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LOS ANTECEDENTES Y LAS FUENTES DEL ARBITRAJE


INTERNACIONAL

Alvaro Ledo Nass


Sumario.- I.- Introduccin. II.- Orgenes del Arbitraje Internacional: 1) De la
intervencin diplomtica al arbitraje contra los Estados. 2) La Corte
Internacional de Justicia. III.- El arbitraje internacional de inversiones
moderno. 1) Inicios. 2) La base sustantiva que deberan tener los conflictos
Estado-Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Econmicos de los
Estados. IV.- Los principales centros y normas de arbitrajes utilizados contra
Venezuela y sus instituciones. 1) La diversidad de centros e instituciones
arbitrales en el mundo. 2) La Cmara de Comercio Internacional y la Corte
Internacional de Arbitraje. 3) La Convencin sobre el Reconocimiento y
Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencin de Nueva
York). 4) La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 5) El
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI). V.- Bibliografa.


I.- INTRODUCCIN

El arbitraje internacional de inversiones, actualmente, es un mecanismo
de resolucin de conflictos entre los Estados soberanos y los inversionistas
privados extranjeros, que ha cobrado auge, especialmente en las ltimas dos
dcadas, entre las grandes trasnacionales empresariales, que han buscado
proteger a toda costa sus capitales (productivos o especulativos), los cuales
han trascendido las fronteras de sus pases de origen, para buscar
oportunidades de negocios, principalmente, en los pases en vas de desarrollo,
poseedores de las grandes riquezas naturales del mundo.

Muchos han sido los debates que ha sostenido la doctrina acerca del
origen de la institucin del arbitraje. Algunos autores sealan incluso que se
2
remonta al derecho romano, otros, se remontan a la Edad Media
1
. Sin
embargo, lo cierto es que, ms all de las discusiones en torno al origen del
arbitraje interno en general, el arbitraje internacional contra los Estados,
basado en el Derecho Internacional de Inversiones
2
, dista mucho de las
primeras referencias histricas que, desde la perspectiva del derecho interno,
tuvo el arbitraje.

Se trata, ahora, de conflictos entre un particular inversionista, y un
Estado, donde se discuten muchas veces cuestiones relativas a la soberana, en
Tribunales que carecen de los poderes constitucionales para ello, que estn
constituidos por jueces formados bajo sistemas jurdicos totalmente ajenos al
derecho del Estado demandado, en idiomas distintos, y bajo principios de ese
Derecho Internacional de Inversiones, generalmente empleados para
interpretar a conveniencia, las normas nacionales del Estado receptor de la
inversin.

En efecto, en la poca contempornea el arbitraje internacional de
inversiones adquiere un desarrollo, una dimensin y unas caractersticas tan
particulares, que lo sitan como una institucin especfica, que requiere de
estudios y experiencias especializados.

1
PUJ ADAS, FREIXAS, Consideraciones procesales sobre la transaccin en el derecho Romano, en Revista
I.D.A, 163, (1980), citado por GASPAR LERA, SILVIA, El mbito de aplicacin del arbitraje (Aranzadi
Editorial, Pamplona, 1998). AGUDO RUIZ, ALFONSO, Crtica bibliogrfica a Antonio Fernndez de
Bujn, Jurisdiccin y arbitraje en derecho Romano, Madrid Iustel, 2006, en Revista Electrnica de Derecho
de la Universidad de La Rioja (REDUR), 4 - diciembre, 215 227 (Departamento de Derecho de la
Universidad de La Rioja, La Rioja, Espaa, 2006), en {http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero4.
BENETTI SALGAR, J ULIO, El arbitraje en el derecho colombiano, 9, (2a. ed., Temis, Bogot, 2001).
2
Ese Derecho Internacional de Inversiones, es definido por Garca Bolvar como: un conjunto de reglas que
protegen a la inversin y al inversionista extranjero frente a las acciones de los Estados receptores de la
inversin. El desidertum de ese Derecho ha sido que, mediante la proteccin internacional a la inversin,
los inversionistas se sentiran ms seguros y en consecuencia atrados a realizar inversiones en los Estados
que se obligaran por esas reglas. Vid. GARCA BOLVAR, OMAR, Nociones Bsicas de Arbitraje de
Inversiones, 2008, texto consultado en original; e igualmente del mismo autor Una aproximacin crtica al
Derecho Internacional de Inversiones. 2009, texto consultado en original.
3

No caben dudas que, a partir de principios del siglo XX el movimiento
internacional de capitales tuvo un impulso importante influenciado por
factores como: el desarrollo de los medios de comunicacin y transporte, el
avance de la ciencia y la tecnologa. El acceso a las materias primas agotables
y no renovables, se convirti entonces en un asunto estratgico para las
principales Naciones desarrolladas, dadas sus perspectivas de escasez futura.
La decisin fue clara: acceder, mediante inversiones directas e indirectas, a
estos pases, y con ello, a los grandes reservorios de materias primas
agotables.

Surgi, sin embargo, el problema de cmo proteger a sus empresas e
inversionistas, frente al posible ejercicio de poderes soberanos por los
Gobiernos locales, y tambin, ante posibles decisiones en su contra de parte de
los Poderes J udiciales nacionales. Inicialmente, slo contaban con el Derecho
Internacional Pblico, segn el cual, ante alguna medida contraria a sus
intereses, el inversionista extranjero poda demandar al Estado ante los
tribunales locales, solicitar al Estado de su nacionalidad proteccin
diplomtica.

No obstante, el surgimiento de organizaciones internacionales de
carcter privado y pblico como las Naciones Unidas (ONU), la Organizacin
Mundial del Comercio (OMC), la Comisin de las Naciones Unidas para el
derecho mercantil internacional CNUDMI, ms conocida por sus siglas en
ingls (UNCITRAL), la Cmara de Comercio Internacional (CCI) con sede en
Pars, entre otros, le permiti a los pases desarrollados, imponer, a travs de
los mismos, el criterio relativo a la necesidad de instituir mecanismos
4
especiales de solucin de controversias, que, bajo el pretexto de la bsqueda
de la imparcialidad y objetividad, han logrado, en la prctica, imponer sus
sistemas jurdicos y sus principios excesivamente protectores del
inversionista. La influencia de todas estas organizaciones, permiti as, no
slo el surgimiento de tratados internacionales como la Convencin de Nueva
York de 1958, y el Convenio de Washington de 1965, sino tambin, el auge de
los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI), que son los instrumentos
jurdicos que en realidad han dado impulso y consolidacin al arbitraje
internacional de inversiones.

As, los pases desarrollados promocionaron la suscripcin de Tratados
Internacionales relativos al arbitraje, a la ejecucin de los laudos, e igualmente
TBIs con pases en desarrollo. Los segundos, presionados por las
organizaciones internacionales pblicas y privadas, y urgidos de capital,
aceptaron ser parte del sistema, que tiende a proteger solo al inversionista y a
la inversin, y que, paralelamente a que abren la posibilidad al inversionista de
demandar directamente al pas anfitrin por ante un tribunal arbitral
internacional, desconocen o menoscaban directa o indirectamente, principios
profundamente arraigados en los sistemas jurdicos de los Estados receptores
de la inversin, tales como: el inters general, la contribucin equilibrada
con las cargas pblicas, las limitaciones a los derechos econmicos, y en
general, el ejercicio de poderes soberanos en sectores estratgicos de sus
economas.

Venezuela, no ha escapado de esta ecuacin. Prueba de ello, son los ms
de 25 Tratados Bilaterales de Inversin (TBI) en vigor, as como, su
participacin en Acuerdos Multilaterales relativos a la materia (por mencionar
5
slo algunos: la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convencin de Nueva York y el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados o Convenio CIADI). Tales normas, han
permitido que algunas empresas trasnacionales, iniciaran, recientemente, una
campaa de litios internacionales en contra de nuestra Nacin, como reaccin
a las medidas soberanas que, en procura del control y aprovechamiento en
beneficio del pueblo de sus recursos naturales y estratgicos, se han
emprendido.

De all que, el propsito del presente trabajo, es abordar brevemente el
surgimiento del arbitraje internacional, y, sobre todo, sistematizar y describir
las principales fuentes del arbitraje, esto es, las Normas y Centros de Arbitraje
que han sido utilizadas para demandar a Venezuela recientemente.


II.- ORGENES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

1.-) De la Intervencin Diplomtica al Arbitraje Internacional


Hasta fecha reciente los conflictos entre los inversionistas extranjeros y
el pas en el cual operaban, se resolvan mediante la intervencin diplomtica,
en el sentido de que, cuando los primeros se sentan afectados por el Estado,
se dirigan a sus propias autoridades nacionales para que fueran ellas las que
planteasen sus reclamaciones a travs de gestiones en el plano oficial. Nos
encontramos as, con que la controversia se converta en un conflicto entre
Estados.
6

De hecho, frente a esa dinmica imperante a nivel mundial, las
Constituciones venezolanas de 1881 y de 1891 sealaron en sus respectivos
artculos 10 que: los extranjeros gozarn de los mismos derechos civiles que
los venezolanos, y en sus personas y propiedades de la misma seguridad que
los nacionales. Solo podrn usar de la va diplomtica segn los tratados
pblicos y en los casos que el Derecho lo permita.

Es el caso que, muchas veces, las aludidas gestiones diplomticas, eran
seguidas de conflictos armados, por lo cual, en definitiva, era este uso de la
fuerza armada el recurso para zanjar diferencias
3
, de manera tal que, en las
controversias entre los Estados desarrollados y los pases pobres, siempre
resultaban imponindose los primeros. El caso de Venezuela, y el bloqueo a
sus costas durante el Gobierno de Cipriano Castro, es revelador de la
tendencia de los Estados desarrollados en el siglo XIX y principios del siglo
XX, de ejercer sobre los pases llamados en esa poca atrasados, fuertes
presiones financieras y militares, para proteger sus inversiones que, en
definitiva, redundaban a favor de la expansin de sus intereses econmicos, y
polticos.

Muchos fueron los casos en que, la intervencin armada se produjo con
la excusa de proteger inversiones privadas, tales como la situacin presentada
con Tnez, que haba contratado varios emprstitos en Francia, lo cual llevara
a este pas a imponer un protectorado para tutelar a los bancos acreedores.
Otro ejemplo es el de Egipto, que fue sometido al control de una comisin

3
Cfr.: PINTO MNICA, Derecho Internacional. Vigencia y Desafos en un escenario globalizado. Buenos
Aires. Fondo de Cultura Econmica, 2004.
7
que, al decretar grandes reducciones presupuestarias, provoc un malestar tal
en la poblacin, que todo ello favoreci una rebelin que fue aprovechada por
Gran Bretaa para intervenir militarmente e imponer su dominio poltico en
Egipto.
4


Otro caso es el del Sultn de Marruecos, quien para pagar unas deudas
de guerra, solicit un emprstito, dando en garanta el ingreso de sus aduanas.
Al impedir la renovacin de los emprstitos por considerar que lo que haba
surgido de todo el proceso era una intromisin inaceptable de una potencia
extranjera (Francia) en los asuntos de su pas, le otorg la excusa perfecta a
dicha potencia para intervenir militarmente, y establecer su propio
protectorado en Marruecos. Hay muchos otros casos en que se produjeron
ocupaciones territoriales de las poderosas potencias europeas y
norteamericana, las cuales estuvieron determinadas bien por las deudas
financieras adquiridas por los pases denominados atrasados, o bien para
adquirir el control de estratgicas reservas de hidrocarburos y otros recursos
naturales. Tambin se recuerdan las intervenciones armadas de Francia en
Mxico en el perodo 1838-1839; los conflictos entre los Estados Unidos y
Mxico 1835-1861; las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el
Ro de la Plata 1838-1850; la segunda intervencin armada de Francia en
Mxico 1861-1867; as como la intervencin de Alemania, Francia, Gran
Bretaa y otros pases en China en 1900
5
, sin dejar de mencionar el bloqueo a

4
Vase BEALE, HOWAR K. Theodore Roosevelt and rise of Amrica to World Power. Baltimoe:
Theodore Hopkins Press, 1956. Igualmente confrntese a BEMIS, SAMUEL FLAGG. La diplomacia de los
Estados Unidos en la Amrica Latina. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1944.
5
Estos y otros datos histricos pueden ser consultados en HULL, WILLIAM I. The two Hague
Conferences. Boston. Ginn and Company, 1908. Igualmente confrntese a BEALE, HOWAR K. Theodore
Roosevelt and rise..., cit, pgs, 123 y ss, y a BEMIS, SAMUEL FLAGG. La diplomacia de los Estados
Unidos , cit, ps 25 y ss.

8
nuestras costas y la invasin de la cual fuimos vctimas durante el gobierno de
Cipriano Castro.

Las constantes en todos los supuestos que se plantearon fueron siempre
las siguientes:
.- El prstamo al pas atrasado, o bien la presin para obtener contratos
sobre una reserva de hidrocarburos o de recursos naturales estratgica;
.- Ante cualquier incumplimiento de pago o contractual, segua la
presin del Estado prestamista o inversor, o al que pertenecan las
empresas, muchas veces incluso, mediante la intervencin armada;
.- Segua la implantacin de un control permanente, bien financiero, o
bien sobre las reservas naturales estratgicas, en nombre de los
acreedores particulares y la afectacin de ingresos y de reservas para el
beneficio de la potencia invasora.
.- La vulneracin efectiva de la soberana e independencia del pequeo
Estado resultaba as, en un paso inevitable.

