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Lecciones de Derecho Penal
Parte general
(Per)
Gerson Bladimir Paucar Amado (bladimirpaucar@hotmail.com)
1. El Derecho Penal como medio de control social
. !aracter"sticas del Derecho Penal
#. !oncepto del Derecho Penal
$. L"mites del ius puniendi
%. Bibliogra&"a
LE!!'()E* DE DE+E!,( PE)AL
PA+-E GE)E+AL
LE!!'.) './ EL DE+E!,( PE)AL !(0( 0ED'( DE !()-+(L *(!'AL
1.1. 0edios de control social
Los medios del control social, son el control social que se ejerce sobre la conducta del hombre,
control que no solo se ejerce sobre los grupos ms alejados del centro del poder, sino tambin sobre los
grupos ms cercanos al mismo
(1)
.
El control social se vale, pues, desde medios ms o menos difusos! " encubiertos hasta medios
espec#ficos " e$pl#citos, como es el sistema penal %polic#a, jueces, personal penitenciario, etc.&
()
. 's#, la
familia, la escuela, la iglesia, el (erecho )enal, el (erecho 'dministrativo, etc., son medios de control
social que, de uno u otro modo, influ"en en la conducta del hombre en pro de la pa* social. +. gr., la
familia forma la personalidad del hijo- en la escuela se aprende respetar al compa.ero- la iglesia te dice
que no peques, porque s/lo as# sers parte del reino de (ios- el (erecho )enal, te e$presa que si matas
sers pasible de una pena privativa de libertad- el (erecho 'dministrativo te impone multas, a
consecuencia de faltas administrativas, etc.
1.. El Derecho Penal como medio de control social
El (erecho penal constitu"e uno de los medios de control social e$istentes en las sociedades
actuales. La familia, la escuela, la profesi/n, los grupos sociales, son tambin medios de control social,
pero poseen un carcter informal que los distingue de un medio de control social jur#dico altamente
formalizado como es el (erecho penal
(#)
.
0e deduce entonces, que entre los medios de control social e$isten dos grandes ramificaciones, uno,
un medio de control social informal "- otro, formal. En el primero se encuentra la familia, la escuela, la
iglesia, etc. En los medios de control social formalizados, encontramos al (erecho penal, civil,
administrativo, etc.
Los medios de control social informales, por su naturale*a, solo podrn influir en conductas
deshonrosas, inmorales e incluso en faltas de respeto. )or el contrario los medios de control social
formales se imponen, dado su carcter jur#dico. Estos, son de estricto cumplimiento " por tanto solo sern
aplicables a conductas graves, altamente peligrosas %+. gr. el delito " faltas& que atenten contra la pa*
social. (e all# entonces, el carcter formal e informal de los medios de control social.
En ese sentido el (erecho penal se caracteri*a por prever las sanciones en principio ms graves 1
las penas " las medidas de seguridad2, como forma de evitar los comportamientos que ju*ga
especialmente peligroso 1los delitos2. 0e trata pues, de una forma de control social lo suficientemente
importante como para que por una parte, ha"a sido monopolizado por el Estado
($)
.
3omo ven#amos e$poniendo, el derecho penal no es el 4nico medio de control social formali*ado,
e$isten otras como el (erecho administrativo que impone sanciones administrativas. Ello quiere decir que
s/lo el (erecho )enal puede imponer 1penas 2 medidas de seguridad3, obviamente, previo proceso
penal. El (erecho 'dministrativo solo impone sanciones de carcter administrativo. 's# como el (erecho
)enal es aplicable a conductas altamente gravosas, las sanciones son tambin altamente graves, que
incluso llegan a privar un derecho tan elemental como es la libertad. Es por ello que este derecho
corresponde s/lo a Estado- puesto que si se permitiera que el agraviado se haga justicia por propia
mano, la sociedad ser#a un caos " volver#amos a la Ley del Talen 2ojo por ojo, diente por diente2.
'hora bien, un deslinde concreto del (erecho )enal " el (erecho 'dministrativo, es pues, que las
sanciones en el primero es aplicado por un /rgano jurisdiccional %magistrados& "- en las sanciones
administrativas son impuestas por una autoridad administrativa %v. gr. el 'lcalde&.
El (erecho )enal es aplicable como ltima ratio %4ltima ra*/n o recurso&- mientras que el (erecho
'dministrativo debe ser preferentemente aplicable antes que el (erecho penal. 0/lo en la medida que el
(erecho 'dministrativo no sea suficiente ante una conducta contrario a la pa* social, entallar el (erecho
)enal.
LE!!'.) ''./ !A+A!-E+4*-'!A* DEL DE+E!,( PE)AL
El (erecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteri*a por ser
eminentemente sancionador " fragmentario. )ues bien, abordemos cada de uno de ellos.
.1. !ar5cter sancionador
5n sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene carcter sancionador, secundario "
accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene carcter constitutivo, primario " aut/nomo
(%)
.
E$pliqumonos cada uno de ellas.
0e dice que el (erecho )enal tiene carcter sancionador, secundario " accesorio, por cuanto se
afirma que el derecho penal no crea bienes jur#dicos, sino que s/lo limita a imponer penas " por ello
resulta accesorio- puesto que a los bienes jur#dicos 1creados por otros ordenamientos jur#dicos2, el
derecho penal, se encarga de protegerlos " consecuentemente resulta secundaria su tarea.
