Obligaciones Caseaux Tomo1 PDF

PEDRO N.
CAZEAUX
FELIX A. fRIGO REPRESAS
f COMPENDIO
DE DERECHO
| DE LAS
OBLIGACKDNES
3f iWft5lN p^-jAL^z/p
LIBRERIA
E d it o r a
UFENSE
Pedro N. Cazeaux
Flix A. Trigo Represas
COMPENDIO
DE DERECHO
DE LAS
OBLIGACIONES
1
2daEDICIN ACTUALIZADA
LIBRERIA
EDITORA
PLATENSE
Serie Compendios Jurdicos I
I a Edicin:
1977
1 Reimpresin:
Octubre 1984
2* Reimpresin:
Octubre 1986
3" Reimpresin:
Setiembre de 1990
2 Edicin actualizada:
Abril 1992
1* Reimpresin:
Febrero 1994
2a Reimpresin:
Marzo 1996
3* Reimpresin:
Marzo 1998
I .S.B.N.: 950-536-047-9
L i br er a E d i t o r a P l a t en s e s .r .l .
Calle 15 N* 644 - La Plata
Impreso en la Argentina
Qnda hecho el depsito de ley
TABLA DE CONTENIDO
CAPITULO I
Nociones generales...............................................................................................................1
CAPITULO II
Elementos de las obligaciones..........................................................................................31
CAPITULO III
Efectos de las obligaciones...............................................................................................71
CAPITULO IV
Efectos de las obligaciones (conclusin). La indemnizacin del dao.................137
CAPITULO V
Derechos del acreedor sobre el patrimonio del deudor.......................................... 203
CAPITULO VI
Inejecucin inimputable..................................................................................................319
CAPITULO VII
Clasificacin....................................................................................................................... 353
CAPITULO VIII
Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto.
Obligaciones de prestacin determinada....................................................................371
CAPITULO IX
Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto.
Obligaciones de prestacin indeterminada (continuacin)....................................409
CAPITULO X
Obligaciones de sujeto mltiple o plural.
Obligaciones divisibles e indivisibles..........................................................................471
CAPITULO XI
Obligaciones de sujeto mltiple o plural (continuacin).
Obligaciones simplemente mancomunadas y solidarias........................................499
CAPITULO XII
Obligaciones modales..................................................................................................... 543
CAPITULO XIII
Obligaciones modales (conclusin). Obligaciones principales y accesorias 585
CAPITULO XIV
Transmisin de las obligaciones................................................................................... 623
CAPITULO XV
Transmisin de las obligaciones (conclusin)........................................................... 655
' t
captulo I
NOCIONES GENERALES
SUMARIO: I.- Importancia de la materia.- II. Terminologa.- III. Definicin - IV. Ampliacio
nes a la definicin de las Instituas^V. Crticas a la definicin.- VI. Posicin del
cdigo civil.- Vil. Deberes jurdicos y obligaciones.- VIII. Acepciones impropias
de la palabra "obligacin". Empleo inadecuado.- IX. Naturaleza jurdica de la
obligacin - X. Derecho de las obligaciones y derechos reales; diferencias; teoras
monistas - XI. Obligaciones propter rem.- XII. Metodologa.- XIII. Influencia del
derecho romano.- XIV. Influencia del derecho cannico.- XV. Conceptos antiguo
y moderno. Concepcin subjetiva y concepcin objetiva.- XVI. Unificacin del
derecho de las obligaciones.- XVII. Derecho de las obligaciones y economa.
I. IMPORTANCIA DE LA MATERIA
Habremos de comenzar el presente trabajo, con una afirmacin que de por s
resulta ms que suficiente para destacar el enorme inters prctico que reviste el
estudio de esta materia: todas las relaciones pecuniarias que existen entre los
hombres, son relaciones de obligacin.
Todos los das, a cada instante, creamos obligaciones. Los actos ms comunes
y ordinarios del diario acontecer, como la compra de vveres o el transporte de
pasajeros, constituyen contratos, que a su vez son actos de donde nacen obligacio
nes. El hombre teje as a su alrededor una red de mltiples obligaciones que le
permiten subsistir y desenvolverse en el medio ambiente; y toda persona est
necesariamente comprendida en esa red econmica del derecho de obligaciones,
pues aun cuando se limitara a mendigar, ya irrumpe en el campo de este derecho
bajo la forma de la donacin. El nmero de relaciones obligatorias que son concer
tadas cada da asciende a millones, y en un ao se eleva a miles de millones, al punto
que no hay estadstica que pueda abarcar este fenmeno, patrocinado en todas
partes por el factor econmico. Por ello es que Ascou ha podido decir, en ajustada
sntesis, que el derecho de las obligaciones, es el derecho del cotidiano comercio de la vida,
tomando al vocablo comercio en su sentido de intercambio de servicios y valores.
De otra parte, tambin el hombre se ve obligado, pese y aun contra su
voluntad, por un sinnmero de otras obligaciones, tales verbigracia las que nacen de
la responsabilidad civil -deber de indemnizar en determinadas circunstancias el
dao ocasionado a otras personas- que da a da adquieren mayor trascendencia por
la multiplicacin actual de los accidentes.
La importancia de la teora de las obligaciones queda as patentizada, ya que
en el aspecto econmico ella es la que regula los fenmenos de la circulacin y
distribucin de la riqueza; y al tutelar ese intercambio, protege tambin el inters en
la cooperacin ajena para la satisfaccin de las necesidades propias, comnmente
traducida en la transformacin o traslacin de bienes y cosas, que la insufla de un
profundo contenido social. De ah tambin su trascendencia social, ya que la vida en
sociedad impone de manera ineludible aquella cooperacin entre los individuos
para la consecucin de sus fines.
2 PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Ello sentado, poco cuesta advertir la singular relevancia jurdica del derecho
de obligaciones, que est en la base no slo del derecho civil, sino del "derecho" en
su totalidad. Existen numerosas y complejas relaciones de obligacin entre comer
ciantes, entre el Estado o las entidades pblicas y los comerciantes, entre personas
de diferentes nacionalidades, entre, en fin, Estados; o sea que el derecho comercial,
el administrativo, el internacional privado o pblico, son pues en gran medida
tributarios de la teora general de las obligaciones. Y no resulta entonces exagerado
sostener, que el concepto de "obligacin" constituye la armazn y el substratum del
derecho y, hasta de un modo ms general, de todas las ciencias sociales.
II. TERMINOLOGIA
La materia cuyo estudio iniciamos ha sido denominada con diferentes expre
siones: derecho de la obligacin o de las obligaciones, derechos creditorios y
derechos personales.
La designacin derechos creditorios tiene el inconveniente de circunscribirse
al lado activo de la figura jurdica considerada. La nomenclaturaderechos persona
jes se presta a confusin con los derechos inherentes a la persona. Es por ello que
optamos por el uso preferente de la primera de las expresiones enunciadas, por ser
la que, a nuestro entender, ofrece la ventaja de abarcar con ms precisin el
fenmeno jurdico a que la misma se refiere.
I I I . DEFINICION
La palabra obligacin, en un sentido lato, implica una idea de sometimiento,
de sujecin, de restriccin de la libertad. En la misma medida en que estamos
obligados, tenemos disminuida nuestra libertad.
Pero este no es el significado de dicho vocablo en el derecho civil, donde se lo
usa con un sentido tcnico ms estricto. La mayor parte de los autores emplean para
definirla, la frmula de las Instituas de Justiniano: "Obligatio cst vinculas juris (no
necessitate adstringiniur alicuius solvendae rei, secuudum uostrae civitntis iiirn". "La
obligacin es un vnculo jurdico que nos constrie a pagar algo a otro, segn el
derecho civil".
La ltima parte de la definicin, "segn el derecho civil", carece de vigencia
en la actualidad. La tuvo en el derecho romano, cuando el derecho civil era aplicado
nicamente a las relaciones jurdicas entre ciudadanos, en tanto que a las existentes
entre quienes no tenan esta calidad (peregrinos, esclavos y extranjeros), las rega el
us gentium. Pero al desaparecer en el derecho moderno este tipo de exclusiones la
definicin ha debido quedar de esta manera: "La obligacin es un vinculo jurdico
que nos constrie a pagar algo a otro".
Si analizamos esta definicin, destacaremos los siguientes elementos:
a) El vnculo jurdico, es decir, la relacin jurdica que une al deudor con el acreedor.
b) Los sujetos ligados por este vnculo: en un extremo el que debe pagar, o sea el
deudor; y en el otro extremo, el que tiene derecho al pago, es decir, el acreedor. En
toda obligacin, acreedor y deudor son trminos que se corresponden: las dos caras
de la misma medalla, los ha llamado Gal l i.
El artculo 496 del cdigo civil as lo describe: El derecho de exigir la cosa que
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 3
es objeto de la obligacin, es un crdito, y la obligacin de hacer, de no hacer, o de
dar una cosa, es una deuda". El acreedor, vis a vis, del deudor, dira Demol ombe. La
bipolaridad es, pues, uno de los rasgos principales de la obligacin,
c) La prestacin, es decir, lo que debe pagar el deudor al acreedor. Tal prestacin,
segn el artculo 495 de nuestro cdigo puede ser: de dar, de hacer o de no hacer.
IV. AMPLIACIONES A LA DEFINICION DE LAS INST1TUTAS
, Segn los Mazeaud la definicin de las Institutos, es an vlida.
Otros autores, sin embargo, han credo necesario modificarla e introducirle
algunos agregados, sea sustituyendo la expresin vnculo jurdico por otras ms
significativas, tales como necesidad jurdica, relacin jurdica, facultad de compeler,
o situacin jurdica, sea aclarando, en cuanto a los sujetos de la obligacin, que puede
tratarse de varios acreedores y de varios deudores; sea precisando que la prestacin
a cumplir puede ser de dar, de hacer o de no hacer o tambin completando la
definicin clsica con el agregado de que, en caso de incumplimiento, el deudor es
responsable ante el acreedor con todo su patrimonio.
Roca Sast r e, con la colaboracin de Puic Br ut au parece haber recogido todas
estas tentativas de perfectibilidad de una definicin en la siguiente frmula: "La
obligacin es una relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (o varios) tiene el
derecho a exigir (pretcnsin) a otro sujeto (o varios) una determinada prestacin
(consistente en dar, hacer o no hacer) y en su defecto a procurarse una congrua
satisfaccin equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor".
V. CRITICAS A LA DEFINICION
Mucho ms profundas son las observaciones que a la definicin clsica han
hecho Gal l i, De Gsper i y Gior gianni.
fa) Para Gai.ii la definicin de las Instituas ha sido errneamente empleada,
considerndola como si fuera una definicin de la obligacin, cuando en realidad en
la misma slo se tiene en mira la relacin obligacional en el momento en que,
incumplida por el deudor, se reclama la intervencin del derecho, para asegurar sus
efectos. De ah que esta definicin sea insuficiente para dar el concepto de la
obligacin y no alcance a abarcar en ella ni a la obligacin natural ni a ese enorme
nmero de obligaciones que por ser cumplidas voluntariamente no Hecesitan para
nada del elemento compulsin de que hablan las Institutas.
Por eso Gal u propone una definicin sumamente comprensiva en estos
trminos: "situacin en virtud de la cual el sujeto se halla en el deber jurdico de
cumplir una prestacin".
(ti) Para De Gsper i, la definicin de las Instituas, as como tambin las variantes que
sobre ella hacen los autores, no son en rigor definiciones, sino caracterizaciones de
la obligacin.
La obligacin no es el vnculo jurdico, puesto que ste es slo uno de sus
elementos. El concepto de obligacin es ms abstracto que el de vnculo jurdico y
le antecede. La esencia de la obligacin es la justicia correctiva o sinalagmtica, como
la llama Ar ist t el es. Producido un desequilibrio patrimonial entre dos sujetos, la
justicia correctiva o sinalagmtica restablece el equilibrio por medio de la obliga
cin, que viene a ser as:
"El equivalente o mltiplo de una unidad ideal de justicia ntrelos trminos
activo y pasivo de una relacin jurdica que se cumple mediante la necesidad a que
ste se ve constreido socialmente para una prestacin econmica o compensatoria
a favor de aqul".
c) Gior gianni censura la definicin do las Instituas y las que con ligeras variantes se
basan en ella, atribuyndoles "el defecto de ser tan genricas que, muy a menudo,
pueden considerarse definiciones del deber jurdico, y no de aquel particular deber
jurdico quees la obligacin". Para este autor hay que distinguirel concepto dedeber
jurdico de sus dos subespecies: el obbligo y la obbligazioiie. El deber jurdico en
general, es el concepto genrico, en el cual la norma impone una conducta, pero falta
la determinacin de los sujetos destinatarios de ella.
El obbligo es una categora particular de deber jurdico en el que la norma
impone un comportamiento, determinando el sujeto sobre el cual recae el deber y a
la vez asigna a otro sujeto determinado el poder jurdico de exigir aquel comporta
miento, tal el caso de las prestaciones de contenido no patrimonial del derecho de
familia.
La obbligazioiie (obligacin) es tambin una categora especial de deber jurdi
co, en el que hay una conducta impuesta por la norma a sujetos determinados y en
favor de sujetos determinados, y a ello se agrega que la prestacin que debe
cumplirse debe ser de contenido patrimonial, aunque el inters del acreedor en
dicha prestacin, pueda ser no patrimonial. Esta ltima clase de deber jurdico
especfico -la obligacin (obbligazioiie) motiva en el mencionado tratadista italiano
una prolija bsqueda de los elementos fisonmicos que permitan individualizar su
concepto en el mbito de la categora genrica del deber jurdico y en la del poder
jurdico, y despus de encontrarlos en la patrimonialidad de la prestacin, en la
presencia de por lo menos dos sujetos determinados -activo y pasivo- y en el inters
del acreedor, que puede no ser patrimonial, arriba a la siguiente definicin:
"Es obligacin aquella relacin jurdica, en virtud de la que una persona,
determinada, llamada deudor, est vinculada a un comportamiento patrimonial
mente valorable para satisfacer un inters, aunque no sea patrimonial, de otra
persona determinada, llamada acreedor, que tiene derecho al comportamiento por
parte de la primera".
Esta definicin es una de las que mejor ha logrado concretar los elementos
esenciales del concepto de la obligacin y abarcarlo en su doble aspecto activo y
pasivo. Se destaca, adems, en la misma, la diferencia entre el valor pecuniario de
la prestacin y el inters del acreedor en ella, que puede no ser pecuniario. Esta
distincin haba sido ya advertida por Scial oja, seguido por Di; Ruccier o y Messineo
en Italia, por Cast n, Puig Pea y Esin en Espaa y por Bar cia Lpez entre nosotros
y ha sido consagrada por el artculo 1174 del cdigo civil italiano de 1942. Con ella,
como hemos de verlo oportunamente, se resuelven muchas de las cuestiones a que
ha dado lugar la discusin doctrinaria acerca de si el objeto de la obligacin debe o
no ser susceptible de valuacin econmica.
VI. POSICION DEL CODIGO CIVIL
Nuestro cdigo civil ha considerado inconveniente dar una definicin de la
obligacin y en la nota al artculo 495 expresa: "Nos abstenemos do definir, porque,
como dice Fret a s, las definiciones son impropias de un cdigo". Este es el tempera
mento adoptado por la mayora de los cuerpos legales (cd. ci v. francs, deChile, de
Italia, de Espaa, de Brasil, de Uruguay, de Mjico, de Per y de Venezuela, entre
otros).
Son muy pocos los cdigos quecontienen una definicin del concepto que nos
ocupa. El cdigo deGuatemala (art. 1395) y el de Filipinas (art. 1156) caracterizan a
la obligacin como la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer alguna cosa". El
cdigo de las obligaciones de Polonia, la define como "el hecho de comprometerse
el deudor respecto del acreedor a efectuar una prestacin" (art. 2), lo que da la
impresin de que las restringe al mbito dlas obligaciones contractuales, con grave
detrimento para el tratamiento del tema en una teora general de la obligacin. El
cdigo de Portugal de 1966, en su artculo 397 la define as: "Obrigayio o vnculo
jurdico por virtude do qual unta pessoa fica adscrita para com outra a realizado de una
prestaqao".
Por ltimo, y como recuerda Lafail l e, hay cdigos que sin dar una definicin,
proporcionan sus bases o algunas de sus bases. Tal es el proceder observado en el
cdigo civil alemn, que en su artculo 241 enuncia: "En virtud de la relacin de
obligacin, el acreedor tiene derecho de exigir al deudor una prestacin. La presta
cin puede consistir en una abstencin".
VII. DEBERES JURI DI COS Y OBLIGACIONES
Definida la obligacin estamos en condiciones de ubicarla dentro de la
categora de losdeberesjurdicosy marcar las notas distintivas que la particularizan.
El deber jurdico es un concepto genrico, que ha sido definido como "la
necesidad de ajustar una conducta a los mandatos contenidos en una norma
jurdica". En el deber jurdico se impone, pues, la observancia de cierta conducta,
pero no se hace especial determinacin de los destinatarios de la misma. As, por
ejemplo, el deber general de respetar los derechos ajenos.
Dentro de este concepto genrico, hay, sin embargo, categoras especficas,
con caractersticas que las individualizan y distinguen. Tenemos as:
a) Los deberes jurdicos particulares, como los llama Her nndez Gil y que en el
derecho italiano se los denomina obbliglii, en los cuales la conducta que debe
observarse es impuesta a sujetos determinados, pero el contenido de cuya presta
cin no es valorable econmicamente. Tales, los deberes de los padres en el cuidado
de los hijos, el deber de obediencia de stos para con los padres, el deber de fidelidad
entre esposos, etctera.
b) La obligacin, deber jurdico calificado -segn Busso-, en el cual hay tambin
sujetos determinados que tienen que observar una conducta, pero que a diferencia
de la especie precedentemente mencionada, ha de consistir en una prestacin
pecuniariamente valorable, aunque el inters que en ella tenga el acreedor, pueda
ser de ndole moral o intelectual.
La diferencia entre los conceptos de deber jurdico general, deber jurdico
particular y obligacin, queda as a la vista. "Toda obligacin importa un deber
jurdico, pero no todo deber jurdico es una obligacin"^
V llL ACEPCIONES IMPROPIAS DE LA PALABRA "OBLI GACION".
EMPLEO INADECUADO
La palabra obligacin ha sido objeto de usos impropios, no solamente en el
lenguaje vulgar, sino tambin en el foro, en algunas obras de derecho y hasta en los
cdigos, lo que revela la conveniencia de estar prevenidos. Segn C o l mo , se conocen
hasta ocho empleos inadecuados de esta palabra.
a) Se acostumbra a denominar obligaciones a los deberes jurdicos en general.
b) Se emplea, por algunos, la palabra obligacin, en vez de contrato.
c) Se la utiliza para designar con ella nada ms que el aspecto pasivo de esta figura
jurdica, o sea la deuda.
d) Otras veces se la ha empleado para significarel lado activo de la obligacin o sea
el crdito.
e) Suele denominarse con dicha expresin, la prestacin, que no es nada ms que uno
de sus elementos constitutivos.
f) Frecuentemente se nombra as el instrumento que prueba la existencia de la
obligacin, vale decir, su forma. Esto ocurre nada menos que en los artculos 500 y
501 del cdigo civil.
g) Ciertos deberes de conducta, que no son tpicamente obligaciones, han sido
designados con esta palabra. As, los encontramos en los artculos 681 (obligacin de
entregar) y 919 del cdigo civil (obligacin de explicarse)
//) Finalmente, y para no cargar las tintas sobre el tema, en la ley 8875 se denominan
obligaciones a los debentiires, que son un tipo de emprstitos lanzados al mercado
por las sociedades annimas.
Trataremos en nuestro estudio de cuidar el uso de esta palabra,, emplendola
en su sentido estricto, reservando para los dems casos que han motivado su
aplicacin impropia, su adecuada designacin.
IX. NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION
Hay a este respecto, dos clases de teoras que, en forma antagnica, caracte
rizan la naturaleza de la obligacin: las teoras subjetivas y las teoras objetivas,
coincidentes con las elaboradas en la materia de la naturaleza jurdica del derecho
subjetivo (las teoras del poder de la voluntad y la del inters jurdicamente
protegido).
A. Teoras sitbjetwas. Las teoras subjetivas intentan caracterizar la naturaleza de la
obligacin, como un estado de sometimiento del deudor al poder jurdico del
acreedor. En doctrina se las considera como las teoras tradicionales.
a) Para Sav ig n y. la obligacin es un seoro sobre determinados actosde la conducta
del deudor, que quedan as sustrados a su arbitrio y sometidos al imperio de la
voluntad del acreedor. Es sta en cierta medida la opinin sustentada por Maci lado
en el derecho nacional.
. Lak en z ha refutado esta teora, destacando con razn que "los actos del deudor
son una exteriorizacin inmediata de su personalidad y no pueden separarse de ella
objetiv ndose, para convertirse en objeto de seoro de otra. No tienen, dichos actos,
permanencia suficiente para ello, son instantneos y por lo tanto el acreedor no
puede dominar el acto del deudor, sino de una manera indirecta, a travs de su
voluntad libre. Suponer un dominio directo, contrara la base de la existencia de la
persona, que es la libertad". Es por ello quizs, que De Ruggiero, quien adhiere a la
teora de Savigny, ha aclarado sin embargo que en realidad el que se obliga iincula
su libertad relatimiiienteal acto comprometido, en cuanto seautoimpone cumplirlo o no
cumplirlo, mximeatentoquedeno ser por ese vnculoobligacional ninguna norma
imperativa o prohibitiva lo constreira al cumplimiento; o sea, que en la limitada
esfera en que aquel acto se mueve, la actividad y voluntad del deudor ya no es libre, sino que
pertenece al acreedor. Con este entendimiento se explica, por ejemplo, por qu no
constituyepbligacin el compromiso de no hacer algo ya prohibido por la ley; pues
precisamente esta circunstancia determina que no medie libertad jurdica para
realizar esa conducta, no existiendo por ende en la pseudo obligacin asumida
ninguna restriccin a la libertad del pretenso deudor.
b) Hedemann, tambin desde un punto de vista subjetivo, pero con distinto enfoque,
destaca que la relacin de obligacin es una vinculacin de persona a persona,
basada en el principio de la equiparacin jurdica.
B. Teoras objetivas. Las teoras objetivas, por el contrario, caracterizan la relacin
obligacional, no desde el punto de vista del sometimiento personal del obligado,
sino desde el ngulo del sometimiento del patrimonio del deudor a la accin del
acreedor. El centro de gravedad de la obligacin ya no es la persona obligada sino
su patrimonio. No se advierte, sin embargo, uniformidad de criterio entre los
sostenedores de esta orientacin doctrinaria.
a) Dul cket considera que el crdito da al acreedor un seoro jurdico real, un
derecho de propiedad sobre el objeto de la prestacin, protegido nicamente en
relacin al deudor y, por consiguiente, de carcter relativo. Una vez hecha la
transmisin de la cosa, este derecho de propiedad relativo se transforma en absolu
to, protegido contra todos". Lar enz se muestra, con razn, contrario a este parecer:
"el acreedor -dice- no puede considerarse propietario de la cosa, ni aun relativamen
te frente al deudor. No puede intervenir directamente sobre la cosa, pues tales
derechos corresponden al deudor, hasta tanto cumpla su deuda, mediante el acto de
transmisin real de la cosa".
Esta opinin de Dul cket nos mueve a las siguientes reflexiones:
1. Este derecho real relativo confunde peligrosamente el derecho personal con el
derecho real. Vl ez Sar sf iel d en la nota al artculo 577 de nuestro cdigo, pareciera
haber presentido este tipo de desviaciones y adverta en forma de sugestiva
interrogacin: "Y cmo se concibe que un derecho real slo pueda existir respecto
de un individuo?".
2. Es la de Dul cket una teora que, a lo sumo, cabra aplicar a las obligaciones de dar,
pero salta a la vista que es incompatible con las de hacer y ms aun con las de no
hacer, lo que basta para descartarla como concepto de la naturaleza jurdica de las
obligaciones en general.
b) Para G audemet , el derecho personal no es ms un derecho respecto de la persona,
es un derecho sobre los bienes, un jus ad rem. Su nica diferencia con el derecho real
radica en que "no afecta privativamente una cosa determinada sino que afecta
colectivamente a todo un patrimonio".
Las observaciones que haremos al considerar seguidamente una variante de
estas teoras objetivas, son aplicables a la que acabamos de exponer, por lo que, y
para evitar repeticiones, nos remitimos a lo que all diremos al respecto.
c) Teora del dbito y de la responsabilidad (Scliuld und Haftung). Esta teora que tiene su
origen en el derecho alemn y que alcanz gran difusin en Italia, Francia, Espaa
y Argentina, ha significado uno de los ms serios aportes para la corriente doctrina
ria que defiende la naturaleza objetiva de la relacin obligacional.
Uno de los ms conocidos expositores de la misma, Pac c hio ni, considera que
l.i i Aligacin no es una relacin jurdica unitaria, sino que es una obligacin jurdica
compleja, compuesta de dos elementos, el dbito o deuda (Schuld) y la garanta o
ros| x>nsabilidad (Haftutig) que pueden presentarse juntos, pero tambin separados.
1. El dbito o deuda es el estado de puro deber que se inicia con el nacimiento de la
obligacin y se extingue cuando la misma es cumplida voluntariamente por el
deudor. En este momento obligacional, el deber del deudor se define como un estado
de "presin psicolgica" (stato di pressione psicolgica) en el cual el obligado se
encuentra bajo el efecto de la gravitacin del ordenamiento jurdico y de su
conciencia moral, con independencia de toda idea de coaccin. Por su parte, el
acreedor se encuentra en un estado de legtima expectativa, que consiste en "un
estado de confianza jurdica", en la esperanza de que se le pagar lo que se le debe.
Por ello el derecho del acreedor en esta situacin se halla reducido aun "control de
gestin" (contrallo gestorio), sobre el patrimonio del deudor, que solamente le
permite la facultad de reclamar medidas cautelares.
2. La garanta o responsabilidad es el elemento que entra en juego a raz del
incumplimiento de la obligacin. En este momento el ordenamiento jurdico confie
re al acreedor el poderdeactuar contra el patrimonio del deudor: "poderdeagresin
patrimonial", lo denomina Pac c hio ni, requiriendo la ejecucin forzada de los bienes
del obligado. La situacin del deudor aqu, es ya la de estar sometido a la accin
ejecutiva del acreedor contra sus bienes.
Algunos de los expositores de esta tesis no han limitado su hallazgo a esta
disociacin del concepto de obligacin en dos elementos distintos sino que atribu
yen el lugar de importancia al elemento patrimonial: la garanta o responsabilidad
(llaftung). El dbito o deuda (Sclnild) no vendra a ser nada ms que un estado de
mera expectativa al cual hasta sera dudoso considerarlo derecho subjetivo.
Esta disociacin de la relacin obligatoria tiene, segn sus sostenedores,
antecedentes en el derecho romano primitivo y en el derecho germano e ilustran su
tesis con ejemplos de situaciones jurdicas, en las que aparecen separados los
referidos elementos y con vida autnoma; as la obligacin natural (que sera un caso
dedbito sin responsabilidad) y la fianza y la clusula penal otorgada por un tercero,
entre otras (que seran casos de responsabilidad sin dbito).
Es finalmente admisible, se dice, que el contenido de la relacin de deuda sea
tuio y el de la responsabilidad sea otro, o sea que exista una deuda pero no con
rrs| H>ns.ibilidad integral por el valor de la misma, sino limitada. Tal el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada, o en el campo del derecho civil de la
iu opt.u ii >nile herencia con beneficio de inventario, en el cual la responsabilidad del
hereden>| >or I.in deudas del causante a quien sucede no lo es por el total de aqullas
miiii>>l<hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la
lirivm t.i" (.ii t ' >71, cd.civ.). Tambin se mencionan como supuestos de deuda con
roHpommhllldml limitada, algunos casos en los que el deudor puede liberarse
lint icn.lo abandono de algo, lo que circunscribe hasta su valor la "garanta" a su
migo, i.tl Minio ocurre verbigracia, con la obligacin alimentaria a cargo del
tlon.ii.it lo. ilr l.i i| iu-1 >tiede liberarse "devolviendo los bienes donados, o el valor de
ellos si I o n hithltme enajenado" (art. 1837, cd.civ.); o la del cumplimiento del cargo
impuesto en una titulacin sub-modo, ya que el donatario "puede sustraerse a la
ejecucin de I o n cargos, abandonando la cosa donada" (art. 1854, cd.civ.); o, en fin,
la obligacin de recomj'ens.ir al hallador de una cosa perdida, de la cual puede
exonerarse su propietario "cedindola al que la hall" (art. 2533, cd. civ.).
El prestigio de esta teora, tal como se la plante originariamente, hajdo
dccreciendo/Lfi imanJjfha dicho de ella que "la importancia prctica de la distincin
entre Schuld y Haftung es bastante reducida. Dbito y responsabilidad son conceptos
ordenadores que permiten profundizar la exposicin, pero su valor no debe ser
exagerado cuando se trata de buscar solucin a las cuestiones prcticas del derecho
de obligaciones". Pero, ha sido indudablomentijGioRCiAN'N'i| quion le ha opuesto la
critica ms exhaustiva y demoledora, destacando la armona de funciones entre el
deber de cumplir, emanado del dbito, y la responsabilidad patrimonial, haciendo
notar, entre otras cosas, que la responsabilidad no puede ser el elemento esencial de
la relacin obligacional, porque no es exclusivo de la misma, sino de todo deber
jurdico; que los sostenedores de esta teora incurren en una confusin entre los
conceptos de responsabilidad patrimonial y el derecho del acreedor de reclamar la
ejecucin forzada de la obligacin, conceptos que no son coincidentes, pues hay
casos en que la responsabilidad patrimonial no interviene para nada; as ocurre
cuando el acreedor obtiene por medio de la ejecucin forzada, el cumplimiento
especfico de la prestacin, cuando sta consiste en cosas o hechos determinados y
que solamente cuando se trata de una obligacin de dar sumas de dinero, la
responsabilidad patrimonial realiza elderecho del acreedor, en tanto que en las otras
clases de obligaciones lo que se obtiene, mediante ella, no es el cumplimiento de la
prestacin, sino su equivalente pecuniario: el resarcimiento del dao.
Ha explicado, por otra parte, que los invocados ejemplos de dbito sin
responsabilidad y de responsabilidad sin dbito, no son tales y que no hay deuda sin
responsabilidad, ni responsabilidad sin deuda
Es por ello que, en la actualidad, los autores que aceptan la existencia de estos
dos elementos: dbito o deuda (Sclmld) y garanta o responsabilidad (Haftung) en la
relacin obligacional, no los consideran escindidos ni aislados sino fusionados,
amalgamados, formando una unidad orgnica. Solamente as, mediante una con
cepcin integradora, se puede explicar la esencia de la obligacin.
d) l/i teora del deber libre. Segn los propiciadores de esta doctrina, la relacin de
obligacin es un deber libre.
Bin der afirma que la norma jurdica que sanciona una obligacin, no impone
una determinada conducta al deudor, sino que ordena un efecto jurdico que
dependede esa conducta. La norma no manda al deudor que deba pagar; nicamen
te dispone que, en el caso de que el deudor no pague, el acreedor tendr derecho a
pedir la ejecucin forzada de los bienes de aqul. La obligacin del deudor no es,
pues, cumplir la prestacin, sino soportar la ejecucin de sus bienes, en caso de no
cumplir.
De tal manera, el deber jurdico recae slo sobre los rganos del Estado, que
deben sancionar a los ciudadanos que no obran del modo establecido por las
normas.
Para Br unet t i seran verdaderos deberes jurdicos, exclusivamente, los que
corresponden a normas jurdicas absolutas que limitan la actividad del sujeto,
obligndolo a un determinado comportamiento, mientras que seran simplemente
deberes libres, los que determinan al sujeto una conducta, si quiere evitar un
resultado desfavorable.
As ocurre, segn l, en la obligacin, pues la ejecucin forzada, que es la
sancin impuesta al deudor que no cumple, no impide que ste pueda optar por no
cumplir y soportar, en cambio, la persecucin de sus bienes.
No es exacta esta opcin del deudor a que aluden estos autores al menos, en
el plano jurdico. Ha puesto en evidencia Puic Br ut au que"el deudor, aunque tenga
la posibilidad material de dejar de cumplir, no tiene la libertad jurdica de hacerlo".
"La imperatividad de las normas no descansa en su material realizacin -apunta
Her nndez Gil -, no son normas en cuanto se observan, sino en cuanto deben
observarse".
Comenta acertadamente Busso que "para la ley no es indiferente que el
deudor cumpla sus mandatos, sino que le es fundamental su cumplimiento". "La
norma jurdica contiene la pretensin de que se acaten sus mandatos y esto
corresponde a la esencia del derecho, que es una fuerza eminentemente espiritual
aplicada a obtener el orden y la paz social".
C. Conclusiones. Creemos, con Her nndez Gil , que tanto la concepcin subjetiva,
como la concepcin objetiva de la naturaleza jurdica de la relacin obligacional, son
insuficientes.
Consideramos que la obligacin es una relacin jurdica de persona a persona,
pero entendida en un sentido mucho ms amplio que el concebido por las teoras
expuestas. En esa amplia concepcin de la relacin obligatoria deben estar compren
didos los siguientes elementos:
a) El deber del deudor de cumplir la prestacin, que no es un deber nicamente
moral, ni un mero estado de presin tica o psicolgica, como algunos han preten
dido, sino que es rigurosamente jurdico.
b) La responsabilidad del deudor con su patrimonio -en el caso de incumplir la
obligacin y el correlativo poder del acreedor- de reclamar la ejecucin forzada
directa o indirecta de la misma, segn el caso.
En doctrina se ha discutido si la garanta que el acreedor tiene sobre el
patrimonio del deudor se limita exclusivamente a obtener el valor pecuniario del
bien debido, pero como bien ha observado Bet t i, en la obligacin moderna la
responsabilidad grava sobre el patrimonio en el sentido de que de ah debe salir el
bien debido cuando se encuentra dentro de ese patrimonio, o bien deben sacarse del
patrimonio los medios necesarios para conseguir el bien debido (en las obligaciones
fungibles) o en fin, del patrimonio debe salir el equivalente pecuniario del bien.
La responsabilidad del patrimonio del deudor la entendemos como una
emanacin de su persona.
c) En situaciones excepcionalsimas, la relacin jurdica obligacional puede com
prender tambin la sujecin de la propia persona fsica del deudor y as ocurre en el
caso del incumplimiento de la obligacin de prestar alimentos -que pesa sobre los
ascendientes, descendientes y cnyuges- sancionado con prisin de un mes a dos
aos por la ley 13.944.
"El derecho penal -dice J o sser and- viene en tal caso en ayuda del derecho civil
y la antigua concepcin, segn la cual la persona misma del deudor responde de la
ejecucin de la deuda, se nos aparece de nuevo".
X. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS REALES;
DIFERENCIAS; TEORIAS MONISTAS
El derecho de las obligaciones, dentro de los derechos en general, forma parte
de los llamados patrimoniales, junto con los derechos reales y los derechos intelec
tuales. t*
Se hace necesario puntualizar la diferencia entre el derecho de las obligaciones
y los derechos reales, porque hay autores que pretenden su unificacin.
La diferencia fundamental entre ambos derechos reside en que el derecho real
es un poder, una prerrogativa que su titular ejerce directamente sobre la cosa, sin
intermediario alguno. En otras palabras, el titular de un derecho real obtiene el
beneficio, el gocede su derecho en forma inmediata del objeto sometido a su seoro,
recta va, sin necesidad de que para ello medien actos de ningn sujeto obligado.
"Ejercicio directo de la soberana humana sobre una cosa", lo ha llamado Windscheid.
De acuerdo a la manera de su ejercicio, pues, en los derechos reales hay solamente
dos elementos: el sujeto titular y el objeto.
En cambio, en los derechos creditorios, j?l acreedor no ejerce su facultad
directamente sobreel objeto, sino que lo hace a travs de la conducta del deudor, vale
decir, en forma mediata. Aun en las obligaciones de dar, el acreedor no puede actuar
por s mismo sobre la cosa debida, sino que debe reclamar del deudor los actos
necesarios para que la prestacin le sea cumplida. La definicin de Paul o lo pone de
relieve claramente: "la esencia de la obligacin no consiste tanto en hacer nuestra,
una cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro que nos d, haga o no haga
algo".
Se ha dicho por eso que "en los derechos personales el acreedor no tiene
derecho ms que a un movimiento psicolgico de la voluntad del deudor".
En el derecho de las obligaciones, por lo tanto, aparecen tres elementos -uno
ms que en los derechos reales-: el sujeto activo, el objeto y el sujeto pasivo.
Esta nota distintiva fundamental consistente en el modo de ejercicio, si bien
es decisiva para diferenciar los derechos reales sobre cosa propia, de los derechos
personales, no lo es tanto en el caso deciertos derechos reales sobre bien ajeno, donde
no pareciera advertirse el ejercicio directo del derecho por su titular, y en el caso de
algunas figuras del derecho de las obligaciones, que dan la impresin de que el
acreedor obtiene el beneficio, el goce y el disfrute, directamente, de la cosa. Se ha
hecho notar en este orden de ideas que en la hipoteca -derecho real sobre cosa ajena-
no aparece claramente el ejercicio directo por parte del titular y, en cambio, en el
contrato de locacin -derecho personal- sedara la situacin de que el titular obtiene
el goce y el beneficio inmediatamente de la cosa locada. La cuestin es ardua, sin
duda y ha dado motivo a largas discusiones entre los autores.
La crtica hecha a estos planteos, ha dado resultado favorable a la doctrina
clsica. En cuanto al derecho real de hipoteca, ha advertido con razn Aisina At ienza
que "la objecin de que no se ejerce un poder inmediato por el titular, parte de un
concepto demasiado materialista, pues la relacin del derecho real es una relacin
jurdica y no fsica. El poder del titular de una hipoteca, es, pues, un poder jurdico
sobre la cosa o sobre el valor econmico de la misma, que se orienta hacia la
preservacin de su funcin de garanta del crdito y, al menos, con ese alcance, se
ejerce erga omites".
Mounar io, a su vez, aclara que, si bien en el derecho real la potestad se ejerce
directamente, o sea, sin intervencin de otra persona, algunas veces se establece en
forma inmediata (derechos sobre bien propio) mientras que, cuando se trata de
derechos reales sobre bien ajeno, si bien la potestad acta directamente sobry el bien
ajeno, la misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del
d ueo del bien que transmite, en cierta medida, al que resulta as titular de] derecho.
in otras palabras, en los derechos reales sobre e! bien ajeno existen dos objetos: uno
nmediato, que est constituido por los derechos que se desprenden del dominio y
5tro mediato, que es el bien sobre el cual se ejercen esos derechos.
En lo que al contrato de locacin respecta -donde algunos autores perciben
una situacin de inmediatez entre el sujeto activo y el bien- ha explicado
suficientemente A l sina At ienza que en esta materia el locatario no tiene acciones
reales, y, en caso de violacin de sus derechos por terceros, debe dirigirse al
propietario obligado para que lo mantenga en el uso y goce de su derecho, todo lo
que indica su carcter esencialmente personal y no real.
Hay otras diferencias que distinguen a ambos derechos:
a) El derecho real es un derecho absoluto, en el sentido de que se tiene contra todos:
erga onnies. El derecho personal es relativo, pues se tiene solamente contra el deudor.
b) Los derechos reales surgen exclusivamente de la voluntad del legislador y estn
limitados a las figuras creadas por la ley. Los derechos creditorios pueden surgir de
la voluntad de las partes y son ilimitados (arts. 25U2,2503,1143 y 1109 del cd. civ.).
c) Los derechos reales, para su constitucin, exigen en principio, tratndose de
inmuebles, el otorgamiento de escritura pblica, la tradicin y la inscripcin en los
respectivos registros inmobiliarios (arts. 1184, inc. 1, 577 y 2505 reformado por el
decreto-ley 17.711 y 2609) y en materia de muebles, la tradicin y en algunos casos
la inscripcin registral. En el derecho de las obligaciones no se exige, para su
nacimiento, por norma general, formalidad alguna.
d) Los derechos reales se adquieren por la prescripcin. Los derechos personales se
extinguen por la prescripcin (art. 3947, cd. civ.).
e) Los derechos reales se ejercen sobreuna cosa existente. Las obligaciones compren
den el derecho a exigir el cumplimiento de una prestacin y pueden, en consecuen
cia, versar sobrecosas futuras. (Nota de Vikzal tt. IV, lib. III,cd. civ.).
/ ) Los derechos reales se ejercen por la posesin y la cuasi posesin. Los derechos de
crdito no exigen tales requisitos para su funcionamiento.
g) Los derechos reales acuerdan a sus titulares acciones reipersecutorias y derecho
de preferencia en los casos de concurso civil y quiebra (arts. 3913 y 3934, cd. civ.).
Los derechos creditorios, salvo casos especialsimos, no acuerdan a su titular
acciones rei persecutorias y con excepcin de la categora de los acreedores privile
giados, determinados nicamente por la ley, los acreedores, en caso de concurso
civil o quiebra, concurren a prorrata en el cobro de sus crditos (art. 3922, cd. civ.).
/;) Los derechos reales son ms bien estticos. Los derechos personales son dinmi
cos.
i) Los derechos reales y los derechos personales -segn Hkknndkz Cii -, realizan
funciones socio-econmicas diversas. El presupuesto sociolgico de los derechos
reales es el de ser modos de adscribir bienes al servicio de su titular, asentndose por
lo tanto sobre el ms radical conflicto de intereses que coloca en situacin de pugna
a los miembros de un conjunto social. Su institucin clave es la propiedad privada.
El presupuesto sociolgico de los derechos de obligacin es, en cambio, ms denso
y profundamente social. Sin relaciones de interdependencia de carcter obligacio
nal, no se concibe la vida social. Es por ello que ningn sistema poltico econmico
niega la existencia de estos derechos, lo que no ocurre con el derecho real de
propiedad, en torno al cual la polmica va desde su afirmacin absoluta (economa
individualista) hasta su negacin (economa comunista), pasando por la frmula de
la propiedad funcin social".
Todos estos caracteres individualizadores y distintivos, aparecen muy netos
en los casos ms tpicos de derechos reales y derechos personales, pero hay casos
lmites, ubicados en la llamada "zona gris", figuras intermedias, como las llama
Messineo, donde las diferencias pueden sor muy difcil de percibir. Her nndez C il
recomienda en talos hiptesis hacer un recuento de las que so han considerado notas
caractersticas do uno y otros, para analizar desde los diversos puntos do vista, todas
las circunstancias concurrentes en el caso.
No se trata de perder el tiempo en cuestiones puramente tericas. Do la
configuracin de la clase de derecho que se trate pueden resultar diferentes e
importantes consecuencias. El ejemplo lo tenemos en el caso Landa/ Podorzet (La
Ley, v. 131, p. 88 y sigs.) en el cual, de que el derecho en cuestin fuera un derecho
real o un derecho de obligacin, dependa nada menos que la mxima duracin
posible del mismo.
Teoras monistas. En contra do la posicin precedente, que es la clsica, se
levantan las teoras monistas, con sus dos variantes: la que asimila el derecho real al
derecho personal, llamada teora obligacionista; y la que hace lo mismo con el
derecho do las obligaciones con respecto al derecho real, llamada concepcin
realista.
a) Rocuin, Pl aniol , Demogue y Michas opinan que los derechos reales y los derechos
creditorios no difieren sustancialmente. Ambos resultan de relaciones de obligacio
nes entre los hombres y, en consecuencia, su elemento constitutivo os ol mismo.
Por lo tanto, hay una sola categora de derechos, los derechos personales. El
derecho real no sera nada ms que una especie de estos; tanto es as que en su
estructura se encuentran los mismos elementos de la obligacin: el sujeto activo, que
es el titular dol derecho; ol objeto; y ol sujeto pasivo que vendra a estar constituido
por la universalidad de los hombres, obligados a respetar al titular dol mismo en el
ejercicio do sus facultades y a abstenerse de todo lo que pueda perturbarlo. A los
derechos reales correspondera, pues, una"obligacin pasivamente universal", a
cargo de todos los miembros do la sociedad, que vendra a ser algo as, como una
"obligacin de gran envergadura" -al decir de Jossekand- o un "haz de deberes
pasivos" -como lo considera Rocun-,
La refutacin que desde varios sectores se ha hecho a esta teora, ha puesto a
descubierto su endeblez. La llamada "obligacin pasivamente universal" no es,
tcnicamente hablando, una obligacin sino "el deber general de respetar todos los
derechos ajenos que existe no slo con relacin a los derechos reales, sino tambin
con relacin a los derechos personales, a los derechos intelectuales y a toda clase de
derechos, a fin de hacer posible la vida en sociedad".
Gonzl ez Pal omino -citado por Puic Br ut au- afirma que: "esta conversin del
derecho real en derecho de crdito es un juego de prestidigitacin del que so ve la
trampa que significa ose obligado pasivamente universal. Y es trampa porque no se
trata do ningn elemento de caracterizacin del derecho subjetivo, sino del concepto
do imporatividad de la norma jurdica. El sujeto pasivo universal indeterminado es
una bella ilusin. Se siento uno conmovido ante la idea de sor deudor del derecho
de propiedad que una ge sha tonga sobro su casita do bamb en Yokohama, o de una
servidumbre que un gaucho tonga en La Pampa". Y reafirmando lo expuesto,
podramos agregar por nuestra parte que nadie se siente verdaderamente "obliga
do" por tenor que respetar los derechos ajenos; al punto que si so tuviera que efectuar
una declaracin jurada de bienes, resultara absurdo incluir en el "pasivo" esa mal
llamada obligacin de no perturbar o interferir en los derechos de los dems
individuos de la comunidad. Esta teora de la personalizacin del derecho real no ha
prevalecido en la doctrina y muchos de sus sostenedores no slo han perdido el
entusiasmo inicial, sino que han terminado por reconocer que "no se podra definir
el derecho real sin tener en cuenta el poder acordado al titular del derecho de
apoderarse de las cosas materiales", y que "como la obligacin pasiva no basta para
caracterizar al derecho real, es el poder jurdico el que desempea esa funcin".
b) La tesis monista realista ha sido entrevista en Francia por GaudemeT, Gazin y Jal l u,
sobre la base de algunas opiniones de SAi.En.LEsy por Rocco en Italia. El carcter real
de la obligacin lo descubren estos autores en el derecho que el acreedor tiene de
pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor en caso de incumplimiento,
derecho que vendra a ser un verdadero derecho real de garanta, anlogo a la
prenda.
La crtica de este enfoque ha sido hecha con xito por Giorcianni en Italia, por
Ro c a Sast r e en Espaa y por A usina At ien za y Mo l inar io en el pas. Del conjunto de
razones aportadas en este sentido, extraeremos las que, a nuestro juicio, tienen
mayor gravitacin:
1. La pretendida objetivacin de la obligacin slo podra producirse en las obliga-^
ciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer, donde las condiciones personales
del deudor pueden ser fundamentales para el cumplimiento.
2. La ejecucin forzada de los bienes del deudor, en caso de incumplimiento, no
puede considerarse como una potestad sobre los mismos, pues a ello se llega por
medio del embargo o secuestro, medidas stas que s constituyen un derecho real.
Precisamente -dice Ro c a Sast r e-, la necesidad de proceder al embargo de los bienes
del deudor est demostrando la inexistencia anterior de un verdadero derecho real
del acreedor, sobre el patrimonio del deudor.
3. El patrimonio desempea una funcin de garanta, es decir, un papel accesorio en
cuanto al crdito, y la caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial y no
sobre lo accesorio. Si desaparecieran todos los bienes del deudor y cayera ste en
insolvencia, no por eso se extinguira la obligacin.
4. La facultad de hacer vender los bienes del deudores un elemento muy genrico
que no sirve por s solo para caracterizar el derecho de acreedor pignoraticio. La
generalidad del pretendido derecho de prenda sobre el patrimonio del deudor y la
ausencia de desposesin de la cosa, son obstculos para la concepcin realista del
derecho personal.
La diferencia entre los derechos reales y los derechos personales es entonces
indiscutible y bien ha podido decir Puic Br ut auT "en el derecho real el titular
aprovecha directamente del contenido del inters protegido, con su propia manera
de obrar. En el derecho personal, en cambio, el titular slo puede de momento
rccabardel obligado una conducta favorable a su inters. El derecho personal es, por
lo tanto, un derecho relativo, porque la satisfaccin del inters protegido depende
del hecho ajeno. Por eso se ha dicho que los derechos reales se ejercen, en tanto que
los derechos de crdito se cumplen por el obligado".
XI. OBLIGACIONES PROPTER REM
A. Nocin. La existencia de esta figura jurdica, con caractersticas que la asemejan a
las obligaciones, por una parte, y a los derechos reales, por la otra, ha sido y sigue
siendo muy discutida. Se las ha llamado en doctrina, indistintamente, obligaciones
propter rern, obligaciones reales u obligaciones ambulatorias.
Busso las define como "las obligaciones que incumben al propietario o
poseedor de una cosa, en cuanto tal, y en consecuencia basta la cesacin de su calidad
de propietario o poseedor para quedar liberado del dbito". Al sina At ienza que ha
tratado el tema en profundidad, las concepta como las "obligaciones que descan
san sobre determinada relacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan y
se extinguen con esa relacin de seoro'\
Los caracteres de este tipo de obligaciones son:
n) Afectan al titular de una relacin de seoro sobre una cosa en cuanto tal. Si la cosa
se transmite, la obligacin sigue a la cosa y grava al nuevo propietario, independien
temente de cualquier asuncin convencional de deuda por parte del mismo,
quedando al propio tiempo liberado el anterior dueo.
>)E1titular de la relacin de seoro puede liberarse de esta obligacin abandonando
la cosa. Es en este sentido que el obligado tiene derecho a limitar su responsabilidad
nada ms que al bien afectado por la deuda, pero mientras no ejercite ese derecho
de abandono, responde por la obligacin con todo su patrimonio.
f. El problema en el cdigo civil y en la doctrina. El artculo 497 del cdigo civil da la
impresin de descartar de plano la posibilidad de obligaciones reales, cuando dice:
"A todo derecho personal corresponde una obligacin personal. No hay obligacin
que corresponda a derechos reales". Pero los artculos 3266 y 3268 debilitan
indudablemente la solidez de esta posicin al tratar ambos de situaciones que se
relacionan con obligaciones que inciden sobre una cosa. El primero de ellos alude a
"obligaciones respecto a la cosa" y el segundo a "obligaciones que pasan del autor
al sucesor".
La explicacin de esta contradiccin est en que el codificador se inspir en
distintas fuentes: para el artculo 497, en Fkeit as (arts. 867 y 868, Esbozo), Mar cad y
Or t ol n, contrarios a la existencia de esta clase de obligaciones; y para los artculos
3266 Y 3268, en Zachar iae, cuya opinin era favorable a las mismas.
La doctrina nacional se halla dividida:
a) Machado, Lafail l e, Sal vat y Rezznico se inclinan por la preeminencia del artculo
497: no habra, pues, obligaciones reales en nuestro sistema legal.
b) Col mo y Busso son, en principio, del mismo parecer que los autores precedentes,
pero admiten excepciones. As, el caso del artculo 1498 del cdigo civil, segn el
cual: "Enajenada una finca arrendada, por cualquier acto jurdicoque sea, la locacin
subsiste durante el tiempo convenido". Busso agrega el artculo 157, inciso 4 del
cdigo de comercio (reformado por la ley N211.729) que dispone que pasan al
adquirente de un fondo de comercio las obligaciones referentes al personal del
mismo.
c) En cambio, entre los autores ms modernos, el reconocimiento de la existencia de
las obligaciones reales se va afirmando. Ai si na At ienza, que ha hecho uno de los
estudios ms completos sobre el tema, admite esta figura jurdica, proporcionando
una numerosa nmina de las mismas. En igual sentido puede ubicarse a Val ient e
Noail l es, Ll ambas, Bor da, Abel l eyr a, Legn, Cor deir o Al var ez y De Gsper i, Spot a,
Bof f i Bogger o, Al t er ini, Amkal y Lpez Cabana.
Seguiremos, para exponer el tema lo ms resumidamente que sea posible, los
excelentes trabajos publicados por Al sina At ienza. Este autor empieza haciendo una
revista de las opiniones de los autores extranjeros que se han ocupado de esta
materia, llegando a las siguientes conclusiones:
Toul l ier y Zachar iae, citan en sus obras varios casos que califican de obligacio
nes reales (el de tercer poseedor hipotecario, las que corresponden a las servidum
bres, las emergentes de cargas reales, etc.), pero bien examinadas, resulta que los
efectos que se les atribuyen para caracterizarlas como tales no son en la mayor parte
otra cosa queefectosde la fuerza expansiva dla oponibilidad de los derechos reales,
como por ejemplo, los casos del inmueble hipotecado que pasa a manos de un
tercero, de las servidumbres, etctera.
Aubr y y Rau repiten los supuestos referidos por los autores precedentemente
mencionados, que como acaba de hacerse notar, no son obligaciones reales, pero
agregan algunas que corresponden a dicha categora: la obligacin del propietario
de concurrir al deslinde del predio (en nuestro cdigo, arts. 2746 y 2752), la
obligacin de conservacin del muro medianero, y la de cerramiento forzoso (en
nuestro cdigo, art. 2726).
Michon en su tesis doctoral, al intentar elaborar una teora de este tipo de
obligaciones, repite las hiptesis de los autores precedentes y agrega tres ms que
constituyen obligaciones reales:
a) La obligacin del condmino de pagar la parte proporcional de los gastos del
condominio (en nuestro cdigo, art. 2685).
b) La obligacin del propietario del predio gravado con una servidumbre real, de
soportar ciertos gastos de mantenimiento (en nuestro cdigo, art. 3023); y
c) Ciertas obligaciones surgidasdel usufructo: gastosde mantenimiento, impuestos,
inventario, fianzas, etc... (en nuestro cd. civ., contemplados en los arts. 2846,2881,
2883, 2887, 2891 y 2894)
Bonnecasse agrega al catlogo de las obligaciones propter reni, las siguientes:
a) La obligacin del propietario de mantener las plantaciones linderas a tres metros
del muro medianero (art. 2628, en nuestro cdigo): y
b) La obligacin del propietario de cortar las ramas que pasan el lmite de la
propiedad (art. 2629, en nuestro cdigo).
Al sina At ienza admite las situaciones tpicas de obligaciones reales encontra
das por Aubr y y Rau, Michon y Bonnecasse (con exclusin de las citadas por Toul l ier
y Zachar iae, que, como ya se dijo, no corresponden a esta clase de obligaciones) y
ampla considerablemente la nomina con las siguientes:
a) Obligacin de cuidar y conservar el objeto prendado, a cargo del acreedor
prendario (arts. 3225 Y 3228, cd. civ.)
/>) En los ttulos al portador, el derecho del tenedor para exigir al deudor el pago de
los mismos (art. 1455, cd. civ., y 742, cd. com.).
c) Obligacin del dueo de una cosa perdida, de recompensar al hallador y pagarle
los gastos hechos en ella (art. 2533, cd. civ.).
d) Obligacin del propietario de exhibir la cosa mueble (art. 2417, cd. civ.).
A esta enumeracin puede aadirse la obligacin de contribuir al pago de las
expensas comunes, dispuesta por la ley de propiedad horizontal -Nu 13.512, artculo
17- en la cual, si bien falta el derecho de abandono (art. 8, in fine de dicha ley) se dan,
en cambio, todas las dems caractersticas rigurosamente esenciales de esta figura
jurdica.
C. Conclusiones. A nada conduce aferrarse al artculo 497 para negar la existencia de
obligaciones reales. Este artculo, como lo ha reconocido la totalidad de la doctrina
nacional, es una declaracin didctica puramente doctrinaria, pero es evidente que
no basta con decir en un cdigo que tal o cual figura no existe, si en los distintos
artculos del mismo se encuentran configuradas situaciones que corresponden al
instituto jurdico proscripto. En nuestra opinin, si en el cdigo civil y dems leyes,
hay casos que renen las caractersticas de las obligaciones propter rew, no es posible
cerrar los ojos a la realidad y mantenerse en una posicin negativista irrazonable./
Consideramos, eso s, que se debe ser riguroso en el examen de las pretendidas
situaciones de obligaciones reales, exigiendo que se renan, en cada una de ellas, las
caractersticas que la ciencia jurdica ha determinado, y que a nuestro juicio son las
siguientes:
a) Ante todo debe exigirse que se trate de hiptesis, en las cuales el traspaso de la
obligacin del trasmitente de la relacin de seoro al adquirente proceda con
independencia de cualquier acuerdo de voluntades de las partes.
b) Si los efectos que se advierten no son otra cosa que consecuencias del efecto
expansivo de los derechos reales, no se est frente a una obligacin propter rem.
c) Debe vigilarse tambin si concurre en el caso el requisito de que la obligacin
inherente a la cosa, pase del trasmitente al adquirente, quedando aqul liberado de
la misma.
d) Por ltimo, es preciso prestar atencin acerca de si el obligado puede liberarse de
la deuda, haciendo abandono de la cosa. Este requisito puede faltar eventualmente
en algunos casos de obligaciones reales (as el art. 17 de la ley 13.512).
XII. METODOLOGIA
El cdigo civil argentino, bajo el rubro "De las obligaciones en general" ha
dedicado la seccin I a del libro II -desde el artculo 495 al artculo 895- a la
elaboracin de una teora general de las obligaciones, con independencia de las
fuentes que las originan.
Para valorar el plan seguido por Vl ez es preciso detenerse un poco en los dos
mtodos usados en el derecho comparado en esta materia.
a) Hay cdigos y obras de derecho, que tratan las obligaciones junto con los
contratos, formando un solo cuerpo. As las Instituas de Just iniano (lib. III, tt. 13);
el cdigo civil francs (lib. III, tt. 3), donde se las legisla bajo el rubro "De los
contratos u obligaciones convencionales"; y los cdigos que tomaron a este ltimo
como modelo (cdigo italiano de 1865, cdigo de Blgica, cdigo de Uruguay,
cdigo de Venezuela, de Cuba Libro III, de la ex Alemania Oriental, 3* parte,
etctera...).
El defecto de este mtodo consiste en que engloba el tratamiento de las
obligaciones con los contratos, como si las nicas obligaciones que existieran fueran
las convencionales. Pero, como los contratos no son nada ms que una de las fuentes
de las obligaciones, al amalgamar la legislacin de stas con aqullos se da la falsa
idea de que todo lo que se incluye en el ttulo respectivo es aplicable solamente a las
obligaciones contractuales. Acotan al respecto los Mazeaud: "No es que el cdigo
francs no contenga una reglamentacin general de las obligaciones, sino que, como
se la ha elaborado junto con los contratos, siempre quedar en duda frente a un
determinado principio, acerca de si el mismo se refiere nicamente a los contratos
i tambin a las obligaciones surgidas de otras fuentes". Se suscitan adems, entre
itr as confusiones, las que se relacionan con las causas y los efectos de las obligacio-
ies y l.ts causas y los efectos de los contratos. As lo ha sealado Vlez en la nota a
a seccin 1del libro II del cdigo.
) I I otro mtodo consiste en hacer el ordenamiento de una teora general de las
Aligaciones, sin distincin de las fuentes de las mismas, y, por lo tanto, con
>rincipios aplicables tanto a las emanadas de los contratos, como a las surgidas de
os actos ilcitos, de la ley, etctera... Esta es la metodologa que ha sido observada
>or Pothier en su Tratado, por los pandectistas Hugo, Pucht a, Tiiibaut, Savigny,
Vindsci ieid, por los cdigos de Espaa (lib. IV), de Chile (lib. IV), de Alemania (lib.
I), de Brasil (lib. III), de Mjico (lib. IV), de Italia de 1942 (lib. IV), de Rusia (lib. III),
le Portugal de 1966, (Libro II), de Bolivia de 1975, Libro III, de Paraguay (1988) Libro
I, Ttulo II, de Per, de 1984, Libro VI, y los Cdigos de las Obligaciones de Suiza,
olonia, Turqua, Marruecos y Lbano. Esta es la metodologa recomendable y es la
]ue, como anticipamos al comienzo, ha seguido nuestro cdigo civil, inspirndose
nPot hier , segn Lafail l e, y en Fr eit as, segn Gal u y, lo ms probable, en ambos.
La doctrina, le ha hecho, por ello, unnime elogio. Se le ha objetado, sin
mbargo, que despus de este acierto inicial, en vez de continuar con la reglamen-
acin de las fuentes en particular, se ha interpuesto, en la seccin 2 del libro II, la
eora dlos hechos y actos jurdicos, cuya materia corresponde en realidad a la parte
jenera 1del derecho civil.
