UNIVERSIDADE ESTADUAL DO NORTE DO PARAN

CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS APLICADAS CCSA/CJ

Campus Jacarezinho

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA



PEDRO GONZAGA ALVES






A DIFCIL EFETIVIDADE DA LEI MARIA DA PENHA DIANTE DA
AUSNCIA DE POLTICAS PBLICAS E DA CONJUNTURA
SCIOFAMILIAR BRASILEIRA












JACAREZINHO PR
2011





PEDRO GONZAGA ALVES
















A DIFCIL EFETIVIDADE DA LEI MARIA DA PENHA DIANTE DA
AUSNCIA DE POLTICAS PBLICAS E DA CONJUNTURA
SCIOFAMILIAR BRASILEIRA





Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em
Cincia Jurdica, da Universidade Estadual do Norte do
Paran, Centro de Cincias Sociais Aplicadas
CCSA/CJ, como requisito final para a obteno do ttulo
de Mestre em Cincia Jurdica.

Linha de Pesquisa: Estado e Responsabilidade

Orientador: Prof. Dr. Gilberto Giacoia




JACAREZINHO PR
2011

copyri ght by aut or (2011)























A474 d Alves, Pedro Gonzaga Alves.
A dificil efetividade da Lei "Maria da Penha" diante da ausncia de polticas
pblicas
e da conjuntura sciofamiliar brasileira Pedro Gonzaga Alves.
Jacarezinho (PR) 2011.


Dissertao (Mestrado em Direito) Centro de Cincias Sociais Aplicadas da
Universidade
Estadual do Norte do Paran. Programa de Mestrado em Cincia Jurdica,
2011.



1. Mulheres abuso leis e legislao Brasil 2. Direito de Famlia. I. Titulo.


CDU 34:396.6(81)




A aprovao da presente di ssert ao no
si gni f i car o endosso do prof essor
ori entador e da Banca Aval i adora do
Cent ro de Ci nci as Soci ai s Apl i cadas
CCSA/ CJ e da Uni versi dade Est adual do
Nort e do Paran i deol ogi a que o
f undament a ou que nel e expost a.








PEDRO GONZAGA ALVES





A DIFCIL EFETIVIDADE DA LEI MARIA DA PENHA DIANTE DA
AUSNCIA DE POLTICAS PBLICAS E DA CONJUNTURA
SCIOFAMILIAR BRASILEIRA




Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Cincia Jurdica do Centro
de Cincias Sociais Aplicadas CCSA/CJ da Universidade Estadual do Norte do
Paran como requisito final para obteno do ttulo de mestre em Direito.




_____________________________________________________
Prof. Dr. Gilberto Giacoia
Centro de Cincias Sociais Aplicadas CCSA/CJ
Universidade Estadual do Norte do Paran




_____________________________________________________
Prof. Dr. Maurcio Saliba
Centro de Cincias Sociais Aplicadas CCSA/CJ
Universidade Estadual do Norte do Paran





_____________________________________________________
Prof. Dr. Lafayette Pozzoli
Centro Universitrio Eurpides Soares da Rocha de Marlia - UNIVEM





Jacarezinho, 04 de junho de 2011.






























Dedico este trabalho, com todo o meu amor, mulher
mais importante da minha vida, minha querida me
Renata Gonzaga, que alm de representar o esprito
deste trabalho, superou todas as dificuldades inerentes ao
universo feminino para sempre me proporcionar o melhor,
criando meios no s para me formar profissionalmente,
mas tambm para ser um homem com carter tico, que
soubesse respeitar as diferenas e os reais valores
humanos.






AGRADECIMENTOS


Agradeo, primeiramente, ao meu amigo e orientador Prof. Dr. Gilberto Giacoia, por toda a
ateno, carinho e pacincia dispensados a mim durante a elaborao deste trabalho.

Agradeo especialmente a Dr. Soraya Saad Lopes, sem a qual o presente trabalho no
teria se concretizado. Obrigado pelo incentivo durante o desenvolvimento das atividades do
Ncleo Multidisciplinar de Apoio Famlia e Mulher, pois foi naquela oportunidade que
surgiu a inspirao e o estmulo para iniciar esta pesquisa.

Agradeo o apoio e receptividade da Dr. Samia Saad Gallotti Bonavides.

Ao Prof. Dr. Reinro pelo incentivo e pelas valiosas indicaes bibliogrficas.

Agradeo com todo o carinho e amor minha querida av Elvira Gonzaga, por sempre fazer
o possvel para tornar o meu dia mais agradvel, por reconhecer o meu trabalho e por
estimular o meu crescimento profissional. Amo muito!

minha namorada Aline Conselvan, por ter entrado nesse momento to importante da
minha vida e por me fazer muito feliz.

Aos colegas de mestrado desta turma, pela amizade e solidariedade nos momentos difceis,
em especial ao Marco Antnio de Oliveira e Antigenes Ferreira de Souza pelo
companheirismo e pelas boas recordaes no Conpedi de Fortaleza-CE.

Agradeo ao nobre colega Jairo Lima, pela parceria na confeco de artigos cientficos e
pela amizade sincera que se construiu ao longo desses anos.

Meu muito obrigado Turma n. IV do mestrado, por ter me ensinado valiosas lies e pela
amizade que sempre levarei comigo, em especial, ao Marco Romagnoli, Glauka Cristina e
Letcia Ftima Ribeiro.

Agradeo ilustre doutoranda Mrcia Miranda Vasconcellos pela oportunidade de iniciar as
atividades docentes e por sempre estar disposta a ajudar. Amiga de todas as horas.

Agradeo de todo o meu corao aos meus grandes amigos Jlio Csar Modesto, Lucas
Becker, Rodrigo Aimone, Lucas Augusto Pinheiro e Ricardo Cavazzani por estarem sempre,
sempre, sempre do meu lado e pelo apoio incondicional.

Muito obrigado aos amigos e acadmicos, que fao questo de nomear: Lucas Brisola,
Paula Zanoto, Lasa Rosolen, Matheus Ortiz, Guilherme Delpino, Renan Correa, Anglica
Furtado e Andr Luiz Macur pelas horas de distrao, pelo companheirismo e por se
fazerem presentes nos momentos mais importantes.

secretria do mestrado Maria Natalina da Costa pela prestatividade e ateno durante
todo esse perodo.

A Capes pela bolsa de pesquisa.

Agradeo, ainda, todos aqueles que, de alguma forma, colaboraram para a realizao desta
pesquisa, mas que acabaram no sendo nomeados neste agradecimento.

Por tudo a Deus, que sempre abriu as portas para a realizao dos meus sonhos.












































A violncia, seja qual for a maneira como ela se manifesta, sempre uma derrota.
Jean-Paul Sartre








ALVES, Pedro Gonzaga. A difcil efetividade da Lei Maria da Penha diante da
ausncia de polticas pblicas e da conjuntura sciofamiliar brasileira. 192f. 2011.
Dissertao (Mestrado em Cincia Jurdica) Centro de Cincias Sociais Aplicadas
CCSA/CJ da Universidade Estadual do Norte do Paran UENP Orientador:
Prof. Dr. Gilberto Giacoia Jacarezinho PR, 2011.





RESUMO


O presente trabalho est vinculado a linha de pesquisa Estado e Responsabilidade:
Questes Crticas. De modo que analisou-se, em um primeiro momento, os
fundamentos teleolgicos do Estado de Direito, a fim de se demonstrar que o Poder
Pblico tem a responsabilidade de realizar os direitos fundamentais. Nessa esteira,
ao se abordar a evoluo dos direitos das mulheres, observou-se que o gnero
necessita de aes afirmativas especficas, para obter acesso ao sistema de direitos
e garantias fundamentais, sendo que o Estado dever efetivar polticas pblicas para
assegurar a igualdade material entre os sexos. Assim, em razo da histrica
discriminao social e dos altos ndices de violncia domstica e familiar contra a
mulher, promulgou-se, no Brasil, a popularmente conhecida Lei Maria da Penha,
com o intuito de dotar de eficcia plena as normas da Constituio de eficcia
limitada. A violncia contra a mulher um fenmeno complexo, que pode se
manifestar, desde a exteriorizao de atos agressivos at a violncia patrimonial e
atos discriminatrios tendentes a mitigar o catlogo dos direitos femininos. Desse
modo, referido sistema normativo constitui um importante instrumento de tutela dos
direitos das mulheres, pois, alm de prever a consecuo de uma srie de polticas
pblicas, tanto profilticas quanto emergenciais, coaduna-se com os postulados do
neoconstitucionalismo e do neoprocessualismo, que garantem o irrestrito acesso das
mulheres ordem jurdica justa. No entanto, meras inovaes legislativas no
possuem o condo de transformar a complexa realidade social. Os direitos das
mulheres no podem ser negligenciados, visto que, para se garantir uma
coexistncia harmoniosa entre os sexos preciso que se instaure uma cultura de
paz, com a conscientizao de toda a sociedade sobre a importncia do equilbrio
das relaes humanas e familiares, devendo o Estado adotar uma postura ativa e
efetivar a Lei Maria da Penha.

Palavras-chave: Fundamentao teleolgica do Estado. Direitos fundamentais das
mulheres. Lei Maria da Penha. Polticas Pblicas. Violncia domstica e familiar.











ALVES, Pedro Gonzaga. The Difficult Effectiveness of Maria da Penha Law, in the
Absence of Public Policies and the Brazilian Social and Familiar
Situation. 192p. 2011. Thesis (Master of Juridical Science) - Center for Applied Social
Sciences - CCSA / CJ University of the Northern of Parana - UENP -
Prof. Dr. Gilberto Giacoia Jacarezinho - PR, 2011.


ABSTRACT
This work is linked to the methodical research: Status and Accountability: Critical
Issues. So that we analyzed, at first, the teleological foundations of rule of law in
order to demonstrate that the Government has the responsibility to conduct
fundamental rights. On this track, when addressing the evolution of women's rights, it
was observed that gender specific needs affirmative action to get access to the
system of rights and fundamental guarantees, and that the state must make public
policies to ensure substantive equality between sexes. Thus, because of the
historical social discrimination and high rates of domestic violence against women
was enacted in Brazil, popularly known Maria da Penha Law in order to give full
effectiveness of the norms of the Constitution of limited effectiveness. Violence
against women is a complex phenomenon that can manifest itself, since the
manifestation of aggressive acts of violence to property and discriminatory acts
aimed at mitigating the catalog of women's rights. Thus, this system is an important
legal instrument for protection of the rights of women, because, in addition to
predicting the achievement of a series of public policies, both preventive and
emergency, is consistent with the postulates of the neo-constitutionalism and the new
way of litigation that guarantee the unrestricted access of women to just legal
order. However, mere legislative innovations do not have the power to transform the
complex social reality. Women's rights can not be neglected, since, to ensure a
harmonious coexistence between the sexes it is necessary to introduce a culture of
peace, with awareness of the whole society about the importance of balancing
relationships and family, and the State take an active and effective the Maria da
Penha Law.

Keywords: Teleological Substantiation of State. Fundamental womens rights. Maria
da Penha Law. Public Policies. Domestic and family violences.













SUMRIO
INTRODUO.....................................................................................................10

CAPTULO I - A GNESE NATURAL DA SOCIEDADE POLTICA E O
CONTRATUALISMO FILOSFICO: A FUNDAMENTAO TELEOLGICA DO
ESTADO DE DIREITO.........................................................................................14
1.1 O Surgimento Natural da Sociedade e o mpeto Associativo Humano na
Filosofia Poltica de Aristteles ........................................................................14
1.2 Hobbes e o Estado Natural de Guerra entre os Humanos ........................23
1.3 A Queda do Estado Medieval e a Consolidao do Absolutismo...............31
1.4 O Contratualismo Liberal em Locke, Montesquieu e Rousseau.................40
1.5 A Constitucionalizao das Dimenses de Direitos Humanos e a
Responsabilidade Estatal em Patrocinar os Preceitos da Dignidade ..............52

CAPTULO II - A MINIMIZAO DO ESTADO SOCIAL E A NECESSIDADE DE
INCLUSO DE GRUPOS HUMANOS VULNERVEIS: CONQUISTAS E
RETROCESSOS DOS DIREITOS DAS MULHERES .........................................68
2.1 Caracteres do Neoliberalismo e as Dimenses Sociais, Polticas e
Econmicas da Globalizao: A Edificao do Estado Mnimo ......................68
2.2 Dados e Apontamentos sobre a Necessidade de Incluso Social de Grupos
Humanos Vulnerveis .....................................................................................78
2.3 A Evoluo Histrica dos Direitos Femininos.............................................88
2.3.1 O Constitucionalismo e a Incluso Social das Mulheres no Brasil .........94
2.4 A Constituio de 1988 e a Lei Maria da Penha: Tutela dos Direitos
Fundamentais das Mulheres .........................................................................114

CAPTULO III - O PARADIGMA NEOCONSTITUCIONAL E A DIFCIL
EFETIVIDADE DA LEI N. 11.340/06 DIANTE DA AUSNCIA DE POLTICAS
PBLICAS E DA CONJUNTURA SCIOFAMILIAR........................................126
3.1 Violncia de Gnero: Delimitao Conceitual e Formas de Exteriorizao
da Violncia Domstica e Familiar ................................................................131
3.2 Tratamento Legal da Violncia e as Medidas Protetivas de Urgncia:
Acesso das Mulheres Ordem Jurdica Justa pela Lei N. 11.340/06 ..........143
3.2.1 Jurisdio Especializada: Garantia da Adequada Prestao Jurisdicional
ao Sexo Feminino .........................................................................................147
3.3 A Relao Necessria entre Direito de Minoria e Polticas Pblicas: Origem,
Conceito e a Implicao Poltica do Direito....................................................151
3.3.1 Polticas Pblicas Previstas no Estatuto Feminino e Informaes acerca
da Implementao dos Seus Preceitos .........................................................156
3.4 Restries Oramentrias e a Adoo de Polticas Pblicas para a Tutela
da Igualdade Substancial e a Efetiva Libertao das Mulheres ....................164

CONSIDERAES FINAIS...............................................................................177

REFERNCIAS .................................................................................................183



10



I NTRODUO

A presente pesquisa possui o objetivo de analisar a evoluo dos
direitos das mulheres, bem como a paulatina superao do paradigma androcntrico
discriminatrio, que no proporciona condies substanciais de igualdade entre os
sexos.
Nesta esteira, este trabalho teve o escopo de observar que meras
inovaes legislativas no possuem o condo de transformar, empiricamente, a
complexa realidade social existente, tendo em vista que preceitos normativos
abstratos devem ser concretizados por meio de polticas pblicas capazes de
efetivar os direitos sociais fundamentais.
Os objetivos e finalidades do Estado devero estar vinculados aos
preceitos constitucionais, de modo que o sistema normativo dever ser
implementado, para se garantir a isonomia material entre homens e mulheres.
Assim, a mulher, considerada como grupo minoritrio, esteve
suscetvel influncia do poder patriarcal dominante, de modo que no estava
includa no sistema de direitos e garantias fundamentais, pois era considerada
incapaz de eleger suas prprias escolhas e desgnios, sendo vedada a
administrao de sua prpria vida, tendo em vista que sua autonomia estaria
vulnervel ao controle da hegemonia masculina.
Desse modo, o sexo feminino poderia apenas desempenhar funes
secundrias e de menos importncia na sociedade, porque suas habilidades
naturais e qualidades intrnsecas eram consideradas perniciosas estabilidade dos
valores machistas imperantes, de forma que a mulher, ora por sua suposta
fragilidade inata, ora por seu perigoso poder de seduo, deveria estar sob
permanente cuidado e restrita ao mbito domstico, sendo que, at mesmo o
paradigma cientfico reforou esta discriminao, ao ressaltar as diferenas
biolgicas entre os sexos.
O enraizamento dessa ideologia segregatria viabilizou a
disseminao da violncia contra a mulher, visto que o homem, considerado superior
e dotado de maiores faculdades e direitos, poderia lanar mo de qualquer recurso
para manter o seu domnio.



11


Em razo dessa relao inqua de poder, o sexo feminino passou a
ser o principal destinatrio da violncia, que no expressa somente pela agresso
fsica, mas tambm por todos os atos discriminatrios que so dirigidos contra o
sexo feminino.
No Brasil, a violncia domstica e familiar contra a mulher culminou
por atingir nmeros preocupantes, podendo ser considerada uma verdadeira
epidemia social que carece de ateno especial dos rgos Oficiais, pois com a
promulgao da Constituio de 1988, o Estado de Direito brasileiro tornou-se
Democrtico e Social o qual deve criar mecanismos para proteger a famlia da
violncia.
Desse modo, delineou-se no primeiro captulo do presente trabalho,
o surgimento filosfico e o desenvolvimento histrico do Estado, contrastando,
especificamente, a teoria de Aristteles sobre a origem natural da sociedade, com a
filosofia contratualista de Thomas Hobbes, com o escopo de delimitar os
fundamentos teleolgicos e a responsabilidade do Ente estatal.
Ainda neste captulo, discorreu-se sobre as lutas e conquistas
histricas que deram ensejo constitucionalizao das dimenses dos direitos
humanos, abordando, em um primeiro momento, o fundamento metafsico do Estado
Liberal, com o estudo das teorias contratuais de John Locke, Montesquieu e
Rousseau.
No entanto, em razo da superao do absolutismo e a instaurao
da forma de governo liberal, pode-se verificar que, embora os direitos humanos de
primeira dimenso, como a igualdade e a liberdade, estivessem tutelados, inexistia
mecanismos capazes de tutelar os direitos sociais e os preceitos da isonomia
material.
Em virtude disso, foram reconhecidos e constitucionalizados os
direitos de segunda dimenso, que visam assegurar no plano ftico os direitos
fundamentais, permitindo que a pessoa humana tenha acesso aos bens e servios
essenciais, como por exemplo, sade, educao e dignificao das relaes
de trabalho.
Com a constitucionalizao desses direitos, bem como dos direitos
de terceira dimenso, conhecidos como direitos da solidariedade, depreende-se que



12


o Estado est vinculado a concretizao dessas garantias fundamentais que por um
aspecto so efetivadas pela implementao de polticas pblicas.
No segundo captulo, foram analisados os efeitos negativos da
ideologia neoliberal e da globalizao, que restam por minimizar as atividades
estatais e negligenciar a implementao dos direitos fundamentais sociais.
A falta de comprometimento do Estado em adimplir com os fins, que
condicionam sua prpria razo de existncia, acaba por frustrar os preceitos
constitucionais, gerando desigualdade e excluso social.
Em consequncia disso sero analisados, tambm neste captulo, os
grupos humanos vulnerveis e, especificamente, a evoluo e retrocessos dos
direitos das mulheres, apontando os principais movimentos feministas, dados sobre
a discriminao sofrida, nmeros sobre a violncia domstica e familiar, bem como a
progressiva constitucionalizao dos seus direitos e entrada em vigncia da Lei n.
11.340/06, vulgarmente conhecida como Lei Maria da Penha.
Referido Estatuto Normativo foi publicado com o escopo de conferir
eficcia plena a normas constitucionais de eficcia limitada que dispunham sobre a
proteo famlia.
Alm disso, objetivou-se assegurar a igualdade substancial entre os
sexos por meio de medidas jurdicas e formais, mas, principalmente, pela
interveno estatal no mbito das relaes sociais, com a efetivao de polticas
pblicas srias e permanentes, que dizem respeito aos direitos fundamentais de
segunda dimenso, dispostas no bojo da mencionada Lei.
No terceiro captulo, objetivou-se ressaltar que a Lei n. 11.340/06
compatibiliza-se com os preceitos do neoconstitucionalismo e neoprocessualismo,
pois, alm de prever e dispor sobre polticas pblicas concretas, flexibiliza a
dogmtica jurdica e processual, com a finalidade de tutelar os direitos materiais das
mulheres de forma adequada e tempestiva.
Nesse sentido, abordou-se, especificamente, a possibilidade de
criao pelos Tribunais de Justia dos Estados, dos Juizados Especiais de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, que possuem a finalidade de simplificar o
procedimento judicial, conferindo maior agilidade no trmite e julgamento dos
processos envolvendo violncia de gnero.



13


Indicado Juizado Especial composto por equipe multidisciplinar de
atendimento, que possui o escopo de no tratar, apenas, das questes jurdicas
oriundas da violncia, mas, sim, de enfrentar, adequadamente, o problema de
maneira global, com acompanhamento assistencial e psicolgico.
O tratamento da violncia domstica ou familiar abordado pela Lei
Maria da Penha, conforme as diretrizes da Justia Restaurativa, que visa alcanar
a real pacificao social e no garantir somente a punio do agressor.
A Lei n. 11.340/06 previu, tambm, uma srie de medidas protetivas
de urgncia em favor da ofendida, que alm de assegurarem de modo tempestivo os
direitos das vtimas, garantem o acesso das mulheres ordem jurdica justa.
Nessa oportunidade, realizou-se um estudo sobre os conceitos
doutrinrios e legais de violncia domstica e familiar, bem como o seu tratamento
pela Lei Maria da Penha.
No obstante, investigou-se o contedo significativo e terico de
polticas pblicas, sua origem, seu desenvolvimento e sua implicao necessria
entre poltica e direito, explicitando, ainda, quais foram as polticas pblicas eleitas
pela legislao feminina e a forma que dever ser exercida pelos Entes da
Federao brasileira.
Confrontou-se a teoria da reserva do possvel, que tende a
subordinar a efetividade dos direitos sociais em razo das disponibilidades
financeiras do Estado, com a teoria do mnimo existencial e da fora normativa da
Constituio, a fim de demonstrar qual seria o fundamento terico que melhor se
adequada com os princpios e fundamentos da democracia brasileira.
Este trabalho, com auxlio do mtodo dedutivo, contm pesquisa
bibliogrfica realizada com fichamentos das fontes primrias escritas impressas, no
ciberespao (Internet), ou quando divulgadas eletronicamente.
No foram desprezados os mtodos comparativos e sistemticos,
que proporcionaram uma abordagem integral da temtica, tendo por objetivo
observar que a promulgao de leis, abstratamente, sem a respectiva
implementao de polticas pblicas e a conscientizao da sociedade, por si s,
no capaz de tutelar, de forma adequada, os direitos femininos, tendo em vista
que o Estado dever patrocinar e implementar os ditames da Lei n. 11.340/06, para
se garantir, de fato, a igualdade entre os sexos.



14







CAP TULO I

A GNESE NATURAL DA SOCI EDADE POL TI CA E O
CONTRATUALI SMO FI LOSFI CO: A FUNDAMENTAO
TELEOLGI CA DO ESTADO DE DIREI TO

1. 1 O SURGI MENTO NATURAL DA SOCI EDADE E O MPETO
ASSOCI ATI VO HUMANO NA FI LOSOFIA POL TI CA DE ARI STTELES

A composio das primeiras formas associativas est relacionada
com o instinto natural humano, tendo em vista que o homem no dotado de
faculdades prprias para viver isolado.
Somente os seres humanos podero desenvolver-se de modo pleno
e alcanar a virtude, vivendo em sociedade. Esse pensamento filosfico est claro
em Aristteles (2002a, p. 14) que ao iniciar sua investigao no Livro I de sua obra
Poltica afirma que:

Fica evidente, portanto, que a cidade participa das coisas da natureza, que
o homem um animal poltico, por natureza, que deve viver em sociedade,
e que aquele que, por instinto e no por inibio de qualquer circunstncia,
deixa de participar de uma cidade, um ser vil ou superior ao homem.

Em consonncia com o exposto, depreende-se que a formao da
sociedade um fato natural, sendo considerada uma anomalia para o autor acima
citado, quando a pessoa recusa-se a viver em conjunto com os seus semelhantes
por ser considerado muito inferior, espiritualmente ruim, desprovido do instinto
natural, ou por ser dotado de qualidades excepcionais, que prescindem da
convivncia social.



15


Dessa forma, por meio da convivncia em sociedade que a pessoa
se basta e se torna suficiente, porque os seres humanos so, apenas, uma parte do
todo que o Estado.

Na ordem natural, o Estado antepe-se famlia e a cada indivduo, visto
que o todo deve, obrigatoriamente, ser posto antes da parte. [...] De maneira
evidente, o Estado est na ordem da natureza e antecede ao indivduo;
pois, se cada indivduo por si a si mesmo no suficiente, o mesmo modo
acontecer com as partes em relao ao todo. Ora, o que no consegue
viver em sociedade, ou que no necessita de nada porque se basta a si
mesmo, no participa do Estado; [...] A natureza faz assim com que todos
os homens se associem (ARISTTELES, 2002a, p. 14-15).
O Estagirita
1
, ao declarar que o Estado
2
antecede ao indivduo, visa
reforar a tese do surgimento natural das formas de agremiao, elucidando que o
fim humano a constituio do Estado, sendo este superior e mais importante que
qualquer outro ser individualmente considerado.
No quer dizer com isso que o Estado tenha surgido, de fato, antes
dos seres humanos, mas, sim, indicado que a sua formao est na ordem evolutiva
natural e que uma vez consolidado, engloba o todo social, no qual os indivduos so
apenas partes que precisam desse todo para que suas necessidades sejam
supridas.
Em uma palavra, a natureza antecede o ser, e a prpria natureza
ordena a formao do Estado que o fim de todos.
Assim, resta evidente que, em um primeiro momento, o homem,
devido necessidade de reproduo, uniu-se mulher, constituindo as primeiras
famlias, pois a existncia individual impossvel.
Nesse sentido, corroborando com este entendimento, na tica a
Nicmaco (2002b, p. 190), Aristteles esclarece que:

A amizade entre marido e mulher parece existir por natureza, pois a espcie
humana tende naturalmente a constituir casais, mais at do que constituir
cidades, visto que a famlia anterior cidade e mais necessria do que
esta, e a reproduo comum ao homem e aos animais. Entre os outros
animais a unio se estende apenas at esse ponto, porm os seres

1
Aristteles nasceu em Estagira, cidade-colnia grega da Macednia, em 384 a.C.
2
Os vocbulos Estado e Constituio no eram utilizados com o atual significado, pelos
pensadores antigos. Como bem esclarece Comparato (2006, p. 108-109): Para os antigos, a idia de
constituio significa a organizao tradicional de determinada sociedade, incluindo no s as
relaes de poder poltico, como tambm o conjunto das instituies da vida privada, notadamente a
famlia, [...] a educao e a propriedade. A politia, na concepo grega, no era certamente um ato
de vontade, nem do povo nem dos governantes [...]. Exprimia, simplesmente, a estrutura social [...].



16


humanos vivem juntos no s para se procriarem, mas tambm para os
vrios propsitos da vida (grifo nosso).

Aps o surgimento da entidade familiar, formaram-se pequenos
burgos, que so constitudos por uma reunio de vrias famlias. A cidade, segundo
o Estagirita (ARISTTELES, 2002a), formada por vrios pequenos burgos com o
objetivo de se ter uma vida suficiente e feliz, pois o humano, ao contrrio dos outros
animais, no se une com o propsito exclusivamente reprodutivo.
O filsofo Jorge Martnez Barrera (2007, p. 63), ao interpretar o
pensamento do Estagirita destaca que:
A vida boa e feliz a que se refere Aristteles no enseja uma antropologia
individualista. Quando o Estagirita afirma a natural politicidade humana, est
perfeitamente consciente do que significa natural. A plenitude humana
uma questo essencialmente relacional [...].

Contudo, as relaes humanas so marcadas, para Aristteles,
(2002a), pela natural desigualdade entre os seres, porque, entre os homens, alguns
esto destinados a obedecer e outros a mandar. Isso se deve diviso das funes
na sociedade, visto que cada um ao nascer est destinado a executar certa
atividade.
Em relao existncia dessa diviso natural, o Estagirita
(ARISTTELES, 2002a, p. 17) salienta que:
Existem, na espcie humana, seres to inferiores a outros quanto o corpo o
em relao alma, ou a besta ao homem; so aqueles para os quais a
utilizao da fora fsica o melhor que deles se consegue. Segundo os
nossos princpios, esses indivduos so destinados, por natureza,
escravido; pois, para eles, no h nada mais simples do que obedecer.

Desse modo, a escravido no seria uma sujeio imoral de outro
ser humano ao comando de um senhor, mas algo natural, imposto pela natureza,
segundo as qualidades apresentadas pelo indivduo ao nascer.
Alm de a desigualdade ser algo natural, at mesmo necessria
para o funcionamento harmonioso da sociedade, pelo fato de cada um ter uma
funo distinta e delimitada, de acordo com a disposio imposta pela natureza,
sendo prejudicial, segundo o filsofo, a pessoa desempenhar diversas atividades,
tendo em vista que dever executar, somente, o trabalho que lhe foi conferido
instintivamente.



17


Sobre a imprescindibilidade do comprometimento de todos para o
regular funcionamento da sociedade, Aristteles (2002a, p. 82) prelaciona que:

Pode-se afirmar do cidado o que se afirma de quaisquer dos indivduos
que esto a bordo de um navio: que ele faz parte de uma sociedade.
Contudo, entre todos os homens que viajam juntos, e que possuem um
valor diferente, visto que um remador, outro piloto, este cuida da proa,
aquele desempenha, sob outra designao, um cargo idntico evidente
que se poder denominar, por definio rigorosa, a funo especfica de
cada um; entretanto, haver ainda alguma definio geral que se aplica a
todos, pois a salvao da equipagem a ocupao de todos e o que todos
desejam, de modo igual.

Pode-se observar que, embora a sociedade seja fragmentada pela
diviso das atividades, h um objetivo comum que deve ser alcanado por todos,
porque os humanos se renem em assembleia para a consecuo de fins outros
que a mera unio e procriao, mas para alcanar a autossuficincia e a plenitude.
Nessa esteira, de acordo com o Estagirita (ARISTTELES, 2002b),
o fim ltimo da sociedade a autossuficincia, sendo a plenitude alcanada pelo
exerccio da virtude.
[...] o bem absoluto auto-suficiente. Por auto-suficiente no entendemos
aquilo que suficiente para um homem isolado, para algum que leva uma
vida solitria, mas tambm para os pais, os filhos, a esposa, e em geral para
os seus amigos e concidados, j que o homem um animal poltico. [...]
Definimos a auto-suficincia como aquilo que, em si mesmo, torna a vida
desejvel por no ser carente de nada. E desse modo que entendemos a
felicidade; alm disso, consideramo-la a mais desejvel de todas as coisas.
[...] Assim, a felicidade algo absoluto e auto-suficiente, e a finalidade da
ao.

Constata-se que o fim ltimo do Estado, para o filsofo, a
felicidade, pois o cidado feliz aquele quem tem todas as suas necessidades
supridas. O Estado que se basta em si mesmo o Estado que livra os seus
cidados de todas as privaes e da misria.
Isso posto, o Estagirita prope a criao de um Estado
iminentemente moral, pois, o Estado dever elaborar leis justas, aptas a conduzir os
cidados a prticas virtuosas para que a felicidade seja alcanada.
O autor mistura conceitos polticos e morais para justificar os fins a
que o Estado se prope. Os cidados devem ser pedagogicamente instrudos de
acordo com a forma de governo estabelecida, porque os cidados educados e
virtuosos tero a constituio mais honrada, justa e venturosa.



18


Nessa esteira, Barrera (2007, p. 69) comentando o pensamento
aristotlico, dispe que:

No obstante, essa mesma constituio pela qual uma comunidade
poltica no , por sua vez, um conjunto de disposies jurdicas que
tenham por fim assegurar certas regras de jogo claras, ou garantir direitos
individuais. [...] Ao contrrio, a lei, e especialmente a lei constitucional,
para o Estagirita uma questo de pedagogia moral pblica; dito de outro
modo, a lei, antes que uma vantagem juridicamente protegida o
exponencial poltico da virtude moral. Por isso, uma associao s pode ser
chamada poltica quando sua constituio manifesta publicamente a
vontade de conformar uma comunidade eticamente orientada. Desse modo,
o fim da lei , sim, constituir uma comunidade poltica, mas essa
comunidade s poder chamar-se poltica se a lei constitucional que a
conforma concordar com a meta de perfeio moral. Esta perfeio moral
nada mais nada menos que o fim mesmo da vida, do qual se ocupa
precisamente a poltica.

O poder poltico est intimamente ligado com os preceitos morais, de
modo que nenhuma ao pode ser considerada legtima, se no contiver princpios
de justia e de virtude, visto que, para Aristteles no bastam que as formas estejam
de acordo com a constituio, pois o principal que o contedo esteja conforme os
postulados ticos.
Portanto, fica ntido que para o autor os fins no justificam os meios,
haja vista, que o Estado dever sempre se pautar na virtude no desempenho de
suas atividades, estimulando os cidados, por meio de leis pedaggicas, prtica
de boas aes, porque o melhor Estado e a melhor constituio s podem existir se
forem compostos por cidados honrados e habituados com a prtica da virtude.
Com a finalidade de esclarecer melhor a funo pedaggica da
legislao, importante transcrever um trecho da obra aristotlica (2002b, p. 104-
105):

Desse modo, como o homem sem lei injusto e o cumpridor da lei justo,
evidentemente todos os atos conforme a lei so atos justos em certo
sentido, pois os atos prescritos pela arte do legislador so conforme a lei, e
dizemos que cada um deles justo. Nas disposies sobre todos os
assuntos, as leis visam vantagem comum, seja a de todos, seja a dos
melhores ou daqueles que detm o poder ou algo semelhante, de tal modo
que, em certo sentido, chamamos justos os atos que tendem a produzir e a
preservar a felicidade e os elementos que a compem para a sociedade
poltica.




19


Observa-se que a sociedade poltica uma sociedade constituda
em bases ticas slidas e, que a pedagogia moral pblica a funo central do
Estado, pois a ventura s pode ser gozada se todos os cidados estiverem
comprometidos com a prtica de boas aes.
A preocupao com o Estado tal que, Aristteles (2002a) chega a
compar-lo com o corpo humano, declarando que se o todo for levantado, de nada
tero utilidade as partes. Qual a utilidade de um brao desprendido do corpo, que
o todo? A concluso que o Estagirita chega que as partes s tm razo de existir
em virtude do todo, ou seja, possuem sua existncia condicionada ao todo que o
Estado.
No que tange s formas de governo, o pensador grego destaca a
existncia de trs formas perfeitas: a realeza, a aristocracia e a repblica.
Entretanto, para cada uma dessas espcies, h uma forma degenerada, que so
respectivamente: a tirania, a oligarquia e a demagogia.
A realeza seria a primeira forma de governo existente, pois, as
famlias primitivas eram governadas pelo integrante mais velho de seu meio e,
posteriormente por seus descendentes, sendo o governo exercido pelos laos de
sangue (ARISTTELES, 2002, p. 13).
Por sua vez a aristocracia era exercida por uma classe de homens
virtuosos e de elevada moral, comprometidos com a ventura do Estado e com o bem
comum.
Por ltimo, denomina-se Repblica o governo da maioria, no qual o
poder est concentrado no povo, com vistas na felicidade e ventura do Estado. Em
relao a essas trs formas de governo, Aristteles (2002a, p. 90) elucida que:

Entre os Estados, em geral, d-se o nome de realeza ao que tem por
finalidade o interesse coletivo; e o governo de um pequeno nmero de
homens, ou de muitos, contanto que no o seja de um apenas, denomina-
se aristocracia ou porque a autoridade est nas mos de vrias pessoas
de bem, ou porque essas pessoas dela se utilizam para o bem maior do
Estado. Por fim, quando a multido governa no sentido do interesse
coletivo, denomina-se esse governo Repblica, que um nome comum a
todos os governos.

Ao interpretar a obra aristotlica, pode-se observar a sua predileo
pela Repblica, em virtude dessa forma de governo ser dirigida por pessoas boas e



20


livres, de modo alternado, ou seja, na Repblica os humanos devem ter virtude para,
ora obedecer, ora mandar, em consonncia com os seus merecimentos e, com a
finalidade de ser alcanada a autossuficincia da plis e de se atingir o bem comum.
No que pertine Repblica, o autor escreve que:

Um povo republicano aquele que tem todos os cidados naturalmente
guerreiros, com capacidade de obedecer e mandar de conformidade com
uma lei que garante mesmo aos pobres, conforme os seus merecimentos, a
parte do poder que lhes compete (ARISTTELES, 2002a, p. 114).

Desse modo, depreende-se que a reunio dos seres humanos em
sociedade e sua organizao poltica algo imposto pela natureza, sendo que o seu
objetivo transformar a vida mais plena possvel, com o aperfeioamento moral de
todos os cidados, para se obtiver uma existncia com prticas venturosas, de modo
que a virtude seja alcanada, com a perfeio tica de todos.
Sendo assim, o Estado teria surgido devido ao impulso natural
humano em se associar, pois nenhuma pessoa conseguiria viver isolada. A
formao da sociedade poltica em Aristteles seria algo natural, sendo a formao
do Estado o objetivo a ser atingido, porque, somente por meio de leis justas que a
pessoa humana poder obter a perfeio moral e ter uma vida venturosa, livre de
qualquer carncia e misria.
Nesse mesmo sentido, ainda, sobre a origem natural da sociedade,
pode-se mencionar a obra do filsofo romano Marco Tlio Ccero (1970, p. 42), que
seguindo a corrente aristotlica, afirma que os homens se reuniram em sociedade,
devido ao instinto natural a todos inerente.

[...] a Repblica coisa do povo, considerando tal, no todos os homens de
qualquer modo congregados, mas a reunio que tem seu fundamento no
consentimento jurdico e na utilidade comum. Pois bem: a primeira causa
dessa agregao de uns homens a outros menos a sua debilidade do que
um certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espcie humana no
nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposio
que, mesmo na abundncia de todos os bens, leva-a a procurar apoio
comum.

Dessa forma, Ccero (1970), declara que as primeiras associaes
surgiram, no com o objetivo de suprir as necessidades bsicas dos humanos, mas,



21


sim, por causa do instinto associativo. E essa congregao humana teria como
objetivo o bem comum, pois toda a soberania do Estado est concentrada no povo.
A Repblica perfeita para Ccero (1970), seria aquela em que o
poder estivesse concentrado na multido, porque no h felicidade possvel sem
uma boa constituio.
Todavia, Ccero (1970, p. 97), que um dos precursores do direito
natural, deixa claro que, embora as leis convencionais devam ser observadas, as
pessoas no podem abrir mo dos seus postulados ticos, pois, muitas vezes a lei
positiva poder desviar-se da perfeio moral e dos preceitos de justia.

Direis, talvez, que, si (sic) as leis mudam, todo cidado verdadeiramente
virtuoso nem por isso deve deixar de seguir e observar as regras da eterna
justia, em lugar das de uma justia convencional, posto que dar a cada um
seu direito prprio do homem bom e justo.

Ainda sobre o direito natural, Ccero (1970, p. 102) ressalta que:

A razo reta, conforme a natureza gravada em todos os coraes, imutvel,
eterna, cuja voz ensina e prescreve o bem, afasta do mal que probe e, ora
com os seus mandatos, ora com suas proibies, jamais se dirige
inutilmente aos bons, nem fica impotente ante os maus.
Posto isso, o Estado s tem razo de ser, se respeitar esses
princpios morais conferindo ao povo o pleno gozo de uma vida comunitria feliz,
tica, baseada nos preceitos de justia e simpatia pelo prximo.
Ccero (1970, p. 21-22) tambm concorda com Aristteles, quando
afirma que a virtude dever ser exercida, colocando-se em prtica os ensinamentos
pedaggicos. Veja-se:

Afirmarei, sim, que tamanha a necessidade de virtude que o gnero
humano experimenta por natureza, to grande o amor defesa de sade
comum, que essa fora triunfa sempre sobre o cio e a voluptuosidade. [...]
a virtude afirma-se por completo na prtica, e seu melhor uso consiste em
governar a Repblica e converter em obras as palavras que se ouvem nas
escolas.

O Ente estatal para Ccero (1970), est condicionado a garantir o
exerccio da plenitude humana, de modo que os seres se aprimorem e evoluam
moralmente para viverem uma vida de virtude e de ventura, direcionados para o bem
comum.



22


No que tange as formas de governo, o pensador romano dispe que
o melhor regime dever constituir uma mescla entre monarquia, aristocracia e
democracia, pois, no desprezando que o poder deve pertencer multido,
estabelece que o Estado necessita de um poder concreto para garantir a
consecuo dos seus fins.
Na mesma linha de raciocnio, sobre o surgimento natural das
primeiras formas associativas humanas, no sculo XII, Santo Toms de Aquino
(2007) retoma os estudos sobre os principais marcos tericos fixados por Aristteles,
no sentido de que os humanos no nasceram para o isolamento, uniram-se em
sociedade, devido ao impulso instintivo e natural.
Os homens, para o filsofo cristo, so seres naturalmente
sociveis, direcionados a viver em comunidade, conforme os mandamentos de
Deus, cujo objetivo principal da vida em sociedade a aproximao dos humanos
perfeio e fruio divina.
Nesse ponto, analisa-se uma significativa diferenciao da filosofia
Aristotlica para o pensamento de Santo Toms, pois, para o filsofo grego, a
constituio do Estado seria um fim em sim mesmo, sendo que, apenas, dessa
forma a pessoa poderia exercitar a virtude e ter uma vida venturosa.
Entretanto, para Santo Toms de Aquino (1980, p. 158-159), o fito
das comunidades polticas, no a organizao virtuosa da cidade em si mesma,
visto que a organizao social constitui um passo imprescindvel para a consecuo
de um objetivo superior divino.

[...] o homem no se ordena comunidade poltica segundo toda a sua
pessoa e todas as suas coisas, e por isso no convm que todos os seus
atos sejam meritrios ou demeritrios com relao comunidade poltica.
Antes, tudo o que o homem tudo do que ele capaz, e tudo o que ele tem
deve ordenar-se a Deus.

A transcrio do fragmento de texto acima elucida que a cidade no
deve ser considerada um todo autnomo e autossuficiente, porque os humanos que
nela vivem no devem obedincia, somente lei, como forma de garantir a
associao poltica venturosa, mas tambm devem realizar boas aes e viver
virtuosamente, para se aproximarem de Deus.



23


Resta claro que, embora haja uma convergncia sobre a origem da
formao das sociedades polticas em virtude do instinto associativo, no h um
acordo entre os dois filsofos acima indicados, no que diz respeito finalidade das
associaes humanas.
No que tange ao surgimento natural da sociedade, depreende-se
que para a corrente filosfica mencionada nesse tpico, o surgimento das primeiras
formas polticas tem origem no mpeto associativo humano que, incapaz de viver no
isolamento, procurou viver em companhia de seus semelhantes para poder exercitar
a virtude e gozar de uma vida venturosa ao abrigo da misria e com vistas ao bem
comum.
No prximo tpico ser analisada a corrente contratualista que
diverge da doutrina natural no que concerne ao surgimento das formas primrias de
associao.

1. 2 HOBBES E O ESTADO NATURAL DE GUERRA ENTRE OS
HUMANOS

Em oposio doutrina filosfica exposta acima, no sculo XV, o
terico ingls Thomas Hobbes (2009) institui que a origem do Estado deve-se a um
contrato firmado entre as pessoas com objetivo de garantir a sua prpria
conservao, sendo que inexiste qualquer instinto de sociabilidade no esprito
humano.
Ao contrrio do pensamento aristotlico, Hobbes (2009) afirma que
os homens so to iguais, uns em relao aos outros, que por esse motivo incitada
a competio entre os humanos, porque, diante de uma desigualdade na distribuio
de honras e de bens, um tentar obter para si, nem se para isso for preciso usar a
fora fsica, essas utilidades do outro gerando um estado de ameaas e invases
intermitentes.
Nesse sentido, Hobbes (2009, p. 93) descreve que:

A Natureza criou os homens to iguais nas faculdades do corpo e do
esprito que, se um homem, s vezes, visivelmente mais forte de corpo ou
mais sagaz que outro, quando considerados em conjunto a diferena entre
um homem e outro no to relevante que possa fazer um deles reclamar



24


para si um benefcio qualquer a que o outro no possa aspirar tanto quanto
ele.

Ainda sobre os problemas dessa igualdade natural, o filsofo ingls
afirma que:

Essa a causa pela qual os homens, quando desejam a mesma coisa e
no podem desfrut-la por igual, tornam-se inimigos e, no caminho que
conduz ao fim (que , principalmente, sua sobrevivncia e, algumas vezes,
apenas seu prazer), tratam de eliminar ou subjugar uns aos outros.
(HOBBES, 2009, p. 94)

Com o escopo de sintetizar o pensamento hobbesiano, Norberto
Bobbio (1991, p. 34) aponta duas principais causas para o instinto de insociabilidade
humana da seguinte forma:

A principal das condies objetivas a igualdade de fato: enquanto iguais
por natureza, os homens so capazes de causar um ao outro o maior dos
males, a morte. Se se aduz depois uma segunda condio objetiva, a
escassez dos bens, pelo que pode ocorrer que mais de um homem deseje
possuir a mesma coisa, a igualdade faz surgir em cada um a esperana de
realizar seu prprio objetivo. Disto nasce um estado permanente de
desconfiana recproca, que leva a cada um se preparar mais para a guerra
e, quando necessrio, a faz-la do que para a busca da paz.

A combinao desses fatores acaba por resultar no comportamento
egosta das pessoas, que no anseio desenfreado de obter privilgios e poder, so
capazes de cometer as maiores atrocidades, pouco se importando com os seus
semelhantes ou com o bem-estar social.
Assim, os seres seriam vaidosos por natureza, havendo um estado
de guerra constante entre os humanos. O pensador ingls (BOBBIO, 2009, p. 113)
chega a dirigir crticas diretas a Aristteles, sustentando a sua tese da igualdade
natural entre as pessoas do seguinte modo:

Aristteles, no livro primeiro de sua Poltica, afirma, como fundamento de
sua doutrina, que, por natureza, alguns homens tm maior capacidade para
comandar, os mais sbios (entre os quais ele se inclui em razo de sua
filosofia), enquanto outros tm maior capacidade para servir, os fortes e
musculosos (mas que no so filsofos como ele), como se senhor e servo
tivessem sido assim classificados pela diferena de inteligncia, e no pelo
consentimento dos prprios homens, idia que contrria razo e
experincia. Poucos so to insensatos a ponto de preferirem ser
governados pelos outros a se auto-governar. [...] Portanto, se a natureza fez
os homens iguais, essa igualdade deve ser reconhecida, e, se os fez



25


desiguais, ainda assim, posto que os homens que se consideram iguais no
entram em condio de paz, a no ser quando tratados em termos de
igualdade, essa igualdade deve ser admitida.

Em consequncia disso, as pessoas temerosas quanto s
intempries de uma vida beligerante, na qual no havia nenhum tipo de segurana,
porque os humanos no estado natural preferiam atacar uns aos outros ao invs de
se defender de eventual agresso, reuniram-se e celebraram um contrato,
denominado de pacto de unio, a fim de que fosse garantida a vida e a convivncia
pacfica.
Dessa forma, Thomas Hobbes (2009, p. 94-95) deixa claro que:

[...] os homens no sentem nenhum prazer (ao contrrio, um grande
desgosto) em se reunir quando no h um poder que se imponha sobre
eles. [...] Por isso, quando no existe um poder comum capaz de manter os
homens numa atitude de respeito, temos a condio do que denominamos
guerra; uma guerra de todos contra todos.

De acordo com o fragmento de texto acima, constata-se que,
somente por meio de um pacto, por todos celebrado, capaz de sujeitar os cidados a
um poder soberano, que seria garantida a ordem e a sobrevivncia humana.
No estado natural, h uma liberdade ilimitada, sendo que todas as
aes so legtimas e permitidas, tendo em vista que no h nenhum direito
constitudo e positivado proibindo-as, sendo que os homens so regidos, apenas,
por seu instinto de defesa e de ataque, no sentido de assegurar a sua sobrevivncia
e repelir a sua destruio.
Contudo, Hobbes (2009, p.98) salienta que o homem dever seguir
a lei fundamental da natureza. Veja-se:

Da lei fundamental da Natureza, que ordena aos homens que procurem a
paz, deriva esta segunda lei: o homem deve concordar com a renncia a
seus direitos sobre todas as coisas, contentando-se com a mesma liberdade
que permite aos demais, na medida em que considerar tal deciso
necessria manuteno da paz e de sua prpria defesa.

Isso posto, o primeiro passo, para a constituio de uma sociedade
politicamente organizada, seria o desejo de segurana e o ideal de paz que os seres



26


humanos deveriam alcanar, com a finalidade de cessar o estado de permanente
agresso e de guerra constante.
Mas para que tal intento seja atingido, imprescindvel que o
homem renuncie de sua parcela de liberdade e aceite conviver com essas limitaes
impostas pelo pacto firmado com os seus semelhantes, dando sustentao slida a
um governo soberano que dispor de poderes absolutos para garantir a convivncia
pacfica e harmoniosa na sociedade.
Por consequncia, a pessoa deixaria o seu estado natural de
liberdade irrestrita e passaria a ter uma vida civil, regida por regras de trato social
seguindo as diretrizes impostas pela lei fundamental da natureza e sujeito a um
poder comum por todos consentido.
Uma vez celebrado, o pacto deve ser rigorosamente cumprido, sob
pena, de no se atingir a meta principal da natureza, que a paz entre os seres,
pois qualquer participante do contrato, ao ver sua liberdade mitigada, poderia
renunciar a ele, desestabilizando a segurana contnua que a vida civil proporciona.
Com o propsito de se evitar o descumprimento por atos unilaterais
e nutridos por sentimentos egostas, Hobbes (2009, p. 106) ressalta que:

Da lei natural que nos obriga a transferir a outros os direitos que,
conservados, impediriam a paz da humanidade, deriva uma terceira lei: que
os homens cumpram os pactos que celebrarem. Se essa lei no vigorasse,
os pactos seriam vos, no passando de palavras vazias; uma vez que o
direito de todos os homens a todas as coisas continuaria a vigorar,
prevaleceria a condio de guerra.
O contrato de unio celebrado entre os homens, de modo que a
pessoa que se reuniu em assembleia e assentiu com a formao do pacto no
poder renunciar a ele, por agir injustamente ao se voltar contra a vontade da
multido.
Hobbes (2009), frisa que inexiste um acordo celebrado entre o
soberano e o povo, de forma que ningum poder alegar descumprimento do
contrato por parte do detentor do poder estatal, porque o pacto foi realizado entre os
membros da coletividade, que manifestando o desejo de paz, constituram uma
sociedade civil transferindo, unilateralmente, os poderes, antes ilimitados, pessoa
do soberano, com a finalidade de que este garanta a segurana e a vida dos seus
sditos.



27


A citao abaixo torna clara esta afirmao:

[...] nenhum sdito pode libertar-se da sujeio, sob qualquer pretexto de
infrao, pois, dado que o direito de representar a pessoa de todos
conferido quele que se torna soberano, mediante um pacto celebrado
apenas entre cada um e cada um, e no entre o soberano e cada um dos
outros, no pode haver quebra do pacto por parte do soberano. [...] Com o
conjunto, como parte do pacto, impossvel, porque nesse momento ele
ainda no constitui uma pessoa (HOBBES, 2009, p. 128).

Alm disso, a pessoa, que agir contra o pacto estar perpetrando
uma ao contra si prpria, visto que o soberano o representante maior dos
interesses dos humanos e, ao desrespeitar o poder absoluto, ir de encontro ao seu
prprio desejo e a algo que ajudou a constituir.
por meio desse contrato social que se forma o grande Leviat
3
, ou
seja, um Estado forte e soberano, capaz de congregar a vontade de todos as
pessoas humanas em um nico ser, assegurando a paz e a vida dos seus sditos.
Nesse ponto, Hobbes (2009, p. 126-127) taxativo ao dispor que:

Em virtude da autorizao que cada indivduo d ao Estado a usar todo o
poder e a fora, esse Estado, pelo temor que inspira, capaz de conformar
todas as vontades, a fim de garantir a paz em seu pas, e promover a ajuda
mtua contra os inimigos estrangeiros. A essncia do Estado consiste nisso
e pode ser assim definida: uma pessoa instituda, pelos atos de uma grande
multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, como autora, de
modo a poder usar a fora e os meios de todos, da maneira que achar
conveniente para assegurara a paz e a defesa comum.
Desse modo, Thomas Hobbes (2009), advoga pela total
irresponsabilidade
4
do soberano, tendo em vista que este poder utilizar
arbitrariamente o poder real para garantir a estabilidade da sociedade.
Para o pensador em comento, os fins justificariam os meios, sendo
que o soberano poderia dispor de tudo o que lhe aprouvesse para satisfazer os
objetivos do Estado. Importante destacar que:


3
O Leviat seria um monstro bblico extrado dos dois ltimos versculos do captulo 41 de J, criado
por Deus para nunca sentir medo, no podendo ser comparado a nenhuma outra coisa terrena.
Porm, o autor ressalta que este ser mortal e est sujeito ao perecimento, assim como os
humanos (HOBBES, 2009, p. 224).
4
Falta totalmente nas obras de Hobbes uma teoria do abuso de poder [...] a partir do momento em
que o abuso consiste em superar os limites estabelecidos, no pode haver abuso onde no h
limites. Ao contrrio, o que pode induzir os sditos a romper com o dever da obedincia no o
abuso, e sim, o no uso, no o excesso, e sim a escassez de poder (BOBBIO, 1991, p. 51). Parte-se
do pressuposto de que o rei nunca erra e, todos os seus atos no so passveis de punio, sendo-
lhe deferida total imunidade.



28


Constitui direito de qualquer homem ou assemblia que detenha a
soberania julgar todos os meios para paz e a defesa, bem como tudo o que
possa causar perturbao ou dificuldade, pois essa a finalidade da
instituio, j que quem tem direito a um fim tem direito aos meios. Quem
detm a soberania pode fazer tudo o que considere necessrio fazer,
antecipadamente, para a preservao da paz e da segurana, mediante a
preveno da discrdia, no interior, a da hostilidade, no exterior, bem como
tudo o que for necessrio para recuperar a paz e a segurana, se estas
forem perdidas (HOBBES, 2009, p. 130).

Resta evidente, portanto, que o governante desempenha poderes
absolutos; todos os poderes do Estado esto concentrados em sua pessoa, de
maneira que no h diviso dos poderes, em Executivo, Legislativo e Judicirio, em
virtude do prprio soberano desempenhar tais funes, pois apenas ele capaz de
saber o que oportuno para a concretizao dos ideais do Estado constitudo.
Assim, dentre as seguintes formas de governo: monarquia,
aristocracia e democracia, a primeira seria a que menos acarretaria malefcios e a
mais apta a desempenhar as funes imprescindveis para o bom andamento das
atividades estatais.
Em virtude da predileo de Hobbes pelo regime monrquico,
Bobbio (1991, p. 59) sublinha que:

Considerava no haver outro remdio para o poder de todos que no o
poder de um s. Acreditava muito pouco na racionalidade dos homens para
considerar possvel outra soluo que no o poder grande que aniquila o
poder pequeno [...]. Se o segredo da salvao reside na criao de um
poder irresistvel, melhor que este poder esteja nas mos de um s, e no
de muitos. Discutindo sobre as trs formas de governo, aduziu uma srie de
argumentos [...] para demonstrar a excelncia da monarquia sobre a
democracia e sobre a aristocracia.
Seria mais seguro que o poder estivesse unificado em um nico
governante, pois, em uma democracia ou aristocracia, poderiam surgir tantos tiranos
quantos fossem os representantes do Estado.
O poder limitado de um Estado sim, que poderia tornar vulnervel
a coeso social, pois, aqueles que defendem a restrio do poder, so na verdade,
verdadeiros inimigos do Estado, porque visam enfraquec-lo.
Todavia, o filsofo ingls salienta que, apesar do Estado gozar de
poderes ilimitados, o soberano possui a obrigao de criar boas leis para os seus
sditos, tendo em vista que o objetivo ltimo da sociedade poltica, no a coero,
mas, sim, a conduo para o bem comum e a segurana dos cidados.



