EL GARANTISMO PENAL

LA LGICA CONTRAPUESTA DE CARCTER REPRESIVO .

Por: Prof. Jos Sez Capel
1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos y dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.
Declaracin Universal de derechos Humanos. Art. 1
I
El artculo trascripto es operativo, no se trata de una simple
manifestacin tica o recomendacin moral de la sam!lea "eneral de las
#aciones $nidas
%
, por s sola parecera no decir muc&o, pero en el conte'to de
la poca marca un (iro copernicano en la poltica ) el derec&o del mundo.
Se trata de un cam!io de paradi(ma: el pase, tras la lar(a noc&e del
positivismo criminol(ico racista ) el derec&o penal totalitario del Si(lo **, a
los +erec&os ,umanos, paradi(ma por el cual todo ser &umano &a de ser
considerado persona sin e'cepcin.
1
+r. +r. ,. C. -ult.. Profesor de la $niversidad de .uenos ires. Juez de Cmara del Poder
Judicial de la Ciudad utnoma de .uenos ires.
2
doptada ) proclamada por /esolucin %10 12223. Pars, diciem!re 14 de 1567.
1
#o a!ri(o duda al(una 8ue, los penalistas, de!emos reivindicar &o) el
pensamiento penal de la reconstruccin democrtica ) de dos de sus
2
3
e'ponentes: ,. 9E:;E: con las estructuras l(ico reales ) ". .E<<2=:,
con su condenacin a la peli(rosidad ) su revalorizacin de la funcin de
&umanitas en el renacimiento democrtico de Europa ) del -undo.
>uiero &acer lo propio con el profesor ". ?SS:2, apenas a un a@o de
su desaparicin fsica ) 8ue das pasados rendimos emocionado &omenaAe en
la $niversidad de .uenos ires, ami(os, cole(as ) e'B!ecarios 8ue con el
desaparecido profesor estudiaron
C
.
/efiere /D: ;EE/=#2, 8ue si al(una duda ca!e acerca del
compromiso del sa!er penal B nuestra ciencia B con la di(nidad de la persona
&umana, !asta con o!servar 8ue nin(Fn instituto, facultad, universidad o ente
acadmico lleva el nom!re de <=/>$E-+, de /=SE#.E/", de los nazis
de la Gieler Sc&ule o del fiscal #+/E2 ?2C,2#SG2. #uestra ciencia, aun8ue se
pierda con frecuencia, al final est al lado de la persona &umana ) no perdona
a sus traidores
6
.
Entonces H 8u es este concepto de (arantismo 8ue &ace casi un cuarto
de si(lo &a entrado en el l'ico AurdicoI H cul es su epistemolo(aI lo 8ue
podramos contestar 8ue: el derec&o penal de los ordenamientos desarrollados
es un producto predominantemente moderno. J los principios so!re los 8ue se
funda el modelo (arantista clsico B la estricta le(alidad, la materialidad, la
lesividad de los delitos, la responsa!ilidad personal, el Auicio oral )
contradictorio ) la presuncin de inocencia B en (ran parte son, el fruto de la
tradicin Aurdica ilustrada ) li!eral
K
.
3
8uienes tuvimos el privile(io de conocerlo, nos consta su valenta personal en la luc&a
contra el fascismo L a la 8ue l, poco se refera B, estudiando con /=CC= su doctorado era a
la vez partisano, su intervencin en la li!eracin de los por entonces Avenes PE/<2#2 )
S/"<, la forma casi mila(rosa por la 8ue salv de ser fusilado en la matanza de las Eosas
rdiatinas, ) su posterior actuacin en la Constitucin, la poltica ) Audicatura de 2talia.
4
:ectio doctoralis en ocasin de serle conferido el (rado acadmico de +octor &. c. por la
$niversidad de -orn.
4
Son muc&as las tradiciones 8ue en l se entreveran: las doctrinas de los
derec&os naturales, el contractualismo en sus diversas formas, el racionalismo
) el empirismo, la doctrina de la separacin de poderes ) la supremaca de le
le), el positivismo Aurdico ) las concepciones utilitaristas del derec&o ) de la
pena. Son &etero(neas ) am!ivalentes en sus presupuestos tericos, pero tal
como se &an conformado en las constituciones modernas, en los cdi(os
penales ) en los procesales penales, formando parte de un sistema co&erente
) unitario.
El es8uema (arantista presenta numerosas aporas l(icas ) tericas
8ue &acen del mismo un modelo ideal, en (ran parte ideol(ico 8ue en varias
ocasiones &a provocado, 8ue se pretenda su descalificacin cientfica )
poltica, por parte de al(unas culturas Aurdicas.
El (arantismo constitu)e una completa filosofa del derec&o 8ue inclu)e
tesis metodol(icas, conceptuales ) a'iol(icas defendidas o su(eridas en
otras filosofas del derec&o, si !ien su presentacin por parte de :.
EE//J=:2, ofrece novedades importantes respecto de ellas. Pero como
teora de la Austicia, propone un am!icioso modelo 8ue se encuentra llamado a
culminar el proceso li!erador de la 2lustracin ) de la /evolucin de 1075, 8ue
o!li(a al le(islador, al Auez ) al Aurista.
Como teora Aurdica es una teora emprica ) al mismo tiempo normativa
so!re l de!er ser del derec&o penal desde el punto de vista Aurdico interno de
los principios de Austicia incorporados en nuestros ordenamientos )
particularmente en nuestras constituciones. Se identifica en (ran parte con el
constitucionalismo, esa e'traordinaria innovacin del derec&o moderno
consistente en re(ular las creaciones del derec&o en el propio derec&o.
5
EE//J=:2, :. B Derecho y razn. Teora del (arantismo penal. Se(unda edicin, p(ina CC.
Editorial <rota. -adrid, 1550
5
Como paradi(ma de la filosofa Aurdica ) de la teora del derec&o,
alcanza a todo el m!ito de la persona. <odos los derec&os fundamentales
pueden ser conce!idos como le)es del ms d!il: como tcnica de tutela de
los !ienes primarios de todos, slo en presencia de las cuales se Austifica ese
artificio 8ue es el derec&o positivo. Por M(arantismoM se entender pues, un
modelo de derec&o fundado so!re la r(ida su!ordinacin a la le) de todos los
poderes ) so!re los vnculos impuestos a estos para (aranta de los derec&os
consa(rados en las constituciones
N
.