Se le ha censurado, asimismo, haber incurrido en:
0 Una generalizacin inadecuada, incluyendo materias privativas de las obligacio
nes de fuente contractual (as los arts. 500-504, cd. civ.), materias que no son
xclusi vas de las obligaciones, sino que se relacionan con los actos jurdicos (tales los
rasos de las modalidades, condicin, plazo y cargo; arts. 527-575, cd. civ. y la
enuncia, arts. 868-875).
y) La omisin de un captulo referente a la asuncin de deuda. Se trata de un cargo
n justo, pues en la poca en que Vl ez redact el cdigo civil, la teora de la asuncin
le deuda estaba en embrin. Nada de esto es irreparable. Lo importante es que en
uiesiro cdigo se ha legislado sobre las obligaciones en general y no en forma
onjiinla con los contratos, como en ese momento estaba en boga. Razn le sobra a
m aii 11 | mi.i reconocerle el mrito de no haber sido obstculo para que la doctrina
luciera el ii.ii.imiento adecuado del tema, con notoria ventaja sobre el cdigo
Irnnci*, i iiyi i mtodo defectuoso fue para los comentadores un serio inconveniente
;>nrn la elaboracin de una doctrina general de la materia, que no todos pudieron
i l l | H ' l i l l
XIII INI I lil NlIA DEL DERECHO ROMANO \
Piumia i ama tlel derecho civil, los jurisconsultos romanos realizaron una obra
iidmtiable 'mi i laudad de concepto, su amplitud de miras y la precisin de sus
frmulas leu |mntli ion imprimir sus construcciones jurdicas una exactitud casi
matem.Uli a, que lauto Impresionara al filsofo Leibnit z. Algunos autores las han
calific.ulii i (uiiii l.i f,riuncira del espacio jurdico.
Pero si se reconoce universalmente la calidad de la labor cumplida por los
"prudentes" no ocurre lo mismo en lo que atae a la medida en que subsiste su
influencia en la actualidad. Hay al respecto dos puntos de vista: sostienen algunos
que el derecho de las obligaciones de hoy es poco ms o menos el mismo que rega
en Roma. Otros afirman, por el contrario, que se han producido cambios profundos
y qu el mundo moderno mal puede ajustarse a una carta diseada para la poca de
los Csares.
Es preciso discriminar:
a) La parte estructural, formal, tcnica, el mecanismo de las obligaciones, o sea cmo
se forman, funcionan, se clasifican y se extinguen, no ha experimentado mayores
cambios. Han aparecido, s, nuevas fuentes obligacionales (voluntad unilateral,
enriquecimiento sin causa, etc...) y dentro de la fuente contractual se advierten
nuevas figuras (contrato de seguro, de edicin, de propaganda, colectivo, de
adhesin, de radiodifusin, de adaptacin cinematogrfica, de representacin
teatral, etc...) contratos y negocios financieros, como la tarjeta de crdito, factoraje,
crdito documentado, leasing financiero, contrato de garage, etc., y se han producido
tambin, cambios en cuanto a la transmisibilidad de las obligaciones, pero con todo,
en este aspecto el legado romano perdura en sus lincamientos principales.
b) El contenido, el espritu, el fin de las obligaciones ha sufrido una mutacin notable.
Bar ci Lpez ha podido observar en este sentido: "que se han operado enormes y
trascendentales transformaciones que hacen que el derecho de las obligaciones
contemporneo sea muy distinto, no solamente del derecho romano y del medioe
val, sino del derecho de la poca inicial de la codificacin moderna". En efecto, pese
a las mutaciones operadas en la teora general de las obligaciones durante los casi mil
aos que transcurren desde la Ley de las Xll Tablas (451 a.C.), hasta la promulgacin
del Digesto (533 d.C.), lo cierto es que en el derecho romano se puede sealar la
permanencia de dos principios rectores en alguna medida antitticos entre s: el
individualismo y el formalismo. El primero de ellos traducido en la casi total
independencia del individuo frente a la sociedad, con exclusin de toda interven
cin estatal en las relaciones privadas, al punto que la voluntad individual era casi
la nica fuente de las obligaciones. Y el segundo, que por implicancia constitua una
restriccin a esa autonoma de la voluntad, ya que el acuerdo o consentimiento de
partes era en principio impotente para dar nacimiento a obligaciones: ex mulo pacto
actio non nascitur (del pacto desnudo no nace ninguna accin); siendo que por el
contrario el derecho slo reconoca esa consecuencia al pacto "vestido", o mejor
dicho revestido de las formalidades solemnes exigidas, las que una vez cumplimen
tadas venan a constituir la "causa" por la que aqul acordaba eficacia a las
obligaciones.
Pero, nuevas direcciones del pensamiento jurdico han transformado funda
mentalmente el contenido de esta parte del derecho civil: restricciones al principio
de la autonoma de la voluntad; teoras de la responsabilidad objetiva, del abuso del
derecho, de la imprevisin, de la lesin, del estado de necesidad, etctera... han
adquirido un amplio desarrollo, configurando un panorama que dista mucho del
que tuvieron ante s los jurisconsultos romanos.
Con todo, la influencia de este antiguo derecho en la enseanza de nuestra
materia es enorme. Lo iremos viendo gradualmente en el anlisis de los diferentes
institutos de la misma, en que encontraremos muy pocos temas cuyo estudio pueda
hacerse sin empezar con una obligada referencia a los antecedentes romanos. En tal
sentido, mantienen stos, an, una proyeccin magistral.
XIV. INFLUENCIA DEL DERECHO CANONICO
Este derecho ha tenido tambin gran influencia en el campo obligacional,
trayendo el trascendental aporte de los principios de la moral cristiana, tanto ms
necesarios y valiosos cuanto que, como recuerda Hedemann: "esta parte del derecho,
por ser de las ms expuestas a los mviles egostas, debe estar penetrada de sentido
moral". De exquisita moralidad, comenta Puig Pena.
Una de las doctrinas cannicas de mayor influencia fue la de la bona fuies.
Telogos y canonistas dieron una gran importancia a la fe en la palabra empeada,
considerando como un pecado, por asimilacin a la mentira, el hecho de no cumplir
la promesa: pacta sunt servando (los pactos han de ser cumplidos). Mientras que el
derecho romano era esencialmente formalista, el cannico considera que la palabra
dada basta y debe cumplirse, cualquiera fuese la forma en que se lo hubiera hecho;
as la frmula romanista se invierte: ex nudo pacto actio uascitur (del pacto desnudo
nace accin), y de esta manera nace el principio del consensualismo, fundamental
en todas las legislaciones modernas.
Su influencia tambin so advierte con relacin a la teora de la causa, a la cual
ocurren los decrctalistas al apartarse del formalismo romano y admitir la fuerza
obligatoria dol simple acuordode voluntados, para sostener la eficacia y exigibilidad
de las promesas apoyadas en una "causa": pactum nudem ad solcrnnitatcin, sed non
nudum ad causa.
Y vinculado a ese concepto de la causa, sientan los canonistas el principio non
servandifides, non estfides servando, con el que se relacionan: la excepcin de contrato
no cumplido (cxceptio non adimpleti contractas) y la resolucin del contrato por
incumplimien todo una do las partos; inspirados ambos en la regla de moral y justicia
de que quin nocumplecon su palabra, no puedo pretender que la otra parto cumpla
con la suya.
De otro punto de vista, la razonabilidad y justicia de la finalidad perseguida
por las partes, como aspecto o elemento de la idea cannica de "causa", fue
interpretada en general en el sentido de equivalencia de las prestaciones, y de ah
que no fuera lcito obtener ventajas exageradas a costa o con perjuicio de otro. Por
ello es que se prohibi la usura, ontond ida como prstamo a inters cualquiera fuese
la tasa del mismo, la que incluso fue considerada como delito; sin perjuicio de que
adems la teora del contrato usurario tuviera otras manifestaciones en las teoras de
la "lesin" -hoy receptada en el reformado artculo 954 del cdigo civil-, y la del
"justo precio", que slo admita una moderada ganancia stipendi causa para el
contratante que tuviera mayor fuerza o habilidad, pero excluyendo toda prdida
excesiva para la parte ms dbil.
Finalmente, tambin como derivaciones del principio do la bona fides, pueden
ser consideradas las teoras del abuso del derecho (aemulatio) y de la imprevisin
(clausula rebns sic stantibus), cuyos orgenes igualmente se encuentran por lo tanto en
el derecho cannico.
Y en el campo de las obligaciones extracontractuales, al darse una definicin
ms amplia de la culpa, los canonistas ensancharon ol concepto de "responsabili
dad", por estar obligado el hombre en conciencia a reparar todo da o causado a otro
por su culpa.
Podemos pues concluir afirmando que ol rasgo caracterstico del aporte del
derecho cannico, es la "regla moral" que impregna a la norma jurdica; pero sin que
se alterara sustancialmente el espritu individualista del derecho romano, puesto
que al preocuparse esencialmente de la salvacin del alma, se hizo abstraccin, al
menos en principio, del inters del cuerpo social en el que el sujeto actuaba.
XV. CONCEPTOS ANTIGUO Y MODERNO. CONCEPCION
SUBJETIVA Y CONCEPCION OBJETIVA
Hemos anticipado que en algunos de sus aspectos el derecho de las obligacio
nes ha sufrido una evolucin profunda, que permite distinguir una concepcin
antigua y una concepcin moderna del mismo.
Las diferencias entre estas dos concepciones se centran, sobre todo, en tres
aspectos:
A. La situacin del deudor.
B. La concepcin del vnculo obligatorio.
C. El espritu del derecho de las obligaciones.
Examinaremos, aunque sea someramente, la evolucin operada en estos tres
aspectos.
A. La situacin del deudor.
a) En el derecho romano primitivo la obligacin estaba constituida por un vnculo
materializado, el nextun (de ncctere: anudar) que evocaba la cadena con que se
aprisionaba el cuerpo del deudor. En virtud de ese vnculo, el acreedor tena sobre
el deudor un verdadero derecho real: el deudor estaba en situacin de mattcipi vale
decir,privado de libertad, como si hubiera dado su cuerpo en prenda al acreedor.
Concebido as el vnculo, la situacin del deudor era extremadamente rigurosa: en
caso de no cumplir, poda ser aprisionado por el acreedor, compelido a trabajar en
beneficio de ste, reducido a esclavitud, vendido en el otro lado del Tber y aun
muerto y repartido en pedazos entre los acreedores. Si bien algunos autores
entienden que esto ltimo fue nicamente metafrico, aludiendo al reparto de los
bienes del obligado y que jams se practic esta particin macabra, la verdad es que
la situacin del deudor en Roma distaba mucho de ser cmoda.
Las continuas insurrecciones de los deudores contribuyeron a atemperar este
rgimen. La ley Poetdk Pnyiria (ao 428 de Roma y 326 a.C.) suprimi el iiexum: el
deudor poda ser aprisionado, pero no encadenado y deba hacerse ante todo la
persecucin de sus bienes.La lex Vnllia, cuarenta aos despus permiti al deudor
rechazar la tnanus, es decir, que el acreedor no poda llevarse al deudor sino en caso
de existir sentencia y le permiti a ste defenderse directamente,sin necesidad de
vindex. Con posterioridad, la ley Julia consagr el derecho del deudor de buena fe,
de hacer cesin de bienes a sus acreedores, con lo que su responsabilidad se limitaba
a su patrimonio. Qued, sin embargo, como un resabio del rigor romano, el
procedimiento de la prisin por deudas, que recin desapareci en el derecho
moderno, pasada la mitad del siglo XIX. En nuestro pas fue abolida por la ley 514
del ao 1872. H enki CAPiTANTdicequeen Francia, la abolicin dla prisin por deudas
marca una nueva poca en materia de obligaciones.
b) En nuestra poca, la situacin del deudor est tratada no solamente con un sentido
ms humano, sino que en muchos aspectos est favorablemente considerada.
Hemos visto que, lo que en el concepto primitivo empieza siendo un vnculo
material y personal, va en lenta evolucin atenundose, de manera que las conse-
ruencias del incumplimiento incidan sobre el patrimonio del deudor. Este proceso
culmina en el derecho moderno en una situacin mucho ms favorable aun para el
abligado que no responde ya con todos sus bienes.
Leyes dictadas con un espritu de proteccin a los sectores sociales considera
dos "econmicamente dbiles" han puesto fuera del alcance de la accin de los
acreedores a ciertos bienes que se juzgan indispensables para la subsistencia del
deudor y su familia. Sin perjuicio de volver ms detalladamente sobre el particular,
anticipamos que tal cosa ocurre con los muebles del hogar y los tiles de trabajo,
indispensables para el deudor (ley 12.296); con cierto porcentaje de los sueldos, las
pensiones y las jubilaciones, etc... (leyes 13.984 y 14.443); con los beneficios sociales
(aguinaldo, ley 12.915; indemnizacin por despido, ley 11.729; e indemnizacin por
accidente de trabajo, ley 9688); con el bien de familia Qey 14.394); con ciertos tiles
e implementos agrcolas (ley 13.246); y con el beneficio de competencia (arts. 799 y
800, cd. civ.); entre otros.
El panorama, pues, se ha aclarado con decisivo beneficio para los deudores.
B. La concepcin del vnculo obligatorio. Concepcin subjetiva y objetiva.
a) En el derecho romano, si bien la nocin del vnculo obligacional fue experimen
tando un proceso de espiritualizacin, y del vnculo materializado de la poca
primitiva se llega al vnculo jurdico de la poca clsica, la verdad es que la
obligacin fue concebida como un vnculo personal e intransferible.
Tal enfoque subjetivo traa necesariamente apareadas las siguientes conse
cuencias:
1. La obligacin no poda ser contrada por medio de representantes.
2. No se poda sustituir la persona del deudor ni la del acreedor, es decir, que la
obligacin era intransmisible tanto en su aspecto activo como en su aspecto pasivo.
3. No se poda estipular a favor de terceros.
4. Los sujetos deban estar determinados desde el principio. Era sta, una concepcin
esttica de la obligacin.
b) La concepcin moderna ha cambiado el punto de mira con respecto al vnculo
obligatorio. Al cabo de un lento proceso se advierte que el cumplimiento de la
obligacin significa un valor patrimonial y, en consecuencia, ms que la conducta
del obligado, lo que interesa es que se cumpla la prestacin. El centro de gravedad
de la obligacin, en vez de estar en los sujetos, se desplaza modernamente hacia la
prestacin, es decir, hacia la obtencin del resultado patrimonial que implica su
cumplimiento. En este orden de ideas se ha llegado a decir, con evidente error, que
la obligacin no es un vnculo de persona a persona, sino una relacin de patrimonio
a patrimonio.
Las personas, para esta concepcin objetiva, indudablemente subsisten, pero
slo como representantes de sus respectivos patrimonios. A semejante planteo ha
respondido muy bien Democue, sosteniendo que, si el vnculo obligatorio no subsiste
exclusivamente entre personas, tampoco existe exclusivamente entre patrimonios.
La obligacin, dice Rit er t , citado por Rodr guez Ar ias Bust amant e, descansa, ante
todo, en un deber moral.
Los resultados de esta concepcin objetiva pese a sus exageraciones, han
tenido la virtud de dinamizar el concepto de obligacin, y por consiguiente:
1. La obligacin puede ser contrada por medio de representantes.
2. Puede estipularse a favor de terceros.
3. La obligacin puede transmitirse, tanto en su aspecto activo como en su aspecto
pasivo.
4. Cabe una cierta indeterminacin inicial de los sujetos.
C. El espritu del derecho de las obligaciones. Concepcin individualista y concepcin
solidarista.
a) Tanto en el derecho romano, como en la poca clsica de las codificaciones (cd.
civ. francs y sus seguidores), el espritu que inspiraba al derecho de las obligacio
nes, era el de una concepcin individualista -imperaba su majestad el individuo,
recuerda Puic Pea- cuyos principales pilares fueron:
1. El principio de la autonoma de la voluntad (consagrado en el art. 1134 del cd. civ.
francs y en el art. 1197 del cd. civ. argentino).
Dentro de esta concepcin el contrato se celebra con libertad, pues toda
persona es libre de concluirlo o no, y de elegir en su caso al otro contratante; y
tambin existe libertad para determinar el contenido del contrato, dado que las
normas reguladoras son en mnima parte imperativas y en su mayora dispositivas
o supletorias; y por ltimo, el contrato as surgido aparece dotado de fuerza
normativa vinculante y constituye para las partes "una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma". Puede decirse en suma, que el dogma de la
autonoma de la voluntad se traduce en los tres siguientes principios: auto decisin,
auto-regulacin y auto-obligarse.
Tales principios han tenido tambin recepcin en nuestro derecho civil. En
cuanto a la auto-regulacin del contrato y su fuerza vinculatoria, en el artculo 1197
del cdigo civil quedice: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma", y en su correlato
sobre el mutuo disenso del artculo 12: "Las partes pueden por mutuo consenti
miento extinguir las obligaciones creadas por los contratos...". Y en lo que respecta
a la libertad de decidir la celebracin del contrato, si bien no existe una norma
genrica en el ttulo 1, seccin 3J del libro segundo, en cambio se halla el concepto
con relacin al principal de los contratos, la compra-venta, en el articulo 1324:
"Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentre sometido a una
necesidad jurdica de hacerlo...", que resulta de aplicacin extensiva a las dems
figuras convencionales.
2. El ejercicio desmesurado de los derechos (en nuestro cdigo los arts. 1071 y 2513
en su anterior redaccin, y nota a este ltimo).
3. La responsabilidad subjetiva (arts. 1382 del cd. civ. francs y 1109 del nuestro).
Tal enfoque trajo como consecuencia el predominio de los derechos del
individuo sobre los derechos de la comunidad, con repercusiones decididamente
injustas para los sectores sociales menos dotados desde el punto de vista econmico.
W La corriente moderna, por el contrario, se caracteriza por el predominio de las
ideas solidaristas que tienden hacia una socializacin del derecho. En lo que a
nuestro mbito respecta, la influencia de la corriente ideolgica mencionada se ha
hecho sentir de la siguiente manera:
1. El principio de la autonoma de la voluntad, tan caro al individualismo -"quien
dice conscnsual dice justo" (Foul u)- que permite a las partes "promulgar su propia
ley" ha sufrido un considerable menoscabo. Los cdigos modernos (alemn, meji
cano, de Brasil, de Per) ya no contienen disposiciones semejantes a nuestro artculo
1197. En la exposicin de motivos del cdigo civil mejicano para el distrito y
territorios federales, se lee que "se ha sustituido el principio fundamental de la
autonoma de la persona para obligarse y disponer de sus bienes como mejor le
parezca, por la norma de la sujecin de la actividad humana a los imperativos
ineludibles de la interdependencia y solidaridad social".
Consecuentemente con este tipo de orientacin, se advierte que el Estado
moderno interviene decisivamente en las contrataciones de los particulares, me
diante leyes de emergencia, prorrogando plazos, congelando precios, imponiendo
clusulas (contrato dictado) y hasta ha llegado en algunos casos a imponer la
obligacin de contratar (contrato impuesto). En el cdigo de Mjico, en el artculo
2453, se determina que incumbe al propietario de un predio rstico, "si no se lo
cultiva, la obligacin de darlo en arrendamiento o en aparcera, de acuerdo a lo
dispuesto en la ley de tierras ociosas".
De esta forma la esencia del contrato desaparece, ya que la voluntad de las
partes es sustituida o corregida por la ley en miras del inters social, pese a que este
desplazamiento no altera su estructura pues la voluntad legislativa que suplanta a
la de los particulares se vuelca en los moldes del contrato; aunque ya no se est
entonces frente a ste, "sino a una situacin legal calcada sobre la situacin
contractual parecida", que por ello ha sido denominada "paracontractual".
Debe acotarse, sin embargo, que en esta nueva tendencia todava se reconoce
a la voluntad un papel importante, pero slo como un medio al servicio del derecho,
como un instrumento del bien comn; pues en una economa dirigida o planificada, "los
contratos pasan a ser en mayor o menor medida, una contribucin particular a la
satisfaccin de los intereses pblicos", y el Estado slo los admite en cuanto no
contraren las finalidades que persigue, amoldndolos a ellas; "se forma as un
nuevo concepto de orden pblico, ...cuyo contenido es prevalecientemente econ
mico, que ya no tendr como sancin la nulidad absoluta, sino que (los contratos)
sern corregidos o rectificados conforme a lo establecido por la ley".
Bueno es sealar no obstante, que el Estado siempre ha intervenido de una u
otra forma en la economa, y que no todo intervencionismo de este tipo corresponde
a la denominada tendencia socializadora. Esta slo se da cuando lo que se propugna
con el intervencionismo estatal "es una ms equitativa distribucin de la riqueza o
cuando se persigue la defensa del grupo social, es decir, cuando se anteponen los
intereses colectivos a los individuales o de grupo". A lo que cabe agregar, para
concluir, que la ley no debe intervenir en beneficio de ciertas categoras de ciudada
nos, porque sean los ms numerosos, o los ms influyentes, o por otras razones
sectarias; por cuanto el derecho, si es tributario de las necesidades sociales, debe
estar a salvo en cambio de finalidades polticas, electorales u otras extraas al bien
comn.
Slo a ttulo de ejemplo se pueden mencionar algunas de esas distintas
manifestaciones del intervencionismo estatal socializador en nuestro pas, que
atentaran contra la autonoma de la voluntad en cualquiera de sus tres principios
fundamentales ya reseados. As, por ejemplo la "auto-decisin" o libertad de
contratar o no y en su caso de elegir a la otra parte contratante, desapareci con la
prohibicin de ventas de comerciantes mayoristas a mayoristas, o de minoristas a
minoristas dispuesta por el decreto 2630/ 46; o en la obligatoriedad de venta de los
productos racionados al titular de la tarjeta de racionamiento (decreto-ley 3002/ 45);
o en la imposicin al propietario de dar en locacin el inmueble deshabitado (art. 4
de la ley 13.581); o en el derecho de preferencia del inquilino para comprar el
inmueble locado en iguales condiciones que los terceros (art. 2 del decreto 26.731/
50 sobre el rgimen de propiedad horizontal; y arts. 41 de la ley de locaciones 16.739
y 34 de la ley 20.625); etc. Y la autorregulacin y fuerza obligatoria del contrato,
tambin aparecen afectadas por la ley de moratoria hipotecaria y de reduccin de la
tasa del inters n 11.741; las sucesivas leyes de prrroga de las locaciones urbanas
y rurales, que extendieron los plazos contractuales y determinaron los precios
locativos (las primeras van desde la ley 13.581 hasta la 23.091, y en materia de
arrendamientos rurales se registran las leyes 13.246,16.883,17.253, etc.); o las leyes
sobre control de la produccin, distribucin y consumo, que autorizan al Poder
Ejecutivo para fijar precios mximos (entre otras las 13.492, 16.454, y decreto-ley
17.724/ 68 modificado por decreto-ley 18.597/ 70 y prorrogado por decreto-ley
18.885/ 71, y decreto-ley 19.508/ 72); etctera.
2. El ejercicio de los derechos, otrora ilimitado (arts. 1071,2513,2514, cd. civ. en su
anterior redaccin y nota al art. 2513) se ve sometido a la correccin de teoras como
la del abuso del derecho, que ganan da a da apreciable terreno. Los derechos
subjetivos ya no pueden ser ejercidos, vlidamente, cuando tienen solamente el
propsito de perjudicar a otro, sin obtener beneficio, o en contra de las finalidades
generales del ordenamiento jurdico (cd. civ. alemn, art. 226; cd. civ. suizo, art.
2; cd. ruso, art. l;cd. de Mjico, art. 1912; cd. de Per, en su ttulo preliminar, art.
II; cd. de Portugal de 1966, art. 334, y art. 1071 de nuestro cd. civ. en su redaccin
actual; art. 107 del cd. de Bolivia; Cuba, art. 4; y Paraguay, art. 372).
3. Finalmente, en materia de resarcimiento de daos, el principio de la responsabi
lidad subjetiva, consistente en que no hay responsabilidad sin algn acto culpable
del agente, pretende ser sustituido, si bien en algunas hiptesis excepcionales, por
principios objetivos, que ante daos causados en determinadas situaciones, impo
nen a personas que no han incurrido en culpa, la obligacin de resarcirlos, por el solo
hecho de haber desarrollado actividades, que aun siendo lcitas, importan la
creacin de ciertos riesgos o cierta anormalidad en su ejercicio. En la reforma al
artculo 1113 de nuestro cdigo por la ley 17.711, aparece admitido el principio de
la responsabilidad objetiva en los supuestos de daos causados por riesgo o vicio de
las cosas.
Nada parecera ms justo que el principio tradicional, o sea, que solamente se
respondiera por los actos imputables; sin embargo, en la complejidad de la vida
moderna es dado encontrar eventos daosos, en los que no hay nada de reprochable
al agente, pero tampoco lo hay con respecto a la vctima. Cmo dejar sin indemni
zacin a sta, que, por lo general es una persona que tiene escasos medios econmi
cos? "Si el agente de un dao no es responsable, es la vctima quien viene a serlo",
dice Jo ssekand. La doctrina moderna, entonces, busca en estas situaciones excepcio
nales, el fundamento de la responsabilidad en otras bases. Puesto que el dueo de
la empresa es el que obtiene el beneficio, a l le incumbe soportar el riesgo: ubi
enuAunicntum ibi oiius. Es la llamada teora del riesgo creado.
En suma, predomina en el campo del derecho de las obligaciones, como en
todo el derecho, el soplo de una tendencia social
" La idea de solidaridad arraiga cada vez ms en las conciencias y encauza por
nuevos derroteros, las ideas de libertad y de igualdad: es preciso socializar el
derecho", se lee en la exposicin de motivos del cdigo civil mejicano de 1928.
Es necesario, no obstante, tratar con suma prudencia estas situaciones. Con
exquisita prudencia, dira Car bonnier .
Cierto es que el individualismo fue la causa de muchas injusticias en las
relaciones humanas y que tales anomalas exigan urgente rectificacin, pero no lo
es menos que en la aplicacin de las doctrinas socializantes se ha incurrido a su vez,
en muchas exageraciones, cuando no en excesos que han terminado por desalentar
a la iniciativa individual, que es un motor indispensable de progreso social y por
crear una peligrosa hipertrofia del Estado.
"El Estado -dice Ant onio Rocha- ese monstruo, el ms fro de los monstruos
fros, segn Niet zche, es ya en algunos pases el mortal y triunfante enemigo del
hombre".
Toca al jurista -segn el sabio consejo de Lafail l e-, poner el justo medio entre
estas dos concepciones opuestas del derecho de las obligaciones. La prudencia del
hombre de derecho debe morigerar las extravagancias de los idelogos. En resu
men, concluiramos con Acdeel Sal as, opinando que el derecho romano aport al
derecho de las obligaciones, la tcnica; el derecho cannico, la idea moral y el
derecho moderno, la idea social.
XVI. UNIFICACION DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
La materia que nos ocupa -ya lo hemos dicho- se distingue por su carcter
abstracto, terico, casi matemtico, que pareciera colocarla por encima de los
particularismos locales y de la idiosincrasia de los distintos pueblos. Tan es as que
se ha tratadodellegar a principiosomnicomprensivos,sintetizadosen tres axiomas:
cumplirs tus promesas, reparars el dao que causes, no te enriquecers injusta
mente a expensas de otro; para, partiendo de esas bases, procurar una solucin
adecuada a todos los casos posibles, a travs de una especie de deduccin matem
tica. Esto ha hecho pensaren la posibilidad de unificar la legislacin del derecho de
las obligaciones entre los distintos pases y proceder de la misma manera, dentro de
cada nacin, con el rgimen de las obligaciones civiles y las obligaciones comercia
les.
Las primeras iniciativas en el sentido de la unificacin internacional encon
traron eco en el Congreso de derecho comparado, promovido por Sal et l l es en el ao
1900. Lo que se relaciona con la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles
y comerciales encontr en Vivant e los primeros auspicios aunque se rectific
despus.
Lanzadas estas ideas, muchos juristas se interesaron por ellas y fue as que se
han realizado diversas tentativas unificadoras, con distintos alcances y resultados:
a) Algunos, como Fr ancisco Cosent ini, han intentado nada menos que la unificacin
internacional del derecho de las obligaciones, a cuyo efecto este autor elabor un
proyecto de cdigo de la materia, que consta de 3115 artculos.
b)Otros han buscado la unificacin de esta rama del derecho, entre naciones vecinas
(unificacin zonal). Tal es el caso del Proyecto de cdigo de las obligaciones franco-
italiano de 1927, cuyo origen debe buscarse en un discurso pronunciado por Sct al oja
en la Sorbona, en 1918. Diferencias polticas entre Francia e Italia lo hicieron
fracasar, pero, a pesar de este tropiezo, el trabajo no se perdi del todo, pues fue
utilizado en gran medida en la redaccin de varios cdigos, entre ellos, el cdigo
civil italiano de 1942.
Los pases escandinavos (Suecia, Noruega y Dinamarca) han tenido xito en
esto objetivo de unificacin limitada, al sancionar una legislacin comn en materia
do letras de cambio y algunos tpicos del derecho de las obligaciones.
c) Otras tentativas, unificadoras, monos pretenciosas, se han reducido al mbito
local, tratando de alcanzar osa meta en lo que concierno a las obligaciones civiles y
comerciales.
Ejemplos de ello son Suiza, Polonia, Marruecos, la Repblica del Lbano,
Turqua y Tnez, con sus respectivos cdigos de las obligaciones; y tambin Italia,
Rusia, Per y Paraguay, cuyos cdigos civiles contienen una legislacin nica para
las obligaciones civiles y comerciales.
En conferencias internacionales y nacionales de abogados, se ha trabajado
tambin en pos de esta idea. En la Conferencia Interamericana de abogados de Ro
de Janeiro (ao 1943) y en la de Santiago de Chile (1945) los intentos unificadores
fueron tomas do sus debates y resoluciones.
En la primera de las conferencias mencionadas, el doctor A r t ur o Bar c ia L pez,
present una mocin con iniciativas precisas para preparar gradualmente el terreno
de la unificacin dol derecho do las obligaciones en los pases americanos "ideal
remoto y arduo, pero no imposible".
En la segunda de dichas conferencias, los doctores Hct or Lai-ail l i; y Enr ique
V. Gal u obtuvieron la aprobacin decinco bases esenciales comunes, para la aludida
unificacin en nuestro continente:
1. No se proteger el abuso del derecho ni el enriquecimiento sin causa.
2. La buena fe es requisito indispensable para la proteccin de las relaciones
obligacionales de origen contractual.
3. Se garantiza el respeto de los contratos, en cuanto no comprometan exigencias del
orden pblico y del inters general.
4. A todo dao corresponder una reparacin adecuada.
5. En materia de actos ilcitos se asegurar la ms amplia proteccin de los derechos
de la vctima, aun prefiriendo un rgimen legal de garanta, al de responsabilidad
derivada de la imputabilidad do los agentes.
En la Sexta conferencia nacional de abogados de La Plata (1959) se aprob una
declaracin en la cual se brega por la sancin do un cdigo nico dederecho privado
para cuyo logro, como etapa inmediata, procede sancionar un cdigo nico de
obligaciones y contratos y como jaln ulterior la unificacin dol derecho privado de
los Estados latinoamericanos.
En el Torcer congreso nacional de derecho civil, reunido en Crdoba, en 1961,
se vot favorablemente una ponencia tendiente a la unificacin del rgimen de las
obligaciones civiles y comerciales (tema 6).
Todas las tentativas que se hagan para la unificacin dol derecho de las
obligaciones impulsadas por un espritu amplio y generoso merecen contar con todo
el esfuerzo do los juristas y los legisladores, por difcil que parezca el logro y lejana
la meta.
XVII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES Y ECONOMIA
Si bien este es un toma que constituye un captulo, dentro del ms amplio de
las relaciones entre el Derecho en general y la economa, no puede negarse que el
mundo de las obligaciones, que es, segn Puic Pe a , el mundo de las compensacio
nes, los servicios y las contraprestaciones, es terreno de lo mas propicio para
desencadenar polmicas acerca de la influencia que la economa tiene en materia
obligacional.
La evolucin de las ideas a este respecto, ha sido muy pronunciada y por lo
general parece haberse complacido en colocarse siempre en los extremos, con ese
temperamento tan frecuente en el pensamiento humano. Recuerda Rodr guez Ar ias
Bust amant e, que primitivamente la teologa dominaba sobre las dems ciencias, y en
consecuencia se negaba sustantividad el Derecho, confundindose una legtima
subordinacin, con una absorcin inconcebible. Posteriormente, en un proceso de
laicizacin del Derecho, se lo hace nutrir exclusivamente en las concepciones
racionalistas, de las teoras jurdicas elaboradas en los gabinetes y en las ctedras.
La tendencia moderna se inclina en el sentido de reducir al Derecho a un
simple reflejo do la realidad econmica. La economa predomina sobre las dems
ciencias, incluso sobre la ciencia jurdica.
Tales exageraciones carecen de base cientfica. La realidad es ms compleja
que lo que esas tesituras unilaterales suponen. Nadie puede negar la importancia de
la economa en la elaboracin del Derecho, y por lo tanto en el Derecho de las
obligaciones. Y es por ello que se ha podido decir que, siendo el Derecho una ciencia
social que procede por valoraciones que evolucionan, "el derecho de las obligacio
nes, que es la estructura jurdica de las relaciones econmicas de la sociedad, tiene
que plegarse tanto a las nuevas tcnicas de la produccin y del intercambio, como
a las cambiantes estimaciones morales que ellas suscitan, por lo que inelud iblemente
sufre una evolucin acorde con estas nuevas valoraciones". Pero una cosa es
importancia y otra exclusividad. Bien ha recordado Josser and, que "bajo la presin
de acontecimientos econmicos, el legislador se siente tentado ms que nunca a dar
preferencia a los intereses materiales sobre los imperativos morales, de ajustar
brutalmente la regla del derecho a las necesidades econmicas de la sociedad. Desde
antes de la guerra del 14, se haba notado una tendencia de las instituciones jurdicas
a materializarse. Despus de 1918, este movimiento se ha precipitado y dogmas
jurdicos y a la vez morales, como el de la palabra dada, el de la fuerza obligatoria
del contrato, son menospreciados por la legislacin. Cada da ms lo econmico
triunfa sobre lo jurdico y tiendea dominarlo. No se puede, con pretexto de realismo
u oportunismo, subordinar la regla jurdica a las contingencias econmicas: va en
ello la existencia misma de la civilizacin; el derecho debe resistirse a la atraccin
exclusiva de lo econmico, debe seguir siendo la ciencia de lo justo, ms todava que
el cdigo de la riqueza, porque es ante todo un poder moral y por otra parte, las
verdaderas realidades estn incluidas en las ideas, no en el dinero. Sin negar la
materia -concluye, con excepcional sensatez- el espritu debe dominarla".
Nos adherimos a esta opinin. La economa est hecha para el hombre y no el
hombre para la economa. Si el Derecho de las obligaciones no puede ser un
restringido apndice de los libros sagrados, ni el producto racionalista de las
rtl>Mnicciones de tericos desvinculados de la realidad, tampoco cabe considerarlo
i orno el dcil e incondicional instrumento de los intereses de las bolsas, la banca, los
sindicatos o los mercados.
lROYI CTO DE UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
Y l l DI RI CI I O COMERCIAL
l .i red.u ci de este Proyecto fue encomendada por la Comisin especial de
unificacin legislativa civil y comercial de la Cmara de Diputados de la Nacin a
un selecto grupo de juristas, los doctores Anuo Anbal y Jorge Horacio Alterini,
Hctor Alegra, Miguel A. A ra y a , Francisco A. de l a Vega, Horacio P. Fargossi, Sergio
Le Pera y Ana Isabel Piaggi y fue elevado por stos al Presidente de aquella Comisin,
el 22 de abril de 1987. Luego de algunas modificaciones, el Proyecto obtuvo media
sancin de la Cmara de Diputados, el da 15 de julio de 1987, y sancionado en 1991
por el Senado de la Nacin.
Es por ello que al final de cada Captulo de este Compendio de Derecho de las
Obligaciones, iremos comentando las modificaciones, derogaciones, y nuevas pro
puestas en dicho Proyecto.
Con respecto a este Captulo I, debemos destacar lo que en el Proyecto se
dispone en los siguientes artculos; que iremos tratando por el orden en que han sido
citados en esta obra:
Artculo 3947: En el proyecto se lo ubica con el nmero 3899, cambiando el
texto de aqul de la siguiente manera: "Prescripcin adquisitiva es el modo de
adquirir un derecho real por el transcurso del tiempo. Prescripcin liberatoria, es el
modo de extinguir una accin por el transcurso del tiempo".
Artculo 3885: Se modifica totalmente su texto, y en su nueva redaccin se
enumeran los privilegios especiales consagrados por el Proyecto.
Artculo 3922: Su contenido se incorpora al artculo 3890 del Proyecto.
Artculo 3944: Pasa a ser tratado en el artculo 3897 del Proyecto.
Artculos 3225 y 3228: Se refieren al derecho real de prenda. En el Proyecto, el
3225 se suprime, y el 3228 se lo ubica con el nmero 3226, con un texto casi igual.
Artculo 1197: Se cambia su texto original por el siguiente: "Las convenciones
hechas en los contratos, forman para las partes una regla a la que deben someterse
como a la ley misma, si la circunstancias que determinaron para cada una de ellas
su celebracin, y fueron aceptadas por la otra, o lo hubieran sido de habrsele
exteriorizado, subsisten al tiempo de su ejecucin". Contina este artculo refirin
dose a la celebracin, ejecucin e interpretacin del contrato de acuerdo a la buena
fe en una forma similar el actual artculo 1198 del cdigo civil, y se dan adems
pautas para la interpretacin de los contratos.
Artculo 1071: Se refiere al abuso del derecho y en el Proyecto, al texto del
artculo se le agrega esta frase: "En su caso el juez proveer lo necesario para evitar
los efectos abusivos y segn las circunstancias procurar la reposicin del estado de
hecho anterior y fijar una indemnizacin".
Artculo 1113: La primera parte del texto de este artculo se mantiene en forma
similar, pero en cuanto a la excepcin de la idemnizacin de los daos causados por
la cosa, se dice que "slo se eximir acreditando la incidencia de una causa ajena al
riesgo o vicio". Y despus de mantener la disposicin original para el caso de que la
cosa hubiera sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin,
agrega lo siguiente: "Lo previsto para los daos casados por el riesgo o vicio de la
cosa, es aplicable a los daos casados por actividades que sean riesgosas por su
naturaleza, o por la circunstancias de su realizacin. En los casos de atribucin
objetiva del deber de reparar el dao, la idemnizacin se limitar a un equivalente
de dos mil argentinos oro por cada damnificado directo. Dicho lmite no ser
aplicable si el demandado: 1) no prueba que de su parte no hubo culpa o que adopt
todas las medidas tcnicas idneas para evitar el dao, o 2) debi razonablemente
haberse asegurado".
Como se ve, el Proyecto modifica sustancialmente el rgimen indemniza torio
previsto al respecto por el Cdigo civil.
EL PROYECTO Y EL CDIGO DE COMERCIO
En el Artculo 38del Proyecto sedispone la derogacin ntegra del Cdigo de
Comercio, de manera que anticipamos desde ya que como en nuestra obra se citan
artculos de dicho Cdigo, su subsistencia como tales queda suspendida al destino
final del mismo.<
captulo II
ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES
SUMARIO: I. Elementos esenciales. - II. La causa de las obligaciones contractuales. - III.
Presuncin de causa. - IV. Falsa causa - V. Causa ilcita.,
I. ELEMENTOS ESENCIALES
Ensea Ll ambas que los elementos de las obligaciones son los "factores
irreductibles que hacen a su existencia misma. Si alguno de ellos falta puede haber
otra figura jurdica pero no la obligacin".
No ha sido tarea pacfica para la doctrina la determinacin de los elementos
de la obligacin. Solamente se ha coincidido en tres de ellos, que han sido conside
rados fundamentales:
Los sujetos.
El objeto.
La causa o fuente.
L a f a il l e agrega el vnculo jurdico y la compulsin. En los sistemas jurdicos
que tratan a las obligaciones junto con los contratos, se suma un elemento ms: la
causa fin.
Del vnculo jurdico nos hemos ocupado ya, al analizar la naturaleza de la
obligacin. De la compulsin, que constituye una exigencia de las obligaciones
civiles, haremos el estudio correspondiente al examinar los efectos de las obligacio
nes. Empezaremos, pues, considerando los tres elementos primeramente menciona
dos: sujetos, objeto y causa fuente, para finalizar haciendo el anlisis del problema
de la causa fin.
A. Sujetos. Requisitos. Un vnculo, relacin o situacin jurdica, supone la
existencia de sujetos entre los cuales tal vnculo, relacin o situacin se establezca.
El vnculo obligacional requiere, por lo menos, dos sujetos:
El sujeto activo o acreedor (rets credelidi) y el sujeto pasivo o deudor (reits
debendi). Tanto uno como otro pueden ser singulares o plurales: un acreedor y un
deudor, un acreedor y varios deudores, varios acreedores y un deudor o varios
acreedores y varios deudores.
Se admite, sin discrepancias, que pueden ser sujetos de las obligaciones las
personas fsicas y las personas jurdicas. Las personas fsicas, vale decir el hombre,
"para quien en realidad est organizado el derecho". Las personas jurdicas que,
segn los artculos 30 y 32 del cdigo civil, son entes susceptibles de adquirir
derechosycontraerobligaciones.Tambinpuedensersujetosdelasobligaciones las
sociedades civiles y comerciales, el concurso civil y comercial, la sociedad conyugal,
el condominio (en algunos casos), las asociaciones profesionales que hubieren
obtenido personera gremial (ley 22.115, art. 27) el consorcio de propietarios de la ley
de propiedad horizontal (ley 13.512), con importantes disidencias, las asociaciones
civiles o religiosas siempre que la constitucin y designacin de autoridades se
acredite por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada
or escribano pblico (art. 46 del cd. civ. reformado por el dec.-ley 17.711), y la
)munidad hereditaria. Esta ltima, sin embargo, ha suscitado discusiones doctri-
arias y jurisprudenciales, existiendo una fuerte corriente de opinin que le niega
;carcter de sujeto de derechos y de obligaciones. Tiende a prevalecer, no obstante,
parecer de quienes le reconocen una cierta personalidad.
Tambin tienen personalidad jurdica las asociaciones mutuales inscriptas
ey 20.321).
En el derecho moderno encontramos una concepcin de las personas jurdi-
as, que permite atribuir este carcter a las llamadas pequeas universalidades, o
aa, conjuntos de bienes afectados a un fin determinado, as por ejemplo: el fondo de
omercio, el buque, un sanatorio, una biblioteca pblica, la empresa individual de
esponsabilidad limitada, etc. Son alargamientos del concepto del sujeto, afirma
ALLI.
Los requisitos que deben reunir los sujetos son:
A. Tener capacidad.
B. Ser distintos.
C. Ser determinados o determinables.
a) Capacidad del sujeto. Se requiere que el sujeto tenga capacidad de derecho, o
ea la capacidad de goce. No es preciso, en cambio, que los sujetos sean capaces de
techo, vale decir, capaces de ejercitar sus derechos, pero faltndoles esta capacidad,
ienen que actuar por intermedio de sus representantes: padres, tutores o curadores
art. 56, cd civ.).
b) Sujetos distintos. El acreedor y el deudor deben ser personas distintas entre
;: nadie puede ser acreedor ni deudor de s mismo. Cuando tal situacin ocurre, la
>bligacin se extingue por confusin (art. 862, cd. civ.). Aparentemente habra una
excepcin a este principio, en el caso del heredero que ha aceptado la herencia bajo
veneficio de inventario, que cuando es acreedor del causante puede pagarse a s
nismo y cuando es deudor tiene que pagar lo que adeuda a la sucesin (arts. 3398,
ltima parte y 3371, cd. civ.). Sin embargo, bien examinada esta hiptesis, no es una
excepcin, pues la aceptacin beneficiara impide que se confunda el patrimonio del
leredero con el del causante (arts. 3371 y 3373 cd. civ.) de manera entonces que al
subsistir los dos patrimonios distintos, el heredero beneficiario en realidad est
actuando separadamente por cada masa de bienes: la propia y la del causante y en
consecuencia, si es acreedor o deudor de ste no se opera la confusin de las
obligaciones (art. 3373 cd. civ.). Por eso es que la ley lo autoriza a pagarse, s es
acreedor, y le obliga pagar si es deudor.
c) Sujetos determinados o determinables. Se exige que los sujetos de la obligacin
sean determinados o determinables. Cabe un cierto grado de indeterminacin que
debe cesar en el momento del pago, en el cual los sujetos deben estar perfectamente
individualizados. La indeterminacin puede ser inicial, cuando se constituye el
vnculo siendo uno de los sujetos indeterminados pero determinable en base a
ciertas circunstancias preestablecidas; o puede ocurrir que la obligacin se constitu
ya con un acreedor y un deudor ciertos, pero que por estar la obligacin unida a una
relacin con la cosa y no arraigar en determinada persona, cambie aqulla incesan
temente de sujetos cada vez que en dicha relacin aparezca un nuevo titular, tal
como sucedecon lasobligacionospo/ rter rem, ambulatorias o reales, de lasque ya nos
hemos ocupado.
La ley permite tambin, como situacin excepcional, que sea sujeto de la
obligacin una persona que no tenga una plena existencia actual, pero con la
condicin de que llegue a existir. As los casos de la fundacin y de la persona por
nacer.
Las fundaciones, segn los artculos 45, 47, 1806 y 3735 del cdigo civil,
pueden recibir bienes por testamento o donacin, cuando la institucin hereditaria,
el legado o la donacin se hagan con el fin de crearlas. En tal caso, el sujeto queda
individualizado en el momento en que el Estado confiere la autorizacin para su
funcionamiento y le aprueba sus estatutos. El efecto de esta autorizacin se retrotrae
al da en que se instituy la fundacin, que ser el de la muerte del testador, cuando
lo ha sido por testamento o el da en que se instrument debidamente la donacin,
cuando se trata de este tipo de liberalidad.
En cuanto a las personas por nacer pueden recibir bienes por donacin o
herencia (arts. 64, 70, 3290 y 3733, cd. civ.). En estos supuestos, la institucin
hereditaria, el legado o la donacin, quedan condicionados al nacimiento con vida
del iiasdturiis.
Otros casos de indeterminacin del sujeto son: las obligaciones disyuntas, los
ttulos al portador, los documentos a la orden, las obligaciones ambulatorias, las
promesas de recompensa, las ofertas al pblico, las herencias en suspenso (art. 3314,
cd. ci v.) y los seguros a favor de los hijos del asegurado. Analizaremos someramen
te algunos de los ms importantes.
Las ofertas al pblico son dirigidas a una pluralidad indeterminada de
personas, entre las cuales se precisa despus mediante la aceptacin quin habr de
ser titular del crdito; pero esta figura no es entre nosotros creadora de obligaciones,
en razn de lo dispuesto por el articulo 1148 del cdigo civil en el sentido de que
"Para que haya promesa (vinculante) sta debe ser a persona o personas determina
das", y en el concordante artculo 454 del cdigo de comercio: "Las ofertas indeter
minadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha
hecho". La promesa de recompensa o de premio es formulada en favor de quien
realice o cumpla un determinado acto, y en nuestro derecho positivo slo se halla
considerada de manera incidental, al tratarse de las cosas perdidas en el captulo
dedicado a la "apropiacin" como uno de los medios de adquirir el derecho real del
dominio (cap. I, tt. V, del lib. III, cd. civ.), donde se prev que: "Si el dueo hubiese
ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la hall puede elegir entre el premio del
hallazgo que el juez regulase y la recompensa ofrecida" (art. 2536, in fine). En los
ttulos al portador, considerados tambin como un supuesto de crdito propter rem,
la legitimacin activa se apoya en la posesin regular del ttulo, el cual como slo
indica la persona del deudor correlativamente deja indeterminado al acreedor, que
resultar ser quien posea el documento, transmisible por simple tradicin manual,
al tiempo de la exigibilidad de la deuda. Y algo similar ocurre con los ttulos a la
orden, cuyo modelo es la letra detambio, que si bien consignan el nombre del
acreedor se consideran otorgados "a la orden" de la persona que el tomador indique,
operndose el traspaso de un titulara otro por simple endoso; por loque-bien se ha
dicho-"las sucesivas trasmisiones dejan huella en el ttulo". Las obligaciones dis
yuntas, por su parte, son lasque se enuncian por medio dla conjuncin disyuntiva
"o" con que se vincula a los varios sujetos acreedores o deudores entre s, provocan
do una inicial indeterminacin de aqullos; ya quea la postre slo resultarn ser los
nicos sujetos de la obligacin el acreedor elegido para el cobro y el deudor indicado
para el pago, con exclusin de los otros componentes de los respectivos grupos, que
al ser descartados en la eleccin quedan en situacin de no haber sido tenidos nunca
como acreedores o deudores.
Fuera de los premencionados, que son los ms comunes, se da tambin la
indeterminacin de sujetos en los casos de "contratos por persona a declarar o a
nombrar", o electio amici (eleccin de amigo), en los cuales uno de los contratantes
puede reservarse la prerrogativa de designar a un tercero, quien cumplidos ciertos
requisitos pasar a ocupar en esa relacin jurdica el lugar de aqul, adquiriendo sus
derechos y asumiendo sus obligaciones, mientras que de lo contrario ser el
estipulante quien quedar como parte contratante. En este supuesto, como bien lo
apunta Q uint ukos, existe una "autorizacin alternativa subjetiva", habida cuenta
que si las dos partes son determinadas ab initio, una de ellas -el estipulante- "tiene
la autorizacin alternativa que se traduce en su facultas aniicunt eligendi que le
permite continuar en la relacin contractual o salir de ella mediante la designacin
de un tercero, pero sin estar obligado por el contrato a designar, pues esa designa
cin no constituye una prestacin debida al promitente sino una prerrogativa
jurdica del estipulante", todo lo cual en realidad introduce la nota de incerteza que
tipifica a los casos de indeterminacin de sujetos. Esta figura aparece expresamente
legislada en los artculos 1401 a 1405 del cdigo civil italiano de 1942 y en la
subseccin X: "Contratos por persona a designar", de la seccin 1captulo II, ttulo
1, del libro II del cdigo civil de Portugal; cd. de Bolivia, art. 472; cd. de Per, art.
1473, y siguientes; pero entre nosotros no est contemplada, aunque ello no obsta
para que las partes puedan acordarla contractualmente en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad. Fuera de ello existen en nuestro derecho positivo algunas
instituciones que presentan cierta similitud con la "declaracin de nombramiento",
como la "comisin" regulada en los artculos 232 y siguientes del cdigo de
comercio, y ms concretamente la "compra en comisin en remate judicial", de que
tratan los artculos 584 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y 582 del
de la provincia de Buenos Aires, en estos trminos: "El comprador deber indicar,
dentro del plazo previsto en el artculo anterior (tres das desde la aprobacin del
remate), el nombre de su comitente, en escrito firmado por ambos. En su defecto, se
lo tendr por adjudicatario definitivo".
Asimismo son hiptesis de indeterminacin de sujetos los casos de contratos
"por cuenta de quien corresponda", sobre los que tambin legisla detalladamente el
cdigo civil italiano de 1942. El primero de ellos se contempla en el artculo 1513 y
consiste en la reventa por orden judicial y por cuenta de quien corresponda, de una
cosa que ya haba sido objeto de venta y cuya resolucin en razn de la existencia de
defectos se estaba ventilando en juicio; siendo en definitiva el sujeto del inters el
vendedor si se hace lugar a la resolucin o el comprador en el caso opuesto. Y como
una variante de ese caso y con remisin a sus normas, se legisla en dicho cdigo civil
italiano la venta que se autoriza al portador de cosas transportadas sujetas a rpido
deterioro, "si surge controversia entre varios destinatarios o acerca del derecho del
destinatario a la entrega, o si ste se retarda en recibir esas cosas" (art. 1690, afilie).
En nuestro pas algo parecido, aplicable en las hiptesis supra consideradas y otras
afines, se dispone en el artculo 205 de los cdigos procesales en lo civil y comercial
de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires que disponen: "Si hubiere peligro de
prdida o dosvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere gravosa
o difcil, a podido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar segn
la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la forma ms conveniente".
Por ltimo tenemos el seguro por cuenta de quien corresponda del artculo 1891 del
cdigo civil italiano, en el cual la determinacin del sujeto del inters se produce
cuando, despus de ocurrido el siniestro, aqul se presenta al asegurador reclaman
do el resarcimiento; figura sta expresamente receptada en el artculo 21 de la Ley
de seguros (dec.-ley 17.418/ 67), que admite la contratacin de seguros por cuenta
ajena con o sin designacin del tercero asegurado, agregando que: "Cuando se
contrata por cuenta de quien corresponda o de otra manera quede indeterminado
si se trata de un seguro por cuenta propia o ajena se aplicarn las disposiciones de
esta seccin, cuando resulte que se asegur un inters ajeno", y en su concordante
artculo 143 sobre seguro de vida, donde se dice que: "se puede pactar que el capital
o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determi
nado o deterniinable al momento del evento". En estos casos, en nuestro derecho,
existe evidentemente indeterminacin del acreedor a la "indemnizacin", quien
podr ser el tercero que teniendo en su poder la pliza invoque el contrato aun a
posteriori del siniestro (arts. 24 y 22, dec.-ley 17.418/ 67), o en su caso el propio
tomador si ha conservado en su poder la pliza respectiva (arts. 23 y 25 del mismo
texto).
B. Objeto: objeto del contrato y objeto de la obligacin. En los regmenes jurdicos
es frecuente encontrar una confusin entre el objeto del contrato y el objeto de la
obligacin, dndose como objeto del contrato a las prestaciones de dar, hacer o no
hacer, que como hemos de verlo ms adelante, segn la doctrina que prevalece,
constituyen precisamente, el objeto de las obligaciones. Este defecto, explicable en
los cdigos que, como el francs, no han hecho la distincin metodolgica adecuada
de ambas materias, lo es menos en aqullos que, como el suizo do las obligaciones,
el de Chile, el de Mjico y el nuestro -entre otros-, a posar do haber observado la
debida separacin en la legislacin de los contratos y las obligaciones, no han
conseguido eludir el error de considerar como objeto de los contratos a las presta
ciones de dar, hacer o no hacer, que son en realidad, el objeto de las obligaciones.
Los autores han puesto de relieve esta anomala. Se hace necesario, por lo
tanto, intentar precisar cul es el objeto do los contratos y cul el de las obligaciones.
Objeto del contrato. RiPERTy Bo ul an c er , Jo sser and, CAUDEMETy C hest n, destacan
que, en realidad, propiamente hablando un contrato no tiene objeto, tiene efectos,
que consisten en producir obligaciones. Son stas las que tienen un objeto, que
consiste en la prestacin do una cosa material, un hecho o una abstencin.
D emo l o mbe, J o sser and, Pl anio l , Mar t y, C ior gi, Puic Br ut au, M ac i iado y La i a i l l e
interpretan que el objeto del contrato es la creacin de obligaciones con lo que se
incurre en un equvoco entre los efectos y el objeto de este instituto jurdico. Baud r y-
Lac an t in er ie y Bar d e creen que "el contrato tiene por objeto el derecho que las partes
han tenido por fin crear al contratar, en tanto que el objeto dla obligacin es la cosa
' o el hecho al cual ese derecho se aplica". Los Ma z eaud -a nuestro parecer con acierto-
opinan que "el objeto del contrato es la operacin jurdica que las partes pretenden
realizar. Esta operacin jurdica sedistinguede las prestaciones prometidas que son
el objeto de la obligacin". En posicin coincidente Bar c ia Lpez considera que "el
objeto del contrato est constituido no por las obligaciones o prestaciones aisladas
o independientes de cada uno de los contratantes sino por el contenido concreto e
integral del acuerdo, apreciado en la organizada y unitaria realidad de sus efectos
y resultados prcticos, directos o indirectos, inmediatos o remotos, tenidos en
cuenta o conocidos al menos por las partes, al celebrarlo".
Objeto de la obligacin. La doctrina entenda, inicialmente, que el objeto de la
obligacin consista en la cosa o los servicios debidos. En posterior evolucin se ha
comprendido que las cosas o los servicios son el soporte fsico del objeto de la
obligacin, pero no el objeto mismo. El objeto del nexo obligatorio lo constituye la
prestacin, vale decir, el comportamiento, la conducta, la accin o la omisin que
debe cumplir el deudor. Es sta la tendencia que actualmente prevalece.
Sin embargo, ltimamente han aparecido rectificaciones a esta concepcin del
objeto del derecho creditorio, que -como lo hace notar H er nn dez Gil - importan en
cierta medida un retorno a la posicin tradicional. Messineo y Bar ber o hacen una
distincin entre el objeto y el contenido de la obligacin:
El objeto son las cosas o servicios debidos, el contenido es la prestacin, el
comportamiento que debe observar el deudor.
Si la prestacin fuera el objeto de la obligacin-acota Messineo -, no se sabra
qu funcin asignar en el nexo obligatorio, a las cosas o a los servicios. Para Bet t i,
G a n c i, N ic o l , Peir ano Fac i y C ar nel ut t i, el objeto de la obligacin es el bien debido.
Este ltimo autor expres que la accin, el comportamiento del deudor, no consti
tuyen el objeto de la obligacin sino que son el medio de cumplimiento de la misma.
H er n n d ez Gil aprovechando el resultado de estas discordancias concluye
asignando el carcter de objeto de la obligacin a la prestacin, pero considerndola
constituida por dos factores: uno invariable, que es la conducta, el comportamiento
del deudor, que encontramos tanto en las obligaciones de dar como en las de hacer
o de no hacer; otro factor es variable y por lo tanto puede no concurrir: las cosas.
"Cuando la obligacin consiste en dar o entregar una cosa, la cosa en s, aunque no
integra ella sola el objeto, forma parte de l. En las prestaciones de dar, pues, las cosas
se incorporan al objeto. En las que no van referidas a las cosas, como ocurre en las
de hacer o de no hacer, es slo la conducta del deudor la que integra el objeto de la
obligacin".
Finalmente otros autores distinguen en la obligacin un objeto inmediato que
est constituido por la prestacin y un objeto mediato, cuyo contenido es la cosa, el
hecho o la abstencin sobre los que recae la prestacin. Se ha sostenido en doctrina
que no cuenta con muchos sufragios, que el objeto no es elemento esencial de la
obligacin. Ha refutado, con acierto, Puic Pea, que esta opinin es una sutileza ms
que no se concibe dentro de la legislacin positiva en donde la necesidad de objeto
es una exigencia reiteradamente establecida. El objeto de la prestacin, ensea Busso,
es elemento esencial de la relacin obligatoria; no puede deberse en abstracto, sino
que es menester deber algo concreto. Si ese algo no existe, tampoco existir la
obligacin. Por nuestra parte consideramos que con el mismo criterio de los que
sostienen que el objeto no es elemento esencial, podra afirmarse que tampoco lo son
los sujetos, con lo que la obligacin podra parecerse a ese cuchillo de que hablaba
A sser , que no tena filo ni punta y le faltaba tambin el mango. Por lo dems, qu
sentido tendra la exigencia de que el objeto sea posible (art. 953, cd. civ.) si la
relacin obligatoria pudiera carecer de objeto?
La prestacin puede consistir en dar, hacer o no hacer (art. 495, cd. civ.). En
las obligaciones de fuente contractual, el dar, hacer o no hacer ser el que hayan
convenido las partes. En las deorigen legal el que imponga la ley. Y en lasdimanadas
de los actos ilcitos, la prestacin est constituida por la reparacin del dao causado
y por lo tanto deber adecuarse a las exigencias de la misma. Por lo general consiste
en un dar, como ocurre con el deber de restituir la cosa hurtada (art. 1091, cd. civ.)
y con la indemnizacin dineraria con que se resarce, comnmente, el dao ocasio
nado por el delito o el cuasidelito (art. 1083); pero puede tratarse, tambin, de un
hacer, en los casos en que es posible restablecer la situacin que exista antes de
cometerse el hecho daoso (art. 1083).
Algunos autores reducen las distintas clases de prestaciones a dos: hacer y no
hacer, pues el dar -argumentan- en ltimo anlisis se resuelve en un hacer. No hay
duda, sin embargo, que existen diferencias entre las obligaciones de dar y de hacer,
que aconsejan mantener la clsica distincin. En efecto, en el dar la actividad del
deudor es mnima y por lo general todo el desgaste de energa se limita a la entrega
de la cosa, en tanto que en las obligaciones de hacer hay un considerable desgaste
de energa humana, que, en algunos casos, como en la locacin de servicios, por
ejemplo, significa frecuentemente aos de vida en el cumplimiento. Esta diferencia
queen las obligaciones de dar pone el acento en la entrega de la cosa, y en las de hacer
en una conducta del deudor, observada durante un largo lapso, tiene repercusiones
distintas en lo que se relaciona con la posibilidad del cumplimiento de la prestacin
por terceros y el lmite de la exigibilidad en la ejecucin forzada directa, que hemos
de considerar oportunamente al analizar cada una de estas figuras obligacionales,
todo lo que justifica su respectiva autonoma.
