5/7/2014 ConJur - Senso Incomum: Os dramas da filha influenciam o juiz ao decidir?

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SENSO INCOMUM
19 de junho de 2014, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
Situando a problemtica
Dias atrs escrevi uma coluna (Juiz com fome ou que
almoou mal) criticando aqueles que sustentam (ou
simplesmente acreditam) que at a refeio do juiz
fundamentao-motivao para decises judiciais. O direito
vem sendo invadido perigosamente com pesquisas
comportamentalistas que querem provar como os juzes
decidem. Pegam um conjunto de decises e depois buscam
saber quais seriam as razes que teriam levado os juzes a
decidir deste ou daquele modo. Assim, por exemplo, algum
vem e constata que juzes israelenses com fome so mais rgidos que aqueles
que acabaram de se alimentar. Genial, no? E, digo eu: E dai? Quem pode
provar que eles so mais rgidos porque no comeram (ainda)? E, se fosse
verdade? A pesquisa s provaria a irresponsabilidade do sistema que admite
que a fome seja condio da liberdade de acusados. Que coisa, no?
Acho estranhas, para dizer o menos, essas pesquisas. Como estranha me
parece a mais recente que apareceu nos Estados Unidos, publicada no dia 16
de junho ltimo no New York Times. A matria diz, basicamente, que Juzes
que possuem filhas decidem com mais frequncia a favor dos direitos das
mulheres (traduo livre), escrita pelo jornalista Adam Liptak. O texto gira em
torno fundamentalmente de dois principais pontos: do voto do Chief Justice
William H. Rehnquist em 2003 no caso Nevada Department of Human Resources
v. Hibbs e de uma pesquisa, liderada pela cientista poltica Maya Sen
(University of Rochester) e por Adam Clynn (Harvard), que, basicamente,
objetiva estudar a influncia das experincias pessoais nas decises tomadas
pelos juzes. O jornal mostra que o debate acadmico sobre como os juzes
decidem, como regra, girava em torno de dois fatores: direito e ideologia. A
pesquisa apresentada pela professora Sen, sob o acompanhamento do
Como decidem os juzes? Os dramas das
filhas influenciam as suas decises?
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professor Clynn, passa a trazer um novo elemento (sic): as experincias
pessoais. Em entrevista ao jornal, a cientista poltica afirma que coisas do tipo
ter filhas pode fundamentalmente mudar o modo como as pessoas enxergam o
mundo e, isso, por sua vez, afeta como eles decidem os casos.
A base da pesquisa , claro, estatstica. Por certo, a pesquisadora no entende
nada de teoria do direito. E no deve ter formao jurdica. Por isso inventa a
plvora no direito. No a primeira, por bvio. Mas, vamos l. Segundo a
notcia, foram analisados os votos dos juzes, relacionando o modo como
decidiram (se em direo ou no a teses feministas) com a constituio de sua
famlia (se possuem uma filha ou um nico filho). Tudo isso com um objetivo
final, anunciado pela professora Sem: a sacada dela o reconhecimento de
que juzes no so mquinas. E que eles so humanos, como eu e voc. E,
assim como eu e voc, eles possuem experincias pessoais que afetam como
eles enxergam o mundo. Todas essas coisas poderiam afetar a viso de mundo
dos juzes. Que descoberta, no? Estou emocionado. Juzes no so
mquinas. Impressionante. Como ningum tinha pensando nisso antes?
Chaves o personagem mexicano diria para mim: Que buro (com um r
s), que buro esse Lenio! Ele no sabia disso.
E qual, segundo a pesquisa, seria a relao disso com o voto do Chief Justice
Rehnquist no caso Nevada Department of Human Resources v. Hibbs?, que
tratava da possibilidade dos trabalhadores processar o estado por violar uma
lei federal que permitia folga para cuidar de emergncias familiares? Justice
Rehnquist era conhecido por seus votos a favor dos direitos dos estados.
Contudo, nesse caso, ele proferiu posicionamento diferenciado, com a inteno
de abordar o esteretipo criado em torno do papel da mulher, isto , de que a
ela cabe cuidar dos membros da famlia. A questo envolvendo a pesquisa
acima mencionada e o voto do Justice Rehnquist o fato de que h rumores
(que, segundo o articulista, no passam de especulao) de que ele teria
tomado essa deciso porque, antes da deciso, uma de suas filhas teria se
tornado me divorciada procura de emprego.
