SOCIEDADE ABERTA DE INTRPRETES OU NCLEOS

DEMOCRTICOS DE DEFESA DA CONSTITUIO? UMA ABORDAGEM

CRTICA A PARTIR DA TEORIA DE PETER HBERLE
"OPEN SOCIETY OF INTERPRETERS" OR DEMOCRATIC NUCLEOS
CONSTITUTION DEFENSE? A CRITICAL APPROACH BY PETER
HBERLE'S THEORY

Paulo Antnio de Menezes Albuquerque
Roberta Laena Costa Juc
RESUMO
O presente trabalho analisa a teoria de interpretao das normas constitucionais
proposta por Peter Hberle, contrastando seus pressupostos com a realidade
contempornea de crise dos mecanismos democrticos de controle e participao. Para
tanto, parte do estudo dos elementos essenciais do conceito de Constituio Aberta
integrada pela complexa unio entre os elementos da sociedade aberta, conceito de povo
e democracia participativa para fundamentar o exame das condies de sua
implementao no cenrio da sociedade meditica, sugerindo-se a criao de ncleos
democrticos de transparncia e controle da observncia das diretrizes constitucionais
mais sensveis a bloqueios e compromissos dilatrios em sua aplicao.
PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: INTERPRETAO DAS NORMAS
CONSTITUCIONAIS. CONSTITUIO ABERTA. SOCIEDADE ABERTA.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988.

ABSTRACT
This paper analyses Peter Haberles Theory of Interpretation of Constitucional Norms,
aiming at verifying its application to the Brazilian Legal System. Therefore, it involves
in the first place the study of the key elements designated by Peter Haberle as Open
Constitution, namely Open Society, a concept of people and participatory democracy,
seeking to set the possibility of a critical view of its implementation in midial society,
by means of which one examines the possibility of creation of democratic transparency
and control agencies in order to observe the most sensitive constitutional directives that
are more exposed to blockades and delaying comitments in their application
KEYWORDS: KEY-WORDS: INTERPRETATION OF CONSTITUTIONAL
NORMS. OPEN CONSTITUTION. OPEN SOCIETY. PARTICIPATORY
DEMOCRACY. BRAZILIAN CONSTITUTION OF 1988

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INTRODUO
A crise da democracia nas constituies contemporneas atinge o cerne do conceito de
soberania popular, afetando a compreenso formal e material de seu mbito de atuao.
Nesse contexto cabe metodologia de interpretao constitucional examinar em que
medida a teoria democrtica da constituio pode contribuir no somente para ampliar o
rol de intrpretes constitucionais, mas tambm instaurar controles dinmicos capazes de
monitorar eficazmente a aplicao dos direitos, de modo a compensar mecanismos
refratrios a controle, oriundos do ncleo estatal, ou mecanismos distorsivos da
representao tpicos do transbordamento do poder privado e agentes promoventes da
desconstitucionalizao.
Sabidamente a teoria de Peter Hberle pretende contribuir para o processo que
tambm poltico - de pluralidade de agentes na interpretao das normas
constitucionais. Neste trabalho parte-se da discusso das premissas dos conceitos
defendidas pelo autor que compartilha em suas teses o deslocamento do patamar scio-
hermenutico ao exame de contedo dos dispositivos constitucionais atinentes
delimitao da participao e responsabilidade democrticas. A partir de seu exame
crtico pretende-se averiguar a possibilidade de sua aplicao na ordem jurdica
nacional, notadamente frente s deficincias que compem a irregularidade histrica do
Estado de Direito no Brasil.
Para dar conta desse itinerrio ser feita rpida exposio sobre a metodologia de
interpretao constitucional, de modo a situar na tradio de pensamento
epistemolgico contempornea a concepo de Peter Hberle, discernindo suas
compatibilizao com a sistemtica interna do direito. Em seguida, buscar-se- localizar
no texto da Constituio Brasileira dispositivos que do margem a uma efetiva
interveno democrtica no modo de aplicao das normas constitucionais. A partir
deste ponto ser feito o questionamento central: possvel ampliar a utilizao do
mtodo proposto por Peter Hberle para instncias mais especficas de controle
democrtico?

