A INCORPORAO DE EMPRESAS ESTATAIS

EM LIQUIDAO
Frederico Garcia Pinheiro
1
Jaldenira Oliveira Gomes
2
RESUMO
O presente artigo visa analisar a viabilidade juridica, conIorme a
legislao brasileira, de haver incorporao entre empresas
estatais (empresas publicas ou sociedades de economia mista)
que esto em processo de liquidao.
PALAVRAS-CHAVE: Empresa estatal. Empresa publica.
Sociedade de economia mista. Incorporao. Liquidao.
ABS1RAC1
This article aims to analv:e the feasibilitv, as Bra:ilian law,
there merger between state-owned enterprises (public
entrerprises or mixed economv companies) that are in the
process of liquidation.
KEY-WORDS: State-owned companv. Public enterprise. Mixed
economv companv. Incorporation. Liquidation.
1
Mestre em Direito Agrario e Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Goias (UFG). Especialista em
Direito Processual pelo Axioma Juridico. Mastering of Laws em Direito Empresarial pela Fundao Getulio Vargas (FGV).
ProIessor no Instituto Goiano de Direito Empresarial (IGDE) e Palestrante da Escola Superior de Advocacia da OAB-GO.
Procurador do Estado de Goias. Advogado, socio do Pinheiro & Fortini escritorio de advocacia.
2
Mestre em Direito Publico pela Universidade de Franca-SP (UNIFRAN). Especialista em Direito Tributario pela PontiIicia
Universidade Catolica de Goias (PUC-GO). ProIessora na Pos-Graduao em Direito Constitucional e Administrativo da
PUC-GO. Procuradora do Estado de Goias.
12 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
INTRODUO
A Administrao Publica Indireta do Estado de Goias e composta por diversas
empresas estatais, algumas das quais so empresas publicas e outras, sociedades de economia
mista. Varias dessas empresas estatais encontram-se em processo de liquidao ordinaria, ha
muito tempo, sem que haja sucesso na extino pretendida. Os motivos desse insucesso so
muitos, mas o principal deles e que a grande quantidade de dividas vencidas e no pagas,
mesmo tendo o Estado de Goias assumido a responsabilidade pelo pagamento delas.
Diante desse contexto, motivada por provocao do liquidante dessas empresas
estatais, a Procuradoria Geral do Estado de Goias Ioi instada a estudar a viabilidade juridica
de se promover a incorporao entre essas empresas estatais.
A mencionada incorporao caso seja juridicamente possivel possibilitaria ao
liquidante adotar uma medida alternativa que resultaria na extino da personalidade juridica
de algumas empresas estatais que seriam incorporadas, ainda que em processo de liquidao
ordinaria.
Com esse intuito, Ioram realizados estudos no mbito da Procuradoria Geral do
Estado de Goias acerca da viabilidade juridica de se promover a incorporao entre empresas
estatais em liquidao e esses estudos serviram de base para a elaborao do presente artigo.
1 ASPECTOS GERAIS DA INCORPORAO
A incorporao e a operao de concentrao empresarial que implica na
transIerncia do patrimnio de uma pessoa (incorporada) para outra (incorporadora). Por
intermedio da incorporao, a incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e
obrigaes e resulta na extino dessa ultima em conseqncia. Segundo Marlon Tomazette,
'a incorporao e a operao pela qual uma sociedade absorve outra, que desaparece. A
sociedade incorporada deixa de operar, sendo sucedida em todos os seus direitos e obrigaes
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 13
pela incorporadora, que tem um aumento no seu capital social.
3
No mesmo sentido, AlIredo
de Assis Gonalves Neto doutrina:
A incorporao e a operao de concentrao empresarial pela qual uma ou varias
sociedades so absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigaes. Era o que dizia o art. 227 da Lei das S.A., reproduzido, nessa parte, pelo
art. 1.116 do Codigo Civil.
4
Portanto, a incorporao promove a transIerncia dos direitos e obrigaes da
pessoa juridica incorporada para a incorporadora, ou seja, ha a transIerncia de todo o
patrimnio da pessoa juridica incorporada.
Destaque-se que os dispositivos legais que tratam da incorporao tm por Ioco a
operao entre sociedades, mas tais dispositivos tambem devem ser aplicados quando se tratar
de qualquer pessoa juridica empresarial. O conceito de pessoa juridica empresarial vale tanto
para as sociedades empresarias (incluindo as sociedades de economia mista), quanto para as
'pessoas juridicas unipessoais admitidas pela legislao brasileira, como a subsidiaria
integral de determinada sociedade annima (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76), a empresa
publica unipessoal (art. 5, inc. II, do Decreto-Lei 200/67) e a recem-criada empresa
individual de responsabilidade limitada EIRELI (art. 980-A do Codigo Civil).