29


Em consequncia disso, Hobbes (2009, p. 242) prelaciona que:

O soberano est incumbido de fazer boas leis. Mas o que vem a ser uma
boa lei? Entendo por boa lei apenas a que justa, pois nenhuma lei pode
ser injusta. [...] Uma boa lei aquela que necessria e,
conseqentemente, resulta no bem do povo. [...] O uso que deve ser dado
s boas leis (que nada mais so que regras autorizadas) no coibir o
povo, limitando suas aes voluntrias, mas sim, dirigi-lo e lev-lo a
movimentos que no o faam chocar-se contra os outros em razo de seus
desejos impetuosos, sua precipitao ou indiscrio [...].

O autor em comento institui que a lei positiva
5
no dever confrontar
com a lei natural
6
, devendo haver uma relao de reciprocidade entre elas, de modo
que o Estado observe sempre em sua atividade as implicaes mtuas dessas
legislaes, com a finalidade de se preservar a paz e a segurana da sociedade.
Com o escopo de esclarecer melhor este assunto, Hobbes (2009, p.
190):
[...], portanto a lei natural uma parte da lei civil, em todos os Estados do
mundo. Reciprocamente a lei civil faz parte dos ditames da natureza, porque
a justia, isto , o cumprimento dos pactos, dar a cada um, o que seu, o
que um ditame da lei natural. [...] O direito natural, isto , a liberdade
natural do homem, pode ser limitado e restringido, pela lei civil; portanto, a
finalidade das leis no outra seno essa restrio, sem a qual no
possvel haver paz.
Portanto, fica evidenciado que o governante, ao sintetizar preceitos
da lei natural com os ditames da lei positiva, tem como intuito assegurar a vida e a
segurana dos seus cidados por meios de leis justas.
Dessa forma, quando a lei civil impuser aes que impliquem a
destruio humana ou inviabilizem a autoconservao das pessoas nestas
hipteses, o cidado dever desobedecer aos mandamentos estatais, pois, a
primeira lei fundamental natural, conforme j exposto acima, visa garantir a paz e a
sobrevivncia dos homens.
Nesse sentido, Hobbes (2009, p. 157), alerta que, mesmo
justamente condenado, o soberano no poder decretar que o cidado:


5
Lei positiva constitui uma regra de convivncia social, delimitada no tempo e no espao, sendo
promulgada pelos rgos Oficiais do Estado. (LAFER, 1999). Em harmonia com o pensamento
hobbesiano, a positividade est concentrada no soberano, que tem a prerrogativa de editar leis e de
dizer o Direito.
6
Lei natural so mandamentos universais e imutveis, no-escritos, que independem do
reconhecimento Estatal para existir. Na realidade constituem ditames ticos que orientam a
convivncia humana. (LAFER, 1999).



30


[...] se mate, se fira ou se mutile, ou que no se defenda de ataques ou
deixe de se alimentar, respirar, medicar-se ou qualquer outra coisa sem a
qual no poder viver esse algum tem a liberdade de desobedecer. Caso
um homem venha a ser interrogado pelo soberano ou por sua autoridade
sobre um crime que cometeu, no obrigado (a no ser que receba
garantia de perdo) a confess-lo, pois ningum [...] pode ser obrigado por
um pacto a se incriminar.

Norberto Bobbio (1991, p. 60), explica sobre qual a postura que
Hobbes ocupa diante da filosofia poltica:

Hobbes foi um conservador, no um totalitrio. Mas tambm no foi como
h algum tempo se tem sustentado [...] um escritor liberal ou um precursor
de idias liberais. Decerto, Hobbes admite em casos extremos (a ameaa
prpria vida) o direito de resistncia; valoriza o princpio da legalidade na
administrao da justia; quer que o direito seja certo; prefere um governo
de poucas leis (claras e simples) a um governo que as tenha confusas e em
excesso; considera til ao bem-estar de uma nao uma liberdade
econmica moderada; pensa que dever do soberano conceder aos
cidados uma liberdade incua. Mas o ideal pelo qual luta no a
liberdade, e sim a autoridade.

Depreende-se que o objetivo maior em Thomas Hobbes (2009),
construir meios slidos e adequados para garantir a manuteno do Estado e da
ordem instituda de modo a evitar a guerra civil e a desagregao social.
Ocorria uma sangrenta guerra civil na Inglaterra, quando Hobbes
escrevia o seu tratado de filosofia poltica, o Leviat, no qual o Parlamento exigia
autonomia frente aos poderes da Coroa, havendo um desmantelamento das
prerrogativas estatais, que estavam divididas entre a monarquia e a
representatividade parlamentar.
Vivendo sob essa atmosfera de instabilidade e insegurana, Hobbes
(2009), sustenta os fundamentos polticos de um Estado forte, pois, somente, por
meio de um Ente estatal indivisvel e com poderes absolutos que se poderia
garantir a paz entre os homens.
Ao interpretar a obra hobbesiana, constata-se que, embora admita a
inexistncia do estado de natureza, a inteno do autor demonstrar que todas as
condies de hostilidade e de guerra, semelhantes ao estado natural, sempre
estiveram presentes na histria da humanidade e, que a paz , apenas, um estado
aparente e momentneo, sendo que, o ar est, incessantemente, carregado de
medo e de ameaas.



31


A falta de poder acarretaria os horrores do estado natural, na mesma
proporo em que a guerra civil destruiu a paz e a estabilidade na Inglaterra. Para
Hobbes (2009), o excesso de liberdade e a ausncia de poder so os principais
fatores que propiciam a discrdia entre os humanos e, por consequncia, a anarquia
generalizada.
Nesse aspecto, ainda possvel sublinhar mais uma crtica obra
de Aristteles:

comum os homens iludirem-se com o especioso nome de liberdade e, no
tendo capacidade de distinguir, considerar muitas vezes como herana
particular e seu direito inato o que apenas direito do Estado. [...] Assim,
como Aristteles, Ccero e outros autores baseavam sua doutrina civil nas
opinies dos romanos, que eram instrudos a odiar a monarquia [...]. A
leitura desses autores gregos e latinos fez com que os homens, desde a
infncia, adquirissem o hbito (sob a falsa aparncia de liberdade) de
fomentar tumultos e exercer um licencioso controle sobre os atos de seus
soberanos [...] (HOBBES, 2009, p. 155-156).

De acordo com as premissas acima, compreende-se que a postura
hobbesiana ope-se, diametralmente, ao pensamento poltico de Aristteles (2002a),
principalmente, porque, para Hobbes, o Estado uma construo artificial que o
homem engenhosamente arquitetou com a finalidade de atenuar os efeitos inatos e
deletrios, que a prpria natureza imps condio humana.
Desse modo, o estado visa corrigir a natureza, constituindo uma
criao excelente do homem, pois capaz de assegurar a vida e a paz social.

Relojoeiro ou arquiteto, o homem ou melhor, o gnero humano em seu
desenvolvimento histrico construiu, ao instituir o Estado, o mais
complicado, talvez mesmo o mais delicado, certamente o mais til dos
engenhos, o que lhe permite nada menos do que sobreviver na natureza
nem sempre amiga. Se verdade que o homem chamado no apenas a
imitar, mas tambm a corrigir a natureza, a expresso mais alta e mais
nobre dessa sua qualidade de artifex a constituio do Estado (BOBBIO,
1991, p. 33).

Em consonncia com o todo o contedo referido, neste tpico, da
obra hobbesiana, intui-se que a criao do Estado est intimamente ligada
concentrao do poder soberano e ao seu exerccio ilimitado, com significativas
restries liberdade dos sditos e com o dever mximo de obedincia ao pacto de



32


unio, por todos consentido, com o escopo de garantir a vida e a paz, atributos
indispensveis para o desenvolvimento e prosperidade social.
Como sero observados no tpico ulterior, os postulados da filosofia
poltica de Hobbes restaram por servir de alicerce terico para a consolidao de
regimes absolutistas na Europa.

1. 3 A QUEDA DO ESTADO MEDI EVAL E A CONSOLI DAO DO
ABSOLUTISMO

No comeo do sculo V, inicia-se, na Europa, um processo de
reorganizao estrutural com profundo reflexo no campo poltico, social e
econmico, em decorrncia da queda do Imprio Romano Ocidental e a constante
instabilidade causada pelas invases brbaras.
Como produto da conjugao desses fatores histricos, acima
referidos, o poder central acabou por se fragmentar, forando a populao
vulnervel a se submeter a uma autoridade regional, com o fito de obter segurana
em troca de trabalho agrcola nas grandes propriedades de terra denominadas
feudos.
No que pertine aos caracteres do sistema feudal, Perry Anderson
(2004, p. 407) esclarece que:

[...] o feudalismo envolve, caracteristicamente, a servido jurdica e a
proteo militar do campesinato por uma classe social de nobres, que
gozam de autoridade e propriedade individual e exercem um monoplio
exclusivo sobre a lei e os direitos privados de justia, no seio de uma
estrutura jurdica de soberania fragmentada e de fisco subordinado e uma
ideologia aristocrtica de exaltao da vida rural.

O autor arremata sublinhando que:

Com efeito, a combinao de vassalagem, benefcio e imunidade num nico
conjunto criava uma mistura ambivalente de reciprocidade contratual e
subordinao dependente. [...] O enfeudamento era um contrato
sinalagmtico: o juramento de homenagem e o ato de investidura
vinculavam ambas as partes ao respeito de obrigaes especficas e ao
desempenho de obrigaes igualmente especficas (ANDERSON, 2004, p.
409).




33


Esse movimento de descentralizao do poder e multiplicao das
autonomias locais enfraqueceu o poder monrquico, tendo em vista que o rei no
conseguia exercer as prerrogativas rgias no territrio, concorrendo com as novas
fontes de poder, formadas por instituies senhoris e pelas influncias da nobreza,
do clero e de uma burguesia que comeava a se desenvolver.
A sociedade deste regime estava dividida, rigidamente, em
estamentos, cuja liderana estava centrada na nobreza que impunha a distribuio
social do trabalho, de acordo com a convenincia do sistema feudal, todavia,
afirmava-se, ideologicamente, que a existncia dessas classes seria uma instituio
natural, ditada pela da vontade divina.
Por outras palavras, no sistema feudal, no eram utilizados critrios
racionais para reger as relaes em sociedade, porque tudo o que estava posto, por
exemplo, a ordem vigente, as condies de trabalho, a submisso ao poder senhoril,
todos esses instrumentos de dominao seriam frutos da emanao de Deus.
Segundo Josep Fontana (2000, p. 225):

A base deste sistema uma espcie de diviso social do trabalho que se
apresenta como uma forma de organizao imposta por Deus. Segundo
esta organizao os homens tm trs funes essenciais na sociedade: uns
rezam a Deus para obter sua ajuda (so os clrigos), os outros assumem o
papel de defender a sociedade de seus inimigos internos e externos (so os
cavaleiros ou militares) e os terceiros, que formam a grande maioria,
trabalham para manterem-se a si mesmos e aos demais (aos que rezam por
eles e os defendem).

Depreende-se, assim, que o feudalismo era constitudo, em sua
essncia, por um modelo patrimonialista, cujo domnio desenvolvia-se por meio de
uma hierarquia composta de regras privadas e especficas de cada entidade feudal,
as quais visavam manter a obedincia e a dependncia do servo em relao ao
senhorio medieval.
A dissoluo do poder centralizado e a autonomia da autoridade
local constituram terreno frtil para a proliferao das lutas e das guerras entre os
senhores feudais que possuam o objetivo de aumentar suas prerrogativas
conquistando feudos inimigos e recrudescendo o domnio dos territrios, para impor
suas lideranas sobre os senhores vencidos.



34


Dessa forma, a necessidade de se fortalecer os limites fronteirios
dos reinos em razo das disputas externas, e crescente soluo dos conflitos
internos entre as entidades feudais pela insgnia da coroa, constituram ingredientes
indispensveis para a crescente centralizao do poder real e a queda do Estado
feudal.
A expanso das atribuies polticas da monarquia desempenhou
funo determinante nesse processo histrico, pois, em virtude da habilidade e da
posio estratgica, que o monarca ocupava, o controle militar, fiscal e burocrtico,
paulatinamente, estavam sob a tutela real, veja-se:

As guerras travadas no exterior dos reinos constituem, tanto como a
dinmica de concorrncia feudal, um poderoso recurso da construo
monrquica. [...] As guerras externas alimentam de fato alianas militares
entre prncipes que, no tempo do conflito, se colocam atrs da bandeira
rgia. Justificam, sobretudo, o aumento das antecipaes financeiras e a
constituio de uma administrao militar controlada pelo rei. Permitem que
a coroa, quando tem xito, aumente a sua legitimidade em comandar os
prncipes do reino. Permitem, enfim e, sobretudo, anexar os territrios
vencidos e coloc-los sob o domnio do rei (NAY, 2007, p. 139).

No obstante a isso, a crescente urbanizao e o desenvolvimento
da atividade mercantil contriburam para a progressiva transformao paradigmtica,
sendo que os camponeses j expressavam suas insatisfaes com a explorao
feudal, bem como com a hierarquia e com os costumes impostos pelos senhores
medievais.
O universo das cidades franqueou a disseminao de novas
produes do saber, que no poupavam crticas ao sistema feudo-vasslico. Alm
disso, a interpretao do direito romano pelos juristas convergia para a
fundamentao terica de um poder universal e, no mais fragmentado na
multiplicao dos feudos, formando-se, assim, uma ideologia favorvel ascenso
do poder absoluto concentrado na figura do monarca.
A soma de todos esses acontecimentos histricos, acima indicados,
acabou por resultar na superao do Estado Feudal e no fortalecimento da
monarquia absolutista com a criao de instituies rgias supremas a qualquer
outra forma de organizao feudal, conforme os marcos tericos fundamentais
estabelecidos pela filosofia contratualista de Thomas Hobbes (2009), exposta no
tpico anterior, e de outros pensadores, como Nicolau Maquiavel (2006).



35


Para o autor Olivier Nay (2007, p. 136), o absolutismo real nasceu
na Frana e na Inglaterra, entre os sculos XIII e XV, destacando que a guerra dos
Cem Anos
7
desempenhou relevante papel na construo do sentimento nacionalista
no imaginrio popular, que antes estava apegado, estritamente, ao vnculo local dos
senhores feudais.

Os estragos dessa guerra sem fim suscitam dios tenazes contra o inimigo
hereditrio e forjam, de um e de outro lado do canal da Mancha, um
sentimento crescente de pertena ao reino. At o sculo XIII, uma
comunidade cultural aproximava ainda as duas monarquias; os reis anglo-
normandos julgavam-se ligados ao reino da Frana; achavam at que
podiam chegar ao trono segundo as regras de sucesso feudal. A guerra
dos Cem Anos solapa definitivamente esse lao. A durao excepcional do
conflito acaba de fato por enraizar a idia de que a Frana e a Inglaterra so
duas entidades distintas, irredutivelmente estrangeiras uma outra (NAY,
2007, p. 144, grifo do autor).

Desse modo, com a constituio do Estado Absoluto no surgem
apenas os pilares do Estado moderno com a formulao terica utilizada at hoje
pela doutrina poltica, mas tambm a rgida fixao dos limites entre as fronteiras
dos pases e, sobretudo, o compartilhamento do sentimento patritico de pertencer a
uma determinada comunidade nacional.
No feudalismo, o vnculo sciojurdico que unia o povo a
determinado territrio era aquele contrato firmado entre o senhor feudal e os
vassalos, dentro de cada unidade de poder, denominada feudo. Todavia, com o
surgimento dos Estados nacionais, o povo no mais estava ligado por um acordo
regional, mas, sim, por laos polticos condicionados pelo sentimento de pertencer a
uma determinada nao.
Nesse sentido, nos Estados Absolutos, o rei seria a materializao
da nao, pois o monarca representaria a unidade nacional, dispondo de plenos e
irrestritos poderes para garantir a segurana e o bem-estar da nao politicamente
organizada.

7
A guerra dos Cem Anos iniciou-se em 1337, quando o monarca ingls, Eduardo III, neto do rei
francs Felipe, O Belo, pretendeu abranger seus poderes rgios sob o reinado francs, que estava
carente de um herdeiro direto. Nesse contexto histrico, pode-se citar o surgimento de importantes
movimentos sociais na Frana, liderados por Joana D Arc, que possuam o objetivo de se livrar da
ocupao britnica e garantir a soberania da nao francesa. Apesar de Joana D Arc ter sido
entregue s tropas inglesas e morta, a Frana conseguiu libertar-se do domnio britnico, que se
estendia ao norte do territrio, sendo que, finalmente em 1453, foi assinado um acordo de paz entre
os pases envolvidos (SALOMO, 2010).



36


Com o objetivo de justificar este novo paradigma poltico, o filsofo
Nicolau Maquiavel (2006) rompe com as formulaes teolgicas para elaborar uma
teoria iminentemente racional sobre a fundamentao dos poderes do Estado,
desvencilhando-o de quaisquer premissas morais.
Em consequncia disso, a doutrina maquiavlica rompe com a
tradio crist e medieval nos seguintes termos:

Provavelmente, o interesse pelo poder como chave de abbada na
interpretao do poltico surge com Maquiavel, pois nele se opera de fato a
separao de dois saberes que no pensamento clssico e medieval se
implicavam mutuamente: a tica e a poltica. De fato, a possibilidade de
independncia epistemolgica da poltica depende, para Maquiavel, da
reformulao de seu objetivo. Desse modo, a tica transforma-se em
assunto puramente privado, em boa medida estranho ao assunto
exclusivamente pblico de que se ocupa a poltica [...] (BARRERA, 2007, p.
49).

As premissas estabelecidas pelo pensador italiano servem de fio
condutor para a consolidao de um Estado com poderes absolutos, tendo em vista
que o fim da autoridade poltica no seria concretizar os preceitos morais, como a
felicidade, a virtude e o bem comum, mas to-somente assegurar a estabilidade e a
continuidade do poder do Estado.
Conforme a citao abaixo, Olivier Nay (2007, p. 147, grifo do autor)
prelaciona que Maquiavel defende a mxima eficcia das relaes polticas:

Mais amplamente, Maquiavel defende uma tica da eficcia, a saber: em
poltica, s o resultado permite apreciar a justeza da ao. O prncipe deve,
portanto, buscar a maneira mais eficaz de exercer o poder e utilizar todos os
meios para chegar aos seus fins, inclusive aqueles que parecem
condenveis no plano moral.

Assim, para Maquiavel (2006), os fins justificariam os meios, visto
que somente um poder poltico ilimitado seria capaz de manter a paz entre as
pessoas, devido ao seu estado de natureza cruel, perverso, egosta. Sem uma
autoridade superior absoluta, o homem incapaz de conviver pacificamente.
E deve-se entender o seguinte: que um prncipe, e principalmente um
prncipe novo, no pode observar tudo aquilo que faz os homens ser tidos
como bons, sendo muitas vezes obrigado, para conservar o poder, a agir
contra a f, a caridade, a humanidade e a religio. E preciso que tenha
nimo disposto a girar ao sabor dos ventos do destino e das variaes das
coisas que o impelem e, como dissemos acima, que no se afaste do bem,
se puder, mas saiba entrar no mal, se necessrio. [...] Nas aes de todos



37


os homens, principalmente na dos prncipes, onde no existe tribunal ao
qual recorrer, importa o fim. Trate, pois, o prncipe, de vender e conservar o
poder; os meios sero sempre julgados honrosos e louvados por todos,
porque o vulgo sempre se deixa levar pela aparncia pelo resultado das
coisas [...] (MAQUIAVEL 2006, p. 107).

O produto da obra do filsofo Florentino ressaltar a supremacia do
Estado sobre a pessoa humana, a preeminncia do pblico sobre o privado, porque
o fim de toda ordem poltica seria a conservao e a estabilidade das instituies
oficiais do Estado.
Nessa mesma esteira, o pensamento poltico de Hobbes (2009)
tambm exerceu influncia decisiva para a consolidao das bases tericas do
Estado Absoluto, porque, alm de apontar a gnese contratual do poder pblico,
indicou os fundamentos filosficos da formao estatal, bem como os fins que o
monarca deveria alcanar no exerccio da soberania.
Dessa forma, Hobbes (2009), visa constituir um modelo de Estado
Absoluto sem apoiar a supremacia monrquica na descendncia divina do soberano,
que seria calcada nas pretenses universalistas do poder religioso.
Do mesmo modo que Maquiavel (2006), Hobbes (2009), projeta o
exerccio do poder por meio de critrios racionais, baseado na observao da
realidade. No nega a existncia de uma autoridade religiosa, porm deixa claro que
esta deve se subordinar autoridade poltica do rei.
A consolidao do regime absolutista gerou graves efeitos no campo
de proteo dos direitos dos indivduos, porque, conforme a filosofia acima
mencionada, o detentor do poder estatal poderia, arbitrariamente, lanar mo de
atos ofensivos a qualquer prerrogativa privada, sob o pretexto de estar agindo em
nome da paz e da estabilidade do Estado.
Como se no bastasse, os aparelhos punitivos do Estado foram
fortificados, no havendo nenhum respeito ao indivduo investigado:

O fortalecimento do poder real entre os sculos XVI e XVIII foi
acompanhado por uma mudana radical nos mecanismos de represso
social, trazendo endurecimento das penas, reforo perseguio dos
delinqentes e converso dos castigos, em especial das execues em
cerimnias pblicas de glorificao do poder do Estado, a tal ponto que
aqueles sculos foram caracterizados como o tempo dos suplcios
(FONTANA, 2000, p. 279).




38


A tortura como forma de punio de pequenos delitos patrimoniais
ocorria de forma corriqueira, como uma espcie de pedagogia corretiva, na qual o
recurso violncia era a nica forma de poltica criminal existente.
Observa-se que todas as aes perpetradas pelo Estado eram
consideradas legtimas, servindo, de um lado, para demonstrar a fora da
supremacia monrquica, e de outro, para dissuadir qualquer movimento tendente a
colocar em risco a estabilidade das relaes estatais.
oportuno fazer referncia ao regime francs de Lus XIV,
constituindo uma das monarquias mais emblemticas do perodo absolutista, tendo
em vista que expressou toda a onipotncia e indivisibilidade dos poderes do Estado,
quando ficou conhecido como Rei Sol, em razo de toda a soberania estar
concentrada em sua pessoa.
Muito embora os poderes do Estado estivessem unificados em uma
autoridade real, e inexistissem instrumentos seguros de proteo das pessoas
humanas contra os abusos do governante, Fontana (2000, p. 247), ensina que o
poder absoluto no foi capaz de sufocar totalmente a diversidade de costumes
oriundos do feudalismo, destacando, ainda, a incapacidade rgia de se impor diante
de algumas autoridades locais, da seguinte forma:

[...] Nem sequer onde os soberanos legislavam pessoalmente sem nenhuma
oposio, pode-se dizer que tiveram um poder absoluto, pois, carecendo de
uma administrao adequada, no tinham capacidade para controlar o
territrio muito alm da sua corte. [...] Em todo caso, como toda monarquia
absoluta era uma federao de poderes. [...] poder monrquico
supostamente absoluto na Frana de Lus XIV, em que quase todas as
provncias tinham seus privilgios e seguiam seus prprios costumes
jurdicos, ao que se acrescentavam os direitos e os privilgios de diversos
grupos sociais.

Acrescenta-se a isso, a reunio gradativa das circunstncias
histricas que desfavoreceu a perpetuao dessa modalidade de governo,
acarretando a superao do Estado Absoluto, por uma nova concepo de poder
pblico.
O alto custo financeiro das guerras restou por elevar a carga
tributria, gerando, principalmente, o descontentamento das classes baixas, j
sobrecarregadas pela voracidade do fisco real, fator este que contribuiu para o
aumento da pobreza e a proliferao da misria.



39


No obstante, pode-se citar o desgaste do clientelismo pela
mitigao de alguns privilgios nobilirquicos e a ascenso da burguesia, que
apesar de concentrar grande poder econmico, estava sedenta por obter maior
participao poltica.
O Estado no mais detinha um equilbrio fiscal, pois sua capacidade
financeira estava seriamente comprometida, como bem observa Perry Anderson
(2004, p. 54-55):

[...] ao preo de um sistema de emprstimos pblicos para levantar receitas
equivalentes, o qual, imitado dos pases capitalistas mais avanados, logo
tendia a inundar o Estado com dvidas acumuladas. Ainda se pregava e
praticava o mercantilismo, embora as novas doutrinas econmicas liberais
dos fisiocratas, que defendiam o livre-comrcio e o investimento agrrio,
tenham feito alguns progressos limitados na Frana, na Toscana e em
outras regies.

Alm da combalida sade financeira e fiscal do Estado, pode-se
relatar a existncia de movimentos sociais que visavam combater o autoritarismo
real, reivindicando a descentralizao do poder a fim de conferir ao Parlamento
8

maior independncia e respeito s suas atribuies.
Nesse contexto, seria importante sublinhar a reao do Parlamento
francs, denominado de Fronda, que reagiu centralizao do poder rgio. Sobre
essa abordagem, Olivier Nay (2007, p. 193) destaca que:

[...] os parlamentares de Paris tomam o pretexto de um edito rgio que
congelava os seus salrios para tentar um golpe [...]. Contestando o
princpio de indivisibilidade da soberania rgia, erigindo-se em corpo
poltico; os parlamentares ousam ento estabelecer uma lista de
reclamaes e de propostas cuja aplicao conduziria inevitavelmente
instaurao de uma monarquia parlamentar.
Apesar do indicado movimento parlamentarista no ter obtido xito,
a nova concepo de Estado j estava presente no sentimento popular, constituindo
importante marco para o desencadeamento de posteriores revolues.

8
Os Parlamentos surgem nos Estados Absolutistas, como rgos consultivos, vinculados ao poder
monrquico, reunindo representantes do clero, da nobreza e da burguesia, com o propsito de
agregar apoio s polticas e as diretrizes estabelecidas pelo rei. Contudo, diante da crise do regime
absoluto, os Parlamentos comeam a ocupar o centro do palco poltico, baseando em ideais
antiabsolutistas (NAY, 2007, p. 194).



40


A Gloriosa Revoluo, ocorrida na Inglaterra, foi o primeiro
movimento
9
a obter sucesso, no sentido de mitigar o poder real e estabelecer o
equilbrio entre as relaes institucionais, tendo em vista que, por meio de uma
Declarao de Direitos, denominado de Bill of Rights
10
, o rei reconhece a
independncia do Parlamento submetendo-se aos ditames da lei.
Diante dessa conjuntura, o pensamento liberal desempenha crucial
importncia para a superao do regime absoluto, pois delineia uma transio
paradigmtica, no sentido de repensar os fundamentos epistemolgicos do Estado,
a fim de ressaltar a supremacia do indivduo em relao aos poderes oficiais.
So estabelecidas novas diretrizes de atuao estatal, que, de
acordo com esta corrente filosfica, deve estar legitimamente vinculada aos ditames
da lei aprovada pelos congressos populares.
Portanto, o Estado desempenhar a funo de mero espectador,
pois as foras sociais e econmicas devero ser autorreguladas, sem ingerncia
externa de qualquer ordem poltica.



1. 4 O CONTRATUALI SMO LI BERAL EM LOCKE, MONTESQUI EU E
ROUSSEAU


9
Conforme exposto acima, a Gloriosa Revoluo foi o primeiro movimento que conseguiu
fragmentar o poder absoluto do rei, estabelecendo uma monarquia constitucional. Contudo,
importante frisar que, em perodos anteriores, houve significativos avanos, no sentido de tutelar os
direitos fundamentais, mas a inovao da Gloriosa Revoluo foi no sentido de mitigar os poderes
absolutos e assegurar a independncia do Parlamento. Pode-se mencionar, como exemplo de
conquistas no campo dos direitos humanos, em sculos anteriores Gloriosa Revoluo, a Carta de
Joo Sem Terra em 1215 que impunha a liberdade religiosa, limitaes ao poder de tributar, liberdade
de locomoo, dentre outros direitos. Importante indicar, tambm, a Petition of Rights, que
estabelecia o julgamento para privao da liberdade e da propriedade. E por fim, o Habeas Corpus
Act que previa a interposio de uma reclamao ao juiz para conceder a liberdade de algum preso
arbitrariamente. Contudo, Brega Filho (2002, p. 7), observa que Esses documentos, embora
importantes, no eram suficientes para garantir os direitos do cidado, pois se preocupavam apenas
com os direitos dos ingleses, especialmente os proprietrios de terras (bares).
10
Esta revoluo se desencadeou, devido ao objetivo do rei ingls Carlos II em restabelecer a religio
catlica em seu Estado, cuja maioria era protestante. Alm disso, deixou de convocar o Parlamento
para votao de impostos, sob orientao de Lus XIV. Jaime II deu continuidade poltica de seu
antecessor reacendendo as revoltas da nobreza e do clero. Por meio de um movimento aristocrtico,
Guilherme de Orange assume o poder, mas antes subir ao trono, o novo monarca assina uma
Declarao de Direitos reconhecendo a soberania do Parlamento (COMPARATO, 2006, p. 89-90).



41


A ideia de contrato social, como forma de nascimento das
instituies polticas, revisitada pela filosofia liberal, mas com conotao totalmente
diversa das bases tericas formuladas por Hobbes (2009), pois, nesse momento, a
teleologia do Estado est calcada em princpios garantidores dos direitos individuais
e na mitigao dos poderes dos governantes.
Ao introduzir o valor liberdade, como o fundamento supremo das
sociedades polticas, o filsofo ingls John Locke (2005, p. 65), opondo-se
radicalmente ao contratualismo absoluto, prelaciona que seres humanos so
dotados de certo instinto de sociabilidade e, por motivos de necessidade e
convenincia, so inclinados para a vida social. Portanto, as pessoas no estariam
em uma condio permanente de guerra.
Os humanos, no estado de natureza, gozavam de plena igualdade e
de faculdades racionais, de modo que inexistia qualquer dominao de uns em
relao aos outros, porque a lei natural sempre indicou que todos deveriam observar
a vida, liberdade e propriedade do prximo, evitando-se com isso o recurso
violncia e dominao arbitrria de um indivduo sobre os demais.
Nesses termos, sobre o estado natural, Locke (2005, p. 23), afirma
que:
Estado tambm de igualdade, no qual qualquer poder e jurisdio so
recprocos, e ningum tem mais do que qualquer outro; nada h, pois, de
mais evidente que criaturas da mesma espcie e da mesma ordem, todas
aquinhoadas aleatoriamente com as mesmas vantagens da natureza e com
uso das mesmas faculdades, tero tambm de ser iguais umas s outras
sem subordinao ou sujeio [...].

De acordo com esse postulado de igualdade, o pensador ingls
estabelece que, a todos os humanos, lcito remover o mal causado, injustamente,
por outrem na medida da agresso, sem excessos e conforme os ditames da lei
natural.
Isso ocorre em razo da igualdade instituda, uma vez que todos
gozam dos mesmos direitos, sendo vedada a sujeio arbitrria das pessoas a um
poder violentamente imposto.
mister observar critrios racionais para que a reao a uma
injustia seja perpetrada, veja-se:




42


E assim, no estado de natureza, um homem consegue poder sobre outro;
todavia no poder absoluto e arbitrrio para lidar com um assassino [...]
mas apenas para revidar, de acordo com os ditames da razo ponderada e
da conscincia, o que seja proporcional transgresso. [...] neste caso,
aquele que foi prejudicado tem, alm do direito de castigar comum com
outros homens, o direito especfico de buscar reparao por parte de quem
o prejudicou (LOCKE, 2005, p. 25-26).

Desse modo, reconhecendo os inconvenientes da falta de
moderao dos meios utilizados para revidar as eventuais transgresses das leis
naturais, Locke (2005) recorre celebrao do contrato, como forma de garantir a
liberdade e a propriedade dos humanos.
Conforme as formulaes centrais desse pacto, delineadas por
Locke (2005), o contrato seria celebrado de forma livre entre os homens, para
justamente impor limites ao poder arbitrrio, que poderia decorrer do estado natural
com o intuito de se preservar a prpria liberdade inerente condio humana.
importante ressaltar que, caso o poder violasse as razes para o
qual fora institudo, todos os membros do contrato estariam, automaticamente,
desobrigados, porque o estado inicial muito mais benfico, que a sujeio de toda
a coletividade s ordens arbitrrias de um rei ou governante.
Nessa esteira, Locke (2005, p. 29) declara que:

[...] no qualquer pacto que faz cessar o estado de natureza entre os
homens, mas apenas a concordncia mtua em formar uma comunidade,
estabelecendo um corpo poltico; os homens podem fazer acordos e
promessas entre si, conservando, todavia, o estado de natureza.

E conclui frisando:

[...] o homem no tem autoridade, por pacto ou por consentimento, de se
escravizar a quem quer que seja, nem se coloca sob o poder arbitrrio
absoluto de outrem, que lhe tome a vida a seu bel-prazer. Ora, se entre eles
se ajusta um pacto, um acordo visando limitao do poder de um lado e
obedincia de outro, cessa o estado de guerra e de escravido enquanto
vigorar o pacto (LOCKE, 2005, p. 36).

Dessa forma, a origem do estado de beligerncia entre os seres
humanos no seria a ausncia de uma forte estrutura estatal, mas, sim, a prpria
existncia de um poder absoluto, tendo em vista que o homem pode dispor de todos



43


os meios necessrios e disponveis para evitar a sua sujeio e aos mandamentos
arbitrrios com o escopo de garantir sua preservao e observncia da lei natural.
Assim, ao contrrio dos termos contratuais absolutistas, que
dispunham que o monarca estava acima da lei, sendo totalmente irresponsvel pelos
seus atos, o acordo liberal preconizado por Locke (2005), dispe que o governante
teria sua responsabilidade bem delimitada, sendo que suas aes estariam
vinculadas e restritas aos objetivos da lei civil, estando subordinado ao imprio legal,
como qualquer outro cidado.
Com a finalidade de se alcanarem os objetivos propostos pela
organizao social, Locke (2005, p. 98) salienta que a criao do poder legislativo
constituiria pea central nesse intento.

[...] a primeira providncia positiva e fundamental de todas as comunidades
justamente estabelecer o poder legislativo; e a primeira lei natural bsica
que deve nortear at o prprio poder legislativo consiste na preservao da
sociedade [...]. O poder legislativo no , pois, somente o poder supremo da
comunidade, mas sagrado e intocvel nas mos a quem a comunidade o
confiou; nem um edito, seja de quem for, concebido de qualquer modo ou
apoiado por qualquer poder, ter fora e a validade de lei se no tiver sano
do legislativo eleito pela comunidade.

Depreende-se a ntida supremacia conferida ao poder legislativo, por
John Locke (2005), pois a soberania popular estaria concentrada no parlamento com
congressistas eleitos pelo povo e, com mandatos temporrios, de modo que, aps o
decurso de determinado lapso temporal, o parlamentar voltaria condio de
cidado.
Dessa feita, dificilmente, o representante do povo consentiria com a
publicao de uma lei contrria aos interesses populares, porque, aps o perodo de
sua legislatura, voltaria condio equivalente a de seus compatriotas.
O referido filsofo ingls elaborou, ontologicamente, a separao
das funes do Estado, de forma que caberia ao poder executivo cumprir as
prescries ditadas pelo poder legislativo, sendo vedada qualquer imposio
arbitrria sem o consentimento dos congressistas.
Diante dessa perspectiva, constata-se que o contratualismo liberal
de Locke (2005), dimensiona a diviso dos poderes estatais, bem como exalta a
superioridade do indivduo em relao ao Estado, que deve desempenhar suas



44


atividades em direo da tutela da liberdade e da propriedade das pessoas, visto
que a soberania est representada em uma assembleia popular.

A razo bsica que leva os homens a se juntarem em sociedade a
preservao da propriedade; e a finalidade para a qual elegem e do
autoridade a um poder legislativo possibilitar a existncia de leis e regras
definidas que sejam guardis e protetoras da propriedade dos membros da
sociedade, limitando assim o poder e controlando o domnio de cada parte e
de cada membro (LOCKE, 2005, p. 148).

Nesse mesmo sentido, pode-se citar a filosofia contratual de
Montesquieu (2002), que ressalta o valor liberdade, a diviso das atividades do
Estado e a exaltao da pessoa humana frente s organizaes polticas.
O pensador francs afirma que os humanos no estado natural
sentiam-se inferiores uns aos outros, nutrindo uma sensao de temor recproco e
de fragilidade, fatores impeditivos de condutas violentas, que favoreciam a
manuteno da paz.
Contudo, Montesquieu (2002), observa que em razo da
necessidade e do prazer de associao, principalmente, entre animais de sexos
diferentes, originaram-se as primeiras formas de agrupamento humano.
A fundamentao epistmica de Montesquieu (2002), visa
desconstruir os pilares tericos da filosofia hobbesiana, tendo em vista que, ao
contrrio do autor ingls, Montesquieu expe que seria com a construo da
sociedade civil, que o homem entraria em um estado permanente de guerra, pois
com a organizao poltica, a fraqueza e o temor, pertencentes ao sentimento
humano, desapareceriam, dando ensejo autoconfiana e ao desejo de dominao
recproco.
Em consequncia disso, Montesquieu (2002, p. 20-21) adverte que:

Logo que os homens se renem em sociedade, perdem o sentimento da
prpria fraqueza; a igualdade que entre eles existia desaparece, e principia
o estado de guerra. [...] Os indivduos, em cada sociedade, comeam
tambm a sentir sua fora; procuram trazer para si as principais vantagens
dessa sociedade; e esse fato cria entre eles um estado de guerra.

Como o desejo de dominao e apropriao dos poderes polticos
estavam presentes no ntimo do homem social, Montesquieu (2002), leciona a favor



45


da doutrina que impe limites s prerrogativas estatais, a fim de instituir um governo
moderado, baseado na diviso dos poderes e na submisso dos cidados s leis,
que seriam promulgadas por seus prprios representantes.
A monarquia constitucional inglesa, originada da Gloriosa
Revoluo, representava para o filsofo francs um modelo de governo ponderado,
capaz de conduzir ao equilbrio das foras sociais, j que a democracia, apesar da
diviso das funes do Estado e da garantia de representao dos cidados,
poderia resultar em certa instabilidade, com a ocorrncia de comoes populares.
Nos mesmos moldes da instituio da Inglaterra, Montesquieu
(2002), divide o prprio poder legislativo em Cmara Comum e Cmara dos Lordes,
com o escopo de garantir a adequada representatividade das camadas da
sociedade. Alm disso, confere ao monarca, o exerccio do poder executivo, nos
seguintes termos:

Dessa forma, o poder legislativo ser confiado tanto ao corpo dos nobres
quanto ao corpo que for escolhido para representar o povo, cada qual com
as suas assemblias e deliberaes parte, e objetivos e interesses
separados. [...] O poder executivo deve permanecer nas mos de um
monarca, porque essa parte do governo, que quase sempre tem
necessidade de uma ao instantnea, mais bem administrada por um s
do que por vrios; enquanto o que depende do poder legislativo , no raro,
mais bem ordenada por muitos do que por um s (MONTESQUIEU, 2002,
p. 169-170).

As funes judicirias, por sua vez, no se misturavam aos poderes
executivo e legislativo, tendo a incumbncia de dizer o direito no caso concreto, em
plena observncia legislao vigente.
Muito embora sejam encontrados traos conservadores nos estudos
polticos de Montesquieu (2002), pode-se observar, porm, a presena de ntidas
caractersticas liberais em sua obra, que assim como Locke (2005), objetivam
concretizar a fragmentao dos poderes estatais, exaltando o axioma liberdade,
como forma de prevalncia dos direitos individuais, em detrimento da supremacia
absoluta do Estado.
Para se compreender, adequadamente, os pilares metafsicos dessa
nova concepo de Estado e de contrato social, indispensvel mencionar a
doutrina de Jean-Jacques Rousseau (2002), que introduziu importantes
consideraes sobre soberania e liberdade individual.



46


Segundo o filsofo acima referido, todas as pessoas nascem
naturalmente iguais e livres, devendo se orientar, no sentido de ter a sua
preservao assegurada.
Com o propsito de garantir a sua prpria conservao, os homens,
que no estado natural tem a sua segurana ameaada, unem suas foras para
celebrar um pacto social, objetivando estabelecer uma convivncia harmoniosa e
segura, preservando, ainda, os direitos naturais inerentes a todos os seres humanos.
A celebrao do contrato implica a alienao de todos os direitos
pertencentes a pessoa humana, com vistas formao de uma organizao
superior, sendo importante destacar que:

Cada membro da comunidade se entrega a esta, no instante em que ela se
forma, da maneira em que atualmente se acha, ele e todas suas foras, de
que fazem parte os bens que possui. No que por esse ato a possesso
mude de natureza ao mudar de mo e se torne propriedade nas do
soberano: mas como as foras da cidade so incomparavelmente maiores
que as de um particular [...]; porquanto o Estado a respeito de seus
membros senhor de todos seus bens pelo contrato social, que no Estado
serve de fundamento a todos os direitos; mas no o a respeito das outras
potncias, seno pelo direito de primeiro ocupante, que alcanou dos
particulares (ROUSSEAU, 2002, p. 35).

Mas, muito ao contrrio das premissas do contrato social de Hobbes
(2009), Rousseau (2002), preconiza a inalienabilidade do direito de liberdade, pois o
homem no pode ceder algo que, intrinsecamente, pertence natureza.
Em uma palavra, a pessoa, ao celebrar o pacto, no pode renunciar
aos seus direitos naturais, de modo que, se ao ingressar na sociedade civil, houver
qualquer desrespeito a essa condio humana, o homem est, automaticamente,
desobrigado a cumprir qualquer disposio ou ordem estatal, visto que o contrato
social foi estipulado para dotar de proteo s vicissitudes do ser humano e, no
para violar os direitos a todos inerentes.
Nessa esteira, Rousseau (2002, p. 27) sublinha que:

Renunciar prpria liberdade renunciar a qualidade de homem, os
direitos da humanidade, nossos mesmos deveres; para quem renuncia a
tudo, no h compensao possvel, e renncia tal incompatvel com a
natureza do homem, que rouba de suas aes toda a moralidade, que tira a
seu querer toda a liberdade. Aquela conveno, enfim, contraditria e v,
que estipula de uma parte a autoridade absoluta, e de outra uma no-



47


limitada obedincia; claro que a nada me obrigo com aquele a quem tenho
o direito de tudo exigir [...].
Seguindo alguns pressupostos do pensamento da antiguidade, como
a filosofia clssica de Aristteles (2002a), o pensador genebrs reflete que a
organizao da sociedade poltica representaria pressuposto necessrio para que o
ser humano pudesse gozar de uma vida plena e virtuosa.
O ncleo da filosofia de Rousseau (2002), consiste em deslocar a
soberania nacional, que estava representada na pessoa do monarca, para
concentr-la nas mos do povo, ou seja, nos imperativos da vontade geral.
Conforme as diretrizes delineadas por Rousseau (2002), o povo e a
vontade geral ocupariam o centro das decises polticas, visto que a pluralidade e a
intensidade das opinies divergentes acabariam por arruinar a harmonia da
sociedade, acarretando a desagregao das instituies criadas pelo contrato social.
Apesar de exaltar os valores individuais, a doutrina de Rousseau
(2002), no compartilha, integralmente, com as proposies individualistas que
caracterizam a doutrina liberal, porque o autor, em comento, frisa que o Estado
uma instituio que ultrapassa a experincia do indivduo.

Imediatamente, em lugar da pessoa particular de cada contratante, esse ato
de associao produz um corpo moral e coletivo, composto de tantos
membros quantos so os votos da assemblia, o qual desse mesmo ato
recebe a sua unidade, o Eu comum, sua vida, e vontade. A pessoa pblica,
formada assim pela unio de todas as outras, tomava noutro tempo o nome
de cidade, e hoje se chama repblica, ou corpo poltico, o qual por seus
membros chamado Estado [...] (ROUSSEAU, 2002, p. 320, grifo do autor).

O genebrino atenta para a coeso da sociedade com o intuito de
alicerar os pilares do Estado em uma slida unidade nacional.
Em razo disso, a tese rosseausta refora os princpios
democrticos, defendendo, inclusive, a participao poltica direta, sem qualquer
interferncia representativa.
A soberania seria una e inalienvel, conforme os prprios termos de
Rousseau (2002, p. 91):

No se pode representar a soberania pela mesma razo que se no pode
alienar; consiste ela essencialmente na vontade geral, e a vontade no se
representa; ou ela a mesma, ou outra, e nisso no h meio-termo; logo os



48


deputados do povo no so, nem podem ser representantes seus; so
comissrios dele, e nada podem decidir decisivamente.

Como consequncia disso, Rousseau (2002) acaba por admitir certa
moderao no princpio da democracia direta, com a delegao mitigada de algumas
atribuies polticas, sendo que a titularidade da soberania permaneceria no povo,
que responsvel pela avaliao dos juzos essenciais harmonia social.
No obstante, constitui finalidade de o Estado propiciar condies
para que a pessoa humana possa exercitar a virtude e, assegurar o
desenvolvimento de uma vida civil plena, de modo que a estabilidade das
instituies criadas pelo contrato social garanta a prosperidade e a paz aos
cidados, pois a soberania pertence a cada pessoa que parte integrante do todo.
A transio paradigmtica do Antigo Regime para a construo de
uma nova ordem poltica com poderes limitados, posio esta marcada pela filosofia
contratualista liberal, restou por acarretar importantes consequncias
epistemolgicas, com profundos reflexos na sociedade e na consolidao de uma
doutrina direcionada para a declarao
11
e tutela dos direitos fundamentais do
homem.
De acordo com Norberto Bobbio (1992, p. 4), houve uma inverso
dos valores correspondentes concepo orgnica tradicional:

No plano histrico, sustento que a afirmao dos direitos do homem deriva
de uma radical inverso de perspectiva, caracterstica da formao do
Estado moderno na representao da relao poltica, ou seja, na relao
Estado/cidado ou soberano/sditos: relao que encarada, cada vez
mais, do ponto de vista dos direitos dos cidados no mais sditos, e no
do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondncia com a
viso individualista da sociedade, segundo a qual, para compreender a
sociedade, preciso partir de baixo, ou seja, dos indivduos que a
compem, em oposio concepo orgnica tradicional, segundo a qual a
sociedade como um todo vem antes do indivduo.

Nesse contexto, observa-se que a preocupao em legitimar as
aes estatais, bem como de consolidar a onipresena da ordem poltica constituda,
j no mais representava o objeto principal dos estudos jusfilosficos, tendo em vista

11
Como bem alerta Ferreira Filho (2002, p. 22) os direitos fundamentais elencados no so
constitudos, ou seja, criados pelo homem, mas, to-somente declarados, pois so preexistentes e,
constituem atributos inerentes prpria natureza humana.



49


que eram os direitos dos homens em relao ao poder arbitrrio do Estado, que
preenchia todos os espaos de discusses.
A doutrina jusnaturalista desempenhou relevante papel na
consolidao dessa perspectiva ao advogar pela existncia de direitos imutveis,
inalienveis, eternos e intrnsecos prpria singularidade humana.
Direitos esses que, ultrapassavam as fronteiras estatais e,
independentemente, de qualquer vnculo jurdico de nacionalidade, pertenceriam a
todos os humanos, porque, conforme as teses jusnaturalistas, haveria uma ordem
suprapositiva, a despeito dos direitos positivos pertencentes a cada Estado-nao,
que deveria ser universalmente preservada.
Para elucidar melhor a estreita relao existente entre o
reconhecimento dos direitos humanos com a corrente filosfica do direito dos direitos
naturais, Bobbio (1992, p. 73) sublinha que:

A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual
para justificar a existncia de direitos pertencentes ao homem enquanto tal,
independentemente do Estado partira da hiptese de um estado de
natureza, onde os direitos do homem so poucos e essenciais: o direito
vida e sobrevivncia, que inclui tambm o direito propriedade; e o direito
liberdade, que compreende algumas liberdades essencialmente
negativas.

O ser humano, como ponto de partida de qualquer reflexo moral e
poltica, foi o fundamento essencial do pensamento humanista, que, juntamente,
com os fatores sociais, econmicos e polticos, indicados no tpico anterior,
restaram por culminar na ecloso da Revoluo Francesa e na independncia das
colnias inglesas na Amrica.
Muito embora a Revoluo Francesa tenha sido considerada o
grande centro propagador do pensamento iluminista, foi com a Declarao de
Direitos da colnia da Virgnia na Amrica, que, pela primeira vez, os direitos
fundamentais do homem foram formalmente reconhecidos, com status
constitucional.
Vale colacionar o magistrio de Ingo W. Sarlet (2007, p. 46-47):

A despeito do dissdio doutrinrio sobre a paternidade dos direitos
fundamentais, disputada entre a Declarao de Direitos do povo da Virgnia,
de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, a primeira que marca a



50


transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os direitos
fundamentais constitucionais. As declaraes americanas incorporaram
virtualmente os direitos e liberdades j reconhecidos pelas suas
antecessoras inglesas do sculo XVII [...] com nota distintiva de que, a
despeito da virtual identidade de contedo, guardaram as caractersticas da
universalidade e supremacia dos direitos naturais, sendo-lhes reconhecida
eficcia inclusive em relao representao popular, vinculando, assim,
todos os poderes pblicos.

O autor Brega Filho (2002, p. 10), recorda que a Declarao de
Direitos do Estado da Virgnia foi editada anteriormente prpria independncia dos
Estados Unidos da Amrica de julho de 1776. Alm disso, salienta que, inicialmente,
a Constituio americana no possua, em seu bojo, o catlogo dos direitos
fundamentais, sendo, posteriormente, introduzidos, com a recusa de alguns estados-
membros em ratificar o texto da Lei Maior, em virtude da ausncia das garantias de
limitao dos poderes estatais e do reconhecimento formal dos direitos do homem.
Entretanto, mister ressaltar que o desencadeamento do processo
emancipatrio norte-americano esteve intimamente relacionado com o
contratualismo liberal de Montesquieu e Rousseau, bem como com a filosofia
jusnaturalista que contribuiu para a inverso orgnica do pensamento poltico
tradicional, de modo que, embora a Revoluo Francesa tenha sido realizada
posteriormente Declarao de Direitos da Amrica, importante ressaltar que
houve, na realidade, uma implicao recproca entre esses dois contextos histricos,
nos quais os pensamentos libertrios se convergiram neste processo (PISIER, 2004,
p. 106-107).
Dessa forma, a Revoluo Francesa representou a derrota do Antigo
Regime Absolutista e a ascenso poltica da classe burguesa, que visava concretizar
o projeto de um Estado liberal, apto a preservar a livre iniciativa e a liberdade dos
cidados.
Em dezessete artigos, a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado
12
, aprovada pela Assembleia Constituinte de agosto de 1789, tinha como
claro objetivo de:
[...] a fazer prevalecer uma concepo ampla da liberdade (que consiste em
poder fazer tudo aquilo que no prejudique outrem), que pode conduzir

12
Citada Declarao, apesar de no estar inserida, formalmente, na Constituio francesa, possua
status constitucional, tendo em vista que o seu artigo 16 dispunha que: Toda a sociedade, na qual a
garantia dos direitos no assegurada nem a separao dos poderes determinada, no tem
constituio (COMPARATO, 2006, p. 155).



51


idia de uma igualdade dos direitos pelos simples reconhecimento de sua
reciprocidade. Nesse sentido, ela faz da sociedade o prolongamento
imediato da natureza e, das relaes sociais, o resultado espontneo do
encontro das liberdades individuais. [...] ela concebe como direitos
historicamente anteriores e logicamente superiores ao direito positivo, como
padro que serviria de freio humano dominao do poder sobre os
indivduos (PISIER, 2004, p. 111-112).
Ao se elaborar um paralelo entre as respectivas Declaraes de
Direito, imprescindvel analisar a influncia exercida pelos contextos sociais e
histricos de cada nao.
As colnias americanas, com o intuito de assegurar a sua
independncia ante os poderes da metrpole inglesa, estariam mais comprometidas
com os ideais pragmticos a fim estabelecer a liberdade dos seus cidados.
Ao contrrio de sua sucessora francesa, a Declarao de Direito do
continente americano possua um carter mais individualista, despreocupada com as
implicaes sociais e com a igualdade, tendo em vista que sua sociedade no
estava dividida em estamentos, com exceo da segregao proveniente do regime
escravocrata, o contexto da sociedade americana no era marcado pela
desigualdade.
No entanto, a Declarao americana conferia ao indivduo
poderosos instrumentos de tutela dos direitos fundamentais contra eventuais
arbitrariedades legislativas, como, por exemplo, o controle judicial de
constitucionalidade
13
, isso porque os americanos no confiavam muito no rgo
parlamentar em razo da ntida distino que as Cmaras Legislativas da Inglaterra
faziam entre os direitos da metrpole e das colnias.
Por sua vez a Declarao francesa pretendeu elaborar uma
declarao universal e abstrata, que seria vlida, indiscriminadamente, para todos os
seres humanos, em todos os povos e em todos os tempos.
A sociedade da Frana estava marcada pela desigualdade e
manuteno de prerrogativas e privilgios oriundos da nobreza e do clero, razo
pela qual, diferentemente da Declarao de Direitos da Amrica, visou-se alcanar,
na Frana, a igualdade, abolindo-se antigas servides feudais.


13
No que tange ao controle de constitucionalidade, mister recordar o emblemtico caso Marbury v.
Madison, relatado pela Corte Suprema americana, que restou por afirmar a supremacia da Jurisdio,
sobre qualquer ato legislativo, sendo incumbncia do Poder Judicirio, interpretar a Constituio, a
fim de compatibilizar as leis inferiores com suas superiores normas (MORAES, 2011, p. 734).



52


[...] percebeu-se que o esprito da Revoluo Francesa era, muito mais, a
supresso das desigualdades estamentais do que a consagrao das
liberdades individuais para todos. Da por que, ao contrrio do que ocorrera
nos Estados Unidos, a idia de separao de Poderes, malgrado a
afirmao peremptria do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado de 1789, foi rapidamente esquecida. que a supresso dos
privilgios, na lei e nos costumes, exigia a organizao de uma forte
centralizao de poderes, sem rgidas separaes entre os diferentes ramos
do Estado [...] (COMPARATO, 2006, p. 132).
Nesse sentido, a Declarao do Homem e do Cidado, possua um
vis de cunho social mais ntido que a sua antecessora, que tinha um carter
iminentemente individualista.
No obstante, os franceses confiavam no princpio da legalidade e,
na legitimidade da representao parlamentar, sem qualquer previso de
fiscalizao externa, como bem lembram Dimoulis e Martins (2008, p. 31):

[...] confiava no Parlamento que era composto, em sua esmagadora maioria,
por representantes da burguesia, sendo apresentado no plano da ideologia
poltica, como nico legtimo representante da soberania nacional e do
interesse geral [...]. [...] a principal preocupao era a garantia do princpio
da legalidade [...], isto , da prevalncia da lei, submetendo a essas as
decises dos demais poderes e aguardando do legislador a tutela e
harmonizao dos direitos fundamentais sem ulteriores possibilidades de
controle.

Portanto, depreende-se que, apesar das peculiaridades de cada
uma das Declaraes de Direito, h uma clara preocupao, em comum, de se
tutelar os direitos humanos fundamentais, no sentido de limitar o poder estatal, bem
como de assegurar o gozo da liberdade e da participao poltica.
A formao de qualquer organizao poltica est, nesse contexto,
condicionada ao respeito e na responsabilidade de patrocinar os direitos humanos,
sendo esse processo histrico caracterizado pela constitucionalizao dessas
prerrogativas, que, conforme assinalado acima estavam voltadas para a proteo
dos direitos fundamentais de liberdade, conhecidos como de primeira dimenso
14
.


14
Embora seja mais usual a terminologia gerao nas doutrinas e nas produes cientficas, opinou-
se, no presente trabalho, em empregar o termo dimenso, por ser, tecnicamente, mais apropriado.
No magistrio de Paulo Bonavides (2010), o vocbulo dimenso teria uma vantagem lgica e
qualitativa, pois o termo gerao transmite a ideia de sucesso cronolgica de direitos, como se as
primeiras conquistas fossem descartadas e desprovidas de efetividade. Enquanto, na realidade, os
direitos so cumulativos, acrescentando-se uns aos outros, conforme suas evolues.