1 A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL COMO MOMENTO DA
SOCIABILIDADE POLTICA

Consolidada com o movimento constitucionalista e com surgimento do estado liberal,
nos fins do sculo XVIII, especialmente a partir de Rousseau, a democracia evoluiu do
carter puramente formal quando apenas servia de forma de sustentao e justificao
de um governo para o material quando ganhou realizao prtica. No sculo XX,
essas concepes democrticas so divididas por Boaventura de Sousa Santos e
Leonardo Avritzer (2002) em hegemnicas e no-hegemnicas. As primeiras se
traduzem nas formas tradicionais: a liberal-democracia e a democracia marxista; as
segundas, por eles chamadas de concepes alternativas ou contra-hegemnicas,
rompem com a ideologia clssica e consideram a democracia, assim como Habermas,
uma gramtica de organizao social e da relao entre estado e sociedade (2002, p.15).
Destarte, o regime democrtico deixa de ser uma mera construo terica utilizada pelos
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governantes para legitimar o poder e passa a ser concebida como real possibilidade de
inovao social, um fator determinante do processo histrico.

Em relao s caractersticas das formas contra-hegemnicas de democracia, os
mencionados autores abordam o princpio de deliberao amplo, preconizado por
Habermas e a importncia dos movimentos societrios para o exerccio da cidadania.
Tem-se, ento, a necessidade de uma sociedade plural que exige meios efetivos de
participao popular, ou seja, uma re-insero dos arranjos participativos no debate
democrtico (2002, p. 12, 17-18). Das conseqncias desse inovador modo de se pensar
democracia, destacam os autores a percepo da possibilidade da inovao, entendida
como participao ampliada de atores sociais de diversos tipos de processo de tomadas
de deciso (2002, p. 26), e concluem determinando o objetivo desse novo modelo:
o objetivo associar, ao processo de fortalecimento da democracia local, formas de
renovao cultural associadas a uma nova institucionalidade poltica que recoloca na
pauta democrtica as questes da pluralidade cultural e da necessidade da incluso
social (2002, p. 47).

Por uma democracia inclusiva tambm clama Robert Dahl. Com base no princpio da
igualdade, o autor entende que as decises pblicas devem levar em considerao os
interesses e a opinio de todos os envolvidos, igualitariamente. Acrescenta que a
participao poltica dos cidados se d com a institucionalizao dos segmentos
sociais, sendo um dos fatores consolidadores da democracia participativa.

2 CONSTITUIO ABERTA E (AUTO)CONTROLE DEMOCRTICO

Dentre as muitas escolas de interpretao encontra-se o mtodo concretista denominado
Constituio Aberta. Fundado na ideologia democrtica, em especial nessa nova verso
da democracia, Peter Hberle trouxe hermenutica jurdica a idia da interpretao da
Constituio como elemento de uma sociedade aberta. Segundo Hberle, todos os
cidados de um Estado Democrtico de Direito so interpretes da Constituio, porque
o povo - titular do poder constituinte - tem o direito e o dever de participar da
construo da ordem jurdica, interpretando e aplicando as normas constitucionais, e
porque uma ordem plural e democrtica no se satisfaz apenas com a atividade
jurisdicional.
Outrossim, considerando o interesse pblico a finalidade maior de um estado, Hberle
utiliza-o para fundamentar essa nova forma de atividade interpretativa. Para ele, se o
bem-comum da coletividade deve permear a interpretao constitucional, j que a
ordem democrtica construda pelo povo, para o povo e em benefcio do povo, natural
e lgico que esse mesmo povo seja responsvel pelos direitos assegurados e participe
efetivamente do processo de interpretao das normas constitucionais.
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Outro aspecto considerado por Hberle foi o carter poltico da Constituio. Isto
porque se constituio a norma pice de uma sociedade, o documento que a estrutura e
define seus principais elementos e caractersticas, este fato no pode ser afastado do
processo interpretativo. Como acentua Mrcio Augusto Vasconcelos Diniz (2002, p.
259),
a teoria pluralista de Hberle chama ateno para um dado que no se pode deixar de
levar em conta, na hermenutica constitucional. J ustamente a questo da necessidade de
evitar a ciso entre as dimenses normativa e poltica da Constituio, cuja unidade
decorre do prprio conceito (de Constituio). Ela, de fato, a lei fundamental da
sociedade e do Estado. Da porque a jurisdio constitucional, quando a interpreta, no
pode [...] menosprezar as conseqncias de suas decises, que inevitavelmente afetam
toda a comunidade.

