CENTRO UNIVERSITARIO ANHAGUERA DE CAMPO GRANDE MS

MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA

PROVAS ILICITAS NO PROCESSO PENAL




Campo Grande- MS
2014


CENTRO UNIVERSITARIO ANHAGUERA DE CAMPO GRANDE MS





MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA





PROVAS ILICITAS NO PROCESSO PENAL

Monografia apresentada de acordo com as exigncias para a
absteno do titulo de bacharel em Direito, apresentada banca
Examinadora do centro acadmico Anhanguera de Campo Grande MS,
sob a orientao do professor Rodrigo Flavio.

Campo Grande - MS
2014


MARIA LUCINEIDE RODRIGUES SPINOLA BARBOSA





PROVAS ILICITAS POR DERIVACO NO PROCESSO PENAL


























DEDICATORIA
Aos meus filhos, Rafael Rodrigues Spnola que me
incentivou, ao meu filho Flavio que me apoiou, e meu
pequeno Felipe que esperava (tanta vezes cansado), mas
sempre com um sorriso lindo no rosto.
Foi muito bom encontrar tantas pessoas maravilhosas em
um grupo s.
Aos meus professores, as coordenadoras maravilhosas,
Jane Lucia e Jane.
Ao Meu Orientador Rodrigo Flavio


















Justia conscincia, no uma conscincia pessoal,
mas a conscincia de toda a humanidade. Aqueles que
reconhecem claramente a voz de suas prprias
conscincias normalmente reconhecem tambm a voz
da justia.
Alexander Solzhenitsyn


RESUMO
Este trabalho tem como objetivo mostrar e estudar a origem de casos que levaram a
origem de teorias que ajudaram nas solues de conflito quando se tratava de
provas ilcitas por derivao, aquelas provas que no processo penal so obtidas
licitamente, mas vem de origem ilcita. Elemento muito importante em decises
judicirias sempre com foco no julgamento de forma justa.
PALAVRA CHAVE: Analisar, julgar, forma justa, provas ilcitas.

















ABSTRACT
This work aims to show and study the origin of cases that led to rise of theories that
helped the solutions of conflict when it came to illicit evidence for derivation of this
evidence in the criminal proceedings licitament are obtained, but comes from illicit.
Memento origin very important in judicial decisions always focusing on the trial fairly.
KEYWORD: Analyze, judge fairly, illicit evidence










.






SUMRIO

INTRODUCO ........................................................................................................... 8
JUSTIFICATIVA ......................................................................................................... 9
1 O INSTITUTO DA PROVA ..................................................................................... 11
1.1 Conceito de Prova ........................................................................................... 11
1.2 Finalidade da Prova ........................................................................................ 12
1.3 Objeto da Prova .............................................................................................. 13
1.4 nus da Prova ................................................................................................ 13
2 PROVAS ILEGAL, ILEGTIMA E ILCITA ............................................................. 19
3 PROVAS ILICITAS POR DERIVACO ................................................................. 29
4 PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE ................... 40
4.2 Princpio da Proporcionalidade ....................................................................... 42
4.3 Da Admissibilidade das Provas Ilcitas ............................................................ 53
4.4 Da Inadmissibilidade das Provas Ilcita ........................................................... 55
5 TEORIAS E CASOS CONCRETOS ...................................................................... 60
5.1 Teoria da Fonte Independente ........................................................................ 61
CONCLUSO ........................................................................................................... 66
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 68

8

INTRODUCO
A escolha desse tema foi com a finalidade de rever e estudar as provas
derivadas, aquelas provas lcita que surgiram a partir de provas ilcitas, as
denominadas provas por derivao, que de suma importncia no processo penal,
pois como sabemos a prova meio de direcionar o magistrado a um julgamento
justo, e quando o tema em questo for tratar de provas ilcitas, estaremos diante de
decises que envolvem contradies e que andam sempre na contramo com a
nossa constituio Federal Brasileira.
O propsito deste trabalho mostrar casos especficos que deram origem as
teorias relacionadas s provas ilcitas por derivao, frutos da rvore envenenada, e
o seu surgimento ser abordado tambm as principais teorias a respeito da
admissibilidade e da inadmissibilidade das provas ilcitas.












9

JUSTIFICATIVA
Sabemos que a produo destas provas deve ser sempre de maneira lcitas;
as provas obtidas ilicitamente no existem no processo e tudo que ela provar por
mais perfeito que seja, tanto a prova quanto o resultado que dela vier, ser retirado e
desconsiderado, pois princpios constitucionais ficam ameaados, quando a questo
provas ilcitas, o devido processo legal e a busca pela verdade real se encontram
de um lado e do outro lado temos os direitos do indivduo sendo resguardado pela
ampla defesa e pelo prprio devido processo legal.
Diante de um conflito, para um bem maior no seria justificvel a utilizao
da prova ilcita por derivao, utilizando-se a teoria da proporcionalidade, pois
preocupante como tem aumentado as organizaes criminosas no Brasil, que
infelizmente agem tranquilamente, ficando cada vez maior a desvantagem em que o
sistema judicirio fica frente a essas organizaes.
Segundo Csar Dario Mariano Da Silva,
No mbito do processo penal, tudo o que favorece o ru adotado por
alguns juristas, que, igualmente, esquece-se que a sociedade tambm tem
de ser sopesado a fim de saber qual prevalecer em determinado caso
concreto.

O trabalho ser desenvolvido atravs de pesquisas bibliogrficas e casos
concretos, escritos por autores renomados como Luiz Francisco Torquato Avolio,
Maria Elizabeth Queijo, Fernando de Almeida Pedroso, Cesar Drio mariano da
Silva e Renato Brasileiro entre outros.






10

Objetivo Geral
de rever e estudar as teorias aceitas pelo nosso ordenamento jurdico,
descrevendo casos polmicos que deram origem a algumas teorias, principalmente
aqueles em que envolveram as provas lcitas que surgiram de uma prova ilcita,
sempre com o objetivo de rever e estudar cada caso a fim de se determinar a
legitimidade de cada um.

Objetivo especfico
A prova ilcita por derivao ser abordada com mais nfase nesse trabalho,
falaremos do seu surgimento e casos que levaram a teoria dos frutos da arvore
envenenada essa nomenclatura de origem bblica, uma rvore envenenada
jamais dar bons frutos. Lucas:

No h rvore boa que d mau fruto; nem tampouco rvore m que d bom
fruto. Porquanto cada rvore conhecida pelo seu prprio fruto. Porque no
se colhem figos de espinheiros, nem dos abrolhos se vindimam uvas.

Durante o Trabalho sero abordados casos que foram de grande
importncia em decises judiciais, algumas teorias. Veremos situaes em que ser
utilizada a prova ilcita por derivao e a deciso jurdica que a tornou aceitvel
perante o CPP.






11

1 O INSTITUTO DA PROVA
1.1 Conceito de Prova
De acordo com Plcido e Silva, o vocbulo prova vem do latim proba, de
probare (demonstrar, reconhecer, formar juzo de), entende-se, no sentido jurdico, a
demonstrao, que se faz, da existncia ou veracidade de um ato material ou de um
ato jurdico, em virtude da qual se conclui por sua existncia ou se firma a certeza a
respeito da existncia do fato ou do ato demonstrado. (SILVA, 1987, 491).
Entretanto, a palavra prova utilizada com mais de um significado - tanto no
sentido comum como no sentido jurdico. uma serie de atos praticados pelas
partes, pelo juiz e por terceiros (ex. peritos), com um nico propsito, a certeza da
existncia ou inexistncia de um fato, da verdade ou da falsidade de uma afirmao,
prova aquilo cuja inteno fixar uma verdade por verificao ou demonstrao
auxiliando o magistrado na soluo do conflito, e o objetivo sempre chegar
pureza dos fatos.
importante ressaltar o ensinamento de VICENTE GRECO FILHO que
demonstra no ter a prova um fim em si mesma, dizendo que,

A finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio.
No processo, a prova no tem um fim em si mesmo ou um fim moral ou
filosfico: sua finalidade prtica, qual seja, convencer o juiz. No se busca a
certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas a certeza relativa
suficiente na convico do magistrado.

Portanto os preceitos legais e constitucionais devem obedecer sempre os
meios para que de fato se chegue a essa verdade o conjunto probatrio dos fatos
o gerador da convico do juiz dentro do processo, objetivando estabelecer no
processo, a existncia da verdade dos fatos deduzidos. Ex: Prova Testemunhal,
documental, pericial, etc.
O foco, isto , o objetivo sempre se chegar verdade, para se solucionar o
conflito existente, a importncia da prova no processo segundo Luiz Francisco
Torquato Avolio,
12

Elemento integrado do convencimento do juiz. Mais do que isso, o direito
prova constitui desdobramento do princpio do contraditrio, no se
reduzindo ao direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas,
na possibilidade de influir no convencimento do juiz.

A finalidade do processo a apurao do fato criminoso e de chegar ao
autor, para que se possa aplicar sano necessria, logo, a prova a somatria
dos fatos apurados para que se produza a convico do juiz. Fernando Tourinho
Filho afirma: o conjunto de elementos produzidos pelas partes, ou pelo prprio
Juiz, visando estabelecer dentro do processo, a existncia de certos fatos.
Prova a verificao, o exame, a confirmao, o reconhecimento, o
confronto. Em um sentido vulgar, significa tudo aquilo que possa levar ao
conhecimento de um fato ou um ato, em que seja provada a existncia ou exatido,
a existncia ou inexistncia tem que se provada, contudo, em qualquer de seus
significados sempre o meio que o homem utiliza atravs da percepo para
demonstrar uma verdade.
Dentre as provas vedadas em nosso ordenamento jurdico encontram-se as
chamadas provas ilcitas. sobre estas provas que o presente trabalho ir versar,
percorrendo, entre outros temas, o de sua possvel aceitao no processo.

1.2 Finalidade da Prova
A real finalidade da prova formar a convico do juiz em torno dos fatos
relevantes relao processual. Por isso se diz que o destinatrio da prova o juiz,
uma vez que, o mesmo quem dever se convencer da verdade dos fatos.

Art. 130, CPC: "Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte,
determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as
diligncias inteis ou meramente protelatrias".

Neste sentido, Vicente Greco Filho (2007, p.186) diz:
A finalidade da prova o convencimento do juiz, que o seu destinatrio.
13

No processo, a prova no tem um fim em si mesma ou um fim moral ou
filosfico; sua finalidade prtica, qual seja, convencer o juiz. No se busca
a certeza absoluta, a qual, alis, sempre impossvel, mas a certeza
relativa suficiente na convico do magistrado.

No mbito do direito penal, a prova busca assegurar a veracidade de um fato que
supostamente amolda-se ao tipo penal previsto em lei.

1.3 Objeto da Prova
So objeto da prova os fatos relevantes para a soluo da lide, ou seja, os
fatos litigiosos e controvertidos importantes para se provar os fatos. Cumpre
ressaltar que a prova visa demonstrar a realidade dos fatos e no o direito em
questo, por isso existe a expresso: da mihi factum, dabo tibi jus".
Destaca-se a irrepreensvel doutrina de Marques (2009, p.348), ao discorrer
sobre o objeto da prova:
[...] o objeto da prova pode ser considerado como sendo, primeiramente, a
possibilidade abstrata de averiguao, isto , como o que se pode provar
em termos gerais, o objeto da prova em abstrato; secundariamente, a
possibilidade concreta de averiguao, ou seja, como aquilo que se prova,
ou se deve provar em um processo, o objeto da prova em concreto.

Desta forma, pode-se dizer que a busca da verdade efetuada por
intermdio da prova judicial, com o objetivo do processo em solucionar o litgio, uma
vez que, determinando-se a co-relao com os fatos ocorridos, determinar-se-ia o
vitorioso da demanda. Salientando-se ainda, da legalidade e moralidade da
produo da prova. O objeto da prova, portanto, so os fatos.

1.4 nus da Prova
No entendimento de Aranha (2006, p.8) pode-se definir o nus probandi como
sendo o encargo que tm os litigantes de provar, pelos meios admissveis, a
verdade dos fatos, conforme for a distribuio de tal imposio.
14

O nus no pressupe a existncia de direito de outrem. O detentor do nus
quem tem interesse em cumpri-lo, pois, se no o fizer, poder sofrer as
consequncias.
O nus da prova , assim sendo, o encargo, atribudo a uma das partes, de
demonstrar a existncia ou inexistncia daqueles fatos controvertidos no processo,
necessrios para o convencimento do juiz.
Portanto, cabe acusao trazer ao processo fatos que comprovem a
materialidade e a autoria do fato criminoso. J defesa incumbe o nus de provar
eventual existncia de causas que possam levar excluso da antijuridicidade do
fato tpico ou que ainda possam acarretar a excluso da culpabilidade do acusado.

1.5 Princpios Informadores das Provas
Constituindo um dos mais importantes institutos na relao processual,
seno o mais, a prova o meio utilizado pelas partes para levar ao conhecimento do
rgo julgador o que se deu no mundo dos fatos.
Representando o elo que interliga o mundo ftico e a norma, os meios
probatrios revestem-se de imensurvel importncia no processo, eis que
interferiro diretamente no julgamento da causa, operando como diretrizes na
formao da convico do magistrado.
o que afirma, com peculiar preciso, o professor Fernando Capez
(2009, p.297):
Sem dvida, o tema referente prova o mais importante de toda a cincia
processual, j que as provas constituem os olhos do processo, o
alicerce sobre o qual se ergue toda a dialtica processual. Sem provas
idneas e vlidas, de na adianta desenvolverem-se aprofundados debates
doutrinrios e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurdicos, pois
a discusso no ter objeto.

Faz-se necessrio analisar, ainda que brevemente, os princpios
informadores que norteiam este instituto magno do processo, bem como as
consequncias atinentes a produo do contedo probatrio a serem
observadas pelas partes.
15

1.5.1 Princpio da auto-responsabilidade das partes
Tido como decorrncia lgica do onus probandi, o princpio da auto
responsabilidade das partes est intimamente ligado a faculdade processual de que
cada parte possui, no sentido de trazer aos autos tudo aquilo que julgar relevante
para a demonstrao de suas alegaes.
o que explicita a doutrina de Messias (2006, p.44):
Naturalmente que as partes tm responsabilidades ticas e legais quanto a
esta atividade, cuja atividade oferecer conseqncias de natureza e
de efeito processual. A inrcia ou desdia do defensor ou do acusador
podero representar descuido fatal aos interesses do processo e, por
extenso, prpria justia. Os atos negligentes de qualquer delas podero
representar um nus processual, assim como os atos de m-f
deliberada ou intencional.

Em outras palavras, as partes que compe a relao processual
assumem as consequncias decorrentes de seus atos ou de sua inrcia no
que concerne produo de provas.