5
Feito esse esclarecimento, chega-se a concluso de que, em razo da transIerncia
de todo o patrimnio da pessoa incorporada, esta e extinta, ate mesmo porque, conIorme
doutrina Fabio Konder Comparato, 'Assim como no ha patrimnio sem sujeito, tampouco
pode existir sujeito sem patrimnio, ou, melhor dizendo, sem capacidade patrimonial.
Sobre a natureza do processo de incorporao, e importante destacar que ele no
pode ser conIundido com o procedimento de liquidao. Nesse sentido, AlIredo de Assis
Gonalves Neto assevera que 'no se pode Ialar em liquidao da sociedade incorporada, pois
um dos caracteristicos da incorporao e transIerir o patrimnio desta sociedade a
incorporadora, provocando, destarte, a extino daquela.
6
Para chegar a mesma concluso,
3
Marlon TOMAZETTE, Curso de Direito Empresarial, 2009, p. 588.
4
AlIredo de Assis GONALVES NETO, Manual das Companhias ou Sociedades Anonimas, 2010, p. 278.
5
A 'pessoa juridica unipessoal no se conIunde com a 'sociedade unipessoal, que o direito brasileiro admite quando
determinada sociedade que ja opere venha a, posteriormente, quedar-se com apenas um unico socio. Nesse caso, em razo
de a unipessoalidade ser superveniente e temporaria, admitida em prol da preservao da empresa (art. 1.033, inc. IV, do
Codigo Civil ou art. 206 da Lei 6.404/76 ou Lei das S/A`s), e que se poderia cogitar de chama-la de 'sociedade unipessoal.
6
AlIredo de Assis GONALVES NETO, Manual das Companhias ou Sociedades Anonimas, 2010, p. 278-279.
14 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
Fabio Konder Comparato aIirma que a incorporao provoca:
|...| uma dissoluo da sociedade sem liquidao patrimonial, isto e, sem que o
patrimnio social seja decomposto, mediante a transIormao dos bens do ativo em
dinheiro e pagamento das dividas. E todo o patrimnio, intacto, da sociedade
incorporada |.|, ativo e passivo, que se transIere, de pleno direito, para a sociedade
incorporadora |.|, de modo a alterar ou compor ex novo o capital destas ultimas.
7
Nessa perspectiva, e possivel aIirmar que a liquidao e a incorporao no se
conIundem, mas so especies de procedimentos para a extino de pessoa juridica empresarial
(seja ela sociedade empresaria, EIRELI ou empresa publica). Nessa linha, o art. 219 da Lei n.
6.404/76 e taxativo ao prever que a companhia (sociedade annima) se extingue ou pelo
encerramento da liquidao (inciso I) ou pela incorporao, Iuso ou ciso com verso de
todo o patrimnio (inciso II).
2 VANTAGENS DA INCORPORAO PARA EXTINO DE PESSOA
1URIDICA EMPRESARIAL
Na pratica, o meio mais rapido de se extinguir uma pessoa juridica empresarial e
mediante o uso do instituto da incorporao. Assim, o reIerido instituto vem sendo muito
utilizado como instrumento de reorganizao societaria com os mais diversos objetivos, como
por exemplo, para adoo de melhor estrategia de mercado, para planejamento tributario, para
diminuio dos custos burocraticos etc. Nesse sentido, eis os comentarios de Lamy Filho
Pedreira:
A grande maioria das operaes de uniIicaes de sociedades observadas no Brasil
so negocios juridicos de incorporao, o que se explica por algumas vantagens que
apresenta: preserva a personalidade juridica de uma das sociedades (que em geral e a
de maior dimenso ou reputao no mercado), reduz a averbao da uniIicao nos
registros publicos de propriedade dos bens e requer menos Iormalidades do que a
constituio da nova companhia criada pela Iuso.
8
7
Fabio Konder COMPARATO, Sucesses Empresariais, 2011, p. 1145.
8
Lamy Filho PEDREIRA, Incorporao, fuso e ciso. In: Jose Luiz Bulhes PEDREIRA. (org.). Direito das Companhias,
2009, p. 1.746.
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 15
Alem disso, na incorporao no ha necessidade da criao de uma nova pessoa
juridica empresarial, pois uma pessoa juridica preexistente absorve o patrimnio de uma ou
mais pessoas juridicas que se extinguiro no processo de incorporao. Assim, restara uma
pessoa juridica unica, cujo patrimnio correspondera ao somatorio dos patrimnios liquidos
de todas as pessoas juridicas absorvidas no processo de incorporao.
3 A INCORPORAO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS
A incorporao extingue a pessoa juridica. Logo, pode-se concluir que, quando a
pessoa juridica Ior uma empresa estatal (empresa publica ou sociedade de economia mista),
ha necessidade de autorizao legislativa para se iniciar o respectivo processo de
incorporao, tal qual e exigido, quando se objetiva a liquidao de tais empresas estatais.
