CENTRO DE INVESTIGACIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

DEL DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE
REVISTA CHILENA DE HISTORIA
DEL DERECHO
Fundada por
Alamiro de vila Marte!
Nmero !9
SANTIAGO
2003- 2004
ISSN 0716-5447
EL CDIGO PENAL CHILENO DE 1874'
EMIUA lESTA PASTOR
Universidad de Alicante
Espaa
L INTRODUCCIN
La independencia poltica no supuso en general para toda Amrica la sustitucin inmediata de su
derecho, al contrario, sigui rigiendo la legislacin de la antigua metrpoli t. La independencia
supuso la ruptura de los vnculos polticos con la corona espaola pero no de la configuracin
de la sociedad de estos pases ni tampoco de su economa; en esos mbitos se mantuvieron las
costumbres y creencias, en definitiva la tradicin espaola
2
Como consecuencia, el cambio
poltico no signific la simultnea aparicn de un derecho propio y original de esos pases
3
;
no podemos hablar, por lo tanto, del inmediato surgimiento "de un nuevo orden jurdico, ni
siquiera de la instauracin revolucionaria de una nueva conciencia jurdico-penal"
4
. Ese derecho
hispano, continu en vigor en la mayora de las naciones americanas, si bien se introdujeron
los cambios necesarios para hacerlas compatibles con la" nuevas necesidades surgidas en
cada una de ellas.
No menos clara fue la supervivencia de la filosofa jurdico-penal espaola. A partir de
ese momento Espaa servir de vehculo indirecto de penetracin de las doctrinas penales
europeas predominantes en el momento de la independencia, especialmente el Iluminismo
francs y el Utilitarismo ingls de Jeremas Bentham, decisivas en la creacin del derecho
penal liberal que cristaliz en la Codificacin
5
. Posteriormente, los nuevos avances penales en
Una versin reducida de este trabajo fue
presentada como comunicacin al XIV Congreso
del Instituto Internacional de Historia del Derecho
Indiano, celebrado en septiembre de12003 en Lima
(Per), bajo el ttulo "Antecedentes histrico-jur-
dicos del Cdigo Penal chileno de 1874".
1
BRAVO LIRA, Bernardino, "El Derecho
indiano despus de la Independencia en la Am-
rica espaola. Legislacin y doctrina jurdica", en
Historia, 19, 1984, p. 5 y ss, tambin, Derecho
comn y Derecho propio en el Nuevo Mundo,
Santiago, 1989, pp. 39, 47,313 y ss. MAYORGA
ARCA, Fernando, "Pervivencia del derecho espa-
ol durante el siglo xrx y proceso de codificacin
civil en Colombia", Revista Chilena de Historia
del Derecho, N 14, Santiago, 1991 , pp. 291-313,
en particular p. 291.
2
BRAVO LIRA, Bcrnardino, "Codificacin
civil en lberoamrica y en la Pennsula Ibrica
(1827-1917). Derecho Nacional y europeizacin",
en: Fuentes ideolgicas y normativas de la codi-
ficacin Latinoamericana, Buenos Aires, 1992,
pp. 81-138, en particular, p. 97.
3
QU!NTANO RIPOLS, Antonio, La influencia
del derecho en las legislaciones hispano-
americanas, Madrid, 1953, pp. 21-22. JJMNEZ DE
AsA, Luis y CARS! ZACARES, Francisco, Cdigos
penales iberoamericanos. Estudio de legislacin
comparada, Caracas, 1946,2 vals., tomo 1, p. 9.
4
Observaciones realizadas por Luis Jimnez
de Asa a propsito de la codificacin en Argentina
que consideramos pueden ser generalizadas para
todos los pases hispanoamericanos, Tratado de
Derecho Penal, 3a ed., Buenos Aires, 1964, tomo
1, p. lOO l.
5
A Hispanoamrica lleg la obra de Manuel
de Lardizbal, cuyo discurso sobre las penas dio
paso a los principios del Derecho penal liberal en
Espaa. LARDIZABAL, Manuel de, Discurso sobre
las penas contrado a las leyes criminales de
Emitia Iiiesta
el mbito doctrinal como el clasicismo de Pellegrino Ros.s-i, con un matiz edctico, penetrarn
en Amrica a travs de Joaqun Frrtndsco Pacheco; este autor imprimir un avance extraor.
dinario en el Derecho Penal en Espaa con sus lecciones de Derecho Penal pronunciadas en el
Ateneo de Madrid entre 1839 y 1840 (pnb1icadas corno Estudios de Derecho Penal, Madrid,
1842,1843), y sobre todo, por sus comentarios al Cdigo Penal de 1848
6
, Tambin es notoria
la influencia de penalstas corno Luis SiJvcla, Salvador Viada y Vilaseca y Alejandro Groizard
y Gmez de la Serna
7

Las nuevas naciones americunas independientes, una v.zz consolidados sus regmenes
polticos, sintieron ia necesidad de extender la independencia politka al mbito de las leyes,
de dotarse de un orden legal nuevo, mtb claro, simple y abierto a las nuevas necesidade-5 so-
ciaies y superar una iegislactJn atra..'>ada, crud, y sobre todo tan apartada de
las nuevas situaciones como era [a legislacin hispana
8
, surgiendo as los prirneros intentos
de codlficaci6n 1egislativa
9
.
l-a codificacin hispanoamericana se caracteriza por la elaboracin de cdigos propiog,
pero el hecho de tener esos antecedentes comunes. anteriormente descritos, favoreci un
ceso de profunda interrelacin entre los textos codificados, ya que en muchos casos el cdigo
elaborado en un pas sirvi de modelo a muchos otros, determinando influencias mutuas en
sus legislaciones penales. El proceso se inida con el Cdlgo Penal espafio de 1822, que,
como es sabido. tuvo escasa vigencia en Espaa, y sin embargo s la posey con mucha mayor
amplitud en algunos pases iberoamcricanos
10

Espaa para pmcurar su refOrma. tv1adrid, 1782,
,86-87. R!VACOB'\ Y RlVAC0!3A, Manuel de,
''Lardit.bal, un penalista ilustrado", en Anuario
del Instituto de investigaciones histrlcaj de la
Universidad Nacional df'l Litoral, 1, 1964, pp,
210 y 248. Acerca de la influencia del pensa-
miento eipaDt en el proceso de- la codicacio
hispanoamericana vas: TAU ANZOA11'.t.IUl.
fr, "E! pensamiento espaol en el proceso de la
codiilcacin hispanoamericana: Los 'Dis.cursm
critico$' de Juan Francisco de Castro'". en Revista
de bStudios Histrico-Jurdicos, Val paraso, 198,
pp. Antonio Qur','TANO RIPOLLS, op. cit.,
n. 3, pp. 47-48,
"PACHfiCO, Joaqun Francisco, Estudios de
Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el
Ateneo de Mudrd en 1839 y 1840, 3' erL, Ma,
drid, 1868, p. 198; El Cdigo penal t:'fmcorJ{1do y
corw:ntado, !viadrid, 1848,3 vo!s. Los comentarios
de Pacheco se editaron por primera vez c.n i 848 y
se realizaron hasta seis recdciones. La influencia
directa de Pacheco en los penalistas hispano-
americanos se b5erv3 en el argentino CMJos
jedor,dcnominado d Pacheco hispanoamericano,
ql!e publica en 1860 su Curso de Den:dw crimifl..af:
en Per,Jos Slva Sanristeban, que con Stl Cdigv
Penal de 1863 seguira el espaol de i 848; y en
Mjico, Martnez de Castrn, Jos Mara Lafragua
y Ortil de MontelltH'i y Zamacona, autores del
C6digo Pmal mejicano de 1871.
7
SltVELA, Luis, 1:.1 Derecho Pen<1/ es!fl..dUrdo
en principios y en fa legislacin vigente en Es-
paa:, Madrid, 1874; V JADA y VILASECA, Saivador,
Cdigo penal reformado en 1870 con las variantes
introducidas en d misma por la ley de 17 de juUo
de 1876, concordado y comentadn,
Granada, !874; ROlZARD y GMEZ DE LA SERNA,
Alejandro, El Cdigo penal de 1870 concordado
y comen.! arlo, Burgos, l870.
MU<ILLO Rt!BlERA, Femando, "Codifica-
cin y slstema jurdico Iberoamericano'', en:
Fuemes ideolgicas y normativas de fa codifir-
aci6n Buenos. Aires, !992, pp.
139-153, especficamente p. i43. La situacin de
la legislacin penal en Espufla es descrita con gran
daridad por MAR"IiNf:Z ALcUBILLA, Cdigm
guosdeEspafla,Madrid, 1885,il,pp,
PACHECO, Joaqun Francisco, El Cdigo, nota t),
Madrid, 1848. tomo L p. XLVI!!.
9
BusTos RAMlREZ, Juan y VALENZUIJLA
BEJAS, ManueL Le 3ystme penal des pays de
f'Amerique lariru:, Paris, 1983, pp. 13-17. Jn.1EN02
oe AsA, Luis, Tratad-O de Derecho Penal, cit,
tom-o f. p 1370. QutNTANO RIPOLLS, ap. cil., n.
3. pp. Zli.FFARON!, Eugenio Ral, Tratado
de Derecho Penal, Parte General, Buenos Aire:;,
1995, wmo !, p. 379.
'
0
El C/>diga espaol de i g32 fue adopt..1do
cumo modelo por el Cdigo Penal del Salvador
de 1826, Bolivia en 1831, Veracruz en 1834, Co-
Este Cdigo influy tambin en el Cdigo Penal del Brasil de l830que, a su vez, tendra
una gran repercusi6n sobre el espaol de 1848!1, el cual, la devolverfa a numerosos cdigos
inspirados en l y en su versin reformada de 1850
12
Otros cdigos se inspiraran en el espa-
ol de 1870 como fue el Cdigo Penal cubano de 1879, prcticamente una copa del Cdigo
Pe!WI espaol de 1870. Del mismo modo la legislacin especial espaola ha tenido tambin
una gran inluencia en Amrica latina: la iey de vagos y maleantes de 1933 ha constituido un
precedente de gran importancia en la configuracin de medidas de seguridad. Esa inteneladn
entre los textos codificados de Espaa e Hispanoamrica ha llevado a hablar de "familias de
cdigos", pnx;edentes de un amece:sor comn u.
El presente trabajo tiene por objetivo el anlisis de la influencia pmticular de uno de esos
textos espaoles, el Cdigo Penal espaol de 1848 ..que Bemardino Bravo Lra ha calificado
de "cabeza de

en el Cdigo Penal chileno de 1874. Y ello, no slo porque su
influencia sea especialmente notoria, como unnimemente ha sido reconocida, sino porque
lorrtbia y Ecuador en i 837, Costa Rica en 184 t
R!VACOk"\ Y R!VACOEA Manuel de y ZAFFARONI,
Eugenio Ral, Siglo J' medio de Codificacin
Pena[ en lberoamrica, Va\parafso, 1980, p. i3.
Acerca del Cdigo espaot de 1822 vase: AN
rN NECA, Jos, "Historia del Cdigo Penal de
l322'', en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, xvm, l965, pp. 267.270;
so ALONso, Jos, "De la vigencia y apiicar:in de!
Cdigo penal de 1822'', en Revista de la Escuela
d<! Esntdios Penitenciarios, febrero, 1946, p. 15:
FtFS:TAS Loz;..,AHcia, "'AJgo ms sobre ia vigencia
del Cdigo penal de 1822", en Revista de Historia
del Derecho, a-1, 197778, pp. 55-77.
11
La influencia del Cdigo Penal brasileo
en el espaol de 1848 fue puesta de manifiesto
por Lorenzo ARR:,zOLA ARCA en su Enciclopedia
Espaola de Derecho y Administracin o Nuevo
Teatro Universal de la Legislacin de Espaita en
Indias, Madrid, 1856, tomo 9, pp. 320,
"tiene bastante semejanza con eJ dd Brasil, el
cuaL. puede decirse que sirvi de norma a los
que le redactaron". Su influencia es especialmente
notoria en la estructura del Cdigo Penal espaiiol
dei 4.8, hasta el punto de que la divisin en cuatro
partes o hbros ser copiada en el primer antepro-
yecto de-l cdigo penal que examina la comisin
Ge,neral de Codificadn, en el Hbro del Cdigo
del 48 que trata de "'Disposiciones generales sobre
los delitos y faltas, las personas responsables y las
penas", a ello se refiere Gmez Jc La Serna en el
Senado, en i 865, afirmando "Yo convengo en que
el Libro 1 de! Cdigo penal vigente, a pesar de la
reminiscencias que tiene del Cdigo del BrasiL
es un Cdigo de primer orden", y tambin es clara
en la Parte Especial.Tambirda reconocen Joaqufo
FranciscoPAcHsco,op, cit., n. 6, 2'ed., t8:56, tomo
L p.lxvii,y loscom<-ntaristas T,M. VtzMANOS y C.
LVAR:EZ MARTNEZ, Comentarios al nuevo Cdigo
penal. Madrid, 1.848, 2lomos. LAsso Juan
Francisco. '"'"Coditkacin Penat m", en Crnica de
la cspafola. Madrid, Ministerio de
Justicia, i97Q, V VOJS., VOL JL AL VARADO PLANAS,
Javer, "'La codificacin penal en la Espaa isabe-
lina: ia influencia del Cdigo penal del Brasil en
el Cdigo penal espaol de 1848", en Espaia en
la poca de la fundacin de la Guardia civil, V.
Seminario Duque de Ahumada, Madrid, 1994,
pp. 43-82. Alvard.do hace constar que muchas de
las influencias del Cdtf50 dct Brasil las recibe a
su vez ste del Cdigo Penal espaol de 1822.
:Vlanuei de R;vACOBA y RIVACB'\ y Eugenio Ral
ZAFFARONl, Op. cit., p. 51.
11
Sobre la influencia de los cdigos penales
espaoles en la codificacin hispanoamericana y en
especial !a del Cdigo Penal de 1848 vase: IN ESTA
PASTOR, Emi!ia, '"La proyeccin hispanoamericana
del Cdigo Penal espaiol de 1848". en Actas d,f:
Derecho lndiano,Xlll Omgreso del Instituto lnter-
nacional de Hisroria ck Derecho lndiano, San Juan
de Puerto Rico, Asamblea Legislativa de Puerto
Rico,2003, tomo n, pp. 493-521; BERDVGO GMEZ
DE LA ToRRE, Ignacio, Presemacin a los cdigo
penales iberoamericanos, Santa F de Bogot,
!994,vol. !,p.l4.
t:< BRAVO LIRA, Bernardino, ''Relaciones
entre la codificacin europea y la b ispano-
arnericana''. en Codificacin y de:'lcodificacirl en
Hispanoamrica, Santiago de Chile, 1999. tomo 1,
pp, 51-64, vanse pp. 54 y 59. z...,t:-t'ARONJ, Eugenio
Ral, Los cdigos penales iberoamericanos,Sama
Fe de Bogot, tomo l, p. 28.
14
BRAVO LJRA, Bemardino, ''Codificacin
Civil en lberoamrict1 y en la Pennsula [b-rica
0827 -1917). Derecho nacional y europeizacin'',
op. cit,, n. 13, torno 1, pp. 145 y 175, p. 151. Bra
Emilia liiesta Pastor
---- ------- ---------------
adems; en la elaboracin del texto chileno jug un papel decisivo la doctrina penal espaola
a travs de los comentarios de Pacbeco. Tambin porque. a su vez, el Cdigo chileno fue un
eslabn ms de esa cadena de cdigos mutuamente influenciados, al servir como modelo en
otros pases iberoamericanos. Jirnnez de Asa mantiene la influencia del texto chileno en el
Cdigo Penal hondureo de 1880
15
; otros penalistas to r<:conocen como modelo del Cdigo
Penal de Costa Rica de l 880'". Por ltimo el Cdigo Penal de Chile destaca porsu permanencia,
siendo junto con el Cdigo Penal de Bolivia una de las raras excepciones a la inestabilidad
caractedstlca del panorama de la iegislaci6n penal hispanoamercana.
2. EL DERECHO PENAL DEL CHILE INDEPENDIENTE
ANTERIOR A LA ETAPA CODIFICADORA
Hasta el momento de la lndependcncia, el derecho penal vigente en Amrica e-staba integra-
do, por un lado. por la Recopilarin de las Lt?yt:.s de Indias de 1680, que dedica el libro vu
--compuesto de ocho a tos delitos y las penas. Contiene una mezcla de Derecho Penal
sustantivo y procesal. de normas relativas a la organizacin de !os tribunales y Derecho Pe-
vo Lira considera que la razn de que e:ce cdigo
espaol fuera adoptado por tantos paises se debe
a que su contenido proviene casi ntegramente
de ese castellano que rega en Espaa y
en ia Amrica espaola. Por eso no hubo ningn
obstculo para reemplazar ese derecho castellano
no codificado vigente hasta entonces, p<.1f ef dere-
cho caste!lano codlficado de los nuevos textos
legales, Las mismas razones explican ei xito del
Cdigo Civil chileno de 1855, (Vd. Derrchotomn
y Derecho propo en el Nuevo ,'V/undo. Santiago,
1989, p. 343).
15
Segn Jimncz de Asa et 27 de agosto
de 1880 aparece el que considera propiamente el
primer Cdigo Penal hondureo: "se inspir en el
Cdigo chileno, y el Proyecto, publicado el 9 de
abril de 1879, io redact una Comisin compuesta
por Adolfo Ziga, Jernimo Zeiaya y Carlos
bcrto Uds". A continuacin fiabia de un Cdigo
posterior en Honduras de 29 de julio de 1898. ins-
pmdo en el espaol de !870, (Tratado de Derecho
Pt?nal, op. cit, tomo 1, p. 1196), Antonio QU!NTANO
Rwou,t;s, sin embargo, no hace ningunareferenda a
ese ct..Xiigo penal de Honduras de 1880 del que habla
Jimnez de Asa. y e-ita como primer cdigo penal t.le
Honduras e! promulgado el 29 de julio de 1898, si
bien comcirle en su inspiracin en el espaiol de 1870
(l.a del derecho espai'ol en las
ciones hispanoamericanas, cit, p. 13). En e! msmo
sentdo se pronuncian Ricardo LEYENE y Eugeni{l.
Ral ZAFFARONI, Cdigm. penates latinoamericanos,
Buenm t\lres, 1978,4 vols, tomo r, p. 15.