1.5.2 Princpio da Audincia Contraditria
Corolrio do preceito constitucional elencado no artigo 5, inciso LV, da
Constituio Federal, o princpio da audincia contraditria preconiza em
nosso ordenamento a necessidade de que toda prova uma vez trazida ao processo,
seja submetida ao crivo do contraditrio.
Vale-se, aqui, da mxima toda prova admite a contraprova. E mais,
no devem ser admitidas aquelas provas que, produzidas por uma das partes, no
sejam necessariamente levadas ao conhecimento da parte contrria, ainda que
estas sejam determinadas de ofcio pelo magistrado.
Como j frisado, o princpio da audincia contraditria apenas uma
especificao, no que tange a matria probatria, do Princpio do
Contraditrio, esculpido em nossa Magna Carta. Em matria de prova penal, o
contraditrio ganha contornos ainda mais relevantes, uma vez que serve como
freio a eventual segregao ilegal dos direitos fundamentais do indivduo, sem
16

que lhe seja franqueado o direito de produzir provas e, consequentemente,
demonstrar sua inocncia.
Novamente vale-se da doutrina de Messias (2006, p.45), onde fica
delineada a importncia do contraditrio quando se busca a prova penal isenta:
Da mesma forma que direito do Estado punir os delitos, castigando
e segregando os infratores da lei penal, chamando para si os
encargos da defesa social, tambm direito do acusado produzir provas,
no exerccio do seu direito de defesa, em exata proporo de igualdade.

pacfico o entendimento, doutrinrio e jurisprudencial, de que estar
fadado nulidade o processo onde no se d a possibilidade e cincia s
partes para que impugnem e manifestem o que d direito, referentes s
provas trazidas pela outra parte.

1.5.3 Princpio da Aquisio ou Comunho da prova
No campo do processo penal, toda prova que produzida passa a
integrar o processo, independentemente da parte que a trouxe aos autos. Em outras
palavras, a prova passa a pertencer ao juzo, ainda que o responsvel pela
sua produo seja a acusao, ou a defesa.
As partes tm somente o nus de produzir toda prova que julgar
conveniente para demonstrar aquilo que foi alegado. Contudo, no h que se falar
em prova pertencente a uma das partes, eis que aquelas passam a servir a
um interesse maior que o dos litigantes, qual seja, o interesse da justia.
Explanando, resumidamente, sobre o princpio da aquisio ou
comunho da prova, encontra-se a doutrina de Prado (2006, p. 6):
[...] III comunho ou aquisio da prova: uma vez produzida a prova, ela
passa a integrar o processo, no pertencendo mais parte que a produziu,
que perde a legitimidade para, por exemplo, requerer seu
desentranhamento, se perceber que lhe ser contrria.

Assim sendo, face a importncia dos valores e bem jurdicos discutidos no
mbito penal, de se enaltecer o interesse da justia na busca pela verdade real,
17

sendo dever do Estado evitar o cometimento de injustias, razo pela qual
todo elemento que comprove as alegaes afirmadas passam a pertencer ao juzo,
ainda que em detrimento da parte que as produziram.

1.5.4 Princpio da Oralidade
Tambm adstrito produo de provas no processo penal, o princpio da
oralidade preconiza a predominncia dos atos praticados de forma oral, em
relao queles desempenhados de forma escrita no transcorrer do procedimento.
Assim, os depoimentos, debates devem ser feitos, predominantemente, por
meio da palavra falada e no escrita, no se admitindo as declaraes
particulares. Contudo, de se ressaltar que, embora se promulgue a predominncia
da produo de provas na forma oral, o ordenamento processual penal ptrio
regido por um sistema misto.
Por sistema misto, entenda-se aquele onde h resqucios da
predominncia da prova produzida oralmente, no se excluindo a importncia
da forma escrita no procedimento.
Neste prisma, aponta-se a doutrina de Antonio Milton de Barros (2001,
p.15):
Na esfera do processo penal brasileiro, conquanto se apregoe a
predominncia do sistema oral, na verdade existe um sistema misto, escrito
e oral. Assim, os depoimentos so feitos oralmente, mas sempre reduzidos
a termo escrito. No obstante, previstos debates orais, no procedimento do
Jri e no processo sumrio, no raro so substitudos por alegaes
escritas, no ltimo.

Isto fica evidenciado no ato das audincias. Os depoimentos so
realizados atravs da palavra fala, contudo, sempre sero reduzidos a termo escrito,
salvo a hiptese dos debates orais previstos no procedimento do Tribunal do Jri,
que unicamente so realizados de forma oral.


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1.5.5 Princpio da Concentrao
Como consequncia do princpio da oralidade, surge o entendimento de
que toda a produo da prova deve ser unificada na audincia. exatamente
este o preceito elencado pelo princpio da concentrao.
o que define Jos Frederico Marques (2009, p.199):
A concentrao consiste em apertar o feito em um perodo breve,
reduzindo-o a uma s audincia ou a poucas audincias a curtos intervalos,
pois, quanto mais prximo da deciso do juiz so os movimentos
processuais, tanto menor o perigo do desaparecimento das
impresses pessoais e dos fatos que a memria registra.

Busca-se, especialmente nos ritos sumrio e sumarssimo, concentrar todos
os meios de prova no ato da audincia, como forma de se enaltecer a
economia e celeridade processual.

1.5.6 Princpio da Publicidade
O princpio da publicidade tambm informa a produo de provas, eis que
estas tm a natureza jurdica de atos judiciais, e o referido princpio preconiza que
todos os atos judiciais so pblicos.
Contudo, de se ressaltar que h exceo quanto ao princpio da
publicidade. So os casos de segredo de justia, elencados em nosso ordenamento.
Nestas hipteses, somente tero acesso aos atos praticados no processo aqueles
que o compem, quais sejam as partes e seus procuradores constitudos nos autos
do processo.

1.5.7 Princpio do Livre Convencimento Motivado
No mbito do processo penal, a legislao no confere prvio valor s
provas produzidas pelas partes. Logo, no h que se falar que, em toda e qualquer
hiptese, determinado meio de prova se sobressai quando colocado em
confronto com outra prova trazida pela parte contrria.
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O ordenamento confere liberdade ao julgador quanto apreciao dos
elementos probatrios trazidos aos autos, podendo conferir valores diversos
em cada caso concreto, desde que aponte os motivos que levaram a esta
eventual valorao.
neste contexto que se apresenta o princpio do livre convencimento
motivado, previsto no artigo 155, do Cdigo de Processo Penal, que agora
transcrito:
Art. 155. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.

Discorrendo sobre referido princpio, destaca-se o ensinamento de
Barros apud Rogrio Lauria Tucci (2001, p. 16):
[...] da comunho de todas as providncias e atividades do processo,
exsurge um conjunto probatrio, que propicia ao julgador deslindar a causa
penal, e tambm diante desse conjunto de provas que forma seu
convencimento, sendo, ademais, livre para faz-lo.

2 PROVAS ILEGAL, ILEGTIMA E ILCITA
A prova ilcita aquela colhida infringindo normas ou princpios impostos
pela Constituio e pelas leis, quer para proteo das liberdades pblicas e dos
direitos de personalidade, tais como violao de domiclio ou de comunicaes,
intimidade, tortura, dentre outros (GRINOVER, 2008). Como exemplo podemos citar:
percia realizada por leigos, quando possvel nomear um tcnico habilitado, a oitiva
de pessoas que no podem depor, enfim, esta prova aquela que infringe a regra
de direito processual no instante de sua criao em juzo.
No entanto, quando o agente estiver atuando em situaes como, estado de
necessidade, legtima defesa, o estrito cumprimento do dever legal, bem como no
exerccio regular do direito, para fins de obteno de prova de inocncia sua ou de
terceiros, a ao realizada estar justificada, afastando a ilicitude da ao, podendo
a prova ser introduzida no processo penal e valorada (PACELLI, 2009).
20

Sendo assim prova ilegtima aquela que colhida com violao s normas
de direito processual, em alguns dispositivos da lei processual penal contm regras
de excluso de determinadas provas, como por exemplo, a proibio de depor em
relao a fatos que envolvam o sigilo profissional, artigo 207 do cdigo do processo
penal brasileiro:
So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio,
oficio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Ento tudo que se determina dentro do processo e que no for produzida
dentro da norma pode ser uma confirmao de nulidade.
Logo, possvel concluir que toda prova ilcita ou ilegtima deve ser
considerada proibida, haja vista que, fere ordem legal ou constitucional. Nesse
sentido, muito til se faz a distino proposta por Fernandes (2007, p. 79):
[...] a prova vedada em sentido absoluto quando o direito probe em
qualquer caso sua produo. Haver prova vedada em sentido relativo
quando, embora admitido o meio de prova, condiciona-se a sua legitimidade
observncia de determinadas formalidades. A violao ser sempre ilegal,
mas a violao de uma proibio de natureza substancial torna o ato ilcito,
enquanto a violao de impedimento de ordem processual faz com que o
ato seja ilegtimo. Em sntese, a prova ilegal consiste em violao de
qualquer vedao constante do ordenamento jurdico, separando-se em
prova ilcita, quando ofendida norma substancial, e prova ilegtima,
quando no atendido preceito processual.

As provas ilcitas ou ilcitas por derivao aquela colhida com infrao
as normas ou princpios de direito material e, sobretudo de direito constitucional,
porque a questionvel da prova ilcita sempre se prende a questo das
liberdades publicas, onde esto assegurados os direitos e garantia intimidade, a
liberdade, a dignidade humana, mas tambm de direito penal, civil, administrativo.
Tal violao de regras de direito material, seja constitucional ou legal no
momento de sua obteno considerada uma prova ilcita, um exemplo clssico a
condio diante tortura, podemos observar que esta ligada diretamente no momento
em que se obtm a prova, como v se encontra ainda fora do processo, ou seja,
extraprocessual.
21

Segundo Nuvolone as provas ilcitas so colocadas como espcie das
provas vedadas um indicativo de sua inadmissibilidade. Existem trs teorias a
respeito da prova ilcita:
(1) Teoria da admissibilidade, para a qual somente as provas ilegtimas que
resultam de violao de uma norma processual, que esto vedadas e
podem ser rejeitadas. Assim, os violadores de uma norma material
respondem pela violao, mas a prova colhida tem validade.
(2) Teoria da inadmissibilidade ou da rejeio, que tem por base o
princpio da moralidade dos atos praticados pelo Estado e o de que se a
prova ilcita ofende ao direito no sendo, assim, admissvel.
(3) Teoria da proporcionalidade, que procura buscar certo equilbrio entre
os interesses sociais e o direito fundamental do indivduo.

A ilicitude da prova tem seu reconhecimento na teoria da proporcionalidade,
mas, tendo em vista que sempre o interesse social predominante, ai admite-se sua
produo.
Mas voltando, as provas ilcitas tem a natureza da norma violada na prova,
enquanto a ilegtima a ilegalidade ocorre no momento de sua produo no processo,
no importa, caso venha a prova a ser obtida se a norma violada constitucional ou
internacional ou legal, no h como deixar de reconhecer a sua ilicitude.
A prova ilcita foi deixada completamente a merc por muito tempo exceto
pela doutrina, importante lembrar que antes da reforma nada se falava sobre prova
ilcita, a lei nada dizia, isto , apenas a constituio Federal, dizia: so
inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Logo era a doutrina
que ficava incumbncia de preencher essas lacunas.
Em uma fase preambular, onde o tema das provas ilcitas pela primeira vez
teve a ateno dos juristas, e com o condicionamento aos dogmas da livre
convencimento e da verdade real, veio a reforma, e foi positivado, artigo 157 do
cdigo do processo penal, Caput: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas
constitucionais ou legais.
Mas o fato quando se tratar de provas ilcitas, estaremos sempre diante de
um tema de fundamental importncia que amplamente discutido pela doutrina, pois
22

as decises que envolvem esse tema no processo penal, so de suma importncia e
tm muitas controversas, essas decises sempre andam na contramo, colocamos
princpios constitucionais em xeque, temos de um lado o respeito ao devido
processo legal e a busca pela verdade real e do outro lado temos os direitos do
indivduo sendo resguardado pela ampla defesa e pelo prprio devido processo
legal.
Se no houvesse limitaes ao direito prova, todo e qualquer material,
mesmo os produzidos com violao a direitos, poderia ser utilizado no processo e
valorado, teramos ai um modelo autoritrio de processo, muito longe da tica.
importante estabelecer limites ao direito prova, Ada Pelligrinini Grenover
ressalta: O processo s pode fazer-se dentro de uma escrupulosa regra moral, que
rege a atividade do juiz e das partes.
Na doutrina inglesa, Zuckerman (The principle of criminal evidence) afirma:

H um dilema a ser enfrentado pelos tribunais: se forem admitidas
irrestritamente as provas ilegalmente obtidas, haver estimulo ao
comportamento ilicito.
Mas, se for recusada prova que compromete o acusado, porque foi obtida
ilicitamente, a sociedade se sentira desprotegida.

Para que se aplique a lei corretamente e com a devida garantia aos
princpios constitucionais, sem com isso causar o menor dano a qualquer das partes,
precisaremos utilizar o princpio da proporcionalidade.
Tema esse que tambm de grande importncia no processo penal, pois
com a evoluo social e tecnolgica, e o aumento da criminalidade, a utilizao do
principio da proporcionalidade deve ser cada vez mais importante em decises
judicirias.
Enquanto que as provas ilcitas em benefcio do ru (defesa) no ha tanta
polmica, j as em beneficio da sociedade isto pro societate, causa muita
discusso, agora a questo saber se seria possvel a admisso do uso de tais
provas que foi colhida ilicitamente no processo, e se essa utilizao poderia ser em
23

pro societate, e ainda nessa mesma linha de pensamento, se seria possvel o uso
de tais provas em razo de segurana publica ou em caso de gravidade social.
Posto isto, sabemos que baseado normalmente na proteo a intimidade, da
qual seria realizado por meio de verificao e da adequao, que entre a
ponderao do interesse publico e o interesse privado do ru, deve ser verificado se
no seria necessrio a utilizao da teoria da proporcionalidade.
Devem ser sempre analisadas caso a caso essas questes de prova
proibida, pois dessa forma possvel ver a quem causara o maior dano por conta da
utilizao da prova ilcita, se ao Estado ou ao investigado, veja, quando um crime
no gera uma repercusso social de significncia, um bom exemplo seria um
pequeno furto; j o oposto um caso em que envolve grupos organizados e que a
criminalidade detm uma maior relao de poder, e sendo o prejuzo sofrido pela
sociedade enorme, ento seria ai permitido a utilizao da prova colhida ilicitamente.
Enorme so as razes de se admitir a utilizao de tais provas ilcita em
favor da sociedade, isto , pro societat, a quem defende inmeros so os motivos
de tal admisso.
As ameaas que grandes capitais sofrem necessrio que se fortalea a
segurana pblica, e teria que ser revisto a existncia do direito fundamental
proteo social, que legitimaria a aplicabilidade da teoria proporcionalidade em
defesa da sociedade, e sempre visando a busca pela justia, devem ser revista que
a utilizao da prova ilcita a favor do ru apenas, pois fere a isonomia das partes no
processo penal.
Todos que admitem a prova obtida ilicitamente no processo em favor da
sociedade, isto , em hipteses de extrema gravidade, acreditam ser possvel que
haja a ponderao de interesses entre os direitos fundamentais do individuo como
parte no processo penal e os interesses de ordem publica (como a busca da
verdade real) represso ao crime e a defesa da segurana coletiva.
O julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n. 70.814-5), em que se
entendeu pela preponderncia da segurana do presdio e da vida do Magistrado,
em detrimento do sigilo da correspondncia, a ementa se encontra logo abaixo:
24

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DO
ACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAO
CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO-
UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS
- PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - A
Estrutura formal da sentena deriva da fiel observncia das regras Inscritas
no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial que contem a
exposio sucinta da acusao e da defesa e que Indica os motivos em que
se funda a deciso satisfaz, plenamente, as Exigncias impostas pela lei. -
A eficcia probante das copias xerogrficas resulta, em princpio, de sua
formal autenticao por agente pblico competente (CPP, art. 232,
pargrafo nico). Pecas reprogrficas no autenticadas, desde que possvel
a aferio de sua legitimidade por outro meio idneo, podem ser
validamente utilizadas em juzo penal. - A administrao penitenciaria, com
fundamento. Em razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de
preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde
que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n.
7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida pelos
sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar
no pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilcitas. - O
reexame da prova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar
na ao sumarssima de habeas corpus.