)or otro lado se sostiene que el (erecho )enal tiene carcter constitutivo, primario " aut/nomo, al
estimarse que el derecho penal contribu"e en la creaci/n de bienes jur#dicos.
Lo ms correcto sera pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente sancionador y
excepcionalmente constitutivo. )ese a ello, cabe consignar que el derecho penal siempre es sancionador
en el sentido que no crea los bienes jur#dicos, sino que les agrega su tutela penal
(6)
.
.. !ar5cter &ragmentario
0ignifica que el (erecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que
protege, sino s/lo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. 's#, no todos los ataques a la
propiedad constitu"en delito, sino s/lo ciertas modalidades especialmente peligrosas
(7)
. Es por ello que,
la intervenci/n punitiva estatal no se reali*a frente a toda situaci/n, sino solo a hechos que la le" penal
ha determinado espec#ficamente %carcter fragmentario por lo que la pena constitu"e un instrumento
subsidiario
(8)
.
6ue el (erecho penal s/lo castigue las perturbaciones ms graves a la pa* social no implica que los
dems il#citos queden sin castigo o que dejen de recibir una sanci/n oportuna- mu" por el contrario,
siguen recibiendo un castigo, "a no a travs de las penas " medidas de seguridad, sino en virtud de otra
clase de sanciones como las que corresponden, por ejemplo, al (erecho 3ivil o al (erecho
'dministrativo
(9)
.
LE!!'.) '''./ !()!EP-( DEL DE+E!,( PE)AL
El (erecho penal tiene dos aspectos o contenidos,
7. El que consiste o contiene el conjunto de normas penales, !us poenale.
8. El que trata lo concerniente al (erecho o facultad de castigar que tiene el Estado, !us
puniendo
(1:)
.
#.1. El Derecho penal ob;eti<o
)ara von Lis*t, (erecho penal es el conjunto de la reglas jur#dicas establecidas por el Estado, que
asocian el crimen, como hecho, a la pena, como leg#tima consecuencia
(11)
.
La ma"or#a de los doctrinarios, empie*an por este concepto. 3ontemporneamente esta concepci/n
es superada, por cuanto el (erecho penal no s/lo contiene la pena " a posici/n nuestra, adems,
contiene medidas de seguridad, delitos " faltas. )ero, e$pliqumonos cada uno de ellas.
#.1.1. La pena 2 las medidas de seguridad como componente del Derecho Penal
La pena constitu"e la sanci/n tradicional que caracteri*a al (erecho penal " sigue siendo su arma
fundamental.
Las medidas de seguridad tienen otra naturale*a. 9o supone la amena*a de un mal para el caso de
que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido de un mal para el caso de que se cometa un delito,
sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. :ientras que la pena se
inflige por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio para evitarlo.
3onceptualmente las medidas de seguridad no presuponen la comisi/n de un delito previo, sino el
peligro de un delito futuro
(1)
.
Lo cierto es que tanto las medidas de seguridad como la pena suponen la privaci/n de derechos
bsicos de la persona. La diferencia estriba en que, la medida de seguridad es una sanci/n penal de
menor grado, comparado a la pena. En fin, las penas como las medidas de seguridad persiguen el mimo
fin, que es la prevenci/n del delito.
#.1.. La pena 2 las &altas como contenido del Derecho penal.
' nuestro juicio, hab#amos quedado que el (erecho penal, tambin contiene el delito, estrictamente
hablando " las faltas. 's#, nuestro 3/digo )enal le dedica una secci/n a cada uno de ellos.
Los delitos son actos de ma"or gravedad que las faltas. Ello implica que nuestro 3/digo )enal, ha
visto por conveniente insertar entre sus normas la concepci/n bipartita del delito, esto es, el delito " las
faltas. Entonces, esto implica que e$iste la divisi/n tripartita del delito " que otros pa#ses lo han adoptado
en su ordenamiento penal. Estos son, el crimen, el delito " las faltas.
#.. De&inici=n del Derecho penal ob;eti<o
El e$tinto )rofesor 0an marquino PE>A !AB+E+A nos ense.a que el (erecho penal es el conjunto
de las normas jur#dico2positivas que garanti*an su cumplimiento a travs de la fuer*a p4blica
(1#)
.
)or su parte, el :aestro espa.ol, 0'+ P?'G dice que el (erecho penal son las normas !urdicas que
asocian al delito, como presupuesto, penas y"o medidas de seguridad, como consecuencia !urdica
(1$)
.
)ara el )rofesor nacional @'LLA *-E'), (esde un puno de vista objetivo el (erecho penal se
constitu"e como un conjunto de normas jur#dicas de carcter general que establecen condiciones "
principios de intervenci/n punitiva de Estado " de carcter especial que establece las conductas que, por
desvaloradas, estn prohibidas " a las que, de operarse, se las castigar con una pena o se las
controlar con una medida de seguridad, como consecuencia jur#dica necesaria
(1%)
.
0iguiendo con nuestra l#nea de e$posici/n " defendiendo nuestra posici/n, el (erecho penal es un
conjunto de normas jur#dico2positivas dictadas por el Estado, que contienen los delitos " faltas, cu"a
consecuencia jur#dica, de ser cometidos por una persona, es la pena ";o medida de seguridad.