Costa Rica promulg su segundo Cdigo

Penal c127 de abr! de 1880,mdactado por el
lista Rafael Orozco. Walter Anti!Jon,consideraque
se Utiliz como modelo el Cdigo chileno de 1 S7 4:
"Rafael Orozco ... se ti.mita a copiar ei Cdigo penal
chileno de t874 casi ai pie de la letra, salvo los
inevitables cambios. puramente nominales en su
mayora que van de un pas a otro, y el aspecto de
las penas ... Esto .. Juc acertado, pues el Cdigo
chileno constitua a su vez, una buena adaptacin
del Cdigo espaol de !848 (obra de Pacheco) en
su versin de 1850",(Costa Rica,en Los cdigos
penales iberoamericanos, Santa Fe de Bogot,
1994, tomo 7, p. 22). Esa influencia chilena o:n
Costa Rica tambin es admitida por Jimnez de
Asa, aunque con v>ibles contradicciones: "el
27 de abril de 1830 se promulga un Cdlgo penaL
Lo redact ... Rafael Orozco, y est inspirado en
e! Cdigo espaol de 1870. en su versin chilena
de la que es casi copia". Es evidente que Jirnncz
de Astia reconoce d texto chilcn como modelo
en Costa Rica, pero se contradice al manifestar
que el Cdigo pena! chileno estaba inspirado en
el espaoi de 1870, ya que en la misma .bra al
referirse especficamente al Cdigo Penal chileno
le atribua como modelo el espan! de 1848/50,
(Tratado de Derecho Penal, ciL, tomo!, pp. 1360
y 1166) Sin embargo en el estudo de legislacin
comparada de los cdigos penales iberoamcrcanos
al tratar del primer cdigo penal de Costa Rica de
1880,afirma: "en un todo anlogo al Cdigo e-spa-
ol de 187fT, (Lui'i JrMENEZ !)E Ast'JA. y FranciKo
e ARSI ZACARf:S' Cdigos penalc:s iberoamericanos.
Estudio de legislacin comparada. cit., tomo!, p.
i 77). Por otro lado, Quntano RipoBs, coincide
en la echa y autora del Cdigo de Costa Rica,
El Penal chileno de 1874 297
nitenciario. Se trata de una normativa de claro carcter tutelador de los indios, que se refleja
tanto en la regulacin de los delitos como de las penas
17
Como supletorio se aplicara todo el
derecho de Castilla, el Fuero Real, las Partidas, el Ordenamiento de Alcal, las Ordenanzas
Reales de Castilla, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin y la Novsima Recopilacin.
Pero, en la practica, y ante la insuficiencia de la legislacin penal de la Recopilacin indiana,
se aplic fundamentalmente el derecho penal contenido en la Nueva Recopilacin, con su
agregado de autos, y sobre todo las Partidas, que contaban con el nico cuerpo legal penal
sistemtico de la legislacin castellana: la Sptima Partida
18
Tambin aparecan normas penales en los autos acordados de las audiencias, y Jos bandos
dictados por adelantados, virreyes y gobernadores,de carcter procesal penal, y las ordenanzas
de los cabildos, que contienen normas de todas ellas especialmente reveladoras de las
tendencias delictivas existentes
19
.
En Chile, el proceso codificador lleg con retraso, debido a que la independencia tuvo
lugar en 1817 sin la virulencia revolucionaria que tuvo en otros pases
20
Ello justific que
siguiera vigente la legislacin espaola, aunque con sucesivas adaptaciones, aboliendo las
instituciones antiguas y reemplazndolas por las nuevas de acuerdo con la ideologa liberal
del momento, sobre todo en cuanto a penalidades
21

pero considera que est inspirado en el espaol
de 1870, (La influencia del derecho espaol en las
legislaciones hispanoamericanas, cit, p. 137). De
la misma opinin son Ricardo Levene y Eugenio
Ral Zaffaroni, en los Cdigos penales latinoam-
ericanos, cit., tomo 1, p. 13.
17
PENA, Silvia, "Races del derecho penal
chileno", Revista de Estudios Histrico-Jurdicos,
vn, 1982, pp. 289-314; V!NAs Y MEY ,Cannelo,Es-
paa y los orgenes de la poltica social, Madrid,
p. 119 y SS.
18
vrLA MARTEL, Alamiro de, Esquema
del Derecho Penal Indiano, Santiago, 1941, pp.
23-29. LEVAGGI, Abelardo, Historia del Derecho
Penal argentino, Buenos Aires, 1978, p. 17. Ors
Y CAPDEQU, Jos Mara, Historia del Derecho es-
paol en Amrica y del Derecho indiano, Madrid,
1969, p. 46. VILA MARTEL,Alamiro de, Aspectos
del Derecho penal indiano, Buenos Aires, 1946,
pp. 18-19; NovoA MNREAL, Eduardo, Curso de
Derecho Penal Chileno, Santiago de Chile, 1960,
p. 103.
19
LEvENE, Ricardo, "Derecho Penal Indiano",
en Historia del Derecho Argentino, Buenos Aires,
1946, tomo n. En Chile destacan las Instrucciones
dictadas por la Audiencia de Santiago para sustan-
ciar causas criminales. Conocemos las elaboradas en
1757 y 1778 por los fiscales D. Jos Perfecto Salas y
D.Ambrosio Zerdn yPontero. En 1796 se publica
una nueva Instruccin para substanciar causas crimi-
nales aprobada por el rey (R. C. de 24 de noviembre
del797) que llega a constituir un verdadero Cdigo
de procedimiento penal. Tambin conocemos una
instruccin de un claro contenido penitenciario,
elaborada por Perfecto Salas destinada al alcaide
de la crcel de Santiago. Igualmente las Audiencias
promulgaron autos acordados sobre materias ms
especficas de Derecho Penal como aplicacin de
penas corporales, asilo eclesistico, cte. Del mis-
mo modo, tambin aparecen normas penales en los
bnandos dictados por los virreyes y gobernadores.
En Chile, en 1778, el entonces presidente D. Ambro-
sio Higgins promulg un bando en el que recopil
las principales disposiciones de sus antecesores y
fue repetido, a su vez, por quienes le sucedieron en
el gobierno, llegando a constituir lo que Alamiro de
vi la califica de "edicto perpetuo".
20
A ello contribuyeron circunstancias po-
lticas, como la dictadura del general Bernardo
O'Higgins (1817-1823), a la que siguieron una
serie de gobiernos conservadores: Joaqun Prieto
(1831-1841), Manuel Bulnes (1841-1851) y Ma-
nuel Montt (1851-1861).
21
Incluso en algunos pases, como fue el
caso de Chile se declar expresamente la vigencia
de la legislacin espaola, como se manifiesta en
la Constitucin Provisoria de 1818: "nterin se
verifica la reunin del Congreso, juzgarn (los
magistrados) todas la causas por las leyes, cdu-
las y pragmticas que hasta aqu han regido, a ex-
cepcin de las que pugnan con el actual sistema
liberal de gobierno. En este caso consultarn con
el Senado, que proveer el remedio", Bernardino
BRAVO LiRA, Derecho comn y Derecho propio
en el Nuevo Mundo, cit, pp. 47 y 317; del mismo
"Derecho patrio o nacional en Espaa, Portugal e
Hispanoamrica durante el siglo xvm y primera
mitad del siglo XIX", en Revista Chilena de Historia
Emilia Iesta Pastor
Chile no sigui la regla general de codificar primero el derecho penal ya que se redactaron
primero el Cdigo Civil, promulgado el 14 de diciembre de 1855" y el Cdigo de Comercio,
de 23 de noviembre de 1865.
Consumada la independencia poltica de la Repblica y configurada la organizacin
del nuevo Estado por el estadista D. Diego Portales, la consolidacin poltica permite la
constitucionalidad y la inquietud por la creacin de un derecho especficamente nacional.
Despus de varios ensayos constitucionales, se afianza un Estado republicano y un sistema
constitucional con la Constitucin de 1833 que se prolongara hasta 1925. A partir de 1861
se inicia una etapa liberal caracterizada por el equilibrio entre el poder del Presidente de la
Repblica y los grupos polticos
23

Como consecuencia de todo ello se abre para la legislacin penal un periodo intermedio
( 8 1 ~ 1874) en el cual los gobiernos independientes comenzaron a dictar leyes especiales sobre
determinadas materias penales, que rigieron con preferencia a las espaolas o, en su defecto,
destinadas a adaptar la legislacin a las necesidades y, sobre todo, a la idiosincrasia nacional.
Legislacin que tiene un especial inters por poner en evidencia los problemas penales que
debieron afrontarse y, especialmente, para mostrar .la orientacin del legislador
24
Siguiendo
una clasificacin que, con algunas variantes, se repite en la literatura chilena, esas leyes pueden
agruparse de la siguiente manera: a) leyes relativas al ejercicio de la libertad de imprenta con
el denominador comn de sancionar los abusos en el ejercicio de ese derecho; b) leyes que
del Derecho, No 10, 1984, p. 121 y ss; "Discurso
pronunciado por el profesor de Cdigo Penal seor
don Alejandro Reyes, el29 de Marzo de 1875, en
que inaugur el primer curso pblico de este ramo,
reproducido por VERA, Robustiano, Cdigo penal
de la Repblica de Chile comentado, Santiago de
Chile, 1883. p. 64.
22
Acerca de la codificacin civil en Chile
y su influencia en los posteriores cdigos Vd.:
GuzMN BR!TO, Alejandro, La Codificacin Civil
en Iberoamrica, siglos XIX y xx, Santiago, Ed, Jur-
dica de Chile, 2000, del mismo autor, Andrs Bello
codificador. Historia de la fijacin y codificacin
del Derecho civil en Chile, Ediciones, Santiago,
1982, 2 vols.
20
SAUNAS ARANEDA, Carlos, "Vigencia del
Derecho indiano en Chile republicano. La perso-
nalidad jurdica de las congregaciones religiosas",
en Revista de Estudias Histrico-Jurfdicos, XII,
2000, pp. 299-316, vanse pp. 299-300; BRAVO LI-
RA, Bernardino, "El primer constitucionalismo en
Chile", en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos,
XV, 1992-1993, pp. 303-332,310,322 y 329; del
mismo autor El Estado Constitucional en Hispa-
noamrica 1811-1991 ,Mxico, 1992, pp. 22-24; El
Absolutismo ilustrado en Hispanoamrica, Chile
(1760-/860): De Carlos 1/I a Portales y Monlt,
Santiago de Chile, 1994; y tambin Historia de las
instituciones polticas de Chile e Hispanoamrica,
Santiago de Chile, 1986. VERDUGO MARINKOYIC,
Mario, "Los principios del constilucionalismo
clsico en los ordenamientos fundamentales de
Chile", en Revista de Derecho Pblico, N 19-20,
1976, pp. 117-143. EYZAGU!RRE, Jaime, Historia
de las instituciones polticas y sociales de Chile,
5' ed .. Santiago de Chile. 1976. pp. 124-125.
BRAHM GARCA, Enrique, "La discusin en torno
al rgimen de gobierno en Chile ( 1830-1840) y
(1840-1865)", en Revista de Estudios Histrico-
Juridicos, xv, 1992-93 y XVI, 1994, pp. 277-302 y
pp. 35-56, respectivamente.
24
LAzo, Santiago, Los Cdigos Chilenos
Anotados. Cdigo Penal chileno: Orgenes, con-
cordancias y jurisprudencia, Santiago de Chile,
1917, Introduccin, p. vm; FNTEC!LLA RIQUELME,
Rafael, La pena (evolucin natural,jurdica y tc-
nica). Los problemas Modernos y sus influencias
en el nuevo Derecho Penal Chileno, Santiago de
Chile, 1930, p. 197; NovoA MoNREAL, Eduardo,
Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General,
Santiago de Chile, 1960, tomo 1, p. 104. Fenmeno
generalizado a todos los pases hispanoamericanos,
que sera explicable por la existencia en todos ellos
de una semejante situacin ideolgica, poltica, so-
cial y econmica, como ha puesto de relieve RIVA
COBA Y RIVACOBA, Manuel de, Evolucin Histrica
del Derecho Penal Chileno, Valparaso, 1991, p.
18. E incluso hay una coincidencia fundamental
en la temtica de las disposiciones, como seala
para el caso de Argentina: A. SoLER, Derecho Penal
Argentino, Buenos Aires-Crdoba, 1940, tomo 1,
pp. 86-91.
sucesivamente establecieron, abolieron y restablecieron las pena de azotes; e) leyes destinadas
a regular la proteccin de la propiedad, particularmente el hurto y el robo, con precisin de
agravantes en la comisin de los mismos: d) diversas leyes relativas a otros delitos Uuegos
de azar, contrabando, falsificacin, conspiracin y motn, atentado en contra de lneas tele-
grficas, en contra de ferrocarriles, porte de armas.,, etc.) y a cuestiones de procedimiento?.<.
Se trata de una variada e inconexa legislacin compuesta por alrededor de cuarenta leyes
promulgadas entre los aos 1811 y 1372, de las euales buena parte de ellas son decretos con
fuerza de ley dictadas entre l83J y 1837, conocidas como Leyes obra def jurista
Mariano Egaa
25
,
Pero, evidentemente, ese conjunto de disposiciones que se fueron dictando para com-
plementar la legislacin espaola o para llenar los vacos ms urgentes. no fueron suficientes.
Empiezan a surgir las crticas no solo por la pervivencia de )a le gis] acin hispana sino tambin
centradas en la legislacin de los nuevos gobiernos independientes, entre ella_.:.; una de las ms
significatvas por su claridad es la realizada por ia Cmara de los Diputados de Chile en el
inicio de las sesiones del Congreso de 1831: ''Mientras la legislacin sea un caos insondable
e jnmenso. no puede mejorar la administracin de treinta y seis mH leyes compiladas
y millones de dispersas, sin principio, sin unidad ni relacin a las luces, a las costumbres y
naturaleza de nuestro Gobierno, no pueden aprenderse ni, sabidas, hacerse decisiones que
satisfagan: por ello es preciso comenzar por la redaccin de los Cdgosj reducindose tales
cuales se hallan a io vigente; separar !o derogado e inconducente y, suprimiendo los largos
prlogos, reducirlos a sus disposiciones genuinas y claras"
27

3, LOS INIC!OS DE LA CODIFICACIN PENAL EN CHILE:
LOS DISTINTOS PROYECTOS DE CDIGOS
Es a partir de la segunda mitad dd siglo XIX cuando surge la necesidad de reemplazar la anti-
cuada legislacin penal hspana y adaptarla a las nuevas necesldades de ia sociedad recogiendo
ios nuevos avances que haban aparecido en la doctrina penal. La situacin es perfe.ctamente
descrita por el presidente chileno D. Federico Enzurz y su ministro de Justicia Jos Mara
Barccl, en el Mensaje que acompaa al Proyecto de cdigo perml de 1873: "l ,a legislacin
espaola, apenas modificada por leyes patrias especiales, adoleca de graves defectos que
Clasificacin reafizada J. Raimundo DbL
Ro, Derecho Pt:nal,Suntiago de Chile. T. I, 1935,
3 tom<Js tomo 1, ppg, 305-309. Entre las nom1as
pertenecientes al tercer ,grupo se. contienen una
serie de normas como la tey de 22 de julio de
t837, sobre hurtos de animales y ia ley general
de hurtos y robos de 7 de agosto de l849, que
constituyen &;jujcio del penalista Eteheberry una
de las ms importante del periodo por
constituir una regulacin complero de la mareda
(Alfredo E:rcHEBERR'(. Dereclw Pena!, Santiago de
Chile, 1964,tomol,p. 35),
16
BRAVO LIRA, Bernardino, ''Los comienzos
de la en Chile. lA Codificacin
cesal" .en Revista Chilena de Hsloritt dei Derec!w,
9. Santiago, l983, pp. 191-210. Bravo Lira consi-
dem a Mariano Egaa ei iniciador de la Codificacin
de Chile. Elabor un primer proyecto de cdigo de
procedimiento civil que data de 1&35, -si bien esta
obra no lleg a ser sancionada como un rexto nico
muchas de sus partes fueron promu!gadas como le
yes en 1837.Resulta de inters citar, por so sentido
humanitario, una de esas Htunadas Leyes Marianas.
de 2 de febrero de 1837, en qnc se dispone- que,
mientras no se dicte el Cdigo penal, los jueces de-
bern atenerse a la legislacin vigente, pero "que
cuando encontraren que es.ta es excesivamente durct,
suspndase la ejecucin entre tanto :>e hace prc.;;;ente
al Presidente de la Repblica que este Tribunal en-
cuentra que sera a equidad c-onmular la pena arriba
decretada conforrne a la ley, en tal otra".
27
GuL\l:AN BRJTO, Alejandro. Andrs Bello
codificador. cit., tomo n, Fuentes, doc. N() 22.
anexo 87, p. 53.
300 Emilia lesta Pastor
hacan inaceptable por ms tiempo su subsistencia" y concluye sealando: "la necesidad de
una reforma de nuestra legislacin penal se haca sentir de mucho tiempo atrs, para poner en
armona el estado presente de nuestra sociedad, el desarrollo que ha alcanzado en todas las
esferas de su actividad, con los preceptos que deben marcar sus limites y su campo de accin
propia, fijando las reglas supremas de lo lcito y lo ilcito"
28
En el mismo sentido se pronunciaba
D. Alejandro Fuensalida, consagrado penalista y comentarista del Cdigo de 1874: "Es cierto
que la arbitrariedad judicial necesaria con las Partidas y la Novsima, en lugar de compeler
con sus inconvenientes aJa destruccin de ese vetusto edificio y carcomido, adormeca, por
el contrario, todo espritu innovador; pues la ciencia y la honorabilidad de los tribunales supe-
riores suplan, en lo posible, los defectos de las leyes. Estbamos entregados a la arbitrariedad
judicial y al derecho de gracia del Consejo de Estado; mas la causa apuntada como un timbre
de honor par nuestra magistratura, no dejaba sentir la necesidad de la reforma "
29

3.1 PRIMERAS TENTATIVAS DE CODIFICACIN
HASTA MEDIADOS DEL SIGLO XIX
El proceso codificador se inicia en Chile con el discurso pronunciado por el entonces director
supremo D. Bernardo O'Higgins, el22 de julio de 1822, en el que propone al Congreso -en
sustitucin del derecho antiguo--- la adopcin de los cinco cdigos napolenicos
30

Desde 1823 se advierten reiteradas iniciativas para codificar la legislacin penal que se
expresan en el nombramiento de sucesivas comisiones o de determinadas personas con el fin de
redactar un proyecto de cdigo penal. Ell7 de noviembre de 1823, don Jos Alejo Eyzaguirre
presenta al Congreso Constituyente una mocin para recopilar y codificar todas las leyes exis-
tentes. El proyecto fue aprobado y se nombr incluso una comisin legislativa pero sin ningn
resultado efectivo". Ms tarde, el29 de julio de 1826, don Santiago Muoz Bezanilla propuso al
Congreso Nacional que constituyese una comisin de cinco letrados, para que en el plazo de dos
aos reformase todo el derecho civil y criminal, reducindolos a un solo texto. Supuso un cietto
avance puesto que propona no solo tener a la vistas los cdigos napolenicos, sino tambin el
uso de los cdigos espaoles que haban regido en Chile y los vigentes en otras naciones
32
. En
1828, el27 de marzo, don Francisco R. de Vicua propuso al Congreso Constituyente designar
una Comisin
33
para que presentara un proyecto de legislacin civil y criminal, o que, en su
defecto, se concediese, un premio al mejor proyecto de cdigo civil y criminal que se presentara
en el plazo de un ao. Se adopt la opcin del premio
34
. Pero como los intentos anteriores, el
28
Mensaje del gobierno acompaando al
Cdigo Penal al Congreso, firmado por Federico
Errzuriz y Jos M. Barcel, en Concordancias del
Cdigo Penal, precedidas de un importante ndice
alfabtico y seguidas de un apndice que contiene
las leyes, ordenanzas, decretos, autos acordados y
circulares que se relacionan con el Cdigo, por
un abogado, Santiago de Chile, 1899, pp. xxxm
y XXXIV.
29
FuENSAL!DA, Alejandro, Estudios sobre el
Libro 1del Cdigo Penal, Santiago de Chile, 1876,
pp. IX, XXX!!! y XXXIV.
30
"Sabis cuan necesaria es la reformacin
de las leyes. Ojal se adoptaren los cinco cdi-
gos clebres, tan dignos de la sabidura de estos
ltimos tiempos y que ponen en claro la barbarie
de los anteriores". Vd. Alejandro GuzMN BRITO,
Andrs Bello codificador, cit., tomo 11, Fuentes,
doc. N' 4, p. !4.
31
GUZMN BRITO, Alejandro, Andrs Bello
codificador, cit., tomo n, Fuentes, doc. N' 6-9,
p.2lyss.
32
NovoA MONREAL, Curso de Derecho Penal
Chileno, cit., p. 104; GuzMN BRITO, Alejandro,
Andrs Bello codificador, cit., tomo 11, Fuentes,
doc. W' !2-!3, p. 25 y ss.
33
Integrada por D. Pedro Antonio Prez,
don Gaspar Marn, don Diego Antonio Elizondo,
don Juan de Dios Vial del Ro y don Carlos Correa
de Saa.
34
PEA CABRERA, Ral, Derecho Penal pe
ruano: Parte General, Lima, 1980, p. 83.
301
proyecto no lleg a cristalizar. Es necesario resaltar que a ese cettamen se present el notable
jurista peruano don lvlanuel Lorenzo Vidaurre con un proyecto de un cdigo penal, de pensa-
miento laico, progresista y humanitario
35
. En ese mismo ao de 1828 la Corte de Apelaciones
de Santiago propondra al gobiemo la adopcin del Cdigo Penal espaol de 1822 por ser "el
fruto de la filosofa de la experiencia y de las luces. ms anlogo a nuestras instituciones, ya
incompatibles con la antigua legislacin penal; ei mejor que se conoce en nuestro idioma y
proscrito por el rey de Espaa, que es un mrito entre nosotros"
3
t.
En 1831. el Senado facult al gobierno para que designara un encargado de formar los
cdigos legislativos, dotndole de la categora y el sueldo de Ministro de la Corte Suprema,
pero tampoco conocemos los resultados
37
Se vuelve a insistir en la adopcin del Cdigo Penal
espaol de 1822 ell4 de octubre de 1831 en el informe de D. Gabriel Jos de 1bcornal a la
Cmara de Diputados, proponiendo que sirviera de base el Cdigo dictado por las Corres de
Espaa lpor los principios liberales y que, por lo mismo &e hizo aborrecible para Fernando
VH"
3
*. Ms tarde, en 1833 don Manuel CarrUJo Via! presenta un contraproyecto para el
branento de una comisin que extractase la parte dispositiva de las leyes existente en un
lenguaje sencillo y conciso". Y, por ltimo por ley de 18 de septiembre de !840 se crea una
comisin de legislacin para la reforma y codificacin de las leyes, sin resultados conocidos.
De esta manera se llega a la mitad del siglo xtx sin que Chile tenga redactado su cdigo
penaL
3.2 Los INTENTOS DE CODJI'JCAC!N PENAL DESDE 1846 A l856
Convencido el gobierno de la urgente necesidad de la reforma penal y con el fin de superar los
intentos frustrados descritos se sigue un segundo perodo en donde ;;e realizan varios intentos
de codificacin. Por decreto de 18 de diciembre de 1846 se nombra una comisin con el fin de
elaborar un cdigo penal y otro de procedimiento criminaL En el propio decreto se estableca
que se tomara como base del primero "el nuevo Cdigo penal de Espaa y las refonnas que
se hizo en el de la Nueva Granada (Colombia)'', se refera, evidentemente, al Cdigo Penal
de 1822
40
: tambin se hacan constar las orientaciones que deban seguir los codficadores en
cuanto a ia configuracin de Jos delitos y las pen::ts
41
"
15
Proyecto que tambin elabor para Lima,
destaca por su erudicin y valor doctrinal. J!MNEZ
DEAsA, Luis, Tratado de Derecho Penal,cit, tomo
f, p. 1201. Ei contenido del Proyecro de Chile es
reproducdo en E.C LA TORRE, "Algunos otros
antecedentes para la Historia de la Coditkacin
Nacional: Proyecto de Cdigo Penal para Chile"',
Revista de Estudios Hisrrico-Juridicos, 111, Vai-
paraso, 1978. pp. 303- 324. Se desconoce si el
gobierno de Chile tom en consderacin e-l pro-
ycto de Vidaurre, probablemente no se hzo por
razones polticas., por la inestablidad del gobierno
de Pinto en esos momentos.
36
RIVACOBA y RIVACOBA, Evolucin flist0ri-
ca del Derecho Penal Chileno, cit, p. 3 [,
31
GuZ.MX BR!TO, Andrs Bello codificador,
c!L, tomo n, Fuentes, doc. N<) 57, p. lOO y ss.
R!VACOBA Y R!VACORA,Evolucinllistrica
del Derecho Penal Chileno, p. 38; Gt:ZMN BRlTO,
Andrs Bello codificador, ciL, tomo H. Fuentes,
doc. W 53, anexo 649. p. 87 y ss. y N 54, pp. 91
y S-S,, !00 y !'S-
w GtJZM0 Braro, op. cit, tomo lL Fuerttes,
doc. N' 4, p. l4.
4il E decreto estaba (irmado por el presidente
Bulnes y refrendado por Manuel Camilo Vial. La
Comisin estaba {:Ompuesta por los principales
penalistas del pas: D. Antnio Varas, Jos
rino Lastarria, AnttJnio Garda Reyes y Manuel A.
Tocomal. LAZo. Los Cdigos Chilenos Anorados.
Cdigo penal Chileno. Orfgenes, Coru:ordancias
y Jurisprudencia, Santiago de Chile, 1917, Intro-
duccin, pp. Jx-x.
41
LAzo. Los Cdigos Chilenos Anotadns.
Cdigo penal Chileno. Orgenes, Concordandas
y Jurisprudencia, o p. cit., Introduccin, pp.
FoNTI.K!LLA, Rafael, La pena (evolucin nmural.
jttrtJica y tcnica), o p. cit., p. 199.