En tal sentido es sinnimo de Estado constitucional de derec&o. /esulta
as la ela!oracin de las paredes maestras del Estado de derec&o 8ue tiene
por fundamento ) fin la tutela de las li!ertades del individuo frente a las
variadas formas del eAercicio ar!itrario del poder
0
.
Se trata de un modelo ideal al 8ue la realidad se puede acercar ms o
menos, pues como modelo representa una meta 8ue permanece tal aun8ue no
se la alcance o no pueda nunca ser del todo alcanzado.
+esde el punto de vista de la teora (eneral del derec&o, su autor :.
EE//J=:2, pertenece a la familia de los positivistas en la tradicin de
GE:SE# ) ,/<. Pero es un positivismo particular, atento a diferenciar la
validez formal 1vi(encia de las normas3 ) su validez sustancial, es un
positivismo !ien consciente de 8ue, sancionadas las constituciones modernas,
se &a producido la constitucionalidad de los derec&os naturales, 8ue &a perdido
(ran parte de su si(nificado el tradicional conflicto entre derec&o positivo )
derec&o natural, entre positivismo Aurdico ) iusnaturalismo, o sea la
diver(encia entre lo 8ue el derec&o es ) lo 8ue el derec&o de!e ser, 8ue
tradicionalmente se &a e'presado en el contraste entre la le) positiva ) la le)
6
FERRAJOLI, L.- "Garantas y derech !ena"". En# $O%O&A'OR A(O$%A, J. -
Garantismo y derecho penal. Ed)tr)a" %he*)s. +,t-, 2..6.
/
+O++IO, 0. En s1 2r3", a Justicia y razn.
6
natural para transformarse entre lo 8ue el derec&o es ) lo 8ue de!e ser en el
interior de un mismo ordenamiento, lo 8ue EE//J=:2 denomina como
efectividad ) normatividad. Por lo 8ue podramos decir 8ue es un positivismo
Aurdico, corre(ido ) menos intransi(ente pero ms consecuente en el modo de
proceder en la ar(umentacin.
II
Si !ien es cierto 8ue, se &a!la de (arantismo en otras ramas del
derec&o, es en el m!ito derec&o penal donde l se &a desarrollado como
teora ) como prctica Aurdica, en contraposicin a las le(islaciones totalitarias
del S. ** ) a las numerosas le)es de e'cepcinO a la vez 8ue e'presa la
e'i(encia propia de la 2lustracin, de la minimizacin de ese terri!le poder, 8ue
es el poder punitivo, mediante el estricto sometimiento a la le) del poder Audicial
penal ) el sometimiento a las normas constitucionales del poder le(islativo
penal.
:a nota comFn del (arantismo, tanto en el derec&o penal como el
procesal, es el respeto por las (arantas fundamentales del ciudadano, as
como la necesaria racionalidad de la intervencin penal.
Para el otrora profesor de Camerino ) de /oma 222, diez son los a'iomas
de un sistema penal de estricta le(alidad, fueron ela!orados so!re todo por el
pensamiento iusnaturalista de los Si(los *?22 ) *?222, 8ue los conci!i como
principios polticos, morales o naturales de limitacin del poder punitivo. +e
esos a'iomas seis son penales de fondo, en tanto los otros pertenecen al
derec&o adAetivo
7
, ellos son:
4
:as (arantas procesales se orientan a minimizar el poder Audicial, es decir, al reducir al
m'imo sus mr(enes de ar!itrio. :as tam!in llamadas (arantas or(nicas, refieren a: la
contradictorialidad, la paridad entre acusacin ) defensa, la estricta separacin entre acusacin
) Auez, la presuncin de inocencia, la car(a de la prue!a, la pu!licidad ) oralidad del Auicio, la
independencia Binterna ) e'terna B de la ma(istratura ) el principio de Auez natural. <odos estos
comprendidos por los cuatro a'iomas o principios a los 8ue refer ms arri!a.
/
Principios penales de:
/etri!utividad o de sucesin de la pena respecto del delito.
:e(alidad, en sentido lato.
Economa o de necesidad del derec&o penal.
:esividad o de la ofensividad del acto.
-aterialidad o de la e'tensin de la accin.
Culpa!ilidad o de la responsa!ilidad personal.
Principios procesales de:
Jurisdiccin, tanto en sentido lato como en sentido estricto.
cusatorio o de la separacin del Auez con la acusacin.
Car(a de la prue!a.
Contradiccin, de la defensa o refutacin.
Estos principios, ordenados ) conectados sistemticamente, definen el
modelo (arantista de derec&o o responsa!ilidad penal, es decir las re(las del
moderno Estado Constitucional de +erec&o.
:a Austificacin racional 8ue puede ofrecer, es 8ue permite reducir, o sea
minimizar, la calidad ) la cantidad de la violencia en la sociedad, tanto la
violencia de los delitos, como la violencia de la reaccin ante los delitos.
El modelo descrito, con sus diez condiciones o lmites, son un
res(uardo para el ciudadano contra el ar!itrio o el error penal, por lo 8ue no se
admite nin(una imposicin de pena sin 8ue se produzca la comisin de un
&ec&o 1delito3, 8ue est previsto en la le), con la necesidad de su pro&i!icin
1tipificacin3 ) punicin, sus efectos lesivos para terceros, el carcter e'terior o
material de la accin, la culpa!ilidad del autor ) adems, la prue!a en una
acusacin ante un Auez imparcial, en un proceso pF!lico ) contradictorio, con
defensa ) le(almente preesta!lecido.
4
III
Como l(ico es suponer, un paradi(ma de tal naturaleza se contrapone
con los es8uemas retri!ucionistas de la pena, reli(iosos o de e'piacin
5
, por
cierto no todos cristianos o catlicos, )a 8ue tam!in los &a) de otras
reli(iones
14
o de naturaleza moral o Aurdica, empero se &a lle(ado a afirmar
8ue la pena retri!utiva es propia de los estados de !ase teocrtica
11
.
222.1 B :a tesis, 8ue en una forma reaccionaria, fue sostenida por
J=SEP, +E -2S</E
1%
, para 8uien la Austicia penal pertenece al desi(nio de
la providencia divina ) por el denominado principio de la reversi!ilidad,
alcanza a los inocentes ) a las (eneraciones sucesivas.
