PENTEADO, Luciano Camargo De. Tutela Coletiva de Direitos Pelo Ministério Público... RePro, São Paulo, V. 19, Jul 2004

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TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS PELO MINISTRIO PBLICO:

BREVE ESTUDO DE SUA LEGITIMIDADE LUZ DE CONCEITOS DE TEORIA
GERAL DO DIREITO
Revista de Direito Privado | vol. 19 | p. 130 | Jul / 2004
DTR\2004\906
Luciano de Camargo Penteado
rea do Direito: Constitucional; Civil; Processual
Sumrio:
1.Relato introdutrio: uma viso panormica do tema - 2.A perspectiva conceitual da teoria geral do
direito - 3.Legitimidade do Ministrio Pblico na ao em questo - 4.Relato breve da casustica -
5.Concluses - Bibliografia
1. Relato introdutrio: uma viso panormica do tema
Um grande poeta brasileiro contemporneo, nem sempre de leitura fcil e, por isso mesmo, no
muito vulgarizado na literatura acadmica hodierna, relata uma experincia infantil que lhe permitiu
ingressar de cheio na trajetria da realizao de sua fecunda vocao literria. Ao vislumbrar
homens limpando alguns pedaos de osso com materiais apropriados, sentiu desejo forte de escovar
as palavras. Iniciava o caminho profissional de uma arqueologia da linguagem, procurando com sua
frtil e grandiosa produo resgatar os tesouros ocultos e empoeirados pelo tempo.
Para que a beleza esttica no se perca na vagueza de uma referncia, convm deixar falar Manoel
de Barros:
"Eu tinha vontade de fazer como os dois homens que vi na terra escovando osso. No comeo achei
que aqueles homens no batiam bem. Porque ficavam sentados na terra o dia inteiro escovando
osso. Depois aprendi que aqueles homens eram arquelogos. E que eles faziam o servio de
escovar osso por amor. E que eles queriam encontrar nos ossos vestgios de antigas civilizaes que
estariam enterrados por sculos naquele cho. Logo pensei de escovar palavras. Porque eu havia
lido em algum lugar que as palavras eram conchas de clamores antigos. Eu queria ir atrs dos
clamores antigos que estariam guardados dentro das palavras. Eu j sabia tambm que as palavras
possuem no corpo muitas oralidades remontadas e muitas significncias remontadas".
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Por vezes, o oculto trabalho de verificao de origens acaba por ser relegado a segundo plano no
campo do direito. Escovar conceitos, reconduzir temas freqentemente debatidos a categorias
dogmticas fundamentais, no entanto, longe de ser exerccio retrico, tarefa que permite retornar
discusso com vigor, de modo a alcanar resultados absolutamente inesperados.
Tendo em vista esta perspectiva de anlise, neste trabalho, procura-se apontar, a modo de
introduo, o papel do Ministrio Pblico na sociedade brasileira contempornea, particularizando a
tutela dos interesses ou direitos de natureza metaindividual e a questo de sua legitimidade ou no
para propositura de ao visando reparao de dano individualmente sofrido. Procura-se oferecer
um reflexo das principais opinies a respeito do assunto, defendidas por diferentes doutrinadores. A
seguir, menciona-se importante limitao de carter geral introduzida na Lei de Ao Civil Pblica
atravs de Medida Provisria recentemente editada.
A partir desta exposio, que visa fornecer uma viso do status materiae, reconduz-se o debate ao
tema central da legitimidade, a partir de categorias fundamentais da teoria geral do direito, focadas
na possibilidade ou no de desmembramento da titularidade de um direito e da possibilidade de
exerccio do mesmo. Trata-se, ento, dos mecanismos desenvolvidos para operacionalizar esse
rompimento.
A partir do clarificar desses conceitos, retorna-se ao tema central do trabalho para ver em que
medida o Ministrio Pblico parte legtima para propor a ao reparatria de dano individual.
Prope-se, em matria do direito individual homogneo uma anlise no plano do direito material da
Tutela coletiva de direitos individuais pelo Ministrio
Pblico: breve estudo de sua legitimidade luz de
conceitos de teoria geral do direito
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relevncia social do direito tutelado como forma de controle das situaes a ensejar atuao do
rgo de modo a preservar a efetividade do processo coletivo e no permitir, de outro lado, quer
abusos ou utilizaes de m poltica por parte do mesmo, quer atuaes que no condigam com a
natureza e finalidades do rgo, dentro de seu perfil institucional to bem desenhado em nosso texto
constitucional. Tendo em vista que a finalidade primria da lei reger os casos futuros, para essa
proposta prescinde-se de exame estatstico das demandas j propostas, o que se pensa poder ser
objeto de interessante trabalho para o futuro.
Procura-se, ao fim da exposio, relatar e interpretar a casustica de nossa jurisprudncia, de modo
a verificar a aplicabilidade ou no das propostas apresentadas at ento. Encerra-se o trabalho com
breves apontamentos conclusivos e a seguir expe-se a bibliografia fundamental consultada quando
de sua elaborao.
1.1 O perfil das funes institucionais do Ministrio Pblico
O Ministrio Pblico uma instituio. A noo de instituio foi posta ligeiramente de lado pelo
positivismo jurdico, mas tendo sido amplamente estudada por M. Hauriou, reaparece no direito
contemporneo, nos ltimos anos, no campo privado. A influncia dos estudos econmicos para a
compreenso das categorias fundamentais do direito privado (contrato, propriedade, mercado) foi
marcada pela presena da escola da Nova Economia Institucional, crente no papel atuante e na
fora criadora das instituies. Retoma-se, assim, a idia de que as instituies tm um papel na
sociedade, em constante interao com ela, permevel aos seus valores, ao mesmo tempo em que
capaz de interferir sobre estes. claro no direito brasileiro a presena do Ministrio Pblico como
instituio atuante e defensora de interesses sociais de grande relevo, principalmente a partir da
promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40).
Como enfatiza a professora R. Sztajn:
"A instituio, como organizao social, complexo de relaes ordenadas e uniformes, alm de
permanentes no tempo e no espao, no so, porm imutveis. Sociedade e instituies so
sistemas abertos que se auto-influenciam e alteram permanentemente. Transformaes
institucionais resultam de mudanas sociais decorrentes de mudanas tecnolgicas, por exemplo,
que geram novas necessidades."
3
Sendo instituio, o Ministrio Pblico apresenta-se como uma realidade finalstica. As instituies
caracterizam-se pela presena de um fim, um objetivo, uma meta a ser perseguida por sua atuao.
No sem propsito o desenho normativo de entidades de natureza institucional evidencia o elemento
teleolgico. Assim ocorre, na lei civil, por exemplo, com a associao (o art. 53, do CC/2002
(LGL\2002\400) 4ressalta a organizao para finalidade no econmica), com a fundao (o art. 62,
caput,
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ressalta a destinao do patrimnio como seu elemento caracterizador central) e mesmo com
a sociedade (a preposio para, no caput do art. 981,
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evoca a dimenso de objetivo a ser
perseguido).
Evidentemente, as aes concretas da instituio podem ter contedo diverso, as decises podem
ser dspares, mas sempre sero pautadas por um fim que caracteriza e define aquele recorte da
realidade fenomnica como uma instituio. No plano fenomnico, poder se verificar descompasso
entre ato praticado e fim institucional proposto, um dos elementos caracterizadores de uma das
espcies de desvio de funo. A organizao, durao e continuidade de uma determinada prtica
voltada a compor conflitos ou interesses sociais nsita noo de instituio.
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"As instituies apresentam como elementos comuns a idia de uma atividade a ser empreendida
pelo grupo, a organizao do poder para realiz-la e as manifestaes de aceitao das regras
emanadas desse poder." 8
O fim institucional do Ministrio Pblico um fim de defesa, de proteo. O membro desta instituio,
quando age sob seu amparo, deve defender e proteger os interesses sociais de maior relevo, com o
objetivo de permitir que toda a comunidade em que est inserido possa alcanar o bem comum.
Quando denuncia, quando interroga, quando opina, o membro do Parquet veste-se com o nobre
manto que lhe outorga a sua instituio, manto tecido por toda a coletividade, com os fios dos seus
interesses. Sua atividade, nobilssima, por certo, deve estar pautada, portanto, por uma idia de
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delegao: atua porque tem poderes recebidos de outros.
Jamais pode o Ministrio Pblico buscar a satisfao do seu interesse, ainda que este tenha carter
pblico (pois o seu interesse como rgo seria interesse pblico secundrio
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), nem tampouco
procurar defender o interesse do governante de planto, mas deve pautar sua atuao apenas e to
somente pelo interesse de quem o legitima, ao fim das contas, que a sociedade civil como um todo.
O conjunto dos interesses homogneos da comunidade poltica consubstancia o interesse pblico
primrio que norteia, limita e traa o espao de atuao com legitimidade, no s para o Ministrio
Pblico, mas para todo e qualquer agente pblico ou poltico. S pode atuar no interesse pblico se a
sua dimenso primria estiver presente. Caso contrrio, corre o risco de agir em campo privado ou
de outro ente pblico, obstando a ao do indivduo ou assumindo funes que no as suas e, deste
modo, perdendo a sua legitimidade como rgo de poder.
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A idia de fim circunscreve um mbito de atuao. Agir fora dele, alm de implicar, do ponto de vista
da tica social, a perda da legitimidade (empregada aqui no em sentido tcnico-jurdico), pode
implicar um excesso de atividades que gera impossibilidade de atuar nos campos em que se espera
uma atuao eficiente, nos termos normatizados no texto constitucional (art. 37, caput, in fine). O
excesso de atuao implica deficincia nesta e possibilidade no diminuda de resultados
insatisfatrios.
Sendo instituio e exercendo poder, o Ministrio Pblico tem funes, funes estas de carter
institucional. A idia de funo, em direito, vincula-se relao existente entre exerccio de poder e
interesses outros que no os do titular do poder, ou ao menos, que no os exclusivos deste titular.
At mesmo em Matemtica, a funo compreende-se como relao entre conjuntos, evidenciando a
dependncia entre dois mbitos conceituais ou grupos temticos diversos. Podem existir situaes
em que o exerccio da prerrogativa reverta em favor de outros. Esta situao, tpica do exerccio do
poder, reflete em que o direito (recte: poder) alcana dimenses para alm da esfera do titular
exercente e abrange outros integrantes do cenrio jurdico, os quais, afetados de algum modo pelo
poder, eventualmente tero interesse no modo segundo o qual se exercitar ou no o poder.
Da que existam poderes-deveres, ou poderes funcionais, os quais so correlatos a sujeies e
direitos. Da poder-se pensar mesmo na responsabilidade civil do agente do Ministrio Pblico que
mal cumpre ou descumpre seu poder funcional: haver situao de descumprimento de dever ou a
correlata ofensa a direito a configurar, segundo a juno dos demais pressupostos, um ato ilcito
"aquiliano" ex art. 186 e 187, do CC/2002 (LGL\2002\400), conectados aos dispositivos
constitucionais e legais correspondentes, notadamente ao art. 37, 6., da CF/1988 (LGL\1988\3).
Nas situaes de coliso de direitos, de um lado, eventual pretenso ou direito subjetivo em sentido
estrito e de outra pretenso geral absteno (corolrio da incolumidade das esferas jurdicas
individuais) ou outros direitos subjetivos, o ordenamento jurdico opta: ou por (a) dar prevalncia a
uma das posies jurdicas ou por (b) trat-las equiponderantemente. Assim, em direitos reais, h o
princpio da preveno, segundo o qual h preferncia temporal entre direitos reais colidentes (por
exemplo, em matria registrria, a prioridade hipotecria), em direitos de crdito, h o princpio da
igual sorte, no plano do direito material de modo geral, estabelecido atravs do regime da par
condicio creditorum. Em matria de exerccio de direito que se pode tornar irregular (= "abuso do
direito"), a preveno se d em favor do lesado pelo exerccio ilegtimo, agora por regra de incluso
da figura como espcie de ato ilcito (art. 187, do CC/2002 (LGL\2002\400)).
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H, ao lado do poder do Ministrio Pblico, verificvel em diversas situaes, desde a titularidade
exclusiva da ao penal pblica, passando pela co-legitimao nos processos coletivos em geral, at
as atuaes como fiscal da lei em relaes processuais de tutela de direitos privados familiares, um
no menor dever de que esta atuao leve sempre em conta o interesse pblico primrio, ou seja, o
bem comum. Atuao exorbitante desta esfera de concesso de legitimidade seria abusiva e
ensejaria responsabilizao em termos jurdicos, quando no outras sanes de ilicitude, de
natureza caducificante ou nulificante. Do ponto de vista institucional, por outro lado, implicaria uma
descrena no rgo ou a possibilidade ftica de atuao arbitrria, em que o poder tenderia
ilimitao e ao exerccio no normado.
A distino entre interesse primrio e secundrio, nas coletividades, baseia-se em que os diversos
grupos integrantes das mesmas podem apresentar pretenses conflitantes. Apenas aquele grupo de
interesses que unificar todos os integrantes do grupo social, sem exceo alguma, que se pode
configurar como interesse pblico primrio. O bem comum, o bem de todos, o interesse pblico
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primrio. J o interesse na efetividade do processo, na eficincia da administrao, na concorrncia,
no sistema previdencirio, na proteo e tutela do crdito, embora tambm de natureza pblica,
secundrio porque setorial.
A distino, evocada por Renato Alessi, muito importante porque, em matria de direito
administrativo, o interesse pblico que justifica a exorbitncia do regime publicstico sobre o de
direito privado o primrio. Freqentes vezes, no entanto, no discurso jurdico e no poltico se troca
um pelo outro na tentativa de se justificar determinado posicionamento concreto.
Em uma nota, o autor italiano esclarece primorosamente a distino:
"A organizao jurdica da coletividade representa o prevalecer de uma determinada srie de
interesses coletivos sobre qualquer outro interesse, individual ou coletivo, existentes no seio da
coletividade mesma, que esteja em contraste com aquele: o complexo dos interesses coletivos
prevalentes se chama, com uma frmula sinttica, interesse coletivo primrio. Este interesse coletivo
primrio, sendo a expresso unitria de mltiplos interesses individuais coincidentes prprios de
cada sujeito jurdico singular (indivduo ou ente jurdico) membro da coletividade, se distingue
idealmente do interesse individual de todo sujeito singular, que pode com esse coincidir ou tambm
com esse entrar em conflito: estes interesses individuais prprios de cada sujeito singular membro da
coletividade so denominados interesses secundrios: interesses, portanto, subjetivos enquanto
prprios do sujeito singular, ou tambm, em sentido amplo, patrimoniais, enquanto integrantes
daquilo que, em sentido amplo, o patrimnio do sujeito: complexo de relaes que tem este
frente.
A satisfao do interesse coletivo primrio se obtm ou com uma tutela direta, independentemente
dos interesses secundrios com esse eventualmente coincidentes, ou indiretamente, mediante a
satisfao dos interesses secundrios coincidentes com o interesse coletivo primrio.
O interesse assim chamado pblico no outro que o interesse coletivo primrio, considerado como
objeto de direta tutela da ao administrativa, enquanto o interesse da administrao enquanto
sujeito jurdico em si mesmo considerado, no representa se no um dos interesses secundrios
existentes no grupo social. "
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(Grifos nossos.)
Em importante trabalho sobre a imparcialidade que deve permear a atividade da administrao
pblica, diz uma autora:
"Ao exercer a funo - a funo administrativa -, a Administrao tem o poder-dever de realizar o
interesse pblico com total objetividade, exclusividade, iseno, independncia, neutralidade e
transparncia."
