.
La jurisprudencia es uniforme, cuando las decisiones sobre un mis
mo punto, tiene la misma orientacin, son manifestaciones de una mis
ma manera de tomar y aplicar el sentido de la Ley; la J urisprudencia, es
contradictoria cuando presenta fallos dismilis y an opuestos en causas
anlogas.
158
En Roma, de acuerdo a su etimologa que proviene del latn IUS que
quiere decir DERECHO; y PRUDENT1A que quiere decir LA VIRTUD D a
SABIO; era el conocimiento del Derecho encaminado a su correcta apli
cacin. En este sentido, ULPIANO, deca que la jurisprudencia era la
ciencia de lo justo y lo injusto. J urisprudentes eran los hombres probos,
versados en el Derecho, que acostumbraban llamar a la jurisprudencia
la ciencia del Derecho, La J urisprudencia en sentido estricto, se refiere
mas propiamente a las resoluciones que emite el mximo tribunal del Es
tado, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a
el.
La J urisprudencia de la Corte Suprema, es muy importante, no exclu
sivamente por su rango, sino tambin y en gran medida porque juristas
experimentados con honesta carrera y un dominio del Derecho Nacional
son designados para integrar ese alto tribuna) en virtud al principio
constitucional que dice: "Los jueces son independientes y no estn so
metidos sino a la ley".
II. POTESTAD JURISDICCIONAL.
La administracin de justicia o potestad jurisdiccional, es una de las
tres clsicas potestades o poderes del Estado. Desde el siglo XVIII, el Es
tado Contemporneo se ha organizado de tal manera que los tres Orga
nos compartieran estas potestades a fin de que ninguno pudiese hege-
monizar el Poder y asumir rasgos tirnicos.
La Potestad J urisdiccional, puede ser definido como "aquella atribu
cin del poder del Estado que le permita resolver valida y definitoria
mente los conflictos que se presentan en la Sociedad".
La Potestad J urisdiccional, se ejerce por los juzgados y tribunales J e
rrquicamente integrados en un cuerpo unitario, cuyos rganos de fun
cin jurisdiccional son:
a) La Corte Suprema de J usticia, con sede en la capital de la Rep
blica, su jurisdiccin se extiende a todo el territorio nacional.
b) Las Cortes Superiores, con sede en las Capitales de Departamen
to del Distrito J udicial que seala la ley.
159
c) Los Juzgados Civiles, Penales, de Sustancias Controladas y Espe
ciales, subordinados a los anteriores y a los lugares que determine la
Ley. Cada uno de los rganos o poderes es autnomo en el ejercicio de
sus funciones.
La estructura del Poder J udicial es como una Pirmide Jurdica, en
cuya cspide se halla la Corte Suprema de Justicia, la cual se compone
por dos Salas Civiles, una Penal y una Administrativa, Social y Minera,
compuesta por 12 Ministros.
Posteriormente, se hallan las Cortes Superiores de Distrito, someti
das a la Corte Suprema. Estas Cortes se dividen a su vez en Salas Civi
les, Penales y de Sustancias Controladas, sometidas a las Cortes Superio
res, compuestas por Jueces de Instruccin y de Partido, que siendo del
mismo rango se los distingue por numeracin correlativa, en base a la
antigedad.
III. JURISDICCION Y COMPETENCIA.
1. LA JURISDICCION.
"Es la atribucin que tienen todos los Magistrados del Poder J udicial
que han sido legalmente nombrados para sus cargos, de administrar la
Justicia en nombre del Estado. Es pues J a funcin pblica de adminis
trar Justicia; es la caracterstica distintiva del Magistrado Judicial, la tie
ne cada uno de ellos y no la tiene ningn otro funcionario.
2. LA COMPETENCIA.
Es la aptitud que confiere el Derecho a un J uez o Tribunal para ejer
cer su J urisdiccin en determinados casos. Es por eso que la Competen
cia es la medida de la J urisdiccin; la Competencia se fija de diversos
modos;
a) COMPETENCIA EN RAZN DEL TERRITORIO.
Demarca la circunscripcin geogrfica en que un J uez o una Corte tle*
ne atribuciones legales para ejercer su Potestad J urisdiccional. El terri
torio nacional est dividido en 9 Distritos judiciales que corresponden a
los nueve Departamentos.
160
b) COMPETENCIA EN RAZN DE LA MATERIA.
Por la ndole de los procesos que conocen los jueces y tribunales, se
dividen en civiles, penales, del trabajo, agrarios, militares, de narcotrfi
co, etc.
c) COMPETENCIA EN RAZN DE LA INSTANCIA.
Loi procesos no se definen totalmente ante un Juez, existen diferen
tes instancias durante un proceso, por ejemplo, despus de la sentencia
dictada por e! Juez o tribunal de primera instancia, se recurre a la segun
da Instancia o recurso ordinario de apelacin o alzada y finalmente a la
ltima instancia o recurso extraordinario de nulidad o casacin.
d) COMPETENCIA EN RAZN DE LA CUANTIA.
Es competencia de los jueces conocer asuntos de acuerdo a la cuan
ta presentada, apreciables en montos de dinero, por ejemplo los Jueces
de Mnima Cuanta de Bs. 1.- a Bs.100.-, los Jueces de Instruccin cono
cen de Bs. 101.- a Bs. 10.000.-, los Jueces de Partido de Bs. 10.001.- ade
lante.
e) COMPETENCIA EN RAZN DE LAS PERSONAS.
En principio, todos los funcionarios pblicos, estn sujetos a los jue
ces ordinarios, pero algunos funcionarios por su jerarqua y magistra
dos, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, son juzgados
por tribunales especiales sealados por la ley, por gozar estos, del llama*
do "CASO DE CORTE", por ejemplo:
e.l) Juzgados por la Corte Suprema., los agentes diplomticos y
consulares, delegados nacionales, rectores de universidades, Vocales de
las Cortes Superiores, Fiscales de Distrito, Prefectos y Arzobispos y
Obispos.
e.2) Juzgados por las Cortes de Distrito, los alcaldes municipales,
los consjales, subprefectos, jueces de Partido, fiscales de Partido.
e.3) Juzgados por Jueces de Partido, los jueces instructores, fisca
les de instruccin, alcaldes provinciales, corregidores e intendentes de
polica.
161
Cuando estos funcionarios, delinquen fuera del ejercicio de sus fun
ciones pblicas, son juzgados como reos comunes en procesos ordina
rios.
IV. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.
La jurisprudencia en sentido genrico es el conjunto de normas jur
dicas obligatorias para las partes sometidas a la jurisdiccin del poder
judicial, de tal manera, podemos decir que la jurisprudencia es siempre
fuente importante del Derecho y que lo resuelto es de cumplimiento obli
gatorio para ellas.
En la familia romana germano del Derecho, se consideraba que la uti
lizacin de la jurisprudencia como precedente vinf ulatorlo era recomen*
dable, en virtud de que permite aplicar el principio de equidad que Mt*>
blece similitud de consecuencias para casos de caracterstica! almila*
res. En este sentido, el precedente jurisprudencial vinculatorio I I eOft*
vierte en una forma operativa de lograr una mejor aplicacin de la justi
cia.
La jurisprudencia tiene mayor importancia en pases de rgimen jur
dico anglosajn o lo que se llama el COMMON LAW.
Se ha planteado el problema de determinar si la actividad judicial es
creadora del Derecho o simplemente Declarativa, para explicar este pro
blema, el tratadista ABELARDO TORRE, nos explica tre tendencias:
a) La J urisprudencia es "creadora" del Derecho.

En el Derecho Anglo- americano, se ha sostenido que toda sentencia
Judicial crea Derecho, cosa que ocurre en dos sentidos: 1) En cuanto al
caso particular fallado, cuyo sentido jurdico queda as especficamente
establecido; 2) En cuanto dicho fallo o decisin de acuerdo con el prin
cipio bsico de acatar las decisiones, se incorpora al cuerpo general del
COMMON LAW, convirtirndose en un precedente obligatorio, para cuan
do se tenga que resolver casos iguales o anlogos.
b) La jurisprudencia es "declarativa" del Derecho.-
Esta opinin sostiene que el Juez no crea, sino que declara el Derecho
que se encuentra contenido en el texto de la ley.
162
c) La J urisprudencia es "integradora" del Derecho.-
Cuando llena una laguna de la ley. Esto frente a un vaco legal, el juez
llena dicho vaco mediante procedimientos de integracin creando una
verdadera norma.
V. COMMON LAW.
Literalmente la expresin significa DERECHO COMUN, pero en el De
recho anglosajn y estadounidence, el common law, se explica en cua
tro icntldoi:
a) Es el Derecho anglo- americano en su totalidad, distinto al sistema
romanista.
b) La jurisprudencia de estos tribunales a diferencia de) Derecho le*
gislado, en sentido amplio se llama STATUTE LAW.
c) Es una rama de la jurisprudencia angloamericana, pero dentro el
Derecho anglosajn, posee un sistema dualista; clasicamente emana de
los tribunales ingleses llamados COMMON LAW COURTS, en oposicin a
otra rama llamada EQU1TY, que son los tribunales de equidad.
d) Es el antiguo Derecho de Inglaterra y Estados Unidos a diferencia
de ios preceptos introducidos en pocas recientes por la legislacin y la
jurisprudencia.
DEFINICION D a COMMON LAW.
"El Common Law, es el sistema jurdico elaborado sobre la base de las
costumbres y las decisiones de los jueces ingleses y norteamericanos,
que al resolver los casos sometidos a su jurisdiccin, van sentando pre
cedentes judiciales para el futuro, con carcter obligatorio".
BLACKSTONE, clebre jurista ingls del siglo XVIII, deriva el funda
mento de la obligatoriedad del precedente.
163
CAPITULO XXI
LA DOCT RINA
L INTRODUCCION.
La palabra DOCTRINA viene del latn DOCERE que quiere decir ENSE
AR.
Para el tratadista ABELARDO TORRE, "la Doctrina es el conjunto de
teoras y estudios cientficos referentes a la interpretacin del Derecho
Positivo para su justa aplicacin. .
Para GARCA MAYNEZ se da el nombre de doctrina a los estudios de
carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea
con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus precep
tos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de
su aplicacin".
Para MARCIAL RUBIO CORREA, "la Doctrina es el conjunto de escri
tos aportados al Derecho a lo largo de toda su historia por autores dedi
cados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones
dentro del mundo jurdico".
II. CONCEPTO.
La Doctrina representa al resultado de una actividad especulativa de
los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por
grande que sea el prestigio de aquellos, o profunda la influencia que sus
164
ideas ejerzan sobre el autor de la Ley o las autoridades encargadas de
aplicarlos.
La Doctrina de los tratadistas constituyen otro modo de producir nor
mas jurdicas, gravitando decisivamente sobre la Legislacin y la Juris
prudencia.
SI tomarnos como punto de partida al Derecho Romano, que no es lo
primero pero si el ms importante de la antigedad, podemos apreciar
la trascendencia que para l tuvo la Doctrina: La codificacin del Empe
rador J ustiniano en el Siglo VI, tiene como pilar fundamental el DIGESTO
O PANDECTAS, obra monumental para el derecho hasta la actualidad y
que esta constituida por una recopilacin y ordenamiento de textos de
los grandes juristas romanos. Mucho de lo que es el Derecho Romano,
fue producido mediante escritos doctrinales y opiniones de los autores
de entonces, en especial PAPINIANO, ULPIANO Y MODEST1NO.
En la alta Edad Media Europea fue un perodo de poca brillantez para
el Derecho, pero al empezar la constitucin de! Estado Moderno y la su
peracin del Feudalismo, el mundo jurdico recibi un nuevo impulso
creador. As encontramos en el siglo XII a BALDO DE UBALDI, en el siglo
XIV a BARTOLO DE SASSOFERRATO, cuyas obras trascendieron hasta el
siglo XVIII, tomados como libros fundamentales.
Los autores del Cdigo de Napoleon encontraron Fuente Poderosa de
inspiracin en POTHIER y la escuela alemana del siglo XIX, que aporto
escritos importantes para su codificacin en los nombres de SAVIGNl,
IHERING, PUCHTA, WINDSCHEID.
Cada uno de estos juristas a su turno imprimi sus opiniones y solu
ciones en el Derecho de su tiempo, esos escritos eran tomados como
guas incluso normativas, en la medida que la legislacin no se haba de
sarrollado.
III. LA DOCTRINA Y SU RELACION CON LA LEGISLACION.
Los Derechos Romanos- germanos, como el caso boliviano, estn fun
dados en la legislacin como fuente preponderante. Sin embargo, los
textos legislativos tienen la peculiaridad de ser formulas normativas ge
nerales y abstractas, que describen lo esencial de sus supuestos y con
secuencias y por lo tanto no involucran todos los posibles matices de la
verificacin de ellos en realidad.
165
Los textos legislativos no usan definir los trminos que utilizan, al
punto que muchas veces su lectura es inentendible para quienes no es
tudian el Derecho.
La Doctrina, suple todas estas limitaciones ya que cumple diversas
funciones que son:
a) Describir, es decir, mostrar ordenadamente lo que la legislacin
puede estar diseminada en leyes distintas y otras disposiciones de
diversas pocas.
b) Explicar, es decir, hacer comprensible lo que del texto legislativo
aparece en principio inentendible.
c) Sistematizar, es decir, organizar segn sus peculiaridad f Ctftfr
tersticas, el orden jurdico, de tal forma que cada norma t f f l f l M
lugar, su contexto y su interconexin con otras determinadla.
d) Criticar y aportar soluciones, es decir, mostrar las deficiencias, in
coherencias y eventuales contradicciones de las normas legislati
vas y brindar soluciones posibles a los impases que producen.
Esta breve descripcin de las funciones que asume la Doctrina en el
sistema jurdico romano- germano, es ilustrativo de la trascendencia que
tiene para la integracin y debida comprensin del Derecho en su con
junto.
IV. LA DOCTRINA Y SU RELACIN CON LA JURISPRUDENCIA.
Tambin en aquellos sistemas romano- germanos en los que la Juris
prudencia es precedente vinculatorio, asume con detalle la descripcin
de la RATIO DECIDENDI, la administracin de justicia donde se aplica
muchas veces parte de estas funciones doctrinales, debe asumir de tal
manera que pueda cumplir con las mismas funciones que con la legisla
cin, es decir de describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar solu
ciones al sistema jurdico, que si bien la J urisprudencia puede eventual
mente cumplir ese papel, nunca llega a sustituir la fuente doctrinal.
