15pensando Direito Relatorio

Srie Pensando o Direito
N 15/2009 verso integral

Observatrio do Judicirio
Convocao 01/2007

Universidade de Braslia e Universidade Federal do Rio de Janeiro
UnB/UFRJ

Coordenao Acadmica
Jos Geraldo de Sousa Junior
Fbio de S e Silva
Cristiano Paixo
Adriana Andrade Miranda

Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL)
Esplanada dos Ministrios, Bloco T, Edifcio Sede 4 andar, sala 434
CEP: 70064-900 Braslia DF
www.mj.gov.br/sal
e-mail: sal@mj.gov.br

Esta pesquisa reflete as opinies dos seus autores e no do Ministrio da Justia

1
CARTA DE APRESENTAO INSTITUCIONAL
A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia (SAL) tem por
objetivo institucional a preservao da ordem jurdica, dos direitos polticos e das
garantias constitucionais. Anualmente so produzidos mais de 500 pareceres sobre os
mais diversos temas jurdicos, que instruem a elaborao de novos textos normativos, a
posio do governo no Congresso, bem como a sano ou veto presidencial.
Em funo da abrangncia e complexidade dos temas analisados, a SAL
formalizou, em maio de 2007, um acordo de colaborao tcnico-internacional
(BRA/07/004) com o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento (PNUD),
que resultou na estruturao do Projeto Pensando o Direito.
Em princpio os objetivos do Projeto Pensando o Direito eram a qualificao
tcnico-jurdica do trabalho desenvolvido pela SAL na anlise e elaborao de propostas
legislativas e a aproximao e o fortalecimento do dilogo da Secretaria com a
academia, mediante o estabelecimento de canais perenes de comunicao e colaborao
mtua com inmeras instituies de ensino pblicas e privadas para a realizao de
pesquisas em diversas reas temticas.
Todavia, o que inicialmente representou um esforo institucional para qualificar
o trabalho da Secretaria, acabou se tornando um instrumento de modificao da viso
sobre o papel da academia no processo democrtico brasileiro.
Tradicionalmente, a pesquisa jurdica no Brasil dedica-se ao estudo do direito
positivo, declinando da anlise do processo legislativo. Os artigos, pesquisas e livros
publicados na rea do direito costumam olhar para a lei como algo pronto, dado,
desconsiderando o seu processo de formao. Essa cultura demonstra uma falta de
reconhecimento do Parlamento como instncia legtima para o debate jurdico e transfere
para o momento no qual a norma analisada pelo Judicirio todo o debate pblico sobre
a formao legislativa.
Desse modo, alm de promover a execuo de pesquisas nos mais variados
temas, o principal papel hoje do Projeto Pensando o Direito incentivar a academia a
olhar para o processo legislativo, consider-lo um objeto de estudo importante, de modo
a produzir conhecimento que possa ser usado para influenciar as decises do Congresso,
democratizando por conseqncia o debate feito no parlamento brasileiro.
Este caderno integra o conjunto de publicaes da Srie Projeto Pensando o
Direito e apresenta a verso na ntegra da pesquisa denominada Observatrio do
Judicirio, conduzida pela Universidade de Braslia e Universidade Federal do Rio de
Janeiro.
Dessa forma, a SAL cumpre seu dever de compartilhar com a sociedade
brasileira os resultados das pesquisas produzidas pelas instituies parceiras do Projeto
Pensando o Direito.
Pedro Vieira Abramovay
Secretrio de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia


2
CARTA DE APRESENTAO DA PESQUISA

O texto a seguir apresentado foi elaborado a partir do relatrio final do Projeto
Dossi Justia: uma proposta de Observao da relao entre Constituio e
Democracia no Brasil, produzido no mbito do programa Pensando o Direito, da
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em parceria com o
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento.
Nos seus objetivos gerais, com a proposta que foi abraada por grupos de
pesquisadores vinculados s Faculdades de Direito da Universidade de Braslia e da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, todos nomeados nesta publicao, o que se
pretendeu foi subsidiar a elaborao de um programa nacional de democratizao do
acesso justia e contribuir para a institucionalizao de um Observatrio da Justia no
Brasil, no mbito do Ministrio da Justia.
A resposta oferecida convocao do Ministrio se deu de duas formas. Em
primeiro lugar, identificando dimenses de anlise e acompanhamento da Justia com
base na experincia de Observao da Justia desenvolvida no mbito deste projeto. Em
segundo lugar, indicando arranjos para a institucionalizao desta experincia e de suas
lies aprendidas, caso o Ministrio da Justia ou outros setores do Poder Pblico
venham mesmo a transform-la numa atividade permanente. Em ambos os casos, como
o leitor haver de observar, o texto busca conduzir a um alargamento do sentido de
Justia e das formas possveis de sua observao.
Os seus objetivos especficos, distribudos nas atribuies dos cinco grupos que
se organizaram para desenvolver os estudos descritos no relatrio final, consistiram em
1. Elaborar diretrizes e indicadores para a institucionalizao de um Observatrio da
Justia no Brasil - suas relaes, estrutura, composio e funcionamento; 2. Mapear
estudos, pesquisas e projetos desenvolvidos por instituies de pesquisa sobre acesso
justia e temas correlatos; 3. Estabelecer um diagnstico da implementao das reformas
- funcional e processual - e suas possibilidades e limites de satisfao de expectativas; 4.
Realizar pesquisas exploratrias sobre as potencialidades do Observatrio da Justia
sobre acesso justia e temas correlatos.
Como sntese de seus estudos o consrcio UnB/UFRJ apresentou uma estratgia
para observar a Justia com a sugesto de institucionalizar um Observatrio Permanente


3
da Justia Brasileira (OJB). Este Observatrio Permanente da Justia Brasileira (OJB),
inicialmente ligado Secretaria de Reforma do Judicirio, buscaria produzir
investigao emprica e crtica sobre os mecanismos de criao e distribuio do direito
socialmente disponveis, alimentando os Poderes Pblicos e a sociedade brasileira com
elementos de informao a partir dos quais podem ser desenvolvidas as estratgias e
pactuaes necessrias para a reforma e a modernizao do sistema de Justia. Alm
disso, o OJB auxiliaria no monitoramento das reformas j em andamento, permitindo o
controle dos seus eventuais efeitos perversos e a proposio de cenrios alternativos de
futuro. Finalmente, as pesquisas do OJB auxiliariam na prospeco e avaliao de
experincias que, embora existentes, podem restar ofuscadas pelo modelo central de
Justia. A partir desse trabalho verdadeiramente cartogrfico, o Observatrio poderia
manter uma pgina na web contendo uma espcie de Biblioteca de Alternativas, como
subsdio e estmulo para outras iniciativas de transformao.
O texto traz tambm o parecer indito elaborado por equipe do CES Centro de
Estudos Sociais da Universidade de Coimbra, dirigida pelo Professores Boaventura de
Sousa Santos e Conceio Gomes, em trabalho de consultoria contratada com o objetivo
de avaliar e de certificar a elaborao do projeto. Este trabalho se completou por meio de
Painel realizado em Braslia em junho de 2009, conduzido pelo Professor Boaventura de
Sousa Santos.

Braslia, novembro de 2009

Coordenador Acadmico


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PROJETO PENSANDO O DIREITO

Universidade de Braslia e Universidade Federal do Rio de Janeiro
UnB/UFRJ

Observar a Justia: Pressupostos para a Criao de
um Observatrio da Justia Brasileira

Jos Geraldo de Sousa Junior, Fbio de S e Silva
Cristiano Paixo, Adriana Andrade Miranda


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1. COORDENAO GERAL
Margarida Lacombe (UFRJ)
Menelick de Carvalho Netto (UnB)

2. COORDENAO EXECUTIVA
Soraia da Rosa Mendes

Milena Pinheiro Martins (estagiria)
Fernanda Nathal Carvalho Soares (estagiria)
Diego Nepomuceno Nardi (estagirio)
Thiago Gabriel dos Santos (estagirio)

3. OBJETIVO GERAL
Subsidiar a elaborao de um programa nacional de democratizao do acesso justia e
contribuir para a institucionalizao de um Observatrio da Justia no Brasil, no mbito
do Ministrio da Justia.

4. OBJETIVOS ESPECFICOS
1. Elaborar diretrizes e indicadores para a institucionalizao de um Observatrio da
Justia no Brasil - suas relaes, estrutura, composio e funcionamento;
2. Mapear estudos, pesquisas e projetos desenvolvidos por instituies de pesquisa sobre
acesso justia e temas correlatos;
3. Estabelecer um diagnstico da implementao das reformas - funcional e processual -
e suas possibilidades e limites de satisfao de expectativas;
4. Realizar pesquisas exploratrias sobre as potencialidades do Observatrio da Justia
sobre acesso justia e temas correlatos.

5. ATIVIDADES DESENVOLVIDAS
Elaborao de proposta preliminar de Observatrio da Justia Brasileira;


6
Mapeamento preliminar dos estudos, pesquisas e projetos desenvolvidos por
instituies de pesquisa sobre acesso justia e temas correlatos;
Coleta de dados para possibilitar a anlise da implementao das reformas -
funcional e processual - e suas possibilidades e limites de satisfao de expectativas;
Delimitao temtica das pesquisas exploratrias sobre acesso justia e temas
correlatos;
Operacionalizao dos conceitos, categorias e referenciais tericos para
realizao de pesquisa-piloto sobre acesso justia e temas correlatos coleta de dados
mediante entrevistas, reviso bibliogrfica, anlise de documentos.

7. SUBGRUPOS DE PESQUISA
Para viabilizar a execuo do objetivo especfico cinco, o grupo de pesquisa,
responsvel pela execuo do presente projeto, foi dividido em cinco subgrupos,
sendo que cada subgrupo assumiu um eixo de observao. A seguir apresentamos a
composio e objetivos especficos de cada subgrupo.

Grupo 01
Objetivos especficos: a) contribuir para um alargamento terico e emprico da noo de
acesso justia; b) identificar experincias no-convencionais de criao e distribuio
do direito a partir do protagonismo dos movimentos sociais e c) analisar os sentidos
emergentes dessas experincias, situando-os no macro-processo de consolidao da
nossa democracia

Professor Coordenador

Coordenadora Executiva
Fabiana Gorenstein

Pesquisadores (as):
Bistra Stefanova Apostolova
Carolina de Martins Pinheiro


7
Carolina Pereira Tokarski
Fabio Costa Morais de S e Silva
Flavia Carlet
Joo Paulo Santos
Luciana Ramos
Mariana Siqueira Carvalho Oliveira
Mariana Veras
Mauricio Azevedo de Araujo
Pedro Teixeira Diamantino
Rosane Freire Lacerda
Sara da Nova Quadros Corts
Raquel Negreiros
Pedro Mahin
Lvia Maier
Saionara Reis
Raissa Roussenq Alves
Talitha Selvati Nobre Mendona
Gilsely Barbara Barreto Santana
Diego Nepomuceno Nardi
Bruno Borges

Grupo 02
Objetivos especficos: a) tratar as condies para que as demandas por reconhecimento
possam ser encaradas como discursos legtimos de uma possvel interpretao de direitos
fundamentais; b) verificar em que sentido as identidades formadas pelos grupos que
reivindicam determinados direitos formam uma demanda especfica por reconhecimento
e os motivos pelos quais essa demanda no contemplada ou visualizada na esfera
judicial; c) tematizar a crescente judicializao das polticas pblicas; d) desenhar
estratgias que permitam que essas questes relativas efetivao de direitos sociais por
meio da formulao de polticas pblicas possam ser debatidas institucionalmente, sem
um imediato recurso tutela judicial; e) sugerir mecanismos de participao que
permitam que o processo de deciso dos juzes seja aberto s interpretaes
compartilhadas pela sociedade acerca dos direitos fundamentais.


8

Professor - coordenador
Alexandre Bernardino Costa

Coordenador executivo
Eduardo Gonalves Rocha

Pesquisadores(as)
Alexandre Melo Soares
Beatriz Cruz
Daniel augusto Vila-Nova Gomes
Daniel Pitangueiras de Avelino
Denise Gisele de Brito Damasco
Hanna Xavier
Jan Yuri Amorin
Jorge Luiz Ribeiro de Medereiros
Judithi Karine Cavalcanti Santos
Renan Dutra Labrea
Vitor Pinto Chaves

Grupo 03
Objetivos especficos: Exame dos riscos e possibilidades que as prticas institucionais
contm no que toca a compreenso do acesso justia, tomando-se em vista um acesso
que afirme simultaneamente forma e contedo constitucionais, compreendendo tal
contedo como intrinsecamente plural e emancipatrio, tendo-se a constituio como
estabelecedora de uma comunidade de princpios em torno das exigncias simultneas
de liberdade e igualdade. E precisamente o contedo constitucional, isto , os direitos
fundamentais e as garantias de sua observncia na organizao jurdico-poltica,
caractersticos do direito e da poltica na modernidade, que tornam direito e poltica
propensos a sofrerem um uso parasitrio. Em toda modernidade nenhuma organizao
poltica pode se dar ao luxo de no se afirmar democrtica ou pelo menos preparatria
da democracia. Da mesma forma, o direito moderno sempre afirmar a realizao da
igualdade e da liberdade de todos, ainda que para, em sua prxis, neg-las radicalmente.
O uso parasitrio, seja do direito como instrumento de dominao, seja da ditadura como


9
democracia, sempre contraftico, isto , precisa afirmar o contrrio do que feito.
Visto da tica dos movimentos sociais, da afirmao dos novos direitos, o acervo
constitucional que intrinsecamente se oferece para ser retrabalhado como garantia de
permanente abertura crescente complexidade scia (CF, art. 5, par. segundo). E no
plano institucional que o uso parasitrio ou mesmo pretenses abusivas tm lugar. O
marco terico adotado sabe que seria irracional a pretenso de que a possibilidade de uso
abusivo do direito e da poltica pudesse ser eliminada. Portanto trabalha exatamente, no
plano institucional, com a tentativa de controle dos riscos e o fomento das
probabilidades de momentos emancipatrios. a) Analisar experincias paradigmticas na
prxis processual legislativa que contribuam para a compreenso das normas de
Processo Legislativo como garantias dadas cidadania e no apenas como rol de
procedimentos cuja aplicabilidade e normatividade permanecem disposio da vontade
pessoal dos legisladores; b) Identificar veculos institucionais que viabilizem tratamento
interno das demandas vindas dos movimentos sociais na execuo de polticas pblicas,
com nfase ao direito constitucional de petio e s consultas pblicas, pontuando xitos
e fracassos na transformao de poder social comunicativo em poder administrativo; c)
Analisar a smula vinculante e a repercusso geral como requisito de admisso dos
recursos extraordinrios, como instrumentos constitucionais postos disposio do STF
para soluo de uma crise de acesso justia, entendida esta crise (sob o ponto de vista
do STF) como essencialmente uma crise numrica, isto , de acmulo de recursos de
natureza extraordinria, atentando para os riscos e possibilidades que tais instrumentos
contm; d) Analisar decises do STF no que diz respeito a sua correo normativa, em
face de questes socialmente relevantes, nas quais a aplicao e interpretao dos
princpios constitucionais confrontam-se com aspectos tico-polticos, para verificar se,
ainda que implicitamente, prevalece a especificidade normativa dos direitos em face das
polticas na prtica do tribunal, e ainda explorar seu potencial (Dworkin); e) Identificar o
entendimento de acesso justia utilizados nas linhas de pesquisa da ps-graduao em
Direito e das prticas acadmicas de extenso, indagando se elas incorporam uma leitura
plural e democrtica do acesso justia, aferindo a possibilidade e a necessidade de
adoo de novas prticas jurdicas de formao, direcionadas para a efetivao do acesso
justia.

Professor-coordenador
Menelick de Carvalho Netto


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Paulo Henrique Blair

Pesquisadores(as)
Leonardo Barbosa
Silvia Pontes
Guilherme Scotti
Vanessa Schinke

Grupo 04
Objetivo especfico: Identificar estratgias de desconstitucionalizao de direitos,
desvelando as demandas por reformas no sistema de justia que se encontram ocultas,
latentes ou suprimidas.

Professor coordenador
Cristiano Paixo
Leonardo Augusto Andrade Barbosa

Pesquisadores(as)
Aline Lisboa Naves Guimares
Daniela Diniz
Douglas Alencar Rodrigues
Douglas Rocha Pinheiro
Glaucia Falsarella Foley
Guilherme Cintra Guimares
Jos Eduardo Elias Romo
Letcia Leal Lengruber
Marthius Svio Cavalcante Lobato
Paulo Henrique Blair de Oliveira
Paulo Ren Santarm
Paulo Svio Peixoto Maia
Renato Bigliazzi


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Ricardo Machado Loureno Filho
Tahinah Albuquerque Martins

Grupo 05
Objetivo especfico: Busca-se, com base na anlise dos fundamentos dos votos dos
ministros contidos nas decises do Supremo Tribunal Federal, em especial nos
denominados casos difceis, identificar a sua atuao como ator poltico. Deve se
considerar, em particular, as mudanas institucionais operadas com a nova composio
decorrente das vagas abertas aps 2003, coincidindo com a maioria eleitoral expressa nas
eleies presidenciais de 2002 e pela Reforma do Judicirio traduzida normativamente
pela EC 45/04. Desta forma, fortalece-se ainda mais as atribuies constitucionais de
nossa jurisdio constitucional, como o caso dos institutos da smula vinculante (Lei n
11.417) e da repercusso geral (Lei n 11.418). A partir da anlise da prtica desse
tribunal, o grupo 05 do Projeto Dossi Justia pretende oferecer subsdios de carter crtico
e propositivo que impulsionem reformas para a democratizao e a ampliao do acesso
justia, que est longe de ser, por si s, sinnimo de acesso ao judicirio, mas que encontra
neste uma de suas vertentes mais importantes. Destarte, debateremos em nossas anlises,
como se procede a relao entre o judicirio e a sociedade brasileira e, em especial, a
relao do Supremo Tribunal Federal com o acesso justia e suas diferentes variveis
que podem ser observadas, contemporaneamente, em uma sociedade partida como a
nossa.
8
Assim, no podemos desconhecer, no elenco de objetivos, que, alm do contexto
social indicado por ns, h outros parmetros para compreender e efetivar o acesso
justia tais como as teorias do direito e constitucional de nossos dias e as conseqncias de
uma sociedade de risco.

Pesquisadores:
Prof. Alexandre Garrido da Silva
Prof. Fernando Gama Miranda Netto

8
Vide Sujit Choudry Constitutionalism in divided societies in International Journal of
Constitucionalism Law vol 5, number 7, pginas 573 a 575. importante este editorial e o prprio nmero
da citada publicao porque aponta como o constitucionalismo de hoje est enfrentando sociedades
fragmentadas como a nossa. Desse modo, serve como reflexo a respeito do papel do acesso justia diante
desse quadro.


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Prof. Jos Ribas Vieira
Prof. Juliana Neuenschwander Magalhes
Prof. Margarida Maria Lacombe Camargo
Prof. Marcus Firmino Santiago
Prof. Noel Struchiner

Graduandos:
Liana Lyrio
Vinicius Iglesias
Vtor Miguel Naked de Arajo

Secretrio do Grupo 5:
Daniel Bartha


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GRUPO 01
Coordenador: Professor Jos Geraldo de Sousa Jnior
____________________________________________________________

INTRODUO, OBJETIVOS E JUSTIFICATIVA.
As tarefas distribudas ao grupo de pesquisa coordenado pelo Professor Jos
Geraldo de Sousa Jr. envolviam a) contribuir para um alargamento terico e emprico da
noo de acesso justia; b) identificar experincias no-convencionais de criao e
distribuio do direito a partir do protagonismo dos movimentos sociais e c) analisar os
sentidos emergentes dessas experincias, situando-os no macro-processo de
consolidao da nossa democracia. Essas atividades tinham como pano de fundo a
construo de uma proposta de Observatrio da Justia.
Essa proposta se insere num esforo para particularizar o sentido da Justia e de
suas reformas, a fim de coloc-las em relao mais orgnica com as lutas emancipatrias
que vm sendo forjadas no pas, notadamente com o advento de sua nova ordem
constitucional. Quer isto dizer que reforma e modernizao da Justia no so
tomadas aqui como expresses de sentidos unvocos, mas, ao contrrio, como objetos de
uma permanente disputa. O neoliberalismo tambm se pretende reformista e
modernizador, quando reivindica um sistema gil e previsvel (que ajude a difundir os
negcios mercantis), mas tambm despolitizado (que obstaculize a formulao de
demandas com contedo social, motivadas pela conscincia da negao de direitos e da
cidadania). Trilhando um outro caminho, o desafio deste projeto estabelecer uma
tenso entre essa agenda de reforma e modernizao e o que poderamos designar como
uma poltica de direitos. Em outras palavras, trata-se de assegurar que as mudanas
institucionais potencializem o atendimento de demandas populares.
Em um primeiro olhar poderia se entender que no existem experincias sociais a
serem observadas e levadas em conta na formulao de novas polticas de acesso
justia; para as quais bastariam alteraes no processo ou melhorias na gesto dos
tribunais e, portanto, intervenes de ordem tcnica. Entende-se que esse argumento
se aproxima muito do que Boaventura de Sousa Santos designa como a produo ativa
de ausncias, vale dizer, o privilgio de uma racionalidade (funcional) em relao a
outras.


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Todavia, h muitas demandas por direitos para as quais esse modo de pensar
hostil ou, pelo menos, insuficiente. Examinar as aes organizadas em busca da
satisfao dessas demandas suprimidas pode representar, assim, uma estratgia
reveladora de novas direes para a reforma da justia. Compelindo adoo de outras
formas organizativas, de outra cultura jurdica e judiciria, de outro perfil para a
formao de bacharis, de outras formas de conhecer e responder aos conflitos, a ao
dos movimentos sociais se apresenta como um fator de mudana tanto dos mecanismos
(formais) de acesso justia, quanto da prpria justia a que se tem acesso.

REFERENCIAL TERICO
Esta proposta de pesquisa vincula-se a uma tradio muito prpria do
pensamento jurdico e social da Amrica Latina: trata-se de creditar ao protagonismo
social a capacidade de instituir novos modos de vida e de juridicidade, no apenas do
ponto de vista semntico (como fonte de argumentos que ajudam a criar novas
interpretaes para velhas categorias), mas tambm do ponto de vista pragmtico (como
fonte de prticas que inspiram novas formas de operabilidade do fenmeno jurdico).
Nesse sentido, a abordagem no pode se prender apenas s normas de direito positivo e
ao reduzido espao no qual elas operam e mutuamente se conformam (os Tribunais):
preciso incorporar uma anlise dos conflitos e das alternativas (plurais) de criao e
distribuio do direito que aparecem em decorrncia de seu enfrentamento.
Se essa fundamentao parece bastante para sustentar um alargamento da noo
de acesso justia como algo mais amplo que o acesso jurisdio e ao processo, no
menos relevantes sero as suas repercusses metodolgicas. A elaborao de um
programa para a democratizao do acesso e a prpria atividade de observao devem
contemplar no s estudo dos Tribunais e de suas atividades, mas tambm o dilogo: a)
com os atores empenhados na busca por uma legtima organizao social da liberdade;
e b) com as experincias (nem sempre convencionais) de que eles tm ajudado a forjar
na luta pelo acesso material e simblico ao sistema de direitos. A seo abaixo esclarece
os mecanismos que sero utilizados para garantir essa atmosfera dialgica da pesquisa,
sem prejuzo do alcance dos seus objetivos cientficos.
H que se ressaltar que essa experincia de pesquisa fruto da corrente terica
conhecida por O Direito Achado na Rua, que se define por compreender que o direito
fruto de um processo social dialgico, no se reduzindo ao direito positivo. Nesse
sentido, o dilogo freqente e constante com os movimentos sociais no pensar e repensar


15
o Direito pode ser considerado a sua maior contribuio para o cumprimento dessa
tarefa.

DO CONCEITO DE ACESSO JUSTIA
O ponto mais comum nas abordagens correntes sobre acesso justia figurar a
sua representao num movimento de busca de superao das dificuldades para penetrar
nos canais formais de resoluo dos conflitos
1
.
Sob este ponto comum, as abordagens correntes, tendem por isso, a identificar
neste tema o Judicirio em um papel central, ou ao menos a focalizao de instncias
formais de garantia e de efetivao de direitos individuais e coletivos, como pretenso
objetiva de distribuio de justia
2
.
Para Sadek, trata-se de identificar nessa institucionalizao, no uma justia
abstrata, mas de possuir a palavra final, quer sobre conflitos de natureza
eminentemente poltica, quer sobre disputas privadas
3
. A aluso ao formal , ao fim e
ao cabo, uma reduo ao estatal e, ainda quando aluda a prticas desenvolvidas por
instituies extrajudicirias e no estatais
4
, a sua institucionalidade que preside a
localizao das experincias considerada a peculiar organicidade de seus agentes
promotores. Basta ver, em estudo includo no livro organizado por Sadek
5
o que
representa esse modelo de abordagem institucional de acesso Justia enquanto
preocupao de relacionar o procedimento orientao de construir cidadania. Embora
partindo de referncias muito bem designadas em Cappelletti
6
e em Boaventura de Sousa
Santos
7
, Sanches Filho logra acentuar a condio de movimento que o deve caracterizar,
para formular horizontes muito mais amplos que abram a possibilidade de releitura da
questo do acesso Justia, de modo a concluir, sobretudo com base em Boaventura de
Sousa Santos, que o Estado contemporneo no tem o monoplio da produo e

1
SADEK, Maria Tereza (org), Introduo. Experincias de Acesso Justia, Acesso Justia, Konrad-
Adenauer-Stiftung, Pesquisas n 23, So Paulo, 2001
2
Idem, p. 7
3
Ibidem, p. 8
4
Ibidem, p. 8
5
SANCHES FILHO, Alvino Oliveira, Experincias institucionais de acesso Justia no estado da Bahia,
in SADEK, Acesso Justia, op. cit
6
CAPPELLETTI, Mauro, Acesso Justia, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988
7
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo Sociologia da Administrao da Justia, in SOUSA
JUNIOR, Jos Geraldo de, Aguiar, Roberto A. R. de, Introduo Crtica ao Direito do Trabalho, Srie O
Direito Achado na Rua vol. 2, Universidade de Braslia, CEAD/NEP, Braslia, 1993


16
distribuio do direito e que, apesar do direito estatal ser dominante, ele coexiste na
sociedade com outros modos de resoluo de litgios
8
.
Assim, mesmo quando o foco da questo o sistema judicirio formal, as
concluses dos principais estudos neste campo tm sinalizado para a necessidade de no
perder-se de vista de que o direito, o sistema jurdico e o sistema judicial encontram-se
num processo acelerado de transformao, que varia em cada sociedade em funo do
seu desenvolvimento econmico e social, da cultura jurdica, das transformaes
polticas e do conseqente padro de litigao decorrente do tipo de utilizadores dos
tribunais judiciais e da relao entre a procura potencial e efectiva da resoluo de um
litgio no sistema judicial
9
.
Pedroso, Trinco e Dias, que vem o acesso ao direito e justia como um
direito humano consagrado nas principais cartas internacionais dos direitos humanos,
10
logo na abertura das concluses de seu consistente trabalho de pesquisa, salientam
tambm que estes processos de transformao apontam, em simultneo, por diversos
caminhos. Por um lado, avana a juridificao e a judicializao da vida em
sociedade, com a expanso do direito a outras reas da sociedade e com a chegada a
tribunal de novos litgios oriundos da sociedade ou do mercado. Por outro lado,
desenvolve-se uma tendncia para a desjuridificao, para a informalizao e para a
desjudicializao da resoluo de litgios.
11

Cabe por em relevo alguns pressupostos tanto tericos quanto polticos que, na
modernidade, contriburam para facilitar o desenho desse monoplio. Com efeito, na
discusso da questo da mediao popular de conflitos
12
, uma estratgia de
problematizao desse tema aparece ancorada em trs pilares, todos decorrentes de
limites das condies de compreenso da realidade no paradigma da modernidade.
Trata-se aqui da modernidade em seu sentido de tempo histrico e de racionalidade. Os
trs aspectos colocados em relevo so os seguintes: a modernidade compreendida como
racionalidade cientfica e positiva que passou a rejeitar outras formas de conhecimento e
de explicao da realidade, tais como as mtico-religiosas e as de natureza metafsica; a
modernidade, representada pela hegemonia da forma poltica do Estado, cuja expresso

8
SANCHES FILHO, op. cit. Pgs.241-271
9
PEDROSO, Joo, TRINCO, Catarina, DIAS, Joo Paulo, Tribunais em Sociedade. Por caminhos da(s)
reforma(s) da Justia, Coimbra Editora, 2003, p. 415
10
Idem, E a justia aqui to perto? As transformaes no acesso ao direito e justia, Revista Crtica de
Cincias Sociais, n 65, CES, Coimbra, maio de 2003, p. 85
11
Idem, pg.s 415-416
12
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de, Mediao popular de conflitos, Revista do Sindjus, Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no DF, ano XVI, n 41, Braslia, p. 4


17
institucional passou a subordinar as experincias mltiplas de outros modos de
organizao poltica no espao da sociedade; a modernidade caracterizada pela
supremacia do modo legislativo de realizar o Direito, isolando o jurdico na sua
expresso formal (a codificao), por meio de uma colonizao das prticas jurdicas
plurais inscritas nas tradies corporativas e comunitrias.
Todo este processo pode ser resumido em um modelo ideolgico que passou a
pensar o mundo pela sua exteriorizao jurdica, numa viso normativista, substantivista,
que faz da norma a unidade de anlise da realidade, perdendo de vista a possibilidade de
uma leitura processual, institucional do mundo, assentada na experincia, que toma o
conflito como o seu elemento analtico
13
.
Neste sentido o direito ter no a funo de integrao social ou de reduo de
complexidades, e nem mesmo precipuamente de mediar conflitos no sentido do
apaziguamento, mas pelo contrrio, o direito aparece neste contexto como um forte
instrumento de emancipao individual e coletiva, que necessariamente ir acirrar os
conflitos. Por outros termos quer-se dizer que Os avanos democrticos foram sempre
arrancados ao capital. A luta era por direitos econmicos e sociais, o que significava tirar
dos ricos para dar aos pobres. Mas o capitalismo totalmente hostil redistribuio..
14

Esta uma das dimenses do acesso justia e do direito como possibilidade de
experimentao do conflito e traduo autnoma deste a partir dos cnones culturais dos
mais fracos. O problema se coloca, como alerta Lyra Filho
15
quando o esquema se
institucionaliza, a religio se transforma em igreja, a filosofia em ideologia ou sistema
de crenas, o padro associativo em sociedade in concreto, a opo tica em elenco de
normas, o sentimento de justia em direito legislado, tudo assentando no mecanismo
bsico de interesse e conflitos de interesses, necessidades e possibilidades de satisfaz-
la. As teorias que se transmudam em crenas, apresentam-se numa espcie de orculo.
H que se garantir que este acesso ao direito se baseie numa ao legitima garantindo
todo projeto vlido de ao; pois, e correspectivamente, da ao que emergem os
problemas, e dos problemas que nascem as idias, conscientizando vivncias, fundindo-
se assim teoria e prtica. Para mapear o contexto do acesso justia ento preciso

13
SANTOS, Boaventura de Sousa, op. cit. p. 104-105
14
SANTOS, Boaventura de Sousa. Democracia Convive com fascismo societal. Entrevista no Jornal do
Brasil, Entrevista da 2, em 16 de Julho de 2001.
15
LYRA FILHO, Roberto. A concepo do mundo na Obra de Castro Alves, p. 9.


18
considerar que o produto autntico do direito, como quer Sousa Jnior
16
., que no se
confunde com a lei, passa a ser, quando se traduzir em transgresses concretas,
produto sempre de uma negociao e de um juzo poltico de sujeitos coletivos de
direito.
O Estado, visto concretamente, se relaciona com os movimentos sociais de duas
formas pelo menos: criando estratgias de criminalizao ou aceitando a participao
como parte do cenrio democrtico, ou seja aceitando as estratgias de politizao do
processo social, para constituio garantia e efetivao de direitos, isto , percebendo-os
como sujeitos coletivos de direito. No primeiro caso tradicionalmente, os movimentos
sociais tm utilizado o direito para se defender das estratgias de criminalizao dos
movimentos sociais, especialmente os direitos humanos nas suas dimenses de direitos
civis e polticos, protegendo os militantes destes grupos das elites violentas e do prprio
Estado.
No segundo caso o direito surge qualificando as estratgias de politizao das
lutas sociais. Percebendo que o direito no um instrumento de Estado, pois foram
conquistados pelos movimentos h que se resgatar a credibilidade no direito e nas
instituies, ou seja, a dignidade poltica do direito.
O contexto ps-moderno, embora ultrapassando alguns dos limites de
compreenso da realidade construdos pela modernidade, coloca novos desafios polticos
e epistemolgicos na concepo do direito. Os socilogos descrevem a ps-modernidade
como uma modernidade sem iluses, em constante processo de mutao, onde os
fenmenos se encontram em estado de liquidez, incapazes de manter a sua forma.
Instituies, empregos, relacionamentos e amor so temporrios; costumes, estruturas e
verdades percebidas at ento como slidas, perdem a sua durabilidade. A existncia
pessoal, social e profissional acontece nesse ambiente de riscos, incertezas, perda de
razes e desconfiana nos prprios sentidos e na realidade
17
. Diante desse tipo de
sociedade, a compreenso da ps-modernidade no necessariamente precisa ser marcada
pela ideologia ps-modernista e, desse modo, compartilhar uma viso de mundo que
leva a desnormatizao da sociedade, ao enfraquecimento das regras e vnculos sociais e
equivalncia de todos os modos de vida. Essa tendncia intelectual, com freqncia

16
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo. Sociologia Jurdica: condies sociais e possibilidades tericas, Sergio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2002, p.43.
17
Ver BAUMAN, Zigmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001; ver, tambm, BECK,
Ulrich. The risk society: towards a new modernity. London:Sage, 2004.


19
acompanhada por posturas de relativismo duro
18
que afirmam a igualdade entre todas
as culturas, abdica do debate sobre o que uma boa sociedade, alegando a falta de
parmetros para a discusso ou mais, a ausncia mesmo da necessidade de discutir.
A opo acadmica que guia este estudo pressupe a tarefa de pensar uma
sociedade qualificada pela justia que remete ao nvel de vida dos seus membros mais
fracos, no encoberto pelas estatsticas sobre a renda mdia da populao. Entramos,
portanto, no debate sobre o acesso ao direito e justia sem abandonar a capacidade de
avaliar, assumindo a necessidade da existncia de fundamentos ticos da juridicidade.
a partir de uma configurao crtica desses enviesamentos ideolgicos legados
pela modernidade e pela ps-modernidade que se torna possvel pensar os processos
sociais e operar solues para os conflitos que dele emergem. Mediar conflitos, portanto,
requer atuar em uma situao de alteridade sem hierarquias, sejam as que opem as
prticas do social s prescries da autoridade localizada no Estado; do Direito
adjudicado por um especialista (o juiz) a partir de uma pauta restrita (o cdigo, a lei), em
relao a sujeitos que no so reconhecidos em suas identidades (ainda no constitudos
plenamente como seres humanos e cidados) e que buscam construir a sua cidadania por
meio de um protagonismo que procura o direito no social, em um processo que antecede
e sucede o procedimento legislativo e no qual, o Direito, que no se contm apenas no
espao estatal e dos cdigos , efetivamente, achado na rua
19
.
Pode residir a a situao percebida pela juza Glucia Falsarelli Foley
20
quando
se refere ao conjunto de movimentos necessrios para impulsionar a universalizao do
acesso Justia, pleiteando, assim, por uma Justia sem jurisdio porque efetivamente
operada na comunidade, para a comunidade e, sobretudo, pela comunidade. Ou, como
ela diz em outro lugar, aludindo aos limites de reformas em curso, no perder de vista o
potencial emancipatrio. Isso porque, ela completa, desde j se verifica certa
resistncia proposta de se reconhecer, valorizar e estimular novos instrumentos para
a democratizao da prpria realizao da justia, restituindo comunidade e aos seus

18
As expresses relativismo duro e relativismo suave foram encontradas na entrevista de Peter Burke
feita por PALLARES-BURKE, Maria Lcia Garcia. As muitas faces da histria. Nove entrevistas. So
Paulo: UNESP, 2000, pg. 185- 231.
19
SILVA, Fbio Costa Morais de S e, Ensino Jurdico. A descoberta de novos saberes para a
democratizao do direito e da sociedade, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 2007, pgs. 17-23
20
Acesso universal Justia, Correio Braziliense, Braslia, 26/06/2007, pg. 19


20
cidados o exerccio da autonomia poltica, por meio da gesto dos prprios
conflitos
21

Tudo isso mostra, como o faz Boaventura de Sousa Santos, o quanto o acesso
justia um fenmeno muito mais complexo do que primeira vista pode parecer, j
que para alm das condicionantes econmicas, sempre mais bvias, envolve
condicionantes sociais e culturais resultantes de processos de socializao e de
interiorizao de valores dominantes muito difceis de transformar
22
. Se, ao limite, a
partir de Boaventura de Sousa Santos, e com ele, pudermos alargar o conceito de acesso
Justia, o plano mais amplo que poderamos lograr conceb-lo, seria, talvez, pens-lo
como um procedimento de traduo, ou seja, como uma estratgia de mediao capaz
de criar uma inteligibilidade mtua entre experincias possveis e disponveis para o
reconhecimento de saberes, de culturas e de prticas sociais que formam as identidades
dos sujeitos que buscam superar os seus conflitos
23
.
Esta mediao leva, por meio do trabalho de traduo, a criar condies para
emancipaes sociais concretas de grupos sociais concretos num presente cuja injustia
legitimada com base num macio desperdcio de experincia, mas que buscam criar
sentidos e direes para prticas de transformao social e de realizao de justia
24
.
Fora desse contexto emancipatrio o que resta a configurao do acesso
justia como objeto delimitado
25
, mesmo considerados os dois nveis de acesso:
igualdade constitucional de acesso representado ao sistema judicial para resolver
conflitos e garantia e efetividade dos direitos no plano amplo de todo o sistema
jurdico
26
. No por outra razo, Boaventura de Sousa Santos sugere que a estratgia mais
promissora de reforma da justia est na procura dos cidados que tm conscincia de
seus direitos, mas que se sentem impotentes para os reivindicar quando violados.
Intimidam-se ante as autoridades judiciais que os esmagam com a linguagem esotrica,
o racismo e o sexismo mais ou menos explcitos, a presena arrogante, os edifcios
esmagadores, as labirnticas secretarias. Se essa procura for considerada, diz o

21
Idem, Entrevista: Condies Republicanas para a Democratizao e Modernizao do Judicirio,
Constituio & Democracia, UnB/Sindjus/Faculdade de Direito, Braslia, n 4, maio de 2006, p. 10
22
Op. Cit. p. 114
23
Para uma Sociologia das Ausncias e uma Sociologia das Emergncias, in SANTOS, Boaventura de
Sousa (org), Conhecimento Prudente para uma Vida Decente. Um discurso sobre as cincias revisitado,
Cortez Editora, So Paulo. 2004, p.813, 814 e 815
24
SANTOS, Boaventura de Sousa, idem, p. 814
25
SANTOS, Boaventura de Sousa, MARQUES, Maria Manuel Leito, PEDROSO, Joo e FERREIRA,
Pedro Lopes, Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O Caso portugus. Centro de Estudos
Sociais/Centro de Estudos Judicirios, Edies Afrontamento, Porto, 1986, p. 485
26
Idem, p. 485


21
socilogo portugus, o resultado inevitvel ser uma grande transformao do
judicirio
27
.
Considerado o nvel mais restrito, o sistema judicial se consolida justamente em
seu fechamento democrtico, na medida em que o seu conceito de acesso mina
possibilidades de participao popular na interpretao de direitos; esgota a porosidade
entre ordenamentos jurdicos hegemnicos e contra-hegemnicos; constitudos e
institudos pela prtica dos movimentos sociais.
O nvel restrito do acesso justia, portanto, se reafirma no sistema judicial. O
nvel mais amplo do mesmo conceito se fortalece em espaos de sociabilidades que se
localizam fora ou na fronteira do sistema de justia. Contudo, ambos os nveis se
referem a uma mesma sociedade, na qual se pretende o exerccio constante da
democracia.
Considerando os dois nveis, a pergunta a ser feita a seguinte: possvel o
exerccio democrtico com um judicirio conservador, incapaz, portanto, de assimilar
formas participativas de mediao para os conflitos e para o reconhecimento de novos
direitos institudos permanentemente em uma sociedade plural?
28

Esta sem dvida a questo candente hoje, em nosso pas, quando se coloca em
causa o problema de sua democratizao e se identifica no judicirio a recalcitrncia que
social e terica para a realizao de mudanas sociais, conferindo regulamentao
jurdica das novas instituies o seu mximo potencial de realizao das promessas
constitucionais de reinveno democrtica.
No Brasil, notadamente, a partir do importante debate que se instaurou no pas na
conjuntura aberta com o processo constituinte de 1985-1988, a reinveno das
instituies democrticas em geral e do judicirio em particular por causa de seu papel
estratgico para a mediao de conflitos sociais ganhou grande relevncia e foi esse o
tema que designou o prprio processo, a ponto de a Constituio que seu fruto, ser
denominada Constituio Cidad.
Ainda que sejam muitas as crticas a esse processo e persista a recusa para o
reconhecimento da qualificao democrtica a ele atribudo, a experincia constituinte
deu conta de demarcar a transio do autoritarismo militar ps-64 para um sistema civil

27
A Justia em Debate. Folha de So Paulo: Opinio, Tendncias/Debates, pg. A3, 17.09.2007
28
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de, Que Judicirio na Democracia?, Revista do Sindjus. Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no DF, ano XI, n 8, outubro de 2001,
pgs. 12-15


22
de governo, no qual, a possibilidade efetiva de participao popular na experincia de
reconstruo das instituies , de fato, uma marca.
Basta ver que a prpria noo de participao e participao direta, passa a
designar, na concepo constitucional, o modelo de exerccio de poder ento constitudo,
com a criao formal de vrios instrumentos de participao popular, com a legitimao
do protagonismo social e suas estratgias de ao.
Hoje, no h quem no reconhea e valorize formas regulamentadas de
participao popular, legalizando, em todos os nveis formais de poder, no legislativo e
no executivo, os processos, os mecanismos e as instituies que realizam o novo modelo
de atuao cidad, entendida aqui a cidadania em sentido ativo para incluir, tal como
sugere Marilena Chau, a possibilidade de colocar no social novos sujeitos autnomos
auto nomos que criam, que se do a si prprios, novos direitos
29
.
Curioso na postura resistente do Poder Judicirio a impermeabilidade a fatores
de democratizao que se inscrevem no prprio projeto jurdico-poltico do estado
liberal em cujos pressupostos tm assento, inclusive, o princpio da participao popular
na administrao da justia, hoje consignado nas constituies de Portugal, Espanha e
Brasil, ps os anos 1970.
Claro que, numa perspectiva de alargamento do acesso democrtico justia, no
basta institucionalizar os instrumentos decorrentes desse princpio, preciso tambm
reorient-los para estratgias de superao desses mesmos pressupostos. Primeiro, criar
condies, num movimento cognitivo da imaginao epistemolgica, para inserir no
modelo existente de administrao da justia, a idia de participao popular que no
est inscrita em sua estrutura; segundo, agora num movimento de traduo sob impulso
da imaginao democrtica de uma demanda de participao popular no estatizada e
policntrica, num sistema de justia que pressupe uma administrao unificada e
centralizada; terceiro, fazer operar um protagonismo no subordinado institucional e
profissionalmente, num sistema de justia que atua com a predominncia de escales
hierrquicos profissionais; quarto, aproximar a participao popular do cerne mesmo da
salvaguarda institucional e profissional do sistema que a determinao da pena e o
exerccio da coero; quinto, considerar a participao popular como um exerccio de
cidadania, para alm do mbito liberal individualizado, para alcanar formas de

29
CHAUI, Marilena, Sociedade, Estado, OAB, in XIII Conferncia Nacional da OAB, Conselho Federal
da OAB, Anais, Belo Horizonte, 1990, p. 117


23
participao coletiva assentes na comunidade real de interesses determinados segundo
critrios intra e trans-subjetivos
30

Por esta razo, neste campo, graas ao protagonismo de magistrados e
operadores de direito, com repercusso em vrios mbitos, polticos, sociais,
profissionais e de formao, vem se dando um dos mais fortes embates, verdadeiro
combate de uma guerra ao mesmo tempo de movimento e de posio. Organizados em
novas entidades (Associao Juzes para a Democracia, Ministrio Pblico
Democrtico, Juzes para um Direito Alternativo, Associao dos Advogados das
Lutas Populares), assumem a expresso de suas tenses presentes nas condies da
cultura jurdica de formao desses operadores (crtica ao formalismo e ao modelo
epistemolgico conformista do ensino jurdico) e na exigncia de redefinio de sua
funo social (operadores do direito para que e para quem).
Em livro do qual se discutem condies ticas para orientar reformas judiciais
31
,
cuidou-se de enfrentar, exatamente, essa questo, vale dizer, a de que o direito e o
sistema judicirio tm tambm que se transformar no processo paradigmtico que
envolve as instituies sociais e os sistemas de poderes.
Seno, como designar as contraposies entre o direito oficialmente institudo e
formalmente vigente e a normatividade emergente das relaes sociais; como distinguir
entre a norma abstrata e fria das regras que regem comportamentos e a normatividade
concreta aplicada pelos juzes; como recepcionar e compreender novas condies
sociais, a emergncia de novos sujeitos de direitos, valorizando o pluralismo jurdico
efetivo que permeia essas relaes?
Bistra Apostolova situa este problema ao caracterizar a justia no paradigma
contemporneo de direito, como um princpio de equilbrio de interesses sociais
impossveis de serem reduzidos a uma medida universal e absoluta
32
.
Tal caracterizao remete hiptese terica do pluralismo jurdico, base
epistemolgica do acesso justia assim como formulado neste ensaio e que enseja a

30
SANTOS, Boaventura de Sousa, A Participao Popular na Administrao da Justia no Estado
Capitalista, in Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico, A Participao Popular na Administrao
da Justia, Livros Horizonte, Lisboa, 1982, p. 84; idem, Para uma sociologia das ausncias e uma
sociologia das emergncias, op. cit. p. 814
31
tica, Justia e Direito. Reflexes sobre a reforma do judicirio, Pe. Jos Ernanne Pinheiro, Jos
Geraldo de Sousa Junior, Melillo Dinis e Plnio de Arruda Sampaio (orgs.), Editora Vozes/CNBB,
Petrpolis, 2 edio, 1996.
32
APOSTOLOVA, Bistra Stefanova, O Poder Judicirio Brasileiro na Passagem da Modernidade para a
Contemporaneidade, in tica Justia e Direito. Reflexes sobre a reforma do judicirio, op. cit. p.137


24
possibilidade de outros modos de determinao da norma do direito e da prpria
acessilidade justia
33
.
O pluralismo jurdico , alis, uma das premissas para pensar reformas que
permitam contemporizar a idia restrita do primado do direito e a primazia do sistema
judicial como instrumentos ideais de uma concepo despolitizada da transformao
social
34
. o pluralismo jurdico que possibilita definies seletivas de competncias que
permitam encontrar formas de composio extralegal para determinados tipos de
conflitos e fundamentar reformas, inclusive do sistema judicial e do sistema processual
em condies de incluir, simultaneamente, a face tcnico-profissional e a face informal
e comunitria da administrao da justia
35
, articulando estratgias, como sugere
Boaventura de Sousa Santos, prprias democracia representativa, plano do constitudo,
e prprias democracia participativa, plano do instituinte
36
.
A falta de compreenso dessas condies tem sido fator de incremento crise no
campo da justia, a ponto de se configurar a situao dramtica a que faz referncia
Boaventura de Sousa Santos, segundo o qual, sem abrir-se a esse franco questionamento,
sem confrontar os pressupostos formalistas de sua cultura legalista e sem submeter a
uma reviso os fundamentos polticos e democrticos de seu papel e de sua funo
social, o Judicirio faz da lei uma promessa vazia.
Esta uma condio para abrir o sistema de acesso justia, como lembra
Carolina de Martins Pinheiro, no apenas por uma via de modernizao tecnolgica que
foca o Judicirio num recorte funcional de prestador de servios quantificveis, segundo
uma lgica maximizadora de esforos produtivos, mas que se fecha possibilidade de
incluso de vises de mundo diferenciadas, portanto, imune riqueza de subjetividades
interpelantes. dessa carncia que se ressentem as constantes reformas, organizacionais
e processuais, em geral oferecidas para a atualizao do sistema de Justia, todas elas

33
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de, El derecho hallado em la calle: tierra, trabajo, justicia y paz, in
RANGEL, Jess Antonio de la Torre (coordinador), Pluralismo Jurdico. Teoria y Experincias, Cenejus
Centro de Estdios Jurdicos y Sociales Padre Enrique Gutirrez, San Luis Potos, Mxico, 2007, p.242
34
SANTOS, Boaventura de Sousa, TRINDADE, Joo Carlos (orgs), Conflito e Transformao Social:
uma paisagem das justias em Moambique, 2 volume, Edies Afrontamento, Porto, 1993, p. 526
35
Idem, op. cit. pgs. 581 e 582
36
SANTOS, Boaventura de Sousa, Democratizao do Acesso Justia, conferncia proferida no MJ, em
06/06/2007, no Seminrio promovido pela Secretaria de Reforma do Judicirio, do Ministrio da Justia,
para lanar as bases do Observatrio da Justia Brasileira.


25
ainda subordinadas lgica de papelizao do direito, com evidente perda de sua
dimenso humana
37
.
Presas a uma viso positivista, que jurisdiciza o mundo, estas reformas no
carregam a percepo das condies de mudana da sociedade, seja em contexto terico,
seja em contexto social, e no se do conta da emergncia de novas subjetividades, de
novos conflitos e de novos direitos, interpelando continuamente a cultura legalista que
est na base da atuao dos agentes do sistema de justia e que orienta o posicionamento
funcional dos operadores de Direito
38

Essa interpelao est no fundo do grande debate que traz o ensino do Direito
para seu centro, revelando o duplo equvoco a tradio retrica e positivista havia
produzido: a inadequada percepo do objeto de conhecimento e os defeitos
pedaggicos disso decorrentes, como apontou Roberto Lyra Filho
39
, quando
simultaneamente formula uma concepo que o v como modelo avanado de legtima
organizao social da liberdade.
Desse modo, estudar Direito implica elaborar uma nova cultura para as
Faculdades e cursos jurdicos e, um dos eixos fundamentais dessa reformulao cultural
tem sido, luz das diretrizes em curso, constituir-se a educao jurdica uma articulao
epistemolgica de teoria e prtica para suportar um sistema permanente de ampliao do
acesso justia
40
, abrindo-se a temas e problemas crticos da atualidade, dando-se
conta ao mesmo tempo, das possibilidades de aperfeioamento de novos institutos
jurdicos para indicar novas alternativas para sua utilizao
41
.
A nova cultura jurdica subjacente ao ensino do direito ter repercusses nas
formas de recrutamento dos juzes redirecionando a seleo com base nas habilidades
essenciais para a democratizao profunda do acesso justia. Entre essas competncias
destacamos a abertura epistemolgica para o pluralismo jurdico; o desenvolvimento de

37
PINHEIRO, Carolina de Martins, Escuta Criativa: sobre a Possibilidade de uma Justia Moderna e
Democrtica, 1 lugar no 1 Prmio Novas Idias para a Justia. Objetivos e Resultados, Sindjus-
DF,Braslia, s/d, p. 68
38
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de, Novas sociabilidades, novos conflitos, novos direitos, in tica,
Justia e Direito. Reflexes sobre a reforma do judicirio, op. cit. p. 93
39
LYRA FILHO, Roberto, Para um direito sem dogmas, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre,
1980, passim; O Direito que se ensina errado, Editora Obreira, Braslia, 1980, passim; O que Direito,
Editora Brasiliense, Coleo Primeiros Passos, 1 edio, 1982, passim
40
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo, COSTA, Alexandre Bernardino, Introduo, in MACHADO, Maria
Salete Kern, SOUSA, Nair Heloisa Bicalho de, Ceilndia: mapa da cidadania. Em rede na defesa dos
direitos humanos e na formao do novo profissional do direito, Braslia, Faculdade de Direito da UnB,
Secretaria de Direitos Humanos/MJ, 1998
41
SOUSA JUNIOR, Jos Geraldo de, Ensino do Direito e Assessoria Jurdica, in Revista do SAJU.
Servio de Assessoria Jurdica Universitria, Edio Especial n 5, UFRS, Porto Alegre, 2006, p. 31


26
um perfil no apenas tcnico, mas tambm humanista dos agentes jurdicos em
condies de promover a reflexo sobre a condio humana que contextualize o direito
no seu ambiente histrico, cultural, poltico, existencial e afetivo; aptido para distinguir,
entre as mltiplas demandas, aquelas que exigem a construo de um ambiente
procedimental adequado para negociao de diferenas e diminuio de desigualdades
sociais.
Realizar a promessa democrtica da Constituio eis o desafio que se pe para o
Judicirio e para responder a esse desafio precisa ele mesmo recriar-se na forma e no
agir democrtico. Mas o desafio maior que se pe para concretizar a promessa do acesso
democrtico justia e da efetivao de direitos pensar as estratgias de alargamento
das vias para esse acesso e isso implica encontrar no direito a mediao realizadora das
experincias de ampliao da juridicidade. Com Boaventura de Sousa Santos podemos
dizer que isso implica dispor de instrumentos de interpretao dos modos expansivos de
iniciativas, de movimentos, de organizaes que, resistentes aos processos de excluso
social, lhes contrapem alternativas emancipatrias
42
.
Um procedimento de pesquisa que intente operar a partir dessa viso de
alargamento, pensando o tema do acesso democrtico justia, no pode descuidar-se da
designao cartogrfica das experincias que se fazem emergentes. Sob tal perspectiva,
diz Boaventura de Sousa Santos, as caractersticas das lutas so ampliadas e
desenvolvidas de maneira a tornar visvel e credvel o potencial implcito ou escondido
por detrs das aces contra-hegemnicas concretas
43
. Isso corresponde, completa
Sousa Santos, a atuar ao mesmo tempo sobre as possibilidades e sobre as capacidades;
a identificar sinais, pistas, ou rastos de possibilidades futuras naquilo que existe
44
.

A METODOLOGIA DA PESQUISA DE CAMPO
A fim de realizar a cartografia das possibilidades de emergncia de experincias
de acesso justia e direitos humanos das quais seja possvel extrair elementos para
reflexo e assim dar conta das exigncias da pesquisa em questo cujos eixos
envolvem a identificao de demandas que interpelem a prpria noo de acesso
justia e as experincias no-convencionais de satisfao das mesmas foi adotado
roteiro de entrevista, feito com o apoio inestimvel e essencial da Profa. Nair Bicalho

42
SANTOS, Boaventura de Sousa, Poder o direito ser emancipatrio? Revista Crtica de Cincias
Sociais, n 65, CES, Coimbra, maio de 2003, p.35
43
Idem, p. 35
44
Ibidem, p. 35


27
(Doutora em Sociologia pela Universidade de So Paulo, Tcnica de Planejamento e
Pesquisa do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada e Professor Adjunto do
Departamento de Servio Social da Universidade de Braslia) e da pesquisadora Cntia
Engel, graduanda de Sociologia do 5 semestre, membro da diretoria de pesquisa da
empresa jnior de Consultoria em Cincias Cociais SOCIUS, pesquisadora financiada
pelo FINEP na linha de envelhecimento de mulheres, prticas institucionais de violncia
e abandono.
Os roteiros de entrevista foram construdos de forma coletiva, a partir de
reunies semanais no Ncleo de Estudos para a Paz e os Direitos Humanos NEP/UnB,
e com aplicaes paralelas de entrevistas-testes por parte de alguns pesquisadores que
posteriormente apresentavam as suas impresses ao grupo. Os pesquisadores, com o
auxlio da Profa. Nair Bicalho criaram as questes e se preparam para aplic-las, num
processo contnuo de aperfeioamento e aprendizagem. A aplicao das entrevistas teve
como objetivo revelar quais as experincias de acesso justia potencializadoras de
aprendizagem e como tm sido conquistadas tanto pela sociedade civil organizada como
pelos movimentos sociais.
O roteiro dividia-se em cinco partes:
I. Perfil do(a) Entrevistado(a)
II. Perfil da Organizao, Rede ou Movimento
III. Percepes sobre Direito e Justia
IV. Percepo sobre o Sistema Judicial
V. Formas Convencionais e No-Convencionais de Acesso Justia
As entrevistas foram realizadas entre setembro e dezembro de 2007, seguindo
trs formas: presencial, por telefone e por e-mail. Os pesquisadores ficaram
encarregados de entregar as verses finais dos roteiros Coordenao do grupo 01 para
numerao e posterior tabulao de dados. Para a tabulao quantitativa, foi utilizado o
sistema SPSS. Aps essa fase, o grupo dividiu-se para fazer a anlise do discurso das
questes abertas.
A escolha dos movimentos, redes e organizaes entrevistados partiu de uma
amostragem delimitada pelos seguintes critrios: proximidade e identidade com a
organizao, possibilidade de coleta da informao no tempo adequado, pertinncia do
programa da organizao ao tema da pesquisa e, por fim, a credibilidade e o
reconhecimento das aes dessas organizaes. Os entrevistados foram indicados pelas


28
entidades escolhidas, preferencialmente pessoas em cargo de direo e coordenao, que
estavam a mais de dois anos na entidade.
Em nenhum momento o grupo 01 pretendeu esgotar o universo representativo
dos movimentos sociais na sua escolha, pelo contrrio, desde o incio sabia-se que esse
seria apenas o ponto de partida, a experincia-piloto de um mapeamento mais amplo a
ser feito caso a pesquisa prosperasse e chegasse aos resultados esperados.
Alm disso, a pesquisa no visou meramente identificar as melhores ou bem-
sucedidas experincias, mas ao contrrio, buscou fazer emergir atravs da escuta dos
movimentos sociais e respeito ao seu protagonismo, vises plurais de acesso justia.
Entendendo que o desperdcio da experincia deve ser evitado, eventualmente, pode-se
aprender mais com experincias que primeira vista no foram vitoriosas, mas cujo
potencial pedaggico seja iluminador.

RESULTADOS E CONCLUSES DA PESQUISA
Os novos movimentos sociais
45
so a mola propulsora para o esperado
alargamento da prtica poltica. Crticos dos excessos de regulao da modernidade,
esses movimentos lutam para alm da concesso de direitos exigem transformaes e
insero institucional imediatas. Carregam como bandeira a idia de participao e de
solidariedade concretas, na busca de uma nova qualidade de vida pessoal e coletiva,
pautada na ao comunicativa para cultivar cooperao, compartilhamento e
solidariedade, com base na autonomia e no autogoverno, na descentralizao e na
democracia participativa, no cooperativismo e na produo do socialmente til. Tm
como objetivo a ampliao do poltico, a transformao de prticas dominantes, o
aumento da cidadania e a insero na poltica de atores sociais excludos.
Dessa forma, os novos movimentos sociais acabaram por instaurar, efetivamente,
prticas polticas novas, em condies de abrir espaos sociais inditos e de revelar
novos atores na cena poltica capazes de criar direitos. Fixaram suas aes na sociedade
poltica, especialmente nas referentes implementao de polticas pblicas.

45
Falar-sede novos movimentos sociais para caracterizar aqueles movimentos surgidos entre
as dcadas de 1960 e 1980, que tinham como fim a luta pelo reconhecimento de direitos sociais e
culturais modernos. (...) no se tratava mais de lutas concentradas nos sindicatos ou nos partidos polticos
(GOHN, 2005, p. 72). Esses movimentos ajudaram a construir novos significados para a poltica,
localizando-a no cotidiano (GOHN, 2005, p. 74). Alm disso, so identificados como novos pela
recriao de espaos pblicos, pela heterogeneidade de sujeitos, pela diversidade de manifestaes etc.
Embora fragmentados, unificavam-se na luta pelos direitos sociais e pela democratizao do Estado,
exigindo a participao direta nas decises que lhes afetavam (SILVA, 2003, p. 30) (grifou-se).


29
A pesquisa de campo tinha por objetivo verificar se a descrio dos obstculos
para a efetivao do direito justia e acesso justia, na forma que os autores que
compem o marco terico dessa pesquisa (Sousa Santos, Sousa Jnior e Lyra Filho),
correspondiam s demandas formuladas pelos movimentos sociais. E, alm disso,
verificar em que medida as entrevistadas poderiam oferecer experincias capazes de
reconfigurar a discusso sobre justia e acesso justia, resgatando-a da agenda de
regulao e a reconduzindo para a agenda da emancipao, atravs do estabelecimento
de novas e criativas prticas sociais.
Nesse sentido, foram identificadas organizaes, movimentos e redes com
diferentes perfis organizacionais, tempo de existncia, pblicos, abrangncia, alm de
outros critrios para verificar os encontros entre teoria e prtica e as diferentes formas de
intervir politicamente na realidade para a defesa de direitos.
A partir da coleta dos dados, foram realizadas duas anlises. A primeira foi feita
a partir da Seo I do roteiro de entrevista, e fazia a identificao social do entrevistado.
Para fins de melhor visualizao, as respostas esto organizadas em forma grfica em
um anexo a esse texto.
As respostas das perguntas fechadas permitiram o reconhecimento do universo
trabalhado na pesquisa, com cruzamentos de raa, salrio, escolaridade, tempo e posio
na organizao. A segunda anlise permitiu recolher dois tipos de categorias, uma que
identifica as estratgias no convencionais de acesso justia e outra que identifica
demandas de democratizao e refuncionalizao do Sistema Judicial.
Em relao ao universo composto pelas vinte e duas entrevistadas, os
pesquisadores integrantes do grupo 01 retiraram as seguintes informaes:
Em relao ao sexo dos entrevistados, 67% so do sexo feminino e 33% do
masculino. Quanto renda, observa-se alguma diversidade de faixas salariais, mas 39%
dos entrevistados relataram receber mais de 6 at 9 salrios mnimos, j 22% recebe at
6 salrios mnimos e 39% recebem acima de 9 salrios.
O grau de escolaridade da maior parte dos entrevistados superior completo,
sendo que esses somam 36% e outros 32% tm ps-graduao. Por outro lado, 9% tm
escolaridade at o ensino mdio ou fundamental.
Essas informaes permitem concluir que o perfil dos entrevistados foi
diversificado. Em sua maioria os entrevistados eram gestores e tcnicos de organizaes,


30
movimentos e redes bem-estruturadas, com alto grau de escolaridade e renda superior a
9 salrios mnimos. Por outro lado, as entrevistas tambm alcanaram representantes de
movimentos sociais de base, com pouca educao formal e renda reduzida. O grupo 01
decidiu trabalhar com esse pblico variado, no reduzindo seu universo apenas a
organizaes de alto perfil, para recolher diferentes perspectivas sob o acesso justia.
Alm disso, a consolidao dos dados permite verificar o cumprimento dos
critrios de seleo para os entrevistados (exerccio de cargo de direo e estar h mais
de dois anos na organizao, movimento ou rede). Observa-se, ento, que 50% dos
entrevistados esto em cargo de direo e outros 13% esto em funo de assessoria.
Isso pode ser explicado em parte porque os pesquisadores aproveitavam viagens de
representantes dos movimentos, organizaes ou redes para Braslia para realizar as
entrevistas, sendo que nem sempre os profissionais que viajam so os membros da
direo. Temos como exemplos, as entrevistas feitas no Seminrio da ABEDI e a
entrevista feita durante a Marcha das Margaridas.
O tempo na organizao, rede ou movimento foi eleito um dos critrios para a
seleo dos entrevistados porque se desejava resgatar elementos da memria
institucional de mdio e longo prazo. Assim, 96% dos entrevistados possuem mais de
dois anos de instituio, sendo que 50% responderam ter mais de seis anos de trabalho.
Em relao segunda anlise, a leitura consolidada do contedo das entrevistas
permitiu que se verificasse que as organizaes, movimentos e redes conhecem e
buscam a Justia pelos meios tradicionais. No entanto, tambm permitem elaborar uma
vasta categorizao de estratgias no-convencionais de acesso justia, com grande
potencial de aprendizagem coletiva para direitos e cidadania. V-se, ento, nas
experincias dos movimentos sociais uma demanda pela resignificao e alargamento
das noes tradicionais de justia e acesso justia, a partir do protagonismo dos
movimentos sociais no marco do pluralismo jurdico.
H que se mencionar que essa categorizao foi feita por pesquisadores cuja
afinidade terica se d no marco do projeto Direito Achado na Rua. Nesse sentido, as
categorias que so abaixo mencionadas no foram criadas pelas organizaes
entrevistadas, mas pelo prprio grupo de pesquisa ao fazer a segunda anlise do material
coletado. Essa segunda anlise, por questes objetivas, no teve como objetivo exaurir o
material coletado. Ao contrrio, pretende ser uma amostra preliminar da riqueza de


31
experincias produzidas pelos movimentos sociais que por vezes ativamente
silenciada. O grupo de pesquisadores ligados ao Direito Achado na Rua se sente
motivado a aprofundar a pesquisa, dialogar com outros grupos interessados no tema e no
material coletado e incentivar estudantes de graduao e ps-graduao a continuar a
anlise do material coletado.
Entre as estratgias identificadas pelos pesquisadores esto:

1.Respeito s temporalidades democrticas parcela significativa dos entrevistados
mencionou a necessidade de se respeitar o tempo para que os grupos sociais pudessem
avaliar com profundidade suas demandas e tomar decises. Muitas vezes esse tempo de
maturao entra em choque com a temporalidade tpica dos processos judiciais ou
administrativos, que no levam em considerao os processos sociais, mas apenas
resultados. Os entrevistados mencionaram freqentemente como aprendizado dos seus
anos de experincia que sem respeito ao protagonismo dos grupos e das comunidades
com quem trabalham, aos seus ritos e ao tempo necessrio para a produo do
convencimento, sua atuao carece de legitimidade e no produz bons resultados.

2.Fortalecimento Comunitrio- os entrevistados chamam ateno para que as
demandas dos grupos sociais sejam identificadas como demandas coletivas, e no como
pequenos problemas individuais. Algumas demandas so verdadeiros problemas sociais
contemporneos que o sistema de justia pela sua configurao liberal no consegue
captar com toda a complexidade. O fortalecimento das instncias comunitrias e o seu
reconhecimento como sujeitos coletivos de direitos uma de grande importncia para
a garantia plural do acesso justia.

3.Educao em Direitos Humanos- essa estratgia afirma a importncia da educao e
informao sobre direitos para os grupos sociais em situao de vulnerabilidade, como
forma de amplificar suas vozes e demandas. Educar em direitos humanos no se resume
a transmisso dos contedos dos tratados internacionais e das normas brasileiras. Para
alm disso, necessrio informar sobre direitos com metodologias livres de
discriminao e que no reproduzam velhos estigmas.


32
4.Uso dos Meios de Comunicao os entrevistados afirmaram usar os meios de
comunicao para dar visibilidade a situaes crticas de violao do direito justia e
ao acesso justia, como tambm para amplificar experincias bem sucedidas ou boas
prticas. Embora a imprensa seja muito citada como responsvel por violar direitos, a
utilizao cidad dos meios de comunicao descrita como uma boa estratgia para
alcanar a justia.

5.Conscientizao e Sensibilizao- essas estratgias se referem ao uso da educao
no formal como meio de educar em direitos para situaes no percebidas como
violaes do direito justia e do acesso justia. A estratgia foi usada tanto com o
objetivo de sensibilizar operadores do direito, quanto com grupos sociais para tratar de
questes ainda emergentes.

6.Reconhecimento e acreditamento do protagonismo das experincias de mediao
social realizadas fora das instncias estatais- o que chama ateno nessa categoria a
demanda por reconhecimento das iniciativas de mediao comunitria por justia e por
acesso justia e a recusa de sua cooptao ou absoro de seus modelos e prticas pelo
Estado. As experincias de mediao relatadas possuem forte base comunitria, sendo
esse um diferencial a ser preservado.
Embora a pesquisa no tivesse como objetivo especfico fazer uma avaliao da
percepo de movimentos, organizaes e redes acerca do Sistema Judicirio foi
possvel identificar nas entrevistas demandas por democratizao e refuncionalizao
das instituies que o compem, pois muitas vezes foram descritas como um obstculo
ao acesso justia. O Sistema Judicirio foi descrito pelas entidades como:

1.Resistente a trabalhar com o direito da rua as entrevistas do a perceber uma
recusa de compreender outras formas de regulao social que no a do direito positivo.
H uma demanda por reconhecimento de mecanismos jurdicos no positivados, mas de
ampla aceitao por grupos sociais. A recusa do pluralismo faz com que prticas sociais
que garantem justia sejam mantidas invisveis.


33
2.Dotado de baixa sensibilidade para com as demandas da comunidade os
entrevistados reconhecem nos operadores do Sistema Judicial pouca disponibilidade
para travar relaes horizontais, reconhecendo e respeitando as demandas da
comunidade e suas decises. H forte crtica ao no respeito do protagonismo dos
interessados na composio de solues para suas demandas.

3.Possuidor de limites culturais para a percepo de sujeitos e demandas inscritas nos
conflitos sociais algumas entrevistas identificaram limites culturais dos membros do
Sistema Judicirio que no so capazes de reconhecer algumas situaes de conflitos
sociais como demandas por acesso justia ou acesso justia. Sejam pelo seu contedo
ainda no reconhecido como direito ou pela sua configurao coletiva.

4.Composto por um corpo com formao tcnica desvinculada das experincias do
mundo da vida as entrevistas mencionam as limitaes da formao tcnica oferecida
ao profissional do direito, excessivamente livresca, que no o preparam para lidar com
as complexidades do mudo da vida em permanente mutao. So freqentemente
oferecidas velhas solues para novos problemas.

5.Burocrtico as instituies do Sistema Judicial so percebidas como
excessivamente burocrticas e apegadas aos seus procedimentos. H dificuldade de se
entender o emaranhado de regras processuais e o linguajar excessivamente tcnico usado
pelos profissionais do Direito, o que acaba por limitar e desencorajar grupos a exercer
sua cidadania.

6.Pouco permevel ao controle social as entrevistas afirmam ser o Sistema Judicial
pouco aberto ao monitoramento da sociedade civil. As organizaes, movimentos e
redes lamentam a pouca possibilidade de dilogo com os integrantes do Poder Judicial, e
verem atendidas suas demandas de democratizao e refuncionalizao.
Apesar de tradicionalmente se entender o Sistema Judicial como sendo o nico
canal de acesso justia, esse percebido pelas organizaes, movimentos e redes como
um eventual obstculo a ser superado para se alcanar a Justia. Essa pesquisa
demonstra que por vezes movimentos, redes e organizaes adotam estratgias no
convencionais para acessar a justia que consideram mais capazes de produzir um
resultado social de amplo aprendizado.


34

ANEXO 0 1- ENTREVISTAS REALIZADAS:
1. Ana Celina Bentes Hamoy, do Cedeca Emas
2. Lcia Helena Carvalho Pires; da Rede Nacional de Pessoas (RNP +) que vivem
com HIV Aids
3. Regina Lcia Pinto Cohen, da Associao Brasiliense de Combate Aids Grupo
Arco-ris
4. Carla Miranda, do NAJUP
5. Domingos Tucano, da FOIRN (Federao das Organizaes Indgenas do Rio
Negro)
6. Saulo Ferreira Feitosa; do CIMI (Conselho Indigenista Missionrio);
7. Roberto Policarpo Fagundes, do Sindjus (Sindicato dos Trabalhadores do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no DF);
8. Adriana de Carvalho Barbosa Ramos, do ISA (Instituto Scio Ambiental
9. Isabella Pearce de Carvalho Monteiro, do Centro de Assessoria Jurdica
Universitria Popular Cajuna
10. Fbio Meirelles Hardman de Castro, da Escola da Gente Comunicao em
Incluso
11. Karla Adriana Ribeiro de Arajo e Aline Tavares, do CENDHEC (Centro Dom
Helder Cmara de Estudos e Ao Social)
12. Clvis Ramos Limas, do MOC (Movimento de Organizao Comunitria)
13. Vera Cristina Leonelli, do JUSPOPULI- escritrio de direitos humanos
14. Sofia Maria Leite Fernandes, do Frum de Promotoras Legais Populares (Centro
Dandara de Promotoras Legais Populares)
15. Membros do NAJUP, do Ncleo de Assessoria Jurdica Popular NAJUP/PUCRS
16. Joelma Cesrio, da Associao Lsbica Feminista de Braslia Coturno de Vnus
17. Raimunda Fernandes dos Reis, da Associao de Quebradeiras de Coco da Estrada
do Arroz
18. Rosiana Queiroz, do Movimento Nacional de Direitos Humanos MNDH
19. Marcia Hora Acioli, da CARITAS Brasil
20. Jacques Tvora Alfonsin, da Acesso Cidadania e Direitos Humanos
21. Myllena Calasans de Matos, do Cfemea
22. Ney Strozake, da RENAP (Rede Nacional de Advogados Populares)


35

ANEXO 2: ROTEIRO DE ENTREVISTA

Formulrio n _____
Nome do (a) entrevistador (a):______________________________________________
Nome do (a) entrevistado (a):_______________________________________________
Data da entrevista: _______________________________________________________
Forma da entrevista: ( ) Presencial ( ) Telefone ( ) E-mail
Durao da entrevista: (a)incio: _______h b) trmino: ______h
I. PERFIL DO (A) ENTREVISTADO (A)
1. Posio na organizao, movimento ou rede:
( ) Direo
( ) Assessoria
( ) Funo tcnica
( ) Outra. Qual?_________________________________________________________
2. Tempo na organizao, movimento ou rede:
( ) At 2 anos
( ) Mais de 2 a 4 anos
( ) Mais de 8 anos
( ) Sem resposta / No sabe
3. Escolaridade
( ) Ensino fundamental (1 Grau)
( ) Ensino mdio (2 Grau)
( ) Superior incompleto
( ) Superior completo
( ) Ps-graduao
4. Renda
( ) At 3 salrios mnimos* (R$ 1140,00)
( ) Mais de 3 a 6 salrios mnimos (R$ 2280,00)


36
( ) Mais de 21 a 24 salrios mnimos (R$ 9120, 00)
( ) Mais de 24 salrios mnimos

*Valor do salrio mnimo em outubro/ 2007: R$380,00
II. PERFIL DA ORGANIZAO, REDE OU MOVIMENTO
5. Nome:_______________________________________________________________
6.Endereo da sede:_______________________________________________________
7. Telefone:_____________________________________________________________
8. E-mail:_______________________________________________________________
9. Site na Internet:________________________________________________________
10. Data da fundao da organizao, movimento ou rede:________________________
11.Objetivos da organizao________________________________________________
12. reas de atuao
( ) Moradia
( ) Terra
( ) Povos indgenas
( ) Mulheres
( ) Afro-descendentes
( ) Quilombolas
( ) Direitos humanos
( ) Crianas e adolescentes
( ) GLBTTT
( ) Sade
( ) Advocacia popular e/ ou assessoria jurdica
( ) Assessoria institucional para rgos governamentais e/ou empresas privadas
( ) Mdia
( ) Pessoas com deficincia
( ) Comunicao comunitria
( ) Ecologia /Ambiente


37
( ) Movimentos populares (trabalhadores desempregados; catadores de materiais
reciclados, etc)
( ) Violncia
( ) Educao
( ) Trabalho
( ) Outra(s).Qual(is)?_____________________________________________________
13. Abrangncia de atuao:
( ) Local
( ) Estadual
( ) Nacional
( ) Internacional
14. Forma de constituio legal:
( ) Com personalidade jurdica
( ) Sem personalidade jurdica
15. Possui estatuto, programa ou carta de princpio?
( ) Sim ( ) No
16. Qual a forma de organizao interna da sua organizao?
( ) Direo colegiada
( ) Presidencialismo
( ) Outra. Qual?_______________________________________________________
Existe uma diretoria?
( ) Sim ( ) No
Se sim:
A diretoria :
( ) Eleita
( ) Nomeada. Por quem?__________________________________________________
18. Quais so os principais dirigentes ou representantes de sua organizao, rede ou
movimento para ter contato?
1._____________________________________________________________________
2._____________________________________________________________________
3._____________________________________________________________________
19. A sua organizao, rede ou movimento recebe algum apoio institucional?
( ) Sim ( )No ( ) No respondeu/ No sabe.
Se sim:


38
Que tipo?
( ) Governamental
( ) Agncias de cooperao internacional
( ) No-governamental
( ) Outro(s). Qual(is)?____________________________________________________
20. Sua organizao rede ou movimento dispe de algum tipo de assessoria jurdica?
( )Sim ( )No
Se sim:
Qual o papel dessa assessoria jurdica?
( ) Tcnico
( ) Poltico
( ) Outro.
Qual?_________________________________________________________________
III. PERCEPES SOBRE DIREITO E JUSTIA
21. O que sua organizao, rede ou movimento entende por
direito?_________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
22. O que sua organizao, rede ou movimento entende por
justia?_________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
23. O que significa alcanar a justia para sua
entidade?_______________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
__________________________________
24. Que demanda(s) existe(m) na sua organizao, rede ou movimento por
direitos?________________________________________________________________
_______________________________________________________________________


39
_______________________________________________________________________
_________________________________
25. Que demanda(s) existe(m) na sua organizao, rede ou movimento por
justia?_________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
26. Quais so os principais obstculos que impedem a sua organizao, rede ou
movimento de alcanar a justia?____________________________________________
27. Como esses obstculos podem ser superados por sua organizao, rede ou
movimento?_____________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
* Esta pergunta no se aplica a organizaes, movimentos ou redes de assessorias
jurdicas.
IV. PERCEPO SOBRE O SISTEMA JUDICIAL
28. Com quais instituies do sistema judicial sua organizao, rede ou movimento tm
ou teve contato:
( ) Ministrio Pblico
( ) Polcia
( ) Judicirio ( juzes e tribunais)
( ) Defensoria Pblica
( ) Outra(s). Qual(is)?____________________________________________________
( ) Nenhuma das alternativas.

29. Em que circunstncias esses contatos ocorrem ou ocorreram?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
30. Qual a freqncia desses contatos?
( ) Muito freqente (pelo menos uma vez por ms)
( ) Freqente (trimestral ou semestral)


40
( ) Pouco freqente (mais de um semestre)
31. Sua organizao, rede ou movimento procurou alguma dessas instituies?
( ) Sim ( )No
Por que? ______________________________________________________________
32. Sua organizao, rede ou movimento foi procurado por alguma dessas instituies?
( )Sim ( ) No
Por que? _______________________________________________________________
33. Que resultados esses contatos tiveram em relao s demandas de sua organizao,
rede ou movimento?:
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
34. Qual a opinio da sua organizao, rede ou movimento a respeito da atuao dessas
instituies?
( ) Ministrio Pblico____________________________________________________
( ) Polcia_____________________________________________________________
( ) Defensoria Pblica____________________________________________________
( )Judicirio____________________________________________________________
( ) Outra(s). Qual(is)?____________________________________________________
35. Como o Judicirio visto por sua organizao, rede ou
movimento?_____________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
36. O sr. ou sra. considera o Judicirio aberto s demandas da sua organizao, rede ou
movimento? Sim ( ) ( )No
Por que?________________________________________________________________
37. Qual a utilidade do Judicirio para a sua organizao, rede ou
movimento?_____________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________


41
38. Quais as crticas da sua organizao, rede ou movimento ao
Judicirio?______________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
39. O sr. ou sra. acha que os operadores de direito esto preparados para cumprir a
funo de realizar a justia? ( )Sim ( )No. Por que?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
5. FORMAS CONVENCIONAIS E NO-CONVENCIONAIS DE ACESSO
JUSTIA
40. Que meios so utilizados por sua organizao, rede ou movimento para alcanar a
justia?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
41. Como sua organizao, rede ou movimento encaminha as demandas para garantir a
justia que a sua entidade recebe?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
42. Que experincias para alcanar justia, alm da assistncia judiciria, foram
implementadas por sua organizao, rede ou movimento?
( ) Educao formal. Quais?______________________________________________
( )Campanhas. Quais?___________________________________________________
( ) Educao no-formal. Que tipo?_________________________________________
( )Mobilizao. Que tipo? _______________________________________________
( ) Outra(s). Qual(is)?___________________________________________________
43. As aes ou experincias para alcanar a justia resultaram em algum aprendizado
para sua organizao, rede ou movimento?


42
( )Sim ( ) No
Explique._______________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
44. Como o Sistema Judicial (Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica ou
Polcia) responde diante das experincias de sua organizao, rede ou movimento para
alcanar a
justia?_________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
45. Quais instituies do Sistema Judicial respondem de modo mais satisfatrio s
demandas de sua organizao, rede ou movimento?
( ) Ministrio Pblico. Por que?____________________________________________
( ) Polcia. Por que? _____________________________________________________
( ) Defensoria Pblica. Por que?____________________________________________
( ) Judicirio. Por que? ___________________________________________________
( ) Outra(s). Qual(is)?_____________Por que?________________________________
46. Quais instituies do Sistema Judicial respondem de modo menos satisfatrio s
demandas de sua organizao, rede ou movimento?
( ) Ministrio Pblico. Por que? _____________________________________
( ) Polcia. Por que? _____________________________________________________
( ) Defensoria Pblica. Por que?____________________________________________
( ) Judicirio? Por que? ___________________________________________________
( ) Outra(s). Qual(is)?____________________________________________________
Por que?________________________________________________________________
47. Quais as sugestes do(a) sr.(a) para garantir e ampliar o acesso Justia no
Brasil?_________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_________________________________
48. Qual a melhor maneira para a soluo de conflitos?
( ) Julgamento por um (a) juiz (a)


43
( ) Acordo com a parte contrria com ajuda de algum da sua comunidade
( ) Acordo com a parte contrria com ajuda de um tcnico
( ) Acordo com a parte contrria sem ajuda de terceiro
( ) Sem resposta/ no sabe.
49. O que o sr. (a) entende por mediao de conflito? ____________________________
50. O que o sr. (a) entende por arbitragem ?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
______________________
51. O que o sr. (a) entende por conciliao?
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
______________________
52. Que instituio(es) a sua organizao, rede ou movimento considera mais
confivel(vis) para proteger um direito violado?
( ) Imprensa
( ) Polcia
( ) Judicirio
( ) Legislativo
( ) Executivo
( ) Nenhuma delas
( ) Outra(s).Qual(is)?____________________________________________________
( ) Sem reposta/ No sabe
53. O sr. ou sra. acha que os debates sobre a Constituio (aborto, reforma poltica,
reforma agrria, segurana etc.) esto abertos participao social?
( ) Sim ( ) No
Por que?________________________________________________________________
54. O sr. ou sra. conhece alguma das formas de atuao, abaixo mencionadas, para a
defesa da Constituio em aes perante a Corte Suprema?
( ) Amicus Curiae
( ) Audincia Pblica
( ) Outra (s). Qual (is)? __________________________________________________

55. O sr. ou sra. gostaria de falar mais alguma coisa sobre o assunto desta entrevista?


44
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
_______________________________

ANEXO 3: PESQUISADORES DO GRUPO 01

Professor Coordenador
Pesquisadores (as):
Bistra Stefanova Apostolova
Carolina de Martins Pinheiro
Carolina Pereira Tokarski
Fabio Costa Morais de S e Silva
Flavia Carlet
Iuri Mattos de Carvalho
Joo Paulo Santos
Judith Karine Cavalcanti
Luciana Ramos
Mariana Siqueira Carvalho Oliveira
Mariana Veras
Mauricio Azevedo de Araujo
Pedro Teixeira Diamantino
Rosane Freire Lacerda
Sara da Nova Quadros Corts
Raquel Negreiros
Pedro Mahin
Lvia Maier
Saionara Reis
Raissa Roussenq Alves
Talitha Selvati Nobre Mendona
Gilsely Barbara Barreto Santana


45
Diego Nepomuceno Nardi
Bruno Borges

ANEXO 04 - PERFIL DOS ENTREVISTADOS

*O universo dos entrevistados e de 22 pessoas.


46


47

Questes 40, 42,43 e 47

Q.40 Quais os meios para alcanar a justia
1
Organizao da comunidade para uma atuao coletiva, formao
sobre direitos e instrumentos de exigibilidade
2 T repetido.
3
Acho que so os encaminhamentos quando surgem demandas que
so... a gente encaminha. Voc no pode nem trabalhar internamente
porque no tem uma assistncia jurdica. Ns encaminhamos pra
ONGs que podem prestar esse servio, a no ser quando o caso de
violncia, que ns mandamos diretamente pra delegacia de mulheres,
ou de acordo com a (...)


48
4
Ento seria organizao social e em ltimo caso a ida ao Judicirio]
A impetrao a ltima alternativa, mas sempre a coisa da
educao, a conscientizao, a organizao. Atravs disso, parece at
que a gente usa muito isso, Cristovam Buarque j diria Ah!
Educao resolve tudo!. No que educao no vamos ter
conflitos, mas a partir disso as pessoas vo ter autonomia suficiente
pra resolver seus conflitos sem chegar ao Judicirio, vo ter a
organizao suficiente, a autonomia pra resolver esses problemas
sem a necessidade de chegar nisso. Agora, voc colocou uma
reflexo pessoal, no NAJUP. Em funo desse seminrio aqui foi
que eu tive contato com a mediao, que eu acho que a mediao
talvez seja um excelente meio pra receber o acesso ao Judicirio. At
reflexo pessoal tambm, essa organizao ela leva a que essas
pessoas faam essa mediao. Boaventura mesmo, tem um livro que
fala sobre Pasrgada, e nesse livro ele conta como o procedimento
de resoluo de conflitos dentro dessa favela. E se voc for analisar,
mediao, mas quem faz essa mediao o presidente da
associao de bairro, ento, por que o povo, se organizando, no
poderia fazer isso? O sistema o pluralismo, ento essas pessoas se
organizando autonomamente, elas podem perceber que elas podem
resolver esses problemas. Tem l o rbitro, o presidente da
associao, ou sei l quem que vai ser a referncia, e elas mesmas
conseguem resolver esses problemas. Com mediao mas sem
necessidade de um juiz.
5
Em So Gabriel, no momento, difcil alcanar. Mas o que a gente t
tentando, pra alcanar a justia, atravs desse movimento que a
gente fez em maio de 2007. A gente conseguiu quase quatro mil
assinaturas pra anexar a esse dossi, pra pedir justia, para que as
coisas... (...) Tem vrios depoimentos mostrando fatos reais. Ento, a
gente t aqui pra cobrar pro Ministro. Passou j uns 5 meses e no
aconteceu nada at agora.