Ahora bien, esas intervenciones diplomticas y armadas, evolucionaron
a una frmula mucho ms sutil de violacin de la independencia y la soberana
de los pases en vas de desarrollo: el arbitraje internacional. A tal efecto, esta
fue la va ideada y exigida por las grandes potencias a los pases dbiles, para
evitar los conflictos armados, que tanto dao les hacan a sus economas y a
sus pueblos. Naturalmente, la creacin de estos arbitrajes internacionales, fue
acompaada de un estricto proceso de control y adaptacin de los mismos a
los intereses de los pases desarrollados.



9

El salto de la ingerencia armada, a la intervencin mediante procesos
arbitrales, se dio en las Conferencias de Paz de la Haya de 1899
6
y 1907. Por
lo que atae a la conferencia que se celebr en la Haya del 18 de mayo al 29
de julio de 1899, dentro de los puntos principales a los cuales la conferencia se
avoc, segn la circular del Conde Mouravieff
7
, destac:
8. Aceptar el principio del uso de los buenos oficios, la
mediacin y el arbitraje en los casos que as lo requieran, con el
objeto de prevenir los conflictos armados entre las naciones; as
como llegar a un acuerdo con respecto al modo de emplear los
buenos oficios, y establecer una prctica uniforme sobre su uso.

Se desarroll as una institucin que, en el fondo esconda un chantaje a
los pases dbiles (o aceptaban el arbitraje bajo principios jurdicos impuestos
por las grandes potencias, o se veran sometidos a conflictos armados ante
cualquier discrepancia)
8
. Surgi as, el arbitraje, como una reaccin a la
Doctrina Drago y las formulaciones jurdicas de la misma a travs de las ideas

6
En este Conferencia se cre adems, el Tribunal permanente de Arbitraje de la Haya, que an hoy da
funciona, y cuyo Secretario general es quien hace los nombramientos de los rbitros cuando las Partes no se
ponen de acuerdo, en un proceso gobernado por las Reglas de la CNUDMI.
7
Vid. A. PEARCE HIGGINS, The Hague Peace Conferences and Other International Conferences
concerning the Laws and Usages of War.Texts of Conventions with Commentaries, Cambridge University
Press, 1909. Vase tambin THE AVALON PROJ ECT: The Hague Conference 1899, en
http://www.yale.edu/lawweb/avalon/lawofwar/hague99/haguemen.htm.

8
Para la comprensin del contexto histrico de estas Conferencias de la Haya, vase a BISTAMANTE Y
SIRVEN, ANTONIO S. La segunda Conferencia de la Paz, reunida en La Haya en 1907. Madrid: Librera
General de Victoriano Surez, 1906, y a ACCIOLY, HILDEBRANDO. O Barao de Rio Branco e a 2da
Conferencia de Haia, en Revista de Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro.
10
de Carlos Calvo, fuertemente defendidas por algunos pases
Latinoamericanos.

En la Conferencia de la Haya de 1907, nuevamente las grandes
potencias insistieron en ratificar la nueva institucin surgida en la Conferencia
anterior: el arbitraje internacional. De hecho, la delegacin norteamericana, en
respuesta a la insistencia Latinoamericana sobre la doctrina Drago, expres
que, la renuncia al uso de la fuerza para obtener el pago de una deuda o el
cumplimiento de un contrato, estaba condicionada a la aceptacin de una
solucin arbitral por la Nacin deudora o en incumplimiento. El delegado
norteamericano Horatio Porter, al efecto present la proposicin que lleva su
nombre. La propuesta era del tenor siguiente:

Artculo 1. Las potencias contratantes convienen en no
recurrir a la Fuerza Armada, para el cobro de deudas
contractuales al gobierno de un pas, por el gobierno de otro
pas, como debidas a sus nacionales. Sin embargo, esta
estipulacin no podr ser aplicada cuando el Estado deudor
rechace o deje sin respuesta un ofrecimiento de arbitraje, o en
caso de aceptacin haga imposible el establecimiento del
compromiso, o despus del arbitraje deje de conformarse a la
sentencia pronunciada.

Artculo 2. Queda adems convenido que el arbitraje
mencionado en el artculo anterior, ser sometido a los
procedimientos previstos en el Ttulo IV Captulo III de la
Convencin de la Haya para el Arreglo Pacfico de los Conflictos
Internacionales. La sentencia arbitral determinar, salvo los
arreglos particulares de las partes, el tiempo y modo de pago.
9




9
Vase a HULL, WILLIAM I. The two Hague Conferences. Cit, pgs. 56 y ss.
11
Como puede apreciarse, la propuesta Porter, no fue ms que la
ratificacin de las discusiones que se presentaron en la Conferencia de La
Haya de 1899, y constituy un cambio significativo en la oferta de los pases
desarrollados, sobre el mtodo de solucin de las controversias entre sus
empresas y los Estados en vas de desarrollo. Se pas as, de la intervencin
diplomtica y, eventualmente, del conflicto armado, a la exigencia de un
arbitraje bajo las reglas y principios establecidos por las potencias mundiales
en la Convencin de la Haya para el Arreglo Pacfico de los Conflictos
Internacionales. El arbitraje internacional surgi, entonces, como la
condicin para evitar intervenciones armadas de las grandes potencias.

Paralelamente al establecimiento de la funcin del arbitraje (proteccin
de los intereses econmicos y comerciales de las grandes potencias), se
despert el inters de los Estados por la ejecutabilidad de los laudos, no solo
expresada en su legislacin interna sino tambin en tratados internacionales.
As, en lo que a nuestro Continente se refiere, fue que surgieron iniciativas
como la del Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en
Montevideo en 1899, que estableci los requisitos y formalidades para la
ejecucin de los laudos arbitrales en territorios distintos al del Estado en el
que haban sido dictados
10
.

El arbitraje lleg, pues, al siglo XX como una va para juridificar las
intervenciones de los pases desarrollados, en las Naciones ms dbiles que,
incumplan onerosas condiciones de prstamos, , que intentaban regular
soberanamente sus reservas naturales estratgicas. Las Convenciones de La

10
Interesante informacin sobre esos acontecimientos puede consultarse en ACCIOLY, HILDEBRANDO.
O Barao de Rio Branco e a 2da Conferencia , cit, pgs 126 y ss.

12
Haya de 1899 y de 1907, simplemente fueron los instrumentos para la
imposicin generalizada de dicha institucin.


2.-) La Corte Internacional de Justicia

Ya hemos sealado que, el primer paso de las empresas originarias de
las Naciones industrializadas, para zanjar sus controversias con los pases en
vas de desarrollo, adonde acudan principalmente para acceder a sus fuentes
de recursos naturales, fue la de elevar la disputa a sus pases de origen,
quienes a travs de la intervencin diplomtica, e incluso de los conflictos
armados, sometieron a los pases dbiles. Tambin hemos descrito como las
Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907, mostraron el camino para la
imposicin del arbitraje internacional a las Naciones ms dbiles.

En el medio de ambos extremos, la Corte Internacional de J usticia de la
ONU, sucesora de la Corte Permanente de J usticia Internacional de la
Sociedad de las Naciones, tambin juega un rol importante en la solucin de
controversias, pero no ya entre una empresa privada y un Estado, sino entre
dos Estados soberanos. La diferencia fundamental de esta institucin con los
centros de arbitraje modernos que ms adelante examinaremos, es que sta
slo conoce de disputas, consultas o controversias que le sean elevadas por los
autnticos sujetos de Derecho Internacional Pblico, esto es, los Estados, y las
Organizaciones de Estados, e igualmente, que se trata de una Corte ms
equilibrada y prestigiosa.
13

La sede permanente de la Corte esta en La Haya, Holanda, pero puede
reunirse, como pueden tambin hacerlo las Salas, en cualquier otro lugar que
se considere conveniente. La Corte funciona permanentemente, excepto
durante las vacaciones judiciales, elige a su presidente y vicepresidente y
nombra al secretario y a los dems funcionarios.

Ahora bien, uno de los postulados de la Organizacin de las Naciones
Unidas es "el ajuste y arreglo de las controversias internacionales de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional."
As, se hizo indispensable la creacin de un rgano judicial de la organizacin.
La Corte Permanente de J usticia Internacional, establecida por la Sociedad de
las Naciones en 1920, haba funcionado muy satisfactoriamente, y no solo
zanjo varias controversias que le fueron sometidas y emiti valiosos juicios
consultivos, sino que contribuyo mucho al perfeccionamiento del derecho
internacional. Una serie de problemas puntuales motiv a que, en San
Francisco, durante la Conferencia que trajo consigo el nacimiento de la ONU,
se decidiera establecer una nueva Corte, tomando como base el estatuto de la
Corte Permanente. El nuevo tribunal se denomino Corte Internacional de
J usticia, y su estatuto es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, la
cual estipula que todos los miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
partes en el estatuto de la Corte, lo que quiere decir que ingresan
automticamente en el tribunal, e incluso, los Estados que no son miembros de
la ONU pueden llegar a ser partes en el estatuto de la Corte, segn las
14
condiciones determinadas en cada caso por la Asamblea General, a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
11


No obstante la existencia de la Corte, sta no monopoliza
necesariamente la decisin de las controversias que surjan entre Estados, sino
que la Carta de las Naciones Unidas, estipula que los miembros de la
organizacin pueden -en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan
concertarse en el futuro- encomendar a otros tribunales la solucin de sus
divergencias.

Los querellantes en un tribunal internacional son Estados soberanos, y
no es posible conminarlos a someterse contra su voluntad a la jurisdiccin de
la Corte. Por tal razn, la Corte Internacional de J usticia no puede proceder a
juzgar una controversia por la simple razn de que un Estado presenta un caso
contra otro, pues tambin la otra parte -el Estado demandado- tiene que
consentir en que la Corte se haga cargo del caso.

Esta decisin de los Estados de aceptar la jurisdiccin de la Corte puede
expresarse en distintas formas. La forma ms sencilla es cuando ambas partes
en una controversia acuden a la Corte y someten el caso ante ella. En tales
circunstancias no hay duda, claro esta, del derecho de la Corte a considerar el
asunto, pero tambin las partes de un tratado o convenio pueden estipular que
las controversias suscitadas en torno a la aplicacin de ese instrumento sern

11
DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones del Derecho Internacional, Ed. Tecnos, Decimoquinta edicin,
Madrid, 2005.
15
sometidas a la Corte, quedando entonces tambin establecido el
consentimiento de las partes.

La jurisdiccin de la Corte, puede ser aceptada por los Estados, en
cualquier controversia que surja de:
a.-) La interpretacin de un tratado;
b.-) Cualquier cuestin de derecho internacional;
c.-) La existencia de todo hecho que, de quedar establecido, constituira
una violacin de algn compromiso internacional;
d.-) La naturaleza o magnitud de las reparaciones que han de hacerse
por el quebrantamiento de una obligacin internacional.

Aunque la Corte Internacional de J usticia, tiene como funcin principal
el sentenciar las disputas entre Estados (procedimiento contencioso),
igualmente posee la facultad de emitir dictmenes u opiniones consultivas
sobre las cuestiones jurdicas que le sean planteadas por la Asamblea General,
por el Consejo de Seguridad o bien, por las agencias especializadas
autorizadas por la Asamblea General (procedimiento consultivo).
12


Para la decisin de las controversias que le son elevadas, la Corte toma
en cuenta:

12
Cfr.: DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones del Derecho Internacional, cit.
16
a.-) Los convenios internacionales, sean generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b.-) Los usos internacionales, que evidencien practicas generalmente
aceptadas como ley;
c.-) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d.-) Salvo lo dispuesto por el articulo 59 (que declara que la decisin de
la Corte no tiene fuerza obligatoria excepto entre las partes y con relacin a
ese caso concrete), la jurisprudencia y las doctrinas de los autores de mayor
competencia de las distintas naciones, como factor auxiliar para establecer las
reglas de derecho.
e.-) Tambin es posible que, en algunos casos, las partes en una
controversia convengan en que el asunto se decida ex aequo et bono, o sea,
sencillamente, sobre la base de la equidad, la justicia y la conveniencia.

La Carta de las Naciones Unidas, dispone, expresamente, que cada
miembro de las Naciones Unidas se ve obligado a acatar la decisin de la
Corte Internacional de J usticia en todo litigio en que sea parte. Si una de las
partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones impuestas por un fallo
de la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual, si lo
cree necesario, podr hacer recomendaciones o dictar medidas a objeto de que
se d efecto al fallo.

17

Los idiomas oficiales de la Corte son el francs y el ingls y su rgimen
est contenido en el Estatuto al cual precedentemente hiciramos referencia.
El 14 de abril de 1978, adopt un Reglamento que establece la forma de
ejercer sus funciones y las reglas de procedimiento. La Corte se compone de
quince miembros, y el estatuto dispone que hayan de ser personas de gran
vala moral y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio de las
ms altas funciones judiciales en sus pases respectivos, o que sean
jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional.
No se permitir que dos miembros del mismo Estado formen parte de la Corte.
Normalmente, los miembros de la Corte desempearn sus cargos por nueve
aos. La Corte puede constituir una o ms Salas compuestas de tres o mas
magistrados para tratar determinadas categoras de asuntos, as por ejemplo,
de los conflictos de trabajo, trnsito, comunicaciones, etc. Un fallo
pronunciado por una de las Salas ser considerado como dictado por la Corte
en conjunto.