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A prpria idia de um Ministrio Pblico evoca uma funo prpria a ser exercida em prol da
comunidade. Ministrio palavra que se origina de minister, tri,
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a qual, por sua vez deriva de munus
, eris. O munus evoca um encargo assumido diante da coletividade. Tem origem na raiz mei, do
indo-europeu, que designa a realidade de uma troca (o mtuo tem a mesma raiz no indo-europeu). O
sufixo nes d aos vocbulos a que se agrega, a conotao de realidade com carter social,
traduzindo a idia de algo feito diante do pblico.
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Paradoxalmente, concilia a troca, ato tipicamente
privado, com uma situao de responsabilidade ou dever diante da coletividade, como fez notar E.
Benveniste:
"Mas como associar a noo de 'encargo' expressa por munus e a de 'troca' indicada pela raiz?
Festus nos coloca no rumo ao definir munus como 'donum quod officii causa datur' [dom que
conferido em razo de um afazer ou ofcio]. Com efeito, entre os encargos do magistrado, munus
designa os espetculos e os jogos. Com isso se introduz a noo de 'troca'. Ao nomear um indivduo
como magistrado, so-lhe concedidas honras e vantagens. Isso o obriga, em troca, a outros
prstimos, sob a forma, particularmente, de despesas para os espetculos, assim justificando esse
'encargo oficial' como 'troca'."
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Este mecanismo de atribuio de vantagens ao Ministrio Pblico como instituio, como se v, traz
correlatos deveres e vinculaes, os quais o obrigam a atuar no interesse da sociedade. No pode o
seu representante atuar contra os representados, nem tampouco em campos, ainda que residuais
nos dias atuais, estritamente privados. Se preciso levar os direitos a srio, como sugere o ttulo de
vulgarizada obra em ingls, preciso que o Ministrio Pblico veja quais direitos est a tutelar e os
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defenda com bravura, sem exorbitar do seu mbito de atuao. Como j disse um promotor,
enfatizando a dimenso pblica do ministrio:
"Ser Promotor de Justia encontrar na dignidade do trabalho o caminho seguro para o progressivo
aperfeioamento do profissional que, na plena doao comunidade, conquista a sua realizao
integral como pessoa. entregar o verdor e a fora da mocidade causa da justia com a alegria do
ideal e conservar na maturidade a mesma satisfao que marcou a fidelidade vocao. ministrio
pblico que transforma cicatrizes em estandartes que desafiam novas lutas. a possibilidade de
viver segundo a prpria conscincia, voltado para o bem do prximo, apurando a inteligncia para
desvendar o justo e a coragem para o buscar sem trguas. juventude que no cede aos obstculos
dos poderosos que se desviaram do bem e maturidade que faz do direito a forma civilizada de
atribuir a cada um o que seu."
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Em um sistema de direito positivado e estruturado constitucionalmente, necessrio ver, aps a
captao da realidade institucional do Ministrio Pblico, qual o desenho normativo especfico de
suas funes, sob pena de o direito se converter em objeto do riso da criada "trcia".
1.2 Disciplina constitucional do perfil de funes do Ministrio Pblico
Como primeira das funes essenciais Justia, a Constituio Federal de 1988 elenca o Ministrio
Pblico. A incumbncia da instituio, nos termos da Carta Magna (LGL\1988\3) a "defesa da
ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis" (art. 127,
caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
A defesa da ordem jurdica deve ser entendida aqui, de modo especfico. O inadimplemento de uma
obrigao contratual de direito civil estrito viola a ordem jurdica, na medida em que implica o
cometimento de um ilcito, ainda que relativo, o mesmo se diga da ocorrncia de um dano "aquiliano"
tradicional, ocasionado, por exemplo, por um e apenas um erro mdico em face de pessoa
determinada. Nesses casos, a atuao do Ministrio Pblico dispensada porque defende a ordem
jurdica como um todo e do ponto de vista da incolumidade do ordenamento. por esta razo que
legitimado para propositura das aes que versem pronunciamento a respeito de
constitucionalidade ou no de textos legislativos (e.g. art. 129, IV, da CF/1988 (LGL\1988\3) ).
Quanto ao regime democrtico, exerce importante papel de zelar pelo respeito que o Poder deve ter
para com os direitos fundamentais (art. 129, II, da CF/1988 (LGL\1988\3)) e tambm na medida em
que pode representar objetivando interveno em ente federado (art. 129, IV, da CF/1988
(LGL\1988\3)).
No pormenor que objeto especfico deste trabalho, importante perceber que o Ministrio Pblico
tem incumbncia (correspondente ao ufficio dos italianos ou aos nossos poderes funcionais) de
defesa de interesses sociais e individuais indisponveis.
Antes mesmo de pensar na legitimidade ad causam do Ministrio Pblico no processo coletivo, at
mesmo porque ela est assegurada de modo geral pelo intertexto da Lei da Ao Civil Pblica (art.
5.) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) (art. 82, I, e art. 91), preciso pensar a
questo de se h sempre interesse social ou individual indisponvel no processo coletivo, quer
estabelecido por meio de ao civil pblica, quer por meio da "ao de classe brasileira"
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(a ao do
art. 91) a ser perseguido por esta instituio. Na verdade, de lege lata, a legitimidade est garantida
pelo texto normativo, o qual poderia ser objeto de reforma tendo em vista o objetivo de aprimorar os
textos infraconstitucionais, de modo a harmoniz-los com o texto supremo e com a funcionalidade de
um direito voltado para a superao da dicotomia pblico e privado.
O ponto fulcral este e, dentro da perspectiva de que o processo instrumental, isto , meio e no
fim do direito, parece que o argumento deve estar no plano do direito material. S observando o
contedo do direito tutelado que ser possvel corretamente versar o assunto e fornecer a resposta
adequada para a polmica que se acena h tempos no tocante a este assunto. o que se procura
fazer adiante.
Outro trecho do texto da Constituio que versa a matria o art. 129, III, da CF/1988 (LGL\1988\3).
Por meio dele, elenca-se, entre as funes institucionais do Ministrio Pblico a de "promover o
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inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente
e de outros interesses difusos e coletivos". Est constitucionalmente assegurada a legitimidade para
propor ao coletiva (no caso, a civil pblica) para tutela de qualquer interesse difuso ou coletivo.
A meno a este inciso, em verdade, tem o importante papel de circunscrever a discusso ao mbito
da tutela dos interesses individuais homogneos. S quanto a eles que propriamente se pode
discutir eventual adequao entre a atuao ministerial e a natureza do direito material tutelado e
haver confronto, ainda que de lege lata. De lege ferenda, poderia se pensar, mas para isto seria
necessrio alterar a Constituio e talvez o ponto fosse imutvel se classificado como clusula
ptrea, em afastar a legitimidade para alguns interesses coletivos, o que no parece de todo
conveniente. Quanto aos difusos seria absurdo no se permitir a tutela ministerial, dada a prpria
idia desta instituio.
Contemporaneamente forte a idia de uma interpretao conforme Constituio, no sentido que o
arco hermenutico deve sempre atingir o seu texto e atingi-lo como um todo. preciso ler a lei
ordinria de acordo com a lei constitucional, vendo nesta simbiose um sistema de partes
inter-relacionadas profundamente.
Como h objetivos claros no texto de 1988, elencados no art. 3., preciso que a defesa de direito
individual por ente pblico seja compatvel com as metas fundamentais da Repblica, de modo a no
implicar, quer a advocacia interessada de um grupo ligado pela "origem comum" por meio de rgo
estatal, quer que essa defesa acabe por impedir o objetivo de agremiar os interesses sociais,
aglutinando a comunidade por meio das associaes co-legitimadas abstratamente. Ministrio
Pblico no se pode confundir nem com ministrio privado nem com ministrio social, sob pena de
desvirtuamento e desestruturao da perspectiva prpria de sua atuao.
1.3 A tutela coletiva de direitos e a tutela de direitos coletivos: o art. 1., da Lei 7.347/85
A Lei de Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40), como
microssistema das aes coletivas, dentro da perspectiva de um dilogo de fontes do Direito,
formam, em matria de processo coletivo, um todo orgnico. No se os pode interpretar nem aplicar
como textos estanques no s tendo em vista a expressa referncia que se fazem, mas tendo em
vista a proposta de encarar o direito como sistema autopoitico.
Ao se introduzir a discusso a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para propositura da
ao reparatria de dano individual, ao esta do art. 91, do CDC (LGL\1990\40), parece necessrio
pensar-se em uma compatibilizao do contedo veiculado atravs da pretenso condenatria, ainda
que genrica, com o art. 1., da Lei da Ao Civil Pblica. Pode ser objeto da tutela coletiva de
direitos a matria referente a consumidor, meio ambiente, bens de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, ordem econmica e popular, ordem urbanstica, ou qualquer direito difuso ou
coletivo.
A legitimidade do Ministrio Pblico para qualquer direito coletivo em sentido prprio (difuso e
coletivo em sentido estrito) parece inquestionvel, quer no nvel ordinrio de legislao, quer
pensando no art. 129, da CF/1988 (LGL\1988\3). Para tutela de direitos coletivos, este rgo ser
sempre legitimado no direito brasileiro. Para isso, pode se valer dos meios processuais de tutela
coletiva de direitos que houver e mesmo de outros mecanismos extraprocessuais ou
pr-processuais. S haver modificao deste ponto se houver alterao da Constituio, alterao
esta que teria carter praticamente revolucionrio se tocasse essencialmente neste pormenor.
No tocante a direitos individuais homogneos, preciso notar que so direitos individuais, isto ,
direitos subjetivos clssicos ou tradicionais, cuja titularidade perfeitamente identificvel e, portanto,
podem ser interpretados e estudados de acordo com as categorias dogmticas comuns. So direitos
de sujeitos claramente determinados, imputados em suas correspectivas esferas jurdicas individuais,
cujo vnculo apenas e to-somente da causa aquisitiva do direito (a ampla "origem comum" de que
fala o art. 81, par. n., III, do CDC (LGL\1990\40)).
Fora das matrias especialmente elencadas na Lei de Ao Civil Pblica, pode pairar controvrsia
para a legitimidade do Ministrio Pblico para tutela dos direitos individuais homogneos. Tendo em
vista que no h uma clusula de abertura anloga existente para os direitos difusos e coletivos,
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tanto na Constituio quanto na lei, no sendo matria de consumidor (legitimao do Cdigo de
Defesa do Consumidor (LGL\1990\40)) ou do art. 1., da LACP, sendo o direito individual e
homogneo, pode se instaurar, ao menos no plano sociolgico (inicialmente), uma crise que
questione a legitimidade do Parquet, como de fato se instaurou e gerou uma srie de
posicionamentos doutrinrios, alguns dos quais amparados pela jurisprudncia e, posteriormente
pela lei (esta ltima no atacando a legitimidade do Ministrio Pblico em si, mas a de qualquer
co-legitimado para certas matrias, como a atinente ao FGTS).
Essa "crise de legitimidade", entretanto, s pode ser corretamente resolvida com propostas de
estudo com grau dogmtico suficiente para abordagem que, escovando os conceitos envolvidos,
permita a retomada do brilho original do tema. O objetivo do trabalho , em verdade, retomar, a partir
deste tema aparentemente perifrico, a discusso a respeito de conceitos fundamentais da teoria do
direito.
1.4 Tendncias em face do problema apontado
Diante da questo que indaga a respeito da legitimidade habitual do Ministrio Pblico para
propositura da ao coletiva reparatria de dano individualmente sofrido, h no direito brasileiro
vrias opinies doutrinrias e jurisprudenciais. Neste tpico analisam-se quatro delas, feita a seleo
pela pertinncia temtica, relevncia e projeo de conseqncias e diversidade de orientao,
visando fornecer um espectro o mais amplo possvel da situao real.
Uma opinio contrria legitimidade do ente pblico referido para a propositura de ao reparatria
de dano individual, defendida com ardor por um advogado paulista, resume-se na idia de que
individualidade do direito e/ou a sua disponibilidade, a qual, para o referido autor, confunde-se a
ponto de se identificar absolutamente, com a patrimonialidade, exclui a legitimidade do Ministrio
Pblico para ajuizamento da ao civil pblica.
Os limites da referida opinio sero vistos adiante. Por ora, centrar-nos-emos em sua exposio, a
qual parte, aparentemente, de dois equvocos fundamentais. O primeiro diz respeito ao fato de que
nem todo direito individual patrimonial disponvel, pois necessrio, em verdade, analisar o
interesse subjacente que, violado, ensejou o surgimento da pretenso reparatria (utilizo a
expresso em sentido tcnico, de direito material, tal qual empregado por Pontes de Miranda).
Outro erro de fundo na opinio, correlato ao j apontado, consiste na identificao entre
disponibilidade e patrimonialidade, conceitos diversos e imiscveis, tanto do ponto de vista da teoria
geral do direito, quanto do ponto de vista prtico e operacional. Mais adiante estes desvios sero
retomados. Acena-se para eles desde incio para evitar a identificao desta opinio com a que se
defende neste trabalho.
Na retomada da teorizao clssica dos direitos amparados pelas aes coletivas, diz o referido
autor:
"Os interesses coletivos seriam aqueles em que a inter-subjetividade abrangeria uma classe definida
de sujeitos ativos com objetivos claros em sua defesa, mas de difcil atuao individual, e os
interesses difusos aqueles em que a inter-subjetividade atingiria uma classe indefinida de titulares
com idnticas dificuldades de ver seus interesses protegidos.
Nenhum de tais interesses se aproximam dos direitos individuais indisponveis, como, por exemplo, o
direito vida, que um dos fundamentos dos direitos e garantias individuais expostos no art. 5.,
caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)."
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O salto lgico que se verifica do primeiro ao segundo pargrafo claro: menciona diferena entre os
direitos coletivos e difusos apenas e to somente na definio de classe e dificuldade de defesa
individual e, a seguir, diz que direitos individuais indisponveis tm por paradigma o direito vida.
Afirma que no h relao entre os primeiros e os segundos, argumento que no parece subsistente
por algumas razes.
Primeiramente, se a vida fundamento dos direitos do art. 5., da CF/1988 (LGL\1988\3),
fundamento do direito segurana, liberdade e propriedade, ali expostos. Deste modo, ofensas a
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esses direitos atingiriam o fundamento e se poderia chegar concluso de que uma invaso de terra
consiste em ofensa a direito individual indisponvel, enquanto, por outro lado, na opinio do autor,
uma tributao inconstitucional absolutamente disponvel. O exerccio abusivo do poder estatal
lesivo, mas a leso disponvel. J uma ao civil reparatria de dano a vida tutela direito
indisponvel e permitiria a intervenincia do Ministrio Pblico.
Comentando a respeito da possibilidade da tutela coletiva do direito individual de ser tributado
justamente, prossegue o autor:
"No entrarei a examinar a constitucionalidade ou no do IPTU lanado para o exerccio de 1994.
Refoge ao campo de indagao do parecer. Examinarei isto sim, o tipo de direito que implica, ou
seja, ao Municpio, o direito de exercer sua competncia impositiva e ao muncipe o direito individual,
disponvel e divisvel de ser tributado nos termos da lei suprema e da lei ordinria."