#..1. Derecho penal 2 responsabilidad ci<il deri<ada del delito
'hora bien, cabe peguntarnos <la responsabilidad civil derivada del delito, es parte integrante del
(erecho penal= ' la que absolvemos negativamente. )uesto que la responsabilidad civil es de contenido
netamente del (erecho 3ivil, por lo que no cabe mencionarlo como elemento del (erecho penal. )ero si
la responsabilidad civil pertenece al (erecho civil <por que las 0entencias condenatorias contienen ste
elemento= )ara respondernos sta interrogante cabe hacernos algunas precisiones.
La comisi/n de un delito puede ocasionar un daAo patrimonial 2Bo moral en la v#ctima u otros
perjudicados. :ediante la pena no se resarce al perjudicado por dicho da.o- para ello se prev la
responsabilidad civil. El autor del delito deber reparar el da.o econ/mico causado o indemnizar los
perjuicios mediante el pago de una cantidad
(16)
.
(e la precisi/n acotada, la responsabilidad civil derivada del delito, no pertenece al (erecho penal, sino
al (erecho civil. 'hora, que la responsabilidad civil se tenga en cuenta en el proceso penal implica
cuestiones de pol#tica criminal, puesto que de acuerdo a sta, no ha querido olvidar a la v#ctima, "a que el
(erecho penal se preocupa 4nicamente del delincuente. (el mismo modo la reparaci/n civil, no siempre
se impone al que cometi/ el delito, sino que incluso a un tercero que no particip/ en los hechos 1v. gr. el
due.o del veh#culo auto motor, conducido por el que cometi/ homicidio culposo2. La reparaci/n civil no se
impone por la comisi/n de un delito, sino por el da.o cometido a una persona- por el contrario la pena se
impone por la comisi/n de un delito.
0i por (erecho penal se entiende el conjunto de las prescripciones penales en sentido estricto, la
prescripciones reguladoras de la responsabilidad ci<il deri<ada del delito no podr5n considerarse
parte del Derecho penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones
penales
(17)
.
#.#. Derecho penal sub;eti<o
El derecho penal suele entenderse en dos sentidos, objetivo " subjetivo. En este sentido objetivo
significa el conjunto de normas penales. El (erecho penal subjetivo 1tambin llamado derecho a castigar
o ius puniendi2 es el derecho que corresponde al estado a crear " aplicar el (erecho penal objetivo. El
(erecho penal subjetivo se refiere, pues, al (erecho penal objetivo. )or otra parte, si no se a.ade
ninguna precisi/n, la e$presi/n (erecho penal se usa generalmente en el sentido de (erecho penal
entendido en sentido objetivo
(18)
.
El !us puniendi es la potestad penal del Estado de declarar punible determinados hechos a las que
impone penas o medidas de seguridad
(19)
.
)ara la penalista espa.ol *'L@A *A)!,EC, el !us puniendo es la e$presi/n de un acuerdo
democrtico tomado en uso de las facultades conferidas por la ciudadan#a " que est dirigido a todos
bajo amena*a de sanci/n
(:)
.
(e lo glosado colegimos que, el (erecho penal subjetivo es la facultad de penar conductas " de
imponer penas al autor de un delito o falta. ' sta facultad se le llama ius puniendo. El ius puniendo es el
derecho que asiste al Estado para penar conductas contrarias a la pa* social e imponer penas a los
infractores de la norma penal. >sta funci/n o facultad, es emanada de la voluntad del pueblo, la misma
que es traspasada al Estado para que ste castigue en su nombre " representaci/n.
3omo es de advertir, el derecho de penar %!us puniendi& implica dos elementos, el de establecer el
delito ", la de sancionar en su comisi/n. El primer derecho lo ejerce a travs del poder legislativo ", el
segundo a travs del poder judicial. El legislativo tiene el derecho de crear los delitos " faltas %#rincipio de
legalidad&. 'l judicial le asiste el derecho de sancionar con la pena al autor del delito o falta que
previamente se ha establecido por el legislativo.

LE!!'.) '@./ L40'-E* DEL IUS PUNIENDI
)or el derecho de penar, el Estado se permite calificar ciertos hechos como delitos " de ser
cometidos las sanciona con un su arma fundamental, la pena o medida de seguridad. 9o obstante, el
Estado no puede abusar de ese derecho " es all# donde encajan los l#mites del ius puniendo, para
delimitar " restringir su facultad, dndoles luces a fin de no e$agerar con su intervenci/n punitiva.
Los l#mites del ius puniendo se pueden traducir en principios generales del (erecho penal " en
normas rectoras. +eamos, entonces su diferencia " contenido.
$.1. Principios generales del derecho penal.
$.1.1. !oncepto
Los principios generales del (erecho penal, son tambin conocidos como principios rectores. En
efecto, los principio rectores son formulas abstractas, generales e inductivas que sirven de sustento o
apo"atura a la ms variada legislaci/n positiva. 9o obstante su elevada importancia, tales principios no
obligan al jue* ni tampoco al intrprete porque estos principios no llegan a cuajarse en normas jur#dicas
(1)
.
Los principios generales del derecho penal, son proposiciones universales, manejadas por la doctrina
penal. ?ienen una suerte de estar dispersas " no tener un respaldo legal- es decir, no estn contenidos
ta$ativamente en la le" penal " por ello es que el /rgano jurisdiccional no est obligado a acatarlas. )ero,
esto no impide que el jue* pueda apelar a ellas, sino que inteligentemente las pueda dar uso para un
caso concreto, sin tener que salirse del marco de la legalidad.
El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones pol#ticas. 'qu# partiremos de la
concepci/n del estado social " democrtico del (erecho
()
.
