Torturas posibilitadas por negligencia

Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio

Art. 144 quinto: Si se ejecutase el hecho previsto en el artculo 144 tercero, se impondr
prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a seis aos al funcionario a cargo de
la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las
circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la
debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho funcionario!
u!eto Activo."
En confusa redaccin expresa el artculo textualmente que se castiga al funcionario a cargo
de la reparticin, establecimiento, departamento, dependencia o cualquier otro organismo cuando
se cometieren las torturas. Diremos, en principio, que se refiere al agente superior de la estructura
jerrquica interna de esos organismos, no enumerados taxativamente, es decir a su titular o jefe.-
La voz conserva, al igual que el trmino genrico definido en el art. !! del cdigo sustantivo, un
sentido cercano al dado en el derec"o administrativo, siendo aquel agente revestido formalmente con ese
cargo, con prescindencia del carcter permanente o transitorio#interino que cumpla
$
. %o es correcto, por
ese motivo, tener por compurgado este patrn por parte del funcionario que de facto tiene a su cargo la
dependencia al momento de los "ec"os.&
#ondiciones de $rocedencia: Tipicidad #ulposa."
Consideraciones bsicas generales del tipo penal.&
1
'afecas, o(ra citada, pg. )$). *uompadre, o(ra citada, pg. +!), pone el acento en que al momento del "ec"o se encuentre
a cargo conforme a la le, de la reparticin.&
$
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio
Es un delito apuntalado so(re la (ase de una estructura de omisin imprudente
)
, que asienta la
atri(ucin de responsa(ilidad del agente en el inde(ido contralor de sus su(ordinados &autores de las
torturas del $-- ter, 2P&, lo que podr exteriorizarse en su3 a% inde(ida vigilancia, o b% ausencia de
adopcin de los recaudos necesarios para evitar la tortura.&
Este cuadro ser evaluado seg4n las circunstancias del caso, en funcin de permitir llegar a
esta(lecer la siguiente afirmacin demandada por la norma3 el "ec"o no se "u(iese cometido de "a(er
mediado el de(ido control.&
De modo tal que implica una suerte de contribucin culposa
5
, en tanto su negligencia aport las
condiciones que posi(ilitaron de manera directa la comisin de ese delito. En este sentido, se la "a
vinculado a un perfil funcional facilitador o permisivo de la tortura de carcter negligente
-
.&
Existe entre el torturador , el funcionario negligente una relacin de garanta &posicin de garante-, de
este respecto de aquel, por cuanto es responsa(le del pertinente contralor de su o(rar mientras est en
funciones
+
.&
Subordinacin al delito de torturas 6art. $-- ter7.&
8urge de la simple lectura que la figura est estructurada de manera dependiente supeditada al
tipo penal de torturas, pues requiere su acaecimiento para poder ser intimada la cola(oracin culposa
que estamos tratando.&
8e inicia el relato del artculo indicando Si se ejecutase el !ec!o previsto en el art"culo #$$
tercero, , se contin4a con la siguiente expresin si las circunstancias del caso permiten
establecer que el !ec!o no se !ubiese cometido.&
2
'afecas, %49ez, 2reus, , *uompadre. Para Donna consiste en un delito de omisin impropia.&
3
%o son muc"os los supuestos en los que en el catalogo de fondo se castiga una contri(ucin culposa al "ec"o ajeno doloso.