20
Se o direito de ser tributado constitucionalmente disponvel, no sentido de que pode ser livremente
negociado no trfico jurdico, renunciado e objeto de ato de alienao, fica absolutamente
prejudicada toda a proposta do constitucionalismo contemporneo de elencar limites materiais ao
exerccio do poder e introduzi-los dentro de garantias no passveis de modificao por serem
fundamentais, no sentido de suporte, alicerce e fonte para todo o sistema de direito. A bem da
verdade, todo direito violado que tivesse por forma de reparao pretenso condenatria de
contedo pecunirio seria, ento disponvel. A disponibilidade identificar-se-ia com a
patrimonialidade, com perigosas conseqncias em todo o direito. At mesmo eventual pretenso a
prestao de alimentos seria argumentvel como de carter disponvel.
evidente que o direito do contribuinte no se confunde com um direito de consumidor, como o tem
feito notar a jurisprudncia recente dos nossos tribunais superiores. O seu direito, entretanto,
igualmente indisponvel, tem dimenso constitucional, est relacionado a uma das principais
garantias do cidado frente ao Estado: o direito de ser tributado conforme a constituio. Em tese,
pode ser veiculado atravs da tutela coletiva, sem qualquer problema porque envolve uma questo
pblica muito relevante. H uma dimenso essencialmente publicstica na tutela coletiva de assuntos
tributrios, a qual at mesmo forma de controle do governante, relaciona-se com a ordenao da
economia e o desenho poltico institucional da circulao de riquezas, assuntos diretamente afetos a
interesse pblico.
Na esteira do pensamento de Ives Gandra, entendendo que sempre que o direito for individual e
identificvel em esfera jurdica singular ficaria excluda a tutela coletiva via ao civil pblica, h
alguns julgados, justamente em matria tributria. A possibilidade de tutela individual, para um
acrdo em concreto, excluiria a possibilidade da tutela coletiva, o que claramente fere o escopo do
microssistema das aes coletivas. Um deles, concretamente, afasta a tutela coletiva com a seguinte
fundamentao:
"Ante a possibilidade de determinao dos contribuintes que sero atingidos pelo teor da deciso
municipal (excluindo a aplicao do art. 16, da Lei 7.347/85). Em segundo plano por haver relao
jurdica-base vinculando de um lado a Fazenda Pblica Municipal e de outro um nmero
determinvel de contribuintes. Por fim por se tratar de interesses individuais, derivados de relaes
jurdicas semelhantes mas distintas e perfeitamente definidas.
Ora, cada contribuinte poderia, na prtica, instaurar isoladamente um processo, formulado, cada qual
para si o pedido de que no se utilizasse do reajuste do imposto na forma pretendida, por ser,
essencialmente pessoal a relao tributria, comportando, inclusive, situaes de ajustamento, de
acordo com a capacidade contributiva de cada sujeito passivo, mediante verificao de suas
condies pessoais (afastando, em definitivo, a incidncia do art. 81, do CDC (LGL\1990\40), que se
destina defesa do consumidor, ora com conotao preventiva, incs. I e II, ora com conotao
reparatria, inc. III, visando a indenizao dos danos sofridos). "
21
Um pormenor, de fato, chama a ateno no julgado, que o de apontar a possibilidade de
prevalncia de questes individuais que impedem tutela coletiva no escopo de unificao de
demandas ("molecularizao"), com vistas a dar efetividade ao processo. Nem sempre que a matria
necessitar de apreciao da individualidade haver prevalncia destas questes, notadamente,
quando houver ofensa a princpios constitucionais tributrios (anualidade, capacidade contributiva)
ou ao sistema de imunidades e isenes.
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Outra tendncia claramente identificvel na doutrina a esposada por Rodolfo de Camargo
Mancuso. Para o referido autor, sempre que o direito objeto da tutela coletiva for de natureza difusa
ou coletiva, haver interesse pblico na tutela, a permitir sempre o ajuizamento de ao reparatria
pelo Ministrio Pblico. Centra o debate, deste modo, residualmente, na questo dos direitos
individuais homogneos.
Defende que necessrio proceder a uma verificao in concreto da indisponibilidade do direito
individual a ser tutelado. H direitos transindividuais per se, que sempre so transindividuais e
direitos transindividuais per accidens, que so em regra individuais, mas que acidentalmente sero
transindividuais, isto , nem sempre, apenas em alguns casos concretos, de modo que, apenas e to
somente nestes casos seria admissvel uma tutela coletiva dos direitos, os quais seriam individuais,
mas com uma possibilidade de tutela coletiva em face da homogeneidade que os torna
transindividuais em casos concretos.
22
Em face desta argumentao, o autor defende que a legitimidade do Parquet deve ser apurada in
concreto e em face do art. 127, da CF/1988 (LGL\1988\3). Ser preciso apurar a relevncia social do
interesse individual, a sua dimenso pblica, para permitir a regular interposio da ao reparatria
pelo Ministrio Pblico.
Parte da jurisprudncia, implicitamente, adota este critrio ao julgar a idia de que deve haver, para
se concretizar a legitimidade do Ministrio Pblico na propositura destas aes, a presena de um
"interesse social relevante".
Em recente julgado do STJ, manifestou-se o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito no sentido de
que:
"Tem o MP, na forma de vrios precedentes da Corte, legitimidade ativa para defender interesses
individuais homogneos, presente o relevante interesse social, assim no caso, do direito aquisio
de casa prpria, obstado pela administrao de cooperativa habitacional em detrimento dos
cooperados, como apurado em inqurito civil."
23
Outra importante opinio, no cenrio jurdico nacional, em face do problema objeto deste estudo a
de Nelson Nery Junior. O autor entende que os arts. 127, caput,e 129, IX, da CF/1988 (LGL\1988\3)
prima parte autorizam o Ministrio Pblico abstratamente a interpor a ao civil pblica para tutela do
direito individual homogneo. A idia do notvel jurista paulista que o processo coletivo em si de
interesse pblico e que, portanto, a tutela coletiva de direitos, sempre que possvel, tem relevncia
social, de modo que o ente do Parquet est legitimado in abstracto para a propositura da ao
sempre, sem necessidade de apurao concreta da matria, porque a relevncia viria do prprio
sistema das aes coletivas. Esta dimenso de interesse pblico no processo coletivo relaciona-se
ao fato de que evita decises conflitantes e unifica pretenses semelhantes, o que implica economia
processual e desafogamento do Judicirio.
Comentando a situao Ministrio Pblico como autor na Lei de Ao Civil Pblica, diz:
"Tanto o MP da Unio quanto os MPs dos Estados, indistintamente e em qualquer matria, tm
legitimao para a propositura da ACP."
24
(Grifo nosso.)
Em outro texto, explicita a importante tese, mostrando que a massificao e a padronizao dos
comportamentos sociais demandam nova lgica de compreenso, tanto para o direito material,
quanto para o direito processual. Nesta perspectiva, seria necessria autntica reformulao de
conceitos clssicos e tradicionais da cincia instrumental:
"Assim, sempre que se estiver diante de uma ao coletiva, estar a presente o interesse social, que
legitima a interveno e a ao em juzo do Ministrio Pblico (arts. 127, caput e 129, IX, da CF/1988
(LGL\1988\3)).
De conseqncia, toda e qualquer norma legal conferindo legitimidade ao Ministrio Pblico (art.
129, X, da CF/1988 (LGL\1988\3)) para ajuizar ao coletiva, ser constitucional porque funo
institucional do Parquet a defesa do interesse social (art. 127, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
Como o art. 82, I, do CDC (LGL\1990\40) confere legitimidade ao MP para ajuizar ao coletiva, seja
qual for o direito a ser defendido nessa ao, haver legitimao da instituio para agir em juzo. O
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art. 81, par. n., do CDC (LGL\1990\40) diz que a ao coletiva poder ser proposta para a defesa
de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (incs. I a III)."
25
Em outro trecho do mesmo artigo Nelson Nery diz:
"Consulta aos interesses de toda a sociedade, o fato de ajuizar-se uma demanda apenas, cujo
objetivo seja solucionar conflitos coletivos (coletivos stricto sensu, individuais homogneos) ou
difusos. Assim, a simples circunstncia de a lei haver criado uma ao coletiva, o seu exerccio j
de interesse social, independentemente do direito material nela discutido."
26
(Grifo nosso.)
A opinio do professor Nelson Nery tem por foco, como se v, a dimenso processual das aes
coletivas. A propsito, recorda que a legitimao , no sistema alemo, do tipo autnoma para o
procedimento, a que dispensa anlise do tipo de direito material defendido. No seria necessrio,
para o ilustre professor paulista, auferir eventual interesse pblico do direito material tutelado, na
medida em que o tratamento coletivo do direito (a tutela coletiva de direitos, independentemente do
contedo (= direitos tutelados) j tem interesse pblico por desafogar o Judicirio de multiplicidade
de demandas e, por outro lado, evitar litisconsrcios multitudinrios.
Esta importante opinio encontra apoio em recente julgado nacional, o qual teve por objeto matria
tributria (taxa pblica). Naquela ocasio, pronunciou-se o 1. TACiv no sentido de que mesmo
sendo direito disponvel, este pode ser defendido em juzo pelo Ministrio Pblico:
"Da evidente se afiguram em harmonia com o texto constitucional as normas do Cdigo do
Consumidor concernentes defesa em juzo tanto dos direitos difusos e coletivos como dos
individuais homogneos, mesmo disponveis, importando quanto a estes a sua dimenso social e
coletiva.
A tutela coletiva, ademais, no se adstringe relao de consumo, pois o art. 117, do CDC
(LGL\1990\40) acrescentou Lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplina a ao civil pblica, dispositivo
com a seguinte redao (...)."
27
O acrdo encontrava-se assim ementado:
"Ao civil pblica. Ministrio Pblico. Interposio em razo do aumento da contraprestao por
servios pblicos municipais de gua e esgoto, no mesmo exerccio financeiro. Legitimidade ad
causam. Possibilidade de o Parquet defender interesses individuais homogneos, ainda que
disponveis. Hiptese em que evidente a existncia e relevncia do conflito de massa. Inteligncia
dos arts. 127 e 129, da CF/1988 (LGL\1988\3) e do art. 82, da Lei 8.078/90. Voto vencido."
28
Uma ltima posio doutrinria digna de destaque, pela originalidade e criatividade na formulao,
aquela esposada pela professora Ada Pellegrini Grinover. Partindo das noes elementares da teoria
geral do processo, notadamente das condies da ao (interesse processual, legitimidade e
possibilidade jurdica do pedido), chega a formular peculiar concepo a respeito da forma de
conceber a tutela coletiva dos direitos individuais homogneos.
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Consciente de que os direitos individuais homogneos so direitos subjetivos clssicos, mas que
podem receber tratamento coletivo, a autora confronta a ao coletiva brasileira com a class action e,
especialmente, com a regra 23 das Federal Rules of Civil Procedure. No direito americano, pode-se
concluir, pela anlise da ilustre professora da Universidade de So Paulo, que as aes coletivas
reparatrias (class actions for damages), alm dos requisitos gerais da alnea a da regra, "devem
obedecer a dois requisitos adicionais:
1 - a prevalncia das questes de direito e de fato comuns sobre as questes de direito ou de fato
individuais;
2 - a superioridade da tutela coletiva sobre a individual, em termos de justia e eficcia da sentena".
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Adiante, explica a funcionalidade prpria desses requisitos, que podem ser encarados, no direito
brasileiro, em termos de condies da ao:
"O requisito da prevalncia dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem isso, haveria
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desintegrao dos elementos individuais; e o da superioridade leva em conta a necessidade de se
evitar o tratamento de ao de classe nos casos em que ela possa acarretar dificuldades
insuperveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de no se fragmentarem as decises."
31
Sobre a prevalncia, a autora entende que requisito de admissibilidade da tutela coletiva a
homogeneidade do direito individual. Se o direito individual no homogneo, no cabe tutela
coletiva, porque falta previso, no ordenamento deste meio de tutela para este tipo de direito. Desse
modo, faltaria a possibilidade jurdica de eventual pedido formulado.
A respeito da superioridade da tutela coletiva, a autora entende que esta se verifica atravs da idia
de interesse de agir e de efetividade do processo. S seria admissvel a ao coletiva condenatria
nas hipteses em que se verificasse a maior possibilidade de tutela rpida e efetiva aos direitos
individuais atravs deste meio processual do que atravs da tutela individual.
A tutela coletiva de direitos individuais, ento, ser admissvel se a sentena condenatria genrica
tiver utilidade para sua tutela, tendo em vista que ter de ser liquidada em processos individuais
prprios. A autora relaciona ento a idia de uma tutela coletiva a sua prestabilidade, em perspectiva
funcional para o bem da vida defendido por meio da relao jurdica processual.
O ponto central da opinio da ilustre professora deslocar a discusso do mbito da legitimidade do
Ministrio Pblico para ver quando a tutela coletiva til socialmente e juridicamente vivel em si.
Para a autora, inclusive o Ministrio Pblico um dos colegitimados por fora da lei, de modo que a
discusso a respeito de sua legitimidade garantida por fora do texto normativo.
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Admite, no entanto, a possibilidade de que se verifique, em concreto, se em casos especficos o
Ministrio Pblico goza da legitimidade, atravs de exame anlogo ao do art. 82, 1., do CDC
(LGL\1990\40) para as associaes.
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Tratar-se-ia de um exame do interesse social, evidenciado pela
dimenso do dano ou relevncia do bem a ser protegido. Justamente com base nesta opinio final
que procurou se estruturar o presente trabalho, para, atravs de conceitos clssicos da teoria geral
do direito, estabelecer uma nova perspectiva para a compreenso do fenmeno.
1.5 A limitao do art. 1., par. n., da Lei 7.347/85
Alm dos questionamentos gerais a respeito da impossibilidade de tutela de direitos individuais
homogneos disponveis por intermdio da ao coletiva, h uma importante restrio na legislao
infraconstitucional. Foi introduzido por recente medida provisria, reiteradas vezes reeditada.
A amplitude do art. 1., da Lei da Ao Civil Pblica foi profundamente restringida por uma srie de
medidas provisrias, as quais culminaram em um texto que implica a impossibilidade normativa pelo
texto de tutela de pretenses referentes a tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou fundos
institucionais em que h determinabilidade de beneficirios.
A gravidade desta restrio maior se considerarmos que no apenas o Ministrio Pblico que
perde legitimidade para este tipo de ao, mas todos os demais colegitimados. A priori a lei,
evidentemente que por motivos polticos, excluiu a possibilidade de defesa destas matrias pelo
instrumento da ao coletiva.
Alguns autores j se pronunciaram pela inconstitucionalidade da alterao. Pela veemncia e firmeza
da posio, vale pena transcrever a opinio do professor Nelson Nery Junior:
"O texto constitucional probe a lei de excluir da apreciao do Poder Judicirio ameaa ou leso a
direito. O pargrafo ora comentado exclui da apreciao judicial ameaa ou leso a direito, em
desobedincia intolervel Carta Magna (LGL\1988\3) e, portanto, ao estado democrtico de direito
(art. 1., caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)). Ainda que se entenda que a norma comentada apenas
limitaria o pedido judicial, na verdade probe o ajuizamento de ao coletiva nos casos que enumera.
flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma oriunda do Chefe do Poder
Executivo federal, que legisla em causa prpria e probe que o Poder Judicirio examine pretenses
coletivas contra atos dele, Poder Executivo. A proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade
administrativa (art. 37, caput, da CF/1988 (LGL\1988\3)) so desrespeitadas pelo pargrafo includo
pela MedProv 2.180-35 6. O Poder Judicirio no poder dar cumprimento a essa norma
inconstitucional."