2.1 Constituio Federal de 1988 e as Provas Ilcitas
O conceito de ilcito origina-se do latim illicitus e, em um significado mais
amplo, quer dizer contrrio moral, aos bons costumes e aos princpios gerais do
direito.
A Constituio Federal elenca em seu artigo 5, inciso LVI, a expressa
vedao s provas obtidas ilicitamente, contudo, no traz a definio de tais meios
probatrios, incumbindo a legislao infraconstitucional e a doutrina elencar a sua
definio.
Por fora da nova redao dada ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal
pela Lei 11.690/2008, possvel alcanar o conceito de provas ilcitas como sendo
aquelas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras,
provas ilcitas so as que violam regras de direito material, constitucional ou legal,
no momento de sua obteno.
Porm, definir prova ilcita consiste em tarefa rdua pelos estudiosos, eis
que os termos prova ilcita e prova ilegtima so frequentemente utilizados como
expresses sinnimas, quando na verdade definem situaes diversas, contudo
anlogas.
25

Neste sentido, faz-se necessrio estabelecer a distino entre estes dois
institutos, como forma de apurar a admisso ou no no ordenamento jurdico.
Mesmo que seja expressamente estabelecida pela Constituio Federal que provas
ilcitas no existem no processo penal, ainda um tema largamente discutido pelos
doutrinadores, e muito contraditria as decises judiciais, pois como j foi dito,
coloca princpios constitucionais em coliso, quando se fala de provas ilcitas.
A inadmissibilidade da prova ilcita tem uma corrente que se formou devido
preocupao com a violao dos direitos fundamentais, assim, no s por sua
ilicitude que so excludas as provas, mas tambm porque violam preceitos
constitucionais.
No direito italiano, Geanni Allena Observa que:
A partir da sentena 34, de 1973, da Corte Constitucional, construiu-se a
categoria da prova inconstitucional, que aquela obtida, com leso aos
direitos fundamentais previstos na constituio, com a consequncia de sua
inutilizao no processo. A mencionada sentena extraiu diretamente da
constituio a matriz da regras processuais de excluso probatria, sem
necessidade de mediao das normas ordinrias.

H dois aspectos que merecem ser mencionados nas questes da
inadmissibilidade da prova obtida com violao as normas constitucionais, a
aplicao do principio da proporcionalidade e as provas ilcitas por derivao.
Sabemos que tambm as provas licitas por derivao inadmissvel, assim
conclumos que nem as provas indiretas podem ser utilizadas pela acusao, pois
fere a constituio.
Conforme Alejandro D. Carrio (Garantias Constitucionais en el processo
penal), a partir dos julgados a teoria foi estruturada nos seguintes termos:
Quando o procedimento inicial viola garantias constitucionais, a ilegalidade
se estende para os outros atos que dele decorrem. Desse modo,
inadmissvel como prova o resultado do procedimento inicial violador, bem
como as outras provas que so fruto de ilegalidade originaria.

A doutrina e a jurisprudncia mencionam diversos meios considerados
ilcitos, contudo, o mais comumente deles so as gravaes telefnicas
26

clandestinas, que ocorrem, quase sempre, atravs de escutas realizadas por
detetives particulares em empresas, praticando a conhecida espionagem industrial
ou comercial, ou em residncias, a fim de se comprovar ou no suspeita de
infidelidade conjugal.
Atualmente, a evoluo nos meios de comunicao tem proporcionado
humanidade inmeros benefcios como o conforto, entretenimento, cultura, entre
outras vantagens; mas, acompanhando estes avanos, surgem alguns problemas,
ou seja, o lado negativo da tecnologia, como, por exemplo, a facilidade de se invadir
a intimidade alheia.
Estes meios ilcitos de obteno de provas podem ser o resultado do avano
tecnolgico, notadamente o eletrnico e digital, que atualmente atinge toda a
humanidade, ou, em funo de artifcios no to convencionais ou modernos, mas,
objetivando conseguir a comprovao dos fatos ou circunstncias alegados.
A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso X, assegura a "inviolabilidade
intimidade, vida privada, e, ainda, honra e imagem das pessoas", essa
garantia se encontra positivada no tratado que faz parte do sistema constitucional da
Repblica Federativa do Brasil, A conveno americana sobre direitos humanos
(Pacto de San Jose da Costa Rica), que d garantia a todas as pessoas, o direito
proteo legal da vida privada e familiar, do domicilio e das correspondncias,
preceitua, nos seus artigos 11 e 12 que:
Artigo 11. Proteo da honra e da dignidade.
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento
de sua dignidade.
2. Ningum pode ser objeto de ingerncias arbitrrias ou abusivas em sua
vida privada, na de sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia,
nem de ofensas ilegais sua honra ou reputao.
3. Toda pessoa tem direito proteo da lei contra tais ingerncias ou tais
ofensas.
Artigo 12. Liberdade de conscincia e de religio.
1. Toda pessoa tem direito liberdade de conscincia e de
religio. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religio ou suas
crenas, ou de mudar de religio ou de crenas, bem como a liberdade de
professar e divulgar sua religio ou suas crenas, individual ou coletivamente,
tanto em pblico como em privado.
27

2. Ningum pode ser objeto de medidas restritivas que possam
limitar sua liberdade de conservar sua religio ou suas crenas, ou de mudar
de religio ou de crenas.
3. A liberdade de manifestar a prpria religio e as prprias crenas est
sujeita unicamente s limitaes prescritas pela lei e que sejam necessrias
para proteger a segurana, a ordem, a sade ou a moral pblicas ou os
direitos ou liberdades das demais pessoas.
4. Os pais, e quando for o caso os tutores, tm direito a que seus filhos ou
pupilos recebam a educao religiosa e moral que esteja acorde com suas
prprias convices.

Um exemplo pratica de provas ilcitas, seria se um delegado de policia que
faz uma gravao telefnica ilegal na casa de algum, mas, acaba obtendo uma
confisso de um crime, portanto essa prova proibida no ter valor jurdico, pois foi
adquirido por meios ilegais, e considerada nula.
Portanto, o direito de ter a vida privada isenta de qualquer acesso por parte
de terceiros, isto , garantia em nvel constitucional, sendo, pois, direito fundamental
do indivduo.
As provas ilcitas apresentam se das mais variadas formas, como, por
exemplo, atravs de interceptao telefnica, a gravao de uma conversa.
Provas essas, feitas atravs de aparelhos cada dia mais sofisticados e
imperceptveis, ou a prova produzida atravs de documento furtado a devassa a
uma agenda ou dirio pessoal, o suborno de uma testemunha, o acesso a
informaes armazenadas na memria de um computador, entre outras maneiras.
Adentraremos, especificadamente, a temtica das provas ilcitas e suas
consequncias no processo.
A nulidade no processo penal entende-se por prova ilcita:
Por prova ilcita, em sentindo estrito, indicaremos, portanto, a prova colhida
infringindo-se normas ou princpios colocados pela Constituio e pelas leis,
frequentemente para a proteo das liberdades pblicas e dos direitos da
personalidade e daquela sua manifestao que o direito intimidade.

Esse tipo de prova no pode ser aceito porque infringe os direitos e
garantias fundamentais do indivduo, h um interesse de se encontrar no processo a
28

verdade material, porm essa no pode ser alcanada a todo custo, com a produo
de provas ilcitas, por exemplo, que contraria princpios do ordenamento jurdico.
As provas ilcitas so vedaes de carter substancial, porque sua proibio
se justifica pela tutela aos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos. O
vcio da ilicitude da prova se d no momento da colheita da prova, por ofensa a uma
norma material.
Portanto algo que sempre ocorre exteriormente ao processo, ato
privativo do juiz o exame da licitude da prova, se o julgador detectar que a prova
ilcita, no momento de sua aquisio, dever indeferir sua produo. J se ele
detectar a ilicitude da prova apenas aps a sua incorporao ao processo, ele
dever desentranh-la.

2.2 Prova Ilcita no Processo Brasileiro
Dentro da evoluo no estudo das provas ilcitas, podemos destacar cinco
correntes conhecidas pela doutrina brasileira. Destas, tem-se uma que prega a tese
da admissibilidade, trs a da rejeio e a ltima elenca uma posio intermediria.
nica teoria que versa pela admissibilidade da prova ilcita no processo
penal, parte do pressuposto de que somente devero ser afastadas dos autos
as provas que violem uma norma processual, as ilegtimas, pelo fato de possurem
de uma sano processual.
Est inerente nesta teoria, a mxima male captum, bene retentum, tendo
como nascedouro a doutrina de Franco Cordero, que significa mal colhida,
porm bem produzida.
Com referncia a esta teoria, Aranha (2006, p.63) elucida:
Afastadas do processo s as provas violadoras das normas instrumentais,
pois s estas dispem de sano de natureza especificamente processual.
A prova ilcita permanece, processualmente vlida, o seu valor problema
de avaliao, portanto, subjetivo, punindo-se o ofensor do direito material
com a sano correspondente.

29

como afirma Grinover (1980, p.100): no se constituindo o ordenamento
jurdico de departamentos estanques, no se poderia admitir no processo ato
ilcito, ainda que a norma violada no fosse de natureza processual.
A segunda teoria que prega a inadmissibilidade baseia-se no princpio da
moralidade dos atos praticados pelo Estado. A obrigao do Estado de Direito
suprimir o crime, fazendo-o luz de atos e princpios moralmente aceitos.
Nas palavras de Aranha (2006, p.65):
Como o mundo jurdico reconhece em favor do Estado uma presuno de
legalidade moralidade de todos os atos praticados, no se pode admitir por
parte de seus agentes o uso de meios condenveis, ombreando-se aos
marginais combatidos.
A terceira teoria que sustenta a admissibilidade da prova ilcita no processo
penal, parte do pressuposto de que toda prova tida como ilcita afronta a
Constituio, eis que, macula direitos fundamentais do cidado.

Valendo-se novamente da sapincia de Aranha (2006, p.65), o ilustre
doutrinador explana que:
Se, ao colher-se a prova, ofendidos so os direitos e garantias
fundamentais do indivduo, a prova obtida fica fulminada pela
inconstitucionalidade, no podendo prevalecer em qualquer campo do
direito.

3 PROVAS ILICITAS POR DERIVACO
Entendem-se como provas ilcitas por derivao aquelas provas adquiridas
em conformidade com o ordenamento jurdico e de forma lcita, porm a sua origem
derivou de uma informao obtida de prova ilicitamente colhida; com isso, a prova
lcita acaba se tornando imprpria e inadequada para ser utilizada no processo.
Este entendimento o da Teoria dos Frutos da rvore Envenenada. A
Teoria dos Frutos da rvore Envenenada ou fruits of the poisonous tree surgiu na
Suprema Corte Norte Americana, no caso Silverthorne Lumber Contra os Estados
Unidos, em 1920, (ser exposto logo frente), a corte passou a proibir as provas
licitas derivada das ilcitas, pois to prova estava contaminada por ilegalidade e
prejudicaria o processo no seu andamento legal.
30

O Direito a prova, embora esteja assegurada pela constituio Federal,
atravs dos direitos de ao, defesa e contraditrio, no absoluto, a ordem
constitucional e legal dever ser obedecida, quando da postulao em juzo, de tal
forma a busca da verdade real seja o objetivo principal do processo penal, certos
limites devero ser obedecidos quando da produo probatria.
Existem certas limitaes previstas no cdigo de processo penal e na
prpria Constituio Federal que devem ser observados, sob pena de ser ferido o
prprio regime democrtico de direito.
Essa teoria esta positivado no artigo 157, pargrafo 1 do cdigo de processo
penal.
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou
quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008).

As provas ilcitas por derivao por uma obrigao lgica se coloca no
sistema de inadmissibilidade processual das provas ilicitamente obtidas em relao
s hipteses em que a prova que foi obtida de forma licita, mas a partir da
informao extrada de uma prova obtida por meio ilcito.
A questo saber se essa prova formalmente licita, mas derivadas de
provas materialmente ilcitas podem ser admitidas no processo, mesma que a
doutrina e a jurisprudncia no cheguem a uma posio pacfica quer no direito
comparado ou no direito brasileiro, contudo a doutrina cunhada pela Suprema Corte
Norte Americana dos Frutos da arvore envenenada ou da prova ilcita por derivao
so acepes criadas para traduzir a inadmisso de provas licitamente obtidas, a
partir de provas ilcitas. Relembrando, essa nomenclatura de origem bblica, uma
rvore envenenada jamais dar bons frutos.

Guardai-vos dos falsos profetas, que vm a vs com vestes de ovelhas,
mas por dentro so lobos vorazes. Pelos seus frutos os conhecereis.
Colhem-se, porventura, uvas dos espinheiros, ou figos dos abrolhos? Assim
toda a rvore boa d bons frutos, porm a rvore m d maus frutos. Uma
rvore boa no pode dar maus frutos, nem uma rvore m dar bons frutos.
Toda a rvore que no d bom fruto cortada e lanada no fogo. Logo
pelos seus frutos os conhecereis. (Mateus 7:15-20).
31


As denominadas provas ilcitas por derivao referem-se s hipteses em
que as provas foram colhidas de forma lcita, porm a partir da informao extrada
de uma prova captada ilicitamente.
A questo das provas ilcitas por derivao, tambm um problema no
processo e que gera discusso doutrinria e jurisprudencial, quanto natureza
dessas provas e a sua consequncia no mbito do provimento jurisdicional, dessa
forma, surge a dvida se essas provas, formalmente lcitas, mas derivadas de
provas materialmente ilcitas, podem ser aproveitadas no processo.
Exemplo clssico o da confisso extorquida mediante tortura, em que o
acusado aponta o local em que est o produto do crime, que vem a ser regularmente
apreendido; ou da interceptao telefnica clandestina, por intermdio da qual se
descobre circunstncias que, licitamente colhidas, levam a apurao dos fatos e
incriminao do ru.
Diante desse impasse com vistas s garantias da pessoa humana, foi
elaborada a doutrina, pela Suprema Corte norte-americana, dos frutos da rvore
envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se
transmite a todos seus frutos.
Neste ponto, de se ter claro que no direito americano, onde se originou a
teoria dos frutos da rvore envenenada, a excluso das provas ilcitas somente
ocorre quando presentes seus trs elementos fundamentais: a) uma ao ilegal de
um policial ou de algum atuando como se fora policial; b) uma prova obtida por tal
pessoa e, finalmente e c) o nexo causal entre a ao ilegal e a obteno da prova.