Es induda!le 8ue la pena tiene el carcter de un mal, )a 8ue se trata de
la privacin de un !ien Aurdico ) ms all de cual8uier eufemismo 8ue se
8uiera utilizar, es una puerta a!ierta para cual8uier autoritarismo. +e ese
carcter de mal sur(e pues la necesidad de limitarla, pero esa limitacin no es
su e8uivalente retri!utito.
5
Principios so!re todo 8ue sur(en de la tradicin cristiana ) catlica de S# P.:=
1Romanos %.N3, S# "$S<2# 1 La Ciudad de Dios. :. ** C. 2 3, S#<= <=-S +E
>$2#= 1uma Teolgica 2, 2. **2 artculo C3 ) s. S. P2= *22 1!rincipio fundamental del derecho
penal. +iscurso de apertura del ?2 Con(reso 2nternacional de +erec&o Penal. /oma 15K%.B
>ue mi maestro atri!ua a la pluma de ". .E<<2=:3.
1.
SPE; CPE:, J. L Q:a su!sistencia de una pena cruel en pases del mundo islmico :a
lapidacin, una de las formas como el estado mataR .i!lio C9. /evista !i!lio(rfica de
(eo(rafa ) ciencias sociales. $niversidad de .arcelona. ?ol. ?22 #S C0%, .arcelona, K de ma)o
de %44%.
11
-2/ P2", S. L QEl sistema de derec&o penal en la Europa actualR En: S2:? S#C,E;, J. -.
1ed.3 "undamentos de un sistema europeo del derecho penal. Libro de homena#e a Claus
Ro$in. .osc&. .arcelona, 155K. +el mismo: %l derecho penal en el estado social y democrtico
de derecho. riel. .arcelona, 1556.
12
Las &eladas de an !etersburgo o Colo'uio sobre el gobierno temporal de la pro&idencia.
5
:a idea retri!utiva &a tenido muc&os crticos, pero tal vez sea un noB
Aurista como #2E<;SC,E, el ma)or de ellos 8uienes pretende 8ue el
pensamiento retri!utito tiene esencia cristiana, lo 8ue es falso. l contraponer
+ionisos a Cristo 1(enealoga, p(ina 01T%3, el primero es un &om!re 8ue se
&ace +ios, en tanto el se(undo es +ios 8ue se &ace &om!re, para +ionisos la
vida Austifica el sufrimiento, en tanto para Cristo, el sufrimiento Austifica la vida.
Si la pena Austifica la vida, para #2E<;SC,E, su contenido penoso no
podr desaparecer en el cristianismo. En tanto 8ue slo podr desaparece en
lo dionisiaco. Con este pensamiento coinciden muc&os pensadores ) Auristas
cristianos, pero no o!stante este planteo olvida 8ue el Fnico sufrimiento no es
el casti(o, sino 8ue tam!in el crimen es sufrimiento, ) por supuesto nin(Fn
pensador cristiano afirmar 8ue el crimen Austifica la vida.
Es ". .E<<2=:, 8uien nos dice 8ue: M es necesario tener !ien claro 8ue
toda consideracin preventiva aca!a, tarde o temprano, por esterilizar la pena,
por a!rir las puertas a las medidas de se(uridad ) toda e'i(encia moral se
apa(a. :a pena no inclu)e la faceta de se(uridad, tiene una (randeza
monodimensional en cuanto e'pele de s todo lo 8ue no refiere a la imputacin
) repro!acin a la cual, si(ue monodimensionalmente la retri!ucin. ,a) un
perfecto paralelismo entre la idea de repro!acin, propia de la culpa!ilidad, )
la idea de la retri!ucin, propia de la pena. Si 8ueremos conAu(ar en un
concepto (enrico de la pena ) la medida de se(uridad como sancin, la pena
termina siendo a!sor!ida por la medida de se(uridadM
1C
.
13
+E%%IOL, G. - I" !r6"e*a !ena"e. 2-,. 111. Ed)c. G. 2r)1""a. 2a"er*, 1544.
Fa""ec)d e" !r7esr +E%%IOL se !16")c3 en es!a8", 91nt a ds necr"3,)cas de R.
:AFFARO0I y &. ;E RI<A(O+A ' RI<A(O+A, cn !r3", de =ste y de" !r7esr
J. L. G>:&A0 ;?L<ORA.. @a*1ra66). +1ens A)res, 1543.
En ),1a" sent)d# "$1""a r)ed1caA)ne de" cndennat". En# R)B)sta Ita")ana d) ;)r)tt e
2rced1ra 2ena"e. %* 1 2-,. 436. 1554
1.
En tanto 8ue en las llamadas teora a!solutas de la pena, se nos
aparecen dos versiones laicas, as el concepto Uantiano para el 8ue la pena es
la retri!ucin tica, Austificada por el valor moral de la le) penal infrin(ida por el
culpa!le ) el casti(o 8ue consecuentemente se le impone. El &om!re es un fin
en s mismo, para el filsofo de GVni(s!er(, 8ue no es lcito instrumentar en
!eneficio de la sociedad, para l no es ticamente admisi!le casti(ar al
delincuente en razn de utilidad social. Para l, la le) penal se presenta como
un imperativo cate(rico, es decir como una e'i(encia incondicionada de la
Austicia, li!re de toda consideracin utilitaria.
rto conocida es su tesis de 8ue M ... Fn cuando se disolviere la
sociedad civil con el consentimiento de todos sus miem!ros 1por eAemplo,
decidiera dis(re(arse por todo el mundo el pue!lo 8ue vive en una isla3 antes
tendra 8ue ser eAecutado &asta el Fltimo asesino 8ue se encuentre en la
crcel, para 8ue cada cual reci!a lo 8ue merecen sus actos ) el &omicidio no
recai(a so!re el pue!lo 8ue no &a e'i(ido ese casti(o: Por8ue puede
considerrsele como cmplice de esta violacin pF!lica de la Austicia
16
.