Hum, hum. Digo de novo: e da? Se a pesquisa verdadeira, ento os
americanos precisam urgentemente estocar alimentos. Sim, porque se as
decises sobre os direitos em disputa em determinadas causas (feministas, de
gnero etc ou outras) dependem da circunstancia de que o(a) juiz(a) seja
influenciado por suas filhas (e seus dramas)... demais. Devem ser punidos, se
me entendem a ironia. o mesmo tipo de pesquisa que fala dos juzes
esfomeados de Israel. Devem receber ticket refeio ou serem sindicados,
porque, em uma democracia, se voc decide a vida dos outros de acordo com
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seu apetite, suas filhas ou sua ideologia, instaura-se o caos.
Note-se que, nesse caso, estamos a assistir um distanciamento, ou at mesmo
um deslocamento, dos fatores pblicos que incidem sobre o julgamento para
afirmar aspectos privados, que dizem respeito ao campo da famlia ou das
relaes pessoais do juiz. importante perceber, ainda, que uma pesquisa
emprica desse naipe sofre com problemas de anlise subjetiva dos
resultados. Vale dizer: o investigador indica como resultado aquilo que quer
provar. Algo que j era alvo de crticas por parte da sociologia compreensiva
ou, mais contemporaneamente, daqueles que perfilam as teses da teoria dos
sistemas.
Enfim, esse tipo de comportamentalismo ofende, na raiz, os fatores mais
elementares daquilo que Otfried Hffe chamou de justia poltica, algo que nos
foi legado pelos gregos. E ofende s pesquisas em teoria do direito e teoria da
deciso. Voltando s tragdias, vemos a produo mais evidente da ruptura
entre a cultura mais antiga da vingana privada e do destino e a instaurao
do cultivo poltico da justia. Vale dizer: no a justia do ofendido, mas, sim, a
justia da polis; realizada por tribunais civis e que se distanciam
temporalmente da ira provocada pelo calor dos acontecimentos. Como nos
fala Sloterdijk, existe a uma operao teolgica e psicossemntica, na qual as
deusas da vingana (as Erneas relatadas por squilo, que querem o fgado de
Orestes por este ter matado a prpria me e seu amante Egisto, ambos
assassinos de seu pai Agamenon) antigamente extremamente cruis so
agora rebatizadas como Eumnides, aquelas que so bem-intencionadas e
belamente sensatas. E arremata o filsofo alemo afirmando que a tendncia
para a transformao dos nomes inconfundvel: onde havia a compulso
vingana deve passar a existir de maneira compensatria uma justia
prudente.[1]
Mutatis mutandis, troque-se vingana por fatores particulares e privados dos
juzes (a circunstncia das venturas ou desventuras dos filhos, etc) e vejamos
no que d... A perda da dimenso pblica dos julgamentos e a sua substituio
pela dimenso sensibilizada do juiz com relao as circunstncias que o
circundam em virtude de sua condio de vida. Quer dizer que, para termos
uma justia melhor, teramos que ter juzes tranquilos, sem problemas com os
filhos, bem alimentados, etc,? Mas, ento, para que serve o direito, repergunto
pela ensima vez? Para o que serve a teoria do direito? Somos refns da cincia
poltica (ou de pesquisas behavioristas), que quer nos contar, com estatsticas,
como decidem os juzes?
De algum modo, estamos fazendo o caminho de volta com relao quele
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percorrido pelos gregos. Eles inventaram a autonomia do direito (refiro-me s
Eumnidas). E, passados mais de dois mil anos, colocamos a autonomia na
cabea dos juzes (e em seu comportamentalismo).
Os gregos eram imbecis! E, quem acredita em critrios para decidir,
tambm!
No preciso repetir os argumentos que aqui elenquei na coluna j referida
sobre a fome dos juzes. Se as pesquisas forem verdadeiras, podemos dizer
que fracassamos. Rotundamente. E os gregos, que inventaram a autonomia do
direito fazendo com que parasse a vingana para que o direito fosse aplicado,
so, tambm imbecis. Como devem ser imbecis todos os que, como este escriba,
acreditam que as decises no devem ser por ideologias ou subjetividades
(aqui o estagirio levanta a placa dizendo: no esquea, antes de falar sobre o
que o professor acabou de dizer, ler a coluna anterior sobre a fome dos juzes e
no mnimo o livro Verdade e Consenso, onde ele mostra que os juzes no so
alfaces).