Requisitos. Los requisitos del objeto de la obligacin no estn determinados en
la parte del cdigo civil destinada a nuestra materia. Las disposiciones legales que
se refieren al tema estn dispersas y as encontramos los artculos 1167,1168,1169
y su nota, 1170 a 1175 en la parte general de los Contratos (tt. I, De los contratos en
general y cap. 111, Del objeto de los contratos), el artculo 953 en la parte referente a los
actos jurdicos y los artculos 1327,1444,1499 y 1500,1655,1799,1889, etc., en la parte
especial de los contratos o sea la compraventa, la cesin de crditos, la locacin, la
sociedad, la donacin, el mandato, etctera. Los requisitos del objeto de la obligacin
son:
a) Debe ser posible.
b) Tiene que ser lcito.
c) Se exige que sea determinado o determinable.
d) Asimismo debe representar inters para el acreedor.
Nos referimos a los mismos:
a) Posible: El objeto ha de ser material y jurdicamente posible en el momento de
formarse la obligacin. No se debe sino aquello que se puede. En derecho deber lo
imposible, es un absurdo, ensea Bet o . Si la imposibilidad del objeto ocurriera con
posterioridad a dicho momento, podra estarse ante un caso de fuerza mayor, que
excusara el incumplimiento de la prestacin, pero ello no impedira que la obliga
cin en su origen se hubiera formado vlidamente. La originaria imposibilidad
material o fsica no presenta mayores problemas, mxime si lo que se ha prometido
es un hecho notoriamente irrealizable -tocar el ciclo con la mano (si digito coelum
tetigerit) siguiendo el ejemplo clsico-; en cuyo caso es obvio que la obligacin es
inexistente por falta de objeto, pudiendo incluso dudarse de la seriedad del acto en
el que se la estipul. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que esta clase de
imposibilidad, en pocas de grandes adelantos tcnicos y cientficos puede dar
sopresas. Hace cincuenta aos el viaje a la luna hubiera sido considerado imposible.
Ms complejo es el problema de la imposibilidad jurdica, que algunos autores han
negado por entender que la misma se confunde con la ilicitud. En nuestro derecho
positivo no parece dudoso sin embargo que "imposibilidad jurdica" e "ilicitud"
constituyen dos categoras jurdicas distintas; lo cual resulta ya de la nota de Vlez
Sarsfield al artculo 953 del cdigo civil, donde se lee: "La imposibilidad del objeto
del acto jurdico puede tener su origen en motivos materiales o en motivos jurdi
cos... Hay imposibilidad jurdica, cuando la obligacin tiene por fin procurar la
propiedad de cosas que no pueden ser el objeto de una propiedad, o que son ya la
propiedad del acreedor. Sera lo mismo la obligacin que tuviese por objeto un
matrimonio entre personas que no pueden casarse"; y se corrobora con el texto del
artculo 3608 que alude a la condicin o carga "legal o fsicamente imposible, o
contraria a las buenas costumbres", su nota y la del subsiguiente artculo 3609. Y en
realidad puede establecerse con precisin la diferencia: hecho jurdicamente impo
sible es el que no puede realizarse o llegar a tener existencia vlida y eficaz en un
determinado ordenamiento jurdico, por cuanto ste no lo ha previsto y regulado,
al menos como tal; en cambio el ilcito es un hecho material que la ley reprueba y
sanciona, pero que fsicamente es posible. As, por ejemplo: es imposible jurdica
mente crear por contrato o disposicin de ltima voluntad un derecho real que no
exista en nuestro ordenamiento, pues stos "slo pueden ser creados por la ley", sin-
perjuicio de que tal convencin o disposicin pueda llegar a valer como "constitu
cin de derechos personales", con, por supuesto, otras distintas consecuencias
jurdicas (art. 2502, cd. civ.); o constituir un derecho real de hipoteca sobre una cosa
mueble, ya que el artculo 3108 y sus concordantes requieren que se trate de
inmuebles, pese a que tambin pueden constituirse hipotecas sobre buques y
aeronaves, que son muebles, porque la ley lo posibilita (art. 499 y sigs. de la ley de
navegacin -dec.-ley 20.094/73 y art. 52 y sigs. del cdigo aeronutico- dec.-ley
17.285/67) y, en fin, tambin existe imposibilidad jurdica de enajenar una cosa que
est fuera del comercio, por cuanto ello no est permitido-por los artculos 2336 y
siguientes del cdigo civil. En la imposibilidad jurdica, dicen Alterini, Ameal y Lpez
Cabana, el hecho est impedido, en la licitud, el hecho est sancionado.
Para que el objeto de la obligacin se juzgue imposible debe tratarse de una
imposibilidad absoluta, objetiva, es decir, que lo sea para todos y no slo para el
deudor. Por eso dice Jo sser and: "un individuo, aunque sea extrao al arte de la
pintura, puede obligarse a pintar un cuadro, y aunque no sea arquitecto puede
comprometerse a disear los planos de una casa. Si no cumple su compromiso
deber pagar daos y perjuicios".
EspIn se plantea el caso de imposibilidad parcial originaria del objeto y se
pronuncia por la nulidad de la obligacin, basndose en la regla general de que el
cumplimiento de la prestacin debe ser ntegro.
La. prestacin puede consistir en una cosa futura (arts. 1168,1173 y 1327, cd.
civ.), en cuyo caso la obligacin estar subordinada a la condicin de que el objeto
futuro llegue a existir. Es el supuesto de la eniptio rei sperataedel derecho romano, por
ejemplo, la venta de una cosecha prxima, la venta de una novela que se escribir o
de un producto que se fabricar. Si el objeto no llega a existir, el contrato queda sin
efecto.
Esta contratacin sobre cosas futuras, es posible hacerla en forma aleatoria y
as lo prev el artculo 1173 del cdigo civil, ltima parte, en cuya hiptesis, la
obligacin subsiste aunque el objeto se frustre. As ocurre en la compraventa,
cuando el comprador toma a su cargo el riesgo de que la cosa vendida no llegue a
existir (arts. 1322 y 1404, cd. civ.). Es la figura jurdica de la etnptio spei del derecho
romano o venta de una esperanza, por ejemplo, el clsico golpe de red, en el cual y
aunque no se capten peces en la redada, el contrato tendra validez.
b) Lcito: Segn el artculo 953 del cdigo civil, si el objeto del acto jurdico
consiste en la entrega de una cosa, sta debe estar en el comercio (art. 2336), vale
decir, que su enajenacin no est expresamente prohibida o dependa de una
autorizacin pblica. Estn excluidos, pues, de ser objeto de las obligaciones, los
bienes pblicos del Estado (art. 2340, cd. civ.), por ejemplo: el mar, los ros y lagos
navegables, las islas formadas o que se formen en los mismos, las calles, plazas,
caminos, canales, puentes y cualquier otra_obra pblica construida para utilidad o
comodidad comn, las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de
inters cientfico, y asimismo el aire, la luz, los animales afectados de enfermedades
contagiosas, la vida humana, la integridad corporal, el honor, estos ltimos llama
dos bienes personalsimos.
Tratndose de un hecho, no tiene que estar prohibido por la ley, ni ser
contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de las acciones o de la
conciencia, ni perjudicar los derechos de terceros (art. 953).
Las jurisprudencias nacional y extranjera, han declarado la nulidad de obliga
ciones por ilicitud de su objeto, en casos en que aparecan violados los principios
precedentemente enunciados. Por ejemplo:
2. Por afectar a la persona del deudor. Contratos sobre operaciones quirrgicas
peligrosas de ensayo y sobre espectculo circenses riesgosos. La venta o cesin de
elementos o sustancias renovables por el organismo, para beneficiar a terceros, no
ofrece mayores objeciones. Tal el caso del contrato de transfusin de sangre, que se
considera lcito, siempre que se haga en condiciones que no afecten la salud de quien
la otorga, trasplantes de trozos de piel, suministro de leche de madre y venta de
cabellera. Mayores problemas presenta el supuesto de cesin a otra persona de
rganos o partes no renovables del organismo, como ser la cesin o venta de un
rin, de una glndula sexual, de la crnea de un ojo, etc. Recuerda Or c a z que el
artculo 5 del cdigo italiano de 1942 establece: "Los actos de disposicin del propio
cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la
integridad fsica, o cuando sea de otro modo contrario a la ley, al orden pblico o a
las buenas costumbres", norma sta que ha sufrido una derogacin parcial en cuanto
se refiere a los trasplantes de rin, que se consideran permitidos a los progenitores,
a los hijos, a los hermanos carnales y no carnales del paciente, que sean mayores de
edad, y a falta de ellos a otros parientes y por donantes extraos, siempre que se
someta el trmite de la autorizacin a controles mltiples y eficaces de organismos
tcnicos estatales y universitarios, a fin de rodear al trasplante de la mxima
seguridad (ley 458 del 26 de junio de 1967). La doctrina presenta discrepancias al
respecto. Una parte de ella muestra una tendencia favorable a la licitud de los
trasplantes de rganos en tales condiciones, quizs por la esperanza que ofrece el
progreso de las ciencias biolgicas, y la tcnica quirrgica. O kgaz con palabras que
vale la pena meditar, destaca que la causa ms profunda deesta corriente doctrinaria
ha de encontrarse en que ha ido cambiando de manera insensible, pero incesante, la
idea e imagen del hombre, formada por los siglos precedentes, imagen e idea de un
ser autnomo, que es un fin en s mismo, ahora simple partcula indiferenciada y
minscula de una sociedad de masas, dominada por las fuerzas avasallantes de la
economa y la poltica. Otro sector doctrinario considera que en el estado actual de
nuestra legislacin, un ser humano no puede ser lcitamente mutilado en inters de
otro, an cuando medie consentimiento de aqul.
En nuestro pas las operaciones de transplantes de rganos y material anat
mico en seres humanos y de cadveres humanos a seres humanos se rigen por las
disposiciones de la ley 21.541, modificada por la ley 23.464. Los lincamientos
generales del rgimen jurdico son los siguientes:
a) La operacin de ablacin e implantacin de rganos podr ser realizada
cuando todos los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado o no sean
suficientes.
b) Tal operacin slo puede ser realizada por profesionales o equipos de
profesionales especializados y de acreditada experiencia, reconocidos por autori
dad competente.
c) Los integrantes del equipo mdico son solidariamente responsables del
cumplimiento de las disposiciones de la ley respecto de su cometido.
d) La actividad de los equipos o profesional que intervenga en la operacin
quirrgica slo podr ser desarrollada en establecimientos oficiales o privados que
dispongan deadecuada estructura e instrumental y cuenten con personal calificado
para este tipo de actos mdicos, formalmente autorizados por la autoridad sanitaria
nacional.
e) Los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales que
intervengan, deben informarde manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural
de cada paciente, acerca de los riesgos de la ablacin e implante, las secuelas,
evolucin previsible y limitaciones resultantes. Luego de asegurarse de que han
comprendido sus informaciones deben dejar asentada la decisin adoptada por
cada uno de ellos, y de los riesgos de la operacin, en forma documentada.
f) Unicamente se podrn practicar estas operaciones, cuando se estime que
razonablemente no causarn un grave perjuicio a la salud el dador, y existan
perspectivas de xito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor.
g) Las personas mayores de edad podrn disponer voluntariamente la abla
cin en vida de algn rgano o material anatmico de su propio cuerpo, en tanto el
receptor sea padre, madre, hijo o hermano consanguneo del dador. En circunstan
cias excepcionales, podrn efectuarse transplantes entre parientes consanguneos
en lnea recta de segundo grado y colaterales hasta el cuarto grado; entre cnyuges
y entre padres e hijos adoptivos. En la implantacin de mdula sea pod r ser dador,
segn la reglamentacin que se dicte, el menor de 18 aos, familiar directo de
receptor.
h) El consentimiento del dador no puede ser sustituido ni complementado, y
puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervencin quirrgica, sin que
le resulte obligacin alguna por ello.
i) El dador no debe soportar gastos de ninguna naturaleza que se vinculen con
la ablacin, lo que estn a cargo del receptor o las entidades responsables de su
cobertura social.
j) Las inasistencias dol dador con motivo de la ablacin, as como la situacin
sobreviniento a la misma, se regirn por la proteccin de enfermedades y accidentes
inculpables establecidos por la ley de contrato do trabajo.
Los actos de disposicin de rganos o materiales anatmicos de personas
fallecidas se rigen por las siguientes disposiciones:
a) Toda persona mayor de 18 aos puede disponer, para despus de su
muerte, la ablacin de rganos o material anatmico do su propio cuerpo para ser
implantado en otros sores humanos o con fines de estudio o investigacin, todo lo
cual debo ser objeto de una reglamentacin que debo dictar ol Poder Ejecutivo.
b) En ausencia de voluntad expresa dol fallecido, podrn otorgar la disposi
cin de rganos y material anatmico del muerto, por su orden: el cnyuge
sobreviviente; los hijos mayores de edad; los padres; los hermanos mayores de edad;
los abuelos y nietos mayores do edad; los parientes consanguneos hasta el cuarto
grado inclusive, y los afines hasta el segundo grado.
c) Tratndose de parientes del mismo grado, es suficiente el consentimiento
con la ablacin, de uno slo de ellos; sin embargo la oposicin de alguno de stos
elimina la posibilidad de disponer del cadver a los fines aqu previstos.
De lo expuesto quedar constancia en los registros del servicio o estableci
miento.
d) A falta do parientes a que se refiere esta ley, o cuando ol causante hubiere
hecho manifestacin escrita de no tenerlos, el Director del establecimiento podr
disponer de acuerdo a lo que determine la Reglamentacin.
o) Los actos de disposicin relativos a transplantos, son especialmente revo
cables.
0 El fallecimiento do una persona por cesacin total o irreversible de las
funciones enceflicas, ser verificado por un equipo mdico.
La certificacin del fallecimiento so har constar en un acta especial.
g) En caso do muerte no natural, en ausencia de voluntad expresa de causante
y ante falta do familiares referidos on la ley, so puede disponer la ablacin de rganos
y material anatmicoque hayan resultado ilesos, cuando surja de manera indudable
la causa de la muerto y no exista riesgo perjudicial para el resultado de la autopsia.
La ablacin se practicar con conocimiento del Juez intorviniente.
Siguen normas referentes a prioridades on la implantacin en caso de dador
fallecido, que sern determinadas por ol Centro Unico Coordinador, y una serio de
prohibiciones que aseguran la seriedad de los procedimientos y penalidades para
quienes comercien con la obtencin de rganos para transplantos.
El Cdigo Civil do Per dol ao 1984, niega exigibilidad a los contratos que
tengan por objeto actos excopcionalmonte peligrosos para la vida o la integridad
fsica de la persona, salvo que correspondan a una actividad habitual y so adopten
medidas adecuadas do seguridad.
2. Por ser contrarios a las buenas costumbres. Contratos sobre trata do blancas,
sobro cesin de clientela profesional, sobre concubinato, sobro bolas de nieve o
cadenas de la prosperidad, etc. El corretaje matrimonial y el contrato do claque, que
pri moramente haban sido invalidados por ilicitud do objeto, son actualmente mejor
vistos por la jurisprudencia y se encuentran fallos favorables a su licitud.
3. Por violar la ley. Sociedad para el contrabando v contratos sobre herencias
futuras.
c) Determinado o determinable: de la misma manera que ocurre en cuanto a los
sujetos, el objeto debe ser determinado o determinable. Se admite un cierto grado de
indeterminacin inicial que debe cesar en el momento del pago. "Las obligaciones
-dice Puig Br ut au- pueden ser especficas o genricas en el momento de quedar
constituidas, pero todas ellas son necesariamente especficas en el momento de su
cumplimiento".
La indeterminacin inicial permitida es relativa. No puede ser objeto de una
obligacin una prestacin absolutamente indeterminada, por ejemplo, la obligacin
de entregar una cosa o la de entregar un animal, porque una falta de precisin tan
extrema dara al deudor la posibilidad de liberarse, entregando, en el primer
supuesto, cualquier cosa; y en el segundo, desde un protozoario hasta un elefante.
La estipulacin es vlida si se determina, por lo menos, la especie (art. 1170, cd. civ.),
como por ejemplo, la obligacin de dar un caballo o un piano, etc. En cuanto a la
cantidad, puede quedar supeditada a una ulterior fijacin (art. 1171, cd. civ.).
,y Entre los grados de indeterminacin permitidos por la ley y por orden
creciente, tenemos: las obligaciones facultativas, las obligaciones alternativas, las
obligaciones de dar cosas de gnero limitado, las de dar cosas inciertas no fungibles,
las obligaciones de dar cantidades de cosas y las obligaciones de dar sumas de
dinero.
La ulterior determinacin del precio del objeto puede lograrse de diferentes
maneras. Puede serlo con referencia a una circunstancia exterior, como ocurre con
el precio en la compraventa que se tiene por cierto, cuando "las partes se refiriesen
a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza o un tanto ms o menos que ste"
(art. 1354, cd. civ.). O lograrse por el sealamiento de una de las partes, correspon-
dindole ello en primer trmino al deudor si no se ha estipulado expresamente otra
cosa (doctrina de los arts. 601-603,637,641 y concs., cd. civ.). Por ltimo, tambin
el sealamiento o eleccin puede ser deferido aun tercero, con arreglo a lo previsto
en el articulo 1171, y su concordante 1319, del cdigo civil, que reputa determinable
la cantidad "cuando su determinacin se deja al arbitrio de un tercero"; siendo de
recordar que en estos casos en el derecho romano la actuacin del tercero poda
verificarse en dos formas distintas: o bien se dejaba a su exclusivo arbitrio de un
modo pleno y absoluto esa determinacin (arbitrium merae voluntatis), o por el
contrario se le fijaban bases o puntos de referencia, con ajuste a los cuales inexcusa
blemente deba proceder en su cometido (arbitrium boni viri). Esta referencia sirve de
paso para intentar una conciliacin entre dos principios aparentemente antitticos
de nuestro cdigo civil, concernientes a este tema: el ya citado artculo 1171 que
agrega que "si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez
podr hacerlo por s..."; y el artculo 1350 que al tratar del precio en la compraventa
resuelve: "cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio, no
quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto". En nuestro
entender esta ltima solucin slo es admisible cuando el tercero ha sido nombrado
en calidad de arbitrium merae voluntatis, ya queel discrecionalismo que ello significa
acordarle, slo puede justi ficarse por la especial confianza que el rbitro merece a las
partes por sus particulares condiciones o conocimientos; o sea que, tratndose en
consecuencia de una funcin asignada intuitu personae, va de suyo que slo puede
cumplimentarse por la propia persona designada (doctrina de los arts. 562, 626 y
concs., cd. civ.). En cambio, cuando se trata de un arbitrium boni viri, cuya actuacin
se halla circunscripta o reglada por las bases y puntos de referencia fijados por las
partes, ya no parece tan importante la persona o individualidad de ese tercero,
resultando entonces razonable la solucin del artculo 1171 que traspasa al juez su
calidad y funciones de rbitro. v
d) Inters para el acreedor. Ha dado lugar a una no extinguida controversia la
cuestin relativa a si el objeto o el inters de las partes en el objeto tiene que ser
susceptible de apreciacin pecuniaria o si basta que consista en un inters moral,
intelectual o cultural.
Controversia doctrinaria. Se ad vieran tres posiciones al respecto:
(TjPomiKR, Sav ic ni, A uur y y Rau, Laur ent , Der nuur c , C io r ci, sostienen que el
objeto de la obligacin debo ser susceptible de valuacin econmica. Los llamados
"bienes ideales" son inalienables e inembargables, estn, en una palabra, fuera del
comercio y por lo tanto, no pueden ser objeto de las obligaciones. Nadie negocia
sobre su honor, su salud, su comodidad, sus afectos. Si un vecino, por ejemplo,
promete a otro no tocar ms el piano, tal promesa, que no representa ningn valor
econmico, no puede constituir una relacin jurdica y pertenece exclusivamente al
dominio de la tica. "Las cosas que no son propias del comercio no pueden ser objeto
de obligacin alguna" dice Sav ig n y.
Por otra parte, las prestaciones que no son apreciables en dinero, pueden ser
incumplidas impunemente por el deudor, porque no podra el acreedor ejercer
coaccin alguna para obtener el cumplimiento directo de algo que es puramente
moral o intelectual. Tampoco parece factible perseguir la indemnizacin de daos
y perjuicios por tal clase de incumplimiento, porque cmo se podra indemnizar la
inejecucin de lo que no es valorable en dinero? En consecuencia, si no cabe obtener
la ejecucin forzada de este tipo de promesas, las mismas carecen de relevancia
jurdica.
^ Ih er i n c ,-W indsc hieq, Dkmol ombe, C o l n y C apit ant , Jo sser and, Demo c ue,
Sal eil l es, Pl anio l y Riper t , Mazeaud , H er nn dez G il , Puic Br ut au, G ut ir r ez y
Go n z l ez y en nuestro pas Biuil oni, Co l mo , Sal v at , Laf a il l e, G al l i, Busso, Spo t a,
C o r deir o A l v ar ez, opinan que pueden ser objeto de las obligaciones los llamados por
Ih er in c "bienes ideales". La exigencia de valor econmico en la prestacin es propia
de las pocas primitivas, pero la poca moderna tiene exigencias de equidad que
hacen que deba prestarse proteccin jurdica a valores no econmicos. Dice en este
sentido C o l mo , que el cdigo civil no es solamente el cdigo de la vida econmica,
como lo pretende Va n Bemmel en , que lleg a llamarlo "Cdigo de derecho privado
econmico", sino que es el ordenamiento de toda la vida jurdica de la sociedad, en
sus diversos aspectos: sociales, culturales, econmicos, etctera.
Se reconoce justificado prestigio en esta tendencia al trabajo de Imer inc, Del
inters en los contratos 1/ de la supuesta necesidad del wlor patrimonial de las prestaciones
obligatorias, en el que sostiene en sntesis: "No es exacto, como lo afirman algunos,
Niguiendo a un texto de Gayo , que en el derecho romano no se protegieran a los
intereses no pecuniarios y que slo las prestaciones valorables en dinero podan
constituir el objeto de una accin. Por el contrario, la accin acordada al padre por
l.i seduccin de sus hijos (actio de servo corrupto ultilitis), la acordada con ocasin de
una injuria inferida al hijo o a la esposa (actio injuriarum), la accin del vendedor del
vih lavo al efecto de obtener la liberacin impuesta al comprador (affectns ratione
inanilati agitar), y la actio popularis concedida para reclamar la ejecucin de una
fundacin pa ode inters general, dispuesta en testamento, entreoirs, revelan que
el juez romano poda apreciar no slo los intereses del bolsillo y los valores
econmicos, sino tambin todos los intereses que el derecho reconoca como
necesitados y dignos de proteccin: afectas, affecliones, verecundia, pietas, wluptas,
amoenitas, incommoditas, etctera".
"Cualquier inters, aunque slo sea moral, es digno de proteccin por el
derecho y la circunstancia de que el incumplimiento de la prestacin no sea
apreciable en dinero, no es razn suficiente para dejar sin reparacin al acreedor".
Pone Iher inc, sus tres clsicos ejemplos, del modo del hotel, que pacta con su patrn
que le dejar libre los domingos, del inquilinoque estipula con el propietario el goce
de un jardn y de la seora enferma que da en alquiler una habitacin con el
compromiso de que no se ejecute msica. En la hiptesis de violarse cualquiera de
estos compromisos, dice este autor, "como juez no tendra el menor escrpulo de
conceder una indemnizacin al mozo, por la privacin de la tarde de los domingos,
al inquilino por la supresin del goce del jardn y al arrendador por la msica que
ejecuta, faltando a la condicin estipulada. Negar ese poder al juez sera condenarle
a la impotencia y dejar sin proteccin el derecho del demandante". En cuanto a la
indemnizacin, sostiene Iher inc que puede ser acordada en dinero, en virtud de la
triple funcin de ste:
I a) Funcin de equivalencia. Es la que se cumple al indemnizar la ejecucin de
una obligacin de contenido patrimonial.
2") Funcin pena!. Es la que corresponde en la indemnizacin de los daos
causados por actos ilcitos.
3tf) Funcin satisfactoria. Es la que permite indemnizar el incumplimiento de
una prestacin no valorable econmicamente.
Finalmente, aclara Iher inc que la proteccin de intereses morales no es
ilimitada y establece excepciones que escapan a la regla y son las siguientes:
Las que corresponden a las relaciones de la vida mu ndana, como es el caso de
la promesa incumplida de concurrir a una fiesta; las relaciones de mera complacen
cia, tal sera la promesa hecha a un compaero de ensearle los rudimentos de la
lengua latina; las que no representan ningn inters, por ejemplo, la promesa del
enfermo a su mdico, de abstenerse de actividades que daaran su salud.
/3/SaALojA, Polacco, De Rucciero, Messineo, Bet o y Ciorcianni en Italia;CASTN,
Puic Pea y Espn, en Espaa; Barcia Lpez, Llambas, Borda, Len, Mosset Iitjrraspe y
Lpez de ZavalIa, en la Argentina y Prez Vives en Colombia, en una posicin
intermedia, distinguen entre el objeto de la obligacin y el inters del acreedor en
dicho objeto. La prestacin en s debe ser susceptible siempre de valuacin econ
mica, pero el inters del acreedor en esa prestacin, en cambio, no es menester que
sea valorable en dinero y puede consistir en un inters moral, cientfico, cultural,
religioso, afectivo, artstico, etc., con tal que sea serio. Es est, en nuestra opinin, la
posicin que encara ms adecuadamente el problema.
El requisito del inters en la legislacin comparada.
El primer cdigo que se ocup de la proteccin de los intereses no valoradles en dinero,
en la esfera obligacional, fue el cligo de Luisiana, de 1828, que, en su artculo 1928,
despus de precisar el concepto de dao: prdida sufrida y ganancia frustrada,
agrega que hay casos en que los daos pueden estimarse sin que exista una prdida
pecuniaria: "cuando el contrato tiene por objeto la satisfaccin de algn goce
Intelectual, sea en religin, moral o placer, o alguna conveniencia, aunque stos no
puedan ser apreciados en dinero los daos son debidos por incumplimiento del
contrato'
Sin embargo, la tendencia de los cdigos del siglo pasado era distinta a dicha
solucin y se determinaba como requisito del objeto de las obligaciones que se
tratara de cosas que estuvieran en el comercio (cd. civ. francs, art. 1128 cd.
espaol, art. 1271 cd. de Chile, arts. 1461 y 2331; entre otros).
Es recin en los cdigos modernos, donde se considera con criterio amplio el
tema, y se da cabida a la posibilidad de que la prestacin, consista en bienes no
susceptibles de apreciacin econmica. Se advierten en ellos tres posiciones:
1. Hay cdigos que no contienen la exigencia de que el objeto de la obligacin
sea apreciable en dinero, lo que ha sido interpretado por sus respectivos comenta
dores en el sentido que implcitamente se permite que el mismo pueda consistir en
bienes no econmicos. En este sentido se encuentran el cdigo civil alemn (art. 241:
"La prestacin puede consistir en un hecho o en una abstencin"), el cdigo suizo
de las obligaciones (art. 19: "el objeto de un contrato puede ser libremente determi
nado dentro de los lmites de la ley"), y el cdigo de Per (art. 1403: "el objeto del acto
jurdico debe ser lcito").
2. Otros cdigos permiten expresamente que las obligaciones puedan tener
por objeto ventajas no valorables en dinero (cd. de Brasil, art. 76: "Para promover
0 contestar una accin es necesario tener un inters econmico o moral"; y cd.
japons: art. 399: "El objeto de la obligacin puede consistir en una ventaja no
apreciable en dinero"). El cdigo de Portugal de 1966 determina al respecto: artculo
398, pargrafo2: "Aprestaqao nao necessitade ter valor pecnnir ico; tnasdeve corresponder
a un nteresse de credor digno de protecqo legal".
3. Algunos cdigos exigen que el objeto de la obligacin sea susceptible de
valuacin econmica, pero el inters del acreedor puede no ser patrimonial (cd.
italiano de 1942, art. 1174 proyecto decd. civ.; para el Paraguay de De C asper i, art.
796; Cdigo de Bolivia (1976) art. 292 y Cd. de Paraguay (1985) art. 418).
-/ problema en el cdigo civil argentino.
En nuestro cdigo el tema ha sido resuelto de modo dispar, segn lo hace notar
la mayora de los autores rHay que distinguir a este respecto tres sectores diferentes:
1. El de las obligaciones de fuente contractual.
2. El de las obligaciones derivadas de los actos ilcitos.
3. Y fuera ya de la rbita obligacional, lo que se refiere al objeto de los derechos
reales.
Veamos:
_ 1. En lo que atae a las obligaciones de fuente contractual, el objeto de las
mismas debe ser susceptible devaluacin pecuniaria. Los artculos 1167,1169 y su
nota y el artculo 953 no permiten extraer otra conclusin. El objeto de los actos
jurdicos y de los contratos debe ser: "cosas que estn en el comercio" (arts. 953 y
11<>7) o "la entrega de una cosa, el cumplimiento de un hecho positivo o negativo,
KUHceptible de una apreciacin pecuniaria" (art. 1169). Sobre todo es decisiva la nota
ili'l artculo 1169, porque no solamente se exige en ella que el objeto sea susceptible
tli' apreciacin pecuniaria, sino que represente para el acreedor, una ventaja apre-
1labio on dinero: "un simple inters de afeccin-leemos all-no sera suficiente para
ilaili' mili accin", de donde se sigue que para nuestro codificador, tanto el objeto
como el inters que el acreedor tenga en l, deben ser apreciables en dinero.
Sin embargo, despus de la reforma del ao 1968 la situacin ha cambiado,
atento que en su actual redaccin el artculo 522 del cdigo civil establece que: "En
los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar
al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo
con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso".
2. En lo que a los actos ilcitos concierne, los artculos 1068,1075,1078 y la nota
al artculo 2312, nos demuestran que se reconoce proteccin jurdica en casos en que
el bien lesionado no es apreciable en dinero, sino de orden moral, afectivo o
relacionado con la seguridad de la persona, dando lugar, con ello, a una reparacin
pecuniaria (art. 1083).
- 3. En el sector de los derechos reales, segn los artculos 2844 y 3000 del cdigo
civil, el objeto del usufructo y de las servidumbres puede ser "cosas de mero placer"
o "aunque la utilidad sea de mero recreo".
La diferencia de enfoque parece evidente. Sin embargo, Bar c ia L pez opina
que no hay ningn dualismo ni contradiccin entre las disposiciones que se refieren
a las obligaciones nacidas de los delitos o cuasidelitos y las del artculo 1169 y
siguientes. Lo que ocurre es que la doctrina ha considerado equivocadamente que
la prestacin en las obligaciones derivadas de los actos ilcitos est constituida por
el deber jurdico de abstenerse de daar a las personas, tanto en su individualidad
como en sus bienes y derechos, pero este deber general de no daar a otro en su
persona fsica o moral el iienihien laedere- no puede ser considerado como una
obligacin de no hacer, pues el acatamiento de ese deber no significa ninguna
privacin de nada que sea lcito. En la tcnica obligacin de no hacer, en cambio, el
deudor se abstiene de algo que poda realizar y, por consiguiente, hay una restric
cin, una privacin de su libertad legtima.
Sostiene en conclusin Bar c ia L pez que el objeto de las obligaciones derivadas
de los actos ilcitos est constituido por la indemnizacin debida por el autor del
dao a la vctima (arts. 1077y 1109. cd. civ.). Tal reparacin consisteen u na cantidad
de dinero, como lo dispone el artculo 1083 del cdigo civil, "no hay nada ms
econmico y ms pecuniario que el dinero". Por consiguiente, segn este autor, "el
objeto de la obligacin, tanto en lasderi vadas de un contrato, como de cualquier otra
fuente, inclusive un acto ilcito, es de carcter pecuniario".
En nuestra opinin, no puede negarse que antes de la reforma al artculo 522,
exista una diferencia de apreciacin en nuestro cdigo, en cuanto al objeto de las
obligaciones contractuales y en cuanto al de las derivadas de los actos ilcitos (y lo
mismo cabra concluir con respecto a los mencionados derechos reales de usufructo
y servidumbre) pues en tanto que en las primeras se exiga que la prestacin, fuera
apreciable econmicamente, en las segundas se protegen valores no econmicos.
Ante todo hay que dejar bien sentado que el objeto de las obligaciones
originadas en los actos ilcitos, no es exclusivamente la indemnizacin dineraria con
que se reemplaza, por lo comn, el bien protegido por la ley e injustamente daado.
Hay casos en que la reparacin no se hace en dinero y ello ocurre cuando se puede
restablecer la situacin que exista antes de producirse el dao (art. 1083). En los
delitos civiles de estupro, violacin y rapto, por ejemplo, el autor puede liberarse
casndose con la vctima (art. 1088, cd. civ.). No siempre, pues, la responsabilidad
por los actos ilcitos se traduce en dinero. Fuera de ello, no puede negarse que el
pensamiento de Vl ez Sar sf iel d, en cuanto al objeto de las obligaciones de fuente
contractual, ha sido distinto del que ha sustentado con respecto al de las nacidas de
mos ilcitos, porque para las primeras exige no solamente que el objeto sea valorable
conmicamente, sino que tambin debe serlo el inters de las partes en l. (En la
nota al art. 1169 se lee: "Un simple inters de afeccin no sera suficiente para
conferirle una accin"). En tanto que en materia de actos ilcitos se amparan hasta
Ins afecciones legtimas (art. 1078, cd. civ.).
A pesar de esta disparidad del criterio legal, Laf a il l e y Busso eran partidarios
de que an en las obligaciones de fuente contractual se concediera la correspondien
te proteccin jurdica, cualquiera fuera el inters de que se tratara (econmico o
moral), siempre que fuera serio. Lo contrario implicara desconocer derechos
tutelados por la Constitucin nacional, que no hace este tipo de distinciones y
ampara derechos que no tienen contenido patrimonial. La f a il l e aconsejaba en los
casos de obligaciones contractuales de objeto no valorable en dinero, que al celebrar
el contrato se asegurara su cumplimiento mediante la estipulacin de clusulas
penales, lo que tornara a aqullas incuestionablemente exigibles (art. 666, cd. civ.).
Reiteramos que despus de la reforma al artculo 522 del cdigo civil, dando cabida
a la indemnizacin del daflo moral en materia de incumplimiento contractual, la
tesitura sustentada por los referidos autores, puede considerarse definitivamente
asegurada. A l t er ini, A meal y L pez C abana distinguen entre objeto de la obligacin,
que ser extrapatrimonial, y el contenido de la obligacin, que debe ser valorable
econmicamente.
Evolucin de la jurisprudencia.
La tendencia moderna se inclina en el sentido de no efectuar distinciones en
cuanto a la proteccin de intereses no apreciables econmicamente. Al estudiar el
dao moral veremos que, como dice Pr ez Vives, "la jurisprudencia al admitir la
indemnizacin del dao moral, abre al inters no valorable en dinero, el campo de
las obligaciones".
C. Causa o fuente. Es menester precisar el sentido con que emplearemos la
palabra causa, pues sta es usada en derecho con varias acepciones. Dentro de poco
deberemos utilizarla en el sentido de finalidad y de motivo. Aqu, en cambio, la
emplearemos con una significacin ms estricta, o sea como el origen o el anteceden
te do algo, vale decir: 'la suma de condiciones positivas o negativas que hacen que
el ser o el acontecer se produzca". En otras palabras, la emplearemos en el sentido
le "ese algo real que hace que otro algo real pase del no ser al ser" y que en lo que
no relaciona con nuestra materia es la causa generatriz de la obligacin. Por ello y
I mra evitar confusiones con los otros significados de esta misma palabra, preferimos
valernos de la denominacin "fuente", que segn la definicin de Sego v ia, es "el
hecho, acto o relacin jurdica que engendra y sirve de fundamento a la obligacin".
En el derecho romano, en las Instituas de G ayo , se consideraban dos fuentes
ile las obligaciones: ex contractu y ex delicto. Es la clasificacin bipartita.
En el Digesto de Justiniano se recogen dos fragmentos de la Obra de Ga yo : Res
i otidianae, en las cuales, se propone una clasificacin tripartita, agregando a las dos
(nenies citadas una ms: Vari causaren! figurae, pero se duda de la autenticidad de
Mttf texto y se supone que media una interpolacin. En las Institutos de J ust iniano se
hm t ya una clasificacin in quatuor species: "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex
nuil un hi, aut ex malefecio aut quasi ex malefecio" o sea: "las que nacen de un contrato,
de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito". Parejas si mtricas, como dira
DE G asper i. A esta clasificacin cuatripartita, los glosadores le agregaron la ley, y
Po t hier , la ley y en algunos casos la equidad.
En el cdigo civil francs, se ha admitido la siguiente clasificacin de las
fuentes: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley (art. 1370), que es la que
ha sido considerada clsica y la que han seguido la mayora de los cdigos que
tomaron a aqul como modelo (cd. espaol, art. 1089; cd. civ. chileno, art. 1437;
etc.).
A esta manera de clasificar las fuentes de las obligaciones se le ha criticado por
exceso y por defecto:
a) Por exceso: Pia n i o l juzga que la misma, si no es del todo falsa, es superficial
y da una idea equivocada de la realidad. Las fuentes de las obligaciones, para l, se
reducen a dos: el contrato y la ley, o sea la fuerza centrfuga (la libertad expansiva),
y la fuerza centrpeta (la coercin restrictiva) como lo hacen notar Co l mo y La f a il l e.
Las obligaciones nacidas del cuasicontrato, del delito y del cuasidelito -segn
Pl a mo l -, no son otra cosa que obligaciones emanadas de la ley. Este punto de vista
ha merecido la crtica de J o sser and para, quien el argumento que acabamos de
exponer probara demasiado y no habra en realidad nada ms que una fuente
obligacional: la ley, pues si el contrato engendra obligaciones, es porque la ley lo
permite. Lo que ocurre, afirma el ex decano honorario de la Facultad de derecho de
Lyon, es que se confunde la fuente mediata con )a inmediata. La fuente mediata de
las obligaciones como todo derecho, es la ley, pero ello no es bice para que haya
fuentes inmediatas, a saber: los actos jurdicos, los actos ilcitos, el enriquecimiento
sin causa, y la ley.
G ut ir r ez y C o n z l ez es partidario de admitir el principio de que las obligacio
nes tiene su fuente en los hechos jurdicos en su doble divisin (hechos y actos
jurdicos) pero stos en realidad, que son al manantial primero y bsico, tienen a su
vez bifurcaciones en sectores diferentes y para ilustrar el fenmeno lo compara con
la fuente de las ranas de Chapultepec, la cual es alimentada porua tubera central,
que luego se distribuye en tubos de menor dimetro, que llegan a las bocas de las
ranas que como adorno la circundan.
Se le objeta tambin, a la clasificacin clsica, la inclusin del cuasi contrato -
el monstruo legendario, como lo llama JossERAND-figura hbrida, utili zada a la
manera de una bohardilla, donde seguarda todo lo que no tiene cabida en otra parte.
La doctri na, en general , rechaza esta figura jurdica.
Finalmente, se juzga superfluo hacer dos fuentes separadas de los delitos y
cuasidelitos, que pueden ser reunidos perfectamente, en una sola fuente genrica:
los actos ilcitos.
/>) Por defecto: Si-ha criticado a la clasificacin tradicional, por no incluir fuentes
como el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral, la sentencia judicial,
etctera.
La tendencia de los cdigos modernos es la de prescindir de clasificaciones
expresas. So legisla sobre las fuentes, se hace la distribucin de las materias conforme
a ellas, pero no se hace una clasificacin determinada, por entenderse, con razn, que
es una cuestin que compete a la doctrina.
En este sentido encontramos el cdigo civil alemn, el cdigo suizo de las
obligaciones y el proyecto de Reformas al cdigo civil argentino de 1936 (libro III,
ftoccin 6a) en los cuales se legisla sobre las siguientes fuentes: contratos, enriqueci
miento sin causa, y actos ilcitos.
Las obligaciones emanadas de la ley se consideran en las distintas institucio
nes de los mismos. El anteproyecto de 1954 trata las siguientes fuentes: contratos,
promesa unilateral, enriquecimiento injusto y actos ilcitos (seccin 4a, libro 4a,
ttulos XI a XIV).
Nuestro cdigo se ocupa de este tema en el artculo 499: "No hay obligacin
sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos o de uno de los actos
lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles".
Si bien no reproduce textualmente la clasificacin tradicional y a ella se refiere
solamenteen algunas notasesevidentequeen dicho artculo, en cuanto se lo analiza,
se encuentran incluidas todas las fuentes que figuran en aqulla. Cuando se dice:
hechos o actos lcitos, estn incluidos los contratos y los cuasicontratos; cuando se
refiere a los hechos o actos ilcitos, se comprende a los delitos y cuasidelitos: las
obligaciones derivadas de las relaciones de familia y de las relaciones civiles no son
otra cosa que las obligaciones derivadas de la ley.
Por lo dems, es sta una enunciacin muy comprensiva, pues en los hechos
o actos de que se habla, pueden tener cabida las nuevas fuentes postuladas por la
doctrina moderna: el enriquecimiento sin causa y la voluntad unilateral, para losque
la admiten, etctera.
Nocin sumaria de cada fuente. Daremos seguidamente, una ligera nocin de las
fuentes clsicas y tambin de las que la doctrina moderna propugna, aun cuando
sean objeto de discusin.
Contrato
"Hay contrato-dice el artculo 1137 del cdigo civil-, cuando varias personas
se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar
u s derechos". Acuerdo de voluntades, pues, creador, modificador o extintor d e
obligaciones. Claro est que el contrato slo es fuente de obligaciones cuando las
crea o las modifica; no cuando las extingue.
Cuasicontrato
No hay conformidad en la doctrina en la definicin de esta discutida figura
jurdica. Por lo general se la caracteriza como el acto voluntario lcito al cual la ley
M .isigna los mismos efectos que al contrato, sin que exista acuerdo de voluntades.
Tampoco hay concordancia entre los autores sobre cules son los casos que com
prende esta figura, siendo los ms indiscutidos: la gestin de negocios (art. 2288) y
I pago indebido (art. 784 y sig.). Cal l i agrega el empleo til (arts. 2306 y 2307) y la
agencia oficiosa (art. 1916).
La tcnica de la ley es la de asignar a cada una de las situaciones de
CUANicontrato, los efectos del contrato que le es ms semejante. As, al gestor de
negocios la ley lo somete a todas las obligaciones del mandatario (arts. 2288 y 1870,
ttVI. civ.). Al pago indebido, lo asimila en cuanto a sus efectos al contrato de mutuo.
( le lamente que en el pago indebido no hay ningn prstamo, pues ste exige la
*'x| t4li'iici.ideacuerdodevoluntades,peroseleimponea quien recibi el pago en esa
II nacin la obligacin de devolver (arts. 786 a 788, cd. civ.), a semejanza de lo que
ocurro con el mutuo.
M ito
l k un acto voluntario ilcito, realizado con la intencin de daar la persona o
los derechos deotro (arts. 1072, cd. civ.). En nuestro cdigo se legislan los siguientes
delitos civiles:
a) Contra las personas: homicidio, heridas u ofensas fsicas; privacin de
libertad individual; estupro o rapto; calumnia o injuria y acusacin calumniosa (arts.
1084-1090) y
b) los delitos contra la propiedad: hurto, usurpacin de dinero, dao (arts. 1091-
1095).
Cuasidelito
Es el acto voluntario ilcito ejecutado sin intencin de daar, pero que causa
un dao a otro por haberse incurrido en negligencia, imprudencia, impericia,
desidia, etctera (art. 1109, cd. civ.). Por ejemplo, el caso del automovilista impru
dente, que a exceso de velocidad embiste a un peatn, ocasionndole lesiones o la
muerte.
La ley
La ley es fuente de obligaciones cuando directamente las crea. Ella es -dice
Busso- la norma eminente, portadora de la voluntad del legislador (art. 36, Const.
nac.). Los autores dan como ejemplos, la obligacin de prestar alimentos entre
parientes cuyo grado determina la ley (art. .367, cd. civ.), la obligacin del tutor de
rendir cuentas (arts. 458-460), las obligaciones emergentes de la vecindad, etc. (arts.
215 y sig. del Cd. civ.).
Enriquecimiento sin causa
Esta figura consiste en todo aumento patrimonial experimentado por un
sujeto a expensas del patrimonio de otro, sin que exista un antecedente legtimo que
lo justifique. En doctrina se consideran dentro de esta fuente a los siguientes casos:
el pago de lo indebido (que, como acabamos de ver, es catalogado por algunos en los
cuasicontratos), la edificacin hecha de buena fe y por error en terreno ajeno (art.
2588), las mejoras hechas en propiedad ajena (arts. 589, 2427, 2440, 2441, etc.).
La voluntad unilateral
Se la define como el poder de la sola voluntad de la persona, de crear
obligaciones a su cargo, antes de la concurrencia de la aceptacin del acreedor. As,
la promesa de recompensa (art. 2536), las ofertas de contrato (arts. 1150-1156), los
ttulos al portador, las ofertas al pblico, etc. Con respecto a esta fuente obligacional
hay discrepancias doctrinarias.
El abuso del derecho. Un sector doctrinario lo considera fuente de derecho.
La interpretacin de lo que es abuso de derecho difiere segn se adopte el
enfoque subjetivo u objetivo del mismo. Para los que se afilian al enfoque subjetivo,
hay abuso de derecho cuando se lo ejercita con el solo propsito de ran<ar rlnn n
bien cuando se lo ejerce causando daos v sin obtner_ningn bcni>fpo Los
partidarios de la concepcin objetiva, en cambio, consideran que se incurre en abuso
de derecho cuando se lo ejercita de manera ant funcional. o -en contra de las
'finalidadesgeneraies a el derecho. Nuestro artculo 1071 adopta un enfoque objeti
vo: se estima que hay abuso de derecho cuando se lo ejercita en contra de los fines
que la ley tuvo en mira al reconocerlo, o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Para ampliar el estudio del tema de la voluntad unilateral, vase nuestro tomo
22, captulo XXIX NaII, y para el abuso del derecho, el mismo, captulo N IV.
La sentencia judicial. La sentencia judicial -que Windsc heid y el derecho ingls
incluyen entre las fuentes de las obligaciones-, ha despertado en ese sentido una
ardua controversia. Hay al respecto tres actitudes doctrinarias, ntimamente vincu
ladas al alcance que se d a los efectos de la sentencia judicial y a la funcin que en
l.i misma cumple el juez:
a) Algunos autores (Rocco, Sc ial o ja, La f ail l e, C o l mo y Busso) niegan que la
sentencia judicial sea fuente de derechos ni de obligaciones, pues en las sentencias
no se hace nada ms que declarar derechos. La labor del juez en ellas consiste en
aplicar al caso individual la forma general contenida en la ley, vale decir, subsumir
la situacin de hecho dentro de la norma. Como dira Lun Ma z ea ud : "el juez en la
sentencia cumple la misma labor que el fotgrafo, que, al aplicar al negativo el
lquido revelador, hace aparecer la imagen que lo impresion".
b) Otros autores, en cambio, opinan que ea la sentencia judicial hay una
actividad creadora del derecho (I her inc , Der nbur g, Kh o l er , A ddikes, Eh r iuc h , Reic h el ,
Kant o r o v it z, Kel sen , Blow, C a r n el ut ii ). Segn addikes, el juez completa la obra que
empieza el legislador. Reic h el , sostiene, por ejemplo, que el juez puede "fallar contra
legem, cuando la ley se ha puesto en contra del orden jurdico". Bl o w expresa que
la ley "no es nada ms que una pauta que debe ser individualizada y especializada
para el caso singular". "No slo la ley sino la ley y el juez, son los que dan al pueblo
su derecho". Para C a r n el ut ii la ley es un mandato general y la sentencia un mandato
individualizado que concreta en el caso particular el mandato general contenido en
la ley. Ambos contribuyen a la creacin del derecho.
c) En posicin eclctica, Co ut ur e y Al sina distinguen en esta materia el efecto
de las distintas clases de sentencias. Las sentencias declarativas no seran fuente de
derechos ni de obligaciones. Tendran ese efecto en cambio, las sentencias constitu
tivas.
En nuestra opinin y sin perjuicio de reconocer que hay una clase de senten
cias -las denominadas constitutivas- en las cuales se crean relaciones jurdicas, ello
no basta para acordar a la sentencia el carcter de fuente de obligaciones. La
sentencia constitutiva no es el caso general, sino una clase de sentencia y para que
una figura pueda alcanzar la categora de fuente de obligaciones, tiene que poseer
ose efecto creador normalmente y no slo en algunos casos particulares.
Preferimos pues inclinarnos en el sentido de no hacer de la sentencia una
fuente especial, sino considerarla incluida dentro de esa amplia fuente obligacional
que es la ley.
Relaciones contractuales de hecho. Ultimamente se ha pretendido descubrir una
nueva fuente en las llamadas por H aupt relaciones contractuales de hecho. Se trata
ili1ciertas relaciones que tradicionalmente han sido incluidas en la zona contractual,
pero en las cuales el mencionado autor no advierte que se den los elementos
u ni figurativos del contrato. Lo han seguido, pero con limitaciones, L a r en z y Puig
Hmi it au y se han referido a esta innovacin, sin aceptarla, H er n n d ez G il , De G sper i,
.motado por Mo r el l o , Spo t a, L pez de Zav al a, Mo sset It ur r aspe y Bo r d a .
Los ejemplos ms tpicos que se exponen son el del aviador deportivo que
utlll/.i una pista pblica de aterrizaje por la cual tiene que pagar la correspondiente
Inrlln o el de las relaciones resultantes de usar un servicio de transporte colectivo o
ilk>cualqui er otro servicio pblico. Se argumenta que en estos ejemplos no aparece
pm ningn lado el acuerdo de voluntades indispensable para la existencia del
Contrato y, en cambio, resulta que son la consecuencia de una conducta de hecho o
de la conducta social tpica, como prefiere llamarla Larenz. Es cierto que estos casos,
lo mismo que los contratos llamados "dictados" o "impuestos", no se ajustan a los
cnones clsicos, pero tampoco puede desconocerse que no es posible ceir el
concepto de contrato a las situaciones tpicas en que se exterioriza la voluntad
mediante la emisin expresa de las respectivas declaraciones con todos sus detalles.
El propio Vl ez , cuya concepcin de esta figura jurdica no poda menos que ser la
tradicional, nos habla de la existencia de contratos tcitos en la nota al artculo 1498.
En el campo de la teora moderna, Jossgrand ha hecho notar, a raz de problemas
semejantes al que nos ocupa, que no existe ninguna razn para limitar el mbito de
aplicacin del contrato, pues este concepto es bastante sensible para adaptarse a
todas las circunstancias y para hacer frente a todas las necesidades jurdicas y
econmicas. "Los contratos -dice- son todo un mundo poblado de individuos, de
naturaleza, de poder, de longevidad y de aspectos muy diferentes. No vemos, pues,
la necesidad de salimos de la fuente tradicional".
Si despus de todo lo expuesto tuviramos que hacer nuestra clasificacin de
las fuentes de las obligaciones, la limitaramos prudentemente a las siguientes:
a) Actos jurd icos. (En los que se incluyen los contratos y la voluntad unilateral
para los que la admiten).
b) Actos ilcitos. (Que comprenden los delitos y cuasidelitos).
c) La ley. (En la que caben las obligaciones derivadas directamente de ella, las
emanadas del enriquecimiento sin causa, las del riesgo creado, las sentencias
constitutivas, etc.).
II. LA CAUSA DE LAS ACCIONES CONTRACTUALES
En algunos cdigos civiles, especialmente los que tratan en forma global los
contratos y las obligaciones, denominndolos "contratos u obligaciones convencio
nales", se exige un elemento ms para la existencia de la obligacin: una causa lcita.
As por ejemplo, el cdigo civil francs en su artculo 1108. Al referirse dichos
cdigos a este otro elemento de las obligaciones, la causa lcita, no emplean la
palabra causa en el sentido ontolgico que acabamos de considerar, o sea el de
fuente, sino en un sentido teleolgico, vale decir, en el sentido de finalidad. Este
nuevo elemento que, como habr de verse en el curso de nuestra exposicin, en
realidad se refierea las obligaciones derivadasdeios contratos, ha dado origen a uno
dlos debates ms interesantes del derecho, del que trataremos dedar la versin ms
sinttica posible.
La mayor parte de los autores, al iniciar la consideracin del tema hacen una
advertencia preliminar, por ejemplo: "la teora de la causa tiene bien ganada fama
do oscura"; "la teora de la causa es uno de los puntos ms oscuros e indescifrables
dol derecho; el campo ms propicio para las elucubraciones metafsicas".
Es verdad que la teora de la causa tiene sus complicaciones y sus dificultades,
pero despus de la abundante literatura que se ha acumulado sobre ella, cabe
nvoniK o i| in' muchas de las cuestiones que le conciernen han quedado en claro.
Buena parte de los problemas se ha debido al mal empleo de los trminos:
causa, fin, motivo, li.m sillo usados en distintas acepciones y al entenderse mal el
sentido di' las palabras, se han producido no pocas confusiones e interpretaciones
defectuosas.
Delimitacin de conceptos. Empezaremos por delimitar los conceptos. La pala
bra causa ha sido utilizada en derecho en tres distintos sentidos:
a) Causa fuente. Lo hemos dicho en el pargrafo anterior: es la causa anteceden
te, el origen, la generatriz de la obligacin. Es la causa eficiente de Ar ist oiel es. En ese
sentido las causas fuentes de las obligaciones son los contratos, los actos ilcitos, la
ley, etctera.
b) Causa fin. Aqu la palabra causa est tomada en una acepcin teleolgica.
Significa la finalidad inmediata, el objetivo prximo perseguido por las partes al
contratar. La palabra fin en esta acepcin no significa todos los objetivos que las
partes han tenido en mira, al celebrar el negocio jurdico, sino los ms inmediatos,
los que se refieren al momento de concluir el acuerdo, los que forman parte de la
estructura del mismo y son por lo tanto conocidos de antemano por los contrayentes.
En una compraventa, por ejemplo, la causa fin sera lo que ms inmediatamente
persiguen las partes al consentir obligarse: el comprador, que el vendedor se
comprometa a entregarle la cosa vendida; y el vendedor, que el comprador se
obligue a pagarle el precio. La causa, as concebida, est ntimamente ligada a la
estructura de cada contrato, es siempre la misma para cada tipo de ellos y no vara
aunque cambien las personas que intervengan en el acto. Es, por lo tanto, objetiva,
abstracta, intrnseca, impersonal e inmutable.
c) Causa motivo. Llamada tambin ocasional o impulsiva. En este sentido se va
mucho ms lejos en cuanto a los propsitos perseguidos por las partes al consentir
obligarse. El significado de la causa motivo, no se detiene en el momento de la
contratacin, ni se limita a la estructura del contrato, sinoqueavanza mucho mas all
ycomprendetodoloquelas partes han tenido en mira al realizarel negocio jurdico,
0 sea a sus fines mediatos. Por ejemplo: hemos comprado una casa para instalar en
ella un hotel, o un depsito de mercadera o un local para juegos prohibidos. La
causa as entendida, ya no est ligada a la estructura del contrato, sino que esexterna
al mismo; no es un concepto abstracto, sino que es algo concreto y personal, no es
objetiva sino subjetiva, no es inmutable para cada clase de contrato sino que cambia
segn las personas de los contratantes.
Para que se comprendan mejor estos tres significados, los ilustraremos con un
ejemplo: Cayo ha vendido cien toneladas de trigo a Ticio, en cien mil pesos, para ser
revendidas en Oriente. La causa fuente es el contrato de compraventa; la causa fin,
consiste para el vendedor, en la obligacin del comprador de pagar el precio y para
el comprador, en la obligacin del vendedor de entregarle el trigo vendido; la causa
motivo es la circunstancia de estar el trigo destinado a ser revendido en Oriente.
Alrededor de estos tres conceptos de la palabra causa, se han desarrollado las
discusiones:
En el derecho francs, el cdigo civil, en su artculo 1108, al enunciar los
requisitos necesarios para la validez del contrato, exige la existencia de"una causa
lcita". La controversia sobre este requisito de la causa ha tenido all dos etapas:
a) La doctrina interpret primeramente que la causa a que se refiere el artculo
1108 deba entenderse en el sentido de fin, y sobre esta interpretacin se discuti si
I concepto as entendido constitua un elemento autnomo o si en realidad se
confunda con los requisitos del objeto, del consentimiento y de la forma, de los
1i mIcs no es otra cosa que una duplicacin superflua. Se controvirti entonces en la
doctrina si la causa es o no un requisito necesario para la validez del contrato.
b) En una segunda otapa so ha sostenido que la causa a que se refiere el artculo
1108 debe ser entendida en el sentido de motivo.
En el derecho argentino noexisteun artculo similaral artculo 1108del cdigo
francs, pero en los artculos 500, 501 y 502 se habla de la causa de las obligaciones
por lo que las discrepancias doctrinarias tienen aqu matices propios. En nuestro
derecho la controversia se concreta de la siguiente manera:
a) Un sector doctrinario interpreta que los artculos 500,501 y 502, al referirse
a la causa de las obligaciones, no aluden a la causa fin, sino a la causa fuente.
b) Otros autores opinan que la palabra referida en dichos artculos debe
entenderse en un sentido Ideolgico, pero no hay uniformidad entre los mismos a
este respecto, pues en tanto unos hablan de causa fin, otros lo hacen con el
significado de motivo, no faltando quienes estiman que incluye ambos significados.
Haremos el desarrollo de estos planteos, empezando por sus antecedentes
histricos, para continuar luego con el derecho francs, el derecho comparado y el
problema que se suscita en el nuestro.
La causa cii el derecho romano. Los romanos, apegados a un estricto formalismo,
no se preocuparon por la necesidad de la causa como requisito indispensable para
la validez de las obligaciones. Cuando en un contrato se haban cumplido todas las
formalidades exigidas, estaba asegurada su plena validez. La causa de la obligacin
estaba en las formalidades cumplidas y poco importaba la razn que hubiera
determinado a cada parte, ni si haban obtenido o no las ventajas o beneficios
perseguidos al obligarse.
Indudablemente este modo de ver las cosas daba una gran seguridad y
estabilidad al contrato, ponindolo a cubierto de toda indagacin acerca de lo que
haba sido su verdadera finalidad. Sin embargo, en el derecho pretoria no se atenu
un tanto esta situacin, con el propsito de satisfacer las exigencias de la justicia. A
esto se lleg por medio de la exceplio dol i: aun cuando el contrato fuera vlido
formalmente si el deudor se haba obligado sin recibir la prestacin que con ello
haba perseguido, el pretor le conceda como defensa la excepcin de dolo. Sin
modificar la estructura de la contratacin, se restableca de manera indirecta la
justicia entre los contratantes. Adems, al deudor le fueron concedidas no ya en el
carcter de defensas, sino de acciones -las conocidas condictios que tenan por
objetivo que el deudor recuperara lo que haba entregado sin obtener la prestacin
prometida, vale decir, sin causa-. Tambin por medios indirectos, sin entrar al
anlisis de las intenciones de las partes al obligarse, sino en consideracin a las
exigencias de la equidad, se llegaba a una solucin de justicia por la va del
enriquecimiento sin causa.
. La causa en el derecho cannico. Esta concepcin romanista sufre una variacin
sustancial en el derecho cannico. Los canonistas, al apartarse del formalismo
romano y al admitir la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades,
sintieron la~ivesidad de examinar ms a fondo los elementos del consentimiento
otorgado por las partes. Puesto que al solo acuerdo de voluntades se le reconoca el
poder de cteai ulligai iones, con prescindencia de las rigurosas formalidades de
pocas anteriores, no bastaba la existencia del consentimiento de los contratantes,
sino que ste deba reposar sobre causas verdaderas y motivos lcitos. Si la causa era
falsa, d consentimiento deba considerarse inexistente: si el motivo era ilcito, el
consentimiento deba considerarse invlido.