49
6
Entendemos que a capacidade de organizao, as mobilizaes e as
demais formas de lutasdos povos indgenas so o principal meio de
alcanar justia. Dentre elas destacamos as retomadas de seus
territrios tradicionais, que lhes assegura de fato a conquista e posse
da terra. O judicirio em geral atua como um dificultador da
concretizao desse direito assegurado pela CF. O Executivo, a quem
cabe a obrigao de fazer a demarcao, na maioria das vezes s o
faz aps a efetivao da posse pelos prprios ndios.
7
No nosso caso aqui greve. A assim, faz mobilizaes diversas, mas
greve uma delas debates, seminrios, congressos, palestras, os
meios de comunicao tambm que faz parte... ns temos nossa
revista.
- Professor Jos Geraldo de Sousa Junior:mas o dissdio tambm
um meio?
- O dissdio ns no temos. Ns temos as aes judiciais e
administrativas. As vezes... a partir de uma deciso administrativa a
gente fora o Tribunal a ter uma ao administrativa favorvel.
Professor Jos Geraldo de Sousa Junior:ah sim... poque o Tribunal
age administrativamente atravs do Tribunal, n?
- mas age como Tribunal. Eu lembro, por exemplo, ns tivemos em
2000 o Supremos ele decidiu um outro processo, mas o mesmo
contedo e menos de dois meses mudar a posio. Professor Jos
Geraldo de Sousa Junior:e isso...? por causa da presso. A genta
tava num processo de mobilizao na justia eleitoral a o Supremo
foi tentar resolver, resolveu em parte ela fazia uma _________ de
2000 at 96 e a gente____________. Terminamos o processo o TSE
foi e deferiu, , como ____ queria, contrariando o Supremo, mas que
trs votos dos ministros___________ e depois das eleies o
Supremo por 6 a 5 1(um) voto a nosso favor__________, foi
favorvel.
_______________________________________________________
______________________.
- Professor Jos Geraldo de Sousa Junior:ento um espao de


50
busca de concretizao de justia que d a funo administrativa um
carter misto de judicial e de poltico, n?
8
... informao, mobilizao, aes judiciais e interveno poltica.
... por meio da descriminao dos direitos que as pessoas tm, por
meio da conscientizao dos seus prprio direitos. A disseminao
das informaes que subsidiem a defesa desses direitos. E a
qualificao das informaes que possibilitem, inclusive aos
operadores do direito uma melhor compreenso da realidade como
um todo.
9
Bom... a justia fora do judicirio porque a justia ... forma ampla...
educao, ns fazemos educao em direitos humanos porque no
momento em que a gente traz a educao em direitos humanos a
gente procura a conscientizao, a emancipao ... e a pessoa...
direitos e deveres. A partir disso, surjam demandas... busca o
judicirio para que essas demandas sejam atendidas.....
10
a) formao, mobilizao e capacitao (para pblicos diversos,
preferencialmente mdia, juventude, educadores e lideranas
empresariais e de projetos sociais);
b) influncia em polticas pblicas (especialmente juventude);
c) comunicao pela no-discriminao/inclusiva;
11
Articulao com os movimentos, mdia, audincias pblicas,
formao e mobilizao do pblico atendido para estarem buscando
conscientiza-los sobre os seus direitos e como assegura-los.
12 NS/NR


51
13
Para alcanar a justia no sentido amplo, ao qual j nos referimos
inicialmente, o meio que ns usamos a orientao sobre direitos e a
mediao de conflitos. Agora para alcanar a justia, no sentido do
poder judicirio, o meio que utilizamos o encaminhamento das
pessoas que precisam de alcanar o poder judicirio, atravs da
defensoria pblica ou do ministrio pblico, a depender do caso.
14
Duas PLPs falaram em um seminrio (fato no pouco freqente);
As integrantes so procuradas individualmente pelas mulheres da
comunidade com problemas (casos);
Palestras em escolas, nas ruas em que moram, no Batalho de
Polcia.
15
Utilizamos a educao popular, como mecanismo de empoderamento
da comunidade, possibilitando sua emancipao e o protagonismo na
luta pela justia.
16 Informao.
17 o sindicato mesmo. O sindicato que tem todas as foras pra isso
18
Conscientizao, organizao e mobilizao das pessoas mais pobres
e excludas, ocupando espao em rgos pblicos para fazer controle
social, denunciando e propondo sadas.
19
Gilsely Brbara Barreto Santana : Ento Mrcia, a gente finda essa
parte de forma do sistema judicial e a retoma a nossa... ... Nossa
discusso anterior que antes foi gravada, que sobre as formas
convencionais e no convencionais de acesso a justia e ae a gente
falava desses... desses meios que vocs utilizam pra, pra alcanar a
justia.
Mrcia Fiolli Bem... ... Em relao a escanso formal...
Gilsely Brbara Barreto Santana : No... os meios usados antes... os
meios que vocs utilizam pra alcanar a justia...
Mrcia Fiolli Ah ta... Aqui a gente trabalha fundamentalmente com
organizao popular, com o fortalecimento das comunidades, com a
formao delas pra perceber que, que elas so, ... portadoras de
direito sujeitos n ______ Ns trabalhamos com a noo de
fortalecimento do protagonismo, de que eles so capaz, tem fora e


52
da organizao n? A organizao mostrando que o conjunto de
pessoas e o conjunto de comunidades, tem muito mais poder do que
uma pessoa isolada e... e agente tambm trabalha com a noo maior
de direitos coletivos, ou seja, a Caritas no ta preocupada com
pessoas isoladamente, mas com a comunidade, um grupo, com
populaes. Ento a gente trabalha nesse sentido ... para fazer
presso poltica, pra incidir sobre as polticas publicas, pra... ... ir
reverter algumas situaes de violncias e de violao do direito.

Q.42.A Expericias: Educao formal
1
Aes coletivas ao civil pblica, mobilizaes e denunicas nos
meios de comunicao.
2 NS/NR
3 NS/NR
4 NS/NR
5
Mobilizaes, seminrios tratando dessa questo do tema direito
indgena. Esse Balces da Cidadania entra a. A gente trabalhou
com cinco balces tratando da realidade de So Gabriel.
6 NS/NR
7 NS/NR
8
Eu acho que no mbito da educao formal o ISA trabalha junto as
comunidades indgenas com processo de formao de professores
bilngues; na perspectiva de que essa educao contribui para os
povos indgenas compreenderem e entenderem os seus direitos.
9
educao dentro da universidade tambm. A gente faz congressos
dentro da universidade... direitos humanos tambm.
10 NS/NR
11 NS/NR
12 NS/NR


53
13 NS/NR
14 NS/NR
15 NS/NR
16
Palestraas em universidades sobre diversidade sexual, lesbofobia e
homofobia.
17 NS/NR
18 Especializao em direitos humanos, mestrado, etc
19
Na verdade ns no realizamos educao formal. Educao formal
fica por conta do sistema de educao o que temos algumas aes
que elas ... elas... tem um contato imediato com as escolas, ou seja, a
RESAB rede de educao semi-rido do brasileiro, ela forma
professores, ela trabalha na educao ... no... no... na metodologia
da educao contextualizada pra que ... a.. as escolas adotem uma
pedagogia que valorizem aquela comunidade dentro daquele bioma
que pratica determinada cultura, ento ... isso pra gente tem um...
uma vinculao direta com o direito porque o fortalecimento dessa
noo do sujeito ... ...que pertence a um bioma, pertence a uma
comunidade e ele pode ser valorizado como tal. E outra ao que ns
temos de interessante nesse carto formal um... concurso pras
escolas publicas que trabalha o direito de participar na verdade um
concurso que desafia a educao, a educao publica a formar jovens
adolescentes consciente da sua cidadania e seguros de que eles tem o
direito efetivo de participar politicamente da comunidade. E em
relao a campanhas, ns temos vrias campanhas, inmeras n? E as
campanhas por exemplo... uma grande campanha que ns
desenvolvemos a pouco tempo foi de enfrentamento a violncia e
explorao fiscal de criana, de adolescentes onde a gente unio
organizaes governamentais e no governamentais, poder publico,
conselho tutelar, ento, inmeras ... entidades de sujeitos e muitas
universidades publicas para ... fazer uma grande formao, fazer a
mobilizao e... ... e desenvolver aes locais que ... ... ... aes
locais pra inibir o... a violncia e a explorao sexual de criana e de
trafico de criana, que tambm tem esse movimento de levar as


54
crianas pra fora do pais.

Q.42.B Experincias: Campanhas
1 Contra a explorao de meninas no Tra. Domstico.
2 NS/NR
3 NS/NR
4
A gente j participou de uma campanha, junto com a Casa da
Juventude, que foi ajudando (...) com direitos. A cada ano ela tem
uma abordagem especfica, esse ltimo perodo agora era contra a
reduo da maioridade penal, mas dentro dessa campanha a gente
fazia algumas oficinas, em vrias comunidades, em bairros de
periferia, sobre direitos. Direito ao trabalho, foi a primeira que a
gente fez, direito participao (...). Ah! A campanha tambm da
Vale (?), que a gente no fez to bem quanto queria, porque a gente
viajou, mas teve um pouco da discusso.
5 NS/NR
6
Costumamos promover campanhas especficas pela demarcao de
determinadas terras indgenas. Dentre todas, destacamos como a
maior e mais difcil a luta pela demarcao da terra indgenas Raposa
Serra do Sol, em Roraima, onde todos os poderes daquela unidade da
federao atuaram muito articulados contra os interesses indgenas.
Depois de trs dcadas de luta a terra foi demarcada, mas a
resistncia dos poderes locais, em ampla articulao com o
latifndio ainda permanece.


55
7 NS/NR
8
Campanhas de opinio pblica, especialmente no que diz respeito a
polticas em geral como por exemplo na campanha do cdigo
florestal, da campanha contra a proposta da emenda constitucional
que queria limitar o reconhecimento de terras indgenas. Ento o caso
de justia nessa perspectiva.
9
porque o Cajuna faz parte da RENAJUR que esse ano t com a
campanha pela no reduo da menoridade penal... direito da criana
e do adolescente.
10 Criminoso Discriminar
11
Trabalho Infantil, Violncia Sexual, Estatuto da Cidade, Estatuto da
Criana e do Adolescente e outras em articulao com os
movimentos que fazemos parte.
12 NS/NR
13 NS/NR
14 NS/NR
15 NS/NR
16 Viglia pelo fim da violncia contra as mulheres
17 NS/NR
18 NS/NR
19 NS/NR

Q.42.C Experincias: Educao no-formal
1
Estimulando a formao e organizao da comunidade para auto
gesto de direitos.
2 NS/NR
3 NS/NR


56
4
Educao popular. A educao popular no uma oposio
educao formal, a educao popular uma metodologia, e a formal
uma educao da escola. Ento a gente trabalha com educao
popular com escolas dentro s da nossa universidade, o que no
deixa de ser... mas tambm com a mesma metodologia de educao
popular na informalidade (...) Ao invs de tratar dos temas que so
tratados atravs de educao formal dentro da nossa prpria
faculdade, de nossos colegas que a gente t querendo convidar pra
participar do projeto, por exemplo, a gente se utiliza do que a
educao formal pe como contedo, mas trabalhamos isso atravs
da educao popular, seria isso. Isso dentro da faculdade.
5 Balco da Cidadania.
6
Realizamos muitos cursos e seminrios de formao para ndios e
indigenistas. Os contedos so vrios: poltica, histria, antropologia,
direito, teologia etc.

7
... a gente t tentando fazer... ... a gente consegui agora... t
escolhendo nacional de qualificao do nosso sucesso e uma das
coisas que eu tentei fazer foi a capacitao dos servidores. No
prximo ano, talvez, trabalhar em uma Universidade cooperativa.
Vamos ver se a agente no faz uma parceria com a UnB.
8
... a gente trabalha muito com a parte de educao no formal na
formao de agentes scio ambientai. Ento... na perspectiva de
disseminar o conhecimento tcnico e poltico... enfim, de direitos pra
diferentes agentes e parceiros que possam disseminar essa
informao.
9
exato, a educao em direitos humanos que a gente faz na
comunidade.
10 NS/NR
11
Capacitaes do pblico atendido sobre as temticas que permeiam a
nossa atuao.
12 NS/NR


57
13
Sobre educao no formal, ns freqentemente oferecemos cursos
de direitos humanos e mediao, sempre associados, tratando-se da
medio, associamos a mediao necessariamente aos direitos
humanos. Mas algumas vezes, tambm fazemos cursos e outros
eventos formativos em direitos humanos que no esto associados
mediao, porque a nossa organizao atua tambm um pouco com
direitos especficos da criana e do adolescente, somos parceiros do
UNICEF em alguns trabalhos de estmulo efetivao dos direitos
das crianas e dos adolescentes. Ento, fazemos muitos programas,
muitas atividades relacionadas com educao no formal para
direitos da criana e do adolescente.
14 Palestras
15
Popular, no bancria, que trabalha na construo coletiva do
conhecimento.
16
oficinas e reunies com a comunidade para informar direitos e
deveres que garantem uma boa qualidade de vida social.
17 NS/NR
18 Cursos de educao no formal
19
Educao no formal nossa atividade cotidiana, acontece o tempo
todo, acontece ... no pais inteiro que , exatamente pra fortalecer a
comunidade a gente trabalha com diversos temas, polticas publicas,
direito ... questes ambientais e assim vai, Brasil a fora tem a
CODEPLAN no mundo inteiro... ... o nosso trabalho ... ele ...
muito assim... sem as mobilizaes que so, ... as grandes
manifestaes de ter organizao de... de entidade de _________ de
pessoas, manifestaes publicas que tem a funo de fazer presso
poltica e tambm a funo de ...

Q.42.D Experincias: Mobilizao
1
Caminhadas por defesa de direitos, mobilizao nos meios de
comunicao, mobilizao via internet, posicionamentos pblicos
2 NS/NR


58
3
Eu acho que ns investimos mais em mobilizao. Por exemplo, j
fizemos grupos de ajuda (...) Aids. A gente mobiliza as pessoas pra
irem buscar seus direitos. De alguma forma, o Ministrio Pblico
acionado, e principalmente o Ministrio Pblico.
4
A gente j mobilizou os estudantes para participarem da parada
LGBT, grito dos excludos, esse tipo de mobilizao pras prprias
organizaes que j acontecem.
5 NS/NR
6 Atos pblicos, marchas, acampamentos etc.
7 NS/NR
8
... mobilizao mais na linha dessas campanhas, n. Campanhas de
opinio pblica, usando muito a mdia pra fazer com que as pessoas
se manifestem junto especialmente ao poder Executivo e Legislativo,
eventualmente at em aes judiciais, se for o caso, n.
9
- mobilizao tambm, principalmente meio ambiente. Como a gente
trabalha com educao... a gente parte dela.
10 NS/NR
11
Articulao com Redes, Fruns e Movimentos que discute os direitos
humanos e as temticas especficas dos programas do Cendhec.
12 NS/NR
13
Mobilizao tambm. Ns fazemos mobilizao, por exemplo, na
medida em que implantamos e mantemos um escritrio de orientao
sobre direitos e mediao no bairro. preciso que voc esteja
freqentemente mobilizando a comunidade para a utilizao desses
servios, atravs de campanhas, de rdios comunitrias, de panfletos,
de conversas, de chamadas para discusses, para oficinas.
14
Participam do Dia Internacional da Mulher, doDia da Conscincia
Negra, dos 16 Dias de Ativismo pelo Fim da Violncia Contra as
Mulheres.
15 NS/NR
16 1,2 e 3 Paradas Lsbica
17 NS/NR
18 Cartas, atos simblicos, atividades em rede e denncia internacional.


59
19 NS/NR

Q.43.A Aes ou experincias resultaram em algo. Explique
1
.H um aprendizado sobre as demandas da comunidade e de respeito
aos tempos da cada uma e principalmente de como a organizao social
e o contedo cultural so componentes que influenciam direitamente na
possibilidade de alcanar a justia.
2
A essa altura a gente j percebeu que no d pra fazer mais,
marmelada, no funciona mais. Mdia tem repercusso, mas tem que
saber como chegar nessa mdia (...) A gente teve reclamao de grupos,
de um grupo a que estava na mdia, mas no estava sabendo como falar
na mdia. E essa questo da educao? Tem coisa que a gente j sabe
at de cor e salteado. (...) Teve muita dor de cabea... Eu no sei te
dizer se foi bom ou no. s vezes a gente faz um trabalho desse a, ele
tem um significado.
3
Eu acho que sim, eu acho que a experincia que a gente t tendo com
prestadores de penas alternativas tem sido uma aprendizagem grande.
No fcil, porque mais uma demanda que chega pra instituio, com
problemas diversos. Porque voc tem que acompanhar (...) A gente tem
o compromisso de passar pra ele toda uma sensibilizao da causa pra
que ele repense sua (...) pena, o que ele fez. E quando a gente consegue
que as pessoas resolvam seus problemas (...) voc v que a pessoa cria
uma certa confiana maior no Judicirio.
4
Sim, eu acho que a gente ter descoberto duas coisas: a educao
popular, como fundamental pra execuo de qualquer projeto, e a
pesquisa dentro disso que essa histria de ensino, pesquisa e extenso
no conversa, necessidade. A gente comeou a fazer pesquisa
quando a gente sentiu, na extenso, que era impossvel fazer extenso
sem pesquisa. A a gente entendeu o que o trip ensino, pesquisa e
extenso. Quando a gente tinha que fazer um trabalho de extenso e
boiava (...) Ah, vamos ter que fazer pesquisazinha superficial, no,
vamos fazer pesquisa relacionada ao projeto que a gente desenvolve.


60
Tudo que a gente faz j um aprendizado muito grande.
5 No resultou, no, em aprendizado, porque a gente no v resultado.
6
Aprendemos com o tempo que, dentro de uma sociedade em
permanente luta de classe, para os setores populares s h
possibilidade de alcanar a justia atravs da conscientizao/formao,
organizao, mobilizao e implementao de estratgias de
enfrentamento do poder dominante.
7
Primeiro, h um grau de conscientizao poltica maior na categoria,
principalmente nas greves, alm dos debates e tudo, mas nas greves o
resultado poltico muito grande. E... a gente tem tido sorte porque em
todas as nossas greves tm algum resultado. Ento, isso cada vez mais
se reveste em uma participao muito grande; conscientizao da
importncia do sindicato; a 8 anos ats tinhas 3000 e poucos filiados
hoje tem quase 10000 filiados. A importncia da participao numa
entidade de de organizao; espera que seja fundamental, n?
8
Claro. Sim. Constante. Na verdade o trabalho da gente esse e a gente
aprende com ele o tempo todo. Vou dar um exemplo especfico acho
que cada uma dessas iniciativas gerou aprendizado pra a gente
aprimorar as estratgias, pra a gente tentar melhorar na defesa desses
direitos. uma instituio com mais de 10 (dez) anos, com tantas
coisas que j fez que at dificil... Talitha Selvati Nobre Mendona:
numerar numerar.
9
- para o Cajuna? Claro! Todo aprendizado do mundo. Hoje
estudantes de direito com uma viso holstica. Ento, o enriquecimento
pessoal enorme; o que a gente aprende, as pessoas que a gente
conhece, os contatos que a gente faz importncia inigualvel.
1
0
Nem sempre os pblicos para os quais atuamos na defesa de direitos se
entendem como sujeitos de direitos.
1
1
Que para se alcanar a Justia necessrio um processo de
sensibilizao da sociedade e de construo coletiva sobre a


61
importncia de se defender os direitos humanos como forma de se fazer
um enfrentamento real dos fatores que vem ocasionando a violncia em
nosso pas.
1
2 NS/NR
1
3
Claro. Ns estamos aprendendo diariamente com o que fazemos.
Aprendemos com as pessoas que nos procuram, com as demandas, com
os mediadores que so lideranas comunitrias que atuam nos projetos,
aprendemos todos entre ns, com os estagirios, com as visitas, com os
interessados, com os financiadores, com nossos colaboradores, com
todo mundo. O aprendizado permanente.
1
4 NS/NR
1
5
A construo de uma outra prtica de ensino-aprendizagem em que os
contedos jurdicos esto fortemente ligados realidade social, bem
como, a aquisio de uma postura crtica diante da prtica judiciria.
1
6
sempre uma possibilidade de compreender como as engrenagens do
sistema se movimentam e como podemos usar estes movimentos em
favor de quem esta a merc de solues.
1
7 NS/NR
1
8 garantir direitos e conquistar direitos s vai com organizao e luta.
1
9 NS/NR

Q.47 Quais as sugestes para garantir e ampliar o acesso Justia
1
Implantar um grande programa de informao da comunidade sobre
seus direitos, aparelhar o sistema de justia para estar prximo da
comunidade e implementar o sistema de justia gratuita mais prxima
de todos os que realmente necessitam.


62
2
O que que seria melhor? Mais informao (...) Muita gente no sabe
dos seus direitos (...) Eu no sabia que eu tinha direito. (...) E a
credibilidade, que t faltando. Tem gente que diz: Ah, no, perda de
tempo. No vou me estressar. a credibilidade que t faltando. (...)
Acreditar
3
Eu acho que ela deveria ser mais prtica, mais acessvel. Porque tem
uma burocracia muito grande, que atrapalha a urgncia. Quando voc
chega a demandar a justia, ela tende a ser demorada. Eu acho que
deve agilizar. Precisaria de mais advogados, defensores pblicos, mais
juzes, talvez seja at esse o problema nacional. Os processos ficam
durante muito tempo. E isso vale de um modo geral pra sociedade.
Tem pessoas que esto presas e no foram julgadas. (...) Casos que
rolam por muito tempo sem ser resolvidos e depois perdem a sua
validade. Ento, eu acho que deveria haver uma agilidade e menos
burocracia. E a credibilidade. Eu acho que existe um risco pblico de
tambm o Judicirio perder a credibilidade. Eu acho que isso vai ser
um golpe na esperana, na expectativa das pessoas.
4
A gente j falou isso, no? (...) eu acho que o acesso justia t muito
ligado com essa questo do conhecimento, da questo da informao,
as pessoas terem cincia dos seus direitos. Eu acho que o acesso
justia j a prpria justia. porque o Campilongo fala assim, que o
direito mais bsico o acesso justia, se ele no for garantido os
outros no sero, e eu li aquilo dali, durante muito tempo eu falava:
Gente, mas por qu? Entendendo justia no como Judicirio, mas
como a garantia mesmo desses direitos, buscar uma via. Ento eu acho
que garantindo o acesso das pessoas a esses direitos j a prpria
garantia da justia. Mas se for pra gente falar assim de forma a afetar o
Judicirio, a, vamos falar um pouco do que a gente j falou,
garantindo a formao de profissionais do direito que respondam aos
interesses dos grupos sociais, garantindo tambm que essas pessoas
saibam dos seus direitos, pra que busquem os seus direitos, tendo, por
exemplo, dentro da universidade, extenso como poltica de Estado,
pra garantir que esses profissionais sejam bem formados.


63
5
Que esse sistema, comeando por instncias maiores, funcione. De
instncia a instncia. Por exemplo, chefe de polcia, chefe de
delegado, chefe de no sei quem, chefe de juiz, chefe acima de no
sei de que, comeando do primeiro homem pra fazer seu papel de
cumprir a justia, fazer o direito acontecer, que cumpra. A nossa
sugesto isso. Que toda essa escala de hierarquia at chegar na ponta,
que cada um fazendo sua parte, cada um cumprindo direito sua
funo, executando o projeto, aquilo que ele tem como funo pra
executar. Se todos cumprirem, creio que a justia, que cada papel, que
cada instituio funciona.
6
Reforma do poder judicirio, mais informao, participao e controle
da sociedade.
7
A gente j chegou a discutir; esse, eu achoque, o principal ponto,
porque as pessoas apontam muitas sadas e muitas vezes, n... mas
que o principal ponto a democratizao do... acho que tem que
apostar tambm na prpria formao dos magistrados porque sem essa
formao acho que...; no sei qual formao , no tenho uma coisa
pronta. E um outro aspecto, isso pode gerar mais demanda, mas
fundamental ... primeiro a gente tem discutido muito... no sabe
tambm como... mas melhorar as informao da sociedade relativos a
seus direitos. Acho que quanto mais a sociedade em geral tiver
conscincia dos seus direitos, mais ela pode ter uma cobrana maior,
ela pode... isso s vai aumentar mais a demanda, mas esse... quanto
mais ela tiver cobrando mais ela vai ter, queira ou no, vai ter mais
acesso no s...


64
8
Eu acho que precisa simplificar o acesso a justia. Ah! trazer a justia
mais pra perto da sociedade. Eu acho... outro dia eu tava achando
interessante a histria da abertura desses juizados especiais de
pequenas causas nos aeroportos em funo do caos e tinha alguma
coisa no jornal que questionava assim 'poque que no tem um juizado
como esse, por exemplo, dos lados dos postos de sade, dos postos do
INSS, em lugares e regies onde o mesmo tipo de conflito de falta de
atendimento, de falta de reconhecimento e de respeito de direito
acontece com a populao mais pobre'... eu acho timo que abriu no
aeroporto que embora voc possa ter enormes problemas voc est
atendendo a uma parcela, sei l, de 10% da populao brasileira que
viaja de avio. Ento, acho que falta a justia se colocar mais prxima
dos problemas do dia-a-dia do cidado. Ser uma aliada do cidado no
dia-a-dia, t mais aberta pra isso. Hoje em dia, no geral pra voc ter ,
conseguir ter acesso ao sistema judicirio para garantir os seus direitos
voc precisa ter minimamente um advogado; o acesso a esse
procedimento um acesso muito distante da maior parte da populao.
Ento eu acho que a justia tem que chegar mais perto dessa populao
e ela tem quer ir se atualizando no sentido de incorporar esses novos
direitos de uma forma mais clara, mais imediata; que muitas vezes
tambm voc tem direitos que so reconhecidos por novas legislaes,
mas que levam muitos anos pra comear a valer, fundamentalmente,
em funo de uma certa... voc no tem se quer o posicionamento
daquilo judicialmente pra fazer aquilo funcionar. Tem que ter mais
proximidade e agilidade.'
9
um trabalho de conscientizao nacional... e educao primria, e de
ensino mdio... nas escolas, temas como direitos humanos. Eu acho um
absurdo voc passar vrios anos estudando to profundamente, to
especificamente vrias matrias aprendendo clculo e no saber... seus
direitos... o modelo que est a hoje um modelo proveniente da
ditadura aprendia fsica, qumica, matemtica, mas no tinha um
pensamento crtico sobre a sociedade... pra que procure essa criticidade
sobre o mundo... ensino superior menos tcnico, mais holstico e...a


65
mdia; acho que a mdia hoje muito responsvel... ela no procura seu
papel de ouvir a sociedade; ela est muito voltada para os interesses
econmicos, da elite, por exemplo a mdia nacional formada por 5, 6
ou 7 famlias. um absurdo voc pensar que tudo que voc ouve...
10
Maior acessibilidade aos objetivos, funes e prticas do Sistema
Judicial brasileiro para aproxim-lo dos cidados organizados ou no
em movimentos, redes e/ou associaes.
11
Reforma do Judicirio, principalmente dos organismos de controle.
Dando maior transparncia aos processos de apreciao da atuao dos
representantes dos poderes que atuam no sistema de segurana e
justia.
12 NS/NR
13
Desde a formao dos operadores do direito nas faculdades, ter linhas
de formao que incluam tica, que incluam direitos humanos, isto ,
formas de comprometimento maior com as questes sociais. Acho que
os concursos para as instituies pblicas devem ser tambm menos
livrescos e considerarem mais os perfis e as compatibilidades das
pessoas com as funes que vo exercer. Acho que, culturalmente,
necessrio que essas instituies se revejam tambm, revejam suas
posies de poder, revejam suas linguagens, revejam seus espaos
fsicos, e que estejam mais a servio da sociedade, do povo.
14
Liberdade de expresso, participao da sociedade junto s questes
judicirias.
15
A ampliao dar-se-ia a partir de uma viso ampliada do acesso
justia, desvinculando-o exclusivamente como acesso ao Judicirio. A
garantia, por outro lado, dar-se-ia mediante a criao de espaos de
reconhecimento de demandas a partir da politizao dos conflitos,
permitindo que os atores assumam a condio de agentes
transformado(re)s da realidade social.
16
Em primeiro lugar considero de extrema importncia a informao, as
pessoas/sociedade devem saber como funciona a lei e quais os
benefcios podem ser alcanados por meio disto e em segundo lugar


66
aplicao da lei com tica e coerncia
17
Eu acho que sim, porque se a justia fosse melhor muita coisa no
aconteceria, n. Se eles tivessem um bom salrio, fossem umas pessoas
que pudessem acudir as coisas que acontecem no mundo, porque em
uma briga bem aqui e no tem nenhum policial pra resolver, n...(...)
[cem relao] A ns? ns l no tem negcio disso... (...) At que se
tivesse era bom, se ns tivssemos apoio disso a, era bom, porque a
gente podia contar com o apoio de algum rgo de comunicao, mas
s que isso ta fora do nvel das quebradeiras de coco l do meu
povoado
18
Fazer um mutiro e construir aes para observar e controlar o
judicirio.
19 NS/NR


67
GRUPO 02
Coordenador: Prof. Alexandre Bernardino Costa

INTRUDOO
O projeto Dossi Justia uma proposta de observao da relao entre
Constituio e Democracia no Brasil teve como objetivo geral Subsidiar a elaborao
de um programa nacional de democratizao do acesso justia e contribuir para a
institucionalizao de um Observatrio da Justia no Brasil, no mbito do Ministrio da
Justia. Como parte desse projeto, o Grupo 2 procurou identificar as lutas sociais e
seus discursos organizativos por posies interpretativas de realizao da Constituio
Brasileira.
As investigaes foram dividas em duas frentes: A primeira centrou sua ateno
para os limites e possibilidades de acesso justia das demandas sociais por polticas
pblicas voltadas efetivao de direitos sociais. J a segunda esteve voltada para
anlise em torno das garantias constitucionais dos direitos fundamentais de grupos
excludos.
Assim, foi fundamental para o grupo demonstrar como as disputas interpretativas
e os discursos organizativos dos movimentos sociais inserem-se no objetivo maior do
projeto, ou seja, a elaborao de um programa nacional de democratizao do acesso
justia. Como passo para se obter a resposta, foi estudado inicialmente o que significa o
acesso justia. Em um segundo momento, foi exposta a importncia da disputa
interpretativa para a efetivao e demanda por direitos fundamentais. Por fim, foram
expostas como a luta protagonizada pelos movimentos sociais indispensvel para se
pensar o direito e o acesso justia.
Para que se pudesse compreender o que o acesso justia, foi necessrio
refletir sobre o que se entendia por justia. Constatou-se que em uma sociedade
moderna, como a brasileira, conceitos transcendentais de justia no so admissveis. Ao
se pensar sobre o que justo deve-se partir da sociedade que temos, vislumbrando a
sociedade que queremos. Nessa busca o direito adquire centralidade, afinal, em uma
sociedade em que nada mais se tem por natural, so os princpios de liberdade e
igualdade de cada cidado que proporcionaro parmetros para se responder o que
socialmente justo. Prticas que ferem o princpio da igualdade sero injustas. Para que


68
uma compreenso de justia possa ser minimamente compartilhada em nossas
sociedades contemporneas, o aspecto democrtico fundamental
46
.
Dessa forma, a justia a busca contnua de cada sociedade sobre quais direitos
devem ser afirmados e quais prticas devem ser negadas para que cada cidado tenha o
seu direito igualdade preservado. Essa busca no simples, envolve uma permanente
reflexo sobre o que ser tratado com igual respeito, quais prticas violam esse ideal e
como se deve administrar os conflitos decorrentes disso. Assim, acesso justia foi
compreendido como a possibilidade de a sociedade administrar seus conflitos tendo por
base os princpios de liberdade e igualdade que cada cidado merecedor.
Por meio dessas concluses, o objetivo levantado pelo Grupo 2 demonstrou-se
essencial para responder ao objetivo geral do projeto. Afinal, a democratizao do
acesso justia est associada a como a sociedade compreende a justia. Isso se d por
meio de disputas interpretativas conduzidas por diversos grupos sociais, sobre o que
justo e o que injusto.
Os movimentos sociais adquirem um destacado papel no acesso justia. Parte-
se da pressuposio que em uma sociedade em que todos so considerados iguais,
excluses e violaes a esse direito so sentidas inicialmente pelo cidado. O sujeito
sofre por ter seu direito ao igual tratamento desrespeitado. Esse sofrimento individual
pode transformar-se em uma demanda coletiva, caso sujeitos que compartilham do
mesmo sentimento de excluso organizem-se e lutem por reconhecimento
47
.
As demandas dos movimentos sociais contribuiro para que a sociedade repense
quais prticas esto desrespeitando direitos e gerando excluses. As lutas protagonizadas
pelos movimentos sociais contribuiro para o projeto reflexivo sobre quais prticas
devem ser revistas por serem consideradas injustas. Dessa forma, a democratizao do
acesso justia est diretamente associada a maior possibilidade de repercusso de
demandas por reconhecimento e implementao de direitos.
Como foi demonstrado pelo Grupo 2, os cidados so os responsveis em dizer
quais leses a direitos esto sofrendo, bem como participar da implementao de
polticas pblicas para que essas violaes sejam corrigidas. Nesse sentido, o Estado no
pode desrespeitar a autonomia pblica e privada dos cidados. Poder Executivo,

46
Para mais, veja texto sobre Acesso Justia produzido pelo Grupo 2.
47
Para mais, ver texto Polticas Pblicas para a concretizao da justia social: uma nova face para a
democratizao do acesso e da justia produzido pelo Grupo 2.


69
Legislativo e Judicirio devem proteger direitos fundamentais, sem, no entanto,
desconsiderar o direito participao.
As disputas interpretativas so intrnsecas participao. Os direitos esto
associados ao projeto reflexivo da sociedade, quais princpios devem ser auto-impostos
para uma maior justia social. Essa reflexo envolve disputas, servindo os princpios de
liberdade e igualdade como parmetros para definir quais as demandas so legtimas.
Algumas dessas disputas foram localizadas e estudadas.
Em relao ao direito de famlia o prprio conceito de famlia est em disputa.
Conceitos fechados excluem diversas relaes parentais que no se enquadram no
modelo tradicional, pai, me e filhos. Com base nos princpios de liberdade e igualdade
exige-se que outras formas de interao familiar sejam reconhecidas, como as unies
entre sujeitos do mesmo sexo
48
.
As disputas interpretativas tambm ganham destaque no tocante ao direito
tributrio. Os movimentos sociais podem utilizar-se da linguagem do direito para exigir
interpretaes constitucionais tributrias corretas e diferentes das hoje utilizadas. O
direito tributrio deve atender critrios de justia social, servindo de critrio distributivo
para o que melhor para todos. Ser por meio do intenso debate pblico que se poder
denunciar violaes a direitos protagonizadas por meio do direito tributrio
49
.
No tocante mediao de conflitos, h grande disputa sobre o que se
compreende como a efetividade e legitimidade da pena. O que se coloca em xeque
lgica baseada no binmio vencedor e vencido, que norteia o Poder Judicirio. Essa
lgica pode agravar os conflitos. Uma justia que pretenda administrar pretenses
colidentes e restabelecer a paz social dever priorizar a restaurao dos laos sociais
desfeitos com o conflito
50
.
Em relao ao racismo foi levantado que o exerccio da igualdade realiza-se por
meio do reconhecimento das diferenas. necessrio enfrentar o mito da democracia
racial brasileiro que dificulta o debate pblico sobre o tema. Nesse sentido, reflexos do
racismo podem ser encontrados mesmo no Poder Judicirio. So poucos os crimes de
racismo denunciados, e quando isso ocorre, no so raras as sentenas que retomam o
mito da democracia racial, diante do qual, atitudes racistas seriam inconcebveis, no

48
Para mais, ver texto Direitos Fundamentais produzido pelo Grupo 2.
49
Para mais, ver texto Direitos Fundamentais produzido pelo Grupo 2.
50
Para mais, ver texto Justia Restaurativa e Direitos Humanos: Dos Conflitos armados aos conflitos
interpessoais produzido pelo Grupo 2.


70
ultrapassando o intuito da brincadeira, fruto da nossa cultura extrovertida e
espontnea
51
.
Assim, as disputas interpretativas protagonizadas, neste caso em especial, pelo
movimento negro iro afirmar que o enfrentamento do mito da democracia racial e o
reconhecimento de diferenas raciais so essenciais para o exerccio de direitos
fundamentais consagrados na Constituio.
Em relao ao direito sade, foi levantado que diante da complexidade da
sociedade moderna, no lhe possvel atribuir um conceito irrefutvel e permanente,
uma vez que construdo e reconstrudo a cada dia conforme as necessidades e as
demandas da populao. E da a importncia da participao da sociedade nesse
contnuo processo de atribuio de sentido expresso direito sade, que, sem
dvida, interfere na formulao das polticas pblicas sanitrias
52
.
O direito alimentao tambm se insere nessas disputas interpretativas. Por um
lado h os movimentos sociais de segurana alimentar que compreendem a alimentao
associada diversidade cultural, ao prazer, ao lazer, ao respeito ao meio ambiente. Por
outro lado, h aqueles setores da sociedade que tm uma viso minimalista sobre o tema,
entendendo-o como a quantidade energtica e nutricional mnima diria, ou ainda, no
como um problema jurdico, mas um problema que o mercado deve resolver, por meio
da oferta de alimentos
53
.
A legitimidade de uma ordem constitucional observada pela garantia das
complementares autonomias pblica e privada de indivduos que se reconhecem como
concidados livres e iguais e que se enxergam, reciprocamente, como destinatrio e co-
autores do direito estabelecido. O constitucionalismo um processo de reconhecimento
das lutas sociais e seus discursos organizativos por posies interpretativas com o intuito
de construir uma Constituio.
A disputa interpretativa no se resume mera discusso de diferentes posies
tericas ou concepes de direito e justia, ela se afirma por meio das disputas e prticas
constitucionais vividas na sociedade, seja por meio do confrontamento entre diferentes
grupos e setores da sociedade, seja pela afirmao e reconhecimento dos movimentos
sociais e suas pretenses. Assim, a Constituio se revela democrtica na legitimidade
de sua prtica.

51
Para mais, ver texto Racismo institucional e acesso justia produzido pelo Grupo 2.
52
Para mais, ver O direito sade numa perspectiva democrtica produzido pelo Grupo 2.
53
Para mais, ver Direito alimentao: disputas interpretativas, alimentao adequada, lutas sociais e
afirmao de Direitos produzido pelo Grupo 2.


71
A relao existente entre os cidados e o ato constitucional fundador atualizado
que garante a dimenso cotidiana da Constituio e de seu poder constituinte. Uma
prtica constitucional duradoura e contnua no est associada idia de poder
constituinte permanente. A potncia desse poder est na prtica popular, a quem
cumpre, de forma plural, o seu exerccio.
Evidentemente, a prtica do poder constituinte no se constri apenas de forma
idealizada. Ela decorre do confronto entre a faticidade do direito e dos riscos inerentes
s tomadas de decises pelo povo, que o autor e o destinatrio do direito. A
complexidade e pluralidade da sociedade contempornea exigem a constante tomada de
decises em relao aos direitos constitucionais pelo povo, considerando os riscos a que
est submetido em cada uma delas. Nesse contexto que se localizam as lutas sociais e
as disputas por posies interpretativas de realizao da Constituio brasileira.


72
DIREITO ALIMENTAO: DISPUTAS INTERPRETATIVAS,
ALIMENTAO ADEQUADA, LUTAS SOCIAIS E AFIRMAO DE
DIREITOS
Por: Eduardo Gonalves Rocha
54

Em 2006, foi aprovada a Lei Orgnica da Segurana Alimentar e Nutricional
(LOSAN), Lei n11.346/06, que em seu art. 2 versa:
A alimentao adequada direito fundamental do ser humano, inerente
dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos consagrados na
Constituio Federal, devendo o poder pblico adotar as polticas e aes que se faam
necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional da populao.
A aprovao pelo Congresso Nacional da LOSAN foi parte de um importante
movimento nacional em defesa do direito a todos os brasileiros a se alimentarem
adequadamente. Este movimento iniciou-se na dcada de 40 do sculo passado,
ganhando fora e respaldo na dcada 90, por meio dos movimentos sociais contra a fome
e em defesa da cidadania. A aprovao da LOSAN parte e relevante passo na luta pelo
direito alimentao.
A dinmica dos direitos passa pelos textos legais, por sua institucionalizao,
porm no se restringe a ela. O direito se faz na rua, no campo por meio do debate e da
discusso pblica, por meio da luta e defesa de princpios fundamentais. Como
conseqncia e parte dessa discusso so promulgados os documentos legais. O direito
fundamental a se alimentar preexistente LOSAN. A compreenso deste tpico
fundamental para o debate jurdico contemporneo.
Em um direito que se encontra e se faz na rua, a sociedade civil e os movimentos
sociais ganham centralidade. Ser por meio deles que demandas dos grupos excludos
podero ser escutadas e tero repercusso pblica. Os movimentos sociais serviro como
amplificadores de sofrimentos que no so escutados pela sociedade: desigualdades
antes desconhecidas e no reconhecidas motivaro aes sociais visando correo de
excluses.
Assim, a participao torna-se essencial para a implementao dos direitos: o
cidado deve se reconhecer como autor e destinatrio do sistema jurdico. Polticas

54
Eduardo Gonalves Rocha mestrando em Direito pela UnB, tendo como tema o Direito
Alimentao. Contato: eduardogoncalvesrocha@yahoo.com.br


73
pblicas devem ser formuladas, implementadas e fiscalizadas com a participao da
sociedade civil e dos movimentos sociais. Isto est no cerne da promoo da cidadania.

Disputas interpretativas e o direito alimentao

Est no cerne do direito a reflexo sobre as prticas sociais e os compromissos
assumidos coletivamente: quais so os princpios que a sociedade assume e impe-se.
Porm, essas prticas sociais so objeto de constante reflexo, afinal, todos os cidados
so iguais e livres, merecedores de igual respeito e considerao, tornando-se legtimos
apenas os compromissos que afirmem esses princpios fundamentais.
Qualquer prtica social que contrarie esses princpios est se opondo aos
fundamentos do direito moderno, portanto condenvel. Os movimentos sociais
adquirem aqui centralidade, afinal, sero eles que conferiro voz aos seguimentos mais
excludos da sociedade. Por meio deles segmentos sociais podero expressar a toda
comunidade que no esto sendo tratados como seres iguais e livres. Com isso surge a
demanda por novos direitos, ou mesmo a luta pela implementao dos j existentes.
Um novo direito surge quando a comunidade se convence de que um novo
compromisso pblico deve ser afirmado para que cidados sejam tratados com igual
respeito e considerao. Aos movimentos sociais compete levar sofrimentos de excluso
sentidos por seus membros discusso pblica. Questionam as relaes de excluso,
buscando convencer os demais de que determinada situao injusta, portanto devendo
ser reparada.
Assim, os direitos so dinmicos, pois sempre surgiro novas demandas e
excluses que devem ser corrigidas. O que antes no se enxergava como negao da
liberdade e igualdade de cada indivduo em um momento posterior pode ser visto como
tal. Exemplo significativo se d em relao ao direito alimentao.
At a dcada de 40 do sculo passado havia poucos estudos sobre a fome. Este,
at ento, era um tema proibido, quase nunca discutido publicamente, e quando levado a
pblico era associado a preconceitos raciais, climticos, regionais e a falsas teorias,
como o malthusianismo, que mais distorciam o tema que o esclareciam. Coube a Josu
de Castro demonstrar a fragilidade dessas teorias e apontar os fatores econmicos e


74
sociais que esto por trs dessa calamidade pblica
55
. (CASTRO, 2003, p.11;
BASTISTA FILHO e BATISTA, 2003, p.40-41)
Josu de Castro personificou o movimento contra a fome que, somente ento,
emergia no Brasil e no mundo. O autor desenvolveu uma densa obra demonstrando as
razes polticas que esto no seio desse problema, desnaturalizando-o. Tendo a fome
razes polticas, deveria ser superada por meio da modificao das estruturas sociais que
a ocasionam. Um problema que antes no tinha conotaes polticas, e que, portanto,
no era discutido como tal, encontra na obra de Josu de Castro campo frtil. Milhes de
brasileiros padeciam de fome. Competia sociedade civil levar esse problema aos
demais brasileiros, convencendo-os de que a fome no era um fenmeno natural, mas
fruto de relaes sociais excludentes.
Josu de Castro foi protagonista ao enfrentar o utilitarismo, que via a fome a
partir das conseqncias econmicas, e comear a estud-la como uma questo de
injustia social. Essa mazela injusta e, portanto, devia ser combatida. Assim, no era a
lgica do mercado, guiada pelo lucro, que deveria nortear o enfrentamento da fome, mas
polticas pblicas fundadas em critrios de justia social.
Neste momento inicial, a fome era compreendida como quantidade energtica e
nutricional mnima diria necessrias sobrevivncia. Coube ao debate pblico posterior
ampliar essa compreenso. A sociedade civil levantou o problema da fome
publicamente, mas tambm alargou suas dimenses. Se essa, em um primeiro momento,
foi concebida como mnimo energtico e nutricional, a luta por direitos promovida pelos
movimentos sociais alargou seus horizontes. O art. 3 da LOSAN, ao definir o que
segurana alimentar, uma prova da amplitude que assumiu o tema.
Josu de Castro foi um protagonista de sua poca, expresso emblemtica de uma
era que descobria a fome. Um tempo que tirou essa calamidade pblica da invisibilidade.
No que a fome no existisse antes, mas somente neste momento histrico ela veio
cena pblica, ensinando s geraes posteriores que este era um grave problema a ser
enfrentado em uma sociedade que queira se nortear pelo reconhecimento recproco.
Com o endurecimento da ditadura, o movimento contra a fome foi silenciado. As
discusses ressurgiram com a redemocratizao do pas. A alimentao ainda no era
pensada como um direito. Por ser um tema essencialmente intersetorial no era assumida

55
O malthusianismo associava a fome exploso demogrfica. Estava na base do seu argumento a tese de
que a populao cresce em progresso geomtrica (multiplicao) e os recursos alimentares em progresso
aritmtica (adio). Como conseqncia, inevitavelmente, ocorreria o cataclismo da fome.


75
por nenhuma das reas do conhecimento ou sujeitos da sociedade civil. O combate
fome estava fortemente associado s aes assistencialistas, o que gerava forte
preconceito por parte dos movimentos sociais, dificultando, ainda mais, as discusses
pblicas. (VALENTE, 2007)
Em 1986, ocorreu a VIII Conferncia Nacional de Sade. Mais de 4000 pessoas
participaram, sendo que 50% eram representantes da sociedade civil organizada. A
Conferncia foi um importante momento pr-constituinte, em que os movimentos sociais
sanitaristas formularam as propostas para a sade e se organizaram em torno delas. Isso
permitiu que a Sade fosse o setor com as propostas mais debatidas e com maior
articulao na Assemblia Constituinte. (OLIVEIRA, 2005, p.72 e ss.)
A I Conferncia Nacional de Alimentao e Nutrio, realizou-se no interior
da VIII Conferncia de Sade. O incipiente movimento pela segurana alimentar lutou
para que ela ocorresse como uma pr-conferncia, o que permitiria que suas discusses
tivessem reflexo nas bandeiras constituintes do movimento sanitarista. Devido aos
preconceitos que envolviam o tema, apesar de integrante da VIII Conferncia, ela s se
realizou aps a mesma, sendo seu impacto quase nulo sobre as reivindicaes
sanitaristas. Assim, no ocorreram relevantes discusses na Assemblia Constituinte
sobre a segurana alimentar. (VALENTE, 2007)
A ruptura do preconceito em relao fome, bem como a redefinio de seu
horizonte se deu em um momento ps-constituinte. Foi com os debates desencadeados
nacionalmente pelo movimento Ao da Cidadania que o combate fome foi associado
efetivao da cidadania. Com isso os movimentos sociais comearam a superar seus
prprios preconceitos no trato do tema, bem como vislumbraram a superao da fome
como algo alm da satisfao das reservas calricas e nutricionais dirias. Foram
lanadas as bases para se pensar a alimentao como um direito. (MAGALES, 2002,
121 e ss.)
A preparao para a Cpula Mundial de Alimentao, realizada em 1996, foi um
importante momento para o amadurecimento do tema entre governo e sociedade civil.
Foi nos espaos de interlocuo e nos intensos debates pr-cpula que o conceito de
segurana alimentar comea a ser compreendido como um meio para se atingir o direito
humano alimentao. A Ao da cidadania teve uma destacada atuao neste sentido.
A segurana alimentar comea a se associar linguagem do direito: a exigncia de todos
os brasileiros se alimentarem adequadamente.


76
Paralelamente, o governo federal desenvolvia uma poltica econmica de
liberao dos mercados e desmantelamento da mquina pblica. Essa poltica estava
diretamente associada poltica alimentar, que tinha como fundamento a liberdade dos
mercados como principal promotora da segurana alimentar. O pas deveria dedicar-se
sua vocao, aos produtos agrcolas tradicionais, e com isso acumularia capital. O
comrcio mundial de alimentos asseguraria o acesso aos demais gneros alimentcios. A
segurana alimentar dar-se-ia por meio da abertura dos mercados.
Por um lado, os movimentos sociais, aps um longo processo de aprendizado
histrico, comeavam a associar o combate fome garantia do direito alimentao.
Por outro lado, o governo federal no se norteava pela lgica do direito. O lucro e a livre
troca comercial por si proporcionariam o bem-estar alimentar.
O conceito de segurana alimentar estava em disputa. Em 2003, um novo
presidente eleito, tendo como principal proposta o combate fome. Seu principal
projeto poltico, intitulado Fome Zero, foi fortemente influenciado e construdo com
base no intenso dilogo com os movimentos sociais que lutavam pela segurana
alimentar, a partir da perspectiva dos direitos. O combate fome visto pelo governo
eleito a partir do prisma da justia social. Para tanto, foi essencial o amadurecimento das
reflexes dos movimentos sociais, fruto do aprendizado histrico das lutas
desenvolvidas nos anos anteriores.
Pode-se apontar como momento contemporneo da luta pelo direito
alimentao a recriao do Conselho Nacional de Segurana Alimentar, em 2003, bem
como, a aprovao da LOSAN, em 2006. Esta lei institucionalizou a alimentao como
direito, no entanto isso no significa que a disputa interpretativa chegou ao fim com um
grande vitorioso. Como alerta o presidente do CONSEA, Renato Maluf, o grande
desafio para o movimento social ser enfrentar as vises minimalistas sobre a fome que
ainda so fortes na sociedade. H a forte associao do combate fome com a oferta de
quantidades energticas e nutricionais mnimas. Alimentao adequada assegurada
quando h o respeito dignidade e promoo de relaes sociais que possibilitem o
gozo de alimentos saudveis e prazerosos.
O direito fruto da constante reflexo das relaes sociais e dos compromissos
pblicos, nem sempre tcitos, assumidos a partir dessa reflexo. Esta norteada pelo
ideal moderno de uma sociedade fundada por homens livres e iguais, que devem ser
tratados com igual respeito e considerao. Cabe aos movimentos sociais conduzir
sociedade problemas, demonstr-los como injustos e exigir a sua superao.


77
Os direitos, novos compromissos assumidos coletivamente, esto associados
luta, s reivindicaes. Assim, a aprovao de uma lei no pode ser considerada o fim do
processo, mas o momento em que se reconhece formalmente um direito. Para a sua
implementao essencial que haja mobilizao e demandas exigindo a efetivao. O
conflito oxigena o direito.
Na luta contra a excluso toda a sociedade aprende e transforma-se. O direito
alimentao prova disso. Surgiu como combate Fome, dficit nutricional e energtico
dirio. Foi excludo do debate constituinte em razo do preconceito social, que envolvia
os prprios movimentos sociais. Apenas aps longo processo de amadurecimento foi
possvel enxerg-lo, j na dcada de 90, como um direito, algo essencial para a
efetivao da liberdade e igualdade de todos os brasileiros.

Concluso
Este texto exps que direitos se fazem na rua, no campo por meio das lutas e
reivindicaes sociais. Os movimentos sociais so fundamentais para a criao e
implentao dos direitos. Eles possuem a importante tarefa democrtica de empoderar as
vozes dos excludos, levando suas reivindicaes sociedade e exigindo mudanas.
O direito alimentao insere-se nessa lgica. Inicialmente, a fome no era
considerada um problema poltico, fruto das relaes sociais, mas sim um fenmeno
natural, fruto do clima e das condies speras que a natureza submetia determinadas
localidades. Coube na dcada de 40 do sculo passado, ao movimento contra a fome,
personificado na figura de Josu de Castro, questionar esse pensamento comum.
Hoje, a fome j considerada um problema social, j possvel falar no direito
de todos a se alimentarem adequadamente, respeitando o meio ambiente, o prazer, o
lazer, a sade, o desenvolvimento. Isso foi conquistado aps muita mobilizao e
reivindicao, o que ocasionou a aprovao da Lei Orgnica da Segurana Alimentar
(LOSAN).
A LOSAN no pode ser considerada um passo definitivo na garantia do direito
de todos a se alimentarem, mas sim uma importante conquista, que exige ainda mais luta
e reivindicao para ser implementada. A institucionalizao do direito por meio de uma
lei no deixa de ser uma atitude provocativa. a sociedade explicitando para ela mesma
seus compromissos auto-impostos, exigindo maior reflexo sobre o conjunto de prticas
e relaes sociais desenvolvidas. A LOSAN um compromisso, mas ao mesmo tempo
uma provocao sociedade, exigindo-lhe mudanas.


78

REFERNCIA

BASTISTA FILHO, M. e BATISTA, L. V. A geografia da fome 50 anos depois:
o que mudou? In.: ANDRADE, M. C. de [et al.] Josu de Castro e o Brasil. So
Paulo: Editora Fundao Perseu Abramo, 2003.

CASTRO, A. M. Apresentao da quarta edio. In: CASTRO, J. Fome um
tema proibido: ltimos escritos de Josu de Castro. Anna Maria de Castro (org.)
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

MAGALHES, R. Enfrentando a pobreza, Reconstruindo os vnculos, sociais:
as lies da Ao pela Cidadania, Contra a Fome e a Misria, Pela Vida.
Cadernos de Sade Pblica. 18(Suplemento)121 137, 2002.

OLIVEIRA, M. S. C. Por uma construo democrtica do direito sade: a
constituio federal, os instrumentos de participao social e a experincia do
conselho nacional de sade. Dissertao de mestrado UnB, 2005.

VALENTE, L. S. V. Entrevista realizada em Braslia, dia 21, de Setembro, de
2007. Entrevistador: Eduardo Gonalves Rocha. Braslia, 2007.


79
O DIREITO SADE NUMA PERSPECTIVA DEMOCRTICA
Fabiana Perillo de Farias

O paradigma do Estado Democrtico de Direito surge no Brasil com a
Constituio de 1988, que prev tanto a democracia representativa quanto a participativa
(tambm chamada de democracia direta), enfatizando a efetiva participao social na
esfera pblica.
Diferentemente do Estado Social, no qual a tomada de decises ficava a cargo
exclusivamente da mquina estatal, atualmente se exige um processo verdadeiramente
democrtico na implementao de direitos, de forma que os indivduos atuem ativamente
em espaos de deliberao e de tomada de decises a respeito de questes que envolvam
o interesse de todos. Isso porque no mais possvel identificar o pblico com o Estado,
sendo ambas as esferas (privada e pblica) percebidas como complementares e no mais
em recproca oposio
56
. Assim, a participao do cidado, seja na esfera pblica
institucionalizada ou no, fundamental para que as decises polticas adquiram
legitimidade e eficcia, ao refletirem verdadeiras escolhas dos membros da comunidade.
Nesse contexto, a Constituio Cidad, alm do voto direto, propugna a
instalao de fruns de deliberao popular para a formulao de polticas pblicas, as
quais devem ser fruto de um processo de identificao de pretenses, de prioridades e,
principalmente, de um interesse pblico a ser efetivado sob a gerncia do Estado, e no
sob o seu mando.
No caso do direito sade, diante da complexidade da sociedade moderna, no
lhe possvel atribuir um conceito irrefutvel e permanente, uma vez que construdo e
reconstrudo a cada dia conforme as necessidades e as demandas da populao. E da a
importncia da participao da sociedade nesse contnuo processo de atribuio de
sentido expresso direito sade, que, sem dvida, interfere na formulao das
polticas pblicas sanitrias.

56
A emancipao de uma esfera pblica independente dos comandos estatais e que viabilize a
redefinio da relao entre a dimenso privada da existncia e o aspecto pblico da organizao social
constitui o maior desafio a ser enfrentado por sociedades que se pretendam democrticas. A
sobrevivncia e renovao do Constitucionalismo, como construo social tpica do mundo moderno,
dependem, em grande parte, dessa relao complementar. ARAUJO PINTO, Cristiano Paixo.
Arqueologia de uma distino- o pblico e o privado na experincia histrica do direito. In: OLIVEIRA,
Cludia Fernanda de. (Org.). O novo direito administrativo brasileiro: O Estado, as agncias e o
terceiro setor. Belo Horizonte: Frum, 2003. P. 19-50.


80
No atual paradigma constitucional, no cabe mais ao Estado, por meio de seu
corpo tcnico-burocrtico, tomar decises que tenham como fundamento uma
compreenso autoritria no construda socialmente - a respeito do que o direito
sade. Hoje necessria a convivncia entre a sociedade e o Estado para que se definam
as prioridades pblicas sanitrias de acordo com um conceito de sade que guarde
pertinncia com as necessidades e com os anseios sociais. Nessa perspectiva
democrtica, o Estado e a sociedade civil devem ser co-responsveis na concretizao do
direito fundamental e social em questo.
Um exemplo de democracia participativa no mbito do direito sanitrio revela-se
na atuao dos Conselhos de Sade, cuja composio paritria contempla representantes
do Estado, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios. Tais Conselhos
possuem funo de fiscalizao e de deliberao no tocante s polticas pblicas de
sade.
No entanto, inmeros so os problemas identificados no funcionamento desses
Conselhos. Verifica-se, por exemplo, que, apesar da previso legal de seu carter
deliberativo, h um dficit de atuao no tocante a essa funo. Com efeito, prestigia-se
mais suas atribuies de fiscalizao, em detrimento da importante discusso sobre o
contedo do direito sade, relegando, novamente, ao Estado e ao mercado, a sua
definio.
Apesar dessa e de outras dificuldades, os Conselhos de Sade, institucionalizados
pela Constituio de 1988, representam um efetivo avano democrtico, pois
possibilitam a aproximao entre Estado e comunidade e a elaborao, por
conseqncia, de polticas pblicas de sade mais condizentes com as necessidades
sociais. Os conselhos precisam sim ser fortalecidos, por meio da preservao de sua
autonomia em relao aos gestores de sade, bem como do incremento da participao
de cidados interessados em influir diretamente na gesto do Estado
57
.
Ainda assim, os atores sociais devem ser multiplicados e os espaos
democrticos devem ser ampliados para alm desse conselhos e demais instncias
legalmente previstas de participao social. imprescindvel a criao de outros espaos

57
Alm disso, necessrio impedir, dentro dos Conselhos de Sade, a paralisia decisria, a
corporativizao dos espaos de participao e a estreiteza do comunitarismo e do particularismo. Os
conselhos, embora essenciais, s realizam um papel democrtico efetivo se houver instncias de
articulao capazes de propor medidas universais e igualitrias, inclusivas e no exclusivas das massas
marginalizadas economicamente ou das minorias social e culturalmente (LIMA LOPES, Jos Reinaldo
de, Os Conselhos de Participao Popular Validade Jurdica de suas Decises, In: Revista de Direito
Sanitrio, vol. 1, n. 1, Nov/2000, So Paulo: LTR).


81
em que o exerccio democrtico na construo permanente do conceito de sade
influencie direta e indiretamente a formulao e o monitoramento das polticas pblicas
sanitrias.
Estado e sociedade civil, que antes se viam com desconfiana no Estado
Liberal e tambm no Social , agora precisam participar conjuntamente do processo
democrtico de contnua (re)construo do significado do direito sade, levando em
considerao as diversas experincias que somente a pluralidade de atores sociais nesse
processo proporciona.


82

JUSTIA RESTAURATIVA E DIREITOS HUMANOS: DOS CONFLITOS ARMADOS AOS
CONFLITOS INTERPESSOAIS
Jan Yuri Figueiredo de Amorim

Os conflitos sempre existiram na sociedade. Sempre existiro. Assim, a idia de
paz deve ser entendida como a administrao do conflito pelos seus agentes. A idia de
identificar paz com a ausncia de conflitos , no mnimo, falsa. Assim, preciso que
sejam dadas aos indivduos oportunidades e meios de solucionarem seus conflitos. Esses
conflitos podem variar de intensidade e complexidade. Podem surgir entre duas pessoas
que disputam um bem, pode ser entre povos, naes e podem ocorrer at mesmo aps o
fim de um conflito armado. Ao fim desse, surgem outros problemas, especialmente o de
se reconstruir o pas.
A justia restaurativa se apresenta, portanto, como uma forma de auxiliar na
resoluo desse problema. Durante um conflito armado diversos crimes so praticados.
Nos conflitos armados internos a questo se torna ainda mais complexa porque muitas
vezes esses crimes so praticados por pessoas que antes eram da convivncia de suas
vtimas. Em algumas ocasies, o evento criminoso foi isolado, tendo apenas ocorrido
porque se estava em uma situao catica de conflito armado. Muito provavelmente, se a
situao fosse de paz o crime no teria sido cometido. Ocorre que, com o fim das
hostilidades, em outras palavras, com o fim do conflito armado, outro conflito se
estabelece: entre os ofensores e suas vtimas. Como resolver esse problema, j que h a
necessidade de restabelecimento do pas e da convivncia entre as pessoas? necessrio
que seja dado vtima e ao ofensor a oportunidade de decidirem qual ser a melhor
forma de lidar com as violaes perpetradas e seus desdobramentos futuros.
exatamente essa a idia central da justia restaurativa. Esse modelo terico
prtico de justia permite que os indivduos sejam vistos como verdadeiros seres
humanos, dotados de autonomia e controle sobre suas vidas e sobre seus destinos. Ao
permitir que os indivduos decidam sobre suas vidas, a justia restaurativa os emancipa.
Durante o conflito armado haviam se transformado em corpos dceis. Com a justia
restaurativa, voltam a ser seres humanos.
Enquanto cada vez mais se discute no mbito da criminologia a efetividade e
legitimidade da aplicao de penas, a impresso que se tem que esses debates ainda
no chegaram na esfera internacional, ou ao menos ainda no foi dada a devida


83
importncia. O Tribunal Penal Internacional um exemplo do que se est tentando dizer.
Sem dvida o seu estabelecimento atravs do Estatuto de Roma importante. Ele um
marco dentro do tema da responsabilizao do indivduo no sistema internacional. O
problema que ele foi criado em um contexto em que o prprio direito penal tem sido
colocado em xeque.
Nas palavras de Eugenio Ral Zaffaroni:
Enquanto os direitos humanos assinalam um programa realizador de
igualdade de direitos de longo alcance, os sistemas penais so instrumentos
de consagrao ou cristalizao da desigualdade de direitos em todas as
sociedades. No por acaso que os dispositivos dos instrumentos de direitos
humanos referentes aos sistemas penais sempre sejam limitadores,
demarcadores de fronteiras mais ou menos estritas do seu exerccio de poder:
fica claro que os direitos humanos se defrontam ali com fatos que desejam
limitar ou conter
58
.
Vtimas so pessoas que perderam suas autonomias, que perderam o controle
sobre suas vidas e que se transformaram em meros fantoches. A ttulo de exemplo,
aplicar uma pena ao Presidente estadunidense George W. Bush ou a Charles Taylor, ex-
ditador da Libria, acusado, entre outras acusaes, de utilizar meninos-soldados, no
far com que suas vtimas voltem a ter autonomia e confiana para darem continuidade a
suas vidas. preciso que as histrias de vtimas como essas sejam ouvidas. preciso
que seus sofrimentos sejam levados em considerao. A justia restaurativa, ao dar voz
s vtimas, permitir que elas mesmas digam o que entendem como justia, como
Direito, como Constituio. Dessa forma ser possvel entender o que ocorreu e tambm,
a partir de ento, trabalhar para que eventos como os que causaram a vitimao no
voltem a ocorrer.
A justia restaurativa, possibilitando a participao efetiva das vtimas e de seus
ofensores e suas conseqentes emancipaes, permite que a abstrao de normas
constitucionais, especialmente as qualificadas como direitos fundamentais
59
, e os
direitos humanos tenham real concretude.
No se pode ser ingnuo tambm a ponto de achar-se que um modelo de justia,
seja ele qual for, ser capaz de resolver todos os problemas. necessrio que exista um

58
ZAFFARONI, E.R. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. (traduo
de Vnia Romano Pedrosa, Amir Lopes da Conceio). Rio de Janeiro: Revan, 1991. p.149.
59
PAIXO, C. A reao norte-americana aos atentados de 11 de setembro 2001 e seu impacto no
constitucionalismo contemporneo: um estudo a partir da teoria da diferenciao do direito. Belo
Horizonte, 2004. Tese de Doutorado. Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais. (indito). p.343.


84
equilbrio. Conflitos armados so complexos e suas conseqncias so inmeras. A
exemplo do que ocorreu em Ruanda, aps o massacre tnico agravado especialmente em
1994, muitas vezes pode ser necessrio que tanto o modelo penal quanto o modelo
restaurativo venham a ser implantados. Para resolver o problema do pas africano a ONU
criou o Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ruanda, atravs da Resoluo 955 do
Conselho de Segurana. Esse tribunal especial ficou encarregado de julgar os grandes
perpetradores de violaes aos direitos humanos durante a guerra civil, em especial
comandantes e lderes (os chamados big fish). J para outros indivduos, que tambm
cometeram crimes durante o desenrolar do massacre tnico, foram restabelecidas antigas
prticas restaurativas adotadas pelas tribos locais. Tais prticas, chamadas gacacas, so
incentivadas pelo prprio Ministrio da Justia ruandense e se desenvolvem no mbito
da comunidade local.
Percebe-se que no h uma frmula pronta e acabada. Como nas palavras de
Gustav Radbruch
60
, no temos que fazer do Direito Penal algo melhor, mas sim que
fazer algo melhor do que o Direito Penal. Devem ser buscadas formas de resoluo de
conflito que possam emancipar o indivduo, restabelecendo sua autoconfiana, sua
autonomia. Prticas como as da justia restaurativa permitem que os envolvidos se
sintam como verdadeiros protagonistas de suas vidas. Faz com que eles voltem a
controlar seus destinos.
Em 2009 est prevista a ocorrncia da Conferncia de Reviso do Estatuto de
Roma
61
que criou o Tribunal Penal Internacional. Dentre outros problemas que devero
ser analisados durante a conferncia
62
, uma pertinente pauta seria o debate sobre o
prprio direito penal e a sua efetividade no cenrio internacional, alm do papel que
deve ser desempenhado pelo Tribunal, bem como o incentivo a prticas restaurativas.
Tal discusso interessa ao Brasil tambm. Muito embora o pas no enfrente
conflitos armados deve-se lembrar que ele faz parte do Estatuto de Roma, tendo assim

60
Citado no artigo de PINTO, R. S. G. Justia Restaurativa Possvel no Brasil? In: BASTOS, M. T.; LOPES,
C. e RENAULT, S. R. T. (Orgs). Justia Restaurativa: Coletnea de Artigos. Braslia: MJ e PNUD, 2005.
Disponvel em: www.justica21.org.br/interno.php?ativo=BIBLIOTECA. Acesso em 20 de dezembro de
2007.
61
De acordo com o artigo 123 do Estatuto de Roma.
62
Tais como a questo dos acordos bilaterais que tem impedido a atuao do TPI, o problema da definio
do crime de agresso, a incluso ou no do terrorismo e do trfico de drogas sob a jurisdio do Tribunal,
a responsabilidade criminal de pessoas jurdicas etc. Para mais detalhes sobre os debates que esto
antecedendo a Conferncia de reviso, vide: SALZBURG Retreat: the future of the International Criminal
Court. Salzburg, ustria, 25-27 May 2006. Material distribudo durante a 9 sesso de vero da Salzburg
Law School on International Criminal Law, Humanitarian Law and Human Rights Law (5-17 de agosto de
2007). O material tambm se encontra parcialmente disponvel em
www.sbg.ac.at/salzburglawschool/retreat.pdf


85
contribudo para a prpria criao do Tribunal Penal Internacional, alm de haver uma
representante brasileira entre os juzes da Corte. Assim o debate sobre a implementao
da justia restaurativa e o seu incentivo atravs do sistema internacional e mais
especificamente atravs do Tribunal Penal Internacional afeta diretamente o Brasil.
Tal debate tambm interessa ao Brasil pois, domesticamente, tambm possvel
ver iniciativas de aplicao da justia restaurativa. Aos poucos o pas vem aplicando
formas alternativas de soluo do conflito que so capazes de emancipar os indivduos.
H projetos de justia restaurativa implementados em Porto Alegre, So Caetano do Sul
e em Braslia. Todos esses projetos so financiados pela Secretaria de Reforma do
Judicirio do Ministrio da Justia e pelo Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (PNUD). Apesar de diferentes, todos os projetos contam com a
participao da sociedade civil e tem como uma das metas principais a soluo do
conflito atravs da emancipao dos envolvidos.
Seja em conflitos armados, seja em conflitos interpessoais a justia restaurativa
pode ser aplicada. Busca-se atravs dela o restabelecimento da paz social, necessrio
para o convvio em sociedade. A justia alcanada atravs do estabelecimento da paz,
que no deve ser entendida como a ausncia de conflitos, j que fazem parte da prpria
vida em sociedade. A paz deve ser entendida como a administrao do conflito pelos
seus prprios protagonistas, livres e iguais e que se autocompreendem como tais.

Elementos conformadores e importncia da enfatizao de uma Identidade
constitucional brasileira

Os debates recentes suscitados por questes de gnero, do movimento negro,
ndios e outros grupos tm revelado desigualdades naturalizadas ao longo da histria
brasileira. O contexto mundial em que esse processo se desenrola o da modernidade
lquida, em que a liberdade da poltica do Estado incansavelmente erodida pelos novos
poderes globais providos das armas da extraterritorialidade, velocidade de movimento e
capacidade de evaso e fuga.
63

As sociedades, nessa modernidade, so atravessadas por diferentes divises e
antagonismos sociais que produzem uma variedade de identidades para os indivduos e

63
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao as conseqncias humanas. Traduo: Marcus Penchel. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar,1999, p. 74.


86
se tais sociedades no se desintegram totalmente no porque sejam unificadas, mas
porque seus diferentes elementos e identidades podem, sob certas circunstncias, ser
conjuntamente articulados. Essa articulao, todavia, sempre parcial. A estrutura da
identidade permanece aberta, um devir. Essa a condio de continuidade da
histria.
64

Dessa perspectiva, urgente a insero do reconhecimento sob a rubrica dos
direitos humanos fundamentais, inclusive para luta na defesa de outros direitos,
considerando-se a ntima relao entre identidade e auto-estima.
Levando-se em conta que o no-reconhecimento ou o reconhecimento
inadequado muitas vezes coincide com condies graves de demrito social e injustias
scio-econmicas. Nancy Fraser, quanto indiscriminada separao da poltica cultural
da diferena em relao poltica social da igualdade, afirma que justia hoje requer
tanto a redistribuio
65
quanto o reconhecimento, porque no justo que indivduos ou
grupos vejam negado seu status de plenos parceiros na interao social simplesmente em
decorrncia de padres institucionalizados de valor cultural de cuja construo no
participaram com igualdade e que menosprezam suas caractersticas distintivas ou
caractersticas distintivas a eles atribudas.
66

A demanda por reconhecimento fica desarmada se no for sustentada pela prtica
da redistribuio e a afirmao da especificidade cultural serve de pouco consolo para
aqueles que, pela desigualdade cada vez maior na diviso dos recursos, tm de aceitar as
escolhas que lhes so impostas.
Diante disso, deslocar a nfase da identidade nacional baseada na idia de que
uma boa vida depende da pertena a um agrupamento humano por intermdio de laos
histricos, culturais, de lealdade e de sangue para uma identidade constitucional pode
funcionar como catalisador na densificao das promessas constitucionais de construir
uma sociedade livre, solidria e justa, que promova o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
A expresso identidade constitucional, no contexto brasileiro, remete, em
primeiro lugar, a uma histria de pouca ou nenhuma participao do povo na construo

64
HALL, Stuart. A identidadde cultural na ps-modernidade. Traduo Tomaz Tadeu da Silva, Guaracira
Lopes Louro 11 ed. Rio de Janeiro: DP&A, 2006, p. 17.
65
FRASER, Nancy. Da redistribuio ao reconhecimento? Dilemas da justia na era ps-socialista. In
SOUZA, Jess (org.). Democracia hoje: novos desafios para a teoria democrtica contempornea. Braslia:
Editora UnB, 2001, p. 204.
66
Fraser apud BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: A busca por segurana no mundo atual. Traduo:
Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, pp. 71/72.


87
das instituies nas quais esto inseridos e s quais so submetidos. Em segundo lugar,
produo de silncios, pela homogeneizao cultural produzida por uma falsa
democracia racial. Por ltimo, remete a uma desigualdade econmica e social renitente,
e, por conseguinte, uma ausncia da maioria do povo no processo de construo de
sentido de sua prpria identidade.
Esse horizonte, todavia, tem se modificado nos ltimos vinte anos, coincidindo
com o perodo da redemocratizao e com a promulgao da Constituio de 88, ainda
que, em diversos aspectos, as mudanas se dem de forma lenta. No mundo atual,
observando-se a simultaneidade de presentes
67
, enquanto na Europa se discute a
possibilidade de aprofundamento da integrao dos Estados por meio de uma
Constituio Europia, por aqui, pode-se dizer que o Estado-nao configura-se ainda
como um anteparo, ainda que frgil, para as hordas de excludos.
A questo que se coloca em que medida a comunidade e os Estados nacionais
conformam ainda os espaos discursivos privilegiados para a tematizao dos assuntos
de relevncia comum, num mundo em que os cidados encontram-se, de fato, inseridos,
simblica e materialmente, em teias de relaes que extrapolam os limites da nao.
O problema, entretanto, saber quais cidados podem ser considerados
inseridos. Essa distino relevante porque para os inseridos a questo de configurar
uma identidade ligada a um Estado-nao no representa empecilhos ao pleno
desenvolvimento de seus projetos de vida, pois para esses superintegrados
68
o Estado-
nao representa, de fato, menos que um carimbo no passaporte. Conforme assinala
Bauman:
a nova elite no definida por qualquer localidade: em verdade e
plenamente extraterritorial. S a extraterritorialidade garantida contra a
comunidade, e a nova elite global que, exceto pela companhia inevitvel (e
s vezes agradvel) dos matres, arrumadeiras e garons, sua nica
detentora e que assim seja.
No universo dos extraterritoriais, falar de identidade tratar de questes de
escolha e resoluo, e no s aconselhvel, mas incentivado, sob pena de infringir as
regras no ditas, que as identidades sejam acompanhadas de um arsenal de sinalizadores

67
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia das
emergncias. In SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Conhecimento prudente para uma vida decente:
um discurso sobre as cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004.
68
O termo superintegrado foi retirado do artigo Democracia e Excluso Social em Face da Globalizao
de Friedrich Mller, disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_72/artigos/artigos.htm >, acesso em: 24-06-2007.


88
desse poder de opo: um carro, uma roupa, um relgio, um bairro especficos. A defesa
da autenticidade resume-se, basicamente, discusso sobre o gosto
69
. Essas escolhas,
todavia, seguem padres de qualidade rigorosos e, por conseguinte, limitam. Mas as
escolhas de cada um devem, acima de tudo, ser respeitadas. Jess Souza aponta uma
contradio nesse modo de vida:
entre a lgica do ideal de autenticidade, que exige uma revelao expressiva
da originalidade de cada qual cujo ineditismo, na medida em que se refere
apenas quela pessoa e sua singularidade, ameaado pela lgica do quik fix,
que implica o controle instrumental e a elaborao de padres preexistentes e
heternomos.
70

Para os inseridos a questo da identidade no tem nada a ver com
reconhecimento ou auto-realizao. uma questo menor, quase to varivel quanto o
humor. Os membros dessa comunidade no tecem entre seus componentes uma rede de
responsabilidades ticas e, portanto, de compromissos de longo prazo. As ligaes
estabelecidas nessa comunidade tendem a evaporar quando os laos humanos realmente
importam no momento em que so necessrios para compensar a falta de recursos ou
impotncia do indivduo.
71

Em outro universo, aos excludos, aos vagabundos, ou seja, grande maioria dos
habitantes do planeta, atrelados a um local de nascimento, ou efetivamente confinados,
conforme o caso, resta a obrigatoriedade da convivncia perptua e, portanto, da criao
de sentidos em comum. Nesse mundo em que cidados de direito lutam para tornarem-se
cidados de fato, a comunidade deve ser tecida de compromissos de longo prazo, de
direitos inalienveis que, graas sua durabilidade prevista, melhor ainda,
institucionalmente garantida, possa ser considerada como uma varivel dada no
planejamento e nos projetos de vida
72
.
Retomo o caso brasileiro para concluir que o Estado Democrtico de Direito
ainda uma possibilidade, seno a nica, de proteo contra as intempries da
globalizao, o que nos remete imprescindibilidade de reforo de uma identidade
constitucional. Bauman alerta para o carter no pacfico da identidade: o campo de

69
O gosto funciona como senso de distino por excelncia precisamente por separar e unir, constituindo,
portanto, solidariedades e preconceitos de forma universal tudo gosto! a partir de fios invisveis e
opacos. Bourdieu apud SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia
poltica da modernidade perifrica. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. (Coleo
Origem), p. 57.
70
SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da modernidade
perifrica. Belo Horizonte: UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. (Coleo Origem), p. 37.
71
BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., 2003, p. 68.
72
Idem, ibidem.


89
batalha o lar natural da identidade. (...) A identidade uma luta simultnea contra a
dissoluo e a fragmentao; uma inteno de devorar e ao mesmo tempo uma recusa
resoluta a ser devorado
73
.
O campo de batalha da identidade constitucional parece situar-se, sobretudo, na
sua funo de obstculo hegemonia de outras identidades. Conforme nos alerta
Rosenfeld a disputa entre a identidade constitucional e outras identidades relevantes,
tais como a nacional, as tnicas, religiosas ou culturais, torna-se inevitvel pela tenso
entre o pluralismo inerente ao constitucionalismo contemporneo e a tradio.
74
E, em
seguida, o autor recorre a Ulrich Preuss, para destacar que em um importante sentido, a
identidade constitucional compete com outras identidades relevantes opondo-se a
elas.
75

A idia , assim, transferir a carga de coeso da sociedade de uma identidade
nacional, edificada sobre distines histrico-culturais, para uma identidade
constitucional fundada na no-homogeneidade cultural; legitimada pela ampla
participao na construo de sentido de termos essenciais como dignidade e justia; e
empenhada na busca de mecanismos cada vez mais eficientes para institucionalizao de
vontades produzidas na esfera pblica, enfatizando com Rosenfeld que:
A identidade constitucional surge como algo complexo, fragmentado, parcial
e incompleto. Sobretudo no contexto de uma constituio viva, de uma living
constitution, a identidade constitucional o produto dinmico sempre aberto
maior elaborao e reviso. Do mesmo modo, a matria constitucional
(the constitution subject) de qualquer modo que seja definida parece
condenada a permanecer incompleta e sempre suscetvel de maior definio,
de maior preciso.
76

Vale lembrar, com Jeffrey Weeks que, nessa batalha, no h agente social
privilegiado para atingir os fins; s a multiplicidade das lutas locais contra o peso da
histria e as vrias formas de dominao, subordinao e produo de silncios. A
contingncia e no o determinismo que est subjacente ao nosso presente complexo
77
.

73
BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2005, pp. 83/84.
74
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Traduo: Menelick de Carvalho Netto.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, pp. 20/21.
75
Idem, ibidem, p. 21.
76
Idem, ibidem, p. 23.
77
WEEKS, Jeffrey apud BAUMAN, Zygmunt. Op. cit., 2003, p. 126.


90
As aes a serem empreendidas exigem a superao dos limites formais e
culturais impostos s condutas individuais e coletivas. Exige tambm um tipo de
subjetividade com capacidade e vontade de explorar novas possibilidades
emancipatrias, capaz de conceber e desejar alternativas sociais baseadas na
transformao de relaes de poder em relaes de autoridade partilhada e na
transformao das ordens jurdicas despticas em ordens jurdicas democrticas e, alm
disso, uma subjetividade para quem o futuro , tambm, uma questo pessoal.


91
O DIREITO EDUCAO E A ATUAO DAS PROMOTORIAS DE
JUSTIA E DE DEFESA DA EDUCAO DO MINISTRIO PBLICO DO
DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS ENTRE 2001 E 2007
Denise Gisele de Britto Damasco
78

O direito educao e sua garantia foram analisados por meio das
Recomendaes
79
pblicas expedidas pelas duas Promotorias de Justia e de Defesa da
Educao do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios Proeduc, entre 2001 e
2007. Alm da anlise das sessenta e quatro Recomendaes expedidas nesse perodo,
foram realizadas entrevistas com Promotores de justia e Promotores adjuntos do
Ministrio Pblico do Distrito Federal
80
que participaram da comisso de criao das
Proeduc ou que atuaram em uma dessas duas Promotorias.
As Recomendaes analisadas entre 2001 e 2007 pelas Proeduc, esto
disponveis no stio eletrnico
81
do MPDFT e foram organizadas em quatro grupos,
segundo a atuao das Proeduc pela garantia: a) de acesso educao; b) de
permanncia com qualidade na escola; c) de participao na gesto escolar; d) pela
garantia da natureza pblica da escola pblica.
Observamos que 80% das sessenta e quatro Recomendaes pblicas no DF
foram dirigidas majoritariamente Rede Pblica de Ensino do DF, ou seja, Secretaria
de Estado de Educao do DF, representando o Poder Executivo local. Em menor escala,
11% das Recomendaes foram endereadas Rede Privada de Ensino. Em 9% dos
casos, as Recomendaes foram encaminhadas ao Sistema de Ensino do DF como um
todo, ou seja, dirigidas Rede Pblica e Privada.
Constatamos que das sessenta e quatro Recomendaes expedidas entre 2001 e
2007, cinqenta e sete foram referentes educao bsica, tornando premente a
necessidade de se ter polticas pblicas mais eficientes para esses cidados. Dessas
cinqenta e sete Recomendaes para Educao bsica, vinte e sete no especificaram a
etapa de ensino a qual eram direcionadas. So poucas as Recomendaes pblicas no

78
Mestranda da Faculdade de Educao da UnB e professora da Secretaria de Estado de Educao do DF.
79
As Recomendaes so um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico em que essa instituio
emite um documento visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como ao
respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a
adoo das providncias cabveis Lei Complementar 75/1993, art. 6, inciso XX.
80
O campo pesquisado foi o MPDFT e suas duas Promotorias especializadas em educao.
81
www.mpdft.gov.br


92
DF que, em seu texto, identificam o reclamante que as originou. Entre 2001 e 2007,
cinqenta e quatro Recomendaes pblicas apresentam somente o cdigo e o nmero
do procedimento investigativo das mesmas. Tivemos a identificao de apenas duas
reclamaes realizadas por alunos e uma annima, que propiciaram duas
Recomendaes pblicas, respectivamente. Constatamos quatro reclamaes de pais que
geraram Recomendaes pblicas e trs Recomendaes pblicas expedidas por
iniciativa da prpria Proeduc.
O direito educao para sete dos Promotores entrevistados nesse estudo, o
direito educao significa: a) o direito ao acesso educao; b) o direito qualidade na
escola; c) o direito participao na elaborao do projeto poltico-pedaggico e no
Conselho Escolar; d) que esse direito educao uma questo complexa porque
envolve a Unio, os Estados e os Municpios, bem como a famlia do educando; e) o
direito educao passa pela formao do professor, que segundo o Promotor
entrevistado, deve ser preparado para que a educao possa dar resultados; f) o direito
educao significa atacar a causa dos problemas de criminalidade e finalmente g) o
direito educao um direito fundamental e deve estar associado ao direito sade
para que seja garantido em sua plenitude.
O direito educao engloba dois conceitos convergentes, direito e educao,
que encerram constantes lutas em nossa sociedade. O direito e a educao possuem uma
caracterstica que os aproxima: movimento e processo. Esse movimento e processo
implicam em reconhecer fortalecer as instituies democrticas e suas articulaes com
movimentos sociais, no se lanando individualmente ou isoladamente e sim articulando
e se aliando com aqueles que sofrem todo tipo de opresso: racial, econmica e de
classe, sexual, gnero entre outras. O direito humano educao engloba lutas contnuas
por instncias mais democrticas nas escolas, pela qualidade do ensino, contra o
individualismo que descaracterizam o espao coletivo e luta por uma justia social
82
.
O direito humano educao nos traz a convico de que a educao alm de ser
um direito do cidado antes um direito fundamental dos homens e das mulheres. Faz
parte do conjunto de direitos que conferem a todo ser humano a sua dignidade e a sua
condio de ser respeitado. A educao como um direito humano reconhece a

82
Partimos do conceito de justia social por meio do artigo de Balaud, intitulado Instituir o Bem em
que o autor admite a impossvel conciliao do bem individual e do justo coletivo. Esse debate poltico,
segundo o autor, polarizado entre a liberdade e a justia, remetendo questo do bem na esfera
individual e privada, consagrando a questo da justia como o nico valor susceptvel de ser perseguido
pela coletividade- traduo nossa. (Balaud, 2007, p.09)


93
necessidade de uma vida digna e essa dignidade requer condies concretas para que
esse direito se realize, exigindo condies sociais, culturais, econmicas, ambientais e
polticas.
Destacamos o direito educao como um direito humano e social. Ewald
(1986)
83
afirma que o direito social introduz e organiza o conflito dos direitos. Como
conseqncia, esse autor apresenta que o direito social indissocivel da idia de
solidariedade, pois se torna um grande operador de concesses mtuas, uma escola de
tolerncia recproca.

83
A obra Ltat Providence foi publicada originalmente em 1986, na Frana, e dedicada a Michel
Foucault e ainda no h traduo em portugus. Nessa obra o autor aborda o conceito de Estado
Providncia e oferece uma oportunidade de reflexo sobre seu sentido na Frana. Ewald (1986) apresenta
seu itinerrio para a concepo dessa obra, datado de agosto de 1985. O cenrio so as minas de carvo e a
Lei francesa de 1898 que colocou em prtica, de maneira indita, a categoria do risco. Permeando a
questo sobre o risco, refletia uma das grandes experincias morais do Ocidente. O homem por inteiro:
futuro, acaso, fortuna, providncia, fatalidade. A ordem e a desordem na natureza. O mundo e a sociedade
e a existncia do mal, sua origem, suas responsabilidades e os combates por ele impostos. Nesse itinerrio,
h o acidente de trabalho: uma experincia nova e m. O autor resume a histria de dois sculos de
indstria e de lutas sociais. Assim procurou compreender os dois ltimos sculos por meio da
problematizao do acidente, a proliferao das instituies de seguridade; pelo nascimento da Seguridade
Social, a apario do Estado Providncia e pelo processo de socializao que caracteriza a histria
contempornea de nossas sociedades, a socializao das responsabilidades. Estuda tambm a passagem do
direito civil ao direito social com a transformao das relaes de obrigao.


94
RACISMO INSTITUCIONAL E ACESSO JUSTIA
Judith Karine Cavalcanti Santos
84

Embora o ordenamento jurdico brasileiro seja repleto de normas
antidiscriminatrias, poucos casos de racismo so conduzidos ao fim do procedimento
judicial como tais.
Os casos de racismo no Brasil sofrem inmeros bloqueios para sua efetivao.
Em geral, os obstculos vo desde o medo de denunciar (entrave subjetivo) at o
indeferimento do caso passando pela desclassificao do crime e pelo arquivamento do
inqurito , praticamente anulam as possibilidades de efetividade da norma
antidiscriminatria. Resta condenao cerca de apenas 0,06% do total de casos, como
demonstram estudos recentes
85
.
O Sistema de Justia brasileiro
86
, entretanto, parece no atentar para essa falha e,
por vezes, os discursos expressos nas sentenas retomam o mito da democracia racial,
diante do qual, atitudes racistas seriam inconcebveis, no ultrapassando o intuito da
brincadeira, fruto da nossa cultura extrovertida e espontnea. Essa postura no
somente uma reproduo individual de preconceitos sociais, por um ou outro funcionrio
desse sistema, mas uma reproduo institucional, que tem como conseqncia o
fracasso da instituio em prover um servio profissional e adequado s pessoas em
virtude de sua cor, cultura, origem racial ou tnica
87
.
Pesquisas nacionais demonstram que nos casos em que o negro figura no como
vtima, mas como ru, os casos seguem mais cleres e so conduzidos por todo o
processo judicial adequado. Verificando, portanto, a eficcia normativa nos casos de
crime de racismo atravs dessas duas perspectivas (negro como ru e como vtima),
observa-se que as decises judiciais tendentes a condenar o ru negro e a desqualificar o
crime de racismo, quando do negro vtima, no so mera reproduo individual de
conceitos preestabelecidos socialmente.

