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50 Fundao Dencrito Rocha | niversidade Aberta do Nordeste
OBJETIVOS
Entender o processo de surginento do Direito na sociedade.
Conpreender a inportncia da cultura, das foras polticas e
econonicas para a fornao do Direito.
Conhecer o processo de fornao do Direito nacional.
SUMRIO
1. lntroduo........................................................................................................................51
2. Direito e un fenoneno social ..................................................................................51
J. Cono o Direito surgiu! ...............................................................................................54
4. H direitos universais e inatos ao honen! ........................................................57
5. A fornao do brasileiro e os aspectos da cultura nacional .......................5
Sntese do fasccuIo ............................................................................................................6J
FeferncIas .............................................................................................................................6J
Sobre a autora ......................................................................................................................6J
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 51
1.
INTRODUO
Este fascculo aborda a correlao entre
os conceitos de direito, cultura e socie-
dade. Parte-se do pressuposto de que
o direito decorre da prpria vivncia do
homem em sociedade, constituindo um
instrumento de soluo de conitos. Visa
dar a cada um o que seu, ou melhor,
a tratar de modo igual os iguais e de
modo diferente os diferentes, na medi-
da em que essa diferena os inferioriza.
Por ser resultado de interaes so-
ciais, haver o direito onde houver so-
ciedade. Como expresso da cultura,
corresponde manifestao da razo
humana uma criao do homem.
O homem d sentido ao mundo e ex-
pressa esse sentido pela linguagem,
manifestando a sua natureza cultural.
Quando procura estabilizar as relaes
sociais, estabelecendo modelos ideais
de conduta para o bem viver, experi-
menta o direito. Na medida em que a
convivncia social se torna mais com-
plexa, o direito se institucionaliza e as-
sume as suas caractersticas atuais.
Para tratar o tema, dividiremos o
texto em quatro partes. Em primeiro
lugar, analisaremos o direito enquanto
um fenmeno social e apresentaremos
as doutrinas que explicaram o seu sur-
gimento. Em seguida, discutiremos a
possibilidade da existncia de direitos
inatos e universais, enfocando a proble-
mtica dos direitos humanos. Por m,
uma breve retrospectiva sobre a forma-
o do direito brasileiro e sobre a par-
ticipao de brancos, ndios e negros
(aqui entendidos como atores sociais)
na sua consolidao.
2.
DIREITO UM
FENMENO SOCIAL
Compreendendo o Direito como um fe-
nmeno social, podemos rearmar a as-
sertiva de Ulpiano, registrada no Corpus
Juris Civilis
1
, qual seja a de que onde
est o homem h sociedade; onde h
sociedade, h Direito (no latim,Ubi
homo ibi societas; ubi societas, ibi jus).
O direito nasce junto com as socieda-
des, estabelecendo-se os modelos de
conduta a serem estabilizados e repro-
duzidos, o que repercute na prpria ca-
pacidade de conservao e perpetuao
destas sociedades.
No entanto, ao perguntar sobre os
registros acerca das instituies jurdi-
cas do mundo pr-histrico no tere-
mos explicaes cientcas e respostas
conclusivas. Mas se sabe que os primei-
ros textos jurdicos surgiram no mesmo
perodo do aparecimento da escrita
2
(WOLKMER, 2012, p.2).
Ante a falta de informaes con-
veis, seria pretensioso supor que nas so-
ciedades mais primitivas no havia direito
ou que apenas o nosso tempo apresenta
um direito racional, necessrio e deniti-
vo (HESPANHA, 2005, p. 21). Se nos dias
de hoje, chegarmos a uma comunidade
isolada que vive no interior da Amaznia
brasileira, poderemos perceber a existn-
cia de regras de convivncia social ela-
boradas a partir do costume local. Ainda
que seus membros ignorem as leis brasi-
leiras s quais esto sujeitos, conhecem
um ncleo comum a todo sistema jurdico
que basicamente: dar a cada um o que
seu, buscando a equidade e a justia.