:unque como (ien se "a se9alado no se trata de participacin imprudente, sino de supuestos de autor"a imprudente
6;affaroni 'a4l Eugenio, :lagia :lejandro , 8lo<ar :lejandro, en =Derec"o Penal, Parte /eneral>, Ediar, )??), pgs. !@-7.&
4
En estos trminos %49ez define a la figura como %misin funcional culposamente facilitadora del delito de torturas,
mientras que 2reus lo "ace como &egligencia funcional permisiva.&
5
*uompadre, o(ra citada, pg. +!). En igual sentido, Estrella&/odo, Lemos, aunque limitndola a los "ec"os que sucedan
dentro de la dependencia o la sede a su cargo, fundando la responsa(ilidad en la negligencia funcional de contralor de los
sujetos activos respecto de los "ec"os que acontecen en su interior, sea que los ejecutores de la tortura sean funcionarios,
su(ordinados o no, o particulares 6o(ra citada, pg. $-57.&
)
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio
Pero adems se necesitar la compro(acin judicial previa no slo de los tormentos, sino tam(in
determinar sus responsa(les
A
. Es que slo so(re estos extremos se podr construir la imputacin de este
ilcito penal, como para sostener la vinculacin directa entre el aporte negligente , la tortura que se
demanda.&
'ocali(acin de los sucesos que caracterizan el tipo penal.&
En cuanto al m(ito espacial en que puede tener lugar el delito, una interpretacin literal ,
a(stracta del texto indicara que podr ser responsa(ilizado el funcionario slo cuando los tormentos que
sirven de pedestal al que a"ora se analiza, sea cometido dentro de la reparticin o del organismo a su
cargo.&
Pero de(e convenirse que tal razonamiento es inadecuado. %o se encuentra limitado el tpico en
estudio por la enumeracin que informa el artculo en cuanto a los sitios. La expresin final BCo
cualquier otro organismo como cierre de la enunciacin resulta meramente ejemplificativa no
ta)ativa, siendo que adems, slo califica al sujeto activo de la figura, no operando como un elemento
normativo del tipo circunstancial.&
De tal modo, no queda restringida a la tortura que se cometa en esos escenarios, pues sera tpica
tam(in en aquellos casos en que sta se aplique en edificios no p4(licos o a4n en mviles oficiales,
siempre que el personal su(alterno se encuentre cumpliendo funciones
!
.&
*elacin de causalidad entre la omisin culposa funcional , las torturas.&
Duelga se9alar que se descartan los comportamientos practicados con una finalidad particular
como ocurre en los delitos dolosos, reiteramos, se trata de un delito omisivo imprudente. 8iendo as,
necesariamente se de(er determinar el nexo entre la negligencia del autor , el resultado lesivo realizado
por un tercero su(ordinado.&
6
En la misma lnea, destaca 'afecas que difcilmente pueda ca(er la imputacin sin una sentencia condenatoria donde se
verifique el acto material del delito, sus autores, , las circunstancias temporales 6autor , o(ra citada, pg. )$+7.&
7
2reus, 'afecas. Este 4ltimo, menciona como ejemplos las torturas practicadas en plena dictadura cvico militar instaurada a
partir del a9o !A> en sitios que en la jerga se los denomina(an Bcueva o c"upaderoE. En contra de esta postura Estrella&/odo,
Lemos, partiendo de una interpretacin literal del texto en la valoracin de los sitios enunciados, a9adiendo que de(er
tratarse de edificios p4(licos aunque no necesariamente destinados a alojar detenidos 6o(ra citada, pg. $-57. 8oler alude al
funcionario a cargo de cualquier organismo que reciba detenidos 6o(ra citada, pg. A$7.&
5
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio
Para arri(ar a la determinacin del grado de imprudencia penalmente reproc"a(le, , para poder
concluir asertivamente so(re la influencia directa relevante de la omisin culposa funcional, se
de(ern evaluar armnicamente las circunstancias puntuales del caso, aunque algunos autores logran ver
un supuesto de responsa(ilidad o(jetiva +versare in re il"cita,
-
.&
Es para evitar la peligrosa amplitud autoral que puede desencadenar
@
, que se de(er
compro(arse la relacin causal entre la imprudencia , el delito cometido por un funcionario cu,o
controlar de(a custodiar
$?
. Es equivale a decir que, de un anlisis e) post de la plataforma fctica del
caso, se permita inferir que si la vigilancia del superior era la de(ida , los recaudos los necesarios, el
delito precedente no "u(iera tenido lugar
$$
.&
En conclusin, como requisitos tpicos de la figura se de(er acreditar que3
a" el sujeto activo omiti prestar la de(ida vigilancia o adoptar los recaudos necesarios para
evitar la tortura, ,
b" como consecuencia de ello, que seg4n las circunstancias del caso, se pueda esta(lecer
razona(lemente que el "ec"o no se !ubiera cometido sin la verificacin de aquel dficit.&
Autor&a y $articipaci'n."