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Como o foco do trabalho a legitimidade do Ministrio Pblico, o tema da restrio, que no parece
razovel e no apresenta fundamento lgico e dogmtico apropriado, no ser comentado porque
abrange todos os legitimados para a propositura da ao coletiva. O objetivo de apont-lo aqui foi
apenas o de encerrar o captulo mostrando a polmica e a atualidade do tema ora discutido, dentro
do contexto nacional. A opinio do professor Nelson Nery Jnior parece profundamente correta. A
alterao do texto legal visa proteo a interesses governamentais que no se confundem com o
interesse pblico, ainda que se alegue, por exemplo, insuficincia de fundos da Caixa Federal, esta
questo de interesse pblico secundrio. Direitos fundamentais so garantias do cidado frente ao
Estado, no se podendo proteger o ente pblico abstraindo dos direitos fundamentais, em sua
eficcia vertical e horizontal. A alegao de que os direitos colidem com o interesse do Estado no
parece racionalmente sustentvel e tende arbitrariedade que propugna, a bem da verdade, a
excluso dos direitos fundamentais para garantia da efetividade e subsistncia do Leviathan.
2. A perspectiva conceitual da teoria geral do direito
2.1 Estrutura intrnseca da titularidade: pessoa, interesse, direito e esfera jurdica
Ao se pretender tratar com propriedade do tema da legitimidade, quer em direito material, quer em
direito processual, antes de mais nada, preciso compreender em que contexto se apresenta este
conceito. A legitimidade evoca uma srie de conceitos prvios que precisam ser bem compreendidos
para que a palavra, devidamente "escovada", recupere seu brilho e vigor original e tenha alguma
serventia para o debate que se pretende fazer.
O tema da legitimidade requer compreender corretamente a idia de titularidade de direitos e, para
tanto, preciso compreender a estrutura intrnseca e a extrnseca da titularidade. fundamental
visualizar os elementos que compem a titularidade a partir de dentro, ou seja, a pessoa, o interesse,
o direito e a esfera jurdica, para, em um segundo passo, compreender a dinmica da titularidade na
interao social, o que implicar a necessidade de evocar os conceitos de parte e de legitimao.
Com esses conceitos ser possvel discutir com mais propriedade a legitimidade do Ministrio
Pblico para a ao reparatria de dano individualmente causado, evocando o conceito de parte,
legitimao e de disponibilidade de um direito. Desta maneira, a teoria geral pode ser vista em um
segmento importante de virtualidade aplicativa para a realizao do direito.
O primeiro conceito, central quando se quer tratar de titularidade, o de pessoa. O conceito de
pessoa, diferentemente do que ocorreu com alguns conceitos clssicos da filosofia ocidental,
desenvolveu-se tardiamente. J no sc. V a.C. havia clara noo de conceitos como natureza,
substncia, ao, relao, virtude, ou mesmo de poltica entre os filsofos gregos. Mas s foi com
Bocio, no sc. V d.C. que se formulou pela primeira vez o conceito de pessoa, no embate a respeito
da elaborao conceitual prvia adoo de cnones da teologia dogmtica da cristandade,
notadamente os referentes ao dogma Trinitrio e Encarnao.
A pessoa, no direito, o valor-fonte de todo o sistema. Mas, embora possa haver recortes do
ordenamento, uma realidade meta-jurdica, uma realidade metafsica que s se pode
compreender adequadamente a partir de categorias da ontologia clssica, sob pena de
superficialismo nocivo para a plena compreenso do direito hoje.
Neste particular, foi notvel no direito brasileiro o denso trabalho do falecido Desembargador Walter
Moraes.
35
A pessoa consiste em um ente que tem substncia individual e natureza racional.
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Esta a
acepo metafsica. A pessoa, sendo substncia e dotada de individualidade, por um lado sujeito
subsistente em que se incorporam acidentes, mas pela natureza, isto , pelo princpio de operaes
racional, tem a potncia de agir compreendendo a dimenso intencional do seu comportamento e de
se dirigir livremente em funo desta compreenso.
Pessoa, por antonomsia, no plano temporal, o homem. As pessoas jurdicas so assim chamadas
porque, de certo modo, adquirem uma subsistncia para alm dos integrantes que a compem, com
estrutura de intencionalidade anloga do prprio homem. No toa que Pontes de Miranda, ao
tratar da realidade de que o membro da pessoa jurdica expressa vontade daquela, empregar o
termo presentao, ao invs da usual locuo "representao", na medida em que a declarao do
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membro torna presente a realidade maior de um ente moral formado pela fuso de personalidades
individuais.
O conceito de presentao vem claramente detalhado no pensamento do autor:
"De ordinrio, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que ho de influir, ativa ou
passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitos resultam de atos em que o agente presente; pois
que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz o papel de
outrem, isto , em que ningum representa."
37
A referncia ao que ocorre nas pessoas morais encontra-se adiante:
"Quando o rgo da pessoa jurdica pratica o ato, que h de entrar no mundo jurdico como ato da
pessoa jurdica, no h representao, mas presentao. O ato do rgo no entra, no mundo
jurdico, como ato da pessoa, que rgo, ou das pessoas que compem o rgo. Entra no mundo
jurdico como ato da pessoa jurdica, porque o ato do rgo ato seu. Ainda h presentao, e no
representao, conforme j aprofundamos no Tomo I, se a pessoa fsica ou o rgo da pessoa
jurdica pratica o ato, atravs de mensageiro ou de aparelho automtico."
38
O importante, no entanto, para os limites deste trabalho, a percepo de que a dimenso pessoal,
sendo central na vivncia social e, portanto, no direito, o plo em que se tem de verificar eventuais
interesses ou direitos, sua titularidade e o exerccio da mesma. Sem pessoa no h direito. A regra
que todo direito esteja imputado, referido, a alguma pessoa. Mesmo as excees clssicas e
peculiares em nossa normativa, como o condomnio, a massa falida e o esplio, alm de excees,
obedecem, no primeiro caso, a uma opo de poltica legislativa e, no segundo, a uma necessidade
prtica de separao transitria de um conglomerado de direitos de natureza patrimonial, para tutela
de interesses de credores ou dos herdeiros. A transitoriedade, portanto, exclui a pessoalidade, mas
permite a identificao dos "direitos sem sujeitos" que depois sero liquidados ou imputados a
patrimnios pertinentes a entes pessoais.
Fora esses casos, no h direito sem sujeito. Como se viu, a regra que o sujeito, titular do direito,
pratique os atos e sofre as conseqncias dos atos referentes a ele. A hiptese da discusso da
legitimidade do Ministrio Pblico deve passar justamente pela percepo clara de que age
defendendo direito ou interesse alheio e, este regime, como excepcional em direito, exige uma
aferio particular. Trata-se do juzo de possibilidade do ente atuar sobre esfera alheia, nela
interferindo legitimamente.
Pessoas tm direitos porque tm interesses. No se entrar, neste singelo estudo, na discusso
entre doutrinas que propugnam a eqipolncia entre o termo direito e o interesse e outras que o
equiparam a um poder de manifestar vontade. Mas a idia de um direito relaciona-se tutela de um
interesse. A pessoa relaciona-se com outros seres, possui bens, "possui" qualidades morais e
biolgicas.
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A relao, nos entes pessoais, no meramente mecnica, de tal modo a no
complicar os seus termos. Pessoa relaciona-se com pessoa, com coisas e bens e essa mtua
referncia cria certa interdependncia recproca, numa simbiose de carter mutualstico. O prprio
timo de interesse evoca algo que est entre (quod inter est).
Interesse uma relao de mtua referncia entre realidades distintas. Quando esta relao
corresponde a uma correta ordenao de coisas exteriores com pessoas ou dessas entre si, isto , a
uma ordenao justa, de atribuio do devido a quem faz juz por ttulo pr-constitudo e no
desqualificado por causa superveniente, configura um interesse jurdico, digno de tutela. Quando
esta relao s pode se desenvolver adequadamente, sem ofensa a valores do Estado Democrtico
de Direito, atravs da relao jurdica de direito processual, por alguma razo, estamos diante de um
interesse processual.
40
O direito, compreendido em sua acepo subjetiva, pode ser visto, na temtica que se est a discutir,
tanto como o antecedente protetor do interesse, no sentido de um direito a no sofrer leso, quanto
como o direito de receber a reparao, o qual seria uma espcie de efeito de dano.
H um outro conceito de teoria geral do direito que deve ser lembrado para clarear a discusso em
tela, que o de esfera jurdica. Esta noo consiste na percepo da existncia conceitual e lgica
de um complexo que rene os direitos e deveres de um sujeito, ou seja, de uma pessoa. Nada mais
que o todo, unitrio e unificante, das posies jurdicas subjetivas, ativas e passivas, simples e
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complexas de um mesmo titular. A esfera jurdica inclume, no sentido de que inviolvel: aquele
que nela interferir causar dano e ser obrigado a reparar o mesmo.
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Existem situaes
excepcionais, no entanto, em que outro atua interferindo legitimamente na esfera alheia, que o que
se ver adiante.
Apesar da perspectiva um pouco impregnada de positivismo, esclarece a noo de esfera jurdica
um autor alagoano:
"As normas jurdicas se dirigem aos homens, regulando-lhes os interesses, em relao aos bens da
vida que ela procura distribuir. Todo bem da vida que possa constituir elemento de suporte fctico de
norma jurdica, porque seja regulado por uma norma jurdica, de algum modo, para atribu-lo a
algum, objeto de direito. Esse conceito dado in abstracto torna-se concreto no sentido de esfera
jurdica, ou seja, quando define o conjunto de objetos de direito relacionados a algum."
42
A estrutura intrnseca da titularidade pode, ento, ser corretamente vista como uma pessoa, dotada
de esfera jurdica, setor lgico em que se imputam direitos e deveres, de natureza patrimonial e
personalssima, os quais dizem respeitos a interesses dignos de tutela. O setor de direitos e deveres
passveis de expresso em pecnia denomina-se patrimnio. Ordinariamente, o exerccio desses
interesses se d por ato do prprio titular (presentao), mas pode no se dar, de modo que outra
pessoa pode interferir na esfera jurdica alheia produzindo efeitos em situao de regularidade. Para
isso, necessrio situar corretamente conceitos que dizem respeito estrutura extrnseca da
titularidade, como esta se manifesta socialmente nas relaes jurdicas, verificando as hipteses em
que um declarante age licitamente e provoca vinculaes que implicam alterao no plexo de
posies jurdicas componentes da esfera jurdica de outro.
2.2 Estrutura extrnseca da titularidade: parte e legitimao
O direito, entre muitas de suas notas definidoras ou circunscritoras do mbito de sua relevncia, tem
por pauta a exterioridade e a alteridade. Sem uma projeo no mundo para alm do eu pensante, da
res cogitans enquanto res cogitans, no h direito. Sem relao de referncia a outro ou a outros,
tampouco se pode pensar no direito.
Da que a mera analtica conceitual da titularidade em perspectiva individual, mesmo para um direito
estritamente pautado por princpios como a autonomia da vontade privada, no suficiente. A
pessoa est em interao com o corpo social manifestando, declarando, tornando explcita sua
vontade.
A partir do momento em que, numa relao de direito, possvel identificar um sujeito apto a
manifestar vontade jurdica prpria, cuja ponncia irradiar eficcia (= surgimento de direitos,
deveres, aes e excees), surge um outro conceito muito relevante que o de parte. A parte o
ente que declara vontade com fora criadora prpria, polarizando o vnculo relacional de direito.
43
H duas acepes de parte. Pode haver a parte em sentido material, nas hipteses em que h
identidade entre o titular do interesse declarado e aquele que efetivou a declarao. Nestes casos,
no h um desdobramento, comum em outras instncias, entre o declarante que emite enunciado
para tutela de interesse e o autntico titular, que tem o direito correlato ao interesse em sua esfera
jurdica.
Nas hipteses, excepcionais e sempre necessitadas, ou de autorizao legal, ou de negcio jurdico
autorizativo, em que se verifica um sujeito declarando vontade protetora de interesses que no os
seus, mas de outro sujeito, o declarante se denomina, na relao jurdica por ele integrada, parte em
sentido formal. Nestes casos, fica evidente um desdobramento funcional entre declarante e titular do
interesse. A funcionalizao pode obedecer a dificuldades prticas para o titular declarar (distncia
fsica por motivo de viagem, e.g.) ou impossibilidade jurdica de o fazer por si (a representao legal
de incapazes, e.g.).
O afetado pela declarao sujeito diverso daquele que declara, este parte em uma relao de
direito, embora apenas formalmente. Sob esta perspectiva, torna-se necessrio verificar a aptido
vinculativa desta declarao, pois a regra que a afetao da esfera jurdica seja feita por atos
prprios.
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O conceito que verifica a regularidade, atravs de um juzo sobre a relao de adequao entre a
declarao e a titularidade de interesses denomina-se legitimao. ele que aufere a conformidade
a direito do ato de uma parte em sentido formal vincular, atravs de seu comportamento, a esfera
jurdica do titular do interesse. Normalmente, s o titular de um direito pode afetar sua esfera jurdica.
Pode faz-lo por outro nos casos da representao voluntria. Mas h situaes em que ou se tem o
direito e no se pode afet-lo (em algumas das situaes falenciais), ou no se tem o direito e
possvel afetar o direito de outro titular. H ento, situaes de dissociao entre titularidade de
direito e exerccio que repercutir sobre o direito.
44
Como afirma Fbio Konder Comparato:
"O que importa, na verdade, a identificao, ou pelo menos a adequao, do autor da manifestao
de vontade com o titular do interesse, e a isto se chama legitimao. Em princpio, apenas o titular do
interesse pode agir em funo do mesmo, ou delegar a outrem o poder de agir. S ele parte
legtima nos negcios relativos aos seus interesses. As excees ao princpio devem resultar
claramente de disposies legais, visando em geral a suprir justamente a falta de vontade no titular
do interesse."
45
As espcies mais freqentes que implicam situaes de dissociao entre a parte em sentido formal,
a que atuar a situao jurdica, implicando irradiao de eficcia jurdica e o titular do interesse ou
do direito concreto so a representao, a interposio e a substituio. Embora temas de teoria
geral do direito, de estudo recente, comearam a ser aprofundados, principalmente a partir dos
estudos sobre a substituio no direito processual civil, na fase de sua maturao cientfica e
dogmtica. Hoje, no entanto, as figuras j so admitidas no direito material, embora haja grande
dificuldade em formul-las com clareza.
Na representao, o representante manifesta vontade em nome de outro. Atuar em nome de algum
significa ser parte por ele, mas em sentido meramente formal, ou seja, presentificar-se na prtica do
ato jurdico, mas no como se fosse a si mesmo, mas incorporando a pessoa do representado. Nas
representaes, quem a parte material na relao o representado, que atua por intermdio do
representante, ou porque est legalmente incapacitado de o fazer (representao legal do pai, por
exemplo) ou porque est impossibilitado momentaneamente de figurar naquela relao (as hipteses
do negcio jurdico de outorga de poderes de representao, vulgarmente conhecido como
"procurao", em metonmia que toma o instrumento pelo negcio jurdico unilateral de procura).