1
O Corpus 1urIs CIvIIIs (Corpo de Lei
Civil) e una obra fundanental da
|urisprudencia, publicada por orden
do inperador bizantino 1ustiniano
(48Z565) |...|1ustiniano foi inperador
ronano do Oriente, de 5Z7 ate sua
norte. Assin que assuniu o poder,
ordenou a conpilao de leis que
conpoen o Corpus 1uris Civilis"
(Revista Superinteressante, online)
2
A ausencia de documentos escrItos
no e suhciente para negar a presena
do direito nas sociedades pre
histricas. ve|a que, en pleno seculo
XXl, ainda h honens vivendo de
acordo con direitos a que chananos
"arcaicos" ou "prinitivos", a exenplo
dos aborgenes, na Austrlia ou na
Nova Guine, dos povos da Fapusia
ou de Borneu e ate nesno dos que
viven en algunas conunidades
indgenas no norte do Brasil.
52 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
SAIA MAIS
Nesse aspecto, nas manifestaes mais antigas do direito, as sanes legais
esto profundamente associadas s sanes rituais. A sano assume um carter
tanto repressivo, quanto restritivo, na medida em que aplicado um castigo ao
responsvel pelo dano e uma reparao pessoa injuriada. Para alm do forma-
lismo e do ritualismo, o direito arcaico manifesta-se no por um contedo, mas
pelas repeties de frmulas, atravs dos atos simblicos, das palavras sagradas,
dos gestos solenes e da fora dos rituais desejados. Os efeitos jurdicos so deter-
minados por atos e procedimentos que, envolvidos pela magia e pela solenidade
das palavras, transformam-se num jogo constante de ritualismos. Entretanto, o
direito primitivo de matriz sagrada e revelado pelos reis-legisladores (ou chefes
religiosos-legisladores) avana, historicamente, para o perodo em que se impe a
fora e a repetio dos costumes. (WOLKMER, Antnio Carlos. O direito nas so-
ciedades primitivas. In Fundamentos da histria do Direito. WOLKMER, Antnio
Carlos. (Organizador). Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 4).
Sabe-se, porm, que nas socieda-
des primitivas, as normas jurdicas se
misturavam com as normas religiosas e
morais
3
. No raro, consideravam o di-
reito como um produto da vontade dos
deuses. Somente aos sacerdotes cabia
a tarefa de sua interpretao e de solu-
o dos conitos que envolviam ques-
tes jurdicas
4
. Hoje, cada um desses
grupos de normas tem suas caracte-
rsticas e campo de aplicao melhor
delimitados. Todas so, contudo, instru-
mento de controle social.
As prticas primrias de controle so-
cial, fundamentadas nas crenas religio-
sas (em revelaes divinas e sagradas)
eram transmitidas oralmente. O dever de
obedincia estava associado ao temor da
vingana dos deuses, pois o ilcito se con-
fundia com a quebra da tradio ou com
a desobedincia vontade da divindade.
Em paralelo, desenvolviam-se as prticas
habituais que se consolidavam como
costumes dotados de obrigatoriedade.
O direito era apreendido pelas pessoas
desde os primeiros anos de vida. Todas
as instituies, especialmente a famlia,
tinham o papel educador neste sentido.
Quando as sociedades se tornaram mais
complexas, esse sistema jurdico passou
a ser organizado por leis. Era preciso dei-
xar muito bem explcitos os modelos de
conduta ideal e as consequncias deriva-
das de sua desobedincia. Assim, foram
se desenvolvendo os sistemas jurdicos
formais e surgindo o Direito tal qual nos
apresentado nos dias de hoje.
O direito antigo pode ser classica-
do em trs grandes estgios: o direito
que vinha dos deuses; o direito prove-
niente dos costumes e o direito identi-
cado com a lei. Mais tarde a lei assumiria
um papel to importante que no raro
seria confundida com o prprio direito.
A institucionalizao do direito oci-
dental atribuda s civilizaes grega
e romana. Mas a sistemtica tal qual se
nos apresenta hoje um legado que
se constri ao longo do tempo, com o
destaque atribudo aos compiladores do
direito positivo
5
, na Europa do sculo
XII. Eram os chamados jurisconsultos
prticos, bons conhecedores do direito
positivo vigente. Compilaram os estatu-
tos municipais, os costumes e as deci-
ses jurisprudenciais, rmando-se como
precursores da dogmtica
6
jurdica.