166
V. LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO.
Suele enumerarse a la doctrina entre las fuentes formales del Dere
cho, pero en realidad la doctrina rigurosamente hablando, es una Fuen
te de Conocimiento del Derecho.
La Doctrina sin embargo, puede transformarse en fuente formal del
Derecho, en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal ca-
ricter. Las opiniones de ciertos J urisconsultos ilustres de la Roma Im
perial, eran obligatorias para el Juez por disposicin expresa del Empe
rador.
Es pr&ctlca constante, desde el Emperador TIBERIO que los Juriscon
sultos ms eminentes reciban del Emperador el JUS RESPONDENDI, el
JUS PUBLJCE y el POPULO RESPONDENDI, es decir, el Derecho a emitir
dictmenes obligatorios para el JUDEX PR1VATUS, nombrado en el pro
ceso y para e! magistrado. Siempre que el RESPONSUM que exhiba a una
de las partes provenga de un J urista autorizado y que en el se guarden
las formas de rigor.
La influencia de la Doctrina como fuente del Derecho es importante,
no solo sobre la legislacin sino tambin sobre la Jurisprudencia, es Im
portante sobre los legisladores, porque ellos se inspiran en la obras de
los juristas para crear una ley o una norma juridica que rena la unifor
midad, la importancia, la generalidad y obligatoriedad de la misma; so
bre los jueces, porque cuando una determinada interpretacin aparece
sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de
ella.
VI. CONCLUSIONES.
En sntesis, la Doctrina es una fuente del Derecho, formada por los es
critos jurdicos hechos a lo largo de la historia, el estudioso del Derecho
debe adquirir la conviccin de que parte esencial de sus conocimientos
jurdicos van a provenir de la Doctrina fuente nica para conocer la pro*
fundidad y para aplicar correctamente toda la complejidad del sistema
jurdico con el que se trabaja cotidianamente.
167
CAPITULO XXII
CONFLICTO DE 1AS LEYES EN EL TIEMPO
I. INTRODUCCION.
El mandato de la norma jurdica es efectivo dentro de un espacio y de
un tiempo determinado; su imposicin se circunscribe a un territorio de*
terminado la cual tiene un comienzo y un fin.
Esta doble limitacin espacial y temporal hace que por la continuidad
te produzcan ciertos roces entre las normas.
Estas colisiones de las normas en el tiempo y en el espacio se cono
cen con el nombre de "Conflictos,,.
En principio las normas jurdicas rigen todos los hechos y actos que
durante el lapso de su vigencia ocurren en concordancia con sus supues
tos, si un supuesto se realiza mientras una ley esta en vigor, las conse
cuencias jurdicas de la disposicin sealada debe imputarse al hecho
condicionante; realizado este ipso- facto se actualiza sus consecuencias
normativas.
El tiempo es la duracin de las cosas sujetas a mutacin, la (y en re*
lacin al tiempo puede tener efecto irretroactivo y retroactivo; el princi
pio general que domina esta materia es el que la ley no debe aplicarse
retroactivamente en perjuicio de persona alguna, pero este principio no
es considerado como absoluto, sino que sufre excepciones.
168
II. LA SUCESION DE LAS LEYES EN EL TIEMPO.
La temporalidad de las normas jurdicas es su rasgo ms perceptible,
existe un incesante desplazamiento de normas jurdicas, unas reempla
zan a otras, existen cambios, innovaciones, descubrimientos y aconteci
mientos importantes que conetan la revisin de las normas jurdicas y
hasta promueven la formacin de una nueva rama jurdica.
III. EFECTO TEMPORAL DE LA LEY.
La accin temporal de la ley encaja en el siguiente esquema:
1. Epoca anterior a su entrada en vigor.
2. Lapso de vigencia, que abarca desde su publicacin hasta su cesa
cin.
3. Perodo posterior a su cesacin.
Tal como prescribe la constitucin, la ley es obligatoria desde el da
de su publicacin, rige para todos los hechos presentes y futuros. El
TRATADISTA MELCHOR TERRAZAS, menciona la fuerza derogatoria de la
ley y menciona que al iniciar esta su vigencia elimina indefectiblemente
al anterior que regia la misma materia; esta extinsin de los efectos de
una norma, al mismo instante que comienza el imperio de otra, se expli
ca el efecto temporal del anterior por la posterior acorde con la situa
cin social del presente.
EL TRATADISTA PAUL ROUBIER, funda este desplazamiento determi
nando la caducidad de la ley anterior y el pleno imperio de la nueva en
razn de que ambas no pueden simultneamente gobernar las mismas
relaciones sociales.
IV. PRINCIPIOS PARA LA SOLUCION DE LOS CONFLICTOS
TEMPORALES.
Dos son los principios bsicos en el planteamiento de estos conflic
tos.
169
1. LA RETROACTIVIDAD.
Segn este principio las leyes no solo se aplican a hechos presentes
y futuros, sino tambin, a los anteriores a su vigencia, llamndose a esta
situacin la ficcin de preexistencia de la ley.
2. LA IRRETROACTIVIDAD.
Este principio niega esa accin regresiva de la ley y postula su aplica
cin Unicamente al presente y a! futuro.
V. TEORA DE LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY.
Es el principio jurdico que admite que la ley tiene fuersa tobrt I pi
sado, consiste en traer en el tiempo hacia atrs loa efectos d una ly, ll<
terando derechos adquiridos y hechos ya consumado, SI futra pOlIMi
deslindar claramente el presente del pasado, los hecho* pretrito! pr-
longaran sus efectos en el futuro ya que los hechos te escurren *n t i
tiempo y no pueden ser fijados en un instante preciso.
VI. TEORA DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.
Es el principio jurdico que no admite el efecto retroactivo de una ley,
a no ler por declaracin expresa de la misma, en materia social cuando
favorece al trabajador, y en materia penal cuando beneficia al reo, de
acuerdo a lo prescrito en el artculo 33 de la Constitucin Poltica del Es
tado, que tambin menciona que la ley solo dispone para lo venidero y
no tiene efecto retroactivo excepto en materia social y penal.
Siguiendo el principio de la irretroactividad de la ley, los Jueces y los
Tribunales de J usticia no deberan aplicar la nueva ley a hechos ocurri
dos antes de la sancin, la promulgacin y la publicacin de la mencio
nada ley.
VII. TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.
Segn esta teora una ley es retroactiva cuando restringe un derecho
adquirido bajo el imperio de una ley anterior, no lo es en cambio cuan
do aniquila una simple espectativa.
170
Es derecho adquirido el que ha entrado en nuestro dominio o se ha
incorporado al patrimonio de una persona, en consecuencia forma par
te de el, y no puede ser arrebatado por terceros. Es simple expectativa
la mera esperanza de adquirir un derecho atendiendo a un hecho pasa
do o a un estado actual de cosas, de gozar de un derecho cuando este
nazca.
Una Ley es retroactiva, cuando afecta un Derecho Adquirido y no lo
es cuando se limita a desvanecer una simple expectativa. Algunas veces
la Ley no crea derechos en nuestro favor, sino que nos concede determi
nadas facultades legales, que solo se transforma en Derechos Adquiri
dos al ser ejercitados; con las facultades otorgadas por la Ley sucede lo
propio que con las concedidas por los individuos.
Segn nuestro Cdigo Civil Vigente, al fallecer una persona sin des
cendientes, lo heredan sus ascendientes, mientras esa persona viva, los
ltimos tienen una simple expectativa, a su muerte se abre la sucesin y
los padres llegan a ser titulares de un derecho adquirido; ahora bien, si
con posterioridad al deceso del hijo, una ley desconoce la sucesin de
los padres, a los bienes del de cujus, es retroactiva porque aniquila y
afecta un derecho adquirido, pero si una Ley de alcance general, se con
creta de privar a los padres el Derecho sucesorio respecto a sus hijos,
para el futuro, sin tocar para nada las herencias ya percibidas, no es re
troactiva, simplemente desvanece una simple expectativa de adquirir un
derecho.
VIH. TEORA DE BAUDRY LACANTINERIE Y HOUQUES- FOURCADE
SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS.
El punto de partida de estos doctrinarios franceses, es la distincin
entre la facultad legal y el ejercicio. La facultad legal no ejercitada es una
simple expectativa que solo se convierte en un derecho adquirido en vir
tud del ejercicio. El ejercicio de la facultad legal que en cierto modo se
ha materializado en el acto que la traduce es constitutivo del derecho
adquirido, y este Derecho que pertenece a la persona en lo sucesivo no
puede privrsele de el por una ley nueva sin que sea retroactiva.
Cuando la nueva Ley destruye o restringe una facultad no ejercida du
rante la vigencia del anterior, la aplicacin de aquella no puede ser vista
como retroactiva, porque en su concepto tal aplicacin a nadie perjudi
ca.
WALTER APARICIO ANTTEZANA
171
Para explicar su punto de vista, estos autores citan entre otros ejem
plos el derecho de propiedad; la persona que adquiere la propiedad de
una cosa se encuentra facultada de acuerdo con la ley para usar, disfru
tar y disponer de el, pero las facultades legales que como propietario tie
ne, no se convierten en verdaderos derechos adquiridos, sino cuando su
titular los ejercita, por lo cual, si una nueva ley la suprime o la restringe
no incurre en el vicio de la retroactividad.
Existe una critica a esta teora, que volviendo sobre el ejemplo de la
propiedad diremos que las facultades que la ley concede al dueo de
una cosa, sus derechos adquiridos por el desde el momento en que se
convierte en propietario, an cuando los ejercite posteriormente o nun
ca llegue a ejercitarlos.
K . TEORA DE PAUL ROUBIER.
La base de esta teora reside en la distincin entre el efecto irrttroiC*
tivo y el efecto retroactivo de la ley. Una ley tiene efecto retroactivo
cuando se aplica a situaciones jurdicos enteramente concluidas o a tu
consecuencias cumplidas con anterioridad a su entrada en vigor, vale
decir, retrotrae su alcance a un tiempo anterior a su advenimiento inva
diendo el mbito de la antigua norma.
El efecto inmediato de la ley consiste en su aplicacin en situaciones
jurdicos constituidas durante su vigencia y a las consecuencias pen
diente# todava no realizadas que provienen de situaciones jurdicos
pre- exlstentes.
las fases tpicas en que puede ser alcanzadas las situaciones jurdi
cos por la nueva ley son tres: Facta Praeterita, Facta Pendientia y Facta
Futura.
1. FACTA PRAETERITA
Se refiere a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior
con todas su consecuencias ya cumplidas de acuerdo a la ley anterior
que no puede ser afectada por la ley posterior, so pena de caer en la re-
troactividad.
Cuando el problema de la aplicacin de las leyes en el tiempo no l i
plantean en relacin con las consecuencias jurdicas de un hecho, lino
172
con las condiciones de constitucin o extinsion de una situacin jurdi
ca, la nueva ley no puede modificar sin ser retroactiva, tales condicio
nes, ya que estas quedan comprendidas por su misma ndole dentro del
concepto de hechos pasados.
2. FACA PENDIENT1A
Se refiere a situaciones jurdicas en curso, por lo que toca a los efec
tos realizados antes de la Iniciacin de la vigencia de la nueva ley, es de
cir que al comenzar a regir una ley, las consecuencias de una situacin
jurdica pueden estar en pleno curso proyectndose al futuro. Aqu ca
be distinguir dos casos:
a) Las consecuencias ya producidas con anterioridad a la vigencia de
una ley, quedan sin modificacin porque al hacerlo incurrira en
retroactividad.
b) Las consecuencias posteriores a ia vigencia de la nueva Ley obra
el efecto inmediato, permitindo se alteren en el futuro, sin ser por
eso retroactivo.
3. FACTA FUTURA
Es cuando la nueva ley se aplica a las consecuencias aun no realiza
das de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente que no tiene
efecto retroactivo, sino inmediato. En lo que respecto a los hechos futu
ros es evidente que la nueva ley nunca podr ser retroactiva, es decir,
que ios hechos y las situaciones jurdicas ulteriores a la promulgacin y
la publicacin de la ley, quedan en absoluto bajo sus prescripciones.
X TEORIA DE JUIEN BONNECASE.
La teora de Bonnecase se basa en la distincin entre situaciones ju
rdicas abstractas y concretas: una ley es retroactiva cuando modifica o
extingue una situacin jurdica concreta, no lo es en cambio cuando sim
plemente limita o extingue una situacin abstracta creado por la ley pre
cedente.
173
Por situacin jurdica se entiende la manera de ser de cada uno en re
lacin a una regla de Derecho. La situacin jurdica abstracta, es la ma
nera de ser, eventual o terica de cada uno en relacin con una ley de
terminada. Consiste en una mera posibilidad, respaldada por una nor
ma vigente, pero todava desprovista de consecuencias prcticas.
La situacin jurdica concreta, es la manera de ser derivada para cier
ta persona de un acto o de un hecho jurdico que pone en juego a su car
go las reglas de una institucin jurdica, e Ipso- Facto le confiere las ven
tajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institucin; es
decir, que una persona es titular de una situacin jurdica concreta cuan
do cristalizadas en un hecho jurdico las condiciones enunciadas en su
puesto, tal persona se ha convertido, en virtud de la Imputacin conte*
nida en la norma, en sujeto activo o sujeto pasivo de la relacin jurdica,
XI. TEORA DE MAURICE PLANIOL
Este autor, propone la siguiente formula para explicar la nocin de l l
retroactividad: "Las leyes son retroactivas, cuando vuelven sobre el pa
sado, sea para apreciar las condiciones de legalidad de un acto, o sea pa
ra modificar o suprimir los efectos ya realizados de un Derecho, fuera de
estos casos no hay retroactividad y la ley puede modificar los efectos fu
turos de hechos o de actos incluso anteriores sin ser retroactiva.
XII. EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL
Por lo general, el principio de la irretroactividad de la ley esta consig
nado en la doctrina y en la Constitucin Poltica del Estado, interpretan
do a contrario Sensu, ese principio de que ninguna ley debe producir
efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclu
sin de que la retroactividad es lcita cuando lejos de perjudicar, benefi
cia a los particulares, por esa razn suele admitirse que en materia pe
nal, las leyes que reducen una pena, deben tener efectos retroactivos, ya
que tales efectos resultan benficos para el condenado.