Mas no s. Na representao, o representante atua por conta do representado, no sentido de que
sua atuao, se no feita em abuso de poderes, vincula diretamente a esfera jurdica do titular do
direito. O interesse, o direito que est sofrendo efeitos, na representao, alheio, no sentido
preciso de que no o do representante. O desempenho de comportamento do representante
repercute na esfera jurdica do representado, de maneira direta e imediata, excetuando os casos de
excesso de poderes.
Podem existir situaes em que a dissociao se d de outra forma. No interesse de um titular de
direito, uma pessoa age em nome prprio, manifestando vontade que o vincular a ele manifestante,
sem invocar o titular do interesse, nem tampouco afetar a sua esfera jurdica. Mas, em um segundo
momento, transfere as posies jurdicas pessoalmente assumidas ao titular do interesse, que passa
a ser ele, agora, a parte na relao jurdica constituda, modificada ou extinta. o que ocorre em
figura que se denomina, na lei civil italiana, de mandato sem representao
46
e que, no Brasil,
infelizmente, no se identifica com preciso pela confuso que h, inclusive legislativa, entre
representao, mandato e procurao.
47
A comisso mercantil um exemplo desta situao.
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Estas situaes consistem em uma
interposio negocial. H um sujeito que figura como parte provisoriamente e que depois transfere os
direitos e obrigaes para outro. No novo Cdigo Civil (LGL\2002\400) brasileiro, a figura do contrato
com pessoa a declarar, esculpida por influncia do Cdigo italiano, tambm exemplo de
interposio, na modalidade negocial (arts. 467 e seguintes). A situao freqentemente verificvel
nos negcios jurdicos envolvendo aquisio de veculos automotores praticados pelas
concessionrias das grandes montadoras.
Por fim, resta tratar da figura da substituio, que aquela que ter maior relevo para os
comentrios que aqui se faro. O substituto age em nome prprio, no sentido de que manifesta
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vontade sua, com ampla fora criadora, e por conta prpria, no sentido de que, perante terceiros, a
sua esfera jurdica que afetada. Na gesto de negcios, antes da ratificao, a situao esta.
Como faz ver Fbio Comparato:
"Mas essa vinculao dos efeitos da gesto de negcio pessoa do dominus meramente de
segundo grau, posto que perante os terceiros, com quem tratou, s responde o gestor (mesmo
Cdigo [art. 1.331, do CC/1916 (LGL\1916\1)] ). Se o dono do negcio no quiser ratificar os atos
praticados em seu nome sem mandato, s resta ao gestor ao de locupletamento indevido, com
todas as limitaes que a mesma comporta."
49
H, no entanto, uma particularidade na substituio. Os interesses do substituto e os do substitudo
devem ser comuns. H uma certa comunidade de intenes que inclusive levou o legislador a
aproximar a situao da gesto de negcios em que houver afinidade ou conexo entre negcios, do
contrato de sociedade (art. 875, caput, do CC/2002 (LGL\2002\400)).
50
Um caso tpico de substituio
a estipulao em favor de terceiro, em que o estipulante exige o cumprimento da obrigao que
reverte em benefcio do terceiro. O interesse, do ponto de vista jurdico, comum, tanto que levou
celebrao da estipulao. Essa situao se verifica to claramente na tutela coletiva de direitos que
parece ser o fundamento da possibilidade da fluid recovery prevista pelo microssistema das aes
coletivas.
Comentando a situao da gesto acima mencionada, o professor Fbio Comparato destaca a
necessidade de haver comunho de interesses. este o ponto fulcral para se admitir a regularidade
da substituio. Quando se exige que uma associao, para propor ao civil pblica, tenha por
objeto a defesa do bem a ser tutelado pela ao coletiva, nada mais se verifica do que uma relao
de comunho de interesses entre o ente legitimado e os titulares do direito violado ou ameaado,
sejam eles toda a sociedade, um seu setor determinado, unido por relao jurdica, ou um grupo
unido faticamente pela origem comum, independentemente do status de membro efetivo da pessoa
jurdica que propor a ao.
O Ministrio Pblico ser legitimado a figurar como substituto processual em defesa de direito
individual homogneo, em um raciocnio que prescinda por ora da lei (de iure condendo), quando
houver comunidade de interesses entre os titulares desses direitos subjetivos e o ente pblico como
instituio, o que se verificar a partir da noo de fim institucional, tratada no incio deste trabalho.
Da a necessidade de recurso importante categoria do interesse pblico primrio como elemento
polarizante e definidor do perfil institucional dos rgos pblicos em geral e do Ministrio Pblico em
particular.
Apenas no intuito de fixar as categorias dogmticas at aqui tratadas, pode-se, esquematicamente,
representar de maneira grfica as situaes que ensejam juzo de legitimao. Procurou-se fazer isto
no quadro abaixo, destacando o elemento caracterizador, individuador e especfico da figura da
substituio, quer seja negocial, quer seja legal (a comunidade de interesse).
Figura Nome Conta Interesse
Representao alheio alheia alheio
Interposio prprio prpria alheio
Substituio prprio prpria comum
2.3 Ministrio Pblico como substituto processual. Interesse comum e legitimao legal.
Pode-se estender sua legitimidade para defesa de todo e qualquer direito individual
homogneo?
O Ministrio Pblico, na tutela de direitos coletivos, legitimado porque a indivisibilidade e a
dimenso para alm do indivduo do direito material tutelado so compatveis com sua funo
institucional. Como defensor dos direitos de natureza social e de carter indisponvel, pode agir na
tutela destes em juzo e fora deles. Constitucionalmente, no direito brasileiro, est amparado e no
restam dvidas disto.
Em tutela coletiva de direitos, quando estes tiverem natureza e perfil estritamente individuais, embora
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de lege lata sua legitimidade esteja assegurada pelo microssistema das aes coletivas, parece
necessrio um estudo mais aprofundado a partir das categorias at aqui desenvolvidas. Essa
proposta, evidentemente, visa aperfeioamento de nossa legislao em vistas de melhora cientfica
de suas categoriais fundantes.
Nem sempre se verificar uma comunho, uma participao entre o fim institucional do Ministrio
Pblico e o direito a ser tutelado atravs do processo coletivo. O exemplo mais claro se verifica em
situaes condominiais ou de cooperativas, entre os condminos ou os cooperados. Nem sempre
haver uma questo social, pblica, a clamar pela atuao ministerial. A proposta de um mecanismo
de aferio de sua legitimidade, em concreto, parece ser mecanismo de segurana que garanta, ao
menos, por um lado, que o rgo no empregue seu aparato em atuao dispensvel pelo carter
individual e privado do interesse e, por outro, que no seja o mesmo empregado para fins polticos
no nobres, valendo-se da ao coletiva como meio de incutir receio ou defender interesses, tal qual
um advogado.
Como o ponto nodal para verificao, em teoria do direito, de uma possibilidade real de substituio,
a presena de interesses comuns, preciso ver o em que consiste o direito individual homogneo,
para depois verificar se interesse, institucionalmente defensvel, a tutela deste direito, por parte do
Ministrio Pblico sempre e a priori, sem necessidade de uma apreciao concreta do juzo.
2.4 Analtica do direito individual homogneo. Individualidade e homogeneidade. A questo da
origem comum
O direito individual e homogneo tem uma definio legal no Cdigo de Defesa do Consumidor
(LGL\1990\40). Deve se entender a partir de uma origem comum (art. 81, par. n., III, do CDC
(LGL\1990\40)).
A idia de uma origem comum evoca um acontecimento (de fato) ou uma situao jurdica (de
direito) participada por vrias pessoas. Deve haver uma origem, ou seja, uma causa, prxima ou
remota comum. A idia de causa identifica-se, neste mbito, com o fato desencadeador do direito,
como o fundamento que implica a aquisio do direito individual e homogneo. este fato que deve
ser comum. Vrias pessoas, mas unidas pelo fato de que o seu direito individual e pessoal tem uma
origem comum.
Como salienta claramente Kazuo Watanabe, a idia de uma origem comum permite ampliao
conceitual, uma reverberao, no espao e no tempo. No necessrio que seja um s fato, singular
e pontual. Em suas palavras:
"A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expresso no significa, necessariamente, uma
unidade factual e temporal. As vtimas de uma publicidade enganosa veiculada por vrios rgos de
imprensa e em repetidos dias de um produto nocivo sade adquirido por vrios consumidores num
largo espao de tempo e em vrias regies tm, como causa de seus danos, fatos de uma
homogeneidade tal que os tornam a 'origem comum' a todos eles."
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J a homogeneidade, como salienta o mesmo autor, no o mesmo que a origem comum. Pode
haver um causa comum to remota que implique uma diversidade to grande entre cada direito que
afaste a homogeneidade e, portanto, a configurao da espcie do direito individual homogneo.
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Deste modo, ser necessrio apreciar a prevalncia de questes comuns sobre as questes
estritamente individuais. Deve haver certa afinidade entre os direitos a receberem trato coletivo, at
mesmo pensando em termos de eficincia da tutela coletiva, pois caso houvesse excessiva
heterogeneidade, seria de maior viabilidade a tutela processual civil tradicional, o processo civil
individual.
O importante perceber, no entanto, que a qualificao de um direito como individual homogneo s
requer a origem comum dos direitos dos diferentes titulares e a homogeneidade entre eles. Nenhum
requisito de contedo estabelecido a mais e, este fator parece fundamental para se pensar em
alguns casos pontuais, conforme a temtica, de no legitimidade do Ministrio Pblico para atuar na
sua tutela, independentemente do que acontece nas estatsticas, mas tendo em vista uma lei mais
condizente com a tcnica e que proteja o Estado Democrtico de Direito que temos no nosso pas.
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2.5 Qualificao dos direitos quanto disponibilidade
Anteriormente, ao tratar da opinio de Ives Gandra, foi visto que um argumento central da doutrina e
de parte da jurisprudncia para afastar a atuao do Parquet dos processos coletivos que tutelam
direito individual a idia de disponibilidade do direito objeto do mesmo. Parece no ser o ponto
central da discusso o fato do direito ser disponvel ou no, como se ver. Mesmo assim parece que
h uma compreenso no total do em que consista a idia de disponibilidade em direito.
A idia de disponibilidade de um direito est relacionada, em uma aproximao conceitual primria,
transferibilidade total ou parcial do mesmo. A disponibilidade potncia ativa, capacidade e
possibilidade efetiva de alterao de titularidade. Seriam direitos disponveis os sujeitos a alienao,
a gravame ou a renncia. Em matria de direito privado, haveria situaes claras de indisponibilidade
nos direitos da personalidade, nos direitos de famlia e tambm em alguns direitos relativos
personalssimos, quer em funo do interesse do credor, quer em funo de lei especial.
Confunde-se disponibilidade com patrimonialidade, conceitos imiscveis. H direitos disponveis
patrimoniais (um cheque que se possa, em princpio, endossar), direitos indisponveis patrimoniais
(crditos constrangidos judicialmente ou de natureza alimentar), como h direitos disponveis no
patrimoniais (direito a determinadas partes separadas do corpo, que podem ser doadas para fins de
transplante) e direitos no disponveis no patrimoniais (direito vida). No se pode identificar,
portanto, as categorias em questo.
A patrimonialidade se verifica no plano da eficcia, atravs da analtica do objeto da prestao. Esta
a regra, mas se pode predicar do direito quando este puder ser exprimido em pecnia. Em matria
tributria, a repetio de indbito pago em virtude de tributo inconstitucional direito patrimonial, mas
no necessariamente disponvel. Supondo que tenha incidido sobre renda, pode ter carter
alimentar e ser indisponvel. Alm disso, a origem, uma tributao abusiva, fere um direito
indisponvel, que o direito a ser tributado justamente. A pretenso pecuniria pode, em tese, ser
disponvel, mas a sua origem pode ferir direito indisponvel, de modo que o interesse subjacente que
enseja a reparao tenha carter indisponvel e at mesmo constitucional e no s permita como
requeira a atuao de rgos, como o Ministrio Pblico, que controlam o poder poltico institudo.
So necessrios cautela e cuidado especiais ao se tratar do tema da disponibilidade, para no correr
o risco de cometer certas impropriedades. Disponibilidade de direito e patrimonialidade so
categorias distintas.
O ponto da discusso dos que focam o tema deste estudo neste pormenor que o Ministrio Pblico
no poderia defender direitos disponveis. Mas, como pode defender direitos que digam respeito ao
interesse pblico e paz social, o argumento insuficiente. necessrio superar a questo, at
porque, como se viu, disponibilidade no se confunde com patrimonialidade, como erroneamente faz
supor um grupo de autores.
Sobre o assunto da disponibilidade, relacionado com a transferibilidade, conceito mais tcnico que
aquele, que erroneamente induz a alguns equvocos, fundamentais as opinies de Pontes de
Miranda.
53
2.6 O interesse pblico diante da superao da dicotomia pblico/privado e a
constitucionalizao do direito civil
O ponto central da discusso da legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao
reparatria do dano individualmente sofrido parece s se resolver corretamente luz da idia de
interesse pblico. Evidentemente, o conceito, por ser indeterminado, no passvel de uma definio
conceitual precisa e exauriente. Alis, conveniente que haja uma franja, um "halo conceitual", em
que haja mais dvidas que respostas, e que permita uma realizao do direito que culmine na
deciso judicial.
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Sem aproximao idia de interesse pblico, torna-se insuficiente qualquer perspectiva de anlise
da legitimidade ministerial. Se houver interesse pblico na tutela coletiva do direito, ainda que este
seja direito subjetivo seja individual, a defesa poder ser levada a cabo pelo mecanismo da
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substituio processual atravs de o Ministrio Pblico figurar formalmente como parte na relao
jurdica de direito processual.
Para compreender corretamente a noo de interesse pblico, no direito contemporneo, parece
salutar a prvia percepo da superao da dicotomia que separava quais esferas incomunicveis, o
direito pblico do privado. Em verdade, a complexidade que adquiriu a sociedade moderna,
notadamente os fenmenos da massificao e o alcance da fase financeira do desenvolvimento do
capitalismo, fizeram com que se tornasse difcil divisar o tipicamente privado, distinguindo-o e
separando-o do propriamente pblico.
necessria uma nova perspectiva de enfoque do tema, que parece ter sido intuda por Massimo
Severo Giannini h j alguns anos. Antes de iniciar a exposio do tratamento doutrinrio
desenvolvido pelo grande administrativista, convm alertar para o fato de que no se trata de um
modelo conceitual absoluto e cartesiano, mas de indicativos de matizes de situaes de direito
pblico e de direito privado.
55
O autor utiliza-se da idia de interesse justamente para poder
corretamente identificar qual seria o mbito prprio do estudo do Direito Administrativo como cincia.
56
H, na opinio do autor, interesses cuja titularidade tipicamente privada, mas em que est presente
um interesse pblico reflexo. Em matria de direitos de vizinhana, por exemplo, o direito a abertura
de culo de luz , ao mesmo tempo, uma faculdade do proprietrio, no sentido de direito subjetivo
que tutela interesse individual em face do vizinho, em uma relao tipicamente privada, e tambm
uma garantia que assegura a paz social e a harmonia nas relaes entre titulares de prdios que
podem sofrer interferncias recprocas, de modo que transcende o direito privado, para alar o
mbito do interesse pblico.
Neste, como em todos os outros casos, v-se que h relao entre interesse pblico e privado, mas
que, em situaes anlogas descrita, o interesse pblico meramente reflexo. O cuidado com o
interesse privado tem por efeito o alcance do interesse pblico. Em situaes de convenes
contratuais, o direito de receber determinada condenao em dinheiro, liquidada e certa, fundada em
inadimplemento, ao mesmo tempo incorpora um direito privado e tutela um interesse de mesma
natureza e, reflexamente, garante a tutela da boa-f e do crdito, claramente matria de interesse
pblico, na medida em que assegura que as pessoas cumpram com suas obrigaes assumidas e
haja um mnimo de segurana na circulao de riquezas.