302 _______ _'::tl,r!ia Mesta Pastor
Pero, el hecho de que la Considn citada anteriormente no desarrollara ninguna labor,
no hizo desistir al gobierno y al Congreso de la tarea codificadora y para tal fin se dicta la
Jey de 14 de septiembre de 1852 que autoriz al Presdente de la Repblica para designar por
decreto supremo a tos juristas que tendran a su cargo la de los proyectos de cdigos
que se estimaba necesario dictar, entre ellos el Penal, el de Procedimie1os. eJ de Comercio,
el de l'v!inas., ellYfilitar o de Guerra y /t4a.rina. Se facuit al Presidente para asignar una renta
(equiparada a la de los ministros de ia Corte Suprema), a las personas que comisionara para
preparar proyectos de reforma de cdigos. En consecuencia, por decreto de 26 de octubre del
mjsrno ao, se comision a don Amonio Garca Reyes para formar un proyecto de cdigo penal,
debiendo someter al gobierno las bases, para que fueran previamente exarninadas y discutida"
por una comisin que :;;e nombrara ai efecto. Pero, este encargo no pudo ser cumplido por el
fallecimiento de aqul".
Ante la falta de resultados de las anteriores iniciativas. ei gobierno design en i 856 a
don Manuel Carvallo con igual objetivo, Este desempe su cometido elaborando un proyecto
de. cdigo penal para la Repblica de Chile, compuesto de dos libros y quinientos cincuenta y
clnco artculos, conocido como Proyecto de Carvallo. En ese tiempo, adems, el propio Carvallo
tradujo al castel.lano, por encargo del gobierno, el Cdigo Penal belga de 1867, que se public
por ta mprenta nadonai chilena en 1868, hecho que tendra una especial relevancia en la re-
daccln del Cdigo Penal chileno de 1874 como veremos a continuacin. A pesar del trabajo
realizado, el proyecto de Carvallo qued incompleto y no lleg a sancionarse corno ley
43

4. EL CODIGO PENAL CHILENO DE 1874
4.1. PROCESO DE ELABORACIN, APROBACtN Y DISCUSIN EN LAS CMARAS
4.l.l. Origen, cmnposicin y trabajos de la Comisin redactora
del Cdigo Penal chileno de 1874
Despus de tantos intentos fallidos se vuelve a nombrar una nueva Comisin de Cdigos el
17 de enero de 1870 encargada de la redaccin del Proyecto de Cdigo penal para la Rep
blica, que inicia sus trabajos el 8 de marzo de 1870 y los termina el 22 de octubre de t 873,
Formaban la Comisin: D. Alejandro Reyes -que fue nombrado su D. Eu!ogio
Aitamirano, D. Jos Clemente Fabrs, D. Jos Anlonio Gandarillas, D. Jos Vicente Abaios,
por renuncia de ste se agreg dos aos despus D, Adolfo lbez, D. Manuel Rengfo y D.
Dego Annstrong. Y conforme a las actas de la Comisin redactora fueron secretarios de la
misma: D. Julio Prieto Urriola hasta julio de 1870, D, Robustiano Vera, hasta julio de J 871
42
AtTC del contenido y la-s vicisitudes
del trabajo de Garca Reyes, con una reproduc
dn del sumario dei proyecto que preparaba y
una aproximacin a !a ideologa y doctrina que
informaban al autor, vase URmEARCE. Amutndo,
"Ln: preparacin de un C6dgo Penal", en: Revista
de Ciencias Penales de Santiago de Chile, xxv,
1966, pp. 92-98. especial! neme pp. 94-98, Gr:zMAN
BRtm,Alejandro. "Bibliografa de las primeras edi-
ciones de los proyectos de cdigos pura (..ile. de
las actas de sesiones de sus comisiones redactorJ.s o
revisoras y de los cdigos p-romulgados, ha&la 1906".
en Revista de Estudioc. Histtica-Jur(dicos, xv, Val-
paraso, 1991, pp. y 341,
"
1
El primer libro se public en 1856 relativo
a los detim.v y a las penas, y ei segundo en 1859,
regulando en oclw ttulos los delitos
NEZ o8As(:A, Tratado de Dereclw Pef'.ni, cit., tomo
1, p. 1166; LAZO, Los C6digos Chilenos Anotados,
ciL, Intruducci;)n, p, x: PoNTECILLA RlQCELME, La
pena (evolucin natural,juridica y Icnica}. cit.,
p. 199: GuzMAN BRHO, ''Bibliografa de las pri-
meras edidones de !os proyectos de cdigos para
Chile,,", cJL p, 341,
303
y D. Osvaldo Rengifo, quien puso fin a la obra
44
Durante todo ese tiempo hay que poner de
relieve que en Espaa haban surgido dos nuevos cdigos penales en 1848 y 1870. La Comisin
comenz sus trabajos sin tener en cuenta los proyectos anteriormente realizados y a pesar del
mandato oficial de tomar como modelo el Cdigo Penal belga de 1867 decidi trabajar sobre
la base del espaol de 1848.
La redaccin del proyecto debi de encargarse a don Manuel Rengifo, y se le asign
un sueldo especial. La Comisin redactora estuvo presidida por el seor Reyes, celebr 174
sesiones
45
, concluyendo los trabajos el22 de octubre de 1873. E12 de septiembre de 1872 el
Proyecto de Cdigo penal ya estaba redactado (se le dedicaron las sesiones de la una a la ciento
catorce). Los trabajos se interrumpieron hasta el 2 de marzo de 1873 debido a la necesidad
de imprimir el proyecto para que los comisionados dispusieran de un ejemplar y comenzar
as la revisin del proyecto (sesin 115 hasta la 174). De todas y cada una de las sesiones de
trabajo se levant cuidadosamente la correspondiente acta, publicndose en un volumen del
mismo ao 1873
46

4.1.2 Debates y tramitacin parlamentaria
Despus de tres aos de constante labor, la Comisin finaliz los trabajos el 22 de octubre de
1873. El proyecto fue enviado al gobierno, acompaado de un corto mensaje exponiendo los
puntos principales y las fuentes de donde se haba tomado, cuyo redactor fue el seor Rengifo.
44
VERA, Robustiano, Cdigo penal de la Re-
pblica de Chile. Comentado, Santiago, 1883, p.
51. Se ha criticado la escasa formacin penal de
sus miembros, y el hecho de que las innovaciones
introducidas se debieran, en general, a la influencia
de los comentarios de Francisco Pacheco, as como
la falta de fortuna de las realizadas por la Comisin,
por lo dems escasas; as lo crey el propio Ale-
jandro Fuensalida: "Creemos que el Cdigo, con
hombres especiales en la ciencia penal, pudo ser una
obra perfecta", (Concordancias y comentarios del
Cdigo penal chileno, Lima, 1883, tomo 1, p. x), y,
ms modernamente, ETCfiEBERRY, Derecho Penal,
2a ed., Santiago, 1976, tomo!, p. 32.
45
Suele decirse, que la Comisin redactora
del Cdigo Penal chileno celebr 175 sesiones. Sin
embargo, como ha puesto de manifiesto Manuel de
Rivacoba, fueron 1 74, existe un salto de la sesin
lt7. de 17 de mayo de 1873, a la 119. explicable
por un error en la numeracin, que se comprueba
por el ritmo que tenan entonces las sesiones y el
orden y la sucesin de las materias tratadas en la
lt7 y en la lt9.
46
Actas de las sesiones de Comisin Redac-
tara del Cdigo Penal chileno, sesin 114, 2 de sep-
tiembre de 1872, una vez finalizados los trabajos
la Comisin mand que se imprimiera el proyecto
para facilitar la revisin. Se conoce una edicin de
ese proyecto editado en Santiago de Chile por la
Imprenta Nacional en 1872, consta de 119 pgs. y
slo contiene los libros n y m, lo que se explicara
por una posible edicin anterior del libro 1 mandado
hacer por la Comisin redactora en la sesin 23,
de 15 de marzo de 1871, para el manejo particular
de los redactores, pero no se ha conservado ningn
ejemplar de esa edicin privada si es que se lleg
a realizar, Vd. GuzMN E RITO, "Bibliografa de las
primeras ediciones de los proyectos de cdigos
para Chile ... ", cit., pp. 341-342. Adems de esa
intenupcin para la edicin del proyecto hubo otras
interrupciones en los trabajos (entre la sesin No
22,el 30 de julio de 1870,y laN"23,ell5 de marzo
de 1871 ,y entre la N" 68, el 9 de diciembre de este
ao, y la N 69, el 3 de abril siguiente), lo que dio
lugar a que en la sesin N" 129, del 2 de mayo de
1873, el seor Reyes hubiera de dar "lectura a una
nota pasada por el seor Ministro de Justicia, en
que a nombre de S .E. el Presidente de la Repbli-
ca, pide a la Comisin que arbitre un medio para
activar sus trabajos, a fin de que pueda el Cdigo
presentarse a la aprobacin del Congreso, en las
sesiones del ao actual", Vd. Actas de las sesiones
de Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno,
(en adelanteASCR). Manejo la edicin publicada
con motivo del centenario del Cdigo Penal chi-
leno que reproduce la primera edicin publicada
en Santiago de Chile en 1873, en Cdigo Penal de
la Repblica de Chile y Actas de las sesiones de
la Comisin redactora del Cdigo Penal chileno,
Valparaso, 1974.
Emilia lesta Pastar
Aceptado por el gobierno el pnJyecto y el mensaje, los renllti a su vez, con las firmas del
presidente Errzuriz y del ministro Barcel, al Senado,el29 de octubre de 1873, proponiendo,
adems, que el nuevo Cdigo comenzase a regir el primero de junio de 1874. Comenzaron las
discusiones y tanto el Senado, como la Cmara de los Diputados, apartndose de la antigua
prctica de aprobar por completo los c6dgos sin entrar en discusiones particulares, creyeron
que esta vez era preciso no aceptar alguna de las disposiciones contenidas en dicho proyecto.
Los diversos partidos poltkos en ambas cmaras, fueron esta vez intransigentes. "'Notables
discursos ilustraron e! debate y el pas entero aplaudi la actitud noble y elevada de esa dis-
cusin"'n, dndose por agotado el debate en noviembre de 1874, es decir. un ao despus de
su preKentacin al Congreso
Tanto, primero. en el Senado. como luego en la Cmara de los Diputados, los debates
fueron acalorados, con muchas
4
s. Las preocupaciones religiosas de la poca y las
controversias a que esto daba lugar apa'>ionaron los nimos y explican "que la mayor pat1e de
las discusiones se centraran alrededor de las facultades de las autoridades eclesisticas frente
al poder civl y de la preeminencia que ste reclamaba para sf' El Arzobispo de Santiago y los
obispos de Concepcin y Ancud llegaron a formular una presentacin escrita, a la que cuatro
das mas tar'Je se adhiri el Obispo de La Serena, objetando deternnados preceptos, y, como
tambin varios senadores se opusieran a d versos artculos, e) Senado acord discutir en particular
los siguientes: art, 10, No 11; arL 12, N' 17; art. 81; arts. 118; 261, 261; 291; 312; 347; 391;
397; 407 a 412; 486, y arL 497, N'' 13 y 14, Despachado el proyecto con algunos cambios en
el Senado, en la Cmara de los Diputados se consideraron en particular los siguientes puntos:
arL lO, N" 14, (agregado por el Senado), art, 12, N 17; art. 118, 119, 139, 215 y 261 y 452'
9
Para abreviar; nos bastar decir que de todas las objeciones del Congre-so, solo en defi-
nitiva se aceptaron las siguientes: Primero, s.uprirnir los artculos que contemplaban sanciones
especiales para los eclesisticos que publcaren o ejecutaren bulas contraviniendo
las leyes de laRepb1ica.que incitaren a la desobediencia de leyes o dtx:retos en sus sermones y
que rehusaren remitir al tribunal civil autos cannicos requeridos para ia decisin de un recurso
de fuerza: Art t 18 (en este caso al existir discrepancia entre lo dispuesto por el Senado y el
Congreso, de acuerdo con Jo que precepta el ArL 42 de la misma Constitucin. el artculo 118
se entendi rechazado y se suprimi del proyecto), artculos 261 y 262 del proyeeto. Tambin,
se acept modificar ]os artculos 1 J 9
5
'', 215, 292, 397 y 486)
1
En la disposlcin que sanciona
el infanticidio (ArL 394) se suprimieron los tres ltimos apartados que hacan referencia a la
rebaja de pena establecida para el que lo ejecutare para salvar la honra de la mach"e, atendida
la posicin social. Se dio as por agotado el debate en noviembre de 1874. es decir. un ao
despus de su presentacin al Congreso.
4.1.3 Aprobacin y vigencia del Cdigo Penal chi/en;:; de 1874
Terminada la discusin del Proyecto, se aprob por ley de 12 de noviembre de 1874. El
Presidente de la Repblica, don Federico Errzuriz, y el I\1inistro de don Jos Mara
4
"' VERA. Robustiano, Cdigo penal de la
ptlblica de Chile, comemado. Santiago de Chile.
!883,p.40.
41> LAZO, Los Cdigos Chilenos Anmados,
cil., lntroducdn, p, xu: NovoA MONREAL, Curso
de Derecho Penal Chileno, ciL tomo 1, p. f06.
49
LAzo. ibid., Introduccin, p. xm.
:ro Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora, Sesin 45 y Sesin 46. En la Cmara de
Senadores, el senador Larrafn Mox present una
propuesta en el sentido de aumentar la pena, Vd.
Boletn de Sesiones del ,Senado, 1874, pp. 64-66.
Cmara de tos Diputados, Boletn de Sesiones,
1874, pp. 38,66 y 96.
;.; Respecto del comerciante que sufre las
oonsecuencias de un incendio se ie agreg la si-
guiente frase: ''u otra dase de prueba" despus de
la palabra dt)...:umentos.
305
Barcel, firmaban el decreto promulgador del Cdigo como ley de la Repblica, La ley pro-
mulgatoria constaba de un artculo nico por el que: "Se aprueba el siguiente Cdigo Penal
que comenzar a regir desde el 1 o de Marzo de 1875. Dos ejemplares de una edicin correcta
y esmerada que deber hacerse inmediatamente, autorizados por el Presidente de la Repblica
y signados con el sello del Ministerio de Justicia se depositarn en las secretaras de ambas
Cmaras, dos en el archivo del Ministerio de Justicia y otros dos en la Biblioteca Nacional.
El texto de estos dos ejemplares se tendr por texto autntico del Cdigo Penal y a l debern
conformarse las ediciones y publicaciones que del expresado Cdigo se hicieren. La primera
edicin ser certificada por una Comisin nombrada por el Presidente de la Repblica. Y por
cuanto, odo el Consejo de Estado ha tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto proml-
guese y llvese a efecto corn:o ley de la Repblica"
52

Ahora bien, como el Congreso haba suprimido del Proyecto cuatro artculos y un par-
grafo, y con ello se haba alterado la numeracin del Cdigo, por Ley de la misma fecha, 12
de noviembre de 1874, se autoriza al Presidente de la Repblica para que al promulgado en
los trminos en que lo haba sancionado el Congreso: "altere las referencias de unos artculos
a otros, tomando en cuenta las supresiones hechas al proyecto primitivo"
53
.
En un attculo final, de carcter transitorio, el mismo Cdigo establece que comenzar a
regir el l de marzo de 1875 y que "en esa fecha quedaran derogadas las leyes y dems dispo-
siciones preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan". Esta clusula derogatoria
plantea graves problemas de interpretacin acerca de si se refiere a la derogacin de todas las
materias relativas al Derecho Penal recogido y tratado en el Cdigo, lo que derogara comple-
tamente el Derecho Penal previo a l, o si por el contrario se refiere exclusivamente a aquellas
materias, consideradas en su individualidad y en concreto, que l trata. En este segundo caso
habran quedado derogadas las que regulaban las materias que l contempla, pero subsistiran
las que regulasen otras, no tratadas o insuficientemente tratadas en l"
54

4.2 CDIGOS MODELOS:
FUNDAMENTACIN DOCrRINAL Y ORIENTACIN POLTICO-CRIMINAL
Tal y como hemos descrito, el gobierno chileno, en el propio decreto de constitucin de la
Comisin redactora del Cdigo, seal que se tornara corno modelo de los trabajos de redac"
cin del proyecto el Cdigo Penal belga de 1867 que haba sido traducido al castellano por
Carvallo. Sin embargo, y a pesar de la defensa realizada por el entonces Ministro Blest Gana 5
5
,
52
La leyes promulgatorias del Cdigo Penal es-
tableciendo la entrada en vigor en LAZO, Los Cdigos
Chilenos Anotados, cit., Introduccin, p. xm. VERA,
Cdlgo penal de la Repblica de Chile, comentado,
cit, pp. 77-78.
53
!bid.
54
Se plantea el mismo problema que en el
CDIGO OviL espaoL RIVACOBA v RIVACOBA (Evo-
lucin Histrica del Derecho Penal Chileno, cit.,
pp. 52-53), se inclina por entenderlo en el segundo
sentido. Esta cuestin tambin fue intuida por Ale-
jandro Fuensalida cuando dijo de las leyes espao-
las que haban regido en Chile hasta la vigencia del
Cdigo penal, que "todas estas leyes ya no existen
en su forma pero como frutos de la inteligencia y
de la conciencia humana, su espritu vive en este
Cdigo; el alma es inmortal e inmortales son sus
obras", FuENSALIDA, Concordancias y comentarios
del Cdigo penal chileno, cit., tomo m, p. 106.
55
Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora, Primera sesin preparatoria, 8 de marzo de
1870: "[Alunque un tanto deficiente, su precisin,
claridad y sencillez lo hacan superior a cualquiera
otro para servir como base o punto de partida en
la reforma de nuestra legislacin penal. La poca
reciente de su publicacin, por otra parte, y el largo
perodo de veinte aos que se haba gastado en su
revisin para la que se tuvieron en vista !.os cambios
operados en las legislaciones penales de toda la Eu-
ropa en los ltimos tiempos, daban, a su juicio, una
ventaja inmensa en el trabajo que se iba a empren-
der, al Cdigo belga sobre todos los dems".
306 Emilia Iesta Pastor
los propios comisionados mostraran su discrepancia con esta decisin ya que, en la misma
sesin preparatoria, uno de sus miembros, Alejandro Reyes, propondra adoptar como modelo
el Cdigo Penal espaol de 1848, en su versin reformada de 1850
56
. La propuesta suscit
una viva discusin que culminara en la siguiente sesin con el acuerdo de "tomar el mtodo
seguido por el Cdigo espaol como orden de la discusin e ir registrando las disposiciones de
los distintos Cdigos a medida que fueran oportunas". Las razones que se tomaron en consi-
deracin fueron que el Cdigo espaol era ms completo, su divisin ms lgica y estaba ms
en consonancia con las costumbres del pueblo chileno, constituyendo una verdadera reforma
de la vieja legislacin que an rega en Chile, lo que no ocurra con el belga
57
. A ello se haba
de aadir la ventaja de contar con la obra de Joaqun Francisco Pacheco, quien no slo haba
comentado aquel Cdigo sino que lo haba comparado con los precedentes espaoles y seis de
los cdigos ms recientes de la poca, lo que favoreca el conocimiento de la materia 5
8
.
La decisin de la Comisin merece la opinin favorable de los penalistas, ya que el
Cdigo penal espaol, pese a su fecha, era muy superior al belga por su orientacin doctrinal
y tcnica; no en vano el Cdigo belga era una revisin del francs, y a pesar de su fecha re-
sultaba menos evolucionado y ms antiguo que el espaoP
9