III.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES
MODERNO

1.-) Inicios

A medida que la economa fue evolucionando, la solucin de disputas
entre Estados, como consecuencia de diferencias, frente a reclamos de
inversionistas originarios de uno de ellos, como consecuencia de medidas que
hubiera adoptado el otro, empez a encontrar dificultades, que motivaron la
necesidad para los grandes capitales- de crear un sistema, no slo que
18
superara los obstculos del existente, sino tambin que dinamizara la solucin
de las diferencias, permitindole directamente a las empresas que se sintieran
afectadas por un Estado, demandar a ste sin necesidad de acudir a sus pases
de origen.

La justificacin y razn de ser, en consecuencia, del arbitraje de
inversiones moderno, es la posibilidad de que las empresas privadas, a pesar
de no ser sujetos de derecho internacional, puedan demandar directamente a
los Estados, y someter a stos a un tribunal internacional, que se rige por
principios jurdicos destinados casi exclusivamente a tutelar la inversin, que
desconoce las potestades soberanas ms simples de los Estados, y que se rige
por elementos exclusivamente econmicos.

Este arbitraje de inversiones moderno, ha tenido un gran auge con el
surgimiento de centros de arbitraje como el CIADI, y de normas de arbitraje
como el Reglamento de Arbitraje del CNUDMI-UNCITRAL, que ms
adelante abordaremos. Sin embargo, fue la masificacin de los Tratados
Bilaterales de Inversiones (TBI) lo que le dio el mayor impulso. Estos TBIs,
cuyo objeto es otorgar proteccin a los inversionistas extranjeros por distintos
supuestos de hecho, limitar las potestades soberanas de los Estados, incluso
las de simple regulacin, y otorgar la posibilidad de demandar directamente al
Estado anfitrin ante un tribunal arbitral internacional, surgieron a partir de
1959, fecha en la cual se firm el primero de ellos, entre Alemania y
Pakistn.
13



13
Los datos fueron consultados en dos trabajos de GARCA BOLVAR OMAR, titulados Nociones Bsicas
sobre, cit, y Una aproximacin crtica al Derecho Internacional de Inversiones, cit.
19
Algunos autores sostienen que, una de las circunstancias que motiv su
popularizacin, fue la reaccin de las grandes empresas, a la decisin de la
Corte Internacional de J usticia del 5 de febrero de 1970, recada en el caso
Barcelona Traction.
14
En este caso una empresa registrada en Canad,
propiedad de ciudadanos Belgas, fue expropiada por el Reino de Espaa.
Como consecuencia, Blgica otorg proteccin diplomtica a sus ciudadanos
y demand a Espaa por ante la Corte Internacional de J usticia.

La Corte indic que el Derecho Internacional reconoce la existencia de
la entidad corporativa como un asunto vinculado con el derecho nacional del
lugar de origen de la empresa, y determin que Blgica no poda proteger a
una compaa en una accin en contra de Espaa ante la Corte, basndose en
que bajo el Derecho Internacional consuetudinario, una compaa puede
reclamar la proteccin del Estado en el cual est registrada, pero no la
proteccin del Estado del cual los accionistas son ciudadanos. Sin embargo, la
empresa tampoco obtuvo proteccin de parte de Canad, que rechaz otorgar
proteccin diplomtica porque para ellos se haca necesario que la compaa
hubiera generado un beneficio o que tuviera un inters econmico sustancial
para Canad, siendo insuficiente el simple registro.
15


Por tal razn, comenzaron a proliferar los TBI, que si bien ya existan
como mencionramos desde 1959, eran acuerdos muy simples, sin el
contenido que suelen tener hoy en da. As, se incorporaron clusulas de

14
CABRERA, MANUEL, El asunto de la CHADE y de la Barcelona Traction en Estudios en homenaje a
Luis ngel Rojo, edicin a cargo de J os Prez Fernndez, Carlos Sebastin Gascn y Pedro Tedde de Lorca,
Madrid, Editorial Complutense, 2004, pp. 175-204.
15
Adems de los trabajos citados de GARCA BOLVAR y CABRERA, vase a ALCALDE RAFAEL, El
caso de la Barcelona Traction. Una revisin. Centro de Estudios Anthoni de Capmany, Universidad de
Barcelona, 2004.
20
desconocimiento de la personalidad jurdica del inversionista, permitindole
reclamar la proteccin de un Tratado, an cuando slo un accionista remoto
fuera nacional del pas que firm el aludido tratado.
16


De esta manera, el Derecho Internacional de Inversiones, que sirve
como fuente sustantiva de los arbitrajes internacionales entre inversionistas
privados y los Estados, se fue construyendo sobre ficciones y limitaciones
orientadas exclusivamente a favor de los inversionistas. La falta de una
poltica racional, que determinara los verdaderos objetivos de los pases en
vas de desarrollo frente a la inversin extranjera, y la ausencia de
lineamientos acordes con dicha poltica en la negociacin de los TBIs, motiv
la no incorporacin en stos, de lmites materiales al arbitraje internacional.

Era posible, por ejemplo, que en las reas sensibles que cada Estado
vincule con su soberana, se consagraran clusulas que reconozcan el inters
pblico que motiva la actuacin pblica, y que impidieran la proliferacin de
conceptos como el de la expropiacin indirecta, trato justo y no
discriminatorio, que interpretados extensivamente, como muchas veces se ha
hecho en precedentes arbitrales, impiden a los Estados el ejercicio de su
actividad regulatoria en beneficio de los pueblos, condicionando todo su
funcionamiento, a que el inversionista no se sienta afectado.


16
Un interesante anlisis del desconocimiento de la personalidad jurdica, la forma en que opera (hasta ahora
slo en beneficio de las empresas, por cuanto les permite beneficiarse de los Tratados aunque un accionista
remoto sea el que es nacional del pas que lo suscribi, ms sin embargo, a la hora de exigir responsabilidades
pecuniarias, ambientales o de otro tipo, la situacin no se aplica al revs, excusndose las casas matrices de
responder por sus subsidiarias, argumentando que son personas jurdicas diferentes), puede verse en un
trabajo elaborado en co-autora por GARCA BOLVAR OMAR, Levantamiento del velo corporativo: una
aproximacin global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurdica de las sociedades
mercantiles. Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a J orge Enrique Nez, Coleccin Tribunal
Supremo de J usticia, Caracas, Venezuela, 2004.
21
En los pases Latinoamericanos, al igual que en muchos pases de
Europa Continental, el inters pblico, y la clusula del Estado Social, son
causa suficiente para la actuacin pblica imponiendo lmites a los derechos
econmicos privados sin afectar su ncleo esencial-, debiendo los actores del
sistema econmico adaptar su actuacin a las disposiciones regulatorias
existentes. Las experiencias recientes vinculadas con la crisis econmica
mundial, demuestran adems, que la presencia y regulacin del Estado, no
slo es deseable, sino necesaria. Coartar dicha presencia, o limitarla con
conceptos como la expropiacin indirecta, el trato justo y no discriminatorio,
que sin duda se inscriben en un proteccionismo exacerbado del inversionista,
no contribuye al desarrollo de los pases que reciben la inversin, sino que,
ms bien, coartan el mismo.

Por ello, se hace necesario no slo un escrutinio del sistema imperante
de arbitraje internacional de inversiones, sino adems, una revisin crtica de
la base sustantiva que sirve para la solucin de los conflictos.


3) La Base Sustantiva que deberan tener los conflictos Estado-
Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Econmicos de los
Estados.


Debemos mencionar, en esta resea acerca de las modalidades de la
decisin de los conflictos planteados por los particulares contra los Estados,
una normativa que le reconoci a stos, en sede internacional, deberes y
derechos, lo cual debera constituir la base sustantiva de los litigios, cualquiera
sea el medio para dilucidarlos. En efecto, en fecha 12 de diciembre de 1974
22
fue adoptada mediante la Resolucin 3281 del XXIX perodo de la Asamblea
General de la ONU, la Carta de los Derechos y Deberes Econmicos de los
Estados.

Como antecedente de esta Carta, puede mencionarse la Resolucin de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, N 1803 del 14 de diciembre de
1962, intitulada Soberana permanente sobre los Recursos Naturales, que
consagra, como explica magistralmente RONDN DE SANS
17
, el
reconocimiento absoluto del derecho inalienable de los Estados de disponer
libremente de sus riquezas naturales; as como, que la asistencia tcnica,
prstamos o inversiones extranjeras no pueden realizarse en condiciones
contrastantes con los intereses del Estado que los recibe.

Ahora bien, la Carta de los Deberes y Derechos Econmicos de los
Estados de 1974, contempla como principios rectores de las relaciones
entre Estados: el respeto absoluto a la soberana, y, el arreglo pacfico de las
controversias.

La Carta pretende que las inversiones extranjeras, la transferencia de
tecnologa, los prstamos y asistencias estn orientadas al logro de los
objetivos de desarrollo propuestos en la misma, y como tal distingue los
derechos y deberes que, en funcin del desarrollo, corresponden a todos los
Estados; de los que son propios de los pases desarrollados (a los cuales insiste
en enunciar sus deberes), y de aquellos que corresponden a los pases en
desarrollo (a quienes les enuncia preferentemente derechos).

17
RONDN DE SANS HILDEGARD, El Rgimen Jurdico de los Hidrocarburos. El impacto del petrleo
en Venezuela, Caracas, 2008, pgs. 411 -426.
23

No se pretendi con ello generar alguna desigualdad, sino aplicar el
principio de justicia social internacional (aceptado en la propia Carta como
fundamental para las relaciones internacionales), conforme al cual los pases
dotados de mayor riqueza tienen mayores obligaciones frente a los pases ms
dbiles.

Con ese criterio, y con el respeto absoluto a la soberana de cada Estado,
el artculo segundo de la Carta, consagra los llamados derecho al desarrollo,
y a la soberana econmica, al indicar que todo Estado tiene y ejerce
libremente soberana plena y permanente, incluso posesin, uso y disposicin,
sobre todas sus riquezas, recursos naturales y actividades econmicas.
Tambin se contempla el derecho de todo Estado de reglamentar y ejercer
autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de la jurisdiccin nacional,
con arreglo a sus leyes y reglamentos, y ninguno estar obligado a otorgar un
tratamiento preferencial a la inversin extranjera (letra a del punto 2 del
artculo 2). Igualmente se reconoce el derecho de todo Estado de reglamentar
y supervisar las actividades de empresas trasnacionales que operen en su
jurisdiccin, y dictar medidas para que esas actividades se ajusten a su
normativa y a sus polticas econmicas y sociales. Las empresas
trasnacionales no podrn intervenir en los asuntos internos de los Estados.
Incluso se le reconoce a cada Estado la facultad de establecer un proceso
cualitativo destinado a cambiar las estructuras econmicas y sociales, cambio
que tiene como finalidad el progreso material y espiritual de todos los pueblos,
especialmente los que luchan contra el subdesarrollo.
18


18
Para una explicacin amplia y profunda sobre el derecho al desarrollo, contenido en la Carta, vase a
WITKER J ORGE, La carta como Cdigo-Marco del nuevo Derecho Internacional Econmico, en
24

De igual forma la letra c del punto 2 del artculo 2, otorga el derecho de
nacionalizar, expropiar, o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en
cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber pagar una compensacin
apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las
circunstancias que el Estado considere pertinentes, indicndose asimismo que
en cualquier caso en que la cuestin de la indemnizacin sea motivo de
controversia sta ser resuelta conforme a la ley nacional del Estado que
nacionaliza y por sus Tribunales, a menos que todos los Estados interesados
acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacficos y sobre
la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio
de libre eleccin de los medios.

En el mismo sentido, el artculo 7 seala como responsabilidad
primordial de todo Estado, el promover el desarrollo econmico, social y
cultural de su pueblo, sealndose que, a tales efectos, cada Estado tiene el
derecho y la responsabilidad de elegir sus objetivos y medios, de movilizar y
utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas econmicas y
sociales progresivas y de asegurar la plena participacin de su pueblo en el
proceso y en los beneficios del desarrollo.

Ahora bien, mucho se ha discutido sobre la validez de sus normas
19
, sin
embargo, la doctrina ha precisado, con razn, que siendo el Derecho

Derecho Econmico Internacional, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1976. Igualmente confrntese a
GROS ESPIELL HCTOR, Derecho internacional del desarrollo, Universidad de Valladolid, 1975.
19
Vase el trabajo de WITKER J ORGE, La carta como, cit, pgs 120 y ss, e igualmente a POLANCO
ALCNTARA TOMS, La obligatoriedad y validez de la carta de derechos y Deberes Econmicos de los
Estados, en Derecho Internacional Econmico, en Derecho Econmico Internacional, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1976.
25
Internacional Econmico
20
una parte del Derecho Internacional General, por
lo tanto, est sometido a los principios y fuentes consuetudinarias de ste.
Siendo as, debe atenderse a la triple jerarqua de las normas internacionales
en general. Estas son: a) Reglas de carcter programtico; b) Reglas ordinarias
de contenido dispositivo; y, c) Reglas del ius cogens internacional.
21


Y es que en efecto, las normas de la Carta, no pueden considerarse sino
del tipo de mayor jerarqua a nivel internacional (esto es del ius cogens), y que
segn los trminos del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de
23 de mayo de 1969 son las: que constituyen una norma aceptada y
reconocida por la Comunidad de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario, y que slo puede ser modificada por una norma
posterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carcter.