53


1. 5 A CONSTI TUCI ONALI ZAO DAS DI MENSES DE DI REITOS
HUMANOS E A RESPONSABI LIDADE ESTATAL EM PATROCI NAR
OS PRECEI TOS DA DI GNI DADE

Em consonncia com as bases liberais e com a doutrina
jusnaturalista, apontadas acima, pode-se observar que, inicialmente, os primeiros
direitos que receberam a chancela de fundamentalidade, foram os direitos
individuais ou, tambm, conhecidos como direitos de defesa, direitos negativos
15
,
assim denominados, diante da caracterstica de limitar a arbitrariedade estatal,
assegurando o livre exerccio dos direitos civis e polticos.
Embora tais direitos tenham sido conquistados com fundamento em
um direito natural, a sua positivao com insero em textos constitucionais, alm de
possuir uma funo pedaggica e de clareza quanto ao contedo, garantiria a sua
proteo e efetividade concreta.
No que tange a esse assunto Konder Comparato (2006, p.109),
sublinha que:
A Constituio moderna [...], tal como conceberam pela primeira vez os
norte-americanos, um ato de vontade, o supremo ato da vontade poltica
de um povo. A sua finalidade precpua a proteo do indivduo contra os
abusos dos governantes. Por esta razo, ela deve constar de um
documento solene, que a verdadeira Carta Magna das liberdades.

Sobre o carter transcendental destes direitos e a funo educativa
dos documentos declaratrios, Comparato, ainda, esclarece que (2006, p, 136):

preciso no esquecer, no entanto, que o Direito vive, em ltima anlise,
na conscincia humana. No porque certos direitos subjetivos esto
desacompanhados de instrumentos assecuratrios prprios que eles
deixam de ser sentidos no meio social como impostergveis. Alis, ningum
mais nega, hoje, que a vigncia dos direitos humanos independe do seu

15
No obstante, a existncia do critrio clssico de classificao, com a diviso dos direitos humanos
em dimenses, mister tambm, mencionar o mecanismo classificatrio de Jellinek, que toma a
funcionalidade desses direitos, como pressuposto de organizao. Segunda esta formulao, o
indivduo, possuiria vrias espcies de situaes jurdicas status, em relao ao Estado. Por
exemplo, o status negativus, diz respeito esfera de liberdade do indivduo, no qual estaria imune a
qualquer ingerncia estatal. J pelo status positivus, exige-se uma postura ativa do Estado, a fim de
concretizar determinado direito fundamental (SARLET, 2007, p. 157-158). Essa formulao de
Jellinek difere da concepo clssica, pois, de acordo com este critrio, podero existir direitos
denominados de segunda dimenso, que ao invs de exigir uma posio ativa do Estado, possuem a
funo de absteno, como se fosse um direito de primeira dimenso, sendo classificado por Jellinek,
como status negativus.



54


reconhecimento constitucional [...]. [...] uma proclamao de direitos, mesmo
quando despida de garantias efetivas de seu cumprimento, pode exercer,
conforme o momento histrico em que lanada, o efeito esclarecedor,
iluminando a conscincia jurdica universal e instaurando a era da
maioridade histrica do homem.

Nessa esteira, os direitos humanos de primeira dimenso, de matriz
liberal-burguesa foram constitucionalizados e dizem respeito autonomia da pessoa,
exigindo uma absteno do Estado, ou seja, a sua no-interveno na ordem
econmica e social, a fim de garantir a vida, a liberdade, a igualdade perante a lei, a
propriedade e a participao poltica nos negcios estatais.
Para delimitar melhor o contedo desses direitos, salutar a lio de
Bonavides (2010, p. 563-564):

Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o
indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou
atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que o seu trao mais
caracterstico; enfim, so direitos de resistncia de oposio perante o
Estado. [...] So por iguais direitos que valorizam primeiro o homem-
singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade
mecanicista que compe a chamada sociedade civil, da linguagem jurdica
mais usual.

Todavia, a proteo constitucional desses direitos, com a tutela da
autonomia individual, acabou por negligenciar sobre as questes sociais, pois, na
medida em que se assegurava a liberdade e a limitao dos poderes do Estado, a
grande massa trabalhadora estava, totalmente, desprovida dos mais elementares
direitos, no obtendo acesso aos bens indispensveis para o gozo de uma vida
digna.
Na Europa do sculo XIX, h um crescente movimento de
industrializao, caracterizado pelo acmulo de riqueza nas mos das classes
empresariais e burguesas, que sustentavam esse sistema, por meio da explorao
da mo-de-obra operria.
O Estado liberal constituiu terreno frtil para o desenvolvimento da
economia capitalista, visto que, alm de no intervir na ordem social e econmica,
porque se acreditava na autorregulamentao financeira e social, o progresso de
novas tcnicas de produo e explorao de novas fontes consumidoras com
desprezo aos direitos dos trabalhadores foram fatores indispensveis para a
unificao dos mercados econmicos nacionais.



55


Com o escopo de pontuar as especificidades histricas, Olivier Nay
(2007, p. 365) recorda que:

O movimento de industrializao, que atinge a Europa no sculo XIX,
resulta do aparecimento de um novo modo de produo baseado na
mquina e na produo em srie. D nascimento economia dita
capitalista fundada sobre a grande empresa e a livre troca de mercadorias.
[...] acompanhado tambm de transformaes sociais de primeira
grandeza: o desenvolvimento das cidades, a decadncia da propriedade
latifundiria, o fortalecimento da burguesia e, sobretudo, o aparecimento de
um vasto proletariado operrio submetido a condies de vida
particularmente penosas.
Assim, os direitos de segunda dimenso, tambm conhecidos como
direitos sociais, surgem com o objetivo de suprir a carncia de direitos legados do
liberalismo, a partir das reivindicaes das classes exploradas, que exigiam
condies dignas de sobrevivncia com uma postura ativa do Estado.
A minimizao dos poderes estatais acabou por se tornar mais
opressora, que o abuso de poder pelo absolutismo, porque os direitos elencados nas
Constituies no passavam de meras promessas formais sem qualquer alcance
prtico.
Esse perodo caracterizado pela transio do Estado de Direito, no
qual mitigado o mbito de atuao estatal em prestgio s liberdades individuais
para o Estado Democrtico e Social de Direito, pois, nesse momento, a organizao
poltica deveria estar comprometida com os preceitos de Justia e incluso social.
Ressaltando a imprescindibilidade de uma interveno estatal no
campo social, Sarlet (2007, p. 51) frisa que:

No se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de
liberdade por intermdio do Estado. [...] caracterizam-se, por outorgarem ao
indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como assistncia social,
sade, educao, trabalho etc., revelando uma transio das liberdades
formais abstratas para as liberdades materiais concretas.

Apesar de serem direitos voltados para a emancipao social, a
titularidade de tais prerrogativas fundamentais assim como os direitos de primeira
dimenso so de posse da pessoa humana, no sendo confundidos com os direitos
difusos e coletivos de terceira dimenso, como ser oportunamente analisado.
Conforme exposto no tpico anterior, restou evidenciado que a
Declarao de Direitos da Frana carreava um vis mais comprometido com a



56


reduo das desigualdades e com menor intensidade individualista em relao a sua
antecessora americana.
Como consequncia disso, a Constituio francesa de 1793 e de
1848, ainda que de forma embrionria j continha, em seu bojo, alguns importantes
direitos sociais
16
, bem como a Constituio brasileira de 1824 que previa a garantia
de atendimento pelos socorros pblicos, ao mesmo passo que declarava a instruo
primria gratuita a todos os cidados (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p. 111).
Importantes movimentos exerceram presso para o reconhecimento
constitucional desses direitos como a crtica socialista de Marx, ao apontar a
opresso do proletariado para a concentrao de riquezas do sistema capitalista,
bem como a pseudoconquista atribuda revoluo liberal que no garantia o
mnimo de condies econmicas s massas exploradas.
Ao se debruar sobre a crtica marxista, no que se refere negao
do proletariado e sobre a possibilidade de sua libertao, Touchard (2008, p. 492)
sublinha que:
O proletariado no seno uma expropriao total. Ele no tem nenhuma
propriedade, nem individualidade, nem famlia, nem leis, nem moral, nem
religio, nem ptria: tudo est monopolizado pela burguesia. A imensido
mesma dessa misria constitui a universalidade do proletariado e lhe
confere sua misso revolucionria excepcional. Dialeticamente, desse no-
ser absoluto que o proletariado, s pode surgir uma revoluo que
derrubar, no s um certo modo de existncia <<particular>>, mas o modo
de toda a existncia <<particular>>, para estabelecer o homem em sua
plenitude
17
(traduo nossa).
A doutrina social da Igreja, j no sculo XIII, denominada de Rerum
Novarum, sob o papado de Leo XIII, tambm, apontava para a necessidade de
tutela de direitos sociais aptos a garantirem a dignidade da maioria da populao
excluda de direitos.

16
A ttulo exemplificativo, vale colacionar algumas disposies da Constituio de 1793. Art. 21. A
assistncia pblica uma dvida sagrada. A sociedade deve sustentar os cidados infelizes, dando-
lhes trabalho, ou assegurando os meios de subsistncia aos que no estejam em condies de
trabalhar. Art. 22. A instruo necessria a todos. A sociedade deve favorecer, com todos os seus
poderes, os progressos da instruo pblica, bem como pr a instruo ao alcance de todos os
cidados (COMPARATO, 2006, p. 159).
17
El proletariado no es ya ms que despojo total. No tiene ya ni propriedad, ni individualidad, ni
familia, ni leyes, ni moral, ni religin, ni patria: todo est acaparado por la burguesa. La inmensidad
misma de esa miseria constituye la universalidad del proletariado y le confiere su misin
revolucionaria excepcional. Dialcticamente, de ese noser absoluto que es el proletariado slo puede
surgir una revolucin que derribar, no slo un determinado modo de existencia <<particular>>, sino
todo modo de existencia <<particular>>, para estabelecer al hombre en su plenitud (TOUCHARD,
2008, p. 492).



57


Em virtude da conjugao de fatores histricos, ideolgicos, sociais
e econmicos indicados acima, os direitos de segunda dimenso foram inseridos
nas cartas constitucionais, sendo que a Constituio mexicana de 1917 apontada
como o primeiro
18
texto formal que estabeleceu explicitamente um rol de garantias e
proteo aos direitos sociais prestacionais.
Exaltando as conquistas da referida Constituio, Comparato (2006,
p. 177) destaca que:

O que importa, na verdade, o fato de que a Constituio mexicana, em
reao ao sistema capitalista, foi a primeira a estabelecer a
desmercantilizao do trabalho, ou seja, a proibio de equipar-lo a uma
mercadoria qualquer, sujeita lei da oferta e da procura no mercado. Ela
afirmou o princpio da igualdade substancial de posio jurdica entre
trabalhadores e empresrios na relao contratual de trabalho, criou a
responsabilidade dos empregadores por acidente do trabalho e lanou, de
um modo geral, as bases para a construo do moderno Estado Social de
Direito.

H aproximadamente um ano aps o reconhecimento dos direitos
sociais pela Constituio mexicana, eclode a Revoluo Russa, em 1918, baseada
na fundamentao filosfica de Marx, culminando com a Declarao dos Direitos do
Povo Trabalhador e Explorado
19
que aboliu a propriedade privada, inseriu os
trabalhadores no controle das empresas, a fim de conferir efetividade aos preceitos
de ordem prestacionais, j estipulados pela Constituio do Mxico.
Com o fim da primeira Guerra Mundial e com a derrota do Estado
alemo, as instituies polticas e sociais desse pas encontravam-se em um
verdadeiro colapso. No obstante, a classe operria reivindicava o reconhecimento
de direitos sociais.
Nesse contexto, a Constituio de Weimar de 1919 votada e
promulgada pela Assembleia Constituinte com o intuito de reorganizar o Estado no

18
Ferreira Filho (2002, p. 46) discorda sobre a primazia da Constituio mexicana, dispondo que No
h razo para isso, mesmo sem registrar que sua repercusso imediata, mesmo na Amrica Latina,
foi mnima. Na verdade, o que essa Carta apresenta como novidade o nacionalismo, a reforma
agrria e a hostilidade em relao ao poder econmico, e no propriamente o direito ao trabalho, mas
um elenco dos direitos do trabalhador. [...] Nem longe, todavia, espelha a nova verso dos direitos
fundamentais.
19
Nesta oportunidade Ferreira Filho (2002, p. 46-47), tambm, discorda sobre os avanos
conquistados pela Constituio Russa, afirmando que Igualmente no teve maior influncia na
definio dos novos direitos fundamentais [...]. Esta, na verdade, no enuncia direitos, mas sim
princpios [...] carter meramente propagandstico.



58


ps-guerra. Apesar da realidade de instabilidade e insegurana nas instituies, a
referida Carta Constitucional positivou relevantes direitos sociais:

A seo sobre a vida econmica abre-se com uma disposio de princpio,
que estabelece como limite liberdade de mercado a preservao de um
nvel de existncia adequado dignidade humana (art. 151). [...] Tal como
na Constituio mexicana de 1917, os direitos trabalhistas e previdencirios
so elevados ao nvel constitucional de direitos fundamentais (arts. 157 e
s.). [...] a preocupao em se estabelecerem padres mnimos de
regulamentao internacional do trabalho assalariado [...]. [...] o direito ao
trabalho, que o sistema liberal-capitalista sempre negou (COMPARATO,
2006, p. 191-192).
Esses foram os principais documentos constitucionais que,
primeiramente, reconheceram os direitos de segunda dimenso evidenciando a
necessidade de aes positivas do Estado na ordem econmica e social, a fim de
assegurar condies mnimas de dignidade aos seres humanos, tendo em vista que,
como restou demonstrado, a absteno estatal no suficiente para tutelar o
contedo material dos direitos humanos.
Os preceitos acima apontados sero concretizados com as
formulaes de polticas pblicas capazes de conferir tratamento especial s
complexidades e necessidades sociais por meio de prestaes materiais adequadas
a cumprir as normas fundamentais da Constituio, pois, assim como os direitos de
primeira dimenso, os direitos sociais merecem igual ateno e tutela por parte do
Poder Pblico.
Dessa forma, a autora Alessandra Gotti Bontempo (2008, p. 202)
alerta que:

Para garantir a efetivao dos direitos sociais, especialmente levando em
considerao a necessidade de que estes sejam progressivamente
realizados, entende-se que dever haver um srio comprometimento do
Poder Executivo com o planejamento das metas e diretrizes a serem
perseguidas; a elaborao das leis oramentrias, de modo a priorizar os
recursos necessrios efetivao dos direitos sociais; e, por fim, a
implementao de polticas pblicas que garantam a plena realizao
desses direitos.

Ao passo em que os direitos de segunda dimenso foram
declarados constitucionalmente aps as atrocidades ocorridas na segunda Grande
Guerra Mundial, bem como o impacto tecnolgico e o processo de descolonizao,



59


restou por acarretar o surgimento de novas demandas, que careciam de especial
tutela e reconhecimento na ordem Constitucional (SARLET, 2007, p. 53).
Diante dessas novas necessidades fundamentais, foram
proclamados os direitos humanos de terceira dimenso:

Durante a Segunda Guerra Mundial, percebeu-se que no bastava o
reconhecimento dos direitos de primeira e segunda geraes, pois existem
outros direitos que no pertencem apenas ao indivduo. Alguns direitos so
transcendentais, pertencem a todos e por isso surgiram no direito
constitucional mundial, os direitos de terceira gerao, tambm chamados
de direitos da solidariedade (BREGA FILHO, 2002, p. 23).

Segundo Ferreira Filho (2002, p. 58), os principais direitos que
caracterizam essa gerao so: o direito paz, o direito ao desenvolvimento, o
direito ao meio ambiente, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito
autodeterminao dos povos e o direito comunicao.
Depreende-se que tais direitos so caracterizados pela fraternidade
entre os povos, pela solidariedade humana, sendo relevante nesta dimenso, no s
vida, singularmente considerada, mas, sim, qualidade de vida e o bem-estar da
comunidade como um todo.
Por no estarem adstritos a determinado Estado, os direitos de
solidariedade foram inicialmente reconhecidos no plano internacional, sendo
inseridos na Declarao Universal dos Direitos do Homem pela Assembleia Geral
das Naes Unidas em 1948, que, alm de dispor de modo especial sobre os
direitos de terceira dimenso, reconheceu a fundamentalidade dos direitos de
primeira e segunda dimenso.
Apesar do carter programtico e moral desse documento
internacional, visto que no foi criado nenhum rgo supranacional de fiscalizao,
as Cartas Constitucionais de cada Estado foram influenciadas pela necessidade de
positivao desses direitos, como lembra Brega Filho (2002, p. 20):

Essa constitucionalizao comeou de maneira tnue na Constituio da
Repblica Federal da Alemanha, em 1949, em que havia referncia
proteo ao meio ambiente [...]. Outros pases como a Sua, em 1957, e a
Bulgria, em 1971, tambm estabeleceram, de forma tmida, normas
visando proteo ambiental. Mesmo no sendo a pioneira, foi a
Constituio Portuguesa de 1976 que melhor sistematizou os direitos
relativos ao meio ambiente, correlacionando este direito de solidariedade,
ao direito vida [...].



60



Em razo do processo de globalizao e a disseminao de um
projeto neoliberal tendente a diminuir o mbito de atuao do Estado com o
propsito de assegurar o livre-comrcio e a transferncia de capitais desprendidos
de qualquer regulamentao estatal Paulo Bonavides (informao verbal)
20
aponta
para o surgimento de direitos humanos de quarta dimenso, que deveriam ser
protegidos devido ao processo de alienao dos indivduos neste processo, que, ao
contrrio dos efeitos deletrios do neoliberalismo, deveriam ter uma posio ativa
nos negcios pblicos com amparo efetivo do Estado.
Nesse sentido, o autor acima mencionado ressalta a necessidade de
se efetivar a globalizao dos direitos fundamentais, e no a globalizao neoliberal
de dominao.

Globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no campo
institucional. S assim aufere humanizao e legitimidade um conceito que,
doutro modo, qual vem acontecendo de ltimo, poder aparelhar
unicamente servido do porvir. [...]. So direitos da quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles
depende a concretizao da sociedade aberta para do futuro, em sua
dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-
se no plano de todas as relaes de convivncia (BONAVIDES, 2010, p.
571).

O sistema principiolgico de direitos humanos aberto e mutvel,
caracterizado por ser um processo dialtico, sendo que novas aspiraes so
sempre suscetveis de tutela de acordo com a necessidade e problemas sociais.
Assim, o surgimento de novas dimenses de direitos fundamentais
no est descartado de futura tutela constitucional.
Contudo, importante ressaltar que to-somente os direitos mais
caros dignidade humana que devero merecer o status de fundamentalidade,
sob pena de se minimizar a efetividade de tais direitos, porque, sob o pretexto de

20
Em palestra proferida no encerramento do XIX Encontro Nacional do Conselho de Pesquisa e Ps-
Graduao em Direito - CONPEDI, realizado no dia 12 de junho de 2010, em Fortaleza-CE, o autor
elenca, como exemplo de direitos fundamentais de quarta dimenso, o direito democracia, o direito
informao e o direito ao pluralismo. Nesse contexto, Bonavides reconhece, ainda, a existncia de
uma quinta dimenso de direitos humanos, caracterizada pelo desenvolvimento e necessidade de
proteo do direito paz. O constitucionalista assevera que, apesar do direito paz constar do rol
dos direitos de terceira dimenso, esse preceito fundamental no foi, suficientemente, desenvolvido,
haja vista que preciso delimitar o seu real contedo e alcance, devendo, portanto, ocupar uma
categoria autnoma, por sua imprescindibilidade, na evoluo dos direitos humanos.



61


imprescindibilidade, qualquer direito poderia reivindicar mxima observncia e relevo
Constitucional.
Desse modo, Ingo W. Sarlet (2007, p. 570) adverte que:

Assim, faz-se necessria a observncia de critrios rgidos e a mxima
cautela para que seja preservada a efetiva relevncia e prestgio destas
reivindicaes e que efetivamente correspondam a valores fundamentais
consensualmente reconhecidos no mbito de determinada sociedade ou
mesmo no plano universal.

Na realidade, devem-se empregar mtodos hermenuticos
aprimorados, para investigar os direitos historicamente j declarados, a fim de se
delimitar o real alcance de seu contedo, buscando o seu significado atual para
dotar de efetividade os seus comandos e, suprir as necessidades contemporneas.
Portanto, no se est obstruindo o reconhecimento de novos direitos
e dimenses, mas, sim, privilegiando a real necessidade histrica de tutela dos
direitos fundamentais, pois, muitas vezes, as ditas novas demandas constituem, na
prtica, aspectos diferentes de um mesmo direito, j, anteriormente, declarados.
Ainda sobre este tema, Brega Filho (2002, p. 25), marcando sua
posio contra a quarta dimenso de direitos, mas sem desconsiderar a
necessidade de abertura para novos reconhecimentos, afirma que:

Tambm aqui ousamos reconhecer uma nova categoria de direitos, pois os
direitos democracia, informao e ao pluralismo parecem estar inseridos
no direito informao e opinio e nos direitos polticos, todos j
reconhecidos como direitos individuais [...]. Seriam apenas uma outra
faceta, ou mesmo um aperfeioamento de direitos fundamentais (polticos)
j reconhecidos. Ao afastarmos o reconhecimento desses direitos como
sendo de quarta gerao, no sustentamos a impossibilidade de que outros
existam e possam ser chamados de direitos de quarta ou quinta geraes.

No mbito do constitucionalismo brasileiro, mister pontuar que a
Constituio de 1988 (BRASIL, 1988), aps longo perodo de ditadura militar e total
desrespeito aos direitos elementares, albergou, de maneira ampla em seu texto, as
dimenses suprarreferidas de direitos humanos, instituindo um ttulo especfico
sobre os direitos e garantias fundamentais.
Em consonncia com Bastos (2001, p. 161), a Constituio
Brasileira possui um carter de sistema, pois, j no Ttulo I, institui os princpios
fundamentais em que o Estado Democrtico e Social de Direito est alicerado,



62


servindo de referencial hermenutico para o conjunto de normas constitucionais que
seguem os Ttulos seguintes.
O artigo 1. da Lei Maior indica os fundamentos do Estado brasileiro
elevando ao status constitucional os valores, dentre eles, da cidadania e da
dignidade da pessoa humana (BRASIL, 1988).
Alm disso, ao elencar, no artigo 3, os objetivos fundamentais da
Repblica, o texto constitucional estabelece como meta a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria; a garantia do desenvolvimento nacional; a
erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais
e regionais; bem como se compromete com a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (BRASIL, 1988).
Sobre o comprometimento constitucional com os direitos
fundamentais, Sarlet (2007, p. 72) assevera que:

[...] o catlogo dos direitos fundamentais (Ttulo II da CF) contempla direitos
das diversas dimenses, demonstrando, alm disso, estar em sintonia com
a Declarao Universal de 1948, bem assim com os principais pactos
internacionais sobre Direitos Humanos [...]. No que concerne aos direitos
das duas primeiras dimenses, no se encontram dificuldades para a
confirmao desta hiptese, bastando uma simples leitura superficial dos
dispositivos integrantes do catlogo. Que acolheu tanto os direitos
tradicionais da vida, liberdade e propriedade, quanto da igualdade e os
direitos e garantias polticos, consagrando, por igual, os direitos sociais da
segunda dimenso. [...] Certo que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF) pode ser enquadrado nesta
categoria (terceira dimenso), em que pese sua localizao no texto, fora do
ttulo dos direitos fundamentais. Poder-se-ia cogitar tambm do art. 5., inc.
XXXII (prev a proteo do consumidor), e do art. 5., inc. XXXIII (direito a
informaes prestadas pelos rgos pblicos). No mais, encontramos
referncias a outros dos assim denominados direitos de terceira dimenso
no ttulo dos princpios fundamentais [...].

No obstante, Sarlet (2007, p. 71), afirma que a atual Constituio
Federal, a fim de sanar qualquer dvida, inseriu, de forma indita, os direitos sociais
no captulo prprio dos direitos humanos, ressaltando, assim, o seu carter de
fundamentalidade.
Ao mesmo passo em que os direitos e garantias fundamentais
integram o chamado ncleo intangvel da Constituio da Repblica, ou seja, no
so passveis de reforma, integrando as clusulas ptreas do artigo 60, pargrafo



63


4., IV, so dotados de aplicabilidade imediata, conforme dispe o artigo 5.,
pargrafo 1. da Carta Magna (BRASIL, 1988).
Por constituir um sistema aberto, a prpria Constituio brasileira
adverte no artigo 5., pargrafo 2. que os direitos e garantias expressos, no
excluem outros decorrentes do regime e dos princpios, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 1988).
Todavia, importante sublinhar que, para a Constituio Federal
atingir os seus objetivos e princpios, bem como, para que o Estado cumpra a sua
finalidade e promova o bem-estar de todos, adimplindo com os fundamentos para o
qual foi criado, em prestgio aos direitos fundamentais, ser necessrio adotar uma
postura ativa e comprometida com o desenvolvimento de polticas pblicas, pois os
direitos sociais so integrantes dos direitos humanos e carentes de tutela ampla,
tendo em vista sua eficcia imediata.
Dessa forma, Bontempo (2008, p. 65) prelaciona que:

Os direitos sociais previstos, ineditamente, no catlogo dos direitos
fundamentais, tm por objeto, em sua grande maioria, uma conduta positiva
do Estado, consistente em uma prestao de natureza ftica, pressupondo
seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j
que objetivam a realizao da igualdade material. Vale dizer, a
implementao efetiva desses direitos depende da realizao de polticas
pblicas.

Resta claro que a tutela dos direitos fundamentais de primeira
dimenso com uma postura de absteno do Estado no suficiente no atual
contexto histrico e social, principalmente, na realidade brasileira, para conferir
tratamento adequado aos direitos fundamentais como um todo e, em especial, aos
direitos fundamentais sociais, que prescindem de interveno estatal e de polticas
pblicas.
Porm, sob a bandeira da coeso fiscal e equilbrio das contas
pblicas, os direitos sociais, no Brasil, foram relegados para o segundo plano, no
sendo considerados como prerrogativas fundamentais do cidado, de eficcia plena
e imediata, pois, de acordo com a ideologia elitista dominante, houve uma certa
hipertrofia dos direitos na Constituio de 1988, o que resultaria na
ingovernabilidade do Estado.




64


Como resultado da substituio da prioridade do combate ao dficit social
pela do combate ao dficit pblico, privilegiando a estabilidade monetria,
os anos 1990 viram a instaurao crescente de uma paradoxal democracia
sem cidados, isto , com seus direitos polticos formalmente reconhecidos,
porm com recortes substanciais nos seus direitos sociais. [...] Com base
nesse novo formato das relaes sociais comandada pela
desregulamentao, pela hegemonia do capital financeiro e pela
precarizao das relaes de trabalho -, substituem-se os direitos como
responsabilidade do Estado pela idia de oportunidade que
simultaneamente ocupa o espao deixado pelo vazio pela idia de
igualdade (SADER, 2003, p. 316-317).

Esse empreendimento neoliberal satisfaz-se com a igualdade formal
perante a lei, sem qualquer comprometimento com a real emancipao dos setores
sociais marginalizados, tratando os direitos fundamentais, apenas, como normas
retricas ou programticas, desprovidas de concreta efetividade.
Longe de se ter tutelado direitos em exagero, a Constituio da
Repblica do Brasil reflete a necessidade de se proteger os direitos fundamentais,
de forma ampla e irrestrita, abarcando as vrias dimenses, que representam
conquistas e lutas histricas dos povos em terem sua identidade reconhecida como
sujeitos de direitos.
No mais, a Constituio a expresso mxima da vontade popular,
um projeto de refundao e reformulao de um Estado totalitrio, para um Estado
Democrtico e Social de Direito.
No representa assim, apenas, uma receita ou uma carta de
inteno, desprovida de efetividade, pois, na realidade, a Constituio Federal
representa a aglutinao poltica de foras sociais, ocupando o espao mais excelso
das leis da nao brasileira, de modo que, se no for dotada de eficcia, os prprios
desgnios e fundamentos do Estado estaro seriamente comprometidos.
Nesse diapaso, ao tecer severas crticas a essa subverso dos
valores democrticos, Bonavides (2010, p. 588-589) frisa que:

A meu parecer, em termos de legitimidade e democracia, jamais h de
prosperar, em pases perifricos, Estado de Direito sem Estado Social. Mas
os neoliberais da democracia negativa no tm, a esse respeito, o mesmo
entendimento. Forcejam por passar certido de bito intangibilidade da
garantia que protege os direitos sociais da Constituio. Enquanto no
logram esse desiderato, buscam mant-los instveis, debaixo da ameaa de
revogao ou como se isso j fora possvel faz-los retroceder vazios s
esferas programticas da Constituio, isto , ao tempo que permaneceram
relegados ao esquecimento e abandono na poca clssica do
constitucionalismo liberal.



65



O prprio constituinte tomou a cautela e disps, expressamente, no
texto da Constituio, conforme analisado acima, que as normas relativas aos
direitos fundamentais so dotadas de plena e imediata efetividade
21
.
Dessa forma, sendo os direitos sociais, direitos que integram o
catlogo dos direitos fundamentais da Constituio de 1988, dotados de efetividade
ftica devem ser implementados por meios de polticas pblicas, tendo em vista a
enorme dvida social existente, que no mais pode perdurar.
J no artigo 1., III, da Constituio, a dignidade humana apontada
como um dos fundamentos do Estado, de modo que, se a dignidade no
respeitada, o Estado no cumpre a sua funo e at mesmo os seus objetivos,
estampados no artigo 3., como a reduo das desigualdades e promoo do bem-
estar de todos (BRASIL, 1988).
Sendo descumpridos esses fundamentos e objetivos, o Estado no
pode ser intitulado como Democrtico e Social, porque, sem respeito aos direitos
fundamentais, no h democracia.

Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do
mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem condies
mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a
democracia a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados
quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais [...] (BOBBIO,
1992, p. 1).

O cientista poltico Dallari (2009, p. 103), reconhecendo que o
Estado dever estar comprometido com a consecuo de determinados fins, destaca
que:
O problema da finalidade do Estado de grande importncia prtica, sendo
impossvel chegar-se a uma idia completa de Estado sem ter conscincia
de seus fins. [...] A falta de conscincia das finalidades que faz com que,

21
Apesar do prprio texto constitucional dispor, expressamente, que as normas que versam sobre
direitos fundamentais possuem eficcia plena e imediata, h certa especulao doutrinria sobre a
vinculao das chamadas normas programticas, que so aquelas de carter tico-social, que se
limitam a traar princpios e programas governamentais de ao social, visando estipular
recomendaes ao Poder Pblico direcionadas ao bem comum. Contudo, Bontempo (2008, p. 198)
assevera que as normas programticas so revestidas de juridicidade, devendo ser desde j
concretizadas, pois [...] todos os direitos e garantias fundamentais como o caso dos direitos
sociais de cunho programtico tm seus efeitos jurdicos maximizados pelo princpio da
aplicabilidade imediata, de modo que submetida uma situao concreta anlise do Poder Judicirio
este est investido do poder-dever de aplicar imediatamente as normas [...].



66


no raro, algumas funes importantes, mas que representam apenas uma
parte do que o Estado deve objetivar, sejam tomadas como finalidade nica
ou primordial, em prejuzo de tudo o mais. Dois exemplos atuais, ilustrativos
dessa deformao, so representados pela super-exaltao das funes
econmico-financeiras do Estado e pela obsesso de ordem, uma e outra
exigindo uma disciplina frrea, que elimina, inevitavelmente, a liberdade. E
como a liberdade um dos valores fundamentais da pessoa humana,
bvio que a preponderncia daquelas funes, ainda que leve a muito bons
resultados naquelas reas, contraria os fins do Estado.

De acordo com os esses preceitos teleolgicos, Georges Burdeau
(2005, p. 37), prelaciona que o Estado, na realidade, constitui uma ideia, sendo
constitudo pelos humanos para o suprimento dos anseios do corpo social, estando
subordinado consecuo de determinados ideais.

Fica claro que, uma vez que o Estado criado pelo esprito, ele o , como
todas as coisas criadas pelo talento humano, em conformidade com um
certo ideal. Quando os indivduos pensam o Estado, mesmo vendo nele
uma instituio destinada a funcionar segundo certas normas e visando uma
finalidade que aceitam. O Estado reflete-lhes o pensamento. E por isso
que, se o Estado artifcio, nem por isso concebido de uma vez por todas.
, ao contrrio, uma criao contnua que exige por parte dos indivduos um
esforo de pensamento pelo qual seus mecanismos e suas atividades
adquirem seu verdadeiro sentido.
Alm de sintetizar as aspiraes de determinada comunidade
poltica, o Estado, para Burdeau (2005, p. 38), deve se legitimar, diariamente, por
meio de atividades direcionadas para a satisfao de demandas da sociedade.

[...] Trata-se de um plebiscito cotidiano, que vai muito alm das
personalidades que dele se beneficiam, pois seu objetivo confirmar o
Estado em seu papel de expresso da conscincia poltica do grupo, ou
seja, de instrumento pelo qual, com todos os erros que tal empreendimento
comporta, a sociedade afirma o domnio de si mesma.

Como consequncia disso, pode-se observar que, desde o
surgimento filosfico das primeiras sociedades polticas, j havia certa preocupao
em relao aos fins que as organizaes humanas deveriam atingir.
Conforme observado para Aristteles (2002a), a reunio poltica dos
seres humanos deveria estar voltada para o seu desenvolvimento moral, sendo que
o Estado deveria assegurar o bem comum e a ventura de seus cidados, de forma
que os humanos pudessem ter uma vida plena, virtuosa e feliz.
Todavia para Hobbes (2009), a finalidade do Estado seria garantir a
segurana e a paz social, por meio de um pacto capaz de conceder ao soberano, os



67


mais absolutos e ilimitados poderes, ou seja, qualquer ato arbitrrio seria legtimo
para assegurar a consecuo dos fins acima mencionados.
Ocorre que, com a inverso orgnica do pensamento tradicional, a
pessoa humana ocupou o centro do palco poltico, de forma que para Locke (2005),
o Estado deveria conter os seus poderes, pois sua finalidade seria garantir a
liberdade e a propriedade.
Com fulcro nesse contratualismo liberal, Montesquieu (2002), disps
sobre a necessidade de diviso dos poderes do Estado para garantir a liberdade
humana.
Nesse mesmo sentido, Rousseau (2002), exaltando os valores
democrticos, prelacionava que toda a soberania estava concentrada no povo, que
deveria exercer o poder diretamente, visto que, somente, a nao estava apta a
dizer quais necessidades deveriam ser atendidas, direcionando os fins do Estado
para a tutela da liberdade e a paz dos seus cidados.
Ainda nessa perspectiva finalstica, depreende-se que, em que
pesem as grandes inovaes introduzidas pela filosofia liberal, apontaram para os
direitos do homem como a finalidade ltima do Estado; atualmente, em virtude do
processo histrico, de conquistas e de reconhecimento das diversas dimenses dos
direitos fundamentais, o Estado dever estar apto a tutelar os direitos sociais e os
direitos de terceira dimenso albergados em sua Constituio.
Desta feita, e conforme j salientado acima, a teleologia do Estado
brasileiro est vinculada ao cumprimento dos preceitos da dignidade humana, que
deve ser compreendida, em sua dupla faceta intersubjetiva, o aspecto defensivo
prprio dos direitos de primeira dimenso, e ao aspecto prestacional, englobando os
direitos fundamentais sociais, definida por Sarlet (2006, p. 62) como:

[...] a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que
o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e
da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e
qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos.



68


Constata-se, assim, que no h dignidade humana sem o
reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais em sua integralidade,
importando mencionar que todas as dimenses devem ser igualmente protegidas.
Portanto, no existe essa honra para a pessoa sem tutela dos
direitos fundamentais, no h proteo dos direitos fundamentais sem a concreo
dos direitos sociais, e, sem os direitos sociais, o Estado no cumpre a sua finalidade;
no cumprindo a sua finalidade, a Constituio da Repblica no respeitada, e,
sem o devido respeito, a Constituio no tem eficcia
22
, sem eficcia constitucional
o Estado no existe, a no ser que seja um Estado arbitrrio, descomprometido com
a democracia e com os direitos humanos.
O Estado possui sua funo e finalidade bem delimitadas pela atual
Constituio de 1988, devendo cumprir sua misso social de promover os direitos
fundamentais e tambm tutelar o bem-estar de todos os seus cidados, sendo capaz
de criar e gerir as polticas pblicas necessrias, a fim de direcion-las para setores
sociais excludos e carentes de emancipao, dando efetividade aos seus direitos
sociais.












22
Konrad Hesse (1991), reconhece a existncia das foras fticas e sociais, que condicionam a
efetividade jurdica da Constituio. Mas, ao contrrio de Ferdinand Lassalle, Hesse (1991, p. 3)
afirma que a Constituio possui fora normativa, por si prpria, devendo ser respeitada,
independentemente, das condies reais. Embora aceite que a foras sociais e fticas sejam
imprescindveis para a eficcia constitucional, assevera que a Constituio possui efetividade
ordenadora, devendo ser concretizada empiricamente, nestes termos: Assim, o Direito Constitucional
no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe to-somente a miservel funo
indigna de qualquer cincia de justificar as relaes de poder dominantes. [...] Ao contrrio, essa
doutrina afigura-se desprovida de fundamento se se puder admitir que a Constituio contenha, ainda
que de forma limitada, uma fora prpria, motivadora e ordenadora da vida do Estado.



69



















CAP TULO I I

A MI NI MI ZAO DO ESTADO SOCI AL E A NECESSI DADE DE
I NCLUSO DE GRUPOS HUMANOS VULNERVEI S: CONQUI STAS E
RETROCESSOS
DOS DI REI TOS DAS MULHERES

2. 1 CARACTERES DO NEOLI BERALI SMO
23
E AS DI MENSES
SOCI AI S, POL TI CAS E ECONMI CAS DA GLOBALI ZAO: A
EDI FI CAO DO ESTADO M NI MO

23
Conforme exposto no captulo anterior, depreende-se que Estado Liberal, surgido entre os sculos
XVIII e XIX, representava um modelo de absteno, ou seja, o Estado estaria voltado para o
desempenho de funes mnimas e bem delimitadas, a fim de no intervir nas relaes sociais
privadas. No entanto, com as reivindicaes sociais por melhorias nas condies de vida e pelo gozo
concreto dos direitos, foram reconhecidos os direitos sociais, que possuem a finalidade de viabilizar
uma postura ativa do Estado, no sentido de mitigar as desigualdades e assegurar maior participao
pblica nas relaes sociais privadas. Assim, com o advento das Constituies sociais, no sculo XX,
o Estado deixou de ter uma postura de mero espectador, para tutelar os direitos e garantir maior
equilbrio social, configurando, assim, o Estado do Bem-Estar Social. De acordo com Otero (2010, p.



70



A globalizao, como fenmeno histrico, no um dado recente,
pois o mpeto explorador humano e a nsia por novas conquistas e descobertas
sempre estiveram presentes, de forma que, podem-se mencionar as civilizaes
grega, romana e asteca, como exemplos de naes
que ultrapassaram suas fronteiras territoriais com o escopo de ampliar suas
influncias e estabelecer novos canais de comunicao com outros povos.
Corroborando com este entendimento Souza Silva (2007, p. 24)
afirma que:

Pode-se dizer que a idia de globalizao antiga no pensamento humano.
Perpassa toda a histria da humanidade. [...] Nesse sentido, podemos
encontrar resqucios embrionrios de tal nsia desde as grandes migraes
que aconteceram na pr-histria. Naquela poca, homens e mulheres
nmades, impulsionados por questes fsicas ou at desejosos de encontrar
uma vida melhor, saam em busca de novos horizontes, em outros
continentes.

Contudo, a referida autora (2007, p. 26), adverte que o paradigma da
globalizao com as caractersticas apresentadas na contemporaneidade surge no
sculo XVI com o advento da era moderna, configurada pela queda do regime feudal
e com a ascenso do modelo capitalista de acumulao de riqueza, tendo as
grandes navegaes como marco inicial.
No contexto da modernidade e suas implicaes, Zygmunt Bauman
(1998, p. 7-8), assevera que esse perodo era caracterizado pela solidez das
instituies, estabilidade e coerncia social e, ainda, pelos ideais de ordem e de
pureza, que condicionavam a liberdade dos homens, em troca de valores como
segurana e confiana.
Assim, como cultura ou civilizao, modernidade mais ou menos beleza
(essa coisa intil que esperamos ser valorizada pela civilizao), limpeza
(a sujeira de qualquer espcie parece-nos incompatvel com a civilizao) e
ordem (Ordem uma espcie de compulso repetio que, quando um
regulamento foi definitivamente estabelecido, decide quando, onde e como

165) o progressivo desenvolvimento do intervencionismo estadual nos modelos de Estado social
conduziu, durante os anos 60 e 70, se no mesmo at aos anos 80 [...] a uma reduo do espao da
liberdade do indivduo e da sociedade civil: [...] procurando que o intervencionismo do Estado fosse a
soluo para todos os males sociais, fazendo da igualdade material e da justia social objectivos
prevalecentes sobre a liberdade [...]. Todavia, em meados da dcada de 80, em razo de fatores que
sero expostos neste captulo, o Estado Social iniciou um movimento de recuo, a fim de se propiciar o
retorno do modelo liberal, vivenciado nos sculos XVIII e XIX, fenmeno que ficou conhecido como
neoliberalismo.



71


uma coisa deve ser feita, de modo que em toda circunstncia semelhante
no haja hesitao ou indeciso). [...] Os seres humanos precisam ser
obrigados a respeitar e apreciar a harmonia, a limpeza e a ordem
(BAUMAN, 1998, p. 7-8).

O produto dos fatores mencionados acima proporcionava o
gozo da estabilidade e da segurana, veja-se:

Quando comparadas extenso biologicamente limitada da vida individual,
as instituies que encarnam a vida coletiva e os poderes que garantem sua
autoridade parecem verdadeiramente imortais. Profisses, ocupaes e
habilidades correlatas no envelheciam mais depressa do que os seus
titulares (BAUMAN, 1998, p. 31).

Depreende-se, ento, que na modernidade, o Estado dispunha de
eficientes mecanismos para controlar sua soberania e a vida de sua populao,
impondo normas e regras sobre determinado territrio, a fim de regular as atividades
sociais e econmicas, bem como estabelecer modelos de comportamento aos seus
cidados, que estavam condicionados a respeitar seus ditames, para se preservar a
ordem e a harmonia da sociedade, por meio da repetio e da vigilncia de
comportamentos, que formavam seres humanos dceis e condicionados a obedecer.

[...] o orgulho do lugar pertenceu, em toda a era moderna, ao Estado. [...] O
significado de Estado foi precisamente o de um agente que reivindicava o
direito legtimo de e se gabava dos recursos suficientes para estabelecer e
impor as regras e normas que ditavam o rumo dos negcios num certo
territrio; regras e normas que, esperava-se, transformassem a contingncia
em determinao, a ambivalncia em Eindeutigkeit [clareza], o acaso em
regularidade em suma, a floresta primeva em um jardim cuidadosamente
planejado, o caos em ordem. Ordenar um setor do mundo passou a
significar: estabelecer um Estado dotado de soberania para fazer
exatamente isso. Tambm significava necessariamente a ambio de impor
um certo modelo de ordem preferido em vez de outros modelos alternativos.
Isso s podia ser realizado com a aquisio do veculo estatal ou com a
captura da direo do Estado existente (BAUMAN, 1999, p. 60).

Conforme indicado acima, constata-se que a liberdade individual era
mitigada e o mundo estritamente controlado, sendo que as pessoas estavam
condicionadas a obedecer e seguir rotinas estabelecidas (BAUMAN, 2001, p. 67-68).
Na modernidade, o Estado-nao desempenhava relevante controle
sobre o seu territrio, com a inteno de garantir o desenvolvimento das atividades
capitalistas:




72


O sistema administrativo do estado capitalista e dos estados modernos em
geral tem que ser interpretado em termos do controle coordenado que ele
consegue sobre as arenas territoriais delimitadas. [...] Tal concentrao
administrativa depende, por sua vez, do desenvolvimento de condies de
vigilncia bem alm daquelas caractersticas das civilizaes tradicionais, e
o aparato de vigilncia constitui uma terceira dimenso institucional
associada, como o capitalismo e o industrialismo, ascenso da
modernidade. A vigilncia refere-se superviso das atividades da
populao sdita na esfera poltica embora sua importncia como uma
base do poder administrativo no se confine a esta esfera. A superviso
pode ser direta (como em muitas das instncias discutidas por Foucault, tais
como prises, escolas e locais de trabalho abertos), mas, mais
caracteristicamente, ela indireta e baseada no controle da informao
(GIDDENS, 1991, p. 63).

Em consonncia com a citao acima, observa-se que segundo
Foucault (2000, p. 166-167), o Estado desempenhava a funo de vigilncia e
controle por meio do modelo panptico:

[...] o efeito mais importante do Panptico: induzir no detento um estado
consciente e permanente de visibilidade que assegure o funcionamento
automtico do poder. Fazer com que a vigilncia seja permanente em seus
efeitos, mesmo se descontnua em sua ao; que a perfeio do poder
tenda a tornar intil a atualidade de seu exerccio; que esse aparelho
arquitetural seja uma mquina de criar e sustentar uma relao de poder
independente daquele que o exerce; enfim, que os detentos se encontrem
presos numa situao de poder de que eles mesmos so os portadores.
Para isso, ao mesmo tempo excessivo e muito pouco que o prisioneiro
seja observado sem cessar por um vigia: muito pouco, pois o essencial
que ele se saiba vigiado; excessivo, porque ele no tem necessidade de s-
lo efetivamente.

Na sociedade moderna de produtores, as prises, as escolas e os
hospitais desempenhavam a importante funo de treinar, reeducar e condicionar os
indivduos que foram excludos, temporariamente, do mercado de trabalho para que,
mais cedo ou mais tarde, retomassem suas funes habituais como seres
domesticados e dceis, sensveis absoro do mercado de trabalho.

Os desempregados eram o exrcito de reserva da mo-de-obra.
Temporariamente sem emprego por motivo de sade, enfermidade ou
dificuldades econmicas correntes, eles deviam ser preparados para
reassumir o emprego quando aptos e prepar-los era ento, de um modo
geral, a tarefa reconhecida e a incumbncia explcita ou tcita dos poderes
pblicos (BAUMAN, 1998, p. 50).
No entanto, no desconsiderando que a gnese da globalizao
ocorreu neste perodo histrico, Peter Jay (2002, p. 169-170) pondera que neste
sculo:



73



A integrao das economias mal comeava a trilhar a estrada que levaria
construo de uma realidade onde a satisfao de uma parcela
elevadssima de consumo cotidiano seria atendida por fontes do mundo
inteiro. [...] O fato que no havia, h quinhentos anos, nenhum parmetro
comparvel aos rpidos e dramticos efeitos a que nos habituamos em fins
do sculo XX a globalizao dos mercados, a revoluo da informtica, os
fluxos financeiros astronmicos, a internacionalizao dos negcios.

Assim, Souza Silva (2007, p. 35), aponta para a dcada de 80 como
o momento de maior intensificao dos processos globalizantes, nos seguintes
termos:

Apesar de ser considerada uma dcada inexistente na histria da
humanidade, l onde encontraremos o embrio de todas as grandes
transformaes que perpassam esse fim de sculo. [...] Entre outros
acontecimentos, interessa recordar que foi nessa poca que se
intensificaram as relaes comerciais entre pases de praticamente todo o
mundo; momento em que surgem as contradies nos pases de socialismo
real; e quando os pases comearam a se organizar em grandes blocos,
revelando por conseqncia, os primeiros indcios de desmantelo do
Estado-nao.

Nesse sentido, Jos Eduardo de Faria (2004, p. 63), aponta para a
exploso da dvida norte-americana, o crescente dficit da balana comercial e a
obsolncia das normas regulatrias de intercmbio comercial e financeiro, como
fatores precedentes, que culminaram na intensificao do fenmeno acima
apontado.
No obstante, Souza Silva (2007, p. 74), destaca, tambm, a crise
econmica ocorrida aps a Segunda Guerra Mundial, em 1973, na qual o sistema
capitalista entra em recesso com pequeno crescimento econmico e alto ndice
inflacionrio.
Alm dos fatores apontados acima, Lindgren Alves (2005, p. 48)
adverte que:

O fenmeno mais marcante do mundo ps-Guerra Fria , sem dvida, a
acelerao do processo de globalizao econmica. Enquanto a situao
estratgica planetria tinha conformao bipolar, com as ideologias liberal e
comunista em competio, a existncia de barreiras comerciais e no-
comerciais era recurso protetivo dos Estados, aceito como necessrio
defesa da soberania. O Estado-providncia era forte nos pases
desenvolvidos, sobretudo, porque dificultava a contaminao das
respectivas populaes pela utopia antagnica. Com o fim da bipolaridade
estratgica e da competio ideolgica entre o liberalismo capitalista e o



74


comunismo, a ideologia que se imps em escala planetria no foi,
entretanto, a da democracia baseada no Welfare State, justificado at
mesmo pela filosofia lockeana. Foi a do laissez faire absoluto, com a
alegao de que a liberdade de mercado levaria liberdade poltica e
democracia (grifo do autor).

Desse modo, a intensificao dos fenmenos globalizadores marcou
perodo de transio paradigmtica da modernidade para a ps-modernidade
24
.

No mbito da ps-modernidade, dissolvem-se os espaos e tempos
herdados do iluminismo, sedimentados na geografia e histria, articulados
nas formas de pensamento, organizados nas prticas de grupos e classes,
partidos e movimentos, naes e nacionalidades, culturas e civilizaes.
Fragmentam-se realidades, recorrncias e desencontros, seqncias e
descontinuidades; multiplicando-se os espaos e os tempos imaginrios,
virtuais e simulacros. [...] Essa liberdade multiplica-se muitssimo na
segunda metade do sculo XX, no limiar do sculo XXI. As conquistas da
cincia, traduzidas em tecnologias, abrem muitas possibilidades prticas e
imaginrias. Tanto, assim, que alguns, os que dispem de meios e
informao, podem desprender-se dos parmetros sedimentados, das
explicaes acumuladas. Podem lidar com o espao e o tempo em moldes
desconhecidos, tendo a iluso de que os parmetros podem ser
modificados vontade, imaginando a ps-modernidade (IANNI, 2006, p.
213).
Ao contrrio das caractersticas de solidez e imutabilidade que
marcaram a era moderna, a ps-modernidade caracterizada pela liquidez,
vulnerabilidade e inconstncia, isso, porque os interesses e anseios individuais so,
rapidamente, substitudos por novos objetos de desejo, impostos pelos mercados
globais.
Por esta esteira, Bauman (2004, p.120) sublinha que:

Se a vida pr-moderna era uma recitao diria da durao infinita de todas
as coisas, com exceo da existncia mortal, a vida lquida moderna uma
recitao diria da transitoriedade universal. Nada no mundo se destina a
permanecer, muito menos para sempre. Os objetos teis e indispensveis
de hoje so, com rarssimas excees, o refugo de amanh. [...] As
construes no tm incio sem que as permisses de demolio (se
exigidas) tenham sido emitidas, e os contratos no so assinados a menos
que se fixe a sua durao ou que se permita serem anulados, dependendo
de sua sorte no futuro. [...] A modernidade lquida uma civilizao do
excesso, da superfluidade, do refugo e de sua remoo.

24
No h consenso na comunidade cientfica sobre a terminologia adotada para expressar esse
fenmeno. H autores que entendem que o paradigma da modernidade, ainda, no foi superado,
outros, porm, entendem que existe um perodo de transio, caracterizado pelo recrudescimento dos
efeitos da era moderna. E, ainda, autores, como Bauman (1998), que entendem que a modernidade
foi suplantada, sendo que, na atualidade, imperam os efeitos da ps-modernidade. Anthony Giddens
denomina de modernidade tardia, Ulrich Beck de modernidade reflexiva, Georges Balandier de
supermodernidade (BAUMAN, 1998, p. 30).



75



Nesses termos, a globalizao pode ser definida como um fenmeno
econmico, poltico e social
25
, que em razo da intensificao dos efeitos da
modernidade e do contexto histrico explicitado acima, resta por desencadear o
recrudescimento da interdependncia entre os Estados, por meio da unificao dos
mercados econmicos e pela mitigao das barreiras fronteirias, propiciando o
desenvolvimento do livre jogo mercadolgico, de modo que o Estado seja reduzido a
funes bem delimitadas, ou seja, que garanta os imperativos da ordem econmica
e exera, exclusivamente, o seu poder de polcia, punindo os consumidores falhos,
incapazes de participar da lgica do desenvolvimento.

Desde a ltima dcada, esse conceito tem sido amplamente utilizado para
expressar, traduzir e descrever um vasto e complexo conjunto de processos
interligados. Entre os processos mais importantes destacam-se, por
exemplo, a crescente autonomia adquirida pela economia em relao
poltica; a emergncia de novas estruturas decisrias operando em tempo
real e com alcance planetrio; [...] a transformao do padro de comrcio
internacional, deixando de ser basicamente inter-setorial e entre firmas; a
desnacionalizao dos direitos, a desterritorializao das formas
institucionais e descentralizao das formas polticas do capitalismo; [...] a
desregulamentao dos mercados de capitais, a interconexo dos sistemas
financeiro e securitrio em escala global, a realocao geogrfica dos
investimentos produtivos e a volatilidade dos investimentos especulativos; a
unificao dos espaos de reproduo social, a proliferao dos
movimentos imigratrios e as mudanas radicais ocorridas na diviso
internacional do trabalho [...] (FARIA, 2004, p. 59).

De acordo com a influncia da globalizao e do contexto social e
poltico, constata-se que o Estado-nao forte, comprometido com os direitos sociais
e com o bem-estar social, que outrora ocupava o centro das principais decises
socioeconmicas, na atualidade, esse modelo no mais se sustenta, tendo em vista
que so as foras transnacionais que devem guiar o destino dos povos, zelando pela

25
Para se compreender adequadamente o fenmeno da globalizao preciso realizar uma
investigao holstica, no sentido de verificar todos os seus aspectos e influncias. Sobre o enfoque
econmico, observa-se que a globalizao visa mitigar as barreiras alfandegrias entre os Estados,
com o objetivo de facilitar a circulao de bens, mercadorias e capitais financeiros. H assim, uma
interligao entre as economias, com o escopo de se desenvolver as atividades capitalistas. No que
tange ao aspecto poltico, verifica-se que h uma diminuio da presena do Estado e de suas
atividades, tendo em vista que, parte-se do pressuposto que o mercado se regula por si s, sem a
interferncia pblica no mbito privado, de modo que a assistncia e a proteo social resta
comprometida, em nome dos imperativos da ordem econmica. No contexto social, importa frisar que
a globalizao acaba por aproximar as diferentes sociedades e culturas, reduzindo, salvo excees,
as exigncias burocrticas imigratrias, para facilitar a interao entre os pases e o intercmbio
cultural entre as pessoas.



76


mxima lucratividade e consumo instantneo, com mnimo investimento e
compromisso com o social e com os direitos fundamentais.
Nessa esteira, David Held e McGrew (2001, p. 85) esclarecem que:

[...] a globalizao esvaziou os Estados, minando sua soberania e
autonomia. As instituies e agentes polticos estatais assemelham-se cada
vez mais a zumbis que executam os gestos da poltica, mas no
conseguem determinar qualquer bem pblico substantivo que promova o
bem-estar social. As estratgias polticas contemporneas envolvem a
facilitao da adaptao aos mercados mundiais e aos fluxos econmicos
transnacionais. A adaptao economia internacional sobretudo aos
mercados financeiros globais vem se tornando um ponto de orientao
fixo na poltica econmica e social. [...] Os Estados j no tm a capacidade
e os instrumentos polticos de que precisam para contestar os imperativos
da mudana econmica global [...]. Os termos de referncia da poltica
pblica so ditados por mercados globais e pela iniciativa empresarial. A
busca do bem pblico torna-se sinnima de promover a adaptao a esse
objetivo privado.