Pronto. Escrevi esta coluna antes que aparea algum dizendo que inventou a
plvora, querendo aplicar aqui em Pindorama as pesquisas
comportamentalistas desse tipo por aqui (refiro-me a pesquisa objeto desta
coluna). Para quem acredita nesse behaviorismo: quem sabe faamos uma
pesquisa sobre a preferncia clubstica dos juzes e com isso demonstrar as
razes pelas quais os juzes decidem sem fundamentar... Sentenas proferidas
nas segundas-feiras depois que seu time perde seriam contra os rus
criminais... Claro que, neste caso, teramos que investigar tambm os
estagirios, se me entendem... Ou quem sabe fazer uma pesquisa sobre a praga
dos embargos declaratrios...e chegar a brilhante concluso de que os juzes
que do mais azo aos embargos assim agem porque quando pequenos, no
tinham bicicletas ou os seus pais eram rgidos e no fundamentavam as suas
decises sobre as tarefas caseiras.
Parece que o problema no s dos terrabrasiliensis. Os Estados Unidos
tambm esto contaminados. Claro, algum dir, l o sistema do common law e
tem a lenda do judge made in law. . Pode ser. Mas de l que surgiu a teoria
mais consistente e radical acerca da necessidade de que as decises judiciais
tenham coerncia e integridade. Sim, foi Dworkin quem se insurgiu contra o
discricionarismos dos juzes. E foi ele quem disse que no me importa o que os
juzes pensam...; importa que eles tem responsabilidade poltica. Por que
ser?
Numa palavra, ainda.
Tudo isso muito velho. Descobrir que os juzes no so neutros e que eles no
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so mquinas estroinar com a inteligncia dos juristas mais atilados. E
colocar mais de um sculo de filosofia no lixo. Ora, Ihering j sabia de tudo
isso. Philipe Heck tambm. E o que dizer dos juzes da Escola do Direito
Livre? Eles sabiam que o juiz no mquina, que humano como ns e
outros bl bl bls.[2] A questo que o caldo engrossa nos sculos XX e XXI.
Se a vontade supera a razo, a questo : como controlar essa vontade?
Portanto, o ponto no explicar a vontade incontrolada e, sim, como evitar
que a vontade (e suas decorrncias, como ideologias, gostos, desejos, etc) se
sobressaia sobre a lei. E que o problema com as filhas ou com o apetite no
substitua o legislador e nem distora os fatos.
um arrematado equvoco ficar pensando que basta-justificar-bem-que-uma-
deciso-ser-democrtica. como acreditar em ingenuidades como livre
convencimento motivado ou primeiro decido e, depois, fundamento. Ora,
isso to-somente deslocar o problema para um discurso de segundo nvel.
Sempre posso demonstrar, depois que a deciso est feita, as razes pelas quais
ela foi dada. E posso chegar tambm a vrias concluses, como dizer que foi o
vento sul que, naquele ano, fez com que 89,4,3% das denncias fossem
recebidas na Comarca de Canoinhas do Sul... Embora possa demonstrar isso
em face de que, primeiro, foram apenas 12 processos e a maioria era de roubos
com confisso; e, segundo, porque o juiz havia se separado da esposa... Ou
ainda... bem, paro por aqui.
Tudo isso behaviorismo. Discursos apofnticos. Dcteis. No enfrentam o
problema de frente, que o da responsabilidade poltica dos juzes. O papel de
uma teoria da direito (filosoficamente sustentada) justamente o de
demonstrar as condies de possibilidade (da interpretao) do direito, de
forma a separar decises autnticas e inautnticas, pouco importando a
justificao posterior. O buslis como se chega l e no como se justifica isso
depois.
Na verdade, nem sequer devemos incentivar pesquisas desse tipo, com
concluses geniais como juiz no mquina, no Deus, etc. V que,
psicanaliticamente, a leitura seja feita ao contrrio e o juiz diga: Ah, se
dizem isso porque de fato sou um Deus... ou uma mquina...ou ainda um
Deus-ex-machina. E teremos que comear tudo de novo... Sair do sculo XIX
e... Bom, o resto j sabemos. Ou no. E l viro pesquisas tipo check list,
pensando que deciso o mesmo que escolha...
[1] Sloterdijk, Peter. Ira e Tempo. So Paulo: Estao Liberdade, 2013, p. 71.
[2] Registro com orgulho que h um conjunto de juristas em terrae brasilis
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que conhecem muito bem essas coisas... E registro tambm com o mesmo
orgulho - o que tenho referido em congressos e mesas-redondas no Brasil e no
exterior: nossa ps-graduao avanou sobremodo nos ltimos anos e faz
pesquisas de ponta. As pesquisas sobre teoria do direito e teoria da
Constituio para falar apenas de duas reas no ficam devendo nada aos
grandes centros. Isso se deve ao avano no sistema Capes. Homenageio, aqui,
os coordenadores de rea do direito quem vem desde Luis Edson Facchin,
Fernando Scaff, Jacinto Coutinho, Gilberto Bercovici, chegando ao atual,
Martonio Barreto Lima.
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 19 de junho de 2014, 08:00h