CASO1:
A empresa Silverthorne Lumber tentou sonegar o pagamento de tributos
federais. No combate fraude, agentes federais copiaram de forma irregular os
livros fiscais da mencionada empresa. Nessas condies, questionou-se perante a
32

Suprema Corte se as provas decorrentes de atos ilegais poderiam ser admitidas em
juzo.
Ao analisar a questo, a Suprema Corte considerou invlida uma intimao
expedida com fundamento numa informao captada por intermdio de uma busca
ilegal, concluindo que a acusao no poderia se aproveitar da prova colhida
diretamente da busca ilegal, nem da prova obtida indiretamente por meio da
intimao baseada nessa busca, pois estaria incentivando os rgos policiais a
infringirem a 4 Emenda da Constituio norte-americana, caso permitissem o uso
das evidncias derivadas dos atos ilegais.
Segue trecho do julgado histrico em que aps fazer referncia deciso do
caso Silverthorn Lumber Co. v US, a Corte afirma que:
Na prtica, a generalizao dessa diretriz pode camuflar complexidades
concretas. Argumentos sofisticados podem revelar um nexo de causalidade
entre as provas obtidas por meio de interceptao telefnica ilegal e as
provas obtidas licitamente pelos rgos estatais. Por uma questo de bom
senso, no entanto, a ligao pode se tornar to tnue de forma a dissipar a
mancha que macula a prova. Uma forma sensata de lidar com essa
situao fair to the intendment of 605, but fair also to the purposes of the
criminal Law deveria estar ao alcance de juzes experientes. O nus da
prova recai num primeiro momento sobre o acusado, que deve demonstrar
que a gravao clandestina foi feita de modo ilegal. Uma vez que isto esteja
estabelecido como ocorreu satisfatoriamente aqui o juiz deve dar
oportunidade, embora restrita, do acusado demonstrar que uma poro
substancial das acusaes contra ele so frutos da rvore venenosa. Isto
deixa uma ampla oportunidade para o aparato estatal convencer o juiz que
a sua prova teve uma origem independente. (Traduo livre).

Elencando a inadmissibilidade da prova derivadamente contaminada
pela ilicitude, ecoa a doutrina de Avolio (1999, p.71), com fundamento nos
ensinamentos de Grinover e Trocker:
No resta dvida, como afirmou Ada Grinover, que a Constituio
deixou em aberto a questo da admissibilidade das provas ilcitas por
derivao. Mas se nos afigura primordial, como pareceu Trocker, perquirir a
ratio das normas violadas pelo comportamento contrrio Constituio.
Desta forma, efetuando o mesmo raciocnio utilizado pelo autor
peninsular, se a prova ilcita tomada por referncia comprometer a
proteo de valores fundamentais, como a vida, a integridade fsica, a
privacidade ou a liberdade, essa ilicitude h de contaminar a prova dela
referida, tornando -a ilcita por derivao, e, portanto, igualmente
inadmissvel no processo.

33

interessante lembrar que, apesar da doutrina surgir no caso acima, mas a
primeira meno da terminologia fruits of the poisonous tree, foi expressa somente
na dcada seguinte, foi empregada em outro julgamento pelo Min. Franckfurter, no
caso Nardone v. United States (Nardone contra Estados Unidos).

CASO 2:
Em Nardone, Frank C. Nardone apelou suas convices por contrabando e
esconder o lcool e por conspirao para fazer o mesmo. Em uma deciso anterior,
o Supremo Tribunal decidiu que uma interceptao de conversas telefnicas de
Nardone por agentes do governo violou a Lei de Comunicaes de 1934.
A questo perante o Tribunal era se o juiz cometeu um erro ao se recusar a
permitir que o advogado de Nardone a questionar a acusao sobre se, e de que
maneira, ele tinha usado as informaes obtidas na escuta telefnica ilegal.
Na reverso de convices de Nardone, o Tribunal declarou que uma vez
que um ru tenha estabelecido que a prova fosse apreendida de forma ilegal, o
tribunal deve dar oportunidade, no entanto estreitamente confinado, ao acusado
provar que uma parte substancial do processo contra ele foi fruto da rvore
venenosa. A opinio Nardone estabelecido que as provas obtidas em violao a
uma lei foi objeto de excluso, se ela foi obtida em violao de um direito legal.
Todavia, em que pesem tais alteraes legais, a questo que continua a
invocar a maior ateno dos processualistas (em doutrina e jurisprudncia), sendo
tema, portanto, dos mais delicados em direito processual penal e constitucional, a
teoria da admissibilidade de provas ilcitas em favor da acusao (pro societate) no
processo penal, desprestigiada, sobretudo no Brasil, pelas doutrinas mais
autorizadas.
Nesse prisma, o julgamento Do RE n 251.445/GO pelo STF, afigura-se
como um leading case para um real tomado de posio (ou reviso do atual
posicionamento) acerca da admissibilidade de provas ilcitas para condenar no
processo penal.
34

() ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUO
EM JUZO (OU PERANTE QUALQUER INSTNCIA DE PODER)
INIDONEIDADE JURDICA DA PROVA RESULTANTE DE
TRANSGRESSO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS
DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. A ao persecutria do Estado,
qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para
revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios
ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due
process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas,
uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do
nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela
jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica como
limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.
A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio
(CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que
regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1),
qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de transgresso a
clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer
elementos probatrios que resultem de violao do direito material (ou, at
mesmo, do direito processual), no prevalecendo, em consequncia, no
ordenamento normativo brasileiro, em matria de atividade probatria, a
frmula autoritria do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes.
A circunstncia de a administrao estatal achar-se investida de poderes
excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalizao em sede tributria no
a exonera do dever de observar, para efeito do legtimo desempenho de tais
prerrogativas, os limites impostos pela Constituio e pelas leis da
Repblica, sob pena de os rgos governamentais incidirem em frontal
desrespeito s garantias constitucionalmente asseguradas aos cidados em
geral e aos contribuintes em particular. Os procedimentos dos agentes da
administrao tributria que contrariem os postulados consagrados pela
Constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem ser
corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel
subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os
limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas
relaes com os contribuintes e com terceiros. A QUESTO DA DOUTRINA
DOS FRUTOS DA RVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE
POISONOUS TREE): A QUESTO DA ILICITUDE POR DERIVAO.
Ningum pode ser investigado, denunciado ou condenado com base,
unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se
cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo dado probatrio, ainda que
produzido, de modo vlido, em momento subsequente, no pode apoiar-se,
no pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela
mcula da ilicitude originria. A excluso da prova originariamente ilcita
ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao representa um
dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade garantia do
due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova
ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e
prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Doutrina. Precedentes. A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos
frutos da rvore envenenada) repudia, por constitucionalmente
inadmissveis, os meios probatrios, que, no obstante produzidos,
validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo
vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os
novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico,
em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos agentes
estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade
domiciliar. Revelam-se inadmissveis, desse modo, em decorrncia da
ilicitude por derivao, os elementos probatrios a que os rgos estatais
somente tiveram acesso em razo da prova originariamente ilcita, obtida
35

como resultado da transgresso, por agentes pblicos, de direitos e
garantias constitucionais e legais, cuja eficcia condicionante, no plano do
ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitao de ordem
jurdica ao poder do Estado em face dos cidados. - Se, no entanto, o
rgo da persecuo penal demonstrar que obteve, legitimamente,
novos elementos de informao a partir de uma fonte autnoma de
prova que no guarde qualquer relao de dependncia nem decorra
da prova originariamente ilcita, com esta no mantendo vinculao
causal -, tais dados probatrios revelar-se-o plenamente admissveis,
porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. A
QUESTO DA FONTE AUTNOMA DE PROVA (AN INDEPENDENT
SOURCE) E A SUA DESVINCULAO CAUSAL DA PROVA
ILICITAMENTE OBTIDA DOUTRINA PRECEDENTES DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.)
JURISPRUDNCIA COMPARADA (A EXPERINCIA DA SUPREMA
CORTE AMERICANA): CASOS SILVERTHORNE LUMBER CO. V.
UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V.
WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988), v.g.. grifo
nosso.

Tema da mais alta complexidade no bojo dos Direitos Fundamentais, dos
Direitos Humanos das Vtimas, do Direito Penal e Processual Penal, ningum pode
ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas
ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, ou ilicitude por derivao,
Mesmo que a produo seja de modo valido, mas se apoia em fundamentos
causal que deriva de uma prova comprometida pela mcula da ilicitude originaria.
Desta forma, constata-se que, no Direito Brasileiro, o posicionamento tem
sido no sentido de que estar contaminada a prova posterior, mesmo que
formalmente vlida, caso tenha decorrido de ilicitude anterior.
adotado por alguns autores, dentro eles Gomes Filho, Scarance
Fernandes:
Na posio mais sensvel s garantias da pessoa humana, e
consequentemente mais intransigente com os princpios e normas
constitucionais, a ilicitude da obteno da prova transmite-se as provas
derivadas, que so assim igualmente banidas do processo.

Em tratando do assunto, Avolio, conclui no ser possvel a utilizao das
provas ilcitas por derivao em nosso direito:
No resta duvida, como afirmou Ada Grinover, que a constituio deixou em
aberto a questo da admissibilidade das provas ilcitas por derivao. Mas
se nos afigura primordial, como pareceu a Trocker, perquirir a ratio das
36

normas violada pelo comportamento contrario a constituio. Desta forma,
efetuando o mesmo raciocnio utilizado pelo autor peninsular, se a prova
ilcita domada por referencia complementar a proteo de valores
fundamentais, como a vida, a integridade fsica, a privacidade ou a
liberdade, essa ilicitude h de contaminar a prova dela referida, tornando a
ilcita por derivao, e, portanto, igualmente inadmissvel no processo.

Todavia, a prpria Suprema Corte Americana elaborou excees
significativas, pelas quais podemos atenuar ou, mesmo, afastar a aplicao desta
doutrina. Teoria da fonte independente, causal atenuado, exceo da descoberta
inevitvel.
Pela teoria da descoberta inevitvel, admite-se a utilizao de prova, ainda
que presente eventual relao de dependncia entre esta uma prova obtida (ou
produzida) ilicitamente, quando se verifica que a autoridade policial, mediante a
utilizao dos mtodos de investigao de que ordinariamente lana mo, poderia
chegar mesma evidncia. a hiptese prevista no 2 do art. 157. de se notar
que os fundamentos de ambas as teorias so diferentes, mas guardam uma relao
de proximidade muito grande, tanto que a Suprema Corte Americana j se
manifestou no sentido de que a teoria da descoberta inevitvel pode ser vista como
uma variao da teoria das fontes independentes (Murray vs US 1988). De
qualquer forma, mesmo a despeito da pequena confuso conceitual feita pelo
legislador, ambas as teorias so perfeitamente aplicveis no nosso ordenamento, a
descoberta inevitvel por estar expressamente prevista no 2 do art. 157 e a fonte
independente por dizer respeito prpria existncia de nexo causal, requisito para a
configurao da ilicitude por derivao expressamente previsto no 1 do art. 157.
Ainda que de maneira sucinta, imperioso tecer comentrios e trazer baila,
o importante julgamento do caso envolvendo o banqueiro Daniel Valente
Dantas, onde o Superior Tribunal de Justia reconheceu a ilicitude das provas
colhidas no inqurito policial e, com fulcro na teoria da rvore envenenada, anulou a
ao penal desde seu incio.
Em meados de 2004, a Polcia Federal encetou diversas diligncias
investigatrias com o objetivo de desmantelar quadrilhas que tinham seu campo de
atuao voltado para crimes financeiros, dentre eles desvio de verbas
pblicas, corrupo e lavagem de dinheiro.
37

Este conjunto de investigaes foi denominado de Operao
Satiagraha, perpetrada pela Polcia Federal com superviso do Ministrio
Pblico Federal, que culminou na descoberta de uma grande organizao que,
segundo a Polcia Federal, tinha como lder o banqueiro Daniel Valente Dantas.
A defesa de Dantas impetrou Habeas Corpus preventivo, com o intuito de
conseguir a expedio de salvo-conduto, evitando a decretao de sua priso.
Contudo, neste interm, o juiz Fausto de Sanctis determinou a priso temporria de
Dantas em 8 de julho de 2008.
Com o encarceramento de Dantas, o Habeas Corpus tornou-se
liberatrio e por deciso do STF, na pessoa do relator o Ministro Gilmar Mendes, o
banqueiro foi posto em liberdade no dia 10 de julho de 2008.
No comando da referida operao, encontrava-se o delegado
Protgenes Queiroz, que foi forado a se afastar do caso alguns dias aps
a concluso das investigaes, face s inmeras acusaes de irregularidades
na obteno das provas.
Tais investigaes deram ensejo a ao penal que tramitou perante a 6
Vara Criminal Federal da cidade de So Paulo/SP. A defesa de Dantas passou a
pleitear a suspeio do magistrado Fausto de Sanctis, responsvel pelo julgamento
do caso, alegando que ele estaria atuando de maneira tendenciosa a conden -lo. O
Conselho Nacional de Justia negou o pleito da defesa, mantendo Fausto de
Sanctis na presidncia do caso.
Aps idas e vindas ao Supremo e Tribunal Regional Federal da 3
Regio, em 2 de dezembro de 2008, Dantas foi condenado por crime de corrupo
ativa, pela Justia Federal de So Paulo, cumprir pena de 7(sete) anos e 1(um)
ms de priso, alm do pagamento de multa no importe de R$ 12.000.000,00 (doze
milhes de reais).
Valendo-se novamente do remdio constitucional, a defesa de Dantas
impetrou novo Habeas Corpus perante a 5 Turm a do Superior Tribunal de Justia,
sustentando que as investigaes conduzidas pelo delegado Protgenes esto
38

maculadas pela ilegalidade e, por isso, maculam todo o processo, pleiteando, pois, a
anulao de toda a ao penal.
O writ foi distribudo ao Ministro Adilson Macabu, convocado do
Tribunal de Justia do estado do Rio de Janeiro, que deferiu a ordem para anular a
ao penal ab initio movida contra Daniel Dantas.
A deciso de Macabu teve por fundamento a teoria dos frutos da
rvore envenenada, pois reconheceu a ilicitude das provas produzidas na
fase investigatria e, por conseguinte, as demais provas que delas derivam
esto fadadas ilicitude por contaminao.
o que se observa do acrdo proferido no HC n 149.250, em
comento, ora, transcrito:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAO
SATIAGRAHA. PARTICIPAO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE
COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONRIOS DA AGNCIA
BRASILEIRA DE INFORMAO (ABIN) E DE EX-SERVIDOR DO SNI, EM
INVESTIGAO CONDUZIDA PELA POLCIA FEDERAL. MANIFESTO
ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A
ATUAO EFETIVADA COMO HIPTESE EXCEPCIONALSSIMA,
CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE
RGOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGNCIA.
INEXISTNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A
OCORRNCIA DE INTROMISSO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA
ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAES
DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
INDEVIDA OBTENO DE PROVA ILCITA, PORQUANTO COLHIDA EM
DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSNCIA DE
RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE
PRPROCESSUAL, E DEMONSTRADAS EXAUSTO,
CONTAMINAM FUTURA AO PENAL. INFRINGNCIA A DIVERSOS
DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCPIOS DA
LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE
DO JUIZ EST DIRETAMENTE LIGADA SUA INDEPENDNCIA AO
JULGAR E IMPARCIALIDADE. UMA DECISO JUDICIAL NO PODE
SER DITADA POR CRITRIOS SUBJETIVOS, NORTEADA PELO
ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARMETROS LEGAIS.
ESSAS EXIGNCIAS DECORREM DOS PRINCPIOS DEMOCRTICOS
E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA
CONSTITUIO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPE,
ANULANDO-SE, DESDE O INCIO, A AO PENAL.
1.Uma anlise detida dos 11 (onze) volumes que compem o HC demonstra
que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar,
cabalmente, a participao indevida, flagrantemente ilegal e abusiva,
da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado
responsvel pela chefia da Operao Satiagraha.
39

2. No h se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polcia
Federal, haja vista que a hiptese dos autos no se enquadra nas excees
previstas na Lei n 9.883/99.
3. Vivemos em um Estado Democrtico de Direito, no qual, como nos
ensina a Prof. Ada Pellegrini Grinover, in Nulidades no Processo Penal, "o
direito prova est limitado, na medida em que constitui as garantias
do contraditrio e da ampla defesa, de sorte que o seu exerccio no
pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituio."
4. No caso em exame, inquestionvel o prejuzo acarretado pelas
investigaes realizadas em desconformidade com as normas legais, e no
convalescem, sob qualquer ngulo que seja analisada a questo,
porquanto manifesta a nulidade das diligncias perpetradas pelos agentes
da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.
5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade lei penal,
dela no podendo se afastar a no ser que imprudentemente se arrisque a
percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, no
poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele no
deve, jamais, perder de vista a importncia da democracia e do
Estado Democrtico de Direito.
6. Portanto, inexistem dvidas de que tais provas esto irremediavelmente
maculadas, devendo ser consideradas ilcitas e inadmissveis,
circunstncias que as tornam destitudas de qualquer eficcia jurdica,
consoante entendimento j cristalizado pela doutrina pacfica e lastreado na
torrencial jurisprudncia dos nossos tribunais.
7. Por todo o exposto, concedo a ordem para anular, desde o incio, a ao
Penal.