Embora conhecedores do conjunto das
normas vigentes, no tinham qualquer
preocupao com o seu fundamento.
J
Fara conhecer un pouco nais, vale a
penas visitar o site: Histria do Direito:
Direito nas sociedades prinitivas
(http://hisdireito.blogspot.con.br/Z01Z/0Z/Z
odireitonassociedadesprinitivas.htnl)
4
FusteI de CouIanges ilustra o processo
espontneo de surginento do direito
antigo, a partir dos antigos princpios
que constituran a fanlia, derivando
"das crenas religiosas universalnente
adnitidas na idade prinitiva desses
povos e exercendo donnio sobre
as inteligencias e sobre as vontades"
(COLANGES, Z005, p. 74)
5
"DIreIto posItIvo e o con|unto de
nornas e princpios que
disciplinan a convivencia social de
un povo en certo nonento."
(ALBQERQE, CHOA, 18Z, p.Z0Z).
6
DogmtIca 1urdIca: parte da ciencia
|urdica que critica e classihca os
princpios que constituran a fonte do
direito positivo de deterninado pas.
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 53
Aquelas compilaes tambm no
tiveram a preocupao de separar os di-
versos campos do direito. Em conjunto,
conjugavam as normas reguladoras dos
mais variados interesses. A exemplo, se
observarmos as chamadas ordenaes
portuguesas, aplicadas no Brasil no pe-
rodo colonial, nelas se reuniam matria
de direito administrativo, de direito pe-
nal, de direito civil etc.
Tributa-se s codicaes do s-
culo XIX a tarefa de uma mais especia-
lizada separao temtica do direito.
Embora utilizassem o material deixado
pelo direito romano, tinham a tarefa
de promover:
A unicao das fontes do direito,
pois se aplicava, poca, alm do di-
reito escrito de origem romana, leis
nacionais, o direito cannico, vrios
costumes e praxes jurisprudenciais;
A sistematizao dos institutos e cate-
gorias jurdicas para facilitar a compre-
enso e aprendizagem do Direito por
todos os integrantes da vida social;
A adaptao dos antigos institutos
realidade da poca.
Pretendia-se ainda, atribuir ao Di-
reito uma cienticidade semelhante
que se vericava nas cincias naturais.
Com essa inteno, as grandes codi-
caes que se sucederam nos sculos
XIX e XX favoreceram a identicao
do direito com o direito positivo, posto
e vigente em um determinado estado
nacional. Cada Estado teria, por assim
dizer, o seu prprio direito.
Roberto Lyra Filho diz que mais
difcil do que conceituar o direito,
dissolver as falsas ideias que exis-
tem a seu respeito. Uma delas a de
considerar o direito como sinnimo de
lei ou de ordenamento jurdico. Direi-
to est muito mais relacionado ideia
de justia do que ideia de lei. A lei
sempre emana dos poderes do Esta-
do, do conjunto de rgos que regem
sociedade politicamente organizada.
Para o pensamento marxista, a lei um
instrumento da classe dominante para
dominar a classe trabalhadora.
Nem mesmo os juristas gostam de
conceituar o direito. A tarefa no f-
cil e j foi comparada caminhada por
estrada montanhosa. Por esta razo, al-
guns juristas preferiram o curto caminho
mais fcil de identicar o direito com a
armao do Estado, uma condio b-
sica para a estabilidade da vida em so-
ciedade (CARNELUTTI, 2000, p. 13).
Os regimes totalitrios como a Ale-
manha nazista ou a Itlia fascista come-
teram a infelicidade de identicar direi-
to e Estado. Assim, melhor evitar uma
conexo to profunda entre esses dois
conceitos, at porque o direito tambm
no sinnimo de Estado.