(ejaremos pues est parte que el :aestro penalista espa.ol *antiago 0ir Piug, nos lo haga
entender,
$.1.. L"mites del ius puniendi en un Estado de Derecho
9os dice pues el :aestro 0ir Puig que, El principio de Estado de Derecho impone el postulado de
un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dar lugar a los l#mites derivados del principio
de legalidad
(#)
.
$.1..1. El Principio de legalidad
Los principios que a continuaci/n mencionares, en sta parte de nuestro trabajo no los anali*aremos
debidamente, sino ser que lo abundaremos en la secci/n pertinente a las normas rectoras.
El principio de legalidad, conocido con el aforismo lat#n nullum crimen, nulla poena sine lege, no es
s/lo, una e$igencia de seguridad jur#dica, que requiera s/lo la posibilidad de conocimiento previo de los
delitos " las penas, sino adems la garant#a pol#tica de que el ciudadano no podr verse sometido por
parte del estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo
($)
.
$.1.#. L"mites del Ius Puniendi en un Estado social
La idea del Estado social sirve para legitimar la funci/n de prevenci/n en la medida en que sea
necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica "a varios que giran en torno a la e$igencia de la
necesidad social de la intervencin penal
(%)
.
$.1.#.1. El principio de la utilidad de la inter<enci=n penal
0i el (erecho penal de un Estado de social se leg#tima s/lo en cuanto protege a la sociedad, perder
su justificaci/n si su intervenci/n se demuestra in4til, por ser incapa* de servir para evitar delitos. El
principio de necesidad conduce, pues a la e$igencia de utilidad
(6)
.
$.1.#.. Principio de la subsidiaridad 2 car5cter &ragmentario del Derecho penal.
0i bien es cierto que el (erecho penal debe tener una intervenci/n eficiente, esto no implica abusar
de tal derecho, sino que esto se complementa con la intervenci/n m#nima. Entra en juega as# el
principio de subsidiaridad!, seg4n el cual el (erecho penal ha de ser la ultima ratio, el 4ltimo recurso
a utili*ar a falta de otros menos lesivo. El llamado car5cter &ragmentario del Derecho penal! constitu"e
una e$igencia relacionada con la anterior. 'mbos postulados integran el llamado principio de
inter<enci=n m"nima!
(7)
.
$.1.#.#. El principio de eDclusi<a protecci=n de bienes ;ur"dicos
El (erecho penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protecci/n de la sociedad.
Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protecci/n del (erecho se denominan
bienes jur#dicos!.
@elacionado con la distinci/n de :oral " (erecho, el postulado de e$clusiva protecci/n de bienes
jur#dicos implica que no pueden ser acaparados por el (erecho penal intereses meramente morales 1esto
es, solamente morales, lo que no impide que los bienes jur#dicos2penales puedan ser, como de hecho lo
son los ms importante, tam$i%n bienes morales, pero e$ige que tengan algo ms que los haga
merecedores de protecci/n jur#dico2penalA
(8)
.
$.1.$. L"mites del Ius Puniendo en un Estado democr5tico
)or 4ltimo, la concepci/n del Estado democrtico obliga en lo posible a poner el (erecho penal al
servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos l#mites que ho" se asocian al respeto
de principios como los de dignidad humana, igualdad y participacin del ciudadano
(9)
.
$.1.$.1. El principio de la humanidad de las penas
Es la dignidad del individuo, como l#mite material primero a respetar por un Estado democrtico, lo
que va fijando topes a la dure*a de las penas " agudi*ando la sensibilidad por el da.o que causa en
quien las sufren. 'unque el Estado " hasta a la colectividad en general pudieran convenir penas crueles
para defenderse, a ello se opone el respeto de la dignidad de todo hombre 1 tambin del delincuente 2,
que debe asegurarse en un Estado para todos
(#:)
.
$.1.$.. El principio de la culpabilidad
Bajo la e$presi/n principio de culpabilidad! pueden incluirse diferentes l#mites del &us puniendo, que
tiene de com4n e$igir, como presupuesto de la pena, que pueda culparse! a quien la sufra del hecho que
la motiva. )ara ello es preciso lugar, que no se hag responsable al sujeto por delitos ajenos, principio de
personalidad de las penas. En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades,
puesto que la responsabilidad de su configuraci/n por parte del sujeto es dif#cil de determinar, sino s/lo
conductas, hechos, principio de responsabilidad por el hecho, e$igencia de un (erecho penal del
hecho!
El principio de culpabilidad no basta, entendido en sus justos trminos, para asegurar la necesaria
proporcionalidad entre delito " pena. 'quel principio s/lo e$ige que pueda culparse! al sujeto de la lesi/n
por la que se le castiga, lo cual requiere s/lo ciertas condiciones que permitan imputarle la lesi/n %como
su"a, como dolosa o imprudente, " como producto de una motivaci/n normal&
(#1)
.
$.1.$.#. El principio de proporcionalidad
9o s/lo es preciso que pueda culparse! al autor de aquello que motivan la pena sino tambin que la
gravedad de sta resulte proporcionada a la del hecho cometido.
(os aspectos o e$igencias ha"a distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. )or una
parte, la necesidad misma de Eue la pena sea proporcionada al delito. )or otra parte, la e$igencia de
que la medida de la proporcionalidad se estable*ca en base a la importancia social del hecho %a su
nocividad social&
(#)
.