Partindo dessa idia e, como expressa Mrcio Diniz, do postulado bsico quem vive a
norma, co-interpreta-a tambm (2002, p. 257), Hberle considerou a prtica social - a
realidade - como fator determinante boa interpretao constitucional, e elevou o povo
categoria de intrprete, solidificando assim a soberania do cidado e a teoria
concretista denominada Constituio Aberta.
Hberle especifica ainda alguns meios concretos de participao social, ao colocar a
opinio pblica como grande estimuladora da democracia e do pluralismo: imprensa,
rdio, televiso, associaes, escolas, igrejas, etc. (1997, p. 22-23). Para o autor, todos
os meios capazes de assegurar a efetiva participao do povo no governo so vlidos e
necessrios.
Muitas so as criticas oponveis a essa teoria. Isto porque seu xito depende de uma
sociedade com slidas bases culturais e polticas fortes que ofeream condies de
prtica democrtica. Argumenta-se tambm que a interpretao constitucional perde
qualidade, devido ao grande nmero de participantes, ou ainda que a independncia do
magistrado e sua vinculao lei restam comprometidas. Mas ser sobretudo a
considerao um tanto abstrata do modo como se d o fluxo de informao na sociedade
contempornea que ser para ns o ponto a servir de contraponto argumetao. De
fato, como atenta (ZOLO, 1996, p. 171 ss), no se pode desconhecer o efeito distorsivo
sobre a formao da opinio pblica exercido pelos rgos de comunicao, em que os
eleitores se vem tantas vezes reduzidos a uma dimenso demoscspica e televisa.
De outro lado, tambm a formao de bloqueios de funcionamento no estado, resistindo
ao cumprimento de mandados de otimizao da constituio constitui exemplo
obstaculizante proteo dos direitos.
Hberle em resposta a tais crticas defende sua teoria afirmando, primeiro, que a
aplicao da norma constitucional resultar de uma conjugao de interpretaes, pelo
que se eliminam os riscos de muitas interpretaes e de uma baixa qualidade da
interpretao; segundo, que o juiz continuar independente e vinculado lei, sendo
obrigado apenas a considerar mais um aspecto em sua funo: a realidade. E para os que
afirmam ser a participao do povo um obstculo harmonizao e unidade da
interpretao, Hberle responde: Consenso resulta de conflitos e compromissos entre
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participantes que sustentam diferentes opinies e defendem os prprios interesses.
Direito Constitucional , assim, um direito de conflito e compromisso. (1997, p. 51).
Em que pesem essas consideraes sobre a democratizao interpretativa sugerida por
Peter Hberle, no se pode deixar de ressaltar a sua influncia sobre outras teorias, a
partir da noo, afirmada por Eros Roberto Grau, de ser o direito instrumento de
mudana social e sua interpretao um processo de contnua adaptao de seus textos
normativos realidade e seus conflitos (2002, p. 111). Percorrendo o mesmo caminho,
Cristina Queiroz nega que a Constituio seja o que o Tribunal Constitucional diga que
ela .
Para a citada autora, faz-se necessria uma reviso da concepo jurdico-poltica da
interpretao constitucional, o que s possvel no mbito de uma interpretao
construtiva que tenha em conta a globalidade do sistema jurdico, os interesses e valores
fundamentais de todos aqueles que por esta possam resultar afectados. (2000, p. 351).