Ello as, por8ue para G#< la pena es retri!ucin de la culpa!ilidad del
suAeto, ese es su Fnico fundamento. En este sentido para E. C///
1K
la
pena slo tiene un fin en s mismo, 8ue no es otro 8ue el resta!lecimiento del
orden e'terno de la sociedad. Por eso para l, a la pena no se le puede
plantear otros fines, como el amedrentamiento de los ciudadanos o conse(uir
su enmienda. :o cual podra ser mu) loa!le ) di(no de ser perse(uido, pero no
&ace al fin de la pena, esto es, aun8ue tales efectos no se consi(uieran, la
pena no deAara de ser tal ni podra ser o!Aeto de crtica. Se trata pues en estos
casos de consecuencias meramente accesorias.
14
CA0%, E. - Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. !-,)nas 166D/.
Ed)tr)a" 2rrEa, &=F)c ;F, 1554.
15
Programa de derecho criminal. Parte general. <"1*en II !-,)na 64. 2ar-,ra7s 614
y 615. Ed)c)3n %he*)s y ;e!a"*a. +,t-D+1ens A)res, 1546.
11
Es 8ue G#< entiende la pena como un imperativo cate(rico derivado
de la realizacin de &ec&o culpa!le por8ue es una e'i(encia a!soluta de la
Austicia 8ue el mal causado por el delito no 8uede sin casti(o, de modo 8ue el
culpa!le &a de encontrar en la pena su merecido. El presupuesto ine'cusa!le
de la pena es la actuacin culpa!le del suAeto, entendida como la posi!ilidad de
poder &a!er actuado en forma distinta a como lo &izo.
Para l, la li!ertad de voluntad o li!re determinacin del suAeto es lo 8ue
permite moralmente reproc&arle el &ec&o mediante la imposicin de una pena.
:a pena viene a compensar ) e'piar el mal causado por el delito. Se trata
como dice E. .C2":$P=
1N
, de una compensacin destructiva del mal 8ue
representa el delito.
En tanto 8ue ,E"E:, en su Q <eora de la retri!ucin AurdicaR refiere a la
pena es la retri!ucin Aurdica Austificada por la necesidad de reparar el
derec&o con una violacin contraria 8ue resta!lezca el orden violado. +e esta
forma si la voluntad (eneral, 8ue es violada por la voluntad particular del
delincuente, &a!r 8ue ne(ar esa ne(acin a travs del casti(o penal para 8ue
surAa una nueva afirmacin de la voluntad (eneral.
Como $ds. !ien conocen, la metodolo(a &e(eliana era la dialctica, es
decir, 8ue la razn avanza!a a lo lar(o de la &istoria por tesisBanttesisBsntesis
) de esta forma el espritu universal
10
.
En su Eilosofa de la &istoria, ,E"E:, aplica el mtodo dialctico, en el
8ue la voluntad (eneral 8ue es el orden Aurdico, resulta la tesis, su ne(acin
16
.C2":$P=, E. LQ Culpa!ilidad ) prevencin de la fundamentacin del derec&o penal
espa@ol ) latinoamericanoR 1Estudio preliminar a la o!ra de ". S</S<E#9E/<,: %l futuro
del principio #urdico penal de Culpabilidad. Servicio de pu!licaciones de la $niversidad
Complutense. -adrid, 1554.
1/
+onde se dice europeo, esto es (ermnico ) cristiano, lo 8ue es mu) !ien comprendido por
=rte(a en 15%7 en su )egel y *m+rica.
12
por el delito es la anttesis ) la ne(acin de esta ne(acin es la sntesis, 8ue
tiene lu(ar mediante la pena ) s reesta!lece as el orden Aurdico, por
supuesto sin fines utilitarios posteriores.
:a idea de 8ue el derec&o penal no persi(a otro fin 8ue la Austa
retri!ucin de lo delitos, no slo &a sido teorizada por G#< J ,E"E:, sino
tam!in por PE::E"/2#= /=SS2
17
, "2$SEPPE -""2=/E
15
, .E<<2=:
%4
,
.2#+2#"
%1
, .E/2S<2#
%%
.
Para E: -E;"E/, la pena es retri!ucin, esto es una privacin de
!ienes Aurdicos 8ue recae so!re el autor con arre(lo al acto culpa!le
Timposicin de un mal adecuado al acto3
%C
.
s pese al transcurso del tiempo ) en l la persistencia de las
posiciones retri!ucionistas no &an podido superar sus aspectos ne(ativos )
las crticas 8ue se les &an diri(ido.
14
/=SS2, P. -. B Tratado de derecho penal. <raduccin al castellano de +. C. C=/<WS. CX
edicin. Esta!lecimiento tipo(rfico de Eduardo Cuesta. -adrid, 177C.
15
-""2=/E, ". B Derecho penal. <raduccin de J. =/<2" <=//ES. <&emis. .o(ot,
15K6.
2.
.E<<2=:, ". B Diritto penale. !arte generale. 1%X edicin. Cedam. Pdova, 157N.
21
.2#+2#", G. B Compendio di diritto penale. !arte generale. <raduccin al italiano de .
.E/E<<2#2. t&enaeum. /oma, 15%0. Se@ala 8ue en lemania, la pena es retri!ucin de mal
por mal. +e lo 8ue se trata es de confirmar el poder del derec&o ) para ello es necesario el
sometimiento del culpa!le, por la pena. &ora !ien, este mal &a) 8ue verlo del punto de vista
del culpa!le, pero no desde el Estado, es decir 8ue, el mal 8ue &ace el suAeto no es
e8uipara!le en contenido a la accin del Estado, 8ue slo ser eAercicio del derec&o. utores
&a), 8ue &an 8uerido ver en esta posicin de .2#+2#", el tratar de salir de todas las crticas a
las posiciones a!solutas, 8ue ven en ellas slo una e'presin de las anti(uas concepciones
del talin o de la ven(anza privada, slo 8ue a&ora eAercida por el estado
22
.E/2S<2#, . L La pena , retribucin y las actuales concepciones criminolgicas.
+epalma. .uenos ires, 157%.
23
-E;"E/, E. L Tratado de derecho penal. <omo 22. <raduccin de la se(unda edicin
alemana 115CC3 ) notas de derec&o penal espa@ol de . /=+/Y"$E; -$Z=;. CX edicin.
Editorial [/evista de derec&o privado. -adrid, 15K0.