Diante dessa perspectiva, os direitos fundamentais de segunda
dimenso, que exigem uma postura positiva do Estado na esfera econmica e
social, so descaracterizados, pois o Estado do bem-estar no mais se enquadra
nesse modelo de exaltao do poder dos mercados e da liberdade irrestrita dos
fluxos financeiros.
O Estado provedor visto como um empecilho ao livre
desenvolvimento da economia, sendo que jamais dever interferir nos negcios
privados dos investidores.
Os atos estatais devero estar voltados para atividades mnimas,
como, por exemplo, a segurana pblica, pois preciso certa organizao e
pacificao social, para que as pessoas procurem os mercados e consumam bens e
servios, facilitando, assim, a acumulao de capital.

No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease e no final do
espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de
represso. Com sua base material destruda, sua soberania e
independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado
torna-se um mero servio de segurana para as megaempresas... Os novos
senhores do mundo no tm necessidade de governar diretamente. Os
governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios
em nome deles. (BAUMAN, 1999, p. 64).


Ainda com o intuito de endossar esse entendimento, Bauman (1999,
p. 66):



77



Estados fracos so precisamente o que a Nova Ordem Mundial, com muita
frequncia encarada com suspeita como uma nova desordem mundial,
precisa para se sustentar e reproduzir-se. Quase-Estados, Estados fracos
podem ser facilmente reduzidos ao (til) papel de distritos policiais locais
que garantem o nvel mdio de ordem necessrio para a realizao de
negcios, mas no precisam ser temidos como freios efetivos liberdade
das empresas globais.

Como se no bastasse, os investimentos em assistncia e
previdncia social so tidos como suprfluos e demasiadamente dispendiosos,
tendo em vista que, em primeiro lugar, o Estado dever zelar pelo seu equilbrio
econmico e fiscal, sendo que problemas sociais, como por exemplo, o desemprego,
so problemas privados, que no dizem respeito ao Estado.

As instituies do Estado de bem-estar so desmanteladas aos poucos e
ficam defasadas, enquanto restries antes impostas s atividades
comerciais e ao livre jogo da competio de mercado e suas conseqncias
so removidas. As funes protetoras do Estado reduzem-se para atingir
uma pequena minoria dos no-empregveis e dos invlidos, embora at
mesmo essa minoria tenda a ser reclassificada e passe de um assunto do
servio social para uma questo de lei e ordem a incapacidade de
participar do mercado tende a ser cada vez mais criminalizada (BAUMAN,
2004, p. 67).

Em uma palavra, cada indivduo estar entregue sua prpria sorte,
sem qualquer respaldo e apoio estatal.
Dessa forma, a sociedade de produtores, que caracterizava a
modernidade, conforme explicitado acima transformou-se para uma sociedade de
consumidores, tendo em vista que as diretrizes contemporneas apontam para o
fetichismo consumerista sem qualquer investimento em mo-de-obra, pois se visa
maximizao dos lucros com o mnimo investimento, restando aos fluxos financeiros
viajarem pelos continentes sem quaisquer restries e com velocidade
potencializada pelas redes cibernticas.

A maneira como a sociedade atual molda seus membros ditada, primeiro
e acima de tudo, pelo dever de desempenhar o papel de consumidor. [...] A
diferena entre os dois estgios da modernidade apenas de nfase e
prioridades mas essa mudana de nfase faz uma enorme diferena em
praticamente todos os aspectos da sociedade, da cultura e da vida
individual. [...] O consumidor em uma sociedade de consumo uma criatura
acentuadamente diferente dos consumidores de quaisquer outras
sociedades at aqui. Se os nossos ancestrais filsofos, poetas e pregadores
morais refletiram se o homem trabalha para viver ou vive para trabalhar, o



78


dilema sobre o qual mais se cogita hoje em dia , se necessrio consumir
para viver ou, se o homem vive para poder consumir. [...] Idealmente, nada
deveria ser abraado com fora por um consumidor, nada deveria exigir um
compromisso at que a morte nos separe, nenhuma necessidade deveria
ser vista como inteiramente satisfeita, nenhum desejo como ltimo. [...] O
que realmente conta apenas a volatilidade, a temporalidade interna de
todos os compromissos; isso conta mais que o prprio compromisso, que de
qualquer forma no se permite ultrapassar o tempo necessrio para o
consumo do objeto do desejo (ou melhor, o tempo suficiente para
desaparecer a convenincia desse objeto). [...] H uma ressonncia natural
entre a carreira espetacular do agora, ocasionada pela tecnologia
compressora do tempo, e a lgica da economia orientada para o
consumidor (BAUMAN, 1999, p. 78-79).

Essa ideologia neoliberal que prega o esfacelamento do Estado, o
livre jogo do mercado e as privatizaes foram impulsionados por Margareth
Thatcher:
O thatcherismo caracteristicamente indiferente a desigualdades, ou as
endossa. A idia de que a desigualdade social inerentemente errada ou
nociva errada ou nociva ingnua e implausvel. Acima de tudo, ele
contrrio ao igualitarismo. Polticas igualitrias, mais obviamente aquelas
adotadas na Rssia sovitica, criam uma sociedade de uniformidade
enfadonha, e s podem ser implementadas mediante o uso do poder
desptico. [...] Uma sociedade em que o mercado pode atuar livremente
capaz de gerar grandes desigualdades econmicas, mas estas no
importam desde que as pessoas com determinao e talento possam
ascender a posies adequadas s suas capacidades. O antagonismo com
o welfare state um dos traos neoliberais mais caractersticos. O welfare
state visto como a fonte de todos os males (GIDDENS, 2005, p. 22-23,
grifo do autor).

O partido republicano dos Estados Unidos ratificou a implantao
dessas polticas:

Quando Ronald Reagan subiu ao poder, em 1980, afirmou em um dos seus
discursos: No temos problema com o Estado, o Estado o problema! E
essa foi a ideologia de seu mandato. Tanto que, diante do crescente
desemprego estrutural que assolava seu pas, naquela poca, optou por
uma poltica que impunha verdadeira fragilizao, chegando at a
destruio dos sindicatos trabalhistas e polticas de emprego. Alm disso,
optou pela paralisao de polticas de desenvolvimento para os pases de
Terceiro Mundo. [...] Esse foi, sem dvida, o incio de uma das pocas mais
agressivas e selvagens da histria do capitalismo (SOUZA SILVA, 2007, p.
77-78).

As diretrizes polticas da corrente neoliberal restaram explicitadas no
documento denominado Consenso de Washington que, em razo de suas



79


determinaes e efeitos, acabou por fragilizar, ainda mais, os j combalidos Estados
latino-americanos:

Desta forma, alguns setores da sociedade sofrero esses efeitos com maior
intensidade, principalmente nos Estados latino-americanos, dado perfil de
sua permanente reestruturao e, fundamentalmente, em virtude dos
ajustes estruturais de raiz neoliberal e do receiturio de medidas que o
Consenso de Washington, embasado em princpios norteadores que
estimulam a crescente flexibilidade, produtividade e competitividade
internacionais, imps a esta regio: incentivo capacidade produtiva
nacional; reformas tarifrias e tributrias em nveis internos, objetivando a
liberalizao do comrcio internacional; um intenso programa de
privatizaes abrangendo empresas pblicas, diversos servios pblicos
tradicionalmente prestados pelos Estados nacionais, sistema previdencirio
e de sade pblica; enxugamento das mquinas estatais e dos dficits
pblicos (SOUZA SILVA, 2007, p. 54).

A minimizao do Estado restou por gerar graves consequncias
sociais, pois apenas uma minoria privilegiada teria condies para enfrentar esse
livre e desenfreado jogo financeiro de especulaes, sendo que as classes
marginalizadas, alm de no poder oferecer sua mo-de-obra, pois conforme j
salientado, a fora laborativa no interessa mais ao mercado (vive-se em uma
sociedade de consumidores e no mais de produtores), no dispem, tambm, do
mnimo existencial, que o Estado deveria patrocinar para garantir condies dignas
de sobrevivncia.
Nessas condies, cabe ao Estado somente obedecer s
determinaes das grandes empresas e instituies transnacionais:

[...] as instituies multilaterais de gesto econmica global, que existem
hoje, em especial o FMI, o Banco Mundial e a Organizao Mundial do
Comrcio, so primeiramente concebidas, na medida em que defendem e
adotam programas que simplesmente ampliam e aprofundam o controle das
foras do mercado global sobre a vida econmica nacional [...] (HELD;
MCGREW, 2001, p. 65).

Esse fenmeno desagregador, que sob o manto da liberdade,
resulta por explorar, excluir e oprimir, jogando para a marginalidade milhes de
pessoas, no est comprometido com a emancipao e com os valores sociais, pois
a finalidade ltima desse sistema o dinheiro, a acumulao de fortunas e a
especulao financeira.



80


Observa-se que o Estado liberal no capaz e no possui os
recursos necessrios, para, realmente, tutelar os direitos fundamentais, visto que os
direitos humanos negativos, isoladamente, no so aptos a garantir a dignidade
humana.
Sem o respeito s demais dimenses de direitos humanos, em
especial concretizao dos direitos sociais por meio de polticas pblicas, o Estado
no cumpre a funo para a qual foi investido democraticamente, porque a reduo
das desigualdades e a tutela efetiva da dignidade humana so vetores axiolgicos
ltimos que sempre devero ser perseguidos.
Entretanto, o gradual desmantelamento estatal, apenas propicia a
manuteno das desigualdades e da excluso de setores sociais vulnerveis, que
sero analisados no prximo tpico da presente investigao.

2. 2 DADOS E APONTAMENTOS SOBRE A NECESSI DADE DE
I NCLUSO SOCI AL DE GRUPOS HUMANOS VULNERVEI S

Em decorrncia dos reflexos negativos da ps-modernidade gerados
pela acelerao dos efeitos globalizantes e pela influncia do paradigma neoliberal,
historicamente, tanto a era moderna quanto a contempornea no conseguem
cumprir com as suas promessas, pois no apresentam um projeto real de progresso
humano capaz de dignificar as relaes entre as pessoas e de propiciar a incluso
das classes marginalizadas, tendo em vista que subvertem os valores ticos sociais,
a fim de privilegiar o consumo e a libertinagem financeira, pouco se importando com
o bem-estar social.
As veneradas bandeiras do chamado progresso e do
desenvolvimento so demasiadamente curtas e seletivas para abrigar uma legio
de pobres excludos, que, apenas, experimentam o gosto amargo da desigualdade
social
26
e dos restos do lixo produzidos por esse sistema.

26
Amartya Sen (2001, p. 190), em sua pesquisa sobre a desigualdade, adverte que a distribuio de
renda e de propriedade constitui apenas parte da histria, visto que h relevantes disparidades em
relao classe, raa e sexo. Para o autor, imprescindvel considerar esses setores sociais, para
ser possvel elaborar um panorama mais completo sobre a questo da desigualdade.



81


Nesse nterim, interessante mencionar a metfora elaborada por
Bauman (2004, p. 24, que compara os efeitos do progresso com um veculo em
movimento:

Desde o incio dos tempos modernos, cada gerao sucessiva tem tido seus
naufrgios no vcuo social: as baixas colaterais do progresso. Enquanto
muitos conseguiram pular para dentro do veculo em alta velocidade e
aproveitar profundamente a viagem, muitos outros menos sagazes,
hbeis, espertos, musculosos ou aventureiros ficaram para trs ou tiveram
negado o acesso ao veculo superlotado, se que no foram esmagados
sob suas rodas. No carro do progresso, o nmero de assentos e de lugares
em p no , em regra, suficiente para acomodar todos os passageiros
potenciais, e a admisso sempre foi seletiva.

Uma das consequncias sociais diretas dessa evoluo ps-
moderna o desemprego estrutural, tendo em vista que o sistema capitalista
objetiva produzir mais e obter a maximizao dos lucros com menos investimentos,
diminuio de gastos com salrios e subsdios scio-fiscais.
De modo que a flexibilizao das leis trabalhistas e a racionalizao
dos quadros de trabalhadores de uma empresa tornaram-se os dogmas necessrios
para se obter um negcio vivel, competitivo e lucrativo.
Nessa esteira, Faria (2004, p. 229) comenta que os influxos da
globalizao sobre o emprego:

[...] aceleraram a mobilidade do trabalho e a flexibilizao de sua estrutura
ocupacional entre setores, regies e empresas, provocando o declnio dos
salrios reais; ampliando os nveis de concentrao de renda; acentuaram o
fosso entre os ganhos das vrias categorias de trabalhadores, relativizando
o peso do trabalho direto nas grandes unidades produtivas, aumentaram o
desemprego dos trabalhadores menos qualificados, esvaziando as
protees jurdicas contra, por exemplo, o uso indiscriminado de horas
extras, a modulao das jornadas de trabalho e a dispensa imotivada;
reduziram o nmero de assalariados beneficiados por algum tipo de direito
social, como assistncia mdica, aposentadoria por tempo de servio e
seguro-desemprego etc.

A falcia desenvolvimentista torna-se ntida, na medida em que o
PIB
27
- Produto Interno Bruto - dos pases, de um modo geral, aumenta, e a taxa de
emprego recua.

27
Em dados estatsticos, extrados da base de informao da OCDE, Faria (2004, p. 238-239),
aponta para o descompasso existente na relao PIB e emprego, expondo, por exemplo, a Frana e



82



[...] quanto mais esse dualismo perverso se aprofunda, uma vez que o
paradigma tecnolgico-industrial de carter ps-fordista rompe o
paralelismo entre crescimento do produto e expanso do nvel de emprego
[...], mais intensas e profundas so as alteraes ocorridas nas relaes
entre o capital e o trabalho (FARIA, 2004, p. 239, grifo do autor).

A desregulamentao das relaes trabalhistas e a consequente
falta de trabalho constituem um dos fatores responsveis pela excluso social e de
patologias de ordem psicolgica como, por exemplo, a depresso, a ansiedade e a
sndrome do pnico.
Isso ocorre porque os desempregados so desprovidos de recursos
materiais indispensveis sua prpria sobrevivncia e de sua famlia, no possuindo
capacidade financeira adequada para garantir o seu sustento e dignidade.
Alm disso, o desempregado sofre com a discriminao social,
sendo rotulado muitas vezes de vagabundo, preguioso e incapaz, pois sua
reabsoro no mercado cada vez mais difcil e remota, nada podendo fazer para
reverter essa situao constrangedora.

O desemprego estigmatiza. Diante do grupo familiar deteriora-se a imagem
de quem caiu nessa situao, particularmente quando a pessoa, mulher ou
homem, foi tradicionalmente o suporte principal das rendas. Mas tem
tambm impacto nas relaes extrafamiliares. Os indivduos experimentam
um processo de isolamento social, tanto pelo desaparecimento do contato
cotidiano com companheiros de trabalho, como por um distanciamento das
relaes sociais extras trabalho (CRCOVA, 1998, p. 56).

Conforme apontado acima, o desemprego considerado como a
fonte de vrios problemas sociais, podendo acarretar a desagregao de famlias,
visto que os adultos sem emprego so facilmente cooptados pelo alcoolismo e uso
de outras substncias que podem causar dependncia.
Sem contar que as crianas so as que, tambm, mais sofrem com
esse dilema, tendo em vista que so empurradas ao trabalho e explorao para
auxiliar na complementao da escassa renda familiar.

Milhes de crianas so jogadas no mercado de trabalho em condies
abusivas, prejudiciais ao seu desenvolvimento fsico, mental e moral e
violando leis nacionais e normas internacionais. Esse crculo vicioso de

Alemanha, que apesar do aumento da produo interna, entre os anos de 1989 a 1995, houve
vertiginoso declnio da contratao de empregados formais.



83


vidas roubadas traz tona a tragdia mundial de um dos tipos de excluso
social que, em nosso pas, desaba sobre mais de 4,5 milhes de crianas
na faixa etria dos 05 aos 14 anos, ou seja, quase 12% dos meninos e
meninas dessa idade (SOUZA SILVA, 2007, p. 134-135).

As crianas e adolescentes so seres em formao e vulnerveis,
que deveriam estar sobre a ampla e irrestrita tutela disposta no Estatuto da Criana
e do Adolescente
28
, porque sua excluso dos bancos escolares, alm de
comprometer sua educao, deforma, tambm, seu carter, inviabilizando a
concretizao de um futuro melhor.
Contudo, nada preocupa essa lgica capitalista, que tende a
acumular grandes fortunas nas mos de uma pequena minoria e espalhar, por
consequncia, misria e excluso para a ampla maioria da populao mundial.
Lindgren Alves (2005, p. 49-50) explicita essa discrepncia,
afirmando que:

Em nvel internacional, o agravamento da distncia entre pases ricos e
pobres vem sendo denunciado em todos os relatrios de organizaes
intergovernamentais. [...] Segundo os Relatrios sobre o Desenvolvimento
Humano, do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
(PNUD), em 1962, os 20% mais ricos da populao mundial tinham
recursos 30 vezes superiores aos dos 20% mais pobres. Em 1994 esse
diferencial passara a ser de 60 vezes e em 1997, de 74 vezes. Em 1997, os
recursos acumulados de 600 milhes de pessoas dos pases menos
desenvolvidos no alcanavam a fortuna somada dos trs maiores
bilionrios.

No obstante, o autor ainda assevera que esse paradigma ps-
moderno capaz de gerar excluso, no s nos pases perifricos, mas tambm nos
pases desenvolvidos.

No , porm, somente nos pases em desenvolvimento que se concentra a
excluso social. Mais de 100 milhes de pessoas sofrem privaes nas
sociedades mais ricas. Os Estados Unidos, com a maior renda mdia dos
pases desenvolvidos, tm, segundo o PNDU, a maior populao abaixo da
linha de pobreza: 17% do total (LINDGREN ALVES, 2005, p. 50).


28
A ttulo exemplificativo, vale colacionar o artigo 3. do ECA que institui: A criana e o adolescente
gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades
e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
condies de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990).



84


No Brasil, apesar da existncia de algumas polticas sociais, o pas
continua a ocupar uma das piores posies no ranking de desigualdade
29
, estando
em melhor condio, somente, em relao ao Haiti e a Bolvia.
Essa brutal desigualdade social acaba por se refletir na prpria
composio das cidades, pois os excludos tendem a ocupar reas e zonas
perifricas, com o escopo de formarem precrias moradias para obterem condies
mnimas de sobrevivncia, constituindo as chamadas favelas ou guetos.
Alm de expressar um modo de convivncia peculiar, esses
conglomerados habitacionais expressam, tambm, uma forma de resistncia e de
proteo contra a selvageria provocada pelo progresso.

Os guetos, com ou sem este nome, so instituies antigas. Servem ao
propsito da estratificao compsita (e ao mesmo tempo da privao
mltipla), superpondo a separao territorial diferenciao por casta ou
classe. Os guetos podem ser voluntrios ou involuntrios (embora s estes
ltimos tendam a carregar o estigma do nome) e a principal diferena entre
ambos o lado da fronteira assimtrica com o qual se defrontam os
obstculos empilhados, respectivamente, na entrada ou na sada da rea do
gueto (BAUMAN, 2004, p. 101).

Referida segregao territorial acaba por servir, tambm, para
estigmatizar e exaltar a inferioridade dos seus moradores, sendo que os guetos
representam, na realidade, verdadeiros depsitos de lixo humano.
Isso acontece porque, de acordo com Bauman (2004, p. 102), ao
contrrio da era moderna, os desempregados de hoje no mais representam mo-
de-obra reserva, pois, na contemporaneidade, a oferta de emprego nfima
30
, sendo
que o desempregado no possui mais qualquer funo, constituindo um ser
redundante, sem serventia, um verdadeiro refugo ou lixo da globalizao.
O dficit habitacional, bem como a proliferao desses precrios
meios de moradia, geram inmeras espcies de excluso. O habitante de uma

29
O ndice de Gini-medio do grau de desigualdade a partir da renda per capita - para o Brasil ficou
em torno de 0,56 por volta de 2006-quanto mais prximo de um, maior a desigualdade. Na seleo de
pases mencionada no relatrio do Pnud, os piores indicadores pela medio de Gini so Bolvia,
Camares e Madagascar (0,6) e Haiti, frica do Sul e Tailndia (0,59). O Equador aparece empatado
com o Brasil com um indicador de 0,56 (ECONOMIA UOL, 2010).
30
Apesar de ter diminudo o desemprego no Brasil, para o seu menor ndice desde o ano de 2002, o
nmero de desempregados ainda muito expressivo. A taxa de desemprego caiu para 6,9% em
julho, configurando a segunda menor leitura e a menor taxa para o um ms de julho da srie histrica
iniciada em 2002. Todavia, o nmero de desocupados totalizou 1,644 milhes de pessoas, segundo o
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE (ECONOMIA UOL, 2010).



85


favela, na ampla maioria dos casos, no tem acesso rede de saneamento,
eletricidade e acesso ao servio de comunicao, por exemplo, entrega de cartas
e correspondncias pelos correios.
Alm disso, so privados do servio pblico de transporte em razo
da inexistncia de linhas regulares de nibus que atendam s regies perifricas; do
atendimento adequado de sade, visto no existir nenhum posto local de
atendimento; do acesso ao ensino pblico de qualidade; e, principalmente, so
privados da assistncia social, pois, tradicionalmente, a excluso e a pobreza so
tratadas pelos meios repressivos de atuao estatal.

A crise do modelo de desenvolvimento brasileiro, perverso e excludente,
marcada, especialmente, pela extrema concentrao de renda. As
consequncias destas agravantes so observadas por alguns problemas
caticos, entre eles: violncia urbana gastos infinitos com a segurana
pblica; caos no trnsito; vias saturadas e mal planejadas; transportes
urbanos ineficientes e insuficientes; gastos enormes de dinheiro para
atenuao dos problemas com as reas de educao, sade e habitao;
poluio hdrica crregos, rios; moradias desconfortveis em morros,
plancies fluviais (margens de crregos e rios); aglomerados urbanos sem
infraestrutura; discriminao e preconceitos; poluio atmosfrica; estrutura;
e poluio visual. Diante do problema, determinadas medidas podem ser
tomadas para mitigar o problema: atuao do Estado, colocando fim nas
favelas, transferindo seus moradores para bairros completamente
planejados com vias largas; praas esportivas, parques, hospitais, escolas,
comrcio, rede de tratamento do esgoto, construes de casas e no
apartamentos (casas sustentveis, com energia solar, aproveitamento das
guas pluviais, espao externo etc.), transporte pblico eficiente metr
suspenso; polticas para fazer com que as pessoas tenham boa qualidade
de vida no campo e que no precisem ir para cidades. [...] A correo de
erros cometidos no passado pelo no planejamento uma tarefa onerosa e
de longo prazo, mas deve ser o primeiro objetivo do Estado,
independentemente da corrente poltica que esteja no poder. Para isso,
necessrio que haja integrao entre as dimenses econmicas e sociais
na criao de novas estratgias, visando a um melhor planejamento das
cidades (SOUZA et al, 2010).

Todos esses fatores resultam na anulao da pessoa como ser de
direito, passando a constituir, apenas, um inconveniente que tenta ser escondido ou
at mesmo descartado pelo Estado ou pelos interesses sociais dominantes.
Esses aglomerados humanos, segundo Bauman (2004, p. 107),
representam iminente risco para a segurana da sociedade de consumidores, haja
vista que as pessoas refugadas tendem cada vez mais a ocupar e a transitar nos
espaos de convivncia, no ficando mais isoladas e esquecidas nos seus guetos.



86


Como consequncias disso, os aparatos repressivos do Estado
devem ser fortificados:

[...] separar de modo estrito o refugo humano do restante da sociedade,
exclu-lo do arcabouo jurdico em que se conduzem as atividades dos
demais e neutraliz-lo. O refugo humano no pode mais ser removido
para depsitos de lixo distantes e fixado firmemente fora dos limites da vida
normal. Precisa, assim, ser lacrado em contineres fechados com rigor. O
sistema penal fornece esses contineres. [...] Na melhor das hipteses, a
inteno de reabilitar, reformar, reeducar e devolver a ovelha desgarrada
ao rebanho ocasionalmente louvada da boca pra fora e, quando isso
acontece, contrape-se ao coro raivoso clamando por sangue, com os
principais tablides no papel de maestros e a liderana poltica fazendo
todos os solos. De forma explcita, o principal e talvez o nico propsito das
prises no seja ser apenas um depsito de lixo qualquer, mas o depsito
final, definitivo (BAUMAN, 2004, p. 107).
Resta evidente que a soluo encontrada pelo Estado para conter a
excluso social e as carncias mltiplas ocasionadas pela falta de cidadania, no
a assistncia e previdncia social, mas, sim, a incidncia da legislao penal com o
objetivo de taxar, rotular e tipificar a pobreza, de modo que os aparelhos oficiais
de perseguio policial sejam eficazes em segregar e confinar as pessoas que no
possuem as aptides necessrias para transitar na sociedade de consumo.
O Brasil, seguindo essa infeliz tendncia mundial, duplicou o nmero
de sua populao carcerria em menos de dez anos. No ano de 2000, o nmero de
presos totalizava 232.755 (duzentos e trinta e dois mil, setecentos e cinquenta e
cinco); j no primeiro semestre do ano de 2009 esse nmero saltou para 469.807
(quatrocentos e sessenta e nove mil, oitocentos e sete)
31
.
No obstante, Bauman (1998, p. 58), ressalta que nos Estados
Unidos, em 1972, no pice do estado do bem-estar social, a Corte Suprema taxou a
pena de morte de arbitrria e caprichosa, sendo inadequada para servir causa da
justia.
Entretanto, com o desmantelamento das protees e das redes
sociais de assistncia, geradas pelas influncias neoliberais do governo de Ronald
Reagan, conforme j apontadas acima, o posicionamento nos Tribunais retrocedeu,
considerando a pena de morte como uma condenao necessria aos imperativos
de ordem e pacificao social.

31
Esses dados podem ser visualizados no stio do Ministrio da Justia. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CTB
RIE.htm>. Acesso em: 12 ago. 2010.



87


Assim, de acordo com Bauman (1998, p. 59), em 1994, ao todo
2.802 (duas mil, oitocentas e duas) pessoas estavam aguardando execuo em
prises americanas, sendo que 1.102 (mil cento e duas) eram afroamericanas e a
ampla maioria era proveniente das classes baixas, ou seja, h a visvel incriminao
da pobreza descartando as pessoas refugadas, que no possuem meios de
participar do show da globalizao.
Observa-se que a prpria legislao responsvel em gerar
desigualdade e excluso, visto que seu mbito de incidncia restrito, impondo
limites claros de atuao, com o escopo de eleger categorias includas e setores que
devem ser segregados, atingidos somente pela categoria criminalizante:

a lei que d existncia anarquia, ao traar a linha que divide o dentro do
fora. A anarquia no meramente a ausncia de lei; ela nasce da retirada,
da suspenso, da recusa da lei. [...] A lei jamais alcanaria a universalidade
sem o direito de traar o limite de sua aplicao, criando, como prova disso,
uma categoria universal de marginalizados/excludos, e o direito de
estabelecer um fora dos limites, fornecendo assim o lugar de despejo dos
que foram excludos, reciclados em refugo humano. Do ponto de vista da lei,
a excluso um ato de auto-suspenso. Isso significa que a lei limita sua
preocupao com o marginalizado/excludo para mant-los fora do domnio
governado pela norma que ela mesma circunscreveu. A lei atua sobre essa
preocupao proclamando que o excludo no assunto seu. No h lei
para ele. A condio de excludo consiste na ausncia de uma lei que se
aplique a ela (BAUMAN, 2004, p. 43).

Nesse sentido, os negros podem ser considerados uma das maiores
vtimas dessa discriminao oficial, especialmente, em pases perifricos como o
Brasil que possui longa histria de tradio escravocrata.
Com a colonizao exploratria de Portugal sobre os territrios
dominados instaurou-se, no Brasil, o regime escravagista, enraizando na sociedade
uma cultura de subjugao e discriminao da raa negra, pois os negros eram
considerados objetos patrimoniais, vistos como seres de segunda classe,
desprovidos de quaisquer direitos.
Esse paradigma de segregao esteve to fortemente arraigado nos
costumes e tradies que o Estado brasileiro foi o ltimo pas ocidental cristo a
abolir esse sistema perverso (BRITO ALVES, 2010).
Como se isso no bastasse, aps a erradicao do regime
escravocrata, o Estado no prestou qualquer assistncia aos libertos, que alm de
suportarem a discriminao e indiferena social, tinham que conviver com as



88


miserveis condies de vida existentes, tendo em vista que no possuam nenhum
conhecimento profissional ou apoio estatal, capaz de viabilizar sua concreta
emancipao.

Quando a escravido foi definitivamente abolida, enquanto instituio
jurdica, os libertos no receberam nenhuma assistncia, nem foram
desenvolvidos programas de integrao e de reinsero social, o que fez
com que muitos ex-escravos voltassem a suas antigas fazendas ou
fazendas circunvizinhas; passada a euforia da abolio para retomar os
trabalhos por salrios baixos e pssimas condies de emprego (BRITO
ALVES, p. 99, 2010).

Nesse contexto, citado autor ressalta, ainda, que as consequncias
desse passado so vivenciadas at no sculo presente:
[...] ainda hoje se refletem nos ndices sociais de qualidade de vida que
denotam o hiato social existente entre eles e os brancos. Os senhores de
terra a seu turno consideravam-se acima da lei, no possibilitando a
implementao da igualdade efetiva at a atualidade (BRITO ALVES, p. 99,
2010).

Esse panorama de excluso dos negros acaba por refletir nas
profundas desigualdades sociais existentes na sociedade brasileira, tendo em vista
que os afrodescendentes representam 70% (setenta por cento) dos 22 (vinte e dois)
milhes habitantes que vivem abaixo da linha da pobreza. (BRITO ALVES, p. 101,
2010).
Resta evidente que a omisso do Estado em realizar,
empiricamente, polticas oficiais de incluso direcionadas para a tutela dos direitos
das minorias, constitui a causa mais relevante para a manuteno do status quo
fragmentrio e desigual.
Em consonncia com essa situao de anomia
32
, podem-se citar,
tambm, outras categorias marginalizadas pela globalizao e pela minimizao do
Estado, como os imigrantes ilegais
33
e os refugiados
34
.

32
De acordo com Crcova (1998, p. 59), [...] os socilogos descrevem, em geral, duas classes de
situaes anmicas: de um lado, as que resultam da inexistncia de normas e, de outro, as que so
consequncia da existncia de normas ou ordenamentos contraditrios. O presente trabalho cinge-
se primeira situao, que diz respeito ausncia de normas, que pode ser interpretada
extensivamente, para abranger a omisso do Estado e a inexistncia de leis e polticas afirmativas.
33
Exemplificamente, podem-se citar os cidados latino-americanos, que buscam nos Estados Unidos
melhores condies de vida e de trabalho, fugindo das condies de misria e desemprego dos
seus pases natais. A pobreza na Amrica Latina atinge 50% (cinquenta) a 70% (setenta) por cento
de toda a populao (SOUZA SILVA, 2007, p. 131).



89


Isso ocorre, porque a lei do Estado estrangeiro, geralmente dos ricos
pases do centro, no aplicada aos seus visitantes oriundos dos pobres pases
perifricos, pois estes so tidos como invasores, que devem ser banidos dos seus
territrios.
Na maioria dos casos, os imigrantes buscam no Estado aliengena
melhores condies de sobrevivncia e de dignidade, haja vista o contexto
sociopoltico subumano que assola seus pases originrios.
Contudo, no atual paradigma ps-moderno, essas pessoas
encontram franca resistncia nos pases estrangeiros, pois na tica dos seus
habitantes, os imigrantes representam uma ameaa, colocando em risco sua
segurana.

Talvez a nica indstria a prosperar nas terras dos retardatrios (desonesta
e enganosamente apelidadas de pases em desenvolvimento) seja a
produo macia de refugiados. So os produtos cada vez mais prolficos
dessa indstria que o primeiro-ministro britnico prope descarregar perto
de seus pases natais, em acampamentos temporrios para toda a vida
(desonesta e enganosamente apelidados de abrigos seguros). [...] O
objetivo manter locais os problemas locais e cortar pela raiz todas as
tentativas de os recm-chegados seguirem o exemplo dos pioneiros da
modernidade procurando solues globais (as nicas efetivas) para
problemas manufaturados localmente (BAUMAN, 2004. p. 92-93).

Desse modo, os refugiados suportam a dupla excluso. Por um lado,
so desprovidos de quaisquer direitos nos seus Estados ptrios e por outro lado no
possuem nenhuma proteo no pas estrangeiro, constituindo, apenas, um refugo e
um inconveniente da globalizao.
A negao da identidade e dos direitos so fatos recorrentes na
contemporaneidade, tendo em vista que no s os estrangeiros so considerados
estranhos,
35
pois como visto acima, tambm todos os excludos, dentre eles os

34
Segundo os dados do Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados (ACNUR), estima-se
que h 22,1 milhes de refugiados (o que no inclui os refugiados sob os cuidados de outras
agncias, sobretudo os quatro milhes de refugiados palestinos e certamente as minorias
perseguidas s quais se nega a cidadania, que no so registradas em lugar algum). A maioria dos
refugiados, no ano de 2000, era proveniente de reas de conflitos tribais, como a Etipia e a Eritria,
e lugares-alvo de operaes militares globais como Burundi, Sudo, Bsnia e Herzegovina, Iraque
(BAUMAN, 2004, p. 99-100).
35
Brbara Hudson ressalta que o vocbulo estranho pode ser empregado em todos os casos em
que uma pessoa no se enquadra ou no compartilha com os valores vigentes em determinada
sociedade, no precisando ser necessariamente um estrangeiro, pois setores marginais so
considerados estranhos, aos olhos da classe hegemnica, visto que possuem hbitos e conceitos
diversos, gerados pela sua excluso e falta de direitos (CAMBI; BRITO ALVES; BULGAKOV, 2008).



90


pobres, os desempregados, as crianas, os prisioneiros e os negros que sofrem com
os efeitos deletrios da globalizao e com a indiferena estatal que cruza os braos
diante das mazelas sociais.
Realizado um panorama geral sobre a segregao social, apontando
brevemente os setores marginalizados, pretende-se abordar no prximo tpico,
especificamente, a excluso social das mulheres, que por ser objeto desta
investigao, merece uma anlise mais detida.

2. 3 A EVOLUO HI STRI CA DOS DI REI TOS FEMI NI NOS

A discriminao do gnero feminino constitui reflexo das relaes
desiguais de poder que permeiam as sociedades, visto que as mulheres tendem a
ser subjugadas pela ideologia patriarcal dominante, pelo simples fato de possurem
caractersticas humanas diferenciadas do gnero masculino.
Todavia, Leornardo Boff e Muraro (2002, p. 53), destacam que, em
um perodo primitivo correspondente pr-antiguidade, havia sociedades que se
organizavam politicamente de forma matriarcal. Veja-se:

H pelo menos trinta mil anos, dependendo das regies, florescia em todos
os continentes o matriarcado. [...] as grandes culturas das cidades a partir
de 10000 a.C. eram matriarcais, ligadas introduo de um novo modo de
produo, o agrcola, mediante o cultivo de plantas e a domesticao de
animais. o tempo das grandes deusas que inspiraram organizaes
sociais marcadas pela cooperao, pela reverncia em face da vida e dos
seus mistrios. As mulheres tinham a hegemonia poltica: mediavam e
solucionavam os conflitos e organizavam as sociedades. Eram responsveis
pelo bem comum do cl na vida e na morte.

Nesse mesmo sentido, Cavalcanti (2003, p. 40), salienta que no
Egito antigo as mulheres gozavam de plena capacidade e autonomia poltica, pois a
prpria imagem do Egito estava representada pela deusa sis, existindo, assim, um
equilbrio de direitos entre homens e mulheres.
Contudo, em razo de causas ainda no explicadas de forma
suficiente, o matriarcado deixou de ser a forma predominante, sendo institudo o
poder poltico e social do sexo masculino, com a consequente subjugao das
mulheres.



91



A diminuio da oferta exuberante de frutos na natureza e a necessidade de
ampliar a posse de terras cultivveis tornaram necessrias caadas a
grandes animais e lutas por mais territrios, tarefas que exigiam fora,
resistncia e agressividade, atributos naturais dos machos. [...] Nessa poca
o macho humano passou a dar vazo inveja do tero, estabelecendo
prticas ritualsticas, como a cuvade, em que o homem substitui a mulher no
cuidado com as crianas, muito comum em algumas culturas indgenas
brasileiras. Essa e outras prticas, como as iniciaes secretas dos meninos
masculinidade, eram verdadeiros mecanismos de revanche capacidade
reprodutiva das mulheres, rituais de afirmao do incipiente poder
masculino, j que o homem ainda desconhecia seu papel na procriao
(HERMANN, 2007, p. 51).

Com o advento da Antiguidade clssica, as mulheres j ocupavam
tradicionalmente um papel secundrio na sociedade, sendo despendido um
tratamento diferenciado no sentido de mitigar os seus direitos, assegurando sua
inferioridade e a hegemonia masculina.
A subordinao feminina torna-se clara nos textos polticos,
inclusive, Aristteles (2002a, p. 18) dispunha que: Os animais so machos e
fmeas. mais perfeito o macho, e dirige; o menos, a fmea, e obedece. Essa lei
aplicvel naturalmente a todos os homens.
Ainda, com o escopo de explicitar o pensamento corrente na
Antiguidade:

O homem livre manda no escravo de modo diverso daquele do marido na
mulher, do pai no filho. Os elementos da alma esto em cada um desses
seres, porm em graus diversos. O escravo inteiramente destitudo da
faculdade de querer; a mulher possui-a, porm fraca; a do filho no
completa (ARISTTELES, 2002a, p. 33).

Dessa forma, Machado (2003, p. 82) explica que:
[...] nesse sistema dicotmico, a mulher ocupava o lugar negativo, do
defeito, e que precisava ser integrada sociedade, o que queria dizer,
submet-la ordem masculina estabelecida. Verifica-se, desse modo, que
nas narrativas das leituras antigas as mulheres eram apresentadas como
um suplemento, uma pea acrescida ao grupo social. Quando se tratava do
saber e do poder, as mulheres no eram nunca mencionadas.

No que tange civilizao romana, insta ressaltar que, apesar da
existncia de deusas como Afrodite e Vnus, que personificavam a beleza e o poder



92


de seduo, o estatuto jurdico e social conferido s mulheres possua o objetivo de
cercear sua participao poltica, com obedincia ao modelo patriarcal.

Ora, Ulpiano, em seu livro 62, compilado no Digesto, alardeia que
prefervel um ex-cnsul homem a uma mulher consular. E isso pelo fato de
que: Eu reputo seja prefervel porque a maior dignidade est no sexo viril.
[...] o Senatus tinha, assim, a incumbncia da deliberao superior.
Portanto, na interioridade dessa cultura, no havia como se produzir uma
mulher senadora, pois eram reservadas aos homens, e to-somente a eles,
as rdeas do poder de mando, de deliberao e de julgamento.
(CAVALCANTI, 2007, p. 429).

Em virtude do surgimento do Cristianismo, o paradigma da
superioridade dos homens, restou por ser reforado, visto que a imagem de Virgem
Maria representava a castidade e a inibio de quaisquer prazeres e desejos
sexuais.
A ideologia crist exerceu acentuada influncia no Direito Romano,
contribuindo, desse modo, para que aumentasse a opresso da mulher.
Assim, a Igreja veio a reforar o esteretipo da mulher-esposa-me;
totalmente subordinada ao marido, onde So Paulo mantendo a tradio
judaica anti-feminista assim prega a Epstola: O homem no foi tirado da
mulher e sim a mulher do homem, e o homem no foi criado para a mulher e
sim para o homem (MACHADO, 2003, p. 85-86).

Com a queda do imprio romano e com o advento da Idade Mdia, a
condio feminina no obteve qualquer avano, porque os costumes e tradies
latino-crists foram facilmente incorporados no perodo medieval, de modo que a
dominao dos homens permaneceu preponderante nesse interregno histrico.
Havia uma ntida distino entre o espao pblico e privado, porque
as mulheres deveriam se contentar em transitar, exclusivamente, no ambiente
domstico e familiar, sendo vedada qualquer participao poltica e social, pois as
atividades femininas estavam direcionadas ao trato das questes do lar e atividades
laborais de menor importncia.
O acesso ao aprendizado filosfico, religioso e poltico era
franqueado somente aos homens, constituindo uma prerrogativa inerente ao sexo
masculino, sem qualquer interferncia feminina, tendo em vista que:

[...] os homens de letras eram rigorosamente do gnero masculino, uma
vez que a mulher a no tinha ingresso, pois na leitura da poca eram
pessoas desprovidas de razo lgica, no podendo ser iniciadas nas letras



93


do trivium e do quadrivium ou fazer a leitura dos autores antigos. A verdade
que a topologia das pessoas que se dedicavam ao recolhimento cristo e
ao cultivo das letras, sobretudo da Teologia, s abarcava os homens
(CAVALCANTI, 2007, p. 460-461).

Em consonncia com esse contexto de opresso e discriminao,
resta evidente que, se nem esses direitos elementares eram garantidos as mulheres,
muito menos elas estavam autorizadas a dispor livremente do seu prprio corpo.
Nessa esteira, importante destacar que os rgos oficiais do
Estado reforavam esse paradigma excludente, visto que por qualquer ato de
insubordinao, as mulheres poderiam ser levadas a julgamento, com o objetivo de
assegurar o poder de mando dos seus pais, maridos ou dos seus tutores
36
.

As sociedades sexistas organizaram o ordenamento jurdico de modo a
garantir o establishment. As mulheres sofreram uma espcie de capitis
diminutio, sendo que passaram a ser consideradas margem do direito, da
mesma forma que os presos, e aqueles que tm desenvolvimento mental
incompleto, quer sejam crianas, quer sejam deficientes mentais. Mesmo as
leis mais democrticas mantiveram as mulheres nesse patamar. Nesse
contexto a situao da mulher casada pior que da mulher solteira que
poderia administrar seus bens e considerada capaz do ponto de vista
jurdico (BREGA FILHO; BRITO ALVES, 2009, p. 134).

No obstante a isso, durante o perodo medieval, reforaram-se os
aparelhos repressivos, inclusive os poderes da Igreja que instalou os Tribunais de
Inquisio condenando fogueira milhes de pessoas que no serviam aos
interesses dos Papas.
Sobre esse assunto, Machado, (2003, p. 92-93) sublinha: as
mulheres foram s principais vtimas do sistema inquisitrio. Observa-se que:

indispensvel ressaltar que nesse perodo, teve incio um dos maiores
genocdios da histria da humanidade o apogeu da discriminao da
mulher ou seja, o perodo de caa s bruxas. Ocorreu a o compulsrio
afastamento das mulheres das Universidades e a proibio das mesmas de
exercerem qualquer prtica atinente medicina como a realizao de
partos, abortos e curas em geral mediante domnio da milenar qumica na
utilizao das plantas. [...] E isso foi o que ocorreu s mulheres
consideradas subversivas que desafiaram a corporao masculina, isto ,
o poder dos mdicos e, por extenso. De todos os homens. Desse modo,
milhares de mulheres morreram em quatro sculos de perseguio.


36
De acordo com a tradio civilista romana e que foi incorporada ao longo da Idade Mdia, as
mulheres eram consideradas seres incapazes de responder por seus prprios atos. (CAVALCANTI,
2003, p. 41).



94


Pode-se citar como o caso mais emblemtico desse perodo, a
condenao fogueira de Joana DArc, que em virtude de lutar contra a dominao
britnica dos territrios franceses acabou por ser queimada viva
37
.
Com a superao do paradigma medieval e em virtude do incio da
Idade Moderna, pode-se afirmar que algumas mudanas, no que pertine ao estatuto
social feminino, foram inseridas na sociedade.
Entretanto, as mulheres no obtiveram qualquer ascenso poltica,
porque esse perodo reforou as atividades privadas e familiares do gnero feminino,
de modo que as mulheres eram consideradas frgeis e incapazes de gerenciar uma
vida pblica.
Nessa esteira, filsofos como Montesquieu (2002, p. 267), declaram
que: A natureza, que dotou os homens com a fora e com a razo, no ps sob o
seu poder outro limite seno o dessa fora e dessa razo. Deu s mulheres os
encantos da seduo, e quis que seu desenvolvimento pusesse fim a seus atrativos
[...].
A prpria Revoluo Francesa, que culminou com a Declarao do
Homem e do Cidado, considerada um marco histrico na proteo aos direitos
humanos, no foi capaz de estabelecer a igualdade entre os sexos, visto que,
apesar de sua universalidade, as mulheres no estavam abrangidas por este
documento, porque se referia expressamente aos homens.

A Revoluo Francesa, que poderia ter transformado o destino das
mulheres, no o fez, muito ao contrrio, ela mostrou-se respeitosa s
instituies e aos valores burgueses. Assim, as mulheres que lutaram ao
lado dos homens, na tomada da Bastilha, reivindicaram os seus direitos de
vencedoras que tambm o foram, mas tiveram os mesmos negados [...]
(MACHADO, 2003, p. 97).

Havia um ntido hiato entre a Constituio positivada e a realidade
social j que, ao passo em que todos eram iguais perante a lei, a mulher no era
considerada sujeito de direito, sendo tida como um objeto de dominao masculina.

Enquanto isso acontecia, paradoxalmente, a figura feminina tornou-se
smbolo da Nao, pois foi adotada como emblema da Repblica a deusa
romana da Liberdade, a qual passou a ser cunhada nos sinetes oficiais, nas

37
Essa passagem histrica j foi mencionada no captulo anterior, na oportunidade em que se
comentou sobre a Guerra dos Cem Anos e o surgimento dos Estados-Nao.



95


esttuas e nas vinhetas. Apresentava a efgie o ar de uma jovem ou de
me, de aspecto familiar e que passou a ser carinhosamente chamada de
MARIANNE (CAVALCANTI, 2003, p. 51).

Diante dessas contradies, Olympe de Gouges ousou participar e
fazer o uso da palavra nas Assembleias, restando por redigir a Declarao dos
Direitos da Mulher e da Cidad, j que a Declarao anterior no assegurava
nenhum direito ao sexo feminino. Porm, as reivindicaes das mulheres no
obtiveram xito, sendo que Olympe de Gouges acabou sendo guilhotinada em 1793.
(CAVALCANTI, 2003, p. 40).
Essa ideologia patriarcal conseguiu reforar suas teses no sculo
XIX com o auxlio das disciplinas cientficas. Segundo Michelle Perrot (1988, p. 177):

por isso que esse velho discurso retoma no sculo XIX um novo vigor,
apoiando-se nas descobertas da medicina e da biologia. um discurso
naturalista, que insiste na existncia de duas espcies com qualidades e
aptides particulares. Aos homens, o crebro (muito mais importante que o
falo), a inteligncia, a razo lcida, a capacidade de deciso. s mulheres o
corao, a sensibilidade, os sentimentos.

Desse modo, Machado (2003, p. 102) salienta que esse era o
pensamento hegemnico, destacando que:

[...] em pases europeus e mesmo americanos, a mulher sempre estava em
condio subalterna ao homem na sociedade e, por ao reflexa, nas
legislaes. Ainda na Frana, at 1965, a mulher precisava de permisso
expressa do marido para exercer profisso. No possuindo essa
autorizao, a esposa no podia inscrever-se em universidades, abrir conta
bancria, requerer passaporte e habilitao de motorista entre outros atos
civis. Essa dependncia da mulher tornou-se extremamente incoerente no
aspecto legal, quando previa ser indispensvel a permisso do marido caso
ela pretendesse anular o casamento.

Em decorrncia dessa secular opresso, as mulheres comearam a
se organizar, no final do sculo XIX e incio do sculo XX, com a finalidade de
assegurar os seus direitos polticos e garantir maior participao nos espaos
pblicos. Foi na luta por seus direitos que em oito de maro de 1908, nos Estados
Unidos, cento e cinqenta operrias foram queimadas vivas no interior de uma
fbrica, trancadas por seus patres. Esse dia ficou consagrado como o Dia
Internacional da Mulher (MACHADO, 2003, p. 97).



96


Contudo, sobre o surgimento dos movimentos feministas Stang Dahl
(1993, p. 13) esclarece que:

Tal como os estudos sobre as mulheres, o Direito das Mulheres integra-se
no novo movimento feminista nascido nos Estados Unidos, nos meados dos
anos de 1960. Os movimentos feministas, pelo menos nos dois ltimos
sculos, tm estado sempre na histria, mas nunca assumiram uma
dimenso to vasta e profunda como o feminismo atual.

Apesar da existncia de significativos movimentos feministas,
imprescindveis para a tutela dos direitos do gnero, bem como das lutas e dos
esforos de setores conscientes e socialmente responsveis para o reconhecimento
da igualdade entre os sexos, a mulher ainda continua sofrendo com os efeitos
deletrios do pensamento machista, pois o tratamento no mbito estatal, poltico,
econmico, social, empregatcio e familiar no so satisfatrios e suficientes para
assegurar, empiricamente, a dignidade feminina.
Em especial, nos pases em desenvolvimento como o Brasil, no qual
h um ntido hiato entre os comandos normativos e a efetividade real de seus
preceitos, importante ressaltar que nem sequer os direitos fundamentais de
primeira dimenso, aqueles que, via de regra, exigem uma postura de absteno por
parte do Estado, so razoavelmente respeitados.

2. 3. 1 O Consti tuci onal i smo e a I ncl uso Soci al das Mul heres no
Brasi l

No transcurso do perodo colonial, o modelo do patriarcado integrava
o aporte cultural luso-brasileiro, de modo que os aparelhos ideolgicos oficiais, como
o Estado e a Igreja Catlica, ofereciam mecanismos de controle e constante
vigilncia da mulher, com o propsito de arraigar o modelo de submisso feminina
aos mandamentos hegemnicos do sexo masculino.

Das leis do Estado e da Igreja, com freqncia bastante duras, vigilncia
inquieta dos pais, irmos, tios, tutores, e coero informal, mas forte, de
velhos costumes misginos, tudo conflua para o mesmo objetivo: abafar a
sexualidade feminina que, ao rebentar as amarras, ameaava o equilbrio
domstico, a segurana do grupo social e a prpria ordem das instituies
civis e eclesisticas (ARAJO, 2006, p. 45).



97



De acordo com os fundamentos dessa ordem imperante, as
mulheres por serem frgeis e desprovidas de razo tinham que ter os seus instintos
malficos e impulsos erticos rigidamente controlados, necessitando de permanente
cuidado masculino.
Assim, os homens deveriam zelar pela integridade fsica e moral
feminina. Mitos e passagens bblicas reforavam esse esteretipo discriminatrio,
veja-se:
A mulher estava condenada, por definio, a pagar eternamente o erro de
Eva, a primeira fmea, que levou Ado ao pecado e tirou da humanidade
futura a possibilidade de gozar da inocncia paradisaca. J que a mulher
partilhava da essncia de Eva, tinha de ser permanentemente controlada.
[...] No era de admirar, por exemplo, que o primeiro contato de Eva com as
foras do mal, personificadas na serpente, inoculasse na prpria natureza
do feminino algo como um estigma atvico que predispunha fatalmente
transgresso, e esta, em sua medida extrema, revela-se na prtica das
feiticeiras, detentoras de saberes e poderes ensinados e conferidos por
Satans (ARAJO, 2006, p. 46).

Em consonncia com o exposto, note-se que simples prticas
costumeiras, como receitas caseiras ou remdios naturais repassados popularmente
por vrias geraes eram recriminados em razo de serem tidos como produtos de
feitiaria ou bruxaria, ferindo os valores vigentes, visto que esses inocentes chs,
ervas ou simpatias eram considerados perniciosos tradio patriarcal-crist.
Simples condutas ou atos femininos poderiam ser lesivos de forma
que deveriam ser disciplinados. Tanto que as Ordenaes do Reino acabaram por
proibir expressamente a preparao de poes ou misturas naturais, a fim de punir
as mulheres transgressoras (ARAJO, 2006, p. 47).
Como resultado dessa natural perverso feminina, sua educao,
liberdade e prerrogativas civis eram limitadas ao mbito domstico.
Nessa esteira, um famoso provrbio portugus representava um
ideal que deveria ser perseguido, prescrevendo que uma mulher virtuosa deveria
deixar a casa somente em trs ocasies durante sua vida: para ser batizada, para se
casar e para ser enterrada (HAHNER, 2003, p. 43).
Apesar de constituir um exagero, referida frase ilustrava bem como o
gnero feminino era tratado e deveria comportar-se na sociedade. As mulheres
deveriam ser educadas para o desempenho exclusivo de atividades domsticas e de
cuidados com o lar, sem qualquer preocupao com questes sociais ou polticas,



98


visto que a boa conduta feminina prezava pelo recato e submisso, tudo com o
escopo de ser preservada a moral e o respeito.
A reputao de uma famlia respeitada pela sociedade estaria
concentrada na postura e na honra de suas mulheres, sendo a virgindade o atributo
mais valioso que uma mulher poderia ter.

A virgindade da mulher era considerada uma virtude, um fator de alta
importncia e, como tal, era guardada pelo patriarca e por outros membros
da famlia. Ademais, a famlia honrada era aquela que mantinha a condio
de subservincia da mulher e sua total dedicao aos afazeres domsticos.
(MACHADO, 2003, p. 110)

O controle exercido pelo chefe da famlia representava a expresso
mxima de seu poder civil e familiar, tendo em vista que mulher teria que
corresponder s regras de conduta impostas pelo patriarcado, pois segundo as
normas desse modelo, o sexo feminino era considerado inimputvel e, no poderia
exercer qualquer ato pleno da vida civil sem o consentimento do homem.

Na lei, como nos costumes, a ideologia da supremacia masculina era
prevalente. As Ordenaes Filipinas, compiladas em Portugal em 1603, que
praticamente permaneceram efetivas no Brasil at a promulgao do
Cdigo Civil de 1916, designavam especificamente o marido como cabea
do casal, e somente com sua morte a mulher podia ocupar tal posio. De
acordo com a estrutura do sistema de direito civil brasileiro no sculo XIX,
uma extenso das Ordenaes Filipinas, as mulheres eram perpetuamente
menores. (E o Cdigo Civil de 1916 no mudou realmente a questo).
(HAHNER, 2003, p. 44).

Dessa forma, as mulheres eram consideradas um simples objeto
material, que poderia ser usado e alienado pela vontade do homem que comandava
o lar.
Inexistia qualquer autonomia de vontade feminina, sendo a liberdade
sexual algo impensvel naquela poca, visto que o envolvimento afetivo apenas
seria franqueado aps o acordo entre as famlias dos nubentes por meio da vigncia
das rgidas e formais normas de casamento.
Em momento algum, a mulher era consultada sobre sua aceitao
ou no, em relao ao casamento e escolha de seu futuro marido, de modo que
deveria aceitar a imposio de seu pai e, posteriormente, as regras e vontades
impostas pelo seu cnjuge.