Ahora bien, lo cierto es que mucho ms que un orden de discusin o un punto de par-tida
para los debates, el Cdigo de 1848 fue en realidad un modelo que el Proyecto Chileno sigui
tan de cerca que, en definitiva, result un cdigo muy semejante y, en muchas partes ,hasta
idntico, pues mantuvo la misma redaccin, salvo leves modificaciones
60
Pero, como en el
periodo en que se redact el Cdigo chileno --los trabajos se inician en 1870 y en 1873 ya se
haba finalizado el proyecto----,en Espaa haba surgido un nuevo cdigo penal, el de 1870, se ha
discutido entre los penalistas cual fue el texto espaol o la versin utilizada como modelo por
la comisin redactora
61
La solucin al problema nos la proporciona el anlisis de las propias
56
Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora, Primera sesin preparatoria, 8 de marzo
de 1870: "El seor Reyes disconforme con !as ideas
emitidas por el seor Ministro sobre la superioridad
del Cdigo belga para servir de base a la discusin,
opin que ella versara sobre el Cdigo espaol,
cuya divisin ms lgica que la de! belga era ms
adecuada al objeto. Agreg, entre otras razones,
que sera hasta cierto punto ms natural la adopcin
del Cdigo espaol, por cuanto era una reforma
verdadera de nuestra legislacin vigente".
57
Actas de Las Sesiones de la Comisin
Redactora, sesin 2u, 8 de marzo de 1870.
58
Del mismo modo el seor Reyes adujo
como argumento a favor del Cdigo espaol "No
siendo pequea razn para esta preferencia tambin
la de tener un comentador como el seor Pacheco,
cuyos estudios se hallaban concordados a la vez
con las disposiciones de seis Cdigos distintos, que
serviran inmediatamente para ilustrar la materia",
ASCR, sesin 2a, S de marzo de 1870.
59
JiMNEZ oEAsA, Luis, Tratado de Derecho
Penal, cit, tomo 1, p. 1166, considera acertada la
decisin de la Comisin redactora por considerar el
Cdigo espaol superior al belga y ms moderno,
por su contenido y estructura. Y, como ejemplo,
hace constar que el Cdigo belga todava recoga
la legtima defensa, como homicidio justiicado,
al tratar de los delitos contra las personas, como
hacan los antiguos cdigos como las Partidas, o
el Cdigo francs de 1810.
60
GR!SOLA, Francisco, "La reforma penal en
Chile", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, xx, 1967, fascculos 1 y !1, pp. 291-332,
en particular p. 296; NovoA MoNREAL, Curso
de Derecho Penal Chileno, cit., tomo 1, p. 104:
"la enorme mayora de las disposiciones fueron
tomadas del Cdigo penal espaol, manteniendo
la misma redaccin de ste, salvo leves
ficaciones"; QUJNTANO R!POLLS, La influencia
del Derecho Penal espaol en las legislaciones
Hispanoamericanas, cit., p. 107.
61
Las opiniones son muy dispares: por e!
texto de 1850 se inclina DE AsA, Cdigos
penales iberoamericanos, tomo 1, p. 190; tambin
Tratado de Derecho Penal, tomo 1, pp. 1371 y
1166: "Conforme al Cdigo de Espaa de 1848,
en su redaccin de 1850 fue compuesto el chileno
de 1874"; Rafael FoNTECJLLA, indica, en cambio, el
de 1848: "nuestro Cdigo penal promulgado en el
ao 1874 es, como se sabe, una copia casi literal del
Cdigo espaol de 1848", (El Cdigo penal chileno
ActlLs de la Comisin redactora del Cdigo chileno, en donde queda de manifiesto que los
comisionados trabajaban sobre el Cdigo Penal reformado de 1850 pero teniendo e-n
cuenta tambin la redaccin origna1 de 1848. El ejemplo ms daro. y det1nitivo, se encuen-
tra en la regulacin de la proposicin y conspiracin para delinquir, que constituy el punto
fundamental de la reforma del Cdigo espaol de 1848 llevada a cabo en 1850, En este caso
tos redactores chilenos, en el art 8, optaron por ct primer pnafo de! art. 4 del Cdif?O del4g.
penando slo la proposicin y la conspiracin en los casos expresamente prevstos en la ley.
y os dems apartados acogieron la versin reformada de 1850
62
Sin embargo, al tenor de las
mimas actas, se compnteba que los comisionados no desconocan el Cdigo Penal espaol
de 1870, sl bien ninguna de sus disptlsiciones pasaron al chiieno
63
.
Si bien la influencia del texto espaol de 1850 fue preponderante, del anlisis del Cdigo y
de las actas. de la Comisin redactora se deduce. tambn, la influencia del CdiRO
de otros cdigos penales con carcter secundario como el austriaco, especahnente en
las circunstancias atenuantes de la responsabilidad
64
, Es ms, incluso Jimnez de Asa apunta
la influencia de los primeros proyectos italianos
65
,
La utilizacn de estos modelos, en especial el espaol, no quien: decir que el Cdgo
chileno no tuviera personalidad propia. Desde el principio, el Cdigo chileno naci con d-
versas modificaciones, como despus veremos, unas, fruto del debate de la propia Comisin
ante las nueva.') orientaciones de la ciencia pena!,
conferencia dictada e-n el Colegio de Abogados de
Valdivia, d 21 de diciembre de 1931, Santiago de
C.lle, 1932, p. 7), NovoA MoNREAL, Curso de
redw Penal Chileno, cit., lomo 1, p. 105. La versin
de 1870 como modelo c.s manlenida por Gustavo
LABATUT, "La peligrosidad de !as personas na1urales
en d Proyecto de Cdigo penal Chileno de 1 938",
en; Revista de Ciencias Penales, ;v, No 21 ,julio-
agosto de l938,pp. 28<JN296,p.289,y curiosamente
tambin por CLEU:..O CALN, Eugenio, "El Proyecto
de Cdigo penal chileno", en Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia.ar1o uxtx, tomo l57,
N" 1 ,julio 1930. pp. 5-28, p. 6.
t;J Decisin alabada en general por los pena-
Hst.% por ser de un mayor carcter liberal ya que,
c.e>mo es bien conocido, la mayor rigurosidad de
l.a versin reformada del Cdigo espaol de !850
obedeca al intento de Narvez de prever con
tu:1denc.ia. en Espaa, las posibles consecuencias
de la Revolucin del48 en Europa.
"'El Cdigo espaol de 1870 fue aprobado
y promulgado cuando la Comisin redactora del
chileno ya llevaba tiempo funcionado. pero. sin
mencionarlo expresamente en las actas, queda
demostrado que. los comisionados lo conocan, al
menos en 1873,en plena tarea de revisin,AS CR,
se.sin nmero ll6, 14 d marzo de [ 873, e! ;,efior
Gandari.lla.,;; propuso una redaccin para el prrafo
tercero dd artculo 1" prcticamente tdntca al
texto espafiol de 1870, Vd. RlVACOBA Y RIVACOBA,
Manuel de, "El principio de culpabilidad en el
\..ASdigo penal chileno". en Actas de las jornadas
internacionaics de Dereclw Penal en conmemor-
acin del Centenario del Cdigo penal Chileno,
J.975, l26.
M Segn ias actas, en la sesin de 17 de
mayo de 1870: '"el seor hlzo presente que
haba en el Cdigo austriaco consignadas otras
circunstandas ate-nuantes convendra aseu'Uir
en el Cdgo", sindole unnimemente aceptada ta
indicacin y, tras corl:o debate, aprobadas las cir-
cunstancia y (que en la redaccin definitiva
pasaron a la y la tomadas del artculo 39
del Cdigo austriaco. Segn Rvacoba la versin
utilizada fue el Cdigo austriaco de 1.803 y no el
de 1852, porque en realidad la Comisin pudo
basarse m._.;; en los Comentarios de Pachcco, que
por su fecha utiliu la wrsio del texto austriaco
de 1803; e incluso. avanza, que tambin pudieron
ser tomadas del Cdigo penal espaol de 1822,
Vd. NovoA, Curso de Derecho Penal, cit., tomo
u, pp. as como PACHP.Co, El Cdigo Penal
concordado y comeruado, 2'
1
ed., :Ytadd, 1856,
tomo J, pp. 2092!0.
65
El Cdigo Penal chileno "si bien est en-
f0udado al espail.ol, t.:onliene disposiciones de los
primeros proyectos italianos.'', Vd. JtMNEZ DE AsA,
Tratado de Derecho Penal.4 a ed.,cit., tomo!, 1957,
p. 446. Rivaroba hace hincapi en que este comenw
tario de Jimnez de Asa no aparece en ta primera
edicin de la obra y !'i en la segunda y posteriores.
precisando que dicha;;; influencias no se ven muy
dsras y seguras", Manuel de RrvACOBA Y RtvACOB/\,
Evolucin histrica dd Derecho Penal chileno, cit.
p. 68.
---------- ---
308 Bmilia lesta
-----------=-'--=::: ..: ........ _______ ----------- ------
redactora, Nras de la legislacin nacional, especialmente de la ley de hurtos y robos de 1849, y
otras, en fin, de la opinin de Pacheco expuesta e-n sus obr.,ul"'. El propio Mensaje del gobierno
que acompaaba el Proyecto de Cdigo Penal presentado para su aprobacin a las Cmaras
se refera a ios fundamentos de sus disposiciones: "se hallan en las propas ideas de la Comi-
sin redactora, en varia'> leyes patrias citadas para reformar la antigua legislacin espaola,
que ha.<:ta hoy nos rige, en esa misma legislacin, en los cdigos modernos de las principales
naciones europeas y sobre todo, en el Cdigo espaol, cuyos preceptos, al mismo tiempo que
se armonizan con las teoras penales universalmente aceptadas en el da. ofrecen para nosotros
la ventaja de referirse a un estado de cosas que bajo muchos respectos, se asemeja al nuestro,
retralando creencias, costumbres, hasta preocupaciones nacidas en la misma fuente"''"'
El Cdigo chileno naci en un contexto social presidido por el asentamiento de elites
ilustradas en el poder, con intereses coincidentes con los de as nuevas metrpolis; se trataba
de una sociedad aristocrtica y seorial con una fuerte tendencia a la oligarqua y en donde
no contaban apenas las ciases populares campesinas e indgenas
68
En cuanto a la orentacin
doctrinal y la fecha de los cdigos inspiradores -el Cdigo espaol corresponde a la primera
mitad del siglo XIX y el belga. aunque de fecha posterior, refleja la orientacin doctrinal de
principios de siglo- los antecedentes legislativos del Cdigo Penal chileno se encuentran en
la primera mitad del siglo XIX. Desde el puro plano poltico, responde, por tanto, a la ideo
loga del Estado liberal de Derecho, y por su fundamentacin doctrinal perrenece a lo que los
penalistas han dado en llamar Escuela Clsica'".
DoctrinaJmente en el Cdigo predominan dos orientaciones penales: por un lado. con
carcter prioritario, la orientacin eclctica de Pellegrino Rossi -que dorrtina en su modelo es-
paol- quien aplic el eclecticismo filosfico de Cousn ai Derecho Penal mediante un sistema
eclctico en el que la justicia prevaleca sobre la utilidad, fundamentando el derecho de penar
en el orden moral'" . La ideologa de Rossi ser recogida en la obra de Francisco Pacheco, que
como es bien sabido informara de manera decisiva el Cdigo Penal espaol de 1848
71
Y por
MGRlSOUA, ';Larefonnapenalen Chile",cit.,
p. 266; ETCIJEBERRY 0RmusTEGt!Y, ''Centenario del
Cdigo Pcnat chileno: ,permanencia o caducidad?",
en: Acias de las jornadas internacionales de
redw Perta! en conmemoracin del cemenario del
Cdigo penal chileno, cit., pp. 373-379.
"' Men.mJe del Gobierno acompaando al
Cdigo Penal al CO!tf(re.\o. firmado por Federico
Errzuriz y Jos M. Barcel, en Concordancias
del Cdigo Penal, precedidas de un importante
ndice alfabtico y seguidas de un apndice que
contiene las leyes., ordenanzas, decret&, amos
acordados y circulares que se rdacionan con el
Cdlgo, pt' un Abogado, Santiago de Chile, 1899,
pp. XXXl!l y XXXIV,
sa A-cerca de la desconexin del liberalismo
jurdico de los cdigos con !_a realidad soda! y los
hechos punitivos que nos interc..'>an, vase ZAFFARO-
X!,Los cdigos penales iberoamericanos: cit. tomo
1. pp-. 35-36, y tambin GuzMN BRITO, La C'odiflc
acin Civil en Iberoamrica. siglos x1x y xx, cit.
pp. 278-279-, Tambin un anlisis de la influencia
de [a clase '>odal dirigente en EyzAGt:JRRE, Historia
de las instituciones pollticas y sociales de Chile, 5"
ed .. cit.,pp.60,69y !41.
69
BARBERO, Marino, "La fundamentacin
doctrinal y la orientacin del
Cdigo penal chileno en e-1 panorama actual
del Derecho Penal", en: Actas de las jornadas
internacionales de Derecho Penal ... , cit., pp.
38-39; DEL VnLAR 8Rrro, Waldo, "Cien as de
legislacin penal codificada en Chile", en Actas de
las jornadas tnternacivnales de Derecho PenaL.,
cit., pp. 361-364; FONl:T'iClUA RtQUELME. La pena
(evolucin natural, jurdica y tcnica), cit.. p.
U9; NovoA MoNREAL, Curso de Derecho Penal
Chileno, cit., tomo l, pp. 434- 435.
7U Rossl, PeHegino, Traite du Droit Penal,
Paris, 1829, traducida al espaol por Cayetano
Corts en 1839,
11
PACHECO, Joaqun Fnlncisco, Estudios
de Derecho Penal. Lecciones pronunciadas en el
A1eneo de Madrid en /839 y /840, 3' ed., M"adrid.
186&. Para Pacheco eJ principio fundamental de[
Deree-ho penal es "'la justicia absoluta, que nos
da el lmite hasra donde la justicia puede llegar",
otro lado, aunque de manera secundara, a travs del Cf>dgo belga llegann las ideas utilitarias
y preventivistas de Jeremas Bentham que infonnaron el C6digo francs, modelo de aquF'.
Ei profesor Rivacoba, en un estudio preliminar realizado con motivo de la reedicin de
las actas de la Comisin codificadora, describe con gran daridad los preceptos e .instituciones
en donde se manifiesta la orientacin doctrinal del C6digo chileno: "Su humanitarismo es muy
relativo. pues mantiene penas sumamente crueles (de muerte, las perpetuas, la de cadena o gri-
Hete y la de encierro en celda solitaria). pero hay que juzgarlo por las practicas o instituciones
de su tiempo, a que se opone o que suprime ... El racionalismo combinado con el Hberalismo
resplandece, sobre todo, en la reitemcin con que se consagra el principio de legalidad de los
delitos y de las penas en sus diferentes manifestaciones (artculos t, 18 y 80) y, aleado con
el retribucionismo, se expresa en el prurlto de disponer de numerossimas penas, diferentes
entre sf por su diversa naturaleza y duracin, par.a castigar cada delito con la condigna segn
la distinta entidad y gravedad. Del liberalismo tal como se entenda en aquella poca proviene
la desconfianza en el arbitrio judicial que
1
unida al principio rettibucionsta, lleva a los largos
catlogos de circunstancias atenuantes y agravantes, a las escalas graduales de las penas y a la
complicadsima serie de reglas para aplicar stas; y de la mejor significacin liberal es reducir
la punicin de la conspiracin y la proposicin para delinquir a los solos casos en que- las
templa especialmente la ley. El principio utHitaro y preventivo se advierte en la publicidad de la
pena capital, las penas. para los que detnquen de nuevo y, de manera muy notoria, en n1ltiples
excusas (artculos. 8, !53, 154, 192, 295 ... etc.). Y la preocupacin por el individualismo y la
igualdad constituyen al Cddigo en un documento caracterstico del derecho penal de en que
no seestjma ni interesa la personalidad del sujeto mas all de lo imprescindible para determinar
la culpabilidad de su actuar ddictuoso. Ese acusado individualismo hace, por otra parte, que
obtenga menguado relieve y proteccin en el Cdigo, la solidaridad humana ... "".
4.3 EsTRUC"TTJRA
En cuanto a su estructura, el Cdigo no es muy largo. Consta de 501 artculos, y est dividido
en tres libros. El libro 1, sin rbrica, con cinco ttulos, comprende la Parte el libro n,
con diez ttulos, kJs crmenes y simples delitos y sus penas y el libro m, tambin sin rbrica,
est dedicado a las faltas o contravenciones. con sus conespondientes penas. Las faltas se
encuentran repartidas en cuatro artculos sebrn la pena que les asigna la ley, en un orden de
mayor a menor gravedad, lo que hace que en cada uno de taies artfculos se agrupen infrac-
ciones sumamente heterogneas.
Esa estructura es descra en el Mensaje del gobierno que acompaaba el Proyecto
de Cdigo Penal en los siguientes tnninos: " ... el proyecto se ha dividdtL. en tres libros.
destinando el primero a la clasificacin general de los delitos, de las penas y de los casos
y circunstancias en que se .agrava, se atena y desaparece o se extingue la responsabilidad
criminal; el segundo
1
a la determinacin y castigo de los crmenes y simples delitos; y el
tercero, por fin, a la enumeracin de las faltas y fijacin de sus penas". Acerca del libro de
las faltas precisa: "en rigor debera formar parte del segundo, se ha considerado, no obstante,
como libro separado, tomando en cuenta que )a materia que ocupa puede ser la base para
principio que se cxterimiza en la expiacin. Pero
existe otro principio a tener en cuenta "la utilidad
pblica, la convenil:!.nda, el bien genera! de la
nacin'', pp. 11,56 y 200 y ss
l!MNEZ DB AsA, Tratado de Derecho
Penal,cit., tomo 1, pp. 322 y 354; PRINs,Adolphe,
Ciencia pnale et droit positif. Bruselas-Paris.
1899. p. 33. Tambin, "Derecho Penal Belga",
en: Legislacin petUJ! comparada, de Franz VoN
LISTZ, Madrid, 1896. tomo L
15
RtvACOBA y RIVACOBA, Evolucin histrica
del Dereclw Pc!Ull chileno, cit, pp. 63-64.
3!()
determinar los lmites de distintas jurisdicciones entre los jueces o de mayor cuanta
y los funcionarios superiores"".
El Cdigo chileno adopta, por lo tanto, la triparticin francesa de infracciones, en lugar
de seguir la tradicional espaola de delitos graves, menos graves y faltas. Y sigue ta peculiar
tr<rtdkin de los cdigos chilenos de dividir los ttulos en pargrafos o prrafos
74
Clasitica
)as infracciones punibles, por su gravedad. en crmenes, simples delitos y faltas (art. 3), y,
congruentemente, las penas, en penas de crmenes, de simples delitos y de faltas, ms penas
comunes a las tres clases anteriores y penas accesorias de las de los crmenes y simples delos'
5

para denominar Jos delitos culposos, emplea el trmino cuasdeHtos (arL 2), y, corre:-pon-
dientemente, existen los cuasicrmenes y las cuasi/altas, de origen civilista, designando con
eHa el titulo dcimo y ultimo del libro segundo
70

4.4 PARTE
CONFIGURACI<)N DEL DELrro Y LA PENA
La Parte General, est dedicada a los delitos y a las penas, siguiendo la metodoiogaespaoia,
con algunas variantes
77