$.1.$.$. El principio de resocialiFaci=n.
(ebe entenderse el principio de resocialiFaci=n en un Estado democr5tico, no como sustituci/n
coactiva de los valores del sujeto, ni como manipulaci/n de su personalidad, sino como un intento de
ampliar las posibilidades de la participaci/n en la ida social, una oferta de alternativas al comportamiento
criminal
(##)
.
$.. )ormas rectoras
$..1. !oncepto
Entendido que es son lo principios generales del (erecho penal o principios rectores, toca entonces
aclarar que es una norma rectora.
(istinta es la cuesti/n de las normas rectoras, pues ests al ser reconocidas expresis ver$is por la
le" ", por tanto, consagradas en derecho positivo, hace que tengan carcter vinculante de modo
obligatorio para el jue* o el interprete. Las normas rectoras, por ser tales, tienen que ser obedecidas "
cumplidas
(#$)
.
(efinitivamente las normas rectoras son prevalentes sobre todas las dems normas. 0u verdadero
sentido es el de determinar los l#mites intraspasables! del sistema represor
(#%)
.
Los principios rectores al ser normadas ta$ativamente en una le", pasan a ser normas rectoras.
?ienen el carcter de positivas, son de estricto cumplimiento %vinculante&. +eamos entonces cuales son
esas normas rectoras que se presentan en la legislaci/n penal nacional, que dicho sea, se encuentran en
el ?#tulo )reliminar del 3/digo )enal de 7CC7.
$...1. Ginalidad pre<enti<a 2 protectora del Derecho penal
El art#culo D del ?#tulo )reliminar del 3/digo )enal se encarga de precisar el sentido " la finalidad de
la codificaci/n penal peruana " de delimitar los puntos orientadores " criterios normativo2valorativos sobre
los que se levanta " constru"e el sistema penal. Las ideas de prevenci/n, protecci/n a la persona " a la
sociedad marcan el hilo conductor que determina los criterios que permiten edificar el (erecho )enal
peruano, ajustndolo a los patrones " e$igencias de un estado de derecho
(#7)
.
La primera impresi/n sobre nuestra norma es que abandona el criterio retributivo para acogerse al
preventivo, pero en este punto debe resaltarse que la funci/n preventiva que se se.ala no se fija s/lo
como medio protector de la sociedad, E, sino que adems la concibe como medio protector de la
persona humana!, colocndola incluso en primer lugar
(#8)
.
$.... Principio de legalidad
El principio de legalidad, de acuerdo al c/digo penal en su art#culo DD del titulo preliminar establece
que, 'adie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de
su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren esta$lecidos en ella.
'simismo, conforme a la 3onstituci/n )ol#tica del )er4 de 7CCF, en su art#culo 8, Dnciso 8G.d prescribe
que, 'adie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est%
previamente calificado en la ley( de manera expresa e inequvoca, como infraccin puni$le, ni sancionado
con pena no prevista en la ley).
La 4nica fuente formal del derecho penal es la le" " s/lo sta puede crear los delitos " sus penas. 0in
embargo, no se crea que la le" dentro de nuestro sistema jur#dico es la 4nica fuente de derecho- mu" por
el contrario, con ella conviven la jurisprudencia %de acuerdo a la le" orgnica del poder judicial, las 0alas
0upremas deben publicar sus fallos&, la costumbre, los principios generales del derecho %la constituci/n
establece que no se debe dejar de administrar justicia por vac#o o deficiencia de la le"& " la misma
doctrina. Lo que sucede es que la le" prevalece sobre ellas en jerarqu#a e importancia, vinculando
directamente las decisiones de los jueces " de los tribunales j4diales " administrativos. En nuestro
sistema jur#dico el imperio de la le" es mucho ma"or que las dems fuentes del (erecho, pero no por ello
es la 4nica fuente
(#9)
.
)or el principio de legalidad 1nullum crimen, nullum poena, sine lege2 no se puede punir la acci/n
que no se encuentre e$presamente incriminada en la le", aunque se trate de un hecho antisocial- " s/lo
se puede punir la acci/n legalmente incriminada aunque no sea socialmente peligrosa.
1. Antecedentes hist=ricos
La formula lat#n nullum crimen, nullum poena, sine lege %no ha" crimen, no ha" pena, sin le"&, no
debe hacernos pensar que su origen es latino " por tanto de origen romano- pues, en el derecho romano
se acept/ la analog#a en el derecho penal.
0u inicio est marcado por la doctrina de Beccaria en el siglo H+DDD, par quien, 0/lo las le"es pueden
decretar las penas de los delitos, " esta autoridad no puede residir sino en el legislador, que representa a
toda la sociedad unida por un contrato social. 0e alega en contra del origen del principio de legalidad en
la 3arta :agna que en ella se establece la llamada rule of la*, propia del derecho anglosaj/n, que a
pesar de tener semejan*as con el principio de legalidad presenta radicales diferencias como la que
plantea que mientras el principio de legalidad consagra el imperio de la le", la rule of la* es
simplemente una garant#a jurisdiccional
($:)
.
:s adelante a inicios del siglo HDH el penalista alemn 'nselmo Ieuerbach fue quien acu./ la
formula latina nullum crimen, nullum poena, sine lege " hasta la actualidad se acepta su redacci/n.
En la legislaci/n penal peruana aparece este principio en el 3/digo )enal de 7JKF " luego en los
tres primeros art#culos del 3/digo )enal de 7C8G
($1)
. L en la actualidad aparece establecido en el
'rt#culo DD del ?#tulo )reliminar del 3/digo )enal de 7CC7.