Como bien expone RONDN DE SANS, las distintas
denominaciones que se utilizan para aludir a los compromisos de Derecho
Internacional Pblico (por ejemplo Carta, Convenio, Convencin, Tratado,
Estatuto, Capitulacin, Reglamento, Pacto, etc), no afectan la obligatoriedad
de los mismos, y su carcter vinculante si: a) son una manifestacin
concordante de voluntades; b) son suscritos entre sujetos de Derecho

20
Este Derecho Internacional Econmico, cuyo texto fundamental es la Carta bajo anlisis, es el que debera
regular lo relativo a la inversin extranjera, ya que consagra equilibradamente los derechos al desarrollo y la
soberana de los Estados, con la obligacin de indemnizar a los inversionistas que se vean sometidos a
expropiacin, u actos similares, mientras que el llamado Derecho Internacional de Inversiones, no es ms que
un catalogo de limitaciones a los estados, y de beneficios a los inversionistas, sin que los mismos estn al
menos condicionados a lograr objetivos especficos de desarrollo de los pueblos.
21
MIAJ A DE LA MUELA ADOLFO, Principios y reglas fundamentales del nuevo orden econmico
internacional. Ponencia al XI Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional,
Madrid, 1976.
26
Internacional; c) estn destinados a producir efectos jurdicos; y, d) son
regidos por el Derecho Internacional.
22


No obstante, es preciso advertir que los pases en desarrollo, se han
negado a reconocer el carcter vinculante de esta Carta, alegando que tiene el
rango de simples recomendaciones carentes de obligatoriedad, e incluso
votaron en contra o se abstuvieron en la aprobacin de la misma en la
Asamblea General celebrada en 1974.

Sin embargo, el crecido nmero y porcentaje de los Estados que en la
Asamblea aprobaron la carta, proporciona un respaldo poltico suficiente a la
validez de la misma como norma de Derecho Internacional. No puede
discutirse fcilmente la validez y eficacia de unas normas que fueron
aprobadas y suscritas por 120 pases, esto es ms del 85% de los pases de la
comunidad internacional, y que adems no hacen sino reconocer una realidad
que ahora ms que nunca ha cobrado una fuerza progresiva. Slo 6 Estados se
negaron a votarla, por lo que, la magnitud tica, poltica y jurdica de estas
Normas, debe formar parte del nuevo orden econmico internacional que est
surgiendo como consecuencia de la grave crisis que azota al modelo imperante
hasta fecha reciente.

IV.- LOS PRINCIPALES CENTROS Y NORMAS DE ARBITRAJES
UTILIZADOS CONTRA VENEZUELA Y SUS INSTITUCIONES.

1.-) La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo.


22
RONDN DE SANS HILDEGARD, El Rgimen jurdico de los , cit, pgs 499 a la 508.
27
Es importante sealar que, si bien el objetivo del presente trabajo es la
descripcin de los centros y normas arbitrales, que han sido utilizados
recientemente contra Venezuela y sus instituciones (CIADI, CNUDMI-
UNCITRAL, y CCI), fungiendo como soporte orgnico de la campaa de
demandas internacionales que se ha desatado, existe una diversidad de
organizaciones y normas arbitrales en funcionamiento y aplicacin a nivel
mundial, algunas de las cuales que, incluso gozan de gran prestigio. El
arbitraje internacional, hoy en da, es una institucin de gran difusin en el
mundo. Existen as, organizaciones regionales de arbitraje, organizaciones
especializadas en temas especficos como la propiedad intelectual, y normas
relativas a la ejecucin de los laudos arbitrales, as como abundantes cuerpos
de normas procedimentales que podran ser aplicables a cada caso, por
acuerdo entre las partes expresado en los TBIs, por ejemplo.

A manera referencial, mencionaremos slo algunas de las
organizaciones mundiales y regionales, de mayor prestigio en esta materia, y
nos adentraremos luego en la descripcin y anlisis de los centros y normas
ms vinculados con las demandas existentes contra Venezuela.

En primer lugar, conviene mencionar el Centro de Arbitraje y
Mediacin de la Organizacin Mundial para la Proteccin de la Propiedad
Intelectual.
23
(OMPI). El BIRPI (Buereaux Internationaux Runix Poux La
Protection De La Propit Intellectuelle), ente predecesor de la OMPI, surgi
a la vida jurdica internacional en 1893 como una institucin que unificara las
dos Secretarias de las Uniones de Estados, que existiran tras la suscripcin de

23
Sobre el Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI, seguimos los datos y referencias de FERNNDEZ
BALLESTEROS, CARLOS, El Sistema de Solucin de Diferencias de la OMPI: El Centro de Arbitraje y
Mediacin de la OMPI, en Editorial LACARTE 2003.
28
los Convenios de Pars (1883) para la Proteccin de la Propiedad Industrial, y
el de Berna (1886) referente a la Proteccin de las Obras literarias y artsticas.
Tiene su sede inicialmente en Berna, pero finalmente se ubica en Ginebra.

Mas tarde, nacera la OMPI, con la firma del Tratado de Estocolmo en
1967, cuya vigencia se cuenta desde 1970. En 1974, con la suscripcin del
acuerdo con la ONU, ingresa al sistema de diecisis (16) agencias
especializadas de dicha organizacin. En la actualidad, se destaca por ser uno
de los organismos ms reconocidos en la materia, al ser el administrador de
ms de 23 tratados multilaterales, entre los cuales se cuentan: Cooperacin en
materia de Patentes (PCT), Derechos de Autor (WCT), Interpretacin y
Ejecucin de Fonogramas (WPPT), el de Madrid referente al Registro
Internacional de Marcas; entre otros
24
.

El Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI, nace como una
dependencia administrativa, pero independiente de la Oficina Principal. Fue
propuesto por el entonces Director General Arpad Bogsch, como mecanismo
idneo para la solucin de las controversias propias del objeto de la
organizacin y/o derivadas de la aplicacin del Acuerdo sobre los derechos de
Propiedad Intelectual Vinculados al Comercio (ADPIC o TRIPS), mediante
decisin mayoritaria de la asamblea en 1994. Su sede es en Ginebra (Suiza), y
se caracteriza por la solucin del 90% de los casos que le son sometidos por

24
Adems del trabajo de FERNANDEZ BALLESTEROS, citado en la nota anterior, puede consultarse a
J ULIO Y GRANADOS, J AIME. Solucin de Controversias Comerciales Inter-gubernamentales: Enfoques
Multilaterales y Regionales, (1a. edicin, Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto para la Integracin
de Amrica Latina y el Caribe, Buenos Aires, 2004, pgs. 107 128).
29
mediacin, referentes a disputas comerciales internacionales entre entes
privados
25
.

En el campo del arbitraje, cuenta con dos modalidades, una ordinaria y
otra denominada acelerada. Tanto en una, como en la otra las controversias
de mayor concurrencia son las referentes a los acuerdos de licencias de
patentes o software, coexistencia de marcas, distribucin de productos
farmacuticos y de desarrollo y otras convenciones en productos
farmacuticos o biotecnolgicos; as como otras tantas referentes a la
infraccin de patentes.

En segundo lugar, es menester destacar el Arbitraje en la
Organizacin Mundial de Comercio
26
. En 1994 en la ciudad de Marrakech,
124 Naciones y organizaciones como la Unin Europea, crearon una entidad y
un foro de transacciones mercantiles al cual denominaron Organizacin
Mundial de Comercio (OMC)
27
. La OMC naci entonces como el organismo
encargado de administrar el sistema multilateral de comercio de mercaderas y
servicios establecido desde 1948 con la firma del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, mas conocido por su sigla en ingls:
GATT. Tres acuerdos constituyen los tres pilares ms representativos de la
razn de ser de la organizacin: Los derechos de Propiedad Intelectual
vinculados al Comercio (ADPIC o TRIPS), el Comercio de Mercancas
(AGCM o GATM) y el referente al Comercio de Servicios (AGCS o GATS)
28
.

25
Cfr. Centro de Arbitraje y Mediacin de la OMPI, en http://www.wipo.int/amc/es.
26
Cfr. OMC [http://www.wto.org/].
27
Para consultar la historia que rode dicha creacin, ver cfr. LVAREZ Z., J OS MANUEL, LA O.M.C:
Comentarios jurdicos econmicos para Colombia, (Departamento de Derecho Econmico de la Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1998).
28
FERNNDEZ, BALLESTEROS. Carlos. Op. cit.
30

Ahora bien, como quiera que existen diversas controversias que se
puedan dar en la evidente interaccin de intereses, tpica de la actividad
comercial; es por ello que en la misma Ronda del Uruguay se contempl el
establecimiento de un mecanismo de solucin de controversias que fuese
efectivo frente a la necesidad obvia de estabilidad y legitimidad que requiere
el permanente foro de negociaciones de la OMC en Ginebra. Est sistema est
compuesto heterogneamente por varias etapas que ms que dar culto a la
formalidad de juicios o laudos, lo que buscan es la obtencin de una solucin
pronta y eficaz, siguiendo los principios de equidad, rapidez, eficacia y
aceptabilidad mutua.

SORENSEN al explicar los procedimientos de negociacin de las
controversias internacionales, menciona los: a) diplomticos; b) adjudicativos;
y, c) al interior de las instituciones internacionales
29
. En este mismo sentido se
encuentran en la OMC las siguientes etapas para la solucin de una
controversia: () Conforme a los procedimientos jurisdiccionales, un
miembro de la OMC puede interponer una reclamacin alegando que otro
miembro ha violado una norma de la Organizacin; dicha reclamacin ser
examinada por un grupo especial independiente
30
. El informe del Grupo
Especial Independiente podr ser apelado ante el rgano de Apelacin, cuya
decisin cualquiera que sea ser adoptada por el rgano de Solucin de

29
SORENSEN, MAX, Manual de Derecho Internacional Pblico, (Fondo de Cultura Econmica, Mxico
D.F., 1994).
30
La solucin de diferencias es de la competencia del rgano de Solucin de Diferencias (el Consejo General
bajo otra forma), integrado por todos los Miembros de la OMC. El rgano de Solucin de Diferencias tiene la
facultad exclusiva de establecer grupos especiales de expertos para que examinen la diferencia y de aceptar
o rechazar las conclusiones de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones. Vigila la
aplicacin de las resoluciones y recomendaciones y tiene potestad para autorizar la adopcin de medidas de
retorsin cuando un pas no respete una resolucin (tomado de Organizacin Mundial del Comercio - OMC,
en [http:// http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm/].
31
Diferencias (OSD) de la OMC a menos que exista consenso en
descartarla
31
. Todos estos procedimientos se encuentran regulados tanto por
el Acuerdo creador de la organizacin (artculo XVI. 4.), como por su Anexo
dos (02) denominado: Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos
por los que se Rige la Solucin de Diferencias (ESD).

Tambin es importante destacar, en tercer lugar, el arbitraje en el seno
de MERCOSUR. El ordenamiento jurdico del MERCOSUR cuenta con dos
clases de normas agrupadas en: constitutivas o primarias y derivadas o
secundarias. Dentro de las constitutivas que rigen el sistema de solucin de
controversias, adems del Tratado de Asuncin, se encuentran los protocolos
modificatorios de Olivos (firmado el 18 de febrero de 2002 y el cual entr en
vigencia desde el 18 de febrero de 2002) y el de Ouro Preto (suscrito el 17 de
diciembre de 1.994 y vigente desde el 15 de diciembre de 1995).

Las diferencias que surjan con los Estados asociados, entre ellos
mismos o entre ellos y uno o mas Estados miembros, se encuentran reguladas
por los mencionados Acuerdos de Complementacin Econmica, en el marco
de lo que para tal efecto disponga el Tratado de Montevideo de 1980 o la
Asociacin de Integracin de Amrica Latina (ALADI). Su sistema de
gobierno y de competencias para la solucin de controversias se compone de
tres instituciones bsicamente: El Consejo y sus Decisiones, el Grupo y sus
Resoluciones; y la Comisin Directiva del Mercado Comn con sus
Directivas.

31
Cfr. CHARNOVITZ, STEVE, ltimas novedades y trabajos acadmicos sobre los
recursos para el cumplimiento de las normas de la OMC, en ediciones LACARTE 2005.
Igualmente J ULIO Y GRANADOS, J AIME. Solucin de Controversias, cit.
32

Al interior del sistema de solucin de controversias existen dos
modalidades de arbitraje institucional formal de acuerdo al tipo de
controversia. En tal sentido, existe el procedimiento para la solucin de
controversias entre los Estados Parte y el sistema que es impulsado por
particulares (persona jurdica o moral) en calidad de quejoso; ms no parte
32
.
Al igual que el sistema de la OMC, existe una etapa inicial de negociaciones
directas entre los Estados en conflicto, la cual puede tener una duracin
mxima de quince das. De no prosperar el arreglo directo, se habilita el
establecimiento de un Tribunal de arbitramento en derecho o en equidad;
salvo dos excepciones a las cuales pueden recurrir las partes en conflicto: 1)
Que las partes de comn acuerdo establezcan una intervencin del Grupo del
Mercado Comn (GMC) como ente competente para dirimir el conflicto; 2)
que cuando la controversia sea entre un Estado parte y otro que no, pero se
refiera a divergencias frente a la interpretacin o aplicacin de normas del
mercado comn; y est ltimo solicite al fracaso de las negociaciones, se
produzca la intervencin del GMC.