99


Nesse sentido, o instituto jurdico e religioso do casamento seria um
poderoso instrumento econmico, capaz de garantir a riqueza das famlias
burguesas, conforme sublinhado por June E. Hahner (2003, p. 45):

Embora celebrado como um santo sacramento pela Igreja Catlica Romana,
o casamento, para a elite, centrava-se na propriedade. Uma aliana
considerada adequada e conveniente envolvia parceiros de casamento com
riqueza e status, cuja unio preservaria a situao financeira e a posio
das famlias. Para manter prestgio e estabilidade social, as famlias de elite
procuravam evitar os casamentos com misturas de raas, tanto quanto de
nascimento, honra ou riqueza desigual. J que o casamento servia para
proteger a propriedade, os acordos e as convenes sociais, ele no
poderia ser deixado ao arbtrio individual, e muito menos s prioridades
femininas.
Desse modo, o despertar para a sexualidade, j no trmino da
infncia, constitua alvo de ateno dos pais, porque qualquer sinal de desejo ou
prazer sexual era objeto de preocupao, pois a jovem deveria ser preparada para
no esboar qualquer impulso carnal, sendo constantemente inibida e reprimida,
visto que a castidade representava o valor maior, que somente poderia ser violada
aps o casamento e apenas para a finalidade de procriao.
Mantendo-se casta at a celebrao do casamento e por meio da
relao ntima com o marido, sem qualquer conotao ertica, mas somente para
garantir a gerao de herdeiros, seria a nica maneira da mulher se afastar da figura
pecaminosa e subversiva de Eva e aproximar-se da pura imagem da Virgem Maria.
Nesses termos, Arajo (2006, p. 52) sintetiza esse paradigma,
dispondo que:

Finalmente, com prazer ou sem prazer, com paixo ou sem paixo, a
menina tornava-se me, e me honrada, criada na casa dos pais, casada
na igreja. Na viso da sociedade misgina, a maternidade teria de ser o
pice da vida da mulher. Doravante, ela se afastava de Eva e aproximava-
se de Maria, a mulher que pariu virgem o Salvador do mundo. A Igreja no
se fazia de rogada e estimulava tal associao, encorajando a fabricao de
imagens da Virgem grvida e o culto de Nossa Senhora do Bom Parto [...].

Por outra banda, o homem dispunha de ampla liberdade, sendo
considerado o gestor supremo no mbito familiar privado e, tambm, a autoridade
que possua livre trnsito no espao pblico.
No se impunha ao sexo masculino qualquer obstculo satisfao
dos seus prazeres, pois sua sexualidade era estimulada j na transio entre a




100


infncia e adolescncia, de modo que os homens deveriam ostentar sua virilidade,
possuindo vrias parceiras antes do casamento, sem qualquer constrangimento de
ordem tico-religiosa.
Inclusive, no Brasil colonial, era socialmente aceito o adultrio
masculino, porque os instintos sexuais masculinos, por serem considerados mais
aflorados, naturalmente, no poderiam cingir-se ao mbito do matrimnio.
Todavia, a traio feminina constitua um ato atentatrio moral, aos
bons costumes e ao ordenamento jurdico, permitindo-se ao homem trado, matar a
esposa adltera.
Sobre a vigncia dessa permisso legal, Cavalcanti (2003, p. 40)
esclarece que:
As Ordenaes Filipinas concediam ao marido da adltera o direito de
matar, havendo de ser a morte civil ou natural, a depender das
circunstncias. (Livro 5, Ttulo XXV). Igualmente o marido podia matar o
adltero, desde que estivesse certo de que ambos cometeram adultrio. Na
hiptese de flagrante delito ou em decorrncia de deciso judicial que
aplicasse a pena de morte mulher adltera, todos os bens dela revertiam a
favor do marido (Livro 5, Ttulo XXV).

A violncia contra o gnero
38
manifesta-se de vrias formas, desde
a submisso aos mandamentos arbitrrios do regime patriarcal, at mesmo a
consumao de leses fsicas, como a autorizao de assassinatos
39
, nos casos
acima mencionados.
A excluso da mulher do debate poltico, com proibies irrazoveis,
bem como o impedimento do acesso educao representaram barreiras materiais
que retardaram a emancipao feminina, visto que a crescente tomada de
conscincia das mulheres poderia colocar em risco o paradigma discriminatrio
dominante.
O aprendizado feminino deveria voltar-se para atividades domsticas
de menos importncia e sem qualificao. Essa disparidade educacional entre

38
A violncia de gnero, suas espcies e formas de manifestao sero analisadas de maneira mais
detalhada no prximo captulo.
39
Eva Alterman Blay (2008, p. 37) faz meno ao primeiro assassinato passional divulgado, ocorrido
durante o Imprio de D. Pedro II, que ficou vulgarmente conhecido como o crime da mala. O
desembargador Pontes Visgueiro foi trado por sua amante de apenas 15 (quinze) anos, de forma
que mandou mat-la e esquartej-la, sendo seu corpo colocado em um ba e enterrado em um
quintal.




101


homens e mulheres acarretou reflexos negativos na diviso laboral, conforme
destaca Figueiredo (2006, p. 142):

[...] excludas de qualquer exerccio de funo poltica nas cmaras
municipais, na administrao eclesistica, proibidas de ocupar cargos da
administrao colonial que lhes garantissem reconhecimento social. Os
papis sexuais da colnia reproduziam o que se conhecia na metrpole. [...]
Apareciam, sim, ocupadas na panificao, tecelagem e alfaiataria, dividindo
com os homens essas funes, cabendo-lhes alguma exclusividade quando
eram costureiras, doceiras, fiandeiras e rendeiras.

Ainda nessa esfera, mister realar a prostituio feminina,
desempenhada como forma de trabalho e de sobrevivncia.
A proliferao da prostituio no Brasil colonial fruto das relaes
inquas de poder na sociedade, tendo em vista que a mulher, considerada ser social
de menos importncia, possua limitadas possibilidades de alcanar outros meios de
sustento.
Sob esse forte estigma e em um contexto de relevante excluso
social, as mulheres eram, praticamente, foradas a ir para a prostituio, como
forma de complementar sua renda, porque os salrios pagos no comrcio e na
prestao de servios em geral eram substancialmente menores que os rendimentos
auferidos pelos homens.

Se o binmio misria e excluso do mercado de trabalho transforma o
cotidiano da sobrevivncia das mulheres num verdadeiro inferno, oferece
tambm a medida exata de sua enorme capacidade de luta e resistncia
naquela sociedade. Muitas mulheres precisaram adotar a prostituio como
estratgia de sobrevivncia e manuteno de suas unidades domsticas.
Tambm homens incapazes de prover seus lares, como pai ou padrastos,
negociavam suas filhas e dependentes. [...] As prerrogativas da moral oficial
pareciam ceder espao s exigncias do cotidiano. (FIGUEIREDO, 2006, p.
163-164).

Nesse sentido, Figueiredo (2006, p. 152) salienta que o drama
vivenciado pelas escravas era ainda pior, pois, no obstante a explorao
econmica e laboral dos seus corpos, tinham que conviver com a explorao sexual
feita por seus donos, constituindo uma das faces mais cruis da escravido.




102


Cumpre frisar, dessa forma, que as mulheres pertencentes s
classes baixas, alm de no se comportar nos moldes ditados pela etiqueta
europia, tinham que trabalhar para conseguir sobreviver.
Por outras palavras, as mulheres pobres no ficavam restritas ao
espao domstico, como rezava a ideologia dominante, pois tinham que trabalhar
em pequenos comrcios e desempenhar funes de cozinheiras ou lavadeiras para
assegurar sua manuteno.
Essa iniciativa laborativa era considerada subversiva e perniciosa,
impedindo que um bom casamento, nos moldes institucionais, fosse realizado.
As regras rgidas e burocrticas do casamento poderiam ser
cumpridas, em regra, somente pelas famlias burguesas, sendo que as unies de
fato constituam a regra para a maioria da populao. Veja-se:

[...] a prtica do casamento, no Brasil, variava de acordo com a raa e a
classe. [...] A Igreja Catlica Romana no aprovava a ocorrncia, comum,
de concubinagem e ilegitimidade, determinando que o coito se limitasse a
propsitos pr-criativos, dentro de casamentos indissolveis. Mas os pobres
eram muito menos capazes de cobrir o alto custo dos casamentos religiosos
legtimos ou de superar as tradicionais barreiras do matrimnio, tais como a
apresentao de prova positiva de status marital. O casamento legal servia
como um indicador das diferenas sociais, mesmo entre os segmentos da
populao com pequena propriedade a transmitir (HAHNER, 2003, p. 47-
48).

Com a proclamao da independncia do Brasil, pouco se avanou
no que diz respeito emancipao feminina, perdurando o status quo fragmentado e
excludente vivenciado no perodo colonial.
Muito embora a Constituio de 1824 possa ser considerada de
vanguarda por tutelar alguns direitos sociais, alm dos direitos fundamentais de
primeira dimenso, havia um ntido hiato entre a realidade ftica e os preceitos
normativos.
Tentou-se impor ao pas um modelo que no refletia a realidade das
instituies e estruturas polticas brasileiras, nem tampouco garantia que as
que foram implantadas trouxessem estabilidade. Tornava-se necessrio
ultrapassar essa situao ambgua, quando no contraditria. A Repblica
se propunha a realizar essa aspirao (BONAVIDES; ANDRADE, 2002, p.
101).





103


No obstante a isso, referida Carta Constitucional garantia a
igualdade em termos genricos, sem qualquer meno ao sexo. Fator este, que
contribuiu para a manuteno da ideologia do patriarcado.
Contudo, importa recordar que, mesmo de forma sutil, as mulheres
do incio do sculo XIX, comearam a transitar com maior frequncia nos espaos
pblicos, pois com o desenvolvimento das cidades, como, por exemplo, o Rio de
Janeiro, houve uma intensificao do comrcio e o recrudescimento das recepes
sociais e polticas, criando um ambiente favorvel para que as mulheres pudessem
sair de seus lares, para terem uma vida social mais ativa.
No entanto, a estrutura do pensamento machista impedia qualquer
avano substancial das mulheres, sendo que a educao, considerada um dos
principais instrumentos capazes de garantir a libertao das mulheres, insistia em
ser dspar, impedindo que as mulheres obtivessem acesso aos ensinos elementares.
A historiadora June Hahner (2003, p. 76) recorda que:

A primeira legislao referente educao feminina surgiu em 1827, mas a
lei admitia meninas somente na escola elementar, no nas instituies de
ensino superior. A nfase permanecia na costura, no na escrita. Mesmo a
aritmtica exigida nas escolas femininas era inferior ensinada aos
meninos. [...] Construam-se bem poucas escolas pblicas para meninas, e
os baixos salrios oferecidos aos professores mostravam-se, em geral,
pouco atraentes. [...] abandonava a educao das meninas nas mos de
mulheres mal pagas e mal instrudas.

Diante desse quadro institucional desolador, resta claro que
praticamente nenhum movimento de resistncia feminina organizou-se no Brasil, na
primeira metade do sculo XIX, devido prpria falta de conscincia das mulheres,
bem como dificuldade de comunicao, porque a maioria era analfabeta, fator que
inviabilizava a mobilizao social pela escrita, por meio de jornais ou informativos.
Todavia, mister mencionar uma verdadeira exceo que marcou
esse perodo da histria. Nsia Floresta, uma mulher de alta classe e com instruo
educacional diferenciada, organizou um movimento feminista que culminou com a
fundao de uma escola prpria para a educao e defesa dos direitos das
mulheres.





104


Nsia Floresta continuou a defender uma educao mais ampla e uma
postura social mais justa e respeitosa para as mulheres, assim como a
liberdade religiosa e a abolio da escravatura. Publicou um livro de
preceitos morais e conselhos para meninas em 1843, uma coleo de
artigos sobre educao feminina em 1835, assim como escreveu para
vrios jornais (HAHNER, 2003, p. 59).

Entretanto pode-se afirmar que a resistncia feminina era isolada e
incipiente, nesse interregno histrico, pois a nova ordem jurdica no garantia
qualquer direito poltico, mantendo-se, praticamente, inalterado o quadro social
excludente.
No mbito trabalhista, poucas atividades poderiam ser consideradas
dignas. Algumas mulheres dedicavam-se ao magistrio, estando sujeitas aos parcos
rendimentos remuneratrios, conforme j exposto acima, outras, ainda menos
privilegiadas, sujeitavam-se ao trabalho assalariado, que no lhes garantia qualquer
destaque social.
Excepcionalmente, em razo da morte do patriarca, algumas vivas
gerenciavam e comandavam os negcios familiares, enfrentando o preconceito e as
dificuldades inerentes prpria condio feminina.
O homem ainda permanecia como o chefe supremo da famlia.
Somente nas hipteses de morte ou ausncia do patriarca, as mulheres poderiam
assumir o comando do lar ou as atividades comerciais do marido.
Com o advento da segunda metade do sculo XIX, algumas
mulheres desafiaram a ordem estabelecida, ousando difundir os ideais de igualdade
e emancipao feminina, por meio de seus prprios jornais, iniciando-se com:
[...] O Jornal das Senhoras, cujo primeiro nmero saiu no Rio de Janeiro, em
1. de janeiro de 1852. [...] No editorial de apresentao de O Jornal das
Senhoras, Joana Paula Manso expunha sua inteno de trabalhar pelo
melhoramento social e para a emancipao moral da mulher; tinha
conscincia da novidade que representava o fato de uma mulher editar um
jornal no Brasil: as pessoas deviam se perguntar que bicho de sete cabeas
ser? No tinha a ingenuidade de desconhecer que falar de direitos das
mulheres, de sua misso e de sua educao e os outros a dizerem: isto no
leitura que se deva permitir nas casas de famlia (HAHNER, 2003, p. 84-
85, grifo do autor).

June Hahner (2003, p. 90-91), destaca que essa iniciativa pioneira
incentivou outras mulheres a terem uma postura ativa e a publicarem outros jornais




105


de cunho emancipatrio, como, por exemplo, o jornal intitulado de O Belo Sexo
40
,
publicado no ano de 1862, O Sexo Feminino
41
em 1870 e o Jornal das Damas
42
de
1871.
Porm, em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pelas
volantes desses jornais e em consequncia do baixo ndice de escolaridade das
mulheres brasileiras, esse esforo feminino teve pouco impacto na sociedade, tendo
em vista que os veculos de comunicao atingiam, somente, as classes mdia e
alta, no conseguindo penetrar nas classes excludas.
No obstante, ao final do sculo XIX, as mulheres conseguiram
reconhecimento social por participarem dos movimentos abolicionistas em 1888,
alm de conquistarem o direito de cursar o ensino superior por meio da reforma
educacional de 1879.
preciso observar, todavia, que referida permisso legal, pouco
influiu na realidade ftica, como dispe Hahner (2003, p. 145):

Mesmo depois que o governo brasileiro abriu as instituies nacionais de
ensino superior s mulheres, em 1879, permitindo-lhes assim que
adquirissem as profisses antes reservadas aos homens, s um reduzido
nmero de mulheres logrou realizar tal sonho. Alm da excessiva presso e
desaprovao social, as meninas tinham que seguir a indispensvel e
freqentemente custosa educao secundria que as capacitaria a
prosseguir. A educao secundria no Brasil servia essencialmente para
preparar um nmero restrito de homens para a educao superior. Difcil de
obter por quem no fosse membro da elite, ela permanecia praticamente
inacessvel para mulheres, mesmo aquelas cujos pais eram abastados e
influentes.

Alm da dificuldade de ingresso ao ensino superior, as mulheres que
conseguiam adquirir o diploma e concluir o curso universitrio tinham que conviver
com a discriminao no exerccio da profisso, visto que imperava a ideia de que s
os homens poderiam desempenhar determinadas funes, como, por exemplo, a
medicina e o exerccio do Direito.

40
Este jornal teve circulao no Rio de Janeiro, sendo dirigido pela editora Jlia de Albuquerque
Sandy Aguiar. Um grupo de mulheres reunia-se semanalmente para discutir o contedo que seria
veiculado (HAHNER, 2003, p. 91).
41
A professora Francisca Senhorinha da Mota Diniz era responsvel por este jornal, publicado em
Campanha da Princesa/MG (HAHNER, 2003, p. 91).
42
Publicado no Rio de Janeiro, seguido por outros jornais como Myosotis, de Maria Herclia, no
Recife, em 1875 e Echo das Damas, de Amlia Carolina da Silva Couto, no Rio de Janeiro, em 1879
(HAHNER, 2003, p. 91)




106


Com a proclamao da Repblica, em 1889, esperava-se maior
abertura para ser desenvolvida a participao poltica das mulheres, com a
respectiva tutela dos seus direitos, surgindo, desse modo, os movimentos
sufragistas.
Nessa esteira e em consonncia com ideais republicanos,
Constituio de 1891 restou por extinguir antigos privilgios nobilirquicos e ttulos
honorficos. Alm disso, Bonavides e Andrade (2002, p. 259) sublinham que:

Muitos outros direitos e garantias, j constantes da Constituio imperial,
foram tambm incorporados lei maior da repblica. Entre estes, a
isonomia, a livre manifestao de pensamento, a liberdade de associao, o
direito de reunio, a inviolabilidade da casa como asilo do indivduo e a
instituio do jri.

Ocorre que, mais uma vez, apenas a igualdade formal foi
assegurada nos mesmos moldes da Carta anterior e em prestgio corrente liberal
vigente nos Estados Unidos e na Europa, sem fazer qualquer previso expressa aos
direitos das mulheres, inexistindo, tambm, qualquer artigo sobre sua participao
poltica.
Nessa esteira Hahner (2003, p. 170-171) assevera que:

O artigo constitucional sobre a elegibilidade eleitoral permanecia com seu
trao original: eleitores e candidatos a cargos eram cidados acima de vinte
e um anos de idade, devidamente registrados, com exceo dos pobres,
dos analfabetos, dos soldados e dos membros de ordens religiosas. Durante
dcadas seria interpretado como um artigo que exclua as mulheres, porque
elas no estavam especfica e claramente mencionadas em seu texto.

Com o incio do sculo XX, houve significativo avano na
urbanizao das cidades para melhoria da situao de higiene e esttica dos centros
sociais, com o intuito de seguir os padres impostos pela tendncia europeia.
Em decorrncia das descobertas cientficas desse perodo e da
racionalizao das relaes sociais, importado da Escola Positivista
43
, renovaram-se
os mtodos repressivos em relao ao gnero.

43
A Escola Positivista voltou-se para o estudo descritivo dos fenmenos sociais, por meio de mtodos
puramente racionais de investigao, descartando qualquer especulao subjetiva sobre princpios e
valores (SCURO NETO, 2009).




107


Os resultados das pesquisas da cincia contriburam para a
continuidade do discurso da superioridade masculina, apontando as mulheres como
seres biologicamente inferiores, tendo em vista que, por exemplo, possuam o
crebro menor que o crebro do homem, dentre outros fatores que sob o manto da
cientificidade visavam comprovar a incapacidade feminina.
Como bem assevera Rachel Soibet (2006, p. 363):
As imposies da nova ordem tinham o respaldo da cincia, o paradigma do
momento. A medicina social assegurava como caractersticas femininas, por
razes biolgicas: a fragilidade, o recato, o predomnio das faculdades
afetivas sobre as intelectuais, a subordinao da sexualidade vocao
maternal. Em oposio, o homem conjugava sua fora fsica uma natureza
autoritria, empreendedora, racional e uma sexualidade sem freios. As
caractersticas atribudas s mulheres eram suficientes para justificar que se
exigisse delas uma atitude de submisso, um comportamento que no
maculasse sua honra.

A mulher ainda no gozava de uma posio igualitria em relao
aos homens. Por um lado, com a abolio da escravido, a maioria dos afazeres
domsticos recaram principalmente em sua pessoa, sem perceber qualquer
remunerao para tanto e, por outro aspecto, a mulher teria que suportar a
discriminao social e familiar, tendo o seu comportamento vigiado pelos rgos
Oficiais e pelas regras consuetudinrias vigentes.
A violncia contra as mulheres, desde o Brasil colonial, manifestava-
se de vrias formas, conforme j analisado acima, de modo que a agresso fsica
constitui a materializao da represso moral e psicolgica suportadas pelas
mulheres, como decorrncia da lgica desumana do sistema patriarcal dominante.
Os homens que no conseguiam arcar com as rigorosas exigncias
desse paradigma perverso recorriam violncia domstica para assegurar sua
autoridade no espao privado.
Sobre esse assunto, Soibet (2006, p. 370) descreve que:

O homem pobre, por suas condies de vida, estava longe de poder
assumir o papel de mantenedor da famlia previsto pela ideologia
dominante, tampouco o papel de dominador, tpico desses padres. Ele
sofria a influncia dos referidos padres culturais e, na medida em que sua
prtica de vida revelava uma situao bem diversa em termos de resistncia
de sua companheira a seus laivos de tirania, era acometido de insegurana.
A violncia surgia, assim, de sua incapacidade de exercer o poder irrestrito
sobre a mulher, sendo antes uma demonstrao de fraqueza e impotncia
do que de fora e poder.




108



A citao suprarreferida no visa afirmar que nas classes mdia e
alta as mulheres no sofriam com a opresso e violncia, mas indicar que esse
fenmeno resta mais visvel nas classes baixas, tendo em vista que, em virtude dos
recursos financeiros e para prevenir o escndalo pblico, os casos de agresso nas
classes dirigentes, dificilmente chegariam ao conhecimento do Estado, por meio do
registro de ocorrncia
44
.
Dessa forma, todas as mulheres sofriam com a represso do
patriarcado, no possuindo autonomia para escolher os seus prprios desgnios.

Esse quadro configura uma modalidade de violncia que, embora no
compreenda atos de agresso fsica, decorre de uma normatizao cultural,
da discriminao e submisso feminina. Assim, permaneceriam as mulheres
por longo tempo sem poder dispor livremente de seu corpo, de sua
sexualidade, violncia que se constitui em fonte de mltiplas outras
violncias (SOIBET, 2006, p. 390).

O Estado reforou esse esteretipo, com a publicao de leis
segregatrias, como exemplo, o Cdigo Civil de 1916, que inseriu as mulheres
casadas no rol dos relativamente incapazes, ao lado dos silvcolas, prdigos e
menores pberes.
Citada legislao civil dispunha, por exemplo, que a direo da
sociedade conjugal poderia ser exercida pela mulher, somente nos casos de
impossibilidade do marido, positivando, ainda, que o domiclio da mulher seria
necessariamente o domiclio do marido. Alm disso, conferia ao marido o exerccio
do ptrio poder, sendo que este poderia, tambm, anular o casamento, por erro
essencial sobre a pessoa, na hiptese de descobrir que a mulher j havia sido
deflorada antes do casamento (PIMENTEL, 1978, p. 54-55).
Apesar das mulheres terem conquistado maior espao no mercado
de trabalho, no final do sculo XIX e incio do sculo XX, ocupando, inclusive, alguns
cargos no servio pblico, Hahner (2003, p.201) aponta para a desigualdade

44
Blay (2008, p. 38) recorda que ao longo das dcadas de 1920 e 1930, os crimes praticados contra
as mulheres tornaram-se uma verdadeira epidemia, sendo que os meios de comunicao feministas
fizeram uma verdadeira campanha contra os crimes passionais. Havia forte tendncia em absolver os
assassinos de mulheres, sob a justificativa de que se matou por amor ou que a mulher descumpriu
com os seus deveres sociais.




109


existente entre os salrios pagos ao homem em detrimento da remunerao
feminina.

Os salrios recebidos pelas mulheres nos novos empregos dos setores
mdios eram mais altos do que os recebidos pelas mulheres da classe
operria, sem ser necessrio reafirmar que, estas e aquelas, continuavam
sempre a receber menos do que os homens para trabalhos equivalentes.
Ademais, as mulheres formaram na realizao das tarefas burocrticas
rotineiras uma fora de trabalho fcil de dirigir sob superviso masculina.

No mbito educacional, o acesso ao ensino superior pelas mulheres,
ainda era muito restrito, sendo que praticamente nenhuma pessoa do sexo feminino
exercia o magistrio superior (SAFFIOTI, 1969, p. 234).
Todavia, na segunda dcada do sculo XX, as mulheres comearam
a se organizar formando os movimentos feministas
45
, com o escopo de discutir sua
posio na sociedade e reivindicar um tratamento poltico e jurdico mais igualitrio.
A atmosfera social desse perodo histrico favorecia o
desenvolvimento das associaes femininas.

Nos anos 20, o Brasil enfrentou uma srie de sublevaes e desafios nas
frentes culturais e polticas por parte de diversos segmentos da populao.
A arte moderna perturbava o modelo cultural, e as revoltas militares
chocavam-se com a ordem poltica da nao. Jovens oficiais tenentes
levantavam-se em rebelio contra o governo federal, pedindo o fim da
oligarquia e da corrupo, enquanto a vanguarda intelectual lanava um
desafio ao sistema e ordem cultural estabelecidos [...] manifestando
tambm seu descaso pela moral familiar convencional. [...] Como o
descontentamento poltico e os protestos contra a oligarquia arraigada
cresciam, tornava-se maior a possibilidade de o direito ao voto feminino
encontrar seu lugar em meio s exigncias de reforma eleitoral da classe
mdia brasileira (HAHNER, 2003, p. 269).

Em sintonia com as aspiraes libertrias desta poca, a feminista
Bertha Lutz fundou a denominada Liga para a Emancipao Intelectual da Mulher
com a finalidade de garantir os direitos da cidadania ao sexo feminino, bem como
assegurar sua participao poltica, quebrando com a ideologia dominante, a fim de

45
Margareth Rago (2006, p. 596-597) descreve sobre a coexistncia de vrios movimentos
feministas. As anarquistas propunham um feminismo libertrio, com fundamento na igualdade, justia,
liberdade e solidariedade. Por seu turno, o feminismo liberal enfatizava o direito ao voto, como forma
de garantir a participao poltica e reconhecimento social da mulher. As comunistas e socialistas
propunham a fundao de um partido poltico forte, com o fim de combater as discrepncias sexuais
vigentes na sociedade.




110


se estabelecer a igualdade entre os gneros com base numa sociedade mais justa e
solidria (SAFFIOTI, 1969, p. 271).
A chamada Revista Feminina
46
serviu de instrumento propagador
das idias desse movimento, auxiliando na adeso de novas integrantes e na
formao de uma nova conscincia.
Mais tarde, o referido movimento social angariou o apoio
internacional atravs da Aliana Sufragista Feminina Internacional, transformando-
se, assim, em uma associao de mbito nacional, agora denominada de Federao
Brasileira pelo Progresso Feminino o qual possua objetivos bem delimitados:

Assim como o sufrgio serviu de meta unificadora para muitas mulheres
com pontos de vista divergentes, o mesmo se deu com a oposio padro
de moral. Mesmo feministas moderadas, como a educadora Else
Nascimento Machado, demandavam iguais padres de moralidade para
homens e mulheres. Quando os jornais noticiaram a proliferao no nmero
de mulheres assassinadas por seus maridos que depois eram exonerados
de culpa, sob a alegao de terem agido em legtima defesa da honra, a
Revista Feminina lanou uma campanha contra o assim chamado crime
passional. E lderes da FBPF como Maria Eugnia Celso denunciaram o
uxoricdio. Sem o voto, as mulheres no poderiam mudar as leis, e os
homens mantinham o direito de maltratar, vender, trocar ou mesmo matar
sua esposa (HAHNER, 2003, p. 314).

Referida autora relata, ainda, que vrias mulheres tentaram se
alistar eleitoralmente nesse interregno, sob o argumento de que a Constituio no
proibia expressamente o voto feminino.
Em 1927, as mulheres do Rio Grande do Norte foram as primeiras
brasileiras que conseguiram participar do processo eleitoral
47
. Alm disso, Alzira
Teixeira Soriano foi a primeira mulher a ocupar um cargo poltico, sendo eleita para
administrar o municpio de Lages/RN (SAFFIOTI, 1969, p. 275-276).

46
Essa revista foi fundada por Virglia de Souza Sales, filha de uma respeitada famlia paulista.
Pregava-se um discurso moderado, com base na moral crist, visando rediscutir o papel da mulher e
sua emancipao (HAHNER, 2003).
47
O ento candidato e posterior Governador eleito do Rio Grande do Norte, Juvenal Lamartine,
adepto aos ideais feministas, a fim de adequar o Cdigo Eleitoral Estadual s reformas
constitucionais de 1926, fez inserir nas Disposies Gerais do referido Cdigo, a expressa previso
do voto feminino. Contudo, a Comisso de Poderes do Senado Federal no reconheceu o direito ao
sufrgio feminino (SAFFIOTI, 1969, p. 274).




111


H registros de outras iniciativas feministas no Brasil, sendo que
algumas conseguiram se alistar e outras tiveram seus pedidos indeferidos pelos
juzes eleitorais.
No entanto, somente com a queda da Repblica Velha e com a
ascenso de Getlio Vargas que essa questo restou pacificada. Decretou-se um
cdigo eleitoral provisrio em 1931 que estendeu o voto apenas para algumas
mulheres, de modo que somente as vivas, as mulheres com renda prpria e
aquelas que tinham a permisso dos maridos poderiam votar.
Contestando essas injustificadas restries Hahner (2003, p. 333)
salienta que:
[...] a FBPF e outros grupos feministas, tais como a Aliana Cvica das
Brasileiras e a Aliana Nacional de Mulheres, organizaram uma campanha
para que removessem as restries do cdigo antes que fosse adotado.
Novamente, fazer publicidade e influenciar as autoridades pblicas voltaram
a constituir tticas necessrias e efetivas. A FBPF tomou a liderana , pois
nenhum outra organizao sufragista a igualara no porte, no alcance
geogrfico ou na rede de contatos pessoais. Bertha Lutz e mais algumas
mulheres encontraram-se com Getlio Vargas, e sua aprovao do sufrgio
feminino integral mostrou-se decisiva. O novo cdigo, decretado em 24 de
fevereiro de 1932, deu amplo direito de voto s mulheres; sob as mesmas
condies dadas aos homens.

Mesmo aps essa conquista, o movimento feminista continuou
combativo, almejando a melhoria das condies sociais e o gozo da igualdade
material entre os sexos.
Com o advento da Constituio de 1934, o liberalismo da Carta de
1891 foi mitigado em prestgio aos direitos sociais. Paulo Bonavides e Andrade
(2002, p. 328) explicam que:

No figurino, o exerccio do poder volvido agora para aspiraes menos
oligrquicas e mais identificadas com a classe mdia e as classes obreiras.
A introduo de dois ttulos desconhecidos Constituio republicana de
1891, e relativos, um ordem econmica e social, outro famlia, educao
e cultura, vem patentear a guinada constitucional no sentido de estabelecer
uma democracia social. Direitos polticos e as garantias individuais foram
dispostos em captulos distintos.

Ocorre que esse paradigma constitucional de solidariedade e justia
social perdurou pouco tempo, impedindo que a Constituio concretizasse os seus
preceitos abstratos, pois, em 1937, Getlio Vargas promulgou uma nova




112


Constituio, inaugurando um perodo ditatorial, marcado por retrocessos no campo
social.
As mulheres perderam os seus direitos polticos, sendo considerada
nociva para a segurana institucional, a igualdade entre os gneros. Dessa forma,
recrudesceram os mecanismos discriminatrios, vedando, por exemplo, o ingresso
das mulheres nos servios pblicos.
No obstante isso, Getlio Vargas concedeu amplo perdo judicial
para os homens que assassinaram suas mulheres em nome da honra
48
(HAHNER
2003, p. 361-362).
A ordem democrtica e a tutela ampla dos direitos fundamentais s
foram possveis aps a queda de Vargas e com a promulgao da Constituio de
1946.
Nesses termos, Bontempo (2008, p. 47-48) destaca que referido
texto constitucional, alm de dispor em ttulo especfico sobre a famlia e a
assistncia maternidade, albergou:

[...] o rol j constante da Constituio de 1934, conjugando os direitos civis e
polticos aos econmicos, sociais e culturais. Agregou, todavia, aos direitos
anteriormente concebidos, dispositivos de muita importncia, como a
impossibilidade de se excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso de
direito individual (art. 141, 4.) e a previso constitucional dos partidos
polticos (art. 14, 13) (BRASIL, 1988).

Os padres morais da sociedade patriarcal continuaram a vigorar na
sociedade, contudo, com menor poder vinculativo, tendo em vista que as mulheres
possuam maior liberdade.
No que tange paulatina mudana de conscincia, a autora Carla
Bassanezi (2006, p. 621) expe que:

Diferentemente de suas avs, as garotas dos anos 50 viviam num tempo de
maior proximidade entre pais e filhos e de crescente ateno aos gostos,
opinies e capacidades de consumo da juventude. As manifestaes
pblicas de carinho de jovens namorados, ainda que discretas, tornaram-se
mais comuns no cenrio das cidades.


48
Na dcada de quarenta a violncia praticada contra a mulher, ainda poderia ser justificada pela
legtima defesa da honra, sendo absolvidos os homicidas sob essa justificativa (BLAY, 2008. p. 39).




113


As mulheres desse perodo conviviam com uma influncia
paradoxal, visto que, por um aspecto a vida social propiciava maior liberdade e
autonomia de escolhas, pois o acesso ao ensino e ao trabalho j no possuam as
barreiras de outrora, mas por outro lado, as mulheres ainda conviviam com a
ideologia do amor maternal e do desempenho das atividades domsticas, fatores
estes que conflitavam com a realidade cotidiana.

Cresceu, na dcada de cinqenta, a participao feminina no mercado de
trabalho, especialmente no setor de servios de consumo coletivo, em
escritrios, no comrcio ou em servios pblicos. Surgiram ento mais
oportunidades de emprego em profisses como as de enfermeira,
professora, funcionria burocrtica, mdica, assistente social, vendedora
etc. que exigiam das mulheres uma certa qualificao e, em contrapartida,
tornavam-nas profissionais remuneradas. Essa tendncia demandou uma
maior escolaridade feminina e provocou, sem dvida, mudanas no status
social das mulheres (BASSANEZI, 2006, p. 624).
Contudo, a autora acima citada, indica que ainda imperava o
conservadorismo nos vnculos familiares e matrimoniais, cerceando a liberdade
feminina, tendo em vista que somente a separao judicial era possvel, por meio do
desquite, o qual no dissolvia a sociedade conjugal e inviabilizava a convolao de
novo casamento
49
(BASSANEZI, 2006, p. 636).
Entretanto, na dcada de 60, a estabilidade constitucional foi
novamente abalada em razo dos acontecimentos polticos que culminaram com a
deposio do ento Presidente Joo Goulart e com a interveno das Foras
Armadas
50
, fatores que impediram o exerccio pleno da cidadania feminina.
Em 1967 outorgada uma nova Constituio, a qual primava pela
segurana nacional, em detrimento dos direitos fundamentais. Os direitos polticos
foram suspensos, e os poderes foram subjugados aos desmandos do Poder
Executivo que contava com as suas prerrogativas reforadas com a decretao dos

49
Posteriormente, a Lei n. 4.121 de 1962, conhecida como o Estatuto da Mulher Casada, ampliou
os direitos femininos, garantindo, por exemplo, s mulheres que contrassem novas npcias, o
exerccio do poder familiar em relao aos filhos. Em dezembro de 1977, publicou-se a Lei 6.515, que
dentre outras inovaes, garantiu o divrcio e consequentemente o trmino da sociedade conjugal
(ARAGO, 1999, p. 27).
50
Em virtude da renncia do Presidente Jnio Quadros, o vice Joo Goulart assume o poder,
objetivando realizar reformas institucionais, a fim de se alinhar com a ideologia socialista. Em virtude
da forte resistncia encontrada, inclusive, do Congresso Nacional, as Foras Armadas tomam o
poder, inaugurando longo perodo ditatorial, sob o pretexto de garantir a ordem e pleno
funcionamento das Instituies (BONAVIDES; ANDRADE, 2002).




114


Atos Institucionais que garantiam a sua supremacia e a concentrao de poderes na
figura do Presidente Militar.
A interrupo da ordem constitucional democrtica, ora em 1937, ora
em 1967, impediu que a cidadania feminina se consolidasse plenamente, pois o
reconhecimento e a positivao de direitos foram suspensos nesses perodos,
impossibilitando a instaurao de uma nova conscincia, capaz de garantir uma
coexistncia harmoniosa entre os sexos.
Apesar do texto constitucional de 1967 ter previsto expressamente,
dentre outros direitos sociais, o direito maternidade, Giulani (2006, p. 642) adverte
que:

Buscando legitimidade junto populao, os governos militares ensaiam
algumas polticas voltadas s condies de vida das camadas populares:
programas de alfabetizao, de assistncia mdico-hospitalar e de
habitao. Mais uma vez, porm, tais programas reafirmaram a assimetria
das relaes entre homens e mulheres. Antes de tudo, considera-se como
pblico-alvo dessas polticas a famlia institucionalmente constituda em
torno do chefe de famlia nica autoridade reconhecida e incontestada,
nico representante das necessidades e das exigncias de todos os
familiares.

Em 1969 promulgada, pelos militares, uma emenda Carta de
1967, constituindo na realidade em uma nova Constituio com objetivo de impedir a
posse de um civil no cargo de presidente e, tambm, com o escopo de alterar o
sistema tributrio, criar uma nova modalidade de perda de mandato parlamentar,
dentre outras medidas de exceo (BONTEMPO, 2008, p. 54).
Nesse contexto de opresso, as mulheres, a exemplo dos
movimentos feministas surgidos na dcada de 20 do sculo anterior, organizaram-se
e criaram grupos de resistncia, com o objetivo de reivindicar os seus direitos
fundamentais e serem reconhecidas como atrizes sociais.

Os Clubes de Mes e os Grupos de Mulheres Trabalhadoras nascem como
uma espcie de instrumento de denncia da ausncia ou da precariedade
dos servios coletivos municipais. Das longas e animadas reunies ensino
e sade esto no centro dos debates saem abaixo-assinados,
manifestaes, organizaes de encontros municipais, estaduais e
nacionais. [...] os aportes da reflexo feminista contribuem para que o
debate temtico consiga a articulao de dimenses da vida social e
individual, antes impensveis: mulheres-sade-cidadania. (GIULANI, 2006,
p. 647).




115



Assim, as mulheres pretendiam desatar as mordaas existentes e
romper com o silncio da excluso, para serem enxergadas como sujeitos sociais e
terem os seus direitos humanos tutelados, tendo em vista que a dominao
masculina, ainda, predominava, sendo que a violncia domstica contra a mulher
prevalecia como realidade. Citando dados da Fundao Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica sobre prticas violentas: Participao Poltico-Social 1988,
Saffioti (1994, p. 156-157) frisa que:

Lidos conjuntamente, estes dados revelam que a violncia fsica domstica
mais de duas vezes maior para a mulher que para o homem (32% para
10%) e sinalizam uma mais intensa cronificao da violncia entre homem e
mulher que entre os homens. Corroboram, ainda, este raciocnio os
seguintes dados: dentre as pessoas vtimas de agresso fsica so homens
37%, quando a violncia ocorre na residncia; [...] Desta sorte, as mulheres
so agredidas fisicamente de forma macia na residncia (63% dos
agredidos neste local), o que indica a gravidade da violncia domstica,
quando se trata de violncia contra a mulher.

No entanto, em 1979 a ditadura militar apresenta sinais de
enfraquecimento, de modo que o General Figueiredo concede anistia aos
condenados polticos, a fim de abrir caminho para a redemocratizao (BONTEMPO,
2008, p. 55).
Muito embora, o movimento denominado de Diretas J, tenha
alcanado grande repercusso nacional e apoio de vrios setores da sociedade, o
primeiro Presidente civil, aps o perodo de exceo, foi escolhido pelo Colgio
Eleitoral. O Presidente civil, eleito indiretamente, Jos Sarney, cumpriu a sua
promessa de campanha e, convocou a Assembleia Nacional Constituinte que
culminou com a promulgao da Constituio de 1988.
As mulheres tiveram participao ativa
51
nesse perodo de
redemocratizao.
Gonalves (2007, p. 129) sublinha que:


51
Segundo Almeida Teles (2007, p. 91-92), foram eleitas ineditamente 26 (vinte e seis) mulheres para
integrar o Congresso Constituinte, sendo que 80% (oitenta) por cento das reivindicaes foram
acolhidas pela Constituio de 1988, dentre elas: igualdade de direitos entre os cnjuges, proibio
de discriminao no trabalho, direito gestao e maternidade sem prejuzo do emprego e
proteo contra a violncia domstica e familiar.




116


Nesse contexto, o movimento feminista brasileiro nos anos 70 (sculo XX),
gradativamente foi se distanciando do seu carter mais elitista ligado s
mulheres de classe mdia e perpassando pelas demandas populares
ligadas s reivindicaes das donas de casa. Vislumbra-se, por
conseguinte, que, a partir da, no apenas demandas operrias das
trabalhadoras passaram a ser evidenciadas, mas tambm foi questionada,
sobretudo, a posio subalterna das mulheres nas relaes cotidianas,
inclusive no interior da famlia. Noutros termos: de forma gradual, contudo
visvel, observou-se que democratizar verdadeiramente a sociedade
passava tambm e inevitavelmente pela democratizao das relaes
pessoais e familiares.

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a igualdade
entre os sexos foi albergada expressamente, garantindo s mulheres o pleno gozo
dos direitos da cidadania, alm de prever mecanismos de proteo contra a violncia
domstica e familiar, a fim de assegurar a emancipao feminina e o exerccio
integral dos seus direitos.

2. 4 A CONSTITUI O DE 1988 E A LEI MARI A DA PENHA: TUTELA
DOS DI REI TOS FUNDAMENTAI S DAS MULHERES

A Constituio Federal de 1988 consagrou, em decorrncia de um
dos aspectos da dignidade humana, o princpio da igualdade, o qual resta
evidenciado no artigo 5., inciso I, que homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, sendo vedada qualquer diferenciao arbitrria.
Para melhor elucidar o contedo desse princpio, importante
observar que a igualdade pode ser conceituada como:

[...] inadmissibilidade de diferenciaes de tratamento arbitrrias,
exteriorizadas, sob forma de discriminaes (situaes de desvantagem) ou
privilgios (situaes de vantagem) luz dos conceitos de igualdade na lei e
perante a lei e igualdade formal e material (PEA DE MORAES, 2004, p.
106).

Conforme j observado no primeiro captulo da presente dissertao,
cabe recordar que o Estado brasileiro no se constituiu estritamente de acordo com
o paradigma liberal, assegurando apenas os direitos humanos negativos de primeira
dimenso, pois foram institudos e delimitados os marcos democrticos de um




117


Estado interventor, comprometido com a promoo social, a fim de que os direitos
humanos de segunda e terceira dimenses fossem, igualmente, tutelados.
Como resultado da imbricao dessas categorias dimensionais dos
direitos fundamentais, Miranda (1999, p. 61-62) leciona que:

A existncia das pessoas afectada tanto por uns como por outros direitos.
Mas em planos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, e sua
esfera de autodeterminao e expanso que fica assegurada, com os
direitos sociais o desenvolvimento de todas as potencialidades que se
pretende alcanar; com os primeiros, a vida imediata que se defende do
arbtrio do poder, com os segundos a esperana numa vida melhor que se
afirma; com uns, a liberdade actual que se garante, com os outros a
liberdade futura que se comea a realizar.

Nessa esteira que se pode mencionar o inciso I, do artigo 5. da
Constituio, como exemplo da tutela da isonomia formal
52
e material
53
pelo Estado,
referentes aos direitos de primeira e segunda dimenses, porque ao instituir a
igualdade perante o ordenamento jurdico, veda qualquer ato discriminatrio que
tenha como parmetro o gnero
54
, assegurando a igualdade real de condies.
Esclarecendo sobre a dupla face do princpio da igualdade, o autor
Jos Afonso da Silva (2011, p. 211), esclarece que:

As constituies s tm reconhecido a igualdade no seu sentido jurdico-
formal: igualdade perante a lei. A Constituio de 1988 abre o captulo dos
direitos individuais com o princpio de que todos so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza (art. 5. caput). Refora o princpio com
muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a igualizao dos
desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais.

Dessa forma, depreende-se que a mulher no poder sofrer
qualquer discriminao, possuindo todos os direitos e prerrogativas legais institudos
ao homem, correspondente igualdade formal perante a lei, podendo, inclusive,
haver discriminaes positivas, no sentido de amortecer os desnveis sociais

52
A igualdade formal visa garantir a produo e aplicao isonmica das normas jurdicas.
53
A igualdade material, real ou ftica, est relacionada com o gozo e efetividade dessa igualdade
perante os bens da vida, sendo que a igualdade formal antecede necessariamente a igualdade
material (PEA DE MORAES, 2004, p. 106).
54
A palavra gnero empregada neste trabalho, no com o objetivo de designar ou diferenciar o
sexo masculino e feminino, mas sim forma representativa de identificar, agrupar e compreender o
conjunto normativo de aes e papis atribudos aos homens e mulheres. Em uma palavra, o sexo diz
respeito s caractersticas corpreas, fsicas e reprodutivas, enquanto gnero est relacionado
construo social das relaes de poder ligadas a essa identidade (SANTOS, 2006, p. 216).




118


existentes entre os sexos, pertinente igualdade material, pois no h dignidade
sem igualdade.
Vale colacionar a lio de Tove Stang Dahl (1993, p. 41) sobre a
discriminao:

O conceito discriminao em si mesmo neutro. Nada existe de errado
em tratar diferentemente duas qualidades ou dois fenmenos, desde que
sejam diferentes e haja razes boas ou aceitveis para o tratamento
diferenciado. Em certas situaes, este tratamento mesmo um
instrumento necessrio para criar maior igualdade [...].

Ainda, em relao discriminao, a autora arremata afirmando:

Distingue-se entre discriminao negativa positiva avaliando-se o seu
objectivo e os seus efeitos. A discriminao negativa contra um dos sexos,
directa ou indirectamente, significa sempre uma discriminao positiva em
favor do outro e vice-versa. [...] A razo para assim ser a de que a
discriminao positiva em favor das mulheres tem frequentemente na sua
origem uma posio inicial e continuada de fraqueza destas, que se
pretende precisamente contrabalanar com aces afirmativas (DAHL,
1993, p. 45).

Portanto, depreende-se que a igualdade formal no suficiente para
se tutelar o contedo axiolgico do princpio da isonomia, tendo em vista que se
busca alcanar a igualdade substancial entre os sexos, sendo institudas aes
afirmativas para a incluso das mulheres no sistema de direitos e garantias
fundamentais.
O gnero feminino ganha relevo em face do reconhecimento da
especial importncia das relaes familiares pela Constituio, conforme se observa
no Ttulo VIII, destinado ordem social
55
, alm de gozar de uma posio igualitria e
protetiva em relao aos homens.
Considerando que o artigo 226, 8. da Carta Magna reza que a
famlia a base da sociedade, tendo peculiar proteo estatal, o legislador
constituinte assegurou que o Estado criar mecanismos para coibir a violncia no
mbito das suas relaes.

55
A atual Constituio assegurou a igualdade de direitos e deveres no exerccio da sociedade
conjugal (art. 226, 5.); reconheceu a unio estvel como entidade familiar legtima (art. 226, 3.);
garantiu em julho de 2010, por meio da emenda constitucional 66, a dissoluo da sociedade
conjugal pelo divrcio direto, sem prvia separao judicial e sem qualquer previso de lapso
temporal para pleitear o fim do casamento, conforme o artigo 226, 6., da Lei Maior.




119


De acordo com o aporte normativo constitucional, acima indicado,
constata-se que a mulher brasileira teve os seus direitos inalienveis reconhecidos,
alcanando a to almejada igualdade de tratamento.
No entanto, as mulheres no ficaram imunes s experincias
negativas decorrentes do comportamento sociocultural, sendo que Arago (1999,
p.17-18) pondera:

H quem acuse que a mulher burguesa s se libertou custa da mulher
operria, como o seu marido capitalista construiu sua fortuna custa do
suor proletrio. Aqui em nosso pas, no existe dvida de que a
emancipao de uma frao da mulher brasileira s se tornou possvel com
a participao de um exrcito de empregadas domsticas: a liberdade de
umas significou a domesticao de muitas.
Ainda neste nterim, no que tange ao reflexo da desigualdade social
e racial existentes no Brasil e que acabam por influenciar nas questes de gnero,
Saffioti e Almeida (1995, p. 17) prelacionam que nas categorias sociais subalternas,
o ltimo lugar seria ocupado pela mulher negra, pobre e criana.
Sobre a intensificao dos mecanismos de opresso dirigidos contra
as mulheres negras e pobres, Ribeiro (2004, p. 90) dispe que:

Constata-se que as mulheres negras so mais freqentemente submetidas
a ocupaes precrias, seguidas das mulheres brancas e dos homens
negros, como, por exemplo, no servio domstico, que a maior rea
profissional feminina do pas, ocupando aproximadamente 4,6 milhes de
mulheres em um total de 5 milhes de trabalhadores em 2000, sendo 71%
dessa mo-de-obra composta por mulheres negras. A ausncia de
regulamentao profissional permite uma srie de violaes, que submetem
as trabalhadoras domsticas, dentre outros constrangimentos, violncia
sexual e moral por parte dos empregadores, jornada de trabalho
escravizante e a salrios irrisrios sob a falsa argumentao de
acolhimento.

Apesar do estabelecimento da ordem democrtica pela Constituio
de 88, as razes da cultura discriminatria e patriarcal que vigeram por sculos no
Brasil, conforme j analisado no tpico precedente, ainda deixaram suas marcas na
sociedade contempornea, tendo em vista que os comandos constitucionais
possuem apenas 22 (vinte e dois) anos de existncia, sendo que a transformao
paradigmtica e a implementao dos termos normativos abstratos demandam
tempo e investimento social.




120


Persiste, no Brasil, a ideologia machista no sentido de impor o
trabalho domstico como obrigao feminina, pois, segundo a pesquisa da
Fundao Perseu Abramo
56
, em 96% (noventa e seis por cento) dos domiclios
pesquisados em 2001, a mulher era a responsvel pelas tarefas domsticas. Essa
situao dspar acaba por se refletir no mercado de trabalho, tendo em vista que a
mulher ainda est em situao de desvantagem:

No perodo da pesquisa da Fundao Abramo, 40% das mulheres, tanto
urbanas como rurais, declararam estar exercendo algum tipo de trabalho
remunerado; entretanto, para 20% das rurais, isto era eventual (12%, no
caso das urbanas). As 60% restantes declararam no estar exercendo
trabalho remunerado, sendo que, destas, 21% das rurais e 16% das
urbanas afirmaram que nunca haviam trabalhado (SILIPRANDI, 2004,
p.126).
Muito embora as mulheres tenham conquistado, historicamente, o
direito de frequentar o ensino superior e obter um aprendizado igualitrio, a
pesquisa, acima citada, aponta que 7% (sete por cento) das mulheres nunca
frequentaram a escola, apenas 6% (seis por cento) tiveram acesso ao curso superior
ou de ps-graduao (VENTURI; RECAMN, 2004, p. 193).
Como se no bastasse todo esse quadro de opresso que atinge
diversas esferas da vida feminina, imprescindvel ressaltar que a violncia
domstica e familiar contra as mulheres no Brasil apontada constantemente em
estatsticas, e os dados so preocupantes, visto que o problema complexo, pois,
na maioria dos casos, as vtimas de agresso, por temor quanto estabilidade das
relaes familiares, no procuram reivindicar os seus direitos, por meio da denncia,
convivendo com o mal silenciosamente.
Comentando a pesquisa da Fundao Perseu Abramo, Margareth
Rago (VENTURI; RECAMN, 2004, p. 39) declara que:

Coincidentemente, no caso brasileiro, a pesquisa [...] revela que a violncia
sexual em relao s mulheres, especialmente s mais jovens, tem
aumentado. Alguns dados fornecidos pela pesquisa so ilustrativos: a taxa
de espancamento da populao feminina da ordem de 11% [...], indicando
que cerca de 6,8 milhes de mulheres, num universo de 61,5 milhes, j
foram espancadas ao menos uma vez [...], na maioria dos casos pelos
prprios parceiros/maridos.

56
Em outubro de 2001, o Ncleo de Opinio Pblica da Fundao Perseu Abramo entrevistou 2.502
mulheres com 15 anos de idade ou mais, com o objetivo de formar um quadro de como vivem e o que
pensam 61,5 milhes de brasileiras (SILIPRANDI, 2004).




121



Com o objetivo de detalhar melhor os dados da investigao
apontada acima, conclui-se que:

Cerca de uma em cada cinco brasileiras (19%) declara espontaneamente
ter sofrido algum tipo de violncia por parte de algum homem: 16% relatam
casos de violncia fsica, 2% citam alguma violncia psquica e 1% lembra-
se do assdio sexual. Porm, quando estimuladas pela citao de
diferentes formas de agresso, o ndice de violncia sexista ultrapassa o
dobro, alcanando alarmantes 43%. Um tero das mulheres admite j ter
sido vtima, em algum momento de sua vida, de alguma forma de violncia
fsica (24% desde ameaas com armas ao cerceamento do direito de ir e vir;
22% de agresses propriamente ditas e 13% de estupro conjugal ou abuso);
27% sofreram violncias psquicas e 11% afirmam j ter sofrido assdio
sexual, 10% dos quais envolvendo abuso de poder [...]. (VENTURI;
RECAMN, 2004, p. 24).

Verifica-se, pois, que mesmo com o advento da nova Constituio, a
questo de gnero e violncia no restou superada e, ainda alvo de discusso,
principalmente no mbito jurdico penal, no qual a problemtica da violncia
domstica e familiar ganha relevo.
Em pesquisa realizada por Eva Alterman Blay (2008, p. 106-107,
grifo da autora), no banco de dados da Secretaria de Segurana Pblica do Estado
de So Paulo, entre os anos de 1998 a 2000, constatou-se que:

Agrupando os agressores em categorias mais abrangentes e somando
esposos e companheiros, verifica-se que os que mais matam ou tentam
faz-lo so parte deste grupo: homens que vivem com mulheres com ou
sem um vnculo legal de casamento, por vezes nem em unio estvel,
mantendo relaes afetivas passageiras. Cerca de 5 em cada 10 homicdios
so cometidos por pessoas de relacionamento afetivo, entre as quais esto
esposos, namorados, noivos, companheiros e amantes [...] Se
acrescentarmos os ex-companheiros, em cerca de 7 em cada 10 casos as
mulheres so vtimas de seus prprios parceiros ou ex-parceiros.

Eva Alterman Blay (2008, p. 107, grifo da autora) arremata
afirmando que:
Embora ainda perdure a ideologia de que o lar um lugar de abrigo e boa
convivncia entre as pessoas, as relaes familiares no so pacficas: 12%
das tentativas e dos homicdios consumados so de responsabilidade do
pai, me, filho, padrasto ou sogra. Ou seja, entre os agressores conhecidos,
66 % so parentes da mulher vtima.





122


Diante desse quadro, observa-se que as mulheres so as principais
vtimas de crimes violentos: Em 1988, nos BOs levantados houve 669 pessoas do
sexo feminino vtimas de tentativa ou de homicdios consumados e 294 do sexo
masculino (neste ltimo caso sempre havia uma mulher envolvida) [...] (BLAY, 2008,
p. 103).
Alm disso, embora o discurso constitucional defenda um Estado
Democrtico e Social de Direito e, consequentemente, uma ordem jurdica justa
fundada no princpio da dignidade humana, as mulheres ainda encontram muitas
barreiras no que diz respeito tutela concreta dos seus direitos humanos.
Nessa esteira, Arago:
Assim, para defender sua integridade (menos que isso: para levar sua
queixa justia), a mulher tem que se dar em espetculo. Tem que dar
grandes vozes[...] Para mostrar sua inocncia, a mulher tem que se
apresentar diante da lei no auge de sua degradao (1999, p. 19).
Os problemas estendem-se, quando aquilo de que se necessita
algo que est alm dos tribunais, ou seja, quando h dificuldades econmicas,
escassez de trabalho, falta de estrutura familiar, e tambm quando no so
ofertados programas pblicos de assistncia. No h socorro ao alcance dos
cidados. H a segregao pura e simples.

O empreendimento neoliberal implica, desde logo, brutal minimizao do
Estado, e, portanto do pblico: [...]. Tal minimizao, que opera uma
fantstica transferncia de poder da deciso pblica para decises privadas,
tem como conseqncia a insegurana dos cidados, [...] expressa no s
no desemprego associado [...] e no desmonte dos programas assistenciais
pblicos (BATISTA, 2004, p. 98-99).