. Garant"as del principio de legalidad
)or el principio de legalidad se observan garant#as tanto por parte del legislador como del jue* penal.
+eamos cada una de ellas,
a) Garant"as eDigidas al legislador
Prohibicin de leyes penales indeterminadas./ 0e e$ige que el legislador formula las
descripciones de los delitos de la manera ms precisa posible %nullum crimen sine lege certa&.
Prohibicin de la retroactividad perjudicial de las leyes penales./ El legislador no debe formular
le"es que tenga efecto retroactivo %nullum crimen sine lege previa&.
b) Garant"as eDigidas al HueF Penal
Prohibicin de analoga in malam partem./ )or el principio de legalidad se e$ige al Mue* )enal
que no ampl#e la le" escrita en perjuicio del afectado %nullum crimen sine lege esrticta&.
Prohibicin del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena!2 (el Mue* se
e$ige que sus condenas se fundamenten en la le" penal escrita " no en la costumbre.
$...#. Principio de prohibici=n de la analog"a.
3omo lo hab#amos anotado en la e$posici/n anterior la prohibici/n de la analog#a es la garant#a
e$igida al jue* penal. Es decir, sta garant#a es e$igible en la administraci/n de justicia penal.
1. La analog"a
)ara :antovani la analog#a puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltas los casos
no previstos por la le", e$tendindose a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes
%analoga legis& o estn deducidas de los principios generales del derecho %analoga !urs&
($)
.
. La prohibici=n de la analog"a en la legislaci=n peruana
En la constituci/n )ol#tica del )er4 en su art#culo 7FC.C establece la, inaplica$ilidad por analoga de
la ley penal y de las normas que restrin!an derechos. )or su parte, el 3/digo )enal en el articulo DDD del
?itulo )reliminar prescribe que, 'o es permitido la analoga para calificar el hecho como delito o falta,
definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda).
En ese conte$to, por la prohibici/n de la analog#a se entiende que, 7. se restringe la analog#a para
calificar el hecho como delito o falta- 8. por la analog#a se proh#be definir un estado de peligrosidad "- F.
se proh#be determinar la pena o una medida de seguridad.
En el primer supuesto se proh#be calificar un hecho como delito o falta al no encontrarse previsto en
la le", "a sea porque la supuesta figura delictiva nunca ha e$istido, porque se encuentra derogada o
porque no se encuentra recogida por el tenor de la le" %sentido literal posible&. Lo que se proh#be es que
sobre la base de un supuesto de hecho s/lo inmoral, o que no se encuentra previsto dentro de la norma,
se imponga una pena o medida de seguridad. En el segundo caso, se proh#be aplicar la analog#a para
homologar un estado peligroso determinado como presupuesto para la imposici/n de una medida de
seguridad o para instaurar otra medida jur#dica. En el tercer supuesto, la le" proh#be aplicar una pena o
medida de seguridad por analog#a en base a la gravedad del hecho, si stas no se encuentran reguladas
en la le" o no son las que el respectivo delito contiene o tiene previstas
($#)
.
$...$. Principio de protecci=n de bienes ;ur"dicos o de lesi<idad.
1. Generalidades.
)rescribe el 3/digo )enal en el 'rt#culo D+ de su ?itulo )reliminar, La pena necesariamente, precisa
de la lesin o puesta en peligro de $ienes tutelados por la ley.
En la medida del conte$to de la norma citada todo delito debe comportar la lesi/n o puesta en
peligro de un bien jur#dico penalmente protegido, lo que hace prever que la pena una amarga necesidad,
se justifica por ser un instrumento teleol/gicamente orientado a la conservaci/n de los bienes jur#dicos
($$)
.
)ero, cabe preguntarnos <qu es bien jur#dico= <6uin fija o establece los bienes jur#dicos=, para
dar respuesta a ello, hacemos las siguientes precisiones.
. Bien ;ur"dico
Dnicialmente, a un tercio del siglo HDH, la idea del bien jur#dico fue e$puesta por Birbaum. )ara l el
concepto de bien jur#dico aparec#a como un bien de carcter material protegido por el EstadoE la
afirmaci/n que el delito era la vulneraci/n de un derecho no pod#a defenderse, pues, en un sentido
natural los derechos no pueden ser vulnerados, dado que lo 4nico que se pude lesionar es un bien. (e
manera que si partimos de que el delito constitu"e una lesi/n, esta por naturale*a debe ser de un bien "
no de un derecho
($%)
.
)osteriormente el precursor de la teor#a casusalista von Lis*t, introducir ciertas mati*aciones al
concebir el bien jur#dico como el inters jur#dicamente protegido. von Lis*t se.ala que el orden jur#dico no
crea el inters, lo crea la vida- pero la protecci/n del (erecho eleva el inters vital a bien jur#dico, por lo
que conclu"e, E, que el bien jur#dico es el inters jur#dicamente protegido!
($6)
. )ero no precisa a cules
son esos intereses.
Nan Oelsel, padre la teor#a finalista, reelabora el concepto del bien jur#dico " lo entiende como todo
estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones!
($7)
. )uede aparecer de las ms
diversas formas, como objeto psicof#sico o espiritual2ideal %la vida, el honor&, como estado real
%tranquilidad del hogar&, como relaci/n vital %matrimonio, parentesco&, relaci/n jur#dica %propiedad,
derecho de ca*a&, o a4n como conducta de un tercero %deber de fidelidad del empleado p4blico, bien
jur#dico protegido el soborno&
($8)
.