De acuerdo con algunos autores, la regla que acabamos de referirnos,
vale no solo en los casos en que al entrar en vigor la ley ms benigna an
no se ha dictado sentencia condenatoria, sino tambin en aquellos en
que el reo ha sido condenado por sentencia irrevocable y se encuentra
sufriendo condena. Por ejemplo, la ley del 15 de abril de 1932 derogo los
174
INTRODUCCION A l ESTUDIO DEL DERECHO
artculos 564 y 565 del Cdigo Penal Santa Cruz que castigaban el adul
terio como delito y por consiguiente la pena era privativa de libertad
con reclusin en la crcel pblica, y esa ley conyirtio ese hecho en sim
ple causal de divorcio, quienes hubieran cometido adulterio antes de la
indicada fecha, se acogieron a esta disposicin y aun los reos que cum
plan condena impuesta por sentencia ejecutoriada, obtuvieron su liber
tad, pues su acto haba dejado de ser delito.
Cuando la ley ulterior agrava la pena o crea un nuevo tipo de delito,
no tiene potestad para producir efectos que la ley anterior, vigente al
tiempo de su comisin no lo prescriba; esto por obra del ya conocido
axioma del Derecho Penal: Nullum Crimen Sine Lege, que quiere decir
no hay crimen sin ley, es decir que para que un hecho sea delito, es pre
ciso que est definido como tal por una ley previa.
En lo que toca a las medidas de seguridad, casi todos los penalistas,
estiman que deben aplicarse retroactivamente las leyes, como no tien
den a imponer una expiacin dolorosa, sino a corregir y enmendar ai de
lincuente, la ley debe tener siempre efecto retroactivo, pues es de supo
ner que la medida de seguridad instituida por la ley posterior vigente en
ei momento de la aplicacin, es la ms adecuada, al fin de la correccin
y la tutela que estas medidas persiguen.
175
CAPITULO XXffl
CONFLICTO DE LAS LEYES EN EL ESPACIO
L INTRODUCCION.
Toda ley tiene un mbito temporal y un mbito espacial de vigencia,
esto significa que solo obliga por cierto tiempo y en determinada por
cin del espacio.
&n lo que toca al mbito temporal, hemos visto ya como es posible
que una ley se aplique no solo a los hechos jurdicos ocurridos a partir
de la Iniciacin de su vigencia, sino tambin a las consecuencias norma
tivas de hechos anteriores, inicialmente regidos por otra ley, ello impli
ca la coincidencia de los supuestos de ambas leyes, as como la diver
gencia de sus disposiciones y la perduracin de las consecuencias nor
mativas nacidas bajo el imperio del primer precepto.
El espacio es la extensin de territorio de un Estado, el Derecho Posi
tivo de un Estado tiene validez nicamente dentro de los limites de su te
rritorio y comprende en general a todos los individuos y objetos que se
hallan dentro de sus confines.
Las personas se trasladan de un Estado a otro y frecuentemente fijan
su domicilio en lugares remotos, otros sin desplazarse, entablan relacio
nes con personas de otro Estado, esta interdependencia necesaria, Im
puesta por el proceso de integracin econmica y cultural, impone un
rgimen jurdico que haga posible la aplicacin de las normas de un Es
176
tado en territorio de otro, pero que pertenecen a sistemas jurdicos cu
yos mbitos espaciales de vigencia son distintos.
Los llamados conflictos de leyes en el espacio, no solamente se refie
ren a la determinacin del mbito espacial, sino a la del personal de vi
gencia de los preceptos legales, no se trata nicamente de inquirir que
ley debe aplicarse en tal o cual lugares, sino de saber si a una cierta per
sona debe aplicrsele su propia ley o la extranjera.
Para un mejor tratamiento del problema pondremos a consideracin
dos sistemas:
A) SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO,
Las normas jurdicas tienen vigencia irrestricta y excluyente en el te
rritorio del Estado, aplicndose a nacionales o a extranjeros, residentes
o transentes con proscripcin sistemtica de toda norma extranjera.
B) SISTEMA DE LA PERSONALIDAD D a DERECHO.
Las normas jurdicas de un Estado se imponen a sus nacionales don
de quiere se encuentren, dentro y fuera del territorio; por consiguiente,
acuerda vigencia al Derecho de Estados extranjeros respecto a sus sb
ditos residentes en el pas.
Cuando los extranjeros realizan actos jurdicos en nuestro pas, o
bien cuando las personas de nuestro pas que viajan al extranjero reali
zan actos jurdicos, se produce el conflicto de la legislacin con la ex
tranjera, en estos casos corresponde al Derecho Internacional Privado,
buscar la ley aplicable en cada caso concreto.
El Derecho internacional Privado ensea que la forma de los actos es
ta regida por la ley del lugar en que estos se realizan, de acuerdo a la an
tigua mx ima que dice LOCUS REGIS ACTUM.
El rgimen de ios bienes inmuebles se rige por el principio LEX REI SI-
TAE, que los bienes inmuebles situados en un Estado cualquiera sea la
relacin jurdica que se le considere, se rigen por la ley en que se halla
este bien inmueble.
El estado y la Capacidad J urdica de una persona debe regirse por su
ley personal, entendiendo por ley personal la de su Estado o domicilio
de origen.
177
II. LOS CONFLICTOS DE LAS LEYES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
El problema de conflictos de las leyes en el espacio, es el ms impor
tante de las cuestiones estudiadas por el Derecho Internacional Privado,
en opinin del celebre intemacionalista NIBOYET, aquella ciencia debe
tratar tres cuestiones fundamentales, a saber:
1. Problema de la nacionalidad
2. Problema de la condicin de los extranjeros
3. Conflicto de leyes en el espacio
La nacionalidad suele definirse como "El vnculo jurdico y poltico
que relaciona a un individuo con el Estado'*. Desde ei punto d i vtltl di
dicho vnculo, los individuos se dividen en nacionales y iXtrin}9fOI H>
tablecida tal divisin, relativamente a una organizacin poltica dHtflnl
nada, ocurre preguntar cules son los derechos de loi no Mf il OMt el l
cada pas.
Supongamos dice NIBOYET, que un extranjero quiera contraer matri
monio en Espaa con una espaola; antes de averiguar que ley habr de
aplicar, es indispensable resolver el segundo problema, es decir, si el ex
tranjero tiene o no, de acuerdo a la ley espaola, derecho de contraer
matrimonio en Espaa.
El problema de la condicin de los extranjeros debe, naturalmente,
resolverse de acuerdo con la legislacin de cada pas.
III. CARCTER DE LAS REGLAS REFERENTES A LOS CONaiCT OS
DE LEVES.
En la legislacin de casi todos los pases existen diversas reglas de
Derecho Internacional Privado, destinadas a la solucin de los proble
mas de que tratamos, en estas condiciones, es indudable que los jueces
de un estado tienen el deber de someterse, para solucionar dichos con
flictos a sus propias leyes sobre tal materia.
Cuando en la legislacin del pas en que el conflicto se plantea, hay
preceptos que permiten resolver, el Juez Nacional tiene el deber de apli*
carlos, a fin de determinar cual es la ley a que deber sujetarse para la
solucin del caso, pero bien puede suceder que en el Derecho vigente de
178
un pas, no exista !a norma que se busca. En tal hiptesis, el J uez tendr
que formular la de Derecho Internacional Privado, a fin de resolver la
cuestin previa. Esto significa que en el Derecho vigente de ese pas,
existe una laguna y que esta tendr que ser colmada.
IV. TEORA DE LOS ESTATUTOS.
El problema de los conflictos de leyes en ei espacio, se reduce a la de
terminacin de la autoridad territorial o extraterritorial de los diversos
preceptos. Planteada la cuestin en tales trminos, tres son los tipos de
solucin lgicamente posibles:
a) El principio de la territorialidad absoluta
b) El principio de la extraterritorialidad absoluta
c) El de la Territorialidad y de la Extraterritorialidad combinadas o lla
mada tambin sistema mixto.
De acuerdo con el primer principio, las leyes de cada Estado se apli
can exclusivamente dentro del terrritorio del mismo y a todas las perso
nas que en el se encuentren, sean nacionales o extranjeras; residentes o
transentes. Esta forma de solucin, concedible en teora, pero irreali
zable en la prctica, sera en realidad la supresin del problema, pues si
las leyes vigentes en un pas se aplicasen solo dentro el territorio del
mismo, a todas las personas sin excepcin, el conflicto de leyes no llega
ra nunca a suscitarse.
Algunos autores divergen en el planteamiento y solucin de los pro
blemas, es as que MARTIN WOLF, v en estas discrepancias una conse
cuencia inevitable de las experiencias histricas de cada poca; la pala
bra ESTATUTO empleada por los juristas italianos del siglo XIV, es sin
nima de la LEY. Hablar de PERSONALIDAD 0 REALIDAD, es pues lo mis
mo que decir lo mismo de la ley. Los estatutos entonces eran una espe
cie de leyes Lato Sensu, de carcter eminentemente local, por tanto pro
pias de cada regin, ciudad o Estado, se dividen en reales, personales y
mixtos.
a) ESTATUTOS REALES, tenan por objeto nico o principal los bie
nes especialmente los inmuebles, eran territoriales, por tanto, sin efecto
fuera de las fronteras. La frase latina: LEX REI S1TAE, define su pensa
miento, las cosas se someten a la ley del lugar donde estn situadas.
179
b) ESTATUTOS PERSNALES, tenan por objeto principal o nico, la
condicin jurdica de las personas, sea su Estado civil, capacidad, mayo
ra de edad, etc, que se determinaba por la ley de su domicilio LEX D0-
MICILII, eran extraterritoriales y en consecuencia seguan a las personas
a donde fueran, rebasaban las fronteras.
c) ESTATUTOS MIXTOS, se referan al mismo tiempo a las personas y
a las cosas, sean quiebras, sucesiones, la forma de los actos jurdicos,
etc;, la colisin entre Estatutos Mixtos se solucionaban unas veces por
la ley del territorio y otras veces por la ley del domicilio.
V. TEORA DE LA NACIONALIDAD.
Esta teora arranca un postulado de la Escuela del Derecho Natural,
al afirmar que todos los hombres estn dotados de dertChOl y ttbl ttE
des que nacen de su propia naturaleza, y no de conces lonil potttioill lo
legisladores tienen la obligacin de reconocerlos en su )Ulta medida* tfi
respeto de ios extranjeros, y el estado faltara y a su razn de lar ll en
lugar de garantizar y reconocer tos Derechos y libertades inofensivas de
los individuos, los desconociera o limitara.
"La nacionalidad es el vnculo jurdico y poltico que se establece en
tre un individuo y el Estado, esta relacin genera derechos y obligacio
nes".
"Es la relacin de Derecho Civil que vincula al individuo con la nacin
en que naci".
Los sistemas para determinar la nacionalidad del individuo son dos:
El JUS SOLI Y EL JUS SANGUINI, es decir, la nacionalidad de origen
y la nacionalidad adquirida.
Por el J us Soli, el Estado confiere su nacionalidad a todo el que na
ce en su territorio, cualquiera sea la nacionalidad de sus padres y por el
jus sanguini, los hijos tienen la nacionalidad de los padres cualquiera
que sea el lugar de su nacimiento.
Por ejemplo: Un nio nacido en Bolivia de padres italianos, es boli
viano segn la legislacin nacional (JUS SOLI).
180
Y por la ley italiana (JUS SANGUINO, adquiere la nacionalidad de sus
padres. El hijo de padres bolivianos nacido en territorio de un otro Es*
tado, que solamente admite el Jus Sanguini, no es nacional del pas de su
nacimiento, pero nuestra Constitucin otorga la nacionalidad boliviana
a los nacidos en el extranjero de padres bolivianos por el solo hecho de
avecindarse en territorio nacional o de inscribirse en los consulados. La
legislacin nacional toma por base el JUS SOLI, y en casos especiales el
JUS SANCUINl.
Segn el tratadista ERNESTO DAZA ONDARZA, los trminos de nacio
nalidad y ciudadana, si bien designan conceptos estrechamente vincu
lados entre s, estos no son sinnimos. La nacionalidad es el gnero y la
ciudadana la especie.
"La ciudadana es el vnculo jurdico- poltico que une al Estado con el
individuo que satisface los requisitos exigidos por la ley para ser consi
derado ciudadano".
Un ciudadano puede primero, concurrir como elector o elegible a la
formacin o ejercicio de los poderes pblicos y segundo, tiene el dere
cho de ejercer funciones pblicas sin otro requisito que la idoneidad,
salvo las excepciones establecidas por ley.
Un ciudadano tiene siempre una nacionalidad, pero una persona que
tiene nacionalidad no siempre es ciudadano. Por ejemplo, un menor de
edad, tiene nacionalidad, pero no goza de los derechos de ciudadano, si
no hasta su mayora de edad.
VI. TEORIA DE PILLET.
Entre las doctrinas contemporneas acerca de los conflictos de leyes,
la ms Interesante es la del jurista francs PILLET, quien parte del prin
cipio de que el Derecho Internacional Privado debe tener como base el
respeto de las soberanas. El respeto de las soberanas por los diversos
Estados no puede ser considerado como concesin graciosa o acto de
mera cortesa internacional, sino que encuentra su fundamento en nor
mas jurdicas obligatorias para todos los Estados.
Vil. CONDICIN J URIDICA DEL EXTRANJERO.
ROMERO DEL PRADO, dice que hoy todos los estados civilizados re
conocen la personalidad jurdica del extranjero. La C.P.E. les acuerda al
181
igual que a los nacionales, todos los Derechos y garantas fundamenta
les para el desenvolvimiento de la personalidad humana, les concede el
goce de derechos civiles y les facilita el recurso de Habeas Corpus.
Los tres aspectos como son el conflicto de leyes en el espacio, la na
cionalidad y la condicin de extranjeros, se conjuncionan en una misma
rama del Derecho Internacional Privado, pero en casos muy especiales
deber verificarse si la Ley Boliviana le permite al extranjero realizar
ciertos actos jurdicos; ya que por disposicin Constitucional se proh
be a los extranjeros adquirir o poseer suelo ni subsuelo dentro de los 50
kilmetros de las fronteras; por tanto, la constatacin de la condicin ju
rdica del extranjero es previa a la consideracin de si hay o no conflic
to de leyes.