Conforme exposto, o Ministro Macabu declarou nula toda a ao penal
movida contra Daniel Dantas, por reconhecer que as provas produzidas em sede de
inqurito policial, violaram preceitos legais e dispositivos constitucionais. Neste
contexto, reconheceu a aplicabilidade da teoria fruits of the poisonous tree,
para declarar a nulidade da ao penal que estava fundada em provas
obtidas ilicitamente.
de se ressaltar que o entendimento do Ministro relator no foi
acolhido de maneira unnime pelos demais Ministros que participaram do
julgamento do habeas corpus.
Os Ministros Gilson Dipp e Laurita Vaz entenderam que, ainda que se
reconhecessem tais provas como ilcitas, o writ tinha como objeto a declarao da
nulidade de somente alguns procedimentos realizados pela Polcia Federal.
Logo, preconizaram que o julgamento de Macabu extrapolou os limites daquilo
que foi pleiteado pela douta Defesa de Dantas.
40

No obstante, a Ministra Laurita Vaz, ao proferir seu voto, explanou
sobre a pacfica jurisprudncia no sentido de que as irregularidades ocorridas
na fase de colheita de provas, em sede de inqurito policial, no acarretam a
nulidade da ao penal, quando podem ser apuradas em esferas pertinentes.
Pelo exposto extrai-se a noo de que com o advento da Lei n 11.
690/2008, a inadmissibilidade das provas ilcitas originrias ou derivadas passou ter
maior lastro na jurisprudncia ptria.
Contudo, da mesma forma que albergou referida teoria, a lei tambm inclui
as limitaes apontadas pela doutrina e jurisprudncia, quanto aplicao
desta doutrina.
O 1 do referido dispositivo, excepciona a inadmissibilidade da prova ilcita
por derivao, nos casos em que no se pode apontar com clareza o nexo
existente entre a prova ilcita e aquela que dela deriva, estabelecendo regra
j aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.
o que se denomina independent source limitation, ou limitao da fonte
independente. O doutrinador Fernando Capez (2009, p.309) aponta julgado
onde se conheceu a aplicabilidade desta limitao:
Trata-se de teoria que j foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal,
no qual se entendeu que se deve preservar a denncia respaldada em
prova autnoma, independente da prova ilcita impugnada por fora da
noobservncia de formalidade na execuo de mandado de busca e
apreenso (STF, HC-ED 84.679-MS, rel. Eros Grau, j. 30-8-2008, DJ,
30 set. 2005, p.23)

4 PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

4.1 Princpio da Razoabilidade
O princpio da razoabilidade surge em uma posio intermediria entre os
extremos da admissibilidade e inadmissibilidade absoluta da prova ilcita no
processo.
41

Tem sua origem na Suprema Corte dos Estados Unidos, onde passou a se
reconhecer as liberdades civis, tutelando direitos ao cidado e ao processo, a partir
da aprovao da IV Emenda Constituio.
Sobre o surgimento dos ideais de razoabilidade, podemos citar a brilhante
doutrina de Avolio apud Marshall (1999, p. 64):
Na medida em que as liberdades, originalmente concebidas em funo de
seu contedo econmico, foram adquirindo o carter de liberdades civis,
voltadas tutela dos direitos individuais, material e processualmente
considerados, delineou-se uma nova linha de pensamento nas decises da
Corte Suprema dos Estados Unidos da Amrica. Baseada em concepes
jus naturalistas, manifestou-se na interpretao da clusula do due process
of law, segundo standards evolutions que permitiriam, segundo Marshall, a
perenidade de uma Constituio concebida para permanecer por geraes,
e, portanto para ser adaptada s diversas crises dos negcios humanos.

No princpio, o tema da admissibilidade das provas ilcitas foi afastado, uma
vez que se reconhecia a inconstitucionalidade dos institutos que, dentro do
processo, pudesse afetar a possibilidade das partes influrem na convico do
magistrado ao proferir sentena. neste contexto que explana Avolio (1999, p. 65):
No que se refere s provas ilcitas, o ordenamento norte-americano, a partir
das rules of exclusion, deduz a inadmissibilidade da illegally obtained
evidence, no pela ilicitude da sua obteno, mas porque reputadas
inconstitucionais em face da IV Emenda.

Os bons prstimos da teoria da razoabilidade se destacam no processo penal.
Esta teoria faz surgir o conceito voltado admissibilidade plena da prova obtida
ilicitamente em favor do ru (grifo nosso).
Mesmo em se reconhecendo a importncia da preservao do direito
privacidade, refletido nas garantias da dignidade e personalidade dos indivduos,
Avolio apud Scaparone (1999, p. 67), defende a no excluso probatria obtida
ilegalmente:
[...] se a regra de excluso fosse tambm aplicada com relao prova de
inocncia, poderiam ocorrer abusos por parte do investigador desleal, que
teria interesse em obt-la intencionalmente contra as prescries legais,
propiciando, assim, a sua excluso, e qui, a condenao do imputado.

42

Destarte, ainda que a prova seja considera ilcita ou ilegtima dever ser aceita no
processo como forma de se evitar condenaes que afrontem o padro de justia.
A relativizao ganhou formatos mais expressivos com o advento do
chamado Princpio da Proporcionalidade, surgido na Alemanha.

4.2 Princpio da Proporcionalidade
A transio do Estado absolutista para o Estado liberal propicia o surgimento
da proporcionalidade. O modelo absolutista, com a concentrao do poder nas
mos do monarca, j no possibilitava as respostas que fizessem frente aos anseios
da populao e as liberdades individuais ficavam a servio dos interesses da
Administrao. Assim sendo, a proporcionalidade surge como uma forma de coibir
os desmandos, delimitando os mecanismos que poderiam ser empregados para
obter as finalidades almejadas. Se antes a lei garantia a totalidade do poder do
monarca, agora ela serve de freio aos seus atos. No Brasil, a Constituio Federal
de 1988 estabeleceu um sistema de direitos essenciais manuteno do Estado
Democrtico de Direito, da dignidade da pessoa humana, das liberdades e garantias
individuais, dentre outros pressupostos erigidos condio de direitos
fundamentais. Na estrutura principiolgica da Constituio Federal, a
proporcionalidade ocupa papel de destaque, justamente na proteo dos direitos
fundamentais, na harmonia dos interesses e tambm como instrumento de
efetivao e/ou aplicao da Constituio.
O regime de exceo de 1964 deixado para trs, surgindo como limite de
atuao do estado, no mais apenas a legalidade, mas, a dignidade da pessoa
humana, consagrada na enunciao dos direitos fundamentais. Sendo a dignidade
da pessoa humana o ncleo central da Constituio Federal e os direitos
fundamentais a sua dimenso, toda produo legislativa, seu entendimento e
compreenso tm como referencia a Constituio Federal e o ser humano como
ente central e final do direito.
O Princpio (ou teoria) da proporcionalidade foi desenvolvida na Alemanha
Federal, em uma deciso proferida em 16-03-1971 traduzido:
43

O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que
seja atingido o fim almejado. O meio adequado quando com o seu auxilio
se pode promover o resultado desejado; ele exigvel quando o legislador
no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio
no prejudicial ou portador de uma limitao menos perceptvel a direito
fundamental.

O principio da proporcionalidade atenua a inadmissibilidade das provas
ilcitas, tem a possibilidade a correo de distores que a inadmissibilidade
absoluta da prova ilcita acarreta em alguns casos, nos tribunais alemes com a
utilizao desse principio, tem permitido em carter excepcional, admitir a prova que
foi produzida com violao a normas constitucionais, ela adotada, quando a nica
forma, possvel e razovel, para proteger outros valores fundamentais, considerados
mais urgentes na concreta avaliao da Corte conforme Ada Pellegrini Grinover,
(Liberdades Pblicas e Processo Penal).
Pelo principio da proporcionalidade h necessidade de que as normas
constitucionais articulem em um sistema harmonioso, para que no ocorra conflitos
insolveis entre valores constitucionais. Essa teoria defende a admissibilidade das
provas ilcitas, em casos de extrema necessidade e de gravidade absoluta, se assim
no fosse, ocorreria um conflito desastroso e desproporcional.
A forma que se deseja atingir o fim, e verdade seria justificvel o meio que
seria utilizado, mas sempre na observncia de se averiguar se esse fim no daria
garantia ao um bem maior, do que aquele que esta sendo sacrificado, se no, seria
totalmente incabvel.
Para que se equilibrem as divergncias de valores fundamentais, devem ser
aceitas as provas ilcitas por derivao. Para proteger valores mais relevantes
constitucionais, que podem ser violados pelas provas ilcitas, ser vedado o uso de
tais provas. O sacrifcio da liberdade publica, para obter essa prova, seja menos
importante do que o direito que ser garantido por meio dela.
altamente subjetiva a utilizao desses principio, pois pode gerar
insegurana, deve ser relevante o meio que ser usado e a extrema importncia do
seu fim. A proporcionalidade tem por contedo trs elementos ou princpios parciais.
44

Esses trs elementos juntos daro a densidade indispensvel para o alcance da
funcionalidade pretendida pelo operador do direito.

4.2.1 Subprincpio da Adequao
O subprincpio da adequao impe que a medida adotada pelo Poder
Pblico deve ser apta consecuo ou, pelo menos, fomentao do objetivo
pretendido. Cinge-se, pois, em analisar a existncia de uma relao adequada entre
medida e fim. Havendo a destinao de um meio no apropriado, revelando uma
desproporo manifesta entre meio e fim, violado est o subprincpio em comento, e
esse ato abusivo no pode ser tolerado.
Esclarece-se que adequado no somente o meio cuja utilizao alcana o
fim pretendido, mas tambm aquele que ao ser utilizado fomenta, ou seja, contribui
para a realizao desse fim.

4.2.2 Subprincpio da Necessidade ou Elegibilidade
O subprincpio da necessidade significa a inexistncia de nenhum meio
menos gravoso para o indivduo capaz de revelar-se igualmente eficaz na
consecuo dos objetivos pretendidos. O meio no ser necessrio se o objetivo
almejado puder ser alcanado com a adoo de medida a revelar-se a s tempo
adequada e menos onerosa.
Daniel Sarmento, citando Canotilho, explicita que a anlise do subprincpio
da necessidade deve compreender:
a) a necessidade material, pois o meio deve ser o mais "poupado" possvel
quanto limitao dos direitos fundamentais; b) a exigibilidade espacial,
que aponta para a necessidade de limitar o mbito a interveno; c) a
exigibilidade temporal, que pressupe a rigorosa delimitao no tempo da
medida coactiva pelo poder pblico; d) a exigibilidade pessoal que significa
que a medida se deve limitar pessoa ou pessoas, cujos interesses devem
ser sacrificados.

Desta feita, um ato estatal que limita um direito fundamental apenas ser
necessrio quando se concluir que no apenas este ato o menos danoso ao direito
45

fundamental, aps compar-lo com os outros meios capazes de realizar o fim
almejado com a mesma eficincia, mas tambm que tal ato possui delimitaes
quanto ao seu mbito de interveno, aos sujeitos que sero atingidos e o tempo de
durao.
A diferena entre o exame da necessidade e o da adequao singelo: o
exame da adequao um exame absoluto, enquanto que o exame da necessidade
um exame comparativo.

4.2.3 Subprincpio da Proporcionalidade em Sentido Estrito
Por fim, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito determina a
realizao de um exame da relao custo-benefcio do ato estatal avaliado, devendo
ficar demonstrado que o benefcio proporcionado superior ao nus imposto. Ou
seja, proporciona ao intrprete a realizao da tcnica da ponderao de interesses,
estando de um lado da balana os interesses protegidos com o ato e, do outro, os
sacrificados por ele.
Ainda que uma medida limitadora de um direito fundamental mostre-se
adequada e necessria para promover um outro direito fundamental, isso no
significa dizer, por si s, que ela uma medida proporcional. Faz-se necessrio
ainda o exame da proporcionalidade em sentido estrito, que, devido caracterstica
da subsidiariedade na qual os trs subprincpios se relacionam, deve ser reservado
estritamente para os casos de maior complexidade.
Nos dizeres de Virglio Afonso da Silva o exame da proporcionalidade em
sentido estrito "consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrio ao
direito fundamental atingido e a importncia da realizao do direito fundamental que
com ele colide e que fundamenta a adoo da medida restritiva." Para tanto no
necessrio que a medida restritiva aniquile o direito fundamental sacrificado ou atinja
o seu ncleo fundamental. Ainda que a restrio seja pequena, se os motivos que
fundamentam a adoo da medida no tiverem peso suficiente para justific-la, ser
uma medida desproporcional.
46

Em sntese, a restrio de um direito fundamental para conformar-se ao
princpio da proporcionalidade e ser, por conseqncia, constitucional, deve, a um
s tempo, ser apta para ao menos contribuir na realizao do objetivo almejado, ser
a menos gravosa possvel, mas com igual eficincia de outras medidas
comparativas para a consecuo da finalidade, e possuir desvantagens inferiores
aos benefcios proporcionados.