La idea de considerar al delito como lesi/n de un bien jur#dico se centra en derivar de esta afirmaci/n
que el (erecho penal solo puede proteger bienes jur#dicos ", por consiguiente, todo delito tiene que ser la
e$presi/n de una lesi/n %o de una puesta en peligro de un bien jur#dico&.
En la actualidad para el seguidor del teor#a funcionalista @o$in 3onsidera que el concepto de bien
jur#dico solo puede obtenerse por derivaci/n de la 3onstituci/n ", por ello, afirma que los bienes jur#dicos
son circunstancias dadas o finalidades de un sistema social global estructurado sobre la base de esa
concepci/n de lo fines o para el funcionamiento del propio sistema
($9)
.
' todo esto, no debemos olvidar que nuestro 3/digo )enal vigente acepta la postura de la teor#a
finalista. 'unque Oel*el dijera que la misi/n primaria del (erecho )enal no es la protecci/n actual de
bienes jur#dicos, esto es, la protecci/n de la persona individual, de su propiedad, etc. )ues, cuando entra
efectivamente en acci/n, por lo general "a es demasiado tardeE :s esencial que la protecci/n de
bienes jur#dicos es la misi/n de asegurar la real vigencia %observancia& de los valores del acto de la
conciencia jur#dica!, por lo que conclu"e que la misi/n del (erecho penal consiste en la proteci/n de los
valores elementales de la conciencia, de carcter tico2social, " solo por inclusi/n la protecci/n de los
bienes jur#dicos particulares!
(%:)
. (e all# pues las fuertes cr#ticas a la teor#a finalista, por parte el alemn "
funcionalista P59?E@ M'3QRB0.
#. Gi;aci=n de los bienes ;ur"dicos.
?oca ahora, pues e$poner quien establece los bienes jur#dicos
a. -esis constitucionalista
Estas teor#as establecen que es la constituci/n la que fija los bienes jur#dicos. El tribunal
constitucional espa.ol " la doctrina estn de acuerdo en subra"ar el valor directamente normativo del
te$to constitucional, e$presado en el art#culo C.7 de la 3arta espa.ola " de similar forma en los art#culos
FJ, GS " S7 de la 3onstituci/n peruana, que vincula la actuaci/n de los poderes p4blicos " la dinmica de
la sociedad, de forma que la noci/n de bien jur#dico no puede contradecir el tenor constitucional
(%1)
.
b. -esis sociol=gico
Esta concepci/n pretende definir al bien jur#dico otorgndole un contenido social. 5na tendencia que
centra su atenci/n en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideraci/n individual, cu"a base
te/rica parte del funcionalismo. Esta posici/n llega a una total formali*aci/n social del problema, como
una funci/n inmanente al sistema.
c. -oma de posici=n
'l igual que 3aro 3oria " :ir )uig debe ponerse de relieve que si el (erecho penal solo debe
proteger bienes jur#dicos, ello no significa que todos estos deban ser tutelados penalmente, ni tampoco
que todo ataque en su contra deba determinar la intervenci/n punitiva, pues ambas pretensiones se
opondr#an, respectivamente, al principio de subsidiaridad " al carcter fragmentario del (erecho )enal
(%)
.
(el mismo modo creemos con +illavicencio ?erreros que el bien jur#dico est frecuentemente ligada
a los intereses de los grupos dominantes, que no tienen un valor fundamental para los dems miembros
de la comunidad. Esto motivar el abuso del derecho penal como sistema de represi/n, pervertiendo su
discurso, reduciendo al m#nimo la eficacia cr#tica o limitadora del bien jur#dico en relaci/n al poder estatal
(%#)
.
#or, +, -ladimir #aucar .mado, I
/El 0a$allero de la triste figura)
Bibliogra&"a
(1) CAGGA+()', Eugenio @a4l, :anual de (erecho )enal, )arte Peneral, ?. D., Ediciones
Mur#dicas, Lima2)er4, 7CJK, p. 8S.
() CAGGA+()', Rb. cit., p. 8S.
(#) 0'+ P?'GJ 0antiago, (erecho )enal, )arte Peneral, Editorial @eppertor, Barcelona2Espa.a,
8TT8, p. GU.
($) 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. GJ.
(%) CAGGA+()', Rb. cit., p. SK.
(6) CAGGA+()', Rb. cit., p. SU.
(7) 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 78F, 78G.
(8) PE)A !AB+E+AJ @a4l, ?ratado de (erecho )enal, Estudio programtico de la parte general,
Fra edici/n, editora " (istribuidora Mur#dica P@DMLEL, Lima2)er4, 7CCU, p.77F.
(9) !A*-'LL( AL@A, Mos Luis, )rincipios de derecho )enal, )arte Peneral, Editorial Paceta
Mur#dica 0.'., Lima2)er4, 8TTG, p. 8GJ.
(1:)@'LLA *-E')J Mavier, (erecho )enal, )arte Pneral, Edicci/n 7CCJ, Editorial 0an :arcos, Lima2
)er4, 7CCJ, p. CT. 3fr. 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. ST.
(11)@() L'*C-, Iran*, citado por 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. ST.
(1)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. S7.
(1#)PE)A !AB+E+AJ @a4l, Rb. cit., p. 7G.