3 PARTICIPAO POPULAR E ESTADO DE DIREITO NA CONSTITUIO
BRASILEIRA DE 1988: O TEXTO E O CONTEXTO

A partir dos postulados da teoria de Peter Hberle, cabe verificar se a Constituio
Brasileira tem em seu bojo normas que permitam sua efetivao prtica. Para tanto, ser
considerado o aspecto da responsabilidade do povo por alguns direitos
constitucionalmente assegurados e a necessria participao da sociedade na atividade
pblica, que so ao mesmo tempo direito e dever de todos os cidados. Percebe-se a
presena de inmeros dispositivos que atribuem responsabilidade ao povo e garantem
sua efetiva participao:
a)Art 5, XXXIV. - Assegura a Constituio o direito de petio aos poderes pblicos
contra ilegalidade ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas:
b)Art 5, LXX. - Por esse dispositivo, organizao sindical, entidade de classe ou
associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, podem
impetrar mandado de segurana coletivo em defesa dos interesses de seus membros
ou associados;
c)Art 5, LXXIII. - Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular
que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado
participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus
da sucumbncia;
d)Art. 14. - O artigo em referncia traz vrias formas de exerccio da soberania popular,
a saber: sufrgio universal, voto direto e secreto, plebiscito, referendo e iniciativa
popular.
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e)Art. 27, 4. A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo
estadual.
f)Art. 29, XIII.- A iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do
Municpio, da cidade ou de bairros, atravs de manifestao de, pelo menos, cinco por
cento do eleitorado.
g)Art. 31, 3 - Dispe sobre a possibilidade de exame, apreciao e questionamento
das contas municipais por qualquer pessoa.
h)Art. 37, 3. - A lei disciplinar formas de participao do usurio na
administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I As reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a
manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e
interna, da qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de
governo, observado o disposto no art. 5, XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo,
emprego ou funo na administrao pblica.
i) Art. 61, capute 2 - Possibilita o art. 61 a iniciativa das leis complementares e
ordinrias por qualquer cidado, atravs da apresentao Cmara dos Deputados de
projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo
pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores
de cada um deles.
j) Art 74, 2. - Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte
legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio.
k) Art. 103, IX. - Permite a propositura da ao direta de inconstitucionalidade por
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
l) Art. 144. - Dispe sobre a segurana pblica, trazendo-a como dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos.
m) Art. 194. - Neste artigo, a seguridade social aparece como um conjunto integrado
de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, possuindo como objetivo,
dentre outros, o carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante
gesto quadripartide, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos rgos colegiados.
n) Art. 198. - As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes
diretrizes: III - participao da comunidade.
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o) Art. 204. - As aes governamentais na rea da assistncia social sero realizadas
com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras
fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: II - participao da
populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no
controle das aes em todos os nveis.
p) Art. 205. - A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser
promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho.
q) Art. 216, 1. - O poder pblico, com a colaborao da comunidade, promover e
proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros,
vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e
preservao.
r) Art. 225. - Impe ao poder pblico e coletividade o dever de defender e preservar
o meio ambiente, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
s) Art. 227. - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
t) Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-
estar e garantindo-lhes o direito vida.

Em todo o texto constitucional, tem-se o povo participando ativamente da vida pblica,
seja atravs de direitos fiscalizao ou iniciativa de leis, seja por meio de deveres
sociais. A Carta permite uma interpretao ampla, diversionista, calcada na realidade
social, ou seja, na prxis popular, feita no apenas pelos poderes institucionalizados,
mas tambm pelo povo. Para Hberle, isto faz da sociedade brasileira uma sociedade
aberta e livre, porque todos esto potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas
para a interpretao constitucional (1997, p. 43).
J os Afonso da Silva (1999, p. 124), em seu Curso de Direito Constitucional, concorda
com essa viso, afirmando que a Constituio Brasileira
abre as perspectivas de realizao social profunda pela prtica dos direitos sociais que
ela inscreve e pelo exerccio dos instrumentos que oferece cidadania e que possibilita
concretizar as exigncias de um Estado de justia social, fundado na dignidade da
pessoa humana.
Cite-se ainda a manifestao de Boaventura de Sousa Santos e Leonardo Avritzer
(2002, p. 33):
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[...] o Brasil e a ndia so os casos nos quais as potencialidades da democracia
participativa mais claramente se manifestam.
[...]
Sendo assim, a Constituio foi capaz de incorporar novos elementos culturais, surgidos
ao nvel da sociedade, na institucionalidade emergente abrindo espao para prtica da
democracia participativa.

CONCLUSO
Esse relativo sucesso institucional no est, porm, ao abrigo de tendncias
autoritrias e desvios de curso. Neste sentido parece claro que o aporte cognitivo das
teorias tradicionais necessita ser melhor trabalhada no sentido de dotar de mecanismos
de verificao local as condies gerais de aplicao democrtica. Trata-se, por esse
vis, de erigir a participao direta dos interessados nos processos que envolvam
restrio ou promoo de direitos de determinados setores da populao no somente
como complemento metodolgico do processamento dos procedimentos de
interpretao, mas sobretudo de promover o dever de transparncia democrtica das
informaes, fator chave para determinar o efetivo grau de acessibilidade e imaginao
institucional dos cidados, garantia de qualquer estabilidade democrtica. [1]


[1] Neste sentido ver o estudo de J osiah Ober sobre a democracia grega, Democracy
and Knowledge, Princenton, University Press, 2008.
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