84
Professora de Direito Constitucional, Pesquisadora em Direitos Humanos e Metranda em Direito (UnB).
85
SALES, R. Raa e Justia. O mito da Democracia Racial e o racismo institucional no fluxo da justia.
Tese de doutorado. Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Recife, 2006.
86
Para fins exclusivos desse projeto, optou-se por uma abordagem mais geral do termo Sistema de
Justia, com a insero de vrios agentes responsveis pelo acesso justia e no somente os tribunais,
como classicamente entendidos. Nesse sentido, Sistema de Justia engloba tambm o Ministrio
Pblico, as Delegacias e o Sistema Penitencirio. Sistemas no convencionais com participao
popular direta tambm esto compreendidos no conceito, embora no sejam objeto de estudo nesse
momento.
87
PNUD; DFID; PCRI. RELATRIO REVISO ANUAL. Braslia: PNUD/DFID, 2005.


95
Muito embora independa de aes individuais, o racismo institucional traduz em
certa medida os interesses sociais de excluso. medida que tais grupos racialmente
dominantes utilizam-se do meio institucional para a reproduo de uma cultura racista.
Tal postura reflexo do racismo como processo de excluso social e em sua acepo
institucional, o racismo institucional, que limita o acesso da populao negra justia
fica restrito ao carter punitivo.
O racismo no mais um meio de se conseguir privilgios somente, como se fez
por mais de um sculo. Essa construo histrica ainda utilizada, o diferencial que,
hoje, o racismo institucional o meio mantenedor de privilgios. Essa reduo ainda
mais problemtica que a ausncia total, porque ela ilude a sociedade quanto ao
cumprimento do direito e a sofisticao das estratgias do racismo neste sculo to
grande que nem ao menos se faz necessria a meno ao termo raa ou cor.
O Sistema de Justia brasileiro reproduz o racismo em sua estrutura interna de
vrias formas. Argumenta, por exemplo, a no intencionalidade e o libi negro
88
,
prejudicando a aplicabilidade real da norma anti-racista. Instante esse em que o sistema
impede qualquer discurso plausvel de acusao, visto que as provas da inteno
resumem-se a duas: a reafirmao por parte do acusado ou a existncia de testemunhas.
A primeira raramente acontece e o nus da prova, portanto, recai necessariamente sobre
a vtima, embora o sistema penal permita que, no caso da culpa ser presumida, inverte-
se o nus da prova e o autor da prova s precisa provar a ao ou omisso e o dano
resultante do agente requerido
89
.
O racismo institucional, nessa medida, pode ser apontado talvez como a melhor
demonstrao da sofisticao a que chegou o racismo na atualidade. Numa poca em que
explicitar um discurso racista dito como politicamente incorreto, o racismo adotou o
formato do institucional, que inclusive tenta retirar a responsabilidade individual. Por
essa razo fica difcil identific-lo.
Outra perspectiva faz-se ainda necessria para que efetivamente se possa
classificar a inoperncia do sistema como racismo institucional. importante que se

88
A inocncia sustentada pela familiaridade com pessoas negras (SALES, R. Raa e Justia. O mito da
Democracia Racial e o racismo institucional no fluxo da justia. Tese de doutorado. Universidade Federal
de Pernambuco (UFPE). Recife, 2006).
89
HACK, P. Responsabilidade civil por danos morais. In PEREIRA, G.; SANTOS, J.; COSTA, L. et. Al.
Dano moral nos Atos de Racismo. Olinda: Djumbay, 2001. p.18.


96
observe se h os mesmos limites no encaminhamento dos processos e na eficcia das
normas quando o negro no a vtima, mas denunciado
90
.
Os dados apontam, por exemplo, que os negros so mais abordados pela polcia
que os brancos, prtica decorrente do racismo estrutural das polcias. Alm disso,
pesquisas mostram que na capital paulista, por exemplo, os negros so mais punidos que
os brancos, considerando a eficcia processual
91
.
Com a pesquisa, possvel observar que as trajetrias iniciais da populao
negra (homem e mulher) so substancialmente inferiores em termos percentuais aos da
populao branca (homem e mulher), no entanto, medida que o procedimento judicial
aproxima-se da execuo, os nmeros se agravam para a populao negra e declinam
surpreendentemente para a populao branca.
O sistema de justia est preparado para uma postura determinada desse sujeito
quando esse corresponde ao estereotipo [racista] do ladro. Ao ocupar qualquer outro
papel, o sistema no encontra referncia e o atributo raa/cor torna-se ima categoria
irrelevante. Ocorre que no racismo, esse atributo o ponto de partida para caracterizao
do crime.
O acesso justia para a populao negra continua restrito ao vis repressivo, ou
seja, a justia somente perceptvel aos negros quando agem contra e a no a seu favor.

90
H de se ressalvar que esses dados de raa/cor em geral so atribudos pelas autoridades coatoras, e no
com base na autoclassificao.
91
Fundao SEADE apud LIMA, R. Op. Cit., 2004. pp.62-63


97
GRUPO 3 E GRUPO 4
Coordenadores: Prof. Menelick de Carvalho Netto e Prof. Cristiano Paixo

A OBSERVAO DA OBSERVAO: ABORDAGENS SOBRE A
APROPRIAO DA CONSTITUIO DA REPBLICA PELA JURISDIO
CONSTITUCIONAL E SEUS DESDOBRAMENTOS

Cristiano Paixo
Menelick de Carvalho Netto
Leonardo Augusto Andrade Barbosa

Quando a pesquisa relacionada construo de um Observatrio Permanente da
Justia Brasileira foi adquirindo identidade e maturidade, algumas perspectivas
complementares surgiram do material coletado e analisado. Gradativamente, as
observaes realizadas pelos grupos 3 e 4 foram se aproximando, considerando que a
tarefa de estruturar um lcus de interlocuo com as diversas vertentes e movimentos
enunciadores de discursos de interpretao e realizao da constituio brasileira
(objetivo do grupo 3) estava diretamente intrincada com o trabalho de identificar
estratgias de desconstitucionalizao de direitos, desvelando as demandas por reformas
no sistema de justia que se encontram ocultas, latentes ou suprimidas (objetivo do
grupo 4). Em ambos os casos, trata-se de observar, com as lentes da teoria da
constituio e da sociologia do direito, o complexo movimento de reconstruo da
identidade constitucional brasileira a partir da promulgao e vigncia da Constituio
da Repblica de 1988, com o olhar direcionado para a traduo desta identidade (e,
portanto, sua transformao) pelas instituies encarregadas da aplicao do direito. Um
desdobramento desse processo consistiu na observao das manifestaes da atividade
institucional e de suas insuficincias. Da a abertura maior do campo de pesquisa, para
abarcar os movimentos alternativos de resoluo de conflitos e a repercusso nos meios
de comunicao da atividade jurisdicional.
Em comum acordo entre os grupos de pesquisa, decidiu-se ento pela
concentrao, num documento integrado, dos resultados das investigaes promovidas


98
pelos grupos 3 e 4 da equipe encarregada de construir as possibilidades de observao
que se abrem ao trabalho futuro do Observatrio Permanente da Justia Brasileira.
Passa-se, agora, apresentao dos resultados da pesquisa.
No caso do Brasil, o percurso em direo a uma ordem constitucional
democrtica foi acidentado, assimtrico, repleto de intercorrncias. Impe-se, portanto,
contribuir para a construo de uma cultura constitucional, fomentando uma arena de
debates prpria para a defesa e construo de posies interpretativas inclusivas
vinculadas s mais diversas lutas por reconhecimento.
A inveno democrtica e a construo constitucional esto, contudo, sempre em
seu incio. Assim, partimos da pressuposio de que os caminhos da sociedade, da
poltica e do direito incluem, necessariamente, a interlocuo constante, aberta e livre
entre as organizaes formais e a sociedade civil. Entende-se, portanto, que a atuao
dos organismos tradicionais de circulao do poder poltico em especial, o Judicirio
s pode ser compreendida, analisada e criticada em um contexto mais abrangente. Trata-
se, ento, de uma dimenso ampliada de observao, que lana seu olhar sobre as trocas
comunicativas que ocorrem entre o Poder Judicirio e a sociedade civil. A partir desse
olhar, pode surgir um panorama muito mais diversificado e intrincado que revelar
movimentos de reivindicaes de direitos, estratgias de conteno e possibilidades de
atuao dos sujeitos sociais no mundo contemporneo.
Tendo em vista que a anlise de acesso justia dos presentes grupos perpassa a
questo da desconstitucionalizao, as referncias tericas da pesquisa no poderiam ser
outras seno quelas voltadas para a teoria constitucional. Nesse sentido, as principais
fontes da pesquisa so as teorias tecidas a partir de um vis sociolgico por Niklas
Luhmann, Jrgen Habermas e Boaventura de Sousa Santos.
A tese principal de Niklas Luhmann, a esse respeito, no sentido de que a
constituio surge como um fundamental mecanismo de acoplamento estrutural entre os
sistemas do direito e da poltica. Ela representa, na verdade, uma reao radical
separao entre os dois sistemas, que s possvel com a diferenciao funcional da
sociedade moderna. Porm, para que se compreenda o papel da constituio nesse novo
quadro social, fundamental lembrar a feio dual do texto constitucional: a constituio
, ao mesmo tempo, um documento de tipo fundamental, que contempla as principais
opes polticas de um dado Estado consagra direitos fundamentais, disciplina a
relao entre os vrios ramos do governo, estipula procedimentos diferenciados para sua
prpria modificao e uma norma de tipo legal dela se extraem direitos, sua aplicao


99
pode ser postulada nas cortes de justia e algumas regras de interpretao so passveis
de enunciao a partir do texto constitucional
.
Nas palavras de Luhmann, isso faz com
que a constituio se transforme num texto autolgico, que se prope ser parte do
direito.
Se esta proposta de trabalho deve dispor de um marco terico que no se deixa
vincular a um nico ponto de vista disciplinar, mas, pelo contrrio, permanece aberto a
diferentes objetivos tericos, a diferentes papis sociais e a diferentes atitudes
pragmticas de pesquisa a fim de que uma abordagem normativa no perca o seu
contato com a realidade, nem uma abordagem objetiva exclua qualquer aspecto
normativo ento deve necessariamente valer-se dos preceitos metodolgicos contidos
na Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, formulada por Jrgen Habermas. Pois,
a partir dos postulados tericos e metodolgicos de Habermas possvel sustentar que
partindo de prticas comunicativas cotidianas vivenciadas no Estado Democrtico de
Direito o qual considera os pressupostos comunicativos e as condies procedimentais
da formao de opinio e vontade democrticas como fonte de legitimidade pode-se
investigar tanto as pretenses de justia que radicam nas demandas populares por
acesso Justia (reduzidas forosamente ao Judicirio) quanto a adequao destas
demandas Constituio.
Ademais, tendo em vista o recorte temtico alusivo ao tema do acesso justia,
articulando a questo da desconstitucionalizao com o do acesso, principalmente no que
tange ao controle de constitucionalidade, buscar-se- verificar os meios de participao
social no processo de realizao constitucional de dois modelos democrticos, o
representativo institucional-procedimentalista e o participativo, social-instituinte, no
sentido conferido por Boaventura de Sousa Santos. A verificao da democratizao do
acesso justia far-se-, neste ponto, por meio da anlise das aes e iniciativas
populares que tm lugar constitucional: aes populares, mandado de injuno, omisso
constitucional e inmeros outros instrumentos em construo.
O trabalho apresentado a seguir desenvolveu-se a partir desses recortes.
Conforme adiantado no relatrio preliminar, a investigao proposta supe um
redimensionamento do prprio conceito de acesso justia. Se, por um lado, reformas
constitucionais e legislativas tm tornado possvel o acesso de cidados antes excludos
assistncia estatal diante de situaes-conflito, por outro, evidente que no podemos
considerar mais decises judiciais ou simplesmente mais sentenas como mais


100
justia. Ainda que o oferecimento de uma prestao jurisdicional clere e em
conformidade com a Constituio e as leis seja central no regime democrtico, devemos
manter presente que justia no um bem que possa, simplesmente, ser entregue pelo
Estado aos administrados. O acesso justia extrapola em muito a problemtica
jurisdicional, como procuramos sustentar ao longo de todo o trabalho.
O eixo para pensar criticamente a questo do acesso justia envolve a noo
de cidadania e o conceito de constituio. Em uma sociedade complexa, impossvel
localizar o justo em um conjunto de valores compartilhados por todos em razo de
uma identidade nacional autntica. A marca das sociedades contemporneas a
diferena, a pluralidade. A justia deixa de ser uma frmula ou idia esttica para
assumir-se enquanto projeto permanentemente inacabado; nas palavras de Jacques
Derrida, como um apelo sempre ferido. Se a justia deve ser construda, e no
revelada pelas instituies estatais, a questo central colocada pelo problema do acesso
justia diz respeito s condies nas quais possvel interferir nos processos sociais e
institucionais que, concretamente, respondem o que justo para ns?. O conceito de
cidadania liga-se precisamente garantia e promoo da possibilidade de participao
nesses processos, que so sempre mediados por compreenses da Constituio e
representados concretamente pela construo social de novos direitos, pela formulao
de polticas pblicas, pela elaborao de medidas legislativas, pelo exerccio da funo
jurisdicional. Em todas as suas mltiplas facetas, o direito se torna reflexivo, isto ,
passa a problematizar as prprias condies de sua produo.
Essas observaes tm um impacto decisivo sobre as relaes entre direito e
justia e, portanto, sobre o problema da legitimidade do direito. Na medida em que a
prpria noo de justo se torna problemtica e artificial, o confronto entre direito e
justia no pode mais ser visto como procedimento apto a distinguir entre o direito
legtimo e o direito ilegtimo. Esse papel cabe, agora, ao prprio direito, mais
especificamente, Constituio. O direito moderno produz sua prpria legitimidade na
medida em que d curso a um processo democrtico de debate acerca do significado que
deve ser concretamente atribudo aos seus princpios constitutivos, a igualdade e a
liberdade. Esse processo, contudo, no existe por si prprio, no est sequer
minimamente garantido. Ele precisa ser construdo a todo momento.
O carter democrtico da concretizao da Constituio requer que a participao
de todos esteja protegida no s do arbtrio estatal, mas tambm da espoliao pela
prpria sociedade (como bem ilustrado, por exemplo, pelo trabalho escravo e pelo abuso


101
sexual de crianas e adolescentes). Esse o sentido dos direitos fundamentais. Eles
atuam como condies possibilitadoras de um autogoverno dos cidados, conectando
autonomia pblica e privada. Entretanto, os direitos fundamentais, como qualquer outra
norma jurdica, possuem um carter aberto e seu significado encontra-se continuamente
em jogo onde quer que haja uma deciso a ser tomada sobre qual direito deve regular
uma situao determinada.
Os direitos fundamentais afirmao de liberdade e igualdade so hoje
constitutivos da prpria forma do direito (que no mais uma casca vazia, capaz de
comportar qualquer ordem baseada na legalidade, como no modelo kelseniano), que
guarda uma conexo interna com a Democracia. Entretanto, a forma de densificao
desses direitos depende da compreenso que se adote em determinado local do espao e
do tempo e das formas de vida especficas. Mas diante da definio sempre problemtica
do contedo dos direitos que os cidados se atribuem reciprocamente numa comunidade,
o apelo a uma perspectiva mais ampla de justificao, que remeta para alm de um
determinado ethos constitutivo do processo de luta por reconhecimento de direitos. O
aspecto contra-majoritrio dos direitos fundamentais reside exatamente na sua pretenso
universalizante naquilo que deve ser garantido a cada cidado independentemente dos
valores compartilhados pela eventual maioria possibilitando assim que a tenso entre
argumentos de apelo maioritrio e minoritrio operem continuamente, de forma que as
posturas comunitrias tico-polticas no percam sua reflexividade e, portanto, seus
potenciais inclusivos e emancipatrios.
Neste sentido, a institucionalidade pode ser visualizada, simultaneamente, em sua
possibilidade emancipatria e nas dimenses de risco que pretenses juridicamente
abusivas podem abrigar, em especial aquelas que se utilizem da argumentao do direito
contra a normatividade dos prprios direitos fundamentais abrigados
constitucionalmente. Aqui, h sem dvida uma perspectiva de que o debate legislativo
a porta de entrada institucional dos argumentos de formao do direito, mas de modo
algum representa o trmino desta trajetria de afirmao de liberdade e de igualdade.
Deste modo, se um texto de lei pode representar uma grande conquista na afirmao de
direitos fundamentais, esta afirmao no est isenta dos riscos de dissoluo por uma
prtica jurisdicional que lhe seja corrosiva e que lhe reduza ou extinga a fora normativa
ou mesmo que lhe atribua sentidos que neguem a liberdade e a igualdade que ele
afirmava. Por este motivo, dentre as observaes do acesso justia, a perspectiva


102
emancipatria que este acesso deve conter no pode prescindir da anlise das prticas
institucionais.
Os objetivos que couberam aos grupos, quais sejam, estruturar um lcus de
interlocuo com as diversas vertentes e movimentos enunciadores de discursos de
interpretao e realizao da constituio brasileira e identificar estratgias de
desconstitucionalizao de direitos, guardam importncia central para o debate acerca
do sentido da expresso acesso justia. Explicando melhor: nas condies acima
descritas, o acesso justia equivale promoo da cidadania num contexto de plena
vigncia de uma Constituio democrtica, pluralista e aberta reconstruo no futuro.
A promoo da cidadania tambm exige constante reflexo acerca do sentido e extenso
dos direitos fundamentais, os quais possibilitam, na prtica, o sucesso do
empreendimento democrtico. No obstante, o direito est fadado a decidir. E a deciso,
venha de onde vier, ainda que produzida no seio de um procedimento democrtico,
sempre uma leitura condicionada por limitaes de tempo e de conhecimento. Mesmo
sendo lcito exigir do aplicador do direito a soluo correta para os problemas postos sob
sua considerao, fundamental recordar que, do ponto de vista sociolgico, sua deciso
sempre falvel. Ao mesmo tempo em que joga luz sobre determinados aspectos, oculta
outros. A operao do sistema do direito produz, inevitavelmente, selees, recortes,
excluses.
Pensar sobre estratgias de desconstitucionalizao lidar com esse problema.
investigar como essas selees e excluses afetam o sentido e a extenso dos direitos
fundamentais e avaliar se elas podem ser e se esto sendo tematizadas de forma
aberta e transparente. No se trata, portanto, de exorcizar o risco de uma seletividade
perversa, mas de instituir um esforo de observao crtica desse processo, torn-lo
visvel, dissecar seus pressupostos, permitir ver o que se esconde por trs das intenes
declaradas, identificar o fio histrico que liga a declarao formal com a inteno de
restringir o alcance de determinadas conquistas constitucionais.
Para tanto, neste esforo de pesquisa exploratrio, foram destacados direitos
estabelecidos no texto constitucional na conformidade do processo de
constitucionalismo democrtico de que foram protagonistas vrios pases da Amrica
Latina desde os fins da dcada de 1980 que assumem a caracterstica de direitos
fundamentais.


103
A pesquisa prope, ento, uma viso crtica e problematizante acerca de
determinados direitos fundamentais e sua traduo institucional. Podemos enumerar
esses direitos, que correspondem s observaes realizadas pelos grupos:
1. Direito ao devido processo legislativo veiculada numa perspectiva
abrangente, a pesquisa envolve a recuperao do elemento democrtico na
Constituio da Repblica e na atividade legislativa, o que significar uma
discusso acerca da idia de controle dos atos interna corporis do Poder
Legislativo e sua assimilao pela jurisprudncia;
2. Direito participao social no processo judicial analisado sob a perspectiva
de desvelamento dos pressupostos ocultos ou latentes que residem nas escolhas
promovidas, pela jurisdio constitucional, em relao aos atores sociais
habilitados a promover o debate, tanto no controle concentrado quanto no
controle difuso;
3. Direito ao devido processo legal visto, na pesquisa, como possibilidade de
submeter ao Poder Judicirio temas constitucionais sobre o significado dos
dispositivos constitucionais, com formas transparentes, abertas e pblicas de
seleo de casos a serem submetidos jurisdio constitucional;
4. Direito prestao jurisdicional efetiva e independente o que implica a
crtica e a recusa formulao de exigncias procedimentais voltadas ao
esvaziamento de determinados preceitos constitucionais e uma prestao
jurisdicional livre das presses por decises baseadas em conseqncias no
campo da poltica e da economia;
5. Direito de greve compreendido, na pesquisa, como o direito das organizaes
sindicais apreciao dos conflitos coletivos originados pelo exerccio do direito
de greve, o que exige uma observao da orientao dos rgos da Justia do
Trabalho, da Justia Comum, do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal acerca do significado do direito de greve numa constituio
democrtica;
6. Direito liberdade de crena afirmado como corolrio da liberdade que
decorre da adoo, pelo ordenamento constitucional brasileiro, do modelo laico
de Estado, ou seja, sem a interferncia, no debate constitucional, de argumentos
de autoridade vinculados a concepes transcendentes de mundo;
7. Direito a ver resolvidas disputas de forma democrtica e com respeito
autonomia da vontade o que pressupe uma reflexo e uma proposio acerca


104
dos meios extrajudiciais de soluo de conflitos, baseados numa perspectiva
emancipatria e voltada concretizao, no mbito social, com mediao
institucional, dos direitos fundamentais;
8. Direito informao relativo s atividades do Judicirio, suas formas de
deciso, seus ritos prprios e suas prticas institucionais, o que deve ocorrer por
meio da observao das representaes do Judicirio na mdia);.

A cada um dos pontos acima enumerados corresponde um texto que representa
uma pesquisa coletiva, fundamentada e aberta ao debate. A estrutura dos artigos
compreende a explicitao do problema, sua discusso e, por fim, a apresentao de
propostas para as futuras atividades do Observatrio Permanente da Justia no Brasil.
Esse primeiro esforo testemunha a fecundidade da pesquisa proposta e,
principalmente, aponta para a convenincia de institucionaliz-la, o que contribuiria para
desvelar de que forma uma constituio democrtica, inserida nos caminhos histricos
do constitucionalismo moderno e que representa uma mudana significativa nas bases da
normatividade, com ntido contedo democratizante, inclusivo e participativo confronta
estruturas de argumentao e deciso que persistem a replicar uma semntica autoritria,
excludente e que reitera a denegao do acesso justia, nos termos acima articulados.


105

Referncias

CARVALHO NETTO, Menelick. PAIXO, Cristiano. Entre permanncia e
mudana: reflexes sobre o conceito de constituio. Manuscrito indito.
CORSI, Giancarlo. Sociologia da Constituio. Trad. Juliana N. Magalhes.
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
N 39. Belo Horizonte: UFMG, janeiro-junho de 2001.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad.
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. V.1.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So
Paulo: Edies Loyola, 2002.
PAIXO, Cristiano. BIGLIAZZI, Renato. Histria constitucional inglesa e
norte-americana: do surgimento estabilizao da forma constitucional.
Braslia: Editora da UnB e FINATEC, 2007 (no prelo).
SANTOS, Boaventura de Sousa. Constitucionalismos perversos. Constituio &
Democracia . N 4. Braslia, maio de 2006.
VERSCHRAEGEN, Gert. Human Rights and Modern Society: A Sociological
Analysis from the Perspective of Systems Theory. Journal of Law and Society.
Vol. 29, n 2. Oxford and Malden: Blackwell, junho de 2002.


106
CONTROLE JUDICIAL DO PROCESSO LEGISLATIVO: EM DEFESA DE
UMA CIDADANIA ATIVA
Leonardo A. de Andrade Barbosa
*

DEMOCRACIA E DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO
Em junho de 2007, no Ministrio da Justia, Boaventura de Sousa Santos
concluiu sua palestra sobre o que chamou de revoluo democrtica da justia
sugerindo que sem direitos de cidadania efetivos a democracia uma ditadura mal
disfarada
92
. Essa observao ressalta que democracias no so simplesmente regimes
polticos nos quais a maioria detm o poder. Uma deciso tomada pela maioria num
contexto social onde no h garantias para o exerccio da livre manifestao da opinio,
para o acesso amplo informao, para a liberdade de associao, e assim por diante,
no tem valor democrtico. Sem o respaldo de direitos fundamentais, a democracia
privada de todo seu potencial emancipatrio e vice-versa.
O direito ao devido processo legislativo, tema deste texto, guarda uma conexo
estreita com a garantia do regime democrtico, na medida em que postula que o Estado
s pode editar leis mediante a estrita observncia das normas constitucionais que
regulam o processo legislativo. Tais normas, mais que organizar procedimentos internos
dos rgos legislativos ou assegurar determinadas prerrogativas aos seus membros,
visam garantir a possibilidade de ampla participao da sociedade na definio das leis
que nos regem.
O que devemos entender, porm, por ampla participao? Numa democracia
representativa, a participao dos cidados no processo legislativo no se d, em regra,
diretamente
93
, mas por meio da outorga de mandatos populares a polticos profissionais.
O fato de os representantes populares ao Poder Legislativo serem eleitos no afasta a
possibilidade de que concorram para uma privatizao do espao pblico por interesses
particulares, sejam eles de financiadores de campanha, sejam do prprio governo. As
eleies legislativas no resultam num cheque em branco para os eleitos, isto , no
resolvem de uma vez por todas o problema da legitimidade do exerccio da atividade
parlamentar. Seu propsito central garantir a formao de um rgo representativo,

*
Mestre e doutorando em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia. Pesquisador do
grupo Sociedade, Tempo e Direito (UnB). Analista legislativo da Cmara dos Deputados.
92
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. So Paulo: Cortez, 2007.
p. 90.
93
Exceo para a iniciativa popular de leis e, eventualmente, plebiscitos e referendos, previstos no art. 14
da Constituio Federal.


107
isto , de um espao no qual as diversas perspectivas de mundo presentes na sociedade
possam ter voz, ainda que minoritrias.
Esse espao institucionalizado, entretanto, s faz sentido se confrontado com
uma esfera pblica politicamente ativa, progressivamente construda e reconstruda em
situaes cotidianas mais ou menos organizadas (conversas em bares e cafs, encontros
na rua, o pblico que freqenta o teatro, o cinema ou concertos de Rock, reunies de
partidos, encontros nas associaes de bairro ou congressos de igrejas, etc.), mediada por
uma esfera pblica abstrata, produzida pelos meios de comunicao (a imprensa e os
respectivos leitores, ouvintes e espectadores)
94
. Um parlamento que no deseja ou que
no capaz de se conectar aos problemas, informaes e argumentos que circulam na
opinio pblica enfraquece a prpria base de seu funcionamento legtimo.
A relao entre parlamento e esfera pblica de interdependncia, de influncia
recproca. Se, por um lado, os rgos legislativos no podem se alhear frente formao
da opinio pblica em circuitos informais, por outro, os atores do processo legislativo
no so marionetes comandados por uma suposta vontade geral hipottica, una e
coerente. No verossmil, em sociedades complexas, conceber o povo como uma
entidade. Pelo contrrio, o povo produtor e, ao mesmo tempo, produto da comunicao
sobre as leis que nos regem no um dado da realidade, mas uma identidade em
permanente construo
95
. Pressupomos um povo no momento em que esse mesmo povo
se d leis, mas o povo ser, tambm, forjado pelas leis que d a si prprio
96
.
A soberania popular, portanto, no se afirma na mera prevalncia dos valores e
preferncias de uma maioria circunstancial, mas na abertura do processo democrtico,
que, apoiado em direitos fundamentais, possibilita simultaneamente a preservao da
diferena (coexistncia de diferentes vises de mundo, diversos valores) e a crtica
transformao da diferena em desigualdade, seja para privilegiar, seja para excluir
determinados segmentos da sociedade.

94
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. v. II. Traduo: Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 107.
95
ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Traduo: Menelick de Carvalho Netto.
Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
96
Conforme a brilhante intuio de Derrida, analisando a Declarao de Independncia dos Estados
Unidos da Amrica: No havia, por direito, o subscritor antes do texto da Delcarao, o qual permanece,
ele prprio, o produtor e garantidor de sua prpria assinatura. Em outras palavras, ao mesmo tempo em
que a Declarao pressupunha a existncia do povo americano, ela tambm o constitua enquanto tal.
DERRIDA, Jacques. Declarations of independence. Traduo: Tom Keenan e Tom Pepper. In:
DERRIDA, Jacques. Negotiations: interventions and interviews 1971-2001. Princeton: Princeton
University Press, 2002. p. 50.


108
O direito ao devido processo legislativo busca, em sua dimenso principal,
assegurar essa conexo entre o debate pblico e o debate parlamentar, isto , organizar o
procedimento de formao da vontade poltica (produo das leis) de acordo com regras
que garantam uma ampla participao da sociedade. Busca conectar potenciais de poder
produzidos nas interaes comunicativas livres que ocorrem na esfera pblica com um
processo de deciso institucionalizado. As duas pontas do processo se retro-alimentam.
O devido processo legislativo implica a publicidade e transparncia dos atos que o
compe, de forma a reduzir as possibilidades de que lobbies financiados pelos poderes
estabelecidos (sejam eles oriundos do mercado, do Estado ou da sociedade civil) se
imponham sem reflexo e crtica pblica, isto , sem justificar devidamente as
pretenses que esto a defender.

POR QUE IMPORTANTE GARANTIR O DIREITO AO DEVIDO PROCESSO
LEGISLATIVO?
O princpio da legalidade encontra-se entre as mais bsicas garantias
constitucionais de um Estado de direito. De acordo com ele, somente em virtude de lei
somos obrigados a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa. Em outras palavras, somos
livres para escolher de que forma nos comportar, a menos que uma lei diga que devemos
ou no devemos agir de uma determinada maneira. Chamamos este espao de liberdade
individual, delimitado pela lei, de autonomia privada. A lei, entretanto, no um mero
limite liberdade individual institudo em prol da consecuo de objetivos sociais.
Reduzi-la a tanto , ao mesmo tempo, errado e anacrnico.
Errado, porque as relaes entre lei e liberdade so muito mais complexas e
polmicas. O direito constitucional e a filosofia poltica at hoje enfrentam dificuldades
quando questionados, por exemplo, sobre em que medida necessrio recorrer lei para
promover uma organizao social justa certamente a lei no capaz de promov-la por
si s ou, ainda, em que medida a maioria pode impor sua vontade a minorias ou a
indivduos isolados. Anacrnico, porque no Estado democrtico de direito a lei no um
limite formal liberdade individual. As leis que nos regem so, elas prprias, uma
manifestao da nossa vontade. So o produto da expresso livre daqueles que se
submetem aos seus comandos. A isso chamamos autonomia pblica.
No difcil ver que h uma relao estreita entre autonomia pblica e
autonomia privada. Se a lei fosse uma mera imposio externa, absolutamente
desconectada de um processo pblico do qual podemos participar de diversas formas, as


109
restries que ela impe nossa liberdade, bens e direitos seriam percebidas, em geral,
como arbitrariedades. Por outro lado, se as instituies pblicas e a sociedade civil
forem capazes de cultivar um processo poltico que torna crvel nossa condio de co-
autores das leis vigentes, as possibilidades de aplicao democrtica e legtima do direito
se vem fortalecidas. Por essa razo, autonomia privada requer autonomia pblica e
vice-versa.
O papel do processo legislativo , portanto, tornar plausvel a idia de que os
cidados so co-autores das leis vigentes. Por isso, a garantia das normas que o regem
deve ser levada a srio. O processo legislativo no meramente um direito corporativo,
destinado a regular relaes entre parlamentares e rgos legislativos. fato que as
normas internas dos parlamentos organizam no tempo os atos destinados formao da
lei, criam competncias, instituem prerrogativas e assim por diante. Entretanto, tudo o
que se passa no parlamento ocorre em funo de um pblico que suportar as
conseqncias da aplicao das leis em discusso. Se esse pblico no sabe de que
forma e sob quais condies o debate avanar, tampouco saber em que circunstncias
e de que modo pode buscar exercer influncia sobre a formao da deciso parlamentar.
Em sntese: as normas de processo legislativo regulam quem pode praticar certos
atos e quando; o momento em que alteraes s propostas discutidas podem ser
introduzidas e de que maneira isso pode ser feito; quando e como argumentos pr e
contra podem ser apresentados; quando e como se dar a votao; que publicidade deve
ser dada s matrias discutidas e com qual antecedncia; quanto tempo deve transcorrer
entre um ato e outro e assim por diante. Se essas normas, por um lado, tornam possvel o
funcionamento institucional do Legislativo, por outro esclarecem ao pblico de que
maneira a deliberao ocorrer e, portanto, como ele pode interferir. Essa interferncia
se concretiza de maneiras muito diversas e, no raro, associadas: manifestaes na
imprensa, mobilizaes populares e comunitrias, audincias com parlamentares ou
outros rgos legislativos, promoo de seminrios, captao de apoio poltico de atores
diversos, e assim por diante. Todas essas estratgias apostam seu sucesso na
intensificao do debate pblico sobre os temas em jogo, elevando a quantidade de
informaes pr e contra a proposta debatida.
As regras de processo legislativo permitem, ainda, negociaes. A obstruo
parlamentar, os pedidos de verificao de votao e o direito apresentao de
destaques para votao em separado so instrumentos utilizados pela minoria para forar
a maioria a ceder em alguns pontos. Esses recursos contribuem para (ainda que no


110
garantam por si ss) decises mais equilibradas, pois impedem que uma maioria se
imponha sem esclarecer adequadamente suas razes ou sem assumir responsabilidade
poltica pela deciso tomada.
A conexo entre debate pblico e deliberao parlamentar , entretanto, frgil.
Ela pode ser rompida, e recorrentemente o , por lobbies corporativos poderosos, que
no esto interessados em tornar pblicos os motivos pelos quais defendem sua agenda.
Ancorados no poder econmico ou no prprio governo, esses lobbies procuram impor-se
contra o debate pblico, infantilizando-o. As polticas e medidas legislativas que
defendem so sempre urgentes e imperativas. Rejeit-las equivale a comprometer a
governabilidade, colocar em risco a credibilidade das instituies, desestabilizar a
economia, gerar desconfiana no mercado.
A edio abusiva de medidas provisrias hoje a forma mais conhecida e eficaz
de cerceamento do debate pblico sobre as leis que nos regem. Ao exguo prazo de
votao, soma-se o fato de que as medidas so apreciadas de maneira atabalhoada, com
violao a vrias normas regimentais do Congresso Nacional. Em geral, chegam a
Plenrio com relatrios preparados s vsperas ou mesmo no momento da votao. No
raro, retornam Cmara dos Deputados, aps passar pelo Senado, com um grande
nmero de emendas contrabandeadas: na gria legislativa, regras novas, pouco ou nada
relacionadas ao tema da medida provisria, que acabam sendo convertidas em lei em
prazos reduzidssimos (s vezes, um punhado de dias). O apelido justifica-se, ainda, pelo
fato de que a prtica, ainda que popular, contrria ao direito. O regimento da Cmara
(art. 100, 3 e art. 125), o regimento do Senado (art. 230, I) e o regulamento da
tramitao de medidas provisrias vigente no Congresso (art. 4, 4) probem emendas
que tratam de matria estranha regulada na proposio principal.
Um bom exemplo desse expediente fornecido pela tramitao da Medida
Provisria n 252, de 2005. A MP dispunha sobre benefcios fiscais a determinados
setores produtivos. Durante sua tramitao, entretanto, o governo contrabandeou uma
emenda do Senado para a Cmara com o objetivo de se livrar das chamadas requisies
de pequeno valor. As requisies, conhecidas pela sigla RPV, so ordens emitidas pelos
Juizados Especiais federais determinando o pagamento de aes judiciais de menor
valor, nas quais a Unio foi derrotada. Essas aes, que normalmente tm a ver com
benefcios do sistema de Seguridade Social (e, portanto, versam sob recursos
indispensveis sobrevivncia do cidado que recorre justia), funcionam como
vlvula de escape: enquanto na justia comum o INSS, ainda que derrotado, capaz de


111
adiar por anos o pagamento de sua dvida, nos juizados especiais o pagamento ocorre em
at dois meses.
O aumento significativo do impacto das RPVs no oramento da Unio levou o
governo a propor vrias restries ao pagamento das requisies. A mudana das regras
foi aprovada no Senado, juntamente com outras duas dezenas de emendas, em 5 de
outubro de 2005, uma quarta-feira. A Cmara tinha at o dia 13, quinta-feira, para
concluir a apreciao da matria. Certamente, o fato de as RPVs serem vistas por
grande parte da sociedade e, em especial, dos operadores do direito, como um avano
importante na garantia de direitos sociais foi decisivo para a definio da estratgia do
governo: procurar aprovar a medida chamando o mnimo possvel de ateno.
A repercusso, entretanto, foi amplamente desfavorvel emenda. Os juzes
federais acusaram o governo de agir na calada da noite e o Conselho Nacional de
Justia publicou nota oficial repudiando a alterao na sistemtica de pagamento das
RPVs. O governo ainda pressionou o Congresso, avisando que os benefcios concedidos
a vrios setores produtivos pelo texto original da medida provisria s seriam
viabilizados se a emenda fosse aprovada. Nada disso adiantou. O prazo de vigncia da
MP expirou sem que ela fosse apreciada, mas o episdio revelou de modo exemplar
como o desrespeito ao processo legislativo pode funcionar em detrimento do debate
pblico e transparente das leis.
Esse tipo de manipulao e privatizao da atividade parlamentar, seja pelo
governo, seja por agentes econmicos, enfraquece os vnculos entre o processo
legislativo e esfera pblica. H quem pense, entretanto, que a preservao desses
vnculos dispensvel ou mesmo indesejvel. Aqueles que defendem essa idia alegam
que: a) a legitimao das decises tomadas por uma legislatura resolve-se com a eleio
dos parlamentares; b) a democracia representativa supe a especializao do debate e,
conseqentemente, seu fechamento nos rgos institucionais do Legislativo; c) o pblico
no tem interesse em debater as questes maantes com as quais a legislatura se depara
ao aprovar leis e, se tivesse, careceria de competncia para tanto, uma vez que a
produo das leis teria se transformado contemporaneamente numa atividade
tcnica
97
. Se isso fosse verdade, o devido processo legislativo no poderia jamais
reivindicar a condio de direito fundamental. Estaria reduzido a um problema para os

97
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. p.
269.


112
parlamentares e para o Congresso, que tm a responsabilidade poltica exclusiva pelas
decises tomadas.
De acordo com essa perspectiva terica, portanto, os cidados devem se abster do
debate parlamentar, seja porque j opinaram ao eleger representantes, seja porque no
possuem o saber tcnico necessrio para intervir. Os advogados desse tipo de abordagem
alegam que a ausncia de uma cultura poltica que suscite a participao popular
corrobora que o povo no est interessado ou no suficientemente preparado para a
tarefa de participar da produo das leis.
Essa uma objeo que no merece crdito. Ela reflete uma postura ao mesmo
tempo cnica e elitista, apoiada sob o argumento conveniente de que o povo assim
mesmo. Oliveira Vianna, um dos intelectuais conservadores mais influentes da histria
brasileira, gostava de repetir que devamos abandonar a v expectativa de mudar de
natureza a golpes de leis ou de Constituies
98
. O povo, entretanto, no um dado
histrico naturalizado e ontologizado, um problema, no uma soluo
99
. Podemos
aprender essa lio com a guerra civil norte-americana, com os difceis processos de
unificao de Alemanha e Itlia, com os conflitos regionais espanhis, com o debate
sobre a necessidade de uma constituio para a Europa ou com a prpria histria
brasileira, repleta de momentos de crise federativa. Em que medida o povo est
representado na constituio e em que medida o povo representa a constituio em sua
prtica cotidiana? Essa relao ser sempre de tenso, nunca de superposio. O que
importa ressaltar que, em grande medida, a institucionalizao democrtica por meio
da constituio catalisa o processo de debate pblico, esse fluxo de comunicao sobre
nossa comunidade poltica que aqui chamamos povo.
Negar efetividade s normas que regulam o processo legislativo estimular a
autonomizao do parlamento, cercear o desenvolvimento desse povo que funciona
como instncia crtica do poder institudo. conden-lo eterna tutela de uma elite
burocrtica, especializada em reduzir questes polticas a problemas tcnicos.

PROTEO JURISDICIONAL DO DIREITO AO DEVIDO PROCESSO
LEGISLATIVO

98
VIANNA, Oliveira. Instituies polticas brasileiras. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987. p. 129.
99
CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos
fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adrcio L. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003. p. 152.


113
O direito norte-americano criou a doutrina das questes polticas para designar
controvrsias a respeito das quais o Judicirio no deveria se pronunciar, reservando sua
soluo aos poderes polticos. Essa doutrina e seus desenvolvimentos jurisprudenciais
exerceram alguma influncia sobre o pensamento jurdico brasileiro. Rui Barbosa foi
responsvel, entretanto, por firmar, desde logo, a idia de que a doutrina das questes
polticas no poderia ser invocada para afastar da apreciao judicial a violao a
direitos individuais. Nessa hiptese, a interferncia do Judicirio sobre o Legislativo ou
sobre o Executivo seria sempre legtima e conforme o princpio da independncia e
harmonia entre os poderes.
Entre as matrias tratadas como questes polticas ao longo de nossa experincia
constitucional, figuram os chamados atos interna corporis praticados pelas Casas
Legislativas. A expresso interna corporis designa algo que do exclusivo interesse de
um rgo, de sua economia interna, como alguns costumam dizer. Essa relativa
imunidade dos atos interna corporis uma tradio que remonta ao direito parlamentar
ingls. J em 1689, o Bill of Rights proclamava que a liberdade de palavra e os debates
ou processos parlamentares no devem ser submetidos acusao ou apreciao em
nenhum tribunal ou em qualquer outro lugar que no seja o prprio Parlamento
100
.
bvio, entretanto, que essa tradio foi fundada num contexto histrico muito diferente
do nosso e, por essa razo, entre outras, no pode ser absolutizada. possvel que
algumas matrias tratadas na esfera parlamentar sejam reputadas como questes
internas, mas, certamente, a conduo do processo legislativo num Estado democrtico
de direito no pode estar entre elas.
O Supremo Tribunal Federal, entretanto, vem afirmando de forma recorrente que
a interpretao das normas dos regimentos internos das Casas Legislativas enquadra-se
entre as matrias insuscetveis de apreciao judicial. Segundo a Corte, o fundamento
regimental, por ser matria interna corporis, s pode encontrar soluo no mbito do
Poder Legislativo, no ficando sujeito apreciao do Poder Judicirio
101
. De acordo
com a jurisprudncia dominante, quando se trata de irregularidades no processo
legislativo, h que se fazer uma distino entre o descumprimento de normas
regimentais das Casas Legislativas, quando temos uma questo interna corporis, na qual
o Judicirio no deve interferir, e a violao direta de uma norma constitucional,

100
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003. p. 857.
101
MS 22.183-DF, Rel. Min. Marco Aurlio (Dirio da Justia, 12.12.1997, p. 65569).


114
hiptese na qual o controle judicial est autorizado. Em poucas palavras, a menos que
ocorra descumprimento de preceito expresso no texto constitucional, a violao do
devido processo legislativo no acarreta nenhuma conseqncia jurdica.
Nessa mesma linha, o STF entende que a legitimidade para reclamar
judicialmente a observncia do processo legislativo apenas do parlamentar. O tribunal
trata a questo como se estivesse diante de um interesse particular e exclusivo dos
deputados e senadores, e jamais referida produo da lei como afeta cidadania em
geral
102
.
A idia de que, as normas de processo legislativo geram direitos subjetivos
103

para os parlamentares , no mnimo contra-intuitiva. No que um deputado ou senador
esteja impedido de reivindicar o cumprimento do regimento interno da Casa a qual
pertence ou da Constituio. A questo que, ao faz-lo, ele no age no exerccio de um
direito que lhe prprio. Primeiro porque a regularidade do processo legislativo
indisponvel, isto , a observncia das normas regimentais e constitucionais que regulam
a matria no uma faculdade do parlamentar. Segundo, porque deputados e senadores
exercem mandato, isto , representam interesses alheios por meio do exerccio de
prerrogativas s quais, no exerccio de suas funes, ele sequer pode renunciar. Em
suma, no se trata de um direito subjetivo.
Mas a questo : quem tem direito a exigir que os procedimentos constitucionais
e regimentais sejam observados no momento de produo das leis? Apenas os
parlamentares? Aqueles que respondem afirmativamente essa questo lembram o fato
de que normas internas do parlamento, por fora do princpio da legalidade, no tm o
condo de gerar obrigaes imponveis a terceiros estranhos ao Poder Legislativo. Disso
no decorre, porm, que essas mesmas normas sejam incapazes de gerar direitos para
alm dos muros do Congresso Nacional. Ainda que caiba ampla discusso sobre os
instrumentos processuais adequados, bem como sobre o momento em que tais
instrumentos podem ser manejados, evidente que todo cidado tem direito ao devido
processo legislativo.
E mais: a afirmao de tal direito pode ter como base tanto normas
constitucionais quanto normas regimentais. O ex-Ministro do STF, Seplveda Pertence,
durante um julgamento em que se debatia o processo de reforma constitucional, disse

102
CATTONI, Marcelo. Devido processo legislativo: uma justificao democrtica do controle
jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000. p. 24.
103
MS 24.642-1DF, Rel. Min. Carlos Velloso (Dirio da Justia, 18.6.2004, p. 45), entre outros.


115
no se sentir autorizado a afirmar categoricamente que da violao da norma regimental
no pode surgir jamais uma questo susceptvel de soluo jurisdicional. O essencial,
para o ex-Ministro, seria saber, seja qual for a norma jurdica invocada, se h, em tese,
direito subjetivo a proteger
104
.
A distino entre violao direta de norma constitucional e indireta (violao
reflexa, por meio de ofensa a normas regimentais), apesar de popular, falaciosa. Pelo
entendimento jurisprudencial, uma violao Constituio s direta se puder ser
aferida sem necessidade de exame prvio de norma infraconstitucional. Uma violao
ao princpio do devido processo legal, portanto, nunca pode ser direta nesse sentido,
pois o princpio requer, exatamente, que a autoridade constituda comporte-se de acordo
com uma norma infraconstitucional, seja ela a lei, seja o Regimento Interno da Cmara
ou do Senado. Pelo entendimento vigente, o princpio s pode ser violado
indiretamente, o que levaria a impossibilidade de conhecer questes constitucionais
resultantes de seu descumprimento.
Essa, entretanto, no e nem poderia ser a realidade dos rgos de prestao
jurisdicional. A soluo supostamente objetiva oferecida pelo critrio violao direta-
indireta tem, to-somente, permitido que o fundamento justificador da deciso de
interferir ou no no processo legislativo permanea oculto. Explicando melhor: o critrio
vale para determinadas hipteses e no vale para outras. Vale, por exemplo, para afastar
o controle judicial do processo legislativo em sentido estrito, mas no vale
(corretamente, pensamos) quando se trata de atos praticados no curso de CPIs e
processos por quebra de decoro parlamentar. Nesses casos os cidados e parlamentares
investigados tm obtido sucesso na imposio judicial do devido processo legal aos
rgos legislativos, ainda que com base em violaes indiretas da Constituio. Um
exemplo paradigmtico o MS n 25.594-DF
105
no qual deputados acusados de
envolvimento no esquema do mensalo anularam o encaminhamento de processos
disciplinares ao Conselho de tica por parte da Mesa Diretora da Cmara com base no
desrespeito a uma norma aprovada pela prpria Mesa, no exerccio de competncia
privativa para regulamentar o Regimento Interno
106
. Estamos falando, portanto, de uma
norma de hierarquia inferior lei, isto , de um mero regulamento administrativo.

104
MS 22.503-DF, Rel. Min. Marco Aurlio (Dirio da Justia, 6.6.1997).
105
Deciso do ento Presidente do STF, Min. Nelson Jobim, deferindo cautelar em mandado de segurana.
106
Trata-se do Ato da Mesa n 17, de 2003.


116
Em tais casos o Tribunal justifica a interferncia no Legislativo pela iminncia de
violao a direitos fundamentais dos investigados. Ora, da mesma forma que a deciso
arbitrria de uma CPI fere direitos fundamentais do cidado sob investigao, a lei
aprovada com desrespeito s normas que regem o processo legislativo fere o direito
fundamental de todos os cidados ao devido processo legislativo. A lei geral e abstrata,
vale indistintamente para qualquer um. difcil compreender porque o conjunto dos
cidados no pode usufruir da mesma proteo que o Tribunal garante aos polticos
investigados por crimes ou por quebra de decoro parlamentar. O fundamento invocado
pelo STF para justificar o controle sobre as CPIs e os Conselhos de tica desqualifica,
por si s, as razes que o prprio tribunal apresenta para negar-se a garantir o devido
processo legislativo.
A desconfiana acerca do uso estratgico e pouco transparente da distino entre
violao direta e violao indireta aumenta quando analisamos episdios em que, a
despeito do evidente descumprimento do texto constitucional, o Tribunal prefere uma
postura permissiva. Um exemplo recente envolve a apreciao de vetos pelo Poder
Legislativo. De acordo com a Constituio, se o Presidente da Repblica veta total ou
parcialmente um projeto de lei, ele deve devolv-lo ao Congresso, que tem a palavra
final sobre a matria. Segundo os 4 e 6 do artigo 66 da Constituio, uma vez
recebido o veto, o Congresso deve deliberar sobre ele no prazo de 30 dias, seja para
mant-lo, seja para derrub-lo. Esgotado esse prazo sem deliberao, o veto passaria a
figurar necessariamente na pauta do Congresso, sobrestadas as demais proposies, at
sua votao final. Em outras palavras, antes de votar o veto, no se pode votar mais
nada.
Pois bem. O Congresso foi convocado para uma reunio em 11 de abril de 2006,
e, em sua pauta, constava a votao do projeto de lei de diretrizes oramentrias. Havia,
entretanto, centenas de vetos pendentes de deliberao por mais de 30 dias, sendo que
alguns se encontravam h anos aguardando deciso do Congresso sobre sua manuteno
ou rejeio. Essa situao (que se perpetua at hoje) fruto de uma interpretao no
mnimo questionvel do regimento comum do Congresso Nacional, que permite, contra
a determinao constitucional, que os vetos permaneam por anos a fio pendentes de
deliberao, numa espcie de limbo jurdico
107
. De acordo com a Constituio, portanto,

107
Nesse sentido, conferir a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.719, ajuizada pelo PSOL.


117
o projeto de lei de diretrizes oramentrias somente poderia ser votado aps a apreciao
dos vetos pendentes.
Um mandado de segurana foi impetrado contra o ato do Presidente do
Congresso que fixou a pauta da sesso desconsiderando os vetos pendentes de
apreciao
108
. O Ministro Seplveda Pertence, entretanto, negou o pedido. De acordo
com o Ministro, o sobrestamento de todas as demais proposies legislativas,
determinado pelo art. 66, 6, da Constituio, pressupe a incluso na ordem do dia
das mensagens presidenciais de veto no apreciadas no prazo [algo que, bom que se
diga, apenas o Presidente do Congresso possui competncia para fazer]. Em outras
palavras, de acordo com esse raciocnio, o Presidente do Congresso pode impedir por ato
prprio a apreciao de um veto aposto pelo Presidente da Repblica a um projeto de lei
aprovado pelo Congresso, impossibilitando a concluso do processo legislativo. Para
isso, basta que ele nunca coloque em pauta esse veto. A interpretao do STF subverte a
Constituio Federal, pois concede poder soberano ao Presidente do Congresso para
tornar definitivo o pronunciamento do Presidente da Repblica sobre um projeto de lei,
quando, nesse tipo de matria, a ltima palavra do Poder Legislativo.
bvio que, havendo vetos pendentes de deliberao por mais de trinta dias, o
sobrestamento de todas as proposies legislativas no pressupe que o Presidente do
Congresso tenha includo os vetos em pauta. Pelo contrrio, a Constituio obriga o
Presidente do Congresso a inclu-los na pauta
109
. Pela interpretao do STF, o
descumprimento, por parte do Presidente do Congresso, de sua obrigao constitucional
de colocar em pauta o veto, no sancionado, mas premiado. Ao descumprir seu dever
constitucional, o Presidente do Congresso ganha a faculdade de estabelecer a pauta que
bem entender, ao arrepio da prioridade constitucional assegurada aos vetos.
Os exemplos acima problematizam os critrios adotados pelo STF para decidir
acerca de quando interferir ou no do processo legislativo. Antes de concluir, entretanto,
importante ressaltar que a crtica no se dirige ao carter seletivo da atuao do
Tribunal. Parece claro que o ofcio de qualquer corte envolve necessariamente
seletividade, isto , definio de prioridades, formulao de uma agenda. O problema
surge quando os critrios utilizados para decidir o que ou no relevante so pouco

108
Mandado de Segurana n 25.939-DF, Relator Min. Seplveda Pertence. ntegra da deciso
monocrtica disponvel em: http://stf.gov.br/imprensa/pdf/ms25939.pdf.
109
A Constituio dispe, textualmente, que
esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4
[30 dias]
, o veto ser colocado
na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final
.


118
transparentes e, ao invs de esclarecer, ocultam os fundamentos das decises do
Tribunal, as quais, ainda que definitivas, devem permanecer abertas crtica.

ALTERNATIVAS EM CONSTRUO
Hoje, a garantia da livre formao da opinio pblica por meio da afirmao dos
direitos fundamentais e a proteo s condies da gnese democrtica da lei, por meio
da imposio do devido processo legislativo, so as principais tarefas da jurisdio
constitucional. Quanto primeira, j possvel perceber avanos significativos. No que
tange segunda, entretanto, ainda h muito por fazer. O primeiro passo ultrapassar a
postura formalista que tem marcado a atuao do STF. Pases como Colmbia
110
, Costa
Rica
111
e Espanha
112
j h algum tempo adotam entendimento segundo o qual a violao
de normas regimentais pode, em determinadas circunstncias, acarretar a
inconstitucionalidade das leis produzidas pelo procedimento viciado. Os tribunais desses
pases consideram que os regimentos internos das assemblias legislativas, mesmo no
integrando o texto constitucional, devem ser considerados como normas de hierarquia
constitucional quando seu descumprimento impede a formao democrtica das leis.

110
MUOZ, Eduardo Cifuentes. La jurisdiccin constitucional en Colombia. In: GARCA BELAUNDE,
D.; FERNNDEZ SEGADO, F. (Coord.). La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. Madrid: Ed.
Dykinson, 1997. p. 476. A Corte Constitucional colombiana j reconheceu sua competncia para declarar
a inconstitucionalidade de leis produzidas com violaes ao processo legislativo. A este respeito, a
Sentecia C-577/2006, disponvel: http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/index.jsp, na qual se afirma:
a violao dos trmites prprios do procedimento legislativo que configurem vcios de envergadura
suficiente para declarar a inconstitucionalidade de uma lei podem ser materializados por meio de infraes
a disposies contidas na Lei 5 de 1992 (Regimento do Congresso).
111
A Lei de Jurisdio Constitucional da Costa Rica (Lei 7.135, de 1989, disponvel em:
http://www.cesdepu.com/nbdp/ljc.htm) dispe, em seu artigo 73, c, que o Regimento Interno da
Assemblia Legislativa integra o parmetro de legitimidade constitucional, isto , o conjunto de normas
com as quais todo o direito ordinrio deve guardar compatibilidade formal e material. De acordo com o
mesmo dispositivo, cabe ao de inconstitucionalidade quando, na formao das leis, se viole algum
requisito ou trmite substancial previsto na Constituio ou, se for o caso, estabelecido no Regulamento de
Ordem, Direo e Disciplina da Assemblia Legislativa. Ver VALLE, Ruben Hernandez. La jurisdiccin
constitucional en Costa Rica. In: GARCA BELAUNDE, D.; FERNNDEZ SEGADO, F. (Coord.). La
jurisdiccin constitucional en Iberoamerica. Madrid: Ed. Dykinson, 1997. p. 511.
112
De acordo com a clebre Sentencia 99/1987, prolatada em 11.6.1987 e publicada no BOE n 152,
ainda que o art. 28.1 Lei Orgnica do Tribunal Constitucional no mencione os Regimentos
parlamentares entre aquelas normas cuja infrao pode acarretar a inconstitucionalidade da lei, no h
dvida de que, tanto pela intangibilidade de tais regras de procedimento frente ao do legislador como,
sobretudo, pelo carter instrumental que essas regras tm em face de um dos valores superiores de nosso
ordenamento, o pluralismo poltico (art. 1.1 CE), a inobservncia dos preceitos que regulam o
procedimento legislativo poderia viciar de inconstitucionalidade a lei quando tal inobservncia altere de
modo substancial o processo de formao da vontade no seio das Cmaras (destacamos). Ainda na
jurisprudncia espanhola, interessante conferir a Sentencia 227/2004, prolatada em 29.11.2004 e
publicada no BOE n 3, suplemento, de 4 de janeiro de 2005: Os Regulamentos parlamentares, que tm
fora de lei e que, em algumas situaes podem ser considerados como normas interpostas entre a
Constituio e as leis e, por isso, em tais casos, so condio de validade constitucional dessas ltimas,
cumprem uma funo ordenadora da vida interna das Assemblias parlamentares, intimamente vinculada a
sua natureza representativa e ao pluralismo poltico de que so expresso e reflexo (arts. 1.1 e 66.1 CE).


119
Esse tipo de posio encontra respaldo na doutrina constitucional
113
, mas sua
penetrao na jurisprudncia brasileira ainda muito pequena. Algumas decises
isoladas em mbito estadual chamam a ateno, como o julgamento, pelo Tribunal de
Justia do Estado do Paran, do Mandado de Segurana n 37, no incio da dcada de 70.
Os regimentos internos, de acordo com a deciso, seriam complementos necessrios
das leis constitucionais, cuja violao sancionada com a inconstitucionalidade. O
Tribunal afirmou, ainda, que um ato legislativo inconstitucional quando se formou em
desacordo com as normas regimentais que deveriam lhe dar forma e essncia
114
.
Em decises mais recentes, entretanto, no comum encontrar afirmaes to
contundentes. O Tribunal de Justia do Distrito Federal, por exemplo, sustentou que a
Cmara Legislativa havia violado o processo legislativo durante a apreciao de um
veto. O presidente da Cmara acolhera questo de ordem para anular uma votao j
concluda, na qual o veto sob anlise havia sido derrubado. Submetido a nova votao
dois dias depois, o veto foi mantido. Segundo o TJ-DF, a deciso de submeter a nova
votao a matria vencida no era produto de uma interpretao do regimento interno
(algo que a jurisprudncia do STF tem reiteradamente descrito como matria interna
corporis), mas de deliberada violao de normas regimentais. A deciso foi objeto de
recurso ao Superior Tribunal de Justia
115
, que manteve a posio do TJ-DF.
Ainda no Distrito Federal, outra deciso reconhece que o princpio constitucional
da proporcionalidade partidria autorizava o Tribunal de Justia a interferir no processo
eleitoral para a Mesa Diretora da Cmara Legislativa. Segundo o acrdo, mesmo sujeita
regulamentao interna de cada Casa, a eleio para as mesas diretoras deveria
observar as normas constitucionais aplicveis
116
. Essa deciso especialmente
interessante, pois contraria um precedente do Supremo Tribunal Federal a respeito da
matria
117
. Naquela oportunidade, o STF foi confrontado com o indeferimento de uma
candidatura do Partido dos Trabalhadores ao cargo de Terceiro-Secretrio da Mesa da
Cmara, sob o argumento de que o partido j possua candidato inscrito Presidncia da

113
Conferir, entre outros, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7.
ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.922-923 e LAVI, Humberto Quiroga. La potestad legislativa. Buenos
Aires: Zavalia, 1993, p. 13 e ss.
114
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 111, I-XII, p. 313.
115
REsp n 251.340-DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha. Dirio da Justia, 20.3.2006.
116
Mandado de segurana autuado sob o nmero 2003 00 2 000038-7, Rel. designado Des. Vaz de Mello
(Dirio da Justia de 14.11.2006, Seo III, p. 87).
117
MS 22.183-DF, Rel. Min. Marco Aurlio (Dirio da Justia, 12.12.1997, p. 65569).


120
Casa
118
. O Tribunal entendeu que a deciso fundava-se exclusivamente, em norma
regimental referente composio da Mesa e indicao de candidaturas para seus cargos
(art. 8 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados). E, ainda: o fundamento
regimental, por ser matria interna corporis, s pode encontrar soluo no mbito do
Poder Legislativo, no ficando sujeito apreciao do Poder Judicirio. precisamente
essa posio que o TJ-DF contradiz ao afirmar que o exame de ato do Legislativo
fundado em norma regimental da essncia do Estado Democrtico de Direito e no
ofende o princpio da separao de poderes
119
. A votao de projetos de lei no
constitui procedimento circunscrito ao mbito dos assuntos internos da Corporao
porquanto interessa aos cidados e aos demais Poderes, devendo submeter-se ao crivo do
Judicirio.
H vrios outros casos de controle judicial do processo legislativo em razo de
violao de normas regimentais espalhados pelos Tribunais estaduais. O Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul
120
defendeu, recentemente, que a ausncia de convocao
de vereador para sesso extraordinria nos termos do Regimento Interno da Cmara de
Vereadores havia viciado as deliberaes adotadas. Segundo o Tribunal, o Regimento
Interno da Cmara de Vereadores de Mata exige que o edil, para sesso extraordinria,
seja convocado por escrito. Disto no h prova. Por sinal, alegou-se que no se localizou
o impetrante via telefone. Confirma-se, indiretamente, o vcio. Todos os atos
praticados na sesso foram anulados.
O Tribunal de Justia de Pernambuco
121
anulou, em outubro de 2006, emenda
lei orgnica do municpio de Alagoinha que restringia o direito de vereadores a
concorrerem ao cargo de Presidente da Mesa Diretora da Cmara com fundamento em
violaes regimentais, alegando que a promulgao da emenda questionada sob o plio
de um processo legislativo viciado consubstancia ofensa ao princpio constitucional do
devido processo legal.

118
Para uma anlise detalhada dos diversos problemas relacionados aplicao do princpio da
proporcionalidade partidria s eleies da Mesa da Cmara dos Deputados, Cf. MARIANI, Onivaldo
Moiss. Aplicao do princpio da proporcionalidade partidria na Cmara dos Deputados. Monografia
(especializao em anlise da constitucionalidade). Universidade do Legislativo. Braslia: UNILEGIS,
2006.
119
Rel. Des. Jeronymo de Souza, Conselho Especial. Dirio da Justia de 11/11/1997, Seo III, p.
27.434.
120
Mandado de Segurana (reexame necessrio), processo n 70013304456. 4 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul. A ntegra do acrdo encontra-se disponvel no stio do Tribunal:
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/download/exibe_documento.php?ano=2006&codigo=271163.
121
Apelao cvel n 124.329-4, 8 Cmara Cvel. Julgamento em 26.10.2006.


121
O Tribunal de Justia de Minas Gerais
122
, por sua vez, reconheceu sua
competncia para examinar a alterao irregular do Regimento Interno da Cmara
Municipal de Dom Cavati. Segundo o art. 160 do Regimento Interno da Cmara
Municipal, somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Poder Legislativo do
Municpio (5 Vereadores) aprova-se, validamente, proposio sobre a modificao ou
reforma do Regimento Interno. Entretanto, para se atingir o quorum da maioria absoluta
necessrio aprovao da Resoluo Legislativa 13/2003, que pretendia modificar o art.
164 do Regimento Interno, foi necessrio o voto do Presidente da Cmara Municipal,
alm das hipteses que lhe era permitido votar, previstas, justamente, no artigo que se
pretendia alterar. O processo legislativo previsto no Regimento Interno da Cmara de
Vereadores para a aprovao de Projetos de Resoluo Legislativa deve ser seguido
risca quando da elaborao da norma. Se o Presidente da Cmara, impedido de votar,
exerce tal prerrogativa e a matria aprovada, nulo o ato legislativo, por afronta direta
aos preceitos do Regimento Interno e, conseqentemente, ao Princpio da Legalidade.
Essas decises mostram que muitas autoridades judiciais consideram o controle
da regularidade do processo legislativo como algo nsito s suas funes, ou, para usar as
palavras do TJ-DF, da essncia do Estado Democrtico de Direito. H, entretanto, dois
pontos que merecem ateno. Primeiro, em todos os casos analisados acima, o
cumprimento das disposies legais acerca do devido processo legislativo reivindicado
por um parlamentar. Dessa forma, os precedentes no apontam para um avano no que
se refere superao da idia segundo a qual a regularidade do processo legislativo um
direito exclusivo do parlamentar, apesar de afirmarem a possibilidade de controle
judicial sobre o processo de formao da lei.
O segundo ponto mais delicado. Como a regularidade do processo legislativo
sempre tratada como direito subjetivo do parlamentar, o judicirio analisa os problemas
por meio de mandados de segurana. Ocorre que, aps promulgada a lei, a anulao de
atos praticados no curso do processo legislativo acaba tendo como efeito a anulao da
prpria lei. Tal situao apresenta uma dificuldade: a anulao de uma lei e sua
supresso do mundo jurdico demandam, de acordo com nossa Constituio, um
procedimento especial. Esse procedimento no pode ser iniciado por qualquer um, h um
rol restrito de legitimados e tambm um rito particular, que difere da apreciao do
mandado de segurana. Apenas o Supremo Tribunal Federal pode declarar a nulidade de

122
Reexame Necessrio n 1.0309.04.003326-3/001, em sede de Mandado de Segurana, publicado no
Dirio Oficial do Estado de Minas Gerais, de 8.3.2006.


122
uma lei em face da Constituio Federal nesse tipo de procedimento, denominado de
controle de constitucionalidade em abstrato. Os Tribunais de Justia dos estados
tambm podem faz-lo, mas apenas confrontando leis municipais e estaduais com a
Constituio Estadual. Em uma palavra: as decises analisadas so vistas pela
jurisprudncia dominante como uma invaso de competncia do STF: o mandado de
segurana no pode substituir a ao direta de inconstitucionalidade.
Uma das formas de equacionar essa dificuldade tratar as violaes ao devido
processo legislativo, seja pelo descumprimento de norma constante do texto
constitucional, seja pelo descumprimento de normas regimentais diretamente executoras
da Constituio, como verdadeiras inconstitucionalidades, tal como admitido pela
jurisprudncia espanhola, colombiana e costa-riquenha. Essa alternativa permitiria que,
aps a promulgao da lei aprovada em desconformidade com o processo legislativo, o
cidado prejudicado pela sua aplicao pudesse question-la perante qualquer autoridade
judicial no controle de constitucionalidade difuso, ainda que, nessa hiptese, a deciso
valha apenas entre as partes da ao, isto , a lei no apagada do mundo jurdico.
A mesma norma poderia, ainda, ser submetida, por aqueles a quem a
Constituio atribui legitimidade, ao controle de constitucionalidade em abstrato, seja
perante o STF, seja perante os tribunais de justia estaduais, com vistas sua supresso
do ordenamento jurdico. Nessa alternativa, o controle judicial do devido processo
legislativo antes da promulgao da norma deveria ser tratado como medida
excepcional, uma vez que a intensificao da interferncia do Judicirio sobre o
funcionamento parlamentar pode dificultar ou mesmo impossibilitar o curso do processo
legislativo, o que, por certo, indesejvel
123
.
Em sntese, um arranjo desse tipo, mesmo que possa despertar problemas (e
certamente despertar), tende a reforar o controle pblico sobre a atividade parlamentar
e estimular no mbito do Congresso, das assemblias legislativas e cmaras de

123
A argio de descumprimento de preceito fundamental poderia se prestar a essa funo. A vantagem
sobre o mandado de segurana evidente: aps a promulgao da norma, a ao poderia seguir seu curso
normalmente, em geral, pela sua converso em ao direta de inconstitucionalidade (supondo que a ao
direta de inconstitucionalidade e a argio de descumprimento de preceito fundamental so fungveis).
Isso no esgota, claro, o debate sobre a possibilidade de se continuar a admitir (e sob quais
circunstncias) o mandado de segurana impetrado por parlamentar. Sustentar o descabimento do
mandado de segurana em qualquer hiptese pode tornar difcil o acesso de legislaturas municipais e
estaduais tutela jurisdicional em casos nos quais a interferncia do Judicirio no curso do processo
legislativo se mostra justificvel, em especial nos casos relacionados a cerceamento de prerrogativas do
mandato parlamentar.


123
vereadores, uma cultura de respeito s normas que regem o processo legislativo
democrtico.

CONCLUSO
Como sugerimos no incio deste texto, para evitar uma abordagem reducionista
do acesso justia devemos pens-lo sob a chave da efetividade dos direitos
fundamentais. Confinar a realizao da justia ao Poder Judicirio , j de sada,
fracassar em desenvolver essa concepo. O Judicirio no pode garantir, pelas suas
prprias foras, a efetividade da Constituio. Numa sociedade democrtica, a
Constituio um processo vivo, aberto, em permanente construo. Seu sentido
normativo est em jogo no apenas nas decises do STF, mas em todos os nveis de
positividade do direito, em cada reivindicao que lhe dirigem os movimentos sociais,
no trabalho cotidiano da administrao pblica, na conduo da poltica legislativa e
assim por diante.
Isso no quer dizer, entretanto, que o Judicirio no cumpra um papel importante
na luta pela efetividade dos direitos fundamentais. No caso da garantia ao devido
processo legislativo, a participao do Judicirio indispensvel, pois ela neutraliza a
imposio ilegtima da maioria sobre a minoria e oferece a possibilidade de uma deciso
imparcial. Ao velar pelas condies procedimentais da formao livre da opinio pblica
e da vontade poltica, os tribunais buscam garantir a abertura da Constituio,
assegurando que as decises sobre as leis que nos regem sejam tomadas em meio a um
debate efetivamente pblico, e no arquitetadas s escondidas sob exclusiva influncia
de interesses privados e particulares (a includos os do governo). Nesse contexto, o
procedimento formal se converte em garante da justeza e justia material
124
.
Uma jurisdio constitucional democrtica no se substitui ao legislador, mas
procura contribuir para a manuteno de condies nas quais uma democracia
deliberativa possa funcionar de forma crvel. Assumir esse desafio transformar
radicalmente a concepo de acesso justia que tem orientado o debate pblico sobre o
tema. A realizao da justia promoo de cidadania. Justia no um bem que a
Administrao outorga ao contribuinte-cliente; fruto do envolvimento em um
processo de participao cujos resultados so incertos, mas que, devem ser construdos a
partir do confronto aberto e transparente dos argumentos em jogo.

124
HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad aberta.
Traduo: Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2002. p. 144.


124
Sintetizando as concluses desse esforo de investigao exploratrio sobre o
direito ao devido processo legislativo, poderamos afirmar que:
a) o projeto da Constituio de 1988 passa pela construo de uma cultura
poltica forjada no conceito de cidadania, isto , na afirmao do direito participao
ativa do processo de construo do prprio direito. Isso se d de formas muito
diferentes: por meio da fiscalizao de polticas pblicas, por meio do tratamento
imparcial dos interesses em confronto num processo judicial, por meio da manifestao
pblica de demandas sociais excludas do discurso poltico, e assim por diante. No caso
do processo legislativo, a afirmao dessa cultura de cidadania passa pela garantia de
que os cidados afetados pelas decises do parlamento tero oportunidade de interferir
no debate, de pressionar publicamente seus representantes e de apresentar argumentos
relevantes para a formao da lei. A doutrina dos atos interna corporis afasta-se dessa
cultura, na medida em que legitima uma negativa de prestao jurisdicional que
contribui para estreitar o acesso justia, impondo limites e obstculos participao
social no processo legislativo;
b) o entendimento predominante no Supremo Tribunal Federal, representado pela
doutrina dos atos interna corporis, favorece a privatizao do processo legislativo e a
autonomizao dos rgos de representao. Isso equivale supresso da vocao
emancipatria do direito ao devido processo legislativo, ligada, em primeira linha,
noo de autonomia dos sujeitos. A regularidade do processo legislativo no vista
como garantia da cidadania, mas como questo de economia interna do Poder
Legislativo;
c) contra a doutrina dos atos interna corporis, existem alternativas consolidadas
em outras experincias jurdicas que podem ensinar muito ao Brasil, mas,
principalmente, h alternativas em construo dentro de nossa prpria cultura jurdica.
Tais alternativas, entretanto, desenvolvem-se ainda de forma errtica e pouco
sistemtica. Elas no freqentam os livros de doutrina, mas o dia-a-dia dos rgos
judiciais, confrontados com todo tipo de abuso praticado em nome do Poder Legislativo
nos vrios nveis da Federao;
d) as premissas tericas da doutrina dos atos interna corporis esto, hoje, a ruir.
No so apenas as decises esparsas de tribunais estaduais e mesmo de tribunais
superiores que apontam para isso; so as decises do prprio STF no controle da
atividade parlamentar pertinente s CPIs e aos processos polticos disciplinares. Tais
decises esclarecem que os direitos fundamentais valem como trunfos contra a discrio


125
poltica dos rgos do Congresso. Se reconhecermos que as normas que regem o
processo legislativo no geram direito apenas para os parlamentares, mas para todos os
cidados, como admitir que seu desrespeito possa passar imune censura judicial?
Diante desse quadro, o projeto de um Observatrio da Justia Brasileira
confronta-se com vrios desafios. Procuramos, abaixo, sistematizar alguns deles:
a) Investigar e dar visibilidade s formas de participao social no debate
parlamentar, bem como analisar o papel desempenhado pelas normas que regulam o
processo legislativo na promoo e garantia dessa participao;
b) Investigar de que forma o debate pblico acerca de uma medida legislativa se
atualiza e repercute na atividade da Administrao e do Poder Judicirio, instncias
encarregadas da aplicao do direito;
c) Compor um banco de informaes sobre a produo jurisprudencial da justia
estadual, federal e dos tribunais superiores acerca do controle do processo legislativo e
organizar sua atualizao;
d) Analisar e sistematizar prticas judiciais e parlamentares latentes e, por vezes
intuitivas, relacionadas garantia do devido processo legislativo. Confrontar essas
prticas com as alternativas consolidadas, interrogando-as a respeito de sua contribuio
para a efetividade dos direitos fundamentais e a afirmao da democracia.


126
REFERNCIAS

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 7.
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VIANNA, Oliveira. Instituies polticas brasileiras. Belo Horizonte: Itatiaia,
1987.


128
JURISDIO CONSTITUCIONAL E CONCENTRAO DO ACESSO
JUSTIA: A VOZ QUE VEM DE CIMA

Aline Lisba Naves Guimares
Guilherme Cintra Guimares
Paulo Svio Maia
Tahinah Albuquerque

Em uma recente entrevista ao jornal Valor Econmico, publicada em 18 de
outubro de 2007, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes analisou
diversas mudanas no perfil institucional do STF ocorridas desde a promulgao da
Constituio de 1988, classificadas pelo jornal como uma revoluo silenciosa no
Supremo. Sentenas de perfil aditivo, modulao dos efeitos da deciso, critrio da
repercusso geral, smulas vinculantes: so todas elas inovaes que estariam
contribuindo, segundo o Ministro, para transformar o tribunal em uma verdadeira corte
constitucional, nos mesmos moldes existentes em diversos outros pases.
A entrevista extremamente interessante sob muitos aspectos. Ela transmite, por
assim dizer, um pequeno relato do imaginrio que circula na mdia acerca do papel do
poder judicirio como um todo, e de um tribunal constitucional, em particular.
Celeridade, economia processual, eficcia das decises e segurana jurdica so palavras
de ordem. Questes manifestas que dominam todo o discurso construdo em torno desse
novo perfil do Supremo. O judicirio avaliado a partir de uma lgica guiada pela idia
do custo/benefcio: os juzes devem adotar decises cleres, rpidas, eficientes, que
possam ser impostas de maneira efetiva na prtica e que no causem transtornos
desnecessrios em termos de governabilidade e estabilidade econmica.
O mais interessante, no entanto, no so esses aspectos manifestos, mas sim
aquilo que permanece latente, que no est dito de modo expresso, que pode ser
percebido nas entrelinhas. O que est por trs dessa anlise econmica do judicirio e
dessas inovaes que tm modificado o perfil do STF e da jurisdio constitucional
brasileira como um todo? Como observar a observao da mdia e a prpria auto-
observao do Supremo refletida, de certo modo, no discurso do Ministro Gilmar
Mendes sobre a organizao e o funcionamento dos tribunais brasileiros?
O que se tem observado nos ltimos anos uma concentrao cada vez maior de
poderes nas mos do STF. A reforma do judicirio promovida pela Emenda


129
Constitucional n 45 no final de 2004 confirmou uma tendncia que vem desde a
promulgao da Emenda Constitucional n 3 em 1993, que introduziu a ao declaratria
de constitucionalidade no texto da constituio, e da edio das Leis n 9.868 e n 9.882
em 1999, que regularam as aes de controle concentrado de constitucionalidade (ADI,
ADC e ADPF). Uma tendncia que se reflete, principalmente, na ampliao das
hipteses em que o tribunal est autorizado a adotar decises abstratas de efeitos
vinculantes. Ou seja, decises no necessariamente ligadas soluo de um caso
concreto especfico, mas que tm eficcia geral em relao a toda a administrao
pblica e aos demais rgos do poder judicirio, que permitem regular (ou legislar
sobre) determinadas questes de forma abstrata, como no exemplo recente da fidelidade
partidria. Uma espcie de interveno provisria e minimalista, nas palavras do
Ministro Gilmar Mendes.
Essa concentrao de poderes no Supremo pode ser observada sob dois aspectos
distintos. Partindo da lgica econmica do custo/benefcio, ela pode ser associada a uma
maior efetividade das decises judiciais. Uma deciso abstrata de efeitos vinculantes da
nossa mais alta corte poderia supostamente resolver questes delicadas que
multiplicam exponencialmente o nmero de processos nos tribunais. Demandas
repetitivas seriam, ento, solucionadas de uma s vez. Alm disso, ao modular os
efeitos da deciso, o tribunal evitaria a produo de conseqncias eventualmente
gravosas para o governo ou potencialmente negativas para a economia nacional. De
acordo com o Ministro Gilmar Mendes: Se se tiver que provocar um caos jurdico ou
uma hecatombe econmica, muito provavelmente o tribunal poderia fingir que a lei
constitucional, porque no quer assumir as conseqncias de uma deciso em sentido
contrrio. Se ns pensarmos isso em perspectiva histrica, sana-se o problema para o
futuro, ainda que contemple-se os efeitos verificados no passado. Em questes
tributrias, isto ocorre no mundo todo.
A questo, todavia, tambm pode ser analisada a partir de uma outra perspectiva.
Embora a celeridade e a eficcia das decises judiciais sejam certamente importantes,
at que ponto concentrao de poderes sinnimo de eficincia? De qual eficincia
estamos tratando? Uma eficincia em termos de convenincia poltica e econmica ou
em termos de democratizao do acesso justia?
Em relao ao acesso justia (ou concentrao do acesso justia), uma
observao crtica desse novo perfil do STF pode revelar traos bastante autoritrios e
antidemocrticos. E no apenas levando em conta o acesso no seu aspecto formal ou


130
tradicional, como possibilidade de recorrer ao judicirio em situaes de conflito, mas
tambm no seu aspecto mais plural e substantivo, como efetivo acesso (ou acessos) aos
diversos meios de concretizao de direitos e de articulao democrtica e participativa
de demandas por justia.

A normatividade corrompida
Um risco especfico que est presente em toda a atividade judicial o de
corrupo das normas. Mais especificamente, o de corrupo das normas pelos fatos. O
que tambm significa uma desconsiderao da prpria distino entre normas e fatos.
A distino normas/fatos constitui um critrio bsico para a formulao de
decises jurdicas. Uma espcie de distino-guia que orienta todas as operaes que se
desenvolvem em torno da deciso sobre o que deve e o que no deve ser considerado
direito em um determinado caso. Ela simboliza o fundamento de toda a normatividade.
Quando afirmamos que um direito foi violado, isso significa que as expectativas geradas
acerca do cumprimento de uma norma foram frustradas. O que se esperava (ou o que se
supe que podia ser esperado) no aconteceu. Contudo, apesar da violao de fato, a
expectativa pode ainda ser mantida de direito. Ningum obrigado a aprender com a
frustrao. O direito supostamente nos alivia dessa obrigao.
Toda reivindicao de um direito implica, portanto, uma recusa ao aprendizado.
Uma recusa em aprender com os fatos. Uma possibilidade de afirmar a expectativa
normativa sustentada no direito contra a ocorrncia do fato da violao. Nesse processo
de no aprendizado contraftico, os tribunais desempenham (de direito, mas no
necessariamente de fato) um papel relevante. Suas decises so importantes para a
manuteno da possibilidade de uma afirmao contraftica das normas que prevem
direitos e garantias.
Em diversas ocasies, no entanto, os rgos do poder judicirio desenvolvem
estratgias que permitem inverter, de certa forma, a sua funo. Ao invs de garantir
direitos atravs da afirmao de expectativas normativas em contextos fticos de
violao, os juzes e tribunais se valem de contingncias fticas, em geral de natureza
poltica e econmica, para justificar limitaes eficcia das normas, o que significa, na
prtica, a sua no aplicao ou a sua aplicao parcial.
A subordinao da eficcia das normas a contingncias polticas e econmicas
constitui uma estratgia oculta ou latente de desconstitucionalizao. Com base em
argumentos polticos e econmicos, a normatividade da constituio e do direito como


131
um todo corrompida. Permite-se, assim, uma espcie de violao juridicamente
ordenada dos direitos dos cidados, justificada a partir de critrios como reserva do
possvel, proporcionalidade, razoabilidade, ponderao, adequao meios/fins,
governabilidade e estabilidade econmica.
Todos esses critrios tm algo em comum. Eles abrem espao para que a deciso
seja orientada a partir das suas conseqncias. Normas podem, assim, ser
relativizadas. Direitos podem, ento, ser ponderados. Relativizao e ponderao
que so justificadas no a partir do direito, mas sim a partir dos fatos. Evitar dficits nas
finanas pblicas, no gerar ingovernabilidade, impedir abalos na economia: estariam os
juzes em condies de controlar esses efeitos fticos indesejveis?
Tudo indica que no. Os juzes no possuem uma bola de cristal que lhes
permita prever o futuro (ou o que ser dos fatos no futuro). Clculos econmicos e
estudos estatsticos certamente no se incluem entre as competncias especficas de uma
organizao judicial, com seus procedimentos rgidos e seus prazos limitados. O que se
espera de um juiz a afirmao, no presente, de expectativas frustradas por fatos
passados, e no a subordinao da eficcia presente das normas s conseqncias que
podero ou no ser produzidas no futuro. Isso no significa que os juzes devam ser
inconseqentes, mas que, se desejam realmente ser imparciais, no podem decidir com
fundamento em critrios puramente conseqencialistas.
Esse risco de corrupo poltica e econmica da normatividade do direito e da
constituio, embora inerente a toda a atividade judicial, est presente, de forma ainda
mais significativa, no contexto do controle concentrado de constitucionalidade
desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal. Isto , nos casos, cada vez mais
numerosos, em que o STF est autorizado a adotar decises abstratas de efeitos
vinculantes. Um exemplo interessante pode ser extrado do julgamento de uma das
primeiras aes declaratrias de constitucionalidade propostas junto ao tribunal, a ADC
n 9, julgada em junho 2001.
Para combater a crise energtica que assolava o pas poca, mais conhecida
como crise do apago, o governo federal editou uma medida provisria (MP n 2.148-
1, de 22 de maio de 2001, sucessivamente reeditada) que introduzia diversas regras com
o objetivo de reduzir o consumo interno de energia. Muitas dessas regras eram
polmicas, pois suspendiam a aplicao de dispositivos do Cdigo de Defesa do
Consumidor na relao entre consumidores e empresas concessionrias, e foram alvo de
um intenso e imediato questionamento judicial.