13
El paradi(ma (arantista tam!in se contrapone a las tradicionales
teoras utilitaristas de la prevencin ) de la defensa social, 8ue aceptan como
parmetro slo la utilidad de la ma)ora no desviada. Erente a esto el
paradi(ma del derec&o penal mnimo cifra su Austificacin en su papel de la le)
del ms d!il como alternativa de la le) del ms fuerte, 8ue re(ira en su
ausencia.
El utilitarismo Aurdico mira, no al pasado como el retri!ucionismo, sino
8ue para l la pena es un medio, no un fin o valor en s mismo. parte de sus
antecedentes anti(uos en P:<=#
%6
, /2S<\<E:ES
%K
) EP2C$/=
%N
, se nos
aparece P/=<"=/S
%0
, tam!in en la anti(ua "recia 1n. &acia 674 a J. C.3,
8uien &a!a e'presado con muc&a claridad el pensamiento relativista de la
pena, en el sentido 8ue al &om!re no se lo casti(a por8ue &a)a sido malo, )a
8ue esto slo se &ace con las !estias ferocesO por eso mismo la pena &a de ser
racional, 8ue es lo propio de los &om!res ) por lo tanto perse(uir 8ue otros
&om!res no delincan o la enmienda del suAeto al cual se aplica.
:as teoras relativas o utilitarias, no se preocupan por el fundamento de
la pena, sino de H para 8u sirve la penaI +entro de la misma encontramos la
prevencin (eneral, ne(ativa ) positiva ) la prevencin especial, ne(ativa )
positiva.
24
Dilogos. B ?olumen 2 p(ina %4C 1traduccin espa@ola de C:=#"E3. M S\C/<ES B. H J
responder con un mal cuando se reci!e un mal, es Austo, como afirma la ma)ora, o es inAustoI
C/2<\# B. +e nin(Fn modo es Austo. S\C/<ES B. :ue(o no se de!e responder con la
inAusticia ni &acer mal a nin(Fn &om!re cual8uiera 8ue sea el da@o 8ue se reci!a de l. ...
Jams es !ueno ni cometer inAusticia ni responder a la inAusticia con la inAusticia, ni responder
&aciendo mal cuando se reci!e el malM.
25
En La Retrica antepone claramente la pena a la ven(anza.
26
En Las -$imas capitales, nie(a la e'istencia de una Austicia en s, al mar(en de las
relaciones sociales recprocas ) esta!lece las e8uivalencias entre Austicia ) la utilidad.
2/
P/=<"=/S +E .+E/ B Discursos demoledores. ofistas, testimonianza e framenti.
<omo 1. Eirenze, 1561.
14
222. %.B :a funcin de la prevencin general negaiva ! ini"i#a!ri!
$%
,
tomada en su versin de EE$E/.C, ) /=-"#=S2, aspira o!tener con la
pena la disuasin de los 8ue no delin8uen ) pueden sentirse tentados a
&acerlo, con lo 8ue la criminalizacin asumira una funcin utilitaria, li!re de
toda consideracin tica ) en consecuencia su medida es de!iera ser la
necesaria para intimidar. Se parte de la idea de un ser &umano racional, 8ue
siempre &ace un clculo de costos ) !eneficios.
En el derec&o penal de la monar8ua a!soluta, se confia!a en la
eAemplaridad de la eAecucin, muc&as veces !rutales, de la pena, eAemplo de lo
cual lo encontramos en la narracin 8ue, so!re a eAecucin de +E-2E#S
11K0K3 nos &ace -2C,E: E=$C$:<
%5
.
En tanto 8ue para EE$E/.C,, desde una perspectiva le(alista propia
del li!eralismo, este tipo de prevencin opera como Mcoaccin psicol(icaM.
Para l, la pena tiene como o!Aetivo principal ) necesario el de apartar a todos
del crimen mediante su amenaza. #o o!stante, un mal penalmente conminado
ser ms adecuado a su o!Aeto cuando ms idneo sea para alcanzar ma)ores
) ms importantes o!Aetivos paralelos. Estos principios paralelos son: 13 :a
intimidacin directa mediante el espectculo de infrin(ir la penaO %3 la
se(uridad del Estado frente a los criminales penadosO C3 El meAoramiento
Aurdico del penado
C4
.
En la realidad la disuasin estara destinada a al(unas personas
vulnera!les ) respecto de los delitos 8ue estas suelen cometer, estaramos en
24
Cuando se &a!la de prevencin (eneral ne(ativa, a ms de los nom!rados se suele citar a
.ECC/2, .E#<,- o :/+2;.:. Sin em!ar(o muc&os &an sido, antes ) despus de la
2lustracin 8uienes &an mantenido la teora, como <. ,=..ES, J. :=CGE, ,. "/=<2$S ) C.
<,=-S2$S.
25
-. E=$C$:<. B .igila y castigar. /acimiento de la prisin. 1%X edicin en espa@ol. Si(lo **2
Editores. -'ico +E. 1570.
3.
EE$E/.C,, . B Tratado de derecho penal. <raduccin al castellano de la 16X edicin
alemana. Par(rafo 1CC, p(ina 1%K. ,ammura!i Editores. .uenos ires, 1575.
15
presencia de una selectividad de o!ras toscas, al decir de ;EE/=#2, 8ue lo
8ue no eAemplariza disuadiendo el delito sino de la torpeza en su eAecucin, lo
8ue impulsa al perfeccionamiento criminal esta!leciendo un ma)or nivel de
ela!oracin delictiva. En tanto 8ue respecto de otras formas ms (raves de
criminalidad, el efecto disuasorio parece ser menos sensi!le, tal el caso de los
delitos de cuello !lanco 8ue la sociedad no perci!e como delito o el terrorismo,
donde se trata de personas fanatizadas 8ue no tienen en cuenta la amenaza de
pena.
222.C.B <ras la crisis de los a@os ]N4 ) principios de los ]04 de la
prevencin especial, sur(e como reaccin la prevencin (eneral positiva, 8ue
&o) se puede decir 8ue es la dominante en lemania ) mu) tenida en cuenta
en Espa@a. Para ella, la pena pretende evitar la comisin de delitos por parte
de la comunidad conformando la conciencia Aurdica de los ciudadanos para
fomentar en ellos su ad&esin ) fidelidad al derec&o, ) al reconocimiento de los
mandatos ) pro&i!iciones le(ales. Se trata de ro!ustece ella confianza de los
ciudadanos en la in8ue!ranta!ilidad del ordenamiento Aurdico, 8ue se impones
a travs de la pena, frente al delito
C1
.