Tratando da questo da vulnerabilidade que atinge o sujeito, ensina
Zaffaroni (2001, p. 270), que o nvel de vulnerabilidade fornecido pela proporo
do risco de seleo, que corresponde situao de vulnerabilidade em que se
colocou o sujeito.
Dessa forma, embora se deva reconhecer que existam seguimentos
sociais mais vulnerveis, como o caso das mulheres negras e pobres, a violncia
contra a mulher no encontra barreiras nas classes sociais e, um problema latente
espera de uma soluo adequada.




123


Com o fito de ressaltar que a violncia dirigida contra toda uma
categoria social dominada, Saffioti (1994, p. 155, grifo nosso) prescreve:

Atravs da inverso provocada pela ideologia de gnero e de violncias
factuais nos campos emocional, fsico e sexual, a mulher aparece como
consentindo com sua subordinao, enquanto categoria social, a uma outra
categoria social constituda pelos homens. O problema, portanto, no se
pe ao nvel do indivduo, mas de toda uma categoria de gnero. O
consentimento no representa seno a aparncia do fenmeno, na medida
em que a conscincia das dominadas distinta da conscincia dos
dominantes. Esta assimetria no autoriza nenhum cientista a falar em
consentimento das mulheres com sua dominao pelos homens. As duas
categorias de gnero falam a partir de posies hierrquicas e antagnicas,
ao passo que o conceito de consentimento presume que os copartcipes
falem a partir da mesma posio ou de posio iguais. Portadoras de uma
conscincia de dominadas, as mulheres no possuem conhecimento para
decidir [...].

Muito embora as mulheres negras e pobres tenham que conviver
com a tripla discriminao, em razo da sua condio sexual, racial e econmica,
dificultando o adequado atendimento e assistncia socioestatal, so as mulheres
brancas e que desenvolvem atividades remuneradas, as maiores vtimas da
violncia. Veja-se:

Entre as mulheres vtimas de homicdio ou tentativa de homicdio
predominam as de cor branca. Estas constituem o dobro da soma de
mulheres negras e pardas: em cada 10 agredidas, 6 so brancas, 1 negra
e 3 so pardas. Este dado desfaz a viso preconceituosa que previamente
atribui os casos de agresso comunidade negra (BLAY, 2008, p. 103).

A violncia domstica, portanto, no um estigma que assola
determinada classe ou grupo social de mulheres em especfico, ao contrrio, um
mal que est presente em todas as camadas da sociedade, desde as mais
vulnerveis at as que possuem maiores condies socioeconmicas.
A autora portuguesa Isabel Dias (1998, p. 197-198), com o objetivo
de reforar essa informao sobre a permeabilidade da violncia domstica, dispe
que:
A violncia domstica conhece uma certa transversal idade no seio das
sociedades actuais. Apesar de ser um fenmeno mais visvel nas classes
com fracos recursos econmicos e culturais, ela existe, igualmente, nas
classes mdias e altas, apesar destas defenderem com mais afinco a sua
privacidade. [...] De facto, nenhuma famlia est imune emergncia de
processos de violncia domstica no seu seio. A diferena reside na
tipologia dos comportamentos violentos, no seu carter mais concentrado




124


ou mais difuso, na sua maior ou menor visibilidade e na capacidade de
permanncia ou efemeridade.

O Estado, por meio da promulgao de leis, pode tentar alcanar a
soluo imediata, mas no pode com a mesma facilidade alterar conceitos sociais.
Isto somente ser possvel com a concretizao de mecanismos
emancipatrios, capazes de criar uma cultura de coexistncia pacfica por meio de
polticas pblicas srias, permanentes e adequadas. Dessa forma, com o intuito de
dotar de eficcia plena
57
o artigo 226, pargrafo 8., da Constituio Federal,
promulgou-se a Lei 11.340/06, vulgarmente conhecida como Lei Maria da Penha
58

que acabou por criar os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher
59
, alm de prever uma srie de medidas protetivas de urgncia
60
e dispor de

57
Em consonncia com a tradicional classificao sobre a aplicabilidade das normas constitucionais,
Jos Afonso da Silva (2011), dispe que elas podem ser de eficcia plena, contida e limitada. A
primeira caracterizada pela possibilidade de produzir os seus efeitos essenciais, de maneira
imediata, desde a entrada da Constituio em vigor. A segunda, apesar de j conter uma
regulamentao expressa no prprio texto constitucional, pode ter os seus efeitos restringidos pelo
legislador infraconstitucional. Por fim, as normas de eficcia limitada, so aquelas que possuem
aplicabilidade indireta, dependendo da promulgao de lei infraconstitucional posterior, para surtir os
seus plenos e vlidos efeitos. De acordo com esta classificao, o artigo 226, 8., da Constituio
Federal, seria uma norma de eficcia limitada, dependendo da promulgao de lei, para ser dotado
de plena aplicabilidade. Apesar da existncia da presente classificao doutrinria, insta observar a
ponderao de Ingo W. Sarlet (2006) que, diante da disposio positivada no artigo 5., 1., da
Constituio, argumenta que todas as normas existentes na Lei Maior so dotadas de um mnimo de
eficcia, no constituindo, portanto, meras abstraes jurdicas.
58
Referido sistema normativo entrou em vigor no dia 22 de novembro de 2006, em homenagem a
uma biofarmacutica que ficou paraplgica, em razo das agresses e das tentativas de homicdio
que sofreu de seu ex-marido. Diante da morosidade do Poder Judicirio, para impor uma deciso
definitiva no presente caso, pois o agressor respondeu todo o processo em liberdade, por um perodo
de 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses, bem como diante do curto perodo em que permaneceu
recluso, total de 2 (dois) anos de priso, o Brasil foi condenado pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, ao pagamento de U$ 20.000,00 (vinte
mil dlares) em favor da vtima Maria da Penha Maia Fernandes, alm de ser responsabilizado por
negligncia e omisso em relao violncia domstica, sendo recomendada a adoo de vrias
medidas, dentre elas, simplificar os procedimentos judiciais (DIAS, 2007, p. 13-14).
59
Com a vigncia desta Lei, aglutinaram-se em um nico rgo jurisdicional as competncias cveis e
criminais, de modo que a mulher vtima de agresso no ter mais que ajuizar uma ao cautelar na
esfera privada e acompanhar o processo penal no Juzo criminal, porque, com a unio das
competncias, um s juiz poder julgar esses litgios.
60
Esto previstas medidas de natureza criminal, cvel ou familiar, no descuidando a Lei das medidas
de cunho assistencial, como a insero da vtima e de seus dependentes em programas sociais e de
proteo, bem como o encaminhamento equipe multidisciplinar de atendimento. No se exige que
as medidas cautelares sejam ajuizadas por advogado, tendo em vista que so requeridas pela vtima
e reduzidas a termo na prpria Delegacia de Polcia e remetidas ao Juzo competente, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas.




125


maneira minuciosa sobre as polticas pblicas
61
que devero ser adotadas por todos
os Entes Federados, constituindo, assim, importante ao afirmativa em favor do
gnero.
No obstante, em razo da lesividade social da violncia domstica
e familiar, excluiu-se a aplicao da Lei n. 9.099/95
62
que trata dos crimes de menor
potencial ofensivo, alterando, por conseguinte, o Cdigo Penal
63
, Cdigo de
Processo Penal
64
e a Lei de Execuo Penal
65
, com o escopo de tornar mais severa
a punio do agressor e, por outro lado, assegurar sua reeducao, com matrcula
em programas de recuperao, sem descuidar do adequado tratamento das
mulheres vtimas (NUCCI, 2006, p. 884).
A Lei Maria da Penha representa importante instrumento de
proteo e tutela dos direitos das mulheres, visto que se coaduna com tratados
internacionais
66
que versam sobre a matria, bem como visa dotar de efetividade
plena normas constitucionais de eficcia limitada.

61
As polticas pblicas esto expostas nos Ttulos III, V, VII da Lei Maria da Penha e sero
analisadas oportunamente no prximo captulo.
62
Antes da vigncia da Lei 11.340/06, grupos feministas j haviam se mobilizado para excluir do
mbito de competncia dos Juizados Especiais, os crimes praticados com violncia domstica contra
a mulher, com a finalidade de se evitar a banalizao das agresses, tendo em vista que a Lei n.
9.099/95 estimulava a soluo rpida e simplificada do conflito, por meio de pagamento de meras
penas pecunirias e sem a instaurao de inqurito policial (BARSTED, 2007, p. 130).
63
A Lei n. 11.340/06 determinou a redao do artigo 61, II, alnea f do Cdigo Criminal, instituindo
que so circunstncias agravantes os crimes cometidos com abuso de autoridade ou prevalecendo-
se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher.
64
Referida legislao especial, incluiu o inciso IV, no artigo 313, do CPP, possibilitando a decretao
da priso preventiva, se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos
da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
65
A Lei Maria da Penha disps que o artigo 152, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal,
passasse a vigorar com a seguinte redao: Nos casos de violncia domstica contra a mulher, o
juiz poder determinar o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e
reeducao (NUCCI, 2006, p. 886).
66
O Brasil signatrio da Conveno da Organizao das Naes Unidas, de 1979, para Eliminar
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, bem como da Conveno de Viena, de 1993, que
inovou ao prever expressamente a possibilidade de adoo de medidas afirmativas em favor do
gnero. Alm disso, o Brasil participou da Conferncia Mundial sobre Desenvolvimento e Populao,
no Cairo, em 1994, reconhecendo os direitos sexuais e reprodutivos e, tambm, da IV Conferncia
Mundial sobre a Mulher, em Beijing, em 1995, assumindo o compromisso de implementar aes no
sentido de reduzir as desigualdades entre os sexos. Ainda nesse sentido, o Brasil ratificou a
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, em 1995,
conhecida como Conveno de Belm do Par, tendo o mrito de reconhecer que a violncia
domstica contra a mulher significa violao aos direitos humanos, impondo o comprometimento em
efetivar polticas pblicas, sob pena de sanes no mbito internacional. No obstante, o Estado
brasileiro assinou o protocolo Facultativo da Conveno para Eliminar Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, da Assembleia Geral da ONU, garantindo maior visibilidade aos




126


Os direitos do gnero feminino, que antes no estavam tutelados de
forma sistematizada pela legislao infraconstitucional
67
, hoje esto respaldados por
lei especial que instituiu princpios e regras especficas para o tratamento da peculiar
condio feminina, constituindo verdadeira discriminao positiva, no sentido de se
garantir a igualdade material entre os sexos e a efetiva libertao das mulheres.
Igualmente Andrade (2003, p. 124, grifo da autora), ressaltando a
imprescindibilidade da positivao de aes destaca que:

Trata-se, portanto, de deslocar o leme da luta jurdica e de ressaltar a
importncia da construo de um espao pblico politizado pelas mulheres
como sujeitos pela via da positividade dos Direitos, particularmente do
Direito Constitucional (recoberto e sustentado, obviamente, pelo plano das
Declaraes internacionais dos direitos da mulher) e conducente a uma
construo positiva (e no defensiva) da cidadania.

A adoo de aes afirmativas dessa natureza possui respaldo
constitucional, na medida em que tem por propsito corrigir distores no sistema
sociojurdico, viabilizando o alcance da igualdade material, tendo em vista que o
gnero feminino historicamente discriminado pela ideologia dominante na
sociedade, sendo que a presente legislao, de forma proporcional
68
e razovel, visa

direitos humanos femininos, alm de recrudescer os mecanismos internacionais de superviso e
monitoramento de eventuais violaes aos direitos das mulheres (TELES, 2007).
67
Barsted (2007, p. 125-126) recorda que entre 1989 e 1990 diversos documentos legislativos
estaduais e municipais trataram expressamente da violncia domstica contra as mulheres, prevendo
a criao de polticas pblicas, como por exemplo, a estruturao de servios de proteo. Alm
disso, cita alteraes legislativas que, ora visavam garantir um tratamento diferenciado, como a
elaborao de Normas Tcnicas para Preveno e Tratamento dos Agravantes Resultantes da
Violncia Sexual contra as Mulheres e Adolescentes, em 1998, pelo Ministrio da Sade, ora
revogaram dispositivos discriminatrios, como a Lei n. 9.520/97, que garantiu mulher o exerccio do
direito de ajuizar queixa-crime, sem o consentimento do marido. Em 2004, a Lei 10.886/04 alterou o
Cdigo Penal, a fim de reconhecer o tipo violncia domstica. A Lei 11.106/05 deixou de considerar
crime o adultrio e revogou, tambm, o art. 219, CP, que considerava crime, somente, o rapto de
mulher honesta. Referida legislao revogou, inclusive, os incisos VII e VIII, do art. 107, do CP,
considerados discriminatrios, por preverem a extino da punibilidade do estuprador que se casasse
com a vtima ou quando a vtima se casasse com terceiro e no requeresse o prosseguimento do
inqurito.
68
O princpio da proporcionalidade, embora no esteja contido no texto constitucional como norma
geral do Direito, insere-se, particularmente, em regras que disciplinam o Direito Tributrio, Eleitoral,
ou, ainda, que regem a composio da representatividade dos membros da Cmara dos Deputados
(artigo 45, pargrafo 1. da Constituio Federal). Mas como bem orienta Paulo Bonavides (2010, p.
394-395), este um princpio que decorre do sistema constitucional vigente, sendo utilizado para a
ponderao de valores, apto a solucionar conflitos entre direitos fundamentais: Em se tratando de
princpio vivo, elstico, prestante, protege ele o cidado contra os excessos do Estado e serve de
escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge quanto antes extra-lo
da doutrina, da reflexo, dos prprios fundamentos da Constituio, em ordem a introduzi-lo, com
todo o vigor no uso jurisprudencial. Nestes termos, o princpio da proporcionalidade aquele apto a




127


corrigir a condio de submisso da mulher, por meio de aes afirmativas, bem
destacadas no corpo da Lei n. 11.340/06.
Observa-se, ainda, que a violncia domstica e familiar contra a
mulher uma constante nos lares brasileiros, conforme os dados explicitados acima,
sendo imprescindvel uma postura estatal apta a coibir tais prticas criminosas, com
a finalidade de restabelecer a harmonia das relaes familiares e garantir a
igualdade real entre os sexos.
Como bem ressaltam Souza e Kmpel (2008, p. 70):

[...] em um sistema hermenutico principiolgico, no qual prevalecem a
razoabilidade, a tolerncia e a relativizao, o entrechoque de princpios faz
determinar uma reacomodao no sistema lgico normativo, o que implica
que a isonomia para gozar de efetividade precisa estar em consonncia
com a realidade social e, no caso, proteger a mulher contra a violncia
domstica e familiar.

No entanto, referida legislao especial constituiria um avano no
ordenamento jurdico ptrio, contudo, o recrudescimento da represso criminal, em
relao ao homem agressor, sem a implementao de medidas ressocializadoras e
de preveno violncia, com a correspondente interveno positiva do Estado no
mbito das relaes sociais, esse mecanismo legal representar, somente, um mero
instrumento retrico, sem concreo prtica.
Em consonncia com o exposto no primeiro captulo, constata-se
que o Estado possui sua responsabilidade social bem delimitada, sendo que sua
constituio e legitimidade esto vinculadas aos objetivos explcitos na prpria Carta
Constitucional, de modo que a inrcia na implementao dos direitos sociais,
frustram os prprios fins para o qual foi estabelecido democraticamente.
Nesse sentido, Freire Jnior (2005, p. 48) pondera que:

bvio que, a partir da evoluo do constitucionalismo, houve uma grande
mudana na atuao do Estado, sendo hoje inegvel o seu papel
promocional na materializao de uma ordem social mais justa. [...] em
regra, as polticas pblicas so meios necessrios para a efetivao dos
direitos fundamentais, uma vez que pouco vale o mero reconhecimento

atenuar o formalismo jurdico com a realidade emprica, compatibilizando os institutos vigentes no
ordenamento jurdico, a fim de otimizar a aplicao do Direito Constitucional, preservando, ao
mximo, os direitos e garantias fundamentais do cidado.





128


formal de direitos se ele no vem acompanhado de instrumentos para
efetiv-los.

A violncia domstica e familiar contra as mulheres necessita de
ateno especial do Estado, pois a real emancipao feminina e a consequente
pacificao social prescindem de aes concretas no sentido de respeitar as
previses constitucionais e, em especfico, as diretrizes da Lei Maria da Penha,
para que o pleno exerccio da cidadania feminina seja assegurado, em conformidade
com os direitos e garantias fundamentais, fins ltimos da organizao poltica
brasileira.




CAP TULO II I

O PARADI GMA NEOCONSTITUCI ONAL E A DI F CI L EFETI VI DADE DA
LEI N. 11.340/ 06 DI ANTE DA AUSNCI A DE POLTI CAS PBLI CAS E
DA CONJUNTURA SCI OFAMI LI AR

Se em sua origem, o constitucionalismo buscava a organizao e a
limitao do Poder, conforme j analisado no primeiro captulo, atualmente pretende
a efetivao dos princpios e direitos fundamentais; essa nova funo atribuda s
constituies tem sido chamada de neoconstitucionalismo.

A doutrina ps-positivista inspira-se na revalorizao da razo prtica, na
teoria da justia e na legitimao democrtica. Nesse contexto, busca ir
alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura
empreender uma leitura moral da Constituio e das leis, mas sem recorrer
a categorias metafsicas. No conjunto de idias ricas e heterogneas que
procuram abrigo nesse paradigma em construo, incluem-se a
reentronizao dos valores na interpretao jurdica, com o reconhecimento
de normatividade aos princpios e de sua diferena qualitativa em relao s
regras; [...] a formao de uma nova hermenutica; e o desenvolvimento de
uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade humana.
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo , em parte, produto
desse reencontro entre cincia jurdica e a filosofia do Direito (BARROSO,
2011, p. 249-250).





129


Portanto, pode-se afirmar que o neoconstitucionalismo um
paradigma em construo que consagra diversas acepes em torno do direito
constitucional, entre as principais: a) o reconhecimento da importncia e da
normatividade dos princpios; b) proteo e promoo da dignidade humana,
considerada valor constitucional supremo; c) plena observncia dos direitos e
garantias fundamentais; d) maior incidncia de princpios em lugar das regras; e)
mais ponderao do que subsuno; f) onipresena da Constituio; g) maior
participao poltica do judicirio em lugar da autonomia absoluta do legislador; h)
coexistncia de uma constelao plural de valores, em lugar da homogeneidade
ideolgica (CAMARGO, 2009, p. 80).
Para Eduardo Cambi (2007, p. 3), as alteraes mais importantes
efetuadas pelo neoconstitucionalismo, podem ser sistematizadas em trs aspectos
distintos: i) histrico; ii) filosfico e iii) terico.
Sob o aspecto histrico, aps a 2. Guerra Mundial, o paradigma da
legalidade estrita tornou-se insuficiente diante dos horrores ocorridos no governo
nazista, tendo em vista que o genocdio realizado nos campos de concentrao era
justificado por seus executores, como estrito cumprimento da legislao alem.
Para que uma lei seja observada por todos, o devido processo
legislativo dever ser respeitado. Contudo, a lei, por si s, no suficiente para
exprimir todo o Direito, sendo inadmissvel que, sob o manto da legalidade, tudo seja
permitido ao Estado.
Desse modo, a lei para poder ser aplicada pelos operadores do
Direito, alm do trmite legislativo necessrio, dever respeitar os ditames
constitucionais, no podendo perder de vista o princpio da dignidade da pessoa
humana, institudo na Constituio Federal de 1988.
Em consonncia com o aspecto filosfico do neoconstitucionalismo,
constata-se que a hermenutica jurdica, negando a identificao do Direito com a
lei, desenvolve a distino entre as regras e os princpios, com o intuito de conferir
normatividade ao texto constitucional.
Esta a tendncia do ps-positivismo, pois os princpios possuem
relevncia jurdica, no sendo aplicados somente em casos de lacuna do Direito,




130


mas, sim, podendo ser utilizados em todos os casos para a conformao judicial dos
Direitos (CAMBI, 2007, p. 5).
Nesse sentido, o aspecto terico do neoconstitucionalismo pode
mencionar a fora normativa da Constituio, que, de acordo com o exposto acima,
a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas que est dotada
de carter jurdico imperativo (CAMBI, 2007, p. 6).
H, portanto, uma superao do paradigma do Direito constitucional
clssico imposto pelo neoconstitucionalismo, visto que as regras e os princpios
constitucionais so dotados de fora normativa, no representando apenas um
contedo programtico ou meras declaraes polticas, tendo em vista que vinculam
todos os seus destinatrios.
Assim, no podem continuar sendo uma das ltimas fontes do
direito, pois por meio dos princpios que se penetram as necessidades sociais, a
fim de que o direito no se torne um sistema impermevel tal como preconizado
pelos ideais do liberalismo-positivista.
A partir dessas consideraes, constata-se que houve uma profunda
modificao em torno do ordenamento jurdico, o reconhecimento da normatividade
dos princpios e tambm a sua consagrao em textos constitucionais demonstraram
uma superao em torno da ideologia at ento reinante.
Analisando o texto da Constituio Federal brasileira de 1988 pode-
se constatar que ela adotou os principais postulados do neoconstitucionalismo, pois
tem por objetivo a transformao da realidade social daqueles que no tm
garantidos os direitos mnimos sua dignidade, entre tais vtimas, esto as
mulheres, principalmente.
Em consonncia com os fundamentos delineados no captulo
anterior, restou evidenciado que a Lei Maria da Penha, coadunando-se com o texto
constitucional, preconizou democraticamente, de forma ampla e detalhada, as
intervenes sociais positivas que devero ser concretizadas pelo Estado, por meio
de polticas pblicas competentes e eficazes.
Alm disso, a referida legislao visou fortalecer o acesso
substancial das mulheres Justia, com a finalidade de garantir sua incluso no
sistema de direitos fundamentais, por meio processual adequado, capaz de




131


assegurar seus direitos materiais de forma efetiva e clere, o que vai ao encontro
dos postulados neoconstitucionais j apontados que, em sua vertente processual,
podem ser denominados de neoprocessualismo (CAMBI, 2007).
Nessa esteira, observa-se que a Carta Maior de 1988
constitucionalizou direitos que antes pertenciam legislao infraconstitucional, a
fim de contemplar direitos fundamentais referentes ao processo, instituindo em seu
artigo 5, inciso XXXV, o princpio da inafastabilidade da jurisdio.
Decorrem desse princpio duas consequncias fundamentais: a)
visa-se garantir o amplo acesso da populao jurisdio, garantindo que a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito e b) para se
concretizar as diretrizes impostas por esse princpio, no seria suficiente assegurar
apenas o acesso universal dos cidados ao Judicirio, pois, imprescindvel,
tambm, que o processo se desenvolva de forma justa, em observncia aos direitos
fundamentais expostos na Constituio.
Assim, no basta assegurar o ingresso das mulheres vtimas de
violncia domstica e familiar ao Poder Judicirio para reivindicar os seus direitos
materiais violados por meio do preenchimento dos requisitos formais das condies
da ao. preciso, todavia, garantir o acesso ordem jurdica justa, com a tutela
efetiva dos seus direitos substanciais.
A discriminao historicamente considerada do sexo feminino
demonstra que at mesmo esse acesso formal ainda precrio no Brasil, pois
inexiste na maioria dos Estados da Federao o atendimento multidisciplinar
especializado para mulheres que sofrem com a violncia. So poucos os municpios,
por exemplo, que sediam Delegacias das Mulheres.
Alm disso, a omisso estatal referente instalao das Defensorias
Pblicas recrudesce a dificuldade das mulheres vitimizadas de obter a tutela dos
seus direitos, tornando a situao ainda mais dramtica.
A necessidade de implementao de polticas pblicas evidente.
Mas no s, visto que preciso que haja uma ao conjunta e integrada da
sociedade civil e da famlia
69
, por meio da crescente educao responsvel e

69
Conforme analisado adiante, na pgina 159 deste trabalho, a sociedade desempenha fulcral
importncia na efetivao das leis, pois a prpria comunidade que ir dotar de eficcia concreta os




132


tomada de conscincia dos cidados, sobre a importncia da coexistncia pacfica
entre homens e mulheres.
Por outro aspecto, com o intuito de mitigar os efeitos deletrios da
violncia domstica e familiar, a Lei n. 11.340/06 objetivou facilitar o acesso formal
e material do gnero feminino jurisdio.
No que tange ao acesso formal, como ser analisado
oportunamente, essa inovao legislativa previu o ajuizamento de medidas
cautelares, sem maiores rigores tcnicos e nem a exigncia da interveno de
advogado.
Assegurou, tambm, o acesso material atravs da tutela especfica
dos direitos femininos, por meio da instituio do Juizado de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher que acaba por tornar o procedimento mais adequado,
efetivo e clere, flexibilizando as regras processuais.
Dessa forma, as medidas de urgncia previstas na Lei Maria da
Penha, bem como a instituio de Juizado especializado, coadunam-se com o
sistema em construo do neoprocessualismo (aporte neoconstitucional no campo
processual), tendo em vista que, para se ter o acesso ordem jurdica justa
princpio da inafastabilidade da Jurisdio - mister observar a incidncia de outros
princpios processuais fundamentais.
Esclarece Sampaio Jnior que:

[...] a imanente ligao deste princpio com o da efetividade, inclusive as
ltimas reformas de todos os ramos do processo visam assegurar a
materializao das decises judiciais, logo o direito de ao no deve
subsumir ao mero ingresso da pessoa ao sistema judicirio, mas sim a uma
ordem jurdica justa e efetiva no sentido de verdadeiramente propiciar a
tutela dos direitos (2008, p. 148).
Em harmonia com o exposto, depreende-se que o princpio do
acesso Justia dever, em prestgio ao princpio da instrumentalidade do processo,

preceitos abstratos das normas, ora pela aceitao das regras e obedincia, ora pelo agir espontneo
independentemente de qualquer comando normativo, que expressado atravs da educao e
conscincia dos deveres e responsabilidades perante os problemas sociais. A famlia, tambm,
representa uma instituio da maior importncia, visto que neste ambiente que se forma a base do
carter tico das pessoas e que se aprende os primeiros passos de um convvio em sociedade. A
concretizao das leis e o agir estatal so etapas imprescindveis para a construo da democracia,
mas a formao educacional dos cidados, bem como a participao consciente da famlia e da
sociedade so fatores indissociveis para a constituio de um novo paradigma de solidariedade
entre os sexos.




133


privilegiar mecanismos que realizem, efetivamente, o direito material das mulheres
existentes no ordenamento jurdico.
Eduardo Cambi, com o escopo de enumerar as consequncias do
acesso material justia, destaca que:

[...] essa expresso deve ser interpretada extensivamente, compreendendo
a noo ampla do acesso ordem jurdica justa, a qual: i) o ingresso em
juzo; ii) a observncia das garantias compreendidas na clusula do devido
processo legal; iii) a participao dialtica na formao do convencimento
do juiz que ir julgar a causa (efetividade do contraditrio); iv) a adequada e
tempestiva anlise pelo juiz, natural e imparcial, das questes discutidas no
processo (deciso justa e motivada); v) a construo de tcnicas
processuais adequadas tutela dos direitos materiais. Por isso, para a
noo de acesso ordem jurdica justa converge o conjunto das garantias e
dos princpios constitucionais fundamentais ao direito processual, o qual se
insere no denominado direito fundamental ao processo justo (2007, p. 25,
grifo do autor).

De acordo com essa perspectiva, as medidas de urgncia
estabelecidas na Lei n 11.30/06 transformam o processo em um instrumento apto a
produzir, concretamente, os efeitos esperados por uma ordem jurdica que impe a
transformao da realidade social em prol da dignidade humana.
Supera-se, assim, com o formalismo exacerbado, a fim de oferecer
mecanismos adequados a tutelar os direitos materiais assegurados pelo
ordenamento jurdico, de forma clere, respeitando o princpio da durao razovel,
exposto no artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio Federal.
Vale apontar a lio de Santos Bedaque:

Se o processo tem natureza pblica, especialmente porque visa a alcanar
objetivos de interesse pblico, importante encontrar meios aptos a permitir
que a relao processual desenvolva-se da maneira mais adequada
possvel, possibilitando que o resultado seja obtido de forma rpida, segura
e efetiva. Para tanto, a eliminao de formalidades inteis constitui dado a
ser levado em conta pelo legislador na regulamentao da tcnica
processual (2007, p. 34).

Sendo assim, a competncia especial para o julgamento de
questes que envolvam o objeto desta Lei apresenta-se como garantia concreta de
que os processos que versam sobre os interesses das mulheres agredidas
atendero ao interesse pblico e social da pacificao dos conflitos e da justa
composio da lide.




134


No entanto, muito embora exista essa correspondncia
principiolgica entre a Lei Maria da Penha com os ditames da Constituio Federal,
no demais recordar que sem investimento estatal na efetivao de polticas
pblicas, inclusive, no sentido de criar empiricamente os Juizados de Violncia
Domstica, estruturando as Delegacias de Defesa dos Direitos das Mulheres, com a
necessria organizao de Ncleos Multidisciplinares de Atendimento, at mesmo
as medidas que amenizam o rigor processual tero pouca efetividade social.
Isso porque tais medidas representaro, apenas, uma soluo
superficial e imediatista, que nem de longe conseguiro atenuar um problema srio e
estrutural que constitui a violncia de gnero que est arraigado durante sculos e
sculos na estratificada sociedade brasileira.

3. 1 VI OLNCI A DE GNERO: DELI MI TAO CONCEI TUAL E
FORMAS DE EXTERI ORI ZAO DA VI OLNCI A DOMSTICA E
FAMI LI AR CONTRA A MULHER

A histrica discriminao sofrida pelo gnero, conforme indicado no
captulo precedente, restou por culminar na negao de sua prpria existncia, no
sendo reconhecida como sujeito de direito, pois a condio feminina estava
subordinada s construes ideolgicas do universo masculino.
O modelo dominante imps s mulheres a condio de objeto,
sendo qualificada apenas como parte da totalidade, ou seja, o sexo feminino seria
definido em relao ao sexo absoluto do homem, desprovido de identidade prpria e
autodeterminao.
As mulheres eram referidas como o outro sexo, ocorrendo sua
reificao, de modo que as caractersticas a elas inerentes eram apresentadas pela
negao e no de forma afirmativa.

O homem fez da mulher a encarnao do outro, no qual se permite
descobrir, confirmar e projetar o seu prprio eu. Todas as formas de anti-
feminismo antigas e modernas baseiam-se nesta dominao do homem
sobre a mulher. Suas expresses perpassam todos os nveis sociais, e at
religiosos, como o cristianismo, constituindo o patriarcado como realidade
histrico-social e como categoria analtica. [...] o patriarcado no pode ser
entendido apenas como dominao binria macho-fmea, mas como uma




135


complexa estrutura poltica piramidal de dominao e hierarquizao [...]
(BOFF; MURARO, 2002, p. 55).

Dessa forma, a ideologia dominante, sob o manto da natural
diferena entre homens e mulheres, dita e determina o comportamento subalterno
do sexo feminino, encobrindo, assim, os reais interesses e convenincia do sistema
opressor, legitimando a continuidade desse tratamento estratificado e desumano.
Essa lgica j incutida no imaginrio feminino desde a tenra idade,
sendo que Simone de Beauvoir (1967, p. 22), dissertando sobre o bloqueio
masculino imposto s mulheres, aponta que:

[...] na mulher h, no incio, um conflito entre a sua existncia autnoma e
seu ser-outro; ensinam-lhe que para agradar preciso procurar agradar,
fazer-se objeto; ela deve, portanto, renunciar sua autonomia. Tratam-na
como uma boneca viva e recusam-lhe a liberdade; fecha-se assim um
crculo vicioso, pois quanto menos exercer sua liberdade para compreender,
apreender e descobrir o mundo que a cerca, menos encontrar nele
recursos, menos ousar afirma-se como sujeito; se a encorajassem a isso,
ela poderia manifestar a mesma exuberncia viva, a mesma curiosidade, o
mesmo esprito de iniciativa, a mesma ousadia que um menino.

A vigncia desse paradigma segregatrio, impede que as mulheres
tenham conscincia de si mesmas, erguendo-se barreiras educacionais e culturais
intransponveis, a fim de que o feminino se conforme com as limitaes e
subordinao aos ditames hegemnicos.
O exerccio pleno da condio de ser mulher seria considerado
pernicioso e poderia colocar em risco o status quo discriminatrio. Essa negao de
direitos gerou todo esse processo de excluso e dependncia feminina,
inviabilizando o seu protagonismo e permitindo a dominao dos homens.
Nesse contexto de desmandos e abusos, que, a violncia
manifesta-se em suas diversas formas.
Importante salientar que se entende por violncia, no somente
aquelas leses fsicas ou externadas por movimentos corpreos, mas tambm
aquelas que reprimem a autonomia das mulheres, relegando-as a uma condio
subalterna e de incapacidade, como, por exemplo, aes que impedem o acesso
feminino ao ensino ou ao exerccio de determinada profisso, constituem, por si s,
grave violncia aos seus direitos e dignidade.




136


Em razo dessa complexa e multifacetada manifestao da
violncia, que se pode conceituar a violncia de gnero, como sendo produto das
relaes inquas de poder, caracterizada pela construo scio-histrico-cultural da
supremacia masculina, que impe normas discriminatrias e relegam s mulheres
uma condio subalterna de domnio e subordinao (SAFFIOTI, 1984).
Por esta razo que a Lei Maria da Penha, visando tutelar
especificamente os direitos de um segmento da sociedade, objetivou proteger os
direitos das mulheres, constituindo verdadeira ao afirmativa em favor do gnero, a
fim de que o sexo feminino consiga libertar-se das desiguais relaes de
subordinao e consiga ter uma vida independente e sem violncia.
Hermann (2007, p. 101) destaca que:

O artigo 5. ocupa-se fundamentalmente do delineamento conceitual,
desdobrando o conceito e estabelecendo sua abrangncia. Define o caput o
sujeito protegido a mulher e as condutas comissivas (ao) ou
omissivas (omisso) que configuram a espcie de violncia de que trata a
lei. Fica claro que a lei tem por escopo proteger a mulher contra atos
abusivos decorrentes de preconceito ou discriminao resultante de sua
condio feminina, no importando se o agressor homem ou outra mulher.

Entretanto, embora a lei tenha determinado de modo claro o seu
objeto, positivando expressamente que a mulher o sujeito passivo prprio dos
crimes praticados no mbito da violncia domstica ou familiar, preciso mencionar
a posio da doutrina minoritria que reivindica a aplicao da Lei n. 11.340/06 para
todos os integrantes de uma famlia, sob pena de afronta ao princpio da igualdade,
argumentando no ser possvel realizar um tratamento dicotmico nesses casos.
Nessa esteira, merece destaque a considerao:

[...] Todos os integrantes da famlia merecem garantia e proteo, por meio
de assistncia e de coibio da violncia. Como se v, a pretexto de
proteger a mulher, numa pseudopostura politicamente correta, a nova
legislao visivelmente discriminatria no tratamento de homem e mulher,
ao prever sanes a uma das partes do gnero humano, o homem, pessoa
do sexo masculino, e proteo especial outra componente humana, a
mulher, pessoa do sexo feminino, sem reciprocidade, transformando o
homem num cidado de segunda categoria em relao ao sistema de
proteo contra a violncia domstica, ao proteger especialmente a mulher,
numa aparente formao de casta feminina (SANTIN, 2008).





137


Contudo, conforme j mencionado no captulo anterior e repisado no
presente captulo, constata-se que a lei propositalmente visou conferir tratamento
diferenciado, justamente, para garantir a igualdade material entre os sujeitos sociais.
Com o intuito de apaziguar qualquer dvida sobre o assunto,
imprescindvel sublinhar a avaliao de Dias (2007, p. 55):

[...] nenhum questionamento desta ordem foi suscitado com relao ao
Estatuto da Infncia e da Juventude e ao Estatuto do Idoso, micro-sistemas
que tambm amparam segmentos sociais, resguardando direitos de quem
se encontra em situao de vulnerabilidade. Leis voltadas para parcelas da
populao merecedoras de especial proteo procuram igualar quem
desigual, o que nem de longe infringe o princpio isonmico.

Por outro aspecto, em virtude dessa atmosfera de segregao e de
anulao da mulher, ocasionada pela violncia de gnero, propicia-se a
manifestao de outras formas de violncia, como a violncia domstica e familiar.
A crena de que o lar constitui um abrigo seguro, representando um
asilo inviolvel, lugar onde os familiares e pessoas reunidas por afinidade se
confraternizam e buscam apoio recproco, resgatando laos afetivos e de
solidariedade, acaba por ser desmistificado por dados cientficos e por pesquisas
acadmicas, tendo em vista que neste local que as mulheres suportam e sofrem
as agresses mais violentas e desumanas.
Desse modo, a violncia domstica, segundo Diniz e Pondaag
(2006, p. 235):

[...] como o prprio nome indica, faz referncia a situaes de violncia que
ocorrem dentro do espao domstico. Essa forma de violncia envolve
pessoas que tm relao de consanguinidade tais como pai/filha, av/neta,
tio/sobrinha etc.; e tambm pessoas que no tm esse tipo de relao,
como o caso da relao entre patro e empregada. Dados oficiais
apontam que a maioria das vtimas mulheres e crianas [sic]. Os homens
aparecem como os grandes perpetradores dessa forma de violncia.

Depreende-se que esse tipo de violncia caracterizado por
pertencer esfera privada das relaes humanas, em contraposio ao ambiente
pblico e politizado.




138


Assim, reforando esse paradigma de que a maior incidncia de
casos violentos ocorre no espao privado e de que as mulheres so as principais
vtimas da violncia domstica, Saffioti e Vargas (1994, p. 156-157) informam que:
[...] dentre os homens agredidos fisicamente, 10% tiveram parentes como
agressores e 44%, pessoas conhecidas. As cifras correspondentes para as
mulheres so 32% e 34%. Lidos conjuntamente, estes dados revelam que a
violncia fsica domstica mais de duas vezes maior para a mulher que
para o homem (32% para 10%) e sinalizam uma mais intensa cronificao
da violncia entre homem e mulher que entre homens. Corroboram, ainda,
este raciocnio os seguintes dados: dentre as pessoas vtimas de agresso
fsica so homens 37%, quando a violncia ocorre na residncia; 87%
quando ocorre em prdio comercial (o bar ainda um lugar eminentemente
masculino); 68%, quando praticada em via pblica, espao dominado
pelos homens. Desta sorte, as mulheres so agredidas fisicamente de forma
macia na residncia (63% dos agredidos neste local), o que indica a
gravidade da violncia domstica, quando se trata de violncia contra a
mulher.

A pesquisa da Fundao Perseu Abramo (VENTURI; RECAMN;
OLIVEIRA, 2004, p. 233), indicada no captulo precedente, aponta, de forma clara,
que os autores da violncia domstica so pessoas bem conhecidas das mulheres,
sendo que os maridos e ex-maridos so responsveis, conjuntamente, por 77%
(setenta e sete por cento) dos espancamentos e de graves leses fsicas
acarretadas ao sexo feminino.
Almeida (2007, p. 24), com o intuito de melhor delimitar o objeto de
investigao, insere ainda o conceito de violncia intrafamiliar, sublinhando as
diferenas com a violncia domstica, nesses termos: Violncia intrafamiliar
aproxima-se bastante da categoria anterior, ressaltando, entretanto, mais do que o
espao, a produo e a reproduo endgenas da violncia. uma modalidade de
violncia que se processa por dentro da famlia.
Desse modo, a violncia intrafamiliar possui o mbito de incidncia
mais restrito, pois, embora seja perpetrada no espao privado, diz respeito aos atos
praticados no crculo familiar, sanguneo ou por afinidade, excluindo, por exemplo,
as empregadas domsticas ou terceiros que por ventura residam no lar, hipteses
em que esses ltimos se enquadrariam na violncia domstica e no na violncia
familiar.




139


Do mesmo modo que a violncia domstica incide principalmente
contra as mulheres, a violncia familiar possui como a principal vtima o sexo
feminino. Nessa esteira Saffioti e Vargas (1994, p. 158) reforam que:

[...] embora os dados da FIBGE (Fundao Instituto Brasileiro de Geografia
e Estatstica) no explicitem a relao de parentesco, h evidncias de que
os membros do casal foram considerados parentes e de que a violncia
praticada pelo companheiro contra a mulher, pois as maiores concentraes
percentuais isoladas, dentre as mulheres, esto nas faixas de 18 a 29 anos
de idade (43,6%) e de 30 a 49 anos (38,4%). Para os homens, as cifras no
so muito diferentes (38% e 30%, respectivamente), mas as ocorrncias
violentas do-se em lugares pblicos, embora, na maioria dos casos, com
pessoas conhecidas, ou seja, outros homens. No que tange s agresses
fsicas perpetradas por pessoas conhecidas, mas no-parentas, as
mulheres representavam somente um tero das vtimas, comparecendo com
to-somente 11,6% dos contingentes vitimizados pela polcia.

Resta claro que as mulheres so as principais vtimas da violncia
domstica e familiar, tendo, como agressores, pessoas conhecidas principalmente o
parceiro ou marido.
A presente classificao doutrinria ganha relevo, pois indica a
necessidade de interveno pblica em um espao antes considerado de
responsabilidade iminentemente particular, por meio de aes legislativas e de
polticas pblicas aptas a atenuar essa realidade complexa e conflitiva.

O mrito das duas categorias anteriores reside na possibilidade de
desmistificao do carter sacrossanto da famlia e da intocabilidade do
espao privado. Revelam que a famlia pode ser uma instituio violenta, a
despeito dos laos de afeto que, freqentemente, aliceram-na, e que a
esfera privada no isenta de regulao pelo poder pblico. Ao contrrio,
no h uma ciso entre as esferas pblica e privada, o que pode ser
valorado positivamente na perspectiva de se assegurarem direitos.
(ALMEIDA, 2007, p. 25).

Assim que no campo da positividade jurdica, a Lei Maria da
Penha, em seu artigo 5. e incisos, disps e conceituou a violncia domstica e
familiar, nos seguintes termos:

Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a
mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero [...]: I no mbito da
unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente
de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente
agregadas; II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade
formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por




140


laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III em qualquer
relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com
a ofendida, independentemente de coabitao.

Muito embora sejam utilizados genericamente os termos violncia
domstica e familiar, tanto doutrinariamente quanto juridicamente, essas expresses
no so sinnimas, conforme j analisado, sendo que mesmo havendo notvel
similitude entre ambas, denotam contedo significativo diverso.
O importante que o legislador, sensvel a essas distines e com o
intuito de conferir ampla proteo aos direitos do gnero, albergou expressamente
no corpo da Lei n. 11.340/06, as hipteses acima elencadas.

Embora ao longo do texto, o legislador use sempre a expresso violncia
domstica e familiar, mais acertada a concluso de que a lei pretenda
diferenciar as duas hipteses em casos de violncia domstica e de
violncia familiar, reservando primeira, a situao em que as diversas
formas de violncia do-se no mbito da unidade domstica, sem
necessidade de vnculos parentais [...], enquanto as relaes de violncia
familiar estariam notadamente relacionadas s formas de violncia
praticadas entre parentes ou, em alguns casos, pessoas com vnculo
afetivo. Partindo-se dessa distino, seria mais correto dizer-se violncia
domstica ou familiar contra a mulher[...] (PORTO, 2007, p. 25-26).

No obstante, pode-se constatar que, alm de tutelar essas duas
categorias de violncia contra a mulher, referida lei especial delimitou, tambm, em
seu texto, uma terceira hiptese, onde o gnero pode estar vulnervel, ampliando,
assim, o mbito de incidncia da Lei Maria da Penha.
O inciso III, do mencionado artigo 5., da legislao considera
violncia contra a mulher, qualquer ao ou omisso ocorrida nas relaes ntimas
de afeto, independentemente de coabitao, bastando, apenas, conviver ou ter
convivido com o agressor.
No entanto, nominada hiptese de aplicao da Lei n. 11.340/06
acabou por gerar a reao crtica por parte da doutrina, principalmente por
criminalistas, pois a expresso qualquer relao ntima de afeto seria
demasiadamente ampla, de modo que feriria o princpio constitucional basilar da
legalidade
70
.

70
Esse princpio extrado do artigo 5., inciso XXXIX, da Constituio Federal, dispondo que no h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Desta feita, referido




141


Nesse sentido, Nucci (2006, p. 864) conceitua e pondera que:

Relao ntima de afeto o relacionamento estreito entre duas pessoas,
fundamento em amizade, amor, simpatia, dentre outros sentimentos de
aproximao. Por isso, em face da extrema abertura que gera, deve ser
visto com mxima cautela no contexto penal. Aplicando-se, literalmente, o
disposto nesta Lei, teramos o surgimento do Direito Penal mximo,
incoerente com o Estado Democrtico de Direito.

Citado autor acima, ainda, dirigindo crticas diretas ao dispositivo,
conclui que:

O Direito Penal no pode passar a considerar mais gravemente a agresso
de uma pessoa amiga contra outra somente pelo fato de ser a vtima
mulher. [...] Exige-se no texto da Conveno a existncia de coabitao
atual ou pretrita. Na Lei 11.340/06 basta a convivncia presente ou
passada, independentemente de coabitao. Ora, se agressor e vtima no
so da mesma famlia e nunca viveram juntos, no se pode falar em
violncia domstica e familiar. Da emerge a inaplicabilidade do disposto no
inciso III (NUCCI, 2006, p. 865).

Todavia, as crticas dirigidas ao dispositivo em espeque, devem ser
analisadas com parcimnia, tendo em vista que necessrio averiguar o vis
protetivo dessa legislao e o intuito de abranger o maior nmero de situaes em
que as mulheres se encontram em situao de vulnerabilidade.
Nesse nterim, Dias (2007), discorda dos argumentos ventilados
anteriormente, a fim de defender a aplicabilidade do dispositivo legal, pois melhor se
a coaduna com o atual tratamento do Direito Civil despendido s relaes familiares.

A definio da famlia como relao de afeto corresponde ao atual conceito
de famlia, que h muito vem sendo cunhado pelo Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia IBDFAM. Alis, agora se fala em Direito das Famlias,
pois h uma nova concepo da famlia que se define pela presena do
vnculo da afetividade. [...] Diante dessa nova realidade no h como
restringir o alcance da previso legal. Vnculos afetivos que fogem ao

princpio constitucional representa verdadeira garantia fundamental dos indivduos frente ao poder
arbitrrio do Estado, tendo em vista que ao limitar o seu poder punitivo, dispe que somente as
condutas previamente constantes na lei penal que podero ser punidas. Assim, em consonncia
com os dizeres de Bitencourt (2007, p. 11): Em termos de sanes criminais so inadmissveis, pelo
princpio da legalidade, expresses vagas, equvocas ou ambguas. [...] O tema ganha propores
alarmantes quando o legislador utiliza excessivamente conceitos que necessitam de
complementao valorativa, isto , no descrevem efetivamente a conduta proibida, requerendo, do
magistrado, um juzo valorativo para complementar a descrio tpica, com graves violaes
segurana jurdica e o princpio da reserva legal.




142


conceito de famlia e de entidade familiar nem por isso deixam de ser
marcados pela violncia (DIAS, 2007, p. 45).

Em que pesem os argumentos da corrente doutrinria, que nega a
aplicao da Lei Maria da Penha nas relaes ntimas de afeto, estarem
respaldados em fundamentos de ordem constitucional e, comprometidos com a
preservao dos princpios vigentes no Direito Penal, tal restrio no deve ser
acolhida.
Utilizando-se de forma adequada as tcnicas hermenuticas
disponveis, resta claro que, pelo mtodo teleolgico, o objetivo e a finalidade da Lei
n. 11.340/06 proteger o gnero feminino de maneira ampla e efetiva, impedindo
que as mulheres fiquem desamparadas em situaes de risco.
Em prestgio ao princpio constitucional da legalidade, preciso
afirmar que caber ao juiz avaliar no caso em concreto, se a situao apresentada
incorre nas hipteses do artigo 5. da Lei Maria da Penha, averiguando, inclusive,
se h ou no relao ntima de afeto entre os jurisdicionados, com o escopo de no
se ampliar em demasia os preceitos abstratos da lei e violar os princpios
constitucionais garantidores.
Nessa esteira, a jurisprudncia brasileira, decidindo um caso
emprico sobre conflito de competncia judicial, albergou o entendimento mais
benfico para as relaes de gnero, garantindo a incidncia do referido inciso legal,
veja-se:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. LEI MARIA DA PENHA.
RELAO DE NAMORO. DECISO DA 3. SEO DO STJ. AFETO E
CONVIVNCIA INDEPENDENTE DE COABITAO. CARACTERIZAO
DE MBITO DOMSTICO E FAMILIAR. LEI N. 11.340/06. APLICAO.
COMPETNCIA DO JUZO DE DIREITO DA 1. VARA CRIMINAL. 1.
Caracteriza violncia domstica, para os efeitos da Lei 11.340/06, quaisquer
agresses fsicas, sexuais ou psicolgicas causadas por homem em uma
mulher com quem tenha convivido em qualquer relao ntima de afeto,
independente de coabitao. 2. O namoro uma relao ntima de afeto
que independe de coabitao; portanto, a agresso do namorado contra a
namorada, ainda que tenha cessado o relacionamento, mas que ocorra em
decorrncia dele, caracteriza violncia domstica. [...] 4. A Lei Maria da
Penha um exemplo de implementao para a tutela do gnero feminino,
devendo ser aplicada aos casos em que se encontram mulheres vtimas da
violncia domstica e familiar (GOMES, 2009, grifo nosso).





143


Portanto, essa a orientao que dever ser seguida, quer por no
ferir qualquer princpio da Constituio, quer por garantir a proteo efetiva do
gnero e consequentemente sua emancipao social.
Uma vez delimitados os ambientes em que a violncia contra a
mulher ganhe destaque e proteo especial pelo ordenamento jurdico, cabe
salientar que a prpria Lei Maria da Penha positivou os meios pelos quais essas
atitudes agressivas podem se manifestar.
O artigo 7. da Lei em comento descreve, de maneira ampla e
enunciativa, as formas em que a violncia pode se exteriorizar:

So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I
a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integralidade ou sade corporal; II a violncia psicolgica, entendida como
qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da
autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou
que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e
decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao,
isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz; insulto, chantagem,
ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro
meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III
a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada,
mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a
impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao
matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao,
chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de
seus direitos sexuais e reprodutivos; IV a violncia patrimonial, entendida
como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio
parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos
pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os
destinados a satisfazer suas necessidades; V a violncia moral, entendida
como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria
(BRASIL, 2006).

Denota-se que as formas de violncia, incluindo o conceito e
delimitao, esto albergadas no prprio corpo da Lei, isso porque o legislador, de
modo minucioso e abrangente, visou detalhar todas as espcies de agresso que as
mulheres podero sofrer, conceituando as condutas violentas e no excluindo outras
no previstas expressamente, mas que tambm podero ser objeto de tutela.
Portanto, referido rol exemplificativo e no taxativo, no limitando o
espectro de violncia em que as mulheres podero estar sujeitas, pois a tutela
especfica da Lei Maria da Penha e a adoo de medidas especiais nela previstas




144


podero incidir nos casos de uma leve leso moral ou psicolgica at mesmo em
casos mais extremos, como grave leso corporal, tentativa ou consumao de
homicdio.
Sobre esse vis protetivo, Kmpel e Souza (2008, p. 83), comentam
que: A legislao, de maneira sbia, criou o princpio da proteo integral, pelo qual
a mulher est plenamente protegida sob a tica patrimonial ou em relao aos seus
direitos da personalidade ( integridade fsica, moral, espiritual e intelectual).
importante salientar que a Lei andou bem, ao dispor e detalhar as
formas de violncia sofridas pelas mulheres, tendo o mrito de conferir especial
proteo nas situaes de vulnerabilidade apontadas acima, visto que a violncia
um mal que no gera somente efeitos sociais deletrios, mas tambm acaba por
acarretar uma srie de outros graves danos inerentes prpria personalidade
feminina, como, por exemplo, sua sade fsica e mental.
Assim, Diniz e Pondaag (2006, p. 237) explicam que:

Qualquer forma de violncia impacta a sade fsica, emocional e relacional
da mulher. Abala o senso de identidade, destri a imagem de segurana
advinda da famlia e afeta profundamente a capacidade de julgamento e
confiana nas pessoas. A literatura aponta que a maioria das mulheres
vtimas de violncia apresenta sintomas relacionados com o diagnstico de
estresse ps-traumtico. Dentre esses sintomas, destaca-se a presena de
medo e ansiedade generalizada, dependncia, constrio afetiva,
sentimento de evitao e dificuldade de contato social.

Constata-se que a violncia contra a mulher deixa de ser um
assunto pertencente esfera privada, pois alm de merecer destaque como
relevante questo social, relacionada a todo um segmento de gnero
hipossuficiente, est vinculada, tambm, aos problemas relacionados sade
pblica.
Segundo o Departamento de Medicina Preventiva da Faculdade de
Medicina da Universidade de So Paulo (2003), grande parte das mulheres
atendidas pelos servios de sade no Estado Paulista, de um quarto a metade, pode
sofrer ou ter sofrido violncia fsica ou sexual pelo parceiro na vida (SCHRAIBER;
DOLIVEIRA, p. 11, 2011).




145


Alm disso, mister destacar que a violncia contra a mulher
transcende as reas sociais e da sade, afetando, inclusive, a economia dos pases,
vejam-se os dados abaixo:

Segundo dados do Banco Mundial e do Banco Interamericano de
Desenvolvimento, um em cada cinco dias de falta ao trabalho no mundo
causado pela violncia sofrida pelas mulheres dentro de suas casas; a cada
cinco anos, a mulher perde um ano de vida saudvel se ela sofre violncia
domstica; o estupro e a violncia domstica so causas importantes de
incapacidade e morte de mulheres em idade produtiva (PETROBRS,
2011).

Todo esse arcabouo protetivo e detalhamento, tanto do mbito
espacial de incidncia da Lei quanto das previses normativas sobre os modos de
explicitao da violncia, demonstram a relevncia da tutela dessas questes, bem
como a vitria e reconhecimento das mulheres como categoria social vulnervel.
Dessa feita, a politizao das esferas sociais, com a maior abertura
para a participao democrtica no gerenciamento de setores estratgicos do
Estado e nas formas de produo, incluindo a interveno pblica em ambientes
antes considerados de exclusiva atuao privada, so apontadas por Boaventura de
Souza Santos (2001) como formas de assegurar meios concretos para que setores
excludos consigam obter cidadania, desmistificando os mecanismos opressores e
de dominao.
Nesse ponto, que, o espao domstico ganha relevncia, porque,
segundo o seu entendimento, esse um ambiente marcado pela desigualdade e
que necessariamente deve ser democratizado.

O espao domstico continua a ser o espao privilegiado de reproduo
social, e a forma de poder que nele domina o patriarcado. [...] o
movimento feminista tem desempenhado um papel crucial na politizao do
espao domstico, ou seja, na desocultao do despotismo em que se
traduzem as relaes, que o constituem, e na formulao das lutas
adequadas a democratiz-las. Obviamente, a discriminao sexual no se
limita ao espao domstico nem sempre resultado do exerccio do poder
patriarcal; mas este como que estabelece a matriz a partir da qual outras
formas de poder so socialmente legitimadas para produzir discriminao
sexual (SANTOS, 2001, p. 271).

Entretanto, para instrumentalizar os objetivos da tutela integral
propostos por esta legislao, a prpria Lei Maria da Penha positivou em seu bojo




146


medidas integradas de preveno, de assistncia mulher em situao de violncia,
dispondo, inclusive, do procedimento e da adoo das medidas protetivas de
urgncia, bem como impe as diretrizes que devero guiar as polticas pblicas em
favor do gnero.