132
Tendo em vista evitar o questionamento judicial das medidas e a correspondente
instaurao de uma suposta situao de insegurana jurdica, o Presidente da Repblica,
representado pelo Advogado-Geral da Unio poca, o atual Ministro do STF Gilmar
Mendes props uma ao declaratria de constitucionalidade junto ao Supremo
Tribunal Federal, com pedido de concesso de medida cautelar. Em 28 de junho de
2001, o STF deferiu, por maioria de votos, a medida cautelar requerida. Em 13 de
dezembro de 2001, a cautelar foi confirmada, e a ao, julgada procedente, tambm por
maioria de votos.
A maioria do tribunal endossou os argumentos expostos pelo governo na inicial
da ao: diante da situao emergencial de escassez no fornecimento de energia, as
medidas eram essenciais para restabelecer o equilbrio entre oferta e demanda e evitar,
assim, o risco de um apago eltrico generalizado. Alguns Ministros, inclusive,
chegaram a argumentar que uma posio contrria do Supremo poderia afetar o suposto
apoio popular conferido poltica de racionamento, com efeitos gravosos para a
economia nacional.
Para justificar as medidas do ponto de vista jurdico, o Supremo recorreu ao
princpio da proporcionalidade. As restries impostas por meio de medida provisria,
bom lembrar aos direitos dos consumidores foram, ento, consideradas adequadas e
necessrias ao enfrentamento da crise. Ponderados os direitos em relao aos fatos, o
tribunal conclui que as medidas eram razoveis e proporcionais. Deveriam, portanto, ser
declaradas constitucionais de forma abstrata e com efeitos vinculantes.
Forma abstrata e efeitos vinculantes. Na prtica, isso significa que o STF
decidiu impedir que as medidas governamentais fossem questionadas em qualquer outro
tribunal, mesmo sem analisar um s caso concreto em que a aplicao da medida
provisria estivesse sendo considerada inconstitucional. Obviamente, no por um motivo
qualquer, mas sim para supostamente evitar, na viso do tribunal, as conseqncias
desastrosas do apago.
Todavia, o que estava em jogo, no caso, no era necessariamente a aprovao ou
no da poltica de racionamento em si, mas sim o direito dos consumidores de recorrer
ao judicirio caso se sentissem prejudicados em concreto, e no em abstrato. Ao
decidir de maneira vinculante que as medidas eram abstratamente constitucionais, o
Supremo concentrou em si a competncia para o controle de constitucionalidade da MP.
Vale dizer, concentrou e, conseqentemente, restringiu toda e qualquer possibilidade
concreta de acesso justia. Os direitos foram postos na balana e o que pesou mais


133
foram os fatos. As eventuais expectativas quanto ao cumprimento das normas do Cdigo
de Defesa do Consumidor e da prpria constituio tiveram que aprender com o peso
da contingncia poltica e econmica da situao emergencial.
Esse apenas um exemplo dos riscos de uma ponderao abstrata e
vinculante dos direitos dos cidados, efetuada em sede de controle concentrado de
constitucionalidade. Ao se deixar levar por um clculo limitado e superficial das
conseqncias polticas e econmicas das suas decises, quase que em um exerccio de
futurologia, o tribunal tende a deixar de lado as expectativas legtimas que se formam
acerca do cumprimento das normas. Expectativas essas que justificam, em ltimo caso, o
prprio recurso ao poder judicirio.
Diversos outros casos poderiam ser analisados para exemplificar esse risco
especfico de corrupo da normatividade. Um deles merece ateno especial, no tanto
pela repercusso obtida junto mdia e opinio pblica em geral, mas sim pelo seu
carter emblemtico. Trata-se da Suspenso de Segurana (na sigla, SS) n 3154, julgada
em maro de 2007.
No caso, o Ministro Gilmar Mendes, em exerccio provisrio da presidncia do
tribunal, cassou uma liminar concedida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
em sede de mandado de segurana. O MS fora impetrado contra a deciso da
Governadora do Estado, Yeda Crusius, de parcelar o pagamento dos salrios de
funcionrios do executivo estadual sob a justificativa de necessidade de preservao das
finanas pblicas. Na fundamentao da deciso, o Ministro fez algumas consideraes
acerca da situao ftica excepcional, que, segundo ele, demonstrava a
proporcionalidade e a razoabilidade da medida: O ato da Chefe do Poder Executivo do
Estado do Rio Grande do Sul enquadra-se numa situao excepcional, em que as
finanas pblicas estaduais encontram-se em crise. As garantias constitucionais da
irredutibilidade e do pagamento em dia da remunerao dos servidores pblicos devem
ser interpretadas, nesse contexto ftico extraordinrio, conforme o pensamento do
possvel. Neste juzo sumrio de delibao, portanto, entendo que a medida adotada
pela Governadora do Estado do Rio Grande do Sul no desborda dos parmetros de
proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista a situao excepcional em que se
encontram as contas pblicas estaduais.
Novamente, contingncias fticas de natureza poltica e econmica foram
utilizadas para justificar uma exceo eficcia das normas. O direito dos servidores de
receberem seus salrios isto , verbas alimentares, conforme a definio jurdica


134
tradicional em dia foi relativizado proporcionalmente excepcionalidade da suposta
crise nas finanas estaduais. O curioso que tal direito j havia sido garantido pelo
tribunal de justia local. Contudo, o STF, em deciso monocrtica, suspendeu os efeitos
da deciso aps considerar que a restrio imposta pela governadora era razovel e
proporcional.
interessante notar que o recurso utilizado pela Procuradoria do Estado, a
chamada suspenso de segurana, foi introduzido no direito brasileiro logo aps o golpe
militar de 1964, com o objetivo claro de concentrar poderes nas instncias judiciais
superiores e diminuir a efetividade da utilizao do mandado de segurana contra atos
abusivos e ilegais da administrao pblica. A Lei n 4.348/1964 prev a sua utilizao
pelas pessoas jurdicas de direito pblico nos casos em que seja necessrio suspender a
eficcia de decises judiciais para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas.
Embora no seja classificada como um instrumento especfico de controle
concentrado de constitucionalidade, a suspenso de segurana geralmente utilizada
pelo poder executivo como um meio de cassar decises judiciais indesejveis com
base em argumentos conseqencialistas genricos de cunho poltico e econmico, como
no caso do parcelamento dos salrios dos servidores do Rio Grande do Sul.
Tanto nesse caso como no caso do apago, o Supremo Tribunal Federal, a
partir de um instrumento de concentrao judicial de poderes suspenso de segurana e
ao declaratria de constitucionalidade, respectivamente , utilizou o princpio da
proporcionalidade para colocar os fatos acima do direito, corrompendo, assim, a
normatividade da constituio. Em ambos os casos, o mesmo argumento: a
excepcionalidade dos fatos prevalece sobre as regras do direito.
Os argumentos de necessidade ou de exceo so algo bastante comum no
discurso jurdico. Constituem um artifcio que os juristas utilizam para, paradoxalmente,
fundamentar juridicamente a prpria violao do direito. Situaes fticas excepcionais
so, assim, utilizadas como um pressuposto para a restrio da eficcia das normas.
Diante de fatos excepcionais, apela-se para a suposta necessidade de um
descumprimento proporcional do direito.
Essa uma estratgia que sempre foi utilizada por governos autoritrios para
justificar a restrio de direitos e garantias bsicos dos cidados. Em geral, a exceo
associada necessidade de combater ameaas blicas internas ou externas, como no
exemplo recente das polticas norte-americanas de combate ao terrorismo. Contudo, o


135
que tem se tornado cada vez mais comum a associao entre estado de exceo e
emergncias econmicas, em que a governabilidade poltica e a estabilidade da
economia so supostamente ameaadas seja por uma crise no fornecimento de energia,
por uma situao de dficit nas finanas estatais ou pela necessidade de combater a
inflao, como no caso do confisco de poupanas e ativos financeiros no incio do
governo Collor
125
.
A imposio desse tipo de exceo ao cumprimento do direito equivale a uma
corrupo da sua normatividade. Trata-se de uma situao que tende a se agravar na
medida em que um s tribunal passe a concentrar em si amplos poderes para interpretar,
de forma abstrata e com efeitos vinculantes, o que diz a constituio. Ao se abstrair a
necessria concretude do direito, as normas correm o risco de se transformar em
disposies vazias, que podem ser facilmente ponderadas e relativizadas em face de
contingncias polticas e econmicas. E o carter vinculante dessa ponderao abstrata
apenas contribui para estender os seus efeitos corrosivos de forma exponencial, com o
conseqente risco de blindagem dos tribunais ao acesso da populao e de transformao
do judicirio em um mecanismo antidemocrtico de chancela das medidas emergenciais
adotadas pelo governo.
O real sentido dos direitos do cidado no est nas belas e imponentes
descries dogmticas presentes nos manuais, mas sim na eficcia concreta que se possa
dar a eles, seja nas pautas de reivindicaes elaboradas pelos movimentos sociais, seja
nas diversas formas de participao popular na formulao de polticas pblicas, seja nos
casos concretos que so submetidos ao julgamento dos tribunais. Quando o Supremo
Tribunal Federal atua de modo a impedir que a normatividade desses direitos se
concretize, ainda que devido a uma suposta preocupao com os efeitos pragmticos das
suas decises, o resultado s pode ser, ento, a produo de uma forma especfica e
institucionalizada de desacesso justia.

125
Em relao chamada reteno dos ativos financeiros no incio do governo Collor, importante
registrar que alguns autores como, por exemplo, o Ministro Gilmar Mendes, poca Consultor
Jurdico da Secretaria-Geral da Presidncia da Repblica defenderam a constitucionalidade das
medidas de exceo impostas pela Media Provisria n 168/1990, posteriormente convertida na Lei n
8.024/1990, tambm com base no princpio da proporcionalidade. No caso, a necessidade de conter os
elevados ndices inflacionrios foi apresentada como justificativa para a restrio do direito de
propriedade dos cidados que tiveram parte dos seus ativos financeiros confiscados. Para maiores
informaes acerca dos argumentos utilizados, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A reforma monetria de
1990: problemtica jurdica da chamada reteno dos ativos financeiros (Lei n 8.024, de 12.04.1990).
In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. 2
a
ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 1999.


136

A restrio do acesso
A Constituio Federal de 1988 mostrou-se defensora da democracia e da
participao social em vrios ramos do Estado, inclusive em relao ao controle de
constitucionalidade. Apesar de haver consagrado um controle concentrado abrangente,
fato que pode ser considerado uma perda democrtica j que essa modalidade de
controle se caracteriza pela limitao de legitimados ativos e pela delegao do
julgamento constitucional a um nico rgo jurisdicional, no caso, o Supremo Tribunal
Federal , ainda assim, houve a preocupao em estabelecer mecanismos para a
participao social junto ao tribunal em questo.
Com a finalidade de potencializar a participao social no controle concentrado
de constitucionalidade, a Constituio de 1988 incluiu representantes da sociedade civil
no rol de legitimados propositura de aes diretas constitucionais. De acordo com o
artigo 103 da CF/88, so legitimados para a propositura de aes diretas de
inconstitucionalidade e aes declaratrias de constitucionalidade: o Presidente da
Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa de
Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de
Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso
Nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Ao incluir neste rol partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de
classe, a constituio alterou substancialmente o sistema anterior - em que apenas o
Procurador-Geral da Repblica possua legitimidade para propor aes diretas ao
Supremo Tribunal Federal - e tambm rompeu com o modelo de controle de
constitucionalidade adotado por diversos pases nos quais os rgos do poder pblico
so os nicos legitimados a instaurar processos de controle abstrato de normas perante a
corte constitucional. A legitimao de confederaes sindicais e de entidades de classe
evidencia a preocupao constitucional em conferir a uma parcela da sociedade civil a
possibilidade de participao no controle concentrado de constitucionalidade brasileiro.
Essa discusso ganha relevncia na medida em que se vislumbra o crescente
avano do controle concentrado sobre o difuso, especialmente por meio do chamado
efeito vinculante de decises e smulas do STF. Diante da vinculao, por mais que a
sociedade civil tenha a seu dispor o controle difuso para questionar a constitucionalidade


137
de normas em concreto possibilidade democrtica aberta a todos os cidados , a sua
excluso dos debates travados em sede de controle concentrado mostra-se prejudicial
atuao jurdica dos cidados, especialmente em face do acesso comparativamente direto
que o poder pblico tem ao tribunal, jurisprudencialmente vedado massa da populao
civil.
A grande inovao constitucional relacionada ao incremento da participao
popular no controle concentrado de constitucionalidade de normas, entretanto,
consubstanciou-se na ausncia de qualquer distino qualificativa entre legitimados, de
forma que, a priori, todos os entes previstos no artigo 103 possuiriam legitimao ampla
para propor as referidas aes constitucionais. Todavia, no este o entendimento atual
do STF, cuja farta construo jurisprudencial estabelece uma srie de critrios para a
admisso de aes propostas pelos ditos entes privados legitimados pela Constituio
Federal de 1988, consubstanciando-se em evidente estratgia de desconstitucionalizao.
A interpretao restritiva direcionada aos entes da sociedade civil iniciou-se logo
na conceituao do que viria a ser considerado entidade de classe de mbito nacional.
Em voto de desempate, no julgamento da ADIn n 386/SP, o Ministro Moreira Alves
esclareceu o entendimento de mbito nacional adotado pela Corte. Ainda hoje, s
considerada entidade de mbito nacional aquela com representao em pelo menos nove
Estados da Federao.
Entretanto, o que chama a ateno como alguns dos votos, especialmente os
vencidos, j exprimiam a conscincia de que o julgamento tratava exatamente da
interpretao a ser dada pelo tribunal acerca da promoo ou limitao da participao
social no controle de constitucionalidade. O Ministro Celso de Mello, vencido, o diz
expressamente: Justifico o meu voto, ainda, Senhor Presidente, pelo receio que tenho
de uma interpretao restritiva da locuo constitucional em anlise possa limitar o
exerccio, pelo Supremo Tribunal Federal, no instante mesmo em que se busca tornar
efetivo e real o princpio da universalidade da tutela jurisdicional, da mais expressiva,
fundamental e relevante competncia que lhe outorgou a Assemblia Nacional
Constituinte: a guarda e defesa da Constituio.
O STF enfrentou o problema da promoo/limitao da participao social no
controle de constitucionalidade em outras diversas ocasies. Uma das mais
representativas foi o debate acerca da legitimidade ativa da Unio Nacional dos


138
Estudantes-UNE (ADIn n 894-3/DF), em que se discutiu a abrangncia do conceito de
classe previsto na constituio, quando se refere a entidade de classe de mbito
nacional, questionando-se se o termo classe refere-se a classe social ou a classe
profissional: Ser, nesse plano, a UNE entidade de classe de mbito nacional? Se se
der clusula entidade de classe compreenso ampla, a partir da s literalidade da
locuo, e se se lhe conferir contedo meramente social, a resposta deveria ser
afirmativa, entendendo-se existente uma classe estudantil, como a expresso
correntemente usada nos meios culturais e de comunicao. Nesse sentido, a UNE seria
entidade representativa, de mbito nacional, da classe dos estudantes universitrios
brasileiros. Assim tem se proposto ser e agido a entidade requerente. Se, entretanto, se
emprestar, aos efeitos do inciso IX do art. 103, da Lei Maior, compreenso estritamente
de ndole profissional frmula entidade de classe, a resposta indagao inicial h de
ser negativa. Com efeito, sob o ponto de vista profissional, no tenho como correta a
afirmao de que os estudantes constituam uma classe, enquanto ao termo se atribui
contedo imediatamente dirigido idia de profisso, entendendo-se classe no como
simples classe social, segmento social, mas como categoria profissional (Trecho do
voto do Ministro relator. ADIn n 894-3/DF - relator: Min. Nri da Silveira).
Essa discusso envolve dois aspectos relevantes: pode-se dizer que o primeiro
aspecto seria quantitativo, uma vez que a concepo de classe social mais abrangente
e inclusiva com relao quantidade de associaes abarcadas pela expresso; j o
segundo, adquire conotao qualitativa, na medida em que o parmetro adotado para a
restrio ao acesso propositura das aes diretas particularmente perverso, pois
permite a participao apenas das classes inseridas no mercado de trabalho, ou seja, das
classes profissionais, por meio da utilizao de um critrio econmico - no previsto
pela Constituio - para determinar a incluso/excluso de representantes da sociedade
civil.
A partir desse julgamento, o STF estabeleceu jurisprudencialmente que apenas
entidades representativas de classes profissionais teriam legitimidade para a propositura
de aes diretas.
A mesma interpretao restrita do conceito de classe foi utilizada pelo tribunal
para declarar ilegtimas outras entidades, como a Associao de ex-Combatentes do
Brasil, em cujo julgamento (ADIn n 974-5/RJ) o STF entendeu que ex-combatentes,
assim como estudantes universitrios, no constituem classe.


139
Alm de optar reiteradamente por interpretaes excludentes da norma
constitucional, o Supremo Tribunal Federal tambm criou requisitos especficos para o
reconhecimento da legitimao constitucional de entes privados. No julgamento da
ADIn n 1.114-6/DF, por exemplo, o tribunal negou a existncia de legitimidade ativa
por parte da Confederao Nacional dos Trabalhadores Metalrgicos para ver declarada
a inconstitucionalidade de dispositivos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
De acordo com o STF, apesar de a requerente enquadrar-se na hiptese do inciso IX do
artigo 103 da Constituio Federal, ela no cumpriu a exigncia de pertinncia temtica,
que constitui requisito objetivo, erigido pelo prprio Supremo Tribunal Federal, para o
conhecimento de ao direta promovida por confederaes sindicais ou entidades de
classe de mbito nacional.
Segundo esse entendimento, confederaes e entidades de classe, por serem
pessoas jurdicas de direito privado, no possuem a mesma legitimao que os demais
entes previstos pela constituio. A despeito de a Carta no fazer qualquer distino
entre legitimados, o STF entende que os privados s podem impugnar dispositivos legais
que digam respeito especificamente a seus associados, enquanto os demais possuem
legitimidade ativa para impugnar quaisquer dispositivos legais.
A justificativa para a distino foi apresentada nos seguintes termos: Na
hiptese de confederaes sindicais, no h razo para deixar de aplicar-se o critrio de
pertinncia, reconhecido nos precedentes acima indicados, j que, de modo relevante,
destaca-se a circunstncia de que tais rgos, assim como as entidades de classe de
mbito nacional, representam interesses nitidamente privados, sem a conotao de uma
generalidade que os habilite a uma insero sem limites no domnio do controle de
constitucionalidade.
No mesmo julgamento (ADIn n 1.114-6/DF), o tribunal destacou que alguns
entes privados seriam defensores do interesse pblico, como partidos polticos e a
Ordem dos Advogados do Brasil, e que, em razo disso, possuiriam legitimao ampla,
assim como os entes pblicos: No se pode olvidar que a Constituio conferiu para os
partidos polticos, pessoas jurdicas de direito privado, a legitimidade para igualmente
acionar a jurisdio constitucional concreta, mas tais rgos no atuam precipuamente
na esfera dos interesses privados, antes exercem atividade poltica, que presume o
interesse pblico, justificando, assim, que no lhes seja aplicvel o critrio da
pertinncia. Por sua vez, a Ordem dos Advogados do Brasil, embora seja uma entidade


140
de classe, com estas no se confunde para os efeitos de legitimidade em ao direta de
inconstitucionalidade, j que a sua prpria natureza autrquica revela a importncia de
sua atuao, transcendendo, portanto, dos limites de mero rgo de representao dos
interesses da categoria profissional. Os demais entes privados - associaes e
confederaes sindicais -, por outro lado, seriam aptos apenas a defender os interesses
privados/egosticos de seus associados, o que justificaria o seu afastamento da funo
verdadeiramente pblica de defesa da ordem constitucional.
Fica clara, portanto, a extensa construo jurisprudencial desenvolvida pelo
Supremo Tribunal Federal no sentido de limitar o acesso conferido pela constituio a
entidades da sociedade civil. As decises proferidas pelo tribunal acerca da participao
social no controle concentrado de normas, entretanto, no se restringem ao aspecto da
legitimidade ativa conferida pelo artigo 103 da Constituio Federal. Tambm so
exemplos da interpretao restritiva adotada pelo tribunal, as decises que negam a
participao de representantes da sociedade civil como amicus curiae
126
.
No julgamento da ADPF n 54, por exemplo, o Ministro Marco Aurlio manteve
o entendimento de que a possibilidade de interveno como amicus curiae, prevista no
art. 7, 2, da Lei n 9.868/99, no implica o reconhecimento de direito subjetivo a
tanto, de modo que fica a critrio do relator admitir ou no o pedido de interveno,
assim como a deciso que admite ou nega a interveno no precisa de qualquer
fundamentao e no passvel de impugnao na via recursal. Como conseqncia, o
mesmo ministro recusou reiterados pedidos de manifestao de entidades como a
Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, a Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia - Pr-Vida-
Famlia, a Associao Univida e a Associao de Desenvolvimento da Famlia ADEF.
Outra postura, todavia, foi adotada pelo Ministro Carlos Ayres Britto no
julgamento da ADI n 3510/DF, em que deferiu inmeros pedidos de participao de
entidades como amicus curiae e, diante da repercusso da matria, decidiu pela
realizao da primeira audincia pblica do Supremo Tribunal Federal. O ministro fez
questo de frisar que a realizao da audincia pblica teve a funo de envolver a

126
O amicus curiae um terceiro capaz de municiar o Supremo Tribunal Federal de informaes com o
intuito de auxili-lo em sua deciso, podendo ser qualquer pessoa com representatividade social que
demonstre interesse na questo debatida. Esse instituto permite aos interessados participar do debate
constitucional, compartilhando com o Tribunal as informaes que possuem e, muitas vezes,
oferecendo-lhes a possibilidade de defender seus pontos de vista em processos que geraro efeitos sobre
eles. Ademais, essas informaes acrescentam Corte argumentos para embasar as decises e oferecem
dados relativos opinio pblica acerca do tema. Assim, o amicus curiae confere aos processos
objetivos um certo grau de contraditrio, alm de inserir na discusso informaes de interesse da
sociedade.


141
sociedade no debate da controvrsia constitucional, ressaltando os ganhos de democracia
e legitimidade operados pela medida.
Esse acontecimento sinaliza para a possibilidade de mudana da compreenso do
STF a respeito da importncia da participao social no controle de constitucionalidade e
do seu papel enquanto viabilizador das possibilidades participativas. Entretanto, mesmo
quando promove a participao, o faz conforme a sua convenincia, considerando-a uma
possibilidade passvel de uso pelo tribunal, e no um direito da sociedade.
A aplicao dos institutos do amicus curiae e da audincia pblica deixam clara essa postura. Os
critrios utilizados pelo STF para limitar a participao da sociedade civil organizada
acabam por deixar transparecer, ao fim e ao cabo, o quanto contraditria a sua
pretenso de arrogar exclusivamente para si o juzo de constitucionalidade. Ao mesmo
tempo em que defensores da concentrao do controle de constitucionalidade afirmam
que o amicus curiae a prova viva de que o STF possui certa abertura procedimental,
os mesmos juristas vem com naturalidade a limitao drstica que a jurisprudncia do
mesmo Tribunal faz da participao de tais atores. Na hora de justificar a concentrao
do controle, o amicus curiae serve; mas quando para fazer valer a abertura
procedimental, a ele uma ameaa segurana jurdica. A contradio mais que
evidente.
O ambguo tratamento dado ao amicus curiae revela mais que as aporias da
concentrao do controle: indica os riscos que residem nessa assim-chamada revoluo
silenciosa. Riscos de que o STF no mais compreenda direitos fundamentais como uma
barreira que possa ser erigida contra eventuais expedientes inconstitucionais oriundos
dos poderes constitudos da Repblica Federativa do Brasil: seja o Poder Executivo, o
Poder Legislativo ou o prprio Poder Judicirio. A Constituio de 1988 tem como seu
centro e vrtice a noo de cidadania. E uma das maneiras mais gravosas de se violentar
a cidadania entender que direitos fundamentais dos cidados possam ser
desconsiderados, utilizados como moeda de troca frente s intempries oramentrias do
Estado. Entre a glria do Estado e os direitos dos cidados, o STF tem que ficar com
a segunda opo. Seu compromisso no com uma suposta (e mtica)
governabilidade, mas com o fortalecimento da democracia: consoante determinou a
Assemblia Nacional Constituinte de 1987-1988.

Sugestes de pesquisa para o Observatrio


142
Diante do diagnstico traado em relao concentrao da jurisdio
constitucional e seus reflexos no acesso justia, prope-se a pesquisa das seguintes
questes:
(a) Embora a celeridade e a eficcia das decises judiciais sejam importantes, at
que ponto concentrao de poderes sinnimo de eficincia? De qual eficincia estamos
tratando? Uma eficincia em termos de convenincia poltica e econmica ou em termos
de democratizao do acesso justia?
(b) O que est por trs da anlise econmica do judicirio e das inovaes que
tm modificado o perfil da jurisdio constitucional brasileira?
(c) Como observar a observao da mdia e a prpria auto-observao do STF
refletida, de certo modo, no discurso do Ministro Gilmar Mendes sobre a organizao
e o funcionamento dos tribunais brasileiros?
(d) Qual o papel do Supremo Tribunal Federal para a manuteno da
possibilidade de uma afirmao contraftica das normas constitucionais que prevem
direitos e garantias?
(e) Quais so os mecanismos ou justificativas de que se vale o poder judicirio,
especificamente o STF, para, ao invs de garantir direitos a partir da afirmao de
expectativas normativas em contextos fticos de violao, valer-se de contingncias
fticas, em geral de natureza poltica e econmica, para justificar limitaes eficcia
das normas em suas decises?
(f) O uso de argumentos baseados na reserva do possvel, proporcionalidade,
razoabilidade, ponderao, adequao meios/fins, governabilidade e estabilidade
econmica relativizam a fora normativa da Constituio?
(g) A adoo do efeito vinculante das decises proferidas pelo STF capaz de
blindar os tribunais ao acesso da populao e de transformar o judicirio em um
mecanismo antidemocrtico de chancela de medidas emergenciais adotadas pelo
governo?
(h) Pode-se considerar que a jurisprudncia desenvolvida pelo Supremo Tribunal
Federal no sentido de restringir a participao social no controle concentrado de
constitucionalidade tem a funo de intensificar o processo de concentrao do seu
poder de deciso acerca das questes constitucionais?
(i) Quais so as justificativas apresentadas para a limitao da participao de
representantes da sociedade civil no controle de constitucionalidade brasileiro? Elas so
pertinentes ou aparentam encobrir outras razes/interesses?


143
(j) A construo jurisprudencial do STF de fato restringe o acesso das entidades
da sociedade civil s discusses constitucionais? H outras formas de participao
nesses debates?
(k) Como a sociedade civil participa da jurisdio constitucional no direito
comparado? Quais pases conferem legitimidade ativa a entidades privadas e quais
limitam a propositura de aes diretas a rgos estatais? Como o instituto do amicus
curiae aplicado em outros pases? H institutos correlatos?


144
INDICATIVOS PARA A PESQUISA DE SMULAS VINCULANTES E DA
REPERCUSSO GERAL COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DOS
RECURSOS EXTRAORDINRIOS: SUA ANLISE ANTE O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO E A RELAO ENTRE DIREITO E
DEMOCRACIA


I guisa de introduo: uma breve justificativa dos temas especficos constantes na
presente anlise.
Sob o ponto de vista da observao institucional dos instrumentos de jurisdio
constitucional agregados mais recentemente ordem jurdica, dois deles se destacam, a
instituio das chamadas smulas vinculantes e da repercusso geral do tema tratado em
um recurso extraordinrio como requisito de sua admissibilidade, ambos acrescidos ao
texto constitucional pela emenda de nmero 45, de 8 de dezembro de 2004, posicionados
respectivamente no art. 103 A e no art. 102, 3, da Constituio Federal (BRASIL,
2007, p. 84-85). Tal destaque se justifica porquanto posta sobre estes instrumentos uma
pretenso bastante forte, que a de soluo para o imenso nmero de feitos que
tramitam perante o Supremo Tribunal Federal nas vrias formas em que exercida por
aquela corte o controle de constitucionalidade pela via difusa.
Em si, esta pretenso j revela uma pr-compreenso de que o principal
obstculo para uma jurisdio constitucional difusa exercida a partir do Supremo
Tribunal Federal possa ser descrito como um fator de natureza numrica. Neste mesmo
sentido, a extenso deste raciocnio aos demais pontos de congestionamento do
aparelho judicirio traz esta questo numrica para o centro das preocupaes,
produzindo-se uma anlise que descreve (e, em certa medida, termina por reduzir) a
justia a uma questo de nmeros. A expresso justia em nmeros foi, desta forma,
incorporada aos parmetros descritivos que o prprio que o Conselho Nacional de
Justia atribui ao Poder Judicirio
127
.
Tomando-se em conta que a reflexo sobre o acesso justia certamente
perpassa o exame crtico de como e por quais instrumentos o Supremo Tribunal Federal

127
Cf. <http://www.cnj.gov.br/index.php?option=com_banners&task=click&bid=12>, acessado em 5 de
dezembro de 2007. Ao tempo do acesso, j se achava disponvel a terceira edio da anlise denominada
A Justia em Nmeros.


145
compreende seu prprio papel na jurisdio constitucional difusa (ainda que, certamente,
esta anlise de modo alguma esgote a multiplicidade scio-jurdica da questo do acesso
justia), h uma contribuio que a observao institucional pode dar a este exame
crtico. Ante o recorte exemplificativo dos temas mencionados acima (smulas
vinculantes e a repercusso geral como requisito de admissibilidade dos recursos
extraordinrios), indica-se a necessidade de um exame de quais so as suas
potencialidades quais so seus os seus riscos na construo de uma concepo plural
tanto do acesso justia como tambm dos direitos fundamentais.

II - Exame do papel das smulas jurisprudenciais.
Em dissertao de Mestrado em Direito, Estado e Constituio, defendida por
este pesquisador perante a Universidade de Braslia, este pesquisador teve ocasio de se
debruar sobre as pretenses postas sobre as smulas jurisprudenciais, a suportabilidade
destas pretenses por tais smulas ante a teoria do direito e a teoria constitucional, e
apontar no sentido da existncia de leituras constitucionalmente adequadas para tais
papis no mbito paradigmtico do Estado Democrtico de Direito
128
. Sem dvida que a
experincia institucional da edio e aplicao de smulas jurisprudenciais no difere,
em sua essncia e em sua inteno, da natureza vinculante que a Emenda Constitucional
n 45 pretendeu atribuir s smulas que fossem doravante editadas pelo Supremo
Tribunal Federal, mediante "quorum" decisrio qualificado de dois teros de seus
membros, para consolidar reiteradas decises de observncia obrigatria por todos os
rgos judicirios e ainda por todos os integrantes da administrao pblica, direta ou
indireta, em todas as esferas da federao - Unio, Estados Membros e Municpios.
Mesmo as smulas editadas por tribunais superiores claramente carregam a pretenso de
orientar e vincular bem mais do que a prpria corte que a editou, mas tambm servir de
elemento unificador da interpretao do direito pelas instncias que lhe so
processualmente inferiores. Da porque as pretenses postas (ou, mais precisamente,
renovadas) nas agora smulas vinculantes foi objeto de contraste com o processo
formador de uma das mais antigas (e mais revisadas) smulas do Tribunal Superior do
Trabalho (a de nmero 90), com fito de verificar tanto a possibilidade de que tais
pretenses de controle interpretativo fosse atingidas, como tambm aferir que papel tal

128
OLIVEIRA, 2006.


146
smula pode cumprir no ambiente do discurso de aplicao do Direito. A smula
referida foi tomada como objeto da pesquisa porque, ao versar sobre a questo central
dos salrios, articula duas outras categorias fundamentais na insero do sujeito, quais
sejam, o tempo e o espao, ao definir em que condies um determinado deslocamento
espacial do trabalhador deve ser computado como tempo de trabalho e,
conseqentemente, resultar no pagamento de salrios (TRIBUNAL SUPERIOR DO
TRABALHO, 2006a, p. 23).
Uma leitura de senso comum dada ao art. 103 A, 1, da Constituio Federal,
abriga a idia de que seja possvel fixar a interpretao de normas sobre as quais pese
controvrsia entre rgos judicirios, ou entre estes e a administrao pblica, a partir do
pressuposto de que funcionalidade e racionalidade do sistema judicirio so obtidas
quando se impede uma multiplicao de aes sobre questes que seriam idnticas sob
esta tica. A lgica de que este controle interpretativo imprescindvel racionalizao
dos trabalhos judicirios elevou-se condio de senso comum, a tal ponto que mesmo
parte dos que manifestavam reservas a ela acabam por afirmar a natureza vinculante
destas smulas como nica "alternativa ao caos", consoante exemplifica opinio colhida
junto ao ministro Ricardo Lewandowski, pelo peridico eletrnico Consultor Jurdico
em sua edio de 22 de maio de 2006 (MOROSIDADE NA JUSTIA, 2006). Mesmo a
ministra Ellen Gracie, ao tomar posse no cargo de Presidente do Supremo Tribunal
Federal, afirmou que viabilizaria a aplicao de instrumento que, a seu ver, garantiria um
volume menor e uma qualidade maior de trabalho para a Corte: a smula vinculante, j
estabelecida pela Emenda Constitucional 45. Na compreenso da ministra, este
mecanismo poderia contribuir para a eliminao da quase totalidade da demanda em
causas tributrias e previdencirias e teria o extraordinrio potencial de fazer com que
uma mesma questo de direito receba afinal tratamento uniforme para todos os
interessados (REPERCUSSO GERAL, 2006). Dando eco a este senso comum, h
juristas que tomam as smulas vinculantes como capazes de ensejar uma definio
clere do processo, autorizando o manejo da reclamao contra qualquer deciso,
encerrando rapidamente a ao e conceder mais certeza para aplicao obrigatria de um
entendimento determinado (OLIVEIRA JNIOR, 2006).
Estas pretenses de controle interpretativo e de "alvio da sobrecarga" de
processos judiciais so as mesmas que orientam normas infraconstitucionais que, no
processo civil e no processo trabalhista, expressam-se na leitura de normas que vedariam
a admisso de recursos quando o rgo prolator da deciso recorrida entender que esta


147
estiver em conformidade com smula do Supremo Tribunal Federal, do Superior
Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior do Trabalho. As disposies normativas
neste sentido so presentes, dentre outros, na redao que se acha em vigor dos artigos
518, 1, do Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 2006a, p. 1) e 896, 5, da CLT
(BRASIL, 2006c, p. 139). A disseminao desta lgica operacional chegou, at mesmo,
a ponto de se buscar estend-la ao primeiro grau de jurisdio, permitindo-se ao juiz que,
estando diante questes "apenas de direito", e j tendo decidido matria "idntica" em
sentido contrrio, conclua pela improcedncia da pretenso do autor de forma sumria,
sem a necessidade de que o ru seja citado, dispensando-se at mesmo a formao da
clssica relao processual triangular.
Todavia, a questo tem tambm levantado preocupaes que, embora em sentido
oposto, tambm passaram a ser tratadas como senso comum de outra parte de juristas.
Trata-se da idia de que smulas jurisprudenciais, tomadas desta forma "vinculativa"
poderiam resultar em um aprisionamento da jurisprudncia. o que se v,
exemplificativamente, na manifestao do advogado Roberto Busato, no sentido de que
tais smulas se transformariam no "rolo compressor da cpula do Judicirio sobre a
grande maioria dos juzes de primeiro e segundo graus" e que seriam "um artifcio que
engessa por completo as decises dos juzes das instncias inferiores" (REFORMA DO
JUDICIRIO, 2006).
A pesquisa feita props que ambas estas posturas (a de que smulas propiciem
uma celeridade processual ou de que elas sejam um entrave evoluo interpretativa no
Direito) assentam-se no pressuposto de que a linguagem possa ser controlada (de sorte
que aplicadores do Direito possam lanar mo de um resultado j construdo
aprioristicamente), e de que (por conseqncia) existam casos idnticos em que essas
decises a priori pudessem ser implementadas. Em uma frase, a hiptese levantada foi a
impossibilidade de que linguagem e interpretao possam ser aprioristicamente fixados e
a existncia de um papel constitucionalmente adequado s smulas jurisprudenciais.
Porm, igualmente formula a hiptese da existncia de um potencial de racionalidade
lingstica e de racionalidade hermenutica que permitam conceber o papel
constitucionalmente adequado para o uso das smulas jurisprudenciais.
A anlise procedida na pesquisa fez uso da Teoria Discursiva do Direito, de
Jrgen Habermas (2002b, p. 452-453), o qual, ante os limites da linguagem e ante os
usos lingsticos que a modernidade simultaneamente libera (o estratgico e o
comunicativo), retoma a busca por uma racionalidade que somente pode ser universal


148
em concreto e de modo intersubjetivo (HABERMAS, 2001b, p. 52-54 e 58). A segunda
ferramenta terica utilizada foi o conceito de integridade no Direito, formulado por
Ronald Dworkin, no qual ser tematizada uma tenso que marca em especial as smulas
jurisprudenciais: o confronto entre certeza do Direito (na sua abstrao e generalidade,
como conquistas fundamentais da modernidade) e a realizao de uma justia que
obrigatoriamente deve considerar toda a especificidade de cada caso concreto posto ante
o crivo do aplicador do Direito (DWORKIN, 1999, p. 7-8, 271-272).
Ao se trabalhar, em uma anlise, perspectivas do giro lingstico-pragmtico e do
giro hermenutico no se anulou as diferenas entre estas posturas tericas, mas se fez
uso da oposio entre ambas, da tenso estabelecida entre elas, que permite perceb-las
como complementares (CAMERON, 1995, p. 261-263). Na particularidade e na
incontrolabilidade das formas de linguagem buscou-se demonstrar a necessidade de que,
ao operarmos com enunciados sumulares dotados de pretenso de generalidade, faamos
a reconstruo dos elementos (vestigiais que sejam) da racionalidade que deu origem a
esta pretenso de universalidade (HABERMAS, 1987, p. 32). De outra parte, a pretenso
de universalidade presente na hermenutica filosfica permitiu ver que a compreenso e
aplicao de um enunciado sumular so frutos de uma tradio interpretativa, e que
indispensvel considerar-se todas as particularidades de cada caso concreto.
A pesquisa utilizou ainda outros autores nas respectivas tradies tericas
trabalhadas por Jrgen Habermas e Ronald Dworkin. o caso de Ludwig Wittgenstein,
no que concerne s origens do giro lingstico-pragmtico sobre o qual se assentam os
pressupostos tericos habermasianos. tambm o caso de Hans-Georg Gadamer, no que
tange formulao de um giro hermenutico-filosfico, a partir do qual so articuladas
duas idias centrais para Ronald Dworkin, a noo do "encadeamento" do Direito e de
integridade do Direito. Porm, o recurso feito a estes outros autores no objetivou um
"grande e abrangente resumo" da Teoria Constitucional sob o influxo do giro pragmtico
e do giro hermenutico, mas somente uma compreenso melhor de parte dos pontos de
partida das reflexes dos marcos tericos que centrais na pesquisa, repelir pretenses
totalizantes de cada uma destas teorias e demonstrando que a sua utilidade reside
precisamente no fato de que, nelas, a questo do mtodo toma um outro rumo. O que tais
autores tm de comum o fato de tomarem a razo como falvel e parcial, sabedores de
que o aprofundamento da anlise de um aspecto no se pode fazer sem um sacrifcio
(provisrio que seja) da visibilidade de outros aspectos do mesmo problema a ser
investigado. Porm, todos tambm abraam uma possibilidade - ainda que reconstrutiva


149
- para o uso da razo, em um esforo bastante tpico de um perodo que, no dizer de
Giddens, marcado por uma compreenso que, at em nvel institucional, j v a razo
moderna como limitada e, desta forma, repensa a si mesma (GIDDENS, 1992, p. 4 e 6).
Ao final da anlise do processo de formao da smula 90, do Tribunal Superior
do Trabalho, foi constatada a falibilidade das pretenses de que smulas de
jurisprudncia pudessem servir de instrumento de controle da linguagem ou como
solues construdas aprioristicamente para casos considerados idnticos ou mesmo
que no a rigor possvel falar em casos que sejam efetivamente idnticos. Uma leitura
que insistisse na possibilidade de apreenso da "literalidade" do contido naquela smula
esbarrava com a constante necessidade de edio de novas smulas e orientaes
jurisprudenciais "explicativas". Os mesmos dados empricos indicaram uma verdadeira
impossibilidade de que de antemo fossem controlados de modo absoluto os sentidos das
normas para os seus aplicadores futuros. A existncia de smulas resultantes da
agregao de outras smulas e de orientaes jurisprudenciais anteriores revela uma
incessante mutao interpretativa que conflita com esta pretenso. Paradoxalmente, este
ambiente de mudana interpretativa aprofunda o desafio de levar-se o Direito a srio na
especificidade de sua aplicao.
O enfoque do giro pragmtico-lingstico revelou que, como todo uso da
linguagem, a enunciao de smulas jurisprudenciais renova a oportunidade para o uso
abusivo que j se achava presente nas normas que tais smulas buscam interpretar. O
uso de novas e mais complexas formas de enunciao lingstica do sentido dado s
normas, ao tempo em que incorpora novas vivncias, abre espaos de visibilidade
tambm novos, permitindo a descoberta de possibilidades antes no vistas de abuso do
Direito. A trajetria da formao da smula 90, do Tribunal Superior do Trabalho,
prdiga de exemplos neste sentido nas sucessivas etapas histricas de sua formao. A
descrio desta trajetria formadora demonstrou, na praxis judiciria, que o uso de
smulas de jurisprudncia no isento de modo algum de riscos, e que tais riscos se
agigantam quando o aplicador do Direito sobrecarrega tais smulas com a pretenso de
que elas possam aclarar o sentido das normas para alm de quaisquer dvidas. Sob o
ponto de vista da Teoria Discursiva do Direito, estas smulas so atos de fala cuja
abstrao e generalidade so apenas um pouco menores do que as normas sobre as quais
elas versam. Isto porque so oriundas de um processo no qual a aplicao reiterada das
normas incorporou uma experincia vivencial. Contudo, a pretenso de aplicao de
smulas aos casos futuros requer que nelas esta riqueza vivencial seja reconduzida


150
novamente a um certo grau de generalidade. Deste modo, smulas jurisprudenciais no
podem ser tomadas elas prprias como atos de julgamento em sentido mais estrito.
A Teoria Discursiva do Direito permitiu compreender, nas smulas
jurisprudenciais, um potencial para o seu uso legtimo, mediante o respeito
racionalidade comunicativa que elas tematizam, abandonando-se pretenses oriundas de
uma racionalidade que, em seus delrios e excessos, ocultavam este potencial. Para tanto,
o seu uso pelo aplicador vai requerer mais do que a simples identificao da origem, isto
, mais do que a sua invocao como argumentos de autoridade. A racionalidade
comunicativa potencialmente presente nelas requer que se leve em conta o seu processo
formador, as razes presentes na descrio de fatos contida nelas e as justificativas dadas
como conseqncias jurdicas de tais fatos. Um uso comunicativamente racional destas
smulas busca a sua legitimidade para alm de seu uso repetitivo, insistindo que em sua
aplicao seja exercido um juzo de adequabilidade face contingncias especficas de um
caso concreto. A aplicao legtima e adequada de smulas de jurisprudncia no pode
ser regida apenas por parmetros semnticos, ou do contrrio as razes que
fundamentam a aplicao apenas descrevero novamente regras gerais e abstratas,
incidindo em uma circularidade que, ao final, torna desfundamentada a deciso judicial,
violando a exigncia constitucional presente no artigo 93, IX, da Constituio Federal.
Estas decises, como atos de fala que so, podero reivindicar legitimidade, na medida
em que seu autor esteja pronto a justificar, argumentativamente, as razes de veracidade
e de adequabilidade do sentido com o qual uma determinada smula foi aplicada no
caso, reconstruindo o vnculo entre as razes da validade geral e abstrata do enunciado
sumular e a adequabilidade do sentido que se d quela smula ante as contingncias e
especificidades do caso. Esta uma imposio do princpio democrtico na aplicao do
Direito, para que assim ele cumpra o papel integrador de, simultaneamente, sedimentar
um passado institucional, e dar aos afetados pela norma a possibilidade de receb-la
como legtima, ainda que se oponham a ela.
Neste sentido, smulas no encerram o dissenso, porquanto, ao emergirem como
sntese de razes j aplicadas anteriormente, elas imediatamente reabrem o debate sobre
os sentidos dados por elas s normas. Apesar de se apresentarem como o trmino de um
debate nos tribunais, estas smulas abrigam a pretenso de incidncia em casos futuros.
Por isto, ao ganharem um grau de generalidade, iro requerer, na aplicao futura, a sua
adequabilidade a cada caso especfico.


151
A pesquisa apontou para a concluso de que smulas de jurisprudncia iro
certamente aumentar a complexidade lingstica especializada no Direito, de modo que a
estabilidade que elas podem trazer apenas a compreenso de que os sentidos na
linguagem especializada do Direito esto sempre em movimento, em constante
reconstruo. Uma estabilidade que no jamais estagnao, mas, ao contrrio, abertura
permanente para a divergncia e para a mudana, produzindo contedos variveis em
sua trajetria. esta possibilidade de dissenso, aumentada pelas smulas
jurisprudenciais, que pode at mesmo reforar os vnculos entre Direito e democracia,
sendo esta uma compreenso mais adequada ao Estado Democrtico de Direito quanto
ao papel destas smulas.
De outra parte, esta abertura para o dissenso e para o futuro pode ser tomada
como indicativo claro, sob a perspectiva do construtivismo dworkiniano, que, mesmo
integrando as concepes prvias de um intrprete, estas smulas no interditam a
possibilidade dos novos significados - ao contrrio, na verdade do origem a indagaes
ainda mais complexas e, deste modo, realimentam o processo hermenutico. Smulas
jurisprudenciais portanto no exoneram riscos e dvidas interpretativas. Ao invs, a
inevitabilidade da condio hermenutica requer que elas sejam tomadas como uma
expresso da permanente reconstruo de sentidos. Como texto que elas prprias so,
desde o momento em que editadas, passam a novamente fazer parte de um crculo
hermenutico. Logo, a segurana jurdica que pode emergir delas somente a concesso
de uma maior visibilidade a este processo de mutao, resultando disto a possibilidade
de que a alterao de sentidos (ou a resistncia a ela) seja enfrentada de modo
argumentativo, pblico, adequado e caso a caso. Ou, dito de modo dworkiniano: a
segurana jurdica que emerge de uma compreenso principiologicamente coerente do
ordenamento jurdico aquela que exige que o Direito seja lido como integridade, e que
princpios sejam tomados sempre sob uma tica deontolgica, exigindo-se que a
adequao de sua incidncia seja demonstrada caso a caso. Isto permitir a produo de
respostas nicas e corretas para as dvidas postas diante do aplicador do Direito - desde
que resposta nica e correta seja compreendida aqui como correta para o caso especfico.
Isto porque a irrepetibilidade hermenutica de eventos nos aponta a
impossibilidade de que existam "casos idnticos" em sentido estrito. E, quando menos,
mesmo o intrprete que lanar mo de uma smula de jurisprudncia incorpora esta
experincia ao seu horizonte, e assim o modifica. Em uma prxima ocasio no sero
mais os mesmos, nem o caso, nem o prprio aplicador do Direito. A permanncia que


152
uma smula pode buscar somente a condio de sua permanente mudana, a sua
abertura para indagaes crescentemente complexas e o seu refazimento como resposta a
estas situaes. Neste sentido, a trajetria da smula 90 do Tribunal Superior do
Trabalho foi considerada exitosa, ainda que por razes diametralmente opostas quelas
postas pelos que buscavam em smulas (vinculantes ou no) um modo de homogeneizar
a interpretao do Direito.
Quanto ao papel constitucionalmente adequado s smulas jurisprudenciais no
Estado Democrtico de Direito, concluiu-se que ele requereria a percepo de que
smulas jamais podero regular, elas mesmas e a priori, as suas condies de aplicao.
Neste sentido inconstitucional - por violar a exigncia de fundamentao das decises
judiciais e a integridade do Direito - qualquer tentativa de inferir-se, mediante uma
abstrao lgica (mesmo que extrada inicialmente de um caso concreto), que pretenda
eliminar o nus de o aplicador fundamentar a adequabilidade do sentido que ele d s
normas cuja incidncia foi acolhida em cada nova situao. Aqui, necessrio um
cuidado com esta afirmao: a pretenso uniformizadora das smulas de jurisprudncia,
ou mesmo a afirmao de que sejam vinculantes no em si inconstitucional. preciso
indagar o que tais smulas podem uniformizar ou vincular de fato em um determinado
caso. Sob a tica da integridade, apenas naquele caso ser possvel examinar se os
argumentos envolvidos na sedimentao jurisprudencial representada por uma
determinada smula guardam a coerncia principiolgica para com a forma indisponvel
do Direito.
Emergiu, na pesquisa, a questo em torno dos limites da razo e a falibilidade de
mtodos ou de modelos de aplicao do Direito. Smulas de jurisprudncia no so tudo
o que as pretenses de um senso comum terico lhes tm cobrado, at porque tais
pretenses no so nem lingisticamente nem hermeneuticamente realizveis, violando
tanto a vinculao entre Direito e Democracia que enfatizada na Teoria Discursiva de
Jrgen Habermas, quanto a proposta de Ronald Dworkin de que a leitura do Direito
como integridade conduza ao aprofundamento dos compromissos de uma comunidade
poltica para com os direitos que ela elegeu como fundamentais.
Porm tais smulas de jurisprudncia no podem ser repelidas como se no fosse
possvel dar a elas um uso constitucionalmente adequado. Sob o enfoque da Teoria
Discursiva, pode-se ver que as smulas de jurisprudncia so portadoras de um potencial
de racionalidade comunicativa capaz de gerar uma complexidade exponencialmente
crescente dos juzos de adequabilidade dos princpios jurdicos, reforando em muito a


153
relao entre Direito e Democracia, por abrigar a possibilidade do dissenso e respeitar a
natureza contra-ftica e contra-majoritria que so prprias da distino que uma
constituio articula entre Direito e Poltica. E, sob a compreenso do Direito como
integridade, tais smulas jurisprudenciais agregam complexidade ao crculo
hermenutico no curso do "encadeamento" do Direito. Isto reafirma a percepo de que
direitos fundamentais so "trunfos" para que, democraticamente, uma minoria subsista
de modo digno ante o governo de uma maioria, estabelecendo coerncia principiolgica
(e no sacrifcio mtuo) entre liberdade e igualdade na adjudicao de direitos.
Em sntese, a pesquisa apontou para o fato de que smulas jurisprudenciais
(vinculantes ou no) no suportam a pretenso de conterem parmetros para um
julgamento absolutamente "verdadeiro". Ao contrrio, quando assumida a precariedade e
a necessria condio hermenutica presentes nas interpretaes do Direito, a sim
possvel que smulas de jurisprudncia estabilizem procedimentalmente a complexidade
do Direito necessria ao se lidar com a complexidade e com a riqueza da vida humana.

III - Exame do papel da repercusso geral como requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinrios.
Em projeto de tese que est sendo desenvolvido por este pesquisador no mbito
do Programa de Doutorado em Direito, Estado e Constituio da Universidade de
Braslia, foi considerado um segundo aspecto presente na Emenda Constitucional 45, de
30 de dezembro de 2004. Trata-se do acrscimo, no art. 102, da Constituio Federal, do
pargrafo terceiro, instituindo como requisito de admissibilidade dos recursos
extraordinrios a demonstrao da "...repercusso geral das questes constitucionais
discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do
recurso" (BRASIL, 2006b). A exemplo do que se deu com as smulas vinculantes, este
instrumento foi reputado meio de conteno seletivo dos recursos extraordinrios, de
modo a viabilizar uma reduo no volume de recursos extraordinrios apreciados pelo
Supremo Tribunal Federal, e, deste modo, permitir que sejam examinadas sob a via do
controle difuso de constitucionalidade, no mbito daquela corte, apenas questes de
maior relevncia e repercusso. Manifestaes de juristas carregam, no sem polmica, a
expectativa de que a exigncia desta repercusso geral d maior celeridade aos recursos
extraordinrios e aprofunde a anlise de matrias estritamente constitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal, como afirmou a Presidente da corte, Ministra Ellen Gracie
(ERDELYI, 2006).


154
Tais expectativas demonstram a relevncia de uma observao e investigao do
tema. A pretenso posta sobre ele nada menos que a soluo em definitivo a chamada
"crise do recurso extraordinrio", acrescendo racionalidade, segurana e celeridade
jurisdio de uma forma geral e, em particular, ainda aprofundando o perfil estritamente
constitucional do Supremo Tribunal Federal. Esta investigao deve apontar como e se
crticas iniciais podem ser suplantadas para que a repercusso geral exigida como
requisito de admissibilidade de recursos extraordinrios reafirme de modo democrtico e
legtimo o papel do controle de constitucionalidade pela via difusa. Para tanto,
necessrio tematizar os riscos envolvidos na utilizao deste instrumento, de modo a
lidar-se com eles adequadamente. preciso investigar o papel deste instrumento na
sedimentao de jurisprudncia constitucional do Supremo Tribunal Federal, para
verificar se esta sedimentao sofre impactos deste novo requisito de admissibilidade na
viabilidade reconstrutiva permanente d o sentido que atribumos a nossos direitos e
garantias fundamentais.
Pode ser til a esta investigao, ainda em fase embrionria, a reconstruo da
trajetria de praxis institucional da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica,
porquanto de h muito tal corte j vem se apoiando em seletividade semelhante,
exercendo-a em jurisdio constitucional difusa. A premissa teoria que se deseja aplicar
aqui a de que direitos no se acham necessariamente enumerados, isto , no esgotam
na literalidade do texto da norma (DWORIN, 1985, p. 173) e, deste modo, abrem-se para
novos sentidos futuros. Assume-se o conceito de que a leitura correta do texto da
constituio antes de tudo principiolgica (DWORKIN, 2002, p. 37) e que h um papel
institucional importantssimo para a jurisprudncia na construo dos significados e
limites (ainda que limites historicamente mutveis) destes direitos fundamentais
(MENDES, 2002, p. 1).
Esta anlise ope-se a que o Texto Constitucional seja utilizado como pretexto
para a sua prpria desconstruo, mas d a ele uma leitura principiolgica coerente com
o processo de aprendizagem que resulta da reconstruo crtica de uma histria
institucional de aplicao de normas jurdicas, lendo as normas constitucionais sob o
enfoque dos compromissos de uma comunidade poltica com a afirmao basilar da
igualdade e liberdade dos seus integrantes (DWORKIN, 1999, p. 243 e p. 251).
Portanto, neste item, a pergunta a ser respondida pela pesquisa em andamento
pode ser sintetizada da seguinte forma: levando-se em conta as pretenses e as crticas
que um senso comum terico tem aplicado sobre a norma do artigo 102, 3, da


155
Constituio Federal, e que este senso comum as oculta, que leitura deve ser dada, ante
os princpios constitucionais vinculativos de nossa comunidade poltica, para o requisito
de repercusso geral como condio de admissibilidade dos recursos extraordinrios? A
hiptese levantada na pesquisa em curso a de que a seletividade na admisso dos
recursos extraordinrios, afastando-se da pretenso de semanticamente fixar o contedo
de direitos fundamentais em definitivo, permita uma constante reconstruo o horizonte
de sentidos dos direitos fundamentais, mantendo a abertura destes direitos para o futuro,
aprofundando a visibilidade do papel de corte constitucional do Supremo Tribunal
Federal e, simultaneamente, servindo ela prpria como garantia fundamental da
importncia de que a justia no seja negada gerao presente. Uma hiptese,
portanto,que articula em sua formulao as dimenses passada, presente e futura na
adjudicao de direitos.
O problema e a hiptese mencionados aqui exigem o exame da relao entre o
tempo e a atribuio de sentidos s normas e s prticas sociais, sob um enfoque voltado
para a compreenso dos direitos fundamentais como resultantes de um compromisso
poltico ainda aberto para o futuro, porm cuja forma constitucional (a articulao e a
tenso entre liberdade e igualdade) no pode ser tornada disponvel, nem mesmo sofrer
sacrifcios mtuos. vivel esta anlise porquanto a leitura dada a toda praxis social
(inclusive, portanto, praxis dos sentidos normativos) estabelece-se como campo no
qual possvel resgatar os vestgios de uma racionalidade efetivamente comunicativa na
formao do constitucionalismo como marco essencial da modernidade (HABERMAS,
1998, p. 168 e seguintes).
Semelhantemente ao que ocorre com smulas jurisprudenciais, duvidoso que a
corte possa aplicar uma "compreenso sobre repercusso geral a casos idnticos". Isto
exigiria no apenas a existncia de tais casos idnticos, mas tambm que as afirmaes
feitas pela corte na apreciao de casos anteriores ou na edio de uma smula de
jurisprudncia prescindissem de nova interpretao. Estes pressupostos so pouco
sustentveis, luz da noo hermenutica da irrepetibilidade dos eventos e a
conseqente exigncia, feita ao aplicador da norma, de que seja pensada a tambm nica
soluo correta para aquele caso irrepetvel (RICOEUR, 1995, p. 146 e DWORKIN,
2000, p. 203-204), atravs de um verdadeiro "encadeamento" narrativo dos sentidos das
normas atravs da multiplicidade e da singularidade de cada um dos casos concretos
examinados ao longo da formao de uma tradio interpretativa sobre o sentido das
normas (DWORKIN, 2000, p. 240).


156
Mas este limite no significa a ausncia de um papel constitucionalmente
adequado para uma seletividade hermenutica exercida pela corte na admisso de
recursos extraordinrios. Ao contrrio, a tradio mais antiga e sedimentada na
jurisdio constitucional pela via difusa - a tradio norte-americana - pode revelar como
esta seletividade em si mesma realimentadora e reconstrutora de um horizonte de
compreenso sobre os direitos fundamentais de uma comunidade poltica, tanto nos
momentos em que expressamente fala sobre um determinado tpico, como nos
momentos em que se recusa a conhecer dele. A investigao do potencial rico desta
tradio um dos objetos especficos da pesquisa proposta aqui.
Por este motivo que a pesquisa do tema se volta para a leitura do Direito como
integridade. Tal marco volta sua anlise para a tradio que deu origem jurisdio
constitucional desenvolvida nos Estados Unidos da Amrica e debate, no contexto desta
tradio, a repercusso interpretativa estabelecida a partir tanto das manifestaes
expressas quanto dos silncios (eloqentes) da Suprema Corte, na medida em que, ao
no conhecer de uma determinada questo, a corte em verdade ratifica tacitamente as
interpretaes que vm sendo adotadas at ento. Sem dvida, uma tradio
respeitabilssima, na qual a grande contribuio para o constitucionalismo
precisamente a noo de um judicial review no qual no qual convivem riscos e imensas
possibilidades da reafirmao da Democracia pelo Direito (DWORKIN, 2006, p. 139).
Vale notar que a analogia entre o instituto da repercusso geral e a imensa
seletividade aplicada pela Suprema Corte dos EUA na admisso dos casos submetidos a
ela j era confessada no voto do relator do projeto de lei que veio a regulamentar o tema,
ainda quando tal projeto tramitava na Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos
Deputados. No penltimo pargrafo, aquele voto afirmava que a implementao da
medida possibilitar a atualizao de nosso sistema de controle de constitucionalidade,
tornando-o mais semelhante ao sistema norte-americano (tradio constitucional que, ao
lado do sistema germnico, considerada por aquele relator como formadora do sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade - CUNHA, 2006). certo que o exame
comparativo entre dois sistemas jurdicos distintos h de ser tratado com o cuidado
necessrio a que um argumento de analogia no se justifique a si prprio, produzindo
uma impostura. Mas, este cuidado no deve impedir o que Bouveresse (2005, p. 141 e
seguintes) denomina de uso necessrio da liberdade cientfica para os fins crticos que
caracterizam a prpria cincia. Espera-se com isto que a investigao proposta desvele
um horizonte crtico, a partir do qual se possa problematizar, desde seu incio, a


157
seletividade procedimental instituda na referida Emenda Constitucional 45, de 30 de
dezembro de 2004.

IV Concluso: um indicativo para a continuidade nas observaes dos temas tratados
aqui.
A exposio resumida feita nos itens anteriores buscou servir como fundamento
que destaca no um carter de novidade nestes dois instrumentos de jurisdio
constitucional (smulas vinculantes editadas pelo Supremo Tribunal Federal e a adoo
da repercusso geral como requisito de admissibilidade de recursos extraordinrios)
129
,
mas aponta para o fato de que seu acompanhamento de grande relevncia para um
Observatrio da Justia Brasileira, especialmente quando voltado para as questes do
acesso a ela. Ainda que os tribunais (felizmente) no esgotem em si o conceito de justia
nem as formas de acesso a ela sem dvida que ocupam uma posio de centralidade
que no apenas formal, mas sim decorrente de um imperativo sociolgico sistmico
que lhes particular: eles so obrigados a decidir as questes que lhes so postas, nus
que no pesa de forma obrigatria (ao menos sob o ponto de vista constitucional) sobre
outras instituies no sistema do direito (LUHMANN, 2005, p. 381 e p. 387). A
centralidade do papel dos tribunais, no sistema do direito, deve levar a uma cautela ainda
maior quando se observa o papel da jurisdio constitucional no acesso justia. Uma
vez mais, embora o Supremo Tribunal Federal no esgote a jurisdio constitucional, ele
certamente tem um mandato institucional para atuar fortemente em seu balizamento
(Constituio Federal, art. 102). Deste modo, e se, vista novamente sob a tica da
sociologia do direito, as constituies articulam em si direito e poltica (LUHMANN,
1990, p. 35-39). Isto sugere que imperioso que se continue a anlise crtica da prxis
que venha a ser estabelecida, pelo Supremo Tribunal Federal, nas smulas vinculantes e
na repercusso geral como requisito de conhecimento da jurisdio constitucional pela
via difusa. Estes instrumentos so, a um s tempo, dotados de grandes potencialidades e

129
A rigor, como visto na exposio sobre as pretenses de senso comum incidentes sobre estes
instrumentos, e como j indicam a norma de lei e a alterao regimental no mbito do STF sobre a
repercusso geral dos recursos extraordinrios, h muito pouca novidade nas idias que originalmente
fundamentaram estes instrumentos. Em ambos, prevalece ainda a pretenso de uma racionalidade
judiciria que toma a prestao jurisdicional prioritariamente com um recorte estatstico e prope solues
que tanto tendem a desconsiderar especificidade entre demandas diversas, ignorando a inevitabilidade
hermenutica da compreenso de cada momento no curso do tempo e no atentando para a tessitura
necessariamente aberta da linguagem. Sob esta tica, tais instrumentos apenas repetem as pretenses de h
muito j postas sob as smulas jurisprudenciais, e que no foram atingidas no por uma rebelio de
instncias inferiores (como demonstra o pequeno ndice de reforma destas decises pelos Tribunais
Superiores e pelo Supremo Tribunal Federal), mas porque so em verdade irracionais.


158
de grandes riscos no que tange ao acesso justia e construo de vnculos que entre
ns ainda precisam ser grandemente incrementados entre direito e democracia, no
reforo exigncia de que todo constitucionalismo seja democrtico e emancipatrio,
afastando-se da perversidade a qual se refere SANTOS (2005, p. 1-2).
Prope-se, nesta linha, que o Observatrio da Justia Brasileira tome, entre suas
tarefas, o mapeamento peridico das smulas chamadas vinculantes e das decises sobre
a repercusso geral de temas trazidos em sede de recurso extraordinrio perante o
Supremo Tribunal Federal, fazendo incidir sobre estes dados uma anlise crtica de seus
efeitos na relao entre direito e democracia e no acesso justia.


159
REFERNCIAS

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162
Os critrios ocultos do uso seletivo da Constituio pelos Tribunais
Paulo Ren da Silva Santarm
Ricardo Machado Loureno Filho
Aquisies evolutivas do Direito

Violaes da Constituio da Repblica Federativa do Brasil no justificam um
pronunciamento judicial. Essa a regra construda na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, no Tribunal Superior do Trabalho e no Supremo Tribunal Federal
Trabalho
130
, a partir da interpretao de normas que regulam os julgamentos. H
excees, que no so poucas, mas que so minoria, e nas quais permanecem ocultos os
critrios pelos quais as Cortes decidem analisar ou no uma demanda pelo parmetro do
texto constitucional.
Seguindo a trajetria evolutiva dominante entre as naes ocidentais, a
Constituio Federal ocupa um posto assimtrico na estrutura legal do ordenamento
brasileiro. Suas disposies so fortalecidas pela maior dificuldade de alterao de seu
texto. Assim (mesmo considerando as flutuaes da intensidade de democracia e
autonomia popular), desde sua primeira verso, em 1824, at a atual, de 1988, sua
pretenso materializar e dar maior proteo aos determinados anseios polticos por
direitos. Nessa posio, ela serve de anteparo para a verificao de justia das demais
normas, denominadas infraconstitucionais.
Os tribunais brasileiros tambm detm um posto assimtrico. Como incremento
evolutivo da institucionalizao do procedimento que leva deciso, os tribunais se
colocam como segundos observadores de uma prvia observao: sua atribuio
proferir decises que avaliem outras decises, proferidas nos graus de jurisdio
anteriores, tendo como parmetro as disposies legais e como meta a congruncia entre
os posicionamentos adotados no territrio sob sua jurisdio. Especificamente, os
tribunais superiores se baseiam nas normas federais e devem manter a uniformidade das
decises em todo o territrio nacional, considerando a estrutura federalista.
Essas duas aquisies evolutivas, a Constituio e os tribunais superiores, tm
em comum a capacidade de permitir que o direito no mais precise recorrer a uma
justificao externa para os pronunciamentos jurdicos. So formas de internalizao,

130
Excluem-se dessa enumerao o Tribunal Superior Eleitoral e o Superior Tribunal Militar, tendo em
vista os baixos volume e constncia das decises que esses tribunais produzem, bem com a natureza
especial de que tratam.


163
reflexividades pelas quais as comunicaes jurdicas produzem e reproduzem a si
mesmas, de forma autnoma. Tanto as leis podem ser consideradas contrrias ao direito
porque contrariam uma lei maior como as sentenas podem ser consideradas contrrias
ao direito por meio de um novo julgamento.
A partir dessas consideraes, pode-se ento observar como os tribunais
verificam se as decises proferidas esto ou no de acordo com a Constituio.

O uso da Constituio nos tribunais superiores
Primeiro, necessrio pontuar que, na evoluo da instrumentalizao do
procedimento decisrio, a deciso se configura como o momento de aplicao da regra,
e se distingue do nascimento dessa regra
131
. Esse pressuposto, disseminado no
ordenamento jurdico, permite que o momento da criao da regra seja prolongado. As
regras de legislao incorporam previses claramente direcionadas a proporcionar o
debate das matrias, os quais podem resultar inclusive, sopesadas as conseqncias
perante a opinio pblica, na no-criao de regra nenhuma. Diferentemente, ao Poder
Judicirio vedado se esquivar de decidir. Uma vez proposta uma demanda judicial,
deve ser proferida uma sentena que ponha fim ao processo. No obstante, a validade
dessa sentena exige que ela seja devidamente fundamentada, explicitando os seus
critrios decisrios
132
.
Uma primeira constatao paradoxal que o fim do processo pode no se dar
com a soluo jurdica da matria em debate. Apenas se for encaminhada de acordo com
as regras processuais, uma controvrsia entre dois sujeitos de direito ter um
pronunciamento com resoluo de mrito, ou seja, um pronunciamento que verse
sobre a incongruncia de interesses que originou o pedido de um pronunciamento
judicial.
No mbito dos tribunais superiores, so os recursos que movimentam o Poder
Judicirio, e eles tambm se submetem a regras de admissibilidade, as quais, se no
satisfeitas, permitem ao Estado-Juiz no se pronunciar quanta matria de fundo e dar
cabo ao processo em um nvel apenas formal-processual. Antes de adentrar nesse tema,
necessrio explicitar a diferena entre os tribunais superiores.
De forma redutora, pode-se dizer que a atribuio precpua do STJ e do TST
preservar a aplicao das leis federais, ao passo que a do STF preservar a Constituio.

131
Cf. LUHMANN, Niklas, A posio dos tribunais no sistema do direito. In: Revista da Ajuris. N 49,
ano XVII, julho de 1990.
132
Assim dispem expressamente os artigos 93, inciso IX, da CF, 458 do CPC e 832 da CLT.


164
Recompondo a complexidade, necessrio atentar que o ordenamento brasileiro admite
o controle difuso de constitucionalidade, ou seja, permite que tambm os juzes de
primeiro grau de jurisdio, ao analisar os casos concretos, exeram o controle da
aplicao da Constituio, por exemplo, considerando que determinada lei federal no
deve ser seguida, porque inconstitucional. Essa deciso, contudo, pode ser seguida por
recursos que a levem a ser analisada posteriormente pelos tribunais superiores.
Na justia do trabalho, o percurso pode ser explicado de forma simplificada nas
seguintes palavras. O empregado ajuza uma a reclamao trabalhista, postulando o
recebimento de verbas a que teria direito em razo de determinada postura do
empregador, alegando que este violou uma clusula de norma coletiva, um artigo de lei
federal e um artigo da Constituio. Indica ainda que lhe seriam favorveis as decises
tomadas em outros casos semelhantes, tanto pelos tribunais de sua e de outras regies,
bem como as do TST e do STF. Recebida a reclamao, o empregador apresenta sua
contestao, infirmando as alegaes do empregado, tanto quanto ao que aconteceu
quanto sua pretenso, alm de apontar eventuais falhas procedimentais no ajuizamento
da reclamao. Aps analisar as provas produzidas, o juiz firma convencimento quanto
ao que aconteceu, analisa a situao luz das normas pertinentes e profere uma
sentena, que suporemos desfavorvel ao empregado. Este interpe recurso ordinrio ao
Tribunal Regional do Trabalho de sua regio, indicando novamente os mesmo
fundamentos. O Empregado apresenta contra-razes e o tribunal reavalia as provas para
determinar o que aconteceu, reanalisa a situao pelo prisma normativo e profere um
acrdo, que suporemos novamente contrrio ao interesse do empregado. Este recorre
novamente, agora ao TST, por meio de um recurso de revista, e esta contextualizao
permite que adentremos no cerne da presente observao.
A norma processual que regulamenta os recursos de revista estabelece duas
hipteses de cabimento. Na primeira, por divergncia jurisprudencial, caso na deciso
recorrida o Regional tenha interpretado, de forma diferente da adotada pelo Pleno ou
Turma de um outro Tribunal Regional, pela Seo de Dissdios Individuais ou pela
Smula de Jurisprudncia Uniforme dessa Corte do Tribunal Superior do Trabalho, a)
um dispositivo de lei estadual, Conveno Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo,
sentena normativa ou regulamento empresarial, cuja vigncia no se limite jurisdio
do tribunal prolator, ou b) um dispositivo de lei federal. O objetivo manter a
uniformidade das interpretaes em todo o territrio nacional, evitando que em um
estado federativo se imponha uma regra diversa da imposta no estado vizinho.


165
Na segunda hiptese, que o objeto central da presente observao, o recurso de
revista deve ser conhecido caso a deciso recorrida implique violao literal de
disposio de lei federal ou afronta direta e literal Constituio Federal
133
.
Antes passar diretamente ao exame do que seja a exigncia da violao direta, e
de como ela representa uma forma de desconstitucionalizao das controvrsias,
necessrio apontar que a presente observao tambm se direciona ao STF. Retomando
o itinerrio processual acima, caso o TST mantenha a deciso contrria ao interesse do
empregado, este poder ainda recorrer ao STF, por meio de um recurso extraordinrio,
no qual se analisar a constitucionalidade da deciso
134
. Como este apelo tambm
cabvel justia comum
135
, os problemas aqui apontados no se limitaro jurisdio
trabalhista.
Alm disso, sinale-se que a extenso do espectro possvel de observao da
prtica de desconstitucionalizao poderia ser ainda ampliada ao mximo, uma vez que
o Tribunal Superior do Trabalho no julga apenas causas individuais, pois sua
competncia inclui processos de natureza coletiva; e que o exerccio do controle de
constitucionalidade pelo STF abrange ainda aes diretas de constitucionalidade e aes
declaratrias de constitucionalidade, que compem o controle de constitucionalidade
abstrato.

As bases dos fundamentos decisrios

Na tomada das decises, os tribunais valem-se no apenas das leis estritamente.
Outros elementos que orbitem a expectativa deduzida judicialmente so considerados
pelas decises das cortes na medida em que possam ser relevantes para a utilizao do
binmio direito ou no-direito, traduzvel em convergente ou divergente (em relao
interpretao por outros tribunais), legal ou ilegal e ainda constitucional ou
inconstitucional.
Nesse contexto complexo, as leis correspondem a programas condicionais (do
tipo se, ento) que informam a aplicao do cdigo. Isso possibilita a excluso de

133
Art. 896, alnea c, da Consolidao das Leis do Trabalho.
134
Art. 102, III, a, da CF.
135
Na Justia comum o recurso extraordinrio interposto diretamente a partir da deciso proferida pelo
Tribunal do Estado (que na estrutura organizacional equivalente ao Tribunal Regional Trabalho), portanto,
sem a necessidade de ser avaliada previamente pelo STJ, cuja competncia se limita anlise da
legalidade da deciso, nos termos do art. 105 da CF. Ressalte-se que como a Constituio apenas prev
expressamente a Justia do Trabalho, sem delinear sua estrutura organizacional, a competncia do TST
definida em legislao infraconstitucional.


166
argumentos econmicos (vinculados ao poder de disposio material dos envolvidos),
polticos (voltados a finalidades e orientados a programas teleolgicos), morais, ou,
ainda, religiosos, entre outros. A comunicao interna do direito exclui as racionalidades
que no possam ser lidas a partir do cdigo direito/no-direito.
Entretanto, com freqncia ocultado o uso desse cdigo pelos prprios
tribunais segundo parmetros que no propriamente jurdicos, principalmente em
utilizao poltica ou econmica. O direito jogado contra si mesmo, utilizado
juridicamente para negar o direito. Nas entrelinhas, subjazem, de forma no expressa,
razes polticas, econmicas ou mesmo religiosas. Evidncias recolhidas na
jurisprudncia brasileira apontam que essa corrupo do cdigo traz consigo o
esvaziamento da normatividade constitucional. Normalmente nas hipteses em que, por
um dado formal-processual, o Estado-Juiz no se isenta de proferir uma deciso, mas
emite um pronunciarem que no responde as questes que lhe foram apresentadas.
H vrios exemplos dessa postura tangencial, pela qual um incontvel nmero
de processos finalizado por uma deciso que no resolve o mrito. Os tribunais
superiores, incluindo o STF, entendem que no podem, em seus julgamentos, revolver
questes fticas e probatrias
136
. Outro exemplo a necessidade de
prequestionamento
137
, regra segundo a qual se o tema no foi previamente analisado na
instncia anterior, de forma especfica e pelo prisma aventado, o tribunal julgador do
apelo no pode apreci-la.
As Cortes se utilizam desses fundamentos para negar seguimento aos recursos
que lhes so submetidos, fechando os olhos para o direito individual em debate, embora
prolatem uma deciso que formalmente responde ao pedido de reforma da deciso
anterior, mas com um no que oculta seus reais fundamentos.

A regra da admisso da violao indireta Constituio

Talvez uma das prticas mais curiosas, seno perigosas, dos tribunais
superiores
138
seja a utilizao do termo violao indireta, para justificar a
desnecessidade de se analisar um caso concreto submetido a seu exame, por meio de
uma desqualificao formal da alegao do recorrente de que houve ofensa
Constituio.

136
Ver Smulas 279 do STF, 126 do TST e 7 do STJ.
137
Smulas n 282 e 356 do STF, 297 do TST.
138
Reitere-se que, em face da competncia constitucional, o campo desta pesquisa se restringe ao Supremo
Tribunal Federal e ao Tribunal Superior do Trabalho.


167
Como dito, a legislao que regula o cabimento dos recursos de revista alude
necessidade de demonstrao de ofensa direta ao texto constitucional, sendo que em
processos de execuo a admissibilidade exige a constatao de violao direta e
literal
139
. Mas a legislao no delimita o que pode ser uma violao indireta da
Constituio, e como ela pode ser admitida pelos tribunais a ponto de no justificar a
reforma de uma deciso anterior. Para tanto, podem-se observar algumas decises cuja
linguagem utilizada revele o significado que se confere ao termo, a distino semntica
que se traa.
Em freqentes julgados denegado seguimento ao recurso, sob o fundamento de
que as questes foram resolvidas pelas instncias inferiores luz de legislao
infraconstitucional e ensejariam quando muito ofensa indireta ao texto constitucional.
Uma recente deciso do STF asseverou que a jurisprudncia deste Tribunal
fixou-se no sentido de que a verificao, no caso concreto, da ocorrncia, ou no, de
violao do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada [todos previstos
no art. 5, XXXVI, da Constituio] situa-se no campo infraconstitucional
140
.
Esse julgamento apenas reverbera a jurisprudncia da Corte, segundo a qual no
cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade,
quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas
infraconstitucionais pela deciso recorrida
141
, entre outros exemplos:
RECURSO EXTRAORDINRIO TRABALHISTA: DESCABIMENTO: Questo
de natureza processual ordinria, inocorrente violao direta e frontal aos dispositivos
constitucionais invocados (CF, arts. 5, II, XXXV, LIV e LV, e 93, IX) (STF-AgR-AI-
323.141/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, in DJ de 20/09/02).
CONSTITUCIONAL - RECURSO EXTRAORDINRIO: ALEGAO DE
OFENSA AOS ARTS. 5, II, XXXV, XXXVI, LIV, LV, 7, XXIX, E 93, IX. I - Alegao de
ofensa Constituio que, se ocorrente, seria indireta, reflexa, o que no autoriza a
admisso do recurso extraordinrio. II - Ao Judicirio cabe, no conflito de interesses,
fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operao, interpreta
razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questo fica no campo da legalidade,
inocorrendo o contencioso constitucional. III - Agravo no provido (STF-AgR-RE-
245.580/PR, Rel. Min. Carlos Velloso, 2 Turma, in DJ de 08/03/02).

139
Art. 896, 2, da CLT.
140
STF-AI 663.405-AgR/RS, Dirio da Justia de 23/11/2007.
141
Smula 636 do TST.


168
RECURSO EXTRAORDINRIO - ALEGADA VIOLAO AOS PRECEITOS
CONSTITUCIONAIS INSCRITOS NOS ARTS. 5, II, XXXV, XXXVI, LIV , LV, E 93, IX -
AUSNCIA DE OFENSA DIRETA CONSTITUIO - CONTENCIOSO DE MERA
LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. A situao de ofensa meramente reflexa ao
texto constitucional, quando ocorrente, no basta, s por si, para viabilizar o acesso
via recursal extraordinria (STF-AgR-AI-333.141/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2
Turma, in DJ de 19/12/01).
Na mesma linha, o TST afirmou que no h como se vislumbrar ofensa ao art.
5, inciso II, da Constituio da Repblica, porque a leso ao referido texto
constitucional depende de violao de norma infraconstitucional, de forma que, somente
aps caracterizada esta ltima, poder-se-, indireta e reflexivamente, concluir que aquele
foi desrespeitado
142
.
Tambm do TST tem-se a seguinte deciso: para se chegar violao do
princpio da ampla defesa, previsto no inciso LV do art. 5 da Constituio Federal,
fazia-se necessrio, antes, analisar os termos da legislao infraconstitucional pertinente
matria em debate, o que se traduziria, no mximo, em eventual violao indireta ou
reflexa (cf. TST-ERR-513.606/1998, Rel. Min. Jos Luciano de Castilho, DJ-7.5.2004).
Assim, pode-se observa a regra de que h violao indireta da Constituio
quando a normatizao entre o texto constitucional e o caso concreto mediada pela
legislao infraconstitucional. Uma deciso do STF sintetiza: as alegaes de violao
aos princpios da legalidade, da motivao dos atos decisrios, do devido processo legal
e do contraditrio, quando demandarem a apreciao da legislao infraconstitucional,
configuram, em regra, situao de ofensa reflexa ao texto constitucional, o que impede a
utilizao do recurso extraordinrio
143
.
No caso da poca prpria da correo monetria dos salrios, tema regulado pelo
art. 459, pargrafo nico, da CLT, em vrios julgados do TST no se conhece dos
recursos, sob o argumento de que a matria detm natureza infraconstitucional. O
mesmo vale ainda para o debate sobre a prescrio qinqenal, se parcial ou total, qual

142
TST-EEDRR-31.214/2002-900-09-00, DJ de 17/08/2007. No mesmo sentido, entre outros, TST-RR-
546.404/1999.3, DJ de 27/02/04; TST-RR-805/1999-014-05-00.2, DJ de 13/02/04; TST-RR-
593.842/1999.3, DJ de 27/06/03; TST-RR-1.141/2003-011-06-00.1, DJ de 10/12/04; TST-RR-
607.153/1999.1, DJ de 21/05/04; TST-E-RR-587.882/1999.0, DJ de 30/01/04.
143
AI 656.772-AgR/AM, DJ de 23.10.2007


169
no se reconhece o carter constitucional por se tratar de construo jurisprudencial, e
no estar regulada expressamente no art. 7, XXIX, da CF
144
.
O exame dessa prtica sugere algumas indagaes. Quando se afirma que a
constatao de ofensa Constituio depende de exame prvio de uma lei, no se estar
invertendo a assimetria, e lendo o parmetro constitucional luz das disposies
infraconstitucionais? Ou, ainda, mais curiosamente, a edio de uma lei ordinria que d
contedo previso constitucional, ao invs de reforar, tem o condo de enfraquecer a
normatividade do texto constitucional?

Os critrios ocultos e a exceo regra da violao indireta

A perplexidade aumenta, contudo, quando uma anlise mais detalhada da
jurisprudncia do STF e do TST revela certos casos em que essa regra relativizada. Em
casos especiais, entende-se que a violao, mesmo no sendo direta, permite o
conhecimento do recurso. O problema est que a forma argumentativa utilizada no
transparece quais os critrios utilizados.
Um interessante exemplo, no mbito do STF, e que indica o condicionamento
poltico do julgamento, pde ser observado no julgamento da questo relativa correo
das contas vinculadas do FGTS, por fora das perdas decorrentes dos expurgos
inflacionrios dos planos econmicos Bresser, Vero, Collor I e Collor II. Os
jornais da poca (como a Folha de So Paulo, de 2.8.2000 a 1.9.2000) noticiavam que
uma deciso do Supremo favorvel correo referente a todos os planos teria um o
impacto negativo de gerar para o governo uma dvida de aproximadamente R$ 53
bilhes. O STF acabou concluindo que, com relao aos planos Vero e Collor I, a
matria era infraconstitucional e no dizia respeito a direito adquirido, razo pela qual
no ensejava o conhecimento dos recursos extraordinrios. J para os demais planos, a
Corte entendeu que no h direito adquirido a regime jurdico
145
. Essa postura limitou o
impacto a R$ 38 bilhes.
Como dito anteriormente, na Justia do Trabalho o TST desenvolveu uma
jurisprudncia no sentido de no examinar recursos de revista, apresentados em processo

144
Smula 409 do TST: AO RESCISRIA. PRAZO PRESCRICIONAL. TOTAL OU PARCIAL.
VIOLAO DO ART. 7, XXIX, DA CF/1988. MATRIA INFRACONSTITUCIONAL. No procede
ao rescisria calcada em violao do art. 7, XXIX, da CF/1988 quando a questo envolve discusso
sobre a espcie de prazo prescricional aplicvel aos crditos trabalhistas, se total ou parcial, porque a
matria tem ndole infraconstitucional, construda, na Justia do Trabalho, no plano jurisprudencial.
145
RE-226.855-7/RS, DJ 13/10/2000.


170
de execuo, quando a matria tratada for objeto de legislao infraconstitucional. O
fundamento que nesses casos a ofensa seria, se existente, reflexa e indireta.
Em 24 de agosto de 2001, a Medida Provisria n 2.180-35 acresceu o art. 1-F
Lei n 9.494/97, dispondo que, nas condenaes impostas Fazenda Pblica, os juros de
mora aplicveis so de 0,5% ao ms. Tal preceito contraria a regra geral de 1% ao ano,
prevista na Lei n 8.177/90. No h dvida que essa matria tem natureza
infraconstitucional e, pela regra, o Tribunal Superior do Trabalho, nos processos de
execuo, no examinaria os recursos de revista que tratam desse tema, certo? Errado.
Diversos Tribunais Regionais do Trabalho deixaram de aplicar o art. 1-F da Lei
n 9.494/97, quer por vcio de forma na edio da referida Medida Provisria, quer
porque o dispositivo ofenderia o princpio da igualdade, uma vez que os juros de mora
incidentes sobre os crditos do empregado pblico seriam menores do que os incidentes
sobre os crditos devidos aos demais trabalhadores. O TST foi provocado a se
manifestar inmeras vezes, por meio de recursos de revista, e, no obstante os processos
j estivessem na fase de execuo (o que implicaria a limitao indicada quanto ao
exame dos recursos), foi pronunciada a violao direta e literal ao texto constitucional,
justamente ao inciso II do art. 5 da CF.
Nas decises consta que no h norma que ampare a incidncia de juros de 1%
ao ms na execuo trabalhista
146
, ou que a violao ao princpio da legalidade
insculpida no art. 5, II, da Constituio Federal resta patente quando h condenao sem
base legal ou quando se decide frontalmente contra a letra da lei
147
.
Em alguns julgados possvel colher argumentos que remetem natureza de
ordem pblica e observncia obrigatria do art. 1-F da Lei n 9.494/97. Mas o art.
459, pargrafo nico, da CLT tambm o . O que o TST deixa oculto ao se pronunciar
que na questo da poca prpria da correo monetria, matria anloga e igualmente
versada em lei, no se considera a ocorrncia de violao direta. O critrio distintivo no
fica claro:
Todavia, mesmo sendo reflexa a ofensa ao art. 5, II, da Carta Magna
(conforme reconhecido pela jurisprudncia do STF), esta Corte tem mitigado o rigor do
bice legal para admitir, excepcionalmente, o conhecimento do apelo por vulnerao ao
comando constitucional, quando violada de forma teratolgica norma legal de carter
cogente, que impe expressamente conduta ao juiz, como na hiptese do art. 1-F da Lei

146
ERR-214/1996-122-04-00.
147
RR-207/2005-010-17-00.


171
9.494/97, que estabelece que os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda
Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e empregados
pblicos, no podero ultrapassar o percentual de 6% ao ano. 3. No caso, trata-se de
acrdo regional que manteve a aplicao de juros de mora no percentual de 1% ao
ms, ficando caracterizada a violao do art. 5, II, da CF, por desrespeito ao princpio
da legalidade (TST-RR-51.054/2005-656-09-00.0, 7 Turma, DJ de 19/10/2007).
Os exemplos dos recursos interpostos em processo de execuo so os de
identificao mais fcil, certamente pela restrio imposta pela lei ao cabimento do
recurso, o que pe em maior evidncia eventuais manobras jurisprudenciais. No se deve
perder de foco um ponto importante da crtica aqui formulada: o problema no o mero
fato de o Tribunal se pronunciar no caso acima indicado, mas, sim, o fato de no se
pronunciar (ou melhor, decidir) nos demais casos, operando uma seleo cujo critrio
no revelado no texto da deciso.
Toda a obscuridade sintetizada na seguinte ementa de um julgado da Subseo
de Dissdios Individuais I, do TST, rgo de cpula responsvel pela uniformizao da
jurisprudncia nas reclamatrias trabalhistas:
RECURSO DE EMBARGOS. DESCONTOS PREVIDENCIRIOS E FISCAIS.
RECURSO DE REVISTA EM EXECUO DE SENTENA. ART. 896, 2., DA CLT E
SMULA 266 DO TST. VIOLAO DO ART. 5., II, DA CARTA MAGNA.
IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvrsia em saber a
possibilidade de conhecimento de Recurso de Revista, em execuo de sentena, ou seja,
quando preenchido o requisito do art. 896, 2., da CLT e da Smula 266 do TST, por
violao direta do art. 5., II, da Constituio Federal, em face da jurisprudncia
pacfica no TST, e no STF tambm, no sentido de que se trata de norma-princpio, cuja
violao ocorreria, quando muito, de forma reflexa, mas nunca direta. 2. A egr. 4.
Turma, rgo Colegiado que muito me honra compor, tem mitigado o alcance da
Smula 266 do TST e do art. 896, 2., da CLT quando, em processo de execuo,
ocorrer violao teratolgica, como ocorre na hiptese em que se desrespeita a
literalidade de legislao infraconstitucional, adotando posicionamento de que fica
configurada a violao direta e frontal ao princpio da legalidade, como ocorre na
hiptese em que no se impem as contribuies previdencirias e fiscais na forma das
leis que as regulamentam. 3. Todavia, por disciplina judiciria, curvo-me recente
deciso desta col. Seo Especializada que, contra posicionamento pessoal desta
Relatora, entende no ser possvel o reconhecimento de violao direta do art. 5., II, da


172
Carta Magna, mesmo nas hipteses teratolgicas. Recurso de Embargos desprovido.
(TST-E-RR-45.716/2002-900-02-00.9, DJ de 09/11/2007).
Nesse caso, o calcanhar de Aquiles est no uso do temo teratolgico. Mas da
leitura da deciso no fica claro qual seria o fator caracterizador da peculiaridade do
caso que ensejaria flexibilizao da regra da violao indireta.
Entrementes, a teratologia parece assombrar em vrias oportunidades. A prpria
SBDI-1 admite a violao direta do direito de defesa, garantido na Constituio, em face
da inobservncia de regras processuais previstas no CPC:
A oposio de embargos de declarao, por uma das partes, interrompe o prazo para
interposio de outros recursos para ambas as partes (CPC, art. 438, caput). E o
acrscimo da condenao, em razo do efeito modificativo que lhe foi atribudo,
assegura parte vencida o direito de recorrer (CPC, art. 499). A deciso do Regional,
ao no conhecer das razes recursais aditivas oportunamente apresentadas pela parte
sucumbente, sob o fundamento apontado, cerceando manifestamente o direito de defesa
da parte vencida, teratolgica, e, nessas circunstncias, esta Corte tem conhecido do
recurso, por afronta direta ao art. 5, LV, da Constituio Federal. (TST-E-RR-
52395/2002-900-10-00.5, DJ de 09/07/2004).
Um exemplo final, que demonstra todo o ocultismo na definio de qual espcie
de violao do texto constitucional enseja ou no o cabimento do recurso de revista
aflora quando o TST, julgando procedente um apelo do Estado de Alagoas, entendeu que
a inobservncia do prazo especfico para o ente pblico opor embargos execuo
enseja ofensa ao art. 5, LV, CF
148
. Nesse caso, entendeu-se que havia sido observado
pelo ente pblico o prazo previsto no art. 730 do CPC para a oposio de embargos
execuo, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal Regional da Trabalho, para
que fosse debatida a execuo contra a Fazenda Pblica.

A rarefao da Constituio

Como conquista improvvel da modernidade, a Constituio acopla direito,
poltica e economia, estabelecendo os canais pelos quais esses sistemas podem coexistir
sem prejuzo do fechamento operacional de cada um, ou seja, sem que cada subsistema
social abdique do seu cdigo prprio em nome das premissas lgicas de outro. Segundo
Niklas Luhmann, o sistema jurdico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema

148
TST-RR-00230/2005-008-19-40.3, 1 Turma, DJ de 22/06/2007.


173
poltico que tende para o Estado regulador e que no deixa passar o que possa submeter
s suas prprias operaes. Tambm o sistema poltico, graas a esse acoplamento,
tolera um sistema jurdico que d curso continuamente a processos prprios, protegidos
da interferncia poltica logo que a questo direito/no-direito, lcito/ilcito, se
apresente
149
.
Mas se a resposta s presses polticas e econmicas exercida sobre os tribunais,
o esvaziamento do contedo normativo do texto constitucional favorece esse tipo de
prtica, h na verdade a corrupo do cdigo, o uso do direito contra ele mesmo.
H conseqncias prticas dessa rarefao do contedo normativo da
Constituio. A utilizao seletiva enviesada dos dispositivos constitucionais, mais do
que indicar a fragilidade do acoplamento estrutural entre direito e poltica, debilita o
controle jurdico do poder poltico, e, ao mesmo tempo, fragiliza a participao dos
interessados no debate dos direitos, submetidos a uma coero poltica eficientemente
antidemocrtica. Como indicado por Juliana Magalhes, tem-se um processo crescente
de deslegitimao, ou seja, de esmaecimento das expectativas sociais quanto a uma
regulao jurdica do exerccio do poder poltico. Mais ainda, pode ocorrer de o direito,
e sobretudo os direitos serem cada vez menos levados a srio
150
.