4.2.4 Teoria da Proporcionalidade Pro Reo
Na doutrina brasileira s se utiliza para provar inocncia do ru, principio do
in dubio pro reo, sempre prevalece o direito de provar a inocncia. Por fim, mesmo
que haja violao de direitos fundamentais, algumas liberdades publicam podem
ceder diante do principio da ampla defesa. O princpio da proporcionalidade confere
ao magistrado discricionariedade e subsdios para uma interpretao teleolgica da
lei. Isso se d quando frente a direitos conflitantes, ao magistrado resta o
comedimento desses direitos para a melhor aplicao do que se pode chamar, para
ns, de justo mnimo, uma ponderao mediana de justia que sabemos existir na
atividade judicante, e que pode ser perseguida sem nenhum receio de cometimentos
de arbitrariedades.
Para que fique translcido, ele, o juiz, no poder exteriorizar em sua
deciso a sua concepo de justia, mas sim, aquela que cinge o homem comum
(ou mdio), desse modo, o magistrado pautar-se- pelo critrio da justia mediana,
devendo sopesar os direitos que esto submetidos a seu arbtrio, encontrando o fim
mais conducente sua deciso.
Desta feita, mesmo que a inocncia do acusado seja demonstrada no
processo por intermdio de um meio de prova considerado ilcito, ser vlido, pois
seria inconcebvel a ideia da condenao de algum que o prprio Estado acredita
ser inocente.
Neste mesmo sentido o ensinamento de Gomes Filho (1997, p.47):
[...] no confronto entre uma proibio de prova ainda que ditada pelo
interesse de proteo a um direito fundamental e o direito prova
da inocncia, parece claro que deva este ultimo prevalecer; no s porque
47

a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores
insuperveis na tica da sociedade democrtica, mas tambm porque ao
prprio Estado no pode interessar a punio de um inocente, o que
poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado.

A aplicao da teoria da proporcionalidade em desfavor do ru, em
casos que se demonstrem extremamente relevantes ao interesse pblico,
defendida brilhantemente por Norberto Avena (2009, p.410):
Embora concordemos no sentido de que, efetivamente, no se pode atribuir
a algum a pecha da condenao quando existem provas, ainda que ilcitas
capaz de inocent-lo, entendemos, que, na atualidade, decorrendo a prtica
do crime, muitas vezes, da ao de organizaes altamente especializadas,
no se pode radicalizar a incidncia do princpio da proporcionalidade
a ponto de direcion-lo, unicamente, ao interesse do ru. Ora, o
processo penal acromtico e tem como maior objetivo a descoberta
da verdade. Para tanto, preciso que se reconstituam os fatos de forma a
se descobrir como, efetivamente, ocorreram. Nessa reconstruo, a
regra, induvidosamente, deve ser a licitude da prova. Independente
disto, pensamos, mais uma vez contrapondo a orientao majoritria,
que a necessidade de estabelecer-se a prevalncia da segurana da
sociedade, tambm prevista no art. 5, caput, da CF, faz com que deva ser
admitida, tambm contra o ru, a prova ilcita quando o interesse
pblico assim o exigir, evitando-se, destarte, a impunidade de
criminosos. A admisso excepcional da prova ilcita pro societate,
quando ausente outra forma de alcanar-se a responsabilizao penal
nos crimes de mal coletivo, parece justificar-se ainda em questes
relacionadas s chamadas preveno geral e preveno especial.

4.2.5 Teoria da Proporcionalidade Pro Societate
A hiptese da utilizao de provas obtidas por meios ilcitos para impor a
condenao do acusado no tem sido visto com bons olhos pela grande maioria
doutrinria e jurisprudencial. Parte-se do pressuposto de que inadmissvel a
preponderncia dos direitos fundamentais da sociedade em detrimento do indivduo,
at mesmo porque tais direitos existem para proteger o cidado em face do Estado,
que necessita de limites.
Neste sentido, tem-se o julgado emanado pelo Supremo Tribunal Federal:
PROCESSO PENAL. CRITRIO DA RAZOABILIDADE.
INDIVIDUALIZAO DE CONDUTA. VALORAO DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS..(...) Na contemporaneidade,
no se reconhece a presena de direitos absolutos, mesmo de estatura de
direitos fundamentais previstos no art. 5, da Constituio Federal, e
em textos de Tratados e Convenes Internacionais em matria de
direitos humanos. Os critrios e mtodos da razoabilidade e da
proporcionalidade se afiguram fundamentais neste contexto, de modo a no
permitir que haja prevalncia de determinado direito ou interesse sobre
48

outro de igual ou maior estatura jurdicovalorativa. (STF, HC 93250 MS,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento 10/06/2008, 2 Turma).

Assim, o pensamento mais consentneo e perfeitamente coeso com este
artigo o de Paulo Lcio Nogueira, que segue dizendo:
A teoria da proporcionalidade perfeitamente defensvel, pois tendo em
vista o interesse social ou pblico, deve este prevalecer sobre o particular
ou privado, que de modo algum merece ser resguardado pela tutela legal,
quando o particular fez mal uso do seu direito. A regra que todo cidado
merece o amparo ou proteo constitucional dos seus direitos
fundamentais, mas, desde que faa mal uso desses direitos, deixa tambm
de continuar merecendo proteo, principalmente quando se contrape ao
interesse pblico.

Reunindo diversos argumentos favorveis aplicabilidade do princpio da
proporcionalidade tambm em favor da sociedade, destaca-se a doutrina de
Carnauba (2000, p.90):
O bem maior para o homem o direito vida, mas este precisa
admitir restries. o caso da legtima defesa. [...] Assim tambm o
direito de propriedade, que durante muito tempo a civilizao oriental
considerou absoluto, hoje sofre inmeras limitaes em funo do bem-
estar comum, afirmando a Constituio que a propriedade deve cumprir
a sua funo social, mesmo sendo um direito de grande importncia para o
homem. No se pode entender, ento, que o direito privacidade,
hierarquicamente inferior a esses outros direitos, seja protegido de
forma absoluta pelo Estado. [...] O absolutismo que se pretende
emprestar a esse direito, em alguns casos, pode gerar at indignao
popular.

Portanto, imagine-se, por hiptese, que em uma correspondncia
furtivamente obtida, de um detento, por agentes da polcia, contenha a nica prova
capaz de evitar que um grande carregamento de drogas venha a ser entregue a um
traficante, e por este distribudo em pontos estratgicos a outros traficantes, e estes,
por sua vez, tenham a misso de revender entre estudantes de vrias escolas e
casas de festas.
Em que pese ofensa ao direito constitucionalmente protegido previsto no inc.
LVI do art. 5 da CF/88, para ns, perfeitamente razovel aceitar que a
correspondncia furtivamente obtida seja utilizada como prova para apreenso do
produto entorpecente e dos traficantes, a fim de coibir um mal maior.
49

Nesse passo, o juiz, analisando o caso concreto e ponderando os direitos
em confronto, deve buscar a sada mais harmnica para os direitos subjetivos de
todos os envolvidos, em todos os momentos da transao realizada para a obteno
dos entorpecentes.
O princpio da proporcionalidade tem sido visto pelos doutrinadores e pela
jurisprudncia como a interpretao mais apropriada da norma, entre os meios e os
fins a que ela visa atingir quando se fala em direitos subjetivos individuais e
coletivos.
O Supremo Tribunal Federal, embora reinante a divergncia entre seus
Ministros, acolheu expressamente a teoria das provas ilcitas por derivao
utilizando-se da doutrina norte-americana:
ilcita a prova produzida mediante escuta telefnica autorizada por
magistrado, antes do advento da Lei n. 9.296, de 24.07.96, que
regulamentou o art. 5, XII, da Constituio Federal; so igualmente ilcitas,
por contaminao, as dela decorrentes: aplicao da doutrina norte-
americana dos "frutos da rvore venenosa". Inexistncia de prova
autnoma. Precedente do Plenrio: HC n. 72.588-1-PB. Habeas-corpus
conhecido e deferido por empate na votao (RI-STF, art.150, 3), para
anular o processo ab initio, inclusive a denncia, e determinar a expedio
de alvar de soltura em favor do paciente (STF, 2 Turma, HC 74116/SP,
Rel. para o acrdo Min. Maurcio Corra, DJU de 14.03.1997, pg. 06903).

Dessa maneira, para o princpio da proporcionalidade, sempre que estiver
em cotejo o interesse pblico e o do particular, depois de verificada as propores
de leso a tais bens, de cotejado os valores de ambos os bens, de perquirido os
meios para a obteno das provas (isto , sem causa de dano fsico ou psquico
quele lesado pela persecuo da prova), dever curvar-se preponderncia do
interesse pblico sobre o do particular. o que deixa claro o STF neste julgado:
Se o que ensejou o incio das investigaes sobre as atividades delitivas
foram denncias recebidas por agentes de polcia, cujos depoimentos
constituem prova autnoma e no contaminada pela prova viciada, torna-se
inquestionvel a licitude da persecuo criminal. A prova ilcita,
caracterizada pela escuta telefnica, no sendo a nica ou a primeira
produzida no procedimento investigatrio no enseja desprezarem-se as
demais que, por ela no contaminadas e dela no decorrentes, formam o
conjunto probatrio da autoria e materialidade do delito. No logrando
colher-se dos elementos do processo a resultante consequncia de que
toda a prova tenha provindo da escuta telefnica, no h falar-se em
nulidade do procedimento penal (STF, 2 Turma, HC 74081/SP, Rel. Min.
Maurcio Corra, DJU de 13.07.1997); Descabe concluir pela nulidade do
processo quando o decreto condenatrio repousa em outras provas que
50

insurgem independentes, ou seja, no vinculadas que se aponta como
ilcita (STF, 2 Turma, HC 75892/RJ, Rel. Min. Marco Aurelio, DJU de
17.04.1998).

Por fim mesmo que haja transgresso de direitos fundamentais, algumas
liberdades pblicas podem ser renncia diante do principio da ampla defesa. Greco
Filho:
Entendo, porm, que a regra no seja absoluta, porque nenhuma regra
constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras
ou princpios tambm constitucionais. Assim, continuar a ser necessrio o
confronto ou peso entre os bens jurdicos, desde que constitucionalmente
garantidos, a fim de se admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito. Veja-
se, por exemplo, a hiptese de uma prova decisiva para a absolvio obtida
por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princpio da
liberdade da pessoa, logo a prova ser produzida e apreciada, afastando-se
a incidncia do inc. LVI do art. 5 da Constituio, que vale como princpio,
mas no absoluto, como se disse.

Os antecedentes do princpio da proporcionalidade na cultura jurdica
europeia j foram tratados no primeiro captulo, no qual descrevemos em linhas
gerais a evoluo do controle de razoabilidade.
Dissemos, ento, como a experincia da II Guerra Mundial contribuiu para o
rompimento do dogma da intangibilidade do legislador e da forma como a
jurisprudncia europeia do ps-guerra iniciou um movimento no sentido de controlar
a razoabilidade dos atos legislativos.
Desde o incio das suas atividades, o Tribunal Constitucional Federal buscou
elaborar mtodos de controle de razoabilidade, cuja expresso mais desenvolvida
o denominado princpio da proporcionalidade. Embora referncias necessidade e
mesmo proporcionalidade seja anterior prpria instituio do BVerfG, a
consolidao dos trs subprincpios constitutivos sob a denominao de princpio da
proporcionalidade remonta apenas ao final da dcada de 50.
Considerando a necessidade de se harmonizar e compatibilizar direitos
aparentemente em coliso, imprescindvel a utilizao do principio da
proporcionalidade, como uma forma de ponderao de valores, a fim de se pacificar,
a ideia de proporcionalidade de solucionar conflitos de forma que se resolva.
51

O princpio da proporcionalidade que se permite fazer o sopesa mento dos
princpios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que
se expressam, quando se encontrem em estado de contradio, solucionando-a de
forma que maximize o respeito de todos os envolvidos no conflito.
Afinal, quando se tem direitos fundamentais em conflito perante um caso
concreto, necessrio que sofram, eles uma ponderao em razo do bem ou do
valor que se pretende tutelar naquele caso especfico.
necessria a constante busca da harmonia entre direitos, para que,
conforme j fora dito, no se tornem os mesmos sem efetivao e aplicabilidade.
Pois, de acordo como o princpio da proporcionalidade, sempre que houver direitos
colidindo-se ser necessrio utilizar-se de tal princpio, como o princpio da justa
medida.
Afinal, poder em certos casos ter maior peso a honra e a vida privada e, em
outros a liberdade de expresso. O princpio da proporcionalidade traduz a busca do
equilbrio e harmonia, da ponderao de direitos e interesses luz do caso concreto
como melhor forma de aplicao e efetivao destes mesmos direitos.
Os elementos parciais do princpio da proporcionalidade, para que se possa
ter um entendimento mais completo sobre o princpio da proporcionalidade
necessrio identificao e compreenso do que a doutrina ptria, seguidora da
doutrina alem, chama de subprincpios ou princpios parciais do princpio da
proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros
princpios, quais sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o
princpio da proporcionalidade em sentido estrito, com relao ao subprincpio da
adequao, que muitas vezes tambm denominado de princpio da idoneidade ou
princpio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer medida restritiva
deve ser idnea consecuo da finalidade pretendida. Isto , deve haver a
existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios
com que so determinados.
52

J com relao ao subprincpio da necessidade, ou princpio da
exigibilidade, busca-se que a medida restritiva seja realmente indispensvel para a
conservao do direito fundamental e, que no possa ser substituda por outra de
igual eficcia e, at menos gravosa. Desta forma, de acordo com este subprincpio,
se h varias formas de se obter aquele resultado impe que se opte por aquela que
irar afetar com menor intensidade os direitos envolvidos na questo.
Como o terceiro elemento caracterizador do princpio da proporcionalidade,
encontra-se o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito. Este terceiro
princpio parcial caracteriza-se pela ideia de que os meios eleitos devem manter-se
razoveis com o resultado perseguido. Isto quer dizer que o nus imposto pela
norma deve ser inferior ao benefcio por ela engendrado.
Trata-se da verificao da relao custo-benefcio da medida, isto , da
ponderao entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Desta forma,
este subprincpio exige uma equnime distribuio de nus, com a utilizao da
tcnica de ponderao de bens ao caso concreto.
Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o
princpio da proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida
adotada, para que esta possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida
interferncia sobre direitos fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente
necessrio para atingir a finalidade que a justifica; e, atravs de uma justa medida
de ponderao de interesses ao caso concreto.
Diante de tudo, certo que o tema das provas ilcitas tem total afinidade com
o dos direitos fundamentais da pessoa, as regras que disciplinam a forma de se
absteno das ento, so destinadas aos rgos persecutrios do Estado, mas no
somente para eles, aos particulares tambm.
Os particulares tambm no podem obter nenhuma prova violando as
limitaes constitucionais e legais existentes, uma pessoa (um particular) no pode
invadir um local e dali subtrair provas, a teria obtido uma prova ilcita, pois esta
usada de forma ilcita para com isso conseguiu a prova.
53

4.3 Da Admissibilidade das Provas Ilcitas
Segundo a teoria permissiva, a prova obtida ilicitamente deve sempre ser
reconhecida no ordenamento jurdico como vlida e eficaz. A doutrina muito
discordante ao tratar da admisso de provas conseguidas por meios ilcitos, a
ilicitude na obteno da prova no tem a possibilidade de retirar o valor que a
mesma possui, como o fato dela revelar a verdade, contudo, aquele que agiu em
divergncia com as normas legais, deve responder pela infrao penal que
cometeu.
A teoria consagra a ideia de que se prevalea o interesse no descobrimento
da verdade, por si a ilicitude no momento em se consegue da prova, tendo em vista
que seu contedo til, no ser excluda do processo. Dessa forma quando no
houver impedimento na prpria lei processual, a prova obtida por meios ilcitos ser
admitida, dentro desse entendimento, so consideradas admissveis s provas
ilcitas, e inadmissveis as provas ilegtimas.
Ademais, para esta teoria, a prova obtida ilicitamente precisa ser aceita de
forma vlida e eficaz no processo, uma vez que o ilcito refere-se ao meio de
obteno e no ao seu contedo. Significa dizer que o infrator ser penalizado pela
violao praticada, mas o teor do elemento probatrio dever contribuir para a
formao da convico do magistrado.
Fernando de Almeida Pedroso, dentre os nacionais, filiado a essa corrente
doutrinria, entendendo que:
Se o fim precpuo do processo a descoberta da verdade real, aceitvel
que, se aprova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela
admissvel, sem olvidar-se o Estado da persecuo criminal contra o agente
que infringiu as disposies legais e os direitos do ru.