4.4.1 En lo concerniente a la ley penal
Si bien, en el Cdigo no aparece nngn ttulo especial dedicado a ella, s estn expresados
plenamente los principios penales fundamentales que informan el Derecho Penal chileno,
caractersticos del Derecho Penal liberal y enraizados en el iusnaturalismo racionalJsta. De
esta manera aparecen formulados: el principio de legalidad de los delitos y la'> penas ( art, 1 y
arts. 18. y 80), que es, adems. de rango constllucional (art. ll de la Constitucin Polftica del
Estado, que curiosamente est situado entre tas garantas constitucionales del individuo); los
de territorialidad (arL 5} y de r.lr!fensa, si hien ste ltimo con carcter excepc.ionai (art. 6), y
e! de retroactividad de la ley penal ms favorable, siempre que se haya promulgado despus
de cometido e[ delito y antes de que se pronuncie sentencia de trmino (art. 18, inciso 1 o y 2,
art. ll de la Constitucin y art. 5 del Cdigo Civil)1
3

RrvACOBA y RrvAO:)BA, J\.tanud de, ''Estudio

Prelimir:ar". pp, en Cdigo penal de la
Repblica de Chile y Arias de la..<; Sesmes de la
Comisin redactara del Cdigo peru1l Chileno,
ob. ciL, l978. En el lenguaje jurdico chileno suele
Hamrseles prrafos. nicamente no estn divididos
en pargrafos los ttulos segundo y quinto del libro
los ttulos primero, segundo y dcimo del
tibm segundo, y los dos ttulos dei libm tercero,
75
Uno de los rn:Js acertados comentaristas
del Cdigo, Alejandro PuensaHda, despus de
realizar un de1.aHado amilisis de !os cdigos belga
y franc.">. y de los pena.iistas de la poca, critica
esa decisin de la Comisin redactora por
derar que no se adaptaba a la organizacn de los
tribunaes chilenos de acuerdo con la entonces
"Ley de Organizacin de Jos Tribuna[es",
Vd. fur:..."'S.'\UDA, Corn:ordancias y comentarios del
penal chileno, dt.. tomo I, pp. 3-7.
7
<' Divisin que. FuensaEda C(Htsidera ''lm
propia ... y prcti.:amentc intiL. y en el mundo no
hay Cdigo alguno que contenga tales trminos; l,t
imprecisin resulta de no habe-r ningn hecho pu
nible que pueda llamarse y s-u inutilidad
la prueba que el Cdigo en un mismo articulo pena
df'litos y cuasi-delitos sin distincin alguna, y que
enumera entre las fallas a ciertos cuas!-dehtos que
castiga con la pena de aquellas", Vd. FuENSALIDA,
!bid., tomo 1, p. 13
77
DeL"'. Rt:A, Jmgc La codificw::in penal
latinoamericana. Caracas, 1982, p. 3!.
78
Quedan patentes en todos los \:omenradores
del Cdigo: VERA, Robustiano, Cdigo penal de [a
Repblica de Clule. comentado, cit., p. 152; LAZO,
Los Cdigos chilrws anotados, c., pp. 21-22 y
15; FuENSAUDA, Concordancias y comentarios
del Cdigo peJWl chileno. cit., tomo t, pp. 14.-16
yi6tyss,
4.4.2 La definicin de delito
Aparece en el art. l, siguiendo de forma casi textual el Cdigo espaol de 1848/50: "Es de-
lito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley", aadindole, quiz por influencia
de Pacheco, el inciso final "'en tal caso no se tomaran en consideracin las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravaran su responsabilidad, pero s aquellas que la ate-
nen"79. En esa definicin legal el delito aparece caracterizado por los siguientes elementos:
a) la accin u omisin, corno elemento material, que corresponde al hecho objetivo y externo
que presenta todo delito; b) la penalidad, como elemento legal del delito, dicha accin u omi-
sin est penada por la ley; y e) la voluntariedad, como cualidad que se exige a las acciones
u omisiones
80
Como es bien sabido, la interpretacin del trmino "voluntarias" del art. o
del Cdigo espaol dio lugar a una amplia polmica entre los penalistas espaoles acerca de
su alcance y significado, si bien la opinin general fue la de que se haba de interpretar como
dolo, malicia
81
Dicha discusin est totalmente fuera de lugar en el Cdigo chileno, donde se
habla de delitos culposos, que se denominan cuasidelitos en el art. zo, con lo cual en el texto
chileno queda claro que e! trmino voluntarias se ha de interpretar como dolosas, maliciosas,
intencionales. Sin dolo no hay delito, segn el prrafo primero del art. 1 o, trascrito
82
. El Cdigo
chileno, no siguiendo ya en esto el modelo espaol, pero inspirndose en l, define en el art. 2,
por exclusin del dolo o malicia, lo que llama cuasidelito, cometido con culpa: "las acciones
u omisiones que, cometidas con dolo o malicia, importaran un delito, constituyen cuasidelito
si solo hay culpa en el que las comete". La definicin se completa con el art. 4 o --en donde a
propsito de la divisin de los cuasidelitos por su gravedad establece que solo se castigan por
excepcin en los casos especiales que determina el propio Cdigo-, y la eximente 13 del art.
79
Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora como ya vimos en la sesin 2a, se hace
mencin a la influencia de la obra de Pacheco en
los redactores chilenos. Sesin 116, 14 de marzo
1873. A indicacin del seor Fabrcs, "se manifest
que era necesario ampliar el inciso final (delArt. 1 )
para dejar consignada de un modo expreso la inteli-
gencia y alcance que l ticne,de manera que en los
delitos o faltas cometidos equivocadamente contra
una persona distinta de aquella contra quien se ha-
ba intentado obrar, si resultare un hecho ms grave
que el proyectado, slo se imponga la pena que a
ste corresponda; pero si el delito efectivo fuese
menor que el que se pens cometer, nicamente se
aplique la pena merecida por el hecho real". En esa
misma sesin, como ya hemos dicho, (vase nota
61), qued de manifiesto que la Comisin conoca
el Cdigo Penal espaol de 1870, ya que el seor
Gandarillas propuso una modificacin del apartado
tercero en los mismos trminos que figuran en dicho
texto legal, pero su propuesta no prosper. LAZO,
Los Cdigos chilenos anotados, pp. 21-22.
80
La nocin moderna de delito como accin t-
pica, antijurdica, culpable y punible, aparece ya en el
siglo xx, unida a BEUNG y VoN Lrszr, y no pudo estar
presente ni en el legislador del Cdigo Penal chileno,
ni en el de su antecedente el espaol de 1848.
81
Pachcco aclarando el art. 1 o afirma que
la accin u omisin voluntaria supone "libertad,
inteligencia e intencin", Vd. PACHECO, El Cdigo
penal de 1848 concordado y comentado, 2a ed.,
cit., 1856, tomo 1, pp. 79-81. En el mismo senti-
do otros comentaristas como VtADA Y VJLASECA,
CASTRO Y Rozco. Rodrguez Dcvesa afirma que
la voluntariedad aparece como nota definitoria
del delito ya en Aristteles, San Agustn y Santo
Toms, as como en juristas y telogos espaoles
del siglo xv1 y xvu, y se hace constar como nota
esencial "en todos nuestros Cdigos y Proyectos"
(Jos Mara RooRfGUEZ DEVESA, Derecho Penal,
Parte General, Yed.,Madrid, 1976, pp. 284-286):
JJMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho Penal, cit.,
tomo w, pp. 82-83.
82
En ese sentido de dolosas lo interpre-
tan los comentaristas del Cdigo: FuENSALIDA,
Concordancias y comentarios del Cdigo penal
chileno, cit., tomo 1, pp. 7, y 1 ~ 1 1 ; tambin R o ~
bustiano VERA, Cdigo penal de la Repblica de
Chile, comentado, cit., pp. 80-82, y modernamente:
LABATUT LENA-CENTENO VARGAS, Derecho pena{.
Parte General, 6a ed., 1972, p. 145 y ss; NovoA
MoNREAL, Curso de Derecho Penal Chileno, cit.,
torno 1, 1960, p. 230 y ss.
312 Emilia /esta Pastor

10, que declara exento de responsabilidad "el que cometiere un cuasidelito, salvo los casos
expresamente penados por la ley"
83

La definicin del delito y del cuasidelito fue ampliamente debatida por la Comisin
redactora, tal y como se pucdecomprobar por el examen de las actas, dedicndole varias
sesiones. As en la 3a se estableci, a instancias del seor Fabres, "que la definicin de delito
del art. 1 o comprende el delito", consignando que "si despus se crea necesario definir el
cuasidelito en materia criminal" se procedera a ello. Posteriormente, ya en la revisin del
proyecto, en la sesin 116, se consider preciso, definirto, por no estarlo ni en los verdaderos
delitos ni en las faltas, adems, mientras en stos se requiere voluntad o malicia, en aqul
bastaba la imprudencia o culpa.
Fue la sesin ll7 la que defini el cuasidelito en lo que pas a ser el art. 2, teniendo
presente que no todo delito se convierte en cuasidelito por haber en l culpa y no dolo, sino
slo aquellos que la ley castiga de modo expreso; en la sesin 120, el seor Rengifo propuso
suprimir la definicin del art. 2 ya que "examinando la definicin contenida en el art. 1 o del
delito ... en ella se comprende tambin el cuasidelito, pues se habla en l de todo acto u ac-
cin voluntarios, y esta ltima palabra se aplica tanto al dolo como a la culpa"; se desech su
indicacin. Sin embargo la Comisin acord mantener dicho art. 2, "aceptada por el Cdigo
civil, a fin de unifonnizar con esta legislacin la penal" y por existir "casos especiales de
cuasidelitos castigados en el Cdigo, era necesario definir antes la materia a que esos castigos
deben aplicarse". Por ltimo en la sesin 43, discutiendo el que vino a ser en definitiva el art.
197, se suprimieron las palabras o con intencin de causarlo, "porque siempre es necesario
que haya dolo para que un acto se considere delito". Finalmente, en la sesin 117, el art. 4
fue introducido como prrafo 2 del art. 2 por iniciativa del seor Fabres. Ms tarde en la
sesin 121, se vuelven a redactar a instancias del seor Rengifo los cuatro primeros artculos,
quedando el art. 4 tal y como aparece en la redaccin definitiva
84
.
En conclusin, de acuerdo con lo expuesto, y a tenor de las actas, resulta, siguiendo
a Novoa: "que la Comisin redactora entendi: a) que el inciso 1 o del Art. 1 o solamente se
refiere a los hechos punibles dolosos; b) que la voluntad est tomada en sentido de dolo; e)
que el cuasidelito est definido en l Art. 2".
Pero adems, como muy bien ha puesto de relieve Rodrguez Devesa, n el Cdigo
chileno, ni su modelo espaol, aportan un completo concepto de delito en el art. 1 o, en el
sentido de que enuncie todos los elementos del mismo. Sin embargo, el legislador chileno
recoge -al margen de los citados arts. 1 o y 2-, dos caracteres del delito que han sido consi-
derados pacficamente por la doctrina penal como elementos fundamentales, nos referimos a
la antijuricidad y la culpabilidad
85

83
El Cdigo Penal espaol de 1822, defini
en el art. 2o los hechos cometidos con culpa, pero
no fue recogido por el Cdigo del48, que solamente
se refera a la "imprudencia temeraria" en la Parte
Especial. Los artculos 2o y 4o fueron una de las
creaciones de la Comisin redactora del Cdigo, ba-
sndose tal vez en el Cdigo de 1848 y teniendo en
cuenta los arts. 44, 1.459, 2.284 y 2.314 del Cdigo
Civil y siguientes. RoDRIGUEZ DEVESA, "Cuasidelitos
y delitos culposos en el Cdigo penal Chileno", en
Actas de las Jornadas internacionales de Derecho
Penal en celebracin del Centenario del Cdigo
Penal Chileno, cit., pp. 132-133, tambin en De-
recho Penal, Parte General, cit., pp. 284-292. R1-
V ACOllA, "El principio de culpabilidad en el Cdigo
penal chileno", cit., pp. 49-126, p. 60.
84
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, sesin Y, las restantes sesiones co-
rresponden ya a la revisin del proyecto: Sesin
1l6, 14 de marzo: Sesin 117, 17 de marzo, Sesin
120, 21 de marzo de 1873. Acerca de la oportu-
nidad y conveniencia de la distincin entre delito
y cuasidelito, vanse los comentarios de Alejandro
FUENSAL!DA, Concordancias y comentarios del C-
digo penal chileno, cit., tomo I, pp. 7-11.
85
Jos Mara Rodrguez Devesa a propsi-
to del anlisis del art. 1 o hace una interesante re-
flexin acerca del papel desempeado por el citado
'' , ____ - --
----------- __ Cdigo Penal chilenc: de ------
3l3
Respecto a la antijuricidad, el legislador no expresa cuando una accin es positivamente
antijurdica, sino que se limita a sealar los casos en que no hay responsabilidad por falta de
injusto, por lo tanto para su construccin se debern tener en cuenta las causas de justificacin
que se encuentran recogidas en el art. 10 dedicado a las eximentes. Sern causas de justifi-
cacin: la legtima defensa, distinguindose entre legtima defensa propia, legtima defensa
de pariente y legitima defensa de extraos
86
; el estado de necesidad
87
, si bien su regulacin
se ha de completar con lo dispuesto para el caso especifico del delito de violacin de morada
en el art. 145
88
Tambin son causas de justificacin, el obrar en cumplimiento de un deber, o
en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio u cargo
89
, y el que incurre en alguna
omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable
90

artculo en el Cdigo, ya que algunos autores lo
han considerado superfluo, dado que no contiene
una definicin completa del delito, afirmando que
la funcin principal del art. 1 o es sentar la regla
general de que ''los delitos dolosos constituyen la
referencia a la que estn subordinadas todas las
conductas punibles. Regla a la que se establecen
repetidas excepciones en la ley". Vase RoDRGUEZ
DEVESA, "Cuasidelitos y delitos culposos en el C-
digo penal Chileno", cit., pp. tambin en
Derecho Penal, Parte General, cit., p. 291.
86
Art. lO, nmeros 4, 5 y 6, Actas de las Se-
siones de la Comisin Redactora en la sesin 6,
lO mayo de 1870, el seor Fabres critic por ilimi-
tada, vaga y difcil de llevar a la prctica, la palabra
"derechos" usada por el texto espaol, sin embargo
hubo acuerdo de la Comisin en dejarla subsistente
y qued aprobado, en la misma forma que el Cdigo
espaol. En la sesin 120, de 21 de marzo de 1873,
pidi el seor GandariHas que expresamente seto-
mara en consideracin, aunque slo como atenuante,
"la defensa de un derecho sobre nuestras cosas, pues
pudiendo ser muy insignificante, dara sin embargo
motivo aun para matar a otro, a pretexto de rechazar
un ataque contra nuestros bienes". La contestacin
adujo que la "disposicin exiga adems varias otras
circunstancias para que la defensa de un derecho
exima de responsabilidad, y entre ellas la de que
no haya otro medio racional de impedir o repeler
la agresin, circunstancia que solo en raros y extre-
mos casos existe, tratndose de defender cosas, pues
siempre queda expedito el camino para ocurrir a la
justicia en demanda de reparacin".
87
Art. 10, nmeros 7. Actas de las Sesiones
de la Comsin Redactora, sesin 6a, al discutirse el
nmero 7, indica el seor Gandarillas que conven-
dra agregar la palabra "todas" a la frase "siempre
que concurran" del texto espa'iol. Rebatida esta idea
por el seor Reyes que observa que no vend1ia a ser
sino una agregacin viciosa, desde que la palabra
concuna sin complemento alguno, indica que las
circunstancias a que se refiere deben acompaar el
hecho copulativamente, qued el nmero
por unanimidad, sesin 121,24 de marzo de 1873,
se consider la opinin del seor Fabres, quien
propona conceder la exencin no solo en el caso
de un mal mayor, sino tambin cuando mera igual
al que se cause. La Comisin no lo estim "porque
no sera justo autorizar el mal ajeno cuando no se
reporta ventaja alguna causndolo". Tambin en esa
misma sesin 121, se agreg por la Comisin re-
dactora la frase "peligro inminente", por considerar
que significa algo ms lejano de la consumacin del
dao de lo que indica la palabra realidad, si bien
precisando que dicha correccin no modificaba el
sentido del nmero correspondiente del Cdigo es-
paoL FuENSALIDA, Concordancias y comentarios
del Cdigo penal chileno, cit., tomo 1, p. 59.
88
Art. 145, que libera de responsabilidad
penal al que entra en morada ajena para evitar un
mal grave a s mismo, a los moradores o a un ter-
cero y al que lo hace para prestar algn auxilio a
la humanidad o a la justicia.
89
Art. lO, nmero lO. Se trata de una causa
de una gran amplitud en la que se podran encontrar
incluidas todas las dems. Respecto a la obediencia
debida, la Comisin redactora en su sesin 7a, de 14
de mayo de 1870, "Puesto en discusin el inciso 10,
tomando por base los incisos 11 y 12 del Art. 8 espa-
ol'', la Comisin desestim lo dispuesto en el inciso
12, "por observacin del Seor Abalos quien subray
el inconveniente de conceder a todo subordinado el
derecho de examinar la legitimidad del mandato de su
superior ... qued aceptado el ll del Cdigo espaol
tal y corno figura en no 1 O". FUENSAUDA se pronuncia
a favor de la supresin de esta causa de exencin por
considerarla "intil", lo que no significa "que con la
supresin se haya exonerado a los subordinados del
derecho y del deber de examinar la legitimidad de los
mandatos del superior, para saber si pueden obedecer
sin responsabilidad, como se indic en la comisin",
Vd. FuENSALIDA, Concordancias y comentarios del
Cdigo Penal chileno,cit., tomo 1, pp. 63-64.
"Art. lO, W 12.
Por otra parte, la CULPABIUDAD no aparece mencionada por el legislador corno uno de
los elementos del delto. Sin embargo el anlisis conjunto de los mt. l *(definicin del delito),
art. 2o (definicin de cuasidelilo), ya mencionados. y las eximentes del mt. 10, manifiesta con
daridact que para el legislador chileno la nocin jurdica de deiito se integra con el reproche
que la Jey hace al hombre que, siendo racional y lbre, pudo acluar conforme a derecho y no
lo hizo. Como es bien sabido caracterstica-; bsicas de la culpabilidad son la imputabilidad
y sus formas: e! dolo y la culpa.
La tMPOTABJLlDAD es la capacidad de actuar culpablemente, y se reconoce en principio a
todo hombre dotado de inteligencia y libertad, por io tanto la jmputabilidad det ser humano es
la regla general, y la inimputabilidad l.a excepcin. Pero, segn se ha expuesto anteriormente,
el Cdigo chileno no indica los requisitos de la imputabilidad, que han de deducirse de los
casos sobre la inimputabilidad, que- si aparecen en los tres primeros nmeros del art.
10 la base del art. 8 del Cdigo y de donde se deduce que el Cdigo utiliza
una frmula biolgica de inmputablidad. As, son inimputables:
a) El loco o demente, a no ser que hay actuado en un intervalo lcido y el que, por
cualquier causa, independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn
91
, El C-
digo chileno se apart de su mode]o espaol aadindole el ltimo inciso "se halle privado
lotalmente- de razn", para darle muyor ampltud y "comprender varios casos an-logos, como
el del sonmbulo. pero sin autorizar abusos como la completa ebriedad"r
2

b) Tambin es in imputable, el menor de diez aos y e) mayor de diez y menor de diecisis
aos. a no ser que conste que ha obrado con discernimiento o::-'.
9
: Art. lO, N"!. Aunque, por su poca y por
sus fuentes de Inspiracin dominab:J en la
lidad de sus autores la idea del libre albedro .,;omo
fundamento de la in imputabilidad, de acuerdo con
la tem1mologa de-! Cdigo. loco o demente son
personas han perdido e-l juicio o carecen de l,
Vd. FuE."-<SALrDA, Concordancias y comenrarios del
Cdigo Penal chileno, cit., hnno 1, p. 41.
92
Actas de las Sesiones d-e la Comisin
Redactora, sesin 5
1
, de 7 de mayo de 1870. Pro-
bablemente en la Comisin in !luy la do('trna de
Pacheco, quien en sus comentarios haba precisado
que slO se haba contemplado la locura y la
menda y no se hada referenda alguna al que obra
dormido, n al sonmbulo. PACHECO, Ei Cdigo
penal concordado y comentado, 2a ed., cit., U} 56,
tomoi,p. l35 yss, Respecto a la ebriedad Alejandro
Fuensalida, destaca que probablemente la Comisin
redactora quiso conservar lo dispuesto en ia ley de
20de ot:tubre de 831, que derogaba !a ley 6a, ttulo
2(> y la ley sa, ttuio8" de !a Sptima Partida,por la
cual !a embriaguez no exima de la pena asignada
a un delito en ningn caso. Si bien el acta slo se
refiere a la embriaguez comp(eta y nada dice de la
involuntaria. Fuensa!ida era partidalio de reprimir
los delitos que pudieran efectuarse en e:"Jt<ido de
emhriaguez como delitos culposos (cuasi.iehtosj,
y Hcga a decir que "un hombre que se embriaga
voluntar-iamente y que durante su embriaguez co-
mete una accin punitiva, debe ser castigado por
ta lmprudencia de haberse embriagado; pero no
puede responder moralmente de una accin que,
por la ausencia de mtdigencia, no puede conocer'',
(Concordancias J' comenJarios del Cdigo Penal
chileno, ct., tomo t, pp. 4648)" En la sesin i 21,
de 21 marzo de 1873 ya en larevisi6ndel proyecto,
S(' dej consnutcia de que "habindose preguntado
si eMa disposicin (en referencia ai Axt. lO, l")
comprende al que comete un delito en caso de
delirium tremens producido por el exceso de licor,
se resolvi unnimemente que no poda tent:r tal
alcance, pues el artculo exige que la falta cte razn
provenga de causas totalmente independientes d
ia voluntad del hcchor.lo que oo sucede en el caso
propuesto". BRrroCRuz, Haroldo y
Marceio, "La formoln de in iuimputabiJidad en ei
Cdig penal Chileno", en Actas las Jornadas
i/emacionafes de Derecho Penal etz celebracin
del Centenada del Cdigo pwal chileno, cit., pp.
Ambos autores han que esa
regulacin de ia ebriedad conduce a supuestos de
objetiva, p. 163.
11
Actas de las Sesiones dr: la Comisin
Redactora, sesin 6'', de: 10 de mayo de 1870, se
redactaron de esta forma los N<:''- 2 y 3 del art. 10
para ponerlos en arrnona con el_ art. 233 del Cdigo
Cil. De acuerdo con 11.183, de 1953, el
pnafoprimitivo del Cdigo fue sustituido por"ef
315
Para finalizar, son formas de la culpabilidad: el DOLO y la cuLPA. El Cdigo, siguiendo
a sus modelos, no los define. Ya hablamos del dolo al referimos al significado del trmino
'voluntarias' del art. 1 o y .. eJ 2, donde se toma como sinnimas expresiones como 'dolo' y
'malicia'. La culpa o imprudencia no aparece en la Parte General, sino en la Parte Especial
(ttulo x, libro u) con la denominacin de "cuasidelitos", como ya hemos dicho (art. 2 y 4),
de origen civilista, pero prcticamente se regula igual que la espaola. S es una aportacin
chilena la limitacin de la culpa o cuasidelito a los delitos contra las personas (ttulo vm, libro
n), distinguindose entre imprudencia temeraria, mera imprudencia o negligencia
94
Del anlisis
realizado, se llega siempre a la conclusin de que el concepto de delito del Cdigo chileno est
integrado, entre otros elementos, por la culpabilidad, sin restricciones, sea dolosa o culposa,
sin que se reconozca ninguna otra especie o forma de culpabilidad
95