Observaes futuras

Alm da violao indireta, outros flancos abertos desconstitucionalizao j
foram apontados: a impermeabilidade dos tribunais s questes fticas e a necessidade
de prequestionamento. So compromissos formais com a anlise dos processos que
permite o desprestgio do contedo das expectativas normativas em questo, mesmo que
constitucionais.
H outras fissuras na jurisprudncia que podem minar a efetivao do texto
constitucional, cuja anlise depende de futuras observaes. Por exemplo, o papel das
smulas de jurisprudncia e orientaes jurisprudenciais na admissibilidade dos recursos
deve ser problematizado. Atualmente a sua diferenciao e suas regras de criao so

149
LUHMANN, Niklas, A Constituio como Aquisio Evolutiva. Trad. de Menelick de Carvalho
Netto (para fins acadmicos). In: ZAGREBELSKY, Gustavo, PORTINARO, Per Paolo, LUTHER, Jrg
(Orgs.). Il Futuro della Constituzione. Torino: Einaudi, 1996 (manuscrito). Cf. tambm PAIXO,
Cristiano. A Reao Norte-Americana aos Atentados de 11 de Setembro de 2001 e seu Impacto no
Constitucionalismo Contemporneo: Um Estudo a partir da Teoria da Diferenciao Funcional do
Direito. Tese de Doutorado. UFMG. Belo Horizonte, 2004.
150
MAGALHES, Juliana Neuenschwander. Constituio e Diferena, Rio de Janeiro, 2007
(manuscrito indito). Ver tambm CAMPILONGO, Celso. Direitos Fundamentais e Poder Judicirio.
In: O Direito na Sociedade Complexa. So Paulo: Max Limonad, 2000.


174
reguladas quase que inteiramente por normas internas das Corte, no sujeitas sequer
formalmente ao controle de constitucionalidade. E as diretrizes por elas traadas se
beneficiam da assimetria do papel das Cortes para se manterem fora do debate, uma vez
que o recurso que poderia question-las previamente analisado pelo prprio tribunal
que as emitiu.
Outro problema a crescente restrio do trnsito de recursos, sempre
comprometida com uma pretensa celeridade dos processos. Mas a quem beneficia essa
celeridade na prolao de uma deciso que no oferece uma resposta sobre a expectativa
normativa frustrada?


175
DESCONSTITUCIONALIZAO E DIREITOS SOCIAIS: O EXERCCIO DO
DIREITO DE GREVE E O ACESSO JUSTIA
Marthius Svio Cavalcante Lobato

Introduo
Para que a greve fosse elevada a nvel constitucional, como preceito
fundamental, na Constituio da Repblica de 1988, necessrio foi um grande
envolvimento da classe trabalhadora, com atuao firme e determinada para que a ela
fosse reconhecida a condio humana
151
.
De fato, a relao entre labor e trabalho que envolvia a condio humana estava
sempre restrita prpria atividade exercida pelo homem, ou seja, laborar significava ser
escravizado pela necessidade que era inerente condio humana. Talvez seja por isso
que na era moderna no se conseguiu estabelecer uma distino clara entre o labor de
nosso corpo e o trabalho de nossas mos, mas to somente a apontar diferenciaes
entre trabalho produtivo e improdutivo, posteriormente diferenciou-se entre qualificado
e no-qualificado para, finalmente, trabalho manual e trabalho intelectual.
152

Na modernidade, mesmo tendo alterado o conceito de escravido, somente com
o Estado de direito que se imps ao Estado um agir no de forma nica e autoritria,
mas atravs de uma conduta de observao do cidado no mais como sdito, mas
como pessoa detentora de personalidade e, portanto, de direitos. Ou seja, o centro do
poder poltico na modernidade ocupado pelo homem trabalhador, a partir deste
processo de evoluo estatal
153
.
O constitucionalismo social trouxe para o mundo o incio de um processo de
conquista social. Os direitos humanos passaram de uma expectativa de direito para
tornar-se um efetivo direito fundamental do cidado. Esses direitos, inscritos no texto
constitucional na forma de normas principiolgicas, devem estar ao alcance de todos. O
Estado constitucional procura no somente organizar o exerccio do poder poltico

151
Sobre uma nova referncia da condio humana, ver Hannah Arendt. A Condio Humana.Traduo
Roberto Raposo. 10 Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007.
152
Sobre uma distino entre labor e trabalho, demonstrando claramente um evoluo da mquina de
trabalhar produtiva e a preservao da vida, ver Hannah Arendt, A Condio Humana. Traduo de
Roberto Raposo, 10 Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2007,em especial o Captulo III, p. 90/180.
153
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Traduo de Roberto Raposo. 10 edio: Rio de Janeiro.
Forense Universitria, 2007, p. 94/95.


176
soberano, mas, na busca de limitao do poder, procura definir os direitos fundamentais
do cidado, de modo a conformar a atuao dos governantes, seja no respeito aos
direitos individuais e coletivos, seja ainda na exigncia de promoo dos direitos
sociais, econmicos e culturais. As relaes sociais do trabalho recebem um tratamento
constitucional tendo como expectativa a afirmao dos Direitos do Homem trabalhador
por meio de uma regulamentao mais rigorosa, se comparada com a legislao
ordinria. As Constituies contemporneas tm dado nfase realizao dos direitos,
como um sistema aberto de regras e princpios diante de sua fora normativa
154
.
Sendo assim, deve-se tambm interpretar os direitos sociais dos trabalhadores
como forma no meramente de promessas, mas como mecanismos concretos de
realizao de direitos. So, portanto, dotados de eficcia jurdica, que no podem se
tornar vazias, ou inconseqentes, na medida em que j esto prontas para produzir
efeitos concretos.
A Constituio brasileira assim instituiu, como direitos do trabalhador, direitos
humanos fundamentais que esto dispostos no artigo 7 e seus trinta e quatro incisos.
Quanto ao direito fundamental institucional, ou coletivo (estrutura sindical) est
previsto no artigo 8 e seus oito incisos da Constituio da Repblica. Os direitos
constantes nos incisos do artigo 7 tratam dos Direitos do Homem, individuais, ou das
pessoas singulares, voltadas para a proteo da liberdade pessoal.
O Poder judicirio: observao necessria para o direito de greve numa
constituio democrtica
O Poder Judicirio tem sido o palco para a soluo de conflitos cuja origem o
exerccio do direito de greve. Este tema acaba por envolver pr-concepes de
conceitos h muito afirmados em nosso ordenamento jurdico a dicotomia entre o
pblico e o privado para a justificao da no aplicao de direitos a determinadas
situaes concretas.
A interpretao negativa que vem sendo conferida por juzes e tribunais da
justia comum, federal e, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, pela justia do
trabalho, de todos os Estados desta Federao, inclusive do Superior Tribunal de Justia
traz em seu bojo no somente negao de um direito constitucionalmente garantido,

154
CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 edio. Portugal: Livraria
Almedina, 2002, p.1.145.


177
qual seja, o direito de greve dos trabalhadores, mas, tambm, a inacessibilidade da
Justia.
De fato, as aes possessrias so instrumentos jurdicos utilizados para a
preservao da posse, do direito de um indivduo ao exerccio de fato, quando este se v
ameaado em seu direito. Neste sentido, no se discute a sua aplicabilidade nos casos
concretos como mecanismo para a preservao de direitos. O que no se pode permitir
o seu desvirtuamento como vem ocorrendo reiteradamente em todos os segmentos
econmicos, para, sob a ptica possessria impedir a realizao de movimento de
greve.
Conforme se demonstra atravs da farta documentao pesquisada, o setor
patronal tem se utilizado do interdito proibitrio
155
para de fato, impedir a realizao de
greves por parte dos trabalhadores. Ao ser comunicado oficialmente pelas entidades
sindicais, em cumprimento a Lei de Greve, 7783/89
156
, utiliza-se do judicirio para, sob
a alegao de que se estaria na iminncia de ver turbada ou esbulhada sua posse, por ato
das entidades sindicais e de seus diretores, impetra o referido instrumento processual
para obter, como de fato tem obtido, liminarmente, a expedio de mandato proibitrio,
para que os trabalhadores se abstenham da prtica de qualquer ato que pudesse
configurar a turbao ou esbulho, determinando, em muitos casos, que os trabalhadores
fiquem mais de 500 (quinhentos) metros da porta da fbrica, impedindo, inclusive, o
convencimento pacfico por parte dos trabalhadores
157
.

155
CPC - Art. 932 O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse,
poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente, mediante mandado proibitrio, em
que se comine ao ru determinada pena pecuniria, caso transgrida o preceito.
156
Art. 3 Frustrada a negociao ou verificada a impossibilidade de recursos via arbitral, facultada a
cessao coletiva do trabalho. Pargrafo nico. A entidade patronal correspondente ou os empregadores
diretamente interessados sero notificados, com antecedncia mnima de 48 (quarenta e oito) horas, da
paralisao; Art. 13 Na greve, em servios ou atividades essenciais, ficam as entidades sindicais ou os
trabalhadores, conforme o caso, obrigados a comunicar a deciso aos empregadores e aos usurios com
antecedncia mnima de 72 (setenta e duas) horas da paralisao.
157
A Lei 7.783/89 garante expressamente aos trabalhadores: Art. 6 So assegurados aos grevistas, dentre
outros direitos: I - o emprego de meios pacficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a
aderirem greve; II - a arrecadao de fundos e a livre divulgao do movimento.


178
No se discute, quando da realizao de greve, o direito de propriedade
158
ou
mesmo o esbulho possessrio. No h o mnimo fundamento em colocar a iminncia
de esbulho e turbao da posse como fator para a concesso da ordem liminar. At
porque, tambm como se ver a seguir, no h greve surpresa em nosso ordenamento
jurdico e muito menos o animus de obter a posse.
A desconstitucionalizao do direito de greve afirmado judicialmente
quando aplicado o instituto possessrio, conferindo prevalncia ao direito privado em
detrimento do direito pblico.O exerccio do direito de greve deve ser preservado em
sua essncia, sem os limites impostos pelo interdito proibitrio, mas to somente, pelos
limites procedimentais impostos pela prpria Constituio da Repblica em seu artigo
9.
A Greve no Direito Brasileiro
Em uma caminhada conjunta, o direito dos trabalhadores em paralisar suas
atividades em prol de uma reivindicao que garanta a ampla efetividade de um direito
fundamental, qual seja, a preservao da dignidade humana, evoluiu na mesma
intensidade.
O direito de greve no ordenamento jurdico brasileiro passou de um total
silncio
159
para uma permisso atravs de mecanismos de interpretao
160
,
posteriormente considerada como uma liberdade dos trabalhadores, a ser exercida sem
leis que a regulamentassem
161
, obteno de direito
162
, chegando, ao fim e ao cabo, como

158
Lei 7.783/89- Art. 6 [...] 3 As manifestaes e atos de persuaso utilizados pelos grevistas no
podero impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaa ou dano propriedade ou pessoa. Observe-se
que, aqui, o que se protege so os danos materiais da propriedade e no os danos possessrios.
159
As Constituies do Imprio de 1824 e a primeira Republicana de 1891 silenciaram quanto ao direito de
greve. Como no havia leis trabalhistas, o Cdigo Penal de 1890, Decreto 847, proibiu o exerccio da greve
mesmo sendo pacfica.
160
O Decreto 1.162 de 12/12/1890 passou a punir apenas a violncia no exerccio da greve, sendo
considerado como o primeiro reconhecimento do direito de greve no ordenamento jurdico brasileiro.
161
Entre 1900 e 1937, mesmo sendo considerada como liberdade do trabalhador alternou-se entre perodos
de tolerncia e represso, sendo que, entre os perodos de 1906-1920 predominou o pensamento de
resistncia ao patronato com influncia direta dos anarquistas Itlia Espanha Portugal. A Constituio
de 1937, ao mesmo tempo em que cria a Justia do Trabalho, em um perodo eminentemente corporativo,
declara-se a greve e o Locaute como recursos anti-sindicais.Para tanto, atravs do Decreto 1.237/39
artigo 722 da CLT passa a prever punio ao empregado que abandonar o servio coletivamente e sem
autorizao do Tribunal do Trabalho. O Cdigo Penal de 1940 pune a violncia contra coisa ou pessoa
em razo de greve considerado infra-penal a paralisao do trabalho, como perturbao da ordem
pblica e contrria ao interesse coletivo. Sem ambiente para a efetivao dos direitos coletivos , entre eles
o exerccio do direito de greve, uma vez que os mesmos foram expressamente limitados, os direitos
individuais dos trabalhadores so ampliados por normas infraconstitucional. Trata-se, portanto, de uma lei
antidemocrtica.


179
direito constitucionalmente garantido enquanto fundamental, com a Constituio da
Repblica de 1988, artigo 9
163
.
A evoluo estabelecida pelas Constituies brasileiras, chegando ao atual
quadro normativo, demonstra claramente a inteno do legislador constituinte em
considerar o direito de greve, direito coletivo como um direito fundamental
institucional. No se trata apenas de enunci-lo. Houve a inteno clara e
manifestamente demonstrada no sentido de que a greve, mais que um simples direito,
uma garantia fundamental para que as relaes de trabalho sejam exercidas dentro de
um mnimo Estado Democrtico de Direito.
O legislador constituinte imps os limites a serem adotados pelos trabalhadores
quando agirem com liberdade e autonomia para a deflagrao do movimento de greve.
Os limites foram imputados ao legislador ordinrio que no se omitiu
164
e, de forma
gil, aprovou a Lei 7.783 de 26 de junho de 1989
165
que Dispe sobre o exerccio do
direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade, e d outras providncias, regulamentando o Direito de
Greve previsto no artigo 9 da Constituio da Repblica.

162
A Constituio de 1946, em seu artigo 158 expressamente consignou que reconhecido o direito de
greve, cujo exerccio a lei regular. Inicia-se o perodo de reconhecimento da greve como direito dos
trabalhadores face a mudana da ordem Internacional Conferncia do Mxico 21/02-08/03/1945 a
qual aprovado a recomendao ao reconhecimento do direito de greve, tendo o Brasil aprovado a referida
recomendao. O Decreto-Lei 9.070 de 1946, Primeira Lei ordinria, define o conceito de greve,
facultando-a nas atividades acessrias; limitado o exerccio aps o ajuizamento de dissdio coletivo,
criando as formalidades para a sua proclamao; considerando falta grave o descumprimento dos prazos e
procedimento. No mesmo perodo, o STF declara a constitucionalidade do referido Decreto-Lei RE
48.207-SP Rel. Ministro Gallotti mesmo tendo entrado em vigor na vigncia da Constituio de 1937.
O Art. 158 reconhecido o direito de greve, cujo exerccio a lei regular Como golpe de Estado de
1964, foi editada nova Lei de Greve. Considerada como Lei anti-greve, a Lei 4.330/64. Editada no perodo
de autoritarismo e supresso de direitos individuais e coletivos, mantinha em seu bojo uma infinidade de
inconstitucionalidades, na medida em que, estabelecia condies de greve em atividades essenciais, cm
estabelecimento de quorum assemblia dos trabalhadores em nmero extremamente elevados com
votao por escrutnio secreto. O artigo 22 da Lei estabeleceu o conceito de greve ilegal quando no
atendidos os prazos e condies para a realizao do movimento paredista, bem como entendia ser ilegal
quando as reivindicaes fossem julgadas improcedentes. Quando a greve fosse julgada ilegal (100% das
vezes), justificaria a punio disciplinar e ainda, o enquadramento na Lei 6.620/78 Lei de Segurana
Nacional.
163
Artigo 9 - assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade
de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades
inadiveis da comunidade.
2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis nas penas da Lei.
164
Ao contrrio do exerccio do direto de greve garantido aos servidores pblicos, que at o presente
momento no h lei especfica para regular a matria. Sobre o debate desta omisso mister analisar os
votos proferidos no Mandado de Injuno n 670 e 712.
165
Publicado no DOU de 29.06.1989.


180
Portanto o exerccio do direito constitucionalmente garantido de greve est
devidamente regulamentado, ou seja, os limites constitucionais foram devidamente
impostos pela Lei 7.783/89, no havendo qualquer vazio normativo quanto aos efeitos
decorrentes de um movimento paredista.
Neste sentido, o voto do Ministro Eros Grau, no Mandado de Injuno n 712-
8 Par:
13. A Constituio, tratando dos trabalhadores em geral, no prev
regulamentao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a
oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela
defender. Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo
constitucionalmente admissveis todos os tipos de greve: greves
reivindicatrias, greves de solidariedade, greves polticas, greves de protesto.
No obstante, os abusos no seu exerccio, como, de resto, qualquer abuso de
direito ou liberdade, sujeitam os responsveis s penas da lei [ 2 do art. 9]
lei que, repito, no pode restringir o uso do direito. A Constituio [ 1 do
art. 9] apenas estabelece que lei definir s servios ou atividades essenciais e
dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da
comunidade.
166
(o realce meu).

A ADPF n 123
Diante da desconstitucionalizao que vem sido levado a cabo pelo exerccio do
controle difuso de constitucionalidade ao direito de greve e seu pleno exerccio, houve a
necessidade de se submeter ao controle concentrado de constitucionalidade, atravs a
Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, junto ao Supremo Tribunal Federal
para que se possa reinterpretar o texto constitucional para garantir-lhe a efetividade dos
direitos constitucionais.
O objetivo do Estado Constitucional, portanto, dotar a Constituio material
da necessria efetividade normativa. O estabelecimento de conceitos dotados de
concretudes traz em seu bojo a necessidade de reinterpretar a Constituio, rompendo-
se com o conceito clssico Kelseniano para impor a sua aplicao de forma horizontal.
A concepo de um Estado Social subverte totalmente a materialidade da Constituio

166
Voto do Ministro Eros Grau, p. 10/11, disponvel no sitio do STF.


181
uma vez que, as prestaes sociais passam a ser valoradas com mais eficincia
normativa. Esta eficincia normativa se d pela concretizao da vontade popular, haja
vista que, esta que deve imperar na conformao constitucional.
167
Por esta razo,
temos que ir alm do discurso jurdico tradicional. Por isso no somos meros leitores de
textos. Toda a norma jurdica necessita de interpretao para que o prprio direito seja
aplicado.
A Constituio aberta, como devem ser todas as Constituies democrticas.
A interpretao que tem o dever de fech-la. nesta abertura e fechamento atravs da
interpretao que o direito se realiza se concretiza, porque por ela (interpretao)
que as transformaes da sociedade so adequadas dentro do campo do saber terico e
pelo campo da cincia jurdica. a exceo que deve ser vista como uma forma de
desconstruir o direito de imprio do empregador para construir o direito do trabalhador.
exatamente em razo da existncia desse caos que a estabilidade necessria. Para
Derrida esse o Paradoxo entre justia e direito, ou seja, a estrutura desconstrutvel
do direito ou, se vocs preferirem, da justia como direito, que assegura a possibilidade
da desconstruo. A Justia em si mesma, se que isso existe, fora ou alm do direito,
no pode ser desconstruda.
168

A Confederao Nacional dos Metalrgicos da CUT, ingresso com a ADF n
123, pode obter do Supremo Tribunal Federal a interpretao conforme constituio
para sem reduo de texto, para que seja pronunciado a inconstitucionalidade da
aplicao do artigo 932 do CPC interdito proibitrio quando se tratar de
manifestao dos trabalhadores devidamente aprovada e deflagrada para o pleno
exerccio do direito de greve, para reconhecer e garantir a eficcia do direito subjetivo
dos trabalhadores ao pleno exerccio de manifestao e greve.
a violncia imputada dignidade humana do trabalhador ao impedir o
exerccio de seu direito de greve. A desconstruo do direito de imprio do empregador
(interdito proibitrio) garantir a construo da Justia ao trabalhador em obter, em
momento em que considerar mais adequado a reparao da violncia lhe imposta.
Portanto, o direito fundamental dos trabalhadores quer em sua dimenso individual,

167
LOBATO, Marthius Svio Cavalcante. O Dano Sade e Dignidade do Trabalhador e vida nua: A
Prescrio Imprescritvel. In A Prescrio nas Relaes de Trabalho. Jos Luciano de Castilho Coord.
So Paulo: LTr. 2007, p. 159.
168
DERRIDA, Jaques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo: Leyla Perrone-
Moiss. So Paulo: Martins Fontes. 2007.


182
quer em sua dimenso coletiva deve preservar principalmente o direito a igualdade. O
direito de igualdade no conferir ao trabalhador condies especiais. O direito a
igualdade garantir o direito diferena. o direito que o trabalhador tem de ser
diferente e, conseqentemente, ter garantias de proteo essa diferena para preservar
e efetivar a sua dignidade humana.
169

Identificando a desconstitucionalizao de direitos.
Pelos casos relatados, podemos concluir que o acesso ao judicirio tem sido
utilizado pelos setor patronal como um mecanismo para desconstitucionalizar os
direitos dos trabalhadores, o direito de greve, nico mecanismo eficaz para buscar a
igualdade nas relaes entre o capital e trabalho. Este ativismo judicial, na
judicializao da poltica sindical, tem apontado para a quebra do Estado Democrtico
de Direito, aplicando a desconstitucionalizao dos direitos sociais dos trabalhadores.
A ADPF n 123, deve ser observada no apenas enquanto instrumento de
proteo egosta da classe trabalhadora, mas sim, e principalmente, a partir de um olhar
para o controle concentrado de constitucionalidade na aplicao da efetividade dos
direitos constitucionais.

169
Para Ronald Dworkin o verdadeiro significado das clusulas de processo legal justo e de igual
proteo ir depender da melhor e mais exata compreenso da liberdade e da igualdade. In Domnio da
vida: aborto, eutansia e liberdades individuais:Traduo Jefferson Luiz Camargo; reviso da traduo
Silvana Vieira. So Paulo: Martins Fontes, 2003. (Justia e Direito) p.166.


183
ACESSO JUSTIA EM QUESTES BIOTICAS: DA DIFERENCIAO DO
DISCURSO JUDICIAL NA ABORDAGEM JURDICA DA ANENCEFALIA
FETAL NO BRASIL

Silvia Regina Pontes Lopes

1. O problema do acesso justia na abordagem jurdica de questes bioticas
A relao entre vida e direito polmica. Por envolverem concomitantemente
temas de ordem tica, moral, religiosa, cientfica e jurdica, questes bioticas desafiam
o problema da diferenciao do direito. Em discusses acerca da disciplina jurdica do
aborto, da eutansia, da ortotansia, de pesquisa com clulas-tronco, dentre outras,
articulam-se simultaneamente o sentido e os limites de proteo jurdica da vida.
Mostra-se relevante a investigao da influncia, por vezes destrutiva, de esferas de
eticidade estranhas ao desenvolvimento de um discurso judicial democraticamente
legtimo.
A tematizao biotica permeia nossos tribunais. Recentemente, o Superior
Tribunal de Justia permitiu a interrupo de gravidez de feto portador da Sndrome de
Meckel-Gruber, doena gentica que resulta na malformao cerebral do feto, levando-o
morte, sob a dupla alegao de risco de vida da me e da impossibilidade de
sobrevivncia relativamente alongada do feto (HC 86.835). Em novembro do corrente
ano, a Justia Federal no Distrito Federal suspendeu, por meio de liminar proferida nos
autos da Ao Civil Pblica n 2007.34.00.014809-3, resoluo do Conselho Federal de
Medicina (CFM) que permitia a prtica da ortotansia - interrupo de tratamento e
procedimentos para prolongar a vida de pacientes sem chances de cura. Mencionem-se
ainda as Aes Diretas de Inconstitucionalidade n
os
3.510 e 3.526 contra a Lei n 11.105,
de 2005 (Lei de Biossegurana), que questionam a constitucionalidade da pesquisa com
clulas-tronco no Brasil.
Referidas situaes revelam o problema do acesso justia na interseco
conflituosa entre tica, moral, religio, cincia e direito quando o assunto em questo
afigura-se o sentido da tutela institucional da vida em confronto com a moderna
pluralidade de vises de mundo e com o carter multidisciplinar do tema.
A Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54-8/DF (ADPF n 54-
8/DF) mostra-se um caso emblemtico. Embora a questo da interrupo de gravidez de


184
feto anencfalo j h algum tempo tenha sido enfrentada pelo Poder Judicirio
brasileiro
170
, foi com a ADPF n 54-8/DF que se submeteu ao Supremo Tribunal
Federal, por via de controle abstrato de constitucionalidade, a apreciao da legitimidade
jurdica da interrupo de gravidez de fato anencfalo no Brasil.
O problema do acesso justia de inmeras gestantes trazido discusso. O
embate intelectual em torno da natureza do feto humano depara-se com pessoas comuns,
como Tatielle
171
e Severina,
172
gestantes de fetos biologicamente inviveis, que, em
nome da vida, viram-se, por deciso judicial, impedidas de abreviarem seu
sofrimento
173
. O desabafo do esposo de Tatielle, em face da concesso de habeas
corpus impetrado por padre desconhecido da famlia, traduz, com simplicidade e
preciso, o problema da diferenciao do direito numa sociedade moderna complexa: (o
padre) acabou com a possibilidade de no agravar futuramente (a vida) para mim e para
a Tatielle. (...) Ele fez uma coisa sem o consentimento meu e da Tatielle. Ele fez uma
coisa para ele, no para mim, nem para a Tatielle, e, acho, nem para Deus. (...) A pessoa
vem, interfere na minha vida, da minha esposa, sem ser nada meu, sem me conhecer,
julga as coisas e acha ainda errado, sem ter o conhecimento de fato do que est
acontecendo, e a Justia ainda acata isso como se fosse uma coisa normal.
174
.

170
Cite-se, exemplificativamente, o caso de uma estudante do Rio de Janeiro que ingressou na Justia
fluminense para ver autorizada a interrupo de sua gestao em virtude de anencefalia fetal. Sob o
fundamento de que no haveria autorizao legal para o pedido, o pleito foi rejeitado em primeira
instncia, dando azo interposio de recurso ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que concedeu
liminarmente a autorizao. Um padre ingressou com habeas corpus no Superior Tribunal de Justia (HC
n 32.159-RJ) contra a deciso liminar. A Ministra Relatora Laurita Vaz, em deciso monocrtica, cassou
a liminar ento concedida sob o argumento de que to-somente ao legislador caberia a deciso acerca da
possibilidade de interrupo da gravidez por anencefalia fetal. Essa deciso foi confirmada pela 5 Turma
do STJ, que acolheu seus fundamentos. Contra ela, novo habeas corpus foi impetrado perante o Supremo
Tribunal Federal (HC n 84.025-6/RJ). Na ocasio, o Ministro Relator Joaquim Barbosa considerou o feto
anencfalo um simples desenvolvimento biolgico e no uma vida juridicamente tutelvel. A ao
restou, entretanto, prejudicada, em virtude de ulterior nascimento do beb.
171
Caso relatado no documentrio Habeas Corpus, dirigido por Dbora Diniz e Ramon Navarro, e
produzido por Imagens Livres, que acompanha a trajetria de Tatielle, uma garota de 19 anos natural de
Morrinhos, interior de Gois, que, grvida de 5 meses de um feto que no sobreviveria ao parto, por ter
todos os seus rgos da cavidade abdominal expostos, viu-se impedida de interromper sua gestao por
um habeas corpus impetrado pelo Pe. Luiz Carlos Lodi da Cruz, presidente da entidade catlica Pr-
Vida de Anpolis.
172
Caso relatado no documentrio Uma Histria Severina, dirigido por Dbora Diniz e Eliane Brum, e
realizada pela produtora Imagens Livres. Trata-se de experincia vivida por Severina, que se viu
impedida de interromper gravidez de feto anencfalo por deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, que revogou autorizao liminar concedida, em sede da Ao de Descumprimento de Preceito
Fundamental n 54-8/DF, pelo Ministro Marco Aurlio, para a realizao de antecipao de parto nas
hipteses de anencefalia.
173
Tal expresso espelha a dor das gestantes relatada nos documentrios mencionados nas notas
anteriores.
174
Depoimento constante no documentrio Habeas Corpus, mencionado na nota 1.


185
A discusso fomentada em situaes, consideradas raras pela medicina, de
sobrevida por meses de beb anencfalo. Tal foi o caso da menina de Patrocnio Paulista,
nascida no dia 20 de novembro de 2006 vtima de anencefalia, que permanece viva at
hoje.
175
A me Cacilda Ferreira relata que, antes de o beb nascer, mdicos sugeriram
que antecipasse o parto, pois no haveria possibilidade de sobrevivncia da criana. Por
razes religiosas, ela se negou, aps conversar com o padre da cidade, a interromper sua
gestao: "Nunca perdi a esperana de que minha filha viveria", desabafa.
176

Em meio a questes bioticas, que operam simultaneamente nas esferas da tica,
da moral, da cincia e da religio, surge o problema da diferenciao. Pretende-se, no
presente trabalho, abordar a discusso sobre a legitimidade jurdica da interrupo de
gravidez de feto anencfalo. Observar o desenvolvimento do discurso judicial nessa
matria mostra-se exemplar para a avaliao do acesso justia em questes bioticas
no Brasil.

2. Observao paradigma: anencefalia fetal e os rumos esperados da ADPF n 54-
8/DF
A ADPF n 54-8/DF levou ao STF, como observado, a discusso acerca da
legitimidade jurdica da interrupo de gravidez de feto anencfalo em sede de controle
abstrato de constitucionalidade. A Confederao Nacional dos Trabalhadores de Sade
CNTS, entidade autora, requereu a atribuio de interpretao conforme a Constituio
aos arts. 124, 126, caput, e 128, incs. I e II, todos do Cdigo Penal, voltada ao
reconhecimento da licitude do chamado aborto de feto anencfalo. Sustentou a
confederao requerente que os dispositivos da legislao penal, tal como vm sendo
interpretados pelos rgos jurisdicionais ordinrios, ofendem os arts. 1, inc. IV
(dignidade da pessoa humana); 5, inc. II (princpio da legalidade, liberdade e autonomia
da vontade); 6, caput, e 196 (direito sade), todos da Constituio da Repblica, por
no se reconhecer o direito interrupo da gestao de feto anenceflo.
No desenvolvimento da ao, a Procuradoria-Geral da Repblica defendeu a
inadequao da via eleita. Alegou, para tanto, ofensa ao princpio da legalidade, ao
sustentar que o art. 128 enumera hipteses numerus clausus de excluso de ilicitude

175
Cf. http://www.omovimento.com.br/modules/popnupblog/index.php?postid=769. Acesso em 15 de
agosto de 2008. No caso especfico de Marcela, sua sobrevivncia h mais de nove meses opera-se em
razo de possuir um pouco mais de tecido cerebral do que os anencfalos em geral.
176
FRANCA. CosmoOnLine. Disponvel em
http://www.cosmo.com.br/cidades/franca/integra.asp?id=181085 . Acesso em 19 de dezembro de 2007.


186
penal, no cabendo ao Tribunal Constitucional assumir o papel de legislador positivo.
Quanto ao mrito, sustentou que o direito vida posto como marco primeiro, no
espao dos direitos fundamentais, razo pela qual no poder ser sacrificado em prol da
dor temporal da gestante.
Em 1 de julho de 2004, o Ministro Relator Marco Aurlio deferiu a medida
liminar pleiteada, autorizando a interrupo de gestao de feto anencfalo. Determinou,
assim, o sobrestamento dos processos e de decises no transitadas em julgado que
pretendessem aplicar ou tenham aplicado os mencionados dispositivos do Cdigo Penal,
reconhecendo o direito constitucional da gestante de submeter-se ao procedimento
cirrgico abortivo a partir de laudo mdico que atestasse a deformidade, sob o
argumento de que, in casu, prevaleceria a dignidade da mulher sobre a vida do feto.
A argio da preliminar de inadequao da via eleita pelo membro do Parquet
ensejou a instaurao incidental do procedimento de questo de ordem, em que o
Supremo Tribunal Federal discutiu amplamente a admissibilidade da referida ao. Na
ocasio, a Corte decidiu, por maioria de 7 a 4, cassar parcialmente a liminar concedida
pelo Ministro Relator Marco Aurlio, referendando-se, por maioria, a primeira parte da
liminar concedida (sobrestamento de feitos) e revogando-se a segunda (direito ao aborto)
com efeitos ex nunc. Entendeu-se que no havia justificativa para a manuteno da
liminar, tendo em conta a pendncia de deciso quanto admissibilidade da ao.
Salientou-se, ainda, o carter satisfativo da medida deferida e a indevida introduo, por
meio dela, de outra modalidade de excludente de ilicitude no ordenamento jurdico.
Na anlise da questo de ordem propriamente dita, foram vencidos os votos
proferidos pelos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso, que
sustentaram pretender a requerente a criao pelo Supremo Tribunal, por via oblqua, de
nova hiptese de no punibilidade do aborto, violando o princpio da reserva legal, por
transformar a Corte em legislador positivo.
Vrias foram as entidades que requereram ingresso como amici curiae na
referida ao, tais como a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB, Catlicas
pelo Direito de Decidir, Associao Nacional Pr-Vida e Pr-Famlia, Associao de
Desenvolvimento da Famlia ADEF, Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos
Humanos. Todos os pedidos foram, entretanto, rejeitados, exceo do formulado pela
Conectas Direitos Humanos e pelo Centro de Direitos Humanos, que no foi, at o
presente momento, apreciado.


187
Considerando-se a relevncia e a controvrsia da matria, bem como a
importncia de se conferir sociedade ampla participao na anlise da questo,
determinou o Ministro Marco Aurlio, Relator, com fulcro no art. 6, 1, da Lei n
9.882, de 3 de dezembro de 1999, a oitiva das entidades supramencionadas ( exceo
da CDH), bem como a Federao Brasileira de Ginecologia e Obstetrcia, a Sociedade
Brasileira de Gentica Clnica, a Sociedade Brasileira de Medicina Fetal, o Conselho
Federal de Medicina, a Rede Nacional Feminista de Sade, Direitos Sociais e Direitos
Representativos, a Escola de Gente, a Igreja Universal, o Instituto de Biotcnica,
Direitos Humanos e Gnero e o Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti. At a
presente data, no foi realizada audincia pblica.
A perquirio acerca da legitimidade de aborto de feto anencfalo no Brasil
envolve a anlise de prescries legais e constitucionais sobre o sentido jurdico da vida,
da liberdade de crena, do conceito jurdico de pessoa e de morte, da noo de estado de
necessidade e das excludentes de ilicitude do aborto. Trs so as posturas possveis:

a) enquadramento da interrupo de gravidez de feto anencfalo no art. 124 do
Cdigo Penal, tipificando a conduta sob o entendimento de que o ordenamento
jurdico brasileiro confere tutela a um ser anencfalo;
b) excluso da tipicidade da conduta por considerar-se que o tipo penal tutela a
expectativa de vida humana, que no se encontra presente na hiptese em
questo, na medida em que a grande maioria dos fetos anencfalos morrem no
perodo intra-uterino, sendo que os nascidos vivos morrem logo aps o parto, no
havendo relatos de sobrevivncia de recm-nascidos com este tipo de
malformao por mais do que poucas horas;
c) excluso da antijuridicidade da conduta com fulcro no art. 128, inc. II, ou na
previso mais genrica do art. 24 do Cdigo Penal, que define o estado de
necessidade.

Uma compreenso democrtica do acesso justia reclama algumas
consideraes. Primeiramente, no se deve interpretar a proteo vida instituda no art.
5, caput, da Constituio Federal isolada e solipsisticamente, vinculando-a a um
conceito ontolgico de vida. Deve-se, antes, considerar a leitura conferida a referido
princpio pela comunidade poltica, que se expressa na legislao antecedente e


188
subseqente prpria Constituio, ao estabelecer o que vida para o direito, ou, mais
apropriadamente, o sentido de vida juridicamente tutelvel
177
.
Analogias descontextualizadas de uma anlise publicstica da matria, tal como a
formulada pelo Ministro Seplveda Pertence, ao equiparar o feto anencfalo a uma
crislida que jamais, em tempo algum, chegar ao estdio de borboleta
178
, ou ainda,
como a elaborada pelo Ministro Carlos Britto, ao comparar o feto anencfalo a um ser
que de alguma forma parou a meio ciclo do humano
179
, no se mostram, de todo,
apropriadas.
A questo do incio da vida humana, ou, antes, do momento e das circunstncias
pelas quais uma vida merece tutela jurdica deve ser analisada por uma jurisdio
constitucional que se pretende democrtica, a partir de uma ampla discusso pblica em
que reclamam devida considerao projetos de vida e concepes de mundo os mais
diversos.
O acesso justia garantido mediante o desenvolvimento de uma tica
discursiva calcada nas noes de solidariedade e de pluralidade. Trazendo essa
considerao para os discursos jurdicos at agora articulados na ADPF n 54-8/DF, a
primazia ora do bem jurdico vida, ora da dignidade da pessoa humana, ali implcita ou
explicitamente, apregoada, notadamente na petio inicial da ADPF n 54-8/DF, na
manifestao do Ministrio Pblico e nos votos dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal, leva-nos a questionar em que medida referido discurso desenvolve-se
legitimamente.
Ao Supremo Tribunal Federal, s entidades e aos rgos diretamente envolvidos
na referida ao compete empreender um discurso baseado numa moralidade pblica,
que se expressa, ante a natureza jurisdicional do discurso em questo, em princpios
jurdicos prprios integrantes dos direitos fundamentais, distintos tanto de uma moral
pessoal, fruto de uma conscincia socrtica ou de uma moral crist, quanto de uma
moralidade comum, baseada em simples usos e costumes.
O desfecho legtimo da questo da licitude do aborto por anencefalia fetal
expressa-se na legislao infraconstitucional em vigor, que delineia intersubjetivamente
o sentido de uma vida juridicamente tutelvel. Desconsiderar tais preceitos dogmticos
de inquestionvel constitucionalidade no discurso jurdico acerca da legitimidade do

177
Cf. SIMON, Henrique Smidt. Antecipao teraputica do parto e os Direitos Fundamentais.
Constituio & Democracia. n. 1. Braslia, 5 fev. 2006. Observatrio do Judicirio, pp. 20-21.
178
Voto do Ministro Seplveda Pertence na Questo de Ordem em sede da ADPF n 54-8/DF.
179
Voto do Ministro Carlos Britto na Questo de Ordem em sede da ADPF n 54-8/DF.


189
aborto de feto anencfalo no Brasil implica introduzir elementos estranhos ao prprio
direito, dispondo-se de seu papel de atribuir sentido normativo a condutas a partir de
princpios pblicos independentes de moralidades individuais, impondo-se uma viso
monoltica de mundo.
A articulao ora da vida, ora da dignidade da pessoa humana como bens
superiores, consoante se observa a partir do desenvolvimento discursivo da ADPF n 54-
8/DF, situa-se na contramo de uma reconstruo normativa pautada numa tica
democrtica da solidariedade, na medida em que pondera valores
180
, aproximando-se de
uma eticidade irreflexiva, voltada para a contemplao de um suposto melhor tutelado
pelo ordenamento jurdico.
O discurso judicial democraticamente legtimo deve colher os elementos
constantes no prprio ordenamento, que, ao manifestar uma instncia significativa
intersubjetivamente compartilhada, demonstra uma moralidade pblica especfica, que,
apartada de moralidades individuais, articula definies e valoraes prprias. Essas
definies devem ser consideradas pelos aplicadores do direito na elaborao de um
discurso sujeito apreciao pblica.
As prescries legais ou constitucionais acerca da liberdade de crena, do
conceito jurdico de pessoa e de morte, da noo de estado de necessidade e das
excludentes de ilicitude do aborto devem, portanto, de ser levadas em conta no discurso
judicial empreendido na ADPF n 54-8/DF. Caso contrrio, corre-se o risco de abandono
do carter deontolgico dos direitos fundamentais e de adoo disfarada de princpios
integrantes de uma moralidade pessoal, escapando-se da feio prpria de um discurso
sujeito ao olhar pblico.
H ainda de se diferenciar as posturas de um operador do direito e de um
indivduo particular, dotado de uma moralidade prpria. A argumentao judicial no
deve desenvolver-se a partir de vises monolticas de mundo, manifestas na articulao
pblica de valores absolutos ou numa hierarquizao de valores, sob pena de subverter-
se a funo principal do direito, a saber: chamar igualdade (reconhecimento recproco)
os desiguais, constituindo, artificialmente, um espao de liberdade, que possibilite a
revelao simultnea e plural da novidade inaugurada por cada indivduo.
181

180
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1997.
181
Cf. ARENDT, Hannah. A Condio Humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, pp.
245-246. Hannah Arendt identifica a existncia de uma moralidade pblica diferenciada a nortear o
espao pblico, no que se distancia do pensamento aristotlico, que associa a poltica consecuo de fins


190
Ao operador do direito compete respeitar a dimenso plural e aberta dos
discursos pblicos, assumindo a postura performativa de considerar imparcialmente as
mais distintas vises de mundo, a fim de alcanar uma soluo justa, no
necessariamente coincidente com aquilo que bom para ele. Assim, o operador do
direito pode condenar eticamente o aborto por anencefalia sem refutar a existncia de
um direito subjetivo a tal conduta.
182

No cabe a uma jurisdio constitucional que se pretende democrtica
empreender uma anlise solipsstica e metafsica do sentido da vida e da dignidade da
pessoa humana, devendo, antes, reconstruir pluralstica e coerentemente o discurso dos
direitos humanos, considerando-se, dentre outros aspectos, o discurso at agora
construdo acerca da questo, que se manifesta em decises judiciais, bem como na
legislao infraconstitucional, notadamente nos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal,
bem como no art. 3 da Lei n 9.437/97.
O discurso acerca da legitimidade da interrupo de gravidez de feto anencfalo,
empreendida na ADPF n 54-8/DF, guarda ntima relao com a questo metodolgica
da reconstruo de uma identidade constitucional de dimenses espacial e temporal
problemticas: espacialmente, deve-se construir uma identidade constitucional aberta e
plural, apta a recepcionar identidades sociais das mais diversas ordens (tnicas,
nacionais, religiosas e culturais), afigurando-se, porm, distintas de todas elas;
temporalmente, h de se reconstruir uma identidade de um sujeito constitucional que no
se identifica nem com os constituintes, nem com os intrpretes da Constituio, nem, ao
menos, com os que se encontram sujeitos s prescries constitucionais
183
. Nesse
sentido, a construo da identidade do sujeito constitucional deve operar-se mediante
uma re-apropriao crtica e coerente de normas e princpios que conferem sentido

ltimos, expressos por ensinamentos ticos, igualmente vlidos na esfera privada. O espao pblico no
comporta, para a autora, quer uma moralidade absoluta, com o a religiosa , quer meros costumes e
tradies, facilmente modificveis: moralidade pessoal em suas formas autnticas, como conscincia
socrtica e bondade crist, poderia, de fato, prevenir indivduos de praticarem o mal, mas nenhuma das
duas esto suficientemente envolvidas com os negcios pblicos para prevenir prticas totalitrias
(CANOVAN, Margaret. Hannah Arendt A reinterpretation of her political thought. Cambridge:
Cambridge University Press, 1992, p. 197.). Assim, a moralidade pblica, autnoma e distinta das formas
de moral pessoal, seria fundamentada na afirmao da cidadania, na igualdade de direitos e na criao de
instituies polticas aptas a preservar a liberdade do homem.
182
Observou-se alhures que Defender a antecipao teraputica do parto de fetos inviveis no implica
ser a favor do aborto. Assegurar o direito da mulher e autorizar o aborto nos casos previstos em lei no
implica ser a favor do aborto. Implica to-somente conhecer o Direito Penal e suas bases ontolgicas,
cumprir a lei e a Constituio Federal. (FANDES, Anbal. Prefcio. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO,
Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 141.)
183
Cf. ROSENFELD, Michel. Identidade do sujeito constitucional, pp. 40-41.


191
jurdico conduta de abortamento por anencefalia. H de se recorrer s prescries
dogmticas que se mostram relevantes para a atribuio de sentido jurdico a tal conduta.
O acesso justia reclama que a proteo vida instituda no art. 5, caput, da
Constituio Federal no seja interpretada isolada e solipsisticamente, amparando-se em
um conceito ontolgico de vida. Antes, mostra-se crucial para a afirmao da
democracia uma leitura do princpio de proteo vida formulado por uma comunidade
poltica, que se expressa na legislao antecedente e subseqente prpria Constituio
e estabelece o que vida para o direito, ou, mais apropriadamente, o sentido de vida
juridicamente tutelvel. Nessa perspectiva, salienta-se, com Diaulas Costa Ribeiro, que:

o conceito jurdico-penal de vida deve ser isento de convenincia moral,
religiosa e emocional. Vida, para o direito penal, no dom, no alma,
no intocvel e nem fruto santificado. Vida um bem jurdico integrante
da personalidade, sujeito tutela penal. E essa tutela prestada com base
nos mesmos padres estabelecidos para a proteo de todos os demais bens
jurdico-penais.
184

Na contramo de uma linha argumentativa democrtica, atente-se para a posio
irreflexiva e ausncia de diferenciao entre discursos jurdicos, ticos e morais,
presentes no parecer apresentado em sede da ADPF n 54-8/DF pelo Ministrio Pblico
Federal, subscrito por seu ento Procurador-Geral da Repblica Cludio Fonteles, no
qual se alega a primazia do direito vida do feto anencfalo e a necessidade de
observncia do princpio da solidariedade.
A superioridade irreflexiva e metafsica da vida, tal como defendida no referido
parecer, subverte o discurso judicial, ao articular, sem qualquer respaldo sistmico, o
valor absoluto vida sobre todos os bens igualmente tutelveis pelo direito. A conhecida
formao catlica do parecerista talvez o tenha levado a desconsiderar que, na condio
de Procurador-Geral da Repblica, cumpre-lhe velar pela observncia de uma ordem
jurdica democrtica e plural no interesse de uma sociedade supercomplexa. A leitura
descontextualizada do direito vida enunciado no art. 5, caput, da Carta Magna
conduziu-o a uma linha argumentativa fundamentalista, de base religiosa, que, ao
atribuir a condio de pessoa ao feto anencfalo, no considerou o sentido especfico da
tutela jurdica da vida.

184
RIBEIRO, Diaulas Costa. Antecipao Teraputica de Parto: Uma releitura jurdico-penal do aborto
por anomalia fetal. In: DINIZ, Dbora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 96.


192
Mencionada inviabilizaria diversos institutos jurdicos j amplamente
consagrados no direito brasileiro, como o estado de necessidade, a partir do qual a vida
humana pode ser sacrificada em salvaguarda a bem jurdico alheio. Caso se considere a
superioridade incondicional da vida sobre os demais bens jurdicos, afigurar-se-iam
inconstitucionais as excludentes de antijuridicidade previstas no art. 128 do Cdigo
Penal, notadamente a hiptese de aborto sentimental, autorizada pelo inciso II do
mencionado dispositivo, que se presta exclusivamente a evitar a dor psquica da me
violentada em detrimento do produto da concepo.
O discurso desenvolvido pelo ento Procurador-Geral da Repblica mostra-se
absolutamente incoerente com o ordenamento jurdico ptrio, ao desconsiderar que a
vida um bem jurdico dentre outros, possuindo, para o direito, um significado
particular, que no deve ser obscurecido por concepes ticas, morais e religiosas
particulares.
A remisso efetuada pelo parecerista ao art. 2 do Cdigo Civil Brasileiro
mostra-se ambgua. A disposio no sentido de que A personalidade civil da pessoa
comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do nascituro, ao invs de afirmar a condio de pessoa do feto no direito civil,
obscurece-a, porquanto estabelece uma relao nebulosa entre a negao de
personalidade jurdica ao feto e a salvaguarda de seus direitos civis.
O invocado art. 4.1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, o qual
prescreve que Toda pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estar
protegido pela lei, no geral, a partir do momento da concepo, tampouco corrobora a
tese defendida pelo ilustre parecerista. A utilizao da expresso no geral denota que a
proteo por ele estabelecida no se afigura absoluta. A remisso ao art. 1 da
Conveno sobre os Direitos da Criana, segundo a qual A criana, por falta de
maturidade fsica e mental, necessita de proteo e cuidado especiais, a includa a
proteo legal, tanto antes, como depois, do nascimento, em nada acrescenta
discusso, porquanto procura atribuir a qualidade de criana ao feto anencfalo em
desconsiderao a um sem nmero de prescries normativas especficas, que conduzem
a um enquadramento jurdico oposto.
A referncia solidariedade prevista no art. 3, inciso I, da Constituio da
Repblica mostra-se inapropriada. No encontra qualquer consistncia jurdica, nem
plausibilidade argumentativa a alegao de que a formao de uma sociedade solidria
abarcaria, na espcie, a compulsoriedade jurdica da perpetuao da gravidez em prol de


193
uma possvel doao de rgos do beb anencfalo para outros bebs. De acordo com a
legislao federal em vigor, a doao de rgos sujeita-se voluntas do doador, no se
reconhecendo, na hiptese, a incidncia compulsria do princpio da solidariedade.
O parecerista afirma que no so todas as gestantes que, por sua dor, almejam
livrar-se do ser humano, que existe em seus ventres maternos. H outras tambm
gestantes que, se experimentam a dor, superam-na e, acolhendo a vida presente em seu
ser, deixam-na viver, pelo tempo possvel. Deve-se reconhecer que a solidariedade, em
um sentido jurdico, reside no exato respeito dor da gestante que no v qualquer
sentido na perpetuao de uma gravidez infrutfera. Semelhante dor, por sua intensidade,
encontra-se tutelada pela expressa autorizao jurdica de aborto sentimental, sendo
injustificado o no reconhecimento da mesma tutela, quer na esfera da atipicidade, quer
da antijuridicidade, na hiptese ora examinada. A exigncia de construo crtica e
coerente de um discurso judicial em sede da ADPF n 54-8/DF a partir de princpios
jurdicos compreendidos luz das noes de pluralidade e de solidariedade conduz ao
reconhecimento da legitimidade da interrupo da gravidez de feto anencfalo.
Um discurso judicial no h de pautar-se quer pela afirmao da bondade na
Terra, quer pela reificao de concepes metafsicas irreflexivas, cabendo-lhe antes
zelar pela pluralidade democrtica, expressa na noo do justo enquanto aquilo que
correto para ns. No h como negar a necessria procedncia da ADPF n 54-8/DF,
reconhecendo-se a justia (correo) da deciso que expressa a possibilidade de
realizao do aborto de feto anencfalo no Brasil.
Mostram-se, nesse ponto, pertinentes as consideraes de Hannah Arendt acerca
das diferenas principiolgicas que regem as esferas pblicas e privadas. A autora
identifica a existncia de uma moralidade pblica diferenciada a nortear o espao
poltico, no que se distancia do pensamento aristotlico, que associa a poltica
consecuo de fins ltimos, expressos por ensinamentos ticos, igualmente vlidos na
esfera privada. O espao poltico no comporta, para a autora, quer uma moralidade
absoluta, com o a religiosa , quer meros costumes e tradies, facilmente
modificveis: moralidade pessoal em suas formas autnticas, como conscincia
socrtica e bondade crist, poderia, de fato, prevenir indivduos de praticarem o mal,
mas nenhuma das duas esto suficientemente envolvidas com os negcios pblicos para
prevenir prticas totalitrias
185
. Assim, a moralidade pblica, autnoma e distinta das

185
CANOVAN, Margaret. Hannah Arendt A reinterpretation of her political thought. Cambridge:
Cambridge University Press, 1992, p. 197.


194
formas de moral pessoal, seria fundamentada na afirmao da cidadania, na igualdade de
direitos e na criao de instituies polticas aptas a preservar a liberdade do homem.
A moralidade poltica que prope no provm da natureza das coisas, nem de
dedues lgicas. Essa moralidade poltica decorre, sim, da prpria condio humana da
pluralidade, situando-se dentro da ao: esses preceitos morais so os nicos que no
so aplicados ao de fora, de alguma suposta faculdade superior ou de experincias
situadas fora dos prprios fins da ao. Afloram, do contrrio, diretamente da vontade de
viver com os outros atravs da ao e da fala
186
.
A distino entre uma moralidade pessoal e uma moralidade pblica, regida por
princpios prprios, objetiva garantir a pluralidade, pretendendo-se obstaculizar a
incidncia, na esfera pblica, de absolutos, tais como noes referentes bondade, ao
amor, compaixo e piedade, as quais eliminam a distncia entre os homens. As
relaes pblicas devem assentar-se no meio termo, no mbito da virtude e do vcio
ordinrios, e no na esfera do bem e do mal absolutos. A cada princpio moral absoluto
ope-se, portanto, um princpio poltico: no lugar do amor, respeito; ao invs de
compaixo e piedade, solidariedade; no lugar da conscincia, cidadania ativa.
luz desse mesmo esprito, observa-se, com Habermas, que uma jurisdio
constitucional democrtica deve-se submeter ao princpio democrtico do discurso,
segundo o qual D: vlidas so aquelas normas (e to-somente aquelas normas) a que
todos que por ela possam ver-se afetados possam prestar seu assentimento como
participantes em discursos racionais.
187
Nesse sentido, pode-se adaptar tal princpio
para a hiptese especfica dos discursos judiciais, afirmando-se que vlidas so aquelas
decises judiciais (e to-somente aquelas decises judiciais) a que todos que por ela
possam ver-se afetados possam prestar seu assentimento como participantes em
discursos racionais. Dessa forma, a verso jurisdicional do princpio do discurso
corrobora a exigncia de que as decises judiciais sejam fundadas na imparcialidade,
aqui compreendida como igual considerao a todos, pressupondo a soluo de questes
litigiosas a partir de um reconhecimento de princpios e regras jurdicas
democraticamente construdas.
A questo da legitimidade do discurso judicial empreendido na ADPF n 54-
8/DF mostra-se de singular complexidade por envolver questes de ordem moral, tica,
religiosa e jurdica. Ressalta-se, luz da teoria do discurso, a postura performativa que

186
ARENDT, Hannah. A Condio Humana, p. 245-246.
187
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung, p. 138.


195
deve ser assumida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no discurso acerca da
licitude da prtica de interrupo de gravidez de feto anencfalo no Brasil.
O manuseio pelo direito de questes ticas e morais no compromete sua
operacionalidade particular, na medida em que regido por princpio especfico, a saber:
o princpio democrtico.
188
Deve-se assegurar, no processo de criao de normas, uma
participao igualitria de porta-vozes dos mais diversos interesses e concepes de
mundo. No exerccio da atividade jurisdicional, h de se observar o pano de fundo
institucionalmente estabelecido pela positivao de princpios que espelham o zelo pelo
carter plural das sociedades modernas complexas.
Insere-se aqui a crtica habermasiana soluo comunitarista ao problema da
indeterminao do direito em sede da jurisdio constitucional. A dimenso axiolgica
conferida pelos comunitaristas aos princpios jurdicos, em detrimento de seu carter
deontolgico, compromete o pluralismo democrtico, pois pressupe um ethos
hipoteticamente compartilhado pela comunidade poltica e supostamente tutelado pelo
direito.
189

Trazendo tais ilaes para a discusso acerca da legitimidade da interrupo da
gravidez de feto anencfalo no Brasil, um discurso judicial que se volte para a
superioridade do direito vida do feto sobre a dignidade e a autonomia da vontade da
me, ou vice-versa, subverte a legitimidade da atividade jurisdicional, porquanto dispe
de razes ticas, de que apenas o legislador democrtico ou o poder constituinte poderia
dispor, vilipendiando-se o carter deontolgico dos princpios jurdicos, posto
equiparados a valores agrupveis em um plexo axiolgico fundado em um ethos fechado
e irreflexivo.
Salienta-se a necessidade de se estabelecer uma postura performativa calcada na
tolerncia, mediante a qual temas tica e moralmente controvertidos, como aborto e
eutansia, so discutidos a partir de um respeito mtuo a diferenas ticas: A tolerncia
o preo que pagamos por vivermos em uma comunidade jurdica igualitria, na qual
grupos com diferentes backgrounds culturais e ticos devem conviver uns com os
outros.
190
Nesse contexto, cumpre ao direito viabilizar a convivncia de concepes de
mundo e projetos de vida os mais diversos: Um tal direito eticamente abstrato fornece
o padro para regulamentaes que, em virtude de poderem ser aceitas por todos pelas

188
189
190
HABERMAS, Jrgen. Reply to symposium participants at the Benjamin N. Cardozo School of Law, p.
17.


196
mesmas razes em vista da finalidade da coexistncia, poupam os cidados de
compromissos essencialmente mais dolorosos e arriscados para a integridade em
irreconciliveis conflitos de valor.
191

Sob o prisma da teoria do discurso, a perspectiva performativa que se espera de
uma Corte Constitucional deve pautar-se na perquirio acerca do significado e dos
limites dos princpios envolvidos na questo, a saber: aos princpios de proteo vida,
da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade,
do direito sade e da liberdade de crena. Nesse sentido, enquanto participantes de um
discurso pblico, deve(m) abandonar a questo tica acerca de qual regulamentao
respectivamente a melhor para ns do nosso ponto de vista. Eles devem, ao contrrio,
assumir o ponto de vista moral e examinar cada regulao proposta buscando qual a
igualmente boa para todos vista da pretenso precedente a um igual direito de
coexistncia.
192

O pano de fundo normativo formado pela inquestionada constitucionalidade dos
arts. 24, 124, 126 e 128 do Cdigo Penal, bem como do art. 3 da Lei n 9.437/97
mostra-se importante fonte de perquirio acerca da dimenso de proteo de tais
princpios no ordenamento ptrio, delineando a linha discursiva dos direitos humanos no
Brasil. Exsurge, assim, a idia da responsabilidade poltica dos juzes, na medida em
que devem ser, em geral, coerentes com decises tomadas no passado. Tal noo
definida nos seguintes termos:

As decises judiciais so decises polticas, ao menos no sentido amplo que
interessa doutrina da responsabilidade poltica. Se a tese dos direitos
vlida, a distino que acabamos de estabelecer explicaria, de maneira
muito geral pelo menos, a preocupao especial que mostram os juzes tanto
nos precedentes, quanto nos exemplos hipotticos. Um argumento de
princpio pode servir de justificao para uma deciso determinada,
amparada na doutrina da responsabilidade, apenas se se pode demonstrar
que o princpio citado coerente com decises anteriores que no hajam
sido modificadas e com decises que a instituio est disposta a tomar nas
circunstncias hipotticas. No muito surpreendente que assim seja, mas o
argumento no seria vlido se os juzes baseassem suas decises em
argumentos polticos. Ento teriam a liberdade de dizer que uma poltica

191
17.
192
17.


197
poderia estar bem servida em apenas servi-la no caso que julga (...), de
modo que no teria de entender que as decises anteriores nem as
hipotticas decises futuras estejam a servio da mesma poltica.
193

A distino realizada por Ronald Dworkin entre argumentos polticos e
argumentos de princpios bastante relevante. Os argumentos de princpio propem-se a
estabelecer direitos individuais, ao passo que os argumentos polticos traam objetivos
coletivos. Subjaz a tal distino a justificao de transferir-se a funo de controle
abstrato de constitucionalidade a cortes constitucionais, retirando-a do parlamento, na
medida em que envolve, em geral, um discurso acerca de direitos fundamentais, no se
confundindo com o estabelecimento de bens e metas coletivas estritamente polticas. O
discurso pblico empreendido a partir de tais princpios estabelecem o que Dworkin
chamou de uma moralidade poltica, a vincular os magistrados, distinta tanto de uma
moralidade pessoal, quanto de uma moral grupal, ou mesmo de uma moralidade
compartilhada por uma maioria.
Apesar de o controle abstrato de normas constituir atividade essencialmente
legislativa, reconhece-se a anterioridade do discurso dos direitos fundamentais prpria
legislao. No pode, assim, submeter-se a objetivos polticos, mesmo que traados por
uma maioria, ressaltando-se a funo contramajoritria da jurisdio constitucional.
Aqui, aflora, a distino entre a noo de integridade na atividade legislativa e na
jurisdio constitucional: Temos dois princpios de integridade poltica: um princpio
legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente
coerente, e um princpio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possvel, seja
vista como coerente nesse sentido.
194

Ante os chamados casos difceis (hard cases), em que se verifica,
preliminarmente, a possibilidade de incidncia de mais de um princpio a ensejar
decises conflitantes, defende-se a aplicabilidade de apenas um desses princpios, e que
conduziria a uma nica deciso correta. A noo de integridade possibilita a tomada de
decises dentro de um sistema de justia no fundado em concesses: um princpio de
justia no deixado de lado nem limitado por outro de alguma maneira que expresse
uma hierarquizao dos dois
195
.

193
DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. Barcelona: Editorial Ariel,
1995, p. 153.
194
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 213.
195


198
A integridade, que constitui um terceiro ideal do direito, juntamente com a
justia e com a observncia s regras do jogo (righteousness), fundamenta-se na noo
de solidariedade e assenta-se numa moralidade poltica historicamente construda por
uma comunidade vista como agente moral distinto. A fim de explicitar o sentido de
integridade do direito, Dworkin recorre figura metafrica de um romance
desenvolvido em cadeia: o juiz seria comparvel a um romancista que escreve um
captulo de um livro a partir de captulos pr-existentes. A figura do livro reporta-se ao
ordenamento jurdico, enquanto os captulos pr-existentes constituir-se-iam normas
integrantes do ordenamento (leis, precedentes judiciais etc.). Na condio de romancista
que d continuidade obra literria, compete ao juiz elaborar uma interpretao fluida e
coerente com o texto considerado como um todo, ou seja, com o ordenamento e com a
jurisprudncia, de tal sorte que sua deciso possua um poder explicativo geral, sendo
mal sucedida se deixar sem explicao algum importante aspecto estrutural do texto,
uma trama secundria tratada como se tivesse grande importncia dramtica, ou uma
metfora dominante ou recorrente
196
.
Deve-se empreender a descoberta dos princpios efetivamente incidentes, ou seja,
aqueles que no conduzem a decises conflitantes a partir de elementos normativos de
decises passadas, de tal forma a construir globalmente um discurso coerente e justo.
Surge o desafio da reconstruo democrtica de uma identidade constitucional aberta e
plural, considerando-se tanto normas e decises judiciais passadas, quanto a presena de
um auditrio ideal de cuja aprovao a deciso final no poder prescindir. A
legitimidade da deciso auferida tanto a partir da coerncia com o tratamento de casos
anlogos, quanto segundo a concordncia com o sistema de regras em vigor e que se
funde concretamente em uma racionalidade comunicativa, de sorte que seja aceita pelos
membros jurdicos como decises racionais.
A concorrncia de alguns princpios hipoteticamente aplicveis discusso
acerca da interrupo de gravidez por anencefalia fetal no direito brasileiro aparente.
Deve ser solucionada a partir da averiguao da incidncia de tal ou qual princpio, ao
invs de outro tido prima facie por concorrente no caso em exame, deixando-se de levar
em conta uma hipottica superioridade de um princpio sobre outro. Nesse ponto, o
Supremo Tribunal Federal deve rejeitar uma postura comunitarista de afirmao de
preponderncia de um princpio constitucional sobre outro, no que golpeia

196


199
violentamente a pedra angular do Estado Democrtico de Direito, que se expressa na
idia de indisponibilidade do direito.
Assim, deve-se realizar uma abordagem do tema de interrupo de gravidez de
feto anencfalo sob uma perspectiva diferenciada de uma jurisprudncia, abandonando-
se o usual - e irracional! - modelo de hierarquizao de valores pela noo fluida de
integridade, nico caminho para se alcanar uma deciso coerente e racionalmente
aceitvel, a zelar pela indisponibilidade do direito.
Nessa perspectiva, indaga-se: qual princpio seria aplicvel ao caso considerado?
Ou, em outras palavras, qual a moralidade poltica subjacente ao tema de interrupo
de gravidez de feto anencfalo no Brasil? Ou, ainda em outros termos, qual seria a
deciso coerente com o ordenamento jurdico e racionalmente aceitvel?
Consoante observado, a discusso pode ser realizada na esfera da tipicidade ou
no mbito da antijuridicidade da conduta em exame. Quanto tipicidade, deve-se atentar
para o fato de que o Supremo Tribunal Federal no admite o chamado aborto
eugnico, ou seja, a interrupo da gravidez de feto portador de doena grave. Indaga-
se: abrangeria tal situao a noo de anencefalia? A resposta afigura-se negativa, na
medida em que a morte humana ocorre, no direito brasileiro, com a morte enceflica,
segundo estabelece o mencionado art. 3 da Lei n 9.437/97: A retirada post mortem de
tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever
ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada por dois mdicos no
participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios
clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. A
partir da, constata-se, por razes principiolgicas, que o direito brasileiro no tutela o
ciclo de vida do feto anencfalo, na mesma medida em que no tutela o ciclo de
vida do indivduo que possui um crebro morto, cujas funes vitais permanecem, por
algumas horas, em funcionamento.
A discusso jurdica acerca da tutela da vida deve afluir antes de um acordo
poltico do que da reificao de uma crena especfica sobre o sentido e o comeo da
vida. Seguindo a liberdade de crena, expressamente afirmada no art. 5, inc. VI, da
Carta Constitucional, o Estado, por ser laico, no pode impor uma concepo do sagrado
a todas as pessoas, mesmo que tal concepo encontre respaldo na opinio da maioria.
Ao discutir o tema do aborto e da eutansia luz do sistema jurdico norte-americano,
observa Dworkin que convices objetivas sobre porque e como a vida tem importncia
intrnseca so questes religiosas: a crena em que o valor da vida humana transcende


200
seu valor para a criatura de cuja vida se trata que a vida humana impessoal e
objetivamente valiosa uma crena religiosa mesmo quando defendida por pessoas
que no acreditam em Deus.
197

Evidencia-se o papel contramajoritrio da jurisdio constitucional: Nesse caso,
em uma sociedade pluralista constitucionalmente organizada, tal questo eticamente
controversa no pode ser regulada sob a descrio eticamente permeada de uma
autocompreenso que, da perspectiva do universo de companheiros cidados, apenas
uma das muitas auto-interpretaes coletivas (ainda que seja a cultura majoritria).
necessrio, ao contrrio, buscar uma regulao neutra que, no nvel mais abstrato do
igual direito de coexistncia das comunidades distintamente integradas eticamente, possa
encontrar o reconhecimento racionalmente fundado de todas as partes do conflito.
198

Entre tantas divergncias ticas e religiosas sobre o sentido da vida, cumpre ao
direito, e conseqentemente jurisdio constitucional, viabilizar o dissenso, eximindo-
se de dizer o bom ou o verdadeiro sobre a vida, estabelecendo antes o correto (justo)
a seu respeito, entendendo-se como tal o estabelecimento de uma noo de vida
juridicamente tutelvel que possibilite a afirmao, na esfera privada, de diferentes
concepes de mundo e de projetos individuais.
A definio jurdica de morte traada no art. 3 da Lei 9.437/97 (Art. 3. A
retirada post mortem de tecidos, rgos ou partes do corpo humano destinados a
transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica,
constatada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante,
mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do
Conselho Federal de Medicina.), amplamente aceita e no contestada pela
jurisprudncia ptria, revela a atipicidade da conduta de interrupo de gravidez de feto
anencfalo, no constituindo aborto para fins do direito penal.
No que se refere questo da antijuridicidade da conduta, o nosso Cdigo Penal
estabelece, em seu art. 128, duas causas excludentes de antijuridicidade do aborto, quais
sejam: a hiptese de aborto necessrio, tambm denominado teraputico, situao em
que a vida da me corre perigo; bem como a do aborto sentimental, no caso de gravidez
resultante de estupro. Registre-se a impossibilidade de antever-se, em 1940, casos de

197
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida Aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, p. 218.
198
12.


201
anencefalia no perodo de gestao, razo pela qual o problema no foi posto quela
poca.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no
sentido de excluir a ilicitude da conduta de abortamento no caso de gravidez resultante
de atentado violento ao pudor, sob o argumento de que haveria a mesma ratio da
excluso de antijuridicidade constante do art. 128, incido II, do CP, a saber: gravidez
resultante de crime praticado com violncia contra a liberdade sexual da mulher.
As previses penais que autorizam os abortos sentimental e teraputico so
reputadas constitucionais pela doutrina (esmagadora maioria) e pela jurisprudncia
brasileiras. A sensibilidade do sistema situao estendeu-se, conforme observado,
permisso do aborto sentimental no caso de gravidez resultante de atentado violento ao
pudor. Em situaes como tais - hipteses em que a sade fsica ou psquica da me v-
se seriamente ameaada por gestao brutalmente anormal -, compreende-se que a vida
do feto no seja juridicamente tutelvel. Incide, na hiptese, o princpio da dignidade da
pessoa humana, aos quais se seguem, por serem, no caso, correlatos, os princpios da
liberdade e da autonomia da vontade, do direito sade e da liberdade de crena,
facultando-se gestante a interrupo ou continuao da gravidez.
Uma corte constitucional que afirme uma viso monoltica, metafsica e reificada
da questo no exerce uma atividade jurisdicional de bases democrticas, incorporando
antes um discurso materialmente religioso no seio da jurisdio constitucional. H de se
empreender, no discurso judicial que decidir sobre a licitude da interrupo da gravidez
de feto anencfalo no direito brasileiro, um abandono de concepes objetivantes acerca
do conceito de vida e de uma imperiosa e absoluta exigncia de sua tutela institucional.
A soluo judicial h de considerar o discurso jurdico subjacente a princpios
pblicos intersubjetivamente compartilhados. Os princpios da dignidade da pessoa
humana, da liberdade e da autonomia da vontade, do direito sade e de liberdade de
crena, bem como as disposies do art. 14, 126 e 128 do Cdigo Penal, e o art. 3 da
Lei n 9.437/97, mostram-se relevantes para a construo do captulo seguinte do
romance at aqui escrito no direito ptrio em matria de aborto. A ADPF n 54-8/DF
adicionar mais um captulo obra, devendo-se indagar o teor que deve assumir este
captulo, a fim de que resulte numa elaborao jurdica coerente com os captulos
precedentes.
A definio jurdica de morte a partir da paralisia irreversvel das funes
cerebrais, preconizada pela Lei n 9.437/97, bem como a autorizao genrica constante


202
no art. 24 do Cdigo Penal, segundo a qual lcito, ante uma situao de perigo no
causada pelo agente, que este sacrifique bem jurdico alheio em favor de bem jurdico
prprio, convergem para a irrepreensibilidade de interrupo de gravidez de feto
anencfalo no Brasil, reconhecendo-se a atipicidade de tal conduta. O entendimento
sufragado pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de excluir a
ilicitude da conduta de abortamento no caso de gravidez resultante de atentado violento
ao pudor, corrobora o argumento de que, no presente caso, seria igualmente possvel
conferir-se uma analogia in bonam partem ao art. 128, incido II, do CP, para reconhecer-
se a incidncia, na hiptese, de uma excludente de ilicitude.
Por razes de coerncia e de aceitabilidade racional, espera-se que o prximo
captulo seja favorvel ao aborto de feto anencfalo, entendendo-se pela no incidncia
dos arts. 124 e 126 do Cdigo Penal na hiptese. Como a integridade diz respeito a
princpios, incide, na questo, e em consonncia com as decises legislativas e
pretorianas supramencionadas, o princpio da dignidade da pessoa humana, e seus
correlatos princpios da liberdade e da autonomia da vontade, do direito sade e de
liberdade de crena. Tais consideraes expressam a moralidade poltica que perfaz o
sistema e devem ser refletidas pela jurisdio constitucional.
O exerccio democrtico da jurisdio constitucional pressupe uma
diferenciao entre questes ticas e morais, com a subordinao de critrios ticos de
vida boa temtica moral da justia. Operada em um nvel ps-convencional, a
diferenciao entre questes de ordem tica e moral ocorre quando da aceitao da
diversidade de valores e opinies. Uma anlise democraticamente legtima da licitude do
aborto de feto anencfalo no Brasil exige a adoo de uma postura performativa ps-
convencional, a partir da qual se abdica de uma compreenso individualmente fundada,
considerando-se um universo de princpios universais a zelarem pela pluralidade de
concepes de mundo e projetos individuais.
Deve-se considera princpios universais, independentemente de estarem de
acordo com posturas individuais, mesmo as majoritrias, respeitando-se
individualidades. Aqui, os seres humanos so considerados fins em si mesmos,
tornando-se a proteo da dignidade humana a premissa moral bsica, que assume a
forma de um princpio moral de justia.
Espera-se, no julgamento da ADPF n 54-8/DF, a assuno de uma postura
performativa democraticamente fundada, em que se abandonam razes ticas
particulares. Considerando-se os princpios de nosso ordenamento jurdico, tal como


203
entendidos por uma comunidade poltica plural e consolidados numa moralidade pblica
intersubjetivamente construda, h de se reconhecer a licitude do aborto de feto
anencfalo no Brasil, sob pena de denegao do acesso justia inmeras mulheres no
Brasil.

3. Concluso: o papel prospectivo de um Observatrio da Justia Brasileira
Os desafios democrticos presentes na tematizao de questes bioticas, dentre
as quais se mostra exemplar a matria discutida na ADPF n 54-8/DF, revelam o
problema da diferenciao do direito e dos riscos de no acesso justia. Nessa
perspectiva, sugere-se que o Observatrio da Justia Brasileira (OJB) no opere apenas
retrospectivamente, mediante avaliao crtica de decises pretritas, mas assuma uma
postura prospectiva, apontando para perspectivas democrticas na abordagem de
questes como o aborto, a pesquisa de clulas-tronco, a eutansia, a ortotansia, dentre
outras.
No desempenho de referido papel, o projeto de um Observatrio da Justia
Brasileira depara-se com as seguintes possibilidades de atuao:

a) analisar decises judiciais pretritas, emanadas de todas as instncias
jurisdicionais, voltadas averiguao da argumentao judicial em questes bioticas, a
fim de investigar os riscos e possibilidades para a constituio de uma jurisdio
democrtica;

b) formar um lcus de tematizao pblica acerca da legitimidade de decises
judiciais em matria biotica, velando pela afirmao da pluralidade e abertura dos
discursos pblicos e do acesso justia numa comunidade poltica de princpios;

c) promover a discusso jurdica de questes bioticas, apontando para solues
democrticas de matrias submetidas ao Poder Judicirio brasileiro, a fim de afirmar-se
a diferenciao do direito e a indisponibilidade do discurso judicial.


204
MEIOS AUTOCOMPOSITIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS
Glucia Falsarella Foley

1. INTRODUO

A delimitao do objeto da presente anlise requer, primeiramente, o
esclarecimento de quais so os meios de soluo de conflitos disposio da sociedade.
Segundo Azevedo
199
, a processualstica atual organiza-se em torno de trs
espcies de resoluo de conflitos: a autotutela ou autodefesa, que implica a dissoluo
do conflito com a imposio de uma vontade sobre outra pela violncia fsica ou moral;
a heterocomposio que enseja a resoluo de disputas por meio da imposio de uma
deciso de um terceiro ao qual as partes encontram-se vinculadas assim como ocorre
no processo judicial e na arbitragem e, finalmente, a autocomposio.
Os meios autocompositivos so aqueles em que a resoluo do conflito decorre
da vontade dos prprios envolvidos na situao, sem a interveno vinculativa de um
terceiro, ou seja, sem a emanao de uma deciso unilateral.
Essa autocomposio pode ser impulsionada pela aplicao de tcnicas de
negociao, conciliao ou mediao. Como todos estes instrumentos podem ser
judiciais ou extrajudiciais, a primeira delimitao a ser feita em relao ao objeto da
presente anlise a de que nem sempre os meios autocompositivos de soluo de
conflitos correspondem aos meios extrajudiciais por vezes, denominados
alternativos ao Sistema Judicirio.
Ou seja, o critrio de classificao que diferencia os meios de soluo de
conflitos entre judiciais e extrajudiciais pode ser til para outras anlises que levem em
considerao a jurisdio como a referncia oficial, mas no o ser para pesquisas que
pretendam investigar quais so os mtodos passveis de gerao de energia
emancipatria, conforme se ver adiante.
Feita essa ressalva, o prximo passo para a delimitao precisa do objeto desta
pesquisa, desvelar a sua finalidade. O propsito deste trabalho investigar quais so os
meios de resoluo de conflito que, convertidos em prticas comunicativas, podem
colaborar para a promoo da emancipao e coeso sociais, da autonomia e do

199
GOMMA, Andr Azevedo. Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual, p. 151-153.


205
empoderamento
200
individuais e coletivos. Trata-se de uma escolha dos mtodos de
soluo de disputas que apresentem vocao para a realizao da Constituio na
realidade social em que o conflito est inserido.
Antes, porm, que se proceda a essa seleo, preciso traar um panorama dos
principais instrumentos de resoluo de disputas colocados disposio dos cidados
em conflito.
Uma vez definido o meio de resoluo de conflitos que apresenta alta intensidade
de energia emancipatria, este trabalho pretende ilustrar o tema, oferecendo um retrato
de trs experincias de mediao comunitria, impulsionadas por entes de naturezas
diversas: o Poder Judicirio, a Universidade e a uma organizao da Sociedade Civil.
Ao final, pretende-se traar alguns desafios ao Sistema de Justia com vistas a
aprofundar a democratizao do acesso justia, em especial na sua relao com os
meios de soluo de conflitos analisados.

2. DESJUDICIALIZAO E EXPLOSO DE LITIGIOSIDADE
As sociedades contemporneas ocidentais passam por um momento de
transformao em relao ao Sistema de Justia que revela um fenmeno aparentemente
paradoxal: de um lado, o acelerado processo de urbanizao e o desenvolvimento da
sociedade de consumo e, com ele, o aumento da conscincia em relao aos direitos
individuais e coletivos ensejaram uma exploso de litigiosidade
201
que judicializou o
social. De outro, possvel constatar um processo de desjudicializao
202
da resoluo
dos conflitos.
O processo de judicializao da esfera social, visvel a partir do aumento
vertiginoso das demandas judiciais sem a correspondente ampliao dos recursos
estatais, elevou a expectativa social em relao ao papel do Sistema de Justia, que
passou a absorver quase que exclusivamente a quota da responsabilidade pela coeso
social. Ocorre que este fenmeno atingiu somente uma determinada parcela da sociedade
que dispe de recursos para recorrer ao Sistema de Justia mediante a violao de um

200
A palavra empoderamento, traduzida do ingls, empowerment, ser adotada neste trabalho, luz da definio
talhada por SCHWERIN, pela qual O processo de empoderamento rene atitudes individuais (auto-estima, auto-
eficcia) e habilidades (conhecimento, aptides e conscincia poltica) para capacitar aes individuais e colaborativas
(participao poltica e social), a fim de atingir metas pessoal e coletivas (direitos polticos, responsabilidades e
recursos), In: SCHWERIN, Edward. Mediation, Citizen Empowerment and Transformational Politics, p. 56.
201
Tambm denominado o direito em abundncia, por Marc GALANTER. Apud, PEDROSO, Joo; TRINCO,
Catarina; DIAS, Joo Paulo. Percursos da informalizao e da desjudicializao por caminhos da reforma da
administrao da justia (anlise comparada), p. 14, disponvel na Internet no stio: htttp://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf ,
acessado em 07/11/2007.
202
PEDROSO, Joo; TRINCO, Catarina; DIAS, Joo Paulo. Percursos da informalizao e da desjudicializao por
caminhos da reforma da administrao da justia (anlise comparada, p. 32-33. Idem.


206
direito. Alm disso, essa demanda aumentada foi colonizada por causas numerosas,
porm de baixo impacto, como o so as dvidas cobradas pelas prestadoras de servio
pblico
203
, fato que contribuiu ainda mais para o dficit de celeridade e eficincia que
trazem insatisfao aos poucos usurios do Sistema de Justia.
A desjudicializao, por seu turno, ocorre exatamente por fora dessa excluso
de uma significativa parcela da sociedade do acesso ao Sistema de Justia, aliada
fragmentao e complexidade das sociedades contemporneas que exigem respostas
plurais a uma realidade multifacetada. Essa busca por informalizao revela uma (re)
descoberta de novos meios de resoluo de conflitos que no se limitam atividade
jurisdicional e que procuram veicular uma justia democrtica da proximidade.
204

Compreender esse fenmeno e posicionar-se diante dele uma tarefa necessria para
aqueles que consideram que a criao do direito mesmo antes da (re) emergncia
destes meios alternativos de soluo de conflitos no , nem nunca foi, obra
exclusiva dos parlamentos e tribunais.
O monoplio estatal da resoluo de litgios nunca foi uma realidade. H um
direito vivo, latente, que se traduz na forma como os cidados lidam com as
adversidades da vida no cotidiano. Afastados dos tribunais, estes conflitos vo sendo
solucionados da melhor maneira nem sempre emancipatria encontrada pelos seus
protagonistas.
Como afirma Aguiar
205
, o direito nunca est posto, ele sempre est in fieri. Ele
expresso das lutas das sociedades, no se restringindo legalidade estatal, mas
vicejando em todas as situaes onde existam as relaes de alteridade, onde os olhares
diversos sobre problemas engendrem solues novas, aberturas diferentes e consignao
de novos direitos.
em meio a este pluralismo jurdico que se contextualiza a (re)emergncia dos
meios alternativos de resoluo de conflito que, por si s, no tm por pretenso nem
reproduzir a regulao estatal, nem servir de instrumento para a emancipao social, ou
seja, nenhum destes meios , per se, emancipatrio to somente porque se apresentam
como alternativas ao sistema oficial.

203
Fenmeno que se verifica no Brasil, conforme notcias diariamente veiculadas na imprensa e, em Portugal,
conforme SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia, p.27.
204
Idem, p. 59.
205
AGUIAR, Roberto Armando Ramos. Procurando superar o ontem: um direito para hoje e amanh, p. 70.


207
Conforme anlise realizada junto aos Tribunais de Portugal
206
, de um ponto de
vista sociolgico, as sociedades so juridicamente pluralistas na medida em que o direito
oficial coexiste com outros direitos que circulam no oficialmente na sociedade, no
mbito das relaes sociais especficas, tais como relaes de famlia, de produo e
trabalho, de vizinhana, etc. Essa normatividade freqentemente mobilizada pelos
mecanismos informais de resoluo de litgios.
Embora a utilizao de mtodos autocompositivos de soluo de conflitos no
seja uma novidade do sculo XX
207
, houve um resgate do uso destes meios, nos anos
60/70, nos EUA, reunidos sob a sigla ADR
208
. Este processo foi o resultado de dois
movimentos scio-polticos aparentemente contraditrios. De um lado, o ADR mostrou-
se um remdio para lidar com o excessivo nmero de demandas judiciais que, uma vez
no absorvidas pelo sistema oficial, causaram insatisfao e descrdito na justia. Era o
direito em abundncia
209
, para expressar o fenmeno da inflao jurisdicional,
verificado em um momento de grande atividade poltica voltada para a defesa dos
direitos. De outro, o movimento ADR constituiu um meio de contestao da centralidade
do monoplio estatal, visando valorizar o espao comunitrio e estimular a participao
ativa na soluo dos conflitos. O propsito era o de promover a reapropriao da gesto
dos conflitos pela comunidade.
Um dos meios adequados a essa retomada da gesto dos conflitos pela
comunidade a autocomposio, por se tratar de um mtodo aberto produo da
normatividade que se constri nas relaes sociais concretas. Nesse sentido, os meios
autocompositivos de soluo de conflitos implicam a possibilidade de autolegislao,
adequando a lei s inmeras e fragmentadas realidades sociais
210
. Segundo, ainda,
Galanter, o problema posto pelo acesso justia no , apenas, assim, permitir a todos
recorrer aos tribunais; implica que se procure realizar justia no contexto em que se
colocam as partes: nesta ptica, os tribunais s desempenham um papel indirecto e,
talvez mesmo, menor.
211

206
SANTOS, Boaventura de Sousa, MARQUES, Maria Manuel Leito, PEDROSO, Joo, FERREIRA, Pedro Lopes. Os
Tribunais nas sociedades contemporneas. O caso portugus, p. 48.
207
Conforme Nazareth SERPA, Comeando pelo dilogo at a guerra, so incontveis e informais os mtodos
utilizados pela humanidade para pr fim aos seus conflitos. Os tribunais sempre foram a ltima opo. ADR no
panacia do sculo XX. a institucionalizao do que vem sendo feito, desestruturada e informalmente, em matria de
resoluo de disputas em todo sculo. Apud ROMO, Jos Eduardo Elias, Justia procedimental. A prtica da
Mediao na Teoria Discursiva do Direito de Jrgen Habermas, p. 155.
208
Alternative Dispute Resolution (ADR) ou Resoluo Alternativa de Disputas (RAD).
209
Conforme nota n. 3.
210
HESPANHA, Antnio. Justia e Litigiosidade: histria e prospectiva, p. 21
211
GALANTER, Marc. A justia no se encontra apenas nas decises dos tribunais. In: HESPANHA, idem, p. 75.


208
Confere-se, assim, aos cidados, a autonomia de participar na formao racional
da vontade e da opinio. Trata-se da idia de autolegislao, que, estabelecendo um
nexo interno entre razo e vontade, passa a exigir a considerao simtrica da liberdade
individual de cada um. Isto , s h sentido na autonomia privada de cada indivduo se
se considera a autonomia pblica de cidados integrados numa sociedade, e vice-
versa.
212
Sob esta tica, somente aqueles meios de resoluo de conflitos que
contemplam a razo comunicativa, ou seja, que garantem a participao com direitos
iguais de comunicao, a racionalidade, a excluso de enganos e iluses e de coao
que podem proporcionar a aplicao de um Direito vlido.
Todavia, se discursos (e, como veremos, negociaes, cujos procedimentos so
fundamentados discursivamente) constituem o lugar no qual se pode formar uma
vontade racional, a legitimidade do direito apia-se, em ltima instncia, num arranjo
comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito
devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o
assentimento de todos os possveis atingidos.
213

Assim, se o objeto da presente anlise verificar em que medida os meios de
soluo de conflito so capazes de promover a pacificao das relaes sociais, mas
tambm a participao nas decises polticas; a criao de redes que promovam
solidariedade, mas tambm a autonomia e autodeterminao; a preveno de litgios,
mas sem a pretenso de destruir o potencial transformador dos conflitos, no basta
delimitar como objeto desta pesquisa os meios alternativos ao sistema judicirio porque
no necessariamente todos eles veicularo os propsitos acima. A partir de uma
apresentao do panorama e da classificao dos meios de resoluo de conflitos
disponveis na sociedade, todo o enfoque da pesquisa estar na mediao comunitria
porque, conforme se ver adiante, este mecanismo est em sintonia com o pressuposto
desta pesquisa que busca produzir novos procedimentos que propiciem um acesso
Justia pelo agir comunicativo, pelo exerccio partilhado da autonomia, pela fora
transformadora do dilogo.
214

3. APRESENTAO E CLASSIFICAO DOS MEIOS DE RESOLUO DE
CONFLITOS

212
ROMO, Jos Eduardo Elias, Idem, p. 135.
213
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia. Entre facticidade e validade. Volume I, p. 138.
214
ROMO, Jos Eduardo Elias, Idem, p. 29.