Salienta Eugnio Pacelli de Oliveira que:
A teoria dos fruits of the poisonous tree, ou teoria dos frutos da rvore
envenenada, cuja origem atribuda jurisprudncia norte-americana, nada
mais que simples consequncia lgica da aplicao do princpio da
inadmissibilidade das provas ilcitas. [...] Se os agentes produtores da prova
ilcita pudessem dela se valer para a obteno de novas provas, a cuja
existncia somente se teria chegado a partir daquela (ilcita), a ilicitude da
conduta seria facilmente contornvel. Bastaria a observncia da forma
prevista em lei, na segunda operao, isto , na busca das provas obtidas
por meio das informaes extradas pela via da ilicitude, para que se
54

legalizasse a ilicitude da primeira (operao). Assim, a teoria da ilicitude por
derivao uma imposio da aplicao do princpio da inadmissibilidade
das provas obtidas ilicitamente.

A prova ilcita tratar-se de violao de norma material, a admissibilidade da
prova no processo no impede a punio de quem a produziu, pelo crime
eventualmente cometido. Trata-se de dois problemas totalmente distintos, de modo
que, a Justia no poderia fechar os olhos para a verdade revelada, da mesma
maneira, no pode deixar impune o modo contrrio em que ela foi obtida.
Diante disso, a confisso obtida mediante tortura, prova seria aproveitada
e o torturador seria punido. Segundo os defensores dessa teoria no h razo lgica
suficiente que possa proibir que uma norma abstrata que assegure um direito
personalidade ou intimidade seja atingida diretamente com a sano de
inadmissibilidade por uma prova viciada pelo mtodo do qual foi obtida.
Lus Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho esclarece que
o ato anterior da captao de prova, embora ilcito, no tem o condo de
nulificar ou contaminar os atos posteriores, principalmente, produo da
prova, que lcito em si.

O interesse da coletividade em descobrir a verdade deve se sobrepor a uma
formalidade antijurdica no procedimento, e em defesa dessa teoria, sustenta-se que
o objetivo inspirador do processo a reconstruo da realidade, em prol do fim
pblico da justia e da defesa social, de modo que, a ilicitude na captao da prova
no retira o valor que ela possui como elemento valioso para a formao do
convencimento do magistrado.
Sem afetar a essncia da prova, e a informao nela contida, deve-se
aplicar a punio correspondente o infrator da norma material, ao cuidar da prova no
direito de Famlia, Yussef Said Cahali afirma.
[...] no ser importante o meio como a prova foi conseguida, porquanto o
primordial o seu contedo. Existindo a prtica de eventual ilcito na
produo da prova, cabe ao juiz se beneficiar do contedo dela, se
relevante, encaminhando ao Juzo Criminal aventado indcio da ocorrncia
de ilcito penal.

55

Enfim, no sero aceitas no processo somente as provas que afrontem
normas instrumentais, uma vez que esto sujeitas apenas a sano de natureza
especificamente processual, a prova ilcita sofrer apenas sano processual
quando esta tambm for ilegtima, porque haver obstculo expresso de natureza
adjetiva quanto a sua admissibilidade.

4.4 Da Inadmissibilidade das Provas Ilcita
Ha limitao ao direito que o individuo tem prova, nas liberdades pblicas
os meios probatrios que so proibidos por lei por serem incompatveis com o
sistema processual, portanto inadmissveis.
As penas para aqueles que produziram provas violando o ordenamento
jurdico, raramente so aplicadas, pois as violaes mais frequentes se do pela
polcia e considerando que mesmo que os autores da infrao, fossem punidos, no
seria justo que o Estado, se beneficiasse, utilizando a prova ilcita, visto que o
objetivo combater os ilcitos. Segundo Ada Pellegrini Grinover:
Sempre que a obteno da prova resultasse em violao de normas
jurdicas, o prejudicado teria o direito de pleitear sua inadmissibilidade e sua
ineficcia em juzo. No importando qual a natureza das normas jurdicas
violadas.

A inadmissibilidade de uma prova impede que ela seja juntada aos autos.
Sendo que o magistrado o responsvel pela fiscalizao, em que ao verificar que
prova inadmissvel, ele no pode permitir que ela viesse adentrar nos autos.
Suponhamos que uma prova ilcita tenha sido juntada aos autos e constata
posteriormente que ela foi obtida por um meio ilcito, neste caso, ocorrera a nulidade
absoluta do ato, sendo nulo, ele no poder produzir nenhum efeito, podendo,
inclusive em determinados casos, quando a nulidade gritante, ser um ato
considerado inexistente pelo fato de sequer ser considerado os atos processuais,
assim se foi prolatada uma sentena que se utilizou da prova ilcita, nem sequer
uma prova, uma no prova, portanto a sentena no ser nula e sim inexistente.
56

A prova inadmissvel nem uma prova, no poder fazer parte do processo,
seu estranhamento no permitido, sendo assim, se ela estiver sido juntado aos
autos e posteriormente ser constatado que ela foi obtida por meio ilcito, ter que ser
desentranhada por ser inexistente.
Mas se caso uma sentena ter levado em considerao tal prova ilcita para
a condenao o tribunal devera julgar o caso como no existente, em grau de
recurso devendo desconsiderar a prova ilcita em grau de recurso, isto , se for
necessrio determinar o desentranhamento da prova inadmissvel.
Se ocorrer o transito em julgado de uma sentena condenatria que se
utilizou a prova para a condenao, ser desconstituda atravs da reviso criminal,
podendo inclusive o ru ser absorvido de inicio, sem necessariamente se ter nova
sentena de primeiro grau.
Quando ha condenao pelo jri de uma prova ilcita, e para no haver
afronta a sua soberania, o veredicto dever ser anulado por meio de reviso
criminal, recurso de apelao, habeas corpus, depende da situao,
desentranhando a prova inadmissvel e outro julgamento ser realizado,
Atualmente, o entendimento da maioria da doutrina e da jurisprudncia
sobre a sua inadmissibilidade, devendo ser banidas do processo, e o juiz no deve
deixar os fatos comprovados ilicitamente, influenciarem no seu convencimento.
Mesmo que o contedo desse tipo de prova seja verossmil. Afinal, foi alcanado
atravs da prtica de ato ilegal, anteriormente ao da produo da prova em juzo.
Como a Constituio Federal no admite as provas ilcitas no processo,
estas sero ineficazes, pois no existiro juridicamente. E caso uma sentena seja
proferida com base em provas ilcitas, ser decretada nula. J se verificada a
ilicitude da prova em grau de recurso, sero desentranhadas do processo, outro tipo
de prova bastante discutida seria a prova ilcita por derivao, que em si mesma
lcita, mas proveniente de outra ilicitamente obtida. A admissibilidade desse tipo de
prova condenada pela teoria dos frutos da rvore envenenada, desenvolvida pela
Suprema Corte Americana.
57

De acordo com entendimento do Ministro Celso de Mello, no julgamento do
HC 93.050, fica exposto que a posio do Supremo com respeito inadmissibilidade
sejam elas ilcitas ou ilcitas por derivao, conforme se pode extrair do texto abaixo.

Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produo em juzo (ou perante
qualquer instncia de poder) Inidoneidade jurdica da prova resultante de
transgresso estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias
individuais. A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de
poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode
apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de
ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma
da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas
projees concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A
Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos
Estados Unidos da Amrica como limitao ao poder do Estado de produzir
prova em sede processual penal. A Constituio da Repblica, em norma
revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por
incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em
bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder
Pblico, derive de transgresso a clusulas de ordem constitucional,
repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem
de violao do direito material (ou, at mesmo, do direito processual), no
prevalecendo, em consequncia, no ordenamento normativo brasileiro, em
matria de atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene
retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da
administrao tributria que contrariem os postulados consagrados pela
constituio da Repblica revelam-se inaceitveis e no podem ser
corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel
subverso dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os
limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas
relaes com os contribuintes e com terceiros. A questo da doutrina dos
frutos da rvore envenenada (Fruits of the poisonous tree): A questo da
ilicitude por derivao. Ningum pode ser investigado, denunciado ou
condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de
ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo
dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento
subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem
derivar de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. A
excluso da prova originariamente ilcita ou daquela afetada pelo vcio da
ilicitude por derivao representa um dos meios mais expressivos
destinados a conferir efetividade garantia do due process of law e a tornar
mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela
constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a
qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes (...) A
doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos frutos da rvore envenenada)
repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios, que,
no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se
afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude originria, que a
eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal.
Hiptese em que os novos dados probatrios somente foram conhecidos,
pelo Poder Pblico, em razo de anterior transgresso praticada,
originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissveis, desse
modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos probatrios a
que os rgos estatais somente tiveram acesso em razo da prova
originariamente ilcita, obtida como resultado da transgresso, por agentes
58

pblicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficcia
condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz
significativa limitao de ordem jurdica ao poder do Estado em face dos
cidados. Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma
fonte autnoma de prova que no guarde qualquer relao de
dependncia nem decorra da prova originariamente ilcita, com esta no
mantendo vinculao causal , tais dados probatrios revelar-se-o
plenamente admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude
originria. A questo da fonte autnoma de prova (an independent source) e
a sua desvinculao causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina.
Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, v.g.)
Jurisprudncia Comparada (A experincia da Suprema Corte americana):
casos Silverthorne Lumber co. v. United States (1920); Segura v. United
States (1984); Nix v. Willams (1984); Murray v. United States (1988), v.g.
(HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-6-2008, Segunda
Turma, DJE de 1-8-2008.) No mesmo sentido: HC 90.094, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 8-6-2010, Segunda Turma, DJE de 6-8-2010; HC
90.298, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma,
DJE de 16-10-2009.

De acordo com os fatos acima fica claro que a doutrina e a jurisprudncia
brasileira repudia o uso de qualquer forma de prova ilcita ou ilcita por derivao
como instrumento probatrio processual. Diante desta afirmao questiona-se: H
alguma exceo para que possa ser acatada a prova ilcita, mesmo que em
benefcio do ru?
De acordo com tal teoria, o mal que atingiu a planta, consequentemente
atingir todos os seus frutos, portanto, provas ilcitas por derivao de acordo com a
jurisprudncia e a doutrina, em geral, tambm devem ser banidas do processo. Mas
a teoria comporta duas excees, hipteses em que as provas ilcitas por derivao
podem ser aceitas e no banidas do processo: caso a prova ilcita no tenha sido
absolutamente determinante para os descobrimentos das derivadas, ou se estas
derivam de fonte prpria.
Em resposta esta questo elencada mais acima, poderia citar-se
jurisprudncias do STF em verbis:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA
FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EM
RECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. -
gravao de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem
conhecimento do outro, com a finalidade de document-la, futuramente, em
caso de negativa, nada tem de ilcita, principalmente quando constitui
exerccio de defesa. II. - Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas
mediante gravao de conversa ou quebra de sigilo bancrio. III. - A
questo relativa s provas ilcitas por derivao "the fruits of the poisonous
59

tree" no foi objeto de debate e deciso, assim no pr-questionada.
Incidncia da Smula 282-STF. IV. - A apreciao do RE, no caso, no
prescindiria do reexame do conjunto ftico-probatrio, o que no possvel
em recurso extraordinrio. Smula 279-STF. V. - Agravo no provido" (AI
50.367-PR, 2. Turma. Rel. Min. Carlos Velloso. J. 01/02/05. DJ 04/03/05.).
"Captao, por meio de fita magntica, de conversa entre presentes, ou
seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um dos interlocutores,
vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova
excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a
produziu. Precedentes do Supremo Tribunal HC 74.678, DJ de 15-8- 97 e
HC 75.261, sesso de 24-6-97, ambos da Primeira Turma." (RE 212.081,
Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 5-12-97, DJ de 27-3-98). No
mesmo sentido: HC 75.338, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 11-3-
98, DJ de 25-9-98.

Esses dois pareceres inferem que a prova quando produzida para defesa
prpria poder ser utilizada, uma vez que no se caracteriza uma prova ilcita, em
virtude de ter sido produzida em legtima defesa, extraindo dessa forma a ilicitude da
conduta. Ora, se se produz uma prova em legitima defesa (como comum se ouvir)
no se est admitindo uma prova ilcita em carter excepcional, mas sim se est a
admitir uma prova lcita pela forma como foi produzida.
Desta forma, seria falso afirmar que as provas ilcitas so acatadas em
alguns casos, pois nesse contexto a Constituio no acata temperamentos, sendo
que a jurisprudncia do STF, no est sustentando o uso de prova ilcita, mas sim o
uso de prova lcita em virtude de haver sido produzida em legtima defesa.
Assim, o direito prova encontra seus limites na vedao a aceitao das
provas ilcitas, que representam uma ilegalidade no processo, caso sejam aceitas.
Afinal, so imorais, porque ofendem os direitos e garantias fundamentais do
indivduo, defendidos pelos princpios constitucionais. Deve-se levar em conta a
prevalncia do princpio da convivncia das liberdades pblicas, isto posto, o meio
deve ser legalmente idneo para a obteno da finalidade processual que deseja
atingir, Ada Pellegrini Grinover, lastreada no esclio de Montesquieu (Esprit des
lois):
Se a finalidade do processo no a de aplicar a pena ao ru de qualquer
modo, a verdade deve ser obtida de acordo comum a forma moral
inatacvel. O mtodo atravs do qual se indaga deve constituir, por si s,
um valor, restringindo o campo em que se exerce a operatividade do juiz.