La intervencin del GMC no puede durar ms de treinta das; si pasados
estos no se establece una solucin, se inicia el arbitraje en dos instancias. La
primera es administrativa, por cuanto se refiere al establecimiento de un
Tribunal Ad Hoc. Los laudos de dicho Tribunal pueden ser objetados mediante
el recurso de revisin para ante el Tribunal Permanente de Revisin (TPR),
integrado por cinco rbitros juristas o dos segn sea que la controversia
involucre a mas de dos Estados miembros o solamente a dos, respectivamente.

32
Esta es una gran diferencia respecto del esquema especfico de arbitraje de inversin del CIADI o de las
reglas de CNUDMI, e incluso del arbitraje andino, en donde el sistema de solucin de controversias si permite
predicar la legitimacin activa en la causa de los particulares.
33
Si las partes lo convienen, la actuacin del TPR se puede dar como nica
instancia, sin tener que acudir al Ad Hoc. No obstante, si el laudo se surti en
equidad no se podr acudir a la segunda instancia
33
.

La sustentacin del recurso de revisin se refiere a defectos de hecho o
de derecho en la aplicacin de las normas del mercado comn y/o la
unificacin de la jurisprudencia. Frente a los laudos del TPR, slo son
admisibles dos actuaciones de las partes , bien que pretendan una aclaracin
frente al contenido o al monto del fallo, tambin que se busque el ajuste
pecuniario del monto de una condena o se desee denunciar un incidente de
desacato frente a incumplimientos totales o parciales.
34


Como puede observarse, son numerosas las normas, convenciones,
centros de arbitrajes y mecanismos existentes en el Derecho Internacional de
Inversiones, para la solucin de las disputas. No obstante, escapara del objeto
del presente trabajo, una enunciacin ms prolongada de ejemplos sobre los
mismos. Nos limitaremos a dejar asentado el punto, y a entrar de lleno en el
anlisis de las figuras ms presentes en la realidad venezolana. Nos referimos
a los centros y normas que han sido utilizados contra Venezuela o sus
instituciones, en la reciente campaa de demandas que se inici a nivel
internacional.



33
Formulamos apenas una breve descripcin del procedimiento. Para mayores detalles vase la pgina web
del Mercado Comn del Sur MERCOSUR, en {http://www.mercosur.int/msweb/}.
34
Vase WHITELAW, J AMES. Rgimen de Solucin de Controversias en el MERCOSUR, en ed. LACARTE
2003, y J ULIO Y GRANADOS, J AIME. Solucin de Controversias Comerciales Inter-gubernamentales,
cit.
34
1) La Cmara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de
Arbitraje
35
.


La Cmara de Comercio Internacional (CCI) se constituy en Pars en
1919, ciudad que aun hoy constituye su sede social. Sus fines estatutarios
fueron enunciados como los de actuar a favor de un comercio abierto y crear
los documentos que lo faciliten con la conviccin de que las relaciones
econmicas internacionales conduciran a una prosperidad general y a la paz
entre los pases. Se puede decir que la Cmara de Comercio Internacional es
la nica organizacin empresarial que representa mundialmente los intereses
empresariales. En efecto, sus miembros son empresas que efectan
transacciones internacionales y asimismo organizaciones empresariales, las
cuales proceden de ms de ciento treinta pases y se organizan como Comits
Nacionales.

Un ao despus de la creacin de las Naciones Unidas, la Cmara de
Comercio Internacional obtuvo el rango de organismo consultivo de dicha
institucin y de sus agencias especializadas. Es tambin ente consultivo de
organizaciones internacionales tales como: la Organizacin Mundial de
Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el OCDE, la
Comisin Europea y de otros organismos de igual importancia.
36



35
Aunque esta Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, es ampliamente
utilizada en arbitrajes comerciales internacionales, y no en arbitrajes de inversin bajo su concepto estricto
(arbitraje entre un Estado y un inversionista privado), la incorporamos en este trabajo, por cuanto: podra
conocer de un arbitraje contra un Estado si as fuera pactado en un TBI, y adicionalmente, ha sido un
instrumento de ataques a nuestra industria petrolera. Basta recordar los casos Bitor-Enel, y PDVSA
EXXON.
36
Ref.: www.iccspain.org
35
El ms importante de los organismos creados por la Cmara de
Comercio Internacional para facilitar el comercio y las inversiones
extranjeras, es la Corte Internacional de Arbitraje (International Court of
Arbitration of International Chamber of Comerce ICA-ICC-), cuya sede se
encuentra en Pars, Francia. Fue fundada en 1923.

La Corte supervisa el proceso de arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional y, entre otras cosas, es responsable de la designacin de los
rbitros y de su confirmacin. En el caso de que los rbitros sean designados
por las partes, corresponde a la Corte decidir las recusaciones. As mismo,
analiza y aprueba las decisiones arbtrales y determina los honorarios de los
rbitros.

Entre otras cosas, la Corte Internacional de Arbitraje puede, si es
necesario, realizar las siguientes actuaciones:

.- Determinar prima facie si hay un acuerdo de arbitraje;
.- Decidir sobre el nmero de rbitros;
.- Determinar el lugar del arbitraje;
.- Fijar la duracin del arbitraje;
.- Examinar al detalle los laudos arbtrales; y,
.- Determinar los costos y honorarios de los rbitros.

La Corte Internacional de Arbitraje no es un tribunal en el sentido
tradicional del trmino
37
. Su misin es la de asegurar la aplicacin del

37
Cfr.: SANTOS BALANDRO, RUBEN, Arbitraje commercial internacional, 3ra edicin, Oxford, Mxico,
2000.
36
Reglamento de Arbitraje de la de la CCI. La corte no resuelve por si misma las
controversias sometidas a arbitraje, funcin que corresponde a los rbitros,
nombrados de acuerdo con el Reglamento, sino que supervisa el
procedimiento.

A diferencia de otras instituciones, la Corte de la Cmara de Comercio
Internacional supervisa la totalidad del procedimiento arbitral, desde la
demanda inicial hasta el laudo final. En efecto, el Reglamento de la CCI exige
al tribunal arbitral la elaboracin de un documento que precise su misin y
deber ser remitido a la Corte dentro de los dos meses siguientes a la fecha en
que se haya entregado el expediente. La redaccin de sta acta de misin,
propia del arbitraje de la CCI, obliga a los rbitros y a las partes a fijar, desde
el principio del procedimiento, los trminos del conflicto que debe ser resuelto
y, a organizar detalladamente el desarrollo del arbitraje. Es posible que, en
esta fase, las partes pacten algunos aspectos del arbitraje an pendientes, como
la lengua del procedimiento o el derecho aplicable al fondo de la cuestin.

Durante todo el procedimiento, la Corte controla regularmente el
desarrollo de los asuntos y decide sobre la posibilidad de tomar medidas que
garanticen la progresin rpida del arbitraje o el respeto del Reglamento. Para
ello, la Corte supervisa de cerca cada asunto y recibe copia de todos los
escritos y comunicaciones que se intercambian las partes y los rbitros.

Una de las principales funciones de la Corte consiste en el examen
previo de los laudos arbitrales. En virtud del reglamento de la CCI, ningn
laudo podr ser dictado por el Tribunal arbitral antes de haber sido aprobado,
en cuanto a su forma, por la Corte. sta podr tambin y, respetando la
37
libertad de decisin del tribunal arbitral, llamar la atencin sobre algunos
puntos relacionados con el fondo de la controversia. Este examen confiere a
las partes un grado complementario de proteccin, que ninguna otra
institucin les ofrecer, puesto que los laudos arbitrales no son susceptibles de
apelacin.

En cuanto a la ejecutabilidad de los laudos, la Corte Internacional de
Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio fue la instigadora y luego el
motor del movimiento que condujo a la adopcin de la Convencin de Nueva
York del 10 de junio de 1958 para el reconocimiento y la ejecucin de laudos
arbitrales extranjeros el principal tratado multilateral sobre arbitraje
internacional.-. El reconocimiento internacional de los laudos arbitrales goza,
prcticamente, de mejor seguridad que las decisiones judiciales nacionales.
Unos 120 Estados se han adherido a la Convencin de las Naciones Unidas de
1958 para el Reconocimiento y la Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros,
la cual facilita la ejecucin de los laudos arbitrales en todos los pases
firmantes. Existen adems otros convenios multilaterales o bilaterales de los
que derivan efectos similares.
38


Ahora bien, entre los principios que recoge el Reglamento de Arbitraje
de la Cmara de Comercio Internacional
39
, estn: a) la procedencia y
posibilidad de dictar medidas cautelares; cuestin sta de gravsimas
consecuencias, por cuanto es in consustancial con la naturaleza misma del

38
En el caso venezolano, puede citarse, a modo de ejemplo la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979
(Convencin de Montevideo) Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N 33.144 del 15 de enero de
1985.
39
Disponible en http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/ARBITRAJ E%20INTERNACIONAL/CCI.htm.
38
arbitraje; b) la inapelabilidad del laudo; c) el principio de competencia-
competencia, segn el cual slo al propio tribunal arbitral le corresponde
decidir si tiene o no jurisdiccin para conocer de la controversia, sin que
importen decisiones de los Tribunales nacionales que puedan incidir sobre este
aspecto; d) el principio de separabilidad de la clusula arbitral, segn el cual,
un acto del Estado, bien mediante el Poder J udicial, bien mediante una
actuacin legislativa o administrativa, que declare nulo un contrato, an por
vicios de nulidad absoluta, no implica la nulidad de la clusula arbitral, la cual
conserva validez separable del contrato en el cual se enmarca. Indudablemente
que en lo particular, consideramos que este principio no puede impedir que, un
acto legislativo, dictado en ejercicio de la soberana de un Estado, reconozca
la nulidad de un determinado negocio jurdico en su integralidad, lo que
implicara la nulidad tambin de la clusula arbitral, por razones de orden
pblico.

En efecto, la declaratoria, mediante ley, de nulidad de un negocio
jurdico, afecta de nulidad absoluta por razones de inters general, no slo el
contrato en s mismo, sino tambin la clusula arbitral que pueda estar
contenida en el mismo, configurndose un hecho del prncipe, que impide, no
slo la ejecucin del contrato, sino la existencia del mismo, incluyendo su
clusula arbitral. Distinto es el caso de una decisin judicial que pueda
declarar la nulidad parcial del contrato, o su anulabilidad, en cuyo caso deber
estudiarse cada caso concreto, a los fines de determinar la separabilidad o no
de la clusula arbitral que pueda estar contenida en el mismo.

En nuestra opinin, la combinacin del principio de competencia-
competencia, con el de la separabilidad de la clusula arbitral, completa el
39
cerrojo jurdico sobre las instituciones pblicas
40
, concentrando de manera
absoluta, el poder decisorio acerca de la controversia, en un ente conformado
por los propios empresarios privados. Adicionalmente, la objetividad debe
llevar a reconocer que, si todo el poder decisorio recae sobre los rbitros, que
cobran altas tarifas por horas de trabajo, y que son nombrados en el marco de
una organizacin de empresarios privados que tutela exclusivamente el inters
de los mismos, es muy difcil que prosperen decisiones que restrinjan o
afecten, en sentido negativo, la amplitud de criterios en cuanto a la
competencia del Tribunal, la existencia de los acuerdos de arbitraje, o el
mbito de los poderes de los rbitros, an cuando asistan razones contundentes
que justifiquen una decisin de tal naturaleza.

Por tales razones, y por el historial de precedentes negativos, muchos
injustificados, contra los Estados y sus instituciones, es claro que la CCI, no es
una solucin justa para la solucin de controversias vinculadas con
inversiones extranjeras.


2) La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras.


El 10 de junio de 1958 fue elaborada, en las Naciones Unidas, la
Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbtrales
Extranjeras, denominada Convencin de Nueva York, que entr en vigencia el

40
Por la naturaleza del arbitraje de la CCI, ste est destinado principal ms no exclusivamente- a empresas,
por lo que, en el mbito de los Estados, es posible que los TBIs dispongan la aplicacin de dichas normas, ,
que las principales empresas pblicas, generalmente gestoras de actividades nacionalizadas, hayan sido
sometidas, contractualmente durante la dcada de los 90- a arbitrajes ante este organismo.
40
7 de junio de 1959, esto es, el nonagsimo da siguiente a la fecha del depsito
del tercer instrumento de ratificacin o de adhesin, como reza su artculo 12.
La Convencin de Nueva York se erigi as como la pauta fundamental para
los arbitrajes en el mbito internacional, aun cuando solo estuviese destinada
al reconocimiento y ejecucin de los laudos. Ella fue de gran importancia para
la divulgacin y estmulo de la labor arbitral, ya que la misma se destinaba al
reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbtrales, dictadas en el
territorio de un Estado distinto de aquel en que se pida el reconocimiento y la
ejecucin y, que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o
jurdicas.