209
A apresentao dos principais mecanismos de resoluo de conflito em um
panorama que revele os meios mais aptos a promover emancipao social pode ser feita
a partir de um critrio de classificao que contenha as variveis
regulatrio/emancipatrio e estatal/no-estatal. A primeira varivel se justifica pelo fato
de que o objeto da presente investigao analisar em que medida as prticas
comunicativas estabelecidas entre cidados em conflito podem colaborar para a
emancipao social. O critrio estatal/no-estatal, apesar da sua dificuldade posto que,
em uma sociedade complexa, por vezes, essa classificao no se mostra suficiente
tem por finalidade desmistificar a associao de que basta ser comunitria para que a
experincia seja emancipatria
215
.
A fim de apresentar um quadro no qual os meios de resoluo de conflitos se
organizam segundo os vrtices estatal/no-estatal e regulatrio/emancipatrio, urge
adotar uma definio de direito capaz de abarcar diferentes ordens jurdicas, posto que
um dos pressupostos deste trabalho o de que o monoplio estatal do direito no se
verifica na realidade.
Adotar-se-, aqui, a definio talhada por Sousa Santos, pela qual o direito um
corpo de procedimentos regularizados e de padres normativos, com base nos quais uma
terceira parte previne ou resolve os litgios no seio de um grupo social.
216

Neste cenrio mltiplo de reconhecimento da pluralidade de ordens jurdicas,
podemos identificar a varivel estatal/no-estatal, esta ltima abarcando as prticas
jurdicas levadas a efeito fora do mbito oficial, ainda que densamente reguladas pelo
direito estatal, como o caso da arbitragem.
Os modelos podem vir a ser classificados, ainda, sob a varivel
regulatrio/emancipatrio. Teoricamente, o modelo emancipatrio o campo de
exerccio da retrica, enquanto que no regulatrio impera o direito permeado pela
coero e/ou burocracia. Assim, o grau de contaminao ou colonizao entre estes
elementos retrica, coero e burocracia que define se o modelo do tipo
emancipatrio ou regulatrio.
O presente texto pretende analisar quais as combinaes possveis entre as
variantes estatal/no-estatal e regulatria/emancipatria. Nada impede que, nas esferas
no estatais, haja uma forte prevalncia da coero, em detrimento da retrica. Ou ainda,

215
FOLEY, Glucia Falsarella. Dissertao de Mestrado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, sob a
orientao do Prof. Jos Geraldo de Sousa Junior e co-orientao do Prof. Cristiano Paixo Arajo Pinto, Braslia. 2003.

216
SOUSA SANTOS, Boaventura de. O Estado e o Pluralismo Jurdico em frica, In: SOUSA SANTOS, Boaventura de e
TRINDADE, Joo Carlos (Orgs.). Conflito e transformao social: uma paisagem das justias em Moambique, p. 5.


210
uma retrica persuasiva ao invs de dialgica
217
. Nesse sentido, essas classificaes so
vlidas para guiar o nosso debate, mas deve-se ressalvar que as dicotomias so um bom
ponto de partida se for claro, desde logo, que no so um bom ponto de chegada.
218

O critrio, portanto, de classificao sob as variveis adotadas obedecer
articulao entre os trs componentes estruturais do direito
219
, bem assim, da natureza da
retrica utilizada. Assim, onde h prevalncia da retrica dialgica, h o exerccio do
direito emancipatrio. As prticas que privilegiam a coero e a burocracia sero
identificadas como manifestaes do direito regulatrio. Em um campo intermedirio,
situa-se a retrica do tipo persuasivo, cujo enfoque se concentra na produo de
resultados satisfatrios para as partes.
A adoo dessas duas variveis nos conduz a desenhar um quadro com quatro
campos para a classificao das diferentes ordens jurdicas: 1) o direito estatal
regulatrio; 2) o direito estatal emancipatrio; 3) o direito no-estatal regulatrio e 4) o
direito no-estatal emancipatrio.
O grfico apresentado a seguir classifica os diversos modelos segundo os
critrios j expostos. Desse modo, temos os seguintes modos de resoluo de litgios: 1)
a jurisdio; 2) a conciliao; 3) a arbitragem; 4) a violncia; 5) a mediao judicial e
comunitria.

217
Segundo SANTOS a novssima retrica, ou retrica dialgica deve privilegiar o convencimento em detrimento da persuaso,
deve acentuar as boas razes em detrimento da produo de resultados. SOUSA SANTOS, Boaventura de. A crtica da razo
indolente. Contra o desperdcio da experincia, p. 104-105
218
SOUSA SANTOS, Boaventura de. O Estado e o Pluralismo Jurdico em frica, In: SOUSA SANTOS, Boaventura de
e TRINDADE, Joo Carlos (Orgs.). Conflito e transformao social: uma paisagem das justias em Moambique, p. 20.
219
Retrica, burocracia e coero so, na anlise de Sousa Santos, os trs componentes estruturais do direito que
podem se articular sob diferentes combinaes, a depender do campo jurdico ou dentro de um mesmo campo. SOUSA
SANTOS, Boaventura de. O Estado e o Pluralismo Jurdico em frica, In: SOUSA SANTOS, Boaventura de e
TRINDADE, Joo Carlos (Orgs.). Conflito e transformao social: uma paisagem das justias em Moambique, p. 7.


211

3.1. A jurisdio
Sob o modelo estatal do tipo regulatrio, identificam-se os meios de resoluo de
litgios realizados por intermdio da jurisdio formal. Nele esto includas as
experincias que, embora denominadas informais, reproduzem os mesmos
pressupostos da jurisdio formal.
220

A jurisdio formal , por excelncia, palco da justia da Modernidade, j que
inspirada em princpios universais baseados em imperativos de uma razo
profundamente intrnseca a todos os seres humanos. Essa a justia que, codificada,
aplica o mesmo procedimento a casos to diferentes, com base em dedues racionais
advindas da autoridade da lei ou dos precedentes.

220
Tais como as iniciativas de democratizao do acesso jurisdio no Brasil juizados especiais cveis e criminais; juizados
itinerantes; etc os quais procuram despir a jurisdio do excessivo formalismo que reveste o rito comum.

Jurisdio
Mediao
Judicial

Arbitragem
Mediao
Comunitria

Conciliao
Meios de Resoluo de Conflitos
REGULATRIO EMANCIPATRIO
Violncia
Retrica Persuasiva Retrica Dialgica Coero Burocracia
Estatal
No Estatal


212
Nas democracias ocidentais, uma das fontes de legitimidade do parlamento est
no procedimento democrtico por meio do qual seus membros so eleitos. O pressuposto
que os indivduos so livres e racionais, capazes de eleger seus representantes. Esta
lgica, quando transferida para a resoluo de disputas, a de que, quando em conflito,
os indivduos sujeitos de direitos provocam o Estado para dizer o direito no caso
concreto. Nesta esfera, os representantes deste Estado legtimo so os juzes que, com
imparcialidade e saber jurdico, aplicaro a lei, que fora expedida pelo parlamento
democrtico, ao caso concreto.
Todo o procedimento judicial , pois, estruturado para dar cumprimento a esta
racionalidade: a) o sistema adversarial e dialtico porque direcionado a oferecer uma
sntese resultante da contraposio de direitos que necessariamente se excluem. Ao final,
haver um vencedor e um vencido; b) autocrtico posto que pautado na autoridade da
lei ditada por um terceiro imparcial tambm revestido da autoridade estatal; c) tem
pretenso universal, porque, conforme adverte Shonholtz, o tratamento da lei igual,
no respeitando as diversidades cultural, lingstica, tnica, cultural e racial;
221
d)
coercitivo, burocrtico e no-participativo, na medida em que produz resultados
mandamentais, sem que tenha sido dada a oportunidade das partes interessadas se
manifestarem livres das amarras e estratgias da linguagem forense traduzida pelos
advogados.
No raro, os clientes da justia sentem-se excludos do processo de deciso
conduzido pelos advogados e juzes, os quais fornecem uma interpretao baseada no
somente na autoridade da lei, mas das prprias necessidades das partes, de suas metas e
do comportamento para atingi-los. Muitos clientes ficam intimidados com a formalidade
do processo de adjudicao e sentem que no esto aptos a participar de forma ativa.
Trata-se da advocacia ritualstica, conforme denomina W. Simon
222
, pela qual os
litigantes no so os sujeitos da cerimnia, mas os pretextos para ela.
O padro adversarial nem sempre se mostra adequado, na medida em que o
sistema binrio considerado pela Modernidade o melhor meio de se atingir a verdade
polariza o debate, distorce a realidade, omite informaes importantes, simplifica
complexidades e obscurece, ao invs de clarificar. Carrie Menkel-Meadow
223
argumenta
que a ps-modernidade marcada por uma realidade multicultural que apresenta

221
SHONHOLTZ, Raymond. Justice from another perspective: the ideology and developmental history of the Community Boards
Program, p. 203.
222
Apud MACFARLANE, Julie In: An alternative to what? p. 5.
223
MENKEL-MEADOW, Carrie. The Trouble with the Adversary System in a Postmodern, Multicultural World, 2001.


213
problemas complexos, os quais requerem solues multifacetadas nem sempre
fornecidas pelas cortes. Neste cenrio mltiplo, verifica-se que as disputas envolvem
mais do que duas faces do problema ou, ainda, mais que duas partes. Toda esta
complexidade distorcida quando o conflito analisado sob uma estrutura binria.
Nesse sentido, preciso explorar alternativas de modelos para que os processos legais
respeitem as caractersticas da ps-modernidade.
Apesar de sua longevidade, o padro adversarial como um modo do discursar
humano e como uma ferramenta para se buscar a verdade parece ter entrado em crise. O
problema est em saber se a verdade existe fora daquilo que se conhece. No mundo
atual, marcado pela complexidade, fragmentao e multiplicidade, no h como
sustentar a imutabilidade ou universalidade dos fatos e valores. Seria possvel fixar a
verdade? Sentidos so descobertos ou estabelecidos contextualmente? As pessoas cuja
tarefa encontrar a verdade juzes, jurados, a mdia possuem interesses sociais,
econmicos, polticos, raciais, de gnero que afetam a forma como eles vem o mundo.
Este novo olhar que questiona a objetividade e neutralidade traz srias conseqncias
para o modelo adversarial baseado na imparcialidade, neutralidade e passividade dos
juzes. Para Menkel-Meadow, a realidade da vida no pode ser reconhecida pela
verdade, mas por meio de mltiplas histrias e deliberaes. H que se pensar em
caminhos que possibilitem mais vozes, mais histrias e mais complexas verses da
realidade.
possvel identificar uma alta intensidade regulatria na jurisdio formal, tendo
em vista a presena dos elementos da burocracia e da coero, em detrimento da
retrica. Urge, assim, apontar outros meios capazes de realizar a justia para a
emancipao, fora do mbito jurisdicional.
O fato de a jurisdio pertencer ao campo do direito regulatrio, contudo, no
significa que o seu exerccio no possa contribuir para a emancipao. Em situaes
extremas, nas quais os conflitos repousam na violncia e na ausncia de dilogo, a
jurisdio revela-se um instrumento hbil a conferir uma decncia na regulao,
protegendo direitos e garantindo a realizao da justia.

3.2. A conciliao
Em uma zona intermediria, mais prxima do exerccio da retrica persuasiva,
encontra-se a conciliao, como um meio de resoluo de conflito tambm pertencente


214
ao campo regulatrio. Embora tecnicamente a conciliao seja uma modalidade de
autocomposio do conflito, uma vez que dispensa o pronunciamento unilateral do juiz
sobre o mrito da causa, a conduo do procedimento atribuda a um terceiro juiz,
juiz leigo ou conciliador privado com poderes para sugerir, ponderar, aconselhar as
partes quanto melhor soluo para o conflito.
Sem prejuzo de que a conciliao pode ocorrer em uma esfera privada, a
tentativa de conciliao judicial est prevista na legislao brasileira como uma etapa
obrigatria, tanto no procedimento ordinrio art. 331 do Cdigo de Processo Civil
quanto no rito previsto na Lei de Juizados Especiais art. 21 da Lei 9099/95 bem
assim, no art. 846 da CLT. Alm disso, em geral, o que se verifica que o objeto da
conciliao judicial encontra seus limites no prprio objeto da lide. De qualquer sorte,
sendo ou no judicial, a atuao do conciliador interventiva, na medida em que seu
papel o de estimular as partes para que cheguem a um acordo, sugerindo alternativas e
condies para a resoluo do conflito, interferindo, assim, na composio amigvel.
Conforme se ver adiante quando da anlise da mediao, enquanto na
conciliao o objetivo a celebrao de um acordo para evitar um processo judicial, na
mediao, o acordo no a meta, mas a provvel resultante de um processo de
comunicao sobre os reais interesses que se escondem sob a rigidez das posturas
assumidas pelas partes em conflito.
Alm disso, a conciliao limita-se a atuar na disputa das posies, no no
conflito e em suas circunstncias. Segundo Warat, ... a conciliao e a transao no
trabalham o conflito, ignoram-no, e, portanto, no o transformam como faz a mediao.
O conciliador exerce a funo de negociador do litgio, reduzindo a relao conflituosa
a uma mercadoria. O termo de conciliao um termo de cedncia de um litigante a
outro, encerrando-o. Mas, o conflito no relacionamento, na melhor das hipteses
permanece inalterado, j que a tendncia a de agravar-se devido a uma conciliao que
no expressa o encontro das partes com elas mesmas.
224

Embora opere com elementos da retrica, a conciliao do tipo persuasivo o
que afasta a sua considerao nesta pesquisa como um meio de resoluo de conflitos de
alta intensidade emancipatria.

224
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador, p.79- 80.


215
3.3. A arbitragem
Conforme afirma Moore, arbitragem um termo genrico para um processo
voluntrio em que as pessoas em conflito submetem a questo objeto de controvrsia a
uma terceira parte imparcial e neutra para que tome uma deciso por elas. O instituto,
segundo previso na legislao brasileira
225
, definido como um processo formal pelo
qual as partes, de comum acordo, aceitam submeter o litgio envolvendo direito
patrimonial disponvel a um terceiro, cuja deciso ter observncia obrigatria. A
sentena arbitral produzir os mesmos efeitos que a sentena proferida pelos rgos do
Poder Judicirio, constituindo, inclusive, ttulo executivo, quando condenatria.
Tendo em vista que o papel do rbitro o de adjudicao, este instrumento
tampouco ser objeto de anlise neste trabalho, posto que sua estrutura segue o padro
do processo judicial, j desenvolvido no item 3.1. O paradigma que se revela na
arbitragem o de uma estrutura piramidal-coercitiva, sendo que no vrtice desta relao,
ao invs do estado-juiz, est o rbitro escolhido pelas partes nos contratos celebrados
luz do direito privado.

3.4. A violncia
Algumas formas de resoluo de conflitos, estatais ou no, reproduzem um
modelo no qual imperam a violncia e a coero em detrimento da retrica. So
experincias que ora so efetivadas em uma esfera no-estatal, muito embora com a
anuncia passiva do Estado, ora sob a sua cumplicidade ativa. Tais prticas tm assento
em um pilar regulatrio, na medida em que funcionam por meio de mecanismos de
controle, tutela e coero.
A violncia, como meio de resoluo de conflitos, pode assumir diversas
coloraes. No seu extremo, temos aquela realizada por um fascismo social
226
local, que
opera segundo as regras da denominada sociedade civil no civil.
227
No h qualquer
exerccio da retrica e o poder de deciso acerca dos conflitos monoplio dos membros
da comunidade que a controlam pela imposio do silncio, do medo e das armas. Como
exemplo, os chefes do trfico de drogas nas favelas brasileiras, que destroem o sentido
da comunidade a partir da negao do outro.

225
Conforme previso na Lei n. 9.307, de 23/09/96.
226
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Reinventar a democracia.
227
Segundo Santos, A sociedade incivil o crculo exterior habitado por aqueles que esto completamente excludos. Eles
so socialmente invisveis. Este o crculo do social fascismo e, a rigor, aqueles que o habitam no pertencem sociedade
civil, na medida em que foram jogados no novo Estado de natureza. Eles no tm expectativas estveis porque, na
prtica, no possuem direitos. In: SOUSA SANTOS, Boaventura de. Toward a New Legal Common Sense, p. 457.


216
A justia desenvolvida segundo os ditames do fascismo social opera por meio da
violncia, e sua retrica a arma. O julgador, terceiro a substituir a vontade das partes,
no se pretende imparcial. Ao contrrio, trata-se de uma justia politizada e parcial, na
medida em que o julgador no atua segundo orientao da justia, mas do controle da
poltica. A justia do fascismo societal no oferece um segundo grau de jurisdio;
qualquer questionamento da deciso pode implicar eliminao fsica do queixoso,
mesmo porque este modelo comunitrio adota, em alguns casos, a pena de morte como
uma das formas de punio. A violncia estatal ou no , pois, a manifestao mais
extremada da justia, praticada sob um vis regulatrio.

3.5. A mediao
Com preciso e simplicidade, Littlejohn afirma que mediao um mtodo no
qual uma terceira parte imparcial facilita um processo pelo qual os disputantes podem
gerar suas prprias solues para o conflito.
228

Segundo a sistematizao de Garrett
229
, mediao um processo voluntrio de
resoluo de conflitos, no qual um terceiro coordena as negociaes entre as partes.
Diferentemente do juiz, o mediador no tem autoridade para impor a deciso sobre os
disputantes. Ao contrrio, o mediador conduz o processo, por meio da discusso do
problema, dos temas que precisam ser resolvidos e das solues alternativas para a
soluo do conflito. As partes, entretanto, que decidem como construiro o consenso.
V-se, pois, que o ncleo do conceito de mediao, no obstante as diferentes
abordagens acerca de sua metodologia, contm, basicamente, os seguintes elementos: a)
processo voluntrio; b) mediador como terceira parte desinteressada; c) mediador sem
poder de deciso; d) soluo talhada pelas partes em conflito.
Mais completa, contudo, a anlise de Schwerin
230
que rene os elementos da
mediao a partir das suas finalidades. Para o autor, trata-se de um processo:

i. Apto a lidar com as razes dos problemas;
ii. No-coercitivo;
iii. Voluntrio e permite aos disputantes resolverem seus problemas por eles prprios;

228
LITTLEJOHN, Stephen W. Book reviews: The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and
Recognition by Roberto A. B. Bush and Josepf. P. Folger, p. 103.
229
GARRETT, Robert. Mediation in Native America, p. 40.
230
SCHWERIN, Edward. Mediation, Citizen Empowerment and Transformational Politics, p. 21.


217
iv. Mais rpido, barato e igualitrio;
v. Desenvolve a capacidade de comunicao entre os membros da comunidade;
vi. Reduz o congestionamento das cortes;
vii. Reduz as tenses na comunidade;
viii. No-burocrtico e flexvel;
ix. Os mediadores no so profissionalizados, eles representam a comunidade e
compartilham os valores, no sendo estranhos aos disputantes;
x. Um veculo de empoderamento da comunidade e um estmulo s mudanas sociais.

Porque voltada para a construo do consenso, a mediao sugere que onde h
conflito, disputas e dificuldades humanas, h a oportunidade para a reconciliao, a
comunicao, o entendimento, o aprendizado. O paradigma visivelmente presente na
proposta da mediao desafia o sistema oficial de resoluo de disputas baseado na
lgica adversarial, o qual pressupe um sistema binrio, dialtico, pelo qual as partes
confrontam-se entre si perante uma autoridade cuja deciso ser coercitiva e amparada
no ordenamento legal.
A lgica da mediao, ao contrrio, obedece a um padro dialgico, horizontal e
participativo, o qual inaugura um novo enfoque para o tema da realizao da justia.
As solues construdas pelas partes envolvidas no conflito podem ser talhadas
alm da lei. Quando os protagonistas do conflito inventam seus prprios remdios, em
geral, no se apiam na letra da lei porque seu pronunciamento por demais genrico
para observar a particularidade dos casos concretos. H, pois, a liberdade de criar
solues sem as amarras dos resultados impostos pelo ordenamento jurdico. Nesse
sentido, as partes, antes alheias ao processo de elaborao das leis, legislam ao
constituir suas prprias solues no somente para enfrentar os conflitos j instaurados,
mas para evitar adversidades futuras.
231

Por tais razes, poder-se-ia afirmar que, mesmo nos modelos atrelados ao
sistema judicial, a estrutura da mediao pode veicular, em sua gnese, um
potencial emancipatrio, na medida em que sua lgica subverte o padro
adversarial do sistema oficial. Contudo, alm da mediao processual ser um

231
Isto no quer dizer, por bvio, que a mediao seja um instrumento voltado para o fazer justia com as prprias mos, o que
poderia, em alguns casos, configurar o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, conforme art. 345 do Cdigo Penal
Brasileiro. Na verdade, trata-se de um fazer justia com mltiplas vozes. Conforme FOLEY, Glucia Falsarella. Dissertao de
Mestrado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, sob a orientao do Prof. Jos Geraldo de Sousa Junior e
co-orientao do Prof. Cristiano Paixo Arajo Pinto, Braslia. 2003.


218
instrumento voltado to somente quela camada social que tem acesso ao Sistema
de Justia, a intensidade da energia emancipatria que pode ser produzida nas
experincias concretas estar intimamente ligada adoo do espao comunitrio
como lcus preferencial, conforme se verifica a seguir.

4. Mediao comunitria: uma proposta emancipatria.

Quando realizada sob um modelo comunitrio ou seja, na comunidade, para a
comunidade e, preferencialmente pela comunidade a mediao para a emancipao
est inserida na teoria poltica, na medida em que trata de autodeterminao, de
participao nas decises polticas e, ainda, porque reelabora o papel do conflito na
sociedade, desenhando um futuro sob novos paradigmas
232
.
Dentre os inmeros critrios utilizados para distinguir os modelos de
mediao que veiculam vertentes ideolgicas diferenciadas adotar-se- neste
trabalho o dual, que divide os modelos de mediao em: modelo de agncia cujo
enfoque voltado para a satisfao das partes, geralmente operado em prticas de
mediao vinculadas ao sistema judicial oficial, e modelo comunitrio que oferece uma
perspectiva transformadora, porque direcionado organizao comunitria.
Adler, Lovaas e Milner
233
ilustram esta distino, a partir da anlise de
duas experincias americanas concretas: o Conselho Comunitrio de So Francisco
(SFCB) e o Centro de Justia de Vizinhana de Atlanta (NJCA).
O modelo comunitrio com o qual trabalha Shonholtz no Conselho de So
Francisco possui algumas premissas, baseadas em quatro idias: 1) a diversidade e a
complexidade da vida social promovem o fortalecimento das entidades no-
governamentais, na medida em que h um compromisso de partilhar os recursos sociais
e articular projetos em comum; 2) a supresso do conflito, individual ou coletivo,
prejudicial; 3) os fruns de justia comunitria so meios para organizar mecanismos de
resoluo de conflitos locais; 4) o desenvolvimento e a manuteno destes centros so
um direito democrtico e uma responsabilidade dos cidados.
234

232
FOLEY, Glucia Falsarella. Idem.
233
ADLER, Peter; LOVAAS, Karen; MILNER, Neal. The Ideologies of Mediation: The Movements Own Story. p. 320.
234
SHONHOLTZ, Raymond. Neighborhood Justice Systems: Work, Structure, and Guiding Principles, p. 13.


219
H um componente preventivo neste enfoque, na medida em que o modelo de
justia comunitria voltado para o fortalecimento dos recursos da comunidade, das
responsabilidades e habilidades. No se trata, pois, de uma mera extenso do aparato
estatal, eis que as atividades comunitrias operam dentro de uma arena de preveno que
busca resolver os conflitos antes que eles cheguem s cortes.
Os resultados da mediao comunitria voltada ao empoderamento e
transformao social, conduzida pelo Programa de So Francisco, so inmeros e
Shonholtz os elenca:
1. Fornece um espao de transparncia de normas e valores e de construo de
entendimentos compartilhados sobre comportamentos socialmente apropriados, o
que possibilita a reduo das tenses sociais;
2. Permite o aprendizado individual e coletivo acerca das responsabilidades em
quaisquer situaes, inclusive futuras. Este fator desenvolve a autonomia local,
no sentido de auto-gesto;
3. Desenvolve habilidades individuais em problemas concretos que, uma vez
enfrentados coletivamente, fornecem um sentimento de auto-realizao
individual e crescimento de um senso coletivo;
4. Estimula a comunicao, sobretudo em ambientes hostis em razo da
diversidade, constri respeito s diferenas e neutraliza a alienao e o
isolamento;
5. Fornece um espao nos quais problemas locais possam ser resolvidos por meio
da identificao e utilizao dos recursos comunitrios;
6. Proporciona um veculo de resoluo de disputas justo aos olhos dos
participantes, respeitando o potencial benfico do conflito.
235

Bush e Folger
236
tambm dividem o vasto campo da mediao em duas vertentes.
A primeira, a abordagem resoluo de problemas, a qual enfatiza a capacidade da
mediao para encontrar solues e gerar acordos. O foco da segunda abordagem,
transformadora, a capacidade de promover empoderamento e reconhecimento.
Os autores, contudo, identificam, sob estas duas vertentes, quatro abordagens, a
depender dos objetivos a serem alcanados no processo de mediao: a) da satisfao,

235
Idem, p. 28.
236
BUSH, Robert A. Baruch; FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation. Responding to Conflict Through Empowerment and
Recognition, p. 12.


220
cuja meta reduzir o congestionamento das cortes e fornecer justia com qualidade nos
casos individuais (Fisher e Ury, 1981; Fisher e Brown, 1989; Susskind e Cruikshank,
1987)
237
; b) da justia social, que busca, no processo, um veculo de organizao
popular e comunitria; c) da opresso representada pela viso crtica da mediao que
denuncia seu carter opressivo; d) da transformao, que tem por enfoque a
transformao e integrao das relaes humanas.
238

Sob o foco da justia social, cujo representante Shonholtz (1987), entre outros
(Carl Moore, 1994 e Margaret Herrman, 1993)
239
, a mediao oferece um efetivo sentido
de organizar indivduos em torno de objetivos comuns e de construir fortes laos nas
estruturas comunitrias. Por sua capacidade de ajudar as partes a resolver seus
problemas por eles prprios, a mediao reduz a dependncia das instituies oficiais e
estimula a emancipao individual incluindo a formao de bases comunitrias. Sob esta
vertente, a adjudicao e o arbtrio retiram as possibilidades de empoderamento dos
participantes, por meio da perda do controle dos resultados, outorgando o destino da
resoluo dos conflitos aos representantes tcnicos.
Sob a viso transformadora, a mediao pode conduzir as partes ao exerccio da
autodeterminao, ajudando-as a mobilizar seus prprios recursos para resolver
problemas e atingir metas. Os participantes de um processo de mediao ganham um
senso de auto-respeito e autoconfiana. Sob essa perspectiva, esse o resultado do
empoderamento. (Albie Davis, 1989; Leonard Riskin, 1984; Carrie Menkel-Meadow,
1991; Dukes, 1993 e Bush e Folger, 1994).
240

Warat estabelece o mesmo critrio sob a classificao acordista e
transformadora, sendo esta uma concepo que v o conflito como uma das principais
foras positivas na construo das relaes sociais e na realizao da autonomia
individual. A diferena de fora puramente negativa, autodestrutiva da indiferena, o
conflito brinda com um incentivo para a interao, termina erigindo-se numa
possibilidade para criar, com o outro, a diferena.
241

As abordagens da justia social representada por Shonholtz, fundador dos
Conselhos de So Francisco, e a transformadora desenvolvida por Bush e Folger
242

ganham especial relevo neste trabalho. O propsito investigar em que medida estes

237
Idem, p. 17.
238
Ibidem, p. 15-24.
239
Ibidem, p. 19.
240
Ibidem, p. 21.
241
WARAT, Luis Alberto. Ecologia, Psicanlise e Mediao, p. 16.
242
Trata-se da obra The Promise of Mediation.


221
enfoques podem ser teis para a nossa tarefa de refletir sobre os traos de uma mediao
comunitria para a emancipao.
Embora veicule elementos emancipatrios, a mediao processual opera com
uma retrica que em parte persuasiva, em parte dialgica. Isso porque, todo o
procedimento da mediao processual tutelado pelo juiz. A qualquer momento em que
as partes no estiverem mais dispostas ao dilogo, o curso do processo e seu intrnseco
risco de sucumbncia retomado. Alm disso, no h, nessa modalidade de mediao,
uma relao direta com a comunidade, no sentido de permitir que o conflito social possa
servir de matria prima para a promoo de coeso social, pacificao e solidariedade.
Quando a prtica da mediao ocorre na esfera comunitria, pode haver uma integrao
das estratgias de fortalecimento comunitrio pelo acesso informao, a incluso e a
participao, a co-responsabilidade e o compromisso e a capacidade de organizao
local.
E aqui que a escolha pela metodologia comunitria da mediao se justifica
pela potencialidade emancipatria que a vida em comunidade proporciona. O mbito
comunitrio , em si, um espao de grande riqueza por sua aptido em difundir e aplicar
os mtodos pacficos de gesto de conflitos ou tramitao das diferenas. A mediao,
como instrumento apto a este propsito, brinda os protagonistas aqueles que
compartilham o espao comunitrio a oportunidade de exercer uma ao coletiva na
qual eles mesmos so os que facilitam a soluo dos problemas que se apresentam em
suas pequenas comunidades. Neste sentido, o desenvolvimento destes processos, assim
como a transferncia de ferramentas e tcnicas especficas de mediao aos integrantes
das comunidades constituem um valioso aporte e um avano concreto relativo nossa
maturidade como sociedade e colabora efetivamente em pr de um ideal de uma vida
comunitria mais satisfatria.
243
E complementa: A mediao valorada como um
terreno privilegiado para o exerccio da liberdade, um lugar de crescimento e
desenvolvimento, a partir de na expresso de Habermas uma atuao
comunicativa.
244

5. Trs experincias concretas de Mediao Comunitria

243
NAT, Alejandro Marcelo, QUEREJAZU, Maria Gabriela Rodrguez, CARBAJAL, Liliana Maria. Mediacin Comunitria.
Conflictos en el escenario social urbano, p. 109.
244
Idem, p. 161.


222
Uma vez justificada a seleo da mediao comunitria como um mtodo
autocompositivo de conflitos de alta intensidade emancipatria, este estudo ilustra, a
seguir, trs experincias de mediao comunitria que revelam ter em comum a
construo permanente da cidadania, por meio da democratizao do acesso
informao; da mediao comunitria e do fortalecimento das redes sociais.

5.1. A experincia do Juspopuli Escritrio de Direitos Humanos
Com a misso de democratizar o conhecimento sobre o Direito e promover a
cidadania atravs da oferta de servios de orientao sobre os direitos, mediao popular
e assessoria a organizaes pblicas e no-governamentais, foi fundada, em junho de
2001, em Salvador-Ba, a organizao no-governamental Juspopuli Escritrio de
Direitos Humanos.
A educao para os direitos humanos e cidadania a principal estratgia de
atuao do Juspopuli, por meio da realizao de programas de formao voltados para
diferentes atores sociais e da manuteno de uma rede de servios de orientao sobre
direitos e mediao: Os Escritrios Populares de Mediao e Orientao sobre Direitos.
Desde sua criao, a instituio tem investido na mediao popular como forma
alternativa de acesso Justia e de resoluo de conflitos. Como principal estratgia,
implantou e mantm Escritrios Populares de Orientao sobre Direitos e Mediao de
Conflitos em bairros populares de Salvador.
No campo da assistncia tcnica, o Juspopuli realiza projetos de prestao de
servios de interesse social; concebe, planeja e executa projetos voltados,
prioritariamente, para comunidades pobres, oferecendo orientaes sobre direitos,
modos alternativos de soluo de conflitos e encaminhamentos adequados para
atendimentos por outras organizaes, do Poder Pblico ou ONGs.
Os Escritrios Populares de Mediao e Orientao sobre Direitos so espaos
organizados em parceria com associaes de moradores e outras entidades de atuao
local, e oferecem s comunidades orientao sobre direitos bsicos da cidadania,
mediao de conflitos relacionados com direitos disponveis e encaminhamentos para
outros servios prestados por instituies pblicas ou entidades civis.
Os Escritrios inserem-se no mbito do Programa de Balces de Direito,
desenvolvido pela Secretaria de Estado dos Direitos Humanos - que congrega iniciativas


223
de diferentes organizaes voltadas para difuso dos conhecimentos sobre direitos,
mediao de conflitos e facilitao do acesso justia.
Como executora direta, o Juspopuli implantou e mantm quatro Escritrios de
Mediao Popular, sendo trs fixos e um mvel, que atendem s comunidades de bairros
populares de Salvador. Desde a implantao do primeiro escritrio, em 2001, j foram
diretamente atendidas cerca de 14 mil pessoas, beneficiando grande nmero de crianas
adolescentes por meio da resoluo problemas na rea de famlia e encaminhamentos a
servios pblicos.
Para realizar o atendimento populao, o Juspopuli capacita lideranas
comunitrias para desenvolverem o trabalho de mediao, que consiste em ouvir e
orientar as partes envolvidas em questes de famlia, relaes trabalhistas, de
consumidor, entre outras, e ajud-las a encontrar uma soluo amigvel atravs do
dilogo. Os mediadores contam com a retaguarda tcnica de advogados e estudantes de
Direito.
A legitimidade dessa experincia vem se firmando pelas parcerias institucionais
com o Brazil Foundation, Petrobrs, UNICEF, Secretaria Especial de Direitos Humanos/
Presidncia da Repblica, Tribunal de Justia do Estado da Bahia, Faculdades de Direito
e da UFBA, Faculdades Jorge Amado, Ncleo de Prticas Jurdicas da Universidade
Catlica do Salvador e, mais recentemente, Defensoria Pblica do Estado da Bahia e
pelas relaes com as organizaes nos bairros/comunidades, onde se implantam os
escritrios.

5.2. A experincia do Programa Plos de Cidadania - MG
245

Criado em 1995 como projeto institucional da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais UFMG, o Programa Plos de Cidadania
desenvolve atividades de ensino, pesquisa e extenso de forma integrada, com o objetivo
de promover a incluso e a emancipao de grupos sociais com histrico de excluso e
trajetria de risco.
Interinstitucional e interdisciplinar, o PLOS atua em parceria com outras
unidades da UFMG, com instituies pblicas e privadas de ensino superior e com
instituies da administrao pblica, envolvendo graduandos, ps-graduandos e

245
Mais informaes sobre o Programa, consulte o stio:
http://www.ufmg.br/proex/publish/site/listarprojetos.php?cat=Direitos+Humanos


224
profissionais de Direito, Sociologia, Comunicao, Economia, Psicologia, Arquitetura,
Administrao, Servio Social, Urbanismo e Artes Cnicas, num conhecimento
integrado na defesa, promoo e efetividade dos direitos fundamentais e de cidadania.
A metodologia do PLOS qualitativamente diferenciada e fundamenta-se no
relacionamento permanente entre investigaes e atuao social, com entrecruzamento e
retro-alimentao de seus resultados. A caracterstica marcante dessa metodologia o
envolvimento ativo da prpria comunidade em uma atuao interativa e emancipadora,
com o objetivo de reduo dos ndices de pobreza urbana e de riscos sociais. Dessa
forma, a pesquisa passa a ser um elemento de transformao e os integrantes das
comunidades sujeitos ativos e no meros destinatrios de aes externas.
O Plos conta com apoio institucional do Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPQ) e da Pr-Reitoria de Extenso da
UFMG. So parceiros de seus projetos: o Ministrio de Desenvolvimento Social e
Combate Fome, o Ministrio da Educao, a Secretaria Especial de Direitos Humanos
da Presidncia da Repblica, o Governo do Estado de Minas Gerais, o Tribunal de
Justia de Minas Gerais, a Fundao de Desenvolvimento da Pesquisa FUNDEP, a
Fundao Professor Vale Ferreira, a Fundao Guimares Rosa, a Elo - Incluso e
Cidadania, a Associao dos Magistrados do Trabalho de Minas Gerais (AMATRA), a
CEMIG, a COPASA e a OSCIP Sociedade, Cincia e Democracia (SCD).
Devido a sua complexidade, o Programa Plos constitui-se por eixos temticos
que podem ser renovados ou recriados por meio de diferentes projetos, de acordo com
algumas demandas de interesse pblico, formuladas diretamente pelas comunidades ou
por outras organizaes parceiras. Os Eixos temticos so: Minimizao de Violncias,
Defesa e Promoo dos Direitos das Minorias, Regularizao Fundiria Sustentvel,
Trabalho e Gerao de Renda e o Eixo Comunicao, Arte e Cidadania.
Entre as inmeras aes realizadas no mbito dos projetos mencionados, destaca-
se a instalao de Ncleos de Mediao e Cidadania NMC em reas de favelamento na
cidade de Belo Horizonte MG, com o objetivo de intermediar a resoluo de conflitos
atribuindo prpria populao e suas lideranas a responsabilidade da gerncia de sua
vivncia comunitria e autonomia no encaminhamento das demandas particulares e
coletivas. Os Ncleos de Mediao e Cidadania realizam um diagnstico das
caractersticas da comunidade: suas lideranas, suas demandas e suas expectativas. Do
ponto de vista operacional, o servio jurdico-social em questo pretende identificar
situaes de violaes de direitos fundamentais, compreender tais situaes como


225
problemticas jurdicas e promover a preveno de leses a direitos, buscando restaur-
los. Os procedimentos metodolgicos previstos so: atendimento, por meio de mediao,
constituio colegiada de casos, discusso e encaminhamentos e promoo
participativa de direitos.

5.3. A experincia do Programa Justia Comunitria DF
246

O Projeto Justia Comunitria foi criado em outubro de 2000, com o objetivo de
democratizar a realizao da justia, restituindo ao cidado e comunidade a capacidade
de gerir seus prprios conflitos com autonomia. A iniciativa foi levada a efeito pelo
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, em parceria com o Ministrio
Pblico do Distrito Federal, a Defensoria Pblica do Distrito Federal e a Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia (UnB), sob o convnio firmado com a Secretaria de
Estado de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica.
Atualmente, o Programa conta com parcerias celebradas com a Secretaria
Nacional de Segurana Pblica Senasp e a Secretaria de Reforma do Judicirio, ambas
do Ministrio da Justia, alm do Programa Nacional das Naes Unidas para o
Desenvolvimento - PNUD. O Programa est instalado nas cidades-satlites de Ceilndia
e Taguatinga, com 332.455 e 223.452 habitantes, respectivamente
247
e conta com 100
Agentes Comunitrios que, na qualidade de membros das comunidades nas quais atuam,
compartilham a linguagem e o cdigo de valores comunitrios.
Os Agentes Comunitrios so credenciados no Programa, por meio de um
processo de seleo levado a efeito por uma equipe interdisciplinar. Encerrada essa
etapa, os selecionados iniciam um treinamento junto Escola de Justia e Cidadania.
Esse processo de permanente capacitao inclui: a) noes bsicas de Direito; b)
mediao comunitria; c) animao de redes sociais; d) direitos humanos; e) confeco
permanente do mapeamento social de sua regio diagnstico local que contm no
somente as demandas e necessidades como as habilidades e talentos daquela
comunidade.
A atuao dos Agentes Comunitrios acompanhada por uma equipe
interdisciplinar, composta de advogados, psiclogos, assistentes sociais, servidores de
apoio administrativo, um artista e uma juza que coordena o Programa. As atividades

246
Consulte o site http://www.tjdft.gov.br/tribunal/institucional/proj_justica_comunitaria/comunitaria.htm para obter mais
informaes sobre o Programa Justia Comunitria.
247
Fonte: Seplan/Codeplan. Pesquisa distrital por amostra de domiclios, 2004.


226
desenvolvidas pelos Agentes Comunitrios so as seguintes: 1) informao e
encaminhamento scio-jurdico; 2) mediao comunitria; e 3) animao de redes
sociais.
A primeira atividade tem por objetivo democratizar o acesso s informaes dos
direitos dos cidados, decodificando a complexa linguagem legal. Para tanto, os Agentes
Comunitrios produzem, em comunho com os membros da equipe interdisciplinar,
materiais didticos e artsticos voltados para a comunidade, tais como cartilhas, filmes,
peas teatrais, musicais, cordis, dentre outros.
A mediao comunitria, por sua vez, uma importante ferramenta para a
promoo do empoderamento e da emancipao social. Por meio dessa tcnica, as partes
direta e indiretamente envolvidas no conflito tm a oportunidade de refletir sobre o
contexto de seus problemas, de compreender as diferentes perspectivas e, ainda, de
construir em comunho uma soluo que possa garantir, para o futuro, a pacificao
social.
A terceira atividade refere-se transformao do conflito por vezes,
aparentemente individual em oportunidade de mobilizao popular e criao de redes
solidrias entre pessoas que, apesar de partilharem problemas comuns, no se
organizam, at porque no se comunicam. Ao desenvolver essas atividades, o Programa
Justia Comunitria tem por pretenso a transformao de comunidades fragmentadas
em espaos abertos para o desenvolvimento do dilogo, da autodeterminao, da
solidariedade e da paz.
Pela leitura dos textos acima, possvel constatar caractersticas que unificam
essas trs experincias, a despeito da particularidade de cada Programa em termos de
arranjo institucional e de adoo de procedimentos no dia-a-dia.
Todos os Programas em tela desenvolvem, a partir de um diagnstico das
caractersticas da comunidade, as atividades de mediao comunitria; de educao para
os direitos e de encaminhamento para a rede scio-jurdica. Em todos esses modelos, h
um envolvimento interativo dos membros da prpria comunidade nas atividades
desenvolvidas pelos Programas, sob a superviso de uma equipe tcnica. Um fator
comum que permeia as trs experincias o protagonismo conferido ao membro da
comunidade, neles considerado sujeito ativo e no mero destinatrio das aes
desenvolvidas pelos Programas. Por fim, verifica-se que todos os Programas contam
com ncleos, centros ou escritrios instalados em bairros populares nos quais so
desenvolvidas as atividades de atendimento e de capacitao.


227
O que parece visvel que todos esses Programas, ainda que conduzidos por
entes de naturezas to diversas, buscam o mesmo objetivo de promover a incluso e a
emancipao de indivduos e grupos sociais, por meio da mediao comunitria, da
formao de redes solidrias, e do acesso informao sobre os direitos. Esta busca que
permeia as experincias ilustradas confere especial significado ao conceito de cidadania
como algo a ser construdo na realidade social. A propsito, segundo Nato, a cidadania
no algo simplesmente dado, mas o resultado de processos de construo nos quais o
dilogo social seria um veculo disponvel para este fim. Este dilogo pode ter momentos
de consenso e de conflito, mas devemos entender o consenso, no como uma
unanimidade, seno como um processo de compromissos e convergncias em contnua
troca entre convices divergentes.
248

Dado o pioneirismo que envolve estas e outras experincias de mediao
comunitria, natural que os Programas se encontrem em processo de construo. Neste
contexto de permanente elaborao, descobertas, tentativas e erros, seria prematuro
traar qualquer desenho institucional para conferir unidade procedimental a estes
Programas. Alis, conforme alerta Santos
249
, valioso que essas iniciativas tenham
carter experimental, tenham forma prpria e que sejam autnomas. Qualquer tentativa
de submet-las lgica estatal implicar o engessamento de suas energias
emancipatrias. Isto no significa afirmar que o Sistema de Justia no deva adotar o
impulsionamento e o apoio aos programas de mediao comunitria como uma poltica
pblica, conforme se ver a seguir.

6. Desafios do Sistema de Justia para a democratizao do acesso justia
Um dos desafios impostos ao Sistema Judicirio na busca pela universalizao
do acesso justia o incremento dos meios autocompositivos de resoluo de conflitos.
De acordo com a anlise deste trabalho, alm de contribuir para a pacificao,
mobilizao e coeso sociais traos essenciais de uma sociedade justa e democrtica
a mediao comunitria institui uma prtica comunicativa capaz de desenvolver
autonomia individual e coletiva, sob a tica da alteridade. Para tanto, o Sistema
Judicirio comprometido com o pluralismo jurdico deve impulsionar transformaes de
natureza normativa, cultural e institucional, voltadas para a valorizao e o incentivo de
programas de mediao inseridos na realidade comunitria.

248
NAT, Alejandro Marcelo, QUEREJAZU, Maria Gabriela Rodrguez, CARBAJAL, Liliana Maria. Idem, p. 26.
249
Conforme palestra proferida pelo Prof. Boaventura de Sousa Santos, no Seminrio Democratizao do acesso justia, em
06/06/07, no Ministrio da Justia.


228
Investigar a realizao da justia fora do mbito estatal no implica a
desconstruo do modelo adjudicatrio de prestao jurisdicional predominante nos
tribunais brasileiros. Todavia, requer uma avaliao constante sobre a efetividade dos
procedimentos adjudicatrios e autocompositivos, bem como sobre os resultados de sua
articulao.
Alm do papel avaliativo, o Sistema de Justia pode, ainda, servir de
impulsionador de uma poltica pblica que deve ser resultar do debate entre todos os
entes envolvidos na realizao da justia, inclusive as comunidades contempladas com
programas de mediao comunitria. Conforme j alertado, no se trata de engessar as
diferentes experincias as que esto em construo e as que podem vir a ser em um
modelo institucional nico. A finalidade da elaborao de uma poltica pblica est em
potencializar a capacidade estatal de apoiar estas experincias sem coloniz-las.
Os desafios colocados ao Sistema de Justia para a democratizao do acesso
justia no que dizem respeito aos mtodos autocompositivos de soluo de conflitos
envolvem: a) a sensibilizao dos membros do Sistema de Justia para o reconhecimento
da pluralidade jurdica e da emergncia de novos direitos e novos atores, a fim de
ampliar a concepo de realizao do Direito, desassociando-a aos limites da atividade
jurisdicional; b) o desenvolvimento de mecanismos institucionais que estreitem o elo
entre as prticas auto-compositivas e o Sistema de Justia, para que este possa expressar
o seu reconhecimento da mediao e de outros recursos como mtodos legtimos de
resoluo pacfica de conflitos; c) a capacitao de integrantes do Sistema de Justia
juzes, promotores, defensores, advogados, estudantes e de cidados interessados nas
tcnicas auto-compositivas de resoluo de conflitos, sob enfoque multidisciplinar, de
maneira a transformar a cultura adversarial; d) a promoo de avaliaes permanentes
pautadas por indicadores previamente definidos do impacto social gerado pelas
prticas da mediao processual e comunitria; e) a formao de uma rede virtual de
debates e de seminrios peridicos para a interlocuo entre sobre as diversas
experincias, visando a colaborao recproca; f) a articulao de um debate pblico
sobre a necessidade ou no de elaborao de proposta legislativa que confira unicidade
aos mtodos autocompositivos de soluo de conflitos
250
.

250
O Projeto de Lei 94/2002 se encontra, atualmente, na Comisso de Constituio e Justia e Cidadania
da Cmara dos Deputados, aps ter recebido, no Senado, substitutivo de autoria do Senador Pedro Simon.
A proposta institucionaliza e disciplina a mediao, como mtodo de preveno e soluo consensual de
conflitos. A proposta prev, dentre outras, a obrigatoriedade da mediao no processo de conhecimento,
quando o elemento volitivo dos participantes essencial para o xito do processo de mediao. Alm


229
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disso, o PL prev a remunerao obrigatria para os mediadores, o que implica impedir que alguns
programas desenvolvam estas atividades com base na Lei de Voluntariado. H, tambm, outras exigncias
no sentido de que os mediadores, nas mediaes judiciais, sejam advogados e de que, quando o tema
envolver Direito de Famlia, haja co-mediao conduzida por psiclogo ou assistente social ou psiquiatra.
Ora, se j h previso de que a mediao judicial seja conduzida, obrigatoriamente na presena dos
advogados das partes, no necessrio que o mediador seja bacharel em Direito, at porque um bom
mediador aquele que domina as tcnicas da mediao de conflito, independentemente de sua formao
profissional. E, ainda, se a mediao uma tcnica para resgatar a comunicao entre as pessoas em
conflito e no um processo teraputico que demande profissionais da rea de sade, esta exigncia
tambm se mostra descabida. A excessiva proteo de mercado para algumas profisses que a proposta
parece veicular retira da mediao comunitria todo o seu potencial emancipatrio, no sentido de que
membros da comunidade, independentemente do grau de escolaridade, possam atuar como mediadores de
conflitos. Ao que parece, o tema da mediao ainda no foi suficientemente pensado, nem experimentado,
a justificar a promulgao de uma norma que venha a engessar um instituto que, segundo tudo o que j foi
exposto, tem potencial emancipatrio.


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233
AFINAL, A MDIA TEM O PODER DE AMPLIAR
OU RESTRINGIR O ACESSO JUSTIA?
Jos Eduardo Elias Romo

No espao de poucas semanas, o Supremo Tribunal Federal (STF) ganhou
manchetes ao tomar decises polmicas [...] Esse novo ativismo judicirio contrasta com
a histria da corte. Essa foi a opinio que os donos do jornal Folha de S. Paulo
veicularam no Editorial do dia 5 de novembro de 2007 intitulado Ativismo judicirio.
Alm de revelar o entusiasmo do jornal com a deciso do STF que impunha limites s
greves de servidores pblicos e ao troca-troca de partido poltico pelos parlamentares
eleitos (como tratada a questo da fidelidade partidria), a opinio publicada
descortina algo mais, algo que no est escrito, algo que no salta aos olhos leitura
ordinria e apressada que fazemos dos peridicos.
Quem se dispor a reler o dito Editorial depois dessa breve introduo no como
quem procura agulha em palheiro ou uma empresa srdida dirigida ocultao e
manipulao, mas como quem compreende que no pode haver informao neutra
simplesmente porque no h neutralidade (ausncia de interesse) na produo da
informao, provavelmente perceber que a Folha fala dando voz a uma certa
compreenso da justia e do papel do judicirio. E ao exprimir de forma velada e sem
maiores explicaes uma idia de justia como se fosse naturalmente a nica, acaba
certamente fechando ou no mnimo indispondo seus leitores para outros tantos
modos de se conceber e de se realizar justia.
Antes, contudo, de continuar discutindo qual concepo de justia essa que um
dos maiores grupos de mdia do Brasil preconiza (alis, em coro com os outros trs
jornais de temtica nacional, como veremos logo mais analisando a cobertura do
julgamento do mensalo), vale esclarecer que o problema da (falta de) explicitao
dos pressupostos necessariamente presentes em qualquer discurso no est circunscrito
ao jornalismo, no monoplio da mdia, muito menos da denominada mdia impressa.
Porm, apenas o discurso cientfico considera a explicitao dos conceitos e das
vises de mundo, que esto por trs dos argumentos e das opinies, um problema a ser
tratado e resolvido. Por isso que sobre todo processo de investigao que se pretende
cientfico pesa a exigncia da problematizao dos pressupostos pela qual se desvelam


234
as referncias terico-metodolgicas, os limites conceituais e principalmente a
parcialidade na escolha de um fundamento em detrimento de outros.
Assim, o primeiro objetivo deste texto mostrar que tambm ao jornalismo, e
em particular imprensa, se aplica a exigncia de explicitar e promover a crtica de
seus pressupostos, ou seja, deve-se considerar a necessidade de sistematicamente
problematizar suas prprias escolhas. Pois se, de acordo com Pierre Bourdieu (1997, p.
67) no h discurso nem ao que, para ter acesso ao debate pblico, no deva
submeter-se a essa prova de seleo jornalstica, isto , a essa formidvel censura que os
jornalistas exercem, sem sequer saber disso, ao reter apenas o que capaz de lhes
interessar [...], ento, nada mais honesto do que submeter discusso os pr-conceitos
que justificam e que fundamentam a tal seleo. Vale esclarecer que o Grupo de
Pesquisa "Observatrio da Constituio e da Democracia" tem tentado reforar a idia
de que o grande problema no a seletividade da mdia ou mesmo do judicirio, que
operam e sempre operaro excluindo argumentos relevantes (na prtica, ainda que
almejem incluso). O ponto : em que medida os critrios que orientam uma ao
seletiva esto expressos, so observveis, criticveis?
bom que se diga de antemo que consideramos um dever a problematizao
dos critrios, dos pressupostos que fundamentam a seletividade da mdia, porque no se
pode deixar de reconhecer a imprensa como uma verdadeira instituio nacional,
indispensvel manuteno do Estado Democrtico de Direito e integrao da
sociedade. E, se a mdia a sexta instituio nacional de maior credibilidade, frente
do Judicirio e do Congresso Nacional, como indicou uma pesquisa do Instituto Vox
Populi realizada em junho de 2006, preciso criar condies para que seja avaliada e
cobrada como as demais instituies democrticas.
Por isso que o segundo objetivo deste ensaio desenvolver e sustentar as
seguintes hipteses:
1) se no se pode explicitar e explicar os pressupostos (conceituais e por que
no? financeiros) de que a mdia lana mo para produzir quaisquer
informaes, ento, acaba-se por incorrer no velho paradoxo antidemocrtico:
as regras que eu aplico, a mim no se aplicam; noutras palavras, a mdia cria
condies para a crtica das instituies, mas no para ser criticada.
At aqui pode parecer que a nica conseqncia de uma mdia controlada por


235
grupos empresariais, que no se interessam pela publicizao dos critrios de seleo da
produo e da reproduo da informao, seja uma instituio com "baixa densidade
democrtica" ou pouco propensa participao da sociedade e ao controle social. Agora
se considerarmos que essa mdia que no quer (ou no pode?) revelar e submeter
discusso seus prprios interesses na produo da informao a mesma que
freqentemente se pe a revelar o sentido oculto dos direitos inscritos na Constituio
(como se existissem), foroso reconhecer que as conseqncias so desastrosas para o
desenvolvimento da democracia no pas, pelo menos em hiptese o que se deve
verificar:
2) se no se pode explicitar e explicar os pressupostos (conceituais e por que
no? financeiros) de que a mdia lana mo quando publica suas opinies
sobre os direitos constitucionais fazendo com que suas interpretaes paream
manifestaes de uma opinio pblica produzida necessariamente nos termos de
um processo pblico de discusso, caracterizado pela contradio de argumentos
consistentes, ento, acaba-se por promover o fechamento da Constituio s
outras interpretaes igualmente vlidas, restringindo o acesso e inviabilizando a
incluso dos diferentes cidados ao sistema de direitos.
claro que este texto no tem qualquer pretenso de cobrar dos meios de
comunicao uma (auto)crtica dirigida aos seus prprios pressupostos. Isto est fora de
questo.
Contudo, como estamos tentando compor uma espcie de plano de trabalho para
subsidiar a criao de um Observatrio da Justia brasileira, a exemplo do Observatrio
Permanente da Justia Portuguesa sediado no Centro de Estudos Sociais da
Universidade de Coimbra (CES/UC), parece oportuno considerar a observao crtica
(tematizao e problematizao) da mdia como uma atividade permanente no apenas
dos ombdsmans e ouvidores dos veculos de comunicao.
Ainda que possamos identificar iniciativas exitosas produzidas no seio da
sociedade civil como o "Observatrio da Imprensa" e mesmo que consideremos a
existncia de um pblico de leitores (e tambm de uma audincia de telespectadores)
capaz de avaliar a qualidade da informao fornecida, parece crucial dispor de um rgo
pblico, embora no necessariamente estatal, organizado para observar o modo como a
mdia observa, sobretudo, como observa a aplicao da justia. Porque esse "tipo" de
observao reducionista que a mdia realiza sobre o trabalho complexo de interpretao


236
e aplicao do Direito quando vira notcia, vira verdade e, portanto, vira mentira j que
no pode haver uma nica interpretao correta ou verdadeira do Direito que resulte
absolutamente em Justia.
Vamos ver se um exemplo facilita a compreenso do que estamos propondo aqui.

A lio do mensalo
Sem descartar outros tantos disponveis, talvez o exemplo mais expressivo e
tambm mais fcil de ser observado e verificado do quanto essa drstica reduo que
a mdia opera sobre o Direito, principalmente sobre a interpretao dos direitos
constitucionais, acaba por resultar no fechamento da Constituio diferena e
pluralidade nos tenha sido dado pela interpretao do direito ao acesso justia que a
mdia propalou ao longo de todo o episdio denominado julgamento do mensalo.
Embora tratado como o julgamento do sculo por parte da imprensa ou como o
julgamento mais importante da histria do Supremo Tribunal Federal, preciso
esclarecer que no denominado julgamento do mensalo ocorrido no final do ms de
agosto de 2007 no estava em pauta a condenao das pessoas envolvidas no esquema
de compra de votos de parlamentares em troca de apoio poltico ao Governo. Decidiu-se
apenas pelo recebimento da denncia apresentada pelo Ministrio Pblico.
De qualquer forma justifica-se a nfase e a repercusso atribuda queles cinco
dias de sesso do STF pelo fato incomum de que um escndalo poltico contrrio aos
interesses do Governo recebeu tratamento jurdico, isto , neste episdio a mais alta
corte do pas no pde se eximir de avaliar as conseqncias jurdicas de fatos
costumeiramente considerados meras questes da disputa poltica.
O simples fato do STF ter se comportado como um Poder independente do
Executivo j seria suficiente para considerar o julgamento do mensalo um marco na
histria da Repblica no Brasil. Mas o episdio tambm entrou para a histria por
mostrar como a mdia se comporta hoje como um Poder acima dos demais; no mais um
4 ou um 5 Poder, mas o 1, aquele ao qual o Executivo, o Legislativo e o Judicirio
devem se referir, devem explicaes.
Essa revelao foi a grande novidade do julgamento, muito embora no tenha
sido noticiada e muito menos problematizada em nenhum dos jornais responsveis pela
extensa cobertura. Tomamos conhecimento do modo como a mdia pautou e conduziu


237
a partir de suas prprias pretenses de justia a atuao das instituies envolvidas,
sobretudo do STF, apenas depois que a presidncia do Supremo veio a pblico para
confirmar (as avessas) aquilo que todos suspeitavam, com a seguinte nota:

NOTA OFICIAL

O Supremo Tribunal Federal que no permite nem tolera que presses externas
interfiram em suas decises vem reafirmar o que testemunham sua longa histria e a
opinio pblica nacional, que so a dignidade da Corte, a honorabilidade de seus
Ministros e a absoluta independncia e transparncia dos seus julgamentos. Os fatos,
sobretudo os mais recentes, falam por si e dispensam maiores explicaes.

Braslia, 30 de agosto de 2007.

Presidente do Supremo Tribunal Federal

Ministra Ellen Gracie

Nem mesmo a crtica especializada e os especialistas de planto (juristas e
cientistas polticos da Corte) tematizaram o comportamento da imprensa. Joaquim
Falco, membro do Conselho Nacional de Justia, bem que tentou, mas sucumbiu ao
temor de debater os deveres decorrentes da liberdade de expresso e terminou por
sugerir um acordo to elitista quanto excludente: a mdia deve garantir aos ministros
pelo menos uma salinha l no STF onde eles possam se reunir e trocar opinies sem ter
que prestar contas a ningum.
A ausncia de comentrios ou de avaliaes sobre a atuao dirigente da
imprensa no episdio do mensalo provavelmente se explique por vrios motivos; um
em especial: a novidade da conduta, pois, estvamos acostumados a criticar a imprensa
apenas quando ela se comportava como se fosse o 3 Poder, usurpando o lugar do
Judicirio para atribuir responsabilidades e realizar condenaes sem julgamento, sem
contraditrio.
A lio que o mensalo oferece ao pas no tem nada a ver (ainda) com a punio
dos 40 acusados convm reiterar que em agosto eles no foram julgados , tem a ver


238
sim com a necessidade de que toda e qualquer expresso de poder social, que emana do
povo ou dos editores de um jornal, esteja sujeita aos procedimentos democrticos de
formao da opinio e da vontade, previstos na Constituio Federal, antes de
produzirem decises e condicionarem a atuao das instituies republicanas.
Porque o problema no o STF julgar com a faca no pescoo, como esclareceu
o Ministro Lewandowski. O problema julgar apenas sob a presso que a faca da
mdia exerce, sem que possamos critic-la e sem que outros cidados tenham o direito de
empunhar suas pretenses de justia contra a atuao do judicirio.
Se assim o for, isto , se aceitarmos sem discusso que a opinio publicada pelos
donos dos meios de comunicao sobre como se deve realizar justia no Brasil
representa a compreenso de todos ns sobre o tema, ento teremos de admitir que a
soluo de todo e qualquer conflito depende de uma sentena to incompreensvel
quanto ineficaz resultante da interveno morosa de um juiz provocada pela solicitao
onerosa de um advogado. Pois esta a compreenso de justia que preconiza a grande
mdia, uma compreenso que confunde acesso justia com acesso ao judicirio.

Esclarecimentos sobre as nossas prprias opes metodolgicas
Nesta altura do texto pode ser que algum esteja incomodado com o destaque
dado mdia impressa. Pois, questionaro alguns, como dar tanta importncia para a
imprensa quando sua abrangncia no chega a 2% da populao? Mas, h tambm quem
possa se incomodar com o fato desta argumentao ter tomado a imprensa, que apenas
uma parte da mdia, como a representao do todo, ou melhor, como a representao do
paradoxo antidemocrtico sobre o qual operam os meios de comunicao de massa.
A pergunta que certamente estamos nos fazendo : por que no a televiso?
Hoje em dia qualquer trabalho ou estudo com pretenses cientficas destinado a
abordar quaisquer aspectos da comunicao social deve necessariamente dedicar, pelo
menos, um captulo inteiro televiso. Para justificar um de seus muitos trabalhos sobre
o tema criana e mdia, Ins SAMPAIO (2004 , p. 17) esclarece que: A opo recaiu
sobre a televiso, pela sua relevncia e centralidade indiscutveis para a compreenso do
processo de tematizao pblica da realidade na sociedade brasileira e pela riqueza de
seus recursos tcnicos em relao s outras mdias [...].


239
Evidentemente, no outro o nosso entendimento, sobretudo quando se tem em
vista a constituio de um projeto institucional de observao da relao mdia e
justia. No h dvidas de que a televiso deve ser o objeto principal de observao da
mdia no mbito do Observatrio da Justia Brasileira.
Entretanto, tomamos a mdia impressa como objeto privilegiado de observao
to somente porque consideramos o texto escrito um produto bem mais fcil de ser
analisado para o fim a que se destina este ensaio: delimitar um problema e alinhavar
hipteses sobre a temtica mdia, justia e democracia. Estamos nos valendo da
conhecida distino que o prprio campo do jornalismo costuma fazer entre notcia na
tev e notcia no jornal. Esta diferentemente daquela no pode se contentar apenas com o
espetculo da notcia (com a urgncia e o impacto da imagem, do contedo audiovisual),
a notcia publicada no jornal traz, quase sempre, a marca do tempo, da reflexo e da
compreenso sobre os fatos; por isso, sustentamos que mais fcil identificar opinies e
entendimentos na anlise do texto escrito.
De qualquer forma, no se pode desconsiderar o peso relativo que os jornais de
temtica nacional (O Globo, Folha de S. Paulo, O Estado de S. Paulo e Jornal do Brasil)
tm na formao da opinio pblica brasileira. Pois como nos explica Vencio A. de
LIMA (2006, p. 165-173) a relevncia diferenciada desses jornais tem sido sustentada
(em relao a definio de uma agenda poltica nacional e, por conseqncia, da
formao da opinio pblica) em torno de trs argumento principais:
(I) primeiro, porque eles mantm as agncias de notcias que disponibilizam seu
noticirio on-line, via Internet;
(II) segundo, porque eles so lidos e reproduzidos pelas emissoras de rdio e
pelas assessoria de imprensa ao redor do pas;
(III)terceiro, porque cabe televiso a popularizao da agenda poltica por eles
definida diariamente.

O autor conclui afirmando: sua [a desses jornais de temtica nacional] maior
influncia fosse indireta, na medida em que, embora com circulao insignificante
diante da magnitude de nossa populao, alcanariam pelo menos parte dos formadores
de opinio (no-jornalistas) [...]. Algo parecido poderia ser dito a respeito de alguns
programas de televiso veiculados na Rede Pblica, como o Roda Viva da TV Cultura
por exemplo. Apesar de possuir ndices de audincia considerados modestos, o programa


240
visto pela quase totalidade dos formadores de opinio e tomadores de deciso do pas.
Com essas breves consideraes sobre as nossas prprias opes metodolgicas
de jeito nenhum estamos dando por encerrada a discusso sobre a metodologia a ser
utilizada no processo de observao da observao que mdia realiza. Pelo contrrio,
pretendemos aqui lanar questes para que ela se inicie e, rapidamente, possa resultar na
definio de um marco terico-metodolgico passvel de institucionalizao.
Consideraes transitrias
O final de um texto deve ser sempre considerado como o incio da discusso
sobre as questes e os argumentos que ele apresenta. Neste caso, em especial; pois, se
queremos contribuir com o estabelecimento de um espao pblico institucional que
concorra discursivamente para a efetivao do acesso justia no Brasil, devemos neste
momento oferecer consideraes capazes de estruturar o debate e indicar o caminho da
transio entre o que no h e o que deve haver.
por isso que as hipteses acima descritas no tm agora condies de
responder indagao basilar que nos persegue: afinal, a mdia tem o poder de
ampliar ou restringir o acesso justia? Muito embora considerando a premissa
fundamental de que o acesso justia se define no como o acesso a algo que j existe e
no muda em conseqncia do acesso, mas como o reconhecimento das diferentes
pretenses de justia sustentadas pelos atores sociais, e, dessa forma, no pode ser
reduzida a uma prestao judicial parece correto afirmar, desde j, que a mdia tem o
poder sim de ampliar e restringir o acesso a um determinado tipo de justia ou a uma
determinada concepo de justia com o qual se identifica e, de alguma forma,
representa.
Mesmo no dispondo de concluses seguras sobre cada uma das questes
suscitadas, no preciso ser o Niklas LUHMANN (2005, p. 15) para saber que: Aquilo
que sabemos sobre a nossa sociedade, ou mesmo sobre o mundo no qual vivemos, o
sabemos pelos meios de comunicao.
Do mesmo modo, no necessrio ser o Jrgen HABERMAS (2006) para
compreender que a mdia condio sine qua nom para a existncia de uma democracia
nas sociedades contemporneas, isto , sem meios de comunicao no h democracia,
porque no haveria como circular as opinies de uma esfera pblica catica e
hipercomplexa. Portanto, reescrevendo o paradoxo descrito acima, podemos afirmar de


241
antemo que a mdia o ponto cego da democracia: ela opera distinguindo o que e o
que no notcia, mas no consegue observar a distino que lhe sustenta, isto , no
capaz de problematizar sua prpria censura natural e ( fundamental que se diga),
inevitvel.
Sendo assim, se no se pode exigir e sequer esperar dos meios de comunicao
uma (auto)crtica dirigida aos seus prprios pressupostos, oportuno considerar que
outras instituies entre as quais poderia estar includo um Observatrio da Justia
Brasileira. Sem com isso menosprezar ou substituir a capacidade do cidado de produzir
suas prprias interpretaes a partir daquilo que l, reafirmando o equvoco de
ADORNO e HORKEIMER na avaliao da denominada industria cultural.
Por fim, sintetizando esse esforo de investigao exploratrio sobre a relao
mdia, justia e democracia, podemos concluir preliminarmente que:
a) os meios de comunicao (a mdia) produzem a realidade, e no apenas a
reproduzem;
b) os meios de comunicao so essenciais para a existncia da democracia,
porque no h como circular as opinies de uma esfera pblica catica e hipercomplexa;
c) os meios de comunicao favorecem (selecionam) a circulao das opinies e
entendimentos que representam os seus prprios interesses;
d) o problema no est na seleo em si, mas na ausncia de discusso sobre os
pressupostos, os critrios e os interesses que fundamentam a atuao da mdia;
sobretudo, quando esta seleo diz respeito s interpretaes dos direitos constitucionais.
e) quando a mdia seleciona e circula uma determinada interpretao sobre os
direitos inscritos na Constituio que polissmica e, por conseguinte, aberta
diferentes interpretaes , sem contudo explicitar os critrios de sua seleo, acaba por
produzir um fechamento da Constituio s diferentes interpretaes sobre o Direito em
prejuzo da participao dos cidados, em detrimento da democracia;
f) o cidado sujeito ativo no processo de comunicao e, portanto, capaz de
compreender a seleo operada pela mdia e a partir dela selecionar os entendimentos (as
notcias) que lhe interessa conhecer.
g) apenas uma instituio voltada observao e problematizao sistemtica
dos critrios pelos quais a mdia seleciona e cristaliza interpretaes sobre o direito pode


242
restaurar o carter polissmico do Direito e, assim, reconhecer a legitimidade das
diferentes pretenses por justia no processo de realizao do Direito com
Democracia. Neste sentido que deve ser entendida a seguinte assertiva de Boaventura
de Sousa SANTOS (2007, p. 85) a administrao da justia ser tanto mais legitimada
pelos cidados quanto mais conhecida e reconhecida for por eles.
Isto posto, podemos asseverar que a criao de um Observatrio da Justia
Brasileira, que leve a srio a relao entre mdia, justia e democracia, deve estar
calcada na:
1. Investigao das formas pelas quais populaes historicamente alijadas do
acesso ao judicirio resolvem seus conflitos, identificando como suas demandas
por justia (pretenses de validade normativa mapeadas) so tratadas/tematizadas
pelos meios de comunicao;
2. Investigao do tratamento dispensado pelos meios de comunicao aos
denominados mtodos alternativos de resoluo de conflitos;
3. Identificao das representaes sociais que os meios de comunicao
difundem sobre o Judicirio e, por conseguinte, avaliao do impacto que essa
difuso produz no prprio judicirio (recorrendo ao conceito de agendamento ou
agenda-setting);
4. Sistematizao e anlise das decises judiciais que tenham
tratado/problematizado, ao menos indiretamente, dos critrios que fundamentam
a atividade seletiva dos meios de comunicao;


243
Referncias bibliogrficas

ADORNO, Theodor W.; HORKEIMER, Max. Dialtica do esclarecimento:
fragmentos filosficos. Trad. Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Ed., 1985.
BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Trad. Maria Lcia Machado. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 1997.
FALCO, Joaquim. Privacidade do STF ou liberdade de imprensa. Folha de S.
Paulo, 28 de agosto de 2007, A3.
HABERMAS, Jrgen. Political communication in media society: does democracy
still enjoy an epistemic dimension? The impact of normative theory on empirical
research. Communication Theory 16 (2006) 411-426 International
Communication Association
MAINGUENEAU, Dominique. Termos-chave da anlise do discurso. Trad. Mrcio
Vencio Barbosa e Maria Emlia Amarante Torres Lima. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 1998.
LIMA, Vencio A. de. Mdia: crise poltica e poder no Brasil. So Paulo: Editora
Fundao Perseu Abramo, 2006.
LUHMANN, Niklas. A realidade dos meios de comunicao. Trad. Ciro Marcondes
Filho. So Paulo: Paulus, 2005.
SAMPAIO, Ins Slvia Vitorino. Televiso, Publicidade e Infncia. So Paulo:
AnnaBlume, 2004.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia. So
Paulo: Cortez, 2007 (Coleo questes de nossa poca; v. 134).
______. Folha de S. Paulo, 17 de setembro de 2007, A Justia em debate.
SILVA, Patrcia Soares da. A criana e a apropriao das mensagens de violncia
nos desenhos animados. In: Mdia de chocolate: estudos sobre relao infncia,
adolescncia e comunicao. SAMPAIO, Ins Slvia Vitorino; CAVALCANTE,
Andra Pinheiro Paiva; ALCNTARA, Alessandra Carlos. Rio de Janeiro: E-
papers, 2006. p. 97-110.


244

GRUPO 5
Coordenadores: Prof. Margarida Maria Lacombe Camargo

SUMRIO

1. APRESENTAO DO RELATRIO
............................................................
24
6
2. HISTRICO...............................................................................................
.........
25
0
2.1. O caso da
verticalizao......................................................................................
25
0
2.1.1. Caso de 2002
........................................................................................................
25
0
2.1.2. Caso de 2006
........................................................................................................
25
4
2.2. O caso da clusula de barreira
...........................................................................
25
7
2.3. O caso da fidelidade partidria
..........................................................................
17
2.4. Quadro das decises do STF sobre a questo partidria (2002 -
2007)..........
26
3
3. ANLISE DO CASO DIFCIL DA FIDELIDADE PARTIDRIA
3.1. A judicializao da poltica e o ativismo judicial
.............................................
26
5
3.2. Neoconstitucionalismo, minimalismo e
democracia.........................................
26
9
3.3. Interpretao e deciso do caso difcil da fidelidade partidria
.....................
27
8


245
3.3.1. Formalismo
..........................................................................................................
27
8
3.3.2. O problema da mudana na interpretao da Constituio
...........................
28
4
3.3.3. Anlise dos elementos da deciso
.......................................................................
42
4. CONSIDERAES FINAIS
.............................................................................
28
9
5. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
..............................................................
49
ANEXOS
A. Mapeamento da Emenda Constitucional 45 (de Marcus Firmino Santiago) ... 51
B. Relatrio sobre a proposta de estruturao do Observatrio da Justia
Brasileira apresentado pelo Grupo 5 UFRJ ............................................
69
C. Organograma sobre a estruturao do OJB (Grupo 5)................................. 74
D. Visualizao articulada dos elementos da poltica pblica proposta (de
Fbio S e Silva ) .................................................................................................
76


246
1. APRESENTAO DO RELATRIO

A temtica do acesso justia comporta uma pluralidade de abordagens,
elaboradas por diferentes disciplinas, cada qual com as suas particularidades
metodolgicas. No Brasil, o tema do acesso justia constitui, desde a dcada de
sessenta, um dos principais objetos de investigao pelos socilogos do direito,
acompanhados, nas dcadas seguintes, pelos processualistas. Recentemente, com o
advento da Constituio de 1988, passou tambm a ser estudado pelos
constitucionalistas preocupados com a questo da efetividade das normas
constitucionais, especialmente dos direitos difusos, coletivos e sociais. Para alm do
campo terico do Direito, este tema tambm estudado por cientistas sociais com
diferentes orientaes metodolgicas.
O direito fundamental de acesso justia possui, diante da complexidade de seu
objeto e de suas mltiplas abordagens, diferentes significados. Os distintos enfoques que
so construdos ora tendem a destacar uma dimenso mais sociolgica da questo, ora
ressaltam um vis mais procedimental do problema. Cabe mencionar algumas definies
que contribuiro para a delimitao e problematizao do presente tema. Neste sentido,
segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o enfoque do acesso justia determina dois
objetivos bsicos para o sistema jurdico: em primeiro lugar, o sistema deve ser
igualmente acessvel a todos, tanto de um ponto de vista formal quanto substancial.
Assim, o acesso formal, ou seja, a igual possibilidade jurdica de todos demandarem seus
respectivos direitos em um sistema jurdico, e o acesso efetivo, real ou concreto justia
so considerados indissociveis. Em segundo lugar, o sistema jurdico deve produzir
resultados que sejam, ao mesmo tempo, individual e socialmente justos
251
.
Para Canotilho, o direito fundamental de acesso justia pelo cidado, que
constitui uma dimenso essencial do Estado de Direito, desdobra-se em acesso ao direito
e acesso aos tribunais. O primeiro refere-se ao direito de acesso ao direito, o direito de
conhecer e reclamar os seus direitos
252
que, por sua vez, no pressupe somente os
modos tradicionais de litigncia formal ante os tribunais. O acesso aos tribunais implica,
para alm da dimenso anterior, diferentes modalidades de organizao e de
procedimento que aproximem a via judiciria do cidado, especialmente daqueles
excludos ou menos favorecidos na luta pela garantia de seus direitos em igualdade de

251
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia, p. 08.
252
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito, p. 70.


247
chances. Esta ltima dimenso do acesso justia se aproxima do ideal de uma justia
democrtica de proximidade
253
, isto , de uma justia prxima fisicamente de todos os
cidados capaz de romper com os obstculos financeiros, de tempo, geogrficos e
processuais que separam aqueles que possuem daqueles que no tm um acesso efetivo
justia.
As definies mencionadas acima, dentre outras, tendem a ressaltar duas
dimenses fundamentais, porm no suficientes, da questo do acesso justia.
Primeiramente, o tema do acesso justia refere-se expanso, formal e institucional, da
representao judicial efetiva, ou seja, investiga a promoo de modelos alternativos
estatais ou no de soluo de conflitos, a difuso de prticas de assistncia e assessoria
jurdicas populares, a capacitao de lderes comunitrios para a identificao de
demandas jurdicas reprimidas, a expanso dos juizados especiais estaduais e federais, a
inovao da justia itinerante, dentre outras experincias. Ao lado da anterior, h uma
dimenso procedimental ou instrumental do acesso justia voltada a garantir,
principalmente, uma prestao jurisdicional mais gil, menos custosa e burocrtica, em
sntese, uma prestao mais eficiente e efetiva. Dentre outras questes, almeja-se
encontrar um ponto timo entre dois valores nem sempre convergentes, que so o da
rapidez da justia e o de uma justia justa. Ainda nesta dimenso do acesso justia,
podemos citar as reformas processuais no sentido de uma crescente informatizao da
justia
254
, a introduo e ampliao da representao de interesses coletivos e difusos
com a participao da sociedade civil, a constitucionalizao da justia itinerante
255
e
medidas processuais para a celeridade e descongestionamento de processos idnticos nos
tribunais superiores, tais como a smula vinculante, o efeito vinculante e a clusula de
repercusso geral.
256

O mapeamento das reformas legislativas decorrentes do advento da Emenda
Constitucional n 45/04
257
estuda o acesso justia a partir das duas dimenses
supramencionadas, definindo-o como a possibilidade irrestrita de invocar a atuao
jurisdicional e a presena de todos os mecanismos necessrios sua manifestao.
258

253
SANTOS, Boaventura de Souza. Para uma revoluo democrtica da justia, p. 57.
254
Cf. Lei n 11.419, de 19/12/2006, que dispe sobre a informatizao dos procedimentos judiciais.
255
Cf. os artigos 107, 2; 125, 7 da CF acrescentados pela EC n 45/04.
256
Cf. Lei n 11.418, de 19/12/2006.
257
Cf. o anexo A do presente relatrio.
258
WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e Processo, p. 134 APUD
SANTIAGO, Marcus Firmino, MAPEAMENTO DAS REFORMAS LEGISLATIVAS
DECORRENTES DO ADVENTO DA EC N 45/04.


248
Estas duas dimenses so indispensveis para a correta anlise da temtica em tela. No
entanto, apesar de indispensveis, no so suficientes, pois ambas no esto aptas a
conferir o merecido relevo terico ao atual protagonismo institucional exercido pelos
tribunais superiores no sistema poltico brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal
Federal, com a intensificao do processo de judicializao da poltica, assim como a
autocompreenso construda pelo tribunal para legitimar a sua prpria atuao em casos
controversos (hard cases) e, finalmente, a repercusso de suas decises sobre o tema da
democratizao do acesso justia, objeto central de estudo do Projeto Dossi Justia.
O tema do acesso justia tradicionalmente abordado a partir de uma
perspectiva externa ao sistema judicirio e, particularmente, tambm exterior ao
Supremo Tribunal Federal e ao seu papel institucional desempenhado no sistema poltico
brasileiro. No entanto, difcil imaginar hoje em dia alguma questo poltica,
econmica, cultural ou ambiental que no possa ser debatida em termos jurdico-
constitucionais e que, mais cedo ou mais tarde, no venha a ser objeto de um
pronunciamento do STF. Neste relatrio, enfatizaremos importantes decises do STF em
casos difceis envolvendo a discusso e redefinio das regras do jogo democrtico.
Sero estudados comparativamente os casos sobre a verticalizao das coligaes
partidrias
259
, a clusula de barreira
260
e o recente caso sobre a fidelidade partidria
261
. A
partir da elaborao de um histrico e de um quadro comparativo entre os casos
mencionados, procurar-se- construir um panorama do protagonismo desempenhado
pelo STF em um contexto de intensificao do processo de judicializao da poltica,
concebida, em breve sntese, como um processo de expanso decisria do Poder
Judicirio em direo a reas de competncia tradicionalmente exercidas pelo Poder
Executivo e pelo Poder Legislativo.
262
A partir de uma anlise do discurso dos ministros
sobre a autocompreenso de sua atuao na garantia dos direitos fundamentais em
relao s decises do legislador ordinrio, pretende-se tambm investigar em que
medida o sistema poltico brasileiro caminha para uma juristocracia (juristocracy
263
)
ou, segundo Oscar Vilhena Vieira, para uma supremocracia
264
.

259
ADI n 2626-7 e ADI n 3685-8.
260
ADI n 1351-3 e ADI n 1354-8.
261
MS n 26602, MS n 26603 e MS n 26604 (STF) e Resoluo n 22526 (TSE).
262
Cf. EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz
Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil, p. 45 et seq.
263
Cf. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
264
Cf. VIEIRA, Oscar V. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Jornal O Valor. 06/11/2007.


249
Neste sentido, o Grupo 5 prope, de modo complementar, uma terceira dimenso
do acesso justia, que ser destacada em nossa anlise no decorrer do presente
relatrio. Esta pressupe uma perspectiva interna ao sistema judicirio, particularmente
em relao ao Supremo Tribunal Federal, que se prope a analisar, dentre outras
importantes questes, (a) a relao entre o direito e a poltica a partir do estudo de
decises do STF em casos difceis, (b) o papel institucional desempenhado atualmente
pelo tribunal tendo em vista o seu maior ativismo em recentes decises sobre a
definio e reformulao das regras partidrias e eleitorais e (c) a autocompreenso dos
ministros do STF como representantes argumentativos
265
do cidado e sua repercusso
sobre a atuao poltico-institucional dos demais poderes, bem como sobre a
tematizao, mobilizao e participao da sociedade civil em debates sobre questes
polticas e morais profundamente controversas. Esta terceira dimenso do acesso
justia traduz-se nas seguintes indagaes: como os ministros concebem o papel
institucional do STF na definio de questes polticas e morais profundamente
controversas na sociedade brasileira? Em que medida a compreenso, atuao e as
decises do STF orientam ou estimulam a participao da sociedade civil nestas
questes? O STF encontra-se aberto participao argumentativa da sociedade civil
nestes casos difceis? Qual a relao do STF com os demais rgos do Poder Judicirio,
por um lado, e com o Poder Legislativo e o Poder Executivo, por outro? Por sua vez,
estes objetivos esto intimamente ligados institucionalizao de um Observatrio da
Justia Brasileira, instncia crtica de reflexo acadmica sobre o Poder Judicirio e a
soluo de conflitos.
O relatrio final elaborado pelo Grupo 5 da Universidade Federal do Rio de
Janeiro apresentar, em primeiro lugar, um histrico sobre os casos da verticalizao
partidria, clusula de barreira e fidelidade partidria. Em segundo lugar, apresentar um
quadro comparativo entre os casos mencionados. Em seguida, ser analisado o caso
difcil da fidelidade partidria segundo a metodologia anteriormente descrita em nosso
documento-base, destacando os seguintes pontos: (a) a judicializao da poltica e o
ativismo judicial, (b) a tenso entre o neoconstitucionalismo e a democracia e (c) a
interpretao e deciso do caso. Por ltimo, encontram-se anexados trs documentos ao
relatrio, que constituem trs produtos elaborados pelo Grupo 5 para o Projeto Dossi

265
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a relao entre
direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional. Revista de Direito
Administrativo, 217, 1999, p. 66.


250
Justia: o mapeamento das reformas legislativas decorrentes do advento da Emenda
Constitucional n 45/04
266
, o relatrio com a proposta de estruturao do Observatrio da
Justia Brasileira (OJB)
267
e o organograma com a proposta de estruturao do OJB
268
.
No mbito das atividades desenvolvidas pelo Grupo 5, cabe ressaltar, ainda, a
elaborao de um blog
269
, intitulado Supremo em Debate, para discusso sobre a
atuao do Supremo Tribunal Federal em hard cases e sobre temas de direito
constitucional comparado.

2. HISTRICO
2.1. O caso da verticalizao
2.1.1. Caso 2002 (ADI 2626-7)
A ADI em questo teve como requerentes o Partido Comunista do Brasil (PC do
B), o Partido dos Trabalhadores (PT), o Partido Liberal (PL) e o Partido Socialista
Brasileiro (PSB) que objetivavam a declarao de inconstitucionalidade do 1, do
artigo 4, da Instruo n 55, aprovada pela resoluo n 20.993 de 26 de fevereiro de
2002, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). O dispositivo impugnado foi resultado de
uma resposta a uma consulta de n 715, formulada por parlamentares no objetivo de
esclarecer a disciplina das coligaes previstas no artigo 6 da Lei n 9.504/97.
Na referida consulta ao TSE os parlamentares indagaram sobre a possibilidade de
celebrao de coligao com alguns partidos para a eleio de Presidente da Repblica e
com outros terceiros partidos (que tambm possuam candidatos Presidncia), visando
a eleio de Governador de Estado. base da interpretao da lei, objeto da consulta,
houve detida ponderao de dois princpios do estatuto constitucional dos partidos
polticos: de um lado, o carter nacional, e do outro, o da autonomia dos partidos
polticos, ambos assegurados no artigo 17 da CF/88. Ao primeiro desses princpios,
deram prevalncia os votos vencedores (5 a 2), sendo que a resposta do TSE consulta
foi negativa, restando vencidos os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Svio de
Figueiredo.

266
Anexo A (Mapeamento da Emenda Constitucional 45) deste relatrio, p. 51.
267
Anexo B (Relatrio sobre a proposta de estruturao do Observatrio da Justia Brasileira apresentado
pelo Grupo 5 UFRJ) deste relatrio, p. 69.
268
Anexo C (Organograma sobre a estruturao do OJB) deste relatrio, p. Erro! Indicador no
definido..
269
Cf. <www.supremoemdebate.blogspot.com>.


251
O Advogado Geral da Unio, Dr. Walter do Carmo Barletta, no exerccio de sua
atribuio conferida pelo artigo 103, 3 da CF/88, apresentou defesa do ato impugnado,
sustentando que a ao no preenchia os pressupostos necessrios para o seu
conhecimento, visto que tratava de matria que afeta apenas o campo da legalidade.
O STF por maioria de votos no conheceu do pedido formulado pelos
requerentes, na inicial da ao, vencidos os Ministros Sydney Sanches (relator), Ilmar
Galvo, Seplveda Pertence e o Presidente do Tribunal poca, o Min. Marco Aurlio
de Mello.
Os ministros vencidos na votao consideraram que o ato em causa teria carter
de ato normativo autnomo, passvel, assim, de controle normativo abstrato de
constitucionalidade, argumentando que o que se impugnava no era a resposta dada
consulta, que teria mero carter administrativo e sim a incluso do 1 do artigo 4 nas
instrues baixadas pelo TSE, a serem observadas por todos os juzes e Tribunais
Regionais Eleitorais, afetando, mesmo que indiretamente, os partidos polticos e os
candidatos, modificando o processo eleitoral. Assim, o ato objeto de ADI trata-se de
norma de deciso e no apenas de deciso sobre normas, como menciona o Min.
Seplveda Pertence em seu voto, enfatizando que o objeto da ADI muito mais do que
uma mera interpretao da norma como pretendeu afirmar o TSE, revelando-se, na
realidade, uma regra absolutamente nova que transforma a disciplina das coligaes no
processo eleitoral.
Em relao ao mrito, esses mesmos ministros vencidos na votao, declararam
procedente o pedido dos requerentes em sua inicial, fundamentando suas decises com
os seguintes argumentos:

Ofensa ao Princpio da Anualidade, tendo em vista que o TSE, no exerccio
do poder-dever de baixar instrues, acabou por introduzir norma inteiramente nova,
alterando abruptamente o processo eleitoral de 2002 fora do prazo estabelecido pelo
artigo 16 da Constituio Federal. A regra citada claramente resultante do Princpio
da Segurana Jurdica, que tambm, ofendido pela Resoluo, uma vez que este
orientado no sentido de evitar bruscas alteraes, de carter constritivo de direitos, na
exegese de leis.
A norma constitucional malgrado dirigida ao legislador -, contm princpio
que deve levar a Justia Eleitoral a moderar eventuais impulsos de viradas


252
jurisprudenciais sbitas, no ano eleitoral, acerca de regras legais de densas implicaes
na estratgia para o pleito das foras partidrias (Ministro Seplveda Pertence).
Ofensa ao Princpio da Autonomia Partidria, uma vez que a imposio
pelo TSE, por intermdio do dispositivo impugnado, subtrai dos partidos a sua
autonomia para definir seu funcionamento, segundo o artigo 17, 1, da CF. O texto
constitucional delega claramente s agremiaes partidrias a definio das normas
disciplinares e de fidelidade partidria, inclusive quanto deliberao das coligaes
para os pleitos eleitorais. A autonomia dos partidos polticos total, respeitada a
circunscrio definida no artigo 86 do Cdigo Eleitoral.

Violao do Princpio Constitucional da Reserva Legal (artigo 5, II, da
CF). O TSE estatui em sua Resoluo uma nova regra, no se tratando apenas de
interpretao da lei, mas de inovao legal, visto que o ato normativo estabelece
proibio no prevista em lei, agredindo, assim, o principio da reserva legal. Neste
sentido, (...) verticalizao eufemismo para vinculao que quer se estabelecer sem
base legal
270
.