VIH. LEYES RELATIVAS AL ESTADO Y CAPACIDAD DB LAS
PERSONAS.
a) EL ESTADO DE UNA PERSONA.
Se entiende por estado de una persona, al conjunto de sus cualidades
jurdicas, determinan el estado, un conjunto de hechos productores de
consecuencias de derecho entre los que figuran en primer termino: el na
cimiento, la mayoridad de edad, la emancipacin, la interdiccin, el ma
trimonio, el divorcio, la filiacin y la patria potestad.
La capacidad suele ser definida como la aptitud que una persona tie
ne de ejercitar los derechos cuyo disfrute le corresponde. Esta defini
cin supone, la distincin entre la capacidad de goce o de disfrute y la
de ejercicio de los derechos.
IX. LA COMUNIDAD DE DERECHOS DE SAVIGNY.
El ilustre jurisconsulto FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, a la edad de
70 aos, en 1849 public su obra titulada "SISTEMA DE DERECHO ROMA
NO ACTUAL", referente a este tema:
La utilidad y la reciprocidad, sin duda contribuye el reconocimiento
del derecho extranjero y a su aplicacin por los tribunales de otro esta*
do, enuncia el fundamento incuestionable de la extraterritorialidad de
las normas jurdicas y la comunidad de Derecho que existe entre los pue*
blos.
El movimiento unificador se testimonia por dos hechos:
a) LA CAPACIDAD J URIDICA DE DERECHO PRIVADO, reconocida a
los extranjeros con propensin a una asimilacin perfecta con los nacio
nales.
b) EL RECONOCIMIENTO, y la aceptacin general de un mayor n
mero de principios de Derecho Consuetudinario sobre colisin de nor
mas existentes.
Savigny, a ms de sealar que las corrientes jurdicas contempor
neas se orientan hacia la comunidad de Derecho, contribuye a la solu
cin de conflictos de normas en el espacio con una regla clave: "Deter
minar para cada relacin jurdica el dominio del Derecho Nacional o ex
tranjero, mas conforme con la naturaleza esencial de dicha relacin".
182 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
X. DEFINICIN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
La breve resea de las doctrinas atingentes a los conflictos de normas
en el espacio, predispone la presentacin del Derecho Internacional Pri
vado como la rama del ordenamiento jurdico, encargada de solucionar
esos problemas, atendiendo a su misin de pronunciarse en favor de una
jurisdiccin o de una legislacin, cuando varios pretenden regir a un
mismo tiempo una relacin jurdica, se la llama tambin, DERECHO DE
COLISION.
ROMERO DEL PRADO, nos da la siguiente definicin "El Derecho In
ternacional Privado es el conjunto de normas jurdias que tiene por ob
jeto determinar cual es la jurisdiccin competente o la legislacin que
debe aplicarse en caso de concurrencia de dos o ms jurisdicciones, c
de dos o ms legislaciones en el espacio".
Su carcter de privado se justifica y se admite por que los sujetos a
las cuales conciernen las relaciones, son personas privadas, sbditos de
los estados, o estados mismos, cuando actan como persona de Dere
cho Privado. Las relaciones entre Estados como entes soberanos, sor
materia de Derecho Internacional Pblico.
183
XI. LEGISLACIN BOLIVIANA.
Las normas positivas que dirimen los conflictos de Derecho en el es
pacio, comunmente provienen de tratados internacionales, o estn in
corporados a la Legislacin Interna de cada Estado.
En lo referente a la nacionalidad, son bolivianos de origen los que na
cen en territorio de la Repblica, o aquellos nacidos en el extranjero de
padres bolivianos e inscritos en los Consulados del pas. Son bolivianos
por naturalizacin los extranjeros que residen en el pas por el lapso de
un ao, o que su conyugue o hijo sean bolivianos; tambin los extranje
ros que se dedican a la agricultura, o hayan establecido un centro indus
trial, o que se dediquen a la investigacin cientfica, o hagan su servicio
militar en Boiivia. Tambin la mujer extranjera casada con boliviano si
as lo desea.
La capacidad y el estado de una persona se rigen por el Cdigo Civil
Boliviano, as como tambin todos los bienes muebles e Inmutblil, Ift
forma de los actos jurdicos esta establecida por las normal del lugftf di
su celebracin. El Artculo 461 del Cdigo Civil dice: el lugar del contri*
to entre presentes, es aquel donde los contratantes se encuentran, Y el
Artculo 462 en su primera parte dice: que el lugar del contrato entre no
presentes, es aquel donde ha sido propuesto, salvo pacto contrario u
otra disposicin de la ley.
En lo relativo a las sucesiones, el Artculo 1001 del Cdigo Civil dice
que si el de cujus falleci en pas extranjero, la sucesin se abre en el lu
gar del ltimo domicilio que tuvo en la repblica.
Por su parte el cdigo Penal, seala lo siguiente con relacin al deli
to, se aplicara la ley boliviana en los siguientes casos, cuando:
1. Los delitos cometidos en el territorio nacional en su caso en terri
torio sometido a su jurisdiccin (Embajada)
2. Los delitos cometidos en el extranjero, cuyas consecuencia deble*
ran producirse en territorio nacional o en sus Embajadas.
3. Los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre
que este se encuentre en territorio nacional y no haya sido snelo
nado en el extranjero.
184
4. Los delitos cometidos en el extranjero contra el pas, operndose
en este caso con la extradicin.
5. Los delitos cometidos en las naves, aeronaves u otros medios de
transporte boliviano cuando no son juzgados por este ltimo.
6. Los delitos cometidos en el extranjero por unclonarios al servicio
del pas en el desempeo de sus funciones.
7. Los delitos que por tratado internacional se haya obligado a repri
mir.
Las sentencias dictadas en pas extranjero tendrn en Bolivia, fuerza
de ley, siempre que se establezcan los tratados respectivos a falta de es
tos tendrn la fuerza del pas de origen, siempre que hubiese reciproci
dad.
Los tratados de Derecho Internacional Privado mas importante sus
critos con Bolivia son de Montevideo de 1888,1889 y 1939, el de la Haba
na en 1929, cuyo autor fue el prestigioso jurisconsulto cubano Antonio
Snchez de Bustamante y Sirvn.
185
CAPITULO XXIV
LA CODIFICACION
.ORIGENES.
Modernamente el Derecho se caracteriza por una prthtffllMMtft t
la formulacin legislativa sobre la consuetudinaria, a diferencia de lo que
ocurra en los pueblos primitivos. El proceso de la decadencia de la cos
tumbre como fuente del Derecho culmino a comienzos del Siglo XIX, po*
ca en que se inicia en casi todos los pases europeos un movimiento co
dificador de vastas proyecciones y con la pretensin de abarcar en cdi
gos todo el Derecho vigente.
II. TECNICA LEGISLATIVA.
La tcnica legislativa de un Estado puede revestir, adems de la for
ma de codificacin, la de la incorporacin, dos formas bsicas que vere
mos a continuacin:
A. SISTEMA DE LA INCORPORACIN O DE LAS LEYES SUELTAS
Las leyes se van dictando aislada y progresivamente a medida que lai
necesidades lo exijan ordenndoselas despus conforme a distintos cri
terios, sea por la materia, orden cronolgico, nmero, etc,
Los libros que contienen estas ordenaciones son llamadai RECOPILA*
CIONES, COMPILACIONES, ORDENAMIENTOS. Algunos autores tos den*
minan: CODIGOS ABIERTOS, lo que en nuestro criterio es un error, efl Vif*
tud a tres razones fundamentales:
186
A .l Porque la palabra Cdigo tiene tcnicamente un significado pre
ciso, siendo un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes relativas
a una de las ramas del Derecho.
A.2 Porque el adjetivo "abierto", hace suponer que los otros son ce
rrados y ese calificativo no es correcto, ya que tanto puede mo
dificarse una ley aislada como un cdigo.
A.S Como consecuencia de la anterior, porque toda denominacin *
que provoque confusiones, debe desecharse.
B. SISTEMA DE CODIFICACION.
Este sistema por el contrario, consiste en dictar de una vez, un con
junto de leyes relativas a una materia determinada, en forma de un todo
orgnico y sistemtico.
La finalidad primordial de la unificacin, la necesidad de la codifica
cin tambin puede aparecer an en pases en que el Derecho ya esta
unificado, cuando las leyes relativas ha determinada materia o institu
cin jurdica se hacen difciles de ser conocidas por su nmero elevado
o por su dispersin. En estos casos se trata ms que de unificar el Dere
cho, de coordinar sus disposiciones y de facilitar su conocimiento. Es lo
que sucede hoy en muchos pases con la misin de facilitar el conoci
miento del Derecho, a la par de subrayar sus deficiencias, que puede ser
desempeada por la codificacin, incluso en los pases que an se rigen
por el Derecho consuetudinario, cuando experimentan la necesidad de
precisar una parte de ese Derecho.
III. CONCEPTO.
Un cdigo es entonces, un cuerpo orgnico y sistemtico de leyes o
normas en general, referentes a una rama o institucin determinada del
Derecho.
Por ejemplo, tenemos el Cdigo Civil, de Familia, de Comercio, etc.
Pero un Cdigo desde el punto de vista legislativo es como ya hemos di
cho una Ley, que slo se diferencia de las dems por su extensin e im
portancia.
Explicando este concepto, se ve claro que muchos cuerpos legales
antiguos denominados Cdigos, como el Cdigo de Hammurabi, el de
Justiniano, etc., no son propiamente cdigos, sino simples recopilacio
nes.
187
Su etimologa, la palabra Cdigo, deriva del latn CODEX, que los ro
manos usaban para denominar las tablillas enceradas que se utilizaban
para escribir. En cambio a los rollos de pergamino los llamaban Volu
men.
En los tiempos modernos, el momento histrico que decreto la inicia
cin de una era codificadora ue la sancin del Cdigo Civil francs o lla
mado Cdigo Napoleon, puesto en vigencia por Bonaparte en 1.804, con
el propsito de reemplazar con formulas breves y concisas las mltiples
disposiciones entonces vigentes en Francia (costumbres, Derecho Ro
mano, ordenanzas Reales, leyes sancionadas de 1789 a 1.804). El ejem
plo fue seguido por Italia, cuyo Cdigo Civil entro en vigor en 1866, y Ale
mania que lo sanciono en 1900.
Con excepcin de los pases en los que impera el COMMON LAW, J ai
dems naciones siguen hoy en lo posible el sistema de la CodlftoidMi
Los ms importantes movimientos de codificacin ion lOI itf lUMWf
- JM
1 . La codificacin del Derecho Romano por el Emperador
llamada en general COPUS JURIS CIVILIS y que comprende el C djpt l
Digesto o Pandectas, las Instituas, las Novelas.
2. Las grandes codificaciones de la antigua legislacin espaola, es
tn entre las que se destacan, las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, com
pletadas por las leyes de las Indias que rigieron en nuestro pas hasta las
sanciones de la Constitucin, Leyes y Cdigos posteriores a 1825.
3. La era de las codificaciones que sigui de cerca a la Codificacin
francesa son las siguientes:
3.a) La Codificacin de todas las ramas del Derecho Prusiano en un
Cdigo general de los Estados Prusianos, publicado por Federico Guiller
mo II en 1794.
3.b) La sancin de los Cdigos franceses, como el Cdigo de 1804, su
procedimiento de 1807, de Comercio en 1807, de Instruccin criminal en
1808 y el cdigo Penal de 1810.
3.c) La Sancin de Cdigos en la generalidad de los pases, Inclusive
los americanos bajo la influencia de la codificacin francesa, porque Ob
servamos un contenido poltico- social, una tcnica depurada y Ufl fran
adelanto cientfico, porque la ciencia del Derecho Stricto Sensu, niel
188
autnticamente como tal a mediados del siglo pasado, habiendo experi
mentado hasta nuestros das un gran progreso.
IV. FORMAS DE CODIFICACION.
Existen dos formas bsicas de codificacin:
1, POR MATERIAS
Como aer el Cdigo Civil, Comercial, Penal, etc.
2. POR INSTITUCIONES.
Como el Cdigo de Familia, del Menor, etc.
Este ltimo sistema es el qie tiende a imponerse en la actualidad pa
ra ciertas relaciones sociales, como las mencionadas por sus mayores
ventajas.
V. INCONVENIENTES Y VENTAJAS DE LA CODIFICACION.
A) INCONVENIENTES
Se suele decir que la codificacin tiene el grave inconveniente de PE
TRIFICAR el Derecho y, se cita como ejemplo clsico al Derecho Roma
no.
En realidad, no es esta una objecin decisiva, porque si bien toda le
gislacin establece marcos dentro de las cuales debern encuadrar las
relaciones sociales, no debe olvidarse la misin de los jueces, que al apli
car las leyes a los casos concretos, las adecan constantemente a las va
riaciones de la realidad social, desvanecindose as tal objecin.
El ilustre doctrinario de la escuela histrica, SAVIGNY afirmaba que el
Derecho es un producto de la historia que es elaborado por la concien
cia popular y que evoluciona y se transforma incesantemente; que la co
dificacin presenta el peligro de fijar y petrificar el Derecho, paralizando
su Desarrollo al ahogar sus fuentes naturales dentro de moldes rgidos,
sin plasticidad y sin vida.
189
B) VENTAJAS.
Sobre el inconveniente mencionado, la codificacin presenta una ven
taja decisiva sobre el sistema de leyes sueltas, que facilita enormemen
te la interpretacin y aplicacin del Derecho. El J urista sea Juez o Abo
gado, en vez de tener que ir a un conjunto imponente de leyes aisladas,
a menudo confusas y contradictorias entre si, dispone de un cuerpo le
gal orgnico, que facilita su labor, asegurando una mayor rapidez exacti
tud y justicia en la vida jurdica.
La necesidad de un nuevo Cdigo ms que una necesidad popular, es
una necesidad de los jueces y abogados, es decir, de aquel mbito social
que interviene en forma reflexiva en la vida del Derecho, como parte de
esa vida y que requiere el mejor instrumento para esa intervencin.