Do osla profundizacin do los requisitos dol consentimiento, los canonistas
dedujeron dos principios:
a) El de la conexin do las prestaciones recprocas que se deben las partes on
los contratos bilaterales: no hay obligacin do mantener la palabra dada si o otro
contratante no mantiene la suya: "Non scrvandi fidem non est fides servando" (Suma de
Hortksis), las bases do la teora clsica de la causa: causa fin -a que hemos de
referirnos dentro de poco- estaban echadas.
b) El principio do la conexin de las prestaciones asegura la equidad dol
contrato poro no su contenido moral. Para esto ltimo objetivo los canonistas
enunciaron una segunda exigencia: os necesario ir ms all on ol examen de las
condiciones on que las partes prestan su consentimiento; hay que averiguar los
mviles que han determinado a los contratantes; a los jueces debo estarles permitido
indagar los mviles particulares que han impulsado a las partos on la contratacin.
Es la nocin de la causa motivo, do la causa impulsiva, sobro la que habran devolver
como hemos de verlo luego- los noocausalistas.
La causa en el derecha francs.
. teora clsica de la causo. La tendencia canonista favorable a la averiguacin de
los nTotvs determinantes dlas partos on la contratacin, traa apareado un riesgo:
la inseguridad dol contrato.
Fue as que Domat , no obstante su disposicin propicia a la penetracin de la
moral cristiana en ol campo jurdico, concret ol sentido dol concepto do causa,
ajustndose al primero do los principios elaborados por los canonistas, o sea ol que
.rteguraba la equidad dol contrato. Domat , al monos en lo que so refiero a los
contratos onerosos, no admita la posibilidad de la apreciacin de los motivos
particulares do las partes. En la doctrina de este autor la causa os un requisito
indispensable para la existencia do la obligacin y ol concepto do la misma vara de
cuerdo a las distintas clases de relaciones que puedan darse entro personas "por
i.i/ n de servicios de ellas o del uso de ciertas cosas".
Se destacan al respecto tros ideas principales:
'a) Contratos sinalagmticos: La causa do la obligacin do cada una do las partes
est en la obligacin contrada por la otra. En una compraventa, por ejemplo, la
obligacin del comprador de pagar el precio tiene su fundamento on la obligacin
del vendedor do entregar la cosa y viceversa. Las dos prestaciones se sirven,
recprocamente de causa.
(l>) Contratos reales unilaterales. La causa de la obligacin dol deudor, en este tipo
de contratos, est on la entrega de la cosa hecha por el acreedor. Por ejemplo, en el
prstamo, la obligacin dol prestatario do devolver la cosa prestada tiene como
i iuis.i Ja entrega de la cosa hecha por ol prestamista.
i c)Conl ratos a ttulo gratuito'. La causa on esta clase do contrato, estara"en algn
mollvo razonable y justo, como ser un servicio prestado o algn otro mrito del
dohitUiriooel solo placer de hacer un bien". Por ejemplo, en la donacin, "eso motivo
litn o las voces de causa por parto del que recibe y nada da".
Los autores posteriores a Domat lo siguieron en sus lneas fundamentales,
Mibiv todo PoruiEK, si bien con algunas variantes poro, on las consideraciones que
do ellos hicieron sobre ol problema, ms que aclararlo le introdujeron
rulos de confusin. Duran ion, Marcad, Auury y Rau por ejemplo, asimilan el
o de causa al de objeto. Otros como Toulliuk, Mourlon, Demolomuk y Giorci
lo confunden con el motivo; otros, en fin, como Bkissaud, lo reducen al consenti
miento.
Teora anticausalista. En el ao 1826, un profesor de derecho de la Universidad
de Lieja, Ant onio Ernst, escribi un artculo titulado: "Es la causa una condicin
esencial de la validez de las convenciones?, en el cual llegaba a la conclusin de que
la causa no era un requisito esencial y que se trataba de una nocin intil y funesta.
Esta publicacin no tuvo casi repercusin hasta que Laur ent public su obra
Principios tic derecho civil, en la que reprodujo la tesis de aqul, sosteniendo que la
doctrina de la causa no correspondo a un concepto jurdico autnomo, pues tal cual
est expuesta por Domat , se confunde con el objeto o con el consentimiento.
Posteriormente, Ar t huk, Timbal y Seer ades, desarrollaron la opinin de Er nst en sus
tesis doctorales. La crtica anticausalista hizo escuela a travs de Huc, Baudr y-
Lacat iner ie y Bar de, Cor nil , Gior ci, Pl aniol : y entre los autores ms modernos, Dabin.
Seguiremos preferentemente a Planiol, en la exposicin de la crtica anticau
salista, por ser uno de los ms vigorosos y calificados impugnadores. Le atribuye a
la nocin de causa, el ser falsa e intil. Veamos: Falsedad de la nocin de causa.
a) Contratos sinalagmticos o bilaterales. La doctrina clsica sostiene que la
obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin contrada por la otra.
Falsa concepcin-dice PLANiOL-puesto que las dos obligaciones derivan del mismo
contrato, nacen al mismo tiempo y son gemelas, y, por lo tanto, es imposible que una
sea causa de la otra,.Un efecto y su causa no pueden ser exactamente contempor
neos: la causa debe preceder al efecto.
b) Contratos reales. Si la causa de la obligacin es la entrega de la cosa -como
dicen los clsicos- tendramos que se est llamando "causa de la obligacin" a lo que
noes otra cosa que el hecho generador, valedecir,queseest tomando a esta palabra
en el sentido de causa fuente, por consiguiente, con distinto alcance al que le dan
aquellos.
c) Contratos gratuitos. Si apartndose de las ideas de Doma i, los teorizadores
de la causa pretenden que en una donacin la causa esta en la voluntad de donar,
considerada de una manera abstracta e independiente de los motivos particulares
que la inspiran, es evidente que estamos ante una nocin vaca de sentido. Qu es
una voluntad desprovista de motivo? Cmo se puede apreciar su valor moral?
Inutilidad de la nocin de causa.
a) Contratos sinalagmticos (>bilaterales. Si la obligacin de uno de los contratan
tes es la causa de la obligacin del otro, tenemos que el concepto se confunde con
el de objeto.
b) Contratos reales. Si al concepto de causa se lo hace consistir en la entrega de
la cosa, se est confundiendo la causa con la forma.
c) Contratos gratuitos. Sea que se considere a la causa como la intencin de
donar, en abstracto, o se la haga consistir en los motivos particulares del donante,
la nocin de causa se confunde con el consentimiento.
Toda mencin de la causa de las obligaciones-concluye Pi ANini -podra ser
borrada de nuestras leyes, sin que ninguna de sus disposiciones quedara afectada.
^ Neocausalismo^ Esta posicin anticausalista estuvoen boga, en doctrina, apro-
x i m adament hatel ao 1923, cuando se inici en Francia el movimiento denomi
nado "neocausalismo", a raz de la publicacin de un libro de Henr i Capit ant : De la
causa de las obligaciones.
a) La doctrina do Capit ant . Para Capit ant la teora do la causa, tal cual la
enuncian los clsicos, da lugar, con razn, a la crtica do los anticausalistas. La causa
do las obligaciones es "la finalidad contemplada por los contratantes", el "fin que
enda parte so propone al contratar", pero esta finalidad es apreciada por Capit ant ,
de manera diferente a como lo hiciera la teora clsica, distinguiendo segn las
distintas clases de contratos:
1. En los contratos sinalagmticos o bilaterales, encuentra Capit ant justificada
la crtica anticausalista, porque si la causa de la obligacin de una parto est en que
l.i otra consiente a su voz on obligarse con respecto a una contraprestacin, sera
exacto que la causa no difiero dol consentimiento. Pero la causa os algo msqueeso:
on un contrato sinalagmtico, sta no consiste en la obligacin asumida por el otro
contratante, sino en la ejecucin efectiva do la contraprestacin prometida. La causa,
entonces, no se confundo con el consentimiento, pues ste debe existir tan slo en el
momento de formarse la obligacin; en tanto que la causa, tal cual la concibe
C apit ant , debe existir durante todo el tiempo de la vida de la obligacin, de modo
que si la contra prestacin no fuera cumplida, el lazo obligatorio no podra subsistir.
2. En cuanto a los contratos reales, Capit ant so atiene a la nocin de la teora
clsica y la defiende argumentando que si bien los contratos reales exigen la entrega
efectiva de la cosa, antes do ser reales, son consensalos, como que so exige el previo
acuerdo a las partes. Esto acuerdo previo, tendra por causa la idea que se forma el
contratante de que les ser entregada la cosa.
3. Finalmente, para los contratos a ttulo gratuito, Capit ant vuelve a apartarse
de la doctrina clsica y sostioneque la causa noestenelanimusdonandi n abstracto,
sino on ol animus donandi in concreto, dirigido hacia la persona a quien se quiere
beneficiar y relacionado con la misma.
b) La doctrina do Josser anu. El camino iniciado por Capit ant fue completado
| u >r Josser and en su libro Los mviles on los actos jurd icos, publicado en 1928 y luego
en su obra do derecho civil.
Josser and empieza el tratamiento de este tema en una refutacin a la crtica
anticausalista, demostrando que la teora clsica no es falsa ni intil.
No es falsa, porque:
1. Es perfectamente posible que en los contratos sinalagmticos o bilaterales,
Ihh obligaciones de cada parte, nacidas simultneamente, se sirvan recprocamente
le i .tusa. La relacin do causalidad no implica de ninguna manera oscalonamiento
mi ol tiempo: existo entre dos electricidades que so atraen o rechazan lo mismo si
nucen simultneamente que si so producen en momentos diferentes, Cuando dos
Inri / ,is se encuentran, reaccionan la una contra la otra, aunque hayan nacido on'el
minino instante. Podra agregarse a esto argumento que en todo caso la exigencia de
| nr la causa proceda al efecto, on el tiempo, sera exacta si se tratara de la causa
tonto, poro no cuando se est ante la causa fin. Tratndose de esto ltimo sentido,
Irt | km nonas al representarse mentalmente ol objetivo futuro perseguido inclinan su
voluntad, on determinada orientacin. De ah que la consideracin dol beneficio que
in va ,i <ibienor pueda ser causa do la obligacin, aunque sea posterior en el tiempo.
I En los contratos reales, la objecin anticausalista os inexacta, porque nada
Impido que lo que es causa final, sea al mismo tiempo causa eficiente. La misma
| itriiu ii ni puedo representar los dos papeles.
I En cuanto a los actos a ttulo gratuito, no es justo decir que al asignrseles
como causa el animus donandi, so condona uno a realizar una comprobacin vana,
pues por este medio se realiza la distincin entro actos de beneficencia y actos
onerosos.
No es intil porque:
1. Permite atacar los negocios sinalagmticos a los cuales no se pod ra alcanzar
por la sola va del objeto ilcito. Por ejemplo: una persona se hace prometer una
cantidad de dinero para abstenerse do cometer un acto criminal. Las dos obligacio
nes son irreprochables en cuanto a su objeto (por una parte una entrega de dinero,
por la otra la abstencin de cometer un delito) poro lo que hace a esta combinacin
intolerable, es la relacin de causalidad que las une.
2. Es el fundamento dol principio do la interdependencia de las prestaciones
en los contratos bilaterales, dol cual fluyen consecuencias tan importantes como el
principio do la resolucin de los contratos sinalagmticos, por inejecucin de la
prestacin que incumbe a una de las partes, la cxceptio non adimpleti contractas
(legislada en nuestro cdigo en ol art. 1201) y la teora de la carga de los riesgos.
3. Acudiendo a la nocin decausa, se pueden discriminar losactos interesados
de las liberalidades. La intencin liberal es la piedra de toque para distinguir un acto
oneroso de un acto gratuito.
Concluye Josser and sosteniendo que "hay que sor causalista". A la nocin de
causa no so lo puede reprochar que exista, sino que exista insuficientemente. No es
cosa de eliminarla de la ley, sino de asignarle un mayor campo de accin. La
concepcin clsica do la misma es estrecha o insuficiente, pues entro los mviles a
que las partes obedecieron, slo se tienen on cuenta los que constituyen la finalidad
inmediata de su compromiso, excluyendo a toda una plyade do mviles, los ms
variados, los ms interesantes, los ms vitales, a sabor: los mviles concretos e
individuales que se califican ordinariamontedomotivoquo son los que dan colorido
al acto jurdico, permitiendo saber si es honesto o deshonesto o indiferente.
Para el genial profesor do la Facultad do Derecho de Lyon, la nocin de causa
debe ser considerada con sentido psicolgico o ntimamente ligada a la voluntad.
Hay que distinguir en el acto tres aspectos: la voluntad, la intencin y el mvil. La
voluntad es el querer aplicado a un hecho, determinado con al>straccin de sus
consecuencias. La intencin significa la voluntad dirigida a un fin, tambin determi
nado; en la intencin ya se avanza un poco ms lejos del acto realizado y se da un
cierto colorido a la voluntad. Es la nocin de causa fin, la causa finalis de los
glosadores y de los postglosadoros. En ol mvil so avanza ms adelante an y se
escrutan las razones, los resortes do la voluntad que incitaron al agente a realizar el
acto en cuestin. Los mviles representan la causa impulsiva o remota que responde
tanto al quia (por qu) y al ut (para qu). As por ejemplo:
Voluntad: Quiero comprar un auto.
Intencin: Acepto pagar el precio si el vendedor se obliga a entregrmelo.
Mvil: Compro el auto para correr una carrera de velocidad. Entre los mviles
hay que distinguir:
1. Los mviles impropiamente dichos. Corresponden a la nocin clsica de
causa y son los mviles intrnsecos, abstractos, objetivos, constituyentes, que tienen
valor orgnico y que son siempre los mismos para una categora jurdica dada; y
2. Los mviles propiamente dichos. Son extrnsecos, individuales, personales,
concretos, sin los cuales ol acto poseo todava sus elementos constitutivos, slo que
n oso caso prosonta un carctor abstracto que lo hacc incomprensible para el
psiclogo o el jurista y representa un fenmeno aislado, vaco de sentido.
Para darle un sentido hay que descubrir los mviles individuales que lo
explican y que pueden sor do dos categoras, segn que se remonten al pasado o
npunten al porvenir:
Los que se designan ordinariamente simples motivos, que se refieren al
I -asado y no son otra cosa que antecedentes del acto: compro un auto porque ol que
lunfa so me quem.
Los que so proyectan hacia ol porvenir, que revelan el fin de la operacin y la
condicionan, son los mviles por excelencia, mviles finos o mviles Ideolgicos:
compro un auto para correr una carrera.
Pero no todos los mviles deben merecer consideracin jurdica. Para ello
deben reunir dos requisitos:
1) Deben ser determinantes del acto. Los mviles secundarios y accesorios
quedan excluidos.
2a) Si so trata do un contrato sinalagmtico, deben sor conocidos por ambas
partos o comunes a ambos otorgantes. En los actos gratuitos, on cambio, donde hay
una sola voluntad predominante, la del otorgante, pueden ser tenidos en cuenta los
mviles concernientes a este solo otorgante, aun cuando hayan sido ignorados por
I beneficiario.
Josser and acenta la necesidad do que on la teora de la causa, se tengan en
cuenta-en las condiciones indicadas-los mviles y no slo on materia do contratos
nio on todos los actos jurdicos. El derecho debo sor dominado por la teora do los
mviles. Ellos y el fin perseguido permitirn apreciarla moralidad yol valor jurdico
ile un acto. El derecho contractual no puedo estar al servicio do la inmoralidad. A
nido uno segn sus intenciones y segn su fin.
c) La doctrina de Ma z ea ud . En la obra de Maz eaud se distingue la causa de la
obligacin de la causa do los contratos.
1. La causa de la obligacin. La causa de la obligacin es la que define la teora
i l.r.ii a. Los Mazeaud la defienden afirmando que no es falsa; retocada en ciertos
puntos, tiene en cuenta la realidad y concreta exactamente el por qu de la
Obligacin. En cuanto a la utilidad de la misma, es innegable en los contratos
nliul.igmticos y on los contratos consensales unilaterales. En la teora clsica de la
Citiis.i se halla ol fundamento del principio de interdependencia y conexin de las
prestaciones on los contratos bilaterales, que los autores anticausalistas no perciben,
di' puro evidente que es.
2. La causa del contrato. La causa dol contrato es la causa motivo. Tambin los
M a/ i ai ti>justifican la teora do la causa impulsiva y determinante, o sea el mvil
i iiiii reto perseguido por las partosal contratar. La teora clsica tiene ol inconvenien
te ile hacer del contrato una materia inerte, abstracta y ajena en mucho a los
i mu eptos morales. La nica forma de vivificar el contrato es permitir a los jueces
Indagar los mviles, no ya do la obligacin, sino del contrato. Coinciden con
ji mvii hani) con los requisitos que deben exigirse a los mviles, para sor considerados
orno causa del contrato. La jurisprudencia -dicen estos autores volviendo a la
liaili<ion >.innica- concedo amplio lugar al examen dla causa del contrato o sea
a lu. mviles, asegurando as la rectitud y la moral de los fines,
i/ l I n iloi'triua de Rii'er t . Para esto autor, la causa no puedo distinguirse de los
motivos. Todo motivo que haya concurrido a la formacin de la voluntad es causa
de la obligacin. Si entre los numerosos motivos que han podido impulsar a una
persona a contratar, hay uno ilcito o inmoral, la convencin debe ser anulada, aun
cuando hubiera sido desconocido por la otra parte. Con razn objeta Mar t y que esta
teora de Riper t conduce a aplicar lisa y llanamente la teora de la voluntad
psicolgica, hasta sus ltimas consecuencias, con grave riesgo para la seguridad del
contrato.
e) Los i1scpulosde Capit ant . Para De l a C r essace y Audinet , la causa es siempre
una y comprende tanto la representacin subjetiva interna de la contraprestacin
que espera recibir el otro contratante (teora clsica) como los mviles variables
segn las circunstancias (teora neocausalista). Ambas cosas caben en la idea de fin.
La causa de la obligacin y del contrato se unen formando un todo que permite
calificar de lcito o de ilcito, de causado o no causado un negocio jurdico. Pr ez
Vives, en Colombia y Borda y Videl a Escal ada en la Argentina, se inclinan por esta
solucin.
La tesis objetiva de la cansa. Dentro de la corriente neocausalista, hay un sector
que adopta la tesitura deconsiderar la causa como un elemento objetivo del negocio.
La causa se identificara con la funcin econmico-social del negocio jurdico.
La jurispurdencia francesa. En la jurisprudencia francesa hay quedistinguirdos
pocas. Antes de 1832 y despus de esta fecha. Hasta 1832 los tribunales se ajustaron
a la nocin de causa de la teora clsica y se negaban a tener en cuenta los motivos
como elementos de la voluntad jurdica. Los fallos ms notables en este sentido se
dictaron en casos de liberalidades hechas a favor de hijos adulterinos. La Corte de
casacin impuso el criterio de que no se poda entrar a investigar los mviles del
otorgante; bastaba la sola intencin de beneficiar (casos Lmur y Lanchero).
En 1832 se produjo un cambio fundamental en la jurisprudencia, en el caso de
Franqois Pendaries, que haba sido instituido heredero en un testamento en el que
se lo reconoca como hijo adulterino. La Corte de casacin, bajo la presidencia de
Por t aus, anul el testamento por estar fundado en una causa ilcita y consagr en
forma terminante un nuevo concepto de la causa, que vena a sustituir la antigua
nocin que se tena sobre el punto. "La causa -dijo la Corte- es el fin concreto, de
inters general o privado que se esfuerzan por conseguir las partes en un acto
jurdico determinado. Este fin no est necesariamente ligado a la estructura tcnica
de cada acto jurdico y por el contrario puede variar dentro de un mismo tipo o
categora de actos". Es lo que casi cien aos despus habran de sostener los
neocausalistas.
Derecho comparado. Se afirma frecuentemente que la nocin de causa ha sido
eliminada de los cdigos modernos. Esto es slo parcialmente exacto. Cierto es que
en la mayora de los cdigos modernos no se incluye expresamente este requisito
para la formacin del acto jurdico, pero en cambio han debido afirmarse en su
reemplazo los principios de la interdependencia de las prestaciones en los contratos
sinalagmticos (cuya vinculacin con la teora de la causa es innegable) y del
enriquecimiento sin causa, al cual ha debido darse un amplio desarrollo todo lo que
evidencia lo imprescindible de la nocin de causa.
El cdigo alemn, por su parte, tiene un artculo, el 812, que es una consagra
cin del principio de la causa fin. "Nace una obligacin de restituir, si el resultado
perseguido por el agente por medio de la prestacin tal como resulta del tenor del
acto, no se realiza".
El cdigo italiano de 1942 exige, entre los requisitos del contrato, la causa (art.
1125) V en el artculo 1345 expresa: "El contrato es ilcito cuando las partes han sido
determinadas por un motivo ilcito comn a ambas". "Son nulos los contratos sin
i .lusa, o con causa ilcita", reza el artculo 1418. Es la consagracin del principio de
l.t causa motivo en el contrato, siempre que ste sea comn a ambas partes. No se
i omputan los motivos puramente individuales, sino los queconstituyen ese concep
to intermedio llamado por Bet t i, causa remota.
En el derecho ingls hay que considerar dos clases de contratos. Los denomi
nados nnder scal (bajo sello), en los cuales basta cumplir la formalidad solemne
impuesta para su validez. La causa en estos contratos est en la formalidad
i umplida. En los otros contratos que no son undersenl,es necesario el requisito del
(onsideration o inducemcnt, el cual es definido as: "una consideration vlida puede
consistir en un derecho, inters, ventaja o beneficio resultante a una parte de una
abstencin, detrimento, prdida o responsabilidad, dada, sufrida o tomada por la
otra". Vale decir, una nocin muy semejante a la de causa fin.
El consideration para una promesa en un contrato sinalagmtico consiste en
una promesa dada en cambio de la que se ha recibido, o sea que puede definrselo
i nmo promesas mutuas hechas entre las partes que revisten el doble carcter de
promitente y prometido. Pero tratndose de un contrato unilateral, el consideration
debe ser algo distinto que una promesa, y as ser un acto, una abstencin de obrar
0 la creacin, modificacin o destruccin de una relacin preexistente.
El consideration debe ser legal, es decir no contrario a la ley, la moral y buenas
11istumbres, ni al orden pblico; pues si no lo fuera su cumplimiento no podra ser
demandado judicialmente. Adems debe ser "suficiente", pues no cualquier perjui
cio o detrimento lo constituye, como por ejemplo no lo es el perjuicio sufrido por el
prt metido como consecuencia del cumplimiento de una obligacin legal. Pero este
1oncepto no depende puramente de la comparacin econmica que pueda surgir
entre la prestacin dada y la recibida, ya que el consideration no tiene por qu ser
exactamente equivalente a la contraprestacin. Hay un adagio ingls que dice que
un grano de pimienta puede ser un consideration suficiente para una obligacin de
i ten libras.
I I problema de la cansa en el derecho argentino.
I ,a controversia sobre la causa en el derecho nacional, difiere un tanto de la
piovocada en el derecho francs, como ya lo hemos anticipado. En nuestro cdigo
no existe un artculo similar al 1108 del cdigo francs, pero hay cuatro artculos
seguidos que se refieren a la causa de las obligaciones: los artculos 499, 500, 501 y
MI. I I artculo 499 expresa que "no hay obligacin sin causa", y la doctrina
nai tonal, con la sola excepcin de Llerena, ha entendido que ah dicha palabra est
lomada en el sentido de fuente.
i I Vscnsnm doctrinaria acerca de los artculos 500, 501 y 502 del cdigo civil. No
tu lino lo mismo con respecto a los restantes artculos 500, 501 y 502 cuya interpre-
liu Ion ha dividido a la doctrina discutindose acerca de si cuando en los mismos se
habla de ' presuncin de causa", "falsa causa" y "causa ilcita" se emplean estas
pipifKlont'* en el sentido de fuente, fin o motivo. Hay sobre este tpico distintas
imlnlitnw
a ( ( a \ .| wtNi, Sai vat , Spot a, Gai i i, Bar cia Lpez, Risoa, Rezznmco, Li ambias,
tu \ . I mu,i >Ki u sas, Bof fi Bogger o y Len, interpretan que los artculos 500,501 y 502
dol cdigo civil so rofieron a la causa fuonto. Sus principales argumentos son los
siguientes:
1. En la nota al artculo 499, Vl e/. Sakshel d distingue los conceptos de causa
de las obligaciones y causa de los contratos y censura al cdigo francs, por haberlos
confundido. Para nuestro codificador las causas de las obligaciones son las que
enumera en el artculo 499 y que en la nota a la seccin 1del libro 11denomina:
contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la ley. Sera realmente incompren
sible que despus de tan acertada distincin y de dirigir tal crtica al cdigo francs,
a rengln seguido incurriera Vi i -z en el propio defecto censurado, confundiendo
ambos conceptos y tomando como causa de las obligaciones, en vez de la causa
fuente, la causa fin, que solamente puede corresponder a los contratos.
2. Los artculos 500,501 y 502 pueden explicarse perfectamente con el sentido
de causa fuente* As, el artculo 500 cuando dice: "Aunque la causa no est expresada
en la obligacin, se presume que existe", debe entenderse con el significado de que,
si en el instrumento probatorio de la obligacin no se hace constar la causa fuente de
la misma, debe presumirse que proviene de algn contrato, de algn cuasicontrato,
etc., mientras no se pruebe lo contrario; sera un supuesto de simulacin absoluta
aplicado a las obligaciones (art. 95, primera partedel cd.civ.). Y algo similar sucede
con el artculo 501, que al establecer que la obligacin ser vlida aunque la causa
expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa (fuente) verdadera, alude
igualmente a un supuesto de simulacin, esta vez. relativa, cuyo rgimen atribuye
validez a los actos serios ocultos bajo falsas apariencias, mientras no haya en ellos
violacin de una ley o perjuicio a terceros (arts. 95, in fine y 958, cd. civil).
Mayor dificultad ofrece en cambio el artculo 502, que evidentemente se
refiere slo a obligaciones de origen contractual, no siendo ms que una disposicin
mal ubicada en la parte primera dla seccin la, del libro 11, por un defecto de tcnica;
lo que por lo dems sucede asimismo con otros preceptos, como verbigracia el
cercano artculo 504 referido a la estipulacin por tercero. Ello sentado, el artculo
502 bien puede ser entendido como aludiendo a la causa fuente, ya que siendo los
contratos actos jurdicos, que a su vez deben ser siempre lcitos, va de suyo que en
su concepto no puede entrar nada que sea contrario a la ley y al orden pblico; o sea
que si el artculo 502 dice que la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn
efecto, es porque .siendo ilcita no existe en realidad contrato al no existir ste la
obligacin resulta sin causa, vale decir sin fuente. Todo lo cual se corrobora en la
lectura del in fine del artculo 129 del cdigo civil y su nota, en donde se contempla
un su puesto de con trato (causa-fuente) ilcito, involucradoen los trminos generales
del artculo 502: "La hipoteca constituida desde un pas extranjero debe tener una
causa lcita por las leyes de la Repblica" (art. 3129), porque: "hay algunos actos o
contratos que al mismo tiempo que estn autorizados, o que por lo menos no estn
prohibidos por la ley en un Estado, son ilcitos en otros, y hasta se reprimen por
sanciones penales. Supngase que el origen de la obligacin hipotecaria fuese la
introduccin de contrabandos en la Repblica, para asegurar una cantidad de pesos
debidos a uno de los partcipes en esos actos, o de juego, en un Estado en que son
lcitos los juegos de suerte y azar, y que en virtud de compromiso, el jugador, para
asegurar el pago de una suma perdida al juego, hipoteca una casa que tiene en este
pas. Escrituras de tales orgenes no produciran ningn efecto en la Repblica
Argentina, por fundarse en una causa ilcita, segn nuestras leyes" (nota al artculo
3129). Y precisamente on nuestro cdigo civil el problema do la causa est referido
con carcter general a los actos voluntarios y a los actos jurdicos. Segn ol artculo
H99 los actos lcitos que no tienen por fin inmediato alguna adquisicin, modifica
cin o extincin do derechos, no producen efectos jurdicos, y a su vez en ol concepto
de acto jurdico del artculo 944 so incluyen como elementos esenciales: la licitud y
la finalidad jurdica ("actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conser
var o aniquilar derechos"). Y a ello cabe agregar que ningn acto es voluntario si no
existe intencin on ol agente (art. 900) y que tampoco os vlido si recae sobre un
objeto que la ley no permite (art. 953). 0 sea queon nuestro cdigo civil los temas de
la finalidad jurdica y la licitud que dan contenido al llamado problema de la causa
on las obligaciones, se contemplan en el rgimen do los actos voluntarios y de los
netos jurdicos; lo que vale decir que: "ol rgimen argentino en materia de la causa,
est fuera de los artculos que tratan do la causa".
3. La doctrina moderna destaca que ol concepto do causa fin es propio de los
contratos y ms ampliamente de los actos jurdicos, en tanto que la causa do las
obligaciones en general, no puedo ser otra que sus fuentes.
Recientemente Barcia LPEzen una actualizacin de un trabajo suyo, haciendo
un exhaustivo anlisis do la cuestin, destaca:
1) No se puede hablar -dice Ducurr- de causa final de una obligacin sino
solamente do su causa eficiente, o ms exactamente de la fuente de la obligacin. No
so puede hablar de causa final ms que do un acto do la voluntad. Ahora bien, la
obligacin no es un acto de voluntad, sino una situacin jurdica producida por un
acto de voluntad.
2a) Vl ez Sar fiel d ha seguido on esta materia Fr ot as, para quien en materia de
obligaciones, no hay otra causa que la causa fuente, o ttulo, como lo hace notar en
la nota al artculo 870 del Esbogo.
3a) En ol cdigo do comercio do 1862 redactado por Vlez junto con el doctor
Ai i v ed o , en los artculos 197 y 198 se revela que el concepto de aqul acerca de la
causa de las obligaciones ora ol do causa fuente.
4) La finalidad moralizadora en el derecho no debo buscarse mediante el
relucido, estrecho, oscuro o impreciso concepto de la causa, sino mediante un
.iiiocuadoy amplio rgimen dla voluntad jurdica, esfera ms vasta y profunda que
la doctrina de la causa, y esto es lo que so ha hecho on nuestro cdigo civil, en los
Artculos 944,953,954,959,960,961,1044,1045.
-*b) Machado, Ll er ena, Col mo, Lafail l e, DeC st er i, Bor da, Busso, Mosset It ur r as-
pk, Videl a Escal ada y Mol inar io, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana, interpretan que la
palabra causa, usada en los referidos artculos, no puedo tener otro sentido que el
teleolgico, poro no todos coinciden en el alcance del mismo. Machado y Ll er ena lo
entienden con el significado de la causa fin, al modo do la teora clsica. Col mo,
I ai ail le, Mosset Iturraspe, Alterini, Ameal y Lpez Caisana, y Busso consideran que se
refiero al motivo, como lo sostienen los neocausalistas. Borda y Videla Escalada, le
signan tanto el alcance de causa fin como el del motivo, siempre que este motivo
concreto y particular haya sido conocido por el otro contratante.
c) Cor deko Al var ez y Kessl er estiman que los artculos 500 y 501 se refieren a
la causa fuente, pero el artculo 502 debo entenderse en el sentido de causa fin.
d) Lpez Zav al a adopta una posicin particular. Considera que colocarse
tanto dentro de la teora de la causa fuente como de la causa fin, es mutilar la riqueza
de los artculos 500 y 501. Se tratar de la causa fuente o de la causa fin segn que en
la declaracin de voluntad no se haya expresado la causa fuente o la causa fin. En
cuanto al artculo 502. entiende que se refiere a la causa fin inmediata y an a la
mediata segn el caso. La interpretacin de este autor gira en tomo al plurisignifi-
cado de la palabra causa. Bel l uscio, Zannoni y colaboradores, dicen que esta opinin
es razonable.
Nuestra opinin. En un plano cientfico, doctrinario, de iure condendo es exacto
que la causa de las obligaciones no puede ser otra que sus fuentes. En este sentido,
el aporte esclarecedor de la doctrina que as lo ha sostenido ha sido inestimable para
la ciencia jurdica.
Sin embargo, no creemos que Vl ez Sar sf iel d haya percibido el problema con
esa claridad, ni que al emplear la palabra causa en los artculos 500,501 y 502, lo haya
hecho con el significado de fuente. Las razones que nos inclinan hacia esa solucin,
son las siguientes:
a) Los artculos 500 y 502 son prcticamente la traduccin de los artculos 1131
y 1133 del cdigo civil francs, genuinos exponentes del sentido teleolgico.
Cierto es que Vl ez , en la nota al artculo 499, distingue la causa de las
obligaciones de la causa de los contratos, pero es evidente que no alcanz a entrever
todo el alcance que tal distincin entraaba. De otro modo no se explicara que acto
continuo incorporara al cdigo las ms tpicas muestras del causalismo francs. Es
que cuando nuestro codificador redact el cdigo, la teora de la causa no haba sido
sometida an al examen profundo y amplio que se le dedic despus, al punto de
permitir que se advirtieran aspectos no destacados antes con tanta claridad. Preten
der, entonces, que Vl ez haba comprendido todas las repercusiones de la diferencia
entre la causa de las obligaciones y la causa de los contratos, no obstante haber
trasegado al cdigo -como dice De Gsper i-Io s artculos exponentes del causalismo,
equivale a sostener que la mejor manera de escribir en anticausalista es hacerlo con
estilo causalista o que para escribir derecho hay que emplear caracteres torcidos.
b) Los artculos 500 y 501-con un poco de buena voluntad y dada la ambige
dad que permite el empleo de la palabra causa-podran quizs interpretarse con el
sentido de fuente, pero no ocurre lo mismo con el artculo 502. Este artculo, al
mencionar la ilicitud de la causa, descarta todas las posibilidades de ubicarlo dentro
del concepto ontolgico, para entrar de lleno en el de finalidad. Como advierten, de
modo insuperable, Br ukl and y Mac Nair , citados por Puig Br ut au: "la referencia a
una causa torpe supone una valoracin de mviles o motivos que han inducido a
contratar. La causa que sirve para dar por bueno un contrato, puede que nada tenga
que ver con la causa que obliga a calificarlo de malo. Toda refdrencia a la causa ilcita
-aflade Puic: Br ut au- supone un recurso a los mviles que han inducido a contratar".
Por eso, Roca Sast r e previene que tal vez no debiera hablarse de causa ilcita, sino de
causa con motivacin ilcita.
En la nota al artculo 531 del cdigo civil, se lee: "No es preciso, por otra parte,
que la causa ilcita de una obligacin, sea para ambos contratantes: basta que lo sea
para el que pretende ser acreedor de la obligacin", con lo que el empleo del
concepto de causa, con el significado finalista no puede desconocerse, porque la
causa entendida como fuente, para ser tal, tiene que serlo para los dos contratantes,
tanto para el acreedor, como para el deudor. No puede haber una causa fuente a
medias. En la nota al artculo 556, on materia de obligaciones condicionales,
refirindose al caso de que el objeto de la obligacin perezca (en el ejemplo, un
caballo), y la solucin adoptada por dicho artculo, segn el cual las partes nada
podrn demandarse, expresa: La resolucin de la obligacin no puede tocar
vuestro derecho de propiedad, pues que este derecho no existe, no existiendo el
caballo objeto de la obligacin. No pudiendo formarse la obligacin de volver el
caballo, falta el objeto de ella, no puede formarse la obligacin de restituir el precio
por falta de causa. Makcad, sobre el artculo 1183 del cdigo francs..etc.". Se trata
de un lenguaje tpicamente causalista, de acuerdo al esquema clsico que es
Imposible desconocer.
En la nota al artculo 3832, contemplando el supuesto de las disposiciones
testamentarias fundadas en una falsa causa, o en una causa que no tiene efecto, las
cuales quedan sin valor alguno, expone el ejemplo del testador que nombra un
a Ibacea y le hace un legado por el mandato que le encomienda, y el albacea no acepta
ol cargo. Es claro, dice Vl ez, "que el legado que tena una causa no puede existir
cuando ella falta". Tpica demostracin del concepto de reciprocidad de que se nutre
1.1nocin de causa fin.
Finalmente, el artculo 3841 habla expresamente de "causa final". Todos estos
ejemplos nos demuestran que la teora clsica de la causa gravit sobre VfcLEZ, mucho
ms de lo que creen nuestros anticausalistas.
Estos argumentos nos conducen a pronunciarnos en favor del sector doctrina
rio que acuerda a los artculos en cuestin un sentido finalista. El mximo margen
de interpretacin que ellos permiten podra ser el de entenderlos con el significado
do motivo, que atribuyeron en Francia al concepto de causa, la jurispurdencia a
parti r del ao 1832 y los neocausalistas, compartido en nuestro pas por C o l mo ,
Busso, Laf ail l e, Bo r da, Mo sset It ukr aspe y Vid el a Esc al ad a, A l t er ini, A meal y L pez
Caiiana, con la salvedad de que los motivos, para merecer consideracin jurdica,
deben ser determinantes del acto y en los contratos sinalagmticos deben ser hechos
comunes en el acto.
III. PRESUNCION DE CAUSA
Por lo general, en el instrumento de la obligacin consta la clase del acto
)i irdico de que se trata, las prestaciones asumidas por las partes y ms excepcional-
monte los motivos que las impulsaban a contratar. En tal caso, no hay dificultad en
cuanto a la expresin de causa. Por ejemplo, si en el ttulo de la obligacin se dice:
'Adeudo a Ticio cien mil pesos que me entreg en calidad de prstamo y me
i un prometo a devolverlos el 30 de junio de 1968.
Pero puede ocurrir que en el ttulo no se exprese por qu se debe: "Adeudo a
I Icio cien mil pesos moneda nacional, que le pagar el 30 de junio de 1968". Esta es
1.1situacin prevista por el artculo 500 del cdigo civil: "Aunque la causa no est
expresada en la obligacin, se presume que existe mientras el deudor no pruebe lo
contrario".
Dos observaciones preliminares se imponen que valen tambin para el
itiiulo 501 del cdigo civil, del cual vamos a ocuparnos ms adelante al tratar el
tom.i do la falsedad de la causa:
.i) Cuando el artculo dice: "Aunque la causa no est expresada en la obliga-
/
cin", la palabra obligacin est tomada en un sentido impropio, ms concreta mente
en el sentido del instrumento probatorio de la misma. Debe leerse este artculo como
si dijera: "Aunque la causa no est expresada en el ttulo de la obligacin".
b) Con respecto a este precepto legal, la doctrina difiere en cuanto al signifi
cado de la expresin "causa", empleada en l. Para unos se trata de la causa fuente,
y para otros de la causa en sentido finalista. Ya hemos dado nuestra opinin al
respecto.
Sea lo que fuere, la solucin dada por este artculo, se justifica ampliamente,
tanto desde el punto de vista lgico como desde el punto de vista jurdico.
1. Lgicamente, debe presumirse que nadie se obliga sin causa. Slo un
demente -dice Co l mo - obra de otra manera. Un instinto de conservacin patrimo-
nial-segn Busso- indica que cuando una parte se obliga, lo hace por una ra/ n y con
un propsito.
2. Jurdicamente coincide el artculo 500 con lo establecido por las leyes de la
prueba. El actor debe probar su accin y el demandado sus defensas. Al acreedor le
basta, pues, probarla existencia de la obligacin y si el deudor pretende que la
misma no tiene causa, debe justificar tal defensa. Todo el que intenta una modifica
cin de una situacin jurdica, dentro de un juicio, debe probarla. Es el rgimen de
la prueba en el derecho procesal.
Cules medios de prueba puede utilizar el deudor? Segn Busso, si lo que el
deudor alega es que nunca tuvo voluntad de obligarse para con el acreedor y que el
documento que instrument la deuda, es de complacencia, su pretensin lo pone en
situacin de negar el contenido del documento y, en consecuencia, de acuerdo con
la doctrina del artculo 1017 del cdigo civil, debe emplear para tal fin, la prueba
escrita. En cambio, si alega que la causa existi inicialmente, pero desapareci
despuso que se hizo imposible, la prueba puede hacerse por cualquier medio, pues
se trata de la prueba de hechos.
En la jurisprudencia encontramos soluciones antagnicas: a) Para algunos
tribunales la prueba de la falta de causa o de la causa simulada puede hacerse por
cualquier clasede prueba, b) otros tribunales, en cambio, exigen la prueba escrita,
rechazando la de testigos y la de presunciones.
IV. FALSA CAUSA
Suele ocurrir que en el instrumento de la obligacin se haga constar una
determinada causa, pero que se trate, en realidad, de una causa falsamente invoca
da. Esta hiptesis ha sido prevista por el artculo 501 del cdigo civil, en los
siguientes trminos: "La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella
sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". En este caso, pueden darse dos
variantes:
a) Que la causa invocada sea falsa y que no exista otra verdadera. La obligacin
es invlida (art. 199, cd. civ.).
b) Que si bien la causa enunciada sea falsa, haya una causa verdadera que la
reemplace I sla ltima es, en realidad, la situacin prevista en el referido artculo.
Si suponemos que en un documento Ticio reconoce deberle a Cayo cien mil
pesos que ste lo presto, probado por Ticio que no hubo tal prstamo, la obligacin
sera vlida si C ayo probara, por ejemplo, que dicho importe fue recibido por el
deudor en calidad de depsito.
Hay una discrepancia doctrinaria acerca del alcance del concepto de falsa
causa. Para Sal v at , Laf ail l u y C o k o siiac a, abarca las situaciones de causa errnea y
causa simulada. Busso, por el contrario, estima con razn que el concepto de falsa
causa comprende nicamente la hiptesis de causa simulada. Cuando media causa
errnea, segn el artculo 26, la obligacin carece de validez.
La simulacin de causa prevista en la disposicin legal que estamos comen
tando, ha de sera) Relativa (art. 956, cd. civ.). Si hubiera simulacin absoluta, la
obligacin no sera vlida (art. 499, cd. civ.).
b) Lcita. Si la causa verdadera que existiera detrs de las apariencias de la
causa simulada, fuera ilcita, la obligacin sera nula (arts. 52,957 y 959, cd. civ.).
Llenadas estas exigencias, aunque la causa mencionada en el instrumento de la
obligacin, no fuera verdadera, el contrato sera vlido si se fundara en otra causa
real y lcita.
El rgimen de la prueba en esta materia, es el siguiente: Al acreedor le
corresponde probar la existencia de la obligacin. El deudor que invoque la falsedad
de la causa tendr que demostrar tal extremo. A s vez, el acreedor habr de probar
la existencia de la causa verdadera que est encubierta por la causa simulada
expresada en el ttulo obligacional. Sin ello, la obligacin carecera de validez. Estas
pruebas deben ajustarse al ritmo procesal del juicio de que se trate.
En cuanto a los medios a utilizar por el deudor para la demostracin de la
falsedad, de la causa, hay que distinguir si se trata de la prueba:-por las partes, por
los sucesores de las partes, o por terceros:
a) Si se trata de la prueba de la causa simulada entre las partes, la doctrina y
la jurisprudencia, aunque con disidencias, entienden que, en principio, debe exigir
se contradocumento (arts. 960 y 1193, cd. civ.). En la reforma al artculo 960 del
cdigo civil por el decreto ley 17.711 se determina que podr prescindirse del
contradocumento si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la existencia de
la simulacin.
b) Si la cuestin se plantea con sucesores de las partes, pueden darse dos
situaciones:
1. Que los sucesores hagan valer los derechos de su causante, en cuyo caso se
les exige en materia probatoria el mismo rigor que a las partes y deben por lo tanto,
aportar en principio contradocumentos como prueba.
2. Si los sucesores invocan, en cambio, derechos propios, afectados por la
obligacin contrada por el causante, pueden usar, entonces, todos los medios de
prueba, como si se tratara de terceros.
c) Cuando los afectados por la falsedad de la causa son terceros, les est
permitido usar toda clase de pruebas.
Estos principios sufren variantes en las obligaciones cambiaras regidas por el
cdigo de comercio. En las letras de cambio, pagars, etc., entre las partes puede
probarse la falsedad de la causa. Por el contrario, con relacin a terceros, cuando se
trata de endosatarios de buena fe, no les es oponible la falsedad de la causabart. 212,
cd. eom.). En consecuencia, si Primas ha firmado un pagar a la orden de compla
cencia a Secundas por cien mil pesos, por valor recibido entre ellos puede alegarse
lii simulacin de la deuda, pero si Secundus ha endosado en propiedad el documen
to,i favor de un tercero de buena fe, Primus no podra invocar contra ste la falsedad
do la causa.
V. CAUSA ILICITA
"La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La Causa es
ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico", reza el artculo 52 del
cdigo civil.
La causa contraria a las leyes es la que se. opone al ordenamiento jurdico
concreto (leyes, decretos, ordenanzas municipales). Por ejemplo, un contrato sobre
herencia futura (art. 1175, cd. civ.), una obligacin fundada en juegos ilcitos (art.
2055, cd. civ.), contratos para ejercer el contrabando, etctera.
Coincide la doctrina en que al referirse al orden pblico, el artculo 502 incluye
tambin la moral y las buenas costumbres, pues en todos los casos en que la ley alude
al orden pblico, tambin lo hace con respecto a stas (arts. 14,21,530,792, etc., cd.
civ.).
En la parte general del derecho civil se ha estudiado el significado de estos
conceptos: orden pblico y buenas costumbres, y no es e) caso de volver sobre ellos.
Diremos, tan slo, con respecto a este ltimo, que Vl ez Sar f ikl d en la nota al artculo
530 lo ha definido diciendo: "se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de
los deberes impuestos por las leyes divinas y humanas".
Sal vat opina que esta nocin de causa ilcita ha sido tratada en el cdigodeuna
manera un tanto vaga e imprecisa, justamente para dejar un amplio poder de
apreciacin a los magistrados.
En la jurisprudencia nacional y extranjera encontramos las siguientes aplica
ciones en las que se ha declarado la nulidad de contratos por tener causa contraria
a las leyes, al orden pblico o a las buenas costumbres:
Convenio celebrado entre un intendente municipal y un acreedor de la
municipalidad, en virtud del cual aqul percibira un tanto de un crdito contra sta
cuando el mismo fuera pagado;
Contratos celebrados para ejercer la prostitucin;
Contratos celebrados para establecer o mantener lenocinios; y an para
proveerlos de mercaderas;
Contratos de venta de influencia;
Contrato entre un mdico y un farmacutico, sobre clientela;
Contrato de venta de clientela entre profesionales;
Contrato para ejercer la mendicidad;
Contrato de ayuda electoral;
Contrato para establecer, mantener, continuar o premiar una relacin concu
bina ria;
Contrato en que se hace reconocer a un propietario, a ttulo de comisin, el
excedente de una cantidad determinada que se obtuviera del comprador de un bien;
Documentos provenientes de deudas de juego en sociedad,
Convenio de un procurador con un intermediario para procurar clientela:
Convenio entre un abogado y un procurador con una firma comercial para
que les aporte clientela;
Convenio ile un dentista y un farmacutico respectivamente para que otras
personas ejer/ .m ilu llmente esas profesiones;
Loc.u in y venta de bienes con destino inmoral:
Pagar civil que encubre una donacin; contratos de agarrotamiento o de
I COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 69
opresin, en los cuales se utilizan especiales circunstancias econmicas para colocar
.1una de las partes en total o casi absoluta dependencia econmica.
Donaciones por razn de relaciones sexuales, etctera. Prueba de la ilicitud de
la causa.^Tratndose de hechos y no de probar en contra del contenido del acto, se
admite todo tipo de prueba. Nulidad. El acto con causa ilcita es de nulidad absoluta
(art. 1047, cd. civ.) y ser nulo o anulable, segn que el motivo de la nulidad
aparezca manifiesto o no manifiesto (arts. 1044 y 1045. cd. civ.).
Proyecto de Unificacin: Nos ocuparemos a continuacin de la forma en que
dicho Proyecto de Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial ha tratado los
artculos del actual Cdigo Civil citados en este captulo.
Artculos 30 y 32: Se unifica su texto en el artculo 30 del Proyecto, que expresa:
"Todos los entes que no son personas de existencia visible y tienen capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones, son personas jurdicas".
Artculos 45 y 47: Son derogados en el Proyecto, en el que se establece con
respecto al contenido de los mismos un rgimen normado en los artculos 34 y 1648
a 1690 del Proyecto.
Artculo 46: Seto deroga y a su contenido se lo trata en los artculo 30,33,34 y
1681 y sgts. del Proyecto.
Artculo 1148: Se cambia su texto, y al contenido del mismo se lo modifica en
el artculo 1145 del Proyecto, admitiendo la oferta a persona indeterminada, con el
carcter de invitacin a contratar.
Artculo 1327: Se reemplaza su texto por uno nuevo, segn el cual: "Si se vende
cosa futura, el vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del contrato
o de las circunstancias, para que sta llegue a existir en el tiempo y condiciones
convenidas".
Artculo 1444: Su contenido se traslada al artculo 1439 del Proyecto, y en su
lugar se trata de las formas de la cesin.
Artculo 1655: Modificado su contenido por una norma que se ocupa de otro
tema del contrato de sociedad, y se refiere a cuando el socio trata con un tercero, en
nombre propio.
Artculo 1899: Lo mismo que en el caso anterior, el artculo 1899 del Proyecto
trata de la sustitucin del mandato.
Artculos 1332 y 1404: El tema de los mismos es considerado en el artculo 1327
del Proyecto, cuyo texto, en su primera parte, hemos transcripto al considerar al
artculo 1327 el Cdigo Civil, y en la segunda parte dispone: "El comprador puede
asumir el riesgo de que la cosa (se refiere a la cosa futura) no llegue a existir, sin culpa
del vendedor".
Artculo 1171: Se modifica su texto, en el sentido de que si el tercero designado
por las partes en el contrato no quisiere o no pudiere determinar la cantidad del
objeto convenido, el Juez podr designar a otro para que lo haga.
Artculos 1349,1350 y 1353: Legislan ellos sobre el precio en la compraventa.
Todo'lo quea ella respecta es considerado en el Proyecto, en losartculos 1329 a 1332,
por lo que el contenido de dichos artculos 1349, 1350 y 1353 actuales, cambian
totalmente, para considerar otros temas del contrato de compraventa.
Artculo 522: Su texto es modificado as: "La indemnizacin comprende el
dao moral", con lo que quedara sin efecto la palabra podr, que actualmente
nmtiene dicho artculo. Se unifica as el rgimen del dao moral para lo contractual
y lo extracontractual.
Artculos 1870 y 1916:Su contenido es totalmente sustituido y lo que en ello
se prescriba lo est en el Proyecto en los artculos 1861 y 1903, segundo prrafo.
Artculos 2288,2306 y 230S: Se refieren a la gestin de negocios y son reempla
zados en el Proyecto por los artculos 2306 y 2308, que se refieren sintticamente a
dicha figura jurdica.
Artculo 1017: Es derogado por el Proyecto y su nmero est ocupado por una
disposicin que alude a otro tema.
Artculo 1193: Su limitacin a la prueba de testigos est encarada de manera
distinta en el Proyecto, en su artculo 1190, en estos trminos: "Los contratos se
prueban por todos los medios que puedan llevar a una razonable conviccin segn
las reglas de la sana crtica y por el modo que dispongan los Cdigos de Procedi
mientos".
"Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se
juzgarn probados si.no estuvieran en la forma proscripta".
"No podrn probarse exclusivamente por testigos, aquellos contratos que
sean de uso instrumental".
captulo III
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
SUMARIO I. Nociones generales.- II. Efectos de las obligaciones y efectos de los contratos.-
III. El principio de la buena fe.- IV. Efectos con respecto a las partes y a terceros.-
V. Efectos entre las partes. Efectos con relacin al acreedor: A. Ejecucin
voluntaria. B. Ejecucin forzada: a) Ejecucin forzada directa. Astreintes. b)
Ejecucin indirecta. 1. Inejecucin. 2. Mora. 3. Dolo. 4. Culpa. 5. Responsabilidad
objetiva.
I. NOCIONES GENERALES
Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de las mismas. Consisten
en la necesidad jurdica de que se cumpla la obligacin. Todos sus efectos -dice
Sal eil l esse resumen en una palabra: ejecucin.
Las obligaciones se constituyen para ser cumplidas; tienden a su realizacin,
sea voluntariamente por la parte obligada o por los medios que la ley proporciona
para compeler a su cumplimiento.
Ya hemos visto la evolucin que en esta materia se ha operado en la historia
del derecho. Las medidas de ejecucin rigurossimas en los tiempos primitivos del
derecho romano, fueron atenundose lentamente en virtud de las leyes Poetelia
Papiria, Vallia, Julia y de instituciones como la bonorum benditio, la distractio bonorum
y la bonorum cessio.
Subsisti empero la prisin por deudas hasta el ao 1867 en Francia, y hasta
1872 en la Argentina (ley 514). La su presin de la prisin por deudas no obstante, ha
sido criticada por algunos autores, quienes expresan que este medio coercitivo no
fue tan malo en s mismo, como por los abusos cometidos. Se nota, ahora, una
tendencia a volver al sistema de la prisin por deudas en el incumplimiento de cierto
tipo de obligaciones, tales como las relacionadas con la prestacin alimentaria (ley
13.944 en nuestro pas, que impone prisin de un mes a dos aos en caso de
incumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de ciertos parientes) y, asimis
mo, en algunos pases, por la violacin de determinados deberes impositivos; pero
no trata evidentemente, de situaciones excepcionalsimas.
Recientemente en nuestro pas, la ley 23.771 aplica penas de prisin por
determinadas infracciones impositivas.
Hemos visto, tambin, que en el derecho moderno se constata lo que Co un y
<aiit ant llaman "la dulcificacin progresiva y constante de las condiciones del
deudor" al punto de limitar hasta el propio campo de persecucin patrimonial
| H>sible. Algunos bienes quedan excluidos de la accin de los acreedores: tiles de
trabajo y muebles del hogar, indispensables (art. 3872 del cd. civ. modif. por la ley
12.296); bien de familia (ley 14.394); cierto porcentaje de los sueldos (ley 18.596 en
<u.into a los sueldos de la actividad privada; y ley 13.894, en cuanto a los correspon-
d lentes a la actividad oficial, nacional y provincial y municipal); beneficios sociales
(leyes 12.915,11.729,9688); tiles e implementos agrcolas (ley 13.246); etctera.
Examinaremos ahora, dentro de este panorama, los efectos de las
obligaciones.
II. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y EFECTOS DE LOS
CONTRATOS
El cdigo francs -como lo recuerda Vl ez en la nota al artculo 505 del nuestro-
confunde los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos. No ocurre
lo mismo en l cdigo civil argentino. ^
Los efectos de los contratos consisten en producir, transferir y modificar
obligaciones, y crear derechos reales; esto ltimo, una vez cumplida la tradicin o
la inscripcin en el registro correspondiente segn la clase de bien de que se trate.
De tal manera, el cumplimiento de los contratos no se hace por s mismos, sino a
travs de las obligaciones por ellos creadas.
II I. El PRINCIPIO DE LA BUENA FE
Antes de entrar de lleno en la consideracin del tema referido, nos parece
indispensable ocuparnos de un principio fundamental en materia obligacional,
sobre todo en lo que concierne a la fuente contractual. Rige en todo el curso de la vida
de la obligacin, y ms aun en el momento en que la misma produce sus efectos: el
principio de la buena fe de neta procedencia cannica.
"El deber de prestacin del deudor -ensea Lar en z- e incluso la total conducta
de los interesados en la relacin obligatoria, en cuanto se refiere a sta, se rige segn
las exigencias de la buena fe, para cuya apreciacin se han de tener en cuenta los usos
del trfico". "El principio de la buena fe significa que cada uno debe guardar
fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que sta
forma la base indispensable de todas las relaciones humanas". "Se trata de un
mdulo de concrecin que nos indica la direccin en que hemos de buscar la
respuesta a la cuestin de cul sea la conducta exigible en determinadas circunstan
cias". El gran civilista holands Meijer s, dice Puig Br ut au, afirma que los efectos
obligatorios del contrato, lo mismo que la cesacin de stos, dependen de dos
elementos: la voluntad de las partes y la buena fe.|
Hay cdigos que han elevado este principio al carcter de una frmula de
derecho positivo. El artculo 1134 del cdigo civil francs, al ocuparse del efecto de
las obligaciones en su ltima parte, expresa: "ellas deben ejecutarse debuena fe". El
cdigo civil alemn, en su artculo 242 dispone: "el deudor est obligado a cumplir
la prestacin como lo exija la buena fe" y en su artculo 157 determina que "los
contratos han de interpretarse como lo exijan la buena fe y la consideracin de los
usos del trfico". Hedemann elogia el cdigo civil alemn por el acierto de colocar
ili<has normas a la cabeza del derecho de las obligaciones, como rectoras y guas de
l.is relaciones de crdito. El cdigo suizo, en su artculo 2 y el cdigo del Per en sus
artculos 11)8 y 1362, el cd. de Bolivia (1976) art. 520, y el de Paraguay actualmente
vigente, en sus arts. 714,715,689 y 372, se refieren, asimismo, a este principio. En el
cdigo civil it.ili.uut encontramos que, en el artculo 1375 el principio de la buena fe
objetiva, es ilei ir la recproca lealtad de conducta, debe presidir la ejecucin del
contrato; y en el artculo 1175 leemos que "el deudor y el acreedor deben compor
tarse segn las reglas de la correccin", norma esta ltima que ha sido criticada en
cuantoa su reda i ion, (vroha terminado por interpretarse como que en ella se hace
referencia -con otras palabras- al principio de la buena fe.
Si bien en nuestro cdigo civil^hasta la reforma operada por el decreto-ley
17.711 / 68, no haba un regla expresa que consagrara esta pauta valiosa, la verdad
es que de buena partede su articulado flua que sa y no otra haba sido la orientacin
del codificador. Por consiguiente nunca vacilamos en sostener que el principio de la
buena fe deba considerarse incluido en nuestro cdigo como una exigencia inelu
dible en todo el proceso obligacional, ya sea en el momento de la formacin del
vnculo, cuando se trata de obligaciones contractuales, como en la interpretacin de
la voluntad y la conducta de las partes, o en la poca de la ejecucin de la obligacin.
La ley 17.711/ 68 al reformar el artculo 1198 del cdigo civil, aleja cualquier
iluda que pueda existir al respecto: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosimilmente las partes entendie
ron o pudieron entender, obrando con cuidado y provisin''^dice el texto del
referido artculo en su primera parte.
Sobre este principio de la buena fe, por lo dems, la doctrina y la jurispruden-
cia han asentado importantes construcciones jurdicas, tanto en el derecho compa
rado como en el derecho nacional. La teora de la imprevisin, y la doctrina de la
culpa in contrahendo -segn algunos autores- son aplicaciones del mismo, que
demuestran sus fecundas proyecciones. Su lugar, pues, en nuestra materia, es de
primer rango, y con razn ha podido calificarlo En nec c er us como el "principio
lupremo y absoluto que domina todo el derecho de las obligaciones, en todos los
aspectos y en todo su contenido". Beto afirma que la buena fe es el alma de las
relaciones de obligacin. En el mundo del Derecho, diramos por nuestra parte, la
buena fe es lo que la higiene en medicina. Sin aquella se desatan las peores postese
Infecciones jurdicas. ,
Es de hacer notar que la buena fe de que se trata es un mdulo de carcter
<il'jetivo. No se trata do la buena fe subjetiva de las partes do la obligacin, sino la que
debo tener un hombre honrado, razonable y prudente, del tipo medio, que se toma
eumo modelo. Destaca Er nest o Bor ca, que "no basta con la creencia, librada a la
subjetividad del agente, para la existencia do la buena fe, sino que es preciso que el
gente ponga la diligencia necesaria para alcanzar -aunque no lo consiga- un exacto
conocimiento de las cosas".
IV. EFECTOS CON RESPECTO A LAS PARTES Y A TERCEROS
Las obligaciones no producen efecto sino entro acreedor y deudor, o los
lucesores a quienes se transmitiesen (art. 503, cd. civ.). No tienen efecto, en cambio,
con relacin a terceros.
Es decir que el efecto de las obligaciones solamente alcanza a las partes y sus
tlceores, pero entre estos ltimos hay que distinguir segn se trate de sucesores a
liliiln univcrsal o a ttulo singular, i
A. Sucesores uinversffl&FLos sucesores universales continan la personalidad
del causante (arts. 1195,3279 Y 3417, cd. civ.), y, on consecuencia, son acreedores
y deudores de cuanto su antecesor era acreedor o deudor.
I lay, sin embargo, un tipo de derechos y obligaciones que no se transmiten,
it| inera a los sucesores universales, y son los llamados inherentes a la persona
498 y 1195, cd. civ.).