4.4.3 Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
El legislador chileno adopt la sistemtica espaola de un catlogo previo de circunstancias
modificativas de la responsabilidad en la Parte General. Ello supone la ventaja de facilitar una
mayor precisin en la individualizacin de la pena y de salvaguardar el principio de legalidad,
as como de limitar la arbitrariedad judicial que tanto preocupaba a los redactores, con lo que,
se las puede considerar, tambin, una salvaguarda de los derechos de los ciudadanos contra la
posibilidad del abuso judicial
96
Se distingue entre eximentes, atenuantes y agravantes, todas
ellas con la denominacin de "circunstancias".
El Cdigo recoge las causas de inculpabilidad en un nico artculo, el 10, siguiendo,
casi textualmente, el modelo espaol (art. 8), si bien abandona la tcnica espaola de un ca-
tlogo cerrado de circunstancias, al aadir a las eximentes del art. 10, la nmero 13: "'el que
cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley", y el nmero
11 del art. 10: el uxoricidio por razn de la honra del marido que da muerte, hiere o maltrata
a su mujer y a su cmplice.
El art. 10, dedicado a las eximentes, viene a resultar como una especie de cajn de sastre
en donde se encuentran toda una serie de circunstancias heterogneas, sin especificar su natu-
raleza, que, en definitiva, determinan la falta de alguno de los elementos del delito, tal y como
hemos visto anteriormente al analizar muchas de ellas como causas de justificacin, y por lo
tanto de exclusin de la antijuricidad, y otras como causas de inimputabilidad
97
El No 9 del art.
10, recoge el supuesto del "que obra violentado por una fuerza irresistible o inipulsado por un
miedo insuperable". La Comisin redactora, una vez ms parece ser por influencia de Pacheco
98
,
suprimi la frase "de un mal mayor" que en el texto espaol calificaba el miedo insuperable
99

mayor de diecisis aos y, menor de dieciocho,
puede serlo si obtiene una declaracin previa de
no discernimiento, y en todo caso, recibe un
tamiento especial".
94
Vase, RODRGUEZ DEVESA, "Cuasidelitos y
delitos culposos en el Cdigo penal chileno", cit.,
pp. 132-133 y R!VACOBA Y RIVACOBA, "El princi-
pio de culpabilidad en el Cdigo penal chileno",
cit., p. 61.
95
R!VACOBA y RIVACOBA, !bid., pp. 49-126,
p. 64.
96
QurNT,\NO R!POLLS, La influencia del
derecho penal espaol en las legisLaciones
noamericanas, cit., p. 203.
97
PACHECO, Estudios de Derecho Penal.
Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid
en 1839 y /840, cit, p. 75 y ss., emplea el trmino
"causas de justificacin" para englobar todas la
eximentes, que clasificaba en tres grupos: por
la legitimidad del hecho que ha causado el mal,
por error o ignorancia y la coaccin o violencia
ejercida.
98
PACHECO, El Cdigo penal concordado y
comentado,cit.,2aed., l856,tomot,p.t72.
99
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, sesin, 120. Fuensalida critica la va-
guedad del precepto y defiende la analoga con el
No 7, exigiendo los requisitos prescritos por ste
316 Emilia lesta Pastor
Tambin se apartaron los redactores chilenos del modelo espaol aadiendo al catlogo
de eximentes del art. 10, el apartado 11: "el marido que en el acto de sorprender a su mujer in
fraganti en delito de adulterio, da muerte, hiere o maltrata a ella y a su cmplice, con tal que la
mala conducta de aquel no haga excusable la falta de sta". Se trata del viejo supuesto, recogido
por la tradicin jurdica espaola, de uxoricidio por razn de la honra del marido, en donde la
Comisin redactora se mostr mucho ms conservadora que la espaola, que ya haba derogado
dicho precepto
100
Durante la aprobacin del Cdigo en el Senado se levantaron voces contra
este precepto, pero finalmente fue aprobado y no fue eliminado hasta 1953
101
Las circunstancias
eximentes de responsabilidad se cierran con el N 13 del art. 10, en donde se previene "el que
comete un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley", en donde lo que
se hace en definitiva es afirmar que la ausencia de tipicidad excluye la pena
102

Igualmente recoge el Cdigo un amplio catlogo de circunstancias atenuantes ( art. 11)
y agravantes (art. 12), y una circunstancia que puede operar tanto como agravante como
atenuante (art. 13).
Respecto a las ATENUANTEs
103
se sigue en el art. 11 chileno prcticamente el modelo
espaol del art. 9 con algunas excepciones como:
a) la irreprochable conducta anterior del delincuente (art. 11, 6');
b) si ha procurado con celo reparar el mal causado, o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias (art. 11, 7a);
e) si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha
denunciado y confesado el delito (art. 11, 8'); y
d) la espontnea confesin del reo como nico antecedente en el proceso (art. 11 ,9a).
para poder daar la propiedad ajena sin responsab-
ilidad. FuENSALIDA, Concordancias y comentarios
del Cdigo Penal chileno, cit, tomo 1, pp. 61-63.
100
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, Sesin ~ : El precepto se introdujo a
peticin del Seor Altamirano, por considerarlo
tradicional en la legislacin espaola. Le contest
el seor Reyes que el mismo derecho deba corres-
ponder a la mujer, y que ms que como exencin
de responsabilidad deba ser considerado como
circunstancia atenuante. Se aprob la propuesta
de Altamirano. S in embargo, posteriormente, en la
sesin 8:' se volvi sobre el asunto, por considerar
que "por la gravedad del caso, sera conveniente,
dar una explicacin ms minuciosa ... del alcance
que el principio poda tener en la prctica" a lo que
se aada la dificultad de definicin del delito in
jraganti. Como consecuencia se encarg al Seor
Rengifo la redaccin de un segundo inciso en donde
se haca referencia tanto a la mujer como al ma-rido
al determinar "que no queda exento de responsab-
ilidad el cnyuge que mata a su mujer o marido
junto con su cmplice en el adulterio, sorprendidos
en delito in fraganti, solo cuando se pruebe que
intencionalmente no hizo lo posible para matar a
ambos". Sin embargo en la sesin 121, se limit la
autorizacin slo al marido. Fuensalida, muestra su
rechazo por considerar que se trataba de un precepto
que no apareca en ningn Cdigo, ni siquiera en
el espaol, y que era totalmente contrario al Art.
lo. FUENSALIDA, Concordancias y comentarios del
Cdigo Penal chileno, cit, tomo 1, p. 66.
101
Este artculo 10, No 11, fue objeto de una
importante discusin en el Senado, siendo objeto
de distintas propuestas que oscilaban desde su su-
presin y la consideracin como atenuante, o, por
el contrario, que se impusiera al marido la pena
de extraamiento. Por ltimo los seores Reyes y
Concha rechazaron toda modificacin, "porque no
hay en el caso termino medio, o el delincuente est
en su sana razn y debe imponrsele toda la pena
de parricidio, o est enajenado y debe eximrsele
de toda pena". Sometido a votacin fue aprobado
sin modificaciones por once votos contra cinco.
Boletn de Sesiones del Senado, l874,p. 115; LAZO,
Los Cdigos chilenos anotados, cit. p. 35.
w
2
El No 13 del art. 10 , fue objeto de criticas
por parte de Fuensalida por considerar que la Comi-
sin redactora no tuvo en cuenta lo dispuesto en el
art. 1 o, a cuyo tenor son perfectamente lcitas todas
las acciones u omisiones culpables o intenciona-
les que no tengan penas determinadas, ni tampoco
que era redundante con lo dispuesto por el art. 4.
(Concordancias y comentarios del Cdigo Penal
chileno, cit, tomo 1, p. 77). En el mismo sentido
se pronuncia en la actualidad RooRGUEZ DEVESA,
"Cuasidelitos y delitos culposos en el Cdigo penal
Chileno", cit., pp. 132-!33.
103
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, sesiones 7\ ga, y 122.
317
En estos cuatro apartados, la Comisin redactora se apart del modelo espaol y en Jos
nmeros 6, 7 y 8 recurre aJ Cdigo Penal austriaco, mientras que en eJ No 9 adopta como
modelo el Cdigo Penal espaoi de 1822
1
.::
1
.,, Se trata de circunstandas de- atenuacin. que
tornan en cuenta conductas o actos ajenos al delito de que se trata, y resulta curioso que la
Comisin, aunque agreg una lfrl circunstancia hallndose ya en plena tarea de revisar el
proyecto. a propuesta del seor Fabres: ''Haber obrado por ceJo de {ajusticia" le rechaz, en
cambio, otra que propuso al mismo tiempo y que hubiera tenido una significacin semejante
a las. anteriores, es a saber.la de contar el reo con ms de setenta aos de edadw
5
.
Lo mismo ocurre con las AGRAVANTES consignadas en el arL 12. que siguen el texto es-
paol en su an. IO, de..;;tacando la novedad de refundlr las circunstancias 6" y 7u espaolas en
el N 5 eh Heno y limitndola a los delitos contra las personasE)ti. Se modific tambin en la 7
11
eJ tenor de la regulacin espafiola haciendo constar "cometer el delito con abuso de confian-
za"1m. C(nno resultado de la original labor de la Comisin redactora aparece como agravante:
el realizar el hecho durante el cumplimiento de la condena o de su quebrantamiento, en donde
se aprecia la reincidencia como agravante (art. 12, l4a)
108

El cuadro de las modificativas de responsabildad se completa con una
crRCUNSTANCIA MIXTA. en el art. 13, en donde el parentesco se trata segn la naturaleza y acci-
dentes del deUto, como circunstancia agravante o atenuante, y en cuya regulacin es patente
la influencia de Jos comentarios de Pacheco
1
.
lt<- LAZO, Lo,\ Cdigos chilenos anotados,
cit., p. 38; FUENSAUDA, Concordatu:ias y comen-
tarios del Cdigo Penal chileno, cit., tomo l, p.
89. Segn las actas,en la sesin 8" de la Comisin
redactora,dell7 de mayo de l870"e! seor Reyes
hizo presente que habian en el Cdigo Austriaco
consignadas otnts circunstancias atenuantes que
convendra asentar en d Cdigo", sindole un-
nimemente aceptada la indicacin y, tras corto de-
bate, aprobadas las circunstancia 7"' y 8", que
proceden, del artculo 39, nmeros 2"' r y 8
4
,
dd Cdigo Penal attstriacode 1803, mientras que
la procede del Cdigo de i 822, eu el
mismoa.rtculo,drc:uustancia 6n. NovoA MONREAL,
Curso de Derecho Penal Chileno, cit., tomo n, pp.
36-45. PACHECO, El Cdigo penal concordado y
cornentada,2a ed.,ciL, 1856,torno r, pp. 209-210.
Rivacoba considera que tal vez lo que manejaban
los redactores no eran mas que los comentarios de
Pacheco con sus que, por la fecha
en que estn escritos, no podan referirse sino al
Cdigo de 1803 y afade que la eleccin de
los como el austriaco son la causa de mt.1chos de
"sus sinsentidos, que entraan ingentes dificultades
interpretativas. o en contrasentidos. que le hacen
oponerse. en ciertos puntos, a sus pro-pias lneas
directivas". RIVA.COBii. y RIV.ACOBA., Evoluci6n
trica del Derecho Penal Chileno, cit.._ pp. 66.
I(ls Actas de las Sesiones de la ComisuJn
daz'tora, en su 122.de23 de marzo de 1873,
L ....zo. Los Cdigos chilenos anotados, dt, p. 37.
1
!); Actas de las Sesiones de la Comisin Re,
dactf)ra,sesin 9a,31 de marz.o de l873,FUENSAU
DA, Concordiuu:ias y comentarios del Cdigo Penal
chileno,ciL, tomo 1, p. iOO. LAzo.lbid., pp. 41-42.
107
Actas de la.; Sesiones de la Comisin Re-
122.21 de mayo de 1870, l6mayode
1873,20 mayo de {873, FUENS.'\LIDA, ibid., p. 109.
lO$ Esta agravante no exista en el modelo
espaoL Se introdujo en la sesin 138, p<)r la Co-
misin redactora, a indicacin del seor Fahres,
c.:on ocasin de csludlar lo que hoy es el an. 91 del
Cdigo Penal., que con"esJ:.-xmde al art. 125 espaol.
destinado a regular la situa.cin de los que haban
sido condenados por sentenda ejecutoria y delin-
quieran nuevamente durante su condena. Sobre la
reincidencia Pacheco sostena que slo ta especifica
deberla tenerre corno agravante: ''el que conspira
por se-gunda vez, despus de penado ta primera
acredita que es un incotTegihle conspirador; el que
conspir una vez y despus rifle con otro, no acre-
dita nada que sea anlogo" PACHECO,El Cdigo pe-
nal concordada .r comentado. 2
4
ed., Madrid. 1856,
tomo 1, pp. 233-239. FuENSAUDA, Ibidem, tomo J,
pp. 108-109. Novo".;. MONREAL, Cur.vo fie Derecho
Penal Chileno, ciL, tomo H, p. 48.
HH Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora, en su sesin 21 de mayo de 1870, fa
Comisin redactora aprob en un princpio la dis-
posicin del art. W del Cdigo espaftol de 1850 que
consideraba el parentesco \'omo agravante. Dicho
artculo fue objeto de una dura crtica por parte de
3l8 Emilia lesta Pastor
4.4.4 Las formas de aparicin del delito
La PROPOSICIN y la CONSPIRACIN PARA DEL!NQUlR se castigan en el Cdigo chileno, excepcio-
nalmente, en el art. 8, siguiendo el Cdigo Penal espai1ol, no en la versin de 1850, sino en
la de 1848. Esta opcin tiene un especial significado porque la evolucin de los actos prepa-
ratorios en los distintos cdigos espaoles nos da un indicio del carcter mas o menos liberal
de cada uno de ellos, ya que su regulacin se orienta hacia un progresivo endurecimiento,
castigando en todos los casos (Cdigo penal espaol de 1850), o slo cuando lo diga la ley
(Cdigo Penal de 1850, 1870 y 1932)
110
En esta ocasin la Comisin redactora del texto chi-
leno -como hemos comentado en el apartado referente a la orientacin doctrinal- se decant
por la orientacin poltico criminal de signo ms liberal como era la regulacin del texto de
1848 en comparacin con su versin reformada de 1850
111
El arL 8, castiga la proposicin y
la conspiracin a ttulo excepcional-"en los casos en que la ley las pena especialmente"-, es
decir, en los supuestos de delitos contra la soberana o seguridad interior y exterior del Estado,
en los artculos 106, lll y 125.
El Cdigo Pena/ chileno tambin declara punibles las FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIN
DEL DELITO en el art. 7 "son punibles no solo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa". Se distingue entre: delito frustrado: "cuando el delincuente pone de su
parte todos lo necesario-para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes a su voluntad"(art. 7, apartado 2), y la tentativa: "cuando el culpable da
principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms
para su complemento" (art. 7, apartado 3). Son objeto de un tratamiento penal ms benigno
que para el delito consumado, al disponer los artculos 51 y 52 una rebaja de pena en relacin
con el hecho consumado, un grado para el delito frustrado y dos grados por la simple tentativa.
El art. 7 suscit un largo debate entre la Comisin redactora que por fin lo redact sobre la
base del art. 3" del Cdigo espaol y el art. 69 del Cdigo Penal napolitano'"
El desestimiento solo est previsto expresamente en la proposicin y conspiracin, pero
se sostiene sobre la base de la definicin legal del delito frustrado porque el desestimiento
tambin cabe en la tentativa y en la frustracin.
Pacheco por considerar que podra tener, tambin,
efectos atenuantes de la responsabilidad penal.
Despus, dominados por la doctrina del Cdigo
del Brasil los comisionados haban considerando
la superioridad del pariente ofendido solamente
para agravar la pena del ofensor (sesin 122, 26
de marzo de 1873). Por fm, en la sesin 123, 28
de marzo de 1873, la Comisin observ que el
parentesco puede considerarse en muchos casos
como atenuante, decidiendo dejar su apreciacin
"a la prudencia de Jos tribunales", suprimiendo la
disposicin que lo daba por agravante y creando
una disposicin nueva que ira como prrafo in-
dependiente con la rbrica "de las circunstancias
que atenan o agravan la responsabilidad, segn
la naturaleza o accidentes del delito". FUENSAUDA,
ibid.,cit.,tomo !, p.l21. LAzo,Los Cdigo chilenos
anotados, cit., p. 47. RJSOUA, "La reforma penal
en Chile",cit., pp. 298-303. NovoA MONREAL, ibid.,
cit., tomo n, pp.
110
RoDRGUEZ MouRULLO, Gonzalo "La pu-
nicin de los actos preparatorios", en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, 21, Madrid,
1968, fase u, pp. 277-304, p. 278.
111
Como es sabido la reforma del Cdigo
penal espaol en 1850 acenta el carcter autoritario
del Cdigo, que se explica por la posicin tornada
por Narvez frente a los acontecimientos
cionarios ocurridos en Europa en 1848. PACHECO,
El Cdigo penal concordado y comentado, 2a ed,
Madrid, 1856, p. 101 y ss. Actas de las Sesiones de
la Comisin Redactora, sesin 5", 7 de mayo de
1870. LAZO, Los Cdigos chilenos anotados, ob. cit.,
p. 26. FuENSALIDA, Concordancias y comentarios del
Cdigo Penal chileno, cit, tomo 1, p. 34.
111
Actas de las Sesiones de la Comisin Re-
dactora,sesin4a,3 de mayo de 1870,Serechazla
propuesta del seor Altarnirano en contra del mode-
lo espaol por considerar que la divisin que hacia
de! delito en tres partes era de "diticil aplicacin
4.4.5 La participacin criminal
Esta mareriu es tratada en el ttulo 11 dellbro 1, con la rbrica "De las personas responsables de
los delitos". Y en su regulacin es ostensible la inftuenda de los r.omentarios de Pachecom.
El art. l4 distingue entre autores, cmplices y encubridores calificndolos como "res-
ponsables criminalmente de los delitos", siguiendo textualmente el art. 11 del texto espaol,
a excepcin de. la eliminacin de la exprcsn "y faltas"H
4