PORTAUS, uno de los redactores del Cdigo Napoleoni dacia refirin
dose a la necesidad y ventajas de la codificacin Civil: "Que MptcUQU*
los se ofreca a nuestra vista, uno no vea ante si m* que una
confusa e informe de leyes extranjeras y nacionalei.de costumbre* f l>
nerales y locales, de ordenanzas abrogadas y vigentes, de nomai jurdi
cas escritas y no escritas, de reglamentos contradictorios y de falloi fun
dados en principios opuestos; el orden jurdico entero no era ms que
un ddalo inextricable cuyo hilo se nos escapaba a cada momento y en
el cual corramos el peligro de extraviarnos a cada instante".
Adems, en muchos casos, la codificacin suele obrar como un factor
de unificacin poltica, como ocurri con el francs, al permitir aglutinar
y conocer mejor una vasta porcin del Derecho Positivo.
VI. OPORTUNIDAD DE LA CODIFICACION.
Por tratarse de un problema de poltica legislativa, no cabe dar solu
ciones de valor absoluto, pero en general, podemos decir que Codifica
cin se hace indispensable en aquellos sectores del Derecho positivo
que responden a necesidades permanentes, amplias, complejas y comu
nes a cualquier rama sea esta civil, penal, et c..
En cuanto a las dems ramas, conviene hacerlo en principio, cuando
la legislacin, respondiendo a necesidades crecientes del medio social,
haya alcanzado un grado tal de desarrollo, que por su frondosidad, haga
dificultosa su interpretacin y aplicacin.
190
VIL CARCTER DEL CDIGO.
Se suele hablar del origen revolucionario de la Codificacin, lo que es
exacto, si se alude con ello a que este movimiento de Codificacin se de
bi a la resonancia mundial de la Revolucin Francesa con todas sus pro
yecciones.
Pero en cuanto al Cdigo en s, o ms propiamente a su contenido, no
ei tan revolucionario si se lo compara con el Derecho anterior, pues no
constituye una creacin puramente racionalista, sino que, por el contra
rio se tuvo en cuenta el Derecho Francs pre- revolucionario.
VIH. LA LEY EN LA TRADICIN ROMANISTA Y ANGLOSAJONA.
Una de las tradiciones es la continental o llamada romanista, y la otra
es la tradicin de los pases 4e habla inglesa. En los pases romanistas
desde J ustiniano comienza lo que se puede denominar el movimiento de
la codificacin, la idea es de prever en norma expresa todas las situacio
nes posibles, los cdigos intentan as contener el sentido jurdico de to
dos los hechos de conducta que puede darse.
Por esta razn en los pases de tradicin romanista la ley ocupa un
papel destacado como fuente del Derecho.
En los pases anglosajones, la tradicin es distinta, all los tribunales
aplican primero la costumbre, pero cuando la comunidad crece y los fa
llos se van acumulando, se parte de la idea de que esos fallos traducen
la ley de la tierra y se pasa a aplicar los precedentes judiciales o juris
prudencia. Por ello las normas generales surgen en su gran mayora de
la reiteracin de las soluciones judiciales.
Sucede que en el sistema anglosajn o el llamado COMMON LAW, las
nuevas situaciones y necesidades econmicas y sociales, no pueden es
perar a que las soluciones jurisprudenciales vayan perfilando las nor
mas jurdicas necesarias para regular la nueva realidad, por ello surge
como necesaria la legislacin, por va legislativa se soluciona los proble
mas que no pueden esperar la lenta formulacin que proporciona el
common law.
191
CAPITULO XXV
DERECHO CIVIL
I. ETIMOLOGA Y DEFINICIONES.
La palabra Derecho Civil, viene de las palabras latinas IUS, que quie
re decir Derecho y CIVILIS que significa perteneciente a la ciudad, osea
que ei el DERECHO DE LA CIUDAD, en sentido genrico era el Derecho
exclusivo de cada una de las ciudades independientes. *
En Roma, el JUS C1VILE, comprenda la totalidad de los derechos de
loi ciudadanos romanos.
Segn el tratadista francs DU PASQUIER, "El Derecho Civil, determi
na las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la
vida humana como son: el nacimiento, la mayora de edad, el matrimo
nio, etc. Y la situacin jurdica del ser humano en relacin con sus se
mejantes, como ser: la capacidad civil, deudas y crditos o en relacin
con las cosas o bienes como la propiedad, el usufructo, etc."
El tratadista MANUEL ARAUZ CASTEX, nos dice que: "El Derecho Ci
vil alude al obrar del hombre de su casa, de su familia; al que nace, te
cra, se casa, compra o alquila su vivienda; hipoteca, educa a sus hijos,
hereda, testa y muere; en suma al hombre cuando se conduce simple
mente como tal con relacin a otros que se comportan en igual carcter,
sin calificacin ni particularidad".
192
Para el tratadista AMBROSIO COLIN Y H. CAPITANT; nos dicen que:
"el Derecho Civil, reglamente las relaciones de familia y las patrimonia
les que se establecen entre los individuos considerados en general".
Nuestra Definicin: "EL DERECHO CIVIL, ES EL CONJUNTO DE NOR
MAS JURIDICAS QUE RIGEN LOS REQUISITOS GENERALES DE LOS AC
TOS JURIDICOS, LA PERSONA, LA FAMILIA Y EL PATRIMONIO DEL HOM
BRE COMUN".
II. DIVISIN.
Esta rama del derecho se divide en cinco partes:
a) CONDICION DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS ACTOS J URDI
COS.
Primeramente haremos una distincin entre hechos jurdicos y actos
jurdicos.
Se tiene por "hecho jur dico a todos los acontecimientos suscepti
bles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extin
cin de los derechos y obligaciones".
Se tiene por "acto jur dico o llamado tambin negocio jurdico, a la
manifestacin exterior de la voluntad, bilateralidad o unilateralidad, cu
yo objeto directo es crear, modificar o extinguir una relacin jurdica".
Los actos jurdicos para nacer a la vida del Derecho, necesitan de al
gunos elementos esenciales para su existencia que son:
a .l) La voluntad.
Es el querer efectivo y libre, el cual a de trascender al exterior mani
festado mediante el consentimiento de las partes en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales solo basta la voluntad de la persona.
Sin embargo, existen vicios de la voluntad que repercuten sobre los
actos jurdicos que pueden invalidarlos y son:
- EL ERROR, o ignorancia que recaiga sobre la naturaleza del acto, la
calidad de las personas, o sobre la cosa objeto del mismo.
WAL7ER APARICIO ANTEZANA
193
- EL DOLOR, que resulta del engao, de los artificios practicados por
una de las partes contra la otra.
- LA VIOLENCIA, que consiste en inspirar a una persona el temor pa
ra dominar su voluntad y obligarle a celebrar un acto jurdico, la
violencia puede ser material o psicolgica.
a.2) La capacidad.
Es la aptitud legal para ser titular de derechos y obligaciones, la ca
pacidad es la personalidad jurdica para realizar un acto y puede ier la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.
La personalidad o capacidad que el orden jurdico poiltlv o QMfll I
(a persona individual o colectiva, es el atributo deflnltorlo di ll ptttOftt
para ejercer derechos y cumplir obligaciones por s mismo.
a.3) El objeto.
El objeto de todo acto jurdico es la manifestacin de crear, modificar
o extinguir una relacin jurdica establcida por el nexo existente entre
el sujeto activo y pasivo, ya sea para la prestacin u omisin de la con
ducta de las personas.
El objeto puede ser ilcito o lcito; es ilcito cuando invalida el acto ju
rdico por ser contrario a la ley, o las buenas costumbres, y al orden pu
blico.
a.4) La causa.
Es el fin concreto e individual que por medio dfel acto jurdico tratan
de alcanzar sus autores. BONNECASSE, nos dice que este mvil que de
termina la realizacin del acto jurdico, es tan variable y distinto en ac
tos de una misma categora como diferentes son las intensiones que ca
da hombre puede tener en cada momento de su vida.
194
a.5) La solemnidad.
Son ciertos actos y formalidades especiales e imprescindibles, mani
festados en cnones sacramentales que para cuya condicin de existen
cia necesita de la intervencin de un funcionario pblico.
b) DERECHO DE FAMILIA.
El el conjunto de instituciones jurdicas que presiden la organizacin,
vida y disolucin de la familia en sus aspectos personales y de orden pa
trimonial, as como el matrimonio, divorcio, filiacin, adopcin, tutela,
cratela, etc.
c) DERECHO DE PATRIMONO.
Es el conjunto de Derechos y deberes pertenecientes a la persona,
apreciables en dinero, constituyen el activo y el pasivo, es de dotar de
una unidad a aquellos deberes, valores pecuniarios para que con enti
dad propia desempeen funciones especiales en el Derecho.
d) LAS OBLIGACIONES.
Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurdicos Lato Sensu
que las originan, siendo estas fuentes las siguientes:
d.l ) El contrato, es el acuerdo de voluntades que generan relaciones
jurdicas denominadas obligaciones y que son eminentemente bilatera
les.
d.2) El cuasi- contrato, es el hecho no convencional permitido por la
ley a una de las partes comprendidas en la obligacin que produce. Re
ne tres aspectos principales que es la ausencia de consentimiento de las
partes, el hecho no esta prohibido y se produce por el acto personal de
una de las partes que luego esta facultada para repetir lo indebidamen
te pagado.
d.3) El Delito, es el hecho ilcito y perjudicial, antijurdico, cometido
por el actor concientemente y con la intensin de daar a terceras per
sonas.
d.4) El cuasi- delito, es el hecho tambin ilcito pero cometido por la
negligencia o imprudencia sin intencin de daar.
Las obligaciones se extinguen por pago, que es el cumplimiento de la
obligacin; por novacin que es la extincin de una obligacin por la
creacin de una nueva de comn acuerdo de partes.
La compensacin, que es cuando dos personas son a la vez acreedo
ras y deudoras recprocamente; y por revisin o condonacion de la deu
da, que es la renuncia del acreedor a sus derechos con respecto a IU
deudor.
WALTER APARICIO ANTEZANA 195
e) Derecho sucesorio, la Sucesin Mortts Causa, es la transmisin di
derechos y obligaciones de una persona fallecida a otra, sin comprender
los de Carcter personal que se extingue con la muerte.
Entre los romanos la expresin IUS C1V1LE, tena significado diverso y
que esto solo se aplicaba nicamente a'los ciudadanos romanos, en opo
sicin al IUS GENTIUM, que se aplicaba un derecho diferente a los ex
traaros.
EL CODIGO CIVIL, es el conjunto, de normas jurdics o llamadas le
yes civiles, que sirven para regular las relaciones privadas y econmicas
de las personas en general.
197
CAPITULO XXVI
PROCESO CIVIL
I. DEFINICION.
El ilustre catedrtico Uruguayo EDUARDO COUTURE, define al proce
so civil como: "un debate cuyo fin es solucionar un conflicto de intere
ses por acto de autoridad".
r
"Esta constituido por una serie de actos jurdicos en que cada uno ha
sido predispuesto por el anterior y a u vez, es el antecedente poste
rior".
Tambin aade diciendo: "que el proceso es el mtodo dialctico de
debate en que a la verdad se llega por oposiciones y por refutaciones,
por tesis, por anttesis, y por sntesis".
HUGO ALS1NA; define como: "El conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de Leyes de fondo
y su estudio comprende la organizacin del Poder J udicial, la determina
cin de la competencia de los funcionarios que lo integran y la actuacin
del Juez y las partes en la sustanciacin del proceso".
II. FASES PRINCIPALES DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA.
El esquema simplificado de un proceso civil ordinario de hecho, ei el
ms comn y tpico, el cual en una primera instancia comprende de cua
tro elementos principales:
198
a) DEMANDA, es la peticin, la accin y el derecho que tiene una per
sona llamada actor o demandante, para poner en movimiento al Organo
J udicial para que se pronuncie sobre un reclamo o demanda, adminis
trando justicia sobre esa peticin, con ella se corre el traslado, que es
una disposicin del Juez para citar, notificar o comunicar al demandado
de la Iniciacin de la demanda para que puede estar a Derecho.
b) EXCEPCIN, CONTESTACIN Y RECONVENSION; antes de con-
teit&r ft l l demanda, el demandado puede poner las excepciones de pre
vio y pedal pronunciamiento en el termino fatal de 5 das, como son
por ejemplo: la Incompetencia del Juez, impersonera del demandante o
del demandado, etc., con las cuales puede permitirse paralizar la accin
antes de entrar a discutir el fondo del asunto, en caso de no plantearlas
o habindose resuelto las mismas se prosigue con el siguiente paso.
La contestacin, es la respuesta del demandado que debe plantearla
dentro los 15 das posteriores a su citacin, con esta contestacin el pro
ceso queda claro y entrabado en todo aquello que tanto el demandante
como el demandado estn o no de acuerdo sobre lo discutido y que de
be ser resuelto y decidido por el Juez (LITIS CONTESTAT1S). Si de acuer
do con los trminos de la demanda y la contestacin, no existen hechos
controvertidos, el Juez declarar la cuestin de puro derecho y se re
suelve como tal.
Puede tambin en esta oportunidad el demandado RECONVENIR,
osea contrademandar. Es el derecho que se tiene para plantear la contes
tacin, lo que muchas veces se hace necesario cuando las relaciones ju
rdicas de fondo son complejas y ha habido violacin por ambas partes
y el juicio se convierte en un proceso doble, adquiriendo ambos la cali
dad de demandantes y demandados.
c) PRUEBA
Producidos cualquiera de los anteriores pasos, el Juez abre trmino
de prueba no menor de diez das ni mayor de cincuenta das, segn el
proceso comn a ambas partes, estas pruebas deben sustentar sus plan
teamientos, una vez concluido el trmino de prueba, los abogados de
ben presentar en sendos memoriales la veracidad y bondad de los me
dios de prueba aportados a su favor, pueden ser pruebas de cargo o de
descargo. Se permite posteriormente alegar o concluir sobre el mrito
de la prueba producida.
199
d. SENTENCIA.
Es la resolucin o decisin inal del Juez, que puede declarar proba
da o improbada la demanda, con este pronunciamiento se pone fin al
conflicto y a esta resolucin final se llama sentencia de primera instan
cia. La parte que se considera agraviada en su derecho por la sentencia
de primera instancia, puede llevarla a conocimiento de un J uez o tribu
nal superior de alzada, su apelacin.
III. LA ACCIN.
El tratadista ALSINA, nos dice que: "la accin, es el derecho de pro-
mover la actuacin jurisdiccional, a efectos de que el Juzgador se pro
nuncie sobre un determinado asunto".