I sta expresin derechos y obligaciones inherentes a la persona tiene no pocas
dificultades para su adecuada definicin. Demol ombe, Mar cad y la mayora de los
autores, la consideran una de las ms difciles de precisar. Segn Gior ci, no se ha
tenido xito en el propsito de encontrar una frmula que la concrete. En el artculo
498 se ha credo hallarla tomando como pauta la circunstancia de que "son derechos
y obligaciones inherentes a la persona, los que no son transmisibles a los herederos",
vieja regla tomada de Mar l in. Para Naquet las caractersticas del derecho inherente
a la persona estn en la incesibilidad y en la inembargabilidad. Es evidente que todos
estos mdulos son errneos y no resuelven el problema. Les ha objetado Laf ail l e,
con incuestionable acierto, que esto es definir la causa por su efecto: los derechos y
las obligaciones son inherentes a la persona no por ser intra nsmisibles o inembarga
bles, sino que no son transmisibles ni embargables porque son inherentes a la
persona. La intransmisibilidad y la inembargabilidad no son, entonces, las causas,
sino los efectos de que un derecho o una obligacin sea inherente a la persona. Hay
que buscar entonces otras bases para la definicin. LAURENry Demogue dan como nota
distintiva el predominio de elementos morales. Segn Laf ail l e, complementando
este enfoque con el concepto de la personalidad, es decir, cuando integra el sujeto de
derecho, se tiene una buena guia para indicar cundo un derecho es inherente a la
persona. Entre nosotros corresponde a C a l ij el mrito de haber hallado una
definicin adecuada, a! decir que son aquellos derechos" cuya finalidad no se
cumple ntegramente sino en la cabeza de su titular".
Tales derechos y obligaciones inherentes a la persona son:
1. Los que estn ntimamente ligados a la persona misma del acreedor o del
deudor, por ejemplo: los derechos al nombre, al estado, al domicilio, al honor, a la
integridad corporal, etctera; y los derechos y deberes no patrimoniales emergentes
de la patria potestad y del matrimonio, etctera. 2. Aquellos cuya transmisin est
expresamente prohibida por la ley, como ocurre con los surgidos del pacto de
preferencia (art. 1396), los que resultan de la locacin de obra (art. 1640), de la calidad
de socio (art. 1670), del mandato (art. 1963), y del derecho de uso y habitacin
gratuito (art. 2959), etctera. 3. Las obligaciones y derechos que segn pacto de las
partes deben ser cumplidos y ejercitados personalmente {intuitu persome).
rBlSiicesores singulares)El principio general es que los efectos de las obligacio
nes no alcanzan a los sucesores singulares, por ejemplo el comprador de un bien, el
legatario de cosa cierta. Si se ha comprado a Ticio un inmueble de su propiedad es
evidente que las deudas comunes que l tenga no pueden afectar al comprador (art.
3263, cd. civ.). Aun cuando se tratara de obligaciones que se refieran en cierta
medida al objeto transmitido, no por ello tendran, en principio, efectos contra quien
es, solamente, un sucesor singular. Lo dice el artculo 3268 del cdigo civil, cuya nota
contiene un ejemplo muy ilustrativo. Hay, sin embargo, dos situaciones excepciona
les al respecto: 1. Las obligaciones que la ley pone a cargo del sucesor singular, como
seran las obligaciones propter rem c in reni scriptae de las cuales nos hemos ocupado
anteriormente. 2. Las obligaciones que se transmiten convencionalmente entre las
parti's. Ambas excepciones estn previstas en el recordado artculo 3268 y, fuera de
ellas, el principio general que el mismo establece tiene plena validez.
~C. 7V/ i rros\ 1,is obligaciones no pueden afectar a terceros (arts. 503,1195 y
1199, cd. civ.). Suele indicarse como una excepcin, la estipulacin a que se refiere
el artculo 504 dol cdigo: "Si en la obligacin se hubiera estipulado alguna ventaja
a favor de un tercero ste podr exigir el cumplimiento si la hubiese aceptado y
luVholo saber al obligado antes de ser revocada". Pero en verdad no hay aqu una
t'M opcin, porque al aceptar el tercero la ventaja convenida en su beneficio, se
Incorpora a la obligacin,
V. EFECTOS ENTRE LAS PARTES
El artculo 505 del cdigo civil contempla los efectos do las obligaciones con
relacin al acreedor y al deudor. En esta parto de nuestra exposicin nos limitaremos
a los efectos desde el punto de vista dol acreedor, dejando para el momento de tratar
ol pago, el examen de los que se relacionan con ol deudor. No obstante ello, desde
ya a ntici paremos que el artculo 505 con fiero al deudor que ha cumplido exactamen
te con la prestacin, el derecho do paralizar la accin del acreedor y obtener de ste
la liberacin correspondiente, con la devolucin del instrumento de la deuda, la
cancelacin de los derechos accesorios, etctera. ^
Efectos con relacin al acreedor. Ba1, JE- f>'j r ^
Los efectos de la obligacin en cuanto al acreedor, consisten en darle derecho
para reclamar el cumplimiento de la prestacin. Esta ejecucin puede ser obtenida
| x>r el sujeto activo de dos maneras. (AJMediante la ejecucin voluntaria por parte
<lol deudor. Median te la ejecucin forzada, por medio de la intervencin de los
tribunales judiciales (art. 505, cd. civ.). Nos ocuparemos de ambas hiptesis:
A. EjecuciijjôliHilaria. Es el caso ms frecuente. Llegado el momento del
vencimiento, el deudor paga, sin necesidad de coaccin alguna. Her nndez Gil
apunta que "este es el cumplimiento en sentido estricto. Se produce el efecto
oxlintivo por la conducta del obligado. Esta es la imagen ms perfecta de la
obligacin, la que refleja su ciclo de vida normal"/ Podra decirse aqu que la
i >bligacin muere de muerto natural. Realizada as la prestacin, no hay problemas
I >ara el derecho.
B. Ejecucin forzada. Es la que so opera con intervencin judicial, ante el
Incumplimiento del deudor. El artculo 505 dol cdigo civil, contempla dos situacio
nes al respecto: a) La ejecucin directa de la obligacin, vale decir su cumplimiento
In untura, ya sea con intervencin del deudor o por terceros, b) La ejecucin indirecta,
por medio de la indemnizacin de los daos y perjuicios, en cuyo caso el cumpli
miento no se obtiene en forma especfica sino por medio de su equivalente en dinero.
No detendremos, un tanto, en^Hjpas hiptesis:
a) Ejecucin forzada directa. Estc tipo de ejecucin puede lograrse con interven
cin del deudor o por terceros:
1. Por el deudor. La ejecucin forzada directa con intervencin del deudor
presenta variantes dignas de consideracin segn se trate de obligaciones de dar, de
nacer, o de no hacer.
1 I a) Obligaciones de dar. Son stas las que ms so prestan para el cumplimiento
i impulsivo directo. Si la cosa mueblo o inmueble que ha do entregarse est en el
..I i imoniodel obligado, una voz obtenida la sentencia condenatoria firme contra el
tumo, se pone en posesin del bien debido al acreedor, por medio del oficial de
l Icia y, si fuera menester, con el auxilio de la fuerza pblica. Esta forma coactiva
actuar no significa, en realidad, ejercer violencia contra la persona del deudor
In que -como bien lo ensean Baudr i-Lacant inr ie y Bar dese la utiliza "para
"imitarlo del camino de la justicia y hacer cesar su ilegtima resistencia".
Si la cosa hubiera desaparecido del patrimonio del obligado, o si ya no
existiera, quedaran expeditas las otras vas de ejecucin, sea por terceros o mediante
la indemnizacin de los daos e intereses.
Cuando la obligacin consiste en dar cantidades de dinero, se procede al
embargo, en juicio, de los bienes del deudor y, si ste no efecta el pago, en la
respectiva oportunidad procesal se venden en remate pblico los bienes embarga
dos, y con su producido se paga al acreedor.
2a) Obligaciones de hacer. En estas obligaciones, la ejecucin forzada directa
suele encontrar dificultades insuperables, si el deudor se resiste a cumplir la
prestacin. Es un principio de derecho que no puede ejercerse violencia sobre la
persona para que cumpla una actividad: Nenio potest precisae cogi ad facturn. Ne orne
libero visfint (Nadie puede ser coaccionado para que preste su propio hecho. No se
ejerza violencia sobre el hombre libre). Estos principios, fundados en el respeto a la
persona humana, estn consagrados en el artculo 629 del cdigo civil. Las vas
compulsivas directas deben abandonarse, pues, ante la resistencia del deudor y ser
menester recurrir a los otros medios que la ley acuerda: la ejecucin por terceros, en
caso de ser posible; o la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Coinciden los autores en que, adems, de este fundamento de ndole jurdica
una razn de orden prctico aconseja detener los procedimientos coactivos directos
cuando el deudor se niega al cumplimiento del hecho. En efecto, a nada conducira
compelerlo, por la fuerza, pues la prestacin que de tal manera se realizara, sera
seguramente un verdadero fracaso. No se concibe, por ejemplo, que un concertista
de piano, un cirujano o un pintor famoso, que se niegan a cumplir las obligaciones
de hacer prometidas relacionadas con sus respectivas actividades, sean constrei
dos al cumplimiento por medio del gendarme.
3a) Obligaciones de no hacer. En las obligaciones de no hacer la situacin es muy
similar a la que acabamos de examinar, pero acusa mayor flexibilidad. El panorama
ha sido bien apreciado por Galli que recomienda distinguir: a) Si la persona del
obligado es esencial para el cumplimiento de la abstencin, se aplican estrictamente
las normas que acabamos de exponer, vale decir, que no puede ejercerse violencia
sobre la persona del deudor y tendra que recurrirse a los otros medios de cumpli-
miento. Si Ticio ha vendido el derecho de fabricacin de un producto, comprome
ti) u li iso a no hacer pblico el secreto de su elaboracin, en caso de incumplimiento
do esto obligacin do abstenerse es evidente que no se le podra tapar la boca con la
fuer/a publica, b) Si la persona del deudor no os indispensable para el cumplimiento
ilrl no hacer, puedeontonces pedirse el ompleodela fuerza pblica para obtener la
iil'sii'iu ii m que constituyo ol objeto de la relacin obligatoria. Si C ayo ha vendido un
nogiH in i omprometindose a no establecerse dentro de un radio determinado con
oim uran io igual, puedo requerirse judicialmente ol auxilio do medidas coactivas
para I.i i lausura dol comercio que aqul hubiera instalado en contravencin a lo
pactado.
Atirantes, Un medio usado por la justicia para constreir al deudor que se
resiste ,il ( umplimiento i(e sus obligaciones a pesar de los mandatos judiciales que
en oso sentido so lo dirijan, os el conocido con ol nombre deastreintes, creacin feliz
de l.i jurispriuloiH i.i liamos,i . Los Mazeaud las han dofinidocomo "lascondenacio
nes pecuniarias aplu .ul.is por ol juez a fin de vencer la resistencia de un deudor
recalcitrante, inclinando su voluntad al cumplimiento de la sentencia". "Mediosde
compeler, destinados a vencer las resistencias obstinadas e injustas", las ha llamado
la Corte de casacin francesa. Constituyen una forma de coaccin psicolgica sobre
el obligado.
Denominacin. La palabra astreinte no tiene traduccin exacta al castellano.
Laf ail l e y Peir ano Faci dicen que ella tiene ya carta de ciudadana. Cout ur e la ha
traducido con la palabra "constriccin".
Ejemplos. Una de las primeras veces que se aplicaron las astreintes en Francia,
fue en 1811. cuando se impuso una condena de tres francos por da hasta que una
persona condenada a retractarse, lo hiciera. En 1824, en el tribunal de Gray, se
conden a un litigante a restituir una documentacin a su cliente y como se negara
se le aplicaron diez francos de multa por da, hasta que entregara la documentacin.
La devolvi, cuando haban corrido cuatrocientos francos.
Caracteres. Las astreintes presentan los siguientes caracteres:
a) Son judiciales, es decir que slo las pueden imponer los tribunales de
justicia. Cuando las partes fijan una multa para el caso de incumplimiento, estamos
ante otra figura jurdica: la clusula penal, de la que nos ocuparemos en su momento.
b) Son conminatorias, o sea que importan una presin sobre la voluntad del
obligado. Vueltas de tornillo, las ha llamado grficamente Josser and.
c) Son arbitrarias, en el sentido de que el juez puede en cualquier momento
aumentarlas o disminuirlas, de acuerdo a la conducta que observe el obligado y
asimismo porque su monto no tiene por qu guardar proporcin con la prestacin.
Es ste uno de los caracteres que las tornan ms eficaces.
d) Son provisorias. El juez puede prolongarlas o hacerlas cesar y aun dejarlas
sin efecto de acuerdo a las exigencias del caso. Hay un tipo de astreintes llamadas por
la doctrina y la jurisprudencia francesa definitivas, pero en nuestra opinin esto
significa desnaturalizar la razn de ser de este instituto y privarlo del carcter que
constituye, justamente su verdadera eficacia. Las astreintes slo pueden considerar-
no definitivas una vez que se tenga un panorama claro y concluyente de lo que har
ol deudor, o sea cuandose sopa que cumplir la prestacin o que no ha de cumplirla.
e)Son pecuniarias, vale decir que consisten en el pago de una suma de dinero.
0 Son subsidiarias, o sea que solamente so pueden aplicar las astreintes cuando
no hay otros medios previos para obtener ol cumplimiento de la prestacin. Nuestro
Artculo 666 bis no parece considerarlas subsidiarias y esa es tambin la opinin de
I tOK DA .
Naturaleza jurdica, a) Los autores antiguos han confundido, a veces, a este
Instituto jurdico, con losdaos y perjuicios. Hay sin embargo, diferencias esenciales
entro los mismos.
1. Los daftos y perjuicios tienen por objetivo -como lo hemos de ver dentro de
BOCO* reemplazar el cumplimiento in natura de la prestacin. Las astreintes tienden
por rl contrario, a conseguir dicho cumplimiento.
2. Los daos y perjuicios son definitivos y se limitan exactamente al monto de
U prdida sufrida y la ganancia dejada do percibir par el acreedor. Las astreintes son
provisorias, y arbitrarias, como ya se ha dicho, en el sentido de que pueden ser
tlt>| ddiis sin efecto y no tienen por que guardar relacin con un dao causado:
jWUmente su eficacia depende do que puedan llegar a exceder dol valor de la
ptVHlmin de manera de persuadir al deudor de que no le conviene continuar con
ii i omlucta recalcitrante.
b) Los autores modernos han precisado la naturaleza de este instituto, distin
guindolo de los daos y perjuicios, y considerndolo una va de ejecucin (Josse
r and) o una medida de coercin patrimonial (Pl aniol y Car nel ut t i). Las astreintes
constituyen en realidad, una medida procesal de ejecucin.
Ambito de aplicacin. Las astreintes pueden tener un provechoso uso, tanto en
las obligaciones de dar como en las de hacer y en las de no hacer, y trascendiendo
del campo de nuestra materia, en las relaciones de vecindad y en el derecho de
familia. Una interesante aplicacin de las astreintes se hizo en Francia, en una poca
en que el Ministerio de justicia demoraba la conformidad previa que se exiga para
el cumplimiento de las sentencias de desalojo, por medio de la fuerza pblica. Los
condenados a desalojar valindose de esa demora continuaban ocupando los
respectivos inmuebles desoyendo la orden judicial pertinente. Los tribunales,
entonces, hicieron uso de las astreintes para obtener el cumplimiento de las senten
cias de desalojo, en los casos en que mediaba esa injusta resistencia de los obligados
a la restitucin de los inmuebles locados. Se las ha empleado, asimismo, eficazmen
te, anteel incumplimiento de obligaciones de hacer, y de no hacer, en casos de ruidos
molestos, ante negativas a acatar el rgimen de visitas y de tenencia de hijos
dispuestos por la justicia, etctera.
Fundamentos. Se ha discutido mucho acerca del fundamento de las astreintes.
Cuando en un cdigo civil o procesal, o en cualquier otra ley existe una disposicin
expresa que permita la aplicacin de este remedio coercitivo, no hay problemas con
respecto a su fundamento. Pero ocurre que muy pocos cuerpos legales contemplan
expresamente esta posibilidad. Apenas se podran citar en tal sentido los cdigos de
procedimientos alemn, el de Egipto, el de Siria, el cdigo procesal civil y comercial
dla Nacin (art. 37), el cdigo procesal civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires (art. 37) y el cdigo civil argentino en su actual artculo 666 bis. En Francia, pas
de origen de este instituto, no hay, ni en el cdigo civil ni en el de procedimientos,
disposicin alguna que faculte a los jueces para su imposicin. Recin en la ley del
21 de julio de 1949 se habla de las astreintes, con miras a limitar la accin de la justicia
que las haba empleado, como acabamos de decirlo en materia de desalojos y por la
confusin que se origina con respecto a los daos y perjuicios, y el atropello que se
comete contra el principio de la cosa juzgada; no podemos menos que concluir
destacando que se trata de una ley lamentable. A falta de fundamentos legales
especficos, los autores antiguos franceses creyeron encontrar un fundamento
vlido de las astreintes en el artculo 1036 del cdigo de proced imientos francs, pero
en realidad este artculo nicamente prev medidas de polica para asegurar el
desarrollo de la audiencia de vista del proceso y es evidente que de ellas no puede
extraerse ni siquiera remotamente base alguna para estas formas de coercin que
van mucho ms all queel simple buen orden de una audiencia. Ante este panorama,
muchos autores franceses e italianos se oponen a esta clase de medidas en tanto no
haya disposiciones del derecho positivo que las autoricen expresamente. Se apoyan
para ello en el principio nula penae sine lege. Otros, en cambio, recuerdan que el
principio nulla penae sitie lege se refiere nicamente al derecho penal, no al civil. En
el derecho nacional, Coi mo sostiene, por su parte, que las astreintes no son penas,
como tampoco lo son U>s daos y perjuicios, cuya finalidad es similar a la de aqullas.
La mayora de la doctrina, sobre todo la nacional, antes de la reforma dispuesta por
la ley 17.711, se inclina en ol sentido de que en el imperium, atributo del poder
jurisdiccional, est contenida la potestad de imponer esta clase de medidas conmi
natorias. Es as que Laf ail l e, Sal vat , Gal u, Rezznico, Jof r , Bor da, Ll ambas y Al sina,
entienden que la facultad de imponer astreinte, con el objetivo de conseguir el
acatamiento de los fallos judiciales, est implcito en la potestad judicial, que debe
estar investida del imperio necesario para hacer cumplir sus mandatos. "El concepto
de jurisdiccin -ensea Ga l u- se integra con el imperio, y el que puede mandar y
ordenar, puede con ms razn amenazar".
En nuestra opinin,el fundamentodelasasfrc/ ii/ csdebebuscarse -comoacaba
de verse- en el concepto de jurisdiccin, que se integra entre otros elementos (notio,
vocatio, coertio, iuditio, executio) con el poder de ejecutar las decisiones, o sea el
imperio. Como muy bien destaca Gal l i, "la jurisdiccin, sin el poder de ejecucin de
sus mandatos, convertira a sus resoluciones en simples consejos". Casi sera
preferible no determinar la solucin justa de un litigio si luego no se la puede
cumplir. Los procesalistas modernos insisten en que urisdilio in sola execiitiones
consist. Sin llegar a tanto, nos parece que la jurisdiccin consiste en todos sus
elementos clsicos y muy especialmente, en la ejecucin efectiva de sus mandatos.
Las astreintes son medidas procesales y, como dice con razn Schonke, "las normas
procesales son normas de conveniencia y han de ser interpretadas todo lo ms
liberalmente que sea posible. No han de ser nunca un obstculo para que se frustre
el derecho material de las partes". No mediando pues, prohibicin expresa, no
vemos inconveniente para la aplicacin de un medio que conduce justamente a la
actuacin de la ley. Toda esta argumentacin se relaciona con los sistemas jurdicos
cuyos cdigos no preven esta medida conminatoria y ya no es aplicable al derecho
argentino, pues a partir de los nuevos cdigos procesales civiles y comerciales de la
Nacin y de la provincia de Buenos Aires, primero, y luego de la reforma del cdigo
civil, dispuesta por la ley 17.711, las astreintes han sido incorporadas a nuestro
rgimen legal.
Derecho comparado, a) El derecho alemn contempla este problema en su
cdigo de proced imientos civiles, en los artculos 889 y 890, que permiten a los jueces
aplicar penas pecuniarias o de prisin para que se cumpla el acto ordenado en la
sentencia cuando no es posible obtenerlo por otros medios y dependiere de la
exclusiva voluntad del deudor.
b) El derecho ingls tiene el instituto del contempt ofeourt que, entre otros casos,
determina que en las obligaciones dinerarias o de entregar bienes, si el deudor no
i umple la sentencia que lo conden al pago, incurre en desacato al tribunal; y esta
desobediencia a la autoridad puede acarrear sanciones contra los bienes del deudor
renuente por medio del writ de seijiiestration y aun contra su propia persona por el
wril de attaclnnen o coninittal order, pudiendo el mismo ser encarcelado hasta que
cumpla con la decisin judicial. No obstante esa prisin se decreta no por el
Incumplimiento de la obligacin en s, sino por la ofensa o menosprecio a la
Autoridad del tribunal que implica la negativa del obligado de ajustar su conducta
it l.i resolucin judicial, cumplimentando sta.
c) En los cdigos civiles de Egipto y Siria se legisla tambin sobre este punto,
Autorizando la aplicacin de las astreintes.
Tercer congreso de derecho civil. Este congreso, en su recomendacin 8*,
conseja "incorporar al cdigo civil normas que establezcan que los jueces podrn
dictar condenas de carcter pecuniario en contra de quienes dejan de cumplir un
ilclior jurdico impuesto en sus resoluciones".
Cdigos de procedimientos provinciales. En algunos cdigos de procedimientos
provinciales se ha previstoel uso de este medi conminatorio. Encontramos, en este
sentido, el cdigo de procedimientos de Santa Fe (art. 265) y los cdigos de
procedimientos dictados para la capital federal, y la provincia de Buenos Aires, en
cuyo artculo 37 se faculta a los jueces y tribunales para aplicar astreintes.
Las astreintes el la reforma del cdigo civil argentino dispuesta por la la ley 17.711/
68. La reforma del 968 del cdigo civil argentino, ha incluido un artculo 666 bis, que
confierealos ji jees la facultad de aplicar astreintes: "Los jueces podrn imponer en
beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carcter pecunia
rio a quienes no cumplieran deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial.
Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas y podrn ser dejadas sin efecto o reajustadas si aqul desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder". En lneas generales este
precepto es muy similar a la disposicin contenida en el articulo 37 del cdigo
procesal civil y comercial de la Nacin, y de la provincia de Buenos Aires.
De esta legislacin nueva surgen las siguientes directivas esenciales:
a) Las astreintes deben ser impuestas en beneficio del titular del derecho,
perjudicado por el incumplimiento. Ya no cabra pues, otorgarlas en beneficio de
instituciones de bien pblico, como alguna vez se ha resuelto.
b) Las condenaciones conminatorias son decarcter pecuniario, y seaplicarn
a quienes no cumplieran deberes jurdicos impuestos en una resolucin judicial. El
artculo 37 de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin, y de la
provincia de Buenos Aires, es, a este respecto, ms preciso, pues del mismo se
destaca que la sancin slo puede alcanzar a las partes del juicio, en tanto que la
forma de expresarse del artculo 666 bis, permite dudar si a una persona que no es
parte en el pleito, pero a quien se le ha impuesto el cumplimiento de un deber
jurdico en un juicio, como por ejemplo el suministro de un elemento de prueba, o
la entrega de una cosa, puede tambin hacrsela pasible de la aplicacin deastreintes.
c) Las condenas se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien
debe satisfacerlas. En un primer anlisis, interpretamos esta disposicin del artculo
666 bis, en el mismo sentido con que "la proporcin con el patrimonio del obligado"
se emplea en los artculos 656, 907,1069 y 1638 del cdigo civil. Dijimos, entonces,
que esta proporcin de aquella norma poda privar de toda eficacia al instituto, pues
no deba olvidarse que las astreintes para ser eficaces y presionar realmente sobre la
voluntad del deudor, deben mantener cierta desproporcin con el patrimonio del
m ismo, so pena de convertirse en los espantapjaros de que hablan los Mazeaud. Sin
emluigo, Bor da ha aclararlo suficientemente el propsito perseguido por la refor-
m.i , cxplii, indo que se ha querido decir que el juez no tiene por qu atenerse al valor
ilcl derecho incumplido, sino que debe guiarse por el valor de todo el caudal
oconmii o del obligado. Entendida asila norma, nuestra crtica originaria carecera
de razn do iior.
d) 1..iMis/ r/ 'i/ fi-sson provisorias, y pueden ser dejadas sin efecto, o reajustadas,
si ol i ,iU itr.into desisto do su resistencia y justifica su proceder. As debe
sor p.u.i que el instituto cumpla su cometido: el carcter desproporcionado de la
astreinte y <-l <.u.u trr provisorio, conjugados, constituyen la nica perspectiva de
xito de esto medio do ejecucin.
Ejecucin de hr. nilreinte'-. Se ha discutido en doctrina si la resolucin judicial
<| ue impone lasastreintes -una vez que ha quedado firme-es susceptible de ejecucin
en los bienes del deudor. Bo r da explica que en el sistema de la jurisprudencia
liiincesa, las condenaciones conminatorias no son ejecutables en cuanto tales y si el
acreedor quiere hacerlas efectivas debe ante todo pedir que se fijen los daos por la
demora o el incumplimiento, de acuerdo a los perjuicios reales, nicos que el
iicreedor podr ejecutar. G al l i hace notar que las astreintes son provisorias y
solamente se imponen a ttulo deamenaza. En tanto el juez no las fije definitiva men
te, son condicionales y simplemente conminatorias. Pueden ser reducidas o aumen
tadas segn las circunstancias y es recin despus de producirse la situacin
definitiva del cumplimiento o de la inejecucin cierta, que el Tribunal practica un
nuevo examen. En ese momento la amenaza no tiene razn de ser y desaparece. De
l.i opinin de este autor resultara que las astreintes seran ejecutables recin despus
de que el juez ha hecho un nuevo examen de la situacin y las ha fijado
definitivamente. Ll ambas se pronuncia por la ejecutabilidad de las condenaciones
conminatorias una vez que han quedado firmes. Sus argumentos son concluyentes:
"de no ser as, aumentaran el escarnio de los jueces que luego de haber dictado una
condenacin lrica, que no ha logrado vencer la contumacia del obligado, le
amenazaran con un nuevo rigor nominal y vacuo".
Compartimos esta ltima opinin. Si las astreintes no fueran ejecutables,
vendran a perder toda su fuerza y eficacia. Ello no significa que lo sean en el
momento en que se las impone. Las astreintes, en ese momento inicial, son proviso
rias, y por lo tanto nicamente pueden dar lugar a medidas cautelares. Iara que sean
ejecutables es menester aguardar el tiempo necesario para precisar cul es la
conducta que asume el obligado. En el supuesto deque ste cumpla el deber jurdico
de que se trate y justifique su proceder, aqullas pueden disminuirse y aun dejarse
in efecto (art. 666 bis, ltima parte). En el caso de que se reduzcan, la ejecucin
proceder por el monto que se seale. En la hiptesis de que se las deje sin efecto,
nada habr que ejecutar. Si por el contrario el deudor persiste en su actitud
recalcitrante, habr llegado la oportunidad de fijarlas definitivamente y una vez que
esta liquidacin final quede firme, Iasastreintes sern ejecutables. En esta liquidacin
definitiva el juez no tiene por qu ajustarse al monto de los daos y perjuicios
ocasionados. Quienes sostienen lo contrario incurren en una confusin de figuras
jurdicas a la que tanto contribuy la ley francesa del 21 de julio de 1949, al disponer
queal liquidarse la astreinte debe calcularse el importede la misma segn el perjuicio
realmente causado. Es preciso evitar semejante confusin. Las astreintes como la
>Uusula penal, participan deun caracter sancionatorioque las independiza del dao
realmente sufrido. Aquellas son discrecionales y su fijacin y liquidacin definitiva
ilfliedejarse al soberanoy amplio criterio dla justicia, conforme al comportamiento
del obligado y sin que tenga que adecuarse su monto a la prdida sufrida por el
creedor o a la ganancia dejada de percibir. En esto se las distingue, precisamente,
tlt* los daos y perjuicios. En la liquidacin definitiva, pues, lo que se deber
Computar, sera el resultado positivo o negativo de la medida aplicada, la conducta
ilrl deudor, y las ventajas que le ha reportado el incumplimiento. Una vez que la
decisin judicial que se pronuncie quede firme, el derecho a la ejecucin de las
iinhviiites nos parece incuestionable.
Momento de la aplicacin de las astreintes. Las atreintes deben aplicarse una vez
que ha mediadoel incumplimiento del deber impuesto por la resolucin judicial. No
cabra imponerlas como una amenaza para la eventualidad de la falta de acatamien
to de dicha resolucin judicial. As lo ha resuelto, acertadamente, la jurisprudencia.
2. Por terceros. El artculo 505 del cdigo civil, en su inciso 2, expresa que el
acreedor tiene el derecho de hacerse procurar por otro a costa del deudor el objeto
de la obligacin. Autoriza, pues, a recurrir a la actuacin de terceros para que se
satisfaga el inters del acreedor. En lineas generales se presentan, en esta manera de
ejecucin, situaciones similares al cumplimiento forzado directo con intervencin
del deudor.
a) En las obligaciones de dar, si se trata de cosas ciertas que se hallan en poder
del obligado, suponiendo agotada la posibilidad de obtener la entrega de parte de
ste, es difcil perseguir el cumplimiento por terceros, pues siendo las cosas ciertas
no fungibles, no se ve como un extrao podra dar una cosa exactamente igual a la
que constituye el objeto de la deuda. Unicamente podra presentarse esta posibili
dad si la cosa cierta de que se trata en vez de estar en poder del obligado estuviera
en manos de otro.
Tratndose de cosas genricas, y sobre todo si son fungibles, es ms fcil
recurrir a un tercero y procurarse por su intermedio cosas equivalentes a las
convenidas, en cuya hiptesis el deudor deber pagar el costo de las mismas.
Cuando la obligacin consiste en dar sumas de dinero, el pago por terceros
est previsto por la ley (arts. 727 y 768, inc. 3), pero naturalmente se necesita la
disposicin voluntaria especial de alguien que se a venga a pagar por el deudor, cosa
queocurreexcepcionalmentey siempre quese tengan razones particulares para ello.
En esta situacin, el tercero que ha pagado tiene derecho a reclamar al obligado el
importe que ha desembolsado, sea ejercitando sus derechos de subrogado legal o
convencionalmente, o por las vas de la accin in rern iH:rso, de la accin mnndati o de
la accin Negotiorum gestio, segn el caso.
b) En las obligaciones de hacer, los artculos 626 y 630 del cdigo prevn la
posibilidad del cumplimiento por terceros, siempre que no se trate de prestaciones
en las cuales la persona del deudor haya sido especialmente tenida en cuenta, por
su industria, arte o cualidades personales. De tal manera y de acuerdo a nuestro
sistema legal, hay que distinguir: a) Si se trata de un hecho comn y subrogable -
como por ejemplo construir una pared, cavar un pozo, pintar una pieza-, se puede
recurrir a la accin de terceros, b) Si la persona del deudor hubiera sido tenida
especialmente en cuenta para el hacer en que consiste la obligacin -por ejemplo la
pintura de un retrato, una operacin quirrgica, la construccin de una obra
arquitectnica especial-entonces, si el acreedor no acepta la sustitucin del obligado
por un tercero, no queda para el cumplimiento otro medio que la va indirecta de los
daos y perjuicios.
La doctrina es uniforme en el sentido de que el acreedor, para hacer uso de su
derecho de hacer ejecutar la prestacin por otro, tiene que gestionar la autorizacin
judicial previa (art. 630, cd. civ.) salvo en los casos de suma urgencia. Esta es,
tambin, la orientacin de la jurisprudencia.
Cuando ol acreedor ha obtenido el cumplimiento de la prestacin por un
tercero, surge el problema de determinar cmo se resarce a ste. Se pueden presentar
dos variantes: a) Que el acreedor pague al tercero en cuyo caso aqul tiene derecho
a reclamar al demloi el importe desembolsado, b) Que el tercero decida dirigir su
accin directamente contra el deudor, en cuyo caso se fundar en el enriquecimiento
sin causa o el empico til (art. 2306, cd. civ). Puede invocarse tambin, la subroga
cin en los derechos del acreedor (art. 767 y sgts. del cd. civil.).
c) La posibilidad de recurrir a terceros para el cumplimiento de las abstencio
nes, en las obligaciones de no hacer, depende de que la persona del obligado sea o
no esencial para la ejecucin (art. 633, cd. civ.). Si la persona del deudor es esencial
para la abstencin de que se trate, no ser posible hacerla cumplir por otros y el
acreedor deber recurrir entonces, a la indemnizacin de daos y perjuicios.
b) Ejecucin indirecta. En el supuestode que el deudor no cumpla voluntaria
mente la prestacin y no sea posible compelerlo al cumplimiento forzado, ni
tampoco a hacerla ejecutar por terceros, la ley otorga al acreedor una perspectiva
ms para la satisfaccin de su inters vulnerado y es el medio que el artculo 505,
inciso 3 enuncia as: "obtener dol deudor las indemnizaciones correspondientes". Es
sta la ejecucin indirecta de la obligacin.
En esta ejecucin indirecta el acreedor no consigue el cumplimiento de la
prestacin en especie, tal cual estaba indicada en la obligacin, sino un equivalente
de la misma: la indemnizacin de los daos y perjuicios o daos e intereses. Busso
la ha definido as: "Es la representacin, generalmente en dinero, del inters que
para el acreedor habra significado la ejecucin en especie".
Carcter. A la ejecucin indirecta se la ha considerado subsidiaria, sobre todo
antes de la reforma al art. 1.204 por la ley 17.711. En tanto pueda obtenerse el
cumplimiento in natura de la prestacin, el acreedor no debe recurrir a la ejecucin
indirecta. La jurisprudencia se ha mantenido firme, hasta el presente, en ese sentido,
resolviendo que el acreedor debe pedir, ante todo, el cumplimiento de la prestacin
en especie y solamente puede demandar por daos y perjuicios compensatorios,
cuando aquella forma de cumplimiento fracase.
Hay sin embargo, muchas e importantes excepciones que casi han invertido
la situacin:
1. En la redaccin del artculo 1204 del cdigo civil, anteriora su reforma por
ley 17.711 / 68, se reconoca que cuando las partes haban pactado expresamente una
clusula resolutoria o pacto comisorio, si mediaba incumplimiento del deudor, el
afectado poda reclamar directamente el resarcimiento de los daos y perjuicios
ocasionados. Si por el contrario no haba mediado ese pacto expreso, el acreedor
deba pedir ante todo el cumplimiento, salvo en los contratos comerciales (art. 216
del cd. de comercio).
En la actualidad y a raz de la reforma del artculo 1204 del cdigo civil, por
la mencionada ley, en los contratos bilaterales, lo que antes era una excepcin ahora
pasa a ser la regla y aun cuando no exista clusula resolutoria expresa, se entiende
implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos, en caso de que
uno de los contratantes no cumpla su compromiso, con lo que y en materia de
contratos que contienen prestaciones recprocas, el acreedor, ante el incumplimien
to de la prestacin que le es debida, tiene ante s las posibilidades de reclamar el
cumplimiento o la resolucin del contrato, segn le convenga, previos varios
requisitos que vamos a considerar.
El rgimen establecido es el siguiente:
a) Caso cu que no hay clusula resol noria expresa. La parte que no haya incurrido
en incumplimiento, puede optar: l fi) Por exigir a la incumplidora la ejecucin dess
obligaciones, con daos y perjuicios moratorios. 2'!) Por demandar la resolucin del
contrato y la indemnizacin de los daos y perjuicios correspondientes. Esta
resolucin podr pedirse aunque se hubiera demandado antes la ejecucin de la
prestacin, pero en cambio, no podr solicitarse el cumplimiento del contrato
despus de haberse optado por reclamar su resolucin.
b) Para que la parte que no haya incurrido en incumplimiento pueda deman
dar la resolucin del contrato, deber requerir previamente al obligado la ejecucin
de la prestacin en un plazo no inferior a quince das -salvo que los usos o un pacto
expreso establecieran uno menor- con los daos y perjuiciosderi vados de la demora:
transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedaran resueltas,
sin ms, las obligaciones emergentes del contrato, con derecho para el acreedor al
resarcimiento de los daos y perjuicios compensatorios y moratorios. Dicho reque
rimiento conviene hacerlo en forma fehaciente.
c) Caso en que hay clusula resolutoria expresa. Cuando las partes hubieran
pactado expresamente que la resolucin se opere en caso de que alguna de las
obligaciones no sea cumplida con las modalidades convenidas, no es necesario el
requerimiento previo aludido en el inciso anterior y la resolucin se producir desde
el momento en que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma
fehaciente, su voluntad de resolver.
2. Cuando so ha entregado una sea al celebrar el contrato, en cuya hiptesis
se permitea las partes arrepentirse de lo convenido, perdiendo la sea, si se trata del
obligado, y devolvindola, ms otro tanto, si es el acreedor quien se arrepiente (art.
1202, cd. civ.). En los contratos comerciales, por el contrario, la sea funciona con
el carcter dcconfirmatoria, y por consiguiente no autoriza ol arrepentimiento de las
partes, como oportunamente lo veremos.
A) Existiendo una clusula penal compensatoria estipulada por las partes, el
acreedor puede optar a su arbitrio, por exigir el cumplimiento de la obligacin o el
pago de la pena. (Art. 659 dol cd. civil)
3. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (art. 605) y de dar
cantidades de cosas (arts. 608, 610 y 613) el cdigo civil, an antes de la reforma
establecida por la ley 17.711, autorizaba al acreedor para que -ante el incumplimien
to- pudiera demandar directamente la resolucin del contrato y los daos y
perjuicios correspondientes.
Naturaleza de la conversin de la prestacin originaria en la de indemnizar daos y
perjuicios. Se ha discutido mucho en doctrina, si el deber del deudor de resarcir los
daos ocasionados por el incumplimiento de la obligacin, es una obligacin nueva
que sustituye a la obligacin preexistente o es la misma obligacin originaria que
cambia de objeto, o una obligacin secundaria impuesta por la ley, como reparacin
dol incumplimiento de la prestacin originaria.
a) M a / iaud-Tunc , opinan que cuando se celebra un contrato naco una primera
obligacin para cada una de las partes, la de cumplir la prestacin prometida.
Cuando o^.i obligacin no se cumpleo se cumple mal, cuando existe incumplimiento
parcial o total del contrato, so forma un nuevo vnculo de derecho: la obligacin, para
el autor del dao, de reparar el perjuicio sufrido. Y esas dos obligaciones sucesivas
son, al menos tericamente, muy distintas una de otra. Mosskt I iur r aspe piensa que
la obligacin de resarcir os extraa al concepto de obligacin, y debe ser deslindada:
es ajena a la relacin obligacional originaria; tiene por causa fuente un hecho ilcito:
el incumplimiento que determina ol nacimiento de una nueva obligacin. Esta
parece ser, tambin, la opinin de Rixt a Sast r e y Puic Pea. Para el primero, "la deuda
incumplida genera la responsabilidad patrimonial y sta se traduce en la accin del
acreedor contra los bienes del deudor. Esta facultad aparece como consecuencia del
derecho de obligacin, pero no constituye su contenido propio. El incumplimiento
no es un delito que se sanciona, pero es un acto anormal injusto que causa dao, el
cual se repara con la congruente indemnizacin. La responsabilidad es una situacin
jurdica autnoma de carcter instrumental respecto a la relacin obligatoria".
Finalmente, citando a Nicol o Rosar io, destaca que la responsabilidad no es un
elemento intrnseco de la relacin obligatoria, sino que representa un momento
extrnseco de la misma. Para Puic Pea, la situacin antijurdica que se produce
cuando el obligado falta al tenor de la obligacin tiene sustantividad y autonoma.
El incumplimiento contractual es un acto injusto, un delito, que puede ser penal,
cuando as lo describa el tipo, o simplemente civil. Pedr o Len, opina, en anlogo
sentido que la obligacin de resarcir es una obligacin nueva.
b) Para Messineo "la obligacin del resarcimiento del dao, aun ocupando el
puesto del deber de prestacin que ha quedado incumplido (y que se extingue)
constituye una obligacin autnoma tambin desde el punto de vista del contenido,
puesto que es el equivalente, en dinero, de la prestacin incumplida (la prestacin
vicaria) . Se dice, por eso, que la obligacin del resarcimiento no es obligacin
primaria, como la originaria, y que incluso la misma se debe considerar obligacin
secundaria".
b') Ll ambas consi dera que es este un caso de novacin legal anmal a.
c) Morello ensea que la prestacin del resarcimiento sigue estando en la
obligacin que slo convierte el contenido de lo que se debe. La conversin o
transformacin dla relacin obligatoria inicial en el pago dedaos y perjuicios est,
desde el origen, dentro de la relacin contractual. En igual sentido, considera
Peir ano FACioque cuando la obligacin se ejecuta por equivalente, pagndose daos
y perjuicios, no se est debiendo una obligacin distinta, sino que se est debiendo
exactamente la misma obligacin inicial. Es la misma obligacin que cambi de
objeto, pero la obligacin permanece inmutable e idntica. De manera que cuando
el acreedor reclama daos y perjuicios, no est persiguiendo el cumplimientodeuna
obligacin distinta, sino que est persiguiendo el cumplimiento de la misma
obligacin primitiva. En anloga tesitura afirma Barassi que la responsabilidad
patrimonial como sancin para el incumplimiento forma parte, desde el primer
momento, del contenido de la obligacin.
Por nuestra parte, entendemos que la conversin de la prestacin originaria,
en el deber de indemnizar los daos y perjuicios, a que nos estamos refiriendo, no
significa la creacin de una obligacin nueva. El artculo 889 del cdigo civil, prev
el problema en los siguientes trminos: "Si la prestacin se hace imposible por culpa
del deudor o si ste se hubiese hecho responsable de los casos fortuitos o de fuerza
mayor, sea en virtud de una clusula que lo cargue con los peligros que por ellos
vengan, o sea por haberse constituido en mora, la obligacin primitiva, sea de dar
o de hacer, se convierte en la de pagar daos e intereses". Este carcter de "conver
sin" dequehabla la ley, significa atribuira la relacin obligacional, desde suorigen,
esc otro medio de satisfacer el derecho del acreedor por la va del resarcimiento del
dao. Y en el artculo 505, al consagrar los efectos de las obligaciones, se incluye en
el inciso 3 el de "obtener del deudor las indcminzaciones correspondientes".
En la concepcin moderna, el "dbito" y la "responsabilidad" en unidad
orgnica, constituyen la naturaleza de la obligacin. En el concepto de "responsabi
lidad", ya lo hemos visto, se incluye tanto la ejecucin directa liaftun auf, como la
ejecucin indirecta, por medio do la indemnizacin de los daos e intereses liaftun
fiir. Ambos medios de cumplimiento o satisfaccin, estn desde el origen en la
relacin obligacional. Tanto ms cabe sostener esta tesitura en nuestro rgimen legal
si se advierte que despus de la reforma dol artculo 1204 del cdigo civil, sea cuando
hay pacto comisorio expreso, sea cuando se da el caso del pacto comisorio tcito, el
acreedor est en situacin de optar en pie de igualdad, por uno u otro medio de
ejecucin. Lo mismo ocurre con el artculo 1043 dol Cdigo Civil.
Todo este problema no es puramente especulativo. De que el resarcimiento de
los daos sea o no una obligacin nueva, dependen soluciones legales distintas, tales
como las que se relacionan con la posible caducidad de las garantas, que se operara
si se tratara de una obligacin nueva (arts. 803 y 804, cd. civ.) y el plazo de la
prescripcin, como agudamente lo advierto Peir ano Faci.
Requisitos. Los requisitos para que proceda esta clase de ejecucin son los
siguientes:
a) Inejecucin absoluta o relativa de la prestacin.
b) Mora, para el caso de inejecucin relativa.
c) Imputabilidad, o sea que el incumplimiento se deba a culpa o dolo.del
obligado.
d) Dao causado.
Vamos a examinar cada uno de estos requisitos:
1. Inejecucin. La inejecucin puedo ser absoluta o relativa.
I a) Absoluta, cuando ol incumplimiento es total y definitivo. A olla se refieren
los artculos 506 y 511 del cdigo civil. Por ejemplo, Ticio ha vendido una casa a
Cayo, pero en vez de escriturrsela y entregrsela, se la escritura y se la entrega
Sempronio.
2a) Relativa, en cuyo supuesto pueden darse varias situaciones:
a) La obligacin se cumple, pero se lo hace tardamente. Es la hiptesis de
mora, prevista por ol artculo 508 dol cdigo civil, que en determinadas condiciones
obliga a indemnizar los daos y perjuicios que se causen, porque -como dice el viejo
adagio- el que paga tarde paga menos, b) La prestacin se ejecuta, pero se ejecuta
mal, o sea en forma imperfecta o defectuosa, c) La obligacin se cumple solamente
on parte.
2. Mora. Este requisito de la constitucin en mora, en teora, slo es exigible
cuando media inejecucin relativa de la obligacin y particularmente cuando se
trata dol retardo en ol cumplimiento de la misma. En el incumplimiento absoluto de
la obligacin, on cambio,la constitucin en mora no sera necesaria. No obstante ello,
conviene cuidar siempre que quede bien configurada la mora del obligado, porque
rara vv so puede determinar inmediatamente si lo que habr de suceder ser una
inojiviu ion absoluta o solamente una inejecucin relativa. A monos que el obligado
anticipo y reconozca que no cumplir la obligacin -y esto rara vez ocurre- siempre
ha de quedar Inicialmente duda al respecto. Es prudente, pues, ponerse a cubierto,
a todo evento, colocando en mora al obligado, on los casos en que se exige la
constitucin en mora ex persona.
Ordinariamente la mora se deber a la conducta del deudor (inora solvendi)
pero puede tambin ocurrir que la mora corresponda al acreedor y aun a conducta
de ambas partes. Consideraremos, primero, la mora del deudor y luego lo haremos
con los dems casos.
Mora del deudor.
Definicin. El artculo 508 del cdigo civil no define la mora limitndose a
determinar sus consecuencias: "El deudor es igualmente responsable por los daos
e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la
obligacin". Busso la ha definido como el "retraso contrario a derecho, en el
cumplimiento de las obligaciones". Podramos decir nosotros, siguiendo a Pl aniol ,
que la mora es el retardo en el cumplimiento de la obligacin, cuando se incurre en
l en las condiciones que la ley determina para asignarle consecuencias jurdicas.
Una buena definicin de la mora, en los sistemas que exigen como regla
general la interpelacin del deudor, es la de Puic Pena: "la mora es el retraso culpable
en el cumplimiento de una obligacin, que debido a su naturaleza o a requerimiento
del acreedor, debe ser satisfecha, siempre que la tardanza no sea obstculo para que
pueda cumplirse despus del vencimiento con inters y utilidad para aqul".
_ Elementos. Los elementos de la mora del deudor, son los siguientes:
1. El retardo en el cumplimiento de la obligacin. Es el elemento material,
objetivo.
2. La imputabilidad de ese retardo, o sea que el mismo se deba a dolo o culpa
del obligado. Es ste el elemento subjetivo.
3. En algunos regmenes jurdicos, la constitucin en mora, que viene a ser el
elemento formal.
Examinaremos cada uno de estos elementos.
1. Retardo. Para que este elemento exista, es necesario que medie una obliga
cin exigible y que no se la haya cumplido acabadamente en tiempo propio.
Si la obligacin es a plazo, debe ste hallarse vencido (art. 570, cd civ.). Si no
hay plazo, o si se trata de casos de plazo incierto e indeterminado (pago a mejor
fortuna o cuando el deudor pueda) ha de pedirse, previamente, su fijacin judicial
(a rt s. 618,620 y 751, cd. civ.) y slo despus de vencido el que l juez seale, se pod r
hablar de retardo. Si la obligacin est sometida a una condicin suspensiva,
corresponde aguardar a que la misma se cumpla para que se produzca la mora en
I caso de que no se ejecute la prestacin (arts. 545 y 547, cd. civ.). Cuando la
>ibligacin es de objeto indeterminado, es menester concretar primero la prestacin
que debe cumplirse, mediante la individualizacin correspondiente.
2. Imputabilidad. La mora tiene que ser inexcusable, vale decir producto del
<lolo o de la culpa del obligado. Este requisito no estaba expresamente exigido por
hi ley, pero la doctrina y la jurisprudencia concordaban en que era imprescindible,
por estas razones: el artculo 513 al tratar los efectos de la mora con relacin al caso
fortuito se refiere a la mora imputable. Esta solucin -dicen los autores- debe
generalizarse. Es un principio admitido que, salvo las situaciones excepcionales,
ni ilose responde por los hechos causados por culpa o dolo. Esta es doctrina uniforme
desde el derecho romano. Haba, sin embargo, una disidencia de Bor da con dicha
doctrina, para quien "la culpa o dolo del deudor no constituyen un elemento de la
mora, que es un concepto puramente objetivo. Distinto es el problema de la
n's| Hinsabilidad derivada de la mora: all s juega la idea de imputabilidad y es slo
i on relacin a este problema que interesa indagar si existe culpa o dolo".
La reforma del artculo 509 expresa: "Para eximirse de las responsabilidades
derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable". Se ha seguido,
evidentemente, la inspiracin de Bo r da.
Quiere decir, entonces, que atenindose al texto del artculo 509, ltima parte,
la culpa o dolo del deudor no integraran el concepto de mora y slo se relacionan
con la responsabilidad. Basta que se haya producido el retardo y la interpelacin, en
los casos en que sta es necesaria, para que el obligado est objetivamente en mora.
Pero en lo que atae a la responsabilidad surgida de ese retardo, el deudor puede
eximirse probando que no lees imputable. Porconsiguiente, si el deudor demuestra
que el retardo incurrido obedece a caso fortuito o fuerza mayor, queda eximido de
las responsabilidades derivadas de la mora.
La cuestin nos parece puramente terica y prcticamente se llega al mismo
destino. Tanto en la interpretacin de la doctrina y jurisprudencia anteriores a la
reforma, como despusdel agregado introducidoal artculo 509, la culpa del deudor
en el retardo se presume y queda a su cargo demostrar que tal situacin se ha debido
a las conocidas causales de excusabilidad: caso fortuito o fuerza mayor.
Como del dolo y de la culpa vamos a ocuparnos ms adelante, al considerar
los otros requisitos de la ejecucin indirecta, nos remitimos a lo que en tal oportu
nidad expondremos.
3. Constitucin en mora. En algunos regmenes jurdicos y en determinadas
situaciones, no basta el simple retardo para que el deudor quede constituido en
mora. Es menester, en principio, que medie un. requerimiento, una exigencia
concreta del acreedor al deudor en el sentido do que le sea cumplida la prestacin.
Es lo que se llama constituir en mora ex persona al obligado.
Antecedentes. Sobre este requisito de la intimacin previa hay una discrepancia
doctrinaria que se remonta a) derecho romano. Para algunos romanistas era menes-
terdistinguir si en la obligacin se haba fijado un plazo cierto para el cumplimiento
o si no haba plazo sealado. En el primer supuesto, no era necesario el requisito de
la previa intimacin, porque se aplicaba el principio Dies interpellat pro homine, que
se encuentra citado en varios textos romanos. En cambio, cuando no haba plazo era
indispensable el requerimiento previo. Para otros autores, la interpelacin previa
era necesaria, hubiera o no plazo cierto en la obligacin. Se encuentra entre estos
ltimos a Maynz, para quien el requerimiento era el principio general, pero recono
ca algunas excepciones que permitan tener por constituido en mora al deudor, de
pleno derecho: cuando las partes hubieran convenido que el mero vencimiento de
la obligacin constituyera en mora al deudor. Cuando la obligacin resultara de una
posesin violenta o de mala fe o de un delito. Cuando el retardo equivaliera a una
inejecucin completa. Cuando la interpelacin era imposible por causa del deudor.
4. Derecho moderno. En el derecho moderno se advierten tres variantes al
respecto:
a) Marty, en Francia; Rezznico, Bokda, Moisst de Espans, Garrido Andorno,
Valiente Noaili.es, Ramella, Wayar, I val Roca en la Argentina, entienden que cuando
la obligacin tiene plazo fijo debera tenerse al deudor por constituido en mora, sin
necesidad de ms trmites que nicamente contribuyen a complicar las cosas. Para
quienes as piensan "la hoja del calendario que cuelga de la pared -como dice
Hedemann- hace el requerimiento al deudor".
Este es el sistema adoptado por buena parte de los cdigos modernos (cd.
a lemn, art. 284; cd. suizo de las obligaciones, art. 102; cd. de Portugal de 1966, art.
805, inc. 1; cd. de Brasil, art. 960; cd. de Ecuador, arts. 1541-42; cd. de Chile, arts.
1551-52; cd. de Mjico, arts. 2104-05; cd. de Colombia, art. 1608 y cd. civ.
argentino despus de la reforma introducida por la ley 17.711).
b) Otra tendencia opinaba que para considerar constituido en mora al deudor
haya o no plazo fijado, es recomendable mantener la exigencia del requerimiento
previo. En nuestro pas participan de esa opinin Col mo, Laf ail l e, Sal vat y Ll ambas,
quienes fundan su posicin en las siguientes razones: l fi) El solo hecho del venci
miento del plazo no permite considerar que el deudor deba ejecutar la prestacin si
no media una intimacin del acreedor. Ior el contrario, la actitud del acreedor al no
exigir el cumplimiento permite suponer que la demora no le causa perjuicio y que
tcitamente consiente en otorgar un tiempo ms por ello. 2) La mora produce
efectos tan rigurosos que parece lgico dar al deudor una oportunidad ms para que
tome conciencia de la gravedad de su situacin.
Siguen este temperamento los siguientes cdigos: cdigo francs, artculo
1139; cdigo espaol, artculo 1100; cdigo de Per, artculo 1333; cdigo de
Uruguay, artculo 1336; cdigo de Holanda, 1903, cdigo de Bolivia, art. 340 y el
cdigo civil de nuestro pas, en el articulo 509, antes de su reforma por ley 17.711.
c) Una posicin intermedia es la adoptada en el cdigo civil italiano de 1942,
cuyo artculo 1219 exige en principio la constitucin en mora por escrito, pero
consagra excepciones importantes, tales como el caso de las obligaciones de plazo
vencido quedeben pagarse en el domiciliode! acreedor, en lascuales no es necesario
el requerimiento previo al deudor, lo que significa instituir para una apreciable
cantidad de obligaciones la mora de pleno derecho.
El problema en nuestro cdigo. Es necesario distinguir en nuestro derecho, el
regimen establecido antes de la reforma operada en el artculo 509 del cdigo civil,
por ley 17.711 y el que resulta de dicha reforma.
La constitucin el mora en el cMigo civil, antes de la ley 17.711/68. Nos ha parecido
conveniente reproducir, en lo que a esta cuestin concierne, el estudioque habamos
hecho del artculo 509 en su texto primitivo por las siguientes razones:
a) Cuanto habamos expuesto acerca de la necesidad del requerimiento previo
exigido originariamente por el cdigo, permitir comprender mejor los alcances del
cambio introducido.
b) La reforma dispuesta por ley 17.711/ 68, como ha de verse, mantiene el
requisito de la mora ex persona para ciertos casos. Es pues, deestricta aplicacin a esas
hiptesis excepcionales en que so exige requerimiento previo, la elaboracin doctri
naria y jurisprudencial acumulada con respecto al texto derogado del artculo 509,
lo que basta para justificar la reproduccin de lo que sobre el punto habamos
explicado.
Nuestro comentario sobre el artculo 509 del cdigo civil, en su anterior
redaccin, era el siguiente:
El cdigo civil argentino, como principio general, exige la interpelacin
previa para que se opere la constitucin en mora. En el artculo 509 -primera
parte- dispone al efecto: "Para que el deudor incurra en mora debe mediar
requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor". El acreedor,
pues, debe exigir al obligado el cumplimiento de la prestacin y puede hacerlo
de dos maneras: judicialmente; extrajudicialmente.
PEDRO N. CAZEAUX - FELIX A. TRIGO REPRESAS
Requerimiento judicial. Es el que se realiza en un procedimiento cumpido
ante los tribunales de justicia, sea en juicio ordinario, o en juicio sumario, o en
juicio ejecutivo, o en un procedimiento preventivo. El requerimiento en juicio
ordinario y en los juicios sumarios se cumple con la notificacin de la
demanda correspondiente. En el juicio ejecutivo y en el embargo preventivo
se consuma mediante la intimacin que se cumple por medio del oficial de
justicia. "Pero no constituye en mora al deudor -se ha dicho- la citacin judicial
para reconocer las firmas del documento en que se basa la ejecucin, pues ello
no significa el requerimiento exigido por el artculo 509 del cdigo civil".
Este efecto interpelativo se opera aun cuando la demanda de que se trate
se haya interpuesto ante juez incompetente o tenga defectos de forma. No
existe un texto expreso en el cdigo, que consagre esta solucin, pero los
autores la admiten, apoyndose en la analoga que dicha situacin tiene con
la hiptesis contemplada por el artculo 3986 del cdigo civil. Segn este
precepto, la demanda, aun cuando se promueva ante juez incompetente, o
tenga defectos de forma, interrumpe la prescripcin. Se argumenta, entonces,
que si una demanda con estos defectos opera la interrupcin de la prescrip
cin, que es un efecto ms grave, a fortiori debe producir el de constituir en
mora al deudor.
Una situacin particular es la que se presenta cuando se trata de obligacio
nes debidas por el Estado y en las que ste ha incurrido en incumplimiento.
Debe observarse una forma especial para constituirlo en mora? Una corriente
doctrinaria y jurisprudencial aconseja distinguir: 1. Si el Estado ha actuado en
la relacin jurdica, como persona de derecho pblico, se exige que el acreedor
efecte el requerimiento por medio de demanda judicial. 2. Si el Estado ha
obrado como persona de derecho privado, para colocarlo en mora basta la
simple intimacin hecha en una reclamacin administrativa. Otros autores,
por el contrario, son partidarios de no hacer este tipo de distinciones, sea
porque consideran que no existe en el Estado esa dualidad, sea por entender
que de cualquier manera que haya actuado el Estado para constituirlo en mora
basta la reclamacin del acreedor hecha en un expediente administrativo.
Requerimiento extra judicial. Es el que el acreedor hace en forma privada. No
hay, en principio, formas sacramentales para este tipo de interpelacin, salvo
el caso de la ley de locaciones urbanas, 23.091, que en su artculo 5 dispone que
el requerimiento debe ser realizado fehacientemente con indicacin del plazo
que nunca debe ser inferior a diez das hbiles contados a partirde la recepcin
de. la intimacin consignando el lugar del pago. Fuera de esta situacin
excepcional, es vlido cualquier requerimiento que contenga una intimacin
efectiva de pago, dirigida al deudor. Pero si bien no se ha establecido un
formalismo riguroso para el requerimiento extrajudicial de que habla el
m1 li nio509, la experiencia aconseja atenerse a ciertas directivas que surgen de
l.i opinin de los autores y de las decisiones de los tribunales, en lo que
i o ii ii'i n*f a la forma y al contenido de la intimacin.
I m mu del requerimiento extrajudicial. Al referirse a la interpelacin el artculo
5(W no Impone una forma determinada para realizarla, lo que permite con
cluir, do i nonio al artculo 974 que los interesados pueden usar las formas
qiu* | u/ nurn 1on venientes. No obstante ello, es indudable que como al
acreedor le incumbe la prueba del requerimiento que hubiera hecho, le
conviene precaverse usando los med ios ms eficaces para la demostracin del
contenido, la recepcin y la autenticidad del mismo. Por orden decreciente de
seguridad probatoria enumeraremos los que pueden ser empleados con ese
fin:
1. Intimacin por medio de escritura pblica. Es la ms segura y eficaz.
2. Por telegrama colacionado. Esta forma de interpelacin tiene dos incon
venientes: 1) El original dol despacho telegrfico se conserva solamente
durante tres afios en la oficina y las dilaciones que suelen ocurrir en un juicio
pueden frustrar la utilidad de esta prueba. 2) El intimado puede negar la
recepcin del telegrama. La jurisprudencia se inclina, sin embargo, en el
sentido de admitir que el informe del telgrafo, avisando que se ha entregado
el despacho hace presumir su recepcin por el destinatario, salvo prueba en
contrario.
3. Por telegrama con copia certificada.
4. Por telegrama simple, con todas las dificultades que significa justificar
su autenticidad, contenido y recepcin.
5. Por carta certificada con aviso de retorno, que puede hacerse con
intervencin de escribano, conforme lo permite la ley 6191 de la provincia de
Buenos Aires, o con el simple aviso de retorno del correo.
6. Por carta documento.
7. Por carta certificada o por carta simple, con los consiguientes problemas
probatorios.
8. Verbalmente, vale decir el medio ms inseguro para demostrar la
intimacin hecha. La jurisprudencia registra un caso de constitucin en mora
hecha por telfono.