Esta convencin relativa al reconocimiento y la ejecucin de sentencias
arbitrales extranjeras, encuentra como antecedente el Convenio de Ginebra de
1923 y el Convenio de Ginebra de 1927. El primero relativo a las clusulas de
arbitraje, que tuvo como finalidad el reconocimiento por los Estados parte de
la validez del compromiso y de la clusula compromisoria en los contratos
comerciales internacionales. El segundo, atinente a la ejecucin de las
sentencias arbitrales extranjeras, tuvo como objetivo el reconocimiento a
travs de exequtur de sentencias arbitrales proferidas en el territorio de un
Estado parte en el territorio de los otros Estados parte del tratado. Sin
embargo, las Naciones desarrolladas consideraron que existan algunos
defectos del tratado como la exigencia del doble exequtur, el nmero abierto
de causas de denegacin y la carga de la prueba en contra del ejecutante, los
41
cuales, en su opinin fueron en definitiva factores que dificultaron
enormemente la ejecucin de laudos internacionales
41
.

Por tal razn, la Cmara de Comercio Internacional, despus de la
Segunda Guerra mundial, present un proyecto de una nueva convencin
internacional ante la ONU, denominado anteproyecto de convencin sobre la
ejecucin de sentencias arbitrales internacionales. El Consejo econmico y
social de la organizacin de las Naciones Unidas modific profundamente el
proyecto y redact uno ms cercano a las Convenciones de Ginebra antes
aludidas.

Estas circunstancias dieron lugar a la celebracin, por iniciativa del
Consejo Social y Econmico de las Naciones Unidas, de una reunin que se
llev a cabo del 20 de mayo al 10 de junio de 1958, en la ciudad de Nueva
York y que tuvo como finalidad discutir un convenio internacional que
facilitara la ejecucin de las sentencias proferidas en procedimientos arbitrales
internacionales. El producto de esta conferencia fue la Convencin de Nueva
York de 1958. Esta convencin se constituye hoy en da en un medio
generalizado para el reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras en
los pases parte, al haber sido ratificada por ms de 130 estados
42
. Venezuela
se adhiri a este Tratado en 1994
43
. Este instrumento jurdico le dio un gran
empuje al arbitraje internacional al garantizar el reconocimiento y ejecucin

41
FERNNDEZ ARMESTO, J UAN. El Convenio de Nueva York de 1958: la piedra angular del arbitraje
internacional, en Boletn de la seccin espaola de la Corte Europea de Arbitraje {http://www.jfarmesto.
com/documentos/El%20Convenio%20de%20Nueva%20York%20de%201958.pdf} (2004).

42
FERNNDEZ ARMESTO, J UAN. El Convenio de Nueva York de 1958, cit.
43
La Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada
en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convencin de Nueva York) fue aprobada en Venezuela mediante
Ley publicada en la Gaceta Oficial N 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994.

42
de las sentencias dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que
se pide su ejecucin, garanta que, sin duda, desde la ptica de los
inversionistas privados, confirm la importancia del arbitraje en el campo
internacional, pero desde la ptica de los Estados, aument los peligros del
arbitraje internacional, al incrementar las posibilidades de ejecucin forzosa
de las decisiones, sobre bienes situados en los pases signatarios de dicha
Convencin.

El convenio se ocupa en sus primeros artculos de la regulacin bsica
del acuerdo arbitral. En primer lugar aclara la cobertura de la expresin
sentencia arbitral, la cual comprende las sentencias dictadas por los rbitros
nombrados para casos determinados y las sentencias dictadas por rganos
arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido
44
.

De esta forma comprende las nociones de arbitraje institucional y de
arbitraje ad hoc o arbitraje privado. Igualmente reconoce las expresiones
clusula compromisoria y compromiso como acuerdos por escrito contenidos
en un contrato o un escrito respectivamente. El artculo 1.1. se refiere a
sentencia extranjera como toda aquella dictada en el territorio de un Estado
distinto de aquel en que se piden el reconocimiento y ejecucin de dichas
sentencias
45
, extendiendo el campo de aplicacin a las sentencias arbitrales
rendidas en cualquier pas, sin importar que sea parte de la convencin o no.


44
As lo establece el artculo I de la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias
Arbitrales Extranjeras. Consltese en Organizacin de las Naciones Unidas, en
{http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html} (1958).
45
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf.
43
En general, puede afirmarse que, mediante el texto de la Convencin se
trata de obtener que los Estados contratantes reconozcan la autoridad de la
sentencia arbitral y ordenen su ejecucin de conformidad con las normas de
procedimiento vigente en el territorio donde la sentencia sea invocada.

Igualmente esta Convencin consagra la posibilidad a los Estados
signatarios de formular una reserva de reciprocidad, que consiste en que la
Convencin solamente se aplicar al reconocimiento y ejecucin de sentencias
arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante o declarar que
slo aplicar la Convencin a litigios surgidos de relaciones jurdicas
consideradas comerciales por su derecho.
46


Solamente se puede denegar el reconocimiento y la ejecucin de la
sentencia a requerimiento de la parte contra la cual es presentada, si se prueba
ante la autoridad donde es solicitado el reconocimiento o la ejecucin, lo
siguiente: 1) que las partes no estaban habilitadas para suscribir el acuerdo de
arbitraje, en virtud de la ley que le es aplicable; 2) que dicho acuerdo no es
vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido; 3) que la parte
contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada
de la designacin del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido
por cualquier otra razn hacer valer sus medios de defensa; 4) que la sentencia
se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o contiene decisiones
que excedan de los trminos de ste; 5) que hubo irregularidades en la
constitucin del tribunal arbitral; 6) que la sentencia no es an obligatoria para

46
Tal y como lo establece el artculo I, numeral 3, consultado en
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf. Venezuela
por su parte no hizo ninguna de esas reservas, ni siquiera sobre los hidrocarburos, el
componente esencial de su soberana econmica.
44
las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del
pas conforme a la cual fue dictada. Tambin prev la denegacin del
reconocimiento por parte de la autoridad competente del pas en que el mismo
se pida si se comprueba: a) que segn la ley de ese pas el objeto de la
diferencia no es susceptible de solucin por va de arbitraje y, b) que el
reconocimiento o la ejecucin de la sentencia, seran contrarios al orden
pblico de ese pas.

La Convencin de Nueva York es el instrumento que le permiti
definitivamente al arbitraje internacional adquirir un carcter vinculante
internacional, de manera que puede ser sometido a las leyes del Estado o
Estados en que produce efectos y en que su reconocimiento y ejecucin han
sido solicitados. No obstante, existen adems otros convenios multilaterales o
bilaterales de los que derivan efectos similares.
47



3) La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.


La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en ingls, como es
ampliamente conocida), creada en 1966, es el principal rgano del sistema de
las Naciones Unidas en la esfera del derecho mercantil internacional. Tiene
como objetivo principal eliminar o reducir los obstculos jurdicos que

47
En el caso venezolano, puede citarse, a modo de ejemplo la Convencin Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979
(Convencin de Montevideo) Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial N 33.144 del 15 de enero de
1985.

45
entorpecen el desarrollo del comercio internacional a travs de la
armonizacin y modernizacin del derecho mercantil. Est integrada por 60
miembros, elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por
periodos de seis aos. La Comisin elabora textos de diversa ndole, como
convenciones, leyes modelos, guas legislativas, entre otras. En materia de
arbitraje internacional la Comisin ha elaborado textos como: el Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI de 1976; las recomendaciones dictadas en 1982
para ayudar a las instituciones arbitrales y otros organismos interesados con
relacin a los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI;
la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de
1985; y, las notas de la CNUDMI sobre la organizacin del proceso arbitral de
1996.
48


Esta Comisin, determin que, en general, las leyes nacionales sobre
arbitraje equiparaban el proceso arbitral al litigio ante los tribunales judiciales,
lo cual es rechazado en las legislaciones modernas de los pases
industrializados que tienden esencialmente a abreviar los trmites. Se les
imput igualmente a las leyes nacionales de arbitraje: el ser fragmentarias, por
cuanto no regulaban todas las cuestiones pertinentes, e incluso, el tratar de
imponer principios locales que satisfagan las necesidades de la prctica.

Por tal razn, fue dictada la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional, adoptada el 21 de junio de 1985, que fue objeto de la
Resolucin 40/72 del 11 de diciembre de 1985, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, con la cual recomend que todos los estados examinen

48
Datos histricos sobre la constitucin de la CNUDMI, y los documentos que ha producido, pueden
consultarse en http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html.
46
debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional,
teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal
arbitral y las necesidades especficas de la prctica del arbitraje comercial
internacional.

Esta ley modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y
modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral y adecuarlas a las
necesidades actuales del arbitraje. As, regula todas las etapas del
procedimiento arbitral desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y
ejecucin del laudo arbitral, y refleja un consenso mundial sobre los
principios y aspectos ms importantes de la prctica del arbitraje
internacional. Su rgimen resulta aceptable para Estados de todas las
regiones y para los diferentes ordenamientos jurdicos o sistemas econmicos
del mundo
49
.

La Ley de Arbitraje Comercial venezolana, fue inspirada en esta ley
modelo.

Por otra parte, es igualmente importante el Reglamento de Arbitraje de
1976, el cual puede ser adoptado por las partes en la convencin de arbitraje, o
en un TBI, y que es muy utilizado en el caso del arbitraje ad hoc. Este
instrumento ha sido acogido por ms de 50 Estados para reformar sus estatutos
internos de arbitraje nacional e internacional, entre los que sobresalen

49
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, est disponible en
{http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1976Arbitration_rules.html}.
47
Alemania, Australia, Canad y Austria en 2005, Espaa, Egipto, Bulgaria,
Bangladesh, en 2006, entre muchos otros
50
.

No deben confundirse la Ley Modelo del CNUDMI de 1985, cuyo
propsito es ayudar o servir de gua para la reforma de las legislaciones
internas sobre arbitrajes, con el Reglamento de Arbitraje de dicha Institucin.
Aprobado por la CNUDMI el 28 de abril de 1976
51
, que est orientado a ser
acogido en Convenciones y Tratados, como estatuto procesal de un arbitraje
ad hoc, pactado por las partes. Aunque ambos instrumentos regulan el
arbitraje internacional, y contienen disposiciones muy similares, as como un
rgimen prcticamente uniforme, como veremos ms adelante, tienen
diferencias en su finalidad: la Ley Modelo busca ser recibida como legislacin
interna sobre el arbitraje internacional en cada pas, mientras que, el
Reglamento de Arbitraje persigue ser utilizado como norma procesal que
regule la solucin de diferencias en acuerdos especficos.

El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, constituye un rgimen
procesal al que las partes podrn hacer remisin en su acuerdo de arbitraje,
para la sustanciacin de las actuaciones en orden a la solucin de toda
controversia que surja en su relacin comercial, ya sea ante un tribunal
institucional o ante un tribunal constituido para el caso controvertido. Este
Reglamento, que se ha utilizado para arbitrajes muy diversos, regula todos los
aspectos del procedimiento arbitral, contiene una clusula compromisoria

50
La lista completa de los pases, est disponible en la direccin electrnica citada en la nota anterior.
51
Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-s.pdf.
48
modelo y regula la designacin de los rbitros, la sustanciacin de las
actuaciones y la forma, el efecto y la interpretacin del laudo.

Hemos sealado que la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje,
regulan en trminos muy similares la sustanciacin de las actuaciones
arbtrales estableciendo como principios que la rigen los de la justicia procesal
y los derechos y atribuciones de las partes para determinar las normas de
procedimiento.

De esta manera, ambos instrumentos, establecen los principios por los
que se regir el proceso arbitral. Por ejemplo, en materia de competencia del
tribunal arbitral y de su facultad para decidir acerca de su competencia, se
adoptan dos principios que, a pesar de que la doctrina ligada a las grandes
empresas trasnacionales sostiene lo contrario, an no estn reconocidos
generalmente, como lo son: el de kompetenz-kompetenz y el de la
separabilidad o autonoma de la clusula compromisoria.

El primero de los principios es aquel en virtud del cual el tribunal
arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las
excepciones relativas a la existencia y validez del arbitraje, pero a diferencia
del Reglamento de Arbitraje, en la Ley Modelo esto estar siempre sometido a
la supervisin judicial, por lo cual, si el tribunal arbitral como cuestin previa,
se declara competente, se prev la supervisin judicial inmediata a fin de
evitar innecesario derroche de dinero y de tiempo
52
. Se aaden tres
salvaguardas procesales para reducir el riesgo de las tcticas dilatorias: un

52
La supervisin judicial se har a travs del tribunal que sea sealado en la propia Ley que acoja la Ley
Modelo.
49
plazo breve para recurrir al tribunal judicial (30 das); la inapelabilidad de la
resolucin del tribunal judicial; la facultad discrecional del tribunal arbitral de
continuar las actuaciones y dictar un laudo mientras est pendiente la cuestin
ante el tribunal judicial. En los casos en que el tribunal arbitral decida
combinar su decisin sobre la competencia con un laudo sobre el fondo, podr
recurrirse a la revisin judicial de la cuestin de la competencia en un
procedimiento de nulidad expresamente previsto, o bien, en el procedimiento
de ejecucin.