Podemos compreender o direito
para alm da lei, observando as presses
coletivas que surgem na sociedade civil
e foram posies de vanguarda. Por
esta via, o direito pode surgir indepen-
dente da lei. Os sindicatos, as igrejas,
os partidos polticos, as associaes ci-
vis em geral tm esse poder de presso
para a defesa de seus interesses espe-
ccos. O movimento de Lsbicas, Gays,
Bissexuais, Transexuais e Transgneros
(LGBTT) e sua luta pelo reconhecimento
da igualdade e da liberdade um dos
exemplos. Apesar de a lei brasileira no
lhes permitir casar ou celebrar a unio
estvel, os tribunais j vem assegurando
essa possibilidade. A heterossexualida-
de dos cnjuges ou dos conviventes j
no o nico pressuposto para que haja
casamento ou unio estvel.
A lei apenas uma das fontes do Di-
reito. Ela pode transportar grandes con-
quistas histricas ou mesmo lhes ser con-
trrias. H leis brasileiras, cujo, contedo
dissonante dos avanos produzidos pe-
los direitos humanos. A exemplo, tem-se
um antigo decreto-lei, criado em 1921
para disciplinar a entrada de imigrantes
no pas (Dec. Lei n 4.247). Se o aplicsse-
mos hoje, um heri de Guerra que hou-
vesse perdido a perna por lutar contra
o regime nazista, na 2 Guerra Mundial,
poderia ser proibido de entrar no pas.
De acordo com aquele decreto-lei, o es-
trangeiro mutilado e maior de 60 anos de
idade no poderia entrar no Brasil. Em-
bora essa norma no tenha sido revoga-
da expressamente, no tem eccia nos
dias de hoje. Caiu em total obsoletismo.
Tantas outras leis so simplesmente ina-
plicveis pela absoluta falta de propsito.
A ttulo de exemplo, tem-se a lei n 1.542,
de 1952 que exige autorizao ministerial
para a celebrao de casamentos de fun-
cionrios da carreira diplomtica.
H outras leis que atrasam as con-
quistas da liberdade e da igualdade,
como se verica no tratamento das
pessoas com decincia. Muitas vezes
a lei agrava a limitao imposta pela
decincia, trazendo novas limitaes.
Um cego, por exemplo, ainda que seja
muito bem instrudo, no tem a mesma
liberdade que uma pessoa que enxer-
ga para fazer um testamento. Enquanto
esta pode testar por trs formas dis-
tintas, o cego somente poder faz-lo
atravs de testamento pblico, ou seja,
aquele que feito por tabelio.
Apesar de muitos juristas no gosta-
rem de denir o Direito, usaremos a de-
nio proposta por Miguel Reale
7
. Se-
gundo ele, o direito a vinculao que
existe entre os indivduos, atribuindo di-
reitos a uns e deveres a outros, com vista
realizao dos valores de convivncia.
7
MIgueI FeaIe (110Z006) foi un
hlsofo do direito e |urista brasileiro
nuito conhecido por sua "Teoria
Tridinensional do Direito". Segundo
esta teoria, o direito seria conposto
de tres elenentos centrais: fato,
valor e norna.
54 FUNDAO DEMCRITO ROCHA | UNIVERSIDADE ABERTA DO NORDESTE
Relembra a dimenso social do
direito, destacada na frase que ini-
ciou esse fascculo. Por certo o direito
constitui um mecanismo regulador
do comportamento dos indivduos e
dos grupos, mecanismo esse que es-
tabelece a harmonia, delimitando os
interesses, freando os impulsos e con-
jugando as esferas de atividade dos
membros do grupo(ALBUQUERQUE;
UCHOA, 1982, p. 46).
Distintamente dos objetos naturais
que so originrios de fenmenos na-
turais, o direito uma criao humana
voltada para a realizao de propsi-
tos especcos. Quando mencionamos
algo sobre o direito brasileiro, podemos
lembrar o conjunto de ideias que foram
geradas por mentes humanas e se ma-
terializaram em atos legislativos, regras
costumeiras ou decises judiciais.
Para facIIItar o seu conhecImen-
to, a sua aprendIzagem e o proces-
so de sua apIIcao, as socIedades
maIs compIexas utIIIzam um sIstema
jurdIco externo, que se compem
daqueIas normas apIIcveIs para
soIucIonar o confIIto de Interesses.