Contenido del requerimiento. El contenido del requerimiento que se debe
hacer al deudor para constituirlo en mora, puede variar segn la clase de
obligacin de que se trate. No es lo mismo reclamar el cumplimiento de una
obligacin de dar sumas de dinero, que hacerlo con respecto a una obligacin
alternativa, o a una prestacin que consiste en la entrega de cantidades de
cosas. La ndole de la prestacin a exigir y las condiciones en que se ha
convenido la misma, indicarn en cada caso concreto las distintas circunstan
cias que deben hacerse constar en la intimacin. En la doctrina y la jurispru
dencia encontramos las siguientes orientaciones generales:
1. La reclamacin del pago debe ser categrica. No se considera suficiente,
por lo tanto, la simple comunicacin del acreedor al deudor, hacindole saber
el vencimiento de la obligacin.
2. La interpelacin debe ser hecha despus de vencida la obligacin. Por
ello se ha negado carcter interpelativo a requerimientos formulados antes de
la exigibilidad del crdito.
3. Tratndose de obligaciones emergentes de contratos bilaterales, el
acreedor debe ofrecer al deudor el cumplimiento de la prestacin que le es
respectiva.
4. La intimacin debe hacerse de manera que d al deudor la oportunidad
de cumplir la prestacin. Se ha considerado a este respecto que el acreedor, en
su requerimiento, debe conceder al deudor un plazo prudencial para la
ejecucin de la obligacin.
5. En los casos en que para el cumplimiento de lo debido fuera necesaria la
cooperacin del acreedor, la intimacin debe contener el ofrecimiento de esa
colaboracin indispensable. As ocurre, por ejemplo, cuando la prestacin
est sometida a una eleccin, opcin, indicacin o designacin, en que deba
intervenir el acreedor, o cuando se ha convenido que el acreedor debe retirar
las cosas objeto de la obligacin u otras situaciones similares. De nada valdra,
en estas hiptesis, una intimacin que no estuviere complementada con el
comportamiento correspondiente del acreedor.
6. El requerimiento debe adecuarse estrictamente a la prestacin que es el
objeto de la obligacin. Si el acreedor exige algo distinto de lo que le es debido,
su reclamacin no surte efecto interpelativo. En este sentido se ha dicho que
"es ineficaz para constituir en mora al deudor la carta que no intima el
cumplimiento de la obligacin, sino el pago de las prestaciones que eran
consecuencia de la resolucin del contrato que se tena por ocurrida".
7. La interpelacin debe ser hecha por el acreedor o por un mandatario
suyo.
Excepciones a la exigencia del requerimiento previo. Despus de consagrar el
principio general de la necesaria interpelacin previa, el artculo 509 en su
segunda parte estatuye dos excepciones:
l s) Cuando se haya estipulado expresamente que el mero vencimiento del
plazo produzca la mora.
2U) Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la
designacin del tiempo en que deba cumplirse fue un motivo determinante
por parte del acreedor.
Estas excepciones no deben interpretarse en el sentido de que se prescinde
de la mora del obligado, sino con el significado de que no se exige la
interpelacin previa porque la mora se opera de pleno derecho.
Estas situaciones especiales han sido clasificadas y denominadas dedistin-
tas maneras por la doctrina:
l 2) Sal vat las llama mora ex re, que comprende a la mora convencional y a la
mora legal.
2a) Laf ail l e, Col mo y Busso las denominan: a) mora convencional; y b) mora
legal o ex re.
3fi) Rezznico las divide en: mora convencional, que incluye la mora ex re; y
mora legal.
4) Ll ambas distingue cuatro situaciones: mora convencional (art. 509,1a
parte); mora ex re(art. 509, 2aparte); mora legal, mora admitida por la doctrina:
Por nuestra parte hemos advertido siempre dentro de nuestro rgimen
jurdico tres situaciones distintas que clasificaramos as: 1. mora convencional, a la
que so refiere la primera parte del artculo 509; 2. mora ex re, contemplada en la
segunda parte del artculo 509; y 3. mora legal, que comprende casos expresamente
previstos en distintas partes del cdigo y en otros cuerpos legales.
1. Mora convencional. Es la hiptesis considerada por el artculo 509, primera
parte, cuando dice: "cuando se haya estipulado expresamente que el mero venci
miento del plazo la produzca". Es menester, pues, acuerdo expreso de las partes en
el sentido deque el solo vencimiento del plazo coloque al deudor en estado de mora,
sin necesidad de requerimiento previo alguno. Pero si bien se exige pacto expreso,
olio no significa que sea preciso el uso de frmulas sacramentales: basta con que surja
claramente de la clusula del convenio la voluntad de las partes al respecto.
Conviene, no obstante, ser categrico en las expresiones para que no ocurra lo que
pasa con algunas clusulas de frecuente empleo, por ejemplo la de pago puntual,
que algunos fallos judiciales han considerado que importa un convenio de mora de
plono derecho, en tanto que otros se han pronunciado en sentido contrario. La
interpretacin de este tipo de clusulas es una cuestin de hecho librada al criterio
judicial y en caso de duda debe suponerse lo ms favorable al obligado, vale decir,
que no se ha pactado nada al respecto. Es frecuente encontrar clusulas de mora
convencional, en los contratos hipotecarios, en los contratos de locacin y en los
boletos de compraventa.
2. Mora ex re. Es la que surge de la propia naturaleza y circunstancias de la
obligacin y a ella se refiere el artculo 509 en su segunda parte. La doctrina pone los
niguientes ejemplos: la construccin de un pabelln para una exposicin, que
indudablemente debe ser terminado para el da sealado y en defecto de lo cual no
os necesario requerimiento alguno para constituir en mora. Igualmente, el transpor
to de mercaderas a un barco que debe partir en fecha determinada. Un prstamo
Nolicitado para solventar una obligacin bancaria que tiene un plazo cierto para ser
pagada. Los servicios de una orquesta contratados para una boda. Un taxi sta cuyos
Hervidos se encargan para viajar a una estacin de ferrocarril a la hora de salida de
un tren, etc. Son stas obligaciones sometidas a lo que en doctrina se llama plazo
esencial" es decir, con determinacin perentoria del tiempo de cumplimiento.
Explica la doctrina que en estos casos hay una convencin tcita acerca de que
os innecesaria la intimacin previa. Preferimos creer que en estos supuestos la mora
Hurgede la propia modalidad de la obligacin, que hace innecesaria la interpelacin
especial. Res ipsa loijiiitur, como diran los escolsticos.
La ley no exige que el deudor conozca o deba conocer la circunstancia de que
ol tiempo de cumplimiento de la obligacin es un motivo determinante para el
acreedor. Sin embargo, la doctrina ha estimado necesario que el deudor est en
.nitecedentes de tal situacin, y para Machado, as debe constar en el contrato.
I revalece la tesis para la cual basta que el deudor haya sabido o podido saber que
para el fin perseguido por el acreedor era fundamental el cumplimiento en el
momento preciso.
No est dems sealar, asimismo, que en estos supuestos de obligaciones
sometidas a "plazo esencial", el no cumplimiento en el tiempo pactado o que
nirgiere de la naturaleza y circunstancias de la prestacin debida, puede provocar
on realidad el incumplimiento definitivo y total de la misma y no el mero retardo,
aunque materialmente la prestacin asumida pudiese realizarse despus de venci
do el trmino. Pinsese en el ejemplo propuesto de la contratacin de un taxi o remise
para que lleve a una persona al aeropuerto, a fin de tomar el avin el da y hora
sealados; si el taxi o remise no cumple el transporte en el da y horario fijados, no
hay retardo, sino incumplimiento; aunque materialmente el hecho del transporte
pueda efectuarse en cualquier otro momento, es obvio que para el acreedor ello
carecer de inters, si no se efecta de modo de poder alcanzar su avin.
Casos similares a la mora ex re. Se consideran asimiladas a la mora ex re, las
siguientes situaciones:
I a) Cuando el acreedor no ha podido interpelar al obligado porque causas
atribubles a ste lo hicieron imposible. Por ejemplo: un deudor se ausenta sin hacer
conocer su nuevo domicilio al acreedor; un deudor muere y no se conoce quines son
sus herederos; un heredero obligado a pagar un legado no le hace conocer al
legatario la manda instituida a su favor, etctera.
2a) Cuando el obligado ha manifestado que no cumplir la obligacin.
3a) Cuando el deudor reconoce que est en mora. Es en realidad una renuncia
al beneficio del requerimiento previo, perfectamente admisible por no estar com
prometido ningn inters pblico (arts. 1197 y 872, cd. civ.).
4a) Cuando el retardo equivale a una inejecucin completa. As, en el
incumplimiento de una obligacin de no hacer (art. 657). Lo mismo ocurre en los
actos ilcitos (arts. 1091-1093, cd. civ.).
3. Mora legal. La mora legal tiene lugar en las hiptesis expresamente previstas
por el ordenamiento jurdico. Hay un repertorio bastante amplio de situaciones en
que la ley constituye en mora al obligado por la sola razn del incumplimiento en
tiempo oportuno, pero aqu daremos nicamente las ms frecuentes:
I a) El poseedor de mala fe, que responde por la prdida de la cosa, an en caso
fortuito, pues la 'ley lo considera en mora de pleno derecho (arts. 2435 y 2439, cd.
civ.).
2a) Las obligaciones impositivas. En casi todas las leyes y cdigos fiscales se
establece que la falta de pago de dichas obligaciones en los trminos sealados,
coloca al contribuyente en mora.
3a) La promesa de dote a la mujer (art. 1242, cd. civ.). El marido que no la
cumple queda en mora desde el da del matrimonio.
4a) La obligacin de restituir bienes dtales (art. 1322, cd. civ.). El marido
tiene treinta das para la restitucin de los inmuebles y seis meses para la restitucin
de lascosas fungibles y del dinero, a contar de la disolucin del matrimonio; y al cabo
de ellos queda en mora (arts. 1320 y 1321).
5a) El socio que no hace el aporte prometido a la sociedad debe intereses desde
el da indicado, sin necesidad de interpelacin (art 1721).
6a) El socio que usa fondos sociales en su provecho, debe intereses desde el da
en que lo hizo (art. 1722).
7a) El mandante est en mora sin necesidad de intimacin, y lecorren intereses
por los gastos que el mandatario anticipare (art. 1950).
8a) El mandatario que aplic a uso propio cantidades que carrespondan al
mandante, debe intereses desde el da en que lo hizo (art. 1913).
9a) En igual situacin que las indicadas en los dos incisos precedentes, se
encuentra el gestor de negocios (art. 2298.)
10a) El usufructuario que contina en el uso y goce de la cosa o del dinero,
acabado el usufructo queda en mora de pleno derecho (arts. 2922 y 2944).
11u) El tenedor de mala fe de una herencia, segn la nota del articulo 3426 del
cdigo civil, debe restituirla inmediatamente al legtimo heredero y se le considera
en mora desde el primer momento de la ocupacin de las cosas hereditarias.
12U) Algunos .nitores y fallos judiciales sostienen que la hiptesis prevista por
el articulo 1375, inciso I del cdigo civil es un caso de mora legal. Mediando pacto
comisorio, si h.iy adems plazo determinado, el vendedor puede demandar la
resolucin del contrato desde el vencimiento del plazo, si en ese da no le fuese
pagado el precio.
La reforma del artculo 509. El sistema de la constitucin en mora legislado por
el art. 509 en su redaccin originaria, que acabamos de exponer, ha sufrido un
cambio fundamental a raz del decreto ley 17.711/ 68. Loqueen la antigua norma del
artculo 509 era la excepcin, ha pasado ahora a ser la regla.
Artculo 509 reformado. "En las obligaciones a plazo, la mora se produce por el
solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente
de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al
deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento
sumario, a menos queel acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo
y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha
indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin.
Para eximirse do las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe
probar que no le es imputable".
Advertimos en este artculo varios casos distintos a considerar y son los
siguientes: l s) El de las obligaciones con plazo expreso. 2B) El de las que no tienen
plazo expresamente convenido, pero el mismo resulta de la naturaleza y circunstan
cias de la obligacin. 3a) El de las obligaciones sin plazo. Examinaremos estas tres
hiptesis.
l s. Obligaciones con plazo expreso. En estas obligaciones la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo. La reforma se ha inclinado por el sistema del dies
interpellat pro liornine.
El primer problema que crea la interpretacin del texto legal es el de determi
nar a qu plazo se refiere, pues como hemos de verlo en su momento oportuno, hay
plazo cierto y plazo incierto (arts. 567 y 568, cd. civ.) y este ltimo a su vez puede
ser determinado o indeterminado. Para ubicarnos mejor en la cuestin recordare
mos las caractersticas de cada un de estas variantes. En el plazo cierto, se sabe
inicialmente cundo ocurrir el vencimiento (certus an certus quando), por ejemplo,
en la obligacin de pagar la cantidad de cien mil pesos moneda nacional el da 1 de
julio de 1938, o a los treinta das de la focha dol contrato, o el da de Navidad, etc. En
el plazo incierto determinado (certus an incertus qliando) se supedita el vencimiento
a un hecho que necesariamente debe ocurrir pero no so sabe cundo, tal el caso de
la obligacin de pagar una deuda cuando Pablo muera, o la promesa deentregardiez
vacas cuando llueva en el campo que tenemos on Santa Fe. En el plazo incierto
indeterminado, es menester la realizacin de algunos trmites previos para que se
sepa en qu momento so producir o! vencimiento, por ejemplo, cuando se conviene
pagar una deuda cuando so mejore do fortuna, etc., en cuyo caso, los artculos 620
y 752 del cdigo civil prescriben que ol juez, a instancia do parto, fijar el tiempo en
que debe hacerse el pago.
Entendemos que en el rgimen de mora de pleno derecho slo pueden quedar
comprendidas las obligaciones a plazo cierto. A las de plazo incierto, sea determi
nado o indeterminado, no cabo darlo ol mismo tratamiento que a aqullas.
Es el temperamento adoptado por la mayora de los cdigos que se han
inclinado por el rgimen de la mora automtica. As, por ejemplo, en el cdigo civil
.ilemn, se habla do obligaciones que deben cumplirse on tiempo segn calendario
(nrt. 284, parte II, inc. 2). En el cdigo do Mxico, so aludo concretamente al plazo
cierto (arts. 2104II y 2105). En el mismo sentido podemos citar al cdigo de Portugal
de 1966 (art. 805, inc. 1). En el cdigo suizo de las Obligaciones, se la aplica en los
contratos que tienen un da de cumplimiento fijado por las partes (art. 102).
Entendemos que no puede hablarse de mora de pleno derecho en las obliga
ciones de plazo incierto, ya sea determinado o indeterminado, por las siguientes
razones:
a) En los contratos a plazo incierto determinado, no cabe considerar que la
mora seopere automticamente; porqueel deudor puede ignorar que ha acontecido
el hecho del cual depende la exigibilidad de la prestacin. En los ejemplos antes
recordados el obligado podra desconocer el fallecimiento de Pablo o la lluvia cada
en el campo de Santa Fe y es menester, entonces, que el acreedor, por medio de una
intimacin, disipe todas las dudas al respecto. Nada digamos si Pablo muere a las
23.30 de un da o si llueve diez das seguidos en el campo de Santa Fe. Cundo
empieza la mora?.
Adems y aun suponiendo que el deudor supiera la existencia del evento, ese
conocimiento sera tan simultneo con la exigibilidad del deber de cumplir, que si
se lo constituyera en mora de pleno derecho hasta podra faltarle materialmente el
tiempo necesario para el pago. El principio de la buena fe, instituido por el artculo
1198 del cdigo civil, impone no slo que se haga un requerimiento al deudor, sino
que se le otorgue en esa intimacin, el tiempo necesario para que cumpla.
b) Las obligaciones a plazo incierto indeterminado, tampoco pueden ser
incluidas en el sistema del dies iiilerpellat porque en ellas es preciso que se determine
judicialmente el momento en que deber pagarse la prestacin. Recin despus de
vencido el trmino que el juez seale, el obligado podr quedar incurso en rrora
automticamente.
En resumen, es en las obligaciones a plazo cierto que el deudor incurre en
mora por el mero vencimiento, por supuesto si no cumple con la prestacin. "La hoja
del calendario que cuelga de la pared -dice Hkdemann- es la que interpela al
obligado".
Esta regla admite, sin embargo, algunas excepciones:
1. Cuando las partes hubieran convenido expresamente la necesidad del
requerimiento previo. De la misma manera que en la antigua redaccin del artculo
509 se permita a los contratantes convenir que el solo vencimiento del plazo
constitua en mora al deudor, es posible interpretar ahora que cabe igual autonoma
para estipular lo contrario. Se trata de normas supletorias -no de normas imperati
vas- y como no est comprometido de ninguna manera el orden pblico, no hay
razones para negar a los interesados la libertad de dictar sus propias pautas (art.
1197, cd. civ.).
2. Lo5casos en que la ley misma disponga la necesidad de interpelacin
previa. Tal ocurre en el supuesto del pacto comisorio implcito legislado en la
reforma del artculo 1204 del cdigo civil, en el cual, el acreedor, para tener derecho
a reclamar la resolucin del contrato, debe intimar al obligado a fin de que cumpla
la prestacin en un plazo no inferior a quince das.
En igual sentido tenemos la hiptesis prevista en el artculo 5a de la ley de
locaciones vigente n 23.091, en cuanto impone al locador el deber de requerir
formalmente al locatario el pago de los alquileres atrasados, a fin de poder deman
dar el desalojo. Bor da agrega los casos de 'as obligaciones pagaderas a la vista o
cuando el "acreedor quiera", o del comodatario, cuando no se fij plazo cierto (art.
2285) o la del vendedor, de entrega ra cosa vendida, si nohubiera da convenido (art.
1409). Asimismo el Cdigo de Trabajo, en su artculo 244 a los efectos de que se
produzca la mora del obrero, exige la interpelacin previa.
3. En los casos en que la ejecucin de la prestacin requiera el cumplimiento
previo o simultneo deciertos actos de cooperacin del acreedor, es evidente que el
deudor no podr ser considerado en mora automtica, hasta que el acreedor
justifique haber cumplido la actividad que le compete.
La doctrina y la jurisprudencia nos proporcionan varios ejemplos en ese
sentido: a) Si se ha estipulado que el pago debe hacerse en el domicilio del deudor,
el acreedor debe probar que concurri a recibirlo. Es la hiptesis de las dettes
qurables, como las llama la doctrina francesa, cuyo pago debe ser buscado por el
estipulante, a diferencia de las licites portables que deben ser entregadas por el
promitente, b) Si se ha convenido que el acreedor indique el lugar del pago, tendr
que justificarse que se ha hecho tal indicacin, c) Cuando se trata de una obligacin
de prestacin indeterminada, en la cual la eleccin incumbe el acreedor, debe
demostrarse que tal actividad ha sido cumplida, d) En un contrato de locacin de
obra, el dueo no puede imputar retardo al empresario, en tanto no haya puesto el
inmueble a disposicin de ste.
Bo r da encuentra, en principio, demasiado formalistas y excesivas las solucio
nes enunciadas en los dos primeros casos. Entiende que el hecho de que el acreedor
no haya concurrido al domicilio del deudor a recibir el pago o no haya indicado el
lugar adonde deba efectuarse el mismo, no impide que el deudor se dirija al
domicilio del acreedor y ofrezca la prestacin o recurra al procedimiento de la
consignacin judicial. Concluye atemperando su opinin e inclinndose en el
sentido de que no cabe formular reglas rgidas y debe tenerse en cuenta la buena o
mala fe de las partes y el recto deseo de cumplir la obligacin. Sin perjuicio de
coincidir en cuanto a que la buena o mala fe probada de las partes puede hacer variar
la rigidez de una solucin, entendemos que cuando media incumplimiento del
acreedor en los deberes de cooperacin a su cargo, no cabe imponer ninguna
exigencia suplementaria al deudor, agravando los deberes que pesan sobre l. Lo
contrario sera exigirle ms de lo debido y como bien lo recuerda Puig Br ut au, "si el
acreedor tiene derecho a una prestacin, no por ello es el dueo de la relacin
obligatoria".
Nos apoyamos, adems, en los siguientes argumentos:
a) Como bien destaca Hkdemann, en los casos en que el acreedor debe recoger
la prestacin en el domicilio del deudor, su incumplimiento equivale a negativa a
recibirla.
b) El deudor est obligado a recurrir al juicio de pago por consignacin, slo
cuando pretende liberarse de la obligacin, pero una cosa es liberarse de la obliga
cin y otra liberarse de la mora. Para esto ltimo, basta con demostrar que la
prestacin no se ha cumplido por causas atribuibles al acreedor.
c) En realidad, el incumplimiento de estos deberes de cooperacin, cuando
tienen un trmino cierto para realizarse, implica un verdadero estado de mora del
acreedor. Por consiguiente, la mora de una parte impide la constitucin en mora de
la otra (art. 510, cd. civ.). En el mismo sentido se pronuncian James y Wa ya r . Pero
distinto es el problema de determinar a cargo de quin est la prueba de la falta de
cooperacin del acreedor. Un sector opina que el acreedor debe probar los hechos
de su colaboracin. Otros ponen esa carga probatoria sobre el deudor. Esta ltima
tendencia es la del fallo plenario de las cmaras civiles de la Capital Federal, en el
caso "Caja de Jubilaciones contra Juan Ruz", y es la orientacin de la Suprema Corte
de Tucumn en el caso "Cristiansen de Zelaya contra Ocaranza".
Dos observaciones ms nos sugiere la reforma del artculo 509:
1. La mora automtica se aplica a las obligaciones que tengan plazo cierto de
cumplimiento, ya sean de fuente contractual o de fuente legal. La advertencia es
necesaria, pues en algunos cdigos que han legislado este tipo de constitucin en
mora, la doctrina ha interpretado que slo es aplicable a las obligaciones contractua
les. En el derecho chileno, como el artculo 1551 de su cdigo habla de "las
obligaciones que no se han cumplido dentro del trmino estipulado", la doctrina ha
interpretado que la disposicin es inaplicable a las obligaciones que tengan una
fuente diversa del contrato. Lo mismo ocurri con el cdigo italiano de 1865, que por
referirse al "trmino establecido en la convencin" dio lugar a que G io r c i interpre
tara que no era aplicable la regla del dies interpellat a las obligaciones con plazo fijado
por la ley.
La reforma dispuesta por la ley 17.711 / 68, en cambio, est redactada en forma
que permite una interpretacin amplia de la misma. 2. Al establecer el principio de
la mora automtica para las obligaciones a plazo cierto, quedan comprendidos
tambin en este rgimen, con mayor razn, los casos que en el sistema anterior del
cdigo, no requeran la interpelacin previa al deudor, vale decir los que se refieren
a la mora convencionalmente establecida, la mora ex re, y la mora legal.
Obligaciones con plazo tcito. Con relacin a estas obligaciones el artculo 509 en
su segunda parte, establece: "Si el plazo no estuviere ex presamente convenido, pero
resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor
deber interpelar al deudor para constituirlo en mora".
Ante todoes preciso aclarar una confusin en que puede incurrirse, consisten
te en considerar que la hiptesis prevista en este segundo prrafo del artculo 509
reformado, contempla la misma situacin que el inciso segundo del texto antiguo de
dicha norma, dndole una solucin justamente opuesta. En el segundo inciso del
artculo 509, en su anterior redaccin, se legislaba el supuesto de las obligaciones en
las cuales surga "de su naturaleza y circunstancias, que el trmino convenido para
cumplirlas haba sido un motivo determinante por parte del acreedor", vale decir
quecomprenda a las obligaciones sometidas a plazo esencial o perentorio, en el que
la prestacin debe ejecutarse en la oportunidad sealada porque de lo contrario lo
que seopera en realidad no es un retardo, sino un verdadero incumplimiento. Tales
son los ejemplos clsicos de la orquesta contratada para una boda, o el automvil
alquilado para que nos conduzca al aerdromo a la hora de la partida de un avin.
El artculo 509, inciso 2, antes de su reforma, como no poda ser de otra manera,
prescriba que incumplida la prestacin en el momento preciso, no era necesario
intimar al deudor. Al establecer, ahora, la mora de pleno derecho, dicha hiptesis ha
quedado comprendida, con mayor razn, dentro de la norma general de la mora
automtica y por lo tanto no era necesario que la ley la contemplara expresamente.
En el artculo 509, 2* parte, actual, se tiene en mira una situacin diferente de
la que acabamos de mencionar. Se ha previsto el supuesto de las obligaciones
sometidas a pazo tcito, lio las de plazo perentorio o esencial. El plazo tcito ha sido
definido como el que no est fijado por las partes, pero que se deduce de la misma
naturaleza del compromiso. Es decir que la propia ndole de la prestacin nos est
indicando la necesidad de un tiempo adecuado para realizarla. El artculo 1494 del
cdigo de Chile lo define como "el quees indispensable para cumplir la obligacin".
De este plazo tcito deca Paul o en el Digesto: "A veces una estipulacin pura admite
una dilacin por virtud de la misma cosa, por ejemplo, si uno hubiera estipulado lo
que estuviese en el claustro materno, o frutos futuros, o que se edifique una casa;
porque la accin comienza entonces cuando por la naturaleza de las cosas puede
darse aqulla. As el que estipula que se d en Cartago, estando en Roma, se
considera que tcitamente comprende el tiempo necesario para que se pueda llegar
a Cartago" (Dig. XLV-I-fr., 73). De estos ejemplos comenta Cakames Fer r o, que slo
los dos ltimos pueden servir como modelo, pues los dos primeros importan
condiciones. En doctrina encontramos varios ejemplos de esta clase de plazo: a) Si
so cobran por adelantado intereses de un prstamo vencido queda implcito que el
plazo para la devolucin del capital se ha extend ido por el lapso de dichos intereses,
b) En un contrato de transporte debe suponerse -si no hay plazo concretamente
estipulado- que las partes entendieron con venir el tiempo necesario piara realizarlo.
c) Cuando se tenga que pagar algo en un lugar distinto a aqul donde se ha
contrado la obligacin, se estipula tcitamente el trmino razonable para trasladar-
ho al lugar del pago, d) En un contrato de locacin de obra, si se omitiese el dies ad
quern el silencio quedara suplido por la naturaleza de la obra y el fin perseguido por
las partes y deber entenderse que se ha concedido al deudor tanto tiempo cuanto
(tea menester para llevarla a cabo, con los medios ord inarios. e) Cuando una persona
ito obliga en invierno a ejecutar un trabajo que slo puede cumplirse en verano, es
menester esperar a que llegue la estacin apropiada.
Para estas obligaciones a plazo tcito, el artculo 509 en su nueva redaccin
impone el requisito de la interpelacin previa al deudor, para que se configure el
estado de mora. Es aplicable a esta interpelacin previa y a las que en situaciones
Nimilares hubiere que hacer, cuanto hemos expuesto al referirnos a ese requisito, al
examinarel rgimen de constitucin en morac.rpcrsi>iM,instituidoen nuestro cdigo
antes de su reforma. La solucin dol nuevo artculo 509, os distinta que la del cdigo
de Chile, el cual, en su artculo 1551, 2J parte, para estas obligaciones que exigen para
nu ejecucin "un cierto espacio de tiempo" determina que la mora se produce
cuando el deudor ha dejado pasarlo sin ejecutar J a prestacin. Preferimos, sin
vacilar, la frmula adoptada aqu por la reforma. Las obligaciones a plazo tcito
carecen de la indispensable precisin en cuanto a la poca de cumplimiento, y no es
posible, por lo tanto, establecer en ellas la mora automtica, cuya razn de ser est
precisamente en que el deudor conoce con certeza el momento dla exigibilidad del
crdito.
Obligaciones inmediatamente exigidles. Son obligaciones de ejecucin inmediata
las que no estn sujetas a ninguna modalidad y cuya exigibilidad es coetnea con su
n.n imiento, entendindose que las mismas pueden satisfacerse en cualquier
momento: cuando lo requiera el acreedor, o en su caso cuando el deudor desee
liberarse aun sin previo reclamo del titular del crdito. Como ejemplo de estas
obligaciones pueden mencionarse entre otras las siguientes: la obligacin del
vendedor deentregar la cosa cuando el comprador lo exija (art. 1409, cd. civ.); la del
comodatario de restituir la cosa al comodante "cuando quisiere", si se trata de un
prstamo precario (art. 2285, cd. civ.); la de restitucin de la cosa "cuando
cualquiera de las partes lo quisiere" en el depsito por tiempo indeterminado (art.
2226, inc. 1, cd. civ.); y las obligaciones contenidas en letras de cambio, vales o
pagars sin indicacin de plazo o "a la vista", las que deben pagarse "a su
presentacin" (arts. 36 y 12 del decreto-ley 5965/63 modificatoriodelcd.decom.);
etctera.
Respecto de estas obligaciones se ha sostenido por algunos autores, que
nuestro cdigo civil dispona una arbitraria intervencin judicial para la fijacin del
plazo de su cumplimiento. Pero nosotros pensamos con otra parte de la doctrina y
jurisprudencia, que en estos casos la obligacin debe ser considerada como "sin
plazo", no correspondiendo por lo tanto la previa fijacin judicial de un trmino y
su ulterior vencimiento, para tornarlas exigibles. Pero esto que no ofreca mayores
dudas con el texto primitivo del artculo 509 del cdigo civil, no resulta en cambio
tan claro despus de la reforma de la ley 17.711/68. Sin embargo, aunque con
distintos fundamentos, los autores que se han ocupado del tema llegan todos a la
misma conclusin: en estas obligaciones de exigibilidad inmediata, para que la mora
se produzca es necesaria la previa interpelacin del deudor por parte del acreedor.
Algunos entienden que ello es as porque estas obligaciones han quedado margina
das del nuevo artculo 59 del cdigo civil y sin que est regulado a su respecto el
modo de constitucin en mora; por lo cual sta debe operarse"por el requerimiento
del acreedor al deudor cuando vence el razonable emplazamiento para cumplir, del
que no cabe prescind ir". Para otros en cambio la razn estriba en que las obligaciones
de exigibilidad inmediata quedan incluidas dentro de las que tienen un"plazo
tcito", respecto de las cuales no se requiere la fijacin judicial del trmino sino slo
que el acreedor interpele al deudor para constituirlo en mora -art. 509, segundo
pargrafo del cdigo civil, reformado por la ley 17.711/68-, Por ltimo otra postura
afirma que se trata de obligaciones con plazo expreso consistente en un acto
potestativo del acreedor, por lo que "el vencimiento del plazo se produce con el
requerimiento". Pero de todas formas la solucin, que compartimos, es como queda
dicho una misma; que en las obligaciones puras y simples, inmediatamente exigi
bles, no existe mora hasta tanto no se efecto ol pertinente requerimiento de pago,
no siendo necesaria en cambio la fijacin judicial del plazo.
Obligaciones sin plazo fijado. En esta hiptesis, vale decir cuando ni expresa ni
tcitamente se lo ha establecido peso a tratarse de una obligacin a plazo el nuevo
texto del artculo 509 exige la previa fijacin judicial y una vez que sta ha sido hecha,
el deudor quedar constituido on mora, de pleno derecho, desde el momento
indicado en la sentencia para el cumplimiento do la prestacin. La doctrina no ha
recibido con beneplcito esta solucin legal. Tejerina, sostiene que la reforma debi
inclinarse por el sistema que prevalece on la legislacin y cuenta con mayor adhesin
de los autores, y es el de que las obligaciones sin plazo, son exigibles de inmediato.
La reforma -acabamos de explicarlo- ha optado por el rgimen de la fijacin
judicial dol plazo, y ha incursionado dentro de la esfera del derecho procesal a los
efectos de determinar los medios de cumplir ese objetivo. Antes de este cambio
legislativo, haba preocupado a ladoctrina cul ora el procedimiento para demandar
la fijacin judicial dol plazo do las obligaciones que no lo tenan establecido, de
acuerdo a las pautas indicadas on los artculos 618 y 751 del cdigo civil. Con la
excepcin de Colmo y C a i .i .i, que no vean obstculo para que se empleara el
procedimiento sumario, los dems autores y la jurisprudencia se pronunciaron por
la inevitable promocin del juicio ordinario con el consiguiente empleo de la
enormidad de tiempo que, por lo general, se exige para su trmite.
Algunos autores y tribunales, con el loable propsito de evitar la superposi
cin de procesos, se decidieron en el sentido de que poda demandarse en un mismo
juicio, el sealamiento del plazo y la reclamacin del pago.
El artculo 509 ha resuelto, ahora, la cuestin, determinandoquedicha fijacin
puede obtenerse por dos medios:
a) Solicitndola, previamente, en un procedimiento sumario. Es lo mismo que
la ley 11.723, de propiedad intelectual, haba establecido en su artculo 42 para el
supuesto de que no hubiera pla/ .o sealado para la entrega de la obra. En los cdigos
procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires,
corresponde seguir el proceso instituido en los artculos 486 y 484 y siguientes,
respectivamente. Si el crdito consta en un ttulo que para ser ejecutivo le faltare la
designacin de plazooautorizara al deudora realizarlo cuando tuviera medios para
hacerlo, se puede emplear el procedimiento indicado en los artculos 523, inciso 3 de
dichos cdigos.
b) Acumulando las acciones o pretensiones de fijacin de plazo y de cumpli
miento de la prestacin, en cuyo caso el juez, al dictar sentencia, fijar el trmino
dentro del cual debe cumplirse la prestacin.
Sea que se use uno u otro medio, la mora del deudor se producir automti
camente, desde el vencimiento del plazo acordado por el juez.
Nuestro juicio acerca de la mora de pleno derecho.
No nos convence la innovacin introducida por la ley 17.711, en el rgimen de
la constitucin en mora del deudor, por las siguientes razones:
a) No se advierte la necesidad de este cambio. Las reformas de las leyes no se
conciben por puro afn terico, sino cuando se constatan, en la vida prctica,
defectos del sistema jurdico imperante, o se perciben justificados y predominantes
anhelos de modificacin, en los sectores afectados. Nada de esto ha ocurrido en
nuestro caso. La imposicin del requerimiento previo contenida en el artculo 509
anterior, era una regla supletoria que poda ser dejada de lado por convencin
expresa de los interesados, de manera que si las partes pod an d ictarse su propia ley,
evidentemente era innecesario introducir cambios en el cdigo.
b) Suponiendo que hubiera sido necesaria una modificacin, lo ms recomen
dable habra sido optar por el rgimen intermedio del cdigo civil italiano de 1942,
queimponeel principiodela interpelacin previa, peroatempera sus consecuencias
ampliando las excepciones en las que la mora se constituye de pleno derecho, como
ocurre con las obligaciones a cumplir en el domicilio del acreedor (art. 1219).
c) Es incomprensible cmo en una poca que se caracteriza por lo que Co un
y Capit ant llaman la "dulcificacin prjgresiva y constante de la condicin del
deudor" y el famr debitoris pareciera ser todava el santo y sea del derecho
obligacional, se haya cado en un sistema que segn la opinin prevaleciente ni
siquiera se emple en el riguroso derecho romano.
d) Si hubiramos tenido que pronunciarnos sobre el tema en la poca en que
Vti.EZ Sar sf iel d redact el cdigo civil, es posible que nos hubisemos inclinado por
el sistema de la mora automtica. Imperaba entonces en la sociedad un sentido
estrictoen el cumplimiento puntual de las obligaciones, hasta el punto deconsiderar
deshonroso tanto la demora, como la inejecucin total. Pero en una sociedad
acostumbrada durante cien aos, al rgimen de la interpelacin previa, que una
jurisprudencia excesivamente formalista haba elevado aun carcter casi sacramen
tal, y sobre todo si se tiene en cuenta que en las costumbres modernas ya no se aprecia
con tanto rigor el retardo en el cumplimiento de las obligaciones, no parece lo mejor
la introduccin de un cambio tan rotundo. Pensamos que tal estado de cosas exiga,
por lo menos, pasar por etapas intermedias, como la del temperamento adoptado
por el cdigo civil italiano de 1942, que acabamos de mencionar. Pudo hacerse,
quizs, algo mejor: cambiar la exigencia de interpelacin previa, por un simple aviso
del acreedor al deudor, antes o despus del vencimiento, con lo cual se habran
superado las exageraciones a que lleg la jurisprudencia anterior a la reforma, que
con tanta razn ha criticado Bo r d a. Lamentablemente, de un extremo, hemos cado
en el opuesto, lo que pudo evitarse, con notoria ventaja.
Efectos de la morachos efectos de la mora son los siguientes:
1) Obliga al deudor a indemnizar los daos y perjuicios causados al acreedor
por el retardo incurrido (art. 508, cd. civ.) en las obligaciones que no tengan por
objeto sumas de dinero. Si la obligacin es de dar sumas de dinero, comienza el curso
de los intereses (art. 622, cd. civ.).
2a) Pone a cargo del deudor los riesgos del contrato (arts. 513,710,892 y 889).
Es lo que se llama la perpetuatio obligationis, de tal manera que aun cuando la
prestacin se torne de cumplimiento imposible por caso fortuito o fuerza mayor, el
deudor no queda liberado de responsabilidad. Hay, sin embargo, una excepcin a
este ltimo efecto y es la prevista por el artculo 892 del cdigo civil cuando dice que
si el deudor por estar constituido en mora fuera responsable del caso fortuito, queda
exonerado de pagar daos e intereses si la cosa que est en la imposibilidad de
entregar a consecuencia del caso fortuito hubiese igualmente perecido en poder del
acreedor. Es comn, en los autores, el ejemplo del obligado a entregar una hacienda
ya individualizada en determinada poca, que por no haberlo hecho en su oportu
nidad ha sido constituido en mora y luego perece aqulla en una inundacin. Dicho
deudor moroso estara exento de responsabilidad si justificara que en el lugar
adonde el acreedor hubiera llevado la hacienda, lo mismo la hubiera perdido a
consecuencia de la inundacin. Esta excepcin, a su vez, no se aplica en los casos de
posesin viciosa (arts. 2436 y 2364 del cdigo civil).
3a) Impide que el deudor invoque los beneficios de la teora de la imprevisin
(art. 1198, cd. civ.).
4a) En caso de que se promueva demanda judicial, el deudor carga con las
costas, a pesar del allanamiento a la misma que pueda oponer (art. 70 inc. 1 de los
cd. proc. civ. y com. de la Nac. y de la prov. de Bs. As.).
5a) Da derecho a resolver el contrato de acuerdo al articulo 1204 del cdigo
civil reformado por la ley 17.711.
6a) En el derecho laboral, la mora del patrn en el pago de los salarios o sueldos
da derecho al obrero o empleado a considerarse en situacin de despido.
7a) En materia de sociedades annimas, la mora en la integracin de las
acciones suscriptas, suspendeautomticamenteel ejercicio de los derechos inheren
tes a las acciones en mora (art. 192, Decreto ley 19.550).
8a) Es uno de los hechos que revela el estado de cesacin de pagos que puede
motivar la declaracin de la quiebra o el concurso civil del deudor (arts. 86, inc. 2 y
1, Decreto-ley 19.551).
Derecho de pagar durante el estado de mora. Una importante corriente doctrinaria
estima que el deudor moroso puede pagar vlidamente, con tal que anexe a la
prestacin debida los accesorios derivados de la mora (fallo plenario de las Cmaras
Nacionales especiales de la Capital Federal, caso "Balzerec c/ Macchi") salvo cuan
do hay clusula resolutiva, de la cual el acreedor haya hecho uso.
Algunos autores extranjeros se refieren a que la mora del deudor confiere al
acreedor el derecho de rechazar la prestacin que se le pretenda ejecutar tardamen
te, cuando sta ya no le signifique utilidad. As est previsto en los artculos 286,
apartado 2Bdel cdigo alemn, 107 del cdigo suizo de las obligaciones y 1257 del
cdigo de Per. No existe una norma similar en el nuestro, pero Busso, Rezznico
Al t er ini, A meal , Lpez Cabana y Ll ambas creen que cabra admitir esta solucin, que
responde a incuestionables principios de equidad.
Cesacin de la mora. Es la llamada purgatio morae y se da en las siguientes
hiptesis:
I a) Cuando el deudor cumple la prestacin, cesa su estado de mora, pero debe
pagar los daos e intereses moratorios hasta ese momento.
2a) En el supuesto de que sobrevenga la imposibilidad de cumplir prestacin,
cesan los efectos de la mora, pero el obligado debe los daos e intereses moratorios
hasta el da de ocurrir la imposibilidad y adems los daos e intereses compensato
rios, de acuerdo la doctrina de los artculos 513 y 889 del cdigo civil, con la
excepcin, por cierto, de la hiptesis prevista por el artculo 892 a que nos hemos
referido anteriormente.
3a) En el caso de que el acreedor renuncie a los derechos que le asisten por la
mora incurrida (arts. 1197 y 872, cd. civ.) tal renuncia puede ser total o parcial, pero
entonces la cesacin de la mora estar supeditada, en sus alcances, a la medida de
la renuncia. Advertimos que hay casos en que la ley no permite tal renuncia; as, en
materia de seguros, el artculo 50 del Decreto-ley 17.418: "el asegurado no puede
renunciar a los beneficios adquiridos por la mora del asegurador".
4fi) Cuando el estado de mora se ha constituido a raz de una demanda judicial
del acreedor, una parte de la doctrina ha entendido que si se opera la perencin de
la instancia por la inactividad de las partes, se extinguen los efectos de la mora
producida a consecuencia de la accin promovida. Bor da, por el contrario, opina que
la perencin la instancia borra los efectos de los actos procesales, pero no la
declaracin de voluntad destinada a poner de relieve la intencin de exigir el
cumplimiento y ste es, justamente, el carcter que reviste la constitucin en mora,
por lo que concluye sosteniendo que la perencin de la instancia no hace desaparecer
los efectos de la mora provocados por la iniciacin del juicio. Ll ambas es del mismo
parecer, y hace notar que la interpelacin constitutiva de la mora puede hacerse
judicial o extrajudicialmente, con lo que queda de relieve que lo importante es la
manifestacin de voluntad del acreedor y no el medio usado para hacerla valer; de
ah que la desercin de la instancia pueda frustrar las consecuencias procesales de
la accin incoada, pero no hacer que la voluntad del acreedor no se haya manifes
tado. En igual sentido, Bof f i Bogger o, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana.
El tema exige referirse a los principios que gobiernan a este instituto procesal.
El efecto de la perencin de la instancia, segn los cdigos procesales y la doctrina,
es la anulacin de todos los procedimientos. Se hace, sin embargo, una distincin:
actos en procedimiento y actos de procedimiento. Los primeros tienen autonoma
propia y son actos independientes del proceso, que no han nacido con l, y por lo
tanto no son alcanzados por los efectos de la caducidad de la instancia y pueden
hacerse valer en otro juicio, por ejemplo, las pruebas instrumentales aportadas por
las partes, las manifestaciones de las mismas al absolver posiciones, las declaracio
nes de los testigos, etctera. Los segundos, o sea los actos de procedimiento, son
aqullos que el juez realiza en unos casos a peticin de parte y en otros de oficio,
tendientes a vincular, a dar forma al proceso y unidad a la actuacin judicial. Con
respecto a stos, la caducidad de la instancia provoca su total invalidez.
La constitucin en mora, en la accin judicial, se opera por medio de la
notificacin de la demanda, si se trata de un juicio ordinario o de un juicio sumario,
o la intimacin de pago, si se trata de un juicio ejecutivo. Ahora bien, tanto la
notificacin de la demanda como la intimacin de pago, son, evidentemente, actos
de procedimiento, y por lo tanto caducan al producirse la perencin.
El argumento consistente en que la manifestacin de voluntad del acreedor,
en el sentido de constituir en mora al obligado, subsiste a pesar de la anulacin de
los procedimientos operada por la perencin, impresiona a primera vista, pero no
bien se lo analiza se advierte su ineficacia. En efecto:
l 2) La sola expresin de la voluntad del acreedor no constituye en mora al
deudor. La interpelacin constitutiva de la mora, como lo ensea la doctrina, es una
declaracin de voluntad receptiva y por consiguiente, para ser efectiva tiene que
llegar a conocimiento del obligado. En el procedimiento judicial esta declaracin de
voluntad interpelatoria del accionante, llega al demandado -como acabamos de
recordarlo- por medio de la notificacin judicial o de la intimacin de pago, que son
tpicos actos de procedimiento y por lo tanto susceptibles de ser alcanzados por el
efecto de la perencin.
2a) En el instituto de la perencin, la inactividad de la actora es interpretada
por la ley en el sentido de que ha perdido el inters inicial y que ha desistido del
mismo. La perencin es una especie de desistimiento tcito. Luego, y siendo
renunciable la constitucin en mora, es lgico interpretar que la perencin -renuncia
tcita al procedimiento intentado- es tambin una renuncia a la constitucin en
mora.
3a) De la misma manera que la desercin de la instancia tiene el efecto de que
se considere como no sucedida la interrupcin de la prescripcin (art. 3987 cd. civ.)
es aplicable igual temperamento, por analoga, a la mora.
C ar nel ut t i, tratando el tema de la cesacin del procedimiento, expresa: La
cesacin del procedimiento se resuelve en el de la extincin de los efectos de la
demanda. Pero esta observacin no es suficiente para aclarar el concepto de cesacin
si no se a ade que la extincin se refiere a todos los efectos de la demanda, tanto respecto
del oficio como de la contraparte, o por mejor decir no slo a los efectos de la demanda
como acto y precisamente como negocio jurdico, sino incluso como hecho. Por lo que la
demanda no slo resulta ineficaz, sino que es como si nunca se hubiera propuesto. La
demanda -dice ms adelante este autores como si no hubiese existido nunca.
En nuestra opinin, pues, la constitucin en mora provocada por la accin
judicial, queda sin efecto al operarse la perencin de la instancia en la misma. Este
problema, despus de la reforma del artculo 509 del cdigo, slo puede presentar
inters en los casos excepcionales en que se exige la interpelacin del deudor.
Mora del acreedor. Nocin. Es la mora accipiendi. Consiste en el retraso en el
cumplimiento de la prestacin, debido a la conducta del acreedor, cuando omite -
como dicen Ga l u y Busso- la cooperacin indispensable de su parte y en especial la
aceptacin de pago.
Nuestro cdigo civil no trata sistemticamente en su artculo la mora accipien-
di, pero habla de ella en la nota al artculo 509 y en distintas partes contempla
situaciones especiales de mora del acreedor, porejemploen losartculos 1430 y 1431,
en materia de compraventa; en el artculo 1630, en la locacin de obra; en el artculo
2015, en cuanto a la fianza, etc. Del artculo 510 del cdigo fluyen argumentos ms
que suficientes para demostrar que el acreedor puede caer en mora, puesto que se
alude en l a la mora de ambas partes. Es lamentable que en la reforma del cdigo
civil no se haya reparado en esta omisin, aprovechando la oportunidad para
legislar orgnicamente sobre el tema.
Otros cdigos, sobre todo los ms modernos, tratan especialmente acerca del
mismo. As el cdigo alemn (art. 293) y el cdigo suizo de las obligaciones (art. 91),
el cdigo de Portugal de 1966 (art. 813) el cdigo de Per actual (art. 1.338 y sgts.),
cd. de Paraguay (art. 429 y sgts.), de Boli via (art. 327 y 328), de Cuba (art. 253 a 255)
y el cdigo de Brasil (arts. 955 y 958).
Requisitos. En el rgimen instituido por el cdigo civil, antes de la reforma del
artculo 509 porla ley 17.711, eran aplicables a la mora del acreedor, mutatis riiutandi,
los mismos principios que hemos explicado al tratar la del deudor. Haba sin
embargo, algunas diferencias dignas de hacer notar. As, loqueen el deudores pura
y simplemente retardo, en el acreedor es "falta de cooperacin": negarse a recibir el
pago u obstaculizar la prestacin del deudor, es decir no realizar de su parte el
acreedor todo aquello que fuese el complemento necesario para permitir el cumpli
miento del obligado (facilitar el acceso a la finca en que deben realizarse los arreglos
por el deudor, o posar ante el pintor quedebe pin tar el retrato del acreedor o adoptar
las previsiones necesarias para recibir la cosa, etc.).
Otro tanto suceda y es quizs ms notorio an, con respecto a la intimacin
para constituir en mora al deudor (que el art. 509 impona en su anterior redaccin,
como principio general) que es un mero requerimiento (declaracin de voluntad
receptiva) mientras que para constituir en mora al acreedor, debe tratarse de una
oferta real de pago (hechos y no palabras).
Al establecerse la mora automtica del deudor en la reforma al cdigo civil,
dispuesta por la ley 17.711, surge el interrogante acerca de si igual solucin cabe
aplicar al acreedor.
Aun los cdigos que han incorporado a su articulado la regla del dies interpeUat
exigen, cuando de la mora del acreedor se trata, que medie un ofrecimiento real de
la prestacin y su injustificado rechazo: hechos y no palabras, como recuerda Tr igo
Repr esas (cd. alemn, art. 284; cd. de Chile, art. 1680; cd. suizo de las obligaciones,
art. 102; cd. mejicano, arts. 2104 y 2105 y cd. italiano, arts. 1208 y 1209, ap. I 4). Los
comentaristas de estos cdigos nos pueden servir de mucho en el tratamiento de este
tpico: "La ley exige -destaca Lakenz- por regla general, que el deudor no slo est
dispuesto para la prestacin^sino que haya comenzado a cumplirla y que la haya
activado hasta tal punto que slo dependa del acreedor que se produzca el resultado
de la misma. Ha de aproximar el objeto de la prestacin al acreedor en tal forma que
ste no tenga que hacer otra cosa que recibirlo. En igual sentido se expresan
Hedemann, Von T uhr , Enneccer us, Sai.eil i.es, Puig PeSja y Bar ber o. Beza Bar r os ensea
que para la mora del acreedor es preciso que el deudor ofrezca el pago de su
obligacin y este ofrecimiento debe ser hecho en la forma que indica el artculo 1600
del cdigo civil de su pas o sea con intervencin de notario o receptor. Segn los
autores alemanes precedentemente citados, la oferta puede ser verbal, cuando el
acreedor ha declarado que no aceptar la prestacin. El cdigo civil de Paraguay
impone la previa intimacin (art. 428).
Hay, adems, segn la doctrina, otras excepciones. El requisito de la oferta de
cumplimiento por el deudor al acreedor, no sera necesario cuando ste ltimo tiene
a su cargo un deber de cooperacin, para el cual se le ha sealado un da determi
nado, segn calendario. Tampoco se exigira dicha oferta, cuando fuera imposible
hacer el ofrecimiento del pago o el pago se hubiera hecho imposible por culpa del
acreedor.
En consecuencia, opinamos que de acuerdo a la reforma, el sistema de la mora
creditoris, en nuestro cdigo, es el siguiente:
a) En principio general, para que se produzca la mora accipiendi, el deudor
debe hacer una oferta real de cumplimiento de la prestacin al acreedor.
b) Es innecesaria la oferta efectiva: 1) Cuando se ha convenido entre las partes
que el acreedor deber realizar, en un trmino cierto, determinados deberes de
cooperacin para recibir el pago y no los cumple. 2) Si el acreedor hubiera manifes
tado su voluntad de no recibir la prestacin. 3) Cuando sea imposible hacer el
ofrecimiento del pago, o el pago se haya hecho imposible por culpa del acreedor.
Imputabilidad de la mora creditoria. Corresponde exigir en la mora del acreedor,
el elemento imputabilidad, incluido en la ltima parte del artculo 509 del cdigo
civil reformado, referente a la mora del deudor?, "Es una cuestin difcil -dice
Sal eil l es- la que se refiere a si la mora del acreedor requiere el elemento imputabi
lidad", que como hemos visto es necesario en la del deudor.
Hay distintas posiciones al respecto:
a) Aubry y Rau, Baudry-Lacaniienikie y Barde, LarombiEre, Demolombe, Planiol
y Ripert, Windscheid, Lafaille, C o l mo , Llambas, Galu, Rezznico y Busso por analoga
con la situacin del deudor, exigen la concurrencia del elemento culpa en la mora
creditoria. Esta culpa se presume, en tanto el acreedor no pruebe una causal
excusatoria.
b) Kholer, VonTuhr, Larenz, H edemann, Enneccerus-Lehmann, Rossel, Saleilles,
Messineo, De Gsperi, por el contrario, no supeditan la mora accipiendi a la necesidad
de culpa o dolo del acreedor. Para que la negativa a recibir la prestacin se estime
injustificada -ensea Von Tuhr- basta que el acreedor no pueda invocar ninguna
razn objetiva en abono desu conducta, como por ejemplo, cuandoel deudor intenta
cumplirla prestacin fuera deoportunidad, ocuando ya estaba constituidoen mora,
o en condiciones que expondran al acreedor a recibir un pago invlido.
Nos adherimos a la primera de las corrientes doctrinarias. La mayor parte de
los autores que prescinden del elemento culpabilidad, en cuanto a la mora creditoria
concierne, si' basan en que no existe a cargo del acreedor el deber de procurar al
deudor su IiIx t .u ion. En nuestro cdigo civil, tal deber existeysurgedel artculo505,
ltima parte, cuando dice: "Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la
obligacin le confiere el derecho de obtener la liberacin correspondiente". Por
consiguiente, nos parea- evidente que el acreedor tiene la carga de contribuir a la
liberacin del deudor y le son aplicables las mismas exigencias quea la mora de ste.
Para que se configure la mora accipiendi, pues, es necesario el elemento subjetivo de
la culpa, que se presume por el solo hecho del retardo en el cumplimiento de los
deberes a su cargo. El acreedor, a su vez, puede liberarse de su responsabilidad,
demostrando la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor.
^ Efectos. Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:
I a) Impone al acreedor el deber de resarcir los daos y perjuicios ocasionados
al deudor.
2) El deudor queda liberado del riesgo del contrato, que se traslada al
acreedor. Es decir, que si la prestacin se hace imposible por caso fortuito o fuerza
mayor, la prestacin se pierde para el acreedor. 3a) Tratndose de obligaciones
dinerarias, cesa el curso de los intereses. r
48) Impide que se constituya en mora al deudor.
Pero el solo hecho de que el acreedor est en mora no significa que el obligado
quede liberado de cumplir la prestacin. Para que este efecto se operara sera
menester que el deudor recurriera al procedimiento del pago por consignacin,
cuyo funcionamiento estudiaremos oportunamente, y recin entonces quedara
liberado de su deuda.
^Cesacin de la mora del acreedor. La cesacin de la mora creditoria acaece por:
I a) La aceptacin -por parte del acreedor- del cumplimiento de la prestacin,
sin perjuicio de su obligacin de indemnizar los daos que hasta ese momento haya
ocasionado al deudor.
2a) La renuncia expresa o tcita del deudor, a reclamar las consecuencias de la
mora del acreedor.
3a) La imposibilidad de cumplimiento de la prestacin, pero sin que esto
signifique que el deudor pierda el derecho de reclamar del acreedor los daos que
la morosidad de ste le haya ocasionado.
Moro en las obligaciones recprocas. El artculo 510 del cdigo civil determina que
"En las obligaciones recprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro
no cumple o no se allana a cumplir la obligacin que le es respectiva". En una
compraventa, por ejemplo, el comprador no incurre en mora con respecto al pago
del precio si el vendedor no cumpleo no se allana a cumplir su obligacin deentregar
la cosa y viceversa. Este principio encuentra su complemento en el artculo 1201 del
mismo cdigo, cuando dice: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr
demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". Es la exceptio non adimpleti contractus.
C o l n y C apit an t , Josserand y Mazeaud, consideran que sta es una consecuencia de
la teora de la causa: non servando fidern non estfidem servando, vale decir, la exigencia
de la conexin, correlacin y correspondencia de las prestaciones recprocas.
4a) Imputabilidad en la inejecucin. La inejecucin, sea absoluta o relativa, debe
ser imputable al obligado, es decir que tiene que ser la consecuencia de la culpa odel
dolo del deudor.
Analizaremos ambas situaciones:
f 3. Dolo.
El doloen un sentido lato, implica una idea de mala fe, de conducta deliberada
contraria al derecho.
y Distintas acepciones. Hay, sin embargo en el derecho civil tres acepciones
especficas de esta palabra:
a) El dolo como vicio de la voluntad. Es el ardid, la astucia, la maquinacin, el
artificio, por mediode los cuales alguien se propone sorprender, defraudar, engaar
a otro. De este concepto del dolo se ocupa el artculo 931 del cdigo civil.
b) El dolo como elemento del acto ilcito denominado delito. A este sentido del dolo
se refiere el artculo 1072 del cdigo, al definir el delito como "el acto ilcito ejecutado
a sabiendas y con la intencin de daar la persona o los derechos de otro". No
siempre es menester, sin embargo, para que haya delito, esta especfica intencin de
daar, que es nicamente propia del delito de dao (art. 1094, cd. civ.), sino que
basta el conocimiento de que con la conducta ilcita observada se est causando un
dao a la persona o los derechos de otro.
c) El dolo en la inejecucin de las obligaciones. Es el aspecto del dolo, que por el
momento nos interesa. En este sentido, el dolo significa el incumplimiento delibe
rado de la obligacin (art. 506). El deudor no cumple porque no quiere. En el dolo
as considerado, segn Lar enz, el deudor se representa mentalmente la conducta
que va a observar y sus resultados, y los acepta.
Hay, sin embargo, en doctrina, dos posiciones distintas en cuanto a esta
concepcin del dolo en el incumplimiento de las obligaciones:
l 2) Lar ombir e, Demol ombe, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de, Pl aniol , Riper t y
Esmein, Mazeaud-Tunc, Sal vat y De Gsper i, interpretan que el dolo, en este sentido,
consiste en el incumplimiento deliberado cometido con intencin de daar, o por lo
menos con conocimiento y previsin del dao que se causa. Sera algo as como el
propsito perverso de que habla Messineo.
2a) Gior gi, Puig Pea, Rodr guez Ar ias Bust amant e, Laf ail l e, Col mo, Busso,
Bor da, Ll ambas, Sal as, Car r anza, Spot t a y Mor el l o, estiman en cambio, que el dolo
en la inejecucin de las obligaciones consiste en el incumplimiento deliberado de la
prestacin, aunque no medie la intencin de daar. El dolo vendra a ser, en este
caso, segn Lar enz "la conciencia de la infraccin de un deber" y para ilustrar el
concepto pone el ejemplo de un taxista que no pasa a recoger al pasajero para llevarlo
a la estacin: si ello ocurre porque se olvid, hay culpa; pero si lo hizo porque
encontr otro pasajero que le pag ms, hay dolo.
Una nueva interpretacin del dolo en la inejecucin de las obligaciones es la
de Dimas Hual de: para l, segn Vl ez, el dolo en este caso se dara slo cuando el
deudor malcumple a sabiendas la obligacin con una prestacin distinta de la
debida.
En nuestra opinin la segunda de las expuestas es la doctrina que debe
prevalecer. Exigir la intencin daina para constituir la figura del dolo en el
incumplimiento de las obligaciones, es confundirlo con el delito. Cuando hay
Intencin de daar ya no estamos dentro de la esfera de la inejecucin contractual,
sino dentro de los actos ilcitos y quizs dentro de lo ilcito penal. Bien ha podido
decir sobre este tema Gior gi, que en la inejecucin deliberada de la obligacin el
deudor no siempre persigue el propsito de daar, sino que la mayor parte de las
veces lo imit o que se propone es obtener para s una mayor ventaja. Por otra parte,
para los autoies que requieren en la conducta dolosa una especial intencin de
daar, el incum pluniento deliberado cometido sin ese objetivo daino, sera un caso
de incumplimiento t ulposo. El errores evidente, porque la culpa que, como hemos
de verlo dentro de poco, se caracteriza por la negligencia, el descuido, la imprevi
sin, supone necesariamente un comportamiento exento de reflexin previa sobre
Ititt consecuencias posibles de la accin, de manera que una inejecucin cometida
deliberadamente, aunque no se tenga un especial nimo nocivo, jams podra
asimilarse a la conducta culposa.
Dolo y "malicia". El reformado artculo 521 del cdigo civil dice en su actual
redaccin que "Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos eintereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas"; sustituyendo as la alusin al
"dolo" del deudor contenida en la originaria redaccin del cdigo.
Esta variante fue expresamente sealada por Bor da en un artculo especial
mente dedicado al tema, donde expuso lo siguiente: "Advirtase que este texto
utiliza la palabra maliciosa en lugar de dolosa. La sustitucin ha sido por cierto
deliberada. Malicia no equivalea dolo como por error se ha entendido. Malicia es un
dolo calificado por algunas de las siguientes circunstancias: a) Intencin de causar
un dao b) Indiferencia del incumplidor ante las consecuencias daosas que muy
probable y previsiblemente surgirn al acreedor, del incumplimiento. En materia
contractual, incumplimiento doloso significa intencin de no cumplir. Ahora bien:
este incumplimiento intencional, por s solo, no tiene por qu ocasionar mayor
responsabilidad que el incumplimiento culposo. Desde el punto de vista del
acreedor, qu importancia tiene que el incumplimiento se haya debido a que el
deudor se olvid de la obligacin o a que no haya querido cumplirla?