Tambin la define como: "la facultad que corresponde i una ptrtOM
para requerir la intervencin del Estado, a efecto d tutr iu um pntM*
sin jurdica material".
A fines del siglo pasado, la accin se conceba como un DtftcHO W*
tnomo, independiente del derecho sustantivo, qiê pueda I t f aagrittdO
an en la demanda infundada, sin que pueda negrsete al actor IU (acui
tad de interponerla, reducindose el demandado a disputarle la senten
cia favorable.
Histricamente la primitiva venganza privada es lentamente supera
da, hasta convertirse en la facultad de pedir tutela a los rganos jurisdic
cionales
En consecuencia, la accin como Derecho autnomo, es el poder ju
rdico de acudir ante los rganos jurisdiccionales, para hacer valer un
derecho, legalmente fundado y poner en movimiento la administracin
de justicia mediante el rgano judicial.
CLASIFICACION DE LA ACCIN.
Por su finalidad la accin se divide en:
a) Accin de condena, por ella el actor persigue una sentencia que
condene al demandado a realizar una determinada prestacin. Ejemplo
la cancelacin de una suma de dinero o la construccin de una pared,
etc.
b) Accin declarativa, tiene por objeto se declare la existencia o Ine
200
xistencia de una situacin jurdica determinada. La mera declaracin ju
dicial basta para satisfacer el inters del actor, ejemplo: la accin de fi*
liacin por la que se pide que una persona sea declarada hija de otra.
c) A ccin constitutiva, es la que persigue la constitucin de un nue
vo Estado jurdico, ejemplo: la accin de divorcio, por el cual una perso
na casada cambia de estado a la de soltera nuevamente.
d) Accin ejecutiva, tiene por objeto obtener el cumplimiento de una
obligacin mediante el auxilio de la fuerza pblica. Ejemplo, el remate
de una cosa embargada para cobrar un crdito.
e) A ccin precautoria, tiene por objeto una medida precausional co
mo es el embargo preventivo, la anotacin preventiva, el secuestro, etc.
IV. LA EXCEPCION.
El derecho que tiene el demandado a defenderse dentro el proceso se
llama EXCEPCION, que se lo ejercita en ia contestacin.
En la prctica, se llama excepcin a cualquier actividad de defensa de
demandado encaminada a obtener la desestimacin de la demanda del
actor.
En sus orgenes, segn el derecho pretorio, los romanos llamaron ex
cepciones a todos los medios de defensa, tanto del demandado como del
actor, al punto que el Codex, en algunas de sus leyes, usa las excepclo*
nes como sinonimia de defensiones.
El Digesto, da un concepto general de la excepcin y dice que la ex
cepcin directa es como cierta exclusin, la cual se suele oponer a la ac
cin sobre cualquier cosa, para desvanecer lo que es propuesto como
fundamento de. la condena.
El tratadista COUTURE, destaca el paralelismo entre la accin y la ex
cepcin, a partir de una diferencia bsica: el actor inicia la demanda
cuando as lo desee; en tanto que el demandado es emplazado a oponer
excepciones en el termino falta de 5 das, computables desde el da si
guiente a su notificacin con la demanda, sin ser consultado y aunque
no desee el pleito.
201
Presentados los escritos de demanda, reconvencin y respuestas de
ambas, quedara establecida la relacin procesal que no podr ser modi
ficada posteriormente.
Con la contestacin y las excepciones del demandado a las pretensio
nes del actor, se inicia una marcha en pos de la sentencia a travs de una
relacin dinmica procesal. Esta relacin vincula a cada una de las par
tes entre si y de estas con el Juez.
La relacin procesal y sus lmites, quedan fijados en la demanda y en
la contestacin; esto es, la determinan la pretensin del demandante y
la defensa del demandado.
El proceso se opera mediante actos sucesivos, cumpliendo pluo t if r
alados, por los sujetos que en el intervienen. Actoi que ion tjecUitdQI
por los jueces y sus auxiliares, que tienen por finalidad obtener diQtltfr
nes favorables a sus pretensiones. i 1
Algunos actos de terceros tienen efecto en el proceso como Ift decUh
racin de testigos, informes de peritos, etc. Sin etabargo, dentro el pro
ceso existen terceras personas que quieren hacer valer sus derechos y
a esta accin se la llama TERCERIA.
V. LA RELACION PROCESAL.
VI. PRUEBA.
En diversos momentos del proceso, especialmente, en la demanda y
contestacin, los sujetos aducen hechos jurdicos Lato Sensu, en que
fundamentan sus pretensiones, disponiendo medios para demostrar su
exactitud.
Estos medios dentro el proceso se llama PRUEBA, que es ei medio de
verificacin de las proposiciones que los litigantes formulan en el proce
so y tiene por fin convencer a) Juez de su verdad o falsedad.
En Strictu Sensu, es la demostracin en juicio de la verdad de un he
cho, del cual depende el reconocimiento de un derecho. La importancia
de la prueba en el proceso es fundamental, porque no basta con tener un
derecho, sino que adems, es necesario probar el hecho o acto jurdico
que le ha dado nacimiento, para que aquel surta efecto en el proceio.
Ello se explica, porque el Juez dictara su sentencia sobre la bate de loa
hechos alegados y probados por las partes (SECUNDUM ALEGATA ET
PROBATA).
202
El Juez Civil no es un investigador y por regla general de entre las
pruebas, la confesin es la madre de la prueba, ya que si el demandado
confiesa clara y positivamente los trminos de la demanda, el proceso
ha terminado, debiendo el J uez dictar una sentencia en su contra sin ne
cesidad de otra prueba ni trmite.
VII, MEDIOS DE PRUEBA.
COUTURE, clasifica los medios de prueba en razn de la mayor o me
nor prox imidad que procuran entre el Juez y el hecho controvertido.
a) PRUEBA DOCUMENTAL
Es la representacin hecha mediante documentos, llamada tambin
prueba literal o escrita, que puede constar en actos jurdicos especficos
como son los contratos, recibos, minutas, convenios, compromisos, etc.
*
b) PRUEBA TESTIFICAL.
Consta en los relatos hechos por terceras personas llamadas testigos,
que son emplazados por el J uez para relatar hechos que conocen, bajo
juramento.
c) CONFESIN.
Es la declaracin bajo juramento del demandado, sobre si es verdad
o no el hecho controvertido y en materia civil, constituye el principal
medio de prueba, porque en la confesin del demandado se pone fin al
conflicto y el J uez ordena el cumplimiento de la obligacin.
d) INSPECCION J UDICIAL.
Es el acto mediante el cual, el Juez se pone en contacto directo con la
materia misma de la controversia, trasladandose al lugar de los .sucesos,
tambin se llama inspeccin ocular o de visu. 1
e) PRESUNCIONES.
No siendo posible la inspeccin judicial, ni las representaciones, que
da el proceso lgico de la inferencia para reproducir mentalmente como
fue algo, partiendo de hechos conocidos, a esta prueba se llama presun
cin y puede ser obra de la ley o presuncin legal, u obra del Juez o pre
suncin judicial.
203
o PRUEBA PERICIAL
Es cuando el Juez recurre a personas idneas por su profesin u ofi
cio, saber o ciencia, para establecer la veracidad de algn hecho, ese au
xilio toma el nombre de examen pericial o prueba de peritos.
m LA SENTENCIA.
Producidas las pruebas por las partes, el curso del proceso concluye
con un acto de autoridad que define el conflicto, dictando una resolu
cin final que se llama sentencia y en materia civil puede ser declarando
probada o improbada la demanda.
El magistrado repasara la representacin de los hecho y tu califica
cin jurdica, propendiendo siempre a lograr la mayor justicia pofiblt,
De los hechos impugnados, el Juez a- quo debe enunciar l l acoftr 0
desestimara la demanda o la contestacin, con esta sentencia qui t i d i
primera instancia.
IX, RECURSO ORDINARIO DE APELACIN O ALZADA.
Despus de la sentencia dictada pof el J uez de primera instancia, en
el proceso ordinario de hecho; notificadas las partes con esta sentencia,
l& parte afectada en sus intereses, tiene el plazo de 10 das para recurrir
por ante el Juez ad- quem o Tribunal superior, impugnando el fallo que le
ha causado agravio, recurriendo ordinariamente de apelacin o alzada,
en los procesos ordinarios, sumarios y ejecutivos; este recurso la ley
concede a todo litigante afectado por la sentencia del J uez a- quot para
que el Juez ad- quem advertido del fallo del inferior confirme, repare, re
forme o revoque el dao causado; de 5 das para los procesos sumarisi-
mos.
Hay facultad de Apelar, as en los negocios mayores como en los me
nores; y no debe pensar el Juez que se le infiere ninguna clase de injuria,
con que el litigante acuda al remedio de la Apelacin.
Cuando la parte agraviada, no hace uso del recurso ordinario, dentro
el plazo fijado por ley, la sentencia queda ejecutoriada y definitivamente
concluido el proceso, sin lugar a ningn otro recurso.
204
INTRODUCCION A t ESTUDIO DEL DERECHO
X. AUTO DE VISTA.
La decisin final que dicta el J uez ad- quem o Tribunal de Apelacin,
que resuelve la controversia se llama sentencia de segunda instancia o
AUTO DE VISTA, que puede ser:
a) CONFIRMATORIO.
Total o Parcial, es el que confirma la sentencia de primera instancia,
ei total cuando alcanza a toda ella, con costas en ambas instancias y es
pardal, cuando su alcance esta limitado a una parte pero sin costas.
b) REVOCATORIO.
Cuando invalida o deja sin efecto la sentencia, debiendo, en su lugar,
emitirse el correspondiente pronunciamiento, es decir, que revoca la
sentencia dictada por el Juez a^quo o de primera instancia y la sustituye
por otra. ,
c) ANULATORIO O REPOSITORIO.
Importa la anulacin de actuaciones viciadas en las normas adjetivas
y como consecuencia trae su reposicin, esto es, la accin de reponer
las actuaciones para que sean realizadas nuevamente, subsanando los
vicios acusados en la apelacin retrotrayendo la causa al estado anterior
a la infraccin o vicio ms antiguo.
XI. RECURSO EXTRAORDINARIO DE NULIDAD O CASACION.
Una vez notificadas las partes con el Auto de Vista, ellas disponen de
otro trmino, esta vez de 8 das para interponer el Recurso Extraordina
rio de Nulidad o Casacin..
La nulidad, implica un proceso o juicio, que no puede tener existen
cia, porque en su sustanciacin se ha incurrido en una deficiencia tan
grave que invalida todo el proceso.
La casacin, supone una sentencia valida aunque equivocada, por in
fraccin a la ley o falta de algn requisito sufrido en el trmite o en el fa
llo mismo.
Por lo que se infiere que, LO VALIDO NO ES ANULABLE SINO CASA-
BLE; LO INVALIDO NO ES CASABLE SINO ANULABLE.
Por ejemplo, si se dicta una sentencia contra una persona no citada,
ni emplazada para estar a derecho, el procedimiento es nulo; pero si el
205
proceso se ha tramitado con arreglo a Derecho y en el fallo se ha inter
pretado mal el texto o se ha desconocido el valor de un documento de
cisivo, todo el proceso es valido, aunque hay que subsanar la equivoca
cin.
En este recurso no es permitido presentar a la Corte, documentos
nuevos, como tampoco es permitido alegar nuevas causas de nulidad
por contravenciones que no se hayan reclamado en los Tribunales infe
riores; salvo que las infracciones de leyes interesen al orden pblico.
La decisin o resolucin final que dicta este Tribunal Superior, se lla
ma AUTO SUPREMO y se lo expide de las siguientes formas:
a) IMPROCEDENTE.
Que declara improcedente el recurso, porque ha sido Interpuesta fue
ra del trmino o por no haber recabado los timbres o depsitos ex)*
gidos por ley.
b) INFUNDADO.
Que declara infundado el recurso, por no ex istira violacin acusada
de la ley sustantiva.
c) ANULANDO OBRADOS.
Que anula los actuados, por haberse incurrido en error o violacin a
las normas adjetivas o procedimentles, se repone la causa hasta el
vicio mas antiguo para su correcta tramitacin.
d) CASANDO.
La que casa el auto de vista, encontrando que hubo transgresin a la
ley expresa y terminante, en este caso el Tribunal casara la senten
cia o auto recurrido que infringi la ley acusada y pronunciara una
nueva sentencia que resuelva definitivamente el asunto.
XII. SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
Una sentencia llega a ser definitiva, bien porque se agotaron todos los
recursos ordinarios y extraordinarios o porque no se hicieron uso de
ellos, o por dejar transcurrir los trminos legales; en este caso la senten
cia queda ejecutoriada y adquiere la calidad de cosa juzgada o tambin
se dice que es SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA.
206
La sentencia en este estado es permanente, inalterable e inmodifica-
ble, porque es cuestin ya ventilada judicialmente, con todas las garan
tas del proceso ordinario y no puede volver a ser motivo de otro proce
so.
La cosa juzgada de toda norma y proceso jurdico acabados y plenos,
es coercible y su fuerza de imposicin latente se hace compulsiva en lo
que el procedimiento denomina EJECUCION.
XIII. EJECUCION.
En caso de Incumplimiento voluntario de la sentencia que es un acto
de los rganos del Estado, se recurre para su materializacin o la coer-
oibilidad, para que estas disposiciones sean llevadas a la prctica y con
vertidas en hechos efectivos, es lo que constituye la ejecucin de sen
tencia, como ser la venta de los bienes del deudor, la cancelacin de la
partida matrimonial, la demolicin de un muro, la retencin de haberes,
el cumplimiento de la obligacin, etc.
XIV. REVISION EXTRAORDINARIA DE SENTENCIAS.
Habr lugar al recurso extraordinario de revisin ante la Corte Supre
ma de J usticia, de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario, en
los siguientes casos:
a) Si ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por
otra sentencia ejecutoriada que se hubiere dictado con posterioridad a
la sentencia que se tratare de revertir.
b) Si habindose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifi
cal, los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
c) Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia
o fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada.
d) Si despus de pronunciada, se recobraren documentos decisivos
detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte en favor de la cual se
hubiere dictado, previa sentencia declarativa de estos hechos y ejecuto
riada.
207
CAPITULO XXVII
DERECHO PENAL
I. DEFINICION.
El "Derecho Penal, es el conjunto de gormas jurdicas que determinan
los delitos, las penas y las medidas de seguridad". Tradicionalmente sus
conceptos centrales son el delito y la pena.