'etomando la lnea anterior, no ser posi(le identificar un propsito intencional contri(utivo de
parte del funcionario a cargo de la dependencia o reparticin, de lo contrario podr confirmarse alguna
8
*uompadre, siguiendo a Fozzini.&
9
2reus, pg. 5$5.&
10
2reus, 8oler, Estrella&/odo, Lemos, %49ez, *uompadre, Garn. :firma *uompadre que la conducta puni(le consiste en
no despegar una de(ida vigilancia o en no adoptar los recaudos necesarios para evitar un "ec"o de tortura, cu,a ejecucin se
lleva a ca(o por no mediar el control de(ido por parte del funcionario 6o(ra citada, pg. +!$7. 1ndicando que la omisin pone
la condicin para que se cometa la tortura. 2reus, al definir la expresin .si las circunstancias del caso permiten establecer
que el !ec!o no se !ubiese cometido de !aber mediado...., explica que las circunstancias de aquel delito de(en demostrar
con certe(a que l se perpetr porque su comisin fue permitida por la situacin creada en el organismo por las omisiones o
directamente a raz de una especfica omisin concreta 6o(ra citada, pg. 5$57.&
11
Para 'afecas se de(e partir de las reglas de la imputacin objetiva para reducir la atri(ucin de responsa(ilidad, en tanto
esa omisin del sujeto activo .en posicin de garante por su calidad& implica una violacin al de(er de cuidado, que aumenta
el riesgo para el bien jur"dico, el que se concreta con el resultado lesivo. *uompadre , 2reus, expresan que la omisin
culpa(le que se requiere, solo ser la que de manera directa diere lugar a que el delito se cometa.&
-
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio
"iptesis participativa, o incluso de autora que comprendan las figuras que "an sido tratadas en lo
anterior
$)
.&
2laro est que no se admitir ning4n grado de participacin criminal en razn del arquetipo de
culpa(ilidad que destaca esta clase de delitos.&
#onsumaci'n y Tentativa."
8e consuma el ilcito penal con la ejecucin del delito de tortura que sirve de (ase al presente,
que reiteramos es cometido por otros
$5
.&
%o se admite la tentativa por las caractersticas propias se9aladas para esta categora.&
Jurisprudencia de la #J(."
#J() *#ausa originariamente instruida por el #onse!o upremo de las +uer,as Armadas
en cumplimiento del decreto 1-./.0 del $oder 1!ecutivo (acional2 3sent. del 04/15/16.7) 8allos
046:4-%."
:l a(ordar este fallo ,a comentado, la 2orte introdujo consideraciones en torno al carcter del
delito estudiado3 considerndolo de omisin imprudente. Esta(leci el tri(unal que mediante el art. #$$
quinto del 2digo de fondo, se busc reprimir la conducta negligente del funcionario que est a
cargo del organismo donde se impusieran a personas privadas leg"tima o ileg"timamente de su libertad,
tormentos f"sicos o sufrimientos ps"quicos de gravedad suficiente, que !ubiera dado lugar de modo
directo a la comisin de la tortura, /si las circunstancias del caso permiten establecer que el !ec!o no
se !ubiera cometido de !aber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dic!o funcionario0. 1sta conducta es culposa porque si se tratare de una omisin connivente, por lo
tanto intencional, !ar"a responder al autor como part"cipe necesario del delito de torturas, en ra(n de
la maor jerarqu"a punitiva de esta figura +arts. #$$ ter $2, Cd. 3enal, pero igualmente el autor
12
Puede ser o(jeto, en caso de darse sus requerimientos tpicos ,a analizados, de reproc"e por la comisin por omisin de
torturas .art. $-- ter, 2P&, o (ien, participe de ese delito 6%49ez, pg. $A$, 2reus, pg. 5$57. Esta 4ltima postura se encuadra
el fallo que citaremos al final del comentario 65?@3?+, 5?#$)#$@HA7. Fam(in podr incurrir en la figura del art. $-- cuarto
inciso $I o )I, seg4n los casos. 8e remite a lo expuesto en la oportunidad de a(ordar estos tipos penales.&
13
*uompadre, Donna.&
+
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio
tiene responsabilidad autnoma originada en su omisin, no obstante la vinculacin de su delito con el
resultado de tormentos +Considerando n4 56,.-
A
$-- quinto . /a(riel *om(ini . 0avier Di 1orio