31
So!re la prevencin (eneral positiva, puede verse: "=-E; .E#2<E;, J. -. L Q/acionalidad
e irracionalidad en la medicin de la pena: estudio las ideas de prevencin (eneral )
culpa!ilidad en la reforma penal espa@olaR. En: Re&ista de la "acultad de Derecho de la
0ni&ersidad Complutense de -adrid, 1574. nFmero mono(rfico C. ./<<, . L Q
2nte(racin L prevencin: una nueva fundamentacin de la pena dentro de la teoras sistmicaR
En: Cuadernos de poltica criminal, 1576.#S %6. JE# ?::EJ=, -. L Cuestiones bsicas del
derecho penal. Editorial P!aco. .uenos ires, 1557. C/.=#E::, J. C. L Derecho penal.
Concepto y principios constitucionales. %X edicin. <irant lo .lanc&. ?alencia, 155N. "/C2
-/<2#, :.B Las consecuencias #urdicas del delito en el nue&o Cdigo penal espa1ol. <irant lo
.lanc&. ?alencia, 155N. :CPCE/ "2/=, /. L :os fines del derec&o penal. Editorial d L
,oc. .uenos ires, %441. "/C2 /P#, -. L Q:a prevencin (eneral en la determinacin de
la penaR En: nuario de derec&o penal ) ciencias penales. 1571, fascculos 22 ) 222.
<2E+E-##, G. L 2ntroduccin al derecho penal y al derecho procesal penal . riel. .arcelona,
1575. ;$":+2 ESP2#/, J. -. L "undamentos de derecho penal. !arte general. Las
teoras de la pena y de la ley penal. $niversidad de "ranada. "ranada, 1551.
16
E'isten adems #!& ver&i!ne& #e la prevencin general p!&iiva, la
una etizada, 8ue correspondera al modelo de 9E:;E:
C%
, en tanto la otra
sistmica, 8ue es el modelo de JC=.S
CC
. :a primera refuerza sim!licamente
la internalizacin valorativa del suAeto no delincuente para conservar fortalecer
los valores ticoBsociales elementales frente a acciones 8ue lesionan !ienes
Aurdicos ) se diri(en contra esos valores ) las 8ue de!en responder en la
medida necesaria para o!tener ese forzamiento. :a se(unda pretende reforzar
sim!licamente la confianza del pF!lico en el sistema social B producir
consenso B para 8ue ste pueda soportar la desBnormalizacin 8ue provoca el
conflicto al 8ue de!e responder en la medida necesaria para o!tener el
ree8uili!rio del sistema.
Es de destacar 8ue, la similitud entre los planteamientos retri!ucionistas
clsicos ) la prevencin (eneral positiva no de!en llevarnos a la idea de 8ue
e'ista una identidad a!soluta entre am!as posiciones. Se@ala PE/E;
-#;#=
C6
8ue los partidarios de la prevencin (eneral positiva no otor(an a
la retri!ucin una carcter a!soluto, reconocindole finalidades Ftiles.
32
,. 9E:;E:. B Derecho penal alemn. !arte general. 11X edicin alemana, 6S en espa@ol.
<raduccin de J. .$S<=S /-2/E; ) S. JPZE; PW/E;. Editorial Aurdica de C&ile. Santia(o,
%44%.B /efiere a la pena como un mal 8ue se impone al autor por el &ec&o culpa!le. Se !asa
en el postulado de la retri!ucin Austa, 8ue Mcada uno sufra lo 8ue sus &ec&os valenM 1G#<3,
esto es, so!re el postulado de la armona entre merecimiento de felicidad ) felicidad,
merecimiento de pena ) sufrimiento de pena. 1p(ina %713 En tanto 8ue una p(ina despus
refiere 8ue M El fundamento real de la pena es radica en su carcter indispensa!le para
mantener el orden de la comunidad. :a realidad de la pena estatal es por eso slo relativa, vale
decir, Fnicamente en relacin a su necesidad para la inte(ridad del orden de la comunidadM
33
JC=.S, ". L ociedad, norma y persona en una teora de un derecho penal funcional.
<raduccin al espa@ol de -. C#C2= -E::2P ) .. E. EE2J\= SP#C,E;. Cvitas. -adrid,
155N. tam!in. +erec&o penal. Parte (eneral. Eundamentos ) teora de la imputacin. -arcial
Pons. -adrid, 1550.
34
PW/E; -#;#=, -. L Culpa!ilidad ) prevencin: la teora de prevencin (eneral positiva
en la fundamentacin de la imputacin su!Aetiva ) de!la pena. $niversidad utnoma de
-adrid, -adrid, 1554. <am!in: Q portaciones de la prevencin (eneral positiva a la
resolucin de las antinomias de los fines de la penaR, en: S2:? S#C,E; J. -. L !oltica
criminal y nue&o derecho penal. Libro de homena#e a Claus Ro$in. .osc&. .arcelona, 1550.
1/
=tras de las crticas ms duras 8ue se le &an &ec&o, se &an diri(ido a
sus reiteradas llamadas a la conciencia tica de la colectividad, esto es, su
funcin moralizante 8ue !usca confi(urar un cdi(o moral de conducta de los
individuos, su ad&esin interna a los valores Aurdicos, confunde derec&o )
moral, lo 8ue resulta impropio de un derec&o de (arantas
CK
.
Ello es as 8ue, E. -$Z=; C=#+E &a sostenido 8ue la prevencin
(eneral positiva puede desem!ocar en un claro proceso de QfascifizacinR
CN
o
como .$S<=S /E-2/E; J. ) ,=/-;.: -:/WE, ,
C0
., 8ue la
consideran contraria al pro(rama re(ulador del Estado social ) democrtico de
derec&o.
Se &a sostenido tam!in, 8ue la prevencin (eneral positiva, puede
conducir a una pena desproporcionada, pues al !asar el nivel de pena en las
e'i(encias sociales o en la voluntad (eneral al(o emocional, volu!le o
influencia!le, !asada en sentimientos irracionales muc&as veces de ven(anza,
lo cierto es 8ue a mentido las e'i(encias sociales de pena 8ue e'i(e la
comunidad para calmarse, la pena considerada como Austa, resulta ser
superior, incluso a la propia culpa!ilidad, como a las e'i(encias preventivo
(enerales intimidatorios.