H um segundo grupo de interesses, seguindo a exposio do autor, cuja titularidade tipicamente
privada, mas que apresentam interesse pblico incorporado. No se trata mais de situao em que a
dimenso pblica meramente reflexa, mas esta j passa a integrar o contedo mesmo do direito
privado a ser tutelado. O exemplo mais claro se verifica nas situaes familiares e nas de consumo,
pensados os contratos e os danos no micro-jurdico.
A relao jurdica, nestes casos, de direito privado, o interesse tutelado tipicamente individual,
mas a relevncia social de valores a serem protegidos e a reiterao de relaes semelhantes em
larga escala incorpora, no interesse privado, um interesse pblico. Este no mero reflexo ou
conseqncia, mas parte do contedo da relao jurdica. Na instituio familiar, por ser ela a base
de educao para o exerccio da cidadania e, nas relaes de consumo, por serem o canal de
obteno de produtos bsicos para sobrevivncia, em mercado que se quer competitivo para alcance
dos objetivos da Repblica, h aglutinao de interesses transcendentes aos individuais.
Prosseguindo na exposio, o professor italiano refere os interesses de titularidade pblica, mas cujo
interesse privado est neles incorporado. Na concesso de uso, a titularidade do interesse do ente
titular do bem, mas h no ato a incorporao do interesse do particular, de carter privado, na
explorao do bem, interesse este que deve ser sempre respeitado e tutelado, sob pena de violao
esfera jurdica individual e conseqente responsabilizao do violador. Agregado matria pblica,
existe um direito privado que se incorpora nela.
H tambm, por fim, interesses de titularidade tipicamente pblica, mas cujo interesse privado
reflexo ou decorrente. O funcionamento do Estado de interesse da coletividade como conjunto de
pessoas indeterminadas, sendo a indivisibilidade essencial para a sua percepo (e.g., em matria
de servio pblico). Mas h interesses individuais, reflexos, no seu desempenho eficiente, interesses
estes que, lesados, podem dar origem, inclusive, responsabilidade civil do Estado.
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O tema tratado por Giannini quando elabora esta tipificao de interesses, de grande valor
heurstico, como foi dito, circunscrever o mbito do Direito Administrativo. Conclui que, afora o
primeiro caso, ou seja, o dos interesses tipicamente privados, com interesse pblico meramente
reflexo ou decorrente, todos os demais so objeto de estudo do Direito Administrativo como cincia
jurdica prpria, dotada de autonomia. So, portanto, casos em que se verificam, tipicamente,
situaes de interesse pblico.
So essas as situaes de contedo (= plano de direito material) que deveriam se verificar para se
permitir ao Ministrio Pblico atuar, sempre, na ao coletiva, como autor substituto. Isto porque
necessria a verificao de comunidade de interesses entre ele e os titulares do direito individual e
homogneo lesado ou ameaado de leso. Como faz ver o Prof. Carlos Alberto de Salles,
necessria a percepo de uma dimenso, de um espao pblico sobre o que o processo atuar,
definindo o Judicirio qual o valor a dar preponderncia no caso concreto.
"Isso faz com que a defesa judicial dos interesses difusos e coletivos tenha o significado de trazer
para o Judicirio a funo de adjudicar o interesse pblico na situao disputada pelas partes.
Nessas situaes, ao definir o interesse preponderante, a atividade jurisdicional est decidindo sobre
objetivos sociais em contraposio. Mais do que isso, medida que a deciso incide sobre bens
coletivos, realiza opes relacionadas com a alocao e apropriao de recursos comuns. Nessa
nova tarefa, a atividade jurisdicional, forosamente, estar deixando de realizar uma justia apenas
corretiva (ou retributiva), para incidir sobre um capo de justia distributiva, ligada atribuio
individual ou coletiva de recursos comuns."
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Do ponto de vista processual, poderia se pensar que as vantagens do processo coletivo seriam
interesse pblico suficiente a legitimar a atuao ministerial sempre, independentemente do direito
material tutelado. A questo sedutora e rdua, mas pode talvez ser pensada sob a perspectiva de
uma percepo de qual interesse pblico se est a tratar. Em Direito Administrativo, tornou-se
clssica a distino entre interesse pblico primrio e secundrio, por fora da obra de Renato
Alessi. O autor distingue o primrio, que seria o bem comum e o secundrio, que seria setorial, de
cada tipo de atividade do Estado. Em uma sociedade complexa, no entanto, no difcil encontrar o
ponto de equilbrio entre ambos e, ainda, respeitar interesses privados dignos de tutela. Neste
sentido, claras as lies de Luciano Parejo Alfonso:
"A contraposio entre interesse geral ou pblico e interesse particular ou privado apresenta
normalmente perfis distintos, em funo tanto da natureza concreta de ambos tipos de interesses,
como do mbito da realidade social em que operam. Desta sorte, pode ter, segundo os casos,
tradues distintas: desde uma coincidncia do interesse geral com o privado ou uma
complementaridade deste a respeito daquele (exemplo paradigmtico o do fomento da atividade
econmica ou de outras atividades privadas, especialmente as culturais), passando por uma
colaborao entre ambos (exemplos: a gesto indireta ou atravs de privados de servios pblicos),
at uma contradio mais ou menos frontal entre ambos (exemplo por excelncia a
desapropriao, enquanto instrumento para resolver tal contradio mediante a transformao da
situao privada, cujo titular tem interesse em conservar, em seu equivalente econmico). Por tudo
isso, a imagem que melhor explica a contraposio de que vimos falando a da relao ou tenso
dialtica entre ambas as categorias de interesses, necessitadas de resoluo e que encontra em
cada caso uma composio especfica, em ltimo termo conforme ordem constitucional."
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O interesse pblico, se por um lado parece uma sada para a resoluo da questo da legitimidade
do Ministrio Pblico para a ao reparatria de dano individual, por outro, no consiste em uma
soluo habitual e simples, mas exige um aprofundamento na necessidade, freqente no direito, de
formulao de juzos ex post. S apercebendo-nos da complexidade das situaes e permitindo uma
aferio pelo Poder Judicirio de se determinado caso representa matria de interesse pblico
haver a resposta. Isso no impede, no entanto, que se lancem algumas balisas ou parmetros que
sirvam de orientao para a determinao de critrios de deteco de matrias em que seja
relevante o interesse pblico. Com o sistema de alguns contedos em que h interesse pblico e a
remisso ao juiz para resoluo dos hard cases, parece que se pode chegar em um sadio meio
termo.
A efetividade do processo coletivo como garantia de decises uniformes no pertine a interesse
pblico primrio, mas se trata de interesse pblico secundrio, como se procurar demonstrar,
concessa maxima venia a opinies contrrias. Parece que a perspectiva de um processo civil
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instrumental demanda por esta concreta tomada de posio.
3. Legitimidade do Ministrio Pblico na ao em questo
3.1 O interesse comum pressupe uma vinculao institucional do rgo proteo do bem
violado
Como a propositura das aes coletivas enseja substituio processual nas hipteses de legitimao
do Ministrio Pblico e na das associaes quando o direito for difuso ou coletivo em acepo estrita,
necessria aferio de interesse comum entre o ente e o lesado. A idia de fim em direito,
especialmente de causa final, o que permite, em um rgo moral, aferir os seus interesses.
A noo de causa, longe de ser tema para ser esquecido dos estudos jurdicos, precisa ser
constantemente estudada para aprimoramento das instituies. No direito comum, debruando-se
sobre esta noo, Brtolo e Baldo desenvolveram enormemente a noo de ato jurdico,
especialmente tratando de categorias como motivo, encargo e condies.
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Em entes coletivos, causa meta e a meta do Ministrio Pblico desenhada na Constituio
Federal (LGL\1988\3). Deve haver identidade entre esta e o direito a ser tutelado coletivamente,
ainda que individual, para que se possa pensar, essencialmente, em uma legitimidade.
Para os direitos difusos e coletivos, e para os individuais mencionados no art. 1., da Lei de Ao
Civil Pblica, no h que se indagar de legitimidade do Ministrio Pblico. Mas pode haver hipteses
outras, que no as abrangidas por estes casos especficos. Nestas, ser necessrio perquirir a
compatibilidade do direito violado que enseja reparao (fundamento remoto nos art. 186 e 187, do
CC/2002 (LGL\2002\400)) com o fim institucional, o que demanda pensar em termos de interesse
pblico do direito tutelado no processo coletivo.
Para isso, necessrio aplicar a noo desenvolvida no item anterior para a tutela coletiva de
direitos e, assim, chegar a concluses orientativas para os estudiosos e para o legislador brasileiro,
na tentativa de aprimoramento das regras j existentes em matria de processo coletivo.
3.2 Origem comum. Homogeneidade necessria, mas no suficiente para tutela atravs do
Ministrio Pblico
Como j ficou claro, necessrio, para a tutela coletiva de direito individual a origem comum, que se
d no plano do direito material. Alm dela, necessria a homogeneidade. Ainda assim, esses dois
elementos se caracterizam um grupo de direitos como do tipo individual homogneo e permitem, em
geral, a tutela coletiva, e no implicam necessria legitimidade do Ministrio Pblico do ponto de
vista dos argumentos at aqui expostos, o que ensejaria uma possibilidade, de lege ferenda, de falar
que o rgo no tem a legitimidade em uma ao concreta.
Para a tutela por meio do ente em questo, deve haver relevante interesse pblico ou social a ser
verificado. Apesar das opinies de que o processo coletivo j , de per si, de interesse pblico, o
ponto central para se aferir legitimidade, embora a regra possa estar no direito processual um juzo
de direito material. A substituio processual possibilita-se em vista de comunidade de interesse
entre titular de direito tutelado e o demandante. S havendo interesses pblicos presentes ou
incorporados na esfera individual poder haver tutela coletiva porque o demandante s pode agir
havendo interesse pblico.
Mais propriamente, o juzo sobre legitimidade, assim como aquele sobre provas, por exemplo, se d
no mbito do direito que Pontes de Miranda denomina de pr-processual. Seria um mbito
intermedirio, em que interferem conceitos de ambas as disciplinas a permitir a formulao de suas
categorias. Deste modo, apesar da fora persuasiva do argumento contrrio, parece mais razovel
supor uma pertinncia temtica do direito material a ser tutelado e os escopos do rgo, ainda que
seja pblico, assim como acontece com as associaes. Entretanto, retirar a legitimidade do
Ministrio Pblico, do ponto de vista poltico, poderia levar a um retraimento da sua atuao na
defesa de interesses muito importantes tambm. Esta questo demanda, ao fim das contas, uma
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opo, a qual, tendo em vista a expanso da atuao do Parquet, principalmente em casos em que
ele tem interesse, mas este no coincide com o pblico primrio e s vezes agride os particulares,
tenderia a reconduzir a uma necessidade de pertinncia temtica.
3.3 Homogeneidade no implica necessria indisponibilidade ou interesse pblico
Como j ficou claro, a simples homogeneidade no implica indisponibilidade do interesse tutelado e,
portanto, tambm no pode ser fator divisor de guas para permitir a tutela do Ministrio Pblico.
A indisponibilidade, esta sim, se verifica no plano do direito material e relaciona-se a outros critrios
que no o da homogeneidade. outra caracterstica. Se o direito for individual e homogneo e
indisponvel, simultaneamente, a legitimao constitucional ampara o Parquet para propor a ao
reparatria, mesmo do art. 82, do CDC (LGL\1990\40).
H inmeros exemplos em que se afigura direito individual homogneo e no indisponibilidade do
interesse, nem tampouco sua relevncia pblica. Casos de condminos diante de sndico fraudulento
ou de sujeito que age com comportamento anti-social so indicativos dessas hipteses.
Nesses casos, a no ser que houvesse elementos a embasar relevncia social (moralidade pblica,
bons costumes, questes penais ou mesmo nulidade em sentido estrito de ato ou negcio jurdico),
no poderia nunca o direito ser objeto de ao coletiva interposta pelo Ministrio Pblico. Nestas
hipteses acabaria atuando com um advogado e de extrema periculosidade que entes pblicos
acabem interferindo demais em certas esferas, pois uma poltica pblica de ampliao da tutela
coletiva poderia, em tese, rapidamente converter-se em instrumento de arbitrariedade e abuso de
poder. Alm disso, no haveria incentivo para organizao dos particulares para buscar a tutela
coletiva de direitos atravs do terceiro setor.
3.4 Uma tentativa de superao do problema: o tempo das clusulas gerais
A verificao do interesse pblico, hoje, requer um exame de contedo. Passou o tempo em que a
sociedade se contentava com uma formulao genrica, fundada em axiologia formal. preciso
identificar quando estariam presentes as trs ltimas hipteses elencadas por Giannini, as quais
permitiriam claramente se pensar na legitimidade do Ministrio Pblico. Para isso, h uma questo
de opo por trs, como bem identificado por Carlos Alberto de Salles:
"A formulao processual do interesse pblico coloca em evidncia a necessidade de que qualquer
deciso estatal seja adotada a partir de tcnicas aptas a permitirem incorporar o que a sociedade
entende por relevante com respeito s regras de uma diviso justa do produto social e conducentes
aos resultados finais preferidos pela maioria e afastando, ao mesmo tempo, o perigo de decises
incoerentes. Sem dvida, essa concepo tem o mrito de evidenciar o processo como um elemento
fundamental em qualquer deciso estatal - incluindo as produzidas pelo Judicirio."
60
Se a questo do interesse pblico uma questo de escolha, deve se pautar pelo que foi escolhido
constitucionalmente como diretriz para o Brasil e, portanto, pode-se pensar em uma perspectiva
constitucional para o interesse pblico primrio nos objetivos da Repblica Federativa do Brasil. Para
tanto, necessria verificao de nosso texto maior.
Um ponto que necessrio haver interesse pblico primrio, isto , matria atinente ao bem
comum da sociedade. Como o bem comum se entende, ainda que de forma superficial, pelo bem de
todos, pois res publica res omnia, identificam-se com o bem comum temas relacionados dignidade
humana, ordem jurdica do mercado, a relaes trabalhistas e bancrias quando interferem na livre
iniciativa, bem como situaes que impliquem discriminao (arts. 1. e 3., da CF/1988
(LGL\1988\3)).
Assim, afora os casos especificamente previstos no microssistema das aes coletivas, que se
poderiam considerar de interesse pblico assegurado ex lege (meio ambiente, consumidor, v.g.) o
Ministrio Pblico poderia atuar em outras situaes. Nos contratos de divulgao de material
"artstico" envolvendo tecido humano, por exemplo, nas prticas concorrenciais abusivas, mesmo na
questo do termo de adeso aos expurgos e forma de pagamento do FGTS previsto na LC 110/2001
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e nos casos da Medida Provisria introduzida como pargrafo na Lei de Ao Civil Pblica. O mesmo
se poderia dizer para matrias referentes engenharia gentica e desenvolvimento de tecnologia
para reproduo humana assistida. Como todas essas matrias esto afetas temtica do que a
Constituio determina como sendo objetivo da nao, so de interesse pblico.