Essa autorizao legislativa e decorrente do principio do paralelismo das Iormas, conIorme
deIende Edmir Netto de Araujo:
A concluso logica e que, dependendo de lei que autorize a sua criao, so por essa
via pode ser extinta, e no por vontade propria, em Assembleia Geral ou por deciso
de seu Conselho de Administrao, por exemplo, pois qualquer ato, privado ou
publico, de hierarquia inIerior a lei deixaria existente e vigente o ato legislativo que
autorizou a criao da empresa (principio do paralelismo das Iormas), em situao
juridica indeIinida.
9
Quanto a necessidade de legislao especiIica autorizando a incorporao (ou
outra Iorma de extino) das pessoas juridicas integrantes da Administrao Indireta, no
passado ja se tentou conIerir ao CheIe do Poder Executivo uma autorizao generica para
Iaz-lo. Entretanto, com a evoluo legislativa e doutrinaria sobre a questo, duvidas no ha
quanto a exigncia de autorizao especiIica, conIorme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella
di Pietro:
Quanto a extino das empresas publicas e sociedades de economia mista (bem
como das autarquias e Iundaes), o artigo 178 do Decreto-lei n. 200/67 previa a
9
Edmir Netto de ARAUJO, Curso de Direito Administrativo, 2006, p. 210.
16 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
possibilidade da sua liquidao ou incorporao a outras entidades, 'por ato do
Poder Executivo, respeitados os direitos assegurados aos eventuais acionistas
minoritarios, se houver, nas leis e atos constitutivos de cada entidade.
Esse dispositivo sempre Ioi criticado pelos doutrinadores, por atribuir ao Poder
Executivo a possibilidade de desIazer ato do legislador, sendo, portanto,
inconstitucional.
Na atual Constituio, Iicou Iora de duvida sua revogao, pois a competncia do
Presidente da Republica para dispor sobre a organizao e o Iuncionamento da
Administrao Federal, que era invocada para justiIicar aquela norma, passou a ser
exercida 'na Iorma da lei (art. 84, VI, em sua redao original). Esse dispositivo Ioi
alterado pela Emenda Constitucional n. 32/2000, que deu competncia ao
Presidente da Republica para dispor, por decreto, sobre a organizao e
Iuncionamento da administrao Iederal, porem quando no implicar aumento de
despesa nem criao ou extino de orgos publicos. A mesma Emenda
Constitucional tambem alterou o artigo 61, 1, alinea e, exigindo lei de iniciativa
do Presidente da Republica para a criao e extino de Ministerios e orgo da
administrao publica. Se a exigncia e Ieita para orgos (que no tm personalidade
juridica propria), com muito mais razo se justiIica em relao aos entes da
administrao indireta, que so pessoas juridicas distintas da pessoa politica que as
instituiu.
10
No mesmo sentido, Jose dos Santos Carvalho Filho e categorico em aIirmar que
para implementar a extino da empresa publica ou sociedade de economia mista e necessaria
lei autorizadora previa:
A extino das empresas publicas e das sociedades de economia mista reclama lei
autorizadora. SigniIica dizer que o Poder Executivo, a que so normalmente
vinculadas, no tem competncia exclusiva para dar Iim as entidades. O Iato se
justiIica pela teoria da simetria, isto e, se a propria Constituio exige que a
autorizao criadora se Iaa atraves de lei, e evidente que somente ato desta natureza
sera legitimo para extingui-las.
11

Portanto, desde que haja previa autorizao legislativa, duvidas no ha quanto a
possibilidade de uma empresa estatal ser incorporada e de ser, conseqentemente, extinta.
Vale ressaltar que essa autorizao legislativa precisa ser especiIica, isto e, deve indicar que a
extino devera ser Ieita por incorporao, e no por outra Iorma. Sendo assim, uma eventual
lei que autorize a liquidao de determinada empresa estatal no pode ser utilizada por
analogia, quando se pretender a extino por incorporao dessa empresa estatal.
Para a extino de empresa estatal por incorporao e necessaria previa
autorizao legal, mas no e exigida tal autorizao legal quando a empresa estatal e que
pretender incorporar o patrimnio de outra pessoa juridica empresarial. Quando a empresa
10
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, 2011, p. 459.
11
Jose dos Santos CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, 2004, p. 403.
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 17
estatal assume o papel de incorporadora, no se Iaz necessaria a previa autorizao legislativa,
mas se ambas, incorporadora e incorporada, Iorem empresas estatais, e conveniente que a lei
que autorizara a incorporao, alem de mencionar a empresa estatal incorporada, tambem
identiIique a empresa estatal incorporadora procedimento este que e relevante para conIerir
mais publicidade a operao.