Violao do Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. Um
juzo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade de uma medida tem que resultar da
ponderao entre o significado da alterao para o atingido e os objetivos perseguidos
pelo legislador, assim como da necessidade da medida e a adequao do meio eleito para
alcanar o objetivo visado. Partindo destes pressupostos, observa-se que a
verticalizao das coligaes nas eleies de 2002 no s impe restrio vedada
constitucionalmente (reserva legal), como tambm no se compatibiliza com o princpio
da proporcionalidade, na medida em que h total desproporo entre o objetivo
perseguido e o nus imposto ao atingido, agravada, ainda, pela questionvel necessidade
de sua utilizao e inadequao absoluta do meio eleito para a consecuo dos objetivos.

Ofensa ao Princpio da Reserva Constitucional de Competncia
Legislativa do Congresso Nacional. A disciplina do processo eleitoral, que inclui as
regras sobre a celebrao das coligaes partidrias, configura matria de competncia

270
Citao de trecho do voto do Ministro Sydney Sanches na ADI 2626-7 (STF).


253
exclusiva do Congresso Nacional, conforme previsto no artigo 22, inciso I, combinado
com o artigo 48 da CF, competindo ao TSE somente a expedio de instrues
necessrias execuo das leis eleitorais (artigo 23, IX do Cdigo Eleitoral). Deste
modo, no exerccio dessa competncia, no cabe ao regulamento inovar na ordem
jurdica, criando, modificando, ampliando ou restringindo direitos e obrigaes
estabelecidas pela lei regulamentada. No caso em exame, o TSE, ao instituir a
vinculao das coligaes formadas nas circunscries dos estados quela composta para
a eleio de Presidente da Republica, exorbitou de seus limites, inovando na ordem
eleitoral:O juzo de convenincia, confiado ao TSE, tem por objeto a expedio ou no
da instruo, no o seu contedo
271
(...)
Os Ministros Nelson Jobim, Ellen Gracie, Moreira Alves, Maurcio Corra,
Carlos Velloso, Celso de Mello e Nri da Silveira acolheram a preliminar de
descabimento da ADI, suscitada no caso, fundamentados no argumento de que o ato
questionado, por veicular contedo meramente interpretativo, teria resultado do
exerccio, pelo TSE, de competncia materialmente administrativa que lhe foi conferida
pelo Cdigo Eleitoral.
Assim, os Ministros que tiveram seus votos vencedores, no conheceram da
ao, visto que o objeto desta (1 do artigo 4 da Instruo n 55) ato normativo
secundrio, decorrente de ato normativo primrio, que no caso o artigo 6 da Lei
9504/97.
O ato em causa revela-se efetivamente desprovido do necessrio coeficiente de
normatividade qualificada, configurando, por isso mesmo, ato de carter meramente
secundrio, eis que se limitou a interpretar, na espcie, regra legal pertinente
celebrao de coligaes partidrias
272
.
Segundo o posicionamento vencedor, o objeto da ao consiste inegavelmente
em ato de interpretao. Entretanto, saber se esta interpretao excedeu ou no os
limites da norma que visava integrar, exigiria necessariamente o seu confronto com esta
regra, e o STF tem rechaado as tentativas de submeter ao controle concentrado de
constitucionalidade o controle de legalidade do poder regulamentar. Neste sentido, os
alegados excessos do poder regulamentar da Resoluo em face do artigo 6 da Lei

271
Citao de trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence na ADI 2626-7 (STF).
272
Citao de trecho do voto do Ministro Celso de Mello na ADI 2626-7 (STF).


254
9.504/97 no revelariam inconstitucionalidade, mas sim eventual ilegalidade frente lei
ordinria regulamentada, sendo indireta ou reflexa a alegada ofensa Constituio.
Logo, segundo a posio sustentada por esses Ministros no h violao direta a
nenhum dos princpios constitucionais invocados no caso em exame.
No h que se falar em desrespeito ao principio da anualidade, j que foi
respeitado o termo final para o TSE expedir as instrues para as eleies de 2002
segundo o artigo 105 da Lei n 9504/97. Quanto ao princpio da autonomia partidria, a
Constituio d autonomia aos partidos polticos quanto ao seu funcionamento,
entretanto, no pode haver autonomia quanto ao funcionamento externo do partido visto
que a CF no se ocupa diretamente do assunto, no estabelecendo o princpio
constitucional da liberdade de coligao. A autonomia partidria, portanto no total.
No hard case da verticalizao em 2002, outro Tribunal Superior, que no o
STF, assumiu uma postura ativista, tpica do processo de judicializao da poltica
273
.
No caso examinado o TSE que exerce esse ativismo judicial, ao estabecer normas
referentes ao processo eleitoral que inicialmente seriam de competncia exclusiva do
Congresso Nacional, como j mencionado anteriormente.
Por ltimo, cabe ressaltar que a ADI 2626-7 de 2002 restringe o acesso justia,
devido ao excesso de formalismo por parte dos ministros, visto que no foi avalido
sequer o mrito da questo por conclurem que o objeto desta era apenas um ato de
interpretao, mera norma secundria.

2.1.2. Caso 2006 (ADI 3685-8)
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados props em 2006, ao direta de
inconstitucionalidade em face do artigo 2 da Emenda Constitucional n 52/06 que
alterou a redao do artigo 17 1 da CF, introduzindo neste, texto novo que disciplina
o regime das coligaes partidrias eleitorais, estabelecendo a regra da no
obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual,
municipal e distrital.
A Emenda Constitucional em questo, proposta no ano de 2002, visava
claramente contornar a Resoluo n 20.993 votada pelo TSE no mesmo ano, visto que
esse dispositivo determinava a aplicao dos seus efeitos s eleies que ocorrero em
2002 e ainda atribua status constitucional matria que antes era tratada apenas por

273
Os temas da judicializao da poltica e do ativismo judicial sero aprofundados no item 3.1. do
presente relatrio.


255
legislao ordinria, provocando assim a perda da validade de qualquer restrio
autonomia dos partidos polticos nos planos federal, estadual, distrital e municipal,
alcanando assim a Resoluo do TSE.
Por maioria de votos, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram pela
procedncia da ao, estabelecendo que a EC 52/06 no se aplicaria s eleies de 2006,
vencidos os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio de Mello.
Segundo a linha de pensamento dos Ministros Ellen Gracie, Nelson Jobim, Celso
de Mello, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau e
Ricardo Lewandowski, que votaram pela procedncia do pedido, os principais
argumentos foram:

Violao do Princpio da Anualidade (artigo 16 da CF), visto que a EC
sob exame dispunha que entraria em vigor na data de sua publicao, desrespeitando o
prazo legal para a introduo de novas regras no processo eleitoral, que de um ano.
Esse princpio visa conferir segurana jurdica tanto aos candidatos que sero
surpreendidos pela medida quanto ao eleitor, afastando qualquer alterao feita por
convenincias de momento, independentemente se por emenda constituio, lei
ordinria ou complementar, que acabassem por ferir a legitimidade democrtica,
prevenindo o casusmo legislativo.

Ofensa ao Princpio da Segurana Jurdica (artigo 5, caput, CF). A
confiana que se deposita em determinado modelo legal torna essencial a adoo de
clusulas de transio nos casos de mudana radical de um instituto jurdico. Este o
papel (o de limite temporal) exercido no caso pelo artigo 16 da Constituio Federal,
constituindo uma previso de segurana jurdica qualificada expressamente pela Carta
Magna.

Violao do Principio do Devido Processo Legal (artigo 5, LIV, da
CF). Garantia genrica que pode ser concretizada no principio do devido processo legal
eleitoral, compreendida como clusula ptrea pelos ministros vencedores, a teor do
inciso IV do 4 do artigo 60 da Constituio. Segundo os ministros, a garantia do
devido processo legal foi desrespeitada pela EC em tela, uma vez que a anterioridade
exigida pelo artigo 16 essencial segurana e isonomia, que esto subjacentes idia


256
qualificada de processo, no bastando que o legislador respeite os preceitos que regem o
processo legislativo, impondo-se ainda a observncia da anterioridade.
Os ministros que tiveram seus votos vencidos insistiram na questo de que a
Emenda Constitucional n 52/06 no modificou o cenrio eleitoral, pois no alterou
coisa alguma em termos de normatividade, apenas constitucionalizando o artigo 6 da
Lei 9.504/97. O argumento de que a EC n 52 ofende uma clusula ptrea (artigo 16 -
Princpio da Anualidade), foi questionado, na medida em que esse artigo seria passvel
de reforma, at porque sua redao atual decorreu da EC n 04/93, no cabendo assim a
sua classificao como clausula ptrea:
(...) se nem o prprio artigo 16 eu consigo erigir em clausula ptrea, com
todo o respeito que tenho por aquela deciso do TSE (consulta 715 de 2002
que gerou a ADI 2626), no consigo erigir em clausula ptrea a deciso do
Tribunal Superior
274
.
De acordo com esse trecho, consegue-se extrair, assim como em seu voto na ADI
2626 de 2002, na qual ele compara o TSE com o Supremo Tribunal de Eleies da Costa
Rica, que o citado ministro possui a preocupao em garantir o acesso justia na
medida emeque se posiciona contra a tendncia da imutabilidade das decises no s do
STF.
Durante seu voto, o Ministro Marco Aurlio de Mello afirma que no estaria ele
e os outros Ministros ali, se em 2002 no tivesse havido a guinada na interpretao da
ordem jurdica, bem como se (...) houvssemos aberto, como costumo dizer, o
embrulho, quando se atacou a resoluo do TSE, mediante ADI (2626), sob o ngulo da
autonomia dos partidos polticos e da atuao do referido Tribunal, como se fosse rgo
incumbido de legislar
275
.
Por ltimo, de acordo com o Ministro Seplveda Pertence (ainda se referindo
consulta n 715), o Tribunal Superior Eleitoral no pode deixar-se envolver nas
polmicas sobre a convenincia ou no de se impor a simetria entre as coligaes, visto
que antes disso se faz necessrio saber se o problema j encontra soluo na legislao
eleitoral, o que, em sua compreenso, tem resposta afirmativa, uma vez que o artigo 6
da Lei n 9504/97 o nico dispositivo legal pertinente questo. Neste sentido, o Min.
Seplveda Pertence conclui que h expressamente uma opo legislativa que deriva do
principio da autonomia dos partidos polticos, no cabendo substitu-la pela viso do

274
Trecho do voto do Min. Seplveda Pertence na ADI 3685-8, disponvel em <www.stf.gov.br>.
275
Trecho do voto do Min. Marco Aurlio de Mello na ADI 3685-8, disponvel em <www.stf.gov.br>.


257
Tribunal, sobre como deveriam se organizar os partidos, at porque esta competncia j
foi conferida aos prprios, segundo o artigo 17, 1 da CF.

2.2. O caso da clusula de barreira
Em dezembro de 2006, o STF julgou as ADIs 1351 e 1354 propostas pelos
partidos polticos que se sentiram prejudicados com a clusula de barreira instituda pelo
art. 13 da Lei n 9.096/95 (Lei dos partidos polticos), e que passaria a ter seus efeitos a
partir da legislatura que se iniciaria em 2007. Estas aes tramitavam no Supremo
Tribunal Federal desde 1995, ano em que entrou em vigor a referida lei, e tinham como
pedido, a declarao da inconstitucionalidade da clusula de barreira, sob alegao de
que confrontaria os princpios da isonomia e do pluralismo poltico, ferindo, assim, o
direito de manifestao poltica das minorias.
No passado, a matria relativa clusula de barreira foi disciplinada na
Constituio Brasileira outorgada de 1967, exigindo que, para a manuteno de sua
existncia, as agremiaes deveriam ter obtido na ltima eleio geral para a Cmara dos
Deputados dez por cento do eleitorado atualmente 5% distribudos em pelo menos
sete estados e no nove como agora com um mnimo de sete por cento hoje 2%
em cada um deles. Sob a regncia da Carta Poltica de 1967, tanto na redao primitiva,
quanto nas resultantes das Emendas Constitucionais n 01/69 e 11/78 , as exigncias
ligadas representatividade de partidos polticos alcanaram a prpria organizao,
funcionamento e extino das agremiaes. Com a Emenda Constitucional n 25/85,
foram estabelecidas, de forma precisa, as conseqncias de no ter o partido atingido os
patamares fixados, dentre as quais, a perda do mandato dos representantes eleitos por
essas agremiaes se estes no optassem por nenhum outro partido remanescente em 60
dias
276
.
Com a ruptura daquele perodo autoritrio e o incio de uma nova fase poltica
nacional, assentada em uma Constituio com bases democrticas, o constituinte
originrio optou por disciplinar apenas as linhas gerais partidrias, estabelecendo
princpios jurdicos, tais como o do pluripartidarismo e da livre organizao, e deixando

276
Observa-se que a Constituio de 1967 considerava como pertencente ao representante o mandato
poltico, podendo este permanecer com o cargo desde que se filiasse a outro partido, qualquer que fosse,
tratando, assim, a filiao partidria como mera condio para o exerccio do cargo no Poder Legislativo.


258
o seu funcionamento parlamentar como matria a ser regulada por lei
infraconstitucional
277
.
No Brasil, os partidos polticos sofreram com a alternncia entre regimes
democrticos e ditatoriais, que pouco contribuiu para conferir-lhes uma base ideolgica
slida, que fosse capaz de ensejar o surgimento de agremiaes partidrias divorciadas
do patriarcalismo, do patrimonialismo e dos interesses econmicos dominantes.
A discusso do caso, portanto, diz respeito a dois pontos importantes: (1.) o
conflito entre norma infraconstitucioal e princpios constitucionais que no admitiriam
os efeitos provocados pela clusula de barreira e (2.) qual deveria ser a interpretao
dada ao art.17 da Constituio Federal de 1988, que disciplina sobre os partidos
polticos.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que o texto constitucional estabelece
diversos princpios alm de regras, os quais devem prevalecer diante de normas que os
contrariem, podendo at serem, s vezes, mitigados, mas nunca inobservados. Dentre os
princpios mencionados na fundamentao do julgamento, podemos destacar os da
soberania popular, do pluralismo poltico, da igualdade de chances entre os partidos
polticos e, finalmente, o princpio da proporcionalidade.
Os ministros comeam o julgamento tentando se posicionar em discusses sobre
matrias em que no so especialistas, como o caso do sistema de representao
proporcional, soberania popular, democracia, mandato poltico, etc. Matrias que so
objeto, sobretudo, da cincia poltica. No entanto, verifica-se que apesar da relevncia
social do caso em discusso e da acentuada repercusso na vida poltica brasileira que a
deciso poderia gerar, contribuindo para o desenvolvimento de nosso sistema poltico-
eleitoral, os ministros, ainda assim, se sentiram plenamente capazes de discutir, analisar
e julgar as ADIs mencionadas. Podem ser destacados os seguintes pontos centrais da
argumentao dos ministros do STF, que decidiram por unanimidade pela
inconstitucionalidade da clusula de barreira:
Os ministros reconhecem a relevncia de um dos fundamentos do Estado de
Direito brasileiro, que o pluralismo poltico, refletindo no reconhecimento de um
pluripartidarismo que assegura aos partidos a liberdade de criao, o direito
igualdade de chances no tocante defesa, funcionamento e manifestao de seus ideais
polticos, pois todos tm o direito e a liberdade de se expressarem livremente.

277
Cf. art.17, caput, IV e 1 da Constituio Federal de 1988.


259
Defenderam o direito igualdade entre os eleitores no sentido de que todos
tm direito a voto com o mesmo peso poltico, no devendo este peso estar subordinado
possibilidade ou no de o partido poder ter representatividade no Parlamento atravs
de uma restrio imposta pela clusula.
Observa-se que atravs desta anlise, a soberania popular no estaria sendo
respeitada, uma vez que um representante ou partido que tenha sido legitimado a assumir
uma cadeira no Parlamento e representar o ideal de uma parcela da sociedade, o perderia
por no ter alcanado os limites exigidos pela clusula de barreira.
Um Estado democrtico deve acolher as diferenas, as desigualdades
existentes e o direito de pensar diferente, acolhendo o direito das minorias. Defendem
que as previses constitucionais encerram a neutralizao da ditadura da maioria que
outrora existiu, afastando do cenrio nacional tal ptica hegemnica e, portanto,
totalitria, garantindo a representatividade dos diversos segmentos sociais, dando nfase
s minorias. Todos tm igual direito em se associar livremente, formando um partido
fundado em um determinado ideal poltico.
Com as regras da clusula de barreira, estar-se-ia restringindo o
financiamento desses partidos e suas possibilidades de propagarem seus ideais, de forma
to desproporcional que os levariam a extino, impossibilitando, tambm, o
surgimento de novos partidos.
Menciona-se a importncia de se observar o princpio da
proporcionalidade, escolhendo para o caso a interpretao que menos restrinja os
demais princpios constitucionais.
Com relao interpretao que deve ser dada ao art. 17, inciso IV da CF,
entenderam que a expresso na forma da lei no pode ser compreendida como uma
liberdade absoluta para o legislador ordinrio dispor livremente sobre a representao
parlamentar, esvaziando os princpios constitucionais.
So discutidos, em alguns momentos da deciso, outros assuntos correlatos tais
como a necessidade de se respeitar a fidelidade partidria, que deveria ter como
conseqncia natural a perda de mandato em caso de desfiliao por motivos no
relevantes, e da enorme necessidade da realizao de uma reforma poltica em nosso pas
tendo em vista a crise estrutural de nosso sistema poltico e os recentes escndalos
amplamente veiculados pela mdia.


260
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes menciona, ainda, dois precedentes relativos
ao caso, um do Tribunal Superior Eleitoral
278
, que teve a oportunidade de discutir a
aplicao do principio da igualdade de chances em 1986, e na ocasio, por quatro votos
a trs, decidiu que no se aplicava o princpio ao caso (deciso muito frtil de
discusses, porm lamentada por ele); e outro relativo deciso do prprio Supremo
Tribunal Federal
279
, do ano de 1981, que decidiu que a infidelidade partidria no teria
repercusso sobre o mandato exercido pelo representante eleito.
Em sntese, no caso sob exame, decidiu-se por unanimidade sobre a
inconstitucionalidade da clusula de barreira, que ofenderia diversos princpios
constitucionais e impediria o crescimento dos pequenos partidos, levando-os at mesmo
morte.

2.3. O caso da fidelidade partidria

A Constituio de 1967 passou a disciplinar a fidelidade partidria com a
Emenda n 01/69, que, em seu artigo 152, pargrafo nico (que, com alterao de
redao, passou a pargrafo 5 desse mesmo dispositivo por fora da Emenda
Constitucional n 11/78), estabelecia que o deputado que deixasse o partido sob cuja
legenda fora eleito, perderia o mandato. Essa perda era decretada pela Justia Eleitoral,
em processo contencioso no qual era assegurada a ampla defesa e, em seguida, declarada
pela mesa da Cmara dos Deputados. Com a EC n 25/85, deixou de existir esse
princpio e a atual Constituio tambm no o adotou em seu texto, ficando sem
previso constitucional a fidelidade partidria, o que tem permitido a livre mudana de
partido pelos parlamentares, sem a perda do mandato.
O debate poltico e judicial sobre a fidelidade partidria ganhou relevo quando o
Partido da Frente Liberal (PFL), hoje Democratas (DEM), formulou ao Tribunal
Superior Eleitoral a consulta n 1.398/DF
280
, indagando se os partidos e coligaes tm o
direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver
pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um
partido para outra legenda.

278
MS n. 754 (TSE), Relator Min. Roberto Rosas, DJ 11.04.1990; MS n. 746 (TSE), Relator Min.
Roberto Rosas, DJ 11.04.1990; RMS n. 785, Relator Min. Aldir Passarinho, DJ 02.10.1987.
279
MS n 20.297, Relator Min. Moreira Alves, julgado em 18.12.1981; Acrdo TSE n. 11.075, Relator
Min. Clio de Oliveira Borja, DJ 15.05.1990.
280
Demais consultas sobre o caso: TSE - CTA 1439; CTA 1403; CTA 1407; CTA 1416; CTA 1440; CTA
1408.


261
Em julgamento realizado em maro de 2007, o TSE entendeu por maioria de seis
contra um, que os partidos tinham sim o direito de preservar as vagas, pois o mandato
pertenceria ao partido e no ao candidato. As consultas no tm carter vinculante,
podendo servir, no entanto, de suporte para as razes do julgador.
Em maio de 2007, trs partidos polticos impetraram mandados de segurana no
STF (MS 26.602, 26.603 e 26.604) em face de ato do Presidente da Cmara dos
Deputados que indeferiu o requerimento por eles formulado para que fosse declarada a
vacncia dos mandatos exercidos por deputados federais que se desfiliaram das
agremiaes partidrias, sob o fundamento de no figurar a hiptese de mudana de
filiao partidria entre aquelas expressamente previstas no 1 do art. 239 do
Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Nas decises analisadas, as linhas gerais
dos votos contm os seguintes entendimentos:
Reconhecimento de uma partidocracia, sendo, os partidos, essenciais ao
funcionamento da democracia
281
. A vinculao entre o candidato e o partido inerente
ao prprio sistema representativo proporcional adotado por nosso ordenamento, sendo o
partido um ente intermedirio entre o povo e o Estado. Fala-se tambm em fidelidade
ao eleitor.
Aplicao imediata dos princpios constitucionais, fundamentada no voto do
Ministro Csar Asfor Rocha na consulta feita ao TSE, baseada numa superao da
velha hermenutica
282
. Defende-se, tambm, que a interpretao do direito deve ser
sempre sistemtica, pois vrios textos combinados exprimem diferentes normas. As
normas no encerram em si mesmas todas as solues do direito, devendo o intrprete
combinar normas e extrair todo seu significado.
Meno que Csar Asfor Rocha faz sobre o princpio da moralidade, contido
no art. 37, caput, da CF de 1988. Para ele, a desfiliao e o uso do mandato como se
fosse patrimnio seu, seria um ato imoral. O mesmo ministro, tambm afirma que as
Cortes de Justia tm um papel importante na tarefa de contribuir para o conhecimento
dos aspectos axiolgicos do direito
283
.
Dicotomia entre o Direito Pblico e o Direito Privado. ressaltada a funo
pblica do mandato, no devendo prevalecer o interesse particular do candidato. No

281
Destaque para o voto do Ministro Cezar Asfor Rocha dizendo que ao seu sentir a mandato
pertenceria ao partido.
282
Classificao dada pelo Professor Paulo Bonavides. (Curso de Direito Constitucional, So Paulo,
Malheiros, 2000).
283
Sobre o voto do Min. Csar Asfor Rocha, confira a seo sobre neoconstitucionalismo, minimalismo e
democracia neste relatrio, p. 29.


262
regime do Direito Pblico, tudo o que a lei no permite considera-se que implicitamente
ilcito (a lei no permite que o candidato se aproprie do mandato ou que este lhe
pertena).
A perda do mandato por desfiliao no tem a natureza de sano
284
, pois a
mudana de partido no ato ilcito. Os ministros entendem que o art.55 da CF/1988
estabelece as sanes de perda de mandato em rol taxativo somente para os atos ilcitos
(devendo, nestas hipteses, respeitar o princpio da legalidade). No entanto, a troca de
partido ato lcito e tem a perda do mandato como conseqncia lgica e natural,
decorrente do reconhecimento de inexistncia de direito subjetivo autnomo ou de
expectativa de direito autnomo manuteno pessoal do cargo (perda da legitimidade
para ser representante). Consolidam-se como excees perda do mandato pelo
candidato, a mudana significativa de orientao programtica pelo partido e os casos de
perseguio ao candidato, visando, assim, respeitar o voto do eleitor.
Decidiu-se que o candidato infiel tem direito ao devido processo legal,
exercendo ampla defesa em processo perante rgo competente da Justia Eleitoral,
para que seja decidido se caso ou no de perda do mandato. Alm disso, em
observncia ao princpio da segurana jurdica, os ministros fixaram o dia 27 de
maro de 2007, data do julgamento da consulta n 1.398 pelo TSE, como data para o
incio da vigncia do princpio da fidelidade partidria.
Na deciso da consulta, pode-se observar a prevalncia dada pelos ministros aos
princpios constitucionais ao tentarem interpretar as normas em coerncia com estes.
Todavia, em alguns momentos, eles chegam a desvirtuar alguns conceitos tradicionais de
institutos jurdicos para conseguir chegar, assim, deciso desejada.
Alguns ministros (Celso de Mello e Carmem Lcia, por exemplo) levaram em
considerao, tambm, a realidade cotidiana do sistema poltico brasileiro, analisando
dados e situaes fticas que vm ocorrendo em nossa sociedade, como o troca-troca
que tem atendido muito mais a interesses particulares, a falta de congruncia entre os
ideais partidrios e a plataforma poltica do candidato e, ainda, os escndalos
recentemente ocorridos no Poder Legislativo. O Poder Judicirio, diante do descrdito
popular em relao ao Legislativo e da suposta omisso deste, sente-se legitimado a
atuar como ator poltico fundamental, estabelecendo regras na vida poltica brasileira e
interferindo em competncias que so originariamente do Poder Legislativo, ao ditar as

284
Confira o item 3.3.3. sobre a anlise dos elementos da deciso, p. 42.


263
regras do jogo poltico de acordo com o que eles julgam ser a melhor interpretao
da Constituio. No entanto, durante o julgamento, eles prprios afastaram a alegao de
que o STF estaria usurpando atribuies do Congresso Nacional, ao sustentarem que
competiria ao STF, guardio da Constituio, interpret-la e, de seu texto, extrair a
mxima eficcia possvel.

2.4. Quadro das decises do STF sobre a questo partidria (2002 - 2007)
Como sugere a metodologia analtica j exposta no documento-base do Grupo 5
(UFRJ), um trabalho consistente de pesquisa no deve limitar-se apenas ao caso difcil
ou deciso em si. Deve, tambm, estar atento aos contextos poltico, histrico e
normativo concernentes questo, alm de seguir linhas bem delimitadas de estudo ao
estabelecer os rumos, os objetivos e a linha investigativa do trabalho. Para uma
investigao mais aprofundada sobre o caso difcil da fidelidade partidria (MS n
26602, 26603 e 26604 STF), destacamos no quadro a seguir algumas variveis
consideradas fundamentais, sistematizando dentro de um corte temporal
285
a postura dos
julgados do STF a respeito da temtica partidria. Explicitam, assim, as linhas
estruturais de nossa anlise e sobre as quais debruaremos os nossos estudos futuros. O
quadro elaborado para atingir esses objetivos fundamenta-se em variveis de carter
interpretativo (princpios), parmetros articulados com a Teoria do Direito (a questo
normativa) e, dentro dos objetivos do Projeto Dossi Justia, contempla o aspecto
poltico com destaque para a judicializao e o acesso justia.

285
De acordo com os casos utilizados como base de anlise do comportamento do STF neste relatrio.


264

VARIVEIS VERTICALIZAO
CLUSULA DE
BARREIRA
FIDELIDADE
PARTIDRIA
VIA JUDICIAL
ADI 2626 e ADI
3685
ADI 1351
ADI 1354
MS 26602,
26603 e
26604
PRINCPIOS
Anualidade
Segurana
Jurdica
Autonomia
Partidria
Reserva Legal
Razoabilidade e
Proporcionalidade
Reserva
Constitucional de
Competncias
Devido Processo
Legal
Igualdade de
chances
(isonomia)
Pluripartidarismo
Proporcionalidade
Moralidade
Segurana
jurdica
Ampla defesa
Legalidade
NATUREZA DAS
NORMAS
2002:
Interpretao de
lei pelo TSE
levada ao STF por
aparente conflito
com princpios
constitucionais.
2006: EC que
visava contornar a
interpretao de
2002 do TSE
Lei infra-
constitucional
incompatvel
com os
princpios
constitucionais
Interpretao de
normas
constitucionais
Ausncia de
regulao
expressa
Interpretao
de princpios


265
levada ao STF por
entrar em conflito
com princpios
constitucionais.
JUDICIALIZAO
DA POLTICA
Neste caso, em
respeito deciso
do TSE, o STF
sequer analisa o
mrito
Discusso sobre
as regras do
sistema poltico
Estabelece
regras do jogo
democrtico
Interfere na
esfera de
competncia
do Poder
Legislativo
ACESSO
JUSTIA
Excesso de
formalismo na
ADI 2626 impede
a anlise de
mrito
Assegura o
direito das
minorias
Defesa da
igualdade
Prevalncia dos
princpios
constitucionais
Discute a
fidelidade ao
voto do eleitor

3. ANLISE DO CASO DIFCIL DA FIDELIDADE PARTIDRIA

3.1. A judicializao da poltica e o ativismo judicial

A expanso do protagonismo poltico dos tribunais nas democracias
contemporneas, ao menos no ocidente, constitui um fenmeno que caracteriza este
incio de sculo. Revolues constitucionais vm sacudindo, inclusive, os ltimos
basties da democracia majoritria, tais como os sistemas polticos da frica do Sul,


266
Canad, Israel e Nova Zelndia
286
. Inmeros so os fatores apontados pelos cientistas
polticos, socilogos e juristas, responsveis pela ampliao e consolidao deste
processo. Ernani Rodrigues de Carvalho, por exemplo, elenca seis condies para o
surgimento e consolidao da judicializao da poltica: a existncia de um sistema
poltico democrtico, a separao dos poderes, o exerccio dos direitos polticos, o uso
dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pela oposio e, por ltimo, a
inefetividade das instituies majoritrias
287
. Todos esses fatores, em maior ou menor
intensidade, encontram-se presentes nos sistemas poltico e jurdico brasileiros. De
acordo com Jos Eisenberg, a judicializao da poltica um processo complexo
composto por dois movimentos distintos:
(1.) refere-se a um processo de expanso dos poderes de legislar e executar
leis do sistema judicirio, representando uma transferncia do poder
decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para os juzes e
tribunais isto , uma politizao do judicirio; (2.) a disseminao de
mtodos de tomada de deciso tpicos do Poder Judicirio nos outros
Poderes. Em nosso juzo, este segundo movimento mais bem descrito como
uma tribunalizao da poltica, em oposio judicializao representada
pelo primeiro movimento
288
.
Ran Hirschl define esse processo como juristocracia (juristocracy), ou seja,
como a progressiva transferncia de poderes decisrios das instituies representativas
para o Judicirio
289
. Este fenmeno acompanhado e alimentado por uma mudana na
ideologia jurdica, consistente em uma crtica crescentemente realizada pelas principais
elites polticas, jurdicas e econmicas premissa majoritria que define a democracia
em sua dimenso popular. Hirschl assume uma metodologia de anlise que procura
afastar o tema em questo dos debates normativos usuais neste campo de investigao,
procurando estudar as origens e conseqncias das revolues constitucionais, isto ,
da consolidao do novo constitucionalismo (new constitutionalism) em diferentes
sociedades.
Neste sentido, o autor enumera trs postulados responsveis pela orientao
metodolgica de sua abordagem sobre o tema da judicializao da poltica. As premissas

286
Cf. HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
287
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. In: Revista de Sociologia Poltica, p. 117-120.
288
EISENBERG, Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz
Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil, p. 47.
289
HIRSCHL, op. Cit., p. 01.


267
descritas a seguir tambm constituiro importantes guias metodolgicos para as futuras
anlises que sero empreendidas pelo Observatrio da Justia Brasileira sobre a
necessidade, o design e o impacto dos projetos de reformas institucionais em diferentes
reas dos sistemas jurdico e judicirio. As futuras investigaes do OJB, para alm da
dimenso de justificao normativa, devem tambm levar em considerao os efeitos
distributivos de diferentes ordens inseridos em uma opo por um determinado modelo
institucional em detrimento de outros.
Deste modo, o primeiro postulado metodolgico afirma que a transferncia
progressiva de poderes do Legislativo para o Judicirio, assim como para outras
instncias administrativas de deciso cujos representantes no so eleitos
democraticamente agncias administrativas independentes ou agncias reguladoras,
por exemplo no pode ser estudada separadamente das lutas polticas, econmicas e
sociais que modelam o sistema jurdico-poltico de uma sociedade. Em segundo lugar, as
instituies polticas e jurdicas promovem efeitos distributivos diferenciados, isto :
elas tendem, inevitavelmente, a privilegiar mais alguns grupos e indivduos do que
outros. Por ltimo, em regra, os diferentes atores polticos, econmicos e jurdicos
tendem a agir estrategicamente no sentido de apoiar a consolidao de estruturas
institucionais que beneficiaro na maior medida possvel os seus prprios interesses
particulares ou corporativos
290
.
Essas premissas metodolgicas deslocam a anlise da judicializao da poltica,
em especial as suas origens e conseqncias, de um debate puramente normativo para
uma abordagem institucional, enriquecendo a interpretao dessa temtica. Tais
postulados ampliam o escopo da anlise de tal modo a vislumbrar os interesses
corporativos ou particulares inscritos em uma opo por um arranjo legal-institucional
mais ou menos favorvel juristocracia. A hiptese explicativa desenvolvida pelo
autor consiste na tese da preservao hegemnica (hegemonic preservation thesis).
Segundo Hirschl:
O poder judicial no cai do cu; ele politicamente construdo. Acredito que a
constitucionalizao dos direitos e o fortalecimento do controle de constitucionalidade
das leis resultam de um pacto estratgico liderado por elites polticas hegemnicas
continuamente ameaadas, que buscam isolar suas preferncias polticas contra

290
Cf. HIRSCHL, op. Cit., p. 38 et seq.


268
mudanas em razo da poltica democrtica, em associao com elites econmicas e
jurdicas que possuem interesses compatveis
291
.
A abordagem realista e estratgica do fenmeno da judicializao da poltica
permite afirmar que a progressiva transferncia de poderes para o Judicirio nas
democracias contemporneas serve aos interesses de uma Suprema Corte que procura
ressaltar sua influncia poltica
292
. Segundo Alec Stone Sweet, h um interesse
institucional dos tribunais em resolver conflitos legislativos sobre constitucionalidade,
mantendo e reforando, ao mesmo tempo, a legitimidade poltica da reviso
constitucional para o futuro
293
. Para o autor, a judicializao da poltica constitui uma
tendncia de difuso das tcnicas de argumentao e aplicao das normas tpicas do
Direito Constitucional em outros poderes, ou seja:
o processo pelo qual os legisladores absorvem as normas de conduta da
adjudicao constitucional, a gramtica e o vocabulrio do Direito Constitucional (...).
Em uma poltica judicializada, o discurso legal responsvel pela mediao entre o
debate partidrio e as estruturas de exerccio do poder legislativo
294
.
Alm disso, a judicializao promove o entrincheiramento constitucional de
direitos
295
e, neste sentido, tanto o Executivo quanto o prprio Poder Legislativo
podem, mediante o apoio a esta estratgia de transferncia de poderes, retirar temas
controvertidos do debate pblico, onde dificilmente seriam decididos, seja porque no h
consenso possvel, seja porque no foram suficientemente debatidos
296
. As premissas
metodolgicas estudadas constituem importantes instrumentos analticos para a
investigao da visibilidade conferida ao Poder Judicirio, particularmente s decises
dos ministros do Supremo Tribunal Federal, assim como das conseqncias de tal
protagonismo na mobilizao e participao da sociedade civil.
Uma relevante linha de pesquisa que merecer ser desenvolvida no mbito das
investigaes acadmicas do futuro Observatrio da Justia Brasileira, consistir no
estudo do impacto da concentrao de decises politicamente controversas nas

291
Idem, p. 49.
292
Idem, p. 49
293
SWEET, Alec Stone. Governing with judges: constitutional politics in Europe, p. 199-200.
294
Id., ibid., p. 203.
295
Idem, p. 44.
296
Idem, p. 39. Uma terceira hiptese para a transferncia deliberada e estratgica de uma deciso para o
Poder Judicirio, evitando que o Poder Legislativo ou o Poder Executivo tenha que tom-la, consiste no
menor custo poltico de tal deciso controversa para o governo ou a oposio quando a mesma prolatada
pelos tribunais.


269
estratgias de organizao e atuao do Legislativo e de mobilizao da sociedade civil
e, neste sentido, em relao ao prprio tema da democratizao do acesso justia. Em
que medida tal concentrao decisria estimula ou desencoraja a crtica, tematizao,
inovao e a proposio de mudanas institucionais deliberadas democraticamente?
Outro tema intimamente relacionado com a questo da judicializao da poltica
o do ativismo judicial. Durante o relatrio utilizaremos uma definio normativamente
inerte de ativismo judicial. A prtica jurdica mostra que magistrados ativistas podem
tanto adotar um posicionamento progressista quanto uma deciso conservadora. Ao
mesmo tempo, no possvel afirmar, de antemo, que uma atitude ativista seja sempre
a atitude correta ou incorreta diante de todos os casos jurdicos possveis.
Neste sentido, o ativismo judicial ser medido pela freqncia com que um
determinado magistrado ou tribunal invalida as aes (normas e atos normativos) de
outros poderes de Estado, especialmente do Poder Legislativo
297
. Ou seja, com que
freqncia os tribunais retiram a deciso das mos dos eleitores
298
. Alm disso,
tambm ser considerado ativista o magistrado ou tribunal que procura suprir omisses
(reais ou aparentes) dos demais poderes
299
com suas decises, por exemplo, no tocante
definio ou concretizao de polticas pblicas ou regulamentao das regras do jogo
democrtico.
Os dois conceitos, judicializao da poltica e ativismo judicial, revelam-se
fundamentais para a anlise das recentes decises do STF nos hard cases da
verticalizao das coligaes partidrias, da clusula de barreira e da fidelidade
partidria. Alm disso, ambos constituem importantes ferramentas analticas para a
atuao do Observatrio da Justia Brasileira na qualidade de rgo de assessoramento
acadmico, crtico e independente, responsvel pela formulao e proposio de
inovaes institucionais no sentido de uma ampliao democrtica do acesso justia no
Brasil.

3.2. Neoconstitucionalismo, minimalismo e democracia

297
Cf. SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America, p. 41-
44.
298
Id., ibid., p. 43.
299
Essa definio mais adequada, por exemplo, para a anlise do caso da fidelidade partidria (MS n
26602, 26603 e 26604 STF), que ser estudado adiante. Por outro lado, a definio imediatamente
anterior revela-se mais adequada para a anlise do caso da clusula de barreira (ADIS 1351 e 1354), no
qual o STF decidiu pela inconstitucionalidade de inmeros dispositivos da Lei 9.906/95 (Lei dos Partidos
Polticos).


270
O neoconstitucionalismo mencionado pela doutrina jurdica em diferentes
sentidos. No h um acordo sobre uma verso standard do neoconstitucionalismo na
atualidade. Em regra, o vocbulo utilizado como um sinnimo para o
constitucionalismo contemporneo, constitucionalismo principialista, novo direito
constitucional ou constitucionalismo do segundo ps-guerra. De acordo com Prieto
Sanchs, o neoconstitucionalismo pode caracterizar uma concepo renovada sobre o
Estado de Direito, uma proposta de reformulao da teoria jurdica, uma ideologia
poltica aplicada ao Direito ou, ainda, em um sentido muito amplo, uma filosofia jurdica
que estuda questes conceituais e metodolgicas sobre a definio do Direito, o estatuto
do conhecimento e a funo do jurista.
300

O debate sobre o neoconstitucionalismo, originrio dos meios doutrinrios
italiano e espanhol, vem encontrando recentemente intensa difuso no Brasil. No
entanto, essa difuso, prpria dos neologismos, ainda no alcanou a prtica do STF,
pois, at o presente momento, esse vocbulo ainda no foi citado em seus julgados. Em
muitos casos, o neoconstitucionalismo utilizado para denominar fenmenos que no
so to recentes em nosso sistema jurdico como, por exemplo, o processo de
constitucionalizao do direito e a fora normativa da Constituio. De um modo geral,
o conceito vem sendo utilizado pela doutrina para destacar as transformaes
metodolgicas, tericas e ideolgicas ocorridas no mbito do Direito Constitucional,
especialmente nos pases ibricos e latino-americanos, no perodo histrico posterior ao
trmino da segunda guerra mundial. Segundo esta perspectiva terica, tais
transformaes no tiveram lugar apenas na dimenso histrico-positiva de inmeros
ordenamentos jurdicos nacionais, repercutindo, tambm, sobre o estilo e os
pressupostos metodolgicos e filosficos assumidos por parte da doutrina jurdica em
suas reflexes sobre os direitos fundamentais, a democracia e a legitimao do texto
constitucional.
O neoconstitucionalismo possui um duplo significado em regra olvidado pela
doutrina: em uma primeira acepo, tal expresso destaca alguns elementos estruturais
dos sistemas jurdico-constitucionais tpicos do perodo histrico posterior ao trmino da
segunda grande guerra, que so descritos pelo neoconstitucionalismo enquanto uma
nova teoria geral atenta para as transformaes empricas decorrentes do fato da
constitucionalizao do ordenamento jurdico.

300
SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales, p. 101-102.


271
Em segundo lugar, o neoconstitucionalismo designa, semelhana da tradicional
classificao do positivismo jurdico elaborada por Norberto Bobbio
301
, (a) um mtodo
de anlise do direito, (b) uma teoria do direito e (c) uma ideologia do direito. Neste
sentido, o neoconstitucionalismo em sua dimenso prescritiva refere-se, sobretudo, aos
itens (a) e (c), ou seja, prope uma metodologia e uma ideologia do direito que
constituem uma crtica ao positivismo jurdico.
Riccardo Guastini cuidou de abordar descritivamente o fenmeno de
constitucionalizao do ordenamento jurdico, definindo-o como um processo de
transformao de um ordenamento ao trmino do qual o ordenamento em questo resulta
totalmente impregnado pelas normas constitucionais
302
. Um sistema jurdico
constitucionalizado caracteriza-se pela existncia de uma Constituio invasora, capaz
de condicionar tanto a legislao quanto a jurisprudncia e a doutrina, assim como o
conjunto das relaes sociais que tem lugar em uma determinada comunidade jurdica. O
ordenamento jurdico encontra-se, segundo tal definio, impregnado pela eficcia
irradiante das normas constitucionais que atinge os diferentes ramos do Direito, sejam
eles de direito pblico ou de direito privado. Embora centrado no estudo do caso
constitucional italiano, suas concluses so igualmente pertinentes para a anlise do
fenmeno no Brasil.
O fenmeno de constitucionalizao do direito , por sua vez, gradativo, no
sentido de que a implementao parcial ou integral das condies necessrias para a sua
realizao d-se segundo um processo histrico que pode ser mais ou menos longo e
cambiante consoante o sistema jurdico estudado. Neste sentido, o
neoconstitucionalismo trabalha com as seguintes teses:
(1) a existncia de uma Constituio rgida, cujo procedimento de reviso
constitucional exija um quorum qualificado para modificar ou revogar normas
constitucionais. A Constituio pode eventualmente conter clusulas dotadas de
intangibilidade (ou clusulas superconstitucionais) frente s deliberaes do poder
constituinte reformador, constituindo uma espcie de super-rigidez constitucional,
normalmente para assegurar a inderrogabilidade de certos direitos e garantias
fundamentais e dos princpios estruturais do Estado Democrtico de Direito
303
;

301
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 131-134.
302
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. In:
CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s), p. 49.
303
Confira, neste sentido, o importante livro: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de
justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma, p. 222 et seq.


272
(2) a existncia de uma garantia jurisdicional da Constituio mediante a
previso de alguma modalidade (ou de vrias) de controle de constitucionalidade das
leis;
(3) o compartilhamento pela comunidade jurdica da tese da fora normativa da
Constituio, que defende a idia de que toda norma constitucional norma jurdica,
imperativa e, portanto, suscetvel de produzir alguma modalidade de efeito jurdico. Esta
condio diz respeito ideologia difundida na cultura jurdica de um determinado pas,
no guardando relao com a estrutura do ordenamento jurdico. A Constituio vista
como um documento jurdico, dotado de efetividade e, conseqentemente, incompatvel
com a vetusta idia tpica do constitucionalismo europeu anterior ao trmino da
segunda grande guerra de que suas normas no constituem mais do que um manifesto
poltico, cuja concretizao constituiria uma tarefa deixada ao julgamento de
convenincia e oportunidade do legislador ordinrio;
(4) a idia de sobreinterpretao do texto constitucional: uma Constituio
sobreinterpretada quando, aps a interpretao de seus dispositivos, no h espaos
vazios, isto , livres de regulao pelo Direito Constitucional. As normas constitucionais
condicionam a interpretao de todas as normas jurdicas. Neste sentido, comum
afirmar que toda interpretao jurdica , direta ou indiretamente, interpretao
constitucional. Em sntese, as normas constitucionais passaram a constituir um filtro
ou lente atravs do qual todas as normas jurdicas devem ser interpretadas. A
Constituio condiciona, tanto negativa quanto positivamente, o espao de liberdade de
conformao do legislador ordinrio;
(5) a aplicao direta das normas constitucionais. Esta condio encontra-se
intimamente relacionada com a idia de fora normativa da Constituio. Toda norma
constitucional norma jurdica e, portanto, dotada de imperatividade e suscetvel de
produzir, em diferentes graus, efeitos jurdicos imediatos;
(6) a interpretao das leis conforme a Constituio, enquanto uma tcnica de
interpretao das leis luz das normas constitucionais com o objetivo de manter-lhes a
validade jurdica;
(7) a influncia da Constituio sobre as relaes polticas. Esta condio cuida
do fenmeno da judicializao da poltica, segundo o qual conflitos de natureza
eminentemente poltica ou envolvendo temas morais profundamente controversos,
bastante freqentes em sociedades democrticas, passam a ser resolvidos pelo Poder
Judicirio com fundamento em normas constitucionais de contedo principiolgico.


273
Apesar de o neoconstitucionalismo no ter sido citado expressamente nas
decises analisadas por este relatrio, as suas teses principais integram, sem dvida, a
autocompreenso da maioria dos ministros do STF e do TSE sobre a atuao destes
tribunais no hard case da fidelidade partidria. Comearemos, ento, pela anlise da
Resoluo n 22.526 adotada pelo TSE a partir da Consulta n 1.398 formulada pelo
Partido da Frente Liberal (PFL), atualmente Democratas, com a seguinte indagao
dirigida ao tribunal:
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo
sistema eleitora proporcional, quando houver pedido de cancelamento de
filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra
legenda?
304

O voto do relator do caso em tela, o Min. Csar Asfor Rocha, bastante
representativo das teses supramencionadas, ao afirmar, acerca da aplicabilidade imediata
dos princpios constitucionais, que tem-se, hoje em dia, como pertencente ao passado, a
viso que isolava os princpios constitucionais da soluo dos casos concretos
305
. Mais
adiante, assevera que o tempo presente o da afirmao da prevalncia dos princpios
constitucionais sobre as normas de organizao dos Partidos Polticos
306
e, com uma
linguagem excessivamente axiolgica, destaca em sua concluso:
Outro ponto relevante que importa frisar o papel das Cortes de Justia no
desenvolvimento da tarefa de contribuir para o conhecimento dos aspectos
axiolgicos do Direito, abandonando-se a viso positivista tradicional,
certamente equivocada, de s considerar dotadas de fora normativa as
regulaes normatizadas; essa viso, ainda to arraigada entre ns, deixa de
apreender os sentidos finalsticos do Direito e, de certo modo, desterra a
legitimidade da reflexo judicial para a formao do pensamento jurdico
307
.
O Min. Csar Asfor Rocha justifica o seu voto vencedor, no sentido da
possibilidade de perda de mandato em caso de troca injustificada de partido poltico pelo
representante eleito, com apoio em uma interpretao extensiva do princpio da
moralidade em um sentido menos usual, e mais ambicioso, do que aquele
tradicionalmente atribudo ao art. 37, caput, da CF:

304
Resoluo n 22.526 (TSE), p. 02, disponvel em <www.tse.gov.br>.
305
Idem, p. 04, disponvel em <www.tse.gov.br>.
306
307


274
o princpio da moralidade (...) inserido solenemente no art. 37 da Carta
Magna, repudia de forma veemente o uso de qualquer prerrogativa pblica,
no interesse particular ou privado, no tendo relevo algum afirmar que no se
detecta a existncia de norma proibitiva de tal prtica
308

(...) No tenho dificuldade em perceber que razes de ordem jurdica e,
sobretudo, razes de ordem moral, inquinam a higidez dessa movimentao,
a que a Justia Eleitoral no pode dar abono, se instada a se manifestar a
respeito da legitimidade de absoro do mandato eletivo por outra corrente
partidria, que no recebeu sufrgios populares para o preenchimento
daquela vaga.
309

A moralizao da deciso, uma das conseqncias da adoo do
neoconstitucionalismo em sua verso expansionista, com a aplicao imediata de
princpios com forte carga axiolgica e, tambm, excessivamente indeterminados,
constitui uma caracterstica da argumentao empreendida pelo Min. Csar Asfor Rocha
em seu voto. No presente caso, o Tribunal decidiu por maioria, restando apenas um
ministro vencido, o Min. Marcelo Ribeiro, que adotou um posicionamento mais
formalista
310
. O Min. Marcelo Ribeiro, em seu voto, procurou tambm adotar uma
postura minimalista
311
, isto , evitando entrar em consideraes profundas, extremamente
abstratas e controversas sobre quais valores ou, mais especificamente, quais normas
jurdicas, podem ser extrados argumentativamente do princpio democrtico, da
moralidade administrativa e da proporcionalidade do sistema eleitoral. O voto do Min.
Marcelo Ribeiro bem menos ambicioso do que o posicionamento dos ministros
vencedores.

308
309
310
O formalismo ser analisado de modo detalhado na seo 3.3.1. (Formalismo), p. 278 do presente
relatrio sobre a interpretao e deciso do caso difcil da fidelidade partidria.
311
O minimalismo aqui utilizado segundo o significado atribudo por Cass Sunstein em sua obra:
SUNSTEIN, Cass. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court, p. 03-23. Os
minimalistas decidem cada caso de uma vez, evitando formular regras muito gerais para a orientao de
casos futuros. So cticos sobre as tentativas de construo de grandes teorias acerca da interpretao
jurdica. Suas decises no so fundacionalistas, evitam entrar em questes profundamente controversas,
isto , em temas ou debates de larga escala, deixando-os em aberto (leaving things undecided, nas palavras
do autor). Neste sentido, os minimalistas assumem uma postura restritiva com relao ao exerccio do
poder judicial. Sobre o minimalismo, confira tambm: SUNSTEIN, Cass. Testing minimalism: a reply.
Michigan Law Review, n. 104, I, p. 123-129, 2005.


275
Em regra, os ministros vencedores pretenderam, de um modo perfeccionista
312
,
construir grandes interpretaes sobre a democracia, o mandato representativo, a
moralidade na funo pblica, extraindo dessas consideraes algumas orientaes
gerais para a atuao dos atores polticos no futuro
313
. Assumido uma postura bem menos
ambiciosa, o Min. Marcelo Ribeiro sintetiza que no h norma na Constituio, nem em
lei infraconstitucional, que diga que aquele que mudar de partido perder o mandato
314
.
Em seguida, h um debate entre os Ministros Marco Aurlio e Marcelo Ribeiro que
ilustra bem as diferentes pretenses hermenuticas do neoconstitucionalismo e do
minimalismo. O Min. Marco Aurlio questiona: E precisaria de uma norma diante dos
princpios consagrados pela Constituio Federal? Seria acaciano
315
. Em seguida, o Min.
Marcelo Ribeiro ratifica o seu posicionamento:
No me parece haver espao para invocar princpios implcitos quando a
matria foi tratada expressamente na Constituio anterior e a aluso perda
de mandato, de modo claro, foi retirada da atual Constituio. Parece-me,
com a devida, vnia, que o constituinte no quis que essa hiptese, de
mudana de partido pelo parlamentar eleito, acarretasse a perda do
mandato.
316
.
Continuando em sua postura minimalista, o ministro vencido procura separar as
razes ticas ou morais que sustentam a plausibilidade da tese da fidelidade partidria,
com as quais concorda, das razes jurdico-positivas que poderiam autorizar semelhante
concluso com apoio em nosso texto constitucional. Segundo o magistrado, tais razes
normativas no existem em nosso direito positivo.
Segundo Cass Sunstein, h boas razes para o minimalismo judicial nos casos
difceis. Em primeiro lugar, os juzes no so eleitos pelo voto popular. Em segundo
lugar, os magistrados no possuem uma particular expertise em teoria tica, moral ou
poltica. Por ltimo, eles no possuem tambm suficiente conhecimento tcnico para

312
O perfeccionismo prope-se interpretar o texto constitucional a partir de questes profundas,
controvertidas na sociedade, buscando fazer da Constituio o melhor que ela pode ser ou, ao menos,
aquilo que o intrprete julgue ser a melhor luz sobre o problema em questo. Cf. SUNSTEIN, Cass.
Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America, p. 31 et seq.
313
Esta afirmao vlida para a argumentao dos ministros vencedores no TSE e tambm no STF.
314
Resoluo n 22.526 (TSE), p. 55, disponvel em <www.tse.gov.br>.
315
316
Idem, p. 60-61, disponvel em <www.tse.gov.br>.


276
prever as principais conseqncias de suas decises, especialmente nos planos poltico e
econmico
317
.
Nos julgamentos dos Mandados de Segurana 26602, 26603 e 26604 (STF),
posicionamento semelhante ser adotado pelo parecer do Procurador-Geral da Repblica
e pelo Min. Eros Roberto Grau, ambos com estratgias de argumentao, ao mesmo
tempo, minimalistas e formalistas
318
.
Os trechos dos votos comentados anteriormente nos auxiliam na compreenso
das tenses entre o neoconstitucionalismo e a democracia, outro ponto importante que
merece ser explorado nesta seo do relatrio. Juan Antonio Garca Amado, em diversos
ensaios, elabora uma contundente crtica ao neoconstitucionalismo, em particular s
teses da onipresena da Constituio, seu carter excessivamente principialista, sua
pretenso desmedida de conformao do mundo poltico, alm do protagonismo
exacerbado que habitualmente conferido ao Poder Judicirio pela teoria jurdica com
apoio na metodologia da ponderao.
319
Para Garca Amado, o neoconstitucionalismo
tem como transfundo poltico a crescente desconfiana frente ao legislador parlamentar
e a correlativa f nas virtudes taumatrgicas da magistratura
320
. Em sua crtica, o autor
chama a ateno para os perigos de uma verso inflacionada do neoconstitucionalismo
que acabaria por comprometer o pluralismo e a liberdade do legislador ordinrio
responsveis pela definio do campo da disputa poltica nas democracias
contemporneas:
O Direito e, especialmente, a Constituio, delimita o territrio da poltica,
definindo limites infranqueveis para aquilo que seja politicamente possvel.
Porque se no h mbitos de livre configurao e, portanto, imunes
correo por parte dos rgos judiciais, no restar espao para uma
sociedade que exera a poltica, passando todos a serem sditos do supremo
rgo poltico e no democrtico, a magistratura
321
.
Garca Amado concebe o neoconstitucionalismo como uma teoria defensora de
um controle judicial de mximos
322
, pois concebe o texto constitucional em um sentido

317
SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America, p. 35.
318
O parecer do Procurador-Geral da Repblica e o voto do Min. Eros Roberto Grau sero analisados na
seo 3.3.1.(Formalismo), p. 34, sobre o formalismo jurdico no caso difcil da fidelidade partidria (no
STF) e suas conseqncias para o tema do acesso justia.
319
Para uma exposio minuciosa das crticas elaboradas pelo autor ao neoconstitucionalismo confira:
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate, p. 13-23.
320
GARCA AMADO, J. A. apud PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate, p. 17.
321
Id., ibid, p. 18.
322
Id., ibid., p. 20.


277
axiolgico e argumentativo que acaba por ressaltar o papel interpretativo (e construtivo)
do Poder Judicirio na definio e maximizao do contedo dos direitos fundamentais.
Em sentido contrrio, o autor defende um controle judicial de mnimos restrito quelas
normas que manifestamente vulnerem a semntica dos enunciados constitucionais
323
.
Neste sentido, Garca Amado defende uma regra de preferncia em favor do
legislador in dubio pro legislatore no momento de estabelecer quem tem a ltima
palavra na zona de penumbra ou no mbito de abertura do texto constitucional. Esta
preferncia traduz-se em um convite auto-restrio (self-restraint) por parte da
jurisdio constitucional principalmente naquelas hipteses em que o texto
constitucional nada nos diz, ou seja, quando se encontra aberto a uma pluralidade de
concretizaes politicamente possveis ou, nas palavras de Hberle, ao pensamento
possibilista que define a prpria democracia como reversibilidade de toda
possibilidade e alternativa que surja no marco constitucional
324
. A mesma concluso
vlida, ainda mais fortemente, para aqueles casos nos quais o texto constitucional
pretendeu ser taxativo, decidindo por no incluir dispositivos jurdicos existentes em
documentos constitucionais passados.
Robert Alexy prope uma tentativa de soluo para este dilema entre
constitucionalismo e democracia ao desenvolver recentemente uma dogmtica das
margens de ao
325
. A Constituio compreendida pelo autor como uma ordem
marco, que deixa para o legislador uma ampla margem de ao estrutural para a eleio
dos fins polticos em conformidade com os direitos fundamentais (que definem uma
ordem fundamental em sentido qualitativo) e bens coletivos tutelados
constitucionalmente, assim como a definio dos meios para a promoo de tais fins.
Segundo esta viso, se reconhece que a legislao no uma mera aplicao dos
princpios entendidos como mandados de otimizao
326
. Neste sentido, argumenta
Carlos Bernal Pulido com apoio nas reflexes de Robert Alexy:
As disposies de direitos fundamentais no ordenam nem probem nada,
nem sequer implicitamente, para muitos casos. Isto se faz evidente quando o
resultado da ponderao um empate. E ali onde a Constituio nada
prescreve, o legislador tem a competncia para decidir. Quando esta

323
Id., ibid., p. 19.
324
HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la sociedad abierta,
p. 68.
325
Sobre a teoria das margens de ao, confira: ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos
fundamentales. Madrid: Fundacin Beneficentia et Peritia Iuris, 2004.
326
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate, cit., p. 63.


278
circunstncia se apresenta na ponderao, o Tribunal Constitucional deve ser
deferente com esta competncia legislativa.
327

O neoconstitucionalismo em sua verso inflacionada ou expansionista, ao
preconizar um ideal de Constituio invasora e onipresente, no compatvel com
uma viso aberta da democracia como pluralismo de iniciativas e de alternativas
328
. A
tese da fora irradiante dos direitos fundamentais, se levada s ltimas conseqncias,
resulta na completa conformao da atividade legislativa, ou seja, na afirmao de que
na Constituio de direitos no h espao isento para o legislador porque todos os
espaos aparecem regulados
329
. O neoconstitucionalismo deve adequar-se a uma viso
experimentalista de democracia, deixando ao legislador eleito democraticamente, assim
como aos atores polticos que atuam no espao pblico, a crtica, tematizao e
proposio de novas alternativas institucionais para problemas que no foram decididos
no plano jurdico-constitucional ou, ento, propor reformas, mediante emenda
constitucional, das decises legais do passado.
Esta deve ser a regra de preferncia: in dubio pro legislatore, pois o
representante eleito democraticamente o agente mais legitimado para tomar decises no
espao de abertura da Constituio que, por sua vez, deve ser interpretado em um
sentido maximalista em favor do debate poltico. Segundo esta viso, o legislador
democrtico o legitimado inclusive para tomar uma deciso eventualmente errada,
pois responsvel politicamente pela mesma, enquanto o Poder Judicirio no. De um
ponto de vista hermenutico, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais no deve ser
compreendida como contendo sempre uma nica resposta correta para a soluo de
todos os problemas.

3.3. Interpretao e deciso do caso difcil da fidelidade partidria

3.3.1. Formalismo

O tema da fidelidade partidria especialmente interessante na medida em que
nos mostra que, em ltima anlise, a questo sobre como interpretar a nossa Constituio
sempre uma escolha moral ou poltica em sentido amplo. Tal ponto ficou evidenciado

327
Idem.
328
HESSE, K. apud HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la
sociedad abierta, p. 67.
329
PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate, p. 12.


279
pela pletora de posturas interpretativas reveladas no mbito da discusso e deciso a
respeito dos MS 26.602, 26603 e 26.604 (STF). Entretanto, se por um lado parece
correto afirmar que a escolha por abordagens interpretativas possveis, mas mutuamente
incompatveis, reside em opes polticas, por outro no parece correto inferir, a partir
disso, que todas as escolhas ou abordagens interpretativas so iguais na quantidade de
teoria poltica e teoria moral que elas requerem dos juzes.
Alguns dos ministros entenderam que, no caso em tela, era necessrio investigar
um amplo e complexo conjunto de elementos morais e polticos para alcanar alguma
soluo. Tal posicionamento foi caracterizada no presente documento como sendo uma
postura pragmtica
330
. Entretanto, outros fizeram uma opo poltica por abraar um tipo
de interpretao de carter mais formalista, entendendo que o texto da Constituio e o
significado que o acompanha era claro e, sendo assim, as opes dos juzes estavam
limitadas. Tais foram as posies do Ministro Eros Grau, no seu voto, e a do Procurador
Geral da Repblica em sua sustentao oral. Os pormenores das razes envolvidas na
escolha entre uma postura mais ou menos particularistas so relevantes por si s e para
relacionar tais elementos com a questo da justia e do acesso justia
331
. Porm, antes
de realizar a investigao cabe chamar a ateno para alguns pontos relevantes.
Os pragmatistas podem ser enquadrados dentro de uma categoria mais ampla,
denominada de particularismo. O particularista aquele que no se sente constrangido
ou cerceado pelo texto da lei ou da Constituio (isso pode acontecer em funo de uma
concepo ontolgica sobre a natureza da linguagem ou por motivos polticos). Para o
particularista o texto e o seu significado mais imediato no mximo o incio da conversa
e nunca o fim da atividade interpretativa. Uma srie de outros elementos devem ser
levados em considerao para que se possa alcanar a melhor deciso. A regra
expressada por um texto normativo no fecha as portas para que outras consideraes
sejam levadas em conta no mbito da deciso. Em suma, o particularista aquele que
no mede esforos para ajustar a regra, trabalhando como um alfaiate, sempre que a
mesma aponta para um resultado diverso daquele pretendido pela totalidade das razes
relevantes ou pelos prprios propsitos da regra.

330
Cf. item 3.3.2 (O problema da mudana na interpretao da Constituio) deste relatrio, p. 38, onde o
que e porque entendemos como pragmatismo hermenutico por parte dos Ministros do STF ser
aprofundado.
331
Cf. item 3.3.3 (Anlise dos elementos da deciso) deste relatrio, p. 42, onde destinamos algumas
pginas para analisar e problematizar os elementos que participam do processo de deciso dos ministros
do STF, e quais seriam as conseqncias ou origens dos posicionamentos frente aos diversos casos.


280
Assim, a ttulo de exemplo, se o propsito da Constituio garantir o sistema
representativo proporcional a todo custo, desconsidera-se uma regra clara como aquela
extrada a partir da leitura do art. 55 da CF, que dispe de forma direta e lmpida quais
so as condies taxativas para a perda do mandato. A pergunta que fica no ar a
seguinte: em um sistema onde as regras podem ser rotineiramente ajustadas ou afastadas
diante de cada caso concreto para que se possa alcanar os propsitos subjacentes, a
justia, ou qualquer outra coisa considerada mais fundamental e que expressa o resultado
correto, de fato um sistema de regras? Afinal, por que optar por um sistema de regras
(um sistema formalista), se o particularismo que nos permite chegar, em tese, mais
prximo do justo? Antes de explorar a ltima questo, vejamos os compromissos dos
formalistas.
Em contraposio postura particularista descrita acima possvel identificar
uma atitude interpretativa de carter mais formalista. importante frisar que o
formalista mais instigante no aquele que adota uma concepo essencialista em
relao linguagem. Conseqentemente, acredita em um paraso conceitual onde os
termos so totalmente (e absolutamente) claros, indicando uma nica possibilidade
correta de atribuio de significado: ou, bem, algo pertence a um conceito ou no. Tal
espcie de conceitualismo aparece, por exemplo, no voto proferido no TSE pelo
Ministro Cezar Peluso, que entende que no prprio seio do contedo significativo da
expresso sistema proporcional, est o primado dos partidos polticos e sua
conseqente titularidade sobre as cadeiras conquistadas nas eleies
332
. Inferir tudo isso
a partir da mera expresso sistema proporcional tomada isoladamente , no mnimo,
polmico.
Todavia, o formalismo no se confunde com o conceitualismo indicado acima. O
formalista aquele que, por razes polticas ou morais, se compromete com o resultado
do significado padro ou ordinrio do texto, mesmo quando ele entende que talvez, do
ponto de vista moral ou poltico pessoal a sua opo seria diferente. Tal posio
formalista pressupe a possibilidade de que em certas ocasies o texto e o significado
imediatamente associado ao mesmo podem ser claros. Entretanto, a possibilidade de que
o texto venha a ser claro no significa que ele sempre o ser, como acredita o
conceitualista. Nas situaes de indeterminao ou intoxicao lingstica, geradas pela
textura aberta, vagueza, ambigidade ou carga afetiva da linguagem, o processo de

332
Confira o voto do Min. Cezar Peluso na Resoluo n 22.526 (TSE) disponvel em <www.tse.gov.br>.


281
interpretao do responsvel pela aplicao do texto mais construtivo e criativo e
menos um processo de constatao e descoberta. Nas circunstncias de indeterminao,
no existe diferenas profundas entre o modus operandi do particularista e do formalista.
O ponto que diferencia os dois a atitude adotada diante dos casos que se enquadram
dentro do ncleo de significado da regra. Para o formalista, as regras direcionam o foco
do aplicador ou intrprete, que s pode procurar os fatos considerados relevantes pelas
categorias engessadas das regras. O particularista pode afastar, revisar ou recalibrar a
regra sempre que as suas categorias indicam um resultado que no est de acordo com o
que imaginam ser a soluo correta.
Sendo assim, os formalistas so capazes de diferenciar o direito como um campo
prtico distinto dos domnios da moral e do poltico. Tal posio formalista fica bastante
acentuada no voto do Ministro Eros Grau e na sustentao oral do Procurador-Geral da
Repblica. Ambos fazem questo de demarcar limites de atuao do intrprete,
sugerindo que o texto, quando o seu significado claro, pode obstar consideraes
polticas e morais pessoais. Vejamos.
O Ministro Eros Grau diz:
Permito-me, para dizer que a simpatia ou antipatia pessoal por esse ou
aquele modelo de fidelidade partidria no pesa em relao deciso que nos
cabe tomar, mencionar que ontem, quando me faltou a voz, na exposio de
meu voto, ecoaram em meus ouvidos algumas palavras que eu gostaria de ter
pronunciado. Para afirmar que sentia recalcitrar a miservel garganta, alis
um dos rgos mais resistentes do meu sadio organismo; para repetir o que
foi dito em Santa Maria, no dia 20 de setembro de 1908: [no] importa, com
garganta ou sem ela preciso falar e hei de falar. A minha simpatia em
matria de fidelidade partidria pelo pensamento de Assis Brasil no conta
em relao deciso a ser tomada a partir e nos limites do texto da
Constituio
333
.
E o Procurador-Geral da Repblica afirma:
Comungo das intenes e dos pressupostos ticos e polticos que inspiraram
a deciso do TSE, mas no creio que umas e outros autorizem a adotao de
interpretao que conduza desconsiderao de mandato eletivo em hiptese

333
Cf. MS 26.602-3 e MS 26.604, disponveis em <www.stf.gov.br>.


282
no contemplada no artigo 55 da Constituio. Sobre o tema - perda de
mandato - considero que a Constituio exaustiva
334
.
Em fim, a questo a ser formulada neste momento naturalmente por que optar
por um modelo formalista que exclui de antemo a possibilidade de se alcanar o melhor
resultado para cada caso. Afinal, os formalistas se sentem constrangidos pela linguagem
utilizada no documento. Ou seja, esses constrangem-se pelas categorias previamente
selecionadas pelo legislador, enquanto o particularista, se sente vontade para afastar ou
recalibrar a regra na tentativa de alcanar o seu esprito ou propsito subjacente, ou
simplesmente para poder chegar resposta correta ou mais justa.
Colocado dessa forma, o modelo formalista parece ser mais um modelo que
frustra o acesso justia do que o modelo particularista. Entretanto, tambm pode existir
uma dimenso de justia substancial na opo pelo formalismo. O formalismo uma
forma de garantir maior segurana e previsibilidade. Mas, um modelo formalista capaz
de garantir a alocao de poder, o que ainda mais importante. Se regras claras so
sempre reconstrudas de acordo com certos propsitos ou metas pessoais diante de cada
caso concreto, ento as regras nunca esto fazendo qualquer trabalho normativo e ou
alocando poder.
A prpria noo de separao de poderes pressupe o uso de regras. A
diferenciao de funes pressupe a existncia de regras. Se regras nunca fossem
levadas a srio, nenhum tipo de deciso poderia ser tomada previamente por outro rgo
qualquer, cabendo, na verdade, sempre quele que tem a ltima palavra. Em nossa
sociedade, acreditamos que certas decises cabem aos rgos representativos por
excelncia, aqueles que foram eleitos, e no aos caprichos do julgador no eleito com a
sua viso particular do justo, do correto, ou dos propsitos do direito, por mais que de
acordo com alguma moral crtica desconhecida ele possa estar certo. Finalmente, se
acreditamos que os juzes erram mais que acertam quando tentam alcanar o justo
afastando as regras, ento temos boas razes para desenhar as nossas instituies de tal
forma que os julgadores no se sintam to vontade para exercer esta prerrogativa,
justamente entendida como arbitrria.
Para fazer isso, temos que criar boas razes prudenciais para no deix-lo
totalmente vontade em fazer o que acha que o certo, em detrimento daquilo que foi
previamente estabelecido. importante perceber que tal argumento contingente. Se

334
Cf. MS 26.602-3 e MS 26.604, disponveis em <www.stf.gov.br>.


283
acreditamos e confiamos nos juzes, principalmente nos juzes de ltima instncia, ento
temos boas razes para deix-los vontade para tratar as regras como sendo flexveis e
maleveis. O Observatrio da Justia Brasileira pode funcionar como um mecanismo de
desenho institucional, realizando uma fiscalizao constante no s do Judicirio, mas
da justia, mostrando quando o afastamento das regras parece ser adequado e aceito pela
sociedade e pelos diversos movimentos sociais e quando o apego ao que foi prvia e
claramente estabelecido parece ser a postura mais adequada e aceita
335
.
Quando se fala em "desenhos institucionais", no se est englobando apenas a
situao na qual novos arranjos institucionais so confeccionados ex nihilo. A expresso
obviamente abarca o caso supracitado, e mais freqentemente utilizada para fazer
referncia ao projeto de examinar arranjos sociais existentes na tentativa de estabelecer
se so satisfatrios ou se requerem algum tipo de modificao. Em outras palavras, a
empreitada dos desenhos institucionais tem sido mais a de pensar e remodelar
instituies previamente existentes do que a de conferir a forma inicial de instituies.
Assim, o uso rotineiro da expresso "desenhos institucionais" abarca primordialmente a
preocupao com a necessidade e modo de se realizar intervenes institucionais.
Alm disso, cabe ressaltar que a preocupao com os desenhos institucionais
um projeto no elitista por excelncia. Afinal, quando se pensa sobre para quem a
teoria dos desenhos institucionais e quem so os potenciais desenhistas, fica claro que
todos os interessados devem participar. Em uma democracia, ao menos em tese, todos os
cidados tm interesse acerca dos modos de arranjo da vida social, quem deve operar as
mudanas mais significativas nesses arranjos e de que forma isso deve ser feito. Nas
palavras de Pettit:
"Em toda sociedade existente, h, sem sombra de dvida, uma variedade de
problemas severos, e todo aquele que se sente movido para pensar acerca
desses problemas deve ter um interesse na empreitada dos desenhos
institucionais; o carter do exerccio no elitista
336
".
Reconhece-se, todavia, que h uma participao diferenciada nesse processo por
cada um dos desenhistas e que nem sempre h uma igualdade de oportunidades,
promovendo por vezes uma insero assimtrica na modelagem e nos processos

335
Cf. item 4 (Consideraes Finais), p. 44.
336
PETTIT, P. Institutional design and rational choice. In: Goodin, R (Ed.). The theory of institutional
design. New York: Cambridge University Press, 1998.


284
decisrios. Uma instituio bem desenhada no s aquela que apresenta um encaixe
consistente com outras instituies internas e uma harmonia com instituies externas,
mas, alm disso, importante que a empreitada responda a certos anseios morais da
sociedade.
3.3.2. O problema da mudana na interpretao da Constituio

O tema da fidelidade partidria tratada nos MS 26.602, 26.603 e 26.604 assume
especial importncia pela problemtica que gera em torno da questo da interpretao
constitucional e da previsibilidade de suas decises para a vida dos cidados. Foi um
caso de alterao significativa na Constituio, sem que o seu texto tenha sido
modificado. A partir de resolues firmadas pelo Tribunal Superior Eleitoral no incio de
2007, passou-se a entender que a mudana de partido poltico por parlamentar implica a
perda do seu mandato. Dessa forma, foi estabelecida a data de 27 de maro de 2007 em
que o Tribunal Superior Eleitoral manifestou-se a respeito do assunto, antes do que era
possvel a troca de partido sem a perda do mandato. A instncia mxima da Justia
Eleitoral no pas entendeu, tambm, que, aps essa data, os partidos esto autorizados a
procederem pedidos de perda dos mandatos polticos daqueles seus representantes que
deixaram as suas siglas partidrias originais. Diante da manifestao de recusa de assim
autuar pela Mesa da Cmara dos Deputados, determinados partidos polticos impetraram
respectivos mandados de segurana junto ao Supremo Tribunal Federal.
Nesse contexto especfico, passamos, ainda que brevemente, a uma anlise dos
pressupostos pragmticos que levaram a uma tomada de posio da nossa Jurisdio
Constitucional no tocante manifestao do TSE sobre o troca-troca partidrio, bem
como compreenso que tem sobre os seus limites da interpretao. Neste ponto, vale
lembrar determinados votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal apontando para
categorias do teor de mutao ou de ruptura constitucional como termos antagnicos. O
primeiro, assinala alterao da norma, resultado da interpretao, sem alterao do
texto. Isto , o limite mximo de alterao de um determinado significado da lei, sem
alterar o seu texto. No segundo caso, quando a interpretao extrapola os limites legais,
a ruptura, inaceitvel teoricamente, tem lugar.
Nessa linha de raciocnio, sem dvida alguma, encontra-se um aspecto
pragmtico da questo, que se revela na contextualizao do problema, nos dados
empricos que auxiliam em sua compreenso e nas conseqncias antevistas por quem


285
decide. uma viso que pouco se ancora nos valores ou objetivos visados, de antemo,
na lei. Os seus aspectos, emprico e futuro, apontam para uma dimenso no
propriamente valorativa e perene. Acentua o que contingente, em funo dos efeitos
que gera. Pode-se, a partir da, dimensionar o acerto da deciso, em funo do seu
impacto na vida dos cidados. A prxis cotidiana, afetada por todo tipo de demanda e
necessidade, muitas vezes prevalece sobre ideais de ordem valorativa. Problemas
concretos sobressaem.
No caso em pauta, o STF lana-se, ao examinar a citada deciso do Tribunal
Superior Eleitoral, em referendar, tambm, uma tarefa moralizadora. Busca alterar uma
prtica abusiva que fere os fundamentos bsicos do Estado Democrtico de Direito. O
contexto demanda uma tomada de posio mais do que simplesmente direcionada ao
caso particular. Decide-se em sentido instrumental, como outra caracterstica do
pragmatismo jurdico. As decises dessa ordem possuem alcance poltico e o STF sente-
se legitimado a faz-lo enquanto intrprete autntico da Constituio que, como carta
poltica, enseja aes tambm polticas.
Notamos nos votos do Ministro Celso de Mello e da Ministra Carmen Lcia a
fora do contexto. triste, afirma a Ministra, ter de se tratar, ainda hoje, do
comportamento reiterado de troca de partidos e de suas causas e efeitos para o sistema
poltico..., citando Victor Nunes Leal, autor de Coronelismo, Enxada e Voto
337
.
Comportamento este que gera insegurana na vida dos eleitores. A mudana dos
parlamentares de um para outro partido tambm gera insegurana
338
. So premissas
contextuais que apontam muito para a tomada de deciso, em lugar de pensarmos apenas
na fora das regras positivadas ou nos valores nela guarnecidos.
De acordo com o Ministro Celso de Mello,
Episdios notrios e lamentveis de nossa recente histria poltico-eleitoral,
que registram sucessivas transmigraes partidrias, com desrespeito
evidente e frontal vontade soberana dos eleitores, (...) evidenciam um
comportamento que ofende a prpria integridade do modelo consagrado pela
Constituio. (19).
Ou seja, a partir de comportamentos verificados na prtica o juiz analisa o
dispositivo legal para a tomada de deciso. O conhecimento da realidade a partir do
acesso a dados empricos comprovadores com certeza levaram o Ministro Ricardo

337
Cf. MS 20.602, 20.603 e 20,604, p. 73, disponvel em <www.stf.gov.br>.
338
Cf. Idem, p. 109, disponvel em <www.stf.gov.br>.


286
Lewandowisky a condenar a infidelidade partidria. Analisa-se a trajetria da
consolidao dos partidos no Brasil com base na alternncia de governos ditatoriais e
democrticos para, a partir da, firmar uma convico sobre a necessidade da
arregimentao poltico-partidria, fruto da conquista pela institucionalizao da
democracia. Mas apesar de mostrar preocupao com a mudana radical no sentido da
jurisprudncia do STF, rende-se ao que mostram os dados: em 16 anos, 846
parlamentares (28,8%) trocaram de partido 1, 2, 3 e at 4 vezes, perfazendo um total de
1035 migraes
339
. Pesquisa esta que apresenta uma tendncia migrao partidria.
Portanto, no se trata da existncia de casos isolados, mas da probabilidade de
acontecimentos futuros. A (ou uma) questo est em torno da fora dos fatos sobre o
direito; sobre o que podemos apresentar em determinado momento como direito.
Lanar-se sobre concepes de ordem pragmtica pode levar, muitas vezes, a um
ativismo judicial que resulte na realizao de um fenmeno: a judicializao da poltica.
Em linhas gerais, queremos dizer com isso que o Tribunal se ocupa de questes em
princpio sob a alada do Poder Legislativo, casa da representao popular. O Ministro
Eros Grau mostra sua preocupao no sentido de o STF atropelar a obra do legislador:
(...) consta que o Poder Legislativo vem atuando em direo implantao de uma
reforma poltica, no bojo da qual o item da fidelidade partidria compe-se entre os
temas prioritrios. Por isso mesmo, diz o Ministro, a usurpao, pelo Poder Judicirio,
de funo de Poder Constituinte derivado j em si consubstancia quebra
constitucional. Quer dizer, a extrapolao dos limites de interpretao possvel,
respeitando-se o texto constitucional.
Assim, no apenas nos defrontamos com o problema da interferncia indevida do
Judicirio no Legislativo, como nos deparamos com situaes em que o intrprete vai
alm do permitido. O limite seria o da mutao constitucional, compreendida como o
poder de alterar-se o significado do texto sem mexer na sua estrutura gramatical.
Ultrapassado esse limite, poderamos, com o Ministro Eros Grau, falar em quebra da
Constituio, o que fugiria ao poder do Tribunal. Alterar o texto constitucional tarefa
do poder constituinte derivado, consagrado na Casa Parlamentar. Ao Tribunal compete
apenas, o que no pouco, a sua aplicao. Este tem sido um tema sensvel e de grande
interesse tanto para tericos quanto para o prprio Judicirio. a partir da que se
definem os limites do seu poder de criao ou os limites do seu ativismo
340
.

339
Cf. idem, p. 20, disponvel em <www.stf.gov.br>.
340
Confira o item 3.1. sobre a judicializao da poltica e o ativismo judicial.


287
No momento em que o STF se esfora em aumentar sua fora sobre todo o
sistema, decorrente da posio hierrquica que ocupa, o tema da mutao entra em cena.
Na Reclamao Constitucional n 4.335, no denominado caso do Acre, vale ressaltar, a
Corte j aparece com uma postura forte, a provocar a crtica de boa parte dos
constitucionalistas brasileiros. Talvez, algo que deva merecer uma reflexo e
justificativa mais ponderada dizer que, sob o argumento de um novo contexto
normativo, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, o Senado Federal encarregado
simplesmente da publicao das leis declaradas inconstitucionais em ltima instncia
pelo STF enquanto o texto constitucional expressamente prev um papel ativo cmara
alta do Congresso nos procedimentos de controle de constitucionalidade. Na ocasio, o
Ministro Eros Grau identificou o caso de mutao, enquanto agora, no caso da
fidelidade, condena a possibilidade de o intrprete entender como acolhidos nos
princpios constitucionais a tese da fidelidade. A partir da interpretao restritiva do
artigo 55 de nossa Constituio, que prev as possibilidades de perda de mandato pelo
parlamentar, fica afastada a possibilidade de se ver apoio para este entendimento
considerando determinados princpios constitucionais.

3.3.3. Anlise dos elementos da deciso

Especial considerao merece o estudo dos elementos da deciso no caso da
fidelidade partidria. Se for exigida do Poder Judicirio uma atitude de coerncia,
previsibilidade e, sobretudo, racionalidade na tomada de decises, no pode ser olvidado
o valor dos precedentes no labor jurisprudencial, seja em sua funo meramente
persuasiva, seja em sua eficcia vinculante por meio do controle abstrato de
constitucionalidade.
O caso da fidelidade partidria revelou uma forma especial de ativismo judicial,
e que gerou certa polmica. Embora os impetrantes dos mandados de segurana
341

tenham obtido uma deciso denegatria, a meno de que a pretenso referente perda
dos mandatos poderia, mediante o devido processo legal, ser deferida pela Justia
Eleitoral foi suficiente para deix-los satisfeitos.
Cabe indagar: seria tal meno um obiter dictum ou a ratio decidendi do
acrdo? Estariam os rgos do Poder Judicirio obrigados a observar tal deciso?

341
MS 26.602 (Relator Ministro Eros Grau), MS 26.603 (Relatora Ministra Crmen Lcia) e MS 26.604
(Relator Ministro Celso de Mello), disponveis em <www.stf.gov.br>.


288
Mostra-se fundamental a identificao dos elementos objetivos (RATIO
DECIDENDI E OBITER DICTUM) da deciso como ferramentas cognitivas do intrprete.
Tal instrumental terico afigura-se importante para que o observador e o aplicador do
direito estejam cientes no s dos elementos determinantes da deciso, mas tambm do
seu alcance.
Com efeito, a ratio decidendi para a denegao dos remdios constitucionais foi
no sentido de que a perda de mandato dos parlamentares eleitos e que trocaram de
partido s poderia ocorrer aps instruo probatria que apurasse a inexistncia de
perseguio poltica do parlamentar ou mudana na ideologia do partido. Como no h
fase especfica para a produo de provas no mandado de segurana, os writs foram
denegados.
de se observar que para chegar-se concluso acima era preciso responder se
havia o direito de os partidos aplicarem, por via judicial, a sano de perda de mandato.
Embora o conceito de sano (at ento pacfico na tradio da Corte considerando os
precedentes atrelados aos casos de fidelidade partidria) tenha se revelado polmico no
curso do julgamento, surpreendentemente prevaleceu o entendimento de que no haveria
pena na perda de mandato simplesmente pelo fato de a troca de partido se tratar de ato
lcito. Na verdade, no restou clara a natureza do ato que decreta a perda do mandato,
em primeiro lugar, porque era gravoso para a esfera do parlamentar; em segundo lugar,
porque para a sua decretao haveria a necessidade de conferir ao parlamentar o direito
ampla defesa. Obviamente, se fosse reconhecida a natureza de sano (pena) perda de
mandato, esta no poderia ser aplicada, em virtude do princpio da legalidade,
lembrando-se que o art. 55 da Constituio Brasileira de 1988 no contempla a hiptese
de perda de mandato por troca de partido.
Em resumo, a vexata quaestio desdobrava-se em duas questes: 1) se havia o
direito dos partidos de aplicarem, por via judicial, a sano de perda de mandato; 2) se
este direito poderia ser exercido por via de mandado de segurana.
Curioso notar que, do ponto de vista tcnico, a adequao da via mandamental
deveria ter sido julgada em primeiro lugar, j que configura uma questo processual (e
no de mrito). Realmente falece interesse processual ao impetrante de mandado de
segurana que objetiva a declarao de perda de mandato em razo da inviabilidade de
se conferir uma fase de instruo para apurar a existncia de perseguio poltica ou
mudana de ideologia do partido. No entanto, a questo de mrito (direito declarao
de perda de mandato) foi enfrentada antes da questo processual (interesse-adequao).


289
Isto causa um certo desconforto na caracterizao da questo de mrito como ratio
decidendi, j que ela no foi determinante para a deciso denegatria dos writs.
Cumpre, no entanto, reconhecer, que a questo de mrito (direito declarao de
perda de mandato) enfrentada pela Corte Constitucional findou por orientar outros
tribunais e sinalizou como ser a deciso em casos futuros, embora tenha o valor de
mera afirmao incidental (obiter dictum).
Resta examinar, ainda, se os rgos do Poder Judicirio estariam obrigados a
observar tal deciso.
Recorde-se que no mbito do controle de constitucionalidade no s a parte
dispositiva, mas tambm os fundamentos determinantes (ratio decidendi) tm eficcia
vinculante, de acordo com o pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868/99.
342

Uma primeira observao a de que a deciso do caso da fidelidade partidria
ocorreu em sede de mandado de segurana sendo, por esta razo, inaplicvel a referida
lei. Em outras palavras: a deciso no possui eficcia vinculante para os rgos do Poder
Judicirio.
Em segundo lugar, embora tenha a discusso referente ao direito declarao de
perda de mandato ocupado uma posio de destaque no julgamento, parece mais
acertado atribuir mero valor de obiter dictum (afirmao incidental) questo de mrito
ventilada, com eficcia meramente persuasiva.

4. CONSIDERAES FINAIS

Em um contexto de intensificao do processo de judicializao da poltica, o
STF assume o importante papel de um ator institucional estratgico no sistema poltico
brasileiro. O recente protagonismo dos tribunais no cenrio poltico nacional determinou
uma profunda alterao nos clculos elaborados pelos diferentes atores polticos,
institucionais ou no, para o arranjo, composio e consecuo de seus objetivos, seja no
tocante implementao de polticas pblicas, seja em relao modificao das regras

342
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Cf. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e
GILMAR FERREIRA MENDES, Controle Concentrado de Constitucionalidade, p. 337 e ss.


290
do jogo democrtico. Neste sentido, o governo, alm de negociar seu plano poltico
com o Parlamento, [tem] que se preocupar em no infringir a Constituio
343
.
Semelhante afirmao tambm vlida para a atuao do Poder Legislativo
diante da eficcia expansionista dos direitos fundamentais apregoada pelo
neoconstitucionalismo. Como bem lembra Oscar Vilhena Vieira, a equao bastante
simples: se tudo matria constitucional, o campo de liberdade dado ao corpo poltico
muito pequeno
344
. Neste ponto h um importante trade-off em regra esquecido pela
teoria neoconstitucional: quanto maior a amplitude e intensidade da dimenso objetiva
dos direitos fundamentais concebidos como princpios com forte contedo axiolgico,
menor ser o espao de livre conformao do legislador democrtico, assim como o da
sociedade civil para o exerccio de sua imaginao institucional. Dessa forma,
qualquer movimento mais brusco gera um incidente de inconstitucionalidade e,
conseqentemente, a judicializao de uma contenda poltica
345
.
O texto constitucional no deve ser compreendido como sempre contendo uma
nica resposta para todas as questes ou controvrsias polticas, econmicas e morais.
Esta modalidade de leitura da Constituio perfeccionista, ou seja, tenta fazer da
Constituio o melhor que ela pode ser
346
, interpretando-a, sempre que possvel, a partir
de questes profundas e, em geral, tambm controversas diante do fato do pluralismo
que define as democracias contemporneas. Esta viso excessivamente axiolgica
concebe o resultado do jogo poltico como algo fortemente pr-definido pelo direito,
aproximando a Constituio de um modelo puramente material, segundo o qual, em
ltima anlise, para tudo existe a previso de um mandado ou uma proibio.
347
Outra
dimenso importante deste processo a reiterada utilizao dos tribunais superiores
como instncias de reviso poltica da deliberao legislativa, fomentada por atores
polticos agrupados de modo minoritrio no Poder Legislativo. Deste modo,
importante destacar que, nos casos aqui estudados, so os prprios legisladores os
responsveis por demandar do Supremo Tribunal Federal um pronunciamento jurdico-
constitucional sobre tais questes.