El art. 15 proporciona un concepto muy amplio de autor, regulndolo de forma casustica
y asimilando diversas modalidades de actuacin a la autora ya que entre los autr>res quedan
comprendidos:
a) los que toman parte directa en la ejecucin del hecho, .sea de manera tmnediata o
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite (arL 15, N 1);
b) los que inducen o fuerzan directamente a otros a ejecutarlo instigador o in-
(are 15, K" 2); y
e) los que Ct)()peran en la ejecudn con actos esenciales "--"t',l auxiliador no necesa-
rio- (art.l5. N 3).
Esa desmesurada amplitud del concepto de autor es reconocida tanto por los comen-
taristas ms antguos del Cdigo como por los penaH'itaS ms modernos como Novoa. Este
autor precisa que "por razones prctkas prefiri la ley un concepto muy extensivo, que de
hecho se aparta del significado comn de la palabra autores y que induye actuaciones que
proplamenre no caban en ella"
1
:>. Lgicamente la consecuencia fue un concepto de cmplice
reducido al mnimo.
Los orgenes de esa concepcin de autor se encuentra en la propia Comisin redactora.
tratru1do de aclarar el contenido del a11. I 2 del texto espaol, que le sirvi de base, adidonndolo
en sus nmeros t (> y 3. Con ello se dio una extensin aun mayor de la que tena el precepto
espaoi y s.e hizo necesario puntualizar que los diversos casos que comprende sobrepasan
aquellos que comnmente se entiende por autora
1 1
", En conciusin, el Art. 15, es un precepto
prctica", Se acept !a propuesta det seor Reyes
de tomar ia definicin de delito frustmdo del mt. 69
det Cdigo napolitano. lo que se hizo con ciertas
variaciones. La tentativa fue redactada de acuerdo
con la propuesta dd seor Rengi:fo sobre la base del
arL 3 del Cdigo espaol, pero limitando la expre-
sin ''"que no sea por su propio y voluntario desesti-
mientrJ", con lo cual dejaba pendtcnte la cuestin de
que ocurra cuando la generacin del delito puede
temllnar en estado de tentatjva no solo por causas
independientes de la voluntad del cuipable, sino
tambin por propiodesestimiento. FuENSAUDA afir-
ma que ese problema he resue!to por los tribunales
chilenos de acuerdo con la legjslacin amerior at
Cdigo Penal, en concreto la ley 2", tit. 31 del la
Partida Sptima. (FUUNSAUOA, Concordancias)'
comentarios del Cdigo Penal chileno, c, tomo
!, pp. VERA, Cdigo penal de la Repblica
de Chile, comentado, cit. pp. 88-92.
1
'
1
Vase N-.:< 6 y 57.
114
Actas de las Seslom!s de la Comisin
Redactora. En Ja s:tskin 125,4 de abril de 1872,
se suprimi la pal<1bra faha "porque e-stando ambas
comprendidas en la denominacin gencnd de
litos', es intil que se exprese por separado".
:j FuFNSAUPA, Concordancias y cornen-
tanos del Cdigo Penal chilefiJJ, cit., tomo 1, pp,
137,145 y 147: VE.RA,Cdigo penal de la Repblica
de Chile, comcntado,dt, p. 138: FERNANDGz, Pedro
Javer, Cdigo penal de la Repblica de Chile,
explicado y concordado, 1, Santiago, i 899, p, 128.
La explicacin se encuentra en las labores de la
Comisin redactora que segn !\'ovoa Monreal:
"basndose en el Att. 12 dcf Cdigo espaol y te-
miendo que no fuera lo suficientemente dam, lo
adicionaron en sus nmeros e y 3(> ,sin haber
fundizado debidamente en la teora del concurso de
personas. E! resultado fue una indicacin de tipo
empfrico y un mayor ensanchamiento del concepto
de autor", 0l"ovoA MoNREAL, Cuno de Derecho Pe-
nal Chileno. cit.. tomo n, pp. 206-207,
1
de las Sesiones de la Comisin
dacwra., La Comisin redactora con el fin de pre-
cisar el significado del are 12 espaol, lo someti
320 Emilia lesta Pastor
casuista, de un valor esencial ya que fija los criterios respecto a la autora y la participacin,
y en el que cabe distinguir:
a) casos de autora directa o de autores ejecutores, en que es necesario haber realizado
una accin tpica, o por lo menos actos ejecutivos (art. 15, No 1 );
b) casos de coautora en que varias personas realizan conjuntamente, cada uno en diversas
funciones el hecho delictivo (art. 15, N" 3); y
e) un caso de autora directa, diversas modalidades de autora mediata, en que el hecho
es realizado mediante otras personas y por extensin excepcional, una situacin no de
autora sino de participacin, como es la del instigador (art. 15, N 2)
117
.
La COMPLICIDAD se regula en el art. 16 del Cdigo si bien con un carcter muy restrin-
gido. Debido a la amplitud con que se regula la nocin de autor: "son cmplices, los que no
hallndose comprendidos en el artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos
anteriores o simultneos", por lo cual su elemento esencial es la mera cooperacin. Opera de
forma subsidiaria o residual, a causa de la construccin casustica de esta materia, que excluye
de la complicidad a todos los que intervienen en alguna de las formas sealadas en el art. 15,
siendo as raras las situaciones de complicidad que se pueden encuadrar en este art. 16u
8
.
Por ltimo el Cdigo chileno, siguiendo a su modelo espaol, consider como una forma
de participacin criminal el ENCUBRIMIENTO, excluyndolo de las faltas. El art. 17 exige tres
condiciones para que se califique de encubridor:
l) conocimiento de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo;
2) que no se haya participado en ellos ni corno autor ni como cmplice; y
3) que la intervencin sea posterior a la ejecucin del crimen o simple delito y precisa-
mente de algunos de los modos que enumera
119

a diversas modificaciones en las sesiones lO, 125
y 126.Enlasesin J0',24demayode 1870,yase
propuso por el seor Reyes modificar el inciso 2
9
del espaol de acuerdo con lo dispuesto por el art.
4 del Cdigo Penal belga, pero los comisionados
mantuvieron el texto espaol si bien precisando el
sentido de los trminos fuerza e induccin. Ya en la
revisin del proyecto en la sesin 125,4 de abril de
1873, se decidi modificar la redaccin de los tres
nmeros del art. 15 ... "a fin de comprender con bas-
tante claridad: 1 o al ejecutor directo; 2o al agente
que le ayuda a realizarlo con su cooperacin o
mera presencia ampara o autoriza su perpetracin;
y 3, por ultimo, al que ordena u obliga a ejecutar
el delito". En la sesin 126, 16 de abril de 1873, se
aprob la redaccin dada por el seor Rengifo al
art. 15, muy influida por los comentarios de Pache-
co y que quiso precisar mejor los casos de coautora
principal (la que figura de forma definitiva en el
Cdigo), pero aadiendo que "en el tercer caso
-art. 15, No 3- es necesario que exista copulativa-
mente con las otras dos circunstancias, facilitar los
medios o presenciar el delito, el concierto previo
para cometerlo; sin este requisito se considerar al
reo cooperador pero no autor. Adems, es necesario
que en la primera circunstancia el acto se lleve a
cabo con los medios facilitados, pues si se usara
de otros no tendr aplicacin este artculo sino el
siguiente". FuENSAUDA, critica esa regulacin de!
N? 3 y considera que se deba de incluir en el No
1 o. Concordancias y comentarios del Cdigo Penal
chileno,cit,tomol,p.137.
117
Y NEZ PEREZ, Sergio, "Problemas bsicos
de la autora y de la participacin en el Cdigo
penal chileno", en Actas de las jornadas interna-
cionales de Derecho Penal ... , cit., pp. 165-181.
118
Novoa seala que los comentaristas han
tratado de buscar ejemplos de complicidad, como
lo hace Alejandro FuENSAUDA (Concordancias y
comentarios del Cdigo Penal chileno, cit., tomo
1, p. 146), e incluso la propia Comisin redactora
en la. sesin 126, que seala el supuesto del que fa-
cilita los medios con que se lleva a efecto el hecho
sin que medie con los ejecutores el concierto que
exige el N{) 3 del art. 15. NovoA MoNREAL, Curso
de Derecho Penal Chileno, cit., tomo !1, p. 218.
119
La Comisin redactora utiliz como base
el Art. 14 del Cdigo espaol,en la sesin 126,ell6
de abril de 1873, agreg en el nmero 3o "la traicin
a la patria" entre los delitos que all se enumeran.
Vuelve a tratar del encubrimiento en la sesin 127,
18 de abril de 1873, sustituyendo la frase del modelo
_l!l Cdigo Penal chileno de 1874 321
De lo establecido por el Cdigo en los arts. 14, 17, 53 y 54, cabe afirmar que el encu-
brimiento:
a) se concibe como una forma de participacin y con como un delito autnomo;
b) su penalidad se determina a partir de la que la ley asigna al delito encubierto (dos
grados menos respectivamente, de la pena aplicada al delito consumado, al tentado
y al frustrado); y
e) como forma de encubrimiento se penan el aprovechamiento o receptacin (art. 17
W, 1), y el favorecimiento (art. 17, W 2, 3 y 4), que puede ser real (art 17, N 2) y
personal, y ste a su vez comprende a su vez el ocasional (art. 17, No 3), que no es
punible sino excepcionalmente, y el habitual (art. 17, N" 4)
120
_
4.4.6 Concepto y fundamentacin de la pena
El Cdigo comienza en el libro m, De las penas, con la declaracin de uno de los principios
ms caros Derecho Penal liberal, el de la irretroactividad de las leyes penales. As se evidencia
en su art. 18, claramente relacionado con la Constitucin y el Cdigo Civil, al declarar no solo
la prohibicin de aplicar penas no previstas, sino tambin la de ejecutarlas de modo distinto
al establecido por la ley'"-
La configuracin, fundamento, fines y clases de la pena es un evidente reflejo de la
orientacin doctrinal del Cdigo chileno, inspirado en el eclecticismo de Rossi y Pacheco,
siguiendo claramente el modelo espaol. La doctrina de Rossi defiende frente al utilitarismo
la idea de la justicia moral (fin absoluto de expiacin) solamente atemperada por la utilidad
(intimidacin) como medio asociado para una mejor garanta del orden moral preexistente.
Como consecuencia el legislador chileno asigna a la pena un carcter retributivo y utilitario,
la prevencin general juega un papel secundario y la prevencin especial slo se aprecia en
algunos preceptos aislados. Tambin se mantiene el complicado sistema del Cdigo del48 en
la aplicacin de las penas, con escalas graduales que limitan el arbitrio judicial, tenindose en
cuenta para su clculo: el grado de participacin,el grado de desarrollo del delito, concurrencia
de circunstancias atenuantes y concurso o acumulacin de delitos
122

espaol "auxiliando a los delincuentes para que se
aprovechen de los efectos del delito" para precisar
el significado de la palabra auxilio: "comprende toda
clase de auxilio, aunque sea inocente y no contri-
buya a ayudar al culpable para que se sustraiga a la
accin de la justicia que debe ser la mente de la ley",
y por considerar el seor Gandarillas que se dijera
"facilitando a los delincuentes medios para que se
aprovechen de los efectos del delito", lo que aclar
Fabres: "los medios suponen una cooperacin direc-
ta y de importancia, excluyendo los meros consejos
o auxilios inocentes que se prestan tanto al culpable
como al que no lo es, sin responsabilidad alguna".
En esa misma sesin se incorpor la exigencia de
que las circunstancias agravantes deben estar en
conocimiento del encubridor, haciendo constar
que la ultima frase se refiere no solo al caso en que
el hbito sea de reincidir en una misma especie de
delito, sino tambin respecto de delitos diversos
unos de otros. FuENSAUDA, !bid., tomo r, pp. 147,
151; LAzo, Los Cdigos Chilenos Anotados. Cdigo
penal Chileno. Orgenes, Concordancias y Juris-
prudencia, cit., pp. 51-52.
120
ETcHEBERRY RTHUSTEGUY, Alfredo, "El
encubrimiento como forma de participacin cri-
minal", en Actas de las jornadas internacionales
de Derecho Penal en conmemoracin del centena-
rio del Cdigo penal chileno, cit., pp. 277-296.
121
VERA, Cdigo penal de la Repblica
de Chile, comentado, cit., p. 152; FuENSALIDA,
Concordancias y comentarios del Cdigo Penal
chileno, cit., tomo 1, p. 160; DE LA RA, Jorge, La
codificacin pena/latinoamericana, cit., p. 151;
M ~ : N E Z DEASA Y CARSI ZACARS, Cdigos Penales
Iberoamericanos, cit., tomo!, pp. 202 y 205.
122
DEL V!LLAR BRITO, Waldo, "La actualiz-
acin de la sancin en el Cdigo penal Chileno", en
Actas de las Jornadas internacionales de Derecho
Penal en celebracin del Centenario del Cdigo
penal Chileno, cit., pp. 42-45.
Para el Cdigo, la pena tiene su fundamento en el principio retributivo. Declara que es
justa la retribucin del mal del delito y que la pena ha de ser proporcionada a la culpabilidad del
reo. El carcter retributivo aparece claramente en numerosos artculos que hacen sinnimos los
conceptos de penar y castigar. As ocurre en el libro 1 (arts. 6, 9,12 nmeros 14 y 15, 18,90 y 92).
De la misma forma, en el libro u, la expresin castigar se ocupa alternadamente con la de penar
en los diversos tipos all contenidos
123
Manifestaciones del principio retributivo son tambin: el
excesivo catlogo de penas (con el fin de encontrar la ms adecuada por naturaleza y gravedad
al delito), la acumulacin material de penas en el concurso, la existencia de penas perpetuas
(el presidio, la reclusin, la relegacin, y las inhabilitaciones absoluta o perpetua para cargos y
oficios pblicos, derechos polticos o profesin titular), y las penas de larga duracin.
Pero, adems de la retribucin, la pena tiene otros fines. El carcter utilitario de la misma
aparece limitado evitar el delito, en una forma singular y simple, en disposiciones de discutible
moralidad como el art. 8 del Cdigo Penal, que contempla instituciones como la delacin t
24
El
principio de defensa (que es como en aquelJa poca se denominaba a la intimidacin, tendente
a desarrollar en el individuo, mediante la accin sobre la sociedad, la inhibicin a cometer
delito), aparece en la ejecucin de las penas, la publicidad en la ejecucin de la pena capital,
las penas para los que delinquen de nuevo, en las mltiples excusas y en la dura penalidad
de las infracciones polticas. La prevencin especial, es decir la actuacin de la pena sobre el
delincuente con fines de correccin y de readaptacin social, aparece en muy escasos preceptos
que, o bien son producto de reformas posteriores, o son originarios y deben vincularse, con
el Cdigo Penal espaol de 1822
125
.
La fundamentacin doctrinal del Cdigo aparece claramente en las diversas CLASEs DE
PENAS recogidas en el art. 21 que introdujo algunas modificaciones al modelo espaol,como el
cambio del trmino "aflictivas" para las ms graves por el de penas de crmenes
126
De acuerdo
con dicho artculo se dividen en penas de crmenes, simples delitos y faltas. Son penas de
crmenes: muerte, presidio, reclusin y relegacin perpetuo y mayor. Confinamiento; extraa-
miento; inhabilitacin absoluta y especial, perpetua y temporal. De delitos: presidio, reclusin,
confinamiento y relegacin menores, destierro, suspensiones. Es pena de faltas: la prisin. Y
se establece, adems, una categora de penas que son comunes a las tres clases: multa (que en
el caso de no ser satisfecha se transforma en pena privativa de libertad); y prdida o comiso de
los instrumentos o efectos del delito. Y por ltimo penas accesorias como cadena o grilletes,
celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal
127

Recoge la pena de muerte como la primera asignada a los crmenes y en el art. 59 como
el primer grado de la escala No 1, destinada a la ordenacin de las distintas penas privativas
de libertad, dedicndose los arts. 82 a 85 a su ejecucin. A tal efecto se dispone -y con ello se
123
NovoA MoNREAL, Curso de Derecho
Penal Chileno, cit., tomo!!, pp. 307-309.
124
DEL V !lLAR BR!TO, op. cit., p. 43.
125
Grisola considera que son una conse-
cuencia de la influencia del Cdigo Penal espaol
de 1822 y del Cdigo Penal austriaco. Luego se
ampli esa preocupacin correccional en una
normativa posterior al Cdigo, en 1924, con el
establecimiento del rgimen carcelario progresivo.
R!SOLA, La reforma penal en Chile, cit., p. 298.
126
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, Sesin, 14, sesiones 128, 129 y 130.
Santiago LAZO, Los Cdigos chilenos anotados,
cit, pp. 55-57.
127
Marino Barbero seala que las penas de
celda solitaria y de incomunicacin con personas
extraas al establecimiento penal, no son penas
accesorias, segn establece el art. 21, sino, penas
principales, previstas ene el art. 90 para el delito de
quebrantamiento de condena, y en el art. 91 para
el supuesto de que un recluso cometa un nuevo
delito durante el cumplimiento de la condena o
despus de haberla quebrantado, (BARBERO, "La
fundamentacin doctrinal y la orientacin
criminal del Cdigo penal chileno en el panorama
actual del Derecho penal", cit., p. 39).
aparta de su modelo espaol- que se ejecutar mediante fusilamiento, de dfa y con publicidad.
Se aplica como pena nica (art. 91) para el condenado que esta curn.pHcndo, por sentencia
ejecutora una pena de presidio o reclusin perpetuos y durante la condena comete un nuevo
tambin a tos parricidas y a los traidores que inducen a una potencia extranjera a
declarar la guerra a Chile, (art. lO, att. 109 y art. 390). En los dems casos, slo se aplica
como grado mxinm en cienos delitos en contra de la patria o e-n los que hay prdida de la
vida (artculos 107. !08, 39!, 433,434,474 y 480). Los supuestos de aplicacin de la pena
muerte se ampliaron por ley de 3 de agosto de 1876, que impuso la pena de muerte hasta por
la tentativa de robo acompaada de njuria grave a las personas
12
s.
La regulacin de las penas privativas de libertad no es muy extensa (atts, 86, 87 y 88}.
Una vez establecida la diferencia entre presidio, reclusin o prisin y las obigaciones de trabajo
que se imponen, los arts. 86 y 87 tratan del cumplimiento de la pena en el establecimiento penal
sealado por La ley en el arL 21, agregando que las mujeres cumpllrn las penas privativas de
libertad en casas de correccin, y que los reos menores de edad debern de estar separado.s de
los mayores ( arts. 86 y 87), destnndose el att. 88 a regular el destno del producto del trabajo
de los condenados, Entre las penas restrictivas de libertad se distinguen, por un lado, aquellas
que deben cumplirse en e extranjero, como el confinamiento (rut. 33) y el extraamiento ( art.
34), si bien con carcter solo temporal (art. 59) y generalmente estn previstas para algunos
delitos contra la seguridad interior y exterior del Estado (arts. 118, !21, 123, ! 24 y ! 26); y las
que deben cumpHrse en territorio nacional, como la relegacin (;ut. 35), el destierro (art. 36!
y la sujecin a la vigilancia de la autoridad (art. 45)u
9

S, como hemos dicho. se parte del principio de que la pena es un castigo impuesto por
la ley (como una retribucin del mal causado por el delito), cnnsecucnca de ello es la prefija-
ci6n de la pena, en su cantidad y calidadnn, EJ sistema consiste en determi-nar la pena a1 delito
lo ms precisa posible a tin de impedir el arbitrio judicial, y a que el procesado tenga todas
las garantas posibles, lo que se refleja claramente en eJ complejo proceso elaborado para la
!ND!VtDUAUZACJN DE LA PENA. El Cdigo, sigue el complicado sistema de grados y escalas de
su modelo espru1oi,estableciendo un sistema de grupos de penas en cinG'O escala.-> graduales, y
de subdivsin de cada pena en tres grados que triplican el contenido de las escalas. pues cada
graOO se considera una p,enadistinta. El sistema es utHzado-, de modo general, para establecer
las escalas cones:pnndientes a los grados de participacin (autor, cmplice"'. etc,); los grados
de perfeccin del delito (tentativa. frustracn, consumacin), y concurso de acumulacin de
deiitos, segn la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes
151