35
Cuestin esta 8ue, desde principios del S. *?222, )a &a!a sido esclarecida por C.
<,=-S2$S. "undamentos del derecho natural y de gentes. <raduccin de /$S /$E2#=S, )
S#C,E; -#;#=, -. . -adrid, 1556.
36
-$Z=; C=#+E, E. L Q+erec&o penal ) control socialR En: "2: C/E-+ES, J. J. 1dir.3 La
ense1anza del derecho. 2nstitucin Eernando el Catlico. ;ara(oza, 157K.
3/
.$S<=S /-2/E;, J. ) ,=/-;.: -:/WE, ,.B :ecciones de derec&o penal 2.
<rotta. -adrid, 1550.
14
222.6.B Por su parte la funcin de la prevencin e&pecial p!&iiva, 8ue
tam!in si(ue dos modelos, el primero moral
C7
) el otro mdicoBpolicial
C5
, en los
8ue se intenta le(itimar al poder punitivo asi(nndosele una funcin positiva
de meAoramiento so!re el autor. Esta prevencin especial parte del &ec&o de
8ue la pena es un !ien para el 8ue la sufre, sea ella de carcter moral o
psicofsico, en tanto 8ue el delito no es ms 8ue un sntoma de inferioridad.
+e tal forma 8ue se podra !uscar la peli(rosidad sin delito )a 8ue ste
era un ndice de peli(rosidad ) &asta, en esta teora se podra prescindir de l.
#i E. EE//2 ni /. "/\E:= se animaron a tanto, pero ello ocurri en la
$/SS, con el Pro)ecto G/J:E#G=
64
115153 mu) particular pro)ecto sin parte
especial, sin tipos penales, un claro eAemplo de analo(a.
Pero si en el positivismo, el suAeto esta!a determinado al delito, como
es posi!le fundar su responsa!ilidad. E. EE//2 sale del atolladero mediante
una supuesta responsa!ilidad social, sosteniendo 8ue el &om!re es
responsa!le por vivir en sociedad, como vosotros podis apreciar, no es ms
8ue una responsa!ilidad fundada en la causacin. +esde mi punto de vista el
Fnico autor positivista ) 8ue lo llev &asta sus Fltimos e'tremos, fue el profesor
salmantino P. +=/+= -=#<E/=
61
, de ideolo(a anar8uista para el cual, el
delito es una construccin poltica ) como es l(ico ne( totalmente el delito
natural de "/=E:=, pues no e'iste nin(una conducta 8ue &a)a sido delito
en todos los tiempos.
34
G/: +?2+ $"$S< /^E+E/. L Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el derecho
y la pena en sus interiores y contradicciones. %nsayo crtico preparatorio para la reno&acin
del derecho penal. <raduccin de +. E. "2#WS +E :=S /2=S. :i!rera de ?ictoriano Surez.
-adrid, 170N.
35
Eue el llamado positivismo criminol(ico.
4.
#2G=:2 G/J:E#G=, autor del Pro)ecto 8ue lleva su nom!re, era Comisario de Justicia del
Pue!lo, siendo sospec&ado de trotsUista ) condenado por J. S<:2#, en las pur(as de 15C0.
41
En el edificio de la $niversidad vieAa de Salamanca, se encuentra, entrando a mano derec&a
&a) un aula 8ue lleva su nom!re.
15
Para +=/+=, el ser determinado no puede ser responsa!le
precisamente por8ue no tiene determinacin al(una., por ende si no puede ser
responsa!le de nada, no puede &a!er pena, por lo 8ue se(Fn el autor, &a!ra
8ue reemplazar al derec&o penal por un derec&o protector de los criminales.
$n derec&o 8ue asista al delincuente para 8ue se corriAa de su determinacin,
para 8ue no realice las acciones para las 8ue est determinado ) 8ue el poder
dice 8ue son delitos.
El positivismo tam!in se desarroll en lemania, donde si !ien &u!o
autores 8ue se limitaron a repetir a los positivistas criminol(icos italianos, lo
cierto es 8ue con E. ?=# :2S;<
6%
co!r un perfil especial al anunciar su
concepto de la pena fin por oposicin a la pena retri!ucin. la causacin
fsica la denomina inAusto ) a la causacin ps8uica, culpa!ilidad, 8ue
desem!ocan en el resultado, 8ue era siempre da@o social.
En lemania fueron los filsofos G. "/$S ) . /=+E/ 8uienes con
ma)or fuerza impulsaron la prevencin especial. Para el Urausismo la
enmienda del delincuente o Qteora de la meAoraR es el fin Fnico ) si(nificativo
de la pena. Se(Fn este tratamiento el estado &a de tutelar al delincuente como
si se tratara de un menor de edad ) reeducarlo para 8ue actFe Austamente.
Este discurso parte del presupuesto 8ue la pena es un !ien para 8uien
sufre, sea de carcter moral o psicofsico. =culta el carcter penoso de la
misma ) lle(a a ne(arle incluso su nom!re, reemplazndolo por el de
sanciones o medidas.
222.K. B Para la prevencin e&pecial negaiva, la criminalizacin tam!in
se diri(e a la persona criminalizada, pero no para meAorarla, sino para
neutralizarla de los efectos de su inferioridad, a costa de una mal para las
personas, pero un !ien para la sociedad.
42
E. ?. :2S;<.B Tratado de Derecho penal. <raduccin de la 17S edicin alemana, por +. :.
J2-W#E; +E S$, en tres tomos a los 8ue se a(re(a una )istoria del derecho penal de
%spa1a de >. S:+Z. Editorial /eus. -adrid, 15%N.
2.
En (eneral se com!ina con la anterior 1prevencin especial positiva3
cuando las ideolo(as MreM fracasan, convirtindose en una pena atroz impuesta
por seleccin ar!itraria.