(1$)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. S8.
(1%)@'LLA *-E')J Mavier, Rb. cit., p. C7.
(16)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. SF.
(17)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. SK.
(18)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. ST.
(19)B?*-(* +A0'+ECJ Muan, citado por @'LLA *-E')J Mavier, Rb. cit., p. CF.
(:)*'L@A *A)!,EC, Mes4s :ar#a, citado por @'LLA *-E')J Mavier, Rb. cit., p. CG.
(1)PE)A !AB+E+AJ @a4l, Rb. cit., p. J.
()0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 7TC.
(#)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 7TC. 3fr. !A*-'LL( AL@A, Mos Luis, Rb. cit., al hacer anlisis completo
de su obra.
($)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 777.
(%)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 777. 3fr. @'LLA *-E')J Mavier, Rb. cit., p. CJ2CC al se.alar, 9o creemos
sin embargo, que el concepto de estado tenga que asimilarse al de uno intervencionista
modificador de las efectivas relaciones sociales como pretende :ir )uig " con ello proponer un
(erecho penal politi*ado tanto en su vertiente pol#tico criminal como en el dogmtico, en aras de
un ultrademocratismo jur#dico sociologi*ante " supuestamente cr#tico.
El mismo 0antiago :ir reconoce el punto cuando diceE
(6) 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 787, 788.
(7)0?>(C !()DE, Irancisco, citado por 0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 787, 78F.
(8)0'+ P?'GJ Rb. cit., p. 78G, 78S.
(9)Ddem, p. 77T.
(#:)Ddem, p. 78J.
(#1)Ddem, p. 78J. " 7F8 al 7FF.
(#)Ddem, p. 7F8 " 7FF.
(##)Ddem, p. 7FG.
(#$)PE)A !AB+E+AJ @a4l, Rb. cit., p. C.
(#%)PK+ECJ Lu#s 3arlos, citado por PE)A !AB+E+AJ @a4l, Rb. cit., p. C.
(#6)!A*-'LL( AL@A, Mos Luis, 3/digo )enal 3omentado, ?.D., ?#tulo )reliminar , )arte Peneral,
Editorial Paceta Mur#dica 0.'., Lima2)er4, 8TTG, p. 8T.
(#7)!A*-'LL( AL@A, Mos Luis, 3/digo )enal comentado,Ep. 87.
(#8)@'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal 3omentado, editora " (istribuidora
Mur#dica P@DMLEL, Lima2)er4, p. 8G.
(#9)!A*-'LL( AL@A, Mos Luis, )rincipios de (erecho penal, parte general, Editorial Paceta
Mur#dica 0.'., Lima2)er4, 8TT8, p. 88.
($:)!(B( DEL +(*AL 2 @'@E* A)-(), citado por !A*-'LL( AL@A, Mos Luis, )rincipios de
(erecho penal, parte general, Rb. cit., p. 8J.
($1)@'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal comentado, Rb cit., p. 8K.
($)0A)-(@A)', citado por @'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal comentado, Rb
cit., p. 8C.
($#)!A*-'LL( AL@A, Mos Luis, )rincipios de (erecho )enal, parte general, Rb. cit., p. 7KJ.
($$)!A+( !(+'A, (ino 3arlos, 3/digo )enal 3omentado, ?.D., ?#tulo )reliminar , )arte Peneral,
Editorial Paceta Mur#dica 0.'., Lima2)er4, 8TTG, p. CG.
($%)B'+)BA?0 citado por BA+HA DE L?'+(GA, Macobo L/pe*, (erecho )enal, )arte Peneral, ?.D,
Editorial Paceta Mur#dica 0.'., Lima2)er4, 8TTG, p. 7J.
($6)@() L'*-C, IrancV, por BA+HA DE L?'+(GA, Macobo L/pe*, (erecho )enal, )arte Peneral,
Rb. cit., p. 7J.
($7)MEL*EL, Nans, citado por @'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal 3omentado,
Rb cit., p. F8.
($8)@'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal 3omentado, Rb cit., p. F8.
($9)+(N'), citado por BA+HA DE L?'+(GA, Macobo L/pe*, (erecho )enal, )arte Peneral, Rb. cit.,
p. 88.
(%:)MELCEL, por BA+HA DE L?'+(GA, Macobo L/pe*, (erecho )enal, )arte Peneral, Rb. cit., p.
8828F.
(%1)!A+( !(+'A, (ino 3arlos, 3/digo )enal 3omentado, ob cit. p. 788.
(%)!A+( !(+'A, (ino 3arlos, 3/digo )enal 3omentado, ob cit. p. 7F7.
(%#)@'LLA@'!E)!'( -E++E+(*J Ielipe, 3/digo )enal 3omentado, Rb cit., p. FF.
. mi 1eina2
-lanquita 3ncoy 4am$rano
/.ll need is love)
)or
Gerson Bladimir Paucar Amado
WEl 0a$allero de la Triste 5iguraW
'lumno del HDD 3iclo, de la Iacultad de (erecho " 3iencias )ol#ticas, de la 5niversidad 9acional de
'ncash 0antiaga 'nt4ne* de :a"olo2Nuara*. :iembro honorable del :ovimiento estudiantil Muventud
0antiaguina. E$ @esponsable de la (efensor#a :unicipal del 9i.o " el 'dolescente, del Pobierno (istrital
de ?aric %(E:59'2?'@D3'&.
bladimipaucarXhotmail.com
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