Sendo certo que as empresas estatais em liquidao podem ser incorporadas ou
incorporarem o patrimnio umas das outras, mesmo estando em processo de liquidao, resta
saber se ha diIerena de tratamento entre a empresa publica e a sociedade de economia mista.
A empresa publica e uma pessoa juridica de direito privado, na qual todo o capital
deve ser integralizado, obrigatoriamente, por uma pessoa juridica de direito publico, podendo
adotar qualquer Iorma admitida em direito (art. 5, inc. II, do Decreto-lei n. 200/67). Por seu
turno, a sociedade de economia mista tambem e uma pessoa juridica de direito privado, que
deve adotar, obrigatoriamente, a Iorma de sociedade annima (S/A) e que, se houver partes de
aes pertencentes a particulares, uma pessoa juridica de direito publico deve ser a detentora
de, pelo menos, mais da metade daquelas aes com direito a voto (art. 5, inc. III, do
Decreto-lei n. 200/67).
Destaque-se que se adotaram aqui, na deIinio de empresa publica e sociedade de
economia mista, basicamente, os conceitos do Decreto-lei n. 200/67 que, apesar de tratar da
Administrao Publica Iederal, tem status de lei Iederal e e aplicado por analogia aos demais
entes Iederados, haja vista que a competncia para legislar sobre Direito de Empresa ou
Direito Comercial e privativa da Unio (art. 22, inc. I, da CF/88).
Tomando por base tais deIinies, basta considerar que as empresas publicas so
sociedades unipessoais e todas as suas 'aes ou 'quotas sociais tm direito a voto e so
pertencentes a pessoa juridica de direito publico que as criou.
Dito isso, adotando-se a ideia posta acima sobre a empresa publica, conclui-se que
e juridicamente possivel a incorporao entre empresas publicas e sociedades de economia
mista, tendo em vista que o caput do art. 223 da Lei n. 6.404/76 admite que a incorporao
seja realizada entre 'sociedades de tipos iguais ou diIerentes.
18 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
4 A INCORPORAO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS EM PROCESSO
DE LIQUIDAO
Se as empresas estatais se encontrarem em processo de liquidao, e possivel que
sejam incorporadas ou que incorporem o patrimnio uma das outras, ja que, se o processo de
liquidao ainda esta em curso, conclui-se que existe patrimnio da empresa publica em
liquidao e ainda no houve extino da respectiva pessoa juridica; logo, o reIerido
patrimnio pode ser incorporado a outra empresa estatal.
Durante o processo de liquidao e possivel prosseguir no exercicio da atividade
empresarial, desde que haja deliberao da assembleia geral nesse sentido (art. 211, paragraIo
unico, da Lei 6.404/76), e por questo de logica tambem deve ser admitida a eventual
incorporao de empresas estatais entre si, ainda que ambas estejam em processo de
liquidao. E essa incorporao tambem requer deliberao da assembleia geral (art. 225 da
Lei 6.404/76).
E importante destacar que, em ambas as situaes prosseguimento na atividade
empresarial e incorporao , o regime juridico especiIico da empresa estatal ainda exige
previa autorizao legislativa, no bastando a mera autorizao conIerida pela assembleia
geral. Essa autorizao legislativa e necessaria porque deve revogar a anterior autorizao
legislativa para a liquidao da empresa estatal, sendo que, no caso de incorporao, tambem
deve haver autorizao legislativa para a utilizao dessa modalidade de extino.
5 O PROCEDIMENTO PARA A INCORPORAO
Conquanto o Codigo Civil no tenha tratado do procedimento e dos documentos
societarios necessarios a incorporao, tais Iormalidades continuam sendo exigidas para a
validade do negocio. Alias, os documentos devero ser arquivados na Junta Comercial para
Iins de registro publico. Para tanto, aplicam-se as regras previstas na Lei n. 6.404/76. Sobre o
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 19
tema, e oportuno transcrever as lies de Silvio de Salvo Venosa e Claudia Rodrigues:
O procedimento de incorporao tem inicio com a investigao da situao da
sociedade incorporada (due dilligence) para a veriIicao da viabilidade da
operao. O resultado desse procedimento preliminar dara as bases da operao de
incorporao e de reIorma do ato constitutivo. A Lei n 6.404, de 1976, estabelece a
necessidade de apresentao de justiIicao, que vem a ser um relatorio tecnico
elaborado pelos administradores para ser apresentado aos socios, com o
detalhamento da operao e dos motivos para sua realizao. Apresentada a
justiIicao, com os varios consideranda (sic), procede-se ao protocolo, que pode ser
deIinido como um contrato preliminar pelo qual incorporada e incorporadora
maniIestam a vontade de realizar a operao, Iicando assim vinculadas. Embora o
Codigo Civil no traga essa regra, tratando-se de incorporao que envolva
sociedade por aes, essas peas so indispensaveis para as tratativas preliminares
da operao. Nada impede, igualmente, que mesmo nas incorporaes que envolvam
outra natureza societaria apliquem-se as regras das sociedades por aes, diante da
omisso do Codigo. Trata-se de Iorma mais segura e mais transparente de realizar o
processo.