El segundo principio atae a la clusula compromisoria, la cual se
considera como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del
contrato en forma tal que la decisin del tribunal arbitral de que el contrato es
nulo, no apareja de pleno derecho la nulidad de la clusula compromisoria.

Insistimos en que, en nuestro criterio, es preocupante la aplicacin de tal
principio por cuanto si el contrato es nulo y la clusula se elabor con relacin
al mismo, est afectada de esa nulidad insanablemente. Como sealamos ut
supra, an cuando existen algunos precedentes que han reconocido como
vlido ese principio, porque naturalmente su aplicacin garantiza a los rbitros
la prosecucin del arbitraje, es indudable que no obedece a la lgica jurdica.

Otro punto importante tanto en la Ley Modelo, como en el Reglamento
de Arbitraje, es el reconocimiento de la facultad de los tribunales arbtrales,
salvo acuerdo en contrario de las partes, de adoptar medidas provisionales
cautelares respecto del objeto del litigio. Indudablemente que tal principio es
contrario al sentido del arbitraje y, en el caso de que sea acogido en los
arbitrajes contra Estados, se manifiesta contrario al principio de soberana.
50

Con relacin a las llamadas rdenes preliminares, la Ley Modelo
reformada en 2006
53
, dispone que son aquellas que se solicitan del tribunal
arbitral a los fines de que se ordene a alguna parte no frustrar la finalidad de
una medida cautelar que ha sido previamente solicitada.

Hay una seccin especfica relativa al rgimen de las rdenes
preliminares que establece el procedimiento que se sigue una vez que las
mismas han sido acordadas. La ley establece que la orden preliminar expirar
a los veinte das de su emisin, pero el tribunal arbitral puede otorgar una
medida cautelar que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la
parte afectada haya sido notificada. La orden preliminar si bien es vinculante
para las partes, no puede ser objeto de ejecucin judicial, ni constituye un
laudo arbitral.

Igualmente, tanto en la Ley Modelo vigente, como en el Reglamento de
Arbitraje, en los casos de rdenes preliminares y medidas cautelares, el
tribunal puede exigir del peticionario, la presentacin de una garanta o
caucin. Establece la norma que el solicitante de una medida cautelar o de una
orden preliminar, ser responsable de las costas y de los daos y perjuicios
que dichas decisiones ocasionen en los casos en los cuales el tribunal arbitral
determine ulteriormente que no ha debido otorgarse la medida o la orden.


53
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional, original de 1985, fue
enmendada el 7 de julio de 2006 por la Comisin de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil
Internacional, estando entre sus objetivos, ampliar la seccin referida a las medidas cautelares y rdenes
preliminares.

51
En general, en materia de rdenes cautelares, se establecen los
siguientes postulados: como principio fundamental, la facultad del tribunal
arbitral de otorgar medidas cautelares, salvo acuerdo en contrario de las
partes. Las medidas cautelares que pueden ser otorgadas son aquellas que
permiten al tribunal arbitral ordenar a alguna de las partes que: a) mantenga o
restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte
medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del
procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que
pudiesen ocasionar dicho dao; c) proporcione algn medio para preservar
bienes que permitan ejecutar todo el laudo subsiguiente; y, d) preserve
elementos de prueba que pudieran ser relevantes para resolver la controversia.

Por lo que respecta al pronunciamiento del laudo y a las normas
aplicables al fondo del litigio, la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje,
les permiten a las partes la escogencia de la ley aplicable al fondo del litigio,
incluso, las mismas pueden autorizar al tribunal para que decida el litigio ex
aequo et bono o como amigable componedor. Ambas normas sealan sin
embargo que, an en este caso de que haya sido escogido el arbitraje ex aequo
et bono, el tribunal arbitral decidir con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendr en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.

La normativa establece la forma de pronunciamiento del laudo,
sealando la necesidad de su motivacin, a menos que las partes hayan
decidido en sentido contrario. Las normas bajo examen no exigen ni prohben
los votos reservados (voto salvado).

52
Por lo que atae a la impugnacin del laudo, a diferencia de las leyes
nacionales sobre arbitraje que a menudo equiparan los laudos a las decisiones
judiciales, estableciendo varios recursos contra los laudos arbtrales y con los
motivos para su ejercicio, la Ley Modelo establece la peticin de nulidad
como nico recurso, con exclusin de cualesquier otro, mientras que el
Reglamento de Arbitraje no prev la posibilidad de ejercicio de recurso
alguno.

Seala al efecto la Ley Modelo, los motivos de nulidad que estn
contenidos en una lista taxativa que ha sido tomada de la Convencin de
Nueva York de 1958 (los mismos motivos para negar el reconocimiento y
ejecucin de una sentencia arbitral). Por el contrario, el Reglamento de
Arbitraje, no estipula la posible demanda de nulidad del laudo, limitndose a
consagrar las figuras de: a) el laudo adicional, cuando se pida al tribunal el
pronunciamiento sobre elementos que no haya tocado la decisin inicial, y que
se consideren parte de la controversia; b) la interpretacin del laudo, que no
es ms que una aclaratoria del alcance y sentido de las decisiones dictadas; y,
c) la rectificacin del laudo, que permite la correccin de errores materiales.

An cuando la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI-UNICTRAL, contienen disposiciones muy similares, en este
aspecto, de la posible demanda de nulidad del laudo, difieren notablemente.
Pensamos que la diferencia obedece a los distintos objetivos que persiguen
ambos cuerpos normativos. As, la Ley Modelo, est destinada a servir
como base de las legislaciones nacionales, que pueden consagrar un arbitraje
53
internacional
54
, por lo que, para evitar el rechazo generalizado de los Poderes
Legislativos Nacionales se le tuvo que incluir una disposicin para solicitar,
en casos excepcionales, la nulidad ante un organismo jurisdiccional del pas.
Por el contrario, el Reglamento de Arbitraje, al estar concebido para ser
incluido en acuerdos o tratados, como reglas procesales para la solucin
de controversias, no consagra posibilidad de recurso de nulidad alguno,
limitndose a permitir, como sealamos, la rectificacin, la interpretacin del
laudo, o la decisin adicional sobre puntos no contenidos en la decisin
inicial. Esta pequea diferencia obra, no es de extraar, a favor del arbitraje
internacional de inversiones, puesto que es el Reglamento de Arbitraje de la
CNUDMI al que generalmente remiten los TBIs.
55



4) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI).

Recientemente se ha desatado una campaa de demandas
internacionales contra Venezuela, como respuesta a las medidas soberanas
dictadas sobre los hidrocarburos, actividades y bienes estratgicos para la
Nacin, y el centro de arbitraje utilizado con mayor frecuencia, ha sido el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI), el cual fue creado mediante el Convenio de Washington, celebrado
el 18 de marzo de 1965. Venezuela por su parte, se adhiri a dicho Convenio

54
Recordemos el caso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promocin y Proteccin de Inversiones, que
establece, slo para el caso que los Tratados establezcan expresamente el arbitraje, la obligatoriedad del
mismo.
55
En el caso de Venezuela, por ejemplo, los TBIs que remiten a normativa de la CNUDMI, lo hacen es al
Reglamento de Arbitraje. Tal es el caso del TBIs con la Repblica Socialista de Vietnam, aprobado mediante
Ley publicada en la gaceta Oficial N 39.170 del 04 de mayo de 2009. Igual sucede en los casos de los TBIs
con la Repblica de Cuba, con la Repblica Popular China, y la Repblica Islmica de Irn.
54
en 1994, siendo la Ley Aprobatoria del mismo publicada en la Gaceta Oficial
N 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994.

La sede principal de este centro, se ubica en la misma ciudad donde se
firm su creacin, y el funcionamiento del mismo se inici el 14 de octubre de
1966, siendo ratificado en ese momento por veinte Estados. No obstante, hoy
en da, 134 pases son miembros de la Convencin.
56


El convenio dispone que el centro tenga por finalidad facilitar la
sumisin de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes
y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de
conciliacin y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del mismo.
57


El centro depende del Banco Mundial, y de all gran parte del rechazo
de los Estados Latinoamericanos. En efecto, a la J unta de Gobernadores del
Banco le fue planteada en 1962 la conveniencia de crear medios
institucionales auspiciados por el Banco para el arreglo mediante la
conciliacin y el arbitraje de las diferencias relativas a inversiones entre
Estados e inversionistas extranjeros. La J unta de Gobernadores mediante la
Resolucin 174 del 18 de septiembre de 1962 pidi que los Directores
Ejecutivos estudiaran el asunto.
58



56
Las referencias fcticas estn disponibles en http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm.
57
As lo establece el artculo 1 del Convenio de Washington de 1965, en
http://www.arbitrajecomercialinternacional.com/BancoConocimiento/C/convencion_de_washington/convenci
on_de_washington.asp?CodIdioma=ESP&CodSeccion=13.
58
MARZORATI OSVALDO J , Derecho de los Negocios Internacionales, tomo 2, p. 382, Astrea, Buenos
Aires, 2007.
55
El trabajo para la elaboracin de un proyecto de convenio se realiz no
solo por parte de los Directores Ejecutivos, sino por juristas designados por
los gobiernos miembros a fin de considerar ms detalladamente el asunto. Se
celebraron varias reuniones consultivas de carcter regional: una en Addis-
Abeba; otra en Santiago de Chile; otra en Ginebra y la ultima en Bangkok,
obtenindose la cooperacin administrativa de las Comisiones Econmicas de
las Naciones Unidas y de las oficinas europeas de las Naciones Unidas. Ese
fue el origen y el proceso de la elaboracin del proyecto del Centro.

El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI) fue sometido,
por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstruccin y
Fomento (Banco Mundial), el 18 de marzo de 1965, con un informe adjunto, a
los gobiernos miembros del Banco Mundial, para su consideracin con vistas
a su firma y ratificacin.

Posterior a la creacin, fue dictado el Reglamento y las Reglas
adoptadas por el Consejo Administrativo, stas ltimas incluyen el
Reglamento Administrativo y Financiero; las Reglas Procesales Aplicables a
la Iniciacin de los Procedimientos de Conciliacin y Arbitraje (Reglas de
Iniciacin); las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de
Conciliacin (Reglas de Conciliacin) y las Reglas Procesales Aplicables a los
Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje).

Por lo que atae a la estructura organizativa del CIADI, esta
conformada de la siguiente manera:

56
a.-) Un Consejo Administrativo, integrado por un representante de
cada uno de los Estados contratantes. El Presidente del Banco ser ex oficio
Presidente del Consejo Administrativo pero sin derecho a voto. Entre sus
funciones se encuentran: adoptar los reglamentos administrativos y
financieros; dictar las reglas de procedimiento para la conciliacin y el
arbitraje; fijar las condiciones de las funciones del Secretario General; adoptar
el presupuesto anual de ingresos y gastos del centro y aprobar el informe anual
de actividades.

b.-) Un Secretariado, constituido por un Secretario General; por uno o
ms Secretarios Adjuntos y por el personal del centro. El Secretario General y
los Secretarios Generales Adjuntos sern elegidos a propuesta del Presidente
por el Consejo Administrativo.

c.-) Las listas tanto de conciliadores como de rbitros, integradas por
los nombres de personas calificadas: cada Estado contratante puede designar
cuatro personas para cada lista que pueden ser nacionales o no de ese Estado;
en cuanto que, el Presidente puede designar diez personas para cada lista,
cuidando que las personas sean de diferente nacionalidad. Las personas
designadas para conformar las listas deben: a) gozar de amplia consideracin
moral; b) tener reconocida competencia en el campo del derecho, del
comercio, de la industria o de las finanzas; c) inspirar plena confianza en su
imparcialidad de juicio. Al hacer la designacin de las personas que han de
figurar en las listas, se cuidar que, en las mismas estn representados los
principales sistemas jurdicos del mundo y los ramos ms importantes de la
actividad econmica. Los integrantes de las listas permanecern seis aos en
ellas, pudiendo ser renovado su nombramiento.
57

No obstante estas disposiciones referidas a las listas de rbitros, en la
prctica las designaciones efectuadas por el CIADI (del tercer rbitro cuando
no hay acuerdo entre las partes), siempre recaen sobre un grupo cerrado de
rbitros, pertenecientes a un club o grupo, todos formados en el sistema
jurdico anglosajn y pertenecientes a los grandes Bufetes
Internacionales, lo que ha motivado desde el punto de vista jurdico, la
violacin de principios propios de sistemas jurdicos diferentes, y desde el
punto de vista poltico gran rechazo a este Centro.

En efecto, en el mundo anglosajn, la nocin de inters general o
pblico, no es como en nuestros sistemas la piedra angular del Derecho
Administrativo, y mucho menos existe una concepcin de la Administracin
Pblica con las dimensiones y la naturaleza que en los pases de derecho
continental, particularmente los latinoamericanos.

Y es que, uno y otro modelo (anglosajn y latinoamericano) tienen su
origen en dos tradiciones histricas distintas, en dos modos diferentes de
entender el inters general. Existen dos visiones encontradas sobre el inters
pblico: la de los pases industrializados cuyas empresas estn en capacidad
de invertir capitales a nivel global, y que pretenden restringir la nocin de
inters pblico, y con ello, las potestades de los Estados, y que,
indiscutiblemente privilegian las ganancias de las aludidas empresas por sobre
los beneficios sociales, y la de los pases no industrializados, que deben
necesariamente proteger determinados sectores vitales para su economa, y la
estabilidad de sus pueblos.