3. 2 TRATAMENTO LEGAL DA VI OLNCI A E AS MEDI DAS
PROTETI VAS DE URGNCI A: ACESSO DAS MULHERES ORDEM
JUR DI CA JUSTA PELA LEI N. 11. 340/ 06

A Lei Maria da Penha disciplinou em captulo prprio as medidas
protetivas de urgncia com o objetivo de se preservar, eficazmente, a integridade
fsica, moral e patrimonial das mulheres vtimas de violncia domstica ou familiar,
mitigando, assim, seus efeitos negativos por meio da tempestiva interveno judicial.
Referidas medidas cautelares esto divididas em trs sees
distintas. A primeira seo dispe sobre as regras gerais e sobre o rito
procedimental das medidas de urgncia
71
. J a segunda seo estabelece medidas
que obrigam o agressor
72
, sendo que a terceira seo contm normas de urgncia
que beneficiam a ofendida
73
.
Esto previstas medidas de natureza criminal
74
, cvel
75
, familiar
76
,
no descuidando a Lei das medidas de cunho assistencial
77
, como a insero da

71
As Disposies Gerais esto contidas nos artigos 18 a 21 do referido diploma normativo.
72
Essas medidas esto positivadas no artigo 22 da Lei.
73
Na seo III, artigos 23 e 24, da Lei n. 11.340/06, esto contidas essas medidas de urgncia.
74
Kmpel e Souza (2008, p. 42) citam como exemplo de medida de natureza penal, que obriga o
agressor, o inciso I, do artigo 22, desta Lei, que prev a possibilidade do juiz suspender a posse ou
restringir o porte de armas.
75
Na esfera cvel, a Lei Maria da Penha visa tutelar os direitos da personalidade das mulheres
agredidas, objetivando evitar qualquer leso sua integridade fsica, moral e sexual. Assim, no artigo
22, inciso III, da Lei, o juiz poder proibir que o agressor se aproxime da vtima ou de seus familiares,
fixando o limite mnimo de distncia, constituindo uma verdadeira obrigao de no fazer, com
incidncia de multa pelo descumprimento do preceito, podendo determinar, cumulativamente, o
auxlio de fora policial. Essa tutela encontra respaldo no art. 461, 5. e 6., do Cdigo de
Processo Civil. No obstante, ainda, sob o aspecto das medidas cveis, possvel ajuizar qualquer
ao, objetivando a indenizao material ou moral, que tenha sob fundamento a violncia fsica ou
moral contra a mulher (KMPEL; SOUZA, 2008, p. 113).
76
No tocante as medidas de cunho familiar, a Lei no seu artigo 22, incisos IV e V, estabelece que o
juiz poder fixar de imediato, ao agressor, a prestao de alimentos provisrios ou provisionais, alm
de poder restringir ou suspender, cautelarmente, o direito de visitas aos dependentes menores.
77
As medidas assistenciais esto previstas no artigo 29 e seguintes, e dizem respeito ao atendimento
integrado de profissionais especializados na rea psicossocial (psiclogo, psiquiatra e assistente




147


vtima e de seus dependentes em programas sociais e de proteo, bem como o
encaminhamento equipe multidisciplinar de atendimento.
Ainda sobre as medidas de urgncia, Nucci dispe que:

So previstas nesta Lei medidas inditas, que, em nosso entendimento, so
positivas e mereceriam, inclusive, extenso ao processo penal comum [...].
A suspenso da posse ou porte de arma de fogo vlida, pois se pode
evitar tragdia maior. [...] O afastamento do lar , igualmente salutar. Seria
uma medida de separao de corpos decorrente de crime [...]. A proibio
de aproximao soa-nos, identicamente, correta [...]. Finalmente, as
medidas de carter civil, restringindo ou suspendendo o direito de visitas
aos filhos menores e a prestao de alimentos, s podem melhorar a
eficincia da aplicao da lei [...] (2006, p. 879).

Embora a Lei Maria da Penha tenha tratado de modo minucioso
sobre as medidas protetivas, necessrio salientar que tais disposies no so
taxativas, visto que quaisquer outras medidas podero ser adotadas em favor do
gnero, dependendo das circunstncias do caso concreto.
Nesse sentido, Dias afirma que:

Deter o agressor e garantir a segurana pessoal e patrimonial da vtima e
sua prole est a cargo tanto da polcia como do juiz e do prprio Ministrio
Pblico. Todos precisam agir de modo imediato e eficiente. A Lei traz
providncias que no se limitam s medidas protetivas de urgncias
previstas nos artigos 22 a 24. Encontram-se espraiadas em toda a Lei
diversas medidas tambm voltadas proteo da vtima que cabem ser
chamadas de protetivas (2007, p. 78).

O prprio legislador, com o escopo de evitar qualquer dvida
hermenutica, estabeleceu no artigo 22, 1, da Lei n 11.340/06 que outras
medidas previstas na legislao em vigor podero ser aplicadas sempre que a
segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem.
Em consonncia com o vis protetivo e com a finalidade de
assegurar o acesso das mulheres ordem jurdica justa, a citada Lei especial no
exige que as medidas cautelares sejam ajuizadas por advogado, tendo em vista que
so requeridas pela vtima e reduzidas a termo na prpria Delegacia de Polcia e
remetidas ao Juzo competente, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

social), na rea jurdica (advogados, estagirios, procuradores e defensores pblicos) e na rea de
sade (mdicos, enfermeiros e atendentes), visando, todos, resguardar a mulher no tocante
violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral (KMPEL; SOUZA, 2008, p. 100).




148


Essa inovao legislativa salutar, pois simplificou a tutela dos
direitos do gnero, dispensando o ingresso no Juzo Cvel de uma ao cautelar,
que, alm de representar maior nus financeiro para a vtima, visto que teria que
arcar com honorrios advocatcios e custas processuais, a referida ao teria um
trmite mais complexo e de reduzida efetividade concreta.
Destacando a importncia desse instituto de proteo, Hermann
declara que:

A mais significativa inovao da lei, no que diz respeito ao atendimento pela
autoridade policial, est prevista no inciso III, do artigo 12. [...] tais medidas
constituem providncias emergenciais que podem ser pleiteadas
judicialmente e devem ser examinadas pelo magistrado em prazo exguo,
por sua urgncia natural. [...] A formalizao do pleito prevista no pargrafo
1. e incisos do artigo 12, simples e gil, encaminhado pela autoridade
policial (2007, p. 158).

Apesar da flexibilizao das normas processuais, o artigo 13 da
mencionada Lei afirma que o Cdigo de Processo Civil deve ser aplicado
subsidiariamente, respeitando-se, ainda que de forma precria, os requisitos das
aes cautelares.
No que tange a esse aspecto, Porto esclarece que:

[...] insta concluir que o deferimento das medidas protetivas elencadas nos
arts. 22 a 24 da LMP contempla os mesmo pressupostos das medidas
cautelares do processo civil, ou seja, podem ser deferidas inaudita altera
pars ou aps audincia de justificao e no prescindem da prova do fumus
boni juris e periculum in mora (2007, p. 88, grifo do autor).

Sobre os requisitos indispensveis para a concesso das medidas
cautelares, apontados acima, Marinoni preleciona que:

O perigo de dano deve ser fundado em elementos objetivos, capazes de
serem expostos de forma racional, e no em meras conjecturas de ordem
subjetiva. Alm disto, embora o perigo de dano faa surgir uma situao de
urgncia, tornando insuportvel a demora do processo, no h razo para
identificar perigo de dano com periculum in mora, como se ambos tivessem
o mesmo significado. O perigo de dano faz surgir o perigo na demora do
processo, existindo a, uma relao de causa e efeito. [...] Mas o perigo de
dano no suficiente quando a tutela do direito material no provvel ou
verossmil. Trata-se da probabilidade relacionada conhecida locuo
fumaa do bom direito, ou fumus boni iuris. Para obter a tutela cautelar, o
autor deve convencer o juiz de que a tutela do direito provavelmente lhe
ser concedida. A admisso de uma convico de verossimilhana, como




149


suficiente concesso da tutela cautelar, decorre do perigo de dano e da
conseqente situao de urgncia, a impor soluo e tutela jurisdicional
imediatas (2008b, p. 28, grifo do autor).

Muito embora seja preciso atender, minimamente, aos requisitos da
ao cautelar com o escopo de serem deferidas as medidas de urgncia, no se
pode perder de vista que a Lei Maria da Penha permitiu que este instrumento
processual fosse requerido na prpria Delegacia de Polcia, dispensando, inclusive,
a necessidade de advogado, fatores estes que flexibilizam a dogmtica
procedimental e garantem a efetiva tutela dos direitos das mulheres.
Dessa forma, o preenchimento de certas formalidades no deve
constituir bice para o concreto amparo do Poder Judicirio ao direito material das
vtimas. Sustenta Dias que:

[...] no h como exigir que estejam atendidos todos os requisitos quer de
uma petio inicial, quer de um inqurito policial ou de uma denncia. s
claras que haver ausncia de peas, falta de informaes e de
documentos, mas isso no motivo para indeferir o pedido ou arquiv-lo
(2007, p. 141)

certo que a situao de perigo e urgncia deve estar presente
para se evitar injustias e distores, tendo em vista que a Lei n. 11.340/06 no
dever ser aplicada para tutelar fins outros que no sejam a efetiva proteo da
mulher que se encontra em situao vulnervel.
O atendimento de interesses particulares das mulheres, como, por
exemplo, obter de forma simplificada e clere a separao judicial, dever ser objeto
de aes ordinrias na Vara de Famlia, pois os objetivos da Lei Maria da Penha
so claros, e sua aplicao indevida poder acarretar efeitos malficos nos casos
em que sua incidncia plena seja imprescindvel.
Assim, depreende-se que a legislao em comento visou garantir o
acesso das mulheres ordem jurdica justa, visto que mitigou as formalidades
processuais para, efetivamente, assegurar a proteo do direito material do gnero
vtima de violncia, munindo-se de instrumentos jurdicos adequados a tutelar a
dignidade feminina. Ou seja, houve um deslocamento no centro de irradiao
normativo para dar prevalncia aos postulados principiolgicos constitucionais a fim
de que o direito processual se adequasse a eles.




150




3. 2. 1 Juri sdi o Especi al i zada: Garanti a da Adequada Prestao
Juri sdi ci onal ao Sexo Femi nino

No obstante, as inovaes processuais estabelecidas pela
mencionada Lei especial, previu-se, tambm, a criao de um foro especfico para
dirimir questes relativas violncia intrafamiliar, sendo institudo no artigo 14 os
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Dessa forma, foram
alteradas as regras ordinrias de competncia, pois cabe ao Juizado acima referido
processar, julgar e executar causas cveis e criminais, que envolvam o objeto da Lei
Maria da Penha.
importante ressaltar que se aglutinaram em um nico rgo
jurisdicional as competncias cveis e criminais, de modo que a mulher vtima de
agresso no ter mais que ajuizar uma ao cautelar na esfera privada e
acompanhar o processo penal no Juzo repressivo, porque, com a unio das
competncias, um s juiz poder julgar esses litgios.
A jurisdio, sendo entendida como a manifestao do poder estatal
para desempenhar a sua funo de aplicar o direito aos casos empricos, dever ser
distribuda entre os rgos judiciais com o objetivo de dotar de efetividade seu dever
de solucionar os conflitos de interesses.
Desse modo, a funo jurisdicional no deve se restringir atuao
concreta da lei, porque, segundo Cambi, a jurisdio dever estar vinculada s
necessidades sociais:

Eleger como padres de justia as normas (princpios e preceitos)
constitucionais, significa adotar uma posio compromissria, a fim de se
obter uma deciso judicial que conjugue os valores do sistema jurdico e os
valores sociopolticos, conferindo atividade judicial maior dinmica na
concretizao do direito positivo [...] (2002, p. 70).

Nessa esteira, para que a jurisdio consiga atingir os seus
propsitos, preciso que sejam fixadas regras de competncia. Sendo o poder




151


jurisdicional uno e indivisvel, ele ser exercido por meio da distribuio de
competncia. Segundo Arruda Alvim:

Pela competncia, atribui-se a funo jurisdicional a um ou mais rgos do
Poder Judicirio, o que possibilita quele ou queles rgos, com
exclusividade, o exerccio desse poder a partir do momento em que nele se
fixe a competncia, com a propositura da ao e com a ocorrncia da
preveno. [...] A competncia, pois, decorrncia de uma especificao
gradual e sucessiva do poder jurisdicional, que possibilita a sua
concretizao, num dado rgo do Poder Judicirio, relativamente a uma
espcie ou mais de causas (2006, p. 251-252).

Assim, o Brasil adotou a teoria de Chiovenda sobre a fixao de
competncia, sendo empregados trs critrios bsicos: a) o critrio territorial; b) o
critrio funcional e; c) o critrio objetivo (CMARA, 2006, p. 99)
O critrio territorial diz respeito dimenso do territrio atribudo
atividade de cada um dos rgos jurisdicionais. O segundo diz respeito s funes
desempenhadas pelo rgo jurisdicional no processo, como por exemplo, rgo de
competncia recursal, executrio, dentre outros. Por fim, o terceiro critrio que
ganha relevo no presente estudo, pois est relacionado com a competncia para
julgamento de causas, de acordo com o objeto do litgio.
Nesse nterim, a atividade jurisdicional dividida entre juzes em
conformidade com as especificaes da lide, analisando-se o contedo da demanda,
sendo que o Juzo, de acordo com a diviso de competncias, seria especializado
na soluo de conflitos da mesma natureza.
Para Marinoni: No que respeita natureza da causa, tem-se em
conta, especialmente, a qualidade da relao jurdica deduzida, como ocorre com as
questes de menores, de famlia, relativas Fazenda Pblica, criminais, comerciais
etc. (2003, p. 43).
Apesar de o Juizado de Violncia Domstica ou Familiar contra a
Mulher reunir aes com objetos distintos, o fato gerador da demanda um s, mas
que acarretam reflexos jurdicos em diferentes ramos do Direito.
Nessa perspectiva, a criao desse novo rgo jurisdicional especial
no fere os princpios regentes do critrio de competncia objetivo em razo da
identidade dos fatos subsumidos ao julgamento. No obstante a unio de causas
cveis e criminais em um nico rgo preciso ressaltar que a origem ftica a




152


mesma e, em virtude das nefastas consequncias sociais, estas devem ser julgadas
de forma especial pelo Juizado de Violncia Domstica ou Familiar contra a Mulher.
Tal Juizado ir reunir causas da mesma natureza, cuja similitude
est estritamente ligada violncia praticada contra a mulher no seio domstico ou
familiar.
A respeito da criao de um rgo judicial especfico para julgar
lides da mesma natureza, Giuseppe Chiovenda afirma:

Vrias razes podem determinar a constituio de rgos especiais de
jurisdio. Tal pode ser a formao de relaes novas, as quais, no se
adaptando bem s normas jurdicas j estabelecidas, tm necessidade de
se definir e formular de modo autnomo [...]. Esse no , porm, seno um
fator, nem sempre necessrio, do fenmeno. De uma parte, efetivamente,
por vezes os novos rgos no tm de se ocupar de relaes novas, mas
de relaes j abundantemente definidas pelo direito vigente [...] (1998, p.
213).
Em harmonia com o exposto, constata-se que a instituio do
Juizado pela Lei Maria da Penha no tem por finalidade tutelar direito novo, mas
contemplar a segunda hiptese tratada por Chiovenda que diz respeito s relaes
jurdicas solucionadas em nmeros significativos pelo Poder Judicirio.
Como decorrncia do progressivo aumento dos casos, envolvendo
violncia domstica e familiar contra o gnero, bem como da inefetividade da tutela
dos direitos das mulheres pelos rgos judiciais ordinrios, previu-se na Lei n.
11.340/06 a criao desta Vara Jurisdicional especfica.
Esse Juizado possui o objetivo de facilitar o acesso do sexo feminino
ordem jurdica justa, simplificando os procedimentos para conferir maior
efetividade aos direitos das vtimas de agresso, sendo reunidas, em um nico
rgo judicial, competncias distintas, que eram exercidas de maneira
independente.
Leciona Nucci sobre este assunto:

Evitando-se a dissociao da Justia, obrigando-se a mulher agredida a
percorrer tanto o juzo criminal como o juzo cvel para resolver,
definitivamente, seu problema com o agressor, unem-se as competncias e
um s magistrado est apto a tanto. No mesmo processo, torna-se vivel
punir o agressor na rbita criminal, tomando-se medidas de natureza civil,
como a separao judicial (2006, p. 873).





153


Contudo, importante frisar que referida Lei especial trouxe a
possibilidade do Juzo criminal atuar nas causas em comento com sua competncia
ampliada, enquanto os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher
no forem, empiricamente, instalados nos Estados da Federao.
Indicada previso legislativa proporciona maior efetividade aos
direitos materiais das mulheres porque possui a finalidade de adaptar a prestao
jurisdicional s reais necessidades do caso concreto, visto que o sexo feminino no
pode esperar que os Juizados sejam, faticamente, instalados no mbito estadual.
Bedaque, tecendo consideraes sobre o princpio da adaptabilidade
da tutela jurisdicional, destaca que:

Trata-se de tema intimamente vinculado ao direito material, que, na
verdade, determina o limite da atuao jurisdicional. Ali est fixada a
extenso do direito a ser reconhecido e atuado pelo juiz, que no deve ficar
aqum, mas tambm no ir alm do permitido pelo ordenamento material.
(2001, p. 53).
O autor Marinoni, esclarecendo sobre o ntimo vnculo da prestao
jurisdicional com a tutela do direito material, sublinha que:

[...] a tutela ou proteo jurisdicional tem uma bvia natureza
instrumental em relao ao direito material. A tutela jurisdicional. A tutela
jurisdicional, alm de tomar em conta a Constituio, deve considerar o
caso e as necessidades do direito material, uma vez que as normas
constitucionais devem iluminar a tarefa de tutela jurisdicional dos direitos.
[...] Na verdade, a jurisdio tem o objetivo de dar tutela s necessidades do
direito material, compreendidas luz das normas constitucionais (2008a, p.
113, grifo do autor)

Diante disso, constata-se que o exerccio da atividade jurisdicional
deve se adaptar de acordo com as necessidades e peculiaridades do direito
material. Para que a Lei Maria da Penha atinja a proteo efetiva da mulher
vitimada faz-se necessria a adoo por parte do direito processual dos postulados
do constitucionalismo contemporneo, pois os mesmos atuam como verdadeiras
pautas valorativas que visam, ao final, efetivao da dignidade da pessoa humana.
Apesar de existir a possibilidade de se adotarem algumas medidas,
independentemente da implementao das polticas pblicas pelo Estado, observa-
se que a ausncia de aes concretas, aptas a interferirem na realidade, acabam
por acarretar um dfict de efetividade da referida Lei, tendo em vista que conceitos e




154


previses abstratas no so capazes de modificar a triste realidade social vivida pela
mulheres agredidas.

3. 3 A RELAO NECESSRI A ENTRE DI REI TO DE MI NORI A E
POL TI CAS PBLI CAS: ORI GEM, CONCEI TO E A I MPLI CAO
POL TI CA DO DI REITO

Aes afirmativas, de acordo com os fundamentos j explicitados
acima, constituem em prticas inclusivas com o intuito de se tutelar a igualdade
substancial entre os membros da sociedade, sendo expressas por meio da
interveno estatal na realidade emprica com a implementao de polticas pblicas
voltadas para a concretizao dos direitos sociais fundamentais dispostos no texto
constitucional.
No que tange origem, Pea de Moraes (2004, p. 108) esclarece
que:
[...] as aes afirmativas remontam Lei do Servio de Libertos
(Freedmans Bureau Act) que instituiu um servio no Departamento de
Guerra dos Estados Unidos da Amrica para dispensar cuidados e proteo
aos escravos libertos e realizar a superviso de terras abandonadas em
1865.

Inicialmente, referidas polticas tinham o intuito de qualificar e
preparar profissionalmente essa categoria excluda, inclusive, reformulando a
legislao trabalhista, com o escopo de assegurar meios para que os escravos
libertos pudessem exercer com dignidade uma atividade laboral, obtendo acesso
aos direitos da cidadania.
Todavia, Serge Atchabahian (2006, p. 167) recorda que a expresso
ao afirmativa foi empregada pela primeira vez, mais recentemente em 1965, em
uma ordem executiva norte-americana:

[...] onde se estabelecia que empresas empreiteiras que haviam sido
contratadas por parte das entidades pblicas ficavam obrigadas a uma
ao afirmativa com o objetivo de fazer crescer a contratao de grupos
que eram considerados minorias, desigualados socialmente, e por extenso,
juridicamente.





155


De acordo com o exposto, resta evidente que h uma estrita relao
entre ao afirmativa e direito das minorias.
Na tentativa de melhor especificar o contedo significativo de
minoria, Brito Alves (2010), pondera que no se trata de um critrio quantitativo, ou
seja, a palavra minoria, aqui designada, no corresponde a grupos numericamente
minoritrios, mas, sim, visa corresponder a um paradigma qualificativo, de modo que
a palavra minoria corresponde a grupos sociais discriminados
78
, em razo de fatores
histricos, culturais e sexuais, sendo que esses setores da sociedade no possuem
todos os seus direitos fundamentais tutelados pelo ordenamento jurdico,
inviabilizando o pleno exerccio da cidadania e da igualdade substancial.
Dessa forma, para que a igualdade de condies seja materialmente
garantida e para que essas minorias tenham os seus direitos fundamentais tutelados
integralmente, imprescindvel que o Estado adote uma postura ativa, intervindo
socialmente por meio de polticas afirmativas.
Assim, com a constitucionalizao dos direitos de segunda
dimenso, resultado das lutas e reivindicaes sociais por melhores condies de
vida, bem como em razo do aprofundamento da complexidade das relaes
humanas e o recrudescimento da pluralidade dentro das sociedades, emergiu a
necessidade de se expandir a tutela dessas aes positivas com fundamento
sociohistrico e jurdico especficos para cada categoria social, pautando-se sempre
em critrios objetivos e razoveis.
Sobre a utilizao correta desses critrios discriminatrios, Bandeira
de Melo (2009, p. 18) adverte que:
[...] por via do princpio da igualdade, o que a ordem jurdica pretende firmar
a impossibilidade de desequiparaes fortuitas ou injustificadas. Para
atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo
concebeu frmula hbil que interdita, o quanto possvel, tais resultados,
posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genricos, os
abstratos e atos concretos colham a todos sem especificaes arbitrrias,
assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos.


78
Em consonncia com os apontamentos realizados no tpico 2.2 do presente trabalho, observa-se
que os setores marginalizados indicados naquela oportunidade, dentre eles desempregados, negros,
crianas e mulheres, so enquadrados no conceito de minoria, por terem os seus direitos
fundamentais limitados, estando em uma situao de vulnerabilidade e de desvantagem social.




156


Nesse sentido, avaliando-se objetivamente as circunstncias
concretas e emergindo a necessidade especial de tutela dos direitos de determinado
grupo social, imperativo que o Estado adote uma postura ativa para corrigir essas
desigualdades, lanando mo de mecanismos constitucionais para real efetividade
dos direitos sociais.
Eduardo Appio (2007, p. 142), discorrendo sobre as particularidades
dos direitos sociais, sintetiza que:

Os direitos sociais se convertem em declaraes setoriais, porque so
direitos de pessoas concretas, pertencentes a determinadas coletividades,
que se vem discriminados ou privados de determinados direitos. A
emergncia do Estado-providncia se d como resultado de um processo
de extenso e aprofundamento do Estado-protetor clssico [...].

Diante dessa perspectiva, o sexo feminino pode ser considerado
uma categoria social vulnervel, em virtude da histrica discriminao de gnero e
pela grave violncia domstica e familiar existente, que restam por negar sua prpria
existncia como sujeito de direito, impondo-se, assim, a necessidade de
implementar polticas pblicas aptas a garantir concretamente sua emancipao e
libertao social.
No que pertine a sua razo de existncia e aos seus destinatrios
Pea de Moraes (2004, p. 108) sublinha que:
As aes afirmativas so definidas como polticas ou programas, pblicos
ou privados, que objetivam conceder algum tipo de benefcio a minorias ou
grupos sociais que se encontrem em condies desvantajosas em
determinado contexto social, em razo de discriminaes existentes ou
passadas, como as pessoas portadoras de deficincia fsica, idosos, ndios,
mulheres e negros [...].

Por outra banda, com a finalidade conceituar poltica pblica e sua
relao direta com as responsabilidades e objetivos do Estado, Freire Jnior (2005,
p. 47) afirma que: [...] de um modo geral, a expresso pretende significar um
conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar
efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico de Direito.
Entrementes, ao realizar uma anlise cuidadosa do termo poltica
pblica, Lima Breus (2007, p. 218, grifo do autor) assevera que a expresso




157


congrega no contedo proposicional de seu enunciado, realidades distintas que
merecem anlise detida, veja-se:

Em regra, as polticas pblicas representam uma temtica complexa, uma
vez que, como mencionado, no possuem uma raiz ontologicamente
jurdica, mas sim derivada de um mbito de preocupao de ordem poltica
e, por conseguinte, dinmica. O instrumental jurdico de anlise centrada na
norma jurdica no se apresenta como o mais adequado para captar o
sentido dinmico e orientado a fins que possuem as polticas pblicas.
Todavia, a circunscrio jurdica do tema, na contemporaneidade,
inafastvel.

O referencial poltico do termo est jungido com os poderes e
institutos da Administrao Pblica
79
, tendo em vista que nesta esfera que se
desenvolve a gesto do bem pblico, que, no seu sentido lato, representa desde o
gerenciamento dos recursos oramentrios advindos dos tributos em geral, inclusive
de repasses obrigatrios entre os Entes da federao, at mesmo a concretizao
de servios e a manuteno de bens de interesse pblico, que devero estar aptos a
satisfazer as demandas da sociedade.
Em um juzo de oportunidade e convenincia
80
prprio desse mbito
poltico, o Poder Pblico elege as prioridades sociais e econmicas que devero ser
atendidas, mas que em certas ocasies, com fundamento nas previses legislativas,
limitam a discricionariedade do Administrador Pblico e impem a vinculao
81
de

79
Di Pietro (2006, p. 72) esclarece que existe uma preponderncia do Poder Executivo no exerccio
das atribuies polticas, tendo em vista que no direito brasileiro, o regime presidencialista concentra
maiores poderes no Chefe da Administrao Pblica, de modo que a funo poltica de traar
diretrizes, comandar, gerenciar e elaborar planos de governos nas diversas reas de atuao so
centradas neste Poder da Repblica. Referida autora recorda que, embora as funes polticas
estejam concentradas com maior intensidade no Poder Executivo, o Poder Legislativo, tambm,
desenvolve essa prerrogativa, exercendo sua participao e controle nos atos do Governo.
necessrio recordar que o Poder Judicirio, embora com menor intensidade, exerce poder poltico,
tendo o poder, por exemplo, de julgar se as leis e os atos administrativos esto em conformidade ou
no com a Constituio Federal, pois, embora a Lei Maior possua iminente contedo poltico, ela
revestida de juridicidade, o que acarreta a sua obrigatria obedincia (STRECK, 2001, p. 41).
80
Quando a legislao no atinge todos os aspectos da atuao administrativa, conferindo certa
liberdade de escolha ao Gestor Pblico, o qual poder optar por uma dentre vrias opes possveis,
nesses casos o Poder exercido de forma discricionria, com base no critrio de oportunidade e
convenincia, que embora no seja previamente fixado pelo legislador, possui validade perante o
direito (DI PIETRO, 2006, p. 222).
81
Os atos administrativos vinculados so aqueles em que o regramento atinge vrios aspectos de
uma determinada atividade, de modo que a lei no confere margem de deciso ao Administrador
Pblico, que no poder se desvincular dos preceitos legais, sob pena de responsabilizao cvel,
criminal e administrativa (DI PIETRO, 2006, p. 222).




158


seus atos aos mandamentos legais e aos princpios constantes na Constituio
Federal.
nesse contexto que a imbricao do poltico e do jurdico torna-se
relevante, visto que, ao mesmo tempo em que o jurdico por meio de normas
legislativas restringe o juzo discricionrio do Executivo, a prpria lei dota de
legitimidade democrtica e jurdica as aes deste Poder, viabilizando assim o
desenvolvimento das atividades institucionais de cada Poder da Repblica.
Sobre essa relao dialtica entre poder poltico concentrado no
Estado, que a Entidade socialmente constituda e apta a concretizar as polticas
pblicas, e normatividade legislativa do Direito, Derani (2006, p. 131) prescreve que:

Afinal, a caracterstica fundamental do Estado Moderno o exerccio do
poder por previso legal. A construo da legalidade e a centralizao da
fora fazem parte desta entidade que busca por seus atos, constantemente,
a legitimidade. A justificativa do mando estatal no se foca na fora ou em
algum outro tipo de discriminao natural ou social. a sociedade, pela
participao poltica, que define e justifica o mando do Estado. Assim,
conjuntamente, legitimidade e legalidade se constroem e se estabelecem no
espao pblico.

No obstante, necessrio frisar que o jurdico, entendido como a
sistematizao de normas e de princpios, que retiram seu fundamento e validade no
prprio ordenamento abstrato e dogmtico
82
, no capaz de se legitimar sem a
implicao poltica e social dos seus preceitos, pois o dilogo entre essas fontes
torna-se necessrio para que os direitos humanos sejam tutelados e os princpios e
objetivos fundamentais da Repblica sejam alcanados.

No obstante, definir as polticas pblicas como campo de estudo jurdico
um movimento que faz parte de uma abertura do direito para a
interdisciplinaridade. Alguns institutos e categorias jurdicas tradicionais,
hoje despidos de seu sentido legitimador original, buscam novo sentido ou
nova fora restabelecendo contato com outras reas do conhecimento, das

82
Segundo os postulados do positivismo jurdico, sustentados na Teoria Pura do Direito de Hans
Kelsen, a Cincia do Direito estaria alicerada em proposies estritamente normativas. O ideal de
pureza implicaria separar o conhecimento jurdico, da moral, da ideologia e da poltica, de modo que
somente o Direito Positivo, aquele representado na lei e emanado dos rgos Oficiais do Estado,
seria revestido de juridicidade, com base em categorias normativas prprias, no derivadas de outras
disciplinas. Com a finalidade de construir uma verdadeira Cincia, livrando-se de juzos filosficos e
subjetivos, Kelsen excluiu do Direito a incidncia de qualquer vetor axiolgico e tico, sendo que, sob
o pretexto de se alcanarem os ideais de objetividade e exatido, prprios das Cincias Naturais, sua
teoria alicerou-se, apenas, em fundamentos dogmticos e normativos (KELSEN, 2003).





159


quais vinham se apartando desde a caminhada positivista que se iniciou no
sculo XIX. [...] Entretanto, o desafio atual enfrentar o problema da
esterilizao do direito pblico em sua funo de organizao das relaes
entre Estado, Administrao Pblica e sociedade, processo que resultou do
seu distanciamento em relao a uma realidade cambiante e dinmica
(BUCCI, 2006, p. 1-2).

Visando desmistificar essa relao entre poltica e direito e ressaltar
que o fundamento do Estado e do aporte normativo devem estar intimamente
vinculados com os valores e anseios sociais, Lus Alberto Warat (1983, p. 39)
ressalta que: Trata-se, assim, de uma reflexo que tenta no esquecer que o
jurdico poltico e que a poltica contm vis jurdico. Ignor-lo , sem dvida, um
recurso ideolgico para separar o Estado poltico da sociedade civil.
Ao mesmo passo em que os atos estatais, efetivados por meio de
polticas pblicas, prescindem das disposies normativas para serem preenchidos
de legitimidade democrtica, as previses abstratas contidas na legislao
necessitam de aes estatais para que a realidade social seja transformada e os
direitos sociais, adequadamente, atendidos.
Nessa esteira, que, as polticas pblicas dispostas e detalhadas na
Lei Maria da Penha ganham relevncia, tendo em vista que os direitos das
mulheres esto tutelados adequadamente do ponto de vista jurdico e formal,
impondo a observncia dos seus preceitos legais, mas que por sua vez dependem
de uma postura positiva do Estado, enquanto Entidade Poltica competente para
intervir na realidade emprica em dotar recursos oramentrios e, pragmaticamente,
edificar as aes pblicas aptas a concretizar as previses normativas abstratas.

3. 3. 1 Pol ti cas Pbli cas Previstas no Estatuto Femi ni no e
I nformaes Acerca da I mpl ementao dos Seus Precei tos

Alm de dispor sobre a adoo de medidas processuais de urgncia
e prever a instalao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar, que
constituem, por si s, relevantes polticas pblicas em favor do gnero, h a
positivao de muitas outras aes afirmativas que devero ser colocadas em
prtica.




160


O artigo 8. da Lei n. 11.340/06 positivou sobre as medidas
integradas de preveno violncia, instituindo que:

A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher far-se- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes no-
governamentais, tendo por diretrizes: I a integrao operacional do poder
Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de
segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e
habitao; II a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras
relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes
s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e
familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem
unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das
medidas adotadas; III o respeito, nos meios de comunicao social, dos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis
estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica ou
familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do artigo 1.; no inciso IV
do art. 3. e no inciso IV do artigo 221 da Constituio Federal; IV a
implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em
particular nas Delegacias de Atendimento Mulher; V a promoo e a
realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica
e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em
geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos
humanos das mulheres; VI a celebrao de convnios, protocolos,
ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre
rgos governamentais ou entre estes e entidades no-governamentais,
tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da
violncia domstica e familiar contra a mulher; VII a capacitao
permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de
Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas
enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia;
VIII promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos
de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de
gnero e de raa ou etnia; IX o destaque, nos currculos escolares de
todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos
humanos, equidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da
violncia domstica e familiar contra a mulher.

Todas as disposies elencadas pelo respectivo artigo evidenciam
que o tratamento da violncia domstica e familiar contra a mulher um assunto
relevante e complexo, carecendo de uma ao conjunta e integrada de todos os
Entes da federao, bem como de uma interveno harmnica de setores no-
governamentais, a fim de se estabelecer uma rede protetiva, quer por programas
educacionais, quer por pesquisas cientficas, tudo com o objetivo de se formar uma
conscincia de paz e no conflitiva entre os sexos.
Note-se, assim, que esta Lei no se limitou em tratar dos efeitos
sociais malficos da violncia domstica e familiar, tentando mitigar as suas




161


consequncias com o tratamento adequado, como, por exemplo, por meio da
capacitao das Polcias Civil e Militar, mas tambm objetivou abordar essa temtica
de forma preventiva, lanando mo de recursos educacionais e culturais, inclusive,
utilizando recursos miditicos, com o intuito de romper com o paradigma
androcntrico e garantindo integral respeito aos direitos femininos.
No que pertine a essas medidas profilticas, Lavorenti (2009, p. 231)
discorre que:

A lei pretende atender recomendaes internacionais, objetivando resposta
global e articulada contra a violncia domstica e familiar que se exerce
sobre a mulher. Sob a perspectiva de gnero, busca uma soluo integral e
multidisciplinar para o problema, inclusive com medidas de sensibilizao e
interveno no mbito educativo, bem como na devida capacitao dos
operadores do direito e de outras reas, sempre em busca do reforo ao
respeito, igualdade e dignidade da mulher. [...] A necessidade de que o
assunto seja tratado sob as mais diversas ticas, implementou uma srie de
mecanismos e normas que impactam sensivelmente os campos
preventivos, educativos, sociais, assistenciais de ateno mulher, alm de
aspectos tcnico-jurdicos, que conferem nova roupagem ao tratamento da
temtica.

De maneira conjunta e harmoniosa com as polticas pblicas acima
indicadas, referido sistema normativo estabeleceu, no ttulo VII pertencente s
disposies finais, as aes especficas, que os Entes federativos devero criar e
promover nos limites de suas competncias.
Os objetivos traados por esta Lei so ambiciosos, sendo que
Hermann (2007, p. 119-120) exemplifica as dificuldades dessa ao articulada,
lembrando que:
[...] a Justia competente para o atendimento das situaes de violncia
domstica e familiar a estadual; j os servios pblicos de sade e
assistncia social so municipalizados, enquanto a educao de
competncia concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios (facultada a atuao do setor privado), o mesmo ocorrendo com
a habitao. Esta complexa teia tambm integrada pelo setor produtivo
privado (comrcio, indstria e servios) e pelos meios de comunicao
social (mdia eletrnica, jornais etc.).

Conforme j exposto neste captulo, as polticas pblicas positivadas
nesta Lei esto diludas em todo o texto normativo, no se cingindo a determinados
artigos. Desse modo, a exemplo do artigo explicitado anteriormente, as principais




162


aes afirmativas, tambm, foram apontadas e concentradas no artigo 35, prevendo
a construo de:

I centros de atendimento integral e multidisciplinar para mulheres e
respectivos dependentes em situao de violncia domstica e familiar; II
casas-abrigos para mulheres e respectivos dependentes menores em
situao de violncia domstica e familiar; III delegacias, ncleos de
defensoria pblica, servios de sade e centros de percia mdico-legal
especializados no atendimento mulher em situao de violncia domstica
e familiar; IV programas e campanhas de enfrentamento da violncia
domstica e familiar; V centros de educao e de reabilitao para os
agressores.

Por um aspecto, a Lei visou garantir o acesso adequado e
humanizado das mulheres aos rgos Oficiais de atendimento, por meio da
estruturao de delegacias especializadas e com tratamento de equipe
multidisciplinar e, por outra banda, a legislao no descuidou do tratamento dos
agressores com sua insero em programas de reeducao.
Mais que buscar a soluo imediata do conflito familiar e primar pela
tutela das mulheres agredidas, a Lei Maria da Penha objetiva reconstruir o lar e
fortalecer as desgastadas relaes familiares.

A imposio de medida restritiva de direitos, que leve o agressor a
conscientizar-se de que indevido seu agir, a melhor maneira de
enfrentar a violncia domstica. S assim se poder dar um basta a este
perverso crime cometido de forma repetida por muito tempo. [...] A
possibilidade de aplicao de pena teraputica, certamente, vai estimular a
denncia. Sabedora a vtima que a pena imposta ao seu agressor pode
obrig-lo a submeter-se a acompanhamento psicolgico ou a participar de
programa teraputico, pode encoraj-la em buscar auxlio (DIAS, 2007, p.
107).

A previso legal de insero do agressor a programas educativos,
bem como a instalao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar com equipes
multidisciplinares de atendimento coadunam-se com os princpios orientadores da
Justia Restaurativa, que tem como objetivo a soluo pacfica dos conflitos, a fim
de conscientizar os envolvidos sobre os seus prprios atos, visando construir uma
cultura de paz e de respeito mtuo sem a interveno exclusiva do direito penal.




163


Os preceitos da Justia Restaurativa no negam e no excluem a
interveno da Justia Pblica convencional
83
, ao contrrio, possui o escopo de
alargar as chances de recomposio justa do conflito.

A ideia restaurativa assume aqui, portanto, um sentido bastante amplo, que
vai desde a restaurao da paz pblica e da normalizao das relaes
sociais at recuperao do status quo econmico da vtima anterior
ofensa, passando pela sua reabilitao psico-afectiva. Por outro lado, o
sentido da reparao que aqui vai implicado no abrange apenas o nvel
jurdico que lhe conhecemos, ligado restituio, reabilitao e
indemnizao dos danos fsicos, materiais, psicolgicos e sociais da vtima,
mas tambm uma dimenso emocional e simblica, plena de significado e
de esperana [...] (FERREIRA, 2006, p. 25).

No entanto, o investimento e a dotao de recursos financeiros,
previstos na lei oramentria, so posturas indispensveis e imprescindveis para o
implemento das linhas abstratas contidas na Lei.
Atentando-se para essa necessidade, a prpria Lei Maria da Penha
disps, no seu artigo 39, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
podero estabelecer dotaes oramentrias especficas para a concretizao das
medidas estabelecidas.
Sobre a necessidade de aporte financeiro e oramentrio para a
concretizao dos preceitos abstratos da Lei, Nucci (2006, p. 870) dirige crticas
diretas postura do Estado brasileiro que pretende solucionar complexos problemas
de ordem estrutural com apenas a edio de leis protetivas, sem se comprometer
honestamente com a implementao das necessrias polticas pblicas:

[...] em determinadas situaes, vislumbramos mais uma lei editada
somente para servir de modelo do que seria ideal, embora fique na prtica,
distante do plano da realidade. Essa sensao de ruptura entre lei e fato
concreto gera, lamentavelmente, o sentimento comum a muitos brasileiros
de que leis no servem para nada. Desse contexto, brota a incmoda
sensao de impunidade, fomentadora, muitas vezes, da prtica de crimes.
Ora, sabe-se que nem mesmo a lei de proteo s vtimas e testemunhas
(Lei 9.807/99) vem sendo, eficientemente, aplicada por falta de estrutura do
Estado em sustentar programas de proteo. Portanto, como se pretende
garantir mulher vtima de violncia uma proteo policial eficiente pessoal,
direta e contnua?

83
A Justia convencional preocupa-se, apenas, com um dos sujeitos envolvidos no problema criminal,
ou seja, est voltada para o exerccio do direito de punir do Estado e comprometida com o castigo
que ser infligido ao agente culpvel, sem se preocupar com os demais sujeitos, como por exemplo,
os direitos da vtima e a real pacificao comunitria. (GOMES, 2008, p. 153)




164



Insistindo nessa questo, referido autor (2006, p. 870) ressalta que
nem sequer as Casas de Albergado, que deveriam ser criadas para acompanhar o
cumprimento de pena dos condenados em regime aberto, foram de fato construdas
ao longo da vigncia do Cdigo Penal, muito menos se pode esperar a consolidao
dos abrigos para proteo das mulheres e a instalao de ncleos especializados de
atendimento, referendando-se, assim, o hiato social existente entre leis e realidade
vivida.
Muito embora d a impresso, em uma leitura superficial do
nominado artigo da Lei, que os Entes federados possuem mera faculdade em
executar as polticas pblicas descritas, o artigo posterior no deixa qualquer dvida
sobre sua obrigatoriedade e vinculao, explicitando que: As obrigaes previstas
nesta Lei no excluem outras decorrentes dos princpios por ela adotados.
A prpria Lei n. 11.340/06 tomou a precauo de prever em seu
artigo 37, em caso de inrcia do Poder Pblico em implementar as polticas pblicas,
que a defesa dos interesses e direitos transindividuais
84
dispostos nesta legislao,
poder ser exercida, de maneira concorrente, pelo Ministrio Pblico e por
associao de atuao na rea, regularmente constituda h pelo menos 1 (um) ano.
Resta evidente que os direitos transindividuais das mulheres so
violados, na medida em que o Poder Pblico se omite e no dota de efetividade os
direitos que esto abstratamente previstos em Lei. Assim, de acordo com o afirmado
acima:


84
O Cdigo de Defesa do Consumidor define direitos transindividuais em trs espcies que esto
dispostas nos incisos do seu art. 81. A primeira diz respeito aos interesses ou direitos difusos, que
so aqueles que atingem um nmero indeterminado de pessoas, que esto ligadas, indivisivelmente,
por circunstncias de fato. A segunda espcie refere-se aos interesses ou direitos coletivos, que so
aqueles cuja titularidade est centrada em grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas,
indivisivelmente, entre si ou com a parte contrria, em razo de uma relao base. A terceira espcie
relaciona-se com os direitos individuais homogneos, que, embora possuam uma origem ftica
comum, so caracterizados pela sua divisibilidade, atribudos a cada um dos interessados
individualmente. A tutela especfica desses direitos, bem como a criao de mecanismos processuais
eficazes na proteo dessas prerrogativas, correspondem com as exigncias de se alinhar os direitos
materiais com os instrumentos relativos ao processo, de modo que nenhum direito fique
desamparado por falta de previso legal de recurso referente ao procedimento.




165


[...] o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa extrajudicial para instaurar o
inqurito civil
85
, buscando apurar as necessidades locais no atendimento s
vtimas da violncia domstica, e, no seu seio, obter compromisso de
ajustamento s normas legais, comprometendo o Poder Pblico a criar
programas e campanhas contra a violncia domstica e familiar contra a
mulher, instalar e colocar em funcionamento casas-lar e abrigos para
vtimas e dependentes, centros de atendimento aos agressores e centros de
atendimento multidisciplinar e integral s vtimas de violncia domstica
(PORTO, 2007, p. 114)

No obstante essas medidas extrajudiciais, Porto (2007, p. 114)
afirma que cabe ao Ministrio Pblico concorrentemente com as associaes
privadas mencionadas no artigo 37 propor ao civil pblica
86
, tendente a forar o
Estado a desenvolver tais projetos, bem como a instalar os abrigos determinados na
Lei 11.340/06.
A Lei Maria da Penha, em consonncia com o afirmado, conferiu
eficcia plena a normas constitucionais de eficcia limitada, de modo que os seus
preceitos abstratos, bem como as polticas pblicas delineadas em seu corpo,
devem ser efetivadas, tendo em vista que no plano jurdico formal no h nenhum
bice quanto a sua fora vinculativa, ao contrrio, essa legislao veio concretizar os
mandamentos constitucionais e colocar em prtica o seu real alcance.
Nesse contexto, as aes civis pblicas so os instrumentos
adequados a corrigir quaisquer distores ou descompassos entre lei e faticidade,
devendo ser empregada pelo Ministrio Pblico ou associao privada, com o intuito
de forar, via ordem judicial, o cumprimento efetivo da Lei.

Destaca-se, ento, a ao civil pblica como forma de permitir que polticas
pblicas (sade, educao, escola e quejandos) sejam determinadas em
prol da efetividade da Constituio. [...] o cabimento de ao civil pblica
com o objetivo de implantao ou correo de polticas pblicas, permitindo
que o processo coletivo se torne, ento, eficaz mecanismo de
materializao do controle judicial de polticas pblicas (FREIRE JNIOR,
2005, p. 97-98).


85
O inqurito civil um procedimento inquisitivo, de natureza administrativa, presidido pelo Ministrio
Pblico, com a finalidade de reunir elementos probatrios que sejam capazes de embasar o
ajuizamento de ao civil pblica (VIGLIAR, 2001, p. 94).
86
A ao civil pblica um instrumento processual adequado para proteger e tutelar direitos e
interesses transindividuais, possuindo como legitimados ativos o Ministrio Pblico e as pessoas
jurdicas indicadas em lei (DI PIETRO, 2006, p. 762).




166


Por meio do exerccio do direito de ao
87
, o Poder Pblico poder
ser condenado a concretizar os ditames da Lei Maria da Penha, tendo em vista que
h mais de 4 (quatro) anos referida legislao foi publicada e muito pouco foi feito
em termos de polticas pblicas, at a presente data.
No entanto, cumpre salientar que ao lado das medidas jurdicas e
formais, que visam corrigir o dfict de efetividade dos preceitos normativos, importa
afirmar que a sociedade e seus integrantes so, tambm, diretamente responsveis
pela concretizao das previses legais
88
.
Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE, no
ano de 2000, o Brasil possua um total de 5.561 (cinco mil, quinhentos e sessenta e
um) municpios, sendo que, em 2007, havia em funcionamento somente 415
Delegacias de Polcias da Mulher ou pontos de atendimento especializados. Ou
seja, menos de 10% (dez por cento) dos municpios brasileiros contam com um
atendimento diferenciado para tratar das questes de violncia de gnero (IBGE,
2011).
Como se no bastasse, no mesmo ano de 2007, havia apenas 118
(cento e dezoito) Centros de Referncia de Atendimento Mulher em
funcionamento, 64 (sessenta e quatro) Casas Abrigo e 14 (quatorze) Defensorias
Pblicas da Mulher (SECRETARIA de Polticas para as Mulheres, 2011).
Em um pas de dimenses continentais, que est dividido em 26
(vinte e seis) Estados e 1 (um) Distrito Federal, foram criados, desde a publicao da

87
Cumpre tecer algumas consideraes sobre o controle judicial das polticas pblicas, que apesar
de no ser objeto do presente trabalho, h reflexos indiretos sobre o tema. Importa salientar que no
h consenso sobre a possibilidade do Poder Judicirio intervir na criao e concretizao das
polticas pblicas, porque isso significaria uma ingerncia inconstitucional ao princpio da separao
dos poderes, de modo que, somente, o Poder Executivo, poderia planejar e implementar os direitos
sociais, conforme seu juzo de convenincia e oportunidade. Os tericos procedimentalistas, como
Habermas, criticam a invaso da poltica pelo Direito, negando a possibilidade de interveno do
Poder Judicirio nas questes pertinentes criao de polticas pblicas, defendendo que no Estado
Democrtico de Direito compete legislao poltica a funo central (APPIO, 2007, p. 41). Em
contraposio a esta tese, os substancialistas, como o Ministro Eros Roberto Grau, defendem que o
rgo Judicante no poder ter uma postura passiva perante a sociedade, podendo suprir a inrcia
do Poder Executivo, quando h a recusa em efetivar os direitos fundamentais. Entende-se, ainda, que
o Judicirio poder intervir quando o Executivo determine alguma ao que burle as garantias
constitucionais do homem. (STRECK, 2001, p. 42-43)
88
Necessrio recordar que, para uma norma jurdica ter validade imprescindvel preencher trs
requisitos: a) validade formal; b) validade social e; c) validade tica. Nesse sentido, Antnio Bento
Betioli (2004, p. 247) assevera que: [...] o Direito autntico aquele que tambm reconhecido e
vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Por conseguinte, a regra
do direito deve ser no s formalmente vlida, mas tambm socialmente eficaz.




167


Lei at agosto de 2010, 47 (quarenta e sete) Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher. Por outras palavras, se fosse dividido esse nmero global
em razo do nmero de Estados federados, no haveria nem sequer 2 (dois)
Juizados para atender a demanda total de cada Estado membro (CONSELHO
Nacional de Justia, 2011).
Alm de no terem sido colocados em prtica os mandamentos
dispostos na Lei n. 11.340/06, fato este que reflete na pssima qualidade do servio
de atendimento prestado a mulher vtima, insta salientar que o nmero de denncias
realizadas por mulheres agredidas, aps a vigncia deste Estatuto Normativo,
recrudesceu de maneira considervel.
Segundo informao da Secretaria Especial de Polticas para as
Mulheres, o nmero de denncias, pedidos de informao e relatos de violncia
Central de Atendimento Mulher aumentou 32% (trinta e dois por cento), passando
de 204.000 (duzentos e quatro) mil para 269.000 (duzentos e sessenta e nove) mil
entre 2007 e 2008 (SECRETARIA de Polticas para as Mulheres, 2010).
De acordo com a Ministra Nilca Freire, a divulgao da Lei Maria
da Penha foi o fator determinante para esse aumento, visto que a busca por
informaes especficas da Lei aumentou 245% (duzentos e quarenta e cinco por
cento) (ESTADO. com.br., 2010).
Dessa forma, constata-se que, se o atendimento especializado j era
deficitrio antes da vigncia da Lei, em que nmero de denncias estava em
patamares inferiores, imagina-se como est sendo realizada a assistncia nos dias
atuais quando pouco se fez em termos de polticas pblicas.
Em uma palavra, o nmero de mulheres que procuraram ajuda
aumentou sensivelmente, mas o contingente implementado de polticas sociais,
permaneceu, em dados globais e efetivos, praticamente no mesmo patamar.
Depreende-se assim que a efetividade das polticas pblicas
dispostas no corpo da Lei Maria da Penha determinante para que o princpio da
igualdade substancial seja tutelado de maneira adequada:

[...] trazendo luz o contido no prembulo da Carta Magna brasileira que
prev, entre outros, a igualdade como valor supremo; aliado ao artigo 3. do
mesmo Diploma Constitucional que consiste em um dos princpios
fundamentais do Estado brasileiro, resta irrefutvel, como j dito, que a




168


efetivao do princpio da igualdade depende de polticas governamentais
que, gradativa e progressivamente, atingiro ao fim a que se destinam
(ATCHABAHIAN 2006, p. 197).
No entanto, preciso ponderar que a consolidao de aes sociais
depende de recursos financeiros e oramentrios, que em certa medida constituem
obstculos concretizao dos direitos sociais.

3. 4 RESTRI ES ORAMENTRI AS E A ADOO DE POL TI CAS
PBLI CAS PARA A TUTELA DA I GUALDADE SUBSTANCI AL E A
EFETI VA LI BERTAO DAS MULHERES

evidente que, conforme j frisado, a efetivao de polticas
pblicas demandam tempo e considerveis recursos oramentrios, mas
importante destacar que o Estado dever primordialmente prezar por valores
humanos e sociais em detrimento de aspectos, meramente, econmicos.
A Constituio no contempla o princpio do equilbrio oramentrio. E no o
contempla para no inviabilizar a promoo do desenvolvimento, objetivo da
Repblica fixado no seu art. 3., II. [...] No se pode restringir a atuao do
Estado exclusivamente para obteno de um oramento equilibrado, nos
moldes liberais, inclusive em detrimento de investimentos na rea social,
que o que faz a Lei de Responsabilidade Fiscal (BERCOVICI, 2006, p.
157)

Nessa senda, pode-se mencionar a teoria da reserva do possvel
que, por vezes, invocada para obstaculizar a concretizao das polticas pblicas.
Essa teoria argumenta que imprescindvel para a efetivao dos
direitos sociais a necessria previso no oramento do Estado, tendo em vista que
toda a despesa realizada pelo Poder Pblico dever, necessariamente,
corresponder uma receita financeira.
No que pertine origem dessa teorizao, Lima Breus (2007, p. 233)
adverte que:

A idia de reserva do possvel, como elemento de limitao ao estatal,
surgiu na Alemanha, tendo sido acolhida pela Corte Constitucional
germnica na dcada de 1970. O primeiro caso narrado pela doutrina o
relativo ao direito de acesso s vagas das universidades alems, em que o
elevado Tribunal considerou que as prestaes que o cidado poderia exigir
do Estado esto condicionadas aos limites do razovel.





169


Referido posicionamento da Corte alem, subordinam os direitos
sociais s exigncias do princpio da proporcionalidade, de modo que, somente,
aqueles direitos indispensveis para assegurar o mnimo de dignidade podero ser
exigidos do Estado.
Assim, inexistindo fundos pecunirios, o Estado no poder se
comprometer com a realizao de determinadas obras, pois para cada despesa
empenhada dever existir uma receita disponvel.
Nesse sentido, Freire Junior (2005, p. 73-74) aponta para a
existncia de 2 (dois) aspectos que compem esta teoria: o jurdico e o ftico.

No aspecto jurdico alegada a necessidade de prvia dotao
oramentria como limite ao cumprimento imediato de deciso judicial
relativa a polticas pblicas. [...] claro que a Constituio no s norma e
de nada adiantaria a norma constitucional ou o juiz decidir sem que
houvesse elementos fticos para o cumprimento da deciso. Todavia, antes
de reconhecer singelamente a falta ou escassez de recursos, preciso
investigar, no caso concreto, essa escassez e os motivos que levaram a ela
(grifo nosso).
Sobre a dimenso jurdica, pode-se mencionar o Plano Plurianual, a
Lei de Diretrizes Oramentrias e os Oramentos Anuais
89
, bem como a vinculao
da Administrao aos comandos da Lei de Responsabilidade Fiscal
90
que prega o
equilbrio econmico e financeiro estatal. Por outras palavras, a Administrao
Pblica no poder gastar mais do que arrecada.
Entretanto, segundo Freire Junior (2005), alm da anlise abstrata
desses comandos normativos, preciso realizar uma investigao acurada sobre a
situao financeira concreta do Poder Pblico, a fim de se poder determinar com
maior grau de segurana, se a Administrao dispe ou no de recursos para
adimplir com os seus dbitos sociais.

89
O artigo 165, 1., da Constituio Federal esclarece que: A lei que instituir o plano plurianual
estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica
federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de
durao continuada. J em seu 2., explicita que: A lei de diretrizes oramentrias compreender
as metas e prioridades da administrao pblica federal, incluindo as despesas de capital para o
exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre as
alteraes na legislao tributria e estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras
oficiais de fomento.
90
Lei Complementar 101/00 foi promulgada com o intuito de estabelecer normas de conduta para os
administradores pblicos, estabelecendo limites gesto das finanas, por meio de metas e
planejamento estabelecidos por regras aprovadas pelo Poder Legislativo.