12

Para a realizao da incorporao, a Lei n. 6.404/76 determina expressamente que
sejam elaborados determinados documentos societarios, os quais devero ser Iirmados ou
ratiIicados pelos acionistas/socios das pessoas juridicas submetidas ao processo de
incorporao. Destacam-se o protocolo, a justiIicao e o laudo de avaliao. Esses
documentos societarios tambem devem ser interpretados e providenciados analogicamente
para as pessoas juridicas unipessoais que participem do processo de incorporao.
O protocolo e o primeiro documento societario imprescindivel para a realizao
da incorporao, cuja base legal encontra-se no art. 224 da Lei n. 6.404/76:
Art. 224. As condies da incorporao, Iuso ou ciso com incorporao em
sociedade existente constaro de protocolo Iirmado pelos orgos de administrao
ou socios das sociedades interessadas, que incluira:
I - o numero, especie e classe das aes que sero atribuidas em substituio dos
direitos de socios que se extinguiro e os criterios utilizados para determinar as
relaes de substituio;
II - os elementos ativos e passivos que Iormaro cada parcela do patrimnio, no caso
de ciso;
III - os criterios de avaliao do patrimnio liquido, a data a que sera reIerida a
avaliao, e o tratamento das variaes patrimoniais posteriores;
IV - a soluo a ser adotada quanto as aes ou quotas do capital de uma das
sociedades possuidas por outra;
V - o valor do capital das sociedades a serem criadas ou do aumento ou reduo do
capital das sociedades que Iorem parte na operao;
12
Silvio de Salvo VENOSA; Claudia RODRIGUES, Direito civil. direito empresarial, 2012, p. 208. 3ed. So Paulo: Atlas,
2012, p. 208.
20 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
VI - o projeto ou projetos de estatuto, ou de alteraes estatutarias, que devero ser
aprovados para eIetivar a operao;
VII - todas as demais condies a que estiver sujeita a operao.
ParagraIo unico. Os valores sujeitos a determinao sero indicados por estimativa.
Sobre o protocolo e relevante registrar que os requisitos minimos esto previstos
no art. 224 da Lei n. 6.404/76; entretanto, podero existir outras clausulas ou elementos
complementares ou especiais para a incorporao e, se existirem, devero ser incluidos no
protocolo. Esse documento, na verdade, tem a Iinalidade de apresentar aos acionistas as
condies em que se dara a Iutura incorporao e deve ser elaborado e assinado pelos orgos
de administrao ou socios das sociedades interessadas no negocio.
Sobre a natureza do protocolo, e esclarecedora a lio de Modesto Carvalhosa,
para quem 'o protocolo constitui conveno de natureza pre-contratual que maniIesta e
vincula a vontade das sociedades envolvidas atraves dos orgos de administrao da
companhia ou dos socios-gerentes das sociedades de pessoas.
13
Vale salientar que, apesar de ser elemento essencial a validade da incorporao e
por isso sujeito a registro na Junta Comercial, o protocolo no gera responsabilidade aos
administradores pela no realizao da incorporao, pois esse ato depende da deciso que
sera tomada na Assembleia Geral, quando a operao envolver apenas sociedades annimas.
A Assembleia Geral ou a reunio de quotistas no podem alterar ou emendar o protocolo.
Havendo recusa parcial das condies Iixadas no protocolo, devera ser elaborado novo
documento para submisso a nova apreciao do orgo deliberativo.
Outrossim, e importante registrar que, via de regra, na data da celebrao do
protocolo, diIicilmente os orgos de administrao das pessoas juridicas empresariais
envolvidas tero condies de demonstrar de Iorma deIinitiva os valores da operao;
portanto, o protocolo no precisa apresentar numeros deIinitivos, mas estimativas que sero
determinadas no Iuturo; dai, a previso do paragraIo unico do art. 224 da Lei n. 6.404/76.
A justiIicao e segundo documento societario exigido para a incorporao e seu
conteudo esta mencionado no art. 225, incisos I a VI, da Lei n. 6.404/76. A doutrina sustenta
que o protocolo e um documento de natureza mais tecnica, cuja Iinalidade e detalhar as
13
Modesto CARVALHOSA, Comentarios a Lei de Sociedades Anonimas, 1999, p. 253.
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 21
inIormaes sobre a reorganizao pretendida e a justiIicao e na verdade uma exposio de
motivos a ser exposta pelos orgos de administrao aos socios ou acionistas; contudo, devera
conter obrigatoriamente os itens exigidos no art. 225 da Lei n. 6.404/76.