60

Sendo o conceito de ilicitude una, ele incindvel, indivisvel, o ilcito um
s, atingindo e alcanando, portanto qualquer seara do direito, existindo um ilcito
material, no pode o mesmo se valor das provas que dele deriva.
A verdade do fato ocorrido em o escopo de toda a investigao, mas no
pode ser feito a todo custo, nem o Estado nem o particular pode conquistar uma
prova violando todas as regras de direito constitucionais e legais existentes, e nem
to menos as normas internacionais, que esta prevista nos tratados de direitos
humanos (Conveno Americana sobre os direitos Humanos, Art. 8), pois ela cuida
das garantias.
Como v no importa, se a norma violada de direito constitucional ou legal
ou internacional, caso venha ser obtida tal prova a violao a qualquer uma dessas
normas, no ha como deixar de reconhecer sua ilicitude.
Assim sendo no poderia haver excees ao artigo 5, inc. LVI, da CF,
impedindo a possibilidade de utilizao de prova ilcita no Processo Penal. Permitir
que o Estado permita provas ilcitas seria colocar em dvida a segurana do
ordenamento jurdico, sendo que a aceitao de provas ilcitas seria um retrocesso
penal, pois abriria caminho outras formas ilegais de obteno de confisses
inaceitveis em um Estado Democrtico de Direito.
Porm, a prova produzida em legtima defesa, no se trataria de uma prova
ilcita, no entendimento de alguns, uma vez que tendo sido produzida em legtima
defesa, descaracterizaria a Inadmissibilidade de Provas Ilcitas no Processo Penal.
5 TEORIAS E CASOS CONCRETOS
Ao longo do tempo varias excees regra foram reconhecidas, e a ideia de
que a aplicao indiscriminada das regras de excluso de provas leva ao
desrespeito pelo direito a justia.
Em 03 de outubro de 1541, houve uma reforma processual, o Decreto Lei n
3.689, , que positivou o:
61


Artigo 157 do CPP: So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a
normas constitucionais ou legais. (Redao dada pela Lei n 11.690, de
2008).


Como j foi visto a prova para servir de amparo a uma deciso judicial, deve
ser adquirida por meios lcitos, e que no confrontem a moral e os bons costumes da
sociedade, e que se encontre limitada na tica humana, s assim, poder chegar
verdade real e cumprir seu papel de avalizar a deciso judiciaria, dando veracidade
diante da sociedade.
O resultado que vier a obter de uma prova ilcita, por mais verdade que seja
ser desconsiderada, essas provas, exceo feita apenas em casos em que a prova
pro reo, conforme visto anteriormente. (Grifo nosso)
5.1 Teoria da Fonte Independente
A Teoria da Fonte Independente entende que quando uma prova possui
duas fontes, uma lcita e outra ilcita, a prova derivada dever ser admitida e
considerada.
A respeito desta teoria, clarssima a lio de Thiago Andr Pierobom de
vila, citando o caso Murray v. United States (1988) afirma:
Nesse caso, os policiais haviam percebido uma atividade suspeita de trfico
de drogas em uma residncia, entraram ilegalmente na casa e confirmaram
a suspeita; posteriormente requereram um mandado judicial para busca e
apreenso indicando apenas as suspeitas e sem mencionar a anterior
entrada e, de posse do mandado, entraram novamente na residncia e
apreenderam as drogas. A Corte entendeu que a prova era vlida, pois
ainda que os policiais no houvessem realizado a primeira violao, de
qualquer forma seria obtido o mandado a justificar a segunda entrada legal,
com base apenas nos indcios iniciais.

A despeito de no ser amplamente discutida essa teoria na jurisprudncia
brasileira, o STF j reconheceu sua admisso, consoante se verifica do seguinte
julgado:
Se, no entanto, o rgo da persecuo penal demonstrar que obteve,
legitimamente, novos elementos de informao a partir de uma fonte
autnoma de prova que no guarde qualquer relao de dependncia
nem decorra da prova originalmente ilcita, com esta no mantendo
62

vinculao causal tais dados probatrios revelar-se-o plenamente
admissveis, porque no contaminados pela mcula da ilicitude originria. A
questo da fonte autnoma de prova (an independent source) e a sua
desvinculao causal da prova ilicitamente obtida Doutrina Precedentes
do Supremo Tribunal Federal Jurisprudncia comparada (a experincia da
Suprema Corte Americana): casos Silverthorne Lumber co. v. United States
(1988) v.g. (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-07,
DJ e 18-5-07).

Entretanto, Guilherme Madeira Dezem adverte que, o prprio STF no
julgamento em que recebeu a denncia do chamado Caso Mensalo de cuja
ementa se extrai o seguinte trecho apresentou a teoria de modo muito similar ao do
sistema norte-americano:
Stima preliminar. Dados de emprstimo fornecidos pelo banco central.
Pedido direto do ministrio pblico. Ilegalidade. Ausncia. Requisio feita
pela cpmi dos correios. Posterior autorizao de compartilhamento com o
ministrio pblico para instruo do inqurito. Legalidade. No procede a
alegao feita pelo 5 acusado de que os dados relativos aos supostos
emprstimos bancrios contrados com as duas instituies financeiras
envolvidas teriam sido colhidas de modo ilegal, pois o Banco Central teria
atendido diretamente o pedido do Procurador-Geral da Repblica sem que
houvesse autorizao judicial. Tais dados constam de relatrios de
fiscalizao do Banco Central, que foram requisitados pela CPMI dos
Correios. No mbito deste inqurito, o Presidente do Supremo Tribunal
Federal determinou o compartilhamento de todas as informaes bancrias
j obtidas pela CPMI dos Correios para anlise em conjunto com os dados
constantes destes autos. Por ltimo, o prprio Relator do Inqurito, em
deciso datada de 30 de agosto de 2005, decretou o afastamento do sigilo
bancrio, desde janeiro de 1998, de todas as contas mantidas pelo 5
acusado e demais pessoas fsicas e jurdicas que com ele cooperam, ou
por ele so controladas. Preliminar rejeitada. (STF, Inq. 2245/MG, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 28.08. 07).

Ou seja, embora tenha no Caso do Mensalo ocorrido a quebra do sigilo
bancrio diretamente pelo Procurador Geral da Republica, o Supremo Tribunal
Federal reconheceu a validade da prova, uma vez que a CPI j havia tambm
determinado essa quebra. Evidencia-se, assim, que, concretamente, havia um meio
de prova lcito a permitir a utilizao dos elementos ali contidos.
Bem por isso que Guilherme Madeira Dezem sustenta que, na realidade,
ocorreu a positivao da exceo da fonte hipottica independente, tambm
denominada como teoria da descoberta inevitvel. No obstante, o prprio autor
concluiu que, diante da similitude de nomes entre teoria da fonte independente e a
exceo da fonte hipottica independente, surgiro na doutrina dois
posicionamentos: o primeiro, afirmando que o pargrafo segundo do artigo 157 do
63

Cdigo de Processo Penal alude teoria da fonte independente; e o segundo, que
sustentar que o dispositivo reporta-se exceo da fonte hipottica independente.

5.2 Teoria do Nexo Causal
Mencionada teoria fora empregada no caso Wong Sun v. United States
(1963). A seu respeito assinala Denlson Feitoza Pacheco que:
No caso Wong Sun v. U.S. (1963), policiais da delegacia de entorpecentes
entraram num domiclio sem causa provvel (indcios probatrios
necessrios para tal) e prenderam ilegalmente A, o qual, quase
imediatamente depois, acusou B de ter vendido a droga. Os policiais, em
seguida, prenderam ilegalmente B, o qual, por sua vez, implicou C, que
tambm foi preso ilegalmente. Vrios dias mais tarde, depois de C ter sido
liberado, C voluntariamente confessou oralmente aos policiais da delegacia
de entorpecentes, durante seu interrogatrio policial. A Suprema Corte
excluiu a apreenso da droga encontrada com B e as declaraes de B
por terem sido frutos da entrada ilegal na sua casa e da sua priso ilegal.
Entretanto, rejeitou que a confisso de C fosse fruto de sua priso ilegal,
pois, embora C pudesse nunca ter confessado se ele jamais tivesse sido
preso ilegalmente, sua ao voluntria de confessar, depois de ter sido solto
e alertado de seus direitos, tinha tornado a conexo entre a priso e a
declarao to atenuada que a ndoa da ilegalidade tinha se dissipado.

Quanto incorporao desta hiptese ao modelo brasileiro, Eduardo
Querobim acentua que depender da extenso conceitual que a doutrina e a
jurisprudncia iro conceder ao termo fonte independente dos pargrafos primeiro
e segundo do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal ou caso se entenda abarcada
a teoria no corpo do pargrafo primeiro, quando aduz so tambm inadmissveis as
provas ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e
outras.
Guilherme Madeira Dezem j demonstra claramente simpatia por este ltimo
entendimento, afirmando que, com a reforma processual penal, a teoria foi
positivada no pargrafo primeiro do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, que
previu a admissibilidade da prova ilcita por derivao quando no evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras.
Nosso regramento tambm consagra tal Teoria no artigo 157, pargrafo 1,
quando afirma que a prova ilcita por derivao dever ser aceita quando no
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.
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Assim sendo, a limitao da contaminao expurgada (purged taint
limitation) ou conexo atenuada (attenuated connection limitation) ocorre quando
no existe vnculo entre a prova ilcita e a prova derivada ou, quando, este vnculo
tnue, neste caso pode-se usar a prova derivada.

5.3 Exceo da Descoberta Inevitvel
A Exceo da Descoberta Inevitvel (inevitable discover limitation) ocorre
quando se analisando, em tese, o meio de investigao policial ou judicial, se
percebido que era inevitvel a descoberta da prova ilcita derivada, poder ser
usada.
Se a prova, que circunstancialmente decorre da prova ilcita seria obtida de
qualquer maneira, por atos de investigao vlidos, ela ser aproveitada,
eliminando-se a contaminao. A inevitabilidade da descoberta leva ao
reconhecimento de que no houve um proveito real, com a violao legal. A prova
ilcita que deu ensejo a descoberta de uma outra prova, que seria colhida mesmo
sem a existncia da ilicitude, no ter o condo de contamin-la (ex: declaraes de
testemunha descoberta por meio de interceptao ilcita, contudo, diversas outras
provas desvinculadas da interceptao citam esta pessoa).
Thiago Andr Pierobom vila esclarece tal teoria citando o caso Nix v.
Williams (1984), em que ela fora aplicada:
Nesse precedente o acusado havia matado uma criana e escondido o
corpo; iniciado um processo de busca por 200 voluntrios, os municpios
vizinhos foram divididos em zonas de busca; durante a busca ao acusado
realizou uma confisso, obtida ilegalmente, na qual especificou o local onde
se encontrava o corpo; foi paralisada a busca, que estava a algumas horas
de descobrir onde o corpo estava, dirigindo-se a polcia ao lugar indicado na
confisso e apreendido o corpo. A Corte considerou que a confisso do
acusado sobre o local onde o corpo se encontra era uma prova ilcita, mas a
apreenso do corpo era vlida, pois sua descoberta era inevitvel. Tambm
se entendeu, pelo voto concorrente do Juiz Stevens, que o nus da prova
sobre a conjectura da descoberta inevitvel recai sobre a acusao.

Sobre o enfoque da coexistncia de provas lcitas independentes suficientes
condenao, adverte Luiz Flvio Gomes para a devida moderao a ser
observada.
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preciso, no entanto, muito cuidado nesse tema, porque muitas vezes
pode-se burlar facilmente a proibio da prova derivada, salientando tratar-
se de fonte independente. Para que a teoria da fonte independente tenha
correta aplicao, impe-se a demonstrao ftica inequvoca de que a
prova valorada pelo Juiz efetivamente nasceu de fonte autnoma, isto ,
no est na mesma linha de desdobramento das informaes colhidas com
a prova ilcita. Se no se demonstra, com clareza meridiana, a autonomia
ou independncia da fonte, vale a doutrina derivada inadmissvel. Havendo
dvida, tudo se resolve a favor do ru (in dbio pro reo).

No possvel se valer dessa teoria com base em elementos meramente
especulativos, sendo imprescindvel a existncia de dados concretos que
demonstrem que a descoberta seria inevitvel. No basta o juzo do possvel, mas
sim um juzo do provvel, fundado em elementos concretos de prova.
No h julgados do STF adotando essa teoria.
Art. 157, 2 CPP (cuidado: esse no est falando da Teoria da Fonte
Independente, mas sim a Teoria da Descoberta Inevitvel).
Para a doutrina da fonte independente imprescindvel que, concretamente,
exista os dois meios de prova (o ilcito e o lcito). Diversamente, para a teoria da
fonte hipoteticamente independente (teoria da descoberta inevitvel), o mecanismo
de afastamento da ilicitude por derivao meramente hipottico, ou seja, por meio
de um exerccio mental.








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CONCLUSO

Diante do exposto, conclui-se que a prova o meio mais adequado de levar
ao conhecimento do magistrado a realidade ftica do processo, fazendo com que
este tenha formada sua convico a cerca dos fatos demonstrados e possa
manifestar-se no processo.
Assim, a prova produzida pode afrontar princpios constitucionais, de
natureza material, chamadas de provas ilcitas, e as que violam normas de cunho
processual so por fim denominadas provas ilegtimas.
Porm, as provas ilcitas so admitidas e valoradas no processo penal,
quando o acusado estiver atuando em estado de necessidade, legtima defesa, no
estrito cumprimento do dever legal, bem como, no exerccio regular do direito, com a
finalidade de provar sua inocncia.
Ademais, se uma prova considerada ilcita ou ilegtima, for necessria para
evitar uma condenao injusta, certamente, esta merece ser apreciada e valorada
no processo, uma vez que, a omisso desta, acarretaria em um mal maior para o
ru.
Por fora da teoria da razoabilidade, deve-se buscar um ponto de equilbrio
entre as garantias fundamentais (direito privacidade, dignidade,
personalidade) e a no excluso das provas tidas como ilegais ou ilegtimas como
forma de se evitar condenaes injustas.
Logo, a teoria da razoabilidade tenciona-se plena admissibilidade da
utilizao daquelas provas fadadas ilicitude em benefcio do ru. No que tange a
possibilidade de aplicao da teoria da proporcionalidade em favor do ru,
tem-se pacificado o entendimento favorvel admissibilidade da prova obtida por
meio ilcito no processo, em face dos princpios da dignidade, liberdade e do
direito de defesa. Desta forma, mesmo que a prova seja reconhecidamente
ilcita, se o seu contedo favorecer o ru, ser considerada vlida e, por
conseguinte, no haver interesse estatal em punir o indivduo.
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Contudo, a controvrsia doutrinria e jurisprudencial gira em torno da
admissibilidade da prova ilcita em favor da acusao. Surgem teorias favorveis e
desfavorveis a esta possibilidade que beneficie a acusao.
Tal entendimento deve se dar luz de um critrio razovel e proporcional,
sopesando os bens jurdicos envolvidos na questo, a fim de inviabilizar
excessos em detrimento dos direitos fundamentais dos indivduos. Parte-se da
ideia de que as partes devem ser tratadas igualmente. Ora, se a violao norma
material na obteno da prova em favor do ru admissvel, outro tratamento no
deve ser dispensado acusao.
A admissibilidade da prova ilcita no processo em favor da acusao
encontra fundamento no princpio da verdade real. A produo de provas tem como
objetivo demonstrar como os fatos realmente aconteceram, assim sendo,
quando uma prova alcana a verdade real de forma incontestvel, de modo a
comprovar a autoria de um crime, mesmo que seja obtida atravs de meio ilcito, em
carter de excepcionalidade, no deve ser desprezada do processo.












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