Chamamos esse sIstema de ordena-
mento jurdIco. Em geral, os Estados
ocidentais como o Brasil organizam
essas normas de modo muito bem ar-
ticulado e hierarquizado. Uma norma
de hierarquia superior fundamenta
aquela de hierarquia inferior. O pro-
cesso legislativo brasileiro envolve a
elaborao de Emendas Constitucio-
nais, Leis Complementares, Leis Or-
dinrias, Medidas Provisrias e Decre-
tos. A elaborao de cada tipo dessas
normas segue um procedimento es-
pecico. Sobre todas elas est a Cons-
tituio da Repblica Federativa do
Brasil, a norma de superior hierarquia.
O conjunto dessas normas constitui
a fonte primria do direito. Mas se dele
no surgir a soluo para um determina-
do problema apresentado ao aplicador
do direito (ao juiz, por exemplo)? De
algum modo, a soluo dever ser pro-
duzida. Diz-se que o juiz no pode se
recusar a responder sobre um conito
que lhe submetido, alegando inexistir
resposta legal. Assim, ele vai procurar
soluo nas medidas integradoras do
sistema jurdico: nos princpios gerais
de direito, na analogia e nos costumes.
Certamente, haver uma inuncia
de fatores culturais nesse processo de
aplicao do direito. Por isso, neces-
srio que o sistema externo do direito
(o direito posto, positivo, escrito) tenha
correlao com o sistema interno que
realmente funciona naquela sociedade
especca. Sejam esses ltimos o con-
junto de conhecimentos originrios da
histria, da poltica, da cultura, dos cos-
tumes, do viver daquela sociedade.
Vivemos em um mundo globali-
zado, no qual as pessoas interagem
continuamente. A despeito da posio
geogrca que ocupam, diferentes
culturas se inuenciam mutuamente.
Os diversos meios de comunicao e
informao contribuem para a forma-
o de valores culturais em comum.
Nesse contexto, constitumos normas
de contedo e dimenso internacio-
nais, ou seja, aquelas normas que v-
rios Estados reconhecem como neces-
srias boa convivncia. Referimo-nos
especialmente aos documentos inter-
nacionais que divulgam os chamados
direitos humanos.
Os terrveis saldos das guerras
mundiais ocorridas no sculo XX re-
percutiram de modo semelhante para
diversas sociedades nacionais. Nes-
ta perspectiva, torna-se mais factvel
compreender a importncia de se re-
conhecerem direitos essenciais pes-
soa humana. Lstes so os dIreItos a
que todo IndIvduo deve ter acesso
para meIhor reaIIzar-se como pessoa
humana. Lsses dIreItos se vIncuIam
aos IdeaIs de IIberdade, IguaIdade e
dIgnIdade. D maIs Importante, toda-
vIa, o dIreIto a ter dIreItos.
J.
COMO O DIREITO
SURGIU?
No decorrer da histria, houve diversas
explicaes para justicar o surgimento
do direito. Mas importante lembrar que
ele surge de maneira espontnea, como
resultado da convivncia social. Conviver
signica interagir, colocar-se no lugar do
outro. E nesse processo de convivncia,
aprendem-se limites e regras bsicas do
bem viver, indispensveis ao sucesso das
relaes interpessoais, conservao e
reproduo de uma sociedade.
A origem do direito institucionaliza-
do, no entanto, difere da origem natural
do direito por meio da convivncia so-
cial. As explicaes sobre a origem do
direito institucionalizado se dividem em
trs grupos de doutrinas:
As doutrinas voluntaristas, que expli-
cam o direito como um produto da
vontade humana;
As doutrinas naturalistas, que expli-
cam o direito como um fenmeno
natural, independente do arbtrio ou
da vontade humana;
As doutrinas histrico-sociolgicas que
compreendem o direito como um fato
resultante da associao humana.