14
A recusa parcial da justiIicao provoca as mesmas consequncias da recusa
parcial do protocolo. Assim, nesta circunstncia impe-se a elaborao de nova minuta de
justiIicao. Apos a aprovao do protocolo e da justiIicao, os socios/acionistas das
sociedades envolvidas na operao devero nomear trs peritos ou uma empresa especializada
em auditoria dessa natureza para avaliar o patrimnio liquido da sociedade a ser incorporada.
Por ultimo, o laudo de avaliao e o terceiro documento societario imprescindivel
a realizao da incorporao. Esse laudo tem o objetivo de apurar o patrimnio liquido da
sociedade a ser incorporada e devera ser elaborado segundo as regras do art. 8 da Lei n.
6.404/76.
Quanto aos criterios para a avaliao do patrimnio liquido, anote-se que os
socios ou acionistas podero escolher entre o valor de mercado ou contabil, conIorme prev o
art. 21 da Lei n. 9.249/95, o qual dispe, tambem, sobre as medidas que devem ser adotadas
para eIeito do imposto de renda. Eis a redao do dispositivo:
Art. 21. A pessoa juridica que tiver parte ou todo o seu patrimnio absorvido em
virtude de incorporao, Iuso ou ciso devera levantar balano especiIico para esse
Iim, no qual os bens e direitos sero avaliados pelo valor contabil ou de mercado.
1 O balano a que se reIere este artigo devera ser levantado ate trinta dias antes do
evento.
2 No caso de pessoa juridica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado,
que optar pela avaliao a valor de mercado, a diIerena entre este e o custo de
aquisio, diminuido dos encargos de depreciao, amortizao ou exausto, sera
considerada ganho de capital, que devera ser adicionado a base de calculo do
imposto de renda devido e da contribuio social sobre o lucro liquido.
3 Para eIeito do disposto no paragraIo anterior, os encargos sero considerados
incorridos, ainda que no tenham sido registrados contabilmente.
4 A pessoa juridica incorporada, Iusionada ou cindida devera apresentar
declarao de rendimentos correspondente ao periodo transcorrido durante o ano-
calendario, em seu proprio nome, ate o ultimo dia util do ms subseqente ao do
evento.
14
Ian MUNIZ, Fuses e Aquisies Aspectos Fiscais e Societarios, 2009, p. 160-165.
22 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
Acerca do procedimento, cabe ressaltar tambem que os atos de reorganizao
societaria e, dentre eles a incorporao, devem ser arquivados perante o Registro Publico de
Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. O arquivamento dos atos de
incorporao de sociedades mercantis esta regulamentado pela Instruo Normativa n. 88, de
02 de agosto de 2001, do Departamento Nacional de Registro do Comercio DNRC, a qual
em seus artigos de 10 a 12 especiIica os documentos imprescindiveis a tal Iinalidade.
Devera, ainda, ser observada a Instruo Normativa n. 115, de 30 de setembro de
2011, tambem do DNRC, que prev, em seu art. 1, que as certides relativas a comprovao
de quitao de tributos e contribuies sociais Iederais devero acompanhar os pedidos de
arquivamento de incorporao.
Salienta-se, ainda, no que tange ao procedimento, que, por Iora das disposies
do art. 234 da Lei n. 6.404/76, a certido passada pela Junta Comercial, sobre a incorporao,
Iuso ou ciso, e o documento habil para a averbao, nos registros publicos competentes, da
sucesso, decorrente da operao, em bens, direitos e obrigaes. Por Iim, alerta-se que ha a
necessidade de observncia das regras contidas nos artigos de 1.150 a 1.154 do Codigo Civil,
que tratam do registro das pessoas juridicas empresariais.
6 O PRAZO DECADENCIAL PARA ANULAR A INCOPORAO
A legislao prev prazo decadencial para que algum eventual credor prejudicado
pleiteie a anulao da incorporao; porem, com a vigncia do atual Codigo Civil, ha
divergncias sobre a amplitude desse prazo decadencial (60 ou 90 dias), ja que o art. 1.122 do
Codigo Civil estabeleceu o prazo de 90 (noventa) dias, enquanto o art. 232 da Lei n. 6.404/76
ja previa o prazo de 60 (sessenta) dias.
A jurisprudncia ainda no tem posio paciIica sobre qual prazo decadencial
deve prevalecer, mas a maioria dos dourinadores tem deIendido a tese de que o prazo
decadencial e de 90 (noventa) dias, seno veja-se:
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 23
O credor que no exercer a ao anulatoria no prazo de 90 dias da publicao do ato
constitutivo da incorporao, da Iuso ou da ciso, decai desse direito. O art. 232 da
Lei 6.404/1976 Iixa esse prazo em 60 dias. Por paradoxal que possa parecer, apesar
de vir sustentando que a Lei das S.A. no Ioi revogada em materia de incorporao,
Iuso e ciso, prosseguindo sua aplicao as sociedades por aes e as demais
sociedades naquilo em que omisso o tratamento do Codigo Civil, tenho para mim
que essa regra do seu art. 232 deixou de viger porque no diz respeito a nenhuma
sociedade, destinada que e a proteo de credores, qualquer que seja a devedora.