58
As, por un lado est la nocin de inters comn anglosajona, resultado
de lo que puede beneficiar a grupos de intereses particulares de los
ciudadanos. Por otro lado, aparece la nocin de inters pblico
latinoamericano, diferente y superior a la mera combinacin de intereses
privados, definido especialmente como el bien de la Nacin por encima de
intereses particulares. Estas diferentes concepciones del inters general, que
tienen su precedente ms lejano en la filosofa griega
59
, han conducido a
diferentes modos de organizar las actividades destinadas a la satisfaccin del
inters general.

El modelo del inters comn es el predominante en los EE.UU y, en
general, en los pases anglosajones. La prestacin de servicios de inters
general est encomendada a personas privadas, las cuales, en rgimen de
competencia, persiguen la satisfaccin de su propio inters particular, al
mismo tiempo que satisfacen el de sus clientes y el de la comunidad en
general. La funcin de las autoridades pblicas es muy limitada,
concentrndose en garantizar que el enfrentamiento de intereses particulares
no sea corrompido por prcticas injustas que impidan la productividad
econmica de la actividad, as como, gravsimas violaciones a los derechos de
los consumidores.

Por su parte, el modelo de inters pblico es el dominante en
Latinoamrica, y ese inters pblico vinculado a alguna actividad o sector
estratgico, no puede ser dejado al libre albedro de actores privados, pues

59
As, Platn se decant por la defensa del inters pblico, mientras que Aristteles mantuvo la lnea del
inters comn: ver MARAS, J ULIN, Historia de la Filosofa, Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1976.

59
stos estn slo encaminadas a la consecucin de sus beneficios econmicos.
Por esto es necesario que un ente superior defina y gestione la consecucin del
bien pblico. Las autoridades pblicas son las nicas con la legitimidad y
poder suficiente para cumplir esta funcin, y por ello estn legitimadas para
realizar una reserva o nacionalizacin de la actividad (publicatio), y para
regularla intensamente.
60


De all que, la existencia de un centro de arbitraje, predominado por
intereses de las empresas trasnacionales, y principios de derecho anglosajn
bajo el manto del llamado Derecho Internacional de Inversiones, lo que
produce es graves violaciones a los sistemas jurdicos de los pases
Latinoamericanos. Igualmente, como mencionramos, desde el punto de vista
poltico, existe una gran oposicin y rechazo entre los Estados a ese Centro de
Arbitraje.
61


Ahora bien, al examinar el contenido de la Convencin, nos
encontramos con que, el captulo IV de la misma, regula lo relativo al
arbitraje, el cual tendr lugar por solicitud escrita de cualquier Estado parte o
de un inversionista de un Estado parte remitida al Secretario General, quien
dirigir copia a la otra parte (artculo 36).


60
Sobre el modelo del inters general, pueden consultarse a MARTN REBOLLO, LUIS, De nuevo sobre el
servicio pblico: planteamientos ideolgicos y funcionalidad tcnica, en Revista de Administracin
Pblica, nms. 100-102, 1983, pgs. 2471-2542; y, sobre la intensidad y naturaleza de la presencia del
Estado en el sector de los hidrocarburos, vase a RONDN DE SANS, HILDEGARD, El Rgimen Jurdico
de los Hidrocarburos, cit.

61
Recientemente Ecuador limit las controversias que podan ser sometidas al CIADI en las demandas que se
interpusieran contra dicha Nacin, y, posteriormente, se retir totalmente del Centro, denunciando el
Convenio de Washington. Igualmente Bolivia se retir del CIADI, y todos los pases de la Alianza
Bolivariana para nuestra Amrica (ALBA) han manifestado serias preocupaciones sobre la imparcialidad del
Centro.
60
El Tribunal arbitral se integrar por un rbitro nico o varios rbitros,
dependiendo de la voluntad de las partes, y si stas no se ponen de acuerdo, el
tribunal arbitral se compondr de tres rbitros, uno designado por cada parte y
el tercero que presidir el Tribunal, designado de comn acuerdo (artculo
37)
62
. Por regla general los rbitros no podrn tener la nacionalidad de los
Estados contratantes, ni la de las partes involucradas en el contrato, salvo que
las partes de comn acuerdo designen el rbitro nico o los miembros del
Tribunal (artculo 39).

As mismo en su articulado reconoce el principio de compentencia-
compentencia (artculo 41) principio ste que, en la prctica, est destinado a
servir de cerrojo para impedir que los Estados puedan provocar decisiones
judiciales de sus Poderes J udiciales Nacionales, que limiten la jurisdiccin del
centro, y con ello, se asegura la obligatoriedad del sometimiento al arbitraje
internacional a solicitud de los inversionistas.

En efecto, la construccin de los precedentes CIADI, y la doctrina que
los abogados de las propias empresas trasnacionales, han pretendido instaurar
sobre el principio de competencia-competencia, permite al Tribunal arbitral
ser el nico juez de su propia jurisdiccin, sin importar las decisiones de las
Cortes nacionales de los Estados sobre esta materia. Como ya sealamos, este
principio no slo carece de aceptacin generalizada, sino que constituye una
fuente de ilegitimidad del arbitraje internacional, puesto que muchas veces los
rbitros deciden sobre su jurisdiccin, violando importantes principios de
orden pblico del derecho nacional de los Estados demandados.

62
Si no existe acuerdo, el tercer rbitro es designado por la Secretara General del CIADI, y all es
precisamente donde se han cometido los abusos, concentrando los nombramientos en el aludido club.
61

Retomando el anlisis de la Convencin, es preciso indicar que existen
tres elementos de importante contenido, reconocidos expresamente en el
Prembulo o en el texto del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados:

.- Que la mera ratificacin, aceptacin o aprobacin del Convenio por
parte del Estado contratante, no se reputar como la obligacin de someter una
diferencia determinada a conciliacin o arbitraje;
.- Que el consentimiento del Estado es lo nico que constituye la antes
sealada obligacin.
.- Que cada Estado Parte puede limitar unilateralmente, mediante simple
notificacin a la Secretara General, el mbito de las controversias que sern
sometidas al CIADI, aunque esta notificacin slo surte efectos despus de
transcurridos seis (06) meses desde su recibo.

Conforme a tales principios, no puede un Estado ser llevado
obligatoriamente a juicio en un tribunal arbitral, si no ha otorgado su
consentimiento expreso, escrito, claro, e inequvoco, para ello
63
, y,
adicionalmente, an siendo parte de CIADI, un Estado podra reservarse
determinadas materias que considere propias de su soberana, e impedir que
los tribunales arbitrales de este Centro de Arbitraje puedan extender su
jurisdiccin sobre los mismos.


63
As lo estableci el Informe de los Directores Ejecutivos sobre el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (18 de marzo de 1965), y lo dispone
expresamente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de Otros Estados, CIADI/15/Rev.1, Prembulo.

62
A manera de resumen, el Convenio est dividido en diez captulos
contentivos de las siguientes materias: El captulo I alude al Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que, en la
normativa, se le atribuye como sede la oficina principal del Banco
Internacional de Reconstruccin y Fomento, pero se prev que pueda
trasladarse a otro lugar por decisin del Consejo de Administracin. El
Captulo II se refiere a la jurisdiccin del centro; el captulo III a la
conciliacin, regulndose la constitucin de la Comisin de Conciliacin y el
procedimiento de conciliacin. El captulo IV se refiere al arbitraje y se inicia
con el rgimen de solicitud de arbitraje; sigue con la constitucin del tribunal;
seala las facultades y funciones del tribunal; determina la forma de
conformacin de los laudos, as como la aclaratoria, revisin y anulacin de
los mismos, el reconocimiento y su ejecucin. El captulo V se refiere a la
sustitucin y recusacin de los conciliadores y rbitros. El captulo VI a las
costas del procedimiento. El captulo VII al lugar del procedimiento. El
captulo VIII alude a las diferencias entre Estados contratantes, sealando al
efecto que toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la
interpretacin o aplicacin de este Convenio y que no se resuelva mediante
negociacin se remitir, a instancia de una u otra parte involucrada en la
diferencia, a la Corte Internacional de J usticia, salvo que dichos Estados
acuerden acudir a otro modo de arreglo. El captulo IX alude a las enmiendas.
El captulo X a las Disposiciones Finales.

Ahora bien, la actividad del CIADI estuvo, como bien seala BEGUIN
durante mucho tiempo durmiente, pero se increment a ritmo vertiginoso
hace algunos aos, principalmente a causa de la multiplicacin de los tratados
sobre inversiones que incluan la aceptacin de los Estados firmantes de
63
someter al CIADI toda reclamacin de un inversionista originario de otro
Estado parte
64
. En igual forma sostiene MARZORATI que esta convencin
que durante muchos aos cont con escasas ratificaciones, fue creciendo en
adhesiones con motivos de los numerosos tratados de proteccin y estmulo
que se han firmado en todo el mundo, as como en su momento se firmaron los
tratados de comercio y amistad
65
. No cabe dudas de que, el debilitamiento
de la doctrina Calvo en Latinoamrica, durante la dcada de los 90, permiti
el crecimiento del CIADI.

Pero tambin el incremento en el nmero de demandas, ha surgido
como respuesta a las medidas que, como efectos de las crisis econmicas, o en
aras de garantizar el control estratgico de sus recursos soberanos, han dictado
los Estados, principalmente aquellos en vas de desarrollo. Se haca preciso, en
consecuencia, acciones jurdicas y econmicas ejemplificantes contra los
Estados, y de all la gran campaa de demandas que han sufrido los pases
Latinoamericanos. El CIADI es as, el lugar ideal que se presta para la
materializacin de las acciones planificadas por las grandes empresas
inversoras, el respaldo orgnico de los ataques jurdicos contra los pases
pobres.

En definitiva, el CIADI proporciona servicios para la conciliacin y
arbitraje de diferencias en materia de inversin, entre Estados contratantes y
sujetos privados de otros Estados. Es un centro de arbitraje con carcter
especializado pues solamente conoce de litigios relativos a inversiones
extranjeras.

64
BGUIN, J ACQUES y MENJ UC, MICHEL Q, Derecho Comercial Internacional, Ediciones 860, Litec,
Paris, 2006.
65
MARZORATI OSVALDO J , Derecho de los Negocios Internacionales, cit.
64

Su fin esencial (que un Estado pueda ser demandado en un tribunal
internacional por un inversionista privado), es un reconocimiento tcito de
las grandes empresas trasnacionales, como sujetos de derecho internacional,
otorgndoles la posibilidad de que lleven a los Estados obviamente los pases
pobres de Latinoamrica son los ms demandados-, de manera obligatoria, a
un juicio, fuera de sus fronteras, y bajo principios propios de un sistema
jurdico que le es ajeno, situacin a todas luces irregular, desde la ptica del
Derecho Internacional Pblico.

Adicionalmente, la Convencin que dio origen al CIADI, est basada
casi exclusivamente en principios de proteccin al inversionista y la
inversin, y slo tangencialmente se menciona en el prembulo y en el
informe preparatorio de los Directores Ejecutivos que la inversin extranjera
deber estar orientada al desarrollo de los pases. Sin embargo, no existen
previsiones que establezcan potestades soberanas de los Estados, reconocidas
con valor vinculante por la Carta de los Deberes y Derechos Econmicos
aprobada en la ONU, o que impongan en la interpretacin y solucin de las
diferencias, lmites racionales a ese proteccionismo descarado de los
inversionistas que se ha desatado en las decisiones de los Tribunales CIADI,
lo cual se origina por una desbalanceada configuracin inicial de sus
principios rectores, y por la concentracin de los nombramientos de rbitros
en un cerrado club conformado por los propios abogados de las empresas
trasnacionales.

El CIADI no es, por tanto, la solucin objetiva e imparcial para resolver
las diferencias entre los Estados y los nacionales de otros Estados. En
65
consecuencia, aunque debe existir una estrategia completa y profunda, que
analice todas las circunstancias involucradas
66
, el hecho que los Estados
Latinoamericanos denuncien el Convenio de Washington y se salgan del
CIADI, o que limiten las controversias que se someten al mismo, luce, por
tanto, como una accin obligatoria para los pases en vas de desarrollo, que
pretendan un control ms estricto sobre sus economas, y un aprovechamiento
racional de sus recursos, maximizando el beneficio que de ellos derive para
sus pueblos.















66
Entre las circunstancias que se hace preciso evaluar, est el hecho de que, la mayora de los TBIs, al menos
los suscritos por Venezuela, prevn mecanismos alternativos de arbitraje para solucionar las controversias
entre un inversionista y Venezuela, que no son ms favorables que el CIADI mismo, tales como las Reglas de
Arbitraje de la CNUDMI, que prev procedimientos menos transparentes, ms caros, donde la inversin no
est sometida a ninguna condicin sobre su vinculacin con el desarrollo, donde en caso de desacuerdo el
nombramiento del tercer rbitro es formulado por la Secretara del Tribunal Permanente de Arbitraje de la
Haya, creado en 1899, y que no es muy distinta a la Secretara del CIADI, y donde existe igualmente una
clara parcialidad a favor del inversionista.
66
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