343
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, p. 115.
344
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Jornal O Valor, 06/11/2007.
345
Idem.
346
SUNSTEIN, Cass. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America, p. xii,
grifo nosso.
347
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales, p. 30.


291
Tendo em vista o processo de judicializao da poltica, o relatrio procurou
desenvolver uma abordagem mais ampla da temtica do acesso justia, capaz de
abarcar a anlise de um ativismo judicial que tem gerado efeitos polticos relevantes
sobre a atuao dos demais poderes. Neste sentido, diante do carter maximalista, isto ,
ao mesmo tempo amplo e profundo, do escopo e do contedo das decises do STF
analisadas neste relatrio, no h uma clara distino entre o obter dictum (afirmaes
incidentais) e a sua ratio decidendi (fundamentos determinantes da deciso). Tal
afirmao culmina na constatao de que ambos os elementos da deciso acabam por
exercer, indistintamente, forte apelo persuasivo sobre a atuao dos demais poderes e da
sociedade civil, concentrando a deciso de questes que, por diferentes motivos,
deveriam permanecer em aberto para posterior deliberao democrtica. Alm disso, ao
centralizar as principais decises sobre temas polticos e morais controversos, o STF
gera conseqncias importantes tambm na esfera pblica, pois tais decises podem
constituir um estmulo ora positivo, ora negativo, sobre a participao popular na
deliberao, tematizao e elaborao de solues criativas para questes polmicas na
sociedade.
Revela-se igualmente importante a identificao dos elementos objetivos da
deciso (RATIO DECIDENDI E OBITER DICTUM, MANCIONADOS ACIMA) como
ferramentas cognitivas do intrprete. Entende-se que a deciso referente questo de
mrito (direito declarao de perda de mandato) enfrentada pelo Supremo Tribunal
Federal no caso da fidelidade partidria findou por orientar outros tribunais e sinalizou
como ser a deciso em casos futuros, embora tenha apenas o valor de obiter dictum,
com eficcia meramente persuasiva.
Observa-se, tambm, que o Supremo Tribunal Federal tem dado demonstraes
em seus julgados no sentido de preservar as decises do Poder Judicirio
348
,
particularmente em relao aos casos difceis analisados neste relatrio. Os acrdos
estudados, em regra, citam entendimentos adotados por ministros, atuais e antigos,
legitimando, assim, a prpria atuao do tribunal em tais casos. No entanto,
posicionamento semelhante no tem ocorrido em relao s decises e escolhas do Poder
Legislativo, como ficou patente no caso emblemtico da clusula de barreira, no qual o
STF, assumindo uma postura abertamente ativista, invalidou uma deciso
democraticamente tomada pelo Legislativo.

348
Em especial, as decises do Tribunal Superior Eleitoral.


292
Caberia avaliar em futuros estudos do Observatrio da Justia Brasileira, se tal
comportamento adotado por nossa jurisdio constitucional no seria oriundo de uma
espcie de tratamento corporativo adotado pelo STF no sentido de resguardar as
instncias de poder e de competncias inerentes ao Poder Judicirio. Tambm merece
ser investigado, uma vez institucionalizado o OJB, se h uma natureza poltica nesse
conflito entre o Congresso Nacional e o Supremo Tribunal Federal. Outra linha de
pesquisa que justifica termos um espao investigativo como o OJB o fato de que a
nossa jurisdio constitucional procura legitimar-se, por meio de novos conceitos
(sentena de perfil aditivo, por exemplo), e de modo nem sempre explcito, como
instncia "criadora de norma". Esta autocompreenso produz conseqncias graves,
principalmente para a desconsiderao ou afastamento do legislador devido a uma
propalada inrcia normativa.
Resta tambm em aberto a definio de acesso justia, e por diversas razes.
Argumenta-se que a morosidade do Poder Legislativo na edio de leis tem transferido
para o Supremo Tribunal Federal a tarefa de regulamentar temas sem consenso na
sociedade. Essa aparente usurpao de competncia normativa vem estabelecendo certo
atrito entre os Poderes de Estado, particularmente tenses entre o Poder Judicirio e o
Poder Legislativo, inclusive com repercusso na mdia. Constata-se a presena de um
ativismo judicial cada vez mais forte e com significativa interiorizao de questes
polticas no mbito judicial, rompendo com a tradicional concepo de um Supremo
Tribunal Federal como rgo de fiscalizao negativa da constitucionalidade das leis.
Por meio de decises recentes do STF, so regulamentadas matrias controvertidas cujas
transformaes e implicaes atuais, argumentam os ministros, o Legislativo no
consegue acompanhar. Cabe ressaltar que no foram vislumbradas tentativas de dilogo
entre o STF e o Poder Legislativo nos casos estudados, comprovando, assim, o grande
descompasso nas relaes polticas entre os dois poderes.
possvel identificar um processo conflituoso no s na relao poltico-
institucional entre os poderes, mas igualmente no corpo das decises que se fundam ora
em razes morais, ora em razes pragmticas, ora na legalidade estrita. Neste sentido,
procurar-se-, com o posterior aprofundamento do estudo sobre o processo decisrio do
Supremo Tribunal Federal nos hard cases mencionados em nosso documento-base,
alcanar uma melhor compreenso sobre o contexto de descobrimento e o contexto de
justificao de tais decises no mbito do STF, assim como os seus efeitos sobre o Poder


293
Legislativo, o Poder Executivo e a sociedade civil. Deste modo, espera-se criar um
controle mais efetivo e uma maior previsibilidade das decises.
Assim, com a institucionalizao do OJB, as questes encontradas para uma
investigao mais abrangente so:
1. As alternativas de acesso justia e sua relao com o protagonismo institucional
do STF;
2. Qual a correlao poltica de foras existente entre o Poder Judicirio e o Poder
Legislativo, particularmente entre o Congresso Nacional e o STF nos casos
difceis que ainda sero estudados?
3. Aprofundar o tema do ativismo judicial e suas modalidades;
4. Que variveis relacionadas a um caso difcil so determinantes para a opo por
um modelo mais pragmtico ou mais formalista de deciso?
A partir de uma anlise histrica, foi possvel identificar uma trajetria ativista
de atuao do STF inclusive antes do advento da Emenda Constitucional n 45/04 em
decorrncia, em grande parte, da nova composio do tribunal. A partir da anlise dos
casos mencionados neste relatrio, constatou-se uma postura por parte de nossa Corte
Constitucional no sentido de no preservar a figura do legislador dentro de uma tradio
kelseniana. Diversamente, o STF vem assumindo uma postura que no s contrria a
essa perspectiva democrtica recomendada por Hans Kelsen, como se pauta por uma
orientao bem ntida, qual seja: a de preservar mais as decises oriundas do prprio
espao do Poder Judicirio. Para legitimar a sua prpria atuao, o STF tem recorrido
noo de um "Judicirio de portas abertas para a sociedade
349
.
Por ltimo, cabe destacar que, alm do presente relatrio, trs foram os
produtos elaborados pelo Grupo 5 (UFRJ) para o Projeto Dossi Justia: (1.) o
mapeamento das reformas legislativas decorrentes do advento da Emenda
Constitucional n 45/04, (2.) o relatrio sobre a proposta de estruturao do
Observatrio da Justia Brasileira e (3.) o organograma (em powerpoint) sobre a
estruturao do OJB. Foi criado, ainda, um blog intitulado Supremo em
Debate - para a discusso de temas relacionados pesquisa do Grupo. As
principais propostas institucionais formuladas pelo Grupo 5 (descentralizao,
participao de Programas de Ps-Graduao e de Centros de Pesquisa por meio

349
Comentrio do Min. Marco Aurlio de Mello realizado durante o julgamento da ADI 1351, p. 89,
disponvel em <www.stf.gov.br>.


294
de Editais (projetos), Comits ad hoc e participao da Capes e do CNPq) foram
aceitas e incorporadas ao projeto final de estruturao do Observatrio da Justia
Brasileira, como possvel depreender a partir da comparao entre os anexos C e
D.

5. REFERNCIAS


295
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional democrtico: para a
relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio
constitucional. Revista de Direito Administrativo, 217, 1999, p. 55-66.
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Bernal Pulido. Madrid, Fundacion Beneficentia et Peritia Juris, 2004.
BARBOSA, Rui. Obras Seletas de Rui Barbosa Trabalhos Jurdicos, Rio de Janeiro:
Casa de Rui Barbosa, 1962.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo:
Editora cone, 1995.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Editora Gradiva, 1999.
CAPPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil:
apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica,
Curitiba, 23, 2004, p. 115-126.
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VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os trs poderes no Brasil. Belo
Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 43-61.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Rio de Janeiro:
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italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Editorial Trotta, 2003, p. 49-73.
HBERLE, Peter. Pluralismo y constitucin: estudios de teora constitucional de la
sociedad abierta. Madrid: Tecnos, 2002.
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
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KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de
Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001.


296
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Cincinnati Law Review, n
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apresentado no 23
rd
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Philosophy, Cracvia, 2007.
SUNSTEIN, Cass. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court.
__________. Radicals in robes: why extreme right-wing Courts are wrong for America.
New York: Basic Books, 2005.
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297
SUNSTEIN, C. VERMEULE, A. Interpretation and institutions. Michigan Law Review, n.
101, p.885-951, 2003.
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Oxford University Press, 2000.
VERMEULE, A. Judging under uncertainty: an institutional theory of legal
interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006.
VIEIRA, Oscar V. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.
__________. Supremocracia: vcios e virtudes republicanas. Jornal O Valor. 06/11/2007.

Referncias eletrnicas:
<http://www.multcarpo.com.br/latim.htm>
<www.supremoemdebate.blogspot.com>
<www.stf.gov.br>
<www.tse.gov.br>


298

ANEXO A Mapeamento da Emenda Constitucional 45
(de Marcus Firmino Santiago)

Mapeamento das Reformas Legislativas Decorrentes do Advento da Emenda
Constitucional n. 45/2004

Marcus Firmino Santiago
Professor voluntrio UnB
Ex-professor assistente UFRuralRJ
Ex-professor substituto UFRJ
Doutorando em Direito do Estado UGF/RJ
Mestre em Direito Pblico UNESA/RJ

Introduo

Dentro do conjunto de temas tratados pelo projeto denominado Observatrio da
Justia encontra-se o levantamento acerca da concreta implementao de medidas
legislativas tendentes a conferir plena aplicabilidade Reforma do Judicirio, iniciada e
sustentada pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Busca-se, desta forma, fornecer
subsdios para aferir o andamento deste plano, iniciado com a reforma constitucional,
mas que depende de uma pliade de atos normativos, legais e infralegais, para se
completar, especialmente quando se tem em mira que as principais alteraes
impulsionadas pela Emenda situam-se nos planos administrativo e processual, duas
esferas onde imperam a adstrio legalidade.
O presente mapeamento se prope a identificar as principais medidas apontadas
como necessrias realizao do projeto de aperfeioamento do acesso justia,
idealizado no seio da EC 45/2004. A Reforma do Judicirio, da forma como tratada
neste Emenda, deve ser concretizada por intermdio de alteraes administrativas e
procedimentais, algumas previstas no prprio texto reformador e de aplicao imediata,
outras carentes de complementao legislativa no plano infraconstitucional. Nem sempre
os novos rumos perseguidos, contudo, encontram-se expressos na EC 45/2004, abrindo
margem, alguns de seus dispositivos, a que se busque pelas vias que se mostrem
adequadas, a concretizao do ideal reformador, sempre apontado para a celeridade dos


299
processos, eficincia na prestao jurisdicional, efetividade das decises e aproximao
do cidado ao Judicirio.
Neste conjunto de medidas, a pesquisa ora apresentada busca apontar aquelas que
j foram materializadas em leis, as que se encontram em tramitao em alguma das casas
do Congresso Nacional e as que ainda no saram do plano das idias. Realiza-se, para
tanto, pesquisa exploratria, tendente a levantar dados quantitativos, sendo certo que se
mostra necessria sua posterior complementao, de modo a viabilizar a anlise
qualitativa das informaes aqui levantadas, buscando-se, especialmente, aferir o real
incremento no acesso justia decorrente das novas leis adotadas.

1. Os objetivos perseguidos com a reforma legislativa

Na esteira dos debates que culminaram com a promulgao da Emenda
Constitucional n. 45/2004, os chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
federais se reuniram com o propsito de indicar os itens prioritrios de uma agenda
voltada a pelo menos minimizar alguns dos mais gritantes problemas da Justia
brasileira. Neste turno, o Pacto de Estado em favor de um Judicirio mais rpido e
republicano buscou sistematizar as dificuldades a demandar mais imediata interveno
com o fim de assegurar o pleno exerccio do direito de acesso justia.
350

Assim que o Pacto identifica uma lista de questes a serem tratadas
preferencialmente, questes que se espalham por vasto espectro do sistema processual e
da administrao judiciria. A simples passada de olhos sobre ela, como se far linhas
abaixo, evidencia que o acesso justia, neste momento, tem sido compreendido em sua
vertente exclusivamente jurisdicional, sendo possvel identificar propostas tendentes a
incrementar o acesso ao Poder Judicirio, no sentido de aproxim-lo dos cidados, e
outras voltadas a garantir uma prestao jurisdicional mais clere e efetiva. Identifica-se
claramente a implementao daquilo que Cndido Dinamarco assim sintetiza:

350
O teor do Pacto pode ser encontrado na pgina eletrnica do Ministrio da Justia, no endereo
http://www.mj.gov.br/main.asp?ViewID=%7B8E452D90%2D6A84%2D4AA6%2DBBCE%2DD6CB5D
9F6823%7D&params=itemID=%7BA08DD25C%2D48A6%2D490B%2D9989%2DECC844FA5FF1%7
D;&UIPartUID=%7B2868BA3C%2D1C72%2D4347%2DBE11%2DA26F70F4CB26%7D Acesso em 01
dez.2007.


300
S se tem verdadeiro acesso justia (a) quando se teve oportunidade de
postular perante a Justia, seja como autor ou como ru, (b) quando este se
desenvolveu segundo as garantias explicitadas da Constituio e formas
legitimamente definidas em lei, (c) quando a pretenso deduzida pelo
demandante recebeu julgamento, (d) quando a deciso foi justa segundo a
interpretao do caso e da lei luz de valores legtimos e, para conferir
utilidade social e poltica a tudo isso, (e) quando o Poder Judicirio tiver sido
capaz de dar efetividade ao que decidiu, conformando a realidade do mundo
ao que se disps na sentena justa.
351

Estas proposies Kazuo Watanabe resume na expresso acesso ordem jurdica
justa
352
, a qual congrega as duas vias mestras, sob o ponto de vista do acesso ao
Judicirio, que devem ser seguidas para efetiv-la: a possibilidade irrestrita de invocar a
atuao jurisdicional e a presena de todos os mecanismos necessrios sua
manifestao, de modo que possa o Estado tutelar adequada e eficazmente a todas as
pessoas. Essas duas linhas fundamentais (o despertar para a necessidade de se assegurar
os benefcios da tutela jurisdicional a toda a sociedade e a conscientizao de que as
prestaes emanadas do Estado devem ser capazes de, efetivamente, preservar os
interesses que lhe so apresentados) identificam-se como o cerne da vertente
jurisdicional do movimento pelo acesso justia, que visa a estruturar os caminhos a
serem trilhados para romper os obstculos que tornam inacessveis para tantos o
exerccio de seus direitos e liberdades.
Neste turno, os onze pontos destacados foram:
1. Implementao da Reforma Constitucional do Judicirio
2. Reforma do sistema recursal e dos procedimentos
3. Defensoria Pblica e Acesso Justia
4. Juizados Especiais e Justia Itinerante
5. Execuo Fiscal
6. Precatrios
7. Graves violaes contra os Direitos Humanos
8. Informatizao
9. Produo de dados e indicadores estatsticos

351
DINAMARCO, Cndido Rangel. Universalizar a Tutela Jurisdicional. Fundamentos do Processo Civil
Moderno. tomo II. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 854.
352
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel; WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p.
134.


301
10. Coerncia entre a atuao administrativa e as orientaes jurisprudenciais j
pacificadas
11. Incentivo aplicao das penas alternativas

Sua implementao tem demandado um esforo conjunto que se materializa tanto
na propositura de novas leis quanto na realizao de medidas administrativas voltadas a
realizar estes ideais, todos coadunados com os objetivos perseguidos com a promulgao
da EC 45/2004, estopim de uma reforma bastante mais ampla do Judicirio do que
podem fazer crer as alteraes normativas de fato realizadas no texto constitucional. O
levantamento aqui realizado priorizou a compilao das mudanas legislativas
decorrentes do advento da EC 45/2004, dividindo-as em dois focos: leis voltadas a
regulamentar dispositivos modificados ou implementados pela EC 45/2004; e leis
propostas com o fim de permitir a consecuo dos ideais perseguidos com a reforma.

2. A regulamentao da Emenda Constitucional 45/2004

Por fora do disposto no art. 7 da Emenda Constitucional n. 45/2004,
353
deveria
ser criada comisso especial, no mbito do Congresso Nacional, para elaborar os
projetos de lei necessrios regulamentao dos dispositivos modificados ou
incorporados ao texto constitucional, sempre que estes demandassem explicitao por
meio de norma infraconstitucional. Ademais, a esta tarefa foi somada a de propor outras
medidas tendentes a incrementar o objetivo de assegurar o acesso justia, claramente
identificado, como se explicou acima, com a noo de acesso ao Judicirio e a um
processo judicial eficaz.
A comisso foi formalizada regularmente e sua reunio de instalao ocorreu em
05.04.2005, estendendo-se os trabalhos at 13.12.2005. Em 23.02.2006 foi apresentado o
relatrio final de suas atividades onde se encontra: sntese dos principais problemas
identificados como causadores da morosidade e da baixa eficcia da prestao
jurisdicional; levantamento dos dispositivos trazidos pela EC 45/2004 que necessitariam
regulamentao; lista das medidas j em tramitao no congresso Nacional tendentes a
viabilizar a implementao dos objetivos da reforma; e indicaes legislativas

353
Art. 7 O Congresso Nacional instalar, imediatamente aps a promulgao desta Emenda
Constitucional, comisso especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei
necessrios regulamentao da matria nela tratada, bem como promover alteraes na legislao federal
objetivando tornar mais amplo o acesso Justia e mais clere a prestao jurisdicional.


302
concretamente gestadas pela comisso. Cumpre destacar, quanto a este ltimo ponto, as
propostas de lei idealizadas na comisso, salientando desde j que nem todas chegaram a
se materializar em projetos de lei:

a) Projeto sobre repercusso geral no Recurso Extraordinrio;
b) Projeto que regulamenta a edio, reviso e cancelamento de smulas com
efeito vinculante;
c) Projeto que regulamenta pedido de federalizao de crimes contra os direitos
humanos;
d) Projeto que regulamenta Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas;
e) Projeto que regulamenta a competncia suplementar da Justia do Trabalho;
f) Projeto que legitima, para propositura de Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental, as pessoas lesadas ou ameaadas de leso por ato do poder
pblico.
354

O trabalho de mapeamento das medidas legislativas elaboradas a partir da EC
45/2004, portanto, orienta-se segundo parmetros indicados pela Comisso Mista
Especial para Reforma do Judicirio, aos quais se junta a lista de prioridades
materializada no Pacto, de modo a permitir a mais ampla coleta de dados dentro do
balizamento assim encontrado.

2. 1. Dispositivos dependentes de regulamentao mediante edio de lei de
iniciativa do Poder Legislativo, segundo a Comisso Mista Especial para Reforma
do Judicirio:

a) Art. 93, IX: estabelecimento das hipteses de cabimento do segredo de
justia;
b) Art. 98, 2: destinao de custas ao Poder Judicirio;
c) Art. 103-A: reviso ou cancelamento de smula com efeito vinculante;
d) Art. 103-A: repercusso geral no Recurso Extraordinrio;
e) Art. 109, V, 5: federalizao dos crimes contra os direitos humanos;
f) Art. 111-A, 1: competncia do TST;

354
O relatrio final da comisso mista encontra-se publicado na pgina eletrnica do Senado Federal, no
endereo http://webthes.senado.gov.br/sil/Comissoes/ESP/Comissoes/EMC45/Relatorios/RF200601.rtf
Acesso em 01 dez. 2007.


303
g) Art. 114, IX: competncia suplementar da Justia do Trabalho;
h) Art. 3, EC 45/2004: Fundo de Garantia das Execues Trabalhistas;
i) Demais instrumentos que assegurem a razovel durao do processo, no
mbito judicial e administrativo, e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitao.

Normas jurdicas editadas ou em tramitao:

Lei 11.417, de 19.12.2006: Regulamenta o art. 103-A da Constituio Federal e altera a
Lei n
o
9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edio, a reviso e o
cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e d
outras providncias
Origem: Comisso mista especial para reforma do Judicirio / Senado Federal (instalada
por determinao do art. 7 da EC 45/2004) PL 13/2006;

Lei 11.418, de 19.12.2006: Regulamenta o 3
o
do art. 102 da Constituio Federal,
acrescentando Lei n
o
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil,
dispositivos referentes repercusso geral nos Recursos Extraordinrios.
Origem: Comisso mista especial para reforma do Judicirio / Senado Federal (instalada
por determinao do art. 7 da EC 45/2004) PL 12/2006;

PL 6542/2006: Regulamenta o art. 114, IX, sobre competncia suplementar da Justia
do Trabalho;
Andamento: aguardando manifestao da CCJ da Cmara desde 09.03.2006;

PL 6541/2006: Regulamenta o art. 3, EC 45/2004, que trata sobre a criao do Fundo
de Garantia das Execues Trabalhistas;
Andamento: aguardando manifestao da CCJ da Cmara desde 09.03.2006;

Obs.: Quanto aos demais (itens a, b, e, f) , nenhum projeto encontrado.

2.2. Dispositivos dependentes de regulamentao mediante edio de lei de
iniciativa do Poder Judicirio, segundo a Comisso Mista Especial para Reforma


304
do Judicirio (modificao na Lei Orgnica da Magistratura, Organizao da Justia do
Trabalho e Organizao das Justias Estaduais):

2.2.1. Iniciativa do STF:
a) Art. 93, I: Ingresso na carreira;
b) Art. 93, II, c, d, e: Critrios de promoo;
c) Art. 93, III: Critrios de acesso aos tribunais;
d) Art. 93, IV e art. 105, par. nico, I: Cursos oficiais;
e) Art. 95, par. nico, IV e V: Obrigaes e vedaes dos magistrados;
f) Art. 93, VIII: Remoo, disponibilidade e aposentadoria por interesse pblico;
g) Art. 93, VIII-A: Remoo a pedido ou permuta de magistrados;
h) Art. 93, X: Decises administrativas dos tribunais;
i) Art. 93, XII: Frias;
j) Art. 103-B: Instalao e definio da competncia do Conselho Nacional de Justia;
l) Art. 103-B, 7: Criao de ouvidorias de justia;


Lei 11.364, de 26.10.2006: Regulamenta o art. 103-B fixando a estrutura administrativa
e as atividades de apoio ao CNJ;
Origem: Supremo Tribunal Federal PL 5819/2005.

Obs.: Quanto aos demais (itens a, b, c, d, e, f, g, h, i, l), nenhum projeto encontrado.

2.2.2. Iniciativa do TST:
a) Art. 111-A, 2, II: Criao do Conselho Superior da Justia do Trabalho;
b) Art. 111-A, 2, I: Criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
dos Magistrados do Trabalho;
c) Art. 112: Criao de varas da Justia do Trabalho;
d) Art. 115, 1: Justia itinerante na Justia do Trabalho;


Nenhum projeto encontrado.


305

2.2.3. Iniciativa dos Tribunais de Justia dos Estados:
a) Art. 126: Criao de varas para julgamento de conflitos agrrios;
b) Art. 125, 3: Justia Militar Estadual;

Obs.: Matrias de competncia dos Poderes Legislativos locais.

2.3. Dispositivos dependentes de regulamentao mediante edio de lei de
iniciativa do Procurador Geral da Repblica, segundo a Comisso Mista Especial
para Reforma do Judicirio:

a) Art.128, 5, b, II, e, f. 6; Art.129, 2: Obrigaes e vedaes aos membros do MP;
b) Art.129, 3: Ingresso na carreira;
c) Art.130-A: Regulamentao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico;
d) Art.130-A, 5: Criao de ouvidorias do MP;


Lei 11.372, de 28.11.2006: Regulamenta o art. 130-A, tratando da forma de indicao
dos membros do CNMP;
Origem: Ministrio Pblico da Unio PL 5049/2005.

PL 939/2007: Regulamenta o art. 130-A, que trata da criao do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico;
Andamento: apresentada Mensagem da PGR encaminhando projeto de lei sobre
estrutura e organizao funcional do CNMP, em 03.05.2007.

Obs.: Quanto aos demais (itens a, b, d), nenhum projeto encontrado.

3. Pacote de medidas infraconstitucionais

O item identificado pela Comisso Mista Especial para Reforma do Judicirio
como instrumentos que assegurem a razovel durao do processo, no mbito judicial
e administrativo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao materializa-


306
se em diversos projetos de lei em matria de Processo Trabalhista, Processo Civil e
Processo Penal, alm de outras proposies relevantes, tendentes a implementar os
objetivos da Reforma do Judicirio. O chamado pacote de medidas infraconstitucionais
abrange propostas elaboradas aps o advento da EC 45/2004, diretamente por influncia
dela, e outras, que j vinham tramitando nas Casas Legislativas e se identificavam com
os propsitos perseguidos pela Comisso.

3.1. Processo Trabalhista:

PL 4730/04 - Autenticao de cpias
D nova redao aos arts. 830 e 895 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943.
Descrio: Permite que o prprio advogado declare a autenticidade das cpias
oferecidas como provas no processo trabalhista, dispensando o procedimento de
autenticao, que se mostra dispendioso, moroso, e pouco eficaz. Ressalte-se que a
proposta regulamenta e permite a suspeio dos documentos apresentados e impe a
responsabilizao do advogado pelas suas declaraes.
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva na CCJ em 06.12.2005; Remessa ao
Senado em 14.12.2005; Identificao no Senado: PLC 04/2006; Aguardando votao em
plenrio.

PL 4731/04 - Execuo trabalhista
D nova redao aos arts. 880 e 884 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943, e revoga o seu art. 882.
Descrio: Prope que o executado, ao ser notificado da sentena condenatria, pague
ou apresente seus bens aptos a garantir a dvida. A omisso acarretar na vedao ao
recurso da execuo. A finalidade da proposta agilizar a execuo e impedir manobras
de ocultamento de bens, usuais na seara trabalhista.
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva na CCJ em 09.10.2007; Aguardando
apreciao de recurso interposto contra apreciao em carter conclusivo na CCJ em
14.08.2007.

PL 4732/04 - Recurso de revista


307
D nova redao ao art. 896 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943
Descrio: Reduz as possibilidades de recursos de revista em causas de valor inferior a
60 salrios mnimos.
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva na CCJ em 09.10.2006; Retorno CCJ
para apreciao de emendas redao original feitas no Senado, em 16.08.2007.

PL 4733/04 - Embargos
Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943, e alnea b do inciso III do art. 3o da
Lei no 7.701, de 21 de dezembro de 1988.
Descrio: Reduz as possibilidades de embargos com fins protelatrios ao TST e
diminui de oito para cinco dias o prazo para a apresentao do recurso.
Andamento: Transformado na Lei 11.496, de 24.06.2007.

PL 4734/04 - Sistemtica recursal trabalhista
Acrescenta o art. 899-A Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-
Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943, e revoga o seu art. 899.
Descrio: Estende a obrigatoriedade do depsito recursal a todos os tipos de recursos
trabalhistas, independentemente do valor da condenao; aumenta o limite dos valores
do depsito recursal para 60 (sessenta) salrios mnimos, no caso de recurso ordinrio, e
para 100 (cem) salrios, no caso de recurso de revista e recursos posteriores.
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva na CCJ em 07.11.2006; Aguardando
apreciao de recurso interposto contra apreciao em carter conclusivo na CCJ em
30.11.2006.

PL 4735/04 - Rescisria trabalhista
Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943.
Descrio: Exige depsito prvio para a ao rescisria. O depsito tem o escopo de
filtrar as aes rescisrias, pois ser revertido em multa se a mesma for julgada
improcedente pelos membros do tribunal


308
3.2. Processo Civil

PL 4827/1998 - Mediao
Descrio: Institui e fortalece a mediao no processo civil, tornando obrigatria a
tentativa de mediao para solucionar um conflito antes de submet-lo ao processo
judicial tradicional, nos termos do projeto j apresentado pelo Ministrio da Justia.
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva da CCJ em 30.10.2002; Remessa ao
Senado; Identificao no Senado: PLC 94/2002; Aprovado no plenrio do Senado em
11.07.2006; Devoluo Cmara; Aguardando manifestao da CCJ da Cmara, em
10.04.2007.

PL 4331/01 - Fazenda Pblica
Descrio: Alteraes nos prazos diferenciados para a Fazenda; Fim do reexame
necessrio para condenaes de at 500 salrios mnimos; Alteraes na execuo contra
a Fazenda Pblica, e possibilidade de penhora de bens dominicais
Andamento: Aprovado em deciso conclusiva da CCJ em 14.08.2003; Remessa ao
Senado; Identificao no Senado: PLC 61/2003; Aguardando manifestao da CCJ do
Senado, em 25.01.2007.

PL 5828/2001 - Informatizao dos procedimentos
Descrio: Informatizao dos procedimentos judiciais.

PL 6954/02 - Competncia Juizados Especiais Estaduais
Descrio: Inclui a Fazenda Pblica Estadual na competncia dos Juizados Especiais
Estaduais. Apensado aos PLs 3283/1997, 3914/1997, 3947/1997, 4000/1997, 4021/1997,
4275/1998, 4404/1998, 6429/2002, 6910/2002, 7165/2002 e 3594/2004.
Andamento: Apresentado parecer na CCJ pelo acolhimento de todos os projetos, a
exceo do PL 7165/2002, em 16.11.2005; Novo parecer na CCJ pela rejeio de todos
os PLs, em 03.04.2007; Parecer aprovado em 11.04.2007.

PL 3253/04 - Execuo de ttulos judiciais


309
Inclui e d nova redao a dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Cdigo de Processo Civil, relativamente ao cumprimento da sentena que condena
pagamento de quantia certa, e d outras providncias.
Descrio: Prope que a liquidao e a execuo da sentena judicial deixem de ser
processo autnomo e passem a fazer parte do processo de conhecimento que analisa o
mrito da ao. Com isso, agiliza-se o rito de cumprimento da sentena, ao simplificar a
notificao do ru, que passa a ser por intimao ao invs de citao, alm de arbitrar
multa de 10% sobre o valor devido em caso de no cumprimento tempestivo, em 15
dias, da sentena. Dessa forma, so reduzidos os incentivos a atitudes protelatrias que
passariam a ter um nus maior para as partes. Alm disso, prope-se que o autor passe a
indicar os bens do ru a serem penhorados e o fim dos embargos execuo, que tem o
efeito automtico de suspender o processo, criando a figura da impugnao, sem efeito
suspensivo automtico.

PL 4497/04 - Execuo de ttulos extrajudiciais
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil,
relativos ao Processo de Execuo e a outros assuntos.
Descrio: O Projeto de Lei n 4.497, de 2004, prope mudanas no processo de
execuo por ttulo extrajudicial. O objetivo da reforma simplificar e agilizar o
processo de execuo, reequilibrando os direitos e deveres das partes e reduzindo o
acesso a mecanismos puramente protelatrios. Segundo a proposta, so concedidos ao
credor alguns direitos como o de indicar os bens do devedor a serem penhorados e de
obter, no incio do processo, certido com a qual poder gravar os bens do devedor at o
valor da dvida. Dentre os pontos essenciais em que se alicera o presente projeto
encontra-se a modificao da sistemtica dos embargos execuo, que podero ser
ajuizados independentemente da prvia segurana do juzo, mas ficaro desprovidos de
efeito suspensivo, o qual somente ser concedido em casos excepcionais e com o juzo j
garantido por penhora ou cauo. Ademais, a alienao em hasta pblica perde a
preferncia para outros meios expropriatrios, quais sejam, a adjudicao em favor do
exeqente e a alienao por iniciativa particular, reguladas pela proposio.

PL 4723/04 - Uniformizao de jurisprudncia nos juizados


310
Inclui Seo ao Captulo II da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe
sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, relativa uniformizao de
jurisprudncia.
Descrio: Uniformizao de jurisprudncia das Turmas Recursais
Senado; Identificao no Senado: PLC 16/2007; Aguardando parecer da CCJ do Senado
em 03.09.2007.

PL 4724/04 - Processamento de recursos
Altera os arts. 504, 506, 515 e 518 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de
Processo Civil, relativamente forma de interposio de recursos, ao saneamento de
nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelao e a outras questes.
Descrio: Possibilidade de o Tribunal sanar nulidades ocorridas em primeira instncia
j em sede de apelao; Smula impeditiva de recursos.

PL 4725/04 Simplificao de procedimentos
Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil. Apensado ao PL 731/03.
Descrio: Inventrio e partilha consensual por escritura pblica e separao
consensual por escritura pblica.
Andamento: Prejudicado pela aprovao do PL 155/2004, de iniciativa do Senado,
transformado na Lei 11.441, de 04.01.2007, que dispe sobre a realizao de divrcios,
separaes e inventrio e partilha consensual por escritura pblica; Arquivado em
15.02.2007.

PL 4726/04 - Competncia
Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11
de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativos incompetncia relativa, meios
eletrnicos, prescrio, distribuio por dependncias, exceo de incompetncia,
revelia, carta precatria e rogatria, ao rescisria e vista dos autos, e revoga o art. 194
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil.
Descrio: Declarao de incompetncia relativa de ofcio pelo juiz em contratos de
adeso; Disciplina a prtica e comunicao dos atos processuais em meio eletrnico;


311
Pronunciamento de ofcio de prescrio em alguns casos; Disciplina a cautelar em aes
rescisrias; Regulamenta o pedido de vista atravs de prazos para devoluo dos autos.

PL 4727/04 - Agravo de instrumento e agravo retido
D nova redao aos arts. 523 e 527 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo
de Processo Civil.
Descrio: Limitao dos agravos de instrumento

PL 4728/04 - Julgamento de processos repetitivos
Acresce o art. 285-A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo
Civil.
Descrio: Quando a lide versar sobre matria de direito, em processos repetitivos, e no
juzo j houver sentena de improcedncia em caso anlogo, poder ser dispensada a
citao e proferida sentena reproduzindo a anteriormente prolatada.

PL 4729/04 - Julgamento de agravos - apensado ao 1823/96
Acresce pargrafos aos arts. 552 e 554 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 -
Cdigo de Processo Civil.
Descrio: Proposta da OAB sobre insero de julgamentos em pauta em casos de
vista; Proposta da OAB sobre sustentao oral em agravos internos.
Andamento: Aguardando manifestao na CCJ desde 23.06.2005.

PL 136/04 - Efeitos da apelao
Descrio: Apelao apenas com efeito devolutivo; Ampliao da multa para agravo
interno manifestamente inadmissvel ou improcedente; Depsito do valor da condenao
(at 60SM) para recorrer, sob pena de desero.
Andamento: Aguardando manifestao da CCJ do Senado, em 24.01.2007.

PL 138/04 - Extino de embargos declaratrios
Descrio: Extingue os embargos de declarao e substitui por pedido de correo.
Andamento: Aguardando manifestao da CCJ do Senado em 24.01.2007.


312

3.3. Processo Penal

PL 4203/01- Jri
Descrio: Altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal referentes ao Tribunal do
Jri, criando a instruo preliminar, anterior ao recebimento da acusao e da pronncia,
simplificando o instituto do desaforamento, a instruo em plenrio, alterando a matria
relativa aos quesitos e da outras providncias.
Andamento: Aprovado em plenrio em 07.03.2007; Remessa ao Senado; Identificao
no Senado: PLC 20/2007; Aprovado no plenrio do Senado em 05.12.2007, com
emendas; Aguardando devoluo Cmara.

PL 4205/01- Provas
Descrio: Altera dispositivos do Cdigo de Processo Penal relativos atividade
probatria, impedindo a fundamentao de condenao em provas colhidas na
investigao, salvo em algumas hipteses, alterando a sistemtica da percia e da oitiva
de testemunhas.
Andamento: Aprovado em plenrio em 17.05.2007; Remessa ao Senado; Identificao
no Senado: PLC 37/2007; Aprovado no plenrio do Senado em 05.12.2007, com
emendas; Aguardando devoluo Cmara.

PL-4207/01- Sumarizao de procedimentos
Altera dispositivos do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal, relativos suspenso do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos
procedimentos.
Descrio: Objetiva garantir o contraditrio na emendatio libelli; estabelecer nova
sistemtica para a mutatio libelli, exigindo exata correlao entre acusao e sentena;
autorizar a absolvio sumria; alterar formas procedimentais: no procedimento
ordinrio, para os crimes com pena igual ou superior a quatro anos; no procedimento
sumrio, para os crimes com pena inferior a quatro anos; estabelecer a competncia
privativa do ministrio pblico para o exerccio da ao penal pblica.
Andamento: Aprovado em plenrio em 17.05.2007; Remessa ao Senado em
23.05.2007; Identificao no Senado: PLC 36/2007; Aprovado no plenrio do Senado
em 05.12.2007, com emendas; Aguardando devoluo Cmara.


313

PL 4208/01 - Cautelares
Altera dispositivos do Decreto- lei n 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Cdigo de
Processo Penal, relativos priso, medidas cautelares e liberdade, e d outras
providncias
Descrio: Altera dispositivos do CPP referentes s medidas cautelares, especialmente
no que concerne priso preventiva
Andamento: Aguardando votao em plenrio desde 07.07.05.

3.4. Outros projetos relevantes:

Emenda Constitucional
PEC 358/05 - Reforma do Judicirio
Descrio: Altera dispositivos dos arts. 21, 22, 29, 48, 93, 95, 96, 98, 102, 103-B, 104,
105, 107, 111-A, 114, 115, 120, 123, 124, 125, 128, 129, 130-A e 134 da Constituio
Federal, acrescenta os arts. 97-A, 105-A, 111-B e 116-A, e d outras providncias.
Andamento: Ato da Presidncia que cria Comisso Especial em 12.09.2005; Parecer da
CCJ publicado em 04.10.2005; Instalada Comisso especial em 24.11.2005; Aprovado
parecer da Comisso especial, em 20.12.2006.

PL 7570/06 - Custas Judiciais no STJ
Descrio: Dispe sobre as custas judiciais devidas no mbito do Superior Tribunal de
Justia.
Andamento: Apresentado o Projeto de Lei na Cmara dos Deputados em 20.11.2006.

PL 4108/04 - Conteno da litigiosidade
Descrio: Inclui os advogados como passveis de multa por atitudes protelatrias (antes
a multa era cabvel apenas s partes); Regulamenta os honorrios, fixa honorrios para
recursos e estabelece cumulatividade de honorrios para cada recurso apreciado;
Suspenso facultativa do processo quando a lide versar sobre matria pendente de
julgamento perante o STF ou Tribunal Superior; No caso de multiplicao de aes com
os mesmos fundamentos, contra o mesmo ru o juiz poder elevar o valor dos honorrios
a 50% do valor da causa ou condenao;


314
Senado; Identificao no Senado: PLC 13/2006; Na CCJ do Senado aguardando
designao de relator, em 24.01.2007.

PL 1343/03 - Recurso especial e extraordinrio
Descrio: Repercusso geral para o recurso especial; Avocatria nos casos de
multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia.
Andamento: Arquivado em 31.01.2007 sem apreciao da CCJ.

Concluso

ntido o esforo legislativo que se vem empreendendo na esteira na
promulgao da EC 45/2004, sendo possvel identificar vasto conjunto de projetos de lei,
alguns dos quais j transformados em leis ordinrias, tendentes a implementar as
condies necessrias a concretizar o ideal de ampliao do acesso justia.
Evidentemente, todo este esforo no esgota as carncias que, mesmo a olhos leigos, se
colocam com nitidez. Ademais, percebe-se claramente que o tempo inerente ao processo
legislativo deveras longo, havendo acmulo de projetos, por vezes sobrepostos, com
relao aos quais dificilmente se pode imaginar em que momento viro a se tornar
realidade.
Ao lado do estudo aqui iniciado, outro ainda se mostra extremamente pertinente,
posto que aponta na mesma direo - conferir efetividade ao ideal de acesso justia
trazido pela EC 45/2004 - mas provm de diferente esfera estatal: o Poder Judicirio.
Alm da regulamentao apontada, vale a pena verificar o que o STF est produzindo
em termos de estrutura de competncia, tendo em vista que, nos anos mais recentes, esta
Corte vem, gradualmente, reformulando sua jurisprudncia, especialmente em matria
procedimental, de modo a conferir diferente feio a institutos como a Reclamao, a
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental e o Mandado de Injuno. A
partir de algumas decises emblemticas (como, por exemplo, a Reclamao 4.335; os
Mandados de Injuno 608 e 712; ou a ADPF 54) o STF tem buscado imprimir nova
feio a procedimentos e, com isso, permitir que estes sejam utilizados como vetores
para a implementao de decises mais eficazes e abrangentes. Veja-se, por todos, o
caso do Mandado de Injuno que, com as recentes decises proferidas pela Corte acerca
do exerccio do direito de greve por servidores pblicos, verdadeiramente retirou este


315
instrumento processual do ostracismo ao qual foi h tempos relegado, permitindo que,
por seu intermdio, a Constituio se realizasse.
Medidas semelhantes evidenciam que a efetivao constitucional no precisa
nem pode depender exclusivamente das iniciativas legislativas, subsistindo largo espao
para atuao no plano prtico, pela via da interpretao e aplicao cotidiana do Direito.
Verifica-se, assim, que os intrpretes so autorizados a, dentro dos limites impostos pelo
plano normativo constitucional e na direta razo deste, reconstruir o Processo
contemporneo, remodelando normas ou revisando conceitos tradicionais, sempre com o
objetivo de alcanar a realizao de um bem maior: a estruturao de um Processo capaz
de dar respostas satisfatrias sociedade, permitindo o alcance de solues equnimes e
a concretizao das promessas constitucionais de justia e democracia.

ANEXO B Relatrio sobre a proposta de estruturao do Observatrio da Justia Brasileira
apresentado pelo Grupo 5 UFRJ

Professores Jos Ribas Vieira, Margarida Maria Lacombe Camargo, Noel
Struchiner, Juliana Magalhes, Alexandre Garrido da Silva e Fernando Gama
Miranda Neto.

I. Introduo:

O Observatrio da Justia Brasileira (OJB), rgo subordinado Secretaria de
Reforma do Judicirio, apresenta como um dos seus principais objetivos a
instrumentalizao institucional de estudos e diagnsticos a respeito da temtica do
acesso justia, em suas dimenses jurdica e social, bem como a anlise do Poder
Judicirio, com nfase nas decises judiciais e no seu reflexo na participao e
mobilizao da sociedade civil.
O OJB ser um rgo permanente de assessoria cientfica, crtica e independente,
vinculado Secretaria de Reforma do Judicirio. Os membros do seu Conselho (rgo
Definidor de Poltica), de sua Gerncia (Agncia de Fomento de Estudos sobre o Poder
Judicirio e a soluo de conflitos) e de seus Comits ad hoc (rgos de pesquisa e
assessoramento) exercero suas funes de acordo com um mandato fixo, que poder ser


316
de dois anos, nos moldes do Conselho Nacional de Justia (art. 103-B CF/88). A
previso de um mandato fixo constitui uma condio sine qua non para a garantia de
autonomia cientfica do OJB.

II. Proposta de estruturao do OJB:

A organizao institucional do Observatrio da Justia Brasileira caracteriza-se
pela sua articulao com os diversos segmentos do Estado e da sociedade brasileira
preocupados com o estudo, diagnstico e ampliao do acesso justia e a soluo de
conflitos. Esta articulao constituir o princpio norteador da democratizao do
universo social e poltico nesta temtica. Para tanto, o OJB apresenta uma estrutura
descentralizada de suas atividades de pesquisa e fomento, pressupondo a presena da
universidade, mediante os Programas de Ps-Graduao, alm de outros Centros de
Pesquisa que possuam linhas de pesquisa, com carter interdisciplinar, dedicadas ao
tema da democratizao do acesso justia.
Neste sentido, conforme o organograma em anexo, o OJB atuar em consonncia
com as diretrizes deliberadas e sistematizadas por um Conselho Definidor de Poltica
(CDP), responsvel pela definio, em suas linhas gerais, das polticas de estudos e
pesquisas do Observatrio. O Conselho ser integrado por representantes da rea
acadmica, Capes e CNPq, por um representante da classe dos advogados, oriundo do
Conselho Federal da OAB, por um representante da magistratura indicado pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), por um representante do Conselho
Nacional da Justia (CNJ), dois representantes do Ministrio da Justia, sendo que um
deles necessariamente vinculado Secretaria Especial de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica (SEDH), um representante do Poder Legislativo indicado pela
Cmara dos Deputados e, tambm, por dois representantes de organizaes no-
governamentais, sediadas em diferentes regies do pas, constitudas h pelo menos um
ano, cujo principal objetivo de sua atuao seja a democratizao do acesso justia
355
.

355
Deste modo, no ser possvel a incluso de dois representantes de ONGs sediadas em um mesmo
estado ou regio do pas, valorizando, assim, a pluralidade de experincias e prticas, bem como o seu
intercmbio, que promovam a democratizao do acesso justia. Neste sentido, podemos citar as redes
de advogados populares, projetos de assistncia e/ou assessoria jurdica popular, dentre outros. Para uma
participao qualificada no Conselho, a ONG precisaria ter uma bagagem mnima de experincias no
desenvolvimento e estudo de prticas de democratizao do acesso justia, da a importncia do requisito
temporal mnimo de um ano.


317
Tendo em vista que um dos principais eixos norteadores do OJB consiste na
ampliao da influncia da sociedade civil na produo de novas prticas jurdicas e
judiciais, revela-se fundamental a institucionalizao da participao deliberativa e
decisria de organizaes no-governamentais nos moldes supramencionados, de tal
modo que o OJB, na qualidade de um mini-pblico deliberativo, no venha a ser
capturado por interesses particulares de corporaes ou segmentos estatais ou sociais de
qualquer natureza.
Dentre outros importantes aspectos, o Observatrio da Justia Brasileira
diferencia-se do Conselho Nacional de Justia em duas dimenses fundamentais que, por
sua vez, permitiro a interveno qualificada e tambm criativa no debate
contemporneo sobre as reformas institucionais nos sistemas jurdico, judicirio e de
acesso justia no Brasil: (a) em primeiro lugar, uma dimenso acadmica e de
pesquisa, destacada por este grupo, por intermdio da representao do CNPq e da
CAPES (dois representantes) e da participao, por meio de editais, de Programas de
Ps-Graduao e Centros de Pesquisa dedicados ao tema; (b) em segundo lugar, uma
dimenso prtica, no-institucional, de um "mundo da vida" inscrito no cotidiano da
prxis de democratizao do acesso justia no mbito da sociedade civil, aqui
protegida do perigo de "colonizao" pelo Estado, em razo de sua saudvel
desvinculao do Ministrio da Justia. Neste sentido, os representantes das
organizaes no-governamentais que desenvolvam prticas de democratizao do
acesso justia tero origens, perspectivas e experincias necessariamente diferentes dos
representantes provenientes do Ministrio da Justia e da Secretaria Especial de Direitos
Humanos, estes formalmente incorporados ao sistema burocrtico-estatal.
Deste modo, a existncia de dois representantes acadmicos (CAPES e
CNPq) e da sociedade civil (dois representantes de ONGs) institucionalizam os
objetivos centrais de pesquisa acadmica e de participao social que norteiam o
Observatrio da Justia Brasileira. Neste ponto impossvel dissociar pesquisa terica,
reflexo acadmica e prtica social participativa. Os representantes mencionados
possuem informaes que potencialmente contribuiro para os objetivos de pesquisa e
de "imaginao institucional" do OJB na proposta de reformas institucionais de
democratizao do acesso justia na sociedade brasileira. As duas dimenses
anteriormente citadas legitimam a participao inovadora e a interveno qualificada do
OJB na esfera de discusso poltica sobre a reforma da justia e do Judicirio e, ao


318
mesmo tempo, constituem o principal diferencial em relao composio e dinmica
institucional vislumbrada no funcionamento do Conselho Nacional de Justia.
Ao Observatrio da Justia Brasileira, coordenado por uma gerncia, competir o
desenvolvimento de polticas investigativas ou outros estudos e atividades analticas,
centrados no problema da democratizao do acesso justia e da soluo de conflitos,
bem como no debate atual sobre as reformas institucionais nos sistemas Da justia e do
Judicirio brasileiros. Os Comits ad hoc (rgos de assessoramento), divididos em
quatro, sero compostos por trs pesquisadores coordenadores, com diferentes
formaes acadmicas, identificados por suas respectivas reas temticas, a aber: (a)
acesso justia, (b) magistratura, (c) reforma do judicirio e (d) decises judiciais.
importante ressaltar que no haver qualquer espcie de hierarquia entre os Comits ad
hoc. Desta forma, competir ao Observatrio da Justia Brasileira, por meio de editais
pblicos, convocar os Programas de Ps-Graduao e os Centros de Pesquisa para
proporem projetos de pesquisa sobre temas previamente delineados pelo Conselho
Definidor de Polticas e operacionalizados pela Gerncia do OJB.


319
ANEXO C Organograma sobre a estruturao do OJB (Grupo 5 UFRJ)

Secretaria da Reforma do Judicirio
Conselho
(rgo Definidor de Poltica)
Comits Ad Hoc
(rgo de Assessoramento)
OJB
Gerncia
(Agncia de Fomento de Estudos sobre
o Poder Judicirio e a Soluo de Conflitos)
Programas de
Ps-Graduao
Centros de
Pesquisa
Acesso Justia
Reforma do Judicirio
Magistratura
Decises
Judiciais
Representantes:
- Capes
- CNPq
- Cons. Fed. OAB
- CNJ
- Min. da Justia
- Sec. de Dir. Humanos
- Cmara dos Deputados
- AMB
- Dois representantes de ONGs
que atuem na democratizao
do acesso justia.
(Chamadas por Editais)


320
ANEXO D Visualizao Articulada dos Elementos da Poltica Pblica Proposta

(in: SILVA, Fbio S e. Para Uma Poltica de Direitos: Uma Proposta de Agenda para
a Secretaria de Reforma do Judicirio, com base nas lies aprendidas no mbito do
Projeto Dossi Justia, Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento; Projeto
BRA/07/004 - rea temtica: Observatrio do Judicirio, Ministrio da Justia
Secretaria de Assuntos Legislativos / Secretaria da Reforma do Judicirio)

Ministrio da Justia

Secretaria de Reforma do Judicirio
Gerncia do Observatrio Permanente
da Justia Brasileira
Cmara de Concertao para a
Reforma e Modernizao da Justia

Comit Ad-Hoc

CAPES, CNPq e MEC/SeSu

Pareceristas

CES
Programas de Ps-Graduao e Centros
de Pesquisa (Projetos)
Conferncia Nacional de Justia,
Segurana e Cidadania


321

Para Uma Poltica de Direitos: Uma Proposta de Agenda para a Secretaria
de Reforma do Judicirio, com base nas lies aprendidas no mbito do
Projeto Dossi Justia (ou Subsdios para a Institucionalizao de um
Observatrio Permanente da Justia Brasileira no mbito do Ministrio da
Justia).


322
1. Introduo, Justificativa e Proposies Gerais
Como desdobramento que exprime algumas das lies aprendidas na execuo
do projeto Dossi Justia: uma Proposta de Observao da Relao entre Constituio
e Democracia no Brasil, este texto pretende sugerir novos ingredientes para a
construo de uma poltica de direitos no pas, baseando-se na atuao protagnica do
Ministrio da Justia.
A expresso poltica de direitos designa um conjunto de medidas a partir das
quais seria possvel explorar mais plenamente o potencial do sistema jurdico para a
produo da cidadania e a realizao dos Direitos Humanos
356
. No caso brasileiro, a
existncia de um potencial democrtico e democratizante no sistema jurdico visvel
desde o prprio processo constituinte, intensamente permeado pela participao popular
e legatrio de um dos textos mais progressistas de nossa histria.
Uma poltica de direitos envolve fatores que muitas vezes parecem contraditrios
entre si. Ela demanda a ampliao radical do acesso ao judicirio e aos demais poderes
pblicos por parte dos cidados e requer uma intensa vigilncia quanto aos modos de
funcionamento dessas instituies, a fim de minimizar os riscos de sua apropriao e
abuso por interesses no-republicanos. Mas ela tambm envolve o reconhecimento e a
promoo de formas no-convencionais e at mesmo populares de criao e distribuio
do direito, o que alis tende a ser um dado marcante das situaes nas quais os recursos
institucionais disponveis se revelem hostis ou ao menos insuficientes para a satisfao
de demandas emancipatrias
357
.

356
A rigor, a expresso poltica de direitos tem origem na experincia americana e remonta rights
revolution dos anos 1960, de que d conta o clssico livro de Stuart Scheingold (The Politics of Rights:
Lawyers, Public Policy, and Political Change. Ann Arbor: University of Michigan Press, 2004). Com o
avano no reconhecimento de direitos pelos tribunais, notadamente a partir da jurisprudncia da Warren
Court, difundiu-se a crena de que a transformao social tem no sistema jurdico uma de suas mais
importantes arenas. Em lngua portuguesa, essa expresso foi resgatada recentemente por Boaventura de
Sousa Santos, para entretanto referir-se a um contexto diferente: o contexto latino-americano no qual
vrios direitos j foram reconhecidos por processos constituintes, mas que a hipocrisia e a falta de
vontade dos governantes no tm at agora tornados efetivos (Para uma Revoluo Democrtica da
Justia. So Paulo: Cortez, 2007 p. 10). Como a seqncia da leitura haver de revelar, essas impresses
de Boaventura so plenamente compartilhadas neste projeto.
357
Essa , mais uma vez, a opinio de Boaventura de Sousa Santos, para quem, alis, o ngulo
privilegiado para a elaborao de reformas da Justia deve ser justamente o dos desempregados e dos
trabalhadores precrios, dos camponeses sem-terra, dos indgenas espoliados, das vtimas de despejos, das
mulheres violentadas, das crianas e adolescentes abandonadas, dos pensionistas pobres (p. 35). Se esse
ponto de vista for adotado, diz Boaventura, o resultado ser uma dupla transformao: haver maior
acesso justia, mas o maior acesso justia mudar a justia a que se tem acesso.


323
Quer isso dizer que a implementao de uma poltica de direitos no pode ficar
apenas no plano tcnico, como o das alteraes no processo ou da melhoria na gesto
dos tribunais. O uso da expresso Justia ao longo deste projeto tem exatamente a
inteno de estabelecer um contraste com a noo estreita de Judicirio, designando
os vrios processos (sociais, ao invs de puramente judiciais) por meio dos quais se
buscam e se afirmam as liberdades individuais e coletivas. sobre esses processos que
deve recair o foco de anlise e interveno.
Tomando por base o quadro organizativo do Ministrio da Justia, uma poltica
de direitos parece ter melhor localizao na Secretaria de Reforma do Judicirio rgo
cujo objetivo tem sido o de promover, coordenar, sistematizar e angariar propostas de
reforma e modernizao do Judicirio.
bom lembrar que a criao da Secretaria de Reforma do Judicirio no foi um
evento pacfico no contexto institucional brasileiro. Na posio contrria, o argumento
era de que, enquanto rgo vinculado ao Executivo, o Ministrio da Justia no teria a
prerrogativa de liderar iniciativas que tratassem de temas relacionados a um outro Poder.
Todavia, as realizaes da Secretaria tm se mostrado de grande importncia para a
gerao de um debate mais amplo e transparente sobre os mecanismos de distribuio do
direito. Com a celebrao de diversas parcerias e acordos de cooperao internacional, a
Secretaria tem viabilizado a realizao de estudos detalhados sobre prticas sociais e
institucionais para a criao e distribuio do direito, incluindo diagnsticos da
Defensoria Pblica, do Ministrio Pblico, da Magistratura, de Cartrios Judiciais, de
Sistemas Alternativos de Administrao de Conflitos e de experincias de Gesto dos
Tribunais.
Alm disso, a Secretaria tem desempenhado um papel extremamente importante
na induo de novas prticas, apoiando projetos nas reas de Justia Comunitria e
Justia Restaurativa, bem como concedendo prmios para iniciativas inovadoras no
campo da prestao jurisdicional pelo chamado Prmio Innovare. Finalmente, a
Secretaria tem trabalhado na articulao de alteraes nos dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais que regulamentam os sistemas de justia e segurana pblica,
dialogando intensamente com atores do Legislativo e de segmentos corporativos.
Por outro lado, convm ressaltar que as atuais gestes do Ministrio e da
Secretaria tm apresentado condies favorveis concepo e implementao de uma


324
poltica de direitos. O binmio segurana e cidadania, que integra o mote do
PRONASCI, deixa claro o entendimento de que o direito e as instituies devem operar
como propulsores das lutas pela afirmao das liberdades. Dentre outras repercusses
programticas
358
, essa orientao tem direcionado o foco da reforma e modernizao do
judicirio para a democratizao do acesso justia, ttulo do Seminrio realizado em
maro de 2006 com a participao de Boaventura de Sousa Santos e a presena de
movimentos sociais, organizaes governamentais e no-governamentais e
representantes das carreiras jurdicas.
Este projeto visa a aprofundar tal histrico e suas valncias democrticas,
trabalhando a partir das variveis que nele tm estado presentes de maneira mais
acentuada: a investigao crtica e a concertao poltica. No primeiro caso, prev-se a
criao de um centro de pesquisa que funcionar sob o modelo de um Observatrio
Permanente da Justia Brasileira. No segundo caso, sugere-se a criao de uma Cmara
de Concertao para a Reforma e a Modernizao da Justia, associada a uma
Conferncia Nacional. As prximas sees deste documento destinam-se ento ao
detalhamento dessas propostas, com destaque para o que elas trazem de novo
relativamente ao que tem sido a prtica do Executivo Federal frente s questes at
agora levantadas.
2. Proposies Especficas
2.1. Do Observatrio Permanente da Justia Brasileira, sua Gerncia (ou Diretoria)
Executiva e sua Biblioteca de Alternativas.
A criao de um Observatrio Permanente da Justia Brasileira, inicialmente
articulado estrutura da prpria Secretaria de Reforma do Judicirio, visa a produzir
investigao emprica e crtica sobre os mecanismos de criao e distribuio do direito
socialmente disponveis, alimentando os Poderes Pblicos e a sociedade brasileira com
elementos de informao a partir dos quais podem ser desenvolvidas as estratgias e
pactuaes necessrias para a reforma e a modernizao do sistema de Justia.

358
Embora a mdia tenha se interessado mais pela dimenso de Segurana Pblica contida no PRONASCI
(logo, pelas aes voltadas preveno e represso violncia e criminalidade por meio do aparato
policial e penitencirio), deve-se notar que o programa apresenta diversas conscientizao sobre os
direitos (por exemplo, o canal comunidade, no campo do direito do consumidor) e aproximao entre
as instituies da Justia e a sociedade (por exemplo, com a criao de conselhos comunitrios de
segurana pblica, de ncleos de justia comunitria, de estratgias para a efetivao da Lei Maria da
Penha e com o fortalecimento de Ouvidorias). Para maiores informaes cf. www.mj.gov.br/pronasci.


325
Alm disso, a criao do Observatrio auxiliaria no monitoramento das reformas
j em andamento, permitindo o controle dos seus eventuais efeitos perversos e a
proposio de cenrios alternativos de futuro. Muita energia poltica tem sido investida
na realizao das reformas, mas pouca no seu monitoramento, o que poderia ser
importante para corrigir erros e novamente evitar apropriaes e abusos. Finalmente, as
pesquisas do Observatrio auxiliariam na prospeco e avaliao de experincias que,
embora existentes, podem restar ofuscadas pelo modelo central de Justia. A partir desse
trabalho verdadeiramente cartogrfico, realizado nos moldes de uma sociologia
emergncias
359
, o Observatrio poderia manter uma pgina na web contendo uma
espcie de Biblioteca de Alternativas, como subsdio e estmulo para outras iniciativas
de transformao.
A operacionalizao do Observatrio ser conduzida no mbito de uma Gerncia
ou de uma Diretora Executiva e se possvel viabilizada por uma ao no Plano
Plurianual, com descritor que autorize a contratao de instituies ou centros de
pesquisa, a publicao e a divulgao de relatrios e eventualmente a realizao de
eventos, tais como painis, colquios, etc. A Gerncia Executiva ficar subordinada
diretamente ao Secretrio de Reforma do Judicirio, correspondendo ao menos a um
Cargo de Direo e Assessoramento Superior de nvel 101.4.
A localizao da Gerncia ou Diretoria Executiva do Observatrio no mbito do
Ministrio pode ser inicialmente importante por dois motivos: primeiro, isso coloca a
seu servio a capacidade de mobilizao do governo, chamando a ateno da opinio
pblica para as pesquisas e estimulando os grupos potencialmente interessados em
participar de sua execuo. Depois, isso permite situar a atividade do Observatrio num
autntico contexto de poltica pblica, de modo que ele no seja apenas um centro de
estudos como muitos outros atualmente j existentes no mbito de universidades. A
questo assegurar que esses benefcios no prejudiquem um outro ponto fundamental
das suas atividades: a sua autonomia cientfica.
Frente a tal desafio, este projeto busca situar o Observatrio no que Boaventura
de Sousa Santos j definiu como [uma] forma de organizao poltica mais vasta que o
Estado, de que o Estado o articulador e que integra um conjunto hbrido de fluxos,

359
Sobre a sociologia das emergncias, ver Boaventura de Sousa Santos, Para uma sociologia das
ausncias e uma sociologia das emergncias in Santos, Boaventura de Sousa (org.). Conhecimento
prudente para uma vida decente: um discurso sobre as Cincias revisitado. So Paulo: Cortez, 2004.
p.777-821.


326
redes e organizaes em que se combinam e interpenetram elementos estatais e no
estatais, nacionais, locais e globais
360
. Trs so as estratgias assim concebidas: a) a
adoo de um Comit ad hoc com perfil tcnico-cientfico, que funcionar junto
Gerncia ou Diretoria Executiva do Observatrio com prerrogativas de assessoria; b) a
relao com o sistema de educao superior, integrando ao Observatrio a presena de
profissionais da academia; e c) a cooperao internacional, que se reverter na parceria
com o Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra (CES/UC), instituio
que por mais de uma dcada tem sediado um Observatrio Permanente da Justia
Portuguesa. Tais estratgias encontram-se descritas nas prximas sees.
2.1.1. Do Comit Cientfico, dos Pareceristas ad hoc e da Seleo de Propostas
O Observatrio vem aqui concebido para atuar de maneira descentralizada, ao
invs de contar com quadros prprios de investigao. Assim sendo, seu principal
instrumento de gesto ser a contratao de instituies de ensino superior e centros de
pesquisa para a execuo dos seus estudos, de acordo com critrios prprios de seleo.
Tais critrios tero evidentemente um duplo carter: tcnico-cientfico (requisitos
mnimos para a habilitao do proponente, adequao metodolgica, etc.) e poltico
(definio dos temas e problemas que sero objeto da investigao, de acordo com as
demandas presentes na agenda social de reforma e modernizao da Justia).
Para garantir excelncia em relao aos critrios tcnico-cientficos, o
Observatrio contar com um Comit Cientfico ad hoc, composto por atores com
formao interdisciplinar e perfil essencialmente acadmico. O arranjo inicialmente
sugerido para o Comit compreende 06 (seis) membros, com background ou destacada
atuao nas reas de: Direito; Sociologia; Filosofia; Cincia Poltica; Economia e
Relaes Internacionais. Esse Comit principal poder solicitar pareceres a outros/as
especialistas, sempre que a complexidade das pesquisas a serem realizadas assim o
sugerir.
Os membros do Comit Cientfico ad hoc sero indicados pela Gerncia e
nomeados pelo Ministro, com mandato de 02 (dois) anos e renovao alternada para a
metade dos membros. Essa mtrica garantir a manuteno dos critrios mesmo em caso

360
Ver o texto A reinveno solidria e participativa do Estado de Boaventura de Sousa Santos in
Pereira, L.C. Bresser, Wilheim, Jorge e Sola, Lourdes. Sociedade e Estado em Transformao. So
Paulo/Braslia: Editora UNESP/ENAP, 1999.


327
de transio governamental. Naturalmente, a indicao pode se basear em mecanismos
de consulta pblica ou setorial, a critrio do Ministrio.
A principal funo do Comit ser auxiliar na elaborao dos editais e termos de
referncias para as pesquisas, a fim de que fiquem bem explicitadas as questes s quais
elas devem responder e enfatizada a necessidade de que os pesquisadores e
pesquisadoras elaborem recomendaes em nvel de poltica pblica para a reforma e a
modernizao da justia. Tais recomendaes devem envolver, tipicamente, propostas de
alteraes legislativas e de induo em mudanas organizacionais que possam ser
promovidas ou induzidas a partir dos programas do Ministrio da Justia
361
e dos foros
de participao social que acompanham a implementao do Observatrio a
Conferncia e a Cmara de Concertao. Nesse quadro, o Comit se coloca como um
tradutor entre demandas por conhecimento e mobilizao acadmica, assegurando
uma importante mediao entre a linguagem poltica e a linguagem tcnico-cientfica, a
fim de que os estudos sejam metodologicamente rigorosos e socialmente
significativos
362
.
2.1.2. Da Relao com o Sistema de Educao: CAPES, CNPq e SeSu/MEC
Outro dado importante neste projeto est na sua pretenso de que o Observatrio
estabelea relao de parceria com o sistema de educao superior, notadamente a
CAPES, o CNPq e a SeSu/MEC. Alm de reforar o seu carter tcnico-cientfico e
facilitar o dilogo com os Programas de Ps-Graduao e Centros de Pesquisa, essa
proximidade tambm permitiria que as demandas por novos conhecimentos na rea
viessem a se refletir nas atividades regulares de ensino, pesquisa e extenso. Desse
modo, a criao do Observatrio poderia ainda influenciar na formao (em nvel de
graduao e ps-graduao) de uma nova gerao de operadores do sistema de justia,

361
Algumas iniciativas nesse sentido residem, por exemplo, no apoio institucional e material do Ministrio
implantao de Varas e/ou Centrais de Execuo de Penas e Medidas Alternativas, em projetos-piloto
sobre Justia Restaurativa e, mais recentemente, na implementao da Lei Maria da Penha.
362
A preocupao com as conseqncias sociais na produo de saberes cientficos demarca toda a
trajetria do pensamento crtico, que na lngua portuguesa tem como notvel exemplo Boaventura de
Sousa Santos e seu Um Discurso sobre as Cincias (Porto: Afrontamento, 1988 e Rio de Janeiro: Graal,
1989). Realar esse princpio de conseqencialismo das atividades do Observatrio, portanto, representa
um primeiro passo neste projeto para articular cincia e senso comum.


328
imprimindo nos programas de educao superior as marcas de uma poltica de
direitos
363
.
Vale ressaltar que a constituio de uma tal relao orgnica entre a Justia e o
sistema de Educao Superior no intuito de alterar a formao dos operadores do direito
tambm se encontra potencializada pelo histrico recente da atuao do Ministrio. No
ano de 2005, o Departamento Penitencirio Nacional editou Fundamentos de Poltica e
Diretrizes de Financiamento para a sua poltica de Educao em Servios Penais
364
.
O documento conclamava uma parceria com a CAPES e o CNPq para mobilizar a
energia das instituies universitrias no sentido de que aprofundassem suas aes em
torno da questo prisional, incluindo a formao avanada dos/as profissionais com
atuao na execuo penal. Embora tal parceria no tenha se concretizado, a idia ainda
se revela de extrema atualidade, especialmente no momento em que o Ministrio da
Justia consolida uma Rede Nacional de Altos Estudos em Segurana Pblica
(RENAESP)
365
, em parceria com a SeSu/MEC
366
.
Da mesma forma, destaca-se a parceria celebrada no ano de 2005 entre a
SeSu/MEC e o Depen no mbito do programa RECONHECER Prticas Jurdicas
Emancipatrias. Essa parceria importou na destinao de R$ 100.000,00 (cem mil reais)
do Fundo Penitencirio Nacional a fim de apoiar projetos de extenso ou pesquisa/ao
elaborados por Faculdades de Direito, com ateno especfica para a questo prisional.
Finalmente, de se realar a participao do Ministrio da Justia no Grupo de
Trabalho institudo no MEC por meio das Portarias n 3.381, de 20 de outubro de 2004,
e n 484, de 16 de fevereiro de 2005, com a finalidade de realizar estudos para
consolidar os parmetros j estabelecidos para a anlise dos pedidos de autorizao de
novos cursos

jurdicos. Naquela ocasio, a interlocuo entre as duas Pastas foi
simbolicamente atribuda para o fim de sincronizar o ensino jurdico com os novos

363
A relao entre a formao deficitria dos profissionais da justia e as dificuldades para a consecuo
de uma poltica de direitos, que constitui a razo de fundo desta proposio, uma constatao recorrente
nas pesquisas sobre o tema.
364
Ver notcia disponvel em:
http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ85F7D97EITEMID10E516E83BBE40DCAC6E3A2CD9E1B37CPT
BRIE.htm
365
http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ2BB50889ITEMID04342454E5E147779AC044B8EB25530EPTBRI
E.htm
366
http://portal.mec.gov.br/sesu/index.php?option=com_content&task=view&id=9643&interna=6


329
desenhos que se postulam para os sistemas de justia. O relatrio final acrescenta,
ainda, que essa articulao complementa e aprofunda o projeto de Reforma do
Judicirio, na medida em que toca um dos problemas do sistema de justia, ou seja, a
fraca sincronia entre a formao do operador do direito, as demandas colacionadas pelos
movimentos sociais e as respostas oferecidas pelo aparato oficial.
367

O importante desse histrico perceber que, ao longo dos ltimos anos, o
dilogo com o sistema de Educao Superior tem sido visto como um componente
fundamental para qualquer estratgia conseqente de reforma e modernizao da Justia,
j que uma poltica pblica no se faz sem sujeitos e sem conhecimento. Este projeto
igualmente aproveita essas lies e sugere que o Observatrio constitua relao com a
CAPES, o CNPq e a SeSu/MEC por meio um acordo multilateral de cooperao tcnica.
O trabalho dos representantes desses rgos se daria junto Gerncia, no mesmo
contexto do funcionamento do Comit Assessor ad hoc, compreendendo a
participao em reunies e o acesso a todas as demais atividades conduzidas no mbito
do Observatrio.
2.1.3. Da parceria com o CES/UC
A participao do Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra nas
atividades do Observatrio j se encontra garantida por contratao efetuada no mbito
do Projeto BRA/05/036, que tem por objetivo dotar o Ministrio da Justia de orientao
especializada para o trato com o assunto. A disponibilidade dessa consultoria tende a ser
um fator extremamente positivo para o sucesso na implementao do Observatrio,
tendo em vista a indiscutvel experincia de que desfruta o CES como sede do
Observatrio Permanente da Justia Portuguesa.
Alm disso, o CES tem estado envolvido em vrios projetos transnacionais de
investigao sobre a Justia, como o caso atual do projeto sobre a pluralidade de
ordens jurdicas e sistemas de justia em Luanda/Angola, em parceria com a Faculdade
de Direito da Universidade Agostinho Neto. Essa experincia adicional na cooperao e
realizao de estudos internacionais poder ajudar fortemente o Observatrio Brasileiro
a integrar-se a redes e projetos internacionais que permitam aprofundar a troca de

367
Ver documento disponvel em:
http://portal.mec.gov.br/sesu/arquivos/pdf/nova/grupodetrabalhomecoab.pdf


330
experincias e boas prticas, e, sobretudo, a fortalecer a cooperao entre as instituies
do espao da CPLP.
Tendo isso em mente, este projeto busca apenas indicar o melhor escopo para as
atividades a serem executadas pelo CES, de modo que elas operem em sincronia com o
desenho at agora proposto. Se a Gerncia Executiva e o Comit Cientfico, com apoio
de pareceristas, sero os responsveis pela definio dos editais e a seleo das propostas
de investigao, o CES pode atuar como parceiro dos grupos escolhidos para a execuo
dessas atividades. Nesse sentido, a equipe do CES viria a conduzir oficinas com os/as
pesquisadores/as brasileiros/as, com a finalidade de trocar experincias, intercambiar
metodologias, oferecer aportes provenientes de estudos internacionais, discutir a
possibilidade de incluso de dados na perspectiva comparada, etc. Isso daria mais
densidade aos relatrios finais e ainda viria a empoderar os grupos envolvidos, na
medida em que lhes proporcionaria um dilogo privilegiado como etapa do prprio
processo de pesquisa
368
.
2.2. Da Conferncia Nacional para a Democratizao da Justia
As sees anteriores focaram a dimenso tcnico-cientfica deste projeto, cujo
epicentro est no Observatrio e seus pontos de apoio (a Gerncia Executiva, o Comit
Assessor ad hoc, pareceristas, o Sistema de Educao Superior, o CES/UC e os grupos
de pesquisa). A partir desses elementos, pretende-se ampliar de maneira quantitativa e
qualitativa o conhecimento sobre a Justia no Brasil. Mas na construo de uma poltica
de direitos, isso ainda no chega a ser suficiente: deve-se discutir o que fazer com os
resultados dessas pesquisas. Nesse sentido, as prximas sees indicam o
estabelecimento de mais dois espaos que se relacionam com o Observatrio no
propsito de orientar o sistema jurdico para direes emancipatrias. So eles: uma
Conferncia Nacional de Justia, Segurana e Cidadania; e uma Cmara de Concertao
para a Reforma e a Modernizao da Justia.
O dado central da Conferncia a valorizao da participao social nos debates
sobre a Justia, o que encontra vrias fontes de justificao. Em primeiro lugar, ela
equivale a reafirmar o pressuposto de que a Justia no um assunto privativo de

368
Para o futuro, esse tipo de parceria pode ser replicado com outros atores internacionais, especialmente
no mbito regional. Uma hiptese que j poderia ser cogitada desde agora com o ILSA (Instituto de
Servicios Legales Alterntivos), sediado na Colmbia, dedicado a analisar prcticas jurdicas populares
para la transformacin social y democracia) e mantenedor de um Observatrio sobre os processos de
Verdad, Justicia y Reparacin na Colmbia. Para maiores informaes sobre o ILSA cf. www.ilsa.co.org.


331
especialistas, j que o direito no se restringe aos espaos formais de que esses
especialistas geralmente participam
369
. Em segundo lugar, ela implica em reconhecer
que a dimenso prtica, no-institucional, de mundo da vida inscrita no cotidiano da
busca por direitos, capaz de oferecer alternativas extremamente promissoras, quando
no de notvel efetividade para a reorientao democrtica da Justia
370
. Finalmente, ela
significa salientar que mesmo nos espaos formais como os Tribunais podem existir
canais para a participao cidad, a qual pode ocorrer por diversos expedientes como a
Conciliao, a Justia Comunitria, a Justia Restaurativa e o amicus curiae da
Jurisdio Constitucional. Numa palavra, portanto, incorporar a participao social nos
debates sobre a Justia significa aceitar que a criao e a distribuio do direito um
fenmeno plural em sentido quantitativo e qualitativo, ou seja, acontece no apenas em
diferentes espaos como tambm de diferentes maneiras
371
.
No seu aspecto operacional, a idia de que a Conferncia venha a ser um lcus
de deliberao sobre os desafios da poltica pblica de democratizao da justia e de
seu acesso. Num primeiro momento, essas deliberaes constituiriam tpicos para as
pesquisas do Observatrio, a serem melhor delimitados por sua Gerncia, com apoio do
Comit Assessor. Num segundo momento, as pesquisas poderiam retornar arena de
debates, como elementos de informao e propulsores de uma abordagem cada vez mais
crtica
372
. Finalmente, as deliberaes da Conferncia e as pesquisas do Observatrio
constituiriam o material que orientaria um processo mais amplo de concertao poltica,
a ocorrer no mbito de uma Cmara, sobre a qual se falar logo adiante.
Nesse sentido, a Conferncia se apresenta como um amplo lcus de dilogo com
a sociedade, j que a misso essencialmente cientfica do Observatrio no permite (ou

369
Nos debates epistemolgicos, este argumento conduz a uma valorizao do senso comum, que por
vrias vezes se mostra mais capaz de responder a questes que a cincia ou o conhecimento especializado
no consegue. Por outro lado, ele se volta a combater situaes freqentes de autoritarismo, nas quais o
discurso competente usado como forma de tolher a participao e favorecer alguns poucos.
370
Esse o caso das assessorias jurdicas populares e de projetos como o Promotoras Legais Populares e
O Direito Achado na Rua, para ficar apenas nos mesmos exemplos mencionados por Boaventura de
Sousa Santos (op. cit.).
371
Para essa definio de pluralismo jurdico, ver Fbio S e Silva (Ensino Jurdico. A Descoberta de
Novos Saberes para a Democratizao do Direito e da Sociedade. Porto Alegre: SAFE, 2007).
372
Isso permite, alis, sintetizar os princpios que sustentam a poltica de direitos aqui proposta: a
autonomia cientfica e o conseqencialismo das investigaes (ver a configurao proposta para o
Observatrio), a natureza de poltica pblica, mas no estatal (por isso mesmo articulada pelo Ministrio
da Justia, mas aberta participao de diversos setores sociais), a participao social (ver as Conferncias
e a Cmara de Concertao), a transparncia (ver a manuteno de uma Biblioteca de Alternativas e a
divulgao extensiva dos resultados das pesquisas) e a sustentabilidade (ver seo especfica, adiante).


332
ao menos restringe) a representao da cidadania e dos movimentos sociais
373
e um dos
elementos chaves para uma autntica poltica de direitos a partilha das decises com os
grupos por ela afetados. Ao invs de pensar sobre a Justia (mais uma vez entendida
como prtica social), deve-se pensar com os atores envolvidos na Justia, quer como
seus operadores, quer como seus usurios.
O importante ressaltar que este projeto no prev nenhuma prtica estranha ao
nosso contexto social e cultural. Inaugurado com a 8. Conferncia Nacional de Sade, o
modelo de participao da sociedade civil por Conferncias paradigmtico de nossa
experincia jurdico-poltica, tanto pelos meios que adota quanto para os fins a que se
destina (no apenas consulta, mas eventualmente deliberao). No mais, at mesmo
alguns segmentos com atuao no campo da Justia formal demonstram habitualidade
com os procedimentos das Conferncias. o caso da Ordem dos Advogados do Brasil,
cujo Regulamento Geral define as Conferncias como o rgo consultivo mximo do
Conselho Federal, a teor do art. 145 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e
da OAB.
2.3. Da Cmara de Concertao para a Democratizao da Justia
A ltima pea no mosaico da poltica de direitos proposta neste projeto o
estabelecimento de uma Cmara de Concertao para a Reforma e a Modernizao da
Justia. Adensando o componente poltico da proposta, ela reuniria representantes: a)
das instituies da justia e da segurana pblica (Tribunais, Polcias, Administrao
Penitenciria, rgos de Defesa do Consumidor e Conselhos Nacionais de Justia, do
Ministrio Pblico e de Poltica Criminal e Penitenciria); b) das instituies
corporativas vinculados s carreiras jurdicas tradicionais (Magistratura, Ministrio
Pblico, Advocacia e Defensoria Pblica); c) do governo federal, tomando-se como
critrio a parceria para a atuao no PRONASCI; d) de setores ligados ao setor
produtivo e ao desenvolvimento econmico; e e) da sociedade civil e dos movimentos
sociais.

373
vlido lembrar que, num momento em que o paradigma cientfico da modernidade encontra-se
afetado por uma crise de confiana epistemolgica, sempre possvel adotar alguns expedientes para
democratizar a produo de saberes. Um caso perfeitamente aplicvel ao Observatrio seria o das
metodologias participativas, como a dos painis utilizados pelo Observatrio Permanente da Justia
Portuguesa, lotado no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra (CES/UC). Sobre essa
prtica, cf. o relatrio elaborado por Flvia Carlet (Observaes e Acompanhamento no mbito do
Observatrio Permanente da Justia Portuguesa OJP. CES/UC, maio de 2007).


333
A composio exata da Cmara deve ser refinada para garantir representatividade
e proporcionalidade entre os segmentos de Estado, Mercado e Sociedade relacionados
acima. Afora os membros natos ou indicados pelas carreiras, o mandato dos demais
membros seria de 02 (dois) anos, permitida a reconduo por mais uma nica vez. A
nomeao, nesses casos, seria feita pelo Ministro da Justia, a quem tambm caberia
presidir a Cmara. As principais atribuies da Cmara seriam: convocar a Conferncia
Nacional e sediar processos de negociao para a elaborao ou a implementao de
projetos de reforma e modernizao da justia como fatores de produo da cidadania
374
.
Novamente importante destacar que a idia de dilogo social para a concepo
de reformas estruturais no de todo original, mas deriva de experincias no Brasil e no
estrangeiro situadas no campo do desenvolvimento econmico e social. Neste projeto,
ela busca objetivar os debates sobre a Reforma e a Modernizao da Justia sem prejuzo
dos aspectos de publicidade e participao.
2.4. Da dinmica da poltica pblica e de sua posio relativa democratizao da
sociedade
Este projeto coloca o debate sobre Reforma e Modernizao da Justia numa teia
mais ampla e complexa de relaes sociais, restringindo o espao para corporativismos e
escapando da deliberao por minipblicos fundados no j criticado discurso
competente. Seus diversos elementos tornam impossvel dissociar pesquisa emprica,
reflexo acadmica e prtica social participativa. Os segmentos representados em cada
um dos espaos aqui propostos (Observatrio, Conferncia e Cmara de Concertao)
traro informaes que contribuiro para os objetivos de pesquisa e de imaginao
institucional, a partir dos quais se poder vislumbrar um novo e mais democrtico
momento para a reforma e a modernizao do sistema de Justia.
A figura abaixo ilustra essa dinmica, enquanto que os Apndices I e II oferecem
uma abordagem panormica das tarefas envolvidas e da articulao das diversas
variveis presentes no desenho de poltica pblica subjacente a este projeto:

374
A distino entre elaborao e implementao reflete a constatao de que, em muitos dos casos, j
existem possibilidades de mudana que no requerem alterao legislativa, porm maior entendimento
entre os rgos envolvidos numa determinada forma de distribuio do direito.


334

3. Da Sustentabilidade do Desenho
A preocupao com a sustentabilidade do desenho poltico e institucional aqui
proposto deve ser colocada em pauta no apenas pelas virtudes democrticas que ele
presumidamente contm, mas tambm porque a sua implementao envolve um
considervel grau de energia e recursos pblicos. A convocao de uma Conferncia e o
estabelecimento de uma Cmara de Concertao sinalizam para uma cultura de
participao que tende a atrair a ateno pblica e, qui, alguma simpatia. Mas isso
evidentemente no suficiente para proteger o desenho de supresses abruptas e no-
debatidas, no caso de mudanas na gesto do Ministrio ou na orientao do Governo.
Nesse aspecto, o Observatrio sem dvida o elo mais frgil da cadeia. Sua localizao
no Ministrio da Justia, baseada num cargo de confiana, o torna um potencial refm de
mudanas de gesto.
A celebrao de parcerias com a CAPES e ao CNPq e a conexo com o CES
conferem uma importante legitimidade acadmica para as suas atividades, mas talvez
isso no seja o suficiente. Por essa razo, este projeto toma a liberdade de indicar
alternativas para a institucionalizao do Observatrio, campo no qual se visualizam
dois modelos: o primeiro de uma Organizao Social, o segundo de Autarquia.
Evidentemente, esses no so os nicos modelos possveis, e cada um deles
possui vantagens e desvantagens que no podem ser exploradas nos limites deste texto,
cuja preocupao est centrada nos pontos mais imediatos para a construo do
Investigao Emprica dos Mecanismos
Socialmente Disponveis para a Criao e
a Distribuio do Direito;
Identificao de Novas Direes para a
Reforma da Justia;
Elaborao de Recomendaes em Nvel
de Poltica Pblica (Alteraes
Legislativas ou outras Mudanas
Organizacionais que podem ser induzidas
pelos programas do Ministrio da Justia)
Aumento Quantitativo e Qualitativo no
Acesso ao Sistema de Direitos
Institudo a partir da Constituio de
1988;
Construo de uma Poltica de Direitos
que mobiliza instituies e operadores
da Justia
Democratizao do Direito e da
Sociedade


335
Observatrio e dos outros componentes de uma poltica de direitos a ele associadas. Em
todo caso, o importante por agora deixar registrada a existncia dessas alternativas para
que, em havendo necessidade, alguns dos elementos da poltica se inscrevam no
horizonte do Estado Brasileiro
375
. Porque se h algo que a trajetria ps-constituinte nos
debates sobre a Justia revela com clareza que preciso abrir sempre novas frentes de
escrutnio pblico, por custoso ou aparentemente catico que isso possa parecer. Do
contrrio, o assunto continuar sob o domnio de poucos, o que a bem da verdade
representa o maior dos riscos sob os quais se situa o sistema jurdico: o risco de se tornar
insignificante para uma grande maioria e, por isso mesmo, suscetvel de ser descartado
em prol de opes menos democrticas.

375
Uma possibilidade debater e aprofundar essa futura institucionalizao convocar um Seminrio com a
participao da Advocacia Geral da Unio e do Ministrio do Planejamento, j que demandas como esta
devem ser bastante comuns no mbito da administrao federal e deve existir alguma orientao de carter
poltico-administrativo sobre como enfrent-las.


336
Apndice I.
Relao das Principais Tarefas Necessrias Implementao da Poltica Pblica
Proposta.
Criao da Gerncia do Observatrio junto Secretaria de Reforma do Judicirio;
Nomeao do/a Gerente;
Nomeao do Comit Assessor;
Celebrao de Acordo de Cooperao Tcnica com a CAPES, o CNPq e a SeSu-
MEC para o trabalho conjunto no mbito do Observatrio;
Criao da Cmara de Concertao para a Reforma e Modernizao do Judicirio;
Nomeao dos representantes da Sociedade Civil e Movimentos Sociais;
Convocao da I Conferncia Nacional de Justia, Segurana e Cidadania a partir
da Cmara;
Definio dos Tpicos de Pesquisa para o Observatrio a partir dos resultados da
Conferncia;
Seleo dos Grupos de Pesquisa;
Execuo das Pesquisas em parceria com o CES;
Produo e Difuso de Relatrios;
Promoo de atividades de Concertao, no mbito da Cmara, para a propositura e
a implementao de projetos de Reforma e Modernizao da Justia


337
Apndice II
Visualizao Articulada dos Elementos da Poltica Pblica Proposta.

Ministrio da Justia

Secretaria de Reforma do Judicirio
Gerncia ou Diretoria Executiva do
Observatrio Permanente da Justia Brasileira
Cmara de Concertao para a
Democratizao da Justia

Comit Cientfico Ad-Hoc

CAPES, CNPq e MEC/SeSu

Pareceristas

CES
Programas de Ps-Graduao e Centros de
Pesquisa
(Projetos)

Biblioteca de Alternativas
Conferncia Nacional de Justia,
Segurana e Cidadania

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N 15/2009 verso integral

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