Lo que al acreedor le interesa es el pago puntual; los procesos psicolgicos que
llevaron al deudor al incumplimiento, le son, en principio, indiferentes".
Sin embargo si a la "inejecucin maliciosa" se le asigna un significado distinto
que el de la "inejecucin dolosa", vendramos a tener un tipo ms de incumplimien
to, una nueva categora de inejecucin, la "maliciosa", que como acertadamente lo
seala Al t er ini,' no tiene ningn motivo de justificacin, y adems desconecta la
norma de imputacin de daos del artculo 506 del cdigo civil que slo contempla
el "dolo" del deudor, con la que ahora fija sus lmites (art. 521). Por ello y dems
razones que se exponen en el captulo IV de esta obra, se considera que la expresin
"maliciosa" utilizada en el nuevo texto del artculo 521 del cdigo civil, es equiva
lente y tiene el mismo alcance que el vocablo "dolo" de la primitiva redaccin.
'jf; Efecto del dolo. El artculo 506 del cdigo, impone al deudor la responsabilidad
hacia el acreedor por los daos e intereses derivados del incumplimiento. En su
portunidad veremos en qu medida se responde por las consecuencias del dolo.
'fcDispensa del dolo. El artculo 507 del cdigo prohbe la dispensa del dolo del
deudor, en estos trminos: "El dolo del deudor no podr ser dispensado al contra
erse la obligacin". Se dan dos razones, como fundamento:
a) Permitir de antemano la dispensa de la conducta dolosa significara una
tolerancia inadmisible para con la mala fe.
b) Implicara, adems, dejar en la sola mano del deudor que se cumpla o no la
prestacin, con lo que se afectara la propia nocin del vnculo obligatorio, que -
como se ha dicho al comienzo de nuestro estudio- por definicin, impone la
necesidad del cumplimiento. Estaramos, entonces, ante una obligacin puramente
potestativa, ante una necesidad no necesaria, o si se prefiere ante una obligacin no
obligatoria, vale decir un absurdo.
Pero es preciso no confundir la dispensa anticipada del dolo, que es lo que
prohbe el artculo 507, con la renuncia a reclamar los daos perjuicios que, despus
de operado el incumplimiento, cause al acreedor la conducta dolosa del obligado.
Nada obsta a que una vez ocurrida la inejecucin, el acreedor -por conveniencia o
por generosidad- renuncie a su derecho a demandar daos e intereses (arts. 1197 y
872, cd. civ.). En resumen, el dolo no puede dispensarse anticipada o contempor
neamente a la formacin de la obligacin, pero despus de que sta se ha constituido
y una vez que el incumplimiento ha sucedido, el acreedor puede renunciar a los
daos e intereses que l comportamiento doloso del deudor le hubiese causado.
Esta nulidad de la dispensa anticipada afecta solamente a la clusula que la
contiene, quedando vlido el resto de la convencin. La doctrina nacional no
presenta otra disidencia al respecto que la de Bor da .
Hay en el cdigo civil, varias aplicaciones particulares de esta nulidad de la
dispensa anticipada del dolo. As, por ejemplo, tenemos los casos de los artculos
1653 (el socio no puede renunciar a la sociedad o ser excluido de ella sin justa causa);
2099 (nulidad de la clusula que libera al enajenante de responder por eviccin
cuando hay mala fe); 2162 (no es renunciable la responsabilidad del cedente de una
herencia, cuando positivamente saba que no le perteneca, aunque la haya cedido
como dudosa); 2169 (ineficacia de la liberacin de responsabilidad por vicios
redhibitorios, cuando el enajenante los conoca); 1910 (nulidad de la relevacin de
la obligacin de rendir cuentas, cuando el mandante justifica sus cargos contra el
mandatario); etctera.
^ Prueba del dolo. La opinin unnime se inclina en el sentido de que la prueba
del dolo en el incumplimiento de la prestacin incumbe al acreedor, por su
gravedad, por su carcter excepcional, el dolo no puede presumirse y debe ser
probado por quien lo alega. No se desconoce que es una prueba difcil pues rara vez
el estado intencional del obligado se exterioriza de una manera tan neta que facilite
su prueba y es ms raro an que el deudor reconozca que no cumpli porque no
quiso. Es que el dolo es un proceso psicolgico que se desarrolla dentro de la
intimidad de cada ser y como nadie tiene una ventana en la cabeza que, al decir de
Eur pides, citado por Gior gi, permita mirar por dentro y conocer los verdaderos
pensamientos, hay acuerdo en doctrina en que no es posible pretender pruebas
directas. Ser menester, entonces, recurrir a indicios, conjeturas, argumentos indi
rectos, confrontaciones, como sugiere Gior gi, "todo puede ser til para iluminar la
inteligencia del juez".
Dolo del acreedor. Puede darse el caso de que sea el acreedor quien no cumpla
con sus deberes de facilitar la ejecucin de la prestacin y de recibir el pago, y que
ello ocurra deliberada, calculada e intencionadamente. Los autores ponen el caso de
quien contrata una obra prometiendo una prima si se la concluye antes de cierta
poca, pero luego observa, conscientemente, una conducta que impide que el trabajo
adelante. El acreedor debe pagar al deudor, los daos e intereses que su comporta
miento doloso le cause.
4 Dolo de representantes. No slo el obligado y el acreedor tienen la posibilidad
di' im unir en dolo sino queello puede ocurrir en sus respectivos representantes. No
hay en nuestro cdigo una norma especial al efecto, y el artculo 506 al hablar de
"dolo suyo" p.irecora dar la idea de que solamente se computa el dolo de la parte.
No es,im, sin embatgo. Coincide la doctrina en la procedencia de la responsabilidad
indinvt.i del priiu ip.il por el dolo de su representante, pues actuando ste en su
lugar, de la misma manera que las ventajas obtenidas por su intermedio benefician
al representado Li misma solucin debe aplicarse a las consecuencias de su
inconducta. Por consiguiente, del principio de la identidad que jurdicamente se
reconoce entre representante y representado, fluye la conclusin de que el dolo de
aqul repercute sobre ste.
Prevalece entre los autores la opinin de que el dolo del representante puede
ser dispensado por los contratantes, al convenir la obligacin, con la disidencia de
Mazeaud en el derecho francs.
% Dolo de ambas parles. En este caso, las consecuencias se neutralizan recproca
mente y se compensan. Por ejemplo: se han vendido mercaderas y deliberadamente
el vendedor las entrega en condiciones que no se ajusta n a lo pactado y el com prador
las paga endosando a sabiendas, un cheque sin fondos.
4. Culpa.
Nocin. En un sentido lato, la culpa puede significar el quebrantamiento de un
deber jurdico, comprendiendo tanto la violacin dolosa como la culposa propia
mente dicha. Hay, sin embargo, un concepto ms estricto de la culpa y es a ste al que
vamos a referirnos: la culpa en el sentido de negligencia, descuido, imprudencia,
desidia, falta de precaucin, cometidos sin intencin. En la culpa as entendida no
existe el propsito deliberado de incumplir. No se cumple simplemente por impre
visin, por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas necesarias para
ejecutar la prestacin.
En doctrina hay una subdivisin de este concepto de culpa, distinguiendo: a)
la culpa consciente, entendida como la incurrida por el autor del hecho que ha
previsto las posibles consecuencias daosas, pero acta igualmente con la esperanza
de que alguna favorable casualidad ajena a su hacer, determine que el dao no
acontezca, b) La culpa con previsin, en la que el autor ha previsto tambin las
posibles consecuencias daosas, pero a diferencia de la especie anterior, espera
evitar tales consecuencias con su habilidad, c) La culpa inconsciente, en la cual no
media previsin de las posibles consecuencias, por no haber empleado la debida
atencin. Por nuestra parte entendemos que desde un punto de vista prctico slo
podemos ocuparnos de este ltimo concepto, pues los anteriores se refieren a
procesos mentales que es casi imposible desentraar con certeza. Si como hemos
dicho antes, en el terreno de los hechos, es muy difcil demostrar la existencia del
dolo en el incumplimiento, salvo los casos excepcionales en que el incumplidor
reconozca cul ha sido su verdadera intencin, tanto mayor ser la dificultad para
descubrir estos distintos matices de culpa. En la realidad, es raro encontrar quien
admite su culpa y por lo tanto, ms raro ser conseguir el reconocimiento de la
concurrencia de circunstancias que hacen ms grave la culpabilidad. Semejantes
distinciones, pues, estn destinadas a funcionar casi exclusivamente en un plano
terico.
M a y n z ubica a la culpa en la mitad del camino entre el dolo y el caso fortuito.
Cuando media dolo, no hay duda sobre la responsabilidad del deudor. Cuando la
inejecucin se debe a causas ajenas al obligado, o sea a caso fortuito o fuerza mayor,
tampoco se duda de la irresponsabilidad dol deudor, como hornos de verlo poste
riormente. La inejecucin culposa, on la que no hay propsito deliberado, pero
tampoco hay causa justificada, presenta una serio do problemas en cuanto se refiere
a cmo se configura esta situacin y cmo funciona la consiguiente responsabilidad,
que han dado origen a la llamada teora do la prestacin dla culpa , a la cual vamos
a referirnos siguindola a travs de su desarrollo histrico.
Derecho romano. La teora de los grados de la culpa. En el derecho romano se haba
concebido un sistema rgido de la culpa, haciendo una tipificacin predeterminada
de todas las situaciones posibles. Es el llamado sistema de la clasificacin de la culpa
en grados. Se conocan en el derecho romano, dos grados de culpa: a) la culpa lata
o grave; b) la culpa leve.
a) La culpa lata o grave. Es la magna culpa, la gruesa falta de prudencia, "la culpa
desusadamente grande" como la califica en nuestros das la jurisprudencia alemana.
Non inteligere quod omnes nteligent, deca el Digesto. El ejemplo tradicional es el del
depositario que deja la puerta de su casa y de su caja de caudales abierta, y le roban
el objeto depositado. Este tipo de culpa estaba equiparado al dolo: cidpa lata, dolo
equipartur. Es, segn Car bonnier , como si la falta se hubiera cometido a propsito.
b) Culpa leve. Esta culpa estaba subdividida en dos clases: 1. Culpa leve in
abstracto. 2. Culpa leve in concreto:
1. La culpa leve in abstracto consista en no observar los cuidados de un buen
padre de familia: bonus o studiosus pater familia. Se recurra, pues, como mdulo, al
tipo ideal del varn prudente. Dira Bar ber o, "la representacin imperecedera y a la
verdad eficacsima, de un tipo de hombre que cuida a los propios intereses, ajeno
simultneamente a las ligerezas y descuidos que muy a menudo ponen en peligro
el buen xito, y a las preocupaciones continuas y a las atenciones minuciosas, que por
otra parte, son ndice frecuente, ms de escrpulos y paranoias, que de un cuidado
equilibrado, que constituyen un obstculo a la accin".
2. La culpa leve in concreto consista en no poner los cuidados que cada cual
presta a sus propios asuntos: qualem in suis rebus adhibere solet.
La responsabilidad del deudor variaba segn que obtuviera o no provecho de
la obligacin. Cuando el deudor no obtena beneficios solamente responda por
culpa grave. Por ejemplo, el depositario en el depsito gratuito. Cuando el deudor
obtena ventajas en el contrato, responda tanto por culpa grave como por culpa leve
in abstracto, como por ejemplo en la compraventa. Sin embargo, en algunos casos
excepcionales, tales como en las relaciones emergentes de la sociedad o del condo
minio o en los casos del marido, del tutor, y del curador en el cuidado de los bienes
de la esposa o de los pupilos, respectivamente, la responsabilidad abarcaba a la
culpa grave y a la culpa leve in concreto.
Los glosadores hicieron un replanteo de este esquema original, agregando un
grado ms: la culpa levsima, que se caracterizaba por la omisin de los cuidados de
"un muy buen padre de familia". De esta culpa levsima responda el deudor
solamente en los contratos hechos en su exclusivo beneficio; por ejemplo, el
prestatario en el prstamo gratuito. Lebr um, Haase y Maynz -entre otros- llevaron una
Noversima carga contra este ltimo grado de culpa, al cual consideraban totalmente
infundado. En el derecho romano -argumentaban dichos autores- una sola vez se
emplea la expresin culpa levsima, con motivo de la lex Aquilia: "in lege Aquilia est
levsima culpa venit" (lex 44 pr., Digesto). Hay tambin una referencia a la culpa
levsima en ol Ttulo 24 n 5 libro III de las nstitutas de J ust iniano. Sobretodo, el que
opuso l.i crtica ms slida y eficaz, fue Haase, a quien Maynz le atribuye el mrito
ile habei liquidado esta creacin de los glosadores, simplificando con ello la teora
dla prest,u i<>nde la culpa y reducindola a losdos grados: culpa gravey culpa leve.
Esle sistema ha sido seguido por el cdigo chileno (arts. 44 y 1547), el de,
Colombia (arts. 63 y 1604) el de Ecuador (arts. .39, y 15-37) y el de Panam (art. 34,
inc. c).
Derecho francs. Se controvierte entre los autores franceses, acerca de si el
cdigo civil ha mantenido o no el sistema del derecho romano en materia de culpa.
Dicho codigo trata el punto en los artculos 1137, con motivo del deber de conservar
la cosa objeto de una obligacin de dar; y 1147, al referirse a la indemnizacin de los
daos resultantes de la inejecucin de la obligacin. Hay, ante todo, una discrepan
cia en la interpretacin de estos artculos. Algunos tratadistas creen que cada uno
tiene un mbito diferente: el artculo 1137 se aplicara en cuantoa la conservacin del
objeto de las obligaciones de dar y el artculo 1147 en todas las dems obligaciones.
MARTYcree, en cambio, que no debe atribuirse a dichas normas dominios diferentes,
sino un distinto papel: la determinacin de la extensin de la responsabilidad estara
dada en el artculo 1137, en el cual se dice: que el deudor debe velar por la
conservacin de la cosa con toda la diligencia de un buen padre de familia. Esta
obligacin se extiende ms o menos relativamente en algunos contratos cuyos
efectos se explican en los respectivos ttulos". (Alude en esta ltima parte a los
artculos 1927 y 1928 -caso del depositario- y al artculo 1992 -referente al mandata
rio*, en los que se toma como medida de la culpa el cuidado que se pone en los
propios asuntos). El artculo 1147 contendra una definicin de la culpa, hacindola
consistir en el "incumplimiento de la obligacin, siempre que no se justifique que la
inejecucin proviene de una causa extraa que no pueda imputrsele". En conse
cuencia -segn Marty- el artculo 1137 contendra la medida de la responsabilidad
culposa, en tanto que el artculo 1147 dara la definicin de la culpa.
La discusin acerca de si se ha seguido o no el sistema romano en el cdigo
francs, se ha concentrado en el artculo 1137. Se polemiza desde pr oudhom y
Dur ant on -que entienden que el referido cdigo ha reconstruido el sistema de
graduacin de la culpa- hasta Mar cad, Mour l on, Demol ombr e, Aubr y y Rau,
Lar ombier e, Laur ent , Bauor y-Lacan i iner ie y Bar de, Pl aniol y Riper t , Col n y C apit ant ,
Josser and, Mazeaud y Mar t y, que consideran, por el contrario, que en l se han
abolido todas las graduaciones dla culpa. La ley -dicen estos ltimos autores- toma
como tipo de diligencia la de un buen padre de familia, pero para casos excepciona
les da al juez la facultad de adoptar un tipo de padre de familia ms o menos
diligente, segn las situaciones especiales contempladas en reglas establecidas por
el cdigo para cierta clase de contratos.
La verdad parece no estar ni en uno ni en otro extremo. Es cierto que el cdigo
francs intent apartarse del sistema romano y buena prueba de ello son las crticas
que al mismo dirigi BlCbi de Pr ameneu -uno de sus redactores-, que Vl ez reprodu
ce en la nota a nuestro artculo 512; pero tambin es verdad que no se consigui
independizarlo definitivamente de dicho sistema, como lo evidencian los resabios
de clasificacin de culpa in abstracto o in concreto, tpicamente romanas, que se
encuentran en aquel cdigo.
La legislacin francesa sobre este particular ha sido imitada por el cdigo del
Uruguay (art. 1344), el de Italia (art. 1176), y el de Venezuela (art. 1270).
El cdigo civil argentino. La mayor parte de los autores nacionales coinciden en
que nuestro cdigo se ha apartado de todo sistema de tipificacin anticipada y
abstracta dla culpa, tanto del sistema bipartito como del tripartito. En elartculo512
-que segn Lafaille es uno de los mejores logrados del cdigo-, se define la culpa
como "la omisin de las diligencias que exigiera la naturaleza de la obligacin, y que
correspondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar".
El criterio seguido por Vl ez es amplio y flexible y se adapta a las mltiples
situaciones concretas que pueden presentarse en la vida de relacin, que no pueden
ser sometidas a cartabones preparados de antemano. En la nota al artculo 512,
citando equivocadamente a Bar beyr ac -cuando se trata en realidad de Bigo t de
Pr eamen eu- Vl ez explica las razones que lo han orientado en este tema:" La divisin
de las culpas es ms ingeniosa que til en la prctica, pues a pesar de ella ser
necesario en cada culpa que ocurra, poner en claro si la obligacin del deudor es ms
o menos estricta, cul es el inters de las partes, cul ha sido la intencin al obligarse,
cules son las circunstancias todas del caso. Cuando la conciencia del juez se halle
convenientemente ilustrada sobre estos puntos no son necesarias reglas generales
para fallar conforme a la equidad. La teora de la divisin de las culpas en diferentes
clases, sin poder determinarlas slo sirve para derramar una luz falsa y dar pbulo
a innumerables contestaciones
A pesar de esta definida toma de posicin, contraria a la divisin de la culpa
en grados, subsisten en distintas partes del cdigo, restos del sistema romano: as en
el artculo 413, al tratar de las obligaciones del tutor, se toma como tipo de
comparacin el del buen padre de familia; lo mismo que en la nota al artculo 3965,
al tratar de la renuncia anticipada a la prescripcin; en el artculo 461 se menciona
la culpa grave del tutor; en los artculos 1724 (obligaciones de los socios), 2202
(obligaciones del depositario), 1908 (normas para el mandatario) y 2266 - 2269
(obligaciones del comodatario), se toma como medida de la responsabilidad el
cuidado que se pone en los propios asuntos, vale decir la culpa leve in concreto de los
romanos; en el artculo 2878 se impone al usufructuario el deber de usar la cosa como
lo hara el dueo; en el artculo 3384 se alude a la falta grave del heredero
beneficiario; en la nota al artculo 3225 se hace responsable al acreedor pignoraticio
en una medida ms extensa que la que corresponde al depositario; en la nota al
artculo 964 se habla de "falta grave equiparable al dolo"; en los artculos 1462 y 1463
se usa la expresin "imprudencia grave"; en la nota al artculo 1143 se transcirbe una
opinin de Du r a r o n , en la que se refiere a "culpa levsima". Cmo resolver esta
aparente contradiccin?. La doctrina ensea que debe prevalecer el art. 512. Las
otras disposiciones del codigo se refieren a casos especiales y contribuyen a facilitar
la aplicacin de la norma general contenida en dicho artculo, adaptndola y
ajustndola a las caractersticas de cada situacin particular.
El cdgio civil espaol hace lo propio en la primera parte de su artculo 1104,
y el cdigo actual de Paraguay, en su artculo 421.
Cdigos modernos, a) El cdigo alemn prev el incumplimiento culposo de las
obligaciones en el artculo 276, la culpa consiste en "la omisin de las diligencias
exigibles en el trfico". La doctrina y una jurisprudencia alemana han interpretado
que su cdigo indica un criterio objetivado como medida de la culpa: el tipo medio
de un buen profesional del ramo respectivo. Para La r en z la apreciacin de la culpa
conforme a dicha norma debe hacerse en cada caso, "de acuerdo a lo que habra
hecho una persona reflexiva y consciente que pertenezca al estricto crculo del
trfico do que so trate". As, en una obligacin comercial, se tomar como modelo al
tipo medio do un buen comerciante; en un caso de atencin mdica, la comparacin
so har con ol tipo medio de un mdico competente y si se tratara de un accidente
de trnsito, so tomar como medida a un conductor sereno y prudente; etc., etc. Por
lo dems, ol cdigo alomn, sogn la doctrina, distingue entre culpa grave y culpa
COMPENDIO DE DERECHO DE IAS OBLIGACIONES 115
leve, si bien no tan rgidamente como se lo haba hecho en el derecho romano. Es as
que en casos especiales, el deudor slo responde de la culpa grave (el donante: art.
521; el comodante: art. 599; el hallador de un objeto perdido, art. 968; el deudor
cuando media mora del acreedor: art. 300; y en ciertas situaciones, el gestor: art. 680).
En otras hiptesis el deudor responde, adems de la culpa grave, por la diligencia
in concreto, o sea la que se pone en los propios asuntos. (Es lo que ocurre entre socios
-art. 708-; entre cnyuges -art. 1359-; el padre ante sus hijos menores -art. 1664-; el
depositario gratuito -art. 690-; y el primer heredero en la sucesin fideicomisaria -
art. 2131-).
No se justifica pues el optimismo de Sal vat , que considera al cdigo civil
alemn como estableciendo un rgimen superior al nuestro en materia de culpa,
porque -segn l- se otorga al juez un amplsimo margen para juzgar cada caso
concreto. Tanto ms insostenible nos parece esta opinin si se repara en que la propia
doctrina alemana interpreta que en el artculo 276 de su cdigo civil se halla indicado
como medio de comparacin "un criterio objetivado o tipificado de la culpa".
No vacilamos en calificar al rgimen de cdigo civil argentino sobre la culpa,
no slo ms flexible y amplio que el cdigo civil alemn, sin que a nuestro entender
la frmula empleada en el artculo 512 es la pauta mejor lograda de todas las que se
han usado al respecto. En un excelente trabajo del profesor de la Universidad de San
Marcos de Lima, doctor Jor ge Eugenio Cast aeda, sobre Teora de la responsabilidad en
el derecho alemn al referirse al artculo 1322 del anterior cdigo civil de su pas, que
era reproduccin de nuestro artculo 512, se objeta la definicin de culpa contenida
' en aqul, por no estar de acuerdo con las exigencias jurdicas, "se trata, dice, de una
nocin individualizada de la culpa, que no es posible aceptar cuando el deudor se
ha obligado sin recibir contraprestacin alguna. La negligencia debe ser apreciada
con respecto no a lo que es usual en el sujeto, sino a un patrn o "standard" que sera
o el tipo de padre de familia romano, o el hombre que observa la diligencia exigible
en el trfico (que reclama el cdigo civil germano). No puede subsistir el criterio
mantenido por el precitado artculo 1.322, porque el mismo supone reclamar en el
deudor, la diligencia que pone en sus propios negocios; y si ello es as, resultara que
cualquier rstico o ignorante quedara a cubierto de responsabilidad". "Por lo
menos debera haberse atemperado esta nocin de culpa en concreto, con un
dispositivo como el del pargrafo del artculo 277 del BGB, segn el cual no queda
libre de responsabilidad el deudor que acredita que puso la diligencia que emplea
en sus propios asuntos, si cometi lo que nosotros llamamos extraamente culpa
inexcusable: es decir culpa lata o culpa grave".
No nos conforma esta opinin. Podra justificarse si el artculo 1322 del cdigo
civil del Per, similar a nuestro artculo 512. dijera que la culpa consiste nicamente
en la omisin de las diligencias que exigieren las circunstancias de persona, pero no
es as. Dicha norma configura el concepto de culpa de acuerdo a varias pautas: la
primera ms importante "la diligencia que exigiere la naturaleza de la obligacin
suficiente para resolver el caso de las obligacin", en que el deudor se obliga sin
recibir contraprestacin alguna, que preocupa al mencionado autor. Despus se
refieren el artculo 1322 del cdigo civil del Per y nuestro artculo 512, "a las
circunstancias de persona, tiempo y lugar". Como se ve, no se adopta nicamente
el modelo concreto de la persona del deudor, sino tambin las circunstancias de
tiempo y lugar, con lo cual se ampla y flexibiliza el criterio adoptado. Ningn
rstico o ignorante, pues, puede quedar a cubierto de responsabilidad, en los casos
en que medie la llamada culpa lata o grave.
b) El cdigo suizo de las obligaciones, en su artculo 99 expresa: "El deudor
responde en general de toda culpa. Esta responsabilidad ser ms o menos extensa,
segn la naturaleza particular del negocio; ella debe apreciarse con menos rigor
cuando el negocio no est destinado a procurar una ventaja al deudor". Rossel -
comentando esta norma- sostiene que el juez tiene un amplio poder de apreciacin
para fijar la responsabilidad del obligado; la ley no le da nada ms que orientaciones
generales. Sin embargo, e s imposible desconocer que e n la ltima parte del artculo
99 se hace una distincin segn que el negocio reporte o no ventajas, que es un
evidente resabio del sistema romano, y en los artculos 100 y 44 se habla de culpa
grave, lo que parece significar tambin, una recada en el rgimen de la graduacin
de la culpa.
c) El cdigo civil italiano de 1942, que es uno de los ms recientes, dispone en
el artculo 1176: "En el cumplimiento de las obligaciones el deudor debe usar de la
diligencia de un buen padre de familia. En el cumplimiento de las obligaciones
inherentes al ejercicio de una profesin, la diligencia, deber valorarse en relacin
a la naturaleza de la actividad a ejercitar". Es evidente que se recurre a un tipo
abstracto de comparacin y que el cdigo italiano ha seguido en este punto el camino
del cdigo civil francs. En algunos casos, se determina en el cdigo italiano, que el
deudor solamente responder por culpa grave: artculos 491, 789, 1147 segundo
apartado, 1592.1698,1710, primer apartado, 1713, etctera.
d) El cdigo civil del Brasil, en su artculo 1057 no hace mencin al sistema de
la graduacin de la culpa, pero se responsabiliza, en los contratos unilaterales, segn
quin resulta favorecido en el mismo: responde por culpa simple, aqul a quien el
contrato favorece. Aqul a quien el contrato no favorece responde slo por dolo. En
los contratos bilaterales, cada cual carga con su culpa. Hay, evidentemente, algo de
sabor romano.
e) El cdigo actual de Per, en el art. 1320, para la culpa leve aplica una norma
semejante a nuestro artculo 512, pero en el artculo 1319 usa las palabras culpa
inexcusable. El Cdigo de Paraguay, en su artculo 421, emplea el texto de nuestro
artculo 512. El Cdigo de Bolivia, (art. 302) toma como pauta la diligencia de un
buen padre de familia, pero para las actividades profesionales, usa como gua la
naturaleza en concreto de la actividad a realizar. El Cdigo civil de Portugal, (art.
487) hace consistir la culpa en la omisin de la diligencia de un buen padre de familia.
Es el "arbitrio de buen varn o buen orne" como dice Vl ez en la nota al artculo
2873, o el "buen hombre de negocios" de que habla el artculo 59 del decreto-ley
19.550 de sociedades.
El que se inclina en el sentido de apreciar cada hecho en concreto, dejando a
la prudencia de los jueces juzgar de acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las
particularidades del caso.
Esto ltimo es el ms recomendable y el que tiende a prevalecer en los cdigos
modernos, no obstante ciertas recadas en el sistema opuesto, pues como resulta de
la somera revista de las distintas legislaciones que acabamos de hacer, en mayor o
en menor medida queda en todos algo de una vieja teora de la graduacin de la
culpa.
Lo que ocurre es que como lo ha hecho notar sagazmente Col mo, a pesar de que
tericamente las dos tendencias se contraponen, si se las considera en la prctica se
advierte que no son inconciliables y se las puede utilizar a ambas. En el sistema que
consagra tipos de comparacin abstractos, como el buen padre de familia, el buen
comerciante, etctera, no por eso un buen juez dejar de apreciar la naturaleza de la
obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar, de modo que el tipo que
se tomar como modelo ser el de un padre excelente, o el de un padre comn o el
de un padre menos diligente, segn las exigencias de la situacin sometida a
juzgamiento. A la inversa, en el sistema que aconseja valoran los hechos en concreto,
no por eso un buen juez dejar de confrontarlos con el comportamiento que habra
observado en la emergencia un hombre cuidadoso, previsor y avezado del tipo
medio, o la persona reflexiva y consciente como lo califica Lar enz.
En nuestra opinin, en este problema de la culpa el juez debe ante todo
examinar el caso concreto, con toda su constelacin fctica y luego confrontarlo con
una conducta que en tal evento habra observado un hombre prudente. Apunta
agudamente Mar t y, que esa imagen del hombre prudente, el juez la referira a s
mismo, y juzgar los hechos de acuerdo al comportamiento que l cree que habra
observado en la emergencia.
Unidad y pluralidad de la culpa
En este tema de la culpa, en el que se han suscitado tantas discrepancias,
encontramos otro punto discutido y es el de la unidad y la dualidad del concepto de
culpa.
a) Para algunos autores (Aubry y Rau, Demolombe, Laurent, Baudry-
Lacantinerje y Barde, Hue; Saintelectte, Coun y Capitant y Josserand, entre los
extranjeros; y De Gsperi y Borda entre los comentaristas de nuestro cdigo), el
concepto de culpa no es unitario, sino dual, y deben considerarse dos clases de
culpas: la culpa contractual y la extracontractual.
Se entiende por culpa contractual, la que se comete por las partes con motivo
del incumplimientode un contrato, por negligencia, imprudencia, imprevisin, etc.
La culpa extracontractual -llamada tambin "aquiliana"- es la violacin de un
derecho ajeno, causando un dao, cometida por negligencia del agente, fuera de
toda relacin contractual y que trae como consecuencia para el mismo, la obligacin
de resarcir el perjuicio ocasionado.
Los argumentos de los partidarios de esta posicin son los siguientes:
1. En la culpa contractual la conducta reprochable del obligado significa la
violacin de una obligacin preexistente. La culpa es uno de los elementos del deber
de indemnizar, precisamente el que torna imputable la inejecucin. En la culpa
extracontractual no hay una obligacin preexistente: la culpa es la fuente de la
obligacin de resarcir. A raz de la conducta culposa del agente es que nace la
obligacin. 2. La culpa contractual se presume y no necesita ser probada por el
acreedor. El propio incumplimiento del contrato hace presumirla. La culpa extra-
contractual no se presume y debe ser probada por el acreedor. En nuestro cdigo,
despus de la reforma del art. 1113 (ley 17.711), este ltimo argumento ha perdido
su validez en lo que atae a daos causados por las cosas, o por el riesgo o vicio de
las cosas. 3. El carcter de la indemnizacin, en la culpa contractual, es resarcitorio,
en tanto que en la culpa extracontractual es sancionatorio. 4. En las obligaciones
contractuales es necesaria la constitucin en mora del deudor, para que la reparacin
sea procedente (y ello es as entre nosotros en ciertos casos, an despus de la
reforma del cdigo civil dispuesta por la ley 17.711/ 68); mientras que en lo
extracontractual en cambio el deber de indemnizar surge por la fuerza misma del
hecho culposo, sin necesidad de interpelacin alguna y esta diferencia se derivara
de la propia naturaleza de la obligacin violada, pues en lo contractual la demora se
supone tolerada en tanto no medie requerimiento, pero cuando se trata de un deber
legal no hay razones para presumir que la inactividad del damnificado obedezca a
tolerancia. 5. La competencia de los jueces vara segn que se trate del incumpli
miento de un contrato o de la comisin de un hecho ilcito; y as entre nosotros
cuando la demanda se funda en aquella causal el juez competente es el del lugar del
cumplimiento de la obligacin -arts. 5, inc. 3 de los cdigos procesales en lo civil y
comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires y disposiciones anlogas
de otros-; mientras que si la demanda lo es por indemnizacin de daos y perjuicios
provocados por un hecho ilcito la jurisprudencia, luego de muchas vacilaciones,
entendi que el juez competente es el del lugar en que acaeci el hecho, aunque con
la posibilidad de eleccin para el actor entre aqul y el juez del domicilio del
demandado, lo cual ha sido incluso expresamente receptado por algunas legislacio
nes locales, como los cdigos procesales en lo civil y comercial de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires (art. 5, inc. 4) y de San Luis (art. 15). Asimismo,
circunscripto a la capital federal, puede plantearse otro problema de competencia
ratione materiae, ya que se ha resuelto que en el hecho ilcito cometido por los
comerciantes en ocasin de sus negocios, si la accin de daos o perjuicios emerge
del incumplimiento contractual corresponde intervenir a la justicia en lo comercial,
y por el contrario si deriva de un delito o cuasidelito extrao a la actividad especfica
del comerciante -culpa extracontractual-, la justicia civil es la competente. 6. La
responsabilidad aquiliana es ms amplia que la contractual, puesto que para ser
responsable por un hecho ilcito basta la edad de diez aos, en que se adquiere el
discernimiento para tales actos (arts. 921,1076, cd. civ.) en tanto que para los actos
lcitos y responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el discerni
miento empieza recin a los catorce aos (arts. 127, 921, primera parte, cd. civ.),
aunque en general se exija la mayora de edad (arts. 126 y 127, cd. civ.). 7. La
extensin del resarcimiento es tambin distinta: en la culpa contractual se indemni
zan nada ms que lasconsecuencias inmediatas y necesarias, en tanto queen la culpa
extracontractual se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previ
sibles. 8. Hay diferencias en cuanto a la prescripcin.
b) A fines del siglo pasado, en Francia, A. F. Lef evr e insinu una teora que
postulaba el concepto de la unidad de la culpa, de la que se hizo calificado intrprete
Pl anio l . Segn ste, la teora de la pluralidad de la culpa carece de base y parte <Je
una apreciacin ilusoria. El concepto de culpa es uno y tericamente significa el
incumplimiento de una obligacin preexistente, con la consiguiente responsabili
dad. Ahora bien, ambas se configuran tanto en la culpa contractual como en la
extracontractual; tanto en una como en otra hay incumplimiento de una obligacin
preexistente, nada ms que en un caso se trata de una obligacin contractual y en el
otro de un deber legal, y en los dos casos existe el deber de resarcir. Las diferencias
que puedan darse en el rgimen jurdico de una y otra no bastan para cambiar su
naturaleza. So trata simplomcntede variantes en las apreciaciones prcticas, perfec
tamente posibles on un instituto jurdico sin que por ello se fraccione su esencia
misma. Siguen esta tendencia, en nuestro pas, Laf ail l e, Col mo, Sal as, Or gaz,
Mor el l o, Mosset It ur r aspe, Car r er as y Busso; en Mjico, Gut ir r ez y Gonzl ez; en
Uruguay, Pe r ano Faccio; y en Colombia Pr ez Vives.
Los argumentos que se esgrimen en lneas generales para responder a los
sostenedores de la teora de la pluralidad son los siguientes:
1. No es exacto que una culpa (la contractual) sea un elemento configurativo
del incumplimiento imputable y la otra (la extracontractual) sea la fuente de la
obligacin resarcitoria: ambas son fuente y elemento de la imputabilidad, a la vez.
Ambas suponen la preexistencia de una obligacin anterior: contractual en un caso,
legal en el otro; y ambas son elementos configurativos de la inejecucin y producen
como efecto la responsabilidad por el dao causado. En efecto: "todo hecho que
produce la violacin de un deber (jurdico), ya tenga su razn de ser en la voluntad,
ya en la ley, es un hecho ilcito", y esto es as por cuanto el contrato al igual que la
ley, es un acto productor de derecho que ha de ser referido a la unidad del
ordenamiento jurdico; es, podra decirse, una participacin en la formacin de la
voluntad del Estado: "El conocimiento del proceso gradual de la formacin del
derecho -dice Kel sen- muestra al negocio jurdico en un mismo plano que lo actos de
creacin normativa considerados como estatales, la ley y el reglamento", pues
"delegados por la ley, las partes establecen normas concretas sobre su conducta
recproca; normas que estatuyen un cierto comportamiento mutuo", quedando
sometidas a sancin (ejecucin, indemnizacin de daos y perjuicios), en caso de
violarse esa conducta. Y de esta forma se advierte que la ley y el contrato son slo
momentos, gradaciones, en la creacin normativa del derecho, y ambos en definitiva
actos del Estado, no existiendo por lo tanto una verdadera anttesis entre la ley
(concebida como norma general) y el contrato (como norma individualizada), ya
que la diferencia residira en el grado de produccin y no en su naturaleza.
2. El sistema probatorio es el mismo: en las obligaciones contractuales no es
necesario probar la culpa del deudor cuando se trata de obligaciones que consisten
en un hecho positivo (sea dar o hacer). Basta entonces con demostrar la existencia de
la obligacin y al deudor le incumbir probar su cumplimiento o justificar el
incumplimiento. En cambio, cuando se trata de una obligacin contractual que
consiste en un hecho negativo, en una abstencin, al acreedor le corresponde probar
que el deudor ha violado la abstencin debida. Se trata simplemente del juego de las
leyes de la prueba. Lo mismo ocurre en las obligaciones extracontractuales, con la
diferencia de que como la mayor parte de estas consisten en abstenciones, que debe
cumplir el agente, al acreedor le incumbe probar entonces que el obligado no ha
cumplido el deber legal de abstenerse de cometer el acto ilcito. Y mucho ms
completo para aclarar el punto, resulta el distingo entre obligaciones de medio y de
fines propuesto por Demogue, del que nos ocupamos en detalle ms adelante: si el
deudor promete un resultado, la prueba del incumplimiento de la obligacin surge
de no haberse realizado el acto prometido, de no haberse obtenido el resultado
previsto; mientras que si slo se ha prometido conducirse con prudencia y diligencia
en un sentido dado, para acreditar el incumplimiento no basta ya probar la no
obtencin del resultado, sino que se deber adems acreditar que ello obedeci a
culpa del deudor, quien no se condujo con la mesura y diligencia debidas; pudiendo
existir obligaciones y deberes jurdicos de medios y de fines, tanto de origen
contractual como extracontractual.
3. En cuanto a la diferencia de carcter de la indemnizacin o sea que en un
caso es resarcitoria y en el otro sancionatoria. Col mo rechaza el argumento y sostiene
enrgicamente que en el derecho civil no se trata 'de sanciones penales, sino del
resarcimiento de daos: el concepto de pena es ajeno al derecho civil hasta por
definicin.
4. Respecto del pretendido requisito de la constitucin en mora, la diferencia
tampoco es en definitiva tal. En las obligaciones de no hacer el deudor incurre en
mora desde el momento mismo en que ejecuta el hecho de que deba abstenerse y sin
necesidad de interpelacin, lo cual se ad mite an entre nosotros y en ausencia de una
norma expresa como la del art. 1145 del cdigo francs;,y ahora bien, en los casos de
responsabilidad delictual, en general el deber originario, aqul cuya violacin le da
nacimiento, es un hecho negativo, siendo por ello que, como en cualquier obligacin
de no hacer, la responsabilidad nace con el incumplimiento del deber, que torna de
por s innecesaria la interpelacin.
5. No es tampoco exacto que la competencia vare segn la materia contractual
o extracontractual de la responsabilidad, ya que en efecto el lugar en que se comete
el hecho ilcito es el sitio en el cual el deudor u obligado no cumpli el deber legal
que da nacimiento a su obligacin de reparar el dao causado, o sea que tanto en este
caso como en el de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, la regla
general sobre competencia es la misma; debe conocer el juez del lugar en que la
obligacin debi cumplirse.
6. En punto a capacidad se ha observado que cuando se habla de capacidad
contractual y delictual se alude a dos supuestos diversos: la primera se refiere a la
formacin o nacimiento de la norma contractual; mientras que la segunda presupo
ne la existencia de una norma obligatoria, que impone un deber jurdico, y nada tiene
que ver pues con su creacin. Como se ha dicho en trminos muy expresivos: la
capacidad contractual versa sobre la creacin de la norma, y la delictual sobre su
violacin. v
7. El distinto rigor en el resarcimiento en modo alguna basta para escindir el
concepto de culpa. Hay tan slo una diferencia puramente modal. Lo mismo cabe
decir en cuanto a las otras variantes accesorias que se suelen sealar.
c) Bonnecasse ha credo posible conciliar ambas posiciones doctrinarias,
argumentando que la teora de la unidad de la culpa es exacta si se la juzga
tericamente, en abstracto, en su aspecto formal, o sea como la violacin de una
obligacin y su consecuente responsabilidad. En cambio, la teora de la pluralidad
es acertada si se la juzga en sus aplicaciones concretas, pues es indudable que a la
culpa contractual y a la extracontractual se les da diferente tratamiento legal. Esta
opinin es compartida por Sal vat , Ll ambas y Acua Anzor ena. Afirma este ltimo
que esta posicin intermedia es la de la mayora de los autores modernos: "no habra
cientficamente dos culpas sino dos regmenes de responsabilidad".
El tenia en el cdigo civil. En nuestro cdigo, V l e z ha dado a la culpa contractual
y a la extracontractual distinto tratamiento y en el artculo 1107 traza una neta lnea
demarcatoria entre ambas, separando las situaciones creadas por la violacin de un
contrato, de las originadas por un acto ilcito culposo. Dicho tratamiento dual se
caracteriza por:
a) Diferencias en la medida del resarcimiento. En el incumplimiento culposo
de un contrato so responde por las consecuencias inmediatas y necesarias (art. 520,
cd. civ.). En la indemnizacin de los actos ilcitos culposos se responde por las
consecuencias inmediatas y tambin por las mediatas previsibles (arts. 903 y 904, de
dicho cd.).
b) Diferencias en cuanto a la prescripcin, que es de diez aos en el mbito del
incumplimiento contractual (art. 4023) y de dos aos en el resarcimiento en los
cuasidelitos (arts. 4037).
c) Diferencias en cuanto a la dispensa de la culpa: la culpa contractual puede
ser dispensada (en la medida a que nos referiremos ms adelante). La culpa
extracontractual no puede serlo.
d) Es distinta la regulacin que en uno y otro sector se hace del dao moral. En
el mbito contractual el juez puede hacer lugar a l (art. 521); en el campo extracon
tractual el juez debe hacer lugar al dao moral (art. 1078), por supuesto siempre que
lo haya.
Culpa civil y culpa penal.
Von Tuhr , Mazeadu y Gal u sostienen que no hay diferencia entre la culpa civil
y la culpa penal, en los llamados delitos culposos (homicidio y lesiones por culpa o
imprudencia) siendo el concepto de culpa nico en ambos sectores nada ms que
juzgado en distintas jurisdicciones. Tanto la culpa civil como la penal -dicen-
consisten sustancialmente en una negligencia, imprudencia o falta de precaucin.
No hay, entonces, diferencia de naturaleza, ni tampoco puede asignarse importan
cia al hecho de que para la existencia de la culpa penal, en un delito culposo, baste
una negligencia mnima, y para que haya culpa civil se exija comnmente una mayor
dosis de culpa. Puede, s, haber distintos efectos y atribursele ciertas consecuencias
en la jurisdiccin penal que no se le adjudican en la jurisdiccin civil: "al poder
pblico -explica Gal u- le es dado asignar un distinto tratamiento a la culpa en una
u otra jurisdiccin, teniendo en cuenta los fines de proteccin social que debe
ejercitar".
La Corte Suprema de la Nacin, por el contrario, tiene declarado que: "la culpa
civil es distinta en grado y naturaleza de la culpa penal". En igual sentido se ha
expedido la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires.
Dispensa de la cul/v. Hemos visto que el artculo 507 prohbe la dispensa
anticipada del dolo. La clusula que en tal sentido convinieran las partes adolecera
de nulidad. Ocurre lo mismo con la culpa?
En la doctrina francesa a falta de disposicin expresa del cdigo al respecto,
este interrogante ha sido respondido mediante una distincin: la culpa grave no
puede ser dispensada al contraerse la obligacin, pues esta especie de culpa, desde
el derecho romano ha sid asimilada a dolo. Es posible, en cambio, la dispensa de
la culpa leve. La misma distincin se hace en el cdigo suizo de las obligaciones (art.
100), en el cdigo civil del Per (art. 1328 a contrario sensu), y es la solucin que
prevalece en la jurisprudencia alemana.
La mayor parte de la doctrina nacional entiende que al no existir en nuestro
cdigo, en cuanto a la culpa, un artculo semejante al 507, y habindose borrado toda
clase de graduacin de la misma, no cabe hacer discriminaciones y es posible, por
lo tanto, en todo caso, la dispensa anticipada de la culpa.
No compartimos esta opinin. El hecho de que no exista en el cdigo una
expresa prohibicin de la dispensa anticipada de la culpa, no puede ser obstculo
para pronunciar su nulidad, cuando tal dispensa afecte a !a propia vigencia del
vnculo obligatorio. Ello ocurre, a nuestro entender, cuando la culpa asume ciertas
caractersticas.
Si bien es cierto que el cdigo ha prescindido de la clasificacin de la culpa en
grados, no lo es menos que se ha procedido as en cuanto se refiere a una tipificacin
abstracta, rgida y preestablecida, con la cual debieran confrontarse todos los casos
concretos. Pero esto no debe interpretarse en el sentido de que el cdigo haya
eliminado las diferencias de intensidad de la culpa, examinada en concreto, de
acuerdo a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y
lugar. Juzgado el caso en su individualidad, el cdigo no se opone a que se califique
la conducta del obligado como grave o leve y mal podra eliminar esta distincin
cuando la misma est en la naturaleza de los hechos. Basta detenerse en la nota de
Vl ez al artculo 512 para convencerse de que lo que el codificador entendi superar
fue la clasificacin de la culpa en grados, en abstracto y anticipadamente, pero no
despus de juzgarse el caso en concreto. En esta nota se cita a Zachar iae, en cuya obra
se lee: "Ya no es permitido hablar de culpa lata ni de culpa leve ni de culpa levsima.
No hay culpa que considerada en s mima prescindiendo de las circunstancias de lugar,
tiempo y persona, pueda ser clasificada por datos abstractos y por medidas invariables de
culpa grave, leiv o levsima". Pero se aade, para aclarar bien los conceptos: "Sin duda
hay culpas que por razn de las circusntancias, de la posicin de las partes, etctera, son ms
graves o ms ligeras. La gravedad de la culpa est en relacin con las circunstancias que se
produce". (El subrayado es nuestro).
Nos parece bien claro que lo que en la obra de Zachar iae, entendieron sus
anotadores Mass y Ver c y con ellos Vl ez, es que no se puede clasificar la culpa en
grados, en s misma, en abstracto, ni en base a tipos imaginados de antemano. La
culpa debe ser considerada en cada caso, teniendo siempre en cuenta las circunstan-'
cias que la rodean, para determinar conforme a todos estos antecedentes, si hubo o
no culpa, su intensidad y sus consecuencias. Pero una vez apreciada la culpa en
concreto, entonces s se la puede calificar de grave o leve como que los hechos de la
vida no son todos iguales y los hay ms graves y ms leves y aun los hay que carecen
de relevancia. En este sentido es que se explica en la obra de los Mazeaud, que "aun
los mismos adversarios de la teora de los grados de la culpa, han admitido siempre
la existencia de una culpa grave y de una culpa leve".
Por nuestra parte entendemos que valorada as la culpa, no en base a tipos
abstractos, sino despus del examen concreto del hecho, es perfectamente posible
graduar su importancia a los efectos de la dispensa, y en los casos de culpa grave la
posibilidad de su eximicin anticipada debe ser rechazada. Las razones que nos
conducen a pensar as, son las siguientes:
a) La dispensa de una conducta negligente, descuidada, imprudente, del
obligado, tratndose de faltas graves, atenta contra el propio conceptodeobligacin.
Si desde el principio se asegura al deudor que cualquiera sea la magnitud de su
indolencia no se le har responsable, el vnculo obligatorio pierde su carcter de
necesario para quedar a la merced de aqul. No es posible, por la propia seriedad de
la relacin jurdica, darle carta blanca al obligado, excusndolo ab initio, de manera
que sea una verdadera invitacin al incumplimiento. Una dispensa de culpa con tal
alcance, es -objetivamente- tan perniciosa como la propia dispensa del dolo.
/>) La excusa de la culpa grave significa un ataque directo al principio de la
buena fe, que os indispensable en el cumplimiento de las obligaciones, como lo
hemos visto en su momento. No se concilia con dicho principio, permitir que desde
el comienzo so tonga por liberado al deudor de su responsabilidad, aun por su ms
extrema desidia. Con razn dicen Riper t Y Bo ul an g er que nadie tiene derecho a
cometer un grave error de conducta".
c) Al amparo de una dispensa indiscriminada de la culpa, puede encubrirse
fcilmente un incumplimiento doloso. El incumplimiento doloso y el culposo rara
vez pueden distinguirse por sus manifestaciones externas. Ya sabemos que el dolo
es un proceso psicolgico, intencional, que se desarrolla en el fuero interno y que por
tanto no lleva una marca especial que permita diferenciarlo de la culpa grave.
Tendramos, entonces, que bajo el manto de una dispensa tan amplia de la culpa,
podra protegerse una verdadera inejecucin dolosa, burlndose as el artculo 507
del cdigo civil.
En suma, y por las razones apuntadas, la dispensa de culpa slo puede tener
efectos vlidos, a nuestro entender, en el caso de la falta leve, pero entindase bien,
no juzgada en abstracto, ni en la forma rgida, tarifada y predeterminada del sistema
romano, sino en concreto y de acuerdo a las circunstancias del hecho, como lo indica
el artculo 512 de nuestro cdigo.
La eximicin de la responsabilidad por culpa leve, no nos merece reparos,
pues teniendo en cuenta la humana imperfeccin, la dispensa de fallas de escasa
entidad, constituye un margen de excusabilidad aceptable, que no lesiona el
concepto de obligacin ni el principio de la buena fe.
Hay, asimismo, otras limitaciones a la dispensa de la culpa, a saber: a) Cuando
est de por medio el inters pblico, no es posible este tipo de excusas anticipadas.
Por ejemplo, un mdico no podra ser exonerado ab initio de su negligencia en la
atencin de un enfermo. Lo mismo ocurre en el contrato de trabajo, en el cual al
patrn no le est permitido celebrar con el obrero acuerdos para dispensar la culpa
en el cumplimiento de las obligaciones patronales.
W Cuando estas clusulas de excusabilidad no estn convenidas en un pie de
igualdad, como acontece en los contratos de adhesin. Tal es el caso del transporte
monopolizado por una empresa, en el que la liberacin de responsabilidad por actos
culposo, unilateralmente impuesta a los usuarios, carecera de validez.
c) La negligencia lucrativa. Si el deudor obtiene ventajas de su culpa, la excusa
anticipada convenida por las partes, sera invlida.
Prueba de la culpa
Este problema se vincula, segn se anticipara, con.la clasificacin de las
obligaciones en "de medios" y "de resultado" propiciada por Ren Democue, y
seguida luego, aunque con otra denominacin -"obligaciones generales de pruden
cia y diligencia" y "obligaciones determinadas"-, por los hermanos Mazeaud.
Obligacin de medios es la que slo impone diligencia y aptitud para cumplir
las medidas que, normalmente, conducen a un resultado, pero sin asegurar la
obtencin del mismo; obligacin de fines es, en cambio, la que compromete un
resultado determinado. Sera de resultado en el sector de las obligaciones contrac
tuales, por ejemplo, una compraventa, en la que tanto el vendedor como el compra
dor se comprometen a cumplir efectivamente una prestacin determinada: uno la
entrega de la cosa y el otro el pago del precio. Y en el campo extracontractual seran
deberes jurdicos determinados o de resultado, los que pesan sobre el dueo o el
guardin jurdico de cosas -arts. 1113, prrafos 2Sy 3fi Cdigo Civil-, o de animales
-art. 1124 y sigtes. del mismo cdigo- quienes se encuentran compelidos a asegurar
el efecto preciso de que tales cosas bajo su custodia, no causen dao a otros. En tanto
que son de "medios" las obligaciones contractuales emergentes, en general, de la
locacin de servicios; y en materia extracontractual, principalmente, el deber
genrico de conducirse prudentemente en la vida en sociedad, para no ocasionar
daos a los dems, que se sintetiza en la compendiosa frmula de Ul piano: "alterum
non laedere", recogida en el art. 1109 de nuestro Cdigo Civil.
Aceptado tal distingo, se advierte que en las obligaciones determinadas, al
acreedor le basta con establecer que no se logr el resultado prometido y nada ms;
correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad,
la acreditacin de que ello sucedi por caso fortuito u otra causa ajena extraa al
mismo. En tanto que en las obligaciones "de medios", no es suficiente la mera no
obtencin del fin perseguido pero no asegurado -por ejemplo que el juicio se perdi,
o el enfermo no se cur- sino que tambin debe demostrarse que ello sucedi por
culpa o negligencia del obligado.
E>etal forma, el problema de la prueba de la culpa slo se suscita, en realidad,
con relacin a las obligaciones de "medios" ya que en las de "resultado" o "deter
minadas", la acreditacin de la circunstancia objetiva de la no obtencin del fin
perseguido desplaza a la culpa, no porque sta no exista, sino por cuanto en este tipo
de obligaciones carece de inters y queda fuera de la cuestin, en razn de que la
prestacin tena por meta un objetivo concreto, determinado.
Culpa del acreedor
La obligacin puede haber sido incumplida por culpa del acreedor o sea
porque ste, negligente, descuidada e imprudentemente, ha omitido prestar la
colaboracin necesaria para recibir la prestacin o ha hecho que la prestacin se
torne imposible. Tal conducta del acreedor tiene como consecuencia obligarlo a
indemnizar al deudor los daos y perjuicios que con su proceder le haya causado.
En el caso de que la culpa del acreedor haya hecho imposible la prestacin se
produce adems la liberacin del deudor. En las obligaciones extracontractuales, el
artculo 1111 del cdigo, y su nota, tratan, dentro de estos lincamientos la hiptesis
del evento daoso causado por culpa de la vctima, liberando de responsabilidad al
autor. Asimismo, segn ensea Bet o , debe calificarse de culposa, la conducta del
acreedor insatisfecho, despus de comprobarse el hecho del incumplimiento, cuan
do no ha cuidado de limitar, en cuanto sea posible, los daos que se deriven de ese
incumplimiento. As lo tiene previsto el artculo 1227 del cdigo civil italiano.
Culpa concurrente.
Tanto en las obligaciones contractuales como en las extracontractuales, la
violacin del deber a cumplir puede corresponder a culpa de ambas partes: acreedor
y deudor, si se trata de las de fuente contractual; autor y vctima, si se trata de las
emanadas de los actos ilcitos.
En uno como en otro caso cada cual debe soportar su propia responsabilidad.
La doctrina coincide en que los jueces estn facultados para valorar ambas culpas y
atribuir a cada uno, proporcionalmente, la parte que le corresponde en la consecuen
cia daosa respectiva. En esta asignacin de proporciones no hay lmites fijos y los
jueces gozan de un amplio poder de apreciacin. Por lo general se distribuye la
reparacin del dao por mitades, pero si hubiera un mayor grado de culpabilidad
de uno de los responsables, nada obsta a que se le adjudique una porcin mayor.
Culpa de subordinados.
Este caso slo est previsto en nuestro cdigo civil, en lo que atae a las
obligaciones que nacen de los actos ilcitos que no son delitos. El artculo 1113
establece: "La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que
causaren los que estn bajo su dependencia". No se encuentra en nuestro cdigo una
norma semejante en el sector contractual, pero s preceptos aislados, tales como los
artculos 1516,1561,1563 (en la locacin); 1631 (en la locacin de obra); y 2230 (en el
contrato de hospedaje). La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que correspon
de aplicar a las obligaciones de fuente contractual igual solucin que la consagrada
por el artculo 1113. As, el electricista que ha contratado la instalacin de una araa,
responde si su empleado la coloca mal y cae y daa los muebles del propietario.
En la doctrina han existido dificultades para la fundamentacin de esta
responsabilidad indirecta y han surgido varias soluciones: a) el principal debe
considerarse como que hace asuncin de la garanta de los hechos de su
dependiente, b) El principal es responsable de lo que pasa dentro de la esfera de sus
intereses, c) La ponderacin de los intereses del principal lo obliga a resarcir los
daos causados por su subordinado, d) El propio concepto de prestacin trae como
consecuencia que el obligado deba cumplir la prestacin, y si ello no ocurre sea por
culpa propia o de sus empleados, lo mismo debe responder por el incumplimiento.
Esta ltima es la tendencia que tiende a prevalecer.
Algunos autores ensean que para que el deudor sea responsable del hecho
de su dependiente, ste tiene que haber actuado dentro de la esfera del cumplimien
to de la prestacin. Si el dependiente comete el acto daoso, en forma totalmente
independiente del cumplimiento, el principal quedara eximido de toda responsa
bilidad. Por ejemplo, si el dependiente hurta en ocasin de un transporte, ello no
origina responsabilidad para el dominus negotii -dice Hedemann-. Pero otros, exten
diendo an ms el alcance de la responsabilidad del principal, arguyen que basta
con que el dao se haya causado en ocasin del cumplimiento de una prestacin.
Despus de la reforma dispuesta por ley 17.711/ 68, parecera que queda
acogida en nuestro derecho la tesis ms amplia, es decir la que admite la responsa
bilidad del principal an cuando el hecho daoso se produzca "en ocasin o con
motivo de las funciones" y ello surgede la nueva redaccin del artculo 43 del cdigo
civil, en el que se establece que "las personas jurdicas responden por los daos que
causen quienes las dirijan o administren, ex ejercicio o con ocasin de sus funciones". (El
subrayado es nuestro). Por aplicacin analgica a la responsabilidad del principal,
por el acto de sus dependientes, atento a la notoria similitud de la situacin, sera
posible extender el criterio del artculo 43 al caso que estamos estudiando. Sin
embargo no todo acto cometido en ocasin de las funciones hace responsable al
principal, sino nicamente los que han podido ser llevados a cabo por el dependien
te en tal carcter, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
el caso "Rabanillo c/ Gobierno de la Nacin".
El principal que ha pagado la indemnizacin debida por la culpa de su
subordinado, tiene accin contra ste para resarcirse de lo que por tal concepto
hubiera desembolsado (art. 1123, cd. civ.).
Culpa de representantes.
Tambin las partes de la obligacin deben responder por la culpa cometida
por sus representantes. No hay al respecto disposicin expresa en el cdigo, salvo
la interpretacin que resulta del artculo 1929 del mismo y despus de la reforma
instituida por ley 17.711/ 68, el artculo 43 del cdigo civil en su nuevo texto, en el
que se trata de la responsabilidad de los representantes de las personas jurdicas.
El fundamento de esta responsabilidad se encuentra en la identidad jurdica
que existe entre representante representado. Todo acto del representante debe
considerarse como si fuera un acto del representado, siempre que se ejercite dentro
de la rbita de las facultades encomendadas. E>el artculo 43 reformado del cdigo
civil fluye a este respecto una interpretacin amplia: no slo se responde por el acto
cumplido en ejercicio de la representacin, sino tambin del realizado en ocasin de
dichas funciones. El cdigo alemn (art. 278), el suizo de las obligaciones (art. 101),
el cdigo de Paraguay (art. 422) y el de Per (art. 1325). Los cdigos alemn, suizo
de las obligaciones y paraguayo, y los proyectos de reformas de 1936 y 1954, hacen
lugar slo a la responsabilidad por los actos cometidos en cumplimiento de la
obligacin. El Proyecto de reformas de nuestro cdigo civil del ao 1956 (art. 570) y
el del ao 1954 (art. 859) contienen disposiciones expresas sobre el particular.
Culpa in contrahendo.
En nuestro cdigo civil se reglamenta el problema de la culpa contractual y de
la culpa extracontractual. Pero la declaracin de voluntad comn, que constituye el
ncleo del acto jurdico convencional -artculo 1137 del cdigo civil-, generalmente
no es el resultado de un acuerdo instantneo entre las partes, sino la culminacin de
una serie de actos previos (conversaciones, tanteos, exploraciones, acuerdos parcia
les, etc.; pourparlers, segn la grfica denominacin de la terminologa francesa), a
travs de los cuales, los futuros sujetos de la relacin contractual han expresado sus
distintos puntos de vista sobre el negocio, hasta llegar por ltimo, a un completo
entendimiento o al desacuerdo definitivo.