No grupo da doutrina voluntarista,
incluem-se as escolas autocrticas e as
contratualistas. Para os adeptos das es-
colas autocrticas, o direito fruto da
vontade do chefe do grupo social - do
rei, do ditador. Essa ideia bem repre-
sentada pela famosa frase do rei Luiz
XIV que dizia o Estado sou eu (em
Francs, Ltat cest moi).
Os adeptos das escolas contratu-
alistas compreendem o direito como
o resultado de um acordo celebrado
entre os membros da sociedade. Para
eles, os homens viviam no estado de
CURSO CIDADANIA JUDICIRIA 55
natureza, sem conhecer qualquer for-
ma de associao para ns de gover-
no. Movidos pela necessidade de so-
marem foras para melhor se proteger
e prover suas necessidades,teriam de-
cidido estabelecer um pacto de unio.
Por meio desse pacto ou contrato so-
cial, teriam limitado suas vontades in-
dividuais, criado o Estado, o governo
e estabelecido o direito (ALBUQUER-
QUE; UCHOA, 1982, p. 70-71).
As escolas naturalistas, por sua
vez, entendiam o direito como uma
criao natural. Dentre elas, havia as
correntes teolgicas para as quais o
direito fruto da vontade de Deus. E
h tambm as correntes racionalistas,
para as quais o direito fruto da razo
humana. Essas ltimas contriburam
para laicizao
8
das concepes jus-
naturalistas. Explicam que, por meio
da razo, os homens identicam os va-
lores universais que orientam sua vida
em sociedade e com base neles cons-
troem os seus sistemas jurdicos.
As escolas histrico-sociolgicas
propem a formao do direito a partir
da conscincia coletiva dos povos expres-
sa por meio de suas tradies, costumes
e crenas. A escola sociolgica considera
o direito como um fato ou um fenmeno
social, cujo fundamento est nas inter-re-
laes sociais. Vivendo em sociedade, os
homens vo formando consensos sobre
certos valores e certos padres de con-
duta ideais, institucionalizando-os como
sistema normativo social. Era isso que os
juristas romanos faziam quando deniam
o costume dos antigos e lhes atribuam
valor de norma (HESPANHA, 2005, p.26).
Destaca-se a crtica oposta pelo
pensamento marxista, segundo o qual,
o Direito um instrumento ideolgi-
co de dominao do proletariado pela
burguesia. Por meio dele, mantem-se
as estruturas de desigualdade e os pri-
vilgios daquela classe que j domina
os meios de produo. O direito bur-
gus seria apenas a vontade da classe
burguesa, elevada condio de lei.
Quadro explicativo
Doutrinas
Voluntarista
Correntes autocrticas: a vontade do rei
Correntes contratualistas: deciso coletiva
Doutrinas
Naturalistas
Correntes teolgicas: direito como vontade divina
Correntes racionalistas: direito como produto da razo humana
Doutrinas
Histrico-sociolgicas
Direito como produto dos costumes, crenas e tradies
Direito como um produto das interaessociais
O direito vem da necessidade de
regulamentar e estabilizar interesses con-
trapostos, de sorte a permitir a vida do
homem num determinada sociedade. A
forma e o contedo dessa regulamen-
tao sempre ser especca para cada
contexto social, considerando os valores
correntes no tempo e no lugar, as foras
e grupos hegemnicos, as vicissitudes
sociais, econmicas, polticas, entre ml-
tiplas outras condicionantes. As solues
jurdicas so tendencialmente contingen-
ciais a um certo contexto ou ambiente.
Pases como o Brasil reagem, por
exemplo, violncia contra a mulher
com uma lei especial (a Lei Maria da
Penha) que impe severas consequn-
cias jurdicas ao seu agressor
9
.Por ou-
tro lado, h pases como o Afeganisto
onde as mulheres vtimas da violncia
domstica so restritas em seu direito
por lei. Essa lei afeg probe as mulheres
e as crianas de testemunhar contra os
parentes agressores
10
, que alm de in-
viabilizar a punio dos agressores esti-
mulam os homens a continuar violentos.
8
LaIcIzao: que e independente
en face do clero e da lgre|a, e,
en sentido nais anplo,
de toda conhsso religiosa.