170


Acerca dessa comprovao emprica, sobre a inexistncia de ativos
econmicos, Paulo Jnior (2004, p. 488) acentua que:

De incio, nodal observar-se que inexiste presuno de veracidade da
alegao de que o ente pblico no tenha recursos para adimplir sua
obrigao. Deve, ao revs, PROVAR o que alega. insustentvel afirmar-
se a carncia de recursos e se manterem vultosos gastos em publicidade ou
obras volupturias [...]. Ademais, deve-se ter em mente que, a par da
possibilidade de o administrador transferir receitas dentro de uma mesma
categoria oramentria SEM necessidade de autorizao legislativa,
bastante corriqueira a prtica de o oramento conter clusula genrica que
desde logo permite [...] deslocar determinada porcentagem das receitas
para projetos que entenda de primeira importncia.

Depreende-se que no basta comprovar a ausncia de autorizao
na receita pblica para se inadimplir com um direito social, necessrio verificar se
o Gestor Pblico est empregando, de forma razovel, os recursos do Estado, visto
que, desperdcios com despesas suprfluas ou com obra desprovida de utilidade de
primeira ordem, devem ser relegados ao segundo plano, a fim de se suprir,
primordialmente, as reais carncias e anseios da sociedade.
Dal Bosco (2009, p. 229), ressalta a existncia da necessria
vinculao administrativa ao contedo da Constituio:

nesse ponto que parece necessrio retomar a Constituio dirigente,
enquanto instrumento balizador da atividade pblica, de modo a estabelecer
critrios que reduzam as decises distantes das reais necessidades dos
administrados ao mnimo possvel. Ou seja, um marco definidor de critrios
hbeis a proporcionar as escolhas adequadas pelo administrador, tanto nos
atos vinculados quanto naqueles discricionrios.

Em consonncia com o argumento ventilado acima, Lima Breus
(2007, p. 240) explica que imperativo discernir duas situaes distintas: a primeira
diz respeito verificao concreta da existncia de aportes pecunirios e a segunda
refere-se inexistncia de recursos, em razo dos mesmos j estarem empregados
em outras prioridades.

Na medida, portanto, em que todos os Direitos Fundamentais dependem de
recursos financeiros para serem efetivados, a questo da alocao de
recursos, ou seja, a definio de que bens jurdicos sero prioritariamente
promovidos, mostra-se relevante. E, assim, impe-se distinguir um
argumento relacionado com a inexistncia de recursos necessrios
concretizao de um dever constitucional, em relao alocao de




171


recursos procedida contrariamente s disposies constitucionais (BREUS,
2007, 240).

Todavia, Appio (2007, p. 176) esclarece que esse rigor normativo,
que exige a indicao precisa da receita oramentria, que ir cobrir os gastos com
as aes sociais, no so aplicveis, por fora do artigo 24 da prpria Lei de
Responsabilidade Fiscal, a determinados programas previstos naquele artigo.
A excepcionalidade impe-se em virtude do carter de
essencialidade e necessria continuidade da prestao de determinados direitos
sociais, veja-se:

Resulta claro, portanto, que a manuteno de um programa de proteo
social, especificamente voltado sade, previdncia e assistncia social
no est limitada pela indicao precisa da fonte dos recursos, na medida
em que o legislador impe a manuteno destes programas,
independentemente da previso especfica na lei oramentria anual para
atender estas despesas (APPIO, 2007, p. 176).

Citado autor entende que nas hipteses previstas e tambm nos
casos em que j existe um servio oferecido pelo Estado, mas que por razes
financeiras tem o seu atendimento restringido a determinadas pessoas, so
exemplos em que a teoria da reserva do possvel no poder ser aplicada,
tampouco, incidem os rigores da legislao oramentria vigente.
Eduardo Appio (2007, p. 174) fundamenta a segunda hiptese, com
base no princpio da isonomia, tendo em vista que a Constituio veda qualquer
tratamento desigual entre pessoas que esto na mesma situao jurdica, de forma
que, no seria justificvel, por exemplo, proporcionar determinado tratamento
mdico a certa pessoa e para outra, na mesma condio, neg-lo, sob o argumento
de que no h recursos disponveis para tanto.
Apontando para as inconsistncias da teoria da reserva do possvel,
Barreto (2003, p. 118-119) assevera que esta uma construo ideolgica
neoliberal, pois a primeira falcia dessa teoria considerar os direitos fundamentais
sociais como direitos de segunda classe e de menos importncia.
A segunda falcia indicada pelo referido autor (2003, p. 118-119)
cinge-se na afirmao de que preciso ter uma economia forte para se poder




172


efetivar os direitos sociais, de modo que, esses direitos estariam plenamente
subordinados ao desempenho econmico do Estado.
Por fim, Barreto (2003, p. 118-119) pondera que no s os direitos
fundamentais de segunda dimenso exigem a reserva de capitais, mas tambm os
direitos civis e polticos dependem de estrutura financeira para serem respeitados,
sendo que, se esta teoria for levada a cabo, todos os direitos constitucionais estaro
em perigo.
Importa desmistificar que no h hierarquia entre os direitos
fundamentais, conforme j exemplificado no primeiro captulo, de modo que a
implementao dos direitos sociais no est jungida estritamente ao
desenvolvimento da economia, porque os valores humanos e sociais foram
colocados prioritariamente pela Constituio em detrimento do equilbrio financeiro e
dos axiomas mercadolgicos.
No obstante, a teoria da reserva do possvel dever ser contrastada
com a teoria do mnimo existencial, a qual prega que o Estado est comprometido
em assegurar aqueles direitos essenciais e imprescindveis para se ter uma vida
digna, sob pena de descumprir com os seus fundamentos constitucionais.
Desse modo, o Estado estar vinculado concretizao dos direitos
sociais mais caros, devendo adimplir com os mandamentos constitucionais para
assegurar, ainda que minimamente, a dignidade humana.
Com o escopo de cotejar a teoria da reserva do possvel com a
teoria do mnimo existencial, Nunes Jnior (2009, p. 175) prescreve algumas
condies para a aplicabilidade da primeira teoria:

Primeira, a de que o mnimo vital esteja satisfeito (acesso sade,
educao bsica etc.); segunda, a de que o Estado comprove gestes
significativas para a realizao do direito social reclamado; terceira, a
avaliao de razoabilidade da demanda.

Alm disso, bices de ordem tcnico financeira no podero mitigar
o contedo fundamental disposto na Constituio, sendo que Freire Jnior (2005, p.
78) recorda que:

No se pretende, com essa postura, menosprezar a importncia do
oramento e do direito financeiro, todavia h que verificar at que ponto os




173


empecilhos formais podem impedir a materializao da essncia da
Constituio. Cabe lembrar que a prvia previso da despesa no oramento
no um fim em si mesmo e que as normas constitucionais devem ser
interpretadas em prol da mxima efetividade dos direitos fundamentais.

Insta frisar, ainda, que qualquer tentativa tendente a cercear ou
restringir a amplitude de algum direito prestacional j existente, estar eivado de
inconstitucionalidade por infringir o princpio constitucional da vedao ao
retrocesso.
Embora esse seja um princpio implcito, decorrente do sistema
constitucional ptrio, a autora portuguesa Cristina Queiroz (2006, p. 103-104)
explicita o seu mbito de atuao concreto.

[...] a proibio do retrocesso social determina, de um lado, que, uma vez
consagradas legalmente as prestaes sociais, o legislador no pode
depois elimin-las sem alternativas ou compensaes. Uma vez dimanada
pelo Estado a legislao concretizadora do direito fundamental social, que
se apresenta face a esse direito como uma lei de proteco
(Schutzgesetz), a ao do Estado, que se consubstanciava num dever de
legislar, transforma-se num dever mais abrangente: o de no eliminar ou
revogar essa lei.

Nominada autora sublinha que, para se observar corretamente o
contedo deste princpio, so imprescindveis, alm das atividades legislativas, que
as aes do Executivo sejam acompanhadas, pois nessa seara que os preceitos
legais so concretizados, por meio da criao de polticas pblicas.
O Pacto de So Salvador, integrado ao ordenamento jurdico
brasileiro, por meio do Decreto Legislativo n. 56/95, prev, em seu artigo 1., a
maximizao dos investimentos com o objetivo de se garantirem os direitos
fundamentais, nos seguintes termos:

Obrigao de adotar Medidas. Os estados-partes neste Protocolo Adicional
Conveno Americana sobre Direitos Humanos comprometem-se a adotar
as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio da
cooperao entre os estados, especialmente econmica e tcnica, at o
mximo dos recursos disponveis e levando em conta seu grau de
desenvolvimento, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a
legislao interna, a plena efetividade dos direitos reconhecidos neste
Protocolo (BRASIL, 2010).





174


Dessa forma, por fora de tratado internacional livremente assinado
pelo Brasil e constitucionalmente incorporado ordem jurdica interna, o artigo acima
descrito dever nortear as aes do Estado ptrio, tendo em vista que dispe,
claramente, sobre as obrigaes estatais em cumprir com os direitos humanos.
Ao contrrio da teoria conservadora neoliberal, referido Pacto
explicita que o Estado dever aplicar o mximo dos seus recursos disponveis para
se atingir a plena efetividade dos direitos fundamentais.
Evidencia-se, assim, a superao do paradigma neoliberal para a
instaurao de uma ordem democrtica e social de direito, a qual no considera o
Estado um simples gestor da segurana pblica, mas, sim, um Ente
constitucionalmente compromissado em patrocinar os direitos fundamentais, em
especial aqueles que carecem de uma postura ativa estatal e que so
implementados por meio de polticas pblicas sociais.
Nesse contexto e com o intuito de melhor fundamentar o assunto,
pode-se mencionar a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45
91

que foi ajuizada pelo Partido Social Democrata Brasileiro-PSDB, contra o veto que o
Presidente da Repblica fez incidir sobre o 2., do artigo 55, da Lei n. 10.707/2003
(LEAL, 2005, p. 158).
O partido poltico, autor da ao, sustentou que o veto presidencial
desrespeitaria o preceito fundamental da Constituio, que garante recursos
mnimos a serem aplicados no servio pblico de sade.
A questo acabou superada pela prpria Presidncia da Repblica
que enviou um projeto de lei que inseriu o artigo outrora vetado ao Congresso
Nacional que por sua vez aprovou a proposio legislativa e restou suprimida a
omisso fundamental que ensejou o ajuizamento da referida ao. (LEAL, 2005, p.
158)
Entretanto, importa, nessa oportunidade, indicar os fundamentos e
as valoraes polticas, sociais e jurdicas realizadas no voto do Ministro Relator
Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, sobre a responsabilidade estatal em

91
A ADPF, segundo Moraes (2011, p. 808), um instrumento processual constitucional que tem com
objetivo evitar leso a princpios, direitos e garantias fundamentais ou repar-las em razo da conduta
comissiva ou omissiva do Poder Pblico.





175


cumprir com os preceitos constitucionais, bem como sobre a fora normativa da
Constituio e a obrigatria observncia dos direitos humanos fundamentais.

Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em
evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da
jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do
gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e
culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com
as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min.
CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva
ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a
integridade da prpria ordem constitucional. Analisar o comportamento
sociolgico do papel do Estado e sobre a efetividade das leis promulgadas
pelos rgos Oficiais, ante a ausncia de polticas pblicas direcionadas
para preveno, conscientizao e educao de toda a sociedade
(BRASIL, 2010).

De acordo com o teor da deciso monocrtica, constata-se que o
julgador reconheceu que os direitos sociais possuem igual importncia e status
jurdico que os direitos de primeira dimenso, de tal modo que o Estado est
vinculado concretizao dos seus preceitos, pois, em virtude do 1., do artigo 5.,
da Lei Maior, todos os direitos e garantias fundamentais gozam de aplicabilidade
imediata.
No que tange a esse aspecto dos direitos humanos, o Ministro Celso
de Mello pondera que:

Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta
Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da
Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO) (BRASIL,
Supremo Tribunal Federal, 2010).

Indicado voto, ainda, aborda a vinculao da atividade administrativa
aos mandamentos da Constituio, a fim de impedir que o Chefe do Executivo
dispense gastos desnecessrios, sem avaliar as reais demandas da sociedade e o
alinhamento dos seus atos com o contedo axiolgico da Lei Maior.

No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese -
mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-




176


administrativa - criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e
censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o
estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de
condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo,
que a clusula da reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo
motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a
finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental
negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos
constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, 2010).

Nesse nterim, ressalte-se que a teoria da reserva do possvel e a
argumentao abstrata de falta de recursos oramentrios no podero constituir
bices efetivos para inadimplncia dos direitos sociais.
Uma vez que a Lei Maria da Penha foi criada para concretizar a
norma de eficcia limitada, albergada no artigo 226, pargrafo 8. da Constituio
Federal e disps de maneira clara e detalhada sobre as polticas pblicas que
devero ser colocadas em prticas para efetivar empiricamente os seus comandos e
os direitos sociais das mulheres.
Constata-se que o descumprimento, por omisso do texto
constitucional pelo Poder Pblico, gera sua responsabilidade, pois a real
emancipao feminina s ser garantida quando os vetores normativos da Lei
Magna forem cumpridos, propiciando o despertar da sociedade e da famlia, por
meio da educao e de campanhas pedaggicas, que so os recursos aptos a
transformar o paradigma vigente, para que seja instaurada uma nova ordem humana
de reconciliao e convivncia pacfica entre os sexos.
Valores machistas e discriminatrios arraigados no seio social, por
sculos e sculos, no so desconstrudos e desmistificados do dia para a noite ou
de maneira instantnea com a simples publicao de um texto contido em uma folha
de papel.
claro que o texto normativo possui fora vinculante, sendo dotado
de maior complexidade que um simples rascunho, porm, a simples argumentao
legislativa no possui o condo de transformar a realidade segregatria, tendo em
vista que necessrio investimento estatal para que sejam rompidas velhas
estruturas estratificadas e instaurado um novo modelo de relao entre homens e
mulheres.




177


A adoo de aes afirmativas, expressadas por meio de polticas
pblicas, dispostas na Lei Maria da Penha imprescindvel para que, no s a
igualdade substancial entre os sexos seja alcanada, mas, sobretudo, sejam
respeitadas as particularidades e diferenas inerentes ao universo feminino.
Discorrendo sobre o princpio da reciprocidade que deve orientar a
relao social entre homem e mulher, Boff e Muraro (2002, p. 63:

Ora, a reciprocidade supe a independncia e a capacidade de relao de
cada parceiro. Independncia, para que cada qual tenha a sua identidade.
Relao, para que haja a troca a ser feita sempre em duas mos e em base
igualitria. Diferentes, mas equivalentes (grifo nosso).

Essa dialtica dever ter como fundamento a igualdade para que
seja assegurada uma convivncia pacfica e harmoniosa. A igualdade no suprir a
diferena, mas servir de suporte para uma relao de respeito e de coexistncia.
Em consonncia com o afirmando por Boff e Muraro (2002, p. 64),
diferena no deficincia, sendo que cada ser humano completo em si, mas,
inacabado:
A estrutura humana dialogal e sempre interpessoal. Essa dimenso
interpessoal no um resultado posterior. Est na origem e por ela que
cada um se descobre como homem e mulher mutuamente implicados e
relacionados. [...] A expresso reciprocidade tem a vantagem de afirmar,
desde o incio, a mtua abertura de um ao outro. Dois inteiros, mas
inacabados e sempre se fazendo -, se encontram na atrao mtua e na
liberdade da entrega.

Com as lutas e reivindicaes feministas prprias das dcadas de 20
e 60 do sculo anterior, as mulheres conseguiram conquistar vrios direitos que
antes s eram usufrudos pelos homens.
No entanto, em razo de pesquisas recentes, realizadas por Alain
Touraine (2007a), depreende-se que as mulheres da contemporaneidade no
objetivam formar movimentos de revolta e muito menos impor os seus direitos sobre
as prerrogativas dos homens, mas, sim, almejam, apenas, serem reconhecidas
como atrizes-sociais e, com base na igualdade, terem os direitos inerentes
condio feminina, resguardados.

A identidade que as mulheres afirmam, porm, no somente a rejeio da
dominao social; ela , sobretudo, a afirmao da experincia vivida da




178


prpria subjetividade que emergiu e, conseqentemente, a confirmao da
capacidade de pensar, de agir, de esperar ou de sofrer por si mesma. Da a
importncia de frisar que as mulheres falam muito menos dos homens do
que prevamos, e sempre menos se definem em relao aos homens e
tanto insistem na necessidade de espaos e momentos no mistos. A maior
parte dos discursos das mulheres ouvidas so progressistas: criticam a
desigualdade que as fazem de vtimas e, ao mesmo tempo, reivindicam seu
direito diferena (TOURAINE, 2007a, p. 32-33).

H a negao de uma sociedade unissex, porque, de acordo com o
demonstrado, as mulheres querem possuir e produzir sua prpria subjetividade,
desvinculada de qualquer esteretipo ou construes ideolgicas.

O que as mulheres rejeitam, conseqentemente, um conjunto de
dependncias que vo muito alm daquilo que chamamos de sistema
patriarcal. Seu objetivo principal a construo de si, e este se concretiza
de forma mais precisa no domnio da sexualidade, ou seja, mais na vida
pessoal do que os domnios pblicos [...] (TOURAINE, 2007a, p. 32-33).

Para que essas mulheres sejam efetivamente reconhecidas como
sujeitos sociais, imprescindvel que se opere uma mudana cultural e no apenas
no plano formal legislativo.
O rompimento paradigmtico exige investimento estatal e patrocnio
educacional e cultural, por meio de polticas pblicas inclusivas capazes de realar o
primado dos valores humanos e da necessidade de uma coexistncia pacfica entre
os gneros.

[...] no como um movimento social, mas, antes, como atrizes da
transformao do campo cultural que as mulheres exercem um papel
importante, e bem mais do que a maior parte da populao acredita,
inclusive aquelas e aqueles que mais ativamente apiam as reivindicaes
das mulheres contra a desigualdade e a violncia, combate este que jamais
deve ser interrompido ou subestimado. Mas decididamente no na ordem
das relaes sociais que a ao das mulheres encontra sua significao
mais elevada; na transformao da cultura. Se ns tivssemos visto nelas
as portadoras de um novo movimento social e, por consequncia, novas
atrizes polticas, ns teramos tido a satisfao de poder manter uma grande
continuidade entre um estudo da ao das mulheres e o estudo dos
movimentos sociais que ocupam fortemente e por longo tempo o cenrio
histrico. Mas no o caso (TOURAINE, 2007a, p. 108-109, grifo do autor).

Nega-se, por consequncia, a polarizao existente entre homens e
mulheres, com o escopo de reforar os laos de solidariedade entre os agentes




179


sociais e desconstruir os papis pr-estabelecidos entre os sexos, pela ideologia
patriarcal dominante.
A real emancipao feminina no se concretiza, somente, com o
acesso das mulheres ao ensino, ao trabalho e renda, que representam aspectos
parciais da verdadeira liberdade almejada. A efetiva libertao concebida de
maneira ampla, com a ruptura contra a discriminao machista, prpria da
dominao de gnero, que coisifica a mulher e a impede de ser a senhora do seu
prprio destino.

preciso conceber um lugar central ao sujeito-mulher e reconhecer que a
sexualidade se afasta de todos os papis sociais, e particularmente dessa
construo masculina que o gnero. Os que pensam que, no processo de
erotizao da sociedade inteira, a mulher reduzida progressivamente a um
simples objeto sexual enganam-se redondamente: libertao da
sexualidade afirma a construo de si mesma como sujeito. Ela contribui
para destruir a imagem da mulher submetida ao masculino a este poder
que lhe impunha o monoplio da relao heterossexual onde a mulher se
encontrava dominada (TOURAINE, 2007b, p. 233).

Assim, a mulher deve ter sua autodeterminao assegurada e estar
livre das amarras preconcebidas sobre sexualidade e sobre sua postura social, visto
que o relacionamento heterossexual e os esteretipos decorrentes dessa unio
(casamento, funo procriadora da mulher, tarefas domsticas, dentre outras j
explicitadas nesse trabalho) no mais correspondem com as efetivas aspiraes
femininas.
Se a violncia sexista j subordina a mulher, relegando-a a uma
condio de inferioridade, imagina-se a violncia fsica e concreta praticada no
mbito privado de relacionamento domstico ou familiar? Resta evidente que
polticas pblicas so salutares para inibir no s a violncia que deixa marcas no
corpo, mas tambm para coibir prticas discriminatrias que impedem a
manifestao da plenitude e da essncia feminina.
Essa libertao das mulheres apenas ser possvel com a
implementao da Lei Maria da Penha, pois os seus enunciados normativos so
insuficientes para transformar essa complexa e secular dominao androcntrica, de
modo que, sem as polticas pblicas emancipatrias, ser impossvel construir-se
uma nova conscincia e tutelar-se de modo efetivo a igualdade entre os sexos.




180


Importa sublinhar que a sociedade e a famlia ocupam uma posio
central nesse contexto, tendo em vista que so estas instituies que iro preencher
de legitimidade e eficcia real os vazios abstratos da legislao, pois de nada
adiantaria, tambm, que os preceitos normativos fossem implementados pelas
polticas pblicas, se o meio social e familiar no reconhecessem e incorporassem
em suas prticas ticas os valores humanos de igualdade e de mtuo respeito.
A Lei Maria da Penha uma etapa necessria na democracia
brasileira, sendo que, uma vez instaurado um novo paradigma de respeito mtuo e
de convivncia com as diferenas, aes afirmativas, como esta, sero
prescindveis, porque o ser humano estar ciente dos seus limites e direitos dentro
de uma ordem jurdica democrtica e social.



CONSIDERAES FI NAI S

A violncia domstica e familiar contra a mulher, por ser um
fenmeno complexo, tendo em vista que constitui reflexo de uma histrica
discriminao social realizada pelo paradigma machista, deve ser enfrentada sob
diversos aspectos, sendo insuficiente apenas a promulgao de leis especiais para a
tutela especfica dos direitos do gnero feminino.
Dessa forma, observou-se que, em razo da influncia da ideologia
neoliberal e dos efeitos da globalizao, que restam por acarretar a minimizao do
Estado Social e a regressiva interveno pblica na esfera privada, o Ente estatal
deixa de cumprir com os seus objetivos e fundamentos teleolgicos para os quais foi
criado, no concretizando as polticas pblicas necessrias para garantir a igualdade
substancial e a real emancipao feminina.
Sem a interferncia democrtica estatal no mbito privado, os
valores humanos passam a ser ignorados, em nome de axiomas mercadolgicos e
financeiros. Sendo assim, com a inexistncia de polticas pblicas prprias dos
direitos sociais, favorece-se a proliferao da misria e da excluso, pois setores




181


hipossuficientes ficam desprovidos de meios hbeis para superar a marginalizao e
de obterem acesso aos bens indispensveis dignidade humana.
A mulher, considerada como categoria social excluda, por
necessitar de aes afirmativas que garanta sua emancipao e plenitude de
direitos, assim como os demais grupos minoritrios, entre eles, negros, prisioneiros e
desempregados, sofre com os influxos dessa doutrina neoliberal, pois fica vulnervel
ao jogo de interesses privados, sendo incapaz de, por si s, superar o paradigma
segregatrio.
Assim como as demais categorias minoritrias, o sexo feminino,
depende de aes afirmativas srias e permanentes para conseguir obter o pleno
acesso aos direitos fundamentais e ter sua libertao assegurada por meio de uma
postura ativa do Estado e de polticas pblicas compromissrias.
Uma vez que os direitos das mulheres esto tutelados
adequadamente do ponto de vista jurdico e formal, dependem de uma postura
positiva da Entidade Poltica, que o Poder competente para intervir na realidade
emprica, devendo dotar recursos oramentrios e, pragmaticamente, edificar as
aes pblicas aptas a concretizar as previses normativas abstratas.
E mais, o Estado ter que adimplir com os seus princpios e
objetivos fundamentais, devendo preencher o dfict de efetividade social com a
implementao dos direitos sociais por meio das polticas pblicas expressas na Lei
Maria da Penha, pois, somente, dessa forma, os preceitos da isonomia material
sero realmente tutelados e as mulheres tero uma vida digna, sem violncia e com
igualdade de condies perante os seus semelhantes.
A sociedade e a famlia so protagonistas dessa realidade, visto que
so nesses meios em que a mulher poder romper com o antigo modelo de
dominao, sendo que a educao e a instruo de qualidade so requisitos
essenciais para que seja instaurada uma nova conscincia de respeito e de
convivncia pacfica.
Desse modo, em consonncia com o primeiro captulo do presente
trabalho, ponderou-se que o Estado a expresso mxima da soberania popular e
dos valores reinantes em uma sociedade, sendo contrastada a filosofia aristotlica e
contratualista sobre os seus fundamentos polticos.




182


Aristteles preconizava que a organizao poltica era um fato
natural, pois a associao seria nsita aos seres humanos, de modo que o fim ltimo
do Estado seria assegurar o desenvolvimento tico dos seus cidados, para se
formar uma sociedade iminentemente moral, na qual os indivduos pudessem gozar
de uma vida virtuosa e venturosa, ao abrigo da misria e direcionada tutela do
bem comum.
Contudo, para o filsofo contratualista Thomas Hobbes, o
fundamento de existncia do Estado seria um pacto de unio celebrado entre os
humanos com a finalidade de se garantir a paz, a segurana e a autopreservao
dos indivduos, visto que o homem no possui nenhum instinto de sociabilidade e
seu estado natural caracterizado pela guerra e por agresses recprocas.
Em razo disso, todos deveriam aderir a esse contrato, com o intuito
de ceder a integralidade dos seus direitos naturais ao Estado, para que esse
garantisse a convivncia pacfica e harmoniosa entre os humanos.
No entanto, essa corrente filosfica restou por agregar poderes
desmedidos ao Estado, que tudo poderia realizar em nome dos valores segurana e
paz, desprezando consequentemente os direitos e as garantias individuais.
Assim, em decorrncia do pensamento iluminista, que culminou com
a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e com a Revoluo Francesa,
no sculo XVIII, operou-se a inverso orgnica do pensamento poltico, sendo que o
indivduo se tornou o principal protagonista do cenrio filosfico.
O Estado deixou de ser considerado um fim em si mesmo, pois, com
o reconhecimento e proteo dos direitos fundamentais de primeira dimenso, toda
e qualquer organizao poltica deveria estar vinculada ao respeito dos valores
humanos fundamentais, atinentes individualidade.
Todavia, a ausncia total do Ente pblico na esfera privada, acabou
por resultar na excessiva discricionariedade individual, acarretando explorao e
desigualdade social.
Os direitos individuais tornaram-se insuficientes para tutelar de modo
efetivo os direitos humanos. Desse modo, por meio de movimentos e reivindicaes
sociais, os direitos humanos de segunda dimenso foram albergados nos textos
constitucionais, explicitando a necessidade de interveno do Estado no mbito das




183


relaes privadas, com o intuito de se garantir no apenas a liberdade, mas tambm
o pleno desenvolvimento humano com investimento em polticas pblicas.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o Estado brasileiro
tornou-se democrtico e social de direito, assegurando, alm dos direitos
fundamentais de primeira e segunda dimenses, os direitos da solidariedade.
O texto constitucional ptrio disps claramente os seus fundamentos
e objetivos, que condicionam a prpria existncia do Estado, o qual deve respeitar e
promover os valores da dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da
cidadania, bem como patrocinar a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria; a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais; comprometendo-se com a promoo do bem de
todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
Entretanto, em decorrncia da crise no sistema capitalista mundial
ocorrido aps a Segunda Guerra, houve a intensificao do fenmeno conhecido
como globalizao, cujo fundamento est concentrado na livre circulao de bens e
capitais entre os pases, com a consequente mitigao das funes e atividades do
Poder Pblico, de modo que o Estado garanta, somente, a segurana e estabilidade
social, para que o mercado possa, livremente, impor suas regras e se autorregular.
Em consequncia disso, o Estado voltou a adotar uma postura de
mero expectador das relaes intersubjetivas com caractersticas prprias do
individualismo do sculo XVIII, mas nesta oportunidade, denominado de
neoliberalismo.
No entanto, a Constituio brasileira assegurou a igualdade formal e
substancial entre os sexos, prevendo, tambm, de maneira expressa que o Estado
criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Contudo, mister ressaltar que instrumentos legislativos no so
capazes de transformar a complexa realidade social sem uma postura
compromissria e ativa do Estado.
Como decorrncia da histrica discriminao do sexo feminino, bem
como do alto ndice de violncia domstica e familiar contra a mulher, promulgou-se
a chamada Lei Maria da Penha com o objetivo de concretizar substancialmente os




184


direitos do gnero, alm de dotar de efetividade plena as normas constitucionais de
eficcia limitada.
imprescindvel ressaltar que a violncia contra a mulher deve ser
entendida no somente como aqueles atos corporais externados por meio da
agresso fsica ou verbal, mas tambm por toda e qualquer atitude que implica
causar danos ao gnero feminino, podendo ser caracterizada desde a violncia
patrimonial at mesmo comportamentos discriminatrios que mitigam o catlogo de
direitos fundamentais do gnero, capaz de lhe dirigir aes, injustificadamente,
desiguais.
Referido sistema normativo representaria um importante mecanismo
de proteo aos direitos das mulheres, porque, ao dispor especificamente sobre as
aes afirmativas que devero ser implementadas pelo Estado, coaduna-se com a
doutrina neoconstitucional, concretizando preceitos legislativos abstratos para
garantir a real emancipao do sexo feminino.
A flexibilizao procedimental, com a criao das chamadas
medidas protetivas de urgncia, garante o acesso das mulheres ordem jurdica
justa sem desprezar as garantias e princpios fundamentais.
Nessa mesma esteira, pode-se citar a criao do Juizado Especial
de Violncia Domstica e Familiar para dirimir os litgios envolvendo as relaes de
gnero que, alm de reunir em uma s Vara demandas de natureza cvel e criminal,
asseguram ao sexo feminino o atendimento adequado, clere e tempestivo dos seus
conflitos.
No obstante, a previso de atendimento no prprio Juizado por
uma equipe multidisciplinar formada por psiclogos, advogados e assistentes sociais
salutar porque se objetiva tratar de modo integral os reflexos da violncia e, no
apenas, o aspecto jurdico a fim de se garantir a orientao adequada e a real
pacificao social.
A Lei disps, ainda, sobre as medidas profilticas e pedaggicas,
como campanhas de conscientizao e a insero dos agressores a programas de
reeducao, tudo com a finalidade de se formar uma cultura de paz para a
construo de uma sociedade menos violenta e consciente de suas
responsabilidades.




185


Porm, constatou-se que em mais de 4 (quatro) anos de vigncia do
referido Estatuto normativo, muito pouco se fez em termos de implementao das
polticas pblicas previstas, tendo em vista que, apenas, 47 (quarenta e sete)
Juizados foram instalados em todo o territrio brasileiro. Ou seja, considerando-se
os nmeros globais, no h sequer 2 (dois) Juizados para atender a demanda de
cada Estado-membro.
Em consonncia com o observado no terceiro captulo, depreende-
se que as polticas pblicas devero ser implementadas, sob pena de inefetividade
da Lei Maria da Penha, pois caso contrrio somente os seus comandos repressivos
tero eficcia sem qualquer alcance social concreto.
evidente que a concretizao de polticas pblicas depende de
recursos financeiros e oramentrios, porm resta salientar que as normas
constitucionais sociais possuem eficcia plena e imediata, no podendo ser
negligenciadas, pois a Constituio no contemplou o princpio do equilbrio
oramentrio, justamente, para no mitigar o desenvolvimento social e humano, que
poderia, inclusive, inviabilizar a prpria consecuo dos objetivos fundamentais do
Estado, j dispostos nos artigos 1. e 3. da Lei Magna.
O prprio termo poltica pblica evidencia a ambivalente relao
entre Direito e Poltica, medida que as previses abstratas contidas na legislao
necessitem de aes estatais para que a realidade social seja transformada, a
atividade estatal estar condicionada s previses normativas para ser revestida de
legitimidade democrtica.
Ao contrrio do pensamento feminista vigente no sculo anterior, as
mulheres da atualidade no possuem uma postura radical de afirmao dos seus
direitos, ora exacerbando suas diferenas, ora salientando seu carter igualitrio
perante os homens, de forma que, querem, apenas, serem reconhecidas como tais,
como sujeitos sociais participantes de uma vida comunitria plural.
Assim, para que essa relao de coexistncia e respeito mtuo entre
os sexos possa ocorrer, necessrio que o pensamento e representaes
machistas, que ainda possuem fora ideolgica, sejam definitivamente banidos do
aporte cultural, jurdico e poltico da sociedade.




186


As polticas pblicas devero priorizar sobretudo a interveno
pedaggica e reeducacional tanto no meio social quanto na esfera familiar, a fim de
conscientizar as pessoas de suas responsabilidades e deveres na ordem
democrtica, desmistificando as relaes de poderes, com o escopo de redefinir os
papis das mulheres na sociedade e na famlia, para que os postulados de
coexistncia oriente com equilbrio as relaes humanas.





















REFERNCI AS

ALMEIDA, ngela Maria de Oliveira (org.) et al. Violncia, excluso social e
desenvolvimento humano: estudos em representaes sociais. Braslia: Editora
Universidade de Braslia, 2006.





187


ALMEIDA, Suely Souza de. Violncia de gnero e polticas pblicas. Rio de Janeiro:
Editora UFRJ, 2007.

_______. Essa violncia mal-dita. In: ALMEIDA, Suely de Souza (org.) Violncia de
gnero e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Editora da UFRJ, 2007. p. 23-41.

ALVES, Fernando de Brito. Margens do direito: a nova fundamentao do direito das
minorias. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2010.

ALVES, Jos Augusto Lindgren. Os direitos humanos na ps-modernidade. So
Paulo: Perspectiva, 2005.

ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: Parte Geral. 10ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.

ANDERSON, Perry. Linhagens do estado absolutista. Traduo de Joo Roberto
Martins Filho. 3ed. So Paulo: Brasiliense, 2004.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima:
cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.

APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru,
2007.

AQUINO, Santo Toms de. Suma teolgica: 1 parte da 2 parte. v. 4. 2ed.
Traduo: Alexandre Corra. Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1980.

ARAGO, Selma. Igualdade e a mulher brasileira. In: SGUIN, Elida (org.). O direito
da Mulher. Rio de Janeiro; Lumem Jris, 1999. p. 15-31.

ARAJO, Emanuel. A arte da seduo: sexualidade feminina na colnia. In: DEL
PRIORE, Mary (org.) Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2006. p.
45-77.

ARISTTELES. Poltica. Traduo Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret,
2002a.

______. tica a nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,
2002b.

ATCHABAHIAN, Serge. Princpio da igualdade e aes Afirmativas. 2ed. So Paulo:
RCS Editora, 2006.

BARRERA, Jorge Martnez. A poltica em Aristteles e Santo Toms. Traduo
Carlos Ancde Nougu. Rio de Janeiro: Stimo Selo, 2007.





188


BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional,
internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 2ed. So Paulo: Saraiva,
2011.

BARSTED, Leila Linhares A resposta legislativa violncia contra as mulheres no
Brasil. In: ALMEIDA, Suely de Souza (org.) Violncia de gnero e polticas pblicas.
Rio de Janeiro: Editora da UFRJ, 2007. p. 119-137.

BASSANEZI, Carla. Mulheres dos anos dourados. In: DEL PRIORE, Mary (org.)
Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2006, p. 607-639.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22ed. So Paulo: Saraiva,
2001.

BATISTA, Nilo. Novas tendncias do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e
Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.

______. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo Marcus Penchel. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.

______. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

______. Vidas desperdiadas. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2004.

BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo: a experincia vivida. Traduo de Srgio
Milliet. 2ed. So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1967.

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. A efetividade do processo e tcnica
processual. 2ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

______. Direito e Processo: Influncia do direito material sobre o processo. 2ed.
So Paulo: Malheiros, 2001.

BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e polticas pblicas: por uma nova
compreenso do papel do Estado. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Polticas
pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.p.143-161.

BETIOLI, Antnio Bento. Introduo ao Direito: Lies de Propedutica Jurdica
Tridimensional. 9 ed. So Paulo: Letras & Letras, 2004.





189


BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: Parte geral 1. 11ed. So
Paulo: Saraiva, 2007.

BLAY, Eva Alterman. Assassinato de mulheres e direitos humanos. So Paulo:
Editora 34, 2008.

BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Traduo Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1991.

______. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.

BOFF, Leonardo; MURARO, Rose Marie. Feminino e masculino: uma nova
conscincia para o encontro das diferenas. Rio de Janeiro: Sextante, 2002.

BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria constitucional do Brasil. Braslia:
OAB Editora, 2002.

______. Curso de direito constitucional. 25ed. atual. So Paulo: Malheiros Editores,
2010.

______. Palestra. XIX Encontro Nacional do Conselho de Pesquisa e Ps-
Graduao em Direito - CONPEDI, Fortaleza-CE, 12 jun. 2010.

BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos sociais: eficcia e acionabilidade luz da
Constituio de 1988. Curitiba: Juru, 2008.

BOSCO, Maria Goretti Dal, Novo conceito da discricionariedade em polticas
pblicas sob um olhar garantista, para assegurar direitos fundamentais. In:
BARUFFI, Helder (org.). Direitos fundamentais sociais. Dourados: UFGD, 2009. p.
217-255.

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 5 de outubro de 1988.

______. Ministrio da Justia. Disponvel em:
<http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B162
4D28407509CTBRIE.htm>. Acesso em: 12 ago. 2010.

______. Estatuto da criana e do adolescente: Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.

______. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso
em: 30 de maio de 2010.

______. Decreto Legislativo n. 56 de 19 de abril de 1995. Pacto de So Salvador.
Disponvel em: < http://www.aids.gov.br/legislacao/voll_5.htm>. Acesso em: 12 de
abril de 2010.





190


______. Supremo Tribunal Federal. Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n. 45. Relator: Ministro Celso de Mello. Disponvel em:
http://www.stf.gov.br. Acesso em: 30 maio 2010.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo
jurdico de expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

BREGA FILHO, Vladimir; BRITO ALVES. Fernando de. O direito das mulheres: uma
abordagem crtica. Argumenta: Revista do Programa de Mestrado em Cincia
Jurdica da Universidade Estadual do Norte do Paran. Jacarezinho: 2009.

BREUS, Thiago Lima. Polticas pblicas no estado constitucional: problemtica da
concretizao dos direitos fundamentais pela administrao pblica brasileira
contempornea. Belo Horizonte: Frum, 2007.

BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito
jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006.

______. O conceito de poltica pblica em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari.
Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p.1-
49.

BURDEAU, Georges. O estado. Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005.

CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual Civil. 15ed. v. 1. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2006.

CAMARGO, Daniel Marques de. Neoconstitucionalismo e caminhos emancipatrios
pelo direito. In: SIQUEIRA, Dirceu Pereira; PICCIRILLO, Miguel Belinati (coord.).
Incluso social e direitos fundamentais.Birigi: Boreal, 2009. p. 79-97.

CAMBI, Eduardo; KLOCK, Andrea Bulgakov; ALVES, Fernando de Brito. Direitos
fundamentais revisitados. Curitiba: Juru, 2008.

______. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panptica, Vitria,
anoX1,Xn.6,fev.2007.Disponvel:<http://www.panoptica.org/fevereiro2007pdf/1Neoco
nstitucionalismoeneoprocessualismo.pdf>. Acesso em: 15 maio 2009.

_____. Jurisdio no processo civil: compreenso crtica. Curitiba: Juru, 2002.

CRCOVA, Carlos Maria. A opacidade do direito. Traduo de Edlson Alkmim
Cunha. So Paulo: LTr, 1998.

CAVALCANTI, Maria Jos de Figueiredo. Cidadania da mulher: uma questo de
justia. In: HESKETH (org.). Maria Avelina Imbiriba. Cidadania da mulher: uma
questo de justia. Braslia: OAB Editora, 2003. p.17-73.

______. Discurso sobre a mulher na histria do direito em conexo com a fala do




191


mito e com a linguagem teolgica: idade clssica, antiguidade e idade mdia. In:
SOUSA; Miracy Barbosa de, SILVEIRA; Jacqueline Passos; SCOFIELD, Jacqueline
Passos (org.). Histria do direito: novos caminhos e novas verses. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2007. p. 421-475.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. v.2. Campinas:
Bookseller, 1998.

CCERO, Marco Tlio. Da repblica. Traduo Amador Cisneiros. 2ed. So Paulo:
Atena, 1970.

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4ed. rev.
e atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

CONSELHO Nacional de Justia. Campanha sobre a Lei Maria da Penha. Disponvel
em:<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&catid=1%3A
notas&id=11808%3Aconselho-lanca-campanha-sobre-a-lei-maria-da-penha-
&Itemid=675)>. Acesso em: 14 fev. 2011.

DAHL, Tove Stang. O direito das mulheres: uma introduo teoria do direito
feminista. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1993.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28ed. So Paulo:
Saraiva: 2009.

DERANI, Cristiane. Poltica pblica e a norma jurdica. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari. (org.) Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 131-142.

DIAS, Isabel. Excluso social e violncia domstica: qual relao? I Congresso
Portugus de Sociologia Econmica. Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 4-6
de mar. de 1998. Disponvel em: <http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/1457.pdf>.
Acesso em: 25 jan.2010.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei n.
11.340/06 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

DINIZ, Glucia Ribeiro Starling; PONDAAG, Miriam Cssia Mendona; A face oculta
da violncia contra a mulher: o silncio como estratgia de sobrevivncia. In:
ALMEIDA; Angela Maria de Oliveira. SANTOS; Maria de Ftima de Souza; Diniz,
Glucia Ribeiro Starling; ARAUJO; Zeidi Trindade (orgs.). Violncia, excluso social
e desenvolvimento humano: estudos em representaes sociais.Braslia: Editora
UnB, 2006. p. 233-259.





192


DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e
positivismo jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral
da constituio. So Paulo: Landy Editora, 2006.

ECONOMIA UOL. Brasil permanece um dos mais desiguais do mundo, apesar de
progresso,XdizXONU.XDisponvelXem:<http://economia.uol.com.br/ultimasnoticias/b
bc/2010/07/23/brasil-permanece-um-dos-mais-desiguais-do-mundo-apesar-de-
progresso-diz-onu.jhtm>. Acesso em: 19 ago.2010.

______. Desemprego o menor para o ms de julho desde 2002, aponta
IBGE.XDisponvelXem:<http://economia.uol.com.br/ultimasnoticias/redacao/2010/08/
26/desemprego-em-julho-cai-para-69-e-e-o-menor-do-ano-aponta-ibge.jhtm>.
Acesso em: 25 ago.2010.

ESTADO. com.br. Nmero de denncias de violncia domstica cresce 32%.
Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/cidades/not_cid308233,0.htm>. Acesso
em: 20 fev. 2010.

FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros,
2004.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 5ed. rev.
So Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA, Francisco Amado. Justia restaurativa: natureza, finalidades e
instrumentos. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

FIGUEIREDO, Luciano. Mulheres nas Minas Gerais. In: DEL PRIORE, Mary (org.)
Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2006. p. 141-188.

FONTANA, Josep. Introduo ao estudo da histria geral. Traduo de Helosa
Reichel. Bauru: Universidade do Sagrado Corao, 2000.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 23ed. Traduo de Raquel Ramalhete.
Petrpolis: Vozes, 2000.

FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005.

GIDDENS, Anthony. As conseqncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Unesp, 1991.

_______. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-
democracia. 5ed. Traduo de Maria Luiz X. de A. Borges. Rio de Janeiro; So
Paulo: Record, 2005.





193


GIULANI, Paola Cappellin. Os movimentos de trabalhadoras na sociedade
brasileira. In: DEL PRIORE, Mary (org.) Histria das mulheres no Brasil. So Paulo:
Contexto, 2006. p. 640-667.

GOMES, Luiz Flvio. Justia penal restaurativa: perspectivas e crticas. Argumenta:
Revista do Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da FUNDINOPI. Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro. n. 8 (jan.-jun.). Jacarezinho, 2008. n. 8. p.
151-153.

_______. Lei Maria da Penha X Relao de Namoro. Disponvel em:
<http://www.lfg.com.br>. Acesso em: 10 ago. 2009.

GONALVES, Cludia Maria da Costa. Direitos fundamentais sociais: releitura de
uma constituio dirigente. Curitiba: Juru, 2007.

HAHNER, June E. Emancipao do sexo feminino: a luta pelos direitos da mulher no
Brasil, 1850-1940. Traduo de Eliane Tejera Lisboa. Florianpolis: Editora
Mulheres, 2003.

HELD, David; MCGREW, Anthony. Prs e contras da globalizao. Traduo de
Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha. Lei com nome de mulher. Campinas:
Servanda, 2007.

HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Sergio Fabris
Editor, 1991.

HOBBES, Thomas. Leviat: ou matria, forma e poder de um estado eclesistico e
civil. Traduo Rosina D Angina. So Paulo: Martin Claret, 2009.

HUDSON, Brbara Anne. Desigualdade e cosmopolitismo: fazendo justia em um
mundo de estranhos. In: CAMBI; Eduardo; KLOCK; Andrea Bulgakov; BRITO
ALVES, Fernando de. Direitos fundamentais revisitados. Curitiba: Juru, 2008. p.
309-325.

IANNI, Octavio. Teorias da globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2006.

INSTITUTO Brasileiro de Geografia e Estatstica. Indicadores Sociais Municipais.
(2000).DisponvelXem:<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/indicador
es_sociais_municipais/tabela1a.shtm>. Acesso em 14 fev.2011.

JAY, Peter. A riqueza do homem: uma histria econmica. Traduo de Maria
Teresa Machado. Rio de Janeiro, So Paulo: 2002.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 2003.





194


KMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luiz Antnio de. Violncia domstica e familiar
contra a mulher. 2ed. So Paulo: Malheiros, 2008.

LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento
de Hannah Arent. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.

LAVORENTI, Wilson. Violncia e Discriminao Contra a Mulher: tratados
internacionais de proteo e o direito penal brasileiro. Campinas: Millennium, 2009.

LEAL, Rogrio Gesta. O controle jurisdicional de polticas pblicas no Brasil:
possibilidades materiais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Jurisdio e direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 157-178.
LOCKE, John. O segundo tratado sobre o governo. So Paulo: Martin Claret, 2005.

MACHADO, Odila de Melo. Cdigos Legais e cdigos sociais: o papel dos direitos e
os direitos de papel. In: HESKETH (org.). Maria Avelina Imbiriba. Cidadania da
mulher: uma questo de justia. Braslia: OAB Editora, 2003. p.75-134.

MAQUIAVEL, Niccol. O prncipe. 4ed. rev. da traduo. Traduo de J. Cretella Jr.
E Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ed. rev. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008a.

_______. Processo cautelar. v. 4. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008b.

_______. ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento: A tutela
jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 2ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Contedo jurdico do princpio da igualdade.
3ed. e atual. So Paulo: Malheiros, 2009.

MIRANDA, Jorge. Direitos Fundamentais: Introduo geral. Lisboa: 1999.

MONTESQUIEU. Do esprito das leis. Traduo Jean Melville. So Paulo: Martin
Claret, 2002.

MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 27ed. So Paulo: Atlas, 2011.

MORAES, Guilherme Pea. Aes afirmativas no direito constitucional comparado.
In: GARCIA, Emerson, (coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2004. p. 105-126.

NAY, Olivier. Histria das idias polticas. Traduo de Jaime A. Clasen. Petrpolis:
Vozes, 2007.





195


NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas . 2ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

NUNES JNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituio de 1988:
estratgias de positivao e exigibilidade judicial dos direitos sociais. So Paulo:
Verbatim, 2009.

OTERO, Paulo. A Democracia Totalitria: Do Estado Totalitrio Sociedade
Totalitria. A Influncia do Totalitarismo na Democracia do Sculo XXI. Cascais:
Principia, 2010.

PAULO JNIOR, Jos Marinho. O poder jurisdicional de supresso de omisses e o
acesso justia e aos direitos fundamentais menoristas. GARCIA, Emerson,
(coord.). A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004, p.
441-497.
PERROT, Michelle. Os Excludos da Histria: Operrios, mulheres e prisioneiros.
So Paulo: Paz e Terra, 1988.

PETROBRS.XViolnciaXdomstica.XDisponvel:<http://www2.petrobras.com.br/ou
vidoria/portugues/pesquisadegenero/trabalhos_violencia.htm>. Acesso em: 30 jan.
2011.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 19ed. So Paulo: Atlas,
2006.

PIMENTEL, Silvia. Evoluo dos direitos da Mulher: Norma-Fato-Valor. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978.

PISIER, Evelyne. Histria das idias polticas. Traduo de Maria Alice F. C.
Antonio. Barueri: Manole, 2004.

PORTO, Pedro Rui da Fontana. Violncia domstica e familiar contra a mulher: Lei
11.340/06 anlise crtica e sistmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais: funes, mbito, contedo,
questes interpretativas e problemas de justiciabilidade. Coimbra: Coimbra, 2006.

RAGO, Margareth. Trabalho feminino e sexualidade. In: DEL PRIORE, Mary (org.)
Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2006. p. 578-606.

______. Ser mulher no sculo XXI ou carta de alforria. In: VENTURI, Gustavo;
RECAMN, Marisol; OLIVEIRA, Suely de. (orgs.). A mulher brasileira nos espaos
pblico e privado. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004. p. 31-42

RIBEIRO, Matilde. Relaes raciais nas pesquisas e processos sociais: em busca de
visibilidade para as mulheres negras. In: VENTURI, Gustavo; RECAMN, Marisol;
OLIVEIRA, Suely de. (orgs.). A mulher brasileira nos espaos pblico e privado. p.
So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004. p. 87-105




196



ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Pietro Nassetti. So
Paulo: Martin Claret, 2002.

SADER, Emir. A refundao do Estado e da poltica. In: NOVAES, Adauto (org.) A
crise do estado-nao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003. p.307-322.

SAFFIOTI, Heleieth Iara Bongiovani. A Mulher na sociedade de classes: mito e
realidade. So Paulo: Livraria Quatro Artes, 1969.

______. Violncia de gnero no Brasil contemporneo. In: SAFFIOTI; MUOZ-
VARGAS (orgs.). Mulher brasileira assim. Rio de Janeiro/Braslia: Rosa dos
Tempos-NIPAS/UNICEF. 1994. p. 151-185.

______. Mulher brasileira: opresso e explorao. Rio de Janeiro: Achiam, 1984.

______. ALMEIDA, Suely Souza. Violncia de gnero: poder e impotncia. Rio de
Janeiro: Revinter, 1995.

______. MUOZ-VARGAS (orgs.). Mulher brasileira assim. Rio de Janeiro/Braslia:
Rosa dos Tempos-NIPAS/UNICEF. 1994.

SALOMO, Gilberto. Guerra dos cem anos: origens e incio do conflito. Disponvel
em:<http://educacao.uol.com.br/historia/guerra-dos-cem-anos-origens.jhtm>. Acesso
em 13 de julho de 2010.

_______. El constitucionalismo de los derechos. Revista espaola de derecho
constitucional, ao 24, n 72, mayo-ago. 2004.

SAMPAIO JNIOR, Jos Herval. Processo Constitucional: Nova concepo de
jurisdio. So Paulo: Mtodo, 2008.

SANTIN, Valter Foleto. Igualdade constitucional na violncia domstica. Boletim
Jurdico. n. 263. Disponvel em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina>.
Acesso em 30 jul. 2008.

SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-
modernidade. 8 ed. So Paulo: Cortez, 2001.

SANTOS; Cristina Vianna Moreira dos. Diniz; Glucia Ribeiro Starling. Condio
feminina, gnero e autovalorizao. In: ALMEIDA; Angela Maria de Oliveira.
SANTOS; Maria de Ftima de Souza; DINIZ, Glucia Ribeiro Starling; ARAUJO;
Zeidi Trindade (orgs.). Violncia, excluso social e desenvolvimento humano:
estudos em representaes sociais. Editora Universidade de Braslia, 2006. p. 215-
231.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6ed. rev. e atual.
Porto Alegre: Editora do Advogado, 2006.




197



_____. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

SCHRAIBER, Lilia Blima; DOLIVEIRA, Ana Flvia P. L. O que devem saber os
profissionais de sade para promover os direitos e a das mulheres em situao de
violnciaXdomstica.(2003)X2ed.XDisponvelXem:<http://www.fm.usp.br/gdc/docs/pr
eventivaextensao_2_cartilhaviolencia.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2011.

SCURO NETO, Pedro. Sociologia geral e jurdica: introduo lgica jurdica,
instituies do direito, evoluo e controle social. 6ed. So Paulo: Saraiva, 2009.

SECRETARIA de Polticas para as Mulheres. Disponvel em:
<http://www.sepm.gov.br/nucleo/dados>. Acesso em: 16 jan. 2010.

______. Disponvel em: <http://www.sepm.gov.br/publicacoes-
teste/publicacoes/2009/relatorio-de-implementacao-final.pdf>. Acesso em: 14 fev.
2011.
SGUIN, Elida (org.). O direito da Mulher. Rio de Janeiro; Lumem Jris, 1999.

SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. Traduo de Ricardo Doninelle Mendes.
Rio de Janeiro; So Paulo: Record, 2001.

SILIPRANDI, Emma. Urbanas e rurais: a vida de que tem a vida que se quer.
In: VENTURI, Gustavo; RECAMN, Marisol; OLIVEIRA, Suely de. (orgs.). A mulher
brasileira nos espaos pblico e privado. p. So Paulo: Fundao Perseu Abramo,
2004. p. 121-148

SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 34 ed. So Paulo:
Malheiros, 2011.

SILVA, Karine de Souza. Globalizao e Excluso Social. Curitiba: Juru, 2007.

SOIBET, Rachel. Mulheres pobres e violncia no Brasil urbano. In: DEL PRIORE,
Mary (org.) Histria das mulheres no Brasil. So Paulo: Contexto, 2006. p. 362-400.

SOUZA, Jackson A. de. et al, Ocupao desordenada. Revista Geografia, So
Paulo,X25Xago.X2010.XDisponvelXem:<http://conhecimentopratico.uol.com.br/geo
grafia/mapasdemografia/30/artigo179305-1.asp>. Acesso em: 25 de agosto de 2010.

STRECK, Lnio Luiz. Hermenutica jurdica e (em) crise: uma explorao
hermenutica da construo do direito. 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001.

STREY, Marlene N.; AZAMBUJA, Mariana P. Ruwer de. (Org.) et al. Violncia,
gnero e polticas pblicas. Porto Alegre: Edipucrs, 2004.





198


TELES, Maria Amlia de Almeida. O que so direitos humanos das mulheres. So
Paulo: Brasiliense, 2007.

TOUCHARD, Jean.Historia de las ideas polticas. 6ed. Madrid: Tecnos, 2008.

TOURAINE, Alain. O mundo das mulheres. Traduo de Francisco Morais.
Petrpolis: Vozes, 2007a.

______. Um Novo Paradigma Para Compreender o Mundo de Hoje. Petrpolis:
Vozes, 2007b.

VENTURI, Gustavo; RECAMN, Marisol; Gustavo. As mulheres brasileiras no incio
do sculo XXI. In: VENTURI, Gustavo; RECAMN, Marisol; OLIVEIRA, Suely de.
(orgs.). A mulher brasileira nos espaos pblico e privado. So Paulo: Fundao
Perseu Abramo, 2004. p. 15-70.

______. ______. OLIVEIRA, Suely de. (orgs.). A mulher brasileira nos espaos
pblico e privado. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004.

VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 5ed. rev. ampl. So Paulo:
Atlas, 2001.
WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder: uma anlise crtica da teoria jurdica.
Florianpolis: UFSC, 1983.

ZAFFARONI, Eugnio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade
do sistema penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001.