Outra forma de ver a presena do interesse pblico, pela tica da indisponibilidade do direito violado,
seria permitir sua interveno em hipteses envolvendo direitos de personalidade ou direitos
fundamentais, como nos danos fsicos decorrentes de tortura, danos derivados de mau uso de
material gentico ou da tcnica de inseminao artificial, ou mesmo um dano moral coletivo.
Alm dessas hipteses, parece possvel verificar a relevncia social pela extenso dos ofendidos,
aferida esta tanto numrica quanto geograficamente.
A dificuldade em precisar o mbito da tutela coletiva do direito individual notada at mesmo pela
jurisprudncia, que reconhece situaes em que o direito individual homogneo no pode ser
tutelado coletivamente:
"Em virtude da inovao que representa e da abrangncia dos conceitos nela envolvidos, de
relevncia social inegvel, tem-se notado certa parcialidade institucional por parte daqueles que a
enfrentam, evidenciando-se que caber ao Judicirio, por meio de construo jurisprudencial,
estabelecer os limites de aplicao dos textos legais que versam sobre a questo, bem como o real
significado dos vocbulos neles constantes, mesmo porque, tnue a diferenciao entre alguns e
incomensurvel a gama de interpretaes que estaro sujeitos."
61
Deste modo, como se foi o tempo tanto da lei quanto do casusmo e estamos no tempo das
clusulas gerais, a Smula 7 do Conselho Superior do Ministrio Pblico parece uma soluo
adequada para permitir uma aferio, concreta, da legitimidade do rgo. Adot-la como lei, com um
ou outro aperfeioamento, seria uma soluo bastante razovel e que permitiria ao juiz entrar no
contedo da demanda e, verificando que o Ministrio Pblico est atuando para alm de suas
funes e finalidades, retir-lo do processo. Poderia at se pensar no chamamento de uma
associao, se houvesse que defendesse aquele tipo de direito material tutelado.
A redao do enunciado da Smula :
"O Ministrio Pblico est legitimado defesa de interesses individuais homogneos que tenham
expresso para a coletividade, como: a) os que digam respeito sade ou segurana das pessoas,
ou ao acesso das crianas e adolescentes educao; b) aqueles em que haja extraordinria
disperso dos lesados; c) quando convenha coletividade o zelo pelo funcionamento de um sistema
econmico, social ou jurdico."
Adot-la como uma clusula geral que permitisse, depois, aferir, em caso de dvida, a presena de
matrias de interesse pblico primrio, talvez fosse uma alternativa interessante para a questo. A
tcnica da clusula geral permite a complementao do preceito normativo no caso concreto pelo
julgador. A vagueza semntica do suporte ftico e da estatuio facilitam esta flexibilidade e
mobilidade, necessrias para o sistema jurdico em poca de hipercomplexidade e velocidade nas
alteraes sociais.
Dada a polmica que gira em torno questo objeto do presente trabalho, no captulo seguinte,
mencionam-se alguns julgados no intuito de fornecer alguns exemplos que permitam a percepo
concreta do mbito da temtica. O texto das decises, bem como as referncias foram obtidos da
casustica trazida no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) comentado de Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery, quando no se fizer referncia outra que indique fonte suplementar de
bibliografia.
4. Relato breve da casustica
A verificao da jurisprudncia sempre salutar maneira de compreender a operabilidade das
categorias tericas. Procurou-se selecionar gama temtica de decises que exemplifiquem situaes
em que o interesse pblico foi empregado como critrio de aferio da legitimidade do Ministrio
Pblico para a ao coletiva.
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J se decidiu, por exemplo, pela legitimidade ativa do Ministrio Pblico em tutela de danos
causados a trabalhadores de minas de Morro Velho, fundando-se a deciso em que se trata de
interesse social relevante. Talvez a questo fosse, propriamente, de direito coletivo e no individual
homogneo, mas o Ministro relator entendeu que se tratava da ltima hiptese. De qualquer forma, a
ementa salienta que: "O MP tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica em defesa de
direitos individuais homogneos, desde que esteja configurado interesse social relevante".
62
Em uma cooperativa que visava a aquisio de casa prpria, antes mesmo de entrar na questo de
se havia relao de consumo perante a administradora, o mesmo Ministro entendeu que a matria
de fraude na administrao configurava hiptese de relevante interesse social a justificar a atuao
do Parquet.
63
Em sentido anlogo ao defendido ao longo deste trabalho decidiu a Ministra Eliana Calmon que a
tutela de direito individual homogneo exige interesse pblico. Tratando de contratos de locao
celebrados mediante adeso, havendo repercusso no mercado imobilirio em virtude da prtica
comercial, entendeu legtima a propositura da ao pelo Ministrio Pblico.
64
Existem outros casos em que se admite na linha da opinio defendida pelo professor Nelson Nery, a
legitimidade do Ministrio Pblico decorrente da lei, independentemente de aferio da relevncia ou
do interesse pblico, mesmo em matria de individual homogneo. Um caso, em concreto, tutelava o
servio televisivo por assinatura. Evidentemente, trata-se de relao de consumo, em que a
legitimidade est j assegurada, mas o peculiar do caso que no se entrou nesta discusso,
entendendo o Ministro que o Parquet tem legitimidade decorrente do art. 82, do CDC (LGL\1990\40).
65
Seguindo a orientao defendida pela professora Ada Pellegrini Grinover, h um julgado do TJSP.
Tratando de cobrana indevida de taxa de iluminao, entendeu o Tribunal que a homogeneidade e
a prevalncia de questes comuns justifica a tutela coletiva, de maior efetividade. A grande e grave
repercusso social do fato daria uma dimenso transindividual ao acontecimento, na opinio
defendida no acrdo.
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Por outro lado, o Min. Carlos Velloso opina que os direitos individuais homogneos, s vezes
apresentam relevncia social, s vezes no. Em matria de repetio de indbito entende no
legitimado o Ministrio Pblico porque feriria seus fins institucionais.
67
H algumas decises anlogas
a esta, tambm no STJ.
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Embora se trate de matria pertinente a direitos difusos, recentssimo julgado do STJ determinou
realizao de obras para recompor o dano ambiental, em ao civil pblica proposta pelo Ministrio
Pblico contra o Municpio de Goinia. No caso em concreto, foi salientado que no se pode escudar
o administrador em critrios de convenincia e oportunidade para provocar o dano, estando seu ato
submetido a controle pelo Judicirio, em nova compreenso do tema da discricionariedade. Este
julgado de extrema importncia, em verdade, para a percepo do tipo de matria relevante para
os processos coletivos e tambm porque mostra indcios de alterao na doutrina sobre a
discricionariedade em direito administrativo, tema que tem sido objeto de pesquisas do autor deste
artigo, cuja consolidao em breve dar ocasio de debater certas idias tambm luz de categorias
da teoria geral do direito.
Afirmou em seu voto a relatora que:
"A tendncia, portanto, a de manter fiscalizado o espao livre de entendimento da Administrao,
espao este gerado pela discricionariedade, chamado de 'Cavalo de Tria' pelo alemo Huber,
transcrito em Direito administrativo em evoluo, de Odete Medauar.
Dentro desse novo paradigma, no se pode simplesmente dizer que, em matria de convenincia e
oportunidade, no pode o Judicirio examin-las. Aos poucos, o carter de liberdade total do
administrador vai se apagando da cultura brasileira e, no lugar, coloca-se na anlise da motivao do
ato administrativo a rea de controle. E, diga-se, porque pertinente, no apenas o controle em sua
acepo mais ampla, mas tambm o poltico e a opinio pblica.
Na espcie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo causado ao meio ambiente,
cabendo ao Poder Pblico, dentro da sua esfera de competncia e atribuio, providenciar a
correo. Ao assumir o encargo de gerir o patrimnio pblico, tambm assumiu o dever de
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providenciar a recomposio do meio ambiente, cuja degradao, provocada pela eroso e o
descaso, haja vista a utilizao das crateras como depsito de lixo, est provocando riscos de
desabamento e assoreamento de crregos, prejudicando as reas de mananciais. "
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5. Concluses - Bibliografia
A modo de concluso, importante anotar que necessrio se pensar que o relevo social das aes
coletivas no deve permitir um inchao institucional de um rgo que constitucionalmente tem outras
importantes funes. No pode um promotor de justia descuidar de tarefas fundamentais,
relacionadas at mesmo segurana dos cidados para adotar comportamentos polticos,
vinculados muitas vezes atuao do Executivo de determinada regio. preciso a manuteno da
nobreza de sua funo de guardio dos interesses maiores da sociedade como um todo.
Para isso, ao se pensar na tutela coletiva de direito individual, a legitimidade do Ministrio Pblico
exige, embora delege lata esteja assegurada, um concreto juzo sobre a natureza do direito material
em jogo, a extenso do dano e uma srie de outros critrios que permitiro ao juiz aferir sua
legitimidade para aquela ao em concreto. No conveniente a previso da legitimidade em
abstrato para este tipo de direito, at mesmo porque acaba por desincentivar a formao do terceiro
setor, para que seja mais atuante na tutela de direitos e para que os particulares tambm se
preocupem de questes importantes, agremiando-se quando elas forem comuns.
Desse modo, o processo coletivo permitir uma formao de uma sociedade civil mais coesa e, por
outro lado evitar certos desvios institucionais que o Ministrio Pblico poderia sofrer e que teriam
conseqncias catastrficas para a comunidade brasileira como um todo. A glria do Ministrio
Pblico vir no tanto de sua visibilidade na mdia, mas do sacrificado trabalho de defender as
causas perdidas de toda a sociedade. na tarefa escondida que vai se cristalizando a grandeza e,
se a sociedade civil cresce junto, dos danos, viro grandes conquistas, como lembra a metfora
exultante de Antonio Machado:
"De cuntas flores amargas
he sacado blanca cera!"
70
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1 Trabalho apresentado como requisito para a concluso do curso da disciplina Processos Coletivos
II, na ps-graduao da Faculdade de Direito da USP, ministrada pelos professores Ada Pellegrini
Grinover e Kazuo Watanabe, no 2. semestre de 2003. O tema surgiu a propsito de um seminrio
apresentado na mesma disciplina, avaliado pelo professor Carlos Alberto de Salles. Agradecimentos
especiais a todos os colegas da disciplina, que contriburam, nos debates do seminrio, para o
aperfeioamento de algumas das idias aqui defendidas. Dedico o trabalho aos meus primeiros
alunos na Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo, que pacientemente me acolheram no
ano de 2002 no curso de Direito das Coisas, perodo noturno. Obrigado por tudo!
4 "Constituem-se as associaes pela unio de pessoas que se organizem para fins no
econmicos."
8 Rachel Sztajn, op. cit., p. 12.
2 Manoel de Barros. Memrias inventadas: a infncia. So Paulo: Planeta, "Escova", Caderno I.
3 Rachel Sztajn. "Mudanas institucionais: a perspectiva do direito". Dilogos FEA & Largo So
Francisco 2/12, So Paulo, 2002.
5 "Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao
especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de
administr-la."
6 "Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados."
7 Cfr. Rachel Sztajn, op. cit., p. 11.
9 Adiante se desenvolve a importante distino entre interesse pblico primrio e secundrio.
10 "A concepo e a execuo devidamente ajustadas ao bem comum - razo de ser do poder ou da
autoridade - tornam legtima a autoridade no seu exerccio. Poder legtimo o que se funda nessa
legitimidade, cabendo ainda considerar a legitimidade de origem, isto , dos ttulos histricos e
jurdicos que esto na origem do poder. Ilegitima-se o poder quando deixa de cumprir os seus fins,
isto , de proporcionar aqueles benefcios e vantagens. assim que surge a tirania, conceituada
pelos antigos como sendo precisamente essa inverso na conduta do titular do poder, que, em vez
de promover o bem de toda a sociedade, procura a satisfao dos seus prprios interesses." Jos
Pedro Galvo de Sousa et alii. "Poder". Dicionrio de poltica. So Paulo: T.A. Queiroz, 1998. p. 417.
11 No texto descreve-se, sumariamente, o pensamento bsico de Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t. II, p. 290-291.
Pgina 27
12 "L' organizzazione giuridica della collettivit rappresenta il prevalere di una determinata serie di
interessi collettivi su ogni altro interesse, individuale o collettivo, esistente nel seno della collettivit
stessa, che sia in contrasto com quello: il complesso degli interessi collettivi prevalenti si chiamato,
com uma formula sintetica, interesse collettivo primrio. Questo interesse collettivo primrio, pur
essendo l' espressione unitaria di molteplici interessi individuali coincidenti prprio ad ogni singolo
soggetto giuridico (individuo od ente giuridico) membro della collettivit, si distingue idealmente dall'
interesse individuale di ogni singolo soggetto, che pu con eso coincidere ovvero com esso essere in
conflitto: questi interessi individuali propri di ogni singolo soggetto membro della collettivit si son
denominati interessi secondari: interessi, pertanto, soggettivi, in quanto propri Del singolo soggetto,
od anche, in senso assai lato, patrimoniali, in quanto interagnti quello che, in senso assai lato il
patrimonio del soggetto: complesso di rapporti ad esso mettenti capo. / La soddisfazione dell'
interesse collettivo primrio si ottiene o com uma tutela diretta, indipendentemente da interessi
secondari com esso eventualmente coincidenti, ovvero indiretamente, vale a dire mediante il
soddisfacimento appunto degli interessi secondari coincidenti com l' interesse collettivo primrio. / L'
interesse c.d. pubblico non nient' altro che l' interesse collettivo primrio, considerato come oggetto
di diretta tutela dell'azione amministrativa, mentre l' interesse dell' amministrazione in quanto soggetto
giuridico a s stante, no rappresenta se non uno degli interessi secondari esistenti nel gruppo
sociale." Renato Alessi. La responsabilit della pubblica amministrazione. Milo: Giuffr, 1951. p.
28-29, nota 1a.
13 Maria Teresa de Melo Ribeiro. O princpio da imparcialidade da administrao pblica. Coimbra:
Almedina, 1996. p. 236.
14 Minister era a palavra em latim utilizada para designar desde o escravo, o servo, at um
conselheiro, passando mesmo pelo intermedirio. Cfr. Francisco Torrinha. Dicionrio latino portugus
. 8. ed. Porto: Reunidas, s./d., p. 521.
15 Cfr. mile Benveniste. O vocabulrio das instituies indo-europias (Economia, parentesco,
sociedade). Campinas: Ed. Unicamp, 1995. vol. I, p. 95-96.
16 mile Benveniste, op. cit., p. 96.
17 Jaques de Camargo Penteado. "tica do promotor de justia". Funes institucionais do Ministrio
Pblico. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 1.
18 Utiliza a expresso, referindo-se expressamente ao do artigo mencionado entre parnteses,
Ada Pellegrini Grinover. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 796.
19 Ives Gandra da Silva Martins. "Ao civil pblica veculo processual imprestvel para proteo
de direitos individuais disponveis".RT 707/24, So Paulo, set. 19944.
20 Ives Gandra da Silva Martins, op. cit., p. 24.
21 Ap 53.111-5, TAPR, 2. Cm., j. 11.11.1992, rel. Juiz Irlan Arco-Verde, v.u. (RT 691/170 et seq.).
Parece que o julgado, data maxima venia, poderia ter considerado que, mesmo em matrias de
direito do consumidor, as relaes jurdicas por vezes so individuais e, ainda assim, possvel a
tutela coletiva, at mesmo porque a condenao genrica e h novo processo de conhecimento
nas liquidaes individuais para permitir a cognio de dados individuadores de pretenses.