Este tema se refiere a los delitos penales y a las consecuencias que
acarrean, es decir, a las sanciones; decimos sanciones y no penas que es
lo corriente, porque adems de estas ltimas, existen las medidas de se
guridad, que pueden ser englobadas en la denominacin ms genrica
de sanciones.
El Doctrinario alemn VON USZT, uno de los fundadores de la Escue
la de la Poltica Criminal, dice que "El Derecho Penal, es el conjunto de
las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen co
mo hecho, a la pena como legtima consecuencia".
Por su parte JOSE VILANOVA, dice que "El Derecho Penal, es la rama
que se ocupa de los delitos (penales) y las penas (criminales), trminos
correlativos que se implican recprocamente".
El fin principal perseguido por el Derecho Penal, es asegurar la defen
sa de la sociedad, mediante la prevencin y represin de los delitos.
208
II. FUENTES DEL DERECHO PENAL
a) LA LEY STRICTU SENSU.
Solo la ley puede establecer los delitos y las penas, determinando as
mismo, las condiciones de imputabilidad y responsabilidad de las perso
nal,
Tal la explicacin del principio bsico penal: NULLUM CRIMEN NU-
LLA POENA SINE PREVIA LEGE (No hay delito ni pena sin ley previa), en
virtud del cual, el Juez Penal sino hay ley expresa y anterior que incrimi
ne un acto delictivo, no puede imponer ninguna sancin, fundndose en
leyes anlogas o en los principios generales del Derecho, como ocurre
en el orden civil.
b) LA JURISPRUDENCIA. *
La jurisprudencia es la fuente creadora del Derecho Penal dentro del
marco establecido por la ley, por ejemplo, en el caso del hurto, el Cdi
go Penal dice que comete delito de hurto el que se apoderare ilegtima
mente de una cosa, mueble ajeno, pues bien a pesar del texto tan claro,
los jueces no condenan por hurto, cuando el valor de la cosa sustrada
es nfima.
III. EL DELITO.
Para FRANCISCO CARRARA, el delito "Es la infraccin a la ley del Es
tado, promulgada para la seguridad d los ciudadanos, resultante de un
acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
polticamente daoso".
EUGENIO CUELLO CALON, define al delito como "la accin antijurdi
ca, culpable y sancionada con una pena".
a) ACCIN.
B delito es un acto humano, es decir, el obrar de un ser dotado de vo
luntad que se propone un objetivo, elige los medios para lograrlo y los
pone en actividad.
209
Se involucra en la accin o el acto humano, tanto la comisin como la
omisin, entendiendo por comisin el obrar positivo del hombre y por
omisin la inactividad voluntaria cuando se tiene el deber jurdico de ac
tuar.
De ah que deriva una triple clasificacin de los delitos:
1. Delitos por comisin - matar
2. Delitos por omisin - el rehuir alistarse en el Ejrcito para defen
der la Patria
3. Delitos de comisin por omisin - son aquellos en que se alcan
za un resultado mediante la abstencin, como el no ligar el cor
dn umbilical del recin nacido.
b) ANTIJURICIDAD.
Es el desacuerdo entre el acto y el orden jurdico, es la conducta con
traria al Derecho.
La antijuricidad es el elemento imprescindible del delito, sin antijuri-
cldad no hay delito, sin embargo, existen las llamadas "causas de justifi
cacin", cuyas caractersticas son externas al delito y lo hacen lcito con
forme al Derecho, que destruyen la antijuricidad, como son:
1. La legtima defensa.
2. El estado de necesidad.
3. Los actos conducentes a un fin reconocido por el Estado.
c) TIPICIDAD.
El tipo de un delito, es la descripcin del hecho delictivo por el legis
lador en la ley penal, son las caractersticas peculiares y decisivas de ca
da comportamiento de las personas infringiendo las buenas costumbres
con cada uno de estos actos, los cuales son sancionados con severidad.
210
d) CULPABILIDAD.
HANS KELSEN, dice que la culpabilidad es el nexo que une al autor
con su acto, y en virtud del cual se le hace el reproche personal de que
no ha actuado correctamente, a pesar de haber podido actuar conforme
a Derecho.
IV. LA PENA.
La pena es el sufrimiento impuesto por el Estado a quien ha cometi
do un acto ilcito tipificado como delito.
Es el castigo que se impone al que cometido un delito, es un mal que
retribuye el mal hecho, pero antes de cometido el hecho, desempea la
funcin de amenaza o intimidacin.
Algunos autores dicen que la pena debe estar matemticamente pro
porcionada al delito cometido.1
La pena es la defensa social, cuya finalidad tiende a la readaptacin o
resocializacin del delincuente a la vida social, es tratar de reincorporar
a la sociedad un hombre socialmente til y moralmente corregido; de ah
la importancia de los regmenes carcelarios, con la idea de reemplazar el
castigo con la sancin o medida de seguridad.
V. MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Son previsiones que el Estado toma con el autor de un delito, no co
mo compensacin retributiva basada en la culpabilidad, sino para la se
guridad futura de la comunidad, frente a las violaciones ulteriores del
Derecho a esperarse de parte de ese autor.
211
CAPITULO XXVIII
EL DERECHO PROCESAL
I. INTRODUCCION.
La ley penal describe los delitos y seala la pena o sancin que co
rresponde a cada uno de ellos.
EUGENIO FLORIAN, nos comenta que "Cometido un delito, surge en el
Gltado, el derecho de aplicar a su autora ley penal; surge y se constitu
ye una verdadera relacin jurdica entre el Estado y el delincuente, la
CIUII de las relacin es el delito cometido, su uente la ley penal".
La norma penal se individualiza en cada caso, previa constatacin del
hecho criminoso y de la atribucin a determinada persona, sobre la cual
s aplica la sancin penal; esta aplicacin se la realiza por medio de los
rganos jurisdiccionales y a este conjunto de actos jurdicos es lo que se
llama PROCESO PENAL
II. SUJETOS DEL PROCESO PENAL
Los principales sujetos que intervienen en un proceso penal son:
a) EL MINISTERIO PUBLICO.
Constituido por el cuerpo de fiscales de la Repblica. Tiene la funcin
de ejercitar la accin penal a nombre del Estado, protegiendo los bienes
212
y la tranquilidad de la sociedad; su actuacin en sustitucin de la vcti
ma o sus naturales representantes se explica, porque la comisin del de
lito al daar gravemente a una persona en si misma o en sus bienes, tras
ciende a la vida misma de la comunidad entera.
b) EL JUEZ.
El el magistrado investido de autoridad y potestad, es quien adminis
tra juiticla, debe conocer las costumbres jurdicas y las leyes penales
para (Ulgar conforme a ellas y de esa manera dictar fallos que se ajusten
y le acerquen a una justicia equitativa e imparcial.
c) EL IMPUTADO.
Es la persona a quien se le atribuye la comisin de un delito, quien de
be demostrar su inocencia durante la tramitacin del proceso.
III. SUJETOS ACCESORIOS DEL PROCESO PENAL.
a) LA PARTE CIVIL.
Que es el damnificado o sus derecho- habientes, quienes se constitu
yen como tales dentro el proceso, a los efectos de obtener el resarci
miento de daos y perjuicios ocasionados por la comisin del delito.
b) EL CIVILMENTE RESPONSABLE.
Es la replica de la parte civil, del lado del imputado es quien asume la
responsabilidad civil para el resarcimiento de los daos patrimoniales
causados por el delito, v.gr. los padres por sus hijos menores, los geren
tes o administradores por sus dependientes, etc.
c) LOS ABOGADOS.
Quienes son los patrocinantes o defensores que intervienen en razn
a su profesin, por quienes buscan su ayuda, su proteccin, direccin,
defensa o consejo en la tramitacin del proceso, debiendo para este ob
jetiv poseer ttulo profesional y ser versado en el conocimiento del De
recho, para proteger los Intereses de los litigantes, con cautela, astucia,
sentido comn, Ingenio, experiencia y habilidad profesional.
213
d) LOS PERITOS.
Personas idneas, que se dedican por su profesin u oficio, ciencia o
saber, la investigacin de la verdad por medio de instrumentos u otros
medios que esclarezcan la verdad de los hechos crimonosos.
e) LOS TESTIGOS.
Personas que son llamadas a declarar sobre lo visto o escuchado en
el lugar de los hechos.
IV. CLASE DE PROCESOS PENALES.
Atendiendo a la forma en que se desenvuelven, pueden fliri
1. PROCESO ACUSATORIO.
En general y con ligeras variaciones en los distintos pases que han
adoptado este sistema, acuerda al acusado amplia libertad de defensa,
gozando tambin de libertad hasta la ictacin de sentencia.
o
La acusacin tambin es libre, en el sentido de que puede ejercerla el
ofendido o cualquier ciudadano y en cuanto al Juez, este tiene tambin
la libertad en la apreciacin de las pruebas.
El proceso suele ser oral, pblico y contradictorio.
2. PROCESO INQUISITIVO
En este sistema procesal, el acusado, ve muy restringido y anulado su
derecho a defensa, pierde tambin su libertad mientras se Investiga iu
culpabilidad.
La acusacin esta a cargo del Juez, cuyas facultades son amplsimas
en la direccin del proceso. El auge de este sistema se encuentra en la
Edad Media y fue obra de la Iglesia Romana, que lo aplicaba mediante los
famosos y tenebrosos tribunales de la Santa Inquisicin.
214
INTRODUCCION AL ESTUDIO DHL DERECHO
3. PROCESO MIXTO.
Es el resultado de la combinacin de los dos anteriores y divide al
proceso penal en dos fases: l a instruccin o sumario, con predomino
del sistema inquisitorio y el plenario con caracteres del acusatorio.
V. FASES PRINCIPALES DEL PROCESO PENAL.
En Bollvla el proceso penal es pblico, salvo los casos que ataen al
Orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Las fases del Proceso Penal son:
A) DILIGENCIAS DE LA POLICIA JUDICIAL.
La polica judicial tiene por objeto la averiguacin preliminar e inme
diata de la comisin del delito, la recoleccin de pruebas, y en los deli
tos fragantes la entrega del imputado a los tribunales competentes para
su procesamiento.
Se ejerce principalmente por los agentes de polica, jueces instructo
res, fiscales, prefectos y subprefectos.
Por el mismo hecho, de que tan luego como se comete el delito, los
vestigios, las huellas e instrumentos estn frescos, los testigos tienen la
memoria clara para proporcionar todos los detalles que sean necesa
rios, los delincuentes se encuentran en un estado de animo tal, que no
tienen problema para confesar su delito y explicar las causas que los in
dujeron a cometer tal hecho; de ah la importancia de esta primera fase
del proceso.
B) INSTRUCCIN O SUMARIO.
Llamado tambin instruccin preliminar, instruccin previa, instruc
cin sumarial; una vez remitidos los antecedentes recogidos por la Poli
ca J udicial al fiscal de instruccin de turno, este requiere al Juez ordina
rio en lo Penal, para que organice el sumario criminal, que tiene por ob
jeto establecer la verdadera existencia del delito y reunir todos los ele
mentos de juicio que permitan fundar una acusacin contra el presunto
culpable; identificarlo, ordenar su detencin preventiva en casos graves
y reunir las pruebas de cargo y descargo, es decir, en contra o a favor del
imputado.
215
Esta fase del proceso es de carcter pblico y se la realiza mediante
actos que por su naturaleza son orales y se las registra en actas, como
son las declaraciones de testigos, la indagatoria del imputado, la instruc
tiva jurada del querellante, la calificacin de fianza, las inspecciones de
visu, etc.
El sumario o instruccin, concluye con un pronunciamiento del Juez
Instructor que se llama AUTO FINAL DE LA INSTRUCCIN y puede ser:
1. Auto de Sobreseimiento definitivo, por falta de tipicidad o si el de
lito atribuido al imputado no fue perpetrado, o no existiere contra
el ningn indicio de culpabilidad.
2. Auto de Sobreseimiento provisional, si los indlcloi cumulado*
no bastaren para presumir que el imputado sea culpable dtl hacho
que se le atribuye, o aquellos hubieren sido desvirtuados.
3. Auto de procesamiento, si hubieren suficientes indicios de culpa*
bilidad que hagan presumir la participacin del imputado en el he
cho punible.
4. Auto de Remisin de obrados aI tribunal llamado por ley, si ei
Juez no fuere competente para conocer la causa.
Q PLENARIO.
Tercera fose o primera etapa o instancia del proceso en si, contra el
procesado. El primer acto del J uez de Partido encargado del Pienario,
despus de recibir el expediente, es tomar la confesin del procesado y
preparar los debates.
Los debates constituyen en actuaciones que se los realiza en audien
cias de carcter pblico, oral y contradictorios, en el cual Intervienen el
Juez, el Fiscal, las partes con sus abogados, los testigos, se da lectura a
los informes periciales, quienes deben ratificarse.
Agotados los debates, el Juez pronuncia sentencia que son de cuatro
clases.
216
1. Sentencia condenatoria.
Se pronuncia sentencia condenatoria, cuando en e! proceso existe
plena prueba de culpabilidad contra el encausado.
2. Sentencia absolutoria
Se dicta sentencia absolutoria en favor del procesado.
l ) Cuando en el proceso exista solo prueba semiplena.
b) Cuando el hecho imputado no constituya delito.
3. Sentencia declarativa de inocencia.
Se dictan sentencia declarativa de inocencia:
i
a) Cuando no exista prueba alguna sobre el hecho delictuoso.
b) Cuando probada la consumacin del hecho punible, se demuestre
en forma plena que no fue el procesado quien lo cometi.
4. Sentencia nica.
Se dicta esta sentencia, cuando algn reo ha de ser condenado por
dos o mas delitos que merezcan pena corporal, sufrir solamente el m
ximo de la pena del delito mayor.
D) APELACIN.
El trmino para interponer el recurso ordinario de Apelacin o Alza
da, es de 3 das desde la notificacin con la sentencia, ante la Corte Su-
perior del Distrito y correr de momento a momento. Este tribunal de
Alzada, tiene la facultad potestativa para decidir ia reapertura de los de
bates y son estos tribunales quienes dictan la sentencia de segunda ins
tancia o Auto de Vista que pueden ser:
1. Confirmatorio.
Cuando confirma la sentencia de primera instancia
217
2. Revocatorio.
Cuando hubo errnea aplicacin de la pena, indebida calificacin del
delito o apreciacin falsa de la prueba, se revoca la sentencia de prime
ra instancia y este tribunal puede dictar una nueva. Las sentencias ape
ladas que a juicio de la Corte fueren irregulares, incompletas, contradic
torias u oscuras, darn lugar a que sea anulada, debiendo en este caso
dictar el tribunal de apelacin, otra sentencia con imposicin de costas
al Juez negligente.