De ese modo el sistema, establecido en los artculos 50 a 78, deriva en complejas operacio-
nes para determinar escalas y grados aplic-ables segn la naturale7.a y numero de circunstancias
que a veces conduyen en penalidad rgida, como son las situaciones de necesaria lnposicin
del mnimo o del mlixmo. Es la llamada matemtica o aritmtica penal, que ha precisado de
la existencia de tablas indicativas para saber el grado que corresponde aplicar (artculos 56, 59
y 63)
01
. Fuera de tales .:::asos,1a individu.:'llizacin legal concluye en la escala y grado que se
12
& La introduccin de la pena de muerte
no suscit ninguna oposicin ni en e! proce&o de
redacci-n, ni en !a aprobacin del Cdigo en el
Congreso y Senado. Concordancias
v comentarios del Cdigo Penal chileno, cit.,tomo
I,pp. !70!79,
129
oc AsA y CARSl Z4CARES, C-
digos Pen(lies Iberoamericanos, ciL, tomo 1, p.
367: Novo ..\ MoNREAL, Curso de Derecho Penal
Chileno, c .. tomo 11, pp. 318,
;Jo FoNTECILLA La Pena ( evolu-
cin natural,Jurfdica y tcnica), ciL, p. 200.
lll FuBNSAUDA, Concordancias y
tarios del Cdigo Penal chileno, ciL tomo i, pp.
261-264,267: VER.:.., Cdigo penal de la Repblica
de Chile, comentado, cit.. pp. 20-8-215.232.
m Sin embargo, en la actualidad, los pena-
listas Grisolia y Rivacoba coinciden en afirmar
que esos mrgenes de los que dispone el juez en la
individualizacin de la pena no son tan estrechos,
Iesta Pastor
determine aplicable, y en ese margen el juez recobra ciertas facultades, aunque las extremas
subdivisiones determinan que esos mrgenes en general resulten estrechos
133
.
No recoge el Cdigo MEDlDAS DE SEGURIDAD. Se regulan desde el 4 de octubre de 1954
en una ley sobre estados antisociales, que se inspira en la espaola de Vagos y Maleantes,
de 1932, en la ley colombiana sobre la materia, en un proyecto uruguayo y en los proyectos
chilenos de Cdigo penal, especialmente en el de Silva-Labatut de 1938
134

4.5 PARTE ESPECIAL
El libro segundo, con la rbrica Crfmenes y simples delitos y sus penas, sigue, en trminos
generales, al Cdigo belga. Aparece distribuido en nueve ttulos, cuya ordenacin y rbricas
ponen de manifiesto tanto su orientacin poltico-criminal, como las innovaciones introducidas
respecto al texto espaol. As, el libro ll comienza con los delitos contra el Estado
135
; le siguen
a continuacin los delitos que afectan a los "Derechos garantidos por la Constituc1n"
136
, entre
los cuales, en el captulo segundo regula los crmenes y simples delitos relativos al ejercicio de
los cultos de la Repblica (en sustitucin de los delitos contra la Religin
137
que encabezaban
el texto espaol). Del mismo modo se modifica tambin la rbrica del ttulo IV, introduciendo
la expresin Delitos contra la fe pblica, y llama la atencin que muchos delitos contra las
personas no se hallan incluidos en su ttulo especifico -el vm- sino que aparecen diseminados
en el ttulo m por afectar a los citados derechos "garantidos" por el texto constitucional. No
se recogen los delitos de desobediencia; y aparecen incluidos, en el ttulo VI, prrafo IX las
infracciones relativas a epizootias. Agrupa los delitos contra la honestidad dentro del ttulo vn
con la rbrica "Delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica", expresando que
la violacin se considera consumada desde el principio de ejecucin (art. 362); y la exigencia
de cuarenta y ocho horas de edad en el infanticidio. Sin embargo, s se refleja la influencia del
modelo espaol en el contenido de los diferentes tipos delictivos y en la sistemtica seguida
en la regulacin de cada uno de los delitos, que comienza por la figura que tenga sealada una
pena mayor, prosiguiendo a continuacin en un orden decreciente de gravedad, en lugar de
seguir el tipo bsico, y a continuacin los especiales, privilegiados y calificados
138

En general la descripcin de los tipos delictivos es casustica, en algunos casos con
precisiones en la descripcin de la accin tpica, agrupando distintas situaciones en un mismo
si se utilizaran correctamente determinados pre-
ceptos del Cdigo que permiten superar la rigidez
de la matemtica penal. Es el caso del Art. 69 que
da opcin a graduar la pena proporcionalmente a
la gravedad de cada delito individual y concreto,
atendiendo a lo injusto y la culpabilidad. RJVACOBA
Y RIVACOBA, Evolucin Histrica del Derecho Pe-
nal Chileno, cit., pp. 69-70; GRISOLfA, La reforma
penal en Chile, cit., p. 304.
133
l!MNEz DE AsA Y CARsr ZAcARs, C-
digos Penales Iberoamericanos, ct., tomo !, pp.
364-365 y 384-385; DE LA RA, La Codificacin
Penal Latinoamericana, cit., pp. 155-156.
134
NovoA. MONREAL, Curso de Derecho
Penal Chileno, tomo n, p. 422; BARBERO, "La fun-
damentacin doctrinal y la orientacin poltico-
criminal del Cdigo penal chileno en el panorama
actual del Derecho penal", cit., 1975, p. 39.
115
Los delitos polticos son completados y
reformados por las leyes sobre seguridad interior
del Estado, de 11 de febrero de 1937, y la de Se-
guridad externa de 1942.
136
El ttulo cuarto resulta contradictorio ya
que se observa una falta de correspondencia de Jos
epgrafes con el contenido del ttulo, as como el
orden arbitrario de su clasificacin.
137
Precisiones acerca de la significacin de
la libertad religiosa, en relacin a lo dispuesto por
las distintas Constituciones, en particular la de
1833, en SAUNAS ARANEDA, Carlos, "La libertad
religiosa en Chile", en Conciencia y Libertad.
Nuevos enfoques sobre la libertad religiosa en
Amrica Latina, 14,2002, pp. 54-91.
138
QUINTANO La influencia del
Derecho espaol, cit., pp. 109-110.
El Cdigo Penal chileno 1_874 _ ___ _ 325
precepto. Presenta deficiencias en la formulacin de determinados delitos. Es particularmente
desafortunado el rgimen de los delitos culposos, y de ningn modo puede aprobarse el pro-
cedirnlento de la asignacin de las penas en los delitos contra la propiedad, como el hurto, las
defraudaciones y otros delitos contra el patrimonion
9

Tampoco resulta acertada la ordenacin de algunos tipos delictivos, como la calumnia
y las injurias, situadas entre los crmenes y simples delitos contra las personas. Tambin la
consideracin de la vagancia y la mendicidad como atentados contra el orden y la seguridad
pblica, adems del ya referido aborto considerado como un crimen o simple delito contra
el orden de las familias y contra la moralidad pblica. De esa deficiente clasificacin se han
derivado problemas de interpretacin que en ltima instancia y en algunos casos proceden
del modelo utilizado
140

En cuanto a la tutela de los bienes jurdicos protegidos, destaca la mayor relevancia dada
por el legislador al Estado y a los bienes colectivos sobre la persona del ofendido. As queda
de manifiesto de forma general en los delitos contenidos en el ttulo m, en donde se considera
sujeto pasivo al Estado, prevaleciendo el ataque a la Constitucin sobre la libertad personal. Lo
mismo ocurre en el ttulo vn, en donde se antepone la lesin a la comunidad, la moral pblica,
antes que la persona individual. Es el caso, tambin, de la consideracin como delitos contra
el orden de las familias y la moralidad pblica a los supuesto de aborto, abandono, rapto,
violacin, usurpacin y suposicin de estado civil, estupro, corrupcin, abusos deshonestos y
adulterio. Del mismo modo en el aborto se prioriza la lesin a la moral pblica en detrimento
de la vida, que pasa a un segundo plano. Y, en el mismo sentido, en el secuestro se considera
ms el ataque a la Constitucin que a la libertad personal
141

Adems encontramos en el Cdigo tipos en que no aparece el bien jurdico, es decir, tipos
sin bien jurdico tutelado, como "la vagancia", tipificada en el art. 305 (hay que tener en cuenta
que no existe obligacin de trabajar), el incesto, del art. 64, y la sodoma. del art. 365.
La orientacin liberal del Cdigo queda tambin de manifiesto en el marcado indivi-
dualismo reflejado en la regulacin de algunos de los tipos penales, primando la seguridad
individual sobre la solidaridad en la convivencia social, lo que se manifiesta claramente en la
escasa regulacin de los delitos de abandono (arts. 346 a 352) y del delito de incendio castigado
como delito contra la propiedad y no como delito contra la seguridad pblica
142

139
La penalizacin de los delitos
niales, siguiendo al modelo espaol, se hace en
funcin del valor econmico del objeto material,
por lo tanto sera aplicable al Cdigo chileno la
apreciacin que para el Cdigo espaol hace Sn-
chez Tejerina que lo califica de "lotera penal".
SNCHEZ TEJERJNA, Isaas, Derecho penal espaol,
5" ed., Madrid. 1959, tomo 11, pp. 391 y 402; Rl-
VACOBA, Evolucin Histrica del Derecho PenaL
Chileno, cit., pp. 65-66.
140
Rivacoba hace constar el ejemplo del Art.
362 chileno, que, procedente del Cdigo belga, se
coloc en la regulacin de la violacin, sin tener
en cuenta que en aqul estaba situado entre los
abusos deshonestos y la violacin, lo que lleva a
incurrir en las contradicciones de las que hablamos
al tratar de la orientacin doctrinal.
141
ZAFFARONI, Eugenio Ral, "Los bienes
jurdicos protegidos en el Cdigo penal Chileno y
su ordenacin en la Parte Especial", en Actas de
las jornadas internacionales de Derecho Penal en
conmemoracin del centenario del Cdigo penal
chileno, cit., pp. 201 y 211. Critica, por conside-
rarla poco acertada, la clasificacin de los tipos,
ya que se funda en la consideracin del Estado
como titular de bienes jurdicos, y, en su opinin,
no es mas que un bien jurdico de sujeto mltiple,
p. 211; VERA, Cdigo penal de la Repblica de
Chile, comentado, cit., pp. 538-573.
141
Actas de las Sesiones de la Comisin
Redactora, sesiones 66, 67, 1.59 y 173, se utiliz
como modelo e! Cdigo belga. Waldo del VJLLAR
BRITO, "Tratamientos de los bienes jurdicos
protegidos en el Cdigo penal, conforme a las
orientaciones doctrinales vigentes", en Actas de
las jornadas internacionales de Derecho Penal en
conmemoracin del centenario deL Cdigo penal
chileno, cit., pp. 215-218.
Se mantienen tipos delictivos, hoy obsoletos, siguiendo a Jimnez deAsa hay '"delitos
viejos que perduran como el incesto, homosexualismo, .sodoma, bestialidad, el adulterio y
el Uueto. Y tambin hay delitos que han surgido de las nuevas condiciones sociales y que
no tienen acogida en el Cdigo, como son el homicidio por emocin violenta y por piedad,
contagio venreo, proxenetismo, rufianismo, sabotaje o delitos econmicos:. aunque algunos
de estos delitos nuevos son regulados por leyes especiafes"
143

Por l1ltimo, en la Parte Especial el legislador chileno, admite delitos de sospecha, delitos
determinados por el resultado, y delitos cualificados por el resultado, as como supuestos de res-
ponsabilidad por hechos ajenos. vuJnerando en numerosas ocasiones el principio fundamental de-
que no hay pena sin culpabilidad. Son supuestos de el an. 360. que prev el supuesto
de rapto, sln poder dar razn del paradero
144
, y los arts. 348,351 y 352, que regulan los supues-
tos de abandono, con resultado u ocasiones de muerte, lesiones o dao a la

Quintano
RipoHs dice de estos delitos que son "una extraa y arcaica tlgura de sospecha. de presuncin
ms bien, que hace derivar la responsabilidad de eventos tan ajenos a la propia actividad como
el descubrimiento o no de terceras personas, lo que equivale, en definitiva. a remitirse al azar"
146

Como delitos determinados por el resultado podramos menconar, entre otros, e1 homicidio y
las lesiones causadas en riia tumultuaria, sin que conste su autor (arts. 392.402. 403)
47

Tambin es el caso del arL 335, relativo a los efectos de insu1Tecciones o motines y el art.
445, relativo a la fabricacin, expedicin o tenencia de llaves falsas o ganzas
148
Tambin se
consignan casos de presuncione-s de delito en donde el dolo se presume, son las que figuran en los
anculos 444 (tentativa de robo en casa 454 (presuncin de robo del que no pueda
justificar la propiedad de la cosa) y 483 (ncendio del que debe responder un comerciante), creacin
de la Comisin redactora'
49
. La responsabilidad criminal por hechos ajenos tambin aparece eH
el Cdigo: el inciso final del art. 329, en donde regula el supuesto del que por ignorancia de los
regiamemos del carnino, causare involuntariamente daos o lesioncs
150
y el art. 497 que regula
la responsabilidad del dueo por los daos causados por el ganado en heredad ajena
151

"'' l!MNEZDEA<;A vC.-,RsrZACARs,Cdigos
Penales lbemamericanos, cit., tomo r. p. 400.
114
Pacheco calificaba de un presunto ddiro el
supuesto del art. 370 espaol antecedente del texto
chjJeno. PAC!lEco,El CIJtiigo- penal concordado y co-
mentado, ed., cit i856, tomo m, p. 15L Actas de
las SesiofU!s de la Comisin Redactora, sesin 71. lO
de abrll1872 y sesin 160, de 25 de junio de 1873.
145
Actas de las SesiO!If!S de la Comisin Re-
dacto-ra: LAZO, Los Crgos ch.ilenos anouuios,
cit., pp. VERA, Cdigo penal de la Rep-
blica de Chile, comenrado, p . .532.
;
411
QutNTAXO Rlf>OLLS, Compendio de De,
recho Penal, 1958, tomo m. p. 199.
147
Acws de Sesiones de la Comisi6n Re-
dactora, sesin 79,3 de mayo de 1872, en el art
392 se utiliz como ba'>e el art. 334 del Cdigo
espaol, aJ igual que para los arts. 402 y 403, que
s1guieron el art. 347 del espaoL sesin 82, to de
rnayo de i 872.
143
Actas de las Sesiones de ia Comisin
Redacwra, sesin 65,8 de noviembre de 1871 y
sesin 159,24 de junio 1873; LAzo, Los Cdigos
chilenos anotados, cit, pp. Robustiano
Vera en sus comentarios al Cdigo afinna que
"este artculo ( 445) no est bien meditado y ha
debdo consignarse una salvedad ms general y
ms explcita". (Cdigo penal de la Repblica de
Chile, cornentado, cit., pp. 665-666)"

Sesiones 93, 95, 98, 164 y 165, Fue discu-
tido en la Cmara de Senadores.en donJe el Seor
lrarrzavallo rechaz por considerarlo contrario al
Cdigo de Comercio, se le ailadl ia frase ''u otra
dase de pruebas". Bolet{n del Senado. 1974. pp.
166-!68. Tambin fue objeto de objeciones en el
Congreso, pero fue finalmente aprobado. Boletn
de Sesiones de la Cmara de lo::. D puta dos, 1874,
pp. 90 y 97; .hMNEZ DEAsA., Tratado de Derecho
Pena!,cit.,tomov,p.l73.
150
Actas de las Sesiones la Comisin Re-
dactora, sesin 65,8 de noviembre de 1872 y sesin
158,23 de junio de 1873, en donde se adoptan ainsM
tandas del seor Reyes tr-es casos: simple abandono,
abandno con accidente en que se- causan lesiones
y, por ltimo, abandono con resultado de muerte.
LAZO, Los Cdigos chilenos arwtados, dt ., p. 266.
131
Actas de ias Sesiones de la Comisin
Redactora, sesin 114, 2 de septiembre de 1872.
327
4.6 MDIFICAC!ONES Y REFORMAS
Como ya dijimos,el Cdigo Penal chileno destaca por su estabilidad, es un cdigo centenario.
Sin embargo la necesidad de adaptarlo a las nuevas necesidades ha dado lugar a numerosas
refonnas en diversas-materias, as en materia de delitos contra la propiedad (leyes 5507, 11.625
y 13.303); delitos contra la salud pblica (ley 17.155); restriccin de la pena de muerte (ley
17 .266) y sobre la retroactividad de la ley penal ms benigna e influencia de las atenuantes
(ley 17.727).
Su longevidad ha dado lugar tambin a numerosas leyes especiales que complementan
las disposiciones del Cdigo: El Cdigo de Justicia Militar, la ley 12.927, sobre seguridad
del Estado; la ley 16.343, sobre abusos de publicidad; la ley 11.625, de 4 de octubre de 1954,
llamada de Estados Antisociales y Medidas de Seguridad; la ley 7.821, sobre remisin condi
cional de la pena; la ley 17.934, sobre trfico de estupefacientes; la ley 15.192, sobre trfico
de oro y monedas extranjeras; la ley 17.105, sobre alcoholes y bebidas alcohlicas; la ley 17.
798, sobre control de armas y terrorismo; el Cdigo Tributario; la Ordenanza de Aduanas; la
ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; los decretos leyes 211 y 280, sobre monopolios
y delitos econmicos ... etctera
152

Tambin han existido numerosos proyectos de reforma, tanto privados como oficiales.
Entre ellos, destacan los proyectos realizados por Erazo-Fontecilla de inspiracin eclctica
153
y el de Ortiz van Bohlen, de inspiracin germnica, ambos de 1929. Tambin el Proyecto
elaborado por Pedro Silva y Gustavo Labatut, en 1938, de inspiracin hispnica
154
.
4.7. VALORACIN Y CRTICA
El Cdigo, dada su necesidad, en general fue bien acogido por sus contemporneos, como
prueban sus comentadores, a pesar de las crticas realizadas a las decisiones de la Comisin
redactora. Posteriormente, dada su larga duracin, ha sido objeto de las mas variadas crticas
centradas, fundamentalmente, en que prescinde casi por completo de la apreciacin personal
del delincuente e imposibilita la individualizacin penaL
Una de las crticas mas destacadas por su dureza fue la realizada por el prestigioso pe-
nalista Rafael Pontecilla, para quien "largo seria enumerar los defectos cientficos y tcnicos
que contiene"
155
, "un Cdigo como el nuestro es un oprobio para la ciencia contempornea"
156

Pontecilla centra sus crticas fundamentalmente en la configuracin de la pena como retribucin
se hizo precisar que se aadiera "en heredad ajena
cerrada".
152
ETCHEBERRY RTHUSTEGUY ,Alfredo, "Cen-
tenaro del Cdigo penal Chileno Permanencia o
caducidad?", cit., p. 375; JtMNEZ DE AsA y CARS!
ZACARS, Cdigos penales iberoamericanos, cit.,
tomo 1, p. 400.
153
El Proyecto fue redactado por una comi-
sin compuesta por D. Osvaldo Koch, Ministro de
Justicia y Presidente de la Comisin; D. Eduardo
Erazo, Ministro de la Corte de Apelaciones de
Santiago y profesor de la Universidad de Chile y
D. Rafael Pontecilla, Ministro de la Corte de Ape-
laciones de Valdivia. Un examen del contenido del
mismo lo realiza el penalista espaol Eugenio Cuc-
llo Caln, en donde pone de manifiesto la influencia
del Cdigo Penal espaol de 1928. CuELLO CALN,
Eugenio, "El Proyecto de Cdigo penal chileno" ,en
Revista General de Legislacin y Jurisprudencia,
ao LXXTX, tomo 157, No !,julio 1930, pp. 5-28.
154
SILVA F., Pedro y LABATUT G., Gustavo,
Proyecto de Cdigo Penal, Santiago de Chile,
1938; JiMNEZ DE AsA, Tratado de Derecho pe-
nal,cit,tomo l,pp.l.l74-1.182.
155
PONTECILLA RIQUELME, La pena (evolucin
natural,jurdica y tcnica), cit., p. 119.
156
FONTEC!LLA RtQUELME, El Cdigo penal
chileno ante las nuevas orientaciones de fa ciencia
penal, cit., p. 5.
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328 Emilia Iesta Pastor
y en la idea de la responsabilidad basada en el libre albedro y la responsabilidad derivada del
delito
157
En el mismo sentido se pronuncia el penalista espaol Euge-nio Cuello Caln
158

Hay que tener en cuentas que las criticas citadas se realizaron todas desde teoras penales
muy posteriores al momento en que se elabor el Cdigo, olvidndose de la fundamentacin
doctrinal y de la orientacin poltico criminal del texto penal que como es lgico era obra de
su tiempo. El mismo Pontecilla rectificara su opinin aos ms tarde alabando sus bondades
y destacando especialmente la claridad del lenguaje en el que est escrito.
Por otro lado penalistas actuales reconocen el tiempo pasado sobre l, con muchas de
sus figuras obsoletas y sobre todo alejadas, de las nuevas circunstancias sociales del pas y de
las ltimas doctrinas penales modernas generalmente aceptadas, pero reconocen, como es el
caso del penalista Rivacoba, que contiene las bases para solucionar los problemas a la luz de
los nuevos avances penales
159
.
157
fONTEC!LLA RIQUELME, /bid, p. 12 y SS.
158
CuELLO CAtN, "El Proyecto de Cdigo
penal chileno", cit., pp. 6-9.
159
R!VACOBA y RIVACOBA, Evolucin Hist-
rica del Derecho Penal Chileno, cit., p. 68 y ss.