22 Rodolfo de Camargo Mancuso. "Sobre a legitimao do Ministrio Pblico em matria de
interesses individuais homogneos". Ao civil pblica (Lei 7.347/85 - Reminiscncias e reflexes
aps dez anos de aplicao). Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 1995. p. 440-441.
23 STJ, 3. T., REsp 255.947-SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 08.10. 2001, v.u.
Extrado da obra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 1.326.
24 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
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comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 1.321.
25 Nelson Nery Junior. "O Ministrio Pblico e as aes coletivas". Ao civil pblica (Lei 7.347/85 -
Reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao). Coord. Edis Milar. So Paulo: RT, 1995.
p. 366.
26 Nelson Nery Junior. "O Ministrio Pblico e as aes coletivas", cit., p. 358.
27 Ap 804.297-5, 1. Cm., j. 05.06.2000, rel. Juiz Correia Lima (RT 784/258).
28 RT 784/258.
29 Destaca-se, especialmente, o artigo "Da class action for damages ao de classe brasileira: os
requisitos de admissibilidade". Ao civil pblica: Lei 7.347/85 - 15 anos. 2. ed. So Paulo: RT, 2002.
p. 19-39.
30 Ada Pellegrini Grinover. "Da class action for damages ao de classe brasileira: os requisitos de
admissibilidade". Ao civil pblica: Lei 7.347/85 - 15 anos. 2. ed. So Paulo: RT, 2002. p. 24.
31 Ada Pellegrini Grinover. "Da class actions..., cit.
32 Ada Pellegrini Grinover. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001. p. 800-803.
33 Ada Pellegrini Grinover. Cdigo..., cit., p. 801.
34 Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, 2003. p. 1.312.
35 O artigo, inicialmente publicado na RT 590/14-24, foi recentemente republicado na Revista de
Direito Privado. por esta ltima verso que sero feitas as referncias. Cfr. "Concepo tomista de
pessoa. Um contributo para a teoria do direito da personalidade".Revista de Direito Privado 2/187
(DTR\2000\688)-204, So Paulo, abr.-jun. 2000.
36 "Substncia pode definir-se como o que em si e no em outra coisa. Kleutgen diz: 'ser por si
subsistente'. Diz-se que a substncia subsistit (siste por si e no carece de outro fundamento) e sub
stat aos seus acidentes como fundamento ou sujeito. Sendo sujeito, sustenta-se: na expresso
lapidar de S. Toms, sustentatur in se ipso. Trata-se, ento, daquilo que para subsistir no depende
de estar noutro sujeito: essencialmente independente. / A independncia prpria da substncia
chama-se subsistncia, que Gredt define com proposio clara mas insuscetvel de razovel
traduo: 'independentia in essendo a subiecto inhaesionis'. Subsistncia vem a ser, pois, aptido
para ser sem dependncia ('esse aptum ad essencum sine dependentia a subiecto inhaesionis'). / A
substncia imperfeitamente subsistente quando por sua natureza se ordena a ser com outra
substncia. Quando perfeitamente subsistente - ordenando-se a ser em si s e no com outra - a
substncia chama-se suposto (em latim, suppositum, em grego, hypstasis). O suposto o que de
mais completo existe no gnero da substncia, e a tal ponto per se que no pode estar ou
comunicar-se com outra. Define-se: substncia singular perfeitamente subsistente e incomunicvel. /
O suposto de natureza racional se diz pessoa". Walter Moraes. "Concepo tomista de pessoa. Um
contributo para a teoria do direito da personalidade".Revista de Direito Privado 2/191-192, So Paulo,
abr.-jun. 2000.
37 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.
t. III, p. 231.
38 Idem, ibidem, p. 233.
39 Sobre o fundamento da possibilidade de serem objeto de direito, partes da prpria natureza
humana, cfr. Walter Moraes. "Concepo tomista de pessoa. Um contributo para a teoria do direito
da personalidade".Revista de Direito Privado 2/197, So Paulo, abr.-jun. 2000, p. 197.
Particularmente significativo o trecho: "Em sede jurdica, estes mesmos componentes da natureza
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humana - bens ticos - vo-se convertendo em bens de direito, notadamente para o seu sujeito,
proporo que, tornando-se relevante razo de relaes intersubjetivas (n. 1), a mesma ordem
jurdica lhes vai conferindo tutela especfica. Em tese, todos esses componentes podem vir a ser
reconhecidos como objetos de direitos subjetivos".
40 Para a noo de interesse, ver Francesco Carnelutti. Teoria geral do direito. Trad. Antnio Carlos
Ferreira. 2. reimpr. So Paulo: Lejus, p. 88 et seq.
41 "Todo ordenamento jurdico, com maior ou menor intensidade, contm, como bsico, o princpio
da incolumidade das esferas jurdicas individuais, consideradas estas, em sentido lato, o conjunto de
direitos e deveres mensurveis, ou no, economicamente, relacionados a algum." Marcos
Bernardes de Mello. Teoria do fato jurdico (plano da existncia). 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p.
195.
42 Marcos Bernardes de Mello. Teoria do fato jurdico (plano da existncia). 11. ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 126, nota 154.
43 Relaciona de modo brilhante parte e interesse, em matria contratual, Alcides Tomasetti Jr.
Comentrios lei de locao de imveis urbanos. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 10. Particularmente
significativa a passagem a seguir transcrita. "Parte contratual o conceito pelo qual se aglutinam,
numa s expresso lingstica, os centros de interesses que nos contratos de formao bilateral -
e.g., locao, compra e venda, emprstimo - apresentam-se contrapostos, de modo que a
composio ou harmonizao dos interesses que se contrapem vai ser em princpio, livre e
espontaneamente lograda no momento da concluso do contrato".
44 Cfr. Jos de Oliveira Ascenso. Direito civil - Teoria geral. Coimbra: Coimbra Ed., 1999. vol. II, p.
92-93.
45 Fbio Konder Comparato. "Notas sobre parte e legitimao nos negcios jurdicos". Ensaios e
pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 514-515. Com o nome de
legitimidade, um autor portugus explica com peculiar lucidez o tema, advertindo que, por ser
categoria recente na teoria do direito, ainda no goza da sedimentao suficiente: "Quando se fala
de legitimidade, tem-se em vista a posio do sujeito perante concretas situaes jurdicas. / E no
o ter ou ser titular das situaes jurdicas que est em causa, mas a susceptibilidade de actuar em
relao a elas. / Aproxima-se pois da capacidade de exerccio. Mas, como dissemos, a capacidade
refere-se a uma categoria de situaes, e a legitimidade a uma situao concreta. Por isso, pode-se
ter capacidade, e no ser legtimo. Pelo facto de ter capacidade judiciria, eu no sou legtimo para
contestar aces que respeitem a situaes do meu vizinho". Jos de Oliveira Asceno. Direito civil
- Teoria geral. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2000. vol. I, p. 147.
46 Previsto no art. 1.705 do Codice Civile. "Mandato senza rappresentanza. Il mandatario che agisce
in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti com i terzi, anche se
questi hanno avuto conoscenza del mantado. / I terzi non hanno alcun rapporto col mandante.
Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, pu esercitare i diritti di credito derivanti dall'
esecuzione del mandato, salvo che ci possa pregiudicar i diritti attribuiti al mandatario dalle
disposizioni degli articoli che seguono". "Mandato sem representao. O mandatrio que age em
nome prprio adquire os direitos e assume as obrigaes derivadas dos atos praticados com os
terceiros, ainda se estes tinham conhecimento do mandato. / Os terceiros no tm nenhuma relao
com o mandante. Todavia o mandante, substituindo-se ao mandatrio, pode exercitar os direitos de
crdito derivados da execuo do mandato, salvo que isso possa prejudicar os direitos atribudos ao
mandatrio pelas disposies dos artigos que seguem" (traduo nossa).
47 Tratando da "clusula mandato" j havamos alertado para a distino das categorias. " clusula
de outorga do poder de representar o consumidor final, no propriamente mandato (que pode ocorrer
com ou sem representao), emitindo em seu nome e por sua conta ttulo de crdito, em geral
promissrias, para facilitar a cobrana, mediante execuo fundada em ttulo extrajudicial em caso
de inadimplemento", Luciano de Camargo Penteado, "As clusulas abusivas e o direito do
consumidor", RT 725/96, So Paulo, mar. 1996.
48 Cfr. Fbio Konder Comparato. "Notas sobre parte e legitimao nos negcios jurdicos". Ensaios e
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pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 517.
49 Fbio Konder Comparato. "Notas sobre parte e legitimao nos negcios jurdicos". Ensaios e
pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 518.
50 O par. n. do artigo mencionado diz: "No caso deste artigo, aquele em cujo benefcio interveio o
gestor s obrigado na razo das vantagens que lograr". Este dispositivo, que trata da substituio
negocial, tem forte paralelismo com o regime da coisa julgada nas aes coletivas, notadamente com
o fato de que s a sentena de procedncia faz coisa julgada em matria de individual homogneo,
para beneficiar a vtima ou o sucessor (art. 103, III, do CDC (LGL\1990\40)), o que refora a
necessidade desta analtica de teoria geral do direito que estamos a fazer. Sobre os aspectos de
direito processual, ver a opinio de Ada Pellegrini Grinover. "Quando, porm, o litgio envolve a tutela
de interesses ou direitos individuais homogneos, a coisa julgada atuar erga omnes, mas
secundum eventum litis: ou seja, a sentena favorvel ao autor coletivo beneficiar todos os
membros da categoria; mas a sentena desfavorvel no os atingir, ficando aberta a cada um a via
da ao individual (art. 103, III e 2., do CDC (LGL\1990\40)). Esta soluo, que s aproveita a
coisa julgada in utilibus, objetiva no prejudicar os direito subjetivos individuais, resguardando-os do
resultado desfavorvel do processo coletivo", "Aes coletivas ibero-americanas: novas questes
sobre a legitimao e a coisa julgada". Revista Forense 361/8, Rio de Janeiro.
51 Kazuo Watanabe. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001, p. 745.
52 Kazuo Watanabe, op. cit., p. 746.
53 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955.
t. V, p. 332-338. "A regra geral a transferibilidade dos direitos: os direitos, salvo exceo legal, so
transferveis. Se esto intimamente ligados pessoa que deles titular, dizem-se direitos
personalssimos (classe dos direitos intransmissveis) e a razo de no serem transmissveis est em
que a troca de sujeito ativo impossvel, logicamente. Quase sempre os direitos intransferveis entre
vivos tambm so intransmissveis tambm a causa de morte. Os direitos intransmissveis tambm
so inconstringveis (= no suscetveis de constrio: inarrestveis, inseqestrveis, impenhorveis),
posto que a lei possa abrir exceo ao princpio de paralelismo da transferibilidade e da
constringibilidade" (p. 332); "Por ntima ligao pessoa do credor, so intransferveis os crditos: de
reparao do dano moral (no assim, a pretenso exercida, ou a ao proposta, ou a exceo
oposta, se a h); os crditos alimentcios e os impenhorveis (a fortiori), porm no as coisas
objetivamente impenhorveis, se a impenhorabilidade no provm de inalienabilidade; etc." (p.
336-337).
54 A expresso entre aspas mencionada por Karl Engisch. "Podemos distinguir nos conceitos
jurdicos indeterminados um ncleo conceitual e um halo conceitual. Sempre que temos uma noo
clara do contedo e da extenso dum conceito, estamos no domnio do ncleo conceitual. Onde as
dvidas comeam, comea o halo do conceito", Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Lisboa:
F.C.G., 2001, p. 209. No sentido da impossibilidade de definio de interesse pblico, ver tambm
Carlos Alberto de Salles, "Processo civil de interesse pblico". Processo civil e interesse pblico: o
processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003. p. 39-77. "No se acredita
possvel fornecer a priori um critrio - ou relao deles - suficiente, fechado e exaustivo, mas
to-somente indicar um princpio de justia distributiva que possa servir de base para a definio do
interesse pblico, materializado em opes concretas de alocao de recursos sociais" (p. 65).
55 "Mais recentemente, Pietro Perlingieri sinala a crise do que chama de 'comum sistemtica do
Direito subdividido em privado e pblico', aludindo ao fenmeno pelo qual tcnicas e institutos
tradicionalmente pertencentes ao campo do direito privado so aplicados ao direito pblico e
vice-versa. Seria, hoje, enfim, uma distino no mais qualitativa - mas quantitativa." Marcos de
Campos Ludwig, "Direito pblico e direito privado: a superao da dicotomia". A reconstruo do
direito privado (Org. Judith Martins-Costa). So Paulo: RT, 2002. p. 104.
56 Cfr. Massimo Severo Giannini. Lezioni di diritto amministrativo. Milo: Giuffr, 1950. vol. I, p.
86-87.
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57 Carlos Alberto de Salles. "Processo civil de interesse pblico". Processo civil e interesse pblico: o
processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003. p. 56.
58 Luciano Parejo Alfonso et alii. Manual de derecho administrativo: parte general. 5. ed. Barcelona:
Ariel, s./d., p. 607-608.
59 Para a noo de causa no direito, ver o captulo histrico do nosso trabalho Doao com encargo
e causa contratual, Dissertao de Mestrado, USP, So Paulo, s.c.p., 2002. Destacamos, a propsito
da meno no texto, o que segue. "Um ltimo passo importante nessa evoluo foi o realizado por
Baldo, que era discpulo de Brtolo. Ele identifica a causa final com o mordente do ato, aquilo que se
objetiva. o escopo verificado em uma figura jurdica. A idia de uma certa teleologia na ao acaba
por penetrar no seu pensamento. 'A causa final o objeto da inteligncia, como um sinal objeto da
viso, e um porto objeto dos navegadores; e, sempre quando agimos, agimos em vista de um fim'"
(p. 48-49).
60 Carlos Alberto de Salles. "Processo civil de interesse pblico". Processo civil e interesse pblico: o
processo como instrumento de defesa social. So Paulo: RT, 2003. p. 62.
61 Ap 53.111-5, TAPR, 2. Cm., j. 11.11.1992, rel. Juiz Irlan Arco-Verde, v.u. (RT 691/171).
62 REsp 58.682-MG, rel. Min. Menezes Direito, j. 08.10.1996, v.u. Este, como os demais casos
selecionados, foram retirados de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) comentado e legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: RT, 2003. p.
1.319-1.330.
63 REsp 255.947-SP, rel. Min. Menezes Direito, j. 08.10.2001, v.u.
64 REsp 114.908-SP, rel. Min. Eliana Calmon, j. 07.11.2001, m.v.
65 REsp 308.486-MG, rel. Menezes Direito, j. 24.06.2002, v.u.
66 Ap 261.509-2/5, rel. Des. Pinheiro Franco, j. 16.11.1995, v.u.
67 RE 195.056-1-PR, rel. Min. Carlos Velloso, j. 23.09.1998.
68 REsp 178.408-SP, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 25.10.1999, m.v.; e EDiv em REsp 181.892-MG,
rel. Min. Garcia Vieira, j. 10.04.2000, v.u.
69 REsp 429.570-GO, rela. Ministra Eliana Calmon, m.v., j. 11.11.2003, DJ 22.03.2004. Site
[<www.stj.gov.br]>. Acesso em 07.04.2004.
70 Galerias, LXXXVI em Poesas completas. 35. ed. Madrid: Espasa, 2002. p. 144.
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PENTEADO, Luciano Camargo De. Tutela Coletiva de Direitos Pelo Ministério Público... RePro, São Paulo, V. 19, Jul 2004

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