Como representante de esta tendencia /. "/=E:=
6C
, no!le italiano,
profesor en #poles, es en definitiva un idealista de tipo platnico, pero al decir
de ;EE/=#2, un P:<\# !ruto, primitivo, del 8ue Criminolo(a es un
manual sinttico de nacionalizaciones para destruir todos los derec&os
individuales ) sociales, ani8uilando todas las (arantas ) dotando de plena
li!ertad al estado de polica. Sostiene en su li!ro 8ue, matar a un delincuente
se una defensa contra un enemi(o interno, del mismo modo 8ue matar al
soldado contrario en la (uerra como enemi(o e'terno. Con i(ual soltura )
como fundamento al colonialismo italiano fascista, sostiene 8ue &a) pue!los
de(enerados en el concierto de las naciones, a semeAanza de los criminales
natos en la sociedad.
Pero 8uien ms contri!u) a dar forma Aurdico B penal al positivismo fue
E. EE//2
66
, anti(uo socialista, devenido en senador fascista.
El positivismo &a!a entrado en franco declive, resucit lue(o de la
Primera "ran "uerra en lemania, alcanzando su m'ima co&erencia criminal
en concepciones !iol(icas a!solutas, normalizndose polticamente ) se
aliment con las concepciones racistas del nazismo, la idea de seleccin
natural ) de ma)or pureza de la raza. En l la muerte del infractor purifica!a la
raza ) era un sustituto de la luc&a !iol(ica.
43
"/\E:=, /. B La criminologa. %studio sobre el delito y las teoras de la represin.
<raduccin de P. +=/+= -=#<E/=. . ) E. Editores. .uenos iresT-ontevideo, %44K.
44
EE//2, E. Bociologa criminal. +os tomos. <raduccin al espa@ol de . S=<= )
,E/#P#+E;. Centro editorial de "n(ora. -adrid, 1547.
21
Es incompati!le la concepcin de un o!stculo con la idea de pena,
por8ue ello no motiva comportamiento sino por8ue los impide, lo 8ue lesiona el
concepto de persona a 8ue refiere el artculo 1 de la +$+, 1trascripto al
principio de este tra!aAo3 ) el artculo 1 de la C+, 1 Pacto de San Jos3, por lo
8ue cae fuera del concepto de derec&o, al menos en nuestro actual &orizonte
de cultura, En modo al(uno resulta acepta!le un concepto or(anicista de la
sociedad, pues las personas no son meras cdulas de un cuerpo 8ue, al
resultar defectuosas &an de ser suprimidas.
+e esta forma, la pena de!e ser considerada como prevencin de la
violencia, en lo 8ue el (arantismo &a dado en denominar derec&o penal mnimo
en el 8ue son sus e'ponentes :. EE//J=:2, en derec&o ) . ./<< en
criminolo(a.

En este sistema las (arantas penales de ta'atividad,, materialidad,
lesividad ) culpa!ilidad, &asta las procesales de la presuncin de inocencia )
el contradictorio, no son ms 8ue las tcnicas encaminadas a minimizar la
violencia ) la potestad punitiva, 8ue no es otra cosa 8ue reducir lo ms posi!le
la esfera de los delitos, los espacios de ar!itrio Audicial ) la aflictividad de las
penas.
<odas las teoras de la pena, tanto las a!solutas como las relativas,
tienen en comFn ofrecer una Austificacin a priori, tanto del derec&o penal
como de la pena. En tanto 8ue el paradi(ma de Austificacin de la pena,
ofrecido por el (arantismo, solo permite fundar Austificaciones, a3 un
determinado derec&o penal est Austificado solo si, ) en la medida en 8ue, lo
diferencian de los sistemas de control no penal.
/efiere EE//J=:2
6K
8ue, la Austificacin del derec&o penal con !ase
en este paradi(ma, o sea la respuesta positiva a la clsica pre(unta de Qsi ) por
45
EE//J=:2, :. L Q"arantas ) derec&o penalR P(. N en: S=<=-J=/ C=S<, J.B 3bra
citada.
22
8u casti(arR, depende en efecto de la e'istencia ) de la efectividad del
conAunto de (arantas L penales ) procesales B 8ue e8uivalen, a su vez, a
otras tantas respuestas a otras tantas pre(untas ms especficas: cuando ) con
pro&i!ir, cuando ) como casti(ar, cuando ) como Auz(ar. J es una Austificacin
slo eventual ) sectorial L de este o a8uel derec&o penal, del derec&o penal
italiano pero no del nazi, de esta o a8uella norma o institucin L 8ue depende
de la satisfaccin de los criterios de Austificacin esta!lecidos por el modelo, o
sea de las (arantas. Con la consecuencia de 8ue el paradi(ma vale no slo
como fuente de Austificacin ) le(itimacin, sino tam!in como fuente de
desle(itimacin L ) por lo tanto, de crtica, del derec&o penal e'istente o de
al(una de las partes, as como del poder Audicial encar(ado de su aplicacin.

IV
En la actualidad se constata un consenso ma)oritario en el pensamiento
penal, en cuanto a poner lmites al poder punitivo del estado, por lo 8ue resulta
ineludi!le el cumplimiento de las (arantas, de all 8ue se &a(a referencia al
(arantismo penal. #o o!stante ello, ca!e reconocer 8ue son mFltiples las
manifestaciones en la prctica 8ue evidencian propuestas represivas en las
8ue constantemente se recurre al sistema penal para &acer frente a un
sinnFmero de situaciones, verificndose una &ipertrofia del mismo.
+e i(ual modo, da!le es advertir al(una corriente terica actual, )o dira
8ue &asta provocadora, un o'moron, 8ue representa la ne(acin del derec&o
penal. Ella refiere a un tipo de derec&o penal e'cepcional, contrario a los
principios li!erales del Estado Constitucional de +erec&o e incluso a los
derec&os fundamentales reconocidos en las constituciones ) en las
declaraciones internacionales de derec&os &umanos.
Pero como en derec&o penal suele &a!er mu) pocas novedades, sino
8ue fi(uras anti(uas se nos suelen presentar con nuevos ropaAes, esto no es
ms 8ue el es8uema del enemigo del pueblo del stalinismo o la tesis del
23
profesor -E;"E/ en sus dictmenes a la ley de e$tra1os a la comunidad, en
donde, entre otras cosas, acepta dos ) ms derec&os penales
6N
.
.

.
.



46
?er las investi(aciones del catedrtico sevillano E. -$Z=; C=#+E en: %dmundo -ezger y
el derecho penal de su tiempo. %studios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. 6S
edicin. <irant lo .lanc&, ?alencia, %44C.
24