15
Em se tratando de sociedade por aes, o artigo 232 da Lei 6.404/76 Iixa prazo de
ate 60 dias para pleitear judicialmente a anulao da operao. Embora seja
recomendavel que as partes e seus advogados no se arrisquem, respeitando esse
prazo menor pela simples possibilidade de entendimento diverso do Judiciario,
parece-me que a previso anotada no artigo 1.122 do Codigo Civil derroga a
previso do artigo 232 da Lei 6.404/76, aplicando-se, em todos os casos, prazo
decadencial de 90 dias.
16
Nos termos do art. 1.122 do Codigo Civil de 2002 |neste particular acreditamos
prevalecer o prazo do Codigo Civil de 2002, em Iace do prazo de 60 dias que era
previsto no artigo 232 da Lei 6.404/76|, os credores prejudicados tm o prazo
decadencial de 90 dias para pleitear a anulao da operao, prazo este contado da
publicao dos atos relativos a esta.
17
Portanto, com a Iinalidade de proteger terceiros interessados (credores), a
interpretao coerente e a de que o art. 1.122 do Codigo Civil revogou tacitamente o art. 232
da Lei n. 6.404/76, razo pela qual o prazo decadencial para eventuais credores prejudicados
pleitearem a nulidade da incorporao e de 90 (noventa) dias.
7 A POSSIBILIDADE DE INCORPORAO DE EMPRESA COM
PATRIMNIO LIQUIDO NEGATIVO
Uma questo controvertida e a possibilidade de incorporao de empresas com
patrimnio liquido negativo, situao que pode acontecer em muitos casos. Embora parte da
doutrina aIirme no ser possivel a incorporao de empresa com patrimnio liquido negativo,
principalmente em razo das disposies do art. 2.261 da Lei n. 6.404/76, a verdade e que
varias incorporaes de empresas deIicitarias esto ocorrendo. E mais, os doutrinadores que
15
AlIredo de Assis GONALVES NETO, Direito de Empresa, 2008, p. 526.
16
Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro, 2007, p. 216.
17
Marlon TOMAZETTE. Curso de Direito Empresarial, 2009, p. 592.
24 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
concluem pela impossibilidade de tal incorporao Iazem-no porque so conseguem
vislumbrar a incorporao com aumento de capital.
18
Todavia, a incorporao pode ocorrer
sem aumento de capital.
Sobre a possibilidade de incorporao de empresa com patrimnio negativo, cabe
mencionar aqui alguns precedentes Iavoraveis a concretizao de tal arranjo empresarial.
Primeiramente, registra-se o Parecer CONJUR/MICT n. 29, de 26 de dezembro de 1996, o
qual tratou especiIicamente dessa questo e do qual se extrai o seguinte trecho:
A lei no veda a incorporao de sociedade cujo patrimnio liquido seja negativo,
caso em que se exclui o aumento de capital. No impede a incorporao o Iato de a
sociedade incorporanda estar em liquidao. De qualquer modo, Iica a salvo o
direito da minoria e de terceiros.
Na citao supra, o tema Ioi abordado com proIundidade e o Ministerio da
Industria e Comercio reIormou deciso da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, que
negara o registro de uma incorporao sob o argumento de que a empresa incorporada
ostentava patrimnio negativo.
Pedro Anan Junior, ao tratar do tema, assevera o seguinte:
Uma grande questo que se coloca e se uma pessoa juridica pode incorporar uma
outra que possui patrimnio liquido negativo (passivo a descoberto passivos
superiores aos ativos). O que se coloca e que nessas situaes o que ocorre, em
realidade, e uma assuno de dividas por parte da sociedade incorporadora, tendo
em vista que a pessoa juridica a ser incorporada possui mais passivos do que ativos.
19
Ainda, sobre a possibilidade de a incorporadora assumir dividas da incorporada
deIicitaria, registra-se um precedente autorizado pela ANEEL Agncia Nacional de Energia
Eletrica, conIorme se deduz do voto proIerido no processo n. 48500.006714/2007-00
envolvendo a incorporao da Companhia Energetica do Amazonas pela Manaus Energia S/A.