E) RECURSO EXTRAORDINARIO DE NULIDAD O CASACION.
Este recurso se lo puede interponer dentro el termino de 10 das, el
que correr de momento a momento desde el da de la notificacin a la
parte interesada con el auto de vista, Este trmino es fatal y no admita
prrroga ni restitucin. Y se dictan los siguientes AUTOS SUPREMOS
1. El recurso de nulidad o casacin proceder)
a) En los casos de inobservancia o quebrantamiento de laa formal
procesales prescritas bajo pena de nulidad, para la tramitacin de
la causa o para la expedicin del fallo.
r
b) En los casos de violacin de ley sustantiva en la decisin de la cau
sa.
2. Resolucin:
a) Se declarara improcedente el recurso, por falta de personera del
recurrente, por la presentacin extempornea del recurso.
b) Se declarara infundado el recurso, cuando el examen de los autos
resultare no ser evidente la violacin de las leyes acusadas por
aquel.
c) Se casara la resolucin recurrida, cuando se evidencie la violacin
de las leyes sustantivas.
d) Se anulara lo obrado y se repondr la causa hasta el vicio ms an
tiguo, cuando se hayan infringido disposiciones sancionadas ex
presamente con nulidad.
218
F) LA REVISIN.
Esta ltima demanda o peticin, que en materia penal enerva la auto
ridad de la sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada,
tiene por fin remediar esos errores judiciales y procede en los siguientes
casos:
a) Cuando un acusado hubiere sido condenado por un delito y otro lo
hubiere sido por sentencia diferente, como autor del mismo deli
to, y si las dos sentencias siendo inconciliables, fueren la prueba
de inocencia del uno o del otro condenado.
b) Cuando condenada una persona por homicidio de otra que hubie
re desaparecido, se presentare esta, o fuere exhibida alguna prue
ba fehaciente de que vive.
c) Cuando la sentencia secundare en declaraciones de testigos y es
tos posteriormente fueren condenados por haber dado falso testi
monio en el proceso.
d) Cuando despus de la sentencia condenatoria, se descubrieren
nuevas e irrefutables pruebas de la inocencia del condenado.
e) Cuando despus de la condenacin, se llegare a constatar que el
crimen o delito no existi.
Si la sentencia dictada en revisin llega a constatar que hubo error en
la condena, el Tribunal dispondr que la Caja de Reparaciones, reconoz
ca una indemnizacin especial de acuerdo con los comprobantes de va
lor fehacientes, al que sufri la condena injusta, o a sus herederos en ca
so de fallecimiento de aquel.
219
BIBLIOGRAFIA
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Mxico, 1995.
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Villoro Toranzo, Miguel.: Introduccin al Estudio del Derecho, Editorial Po
rra S. A., Mxico, 1994.
221
NDICE
Captulo I
EL HOMBRE Y LA SOCIEDAD
I. Referencias Prehistricas de la Ex istencia del Hombre
II. Pre- historia
III. Ex cavaciones
IV. Procedimientos
V. Etapas
VI. El Hombre Terciario
VII. Las Costumbres del Hombre Pr imitivo
VIH. En Cuanto a la Religin
IX. La Conciencia y la Idea de J usticia
X. Prudencia J ur dica
XI. Origen del Lenguaje y la Escritura
XII. El Hombre ante la Naturaleza
XIII. Par ticularidades Humanas
XIV. La Vida Humana
XV. Idealismo y Realismo
XVI. Sociedad y Derecho
Captulo II
PERSONAS
I. Introduccin.* Etimologa
II. Deiniciones
III. Par ticularidades de la Persona Natural
IV Personas J ur dicas Colectivas
V. Divisin de las Personas Colectivas
VI. Elementos de la Persona J urdica Colectiva
Vil. Teoras acerca de la Naturaleza de la Persona Colectiva
Captulo III
UBICACION DEL DERECHO EN EL MUNDO REAL
I. Concepto Universal del Derecho
II. Planeamiento del Problema sobre la Ubicacin del Derecho
5
0
i
(
l
li
13
13
14
14
16
16
17
18
19
21
22
22
22
23
24
24
27
27
III. Estr uctura de los Seres Reales 28
IV. Los Valores 29
V. La V ida Humana Objetiv ada 33
VI. Localizacin del Derecho 33
Captulo IV
EL DERECHO
I. Acepciones del Vocablo Derecho 35
II. Etimologa de la Palabra Derecho 36
III. Def inicin del Derecho 36
IV. Intr oduccin al Derecho 37
V. Conceptos 37
VI. Objeto del Derecho 37
Vil. Fin del Derecho 38
VIH. Funcin del Derecho 38
IX. Derecho y Ley 39
Captulo V
OTRAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
I. Doble uso de la Palabr a Derecho 41
II. El Derecho y las Ciencias Sociales 46
III. Disciplinas J ur dicas Fundamentales 47
Captulo VI
JURISPRUDENCIA TECNICA
I. Objeto 51
II. Ramas de la J ur is pr udencia T cnica 51
III. Interpretacin de las Normas J urdicas 53
IV. El Mtodo Ex lgtico 54
Captulo Vil
TEORIAS SOBRE EL ORIGEN D a DERECHO
l. Intr oduccin 55
a) T eolgica o Div ina 56
b) Teora del Contr ato o Pacto Social 56
c) Teora o Escuela Histr ica 57
d) Teora del Materialismo Dialctico 58
Captulo VIH
EVOLUCION DEL DERECHO
I. Edad Antigua 61
a) Derecho Clasista 62
, b) La Repblica 67
c) Imperio 68
II. Edad Media 69
III. Edad Moder na 72
223
Captulo IX
MORAL Y DERECHO
t. La Morat
I!. Relaciones entre la Moral y el Derecho
III. Distinciones entre la Moral y el Derecho
IV. Controversias sobre la Coerclblidad del Derecho
V. Sanciones Morales y J urdicas
Captulo X
EL DERECHO Y LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL
I. Caractersticas de las Reglas de Trato Social
II. Puntos de Contacto entre las Normas del Derecho y las
Reglas del T rato Social
III. Distinciones entre las Reglas del Trato Social y del T rato J ur dico
IV. Semejanza y Distincin entre la Norma Moral y el Trato Social
Capitulo XI
MANDATOS JURIDICOS Y MANDATOS ARBITRARIO!
I. El Problema de los Mandatos Arbitrarlos
II. Caractersticas de los Mandatos Arbitrarlos
III. Distincin Esencial entre el Mandato Jurdico y Mandato Arbitrarte
IV. Dif erencia entre Resolucin J ur dica Discrecional y Mahdlto Arbitrario
V. Anctoda del Molinero
VI. El Mercader de Venecia
VII. Objetividad del Derecho
Captulo XII
TEORIA DEL SUPUESTO Y CONSECUENCIA DEL DERECHO,
HECHOS Y ACTOS JURIDICOS
I. Supuesto o Hiptesis J ur dica
II. Consecuencia o Disposicin J urdica
III. Ley de la Causalidad J ur dica
IV. Hechos Simples o Materiales y Hechos J urdicos
V. Divisin de los Hechos J urdicos
VI. Los Actos J urdicos
VII. Clasif icacin de los Actos J ur dicos
VIH. Condiciones de Ex istencia de los Actos J urdicos
Captulo XIII
EL DEBER JURIDICO
I. Concepto del Deber J urdico
II. Relacin del Deber J ur dico con el Deber Moral
III. Carcteres del Deber J ur dico
75
76
76
79
79
83
64
84
86
i
1
II
M
92
93
95
95
96
96
97
97
98
98
101
101
102
224
1.
Captulo XIV
RELACION JURIDICA
Concepto de Relacin J ur dica
103
11.
Pr estacin
104
III.
Cuatr o Conf iguraciones de las Relaciones J urdicas
104
IV. Derecho Subjetivo y Deber J ur dico
105
V.
Privilegio y No Derecho
106
VI. Potestad y Sujecin
106
Vil,
Inmunidad e Incompetencia
107
I.
Captulo XV
LA JUSTICIA Y EL DERECHO
Criterio Negativo de Cacicles
109
11. Criterios Positivos
110
111. La J usticia y la Concepcin del Derecho Natural y el Racionalismo 113
IV. La Escuela Histr ica y la Escuela del Derecho Positivo
114
V. La Comunidad Pura de Rodolf o Stammler
115
VI. El Pr oblema de la J usticia en la A ctualidad 115
1.
Captulo XVI
ESTADO Y DERECHO
Intr oduccin
117
II. Def inicin de Estado 117
111. Elementos Constitutivos dei Estado 118
IV. Relaciones entre Estado y Derecho
124
Captulo XVII
FUENTES DEL DERECHO
I. Signif icado de la Ex presin Fuentes del Derecho 129
II. Div isin de las Fuentes del Derecho 130
III. Las Normas J urdicas desde el Punto de Vsta de su J er ar qua 135
Captulo XVIII
LA LEGISLACION
I. La Legislacin 137
II. Cons titucin Poltica del Estado 137
111. La Ley - Etimologa 138
IV. Conceptos y Atributos 139
V. Def inicin 139
VI. La Ley en Sentido A mplo o Lato Sensu 140
Vil. La Ley en Sentido Estr icto o Estr ictu Sensu 141
VIH. Pr ocedimiento Legislativo par a la Elaboracin de la Ley 141
IX. Decretos 144
X. Cesasln de las Normas J ur dicas 147
225
Captulo XIX
LA COSTUMBRE
I. Introduccin 149
II. Requisitos de la Costumbre J ur dica 150
!H. El Respaldo de la Fuerza del Estado 152
IV. La Costumbre como Fuente y como Norma 152
V. Caracteres de la Costumbre como Fuente del Derecho 153
VI. La Costumbre y su Relacin con la Ley 154
VII. La Ley y su Costumbre con la Costumbre J ur dica 155
Captulo XX
LA JURISPRUDENCIA
I. Sentido y Significados de la J ur is pr udencia 157
II. Potestad J urisdiccional 156
III. J ur isdiccin y Competencia 1S9
IV. La J ur ispr udencia como Fuente del Derecho If li
V. Common Law I I I
Captulo XXI ,
LA DOCTRINA
I. Intr oduccin 163
II. Concepto 163
III. La Doctrina y su Relacin con la Legislacin 164
IV. La Doctrina y su Relacin con la J ur is pr udencia 165
V. La Doctrina como Fuente del Derecho 1 166
VI. Conclusiones 166
Captulo XXII
CONFLICTO DE LAS LEYES EN EL TIEMPO
I. Introduccin 167
II. La Sucesin de las Leyes en el T iempo 168
III. Electo Temporal de la Ley 168
IV. Principios para la Solucin de los Conf lictos T emporales 168
V. Teora de la Retroactividad de la Ley 169
VI. Teora de la Irretr oactividad de la Ley 169
VII. Teora de los Derechos A dquir idos 169
VIII. Teora de Baudr y de Cantlnerie y Huques- Four cade sobre
ios Derechos A dquir idos 170
IX. Teora de Paul Roubier 171
X. Teora de J uien Bonnecase 172
XI. Teora de Maurice Planiol 173
XII. El Pr incipio de la Retroactividad en Materia Penal 173
Captulo XXIII
CONFLICTO DE LAS LEYES EN EL ESPACIO
!. Intr oduccin
175
II.
Los Conf lictos de las Leyes en el Derecho Internacional Privado 177
III.
Carcter de las Reglas Referentes a los Conf lictos de Leyes 177
IV. Teora de los Estatutos
178
V. Teora de la Nacionalidad 179
VI, Teora de Plllet
180
Vil,
Condicin J ur dica del Ex tranjero
180
VIII,
Uyel Relativas al Estado y Capacidad de las Personas 181
IX,
U Comunidad de Derecho de Savigny 181
X.
Definicin de Derecho Internacional Privado
182
XI.
UgllUcln Boliviana
183
1.
Captulo XXIV
LA CODIFICACION
Orgenes 185
II. T cnica Legislativa 185
111. Concepto 186
IV. Formas de Codif icacin 188
V. Inconvenientes y Ventajas de la Codif icacin 188
VI. Opor tunidad de la Codif icacin 189
Vil. Carcter de! Cdigo 190
VIII. La Ley en la T radicin Romanista y Anglosajona 190
1.
Captulo XXV
DERECHO CIVIL
Etimologa y Definiciones 191
I. Divisin 192
a)
Condicin de Ex istencia y Validez de los Actos J urdicos 192
b)
Derecho de Familia 194
<0
Derecho de Patr imonio 194
d)
Las Obligaciones 194
e)
Derecho Sucesorio 195
1.
Captulo XXVI
PROCESO CIVIL
Def inicin 197
II. Faces Principales del Proceso en Pr imera Instancia * 197
III. La Accin 199
IV. La Excepcin 200
V. La Relacin Procesal 201
VI. Pr ueba 201
VI! . Medios de Pruebs
202
227
VIII. La Sentencia 203
IX. Recur so Or dinar io de Apelacin o Alzada 203
X. Auto de Vista 204
XI. Recurso Ex traordinario de Nulidad o Casacin 204
XII. Sentencia Pasada en A utor idad de Cosa J uzg ada 205
XIII. Ejecucin 206
XIV. Revisin Ex traordinaria de Sentencias 206
Captulo XXV
DERECHO PENAL
I. Definicin 207
II. Fuentes del Derecho Penal 208
III. El Delito 206
IV. La Pena 210
V. Medidas de Seguridad 210
Capitulo XXVIII
EL DERECHO PROCESAL
I. Intr oduccin I I I
II. Sujetos del Pr oceso Penal l l t
III. Sujetos Accesorios del Proceso Penal 211
IV. Clases del Pr oceso Penal 218
V. Faces Principales del Proceso Penal 214
Bibliog raf a
219

Walter Aparicio Antezana - Introduccion Al Estudio Del Derecho

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Dos monarcas dice la leyenda, ocuparon sucesivamente el trono has

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