O voto proIerido na ANEEL ostenta a seguinte passagem:
O Laudo de avaliao devera obter o valor do patrimnio liquido negativo da
INCORPORADORA na data de 30 de setembro de 2007. O valor desse patrimnio
sera convertido em 'credito a receber junto a ELETROBRAS, acionista majoritaria
da INCORPORADA, devendo essa obrigao ser Iormalizada atraves de Contrato
18
Por exemplo, Wilson de Souza Campos BATALHA, Comentarios a Lei das SA, 1977, p. 1056/1057.
19
Pedro ANAN JUNIOR, Fuso, Ciso e Incorporao de Sociedades, 2009, p. 166.
Revista de Direito PGE-GO, v. 27, 2012 25
de Assuno de Debito no prazo de ate 10 (dez) dias, apos a aprovao da
incorporao pelos acionistas das sociedades; A existncia de patrimnio liquido
negativo no impede a incorporao, conIorme parecer do Consultor Juridico do
Ministerio de Estado, do Comercio e do Turismo CONJUR/MICT n. 129 de
26.12.96, mas implica a impossibilidade de se eIetuar o aumento de capital na
INCORPORADORA, uma vez que no havera acrescimo de qualquer patrimnio na
mesma.
20
Ha ainda a Instruo Normativa n. 88/01 do DNRC que tambem permite deduzir
que e possivel realizar a incorporao de uma pessoa juridica com patrimnio negativo, sem
aumento de capital, uma vez que o seu art. 9, inc. I, prev:
Art. 9. omissis
I a assembleia geral extraordinaria ou a alterao contratual da sociedade
incorporadora devera aprovar o protocolo, a justiIicao e o laudo de avaliao do
patrimnio liquido da sociedade incorporada, elaborado por trs peritos ou empresa
especializada, e autorizar, quando Ior o caso, o aumento do capital com o valor do
patrimnio liquido incorporado.
Diante disso, conclui-se que e possivel a incorporao de empresa com patrimnio
liquido negativo; entretanto, ressalte-se que se trata de reorganizao societaria complexa, por
isso, recomenda-se que se proceda a contratao de uma empresa ou de um expert em
operaes desse tipo para prestar o assessoramento necessario.
CONCLUSO
As empresas estatais (empresas publicas e sociedades de economia mista) podem
ser incorporadas entre si, ainda que estejam em processo de liquidao no Iinalizado ou
ainda que a empresa incorporada tenha patrimnio liquido negativo, desde que haja lei
autorizando tal incorporao, pois a incorporao e uma das Iormas de extino da
personalidade juridica das empresas estatais.
O procedimento a ser seguido e o previsto para as sociedades annimas, na Lei n.
6.404/76, o qual, alem de ser aplicado as sociedades de economia mista, tambem deve ser
aplicado quando se tratar de empresas publicas. O Codigo Civil no tratou desse
20
Disponivel no sitio www.aneel.gov.br. Veja Ils. 57-60.
26 Frederico G. PINHEIRO, Valdenira O. GOMES, A incorporao de empresas estatais em... p. 11-26
procedimento, apesar de ter regulamentado aspectos da incorporao como, por exemplo, a
extenso de 60 (sessenta) para 90 (noventa) dias o prazo decadencial para que credores
pleiteiem eventual anulao do processo de incorporao.
Assim, com relao as empresas publicas, deve ser aplicado mutatis mutandis o
mesmo procedimento de incorporao previsto para as sociedades annimas (incluindo as
sociedades de economia mista), principalmente considerando que todas as suas 'aes ou
'quotas sociais tm direito a voto e pertencem a uma mesma pessoa a pessoa juridica de
direito publico que instituiu a reIerida empresa publica.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ANAN JUNIOR, Pedro. Fuso, Ciso e Incorporao de Sociedades Teoria e Pratica. 3 ed.
So Paulo: Quartier Latin, 2009.
ARAUJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentarios a Lei das SA. Rio de Janeiro: Forense,
1977. v. 03.
CARVALHO FILHO, Jose dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
CARVALHOSA, Modesto. Comentarios a Lei de Sociedades Annimas. Vol. 4. Tomo I. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 1999.
COMPARATO, Fabio Konder. Sucesses Empresariais in Doutrinas Essenciais Direito
Empresarial, v. 03. So Paulo: RT, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
GONALVES NETO, AlIredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. So Paulo: RT, 2008.
. Manual das Companhias ou Sociedades Annimas. So Paulo: RT, 2010.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro. v. 02. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
MUNIZ, Ian. Fuses e Aquisies Aspectos Fiscais e Societarios, 2 ed. So Paulo:
Quartier Latin, 2009.
PEDREIRA, Lamy Filho. Incorporao, Iuso e ciso. In: Jose Luiz Bulhes PEDREIRA.
(org.). Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, Vol. II.
VENOSA, Silvio de Salvo; RODRIGUES, Claudia. Direito Civil: Direito Empresarial. 3 ed.
So Paulo: Atlas, 2012.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. v. 01. So Paulo: Atlas, 2009.