En esta poca de preparacin del negocio jurdico, pueden precisarse dos
etapas con caractersticas propias; una comprende el perodo de los "tratos prelimi
nares": exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reservas, que
permiten a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias de la otra: la emisin
de la oferta demarca en cambio, el comienzo del segundo perodo y constituye, a
diferencia de las meras propuestas, un acto jurdico que exterioriza en forma
concreta la voluntad del solicitante, y que una vez integrada con la del promisorio
formarn el contenido de la declaracin de voluntad comn. Ahora bien, es
indudable que los deberes que emergen para los sujetos de la relacin jurdica van
variando en grado e intensidad a medida que se aproxima el momento de la
consumacin del vnculo contractual; y que, por lo tanto, la responsabilidad en que
pueda incurrirse en la etapa dlas tratativas previas no puede tenerel mismo alcance
ni fundamento que la que puede surgir con posterioridad a la formulacin de la
olera. De ah el distingo conceptual entre las llamadas "culpa precontractual" y
iilp.i in contrahendo"; aqulla se vincula con la ruptura unilateral de los trmites
preparatorios del contrato, antes de emitirse una oferta concreta, que ocasiona un
detrimento patrimonial a los otros tratantes; esta ltima, en cambio, se refiere a los
hei los imputables cometidos al contraerse -in contrahendo- la relacin convencional
y que obstruyen su perfeccionamiento.
En esta etapa de gestacin del consentimiento, puede generarse una respon
sabilidad civil, si el contrato se anula o cuando el mismo no llega a perfeccionarse por
culpa de una de las partes y de ello se deriva algn perjuicio para la otra parte de las
negociaciones; pues "sin esa responsabilidad, la vida prctica de'os negocios
perdera la seriedad y la lealtad queel derecho debe, necesariamente, asegurar en el
libre juego de las relaciones humanas".
Pero: hay culpa contractual o extracontractual? La doctrina est dividida: los
Mazeaud opinan que en estos casos la culpa cometida es extracontractual, pues no
existe an contrato concluido o contrato vlido; Von Tuhr y Baudr y-Lacant iner ie se
inclinan en el sentido de que hay culpa contractual.
Iher inc, en 1860, public un estudio denominado: De la culpa in contrahendo o
de los daos y perjuicios en las convenciones nulas o que han quedado imperfectas. Para l,
en este tipo de culpa cometida en los preparativos del contrato, o en un contrato nulo
o anulable, no es posible aplicar los principios de la culpa contractual, ni tampoco
los de la culpa extracontractual.
Refirindose al derecho romano, constataba Iher inc que la responsabilidad
durante el perodo de la formacin del contrato no poda fundarse en la ley Aquilia
(sobre responsabilidad extracontractual), por cuanto el caso no encuadraba en
ninguno de los supuestos taxativamente previstos por sta; ni tampoco daba lugar
a una accin contractual, ya que el contrato o no se haba perfeccionado o era nulo.
En busca de una solucin ms equitativa, Iher inc establece como rasgo comn
a todos los supuestos, lo siguiente: 1B) la culpa se cometi en el perodo preiio a la
formacin del contrato; y 2S) una de las partes ha sufrido un dao, como consecuencia
del proceder de la otra, mientras se contraa la relacin contractual; de ah que
denomine a esa culpa como in contrahendo, sosteniendo asimismo que ella estaba
admitida por el Corpus juris para ciertos casos particulares, como el de nulidad del
contrato de compraventa por vicio de la cosa vendida, o por incapacidad de alguno
de los contratantes, o por revocacin de la oferta hecha entre ausentes, etc. Luego,
indagando el fundamento de esa responsabilidad in contrahendo, Iher ing descarta la
culpa extracontractual dado que ni la "actio de dolo", ni la actio legis aquilae podan
servir a esos fines, dentro del marco de la legislacin romana, atento que tal
responsabilidad exista sin que concurriesen los requisitos exigidos por la ley para
la procedencia de aquellas "acciones". Y, de esta forma, la responsabilidad no poda
ser otra que la contractual, lo cual se explica si se advierte que la nulidad del contrato
o su no conclusin, no invalidan todos los efectos emergentes del pacto, sino tnicamente
aquellos que se refieren a la ejecucin de las obligaciones contractuales, y es as que se
producen otros efectos u obligaciones no vinculados a la ejecucin del convenio,
como seran la restitucin de las cosas entregadas por las partes, devolucin de la
seal o arras, pago de las indemnizaciones correspondientes, etctera.
Ahora bien, durante el perodo previo de la formacin del contrato -dice
Iher inc- las partes deben poner el mismo grado de diligencia que en el perodo de su
ejecucin; y en esto se halla, precisamente, el fundamento de la responsabilidad: la
"culpa in contrahendo", que consiste en la violacin de la obligacin de diligencia que
los contratantes deben observar no slo en el cumplimiento del contrato, sino
tambin durante el transcurso de las relaciones anteriores al mismo. Faltar a estos
deberes engendra una pretensin legtima de indemnizacin de los daos que se
causen. Esta culpa in contrahendo dice Gior gi est en la zona limtrofe de la culpa
extracontractual. Situaciones marginales, las ha llamado muy grficamente Ll am
bas.
En Francia y en Alemania esta teora ha sido bien acogida por los civilistas y
por los tribunales. La dificultad ha estado en fundamentarla jurdicamente. La
jurisprudencia alemana, primeramente, la basaba en la existencia de un verdadero
precontrato que obligaba a las partes a no incurrir en ningn acto que impida la
conclusin vlida de la contratacin. Posteriormente se pretendi basarla en la
aplicacin analgica de algunas disposiciones del cdigo civil alemn: artculos 179,
307 y 309. En la actualidad se la justifica recurriendo al argumento de la existencia
de una relacin de confianza semejante a la contractual. Lar enz opina que en este
perodo preliminar hay entre las partes un vnculo jurdico especial.
Coinciden la doctrina y la jurisprudencia en que en estos casos de culpa in
contrahendo la indemnizacin debida es nicamente la del inters negativoo inters
de confianza, que se define como el dao que sufre una parte por haber perdido la
oportunidad de hacer un contrato vlido. Segn De Gsper i, el inters negativo es el
equivalente del inters que hubiera tenido el damnificado en no contratar con la
parte que ha hecho fracasar el contrato por su culpa. Hedemann explica que este
inters negativo o de confianza se comprueba considerando que el contratante en
vez del contrato frustrado, pudo celebrar otro vlido. Este inters negativo, puede
comprender tanto el dao emergente como el lucro cesante. No comprende, en
cambio -como ensea con razn Llambas-, "la ulterior valorizacin de los bienes
comprendidos en el contrato frustrado, ya que ello integra el inters positivo del
acreedor, que en este supuesto no es resarcible". De los fallos de los Tribunales sobre
este tema, pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1) No cabe hacerdisitincin
entre culpa in contrahendo y culpa precontractual. 2) El dao negativo comprende
el dao emergente y el lucro cesante 3) Comprende los gastos hechos en la
contratacin frustrada. 4) Se incluye slo el inters negativo o de confianza.
En el cdigo civil argentino la doctrina encuentra los siguientes casos de culpa
in contrahendo: las ofertas o aceptaciones de ofertas intempestiva o injustamente
retractadas, a que se refieren los artculos 1155 y 1156; la venta de cosa ajena, que no
es ratificada por el propietario (arts. 1329 y 1330); la promesa hecha por un tercero
y no aceptada por ste (art. 1163); y la venta de cosas como existentes, cuando estas
an no existen o han dejado de existir (art. 1171). La jurisprudencia nacional ha
hecho algunas aplicaciones de esta teora, pero no podra decirse, todava, que haya
mostrado gran entusiasmo por la misma.
Culpa precontractual
Un concepto ms afinado que el precedentemente referido, es el de la culpa
precontractual.
La teora de Iher inc fue aceptada sin discusin en el campo doctrinario, hasta
la aparicin de otro trabajo del jurisconsulto italiano Gabr iel Fagcel l a, intitulado De
los perodos contractuales y de su ivrdadera y exacta construccin cientfica.
Esta culpa precontractual, es tambin, como indica su nombre, anterior a la
formacin del contrato, pero, a diferencia de la "culpa in contrahendo", se refiere a
un perodo incluso anterior al de la existencia de un contrato en vas de conclusin,
.i unn etapa de trmites meramente preparatorios o de primeras tratativas. Para su
mejor estudio, Fac;c;f l l a divide el perodo previo a la formalizacin del vnculo
i'ontr.u tual en dos etapas: una primera que abarca las tratativas realizadas por las
p.n ti", .mies de que se omita la oferta, y una segunda que empieza con la emisin de
la olert.i y termina con la celebracin del contrato o cesacin definitiva de las
negoei.u iones, y .i su vez, en la primera etapa distingue dos momentos diferentes:
el de l as my/ x i .u iones preliminares o tratativas propiamente dichas, compuesto
generalmente de pro| H>sdonos y aceptaciones sucesivas, que no crean todava
vnculoscoiitrai t nales, | >eroquo apuntan a ese fin; y el que tiene por efecto concretar
la oferta definitiva, en el que cada parte, enterada de las pretensiones de la otra, se
hace su composicin de lugar, realiza un balance de su situacin y, entonces, uno de
olios se encarga de redactar una proposicin u oferta concreta.
Durante esos tres perodos o etapas -seala Facgella-, se derivan consecuen
cias negativas y positivas: los resultados negativos son derivacin del principio de
la autonoma de la voluntad y se traducen especialmente, en el derecho de revoca
cin o retractacin de las ofertas o contraofertas hechas, que las partes conservan a
travs de todo el perodo precontractual; los resultados positivos se refieren a la
responsabilidad emergente de los hechos realizados por las partes en ese perodo
precontractual, pues si bien es cierto que las partes pueden separarse en cualquier
momento, fuere cual fuese el grado de adelanto logrado en las tratativas, su ruptura
intempestiva puede generar responsabilidad. Y se considera que la ruptura es
intempestiva, cuando una de las partes lia puesto fin a las tratativas sin que stas hayan
seguido su curso normal, culminando en el perfeccionamiento del contrato o en su
ruptura definitiva por falta de acuerdo.
Pero, esta responsabilidad no se funda en la culpa u omisin de diligencias
debidas -como lo sostena Iherinc- sino en la violacin del acuerdo concluido expresa
o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones, que constituye de por s
ya, un hecho colocado bajo la proteccin del derecho y susceptible de adquirir
relevancia jurdica: "De ah que la ruptura de las tratativas contraria al consenti
miento dado para su elaboracin, tiene un carcter de ilegitimidad, y hace intiles
todos los gastos en que una parte haya incurrido para conducirlas al fin... En todo
caso existe una violacin ilegtima de un acuerdo precontractual sobre la continuacin
de las negociaciones, al menos", y esta violacin "origina una responsabilidad que
llamamos precontractual, como llamamos precontractual a la culpa que la genera,
cuando la violacin tenga los caracteres de la culpa. Y, dicha violacin del acuerdo
precontractual, puede existir sin que haya dolo o negligencia; basta una separacin
arbitraria, sin motivo, de las tratativas, para que ello ocurra.
Esta teora fue defendida tambin, en trminos generales por el francs
Raymond Sal eil l es, aunque con disidencia en cuanto al fundamento de la responsa
bilidad precontractual; el cual estribara, segn este autor, en la violacin de una
suerte de pacto tcito de garanta, fundado en los usos impuestos por la equidad
comercial y la buena fe, que existe o debe existir entre las partes que entablan
y negociaciones. Es pues "esta violacin, este ataque al uso, el hecho principal que
debe dar su caracterstica a la responsabilidad a la cual servir de fundamento
jurdico. Ser esa violacin y no la idea de culpa la que determinar las condiciones
y extensin del resarcimiento".
En nuestro pas, esta postura fue adoptada en un principio por Spota, quien se
expidi en los siguientes trminos: "En tal caso -separacin arbitraria o intempestiva
de tratativas preliminares- habra culpa en los trminos del artculo 512 del cdigo
civil antee/ quebrantamiento del expreso o tcito consentimiento que la parte que se separ
de las negociaciones habra prestado, de tratar de arribar a la formacin y perfeccin del
proyecto de contrato. No existira una culpa extracontractual en el sentido del artculo
1109..."; y que "sta -responsabilidad- no es de ndole contractual, ya que el contrato
no se perfeccion... Mucho menos puede entenderse que estamos en presencia de
una responsabilidad de tipo aquiliana... En realidad existe una culpa precontractual,
anciona<?A por !?. ley, en cuanto sta impone a los que consienten en entrar en
tratativas, tendientes a concertar un contrato, una conducta que est de acuerdo con
las circunstancias (arts. 512,1156 y 1172 infitte, cd. civil)".
La jurisprudencia es ms reacia, an, en punto a culpa precontractual. Se
encuentran algunos pocos fallos que reconocen a arquitectos el derecho de reclamar
el pago de los gastos realizados con motivo de la preparacin de los planos de una
obra, cuando dichos gastos han sido autorizados por la otra parte, y sta ha desistido
del proyecto arbitraria e infundadamente.
El lmitede la indemnizacin, en este supuesto de la culpa precontractual, est
dado por el monto de los gastos invertidos en las tratativas, por la parte no culpable.
Es, pues, un resarcimiento mucho ms reducido que el que se reconoce en la
hiptesis de la culpa in contrahendo.
Hay autores que no admiten esta distincin entre culpa in contrathendo y culpa
precontractual considerando que se trata de dos denominaciones que vendran a
significar, en el fondo, lo mismo: "un comportamiento qe defrauda la legtima
expectativa de otra persona en orden a la conclusin de un negocio". Somos de esta
misma opinin: no vemos la necesidad de hacer esa diferenciacin de etapas en el
perodo de la preparacin del contrato, y nos parece que basta para llegar a la
solucin de los problemas que puedan presentarse en este estadio previo, con
referirse a la culpa "antes o al concluirse el contrato", como lo hacen algunos autores
alemanes, sin caer en distinciones sutiles que no parecen necesarias. As lo enfocan
el artculo 92 del cdigo de la ex-Alemania Oriental y el 465 del cdigo de Bolivia.
Culpa post contractual.
Es la que puede cometerse despus de terminado el contrato. P r e z V i v es habla
de esta culpa en los siguientes trminos: "Un ingeniero, en empleado, un obrero,
concluido su contrato, son libres de reanudar trabajos donde mejor les parezca, si no
hay una clusula contractual que se los vede. No obstante, cuando estas personas
han sido depositaras de secretos de su antiguo patrn, no pueden, sin incurrir en
responsabilidad, entrar al servicio de un competidor directo de ste".
Puig Br ut au ha tratado, tambin, este tema, siguiendo a Geor ges Daham y cita
como ejemplo el caso del locador que, despus de terminada la locacin, debe
permitir a su antiguo locatario que coloque un rtulo en la puerta anunciando su
nuevo domicilio y si no le permite hacerlo incurre en culpa.
A esta responsabilidad, los Mazeaud la consideran extracontractual. Salvo que
en el contrato hubiera una clusula que obligara a observar el comportamiento de
que se trate.
5. Responsabilidad Objetiva. Teora del riego creado.
Hemos expuesto la teora de la prestacin de la culpa. En ella la responsabi
lidad tiene un fundamento subjetivo: la conducta del obligado. Segn ella, sin culpa
no hay responsabilidad. Es la teora tradicional, llamada tambin subjetiva.
Poro las exigencias del mundo moderno pusieron en tela de juicio, en cierta
mi1*! ida, la suficiencia de esta concepcin. Existen situaciones creadas por la comple
jidad yol ritmo acoleradode las actuales formas de vida, ocasionadas por la difusin
dol maqumismo, la mecanizacin de las actividades, los nuevos descubrimientos
cientficos, ol progreso industrial, el empleo de explosivos, deenerga elctrica, y la
velocidad do los medios do locomocin que traen apareados frecuentemente daos
que en apariencia no obedecen a ninguna conducta culposa y de aplicarse la teora
tradicional deberan sor soportados por las vctimas. La culpa -se dice- es de las
cosas: se trata de hechos annimos. Sin embargo ocurre que en estos supuestos
tampoco tienen culpa las vctimas y parece injusto dejar que carguen con las
consecuencias sobre todo cuando se trata de personas de pocos recursos.
Binding, Mer kel , Rmeun, U nger , en Alemania; Venezian, en Italia; Mat aja, en
Austria; Sal eil l es, Josser and, Teiseir e y Sauzet , en Francia, y Saint el ect t e, en Blgica,
fueron los estructuradores de una nueva concepcin de la responsabilidad en estos
casos, con el aporte de la nocin del riesgo creado, que significa asentar los
fundamentos del deber de resarcir sobre un principio objetivo: por el solo hecho de
causarse un dao se tiene la obligacin de indemnizarlo. Estos autores parten de la
base de que si bien puede no haber culpa de quien, en cierto tipo de actividades,
causa un dao, tampoco la hay de parte de la vctima y es por lo tanto ms lgico que
quien obtiene ventajas de la empresa en cuyo seno acaece el evento daoso sea el
responsable de las consecuencias. Enuncian al respecto este principio: ubiemolumen-
tum ibi otitis -el que tiene las ventajas debe soportar las cargas-. Es sta, pues, una
teora objetiva: en ella se reemplaza a la culpa, como base de la responsabilidad, por
el riesgo creado.
Esta teora sedujo al principio por su simplicidad, por su energa y por la
consideracin de las necesidades sociales. Basta acreditar la existencia del dao para
que la responsabilidad aparezca automticamente. Se aplica aqu la ley de la
causalidad: actividad peligrosa ms dao, igual a indemnizacin. Aun dentro de
una esfera lcita, todo lo que pone en movimiento una actividad riesgosa debe
indemnizar los detrimentos que de ella surgen, con culpa o sin culpa.
Pl aniol , fue uno de los primeros en hacer la crtica de esta concepcin y lo
siguieron C apit ant y Mazeaud. Argumentan estos autores que con dicha teora se
deshumaniza y mecaniza el concepto de responsabilidad: tanto responde el pruden
te como el imprudente, destruyndose as hasta el propio sentido de responsabili
dad. Los referidos tratadistas sostienen que la solucin est en buscar dentro de la
propia teora de la culpa los objetivos perseguidos por la teora del riesgo y a ello
puede llegarse afinando el concepto de culpa, de manera deexigir un mayor cuidado
en el ejercicio de actividades peligrosas: "a mayor riesgo mayor diligencia". Para
esto bastara con establecer ciertas presunciones de culpabilidad, en los casos en que
se ejercita una actividad peligrosa o una actividad anormal.
La teora del riesgo creado ha tenido, a pesar de todo, el mrito de despertar
en los ambientes jurdicos la preocupacin de actualizar el concepto de culpa, de
manera de ponerlo a tono con las exigencias modernas, en el sentido que acabamos
de sealar. Actualizado as el concepto, se puede llegar a los mismos fines persegui
dos por la teora del riesgo.
Algunos de los cdigos ltimamente sancionados han aceptado los principios
de la teora que estamos analizando para las situaciones en que se ejercen activida
des peligrosas (cd. civ. de Mjico, arts. 1913,1933 y sigs.; cd. civ. de Portugal, arts.
499,503 y 509; cd. ruso, art. 403, cdigo de la ex-Alemania Oriental, art. 343, cd.
de Bolivia, art. 997, cd. de Paraguay art. 1846 y sigtes., y cd. de Per, art. 1970).
En Alemania se la ha aceptado en el mbito de los accidentes de trabajo, en el
transporte ferroviario, en el transporte areo y en las leyes de trnsito.
En nuestro pas, la ley 9688 sobre accidentes de trabajo est inspirada en los
principios de la mencionada teora. Asimismo el cdigo aeronutico, decreto-ley
17.285, en su artculo 155 basa la responsabilidad del explotador, por el dao
causado por las aeronaves, en dicho principio objetivo. En la reforma del artculo
1113 del cdigo civil, se ha incorporado, como hemos de verlo, la responsabilidad
por el riesgo creado, en materia de daos ocasionados por las cosas. Asimismo en la
ley 17.048 sobre daos por la energa atmica.
Ultimas doctrinas al respecto.
Las ltimas concepciones doctrinarias sobre estos temas dla responsabilidad
subjetiva y objetiva, son las conocidas con las denominaciones de la culpa objetiva,
y del principio de prevencin.
a) Popesco Al bot a -citado por Acua Anzor ena- ha intentado una variante
fundamental en el concepto de culpa "vacindolo de todo contenido referido a la
voluntad inteligente del sujeto y concibindolo en un sentido puramente objetivo".
Segn aqul, la culpa no estara constituida por una conducta humana reprochable,
sino que se configurara por el solo hecho de cometer un acto daoso. La responsa
bilidad debe incidir "no sobre la pureza que el acto cometido tiene en la conciencia
del autor del perjuicio, sino sobre la conformidad a las reglas que son propias de la
paz social y del mantenimiento del orden social. El criterio de culpa debe ser
objetivado".
Esta concepcin ofrece mayores reparos que la teora del riesgo. Acua
Anzor ena le ha objetado, con razn, que en ella "se desnaturaliza el concepto de
culpa, que segn Gny supone necesariamente un error de conducta. No puede
haber culpa objetiva, extraa al ser humano como sujeto inteligente y que piensa".
Si en la teora del riesgo se puede desnaturalizar el concepto de responsabilidad
(Pl aniol , C apit ant , Mazeaud), en la teora de la culpa objetiva se desnaturaliza el
propio concepto de culpa
b) La teora del principio de prevencin ha sido enunciada por Mar t on. Este
autor se extraa de que nunca se haya atribuido la merecida importancia a la idea
de prevencin, como principio de la responsabilidad civil, y lo erigeen el fundamen
to capital de su teora. La prevencin -dice- es el primer principio, no solamente en
la represin penal sino tambin de la represin civil. "Tanto la pena como la
reparacin -aunque son profundamentediferentesen su estructura interna- son, sin
embargo, medios iguales de la misma poltica legislativa y sirven -como dice muy
bien Von Liszt - en ltimo anlisis al mismo fin social, a la defensa del orden jurdico,
luchando contra la injusticia". Mar t on completa los fundamentos de su teora
colocando al lado del principio de prevencin, con motivos auxiliares, los principios
accesorios del "inters activo", "del mayor inters social" y de la "reparticin de los
daos".
Conclusiones Podra sintetizarse el estado actual del tema en los siguientes
trminos: I I principio de la culpa sigue siendo reconocido como bsico en la
ri'H| H>ns,ibilidid civil, por la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia, con las
.ul.ipl.it iones que .i este concepto se le han hecho, afinando su sentido y exigiendo
un.i ni.i yor prudencia y previsin, en las actividades que entraan mayor peligro: "a
elevado riesgo se exige elevada atencin" dice Lar enz, recordando las soluciones de
l.i jurisprudem i.i alemana. Pero para ciertas situaciones excepcionales se admite
"como prim ipio lomplementario, la nocin objetiva del deber del resarcimiento
independenle do tihI.i dea de culpa", cuya aplicacin "se limita a los nicos
supuestos do daos prod nados a consecuencia del empleo de elementos peligrosos
de actividad, i| iio anieii.t/ an la seguridad de los miembros del cuerpo social".
La reforma del artculo 1113 del cdigo civil y la teora del riego creado.
En la reforma de nuestro cdigo, por ley 17.711 / 68, en el agregado introdu
cido al texto del artculo 1113, se alude al riesgo creado, en los siguientes trminos:
"En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo o guardin para
eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero
si el dao hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir total
o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima, o de un tercero
por quien no debe responder".
Rcpoitsabilidad conclractual por el hecho de las cosas.
El incumplimiento de un contrato puede ser provocado por el hecho de una
cosa, sea por un dao causado a la persona de aqul de los contratantes en cuyo
poder se encuentra aqulla, o por el perjuicio provocado a otras cosas de su
propiedad, o incluso lesionndolo indirectamente al obligarlo en calidad de "guar
din" de la cosa a satisfacer daos y perjuicios a un tercero, etctera. Nuestro cdigo
civil no contiene ninguna norma de carcter general sobre responsabilidad contrac
tual por el hecho de las cosas inanimadas, pero contempla no obstante ciertos
supuestos especiales: as, "el locador responde de los vicios o defectos graves de la
cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque l no los hubiese conocido, o
hubiesen sobrevenido en el curso de la locacin" (art. 1525, cd. civ.), y con
fundamento en este precepto se ha resuelto que el inquilino puede pedir se le
indemnicen los daos que por tales vicios hubieran sufrido los efectos que l
introdujera en la casa alquilada; el comprador tiene derecho a ser indemnizado de
los daos y perjuicios soportados "si el vendedor conoce o deba conocer, por razn
de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifest
al comprador" (art. 2176, cd. civ.); el mutuante es responsable de los perjuicios que
sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada" (art. 2247,
cd. civ.); y en fin, "el comodante que, conociendo los vicios o defectos ocultos de la
cosa prestada, no previno de ellos al comodatario, responde a ste de los daos que
por esa causa sufriere" (art. 2286, cd. civ.). De todas estas disposiciones particu
lares puede inducirse a priori un sistema general de responsabilidad contractual por
el hecho de las cosas, basado en un implcito deber de seguridad o garanta a cargo
de quien haya entregado una cosa o se valga de ella para el cumplimiento de la
prestacin a su cargo, si de la misma se deriva despus un dao que est relacionado
o vinculado con las obligaciones nacidas del contrato.
As, entre nosotros se ha afirmado que el consumidor o usuario de un
producto elaborado nocivo o en mal estado, tiene una accin fundada en el contrato
y que no requiere la prueba de la culpa del proveedor o vendedor: "la accin se
origina en la obligacin de seguridad que se halla implcita en el contrato de
compraventa", pues "el vendedor o proveedor del producto, que vende habitual
mente mercaderas de un ramo determinado del comercio, asume una obligacin de
seguridad o garanta de que la cosa vendida no causar dao al comprador o a sus
bienes, por causa de defectos o vicios que la tornen nociva"; o que es un caso de
responsabilidad contractual la del dueo del restaurante por el deceso de uno de sus
clientes al ingerir alimentos que le provocaron una intoxicacin botulnica, ya que
su obligacin era de "resultado" o "determinada" ("de seguridad"), pues al ofrecer
al pblico una lista de platos, se obliga suministrarcomida sana y nutritiva, y "debe
alimentar al cliente y no envenenarlo o daar su salud"; o, en fin, que los vendedores
o proveedores de un sifn, asumen la obligacin de que dicho artefacto pueda ser
utilizado segn su finalidad especfica sin causar dao alguno al cliente, respon
diendo entonces por la lesin sufrida por la hija del compradora consecuencia de la
explosin de aquel.
Ahora bien, "cuando la inejecucin del contrato reconoce como causa directa
e inmediata el hecho de una cosa inanimada, cuya guarda corresponde a una de las
partes contratantes -ha dicho Acua Anzor ena-, la otra no puede invocar las
disposiciones contenidas en los artculos 1113 y 1133 (ste ahora derogado) del
cdigo civil, para reclamar la indemnizacin por los daos sufridos. El artculo 1107
constituye un precepto de orden comn, de manera que siendo la responsabilidad
legislada en aquellos textos de naturaleza delictual, resultan inaplicables cuando el
incumplimiento del contrato proviene del hecho de las cosas", agregando: "tal es el
criterio que reiteradamente ha sido propugnado por la jurisprudencia. As, por
ejemplo, en materia de locacin de cosas, hiptesis tpica en cuanto el contrato
supone, conforme a lo ya expuesto, una obligacin de seguridad personal contra el
locador, los tribunales han declarado que la responsabilidad en que ste incurre por
los daos y perjuicios sufridos por el locatario a consecuencia del mal estado de la
cosa, se rige por las reglas del contrato de locacin y no por las que gobiernan a los
cuasidelitos". Este distingo pudo no tener mayores implicancias antes de la reforma
del cdigo civil por la ley 17.711/ 68, pero s tiene importancia despus de sta, ya
que siendo determinada o de resultado la obligacin contractual deseguridad", la
prueba del incumplimiento surge de la mera circunstancia de no haberse realizado
lo prometido o de no haberse logrado el resultado previsto, correspondiendo al'
deudor acreditar que su incumplimiento fue inimputable por caso fortuito o fuerza
mayor o alguna otra causal eximente, a la manera de lo que ocurra con la respon
sabilidad extracontractual por el hecho de las cosas con arreglo a la presuncin de
culpa establecida por el derogado artculo 1133 del cdigo civil en contra del dueo
o guardin de la cosa; en tanto que conforme al nuevo texto del artculo 1113 del
cdigo civil, cuando se trata de daos causados por el vicio o riesgo de la cosa, se
restringe notablemente la posibilidad de exoneracin de responsabilidad del dueo
o guardin, que slo pueden liberarse probando la culpa de la propia vctima o de
u n tercero por quien ellos no deben responder, o el uso de la cosa contra su voluntad,
pero con exclusin del caso fortuito o fuerza mayor que no aparece mencionado para
nada en este nuevo precepto legal; exclusin que, bueno es sealarlo, es absoluta
para algunos y slo relativa para otros autores que admiten la invocacin de una
fuer/ a mayor exterior a la cosa, aunque reconociendo igualmente la ineficacia del
<if.ti: i uando vi mismo ha concurrido con el hecho de la cosa en la produccin del
dao, on cuyo supuesto ya no sirve ni siquiera como eximente parcial de responsa
bilidad.
Kffnir.nbiluliul colectiva. "Responsabilidad del grupo". Violacin a intereses difu-
10$,
I a vida i onloinpornea, una de cuyas caractersticas es la aglomeracin que
distingu' a In ni.mdo'i nrbos, nos presenta nuevos fenmenos de la responsabili
dad, o 'm'.i lo i ao do rouponsabilidad colectiva, que pueden asumir dos aspectos:
a) I a loupoliMitbllid.id do grupo, en la que el acto ilcito presenta la forma de
autora i oIih Uva, poi o| omplo los causados por "barras bravas", en el deporte, o en
las manlfoHlacItiiioii pu| | | ji a
b) Las violaciones de masa, en las que los damnificados son numerosas
personas, porejemplo, fabricacin de productos defectuosos, publicacin comercial
engaosa, contaminacin del ambiente, ataques a la flora, la fauna, etc.
El Doctor Gabr iel A. Sugl it z, en su obra La responsabilidad civil, ha desarrollado
estos temas en profundidad, tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, y
nos remitimos a ella, sin perjuicio de tratar especficamente los mismos en la parte
de nuestra obra dedicada a los "Actos ilcitos".
Con respecto a este tema de la responsabilidad colectiva, en el Proyecto de
Unificacin a que hemos aludido en el Captulo I, en su ltima parte, en el Artculo
1119 lo prev de esta manera: "El dao proveniente de la actividad de un grupo de
individuos, que sea riesgosa para terceros, los hace responsables solidarios. Slo se
liberar quien demuestre que no particip en la causacin del dao".
Proyecto de imifican: en este Proyecto se han introducido las siguientes
variantes al articulado que hemos citado en el presente Captulo III:
Artculo 1198: El artculo 1197,2parte, del Proyecto, reproduce prcticamente
el texto del artculo 1198 originario, agregndole una tercera parte, en que se dan
pautas para la interpretacin de los contratos.
Artculo 1396: Es derogado en el proyecto.
Artculo 2306: El contenido de este artculo es dejado de lado, y su tema es
motivo de los artculos 2306 y siguientes del Proyecto que no aluden para nada a
aquel contenido.
Artculo 1204: Su texto es modificado por el Proyecto, considerndose el
mismo tema, pero con alteraciones de importancia.
Artculo 1203: Tambin se modifica su texto, con agregados importantes, si
bien manteniendo la idea central.
Artculos 1242,1320,1321: No han sido modificados.
Artculos 1721 y 1722: Se derogan en el Proyecto.
V Artculos 1913 y 1950: En cuanto al primero, su contenido ha sido cambiado
totalmente, yen lo atinente al 1950, lo que en l se dispone es materia del artculo 1904
del Proyecto.
Artculo 1375, inc. 1Qy 2e: Son derogados en el Proyecto.
Artculo 2298: Su tema es motivo del nuevo texto del artculo 2307 del
Proyecto.
Artculo 1409: Su contenido es tratado en los artculos 1351,1352 y 1353 del
Proyecto.
Artculo 2226: Modificado su texto por el Proyecto, en los artculos 2221 y 2222.
Artculo 3986: Reemplazado por el artculo 3911, inc. 5a del Proyecto.
Artculo 4049: Derogado por el Proyecto.
Artculos 1430 y-i431: Derogados por el Proyecto.
Artculo 2015: Nos subsiste en el Proyecto.
Artculo 521: En el Cdigo Civil este artculo contempla el caso de la inejecu
cin dolosa de la obligacin que no tiene por objeto dar sumas de dinero, pero en el
Proyecto, esta particularizacin pierde sentido, porque en el mismo se unifica el
rgimen de la responsabilidad emanada del incumplimiento obligacional y el de los
hechos ilcitos en el artculo 906 disponiendo que la misma abarca los daos que
estn en relacin de causalidad adecuada y no comprende las consecuencias
remotas. Es por eso que en el nuevo artculo 521 proyectado, se da cabida al tema de
la responsabilidad dol obligado por los actos de terceros que l haya introducido en
la obligacin, y tambin por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado.
Artculo 1197: Se modifica el texto manteniendo su idea central, pero con un
enfoque ms amplio, y se introduce en l la primera parte del artculo 1198 del
Cdigo Civil, referente a la buena fe.
Artculos 1653 y 1910: Bajo esos nmeros el Proyecto legisla sobre temas que
difieren totalmente de los textos de dichos artculos del Cdigo.
Artculos 3965 y 1724: Son derogados en el Proyecto. Lo mismo ocurre con los
artculos 1462,1463 y 2291.
Artculo 2202: Su contenido es materia del artculo 2220 del Proyecto, con un
mejor enfoque.
Artculo 520: Por las razones que hemos dado al tratar el artculo 521 hace un
momento, se vaca el contenido del artculo 520 y se lo reemplaza por el siguiente:
"En este Cdigo se denomina inters r.egativo a los gastos y prdidas sufridos en el
proceso de formacin de un contrato."
Artculos 1158 y 1154: En el primero, se cambia la redaccin original por otra
distinta, en la que se contempla el deber de comportarse de buena fe durante las
tratativas prelimina.es de un contrato, y aunque no se hayan formulado ofertas, a
fin de no frustrar injustamente las tratativas. En el segundo, tambin se contempla
un problema distinto que el original de dicho artculo, pero lo que se trata en el
artculo 1154 del actual Cdigo, es materia del artculo 1151 del Proyecto.
Artculos 4023 y 4037: Derogados en el Proyecto, pero su contenido es contem
plado en el artculo 3933 del Proyecto.
Artculo 522: En el Captulo II, al tratar en el final del mismo el Proyecto de
unificacin, nos hemos ocupado de este artculo y del contenido que en el referido
Proyecto se le ha asignado,a fin de unificar el rgimen del dao moral.
Artculo 1078: El Proyecto lo deja subsistente tal cual est.
Artculo 2230: En l se ocupa de la responsabilidad de los posaderos, y ha sido
sustituido por el rgimen del depsito en hoteles, tratado por los artculos 2230 a
2236 del Proyecto, en forma ms completa.
captulo IV
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
(Conclusin)
LA INDEMNIZACION DEL DAO
SUMARIO: I. Nociones generales. El dao.- II. Terminologa.- III. Mtodo del cdigo.- IV.
Fundamentos.- V. Carcter.- VI. Finalidad.- VII. Clases de daos.- VIII. Requisi
tos del dao.- IX. Avaluacin.- X. Extensin del resarcimiento.- XI. Sistema del
cdigo civil argentino en cuanto a la extensin del resarcimiento.- XII. Deber del
damnificado de comportarse de manera que no aumente el dao causado.- XIII.
La facultad judicial de moderar el monto de la indemnizacin. - XIV. Determi
nacin de la indemnizacin - XV. Prueba del dao.- XVI Dao moral.- XVII.
Tiempo de la determinacin del dao - XVIII. Clusula penal.- XIX. Sea, seal
o arras.
El dao. El cuarto elemento necesario para la ejecucin indirecta de las
obligaciones es el dao. No basta el incumplimiento, ni la imputabilidad del mismo,
ni que el deudor se encuentre en mora. Es menester un requisito ms: la existencia
del dao.
Sin dao -dice bien Josser and- nada de daos y perjuicios. Por ejemplo: si se
celebra un contrato de locacin con Ticio y ste, en vez de entregar la tenencia de la
casa al locatario, la da en locacin a otro, pero simultneamente el locatario
encuentra otro inmueble igual, al mismo precio, y no ha tenido ninguna clase de
gastos, es evidente que, a pesar de que se ha frustrado el contrato celebrado, no por
esto solo se tendr derecho a reclamar daos y perjuicios. La situacin sera distinta
si se hubiera tenido que pagar por otro inmueble un alquiler mayor, o que dejar
muebles en depsito o pagar gastos suplementarios de transporte, etctera.
El d&o ha sido definido por el cdigo en su artculo 519, en concordancia con
los artculos 1068 y 1069: "Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya
sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin
por la inejecucin de sta a debido tiempo". Aunque la ltima parte de este artculo
da la impresin de referirse solamente al caso de mora, en realidad debe interpre
tarse como que comprende tanto a la inejecucin relativa como a la inejecucin
absoluta de la obligacin.
El dao, pues, segn el artculo 519 y lo ratifica el artculo 1069, abarca dos
aspectos: los daos propiamente dichos, o sea la prdida, el menoscabo, el detrimen
to que hubiera experimentado el acreedor, que en doctrina se llama tradicionalmen
te dao emergente (daninum emergens); y los intereses, o sea la ganancia, la utilidad,
la ventaja, el provecho dejado de percibir, denominado lucro cesante (lucrum cesaits).
Caracterizando estas dos situaciones expresa H ed eman n de una manera muy
ilustrativa que el dao emergente es lo que hace ms pobre al perjudicado; en tanto
que el lucro cesante, es lo que le ha impedido hacerse ms rico.
138 PEDRO N. CAZEAUX - FELIÂ. TRIGO REPRESAS
El ejemplo clsico es el del concierto de piano preparado por un empresario,
en el que ocurre que el pianista no se presenta el da sealado. El dao emergente
estara constituido por los gastos de locacin de la sala, los sueldos del personal, el
costo de la publicidad realizada, etctera. El lucro cesante comprendera la diferen
cia que el empresario hubiera obtenido en su provecho, entre el monto de los gastos
del concierto y el importe de las entradas vendidas.
II. TERMINOLOGA
Daos e intereses es la nomenclatura usada por el cdigo civil en el artculo
519, pero en otros artculos los llama de distinta manera, as: daos y perjuicios (art.
2119 y 1904); o dao solamente (arts. 1113,1079 y 1126); o perjuicio (art. 1109); o
prdidas e intereses (arts. 1078,1069,1098,1155 y 1156); o, finalmente, perjuicios e
intereses (arts. 579, 581, 605, 655). En realidad daos, daos y perjuicios, daos e
intereses, perjuicios, prdidas e intereses, perjuicios e intereses, son expresiones
equivalentes. En los tribunales de justicia la expresin ms corriente es la de "daos
y perjuicios".
Laf ail l e y Busso son partidarios de que se use nada ms que la denominacin
"dao", como comprensiva tanto del dao emergente como del lucro cesante.
II I. METODO DEL CODIGO
El cdigo legisla la teora del dao en tres partes distintas. Desde el artculo 519
al artculo 521 trata "los daos e intereses en las obligaciones que no tienen por objeto
sumas de dinero". En los artculos 616 a 624 se considera este tema en lo que se
relaciona con las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero. Y en los
artculos 1066 a 1136 se reglamentan los daos e intereses en las obligaciones
derivadas de lo actos ilcitos. Contiene, adems, en los artculos 901 a 906, normas
aplicables a toda esta materia.
Es preciso tener muy en cuenta esta metodologa del cdigo para no incurrir
en confusiones, pues las tres situaciones presentan variantes apreciables en el
rgimen de indemnizacin.
IV. FUNDAMENTOS
La mayora de los autores dan como fundamento jurdico de la indemnizacin
de los daos y perjuicios, la existencia de un pacto accesorio tcito entre el acreedor
y el deudor que confiere a aqul el derecho de perseguir el patrimonio de ste,
cuando media incumplimiento de la obligacin, procurando con ello la reparacin
del dao causado. Es la opinin de Mar cad citada por Vl ez, en la nota al artculo
520. Giokci ha observado con razn que este fundamento es valedero nicamente
para las obligaciones de fuente contractual, pero no para las derivadas de los actos
ilcitos y de la ley.
Mucho ms exacto y amplio es el invocado por Lar enz en Alemania y Laf ail l e
en la Argentina, que, en lo que a este aspecto concierne, se remiten a un principio de
ndole superior: la justicia conmutativa (LARENz)yel principio inmanente de justicia
(Laf ail l e), que se veran desvirtuados si quien sufre un dao no fuera restituido al
estado anteriora la lesin. Este razonamiento tiene la ventaja de ser aplicable a toda
clase de obligaciones.
V. CARACTER
La indemnizacin de los daos y perjuicios -como ya lo hemos anticipado en
el captulo anteriores un medio indirecto de cumplimiento de la obligacin. Su
carcter es, pues, subsidiario. A l se puede acudir solamente cuando es imposible
obtener el cumplimiento de la prestacin in natura por el deudor o por un tercero,
por supuesto, con las excepciones que vimos con anterioridad y en las cuales es
posible reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios, sin necesidad de
recurrir primero a la va de la ejecucin directa.
La indemnizacin del dao tiene, asimismo, carcter resarcitorio. Es decir,
que mediante ella se persigue la finalidad de reparar el perjuicio ocasionado -como
hemos de verlo seguidamente- y no la de sancionar o castigar al obligado.
VI. FINALIDAD
La finalidad que persigue la indemnizacin de los daos y perjuicios es la de
restablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestacin o el dao han
alterado, es decir, que se procura mediante ella colocar al acreedor en igual o
semejante situacin a la que hubiera tenido de no haberse producido la inejecucin
o la violacin del derecho.
A. Distintos sistemas. Hay dos sistemas para obtener este resultado de equiva
lencia, o de equipatrimonio, como lo llama Ival Ro c a.
a) Reparacin en dinero. El sistema del derecho romano (la pecuniaria condemna-
tio) seguido por el cdigo civil francs, en el cual la reparacin consiste en una
indemnizacin en dinero.
b) Restablecimiento al estado aylerior. El adoptado por el cdigo civil alemn (art.
249), en el que mediante la indemnizacin de los daos se procura ante todo el
restablecimiento al estado de hecho anterior al incumplimiento, y, solamente si ello
no es posible, puede recurrirse a la reparacin en dinero. Pero aun dentro de este
enfoque, en el derecho alemn se ad miten muchas excepciones, en las que se permite
reclamar directamente el resarcimiento dinerario, por ejemplo, el caso de los daos
producidos en las personas y en lascosas y cuando el restablecimiento de la situacin
originaria po es posible o es insuficiente.
Uno y otro presentan pros y contras. Los mritos del sistema romano que se
han sealado por la doctrina son en esencia los siguientes: a) el dinero, en cuanto
comn denominador, permite sustituir por equivalencia los valores de reposicin
en los ms diversos rdenes: lo que cuesta la compostura de un automvil embes
tido, en lugar de la compostura misrrra,etc; b) lo hace con ventaja, desde que muchas
veces ser ms difcil, sino imposibleêntregar la especie; o, en todo caso, el pago en
dinero pondr fin al litigio que puede sobrevenir si el obligado a reponer es
negligente o Srei arreglo no satisface, etc. A su turno, los del sistema de la reparacin
in natura pueden sintetizarse as: a) cumplimenta mejor el ideal de reparar en el
objeto mismo daado y no en el patrimonio que ese objeto integraba, desde que
indemnizar es borrar el dao, volver las cosas al momento inmediatamente anterior
a la comisin del aludido dao; b) la vctima sera acreedora con el otro sistema al
pago de una suma de dinero comprensiva del dao y los intereses moratorios, cosa
que en pocas de inflacin trae indemnizaciones que pueden resultar irrisorias,
cuando no transforma a los damnificados en acreedores quirografarios con las
sensibles consecuencias en caso de quiebra o concurso civil.
De todo ello resulta que ningn sistema aparece como aceptable si hubiera de
adoptarse con exclusividad; por lo que, en consecuencia, la solucin preferible
parece ser una equilibrada combinacin de ambos.
B. La reparacin del dao en nuestro pas, a) El rgimen del cdigo civil. El artculo
1083 del cdigocivil estableca que: "Toda reparacin del dao, sea material o moral,
causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar
el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese
hecho la materia del delito" y, como para que no quedasen dudas sobre el sentido
del texto, la nota respectiva agregaba: "Los jueces no podrn por lo tanto ordenar
una reparacin del honor, una retractacin por ejemplo". Coincidentemente, el
artculo 29 del cdigo penal, dispona en sus incisos 1y 2: "La sentenda condenatoria
podr ordenar: 1La indemnizacin del dao material y moral causado a tSvctima,
a su familia o a un tercero, fijndose el monto prudencialmente por el juez en defecto
de plena prueba; 2) La restitucin de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere
posible la restitucin, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, ms el de
estimacin si lo tuviere".
Ahora bien, la restitudn de la cosa que fue materia del delito, o, ms
concretamente, la cosa hurtada o robada -artculo 1091 del cdigo civil-, no
constituye propiamente ninguna indemnizadn, puesto que la vctima conserva
siempre su derecho a reclamar la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindica
tora -artculos 2412, 2414 y 2765 del cdigo dvil-, y mientras tal derecho no se
extinga la cosa "estar en su patrimonio formando parte de su haber y no puede
considerarse, en consecuencia, como una prdida sufrida". O sea, en suma, que el
artculo 1083 del cdigo civil no consagraba en realidad ninguna forma de repara
cin en espede, sino que contena una verdadera prohibicin de resarrimiento in
natura en punto a hechos ildtos. No obstante, algn artculo, como el 2596, se
apartaba dla rigidez del prindpio sentado en el artculo 1083 del cdigo dvil, y,
para el caso de ad jundn de mala fe, permita al dueo de la materia empleada optar
entre la entrega de una cosa similar a la utilizada o la indemnizadn en dinero;y otro
caso .i nlogo se hallaba en el artculo 2500 en el que tratndose de la accin posesoria
de obra nueva, se dispone la destruedn de lo hecho. "Pero -se ha sealado- en razn
de su carcter excepcional, esas normas no pueden recibir una interpretacin
anal ogu .i, |>or lo que se mantiene en todo su vigor el principio ya expresado: la
indemnl/iicin debe consistir en una suma de dinero'^
hiera ilo lo expuesto, nuestra propia legislacin nos daba otra incongruencia
maym I n ol l u i i i ) | h-iiiI, ol juez facultado por el citado artculo 29 del cdigo de la
materln, para ordenar on la sentencia condenatoria la indemnizacin del dao
material y moral i i>ir..iili>| >oreldelitoy la restitudn de la cosa obtenida porel delito
u mi | mo l oi ni noni o, (ni i .i , adems, en el caso especfico de calumnias o injurias
pr opagadas | >i la pi ensa, disponer tambin una suerte de reparacin no pecuniaria
: "qu e Ion ci I Mi uon i nsci ton on los respectivos impresos o peridicos, a costa del
culpable, l a soni ci u i>< n ..! c.l.i t i'n" (art. 114, cd. pen.). Y esto, que estaba
autorizado al juez del crimen, le estaba en cambio vedado al juez de lo civil, que es
precisamente el competente, ratione materiae, en todos los problemas de reparacin
de daos y perjuicios.
b) l a doctrina y jurisprudencia nacionales. La solucin del artculo 1083 del
cdigo civil no fue discutida en general por nuestros autores, quienes, por el
contrario, extendieron su aplicacin, sin ambages, a los cuasidelitos. Es ms;
recientemente, aclarndose y justificndose el sentido del artculo 1083 del cdigo
civil, dijo Bof fi Boc c er o : "Como se ve, tanto el cdigo civil cuanto el penal se
pronuncian en favor del sistema de la reparacin pecuniaria, de impronta romana
y en contra del de reparacin natural o in natura o in specie. Pero para entender el
sistema argentino ha de saberse previamente que ste se refiere a la reparacin de
daos en el sentido restricto de la palabra; que en un sentido amplio contiene otro
tipo de sanciones a veces acumulables; y que se preocupa por reponer el patrimonio
del deudor al estado anterior y no la parte singular del que fuedaada. Precisamen
te por no tenerse en cuenta estos elementos bsicos se pueden desarrollar polmicas
artificiales... Estas explicaciones deben ser complementadas con la acepcin de dao
en el artculo 1083 del cdigo civil y en otros afines, especialmente el 1068. Dice ste
que el dao es el "perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en
las cosas de su dominio o posesinro indirectamente por l mal hecho a su persona
o a sus derechos o facultades". Es decir, que entre la acepcin amplia que ve dao
en el menoscabo de un derecho, y la restricta, menoscabo en el patrimonio o en
atributos morales, se ha decidido por esta ltima. De ah que sea lgico -aunque no
lo aplaudamos sino en parte- el modo de reparacin establecido por el artculo 1083.
Los otros modos escapan por lo general al concepto restricto del dao y penetran en
el primer concepto".
En oposicin a lo expuesto se alz, en reiteradas ocasiones, la voz de Acua
Anzor ena sosteniendo que el artculo 1083 del cdigo civil slo sentaba un principio
general, susceptible de ser inobservado cuando, por la ndole del dao, era posible
la reparacin en especie; y que si dicho artculo comenzaba por la indemnizacin
pecuniaria y no por aqulla, lo era porque la indemnizacin en dinero por la
naturaleza comn de los daos resulta ser la ms frecuente y habitual, aunque no la
ms lgica y deseada. Ms recientemente, se pretendi tambin fundamentar igual
interpretacin, sobre la base de las "fuentes" citadas por el codificador en la nota al
artculo 1083 del cdigo civil: "Este precepto y su nota -sostuvo Dassen- los copi
Vl ez de los autores franceses Aubr y y Rau (Cours dedroit civil franqais, 3a ed., Pars,
1856, V. 3. p. 543, 445). Y de la obra de dichos autores surge claramente que aquello
que quiso prohibirse fueron ciertas reparacione de honor que se decretaban en los
casos de delitos de injurias, o reparaciones similares. Por ejemplo, se daban con
frecuencia casos como ste: Pierre-Noel Cirette habiendo sido convicto de injurias
verbales, el tribunal de polica del cantn de Pont-de-l'Arche haba dictado contra
l, adems de una multa igual al valor de tres jornales de trabajo, una especie de
multa honorable condenndole a retractarse en la audiencia y a pedir excusas al
injuriado (Mer un, Repertoire Unii<ersel et Raisonn de urisprudence, Pars, 1808, v. 6,
I aInjure, p. 95). La Corte de casacin revoc esa multa, mas no por rechazar el
principio de reparacin al estado anterior, sino por considerar que implicaba de
parte del tribunal un exceso de poder, pues conforme a los artculos 456, 600 y 606
del cdigo de los delitos y las penas del 3 del brum2rio del ao 4, los tribunales de
polica no podan imponer penas superiores a una multa equivalente a tres jornadas
de trabajo o a prisin por tres das. Como se ve, nuestro artculo 1083 no significa en
modo alguno que prohba la restitucin al estado anterior como medio de reparar
el dao causado".
Pero, estas posturas no tuvieron acogida favorable y permanecieron aisladas
aunque de lege ferenda contaran tambin con la complacencia de Ac deel E. Sal as,
quien afirmaba que el sistema de la reparacin n natura "satisface de un modo ms
ajustado que la indemnizacin en dinero al ideal de la reparacin".
En cuanto a la jurisprudencia, puede decirse que ni advirti el problema,
aplicando lisa y llanamente la norma del artculo 1083 del cdigo civil, y dando as
por sentado implcitamente, que la indemnizacin en dinero era la nica forma
posible de reparacin de los daos causados por hechos ilcitos. Esto fue as, aunque
en muchos supuestos se expresase, impropiamente, que "el obligado a los daos e
intereses, deba restablecer el estado de cosas que hubiera existido si el hecho ilcito
no se hubiera producido"; manifestaciones stas que, como bien lo sealara Or gaz,
se corresponden con la reparacin n natura y no con la pecuniaria, en la cual la
finalidad es compensar valores econmicos y no restablecer un status anterior.
Por nuestra parte slo conocemos un caso en que, sin mayores consideracio
nes, se sostuvo que la prohibicin del artculo 1083 del cdigo civil slo era aplicable
a los delitos y no al dao causado por las cosas inanimadas -hecho ilcito que no es
delito-; admitindose as la procedencia de una reparacin en especie. Sin embargo,
admitir esta solucin eclctica habra importado quiz una incongruencia mayor
que el rechazo total de la reparacin in natura, puesto que -como lo sealara Acua
Anzor ena-, quien por ejemplo rompiese deliberadamente un cristal, al cometer un
delito (art. 1072, cd. civ.) habra de indemnizar el dao, ineludiblemente, mediante
el pago de una suma de dinero; mientras que si la rotura se hubiese debido a culpa
o imprudencia, podra en cambio satisfacer su obligacin poniendo otro cristal en
substitucin del roto.
c) Antecedentes nacionales y derecho comparado sobre reparacin in specie. La
reaccin contra el texto del artculo 1083 del cdigo civil ya se haba hecho sentir en
nuestro pas antes de la reforma del decreto-ley 17.711/ 68. Primero fue en el
Proyecto de reforma del ao 1936, cuyo artculo 870, apartndose de lo dispuesto en
el artculo 1390 del Antepropecto de Bibil oni que mantena el rgimen del cdigo
civil, deca: "La reparacin se cumplir por los medios adecuados al resarcimiento
concedido, y en subsidio, por el pago de una suma de dinero". Luego, el
Anteproyecto Sol er de cdigo penal, en su artculo 68 contena la siguiente dispo
sicin. "La sentencia condenatoria podr ordenar: l fi) La reposicin anterior, en la
medida de lo posible, disponiendo a ese fin las restituciones y dems medidas
necesarias. 2B) Cuando la reposicin no fuese posible, la reparacin del dao en
dinero, incluido el valor de estimacin, si lo hubiere. 3a) La indemnizacin del
perjuicio material y del agravio moral causados a la vctima, a su familia o a un
tercero, fijndose el monto prudencial por el juez en defecto de plena prueba". Y ms
recientemente, en el Tercer congreso de derecho civil celebrado en la ciudad de
Crdoba on el ao 1961, en el cual se propiciara el siguiente texto: "La reparacin
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, salvo cuando ello fuese
imposible o cuando el damnificado optase por la indemnizacin en dinero, o cuando
por las circunstancias del caso el juez considerase que se agrava innecesariamente
la situacin del deudor" -Recomendacin 16, punto 2-.
En cuanto al derecho comparado, pueden mencionarse como adheridos a esta
tendencia, a dos de los cdigos ms modernos: el alemn, que en su artculo 249
resuelve: "El que est obligado a indemnizar daflos y perjuicios deber restablecer
el estado de cosas que habra existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que le
obligue a indemnizar. Si los daos y perjuicios se deben por lesin causada a una
persona o por deterioro de una cosa, podr el acreedor exigir, en lugar de la
reparacin, la suma necesaria para procurrsela", y el italiano de 1942, que en su
artculo 2058 dispone: "El perjudicado puede pedir !a reintegracin en forma
especfica cuando sea posible en todo o en parte. Sin embargo, el juez puede disponer
que el resarcimiento tenga lugar slo por equivalente, si la reintegracin en forma
especfica resulta excesivamente onerosa para el deudor". En cuanto al derecho
francs, aunque el cdigo Napolen no ofrece una solucin decisiva, destacados
autores se inclinan a considerar que es posible la reparacin in natura: "El resultado
ideal de una codena -dicen Mazeaud y Tunc- consiste en lograr suprimir, en borrar,
el dao causado por la culpa del demandado, en lugar de dejar subsistente ese dao
procurndole a la vctima un simple equivalente... Por lo tanto, la vctima tiene
derecho a exigir una condena en especie: tiene derecho a obligarle al responsable a
volverla a situar en el estado en que se habra encontrado si no hubiera cometido la
culpa... As, en principio, ya sea en materia delictual o contractual, la vctima tiene
derecho a una condena en especie; puede rechazar todo equivalente... Recproca
mente, la vctima se halla obligada a contentarse con la reparacin en especie. Si el
demandado se resuelve a ofrecrsela, la vctima no puede exigir un equivalente".
d) La reforma del decreto-ley 17.711/68. El nuevo artculo 1083 establece: "El
resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior,
excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.
Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero".
En esta nueva redaccin se advierte la influencia mediata de los cdigos de
Alemania e Italia mencionados, y en forma inmediata de la Recomendacin formu
lada por el Tercer congreso de derecho civil de Crdoba (ao 1961), cuyo texto, pese
a algunas ligeras variantes de redaccin, no difiere del sancionado como artculo
1083 por decreto-ley 17.711/ 68, con excepcin del prrafo final que aparece supri
mido en este ltimo. Sin embargo, bien puede considerarse que la facultad judicial
de fijar la indemnizacin en dinero, si se agravara en otra forma innecesariamente
la situacin del deudor, se encuentra encuadrada dentro de la atribucin morigera-
dora que, con carcter general, se acuerda al juez en los casos de cuasidelitos, por el
agregado introducido al artculo 1069 del cdigo civil.
De todas maneras, la nueva norma legal resulta acertada: porque se enrola en
la tendencia ms moderna en punto a reparacin de los daos y perjuicios; y porque,
en definitiva, establece una facultad en favor de la vctima, para que pueda optar
libremente, segn su criterio o conveniencia, por la reparacin in natura o por la
indemnizacin pecuniaria.
Podra pues decirse, que conforme al nuevo texto del artculo 1083 del cdigo
civil, el resarcimiento del dao consiste en principio en la reposicin de las cosas a
su estado anterior; salvo cuando por la ndole del mismo ello resulte imposible, o si
el damnificado opta por la indemnizacin pecuniaria.
Sin embargo, antes de concluir no podramos dejar de considerar dos objecio
nes sealadas por O r g a z al criterio de la reparacin en especie, ntimamente
vinculadas entre s. Una, consistente en que la obligacin de hacer a cargo del autor
le daflo, de restablecer el estado de cosas anterior al delito, prolonga el antagonis-
no entre las partes: Qu ocurrir -se pregunta este autor- si el responsable se
nuestra poco diligente en el cumplimiento de su obligacin de hacer? Un incidente
udicial. Y si, reparado el automvil, el damnificado pretende, con razn o sin ella,
)ue la compostura es deficiente (que el motor no funciona como antes, que la
>intura, que los frenos, etc.)? Otro incidente. Las partes continuarn enfrentadas
astante tiempo, para una reparacin que, de hacerse con dinero, habra terminado
nstantneamente con el pago de la suma fijada por el juez". Otra, referida a que, al
onstituir la reparacin in natura la mayora de las veces una "obligacin de hacer"
' no "de dar", no habra forma de conseguir que el responsable cumpla, si se
ehusase a tal prestacin.
Con respecto a lo primero, podemos repetir con Ll ambas que:" Aunque la
ibjecin... no deja de impresionar, no creemos que sea decisiva para desechar, como
riterio general, el sistema de la reparacin natural, sino para introducir en l la
propiada flexibilizacin, mediante la opcin a favor del damnificado de ser
idemnizado en dinero". En cuanto a lo segundo, tal dificultad se encuentra ahora
imbin superada en buena medida, mediante el apoyo de otra institucin introdu-
ida por la reforma del decreto-ley 17.711 / 68, que permitir ejercer presin sobre el
esponsable renitente al cumplimiento de la resolucin judicial: las condenaciones
onminatorias de carcter pecuniario o astreintes, cuya aplicacin autoriza a los
leces el nuevo artculo 665 bis, "contra quienes no cumplieron deberes jurdicos
npuestos en una resolucin judicial...".
Reparacin por equivalente no pecuniario. Nuestros autores slo se han
cupado de este tema, al tratar de la responsabilidad por incumplimiento de la
bligacin contractual de dar cosas ciertas: analizando en particular el sentido de los
rtculos 579 y 580 del cdigo civil, que dispone que el acreedor puede exigir del
eudor "una cosa equivalente".
Segn una tendencia, pese a los trminos ms o menos explcitos de las
ormas legales, no puede entenderse que el deudor deba procurar al acreedor una
cosa equivalente", sino un "valor equivalente"; por cuanto, como las cosas ciertas
; caracterizan por su individualidad, jams una cosa, por parecida que fuere a la
ebida, podra darse en pago en lugar de ella. Otra corriente, que estimamos ms
rertada, propicia en cambio una distincin: "si lo que se deba era una cosa fungible,
i palabra "equivalente" puede interpretarse en el sentido de una cosa equivalente,
or ejemplo, si habiendo comprado un coche y despus de haberlo elegido y pagado
x?ro antes de la entregase perdiera por culpa del vendedor (argum. art. 1421). Por
contrario, si lo que se deba era una cosa no fungible, la expresin equivalente debe
(Henderse en el sentido del valor en dinero que equivalga a la cosa".
Con este ltimo entendimiento, pensamos quedentro de los trminos latos del
uevo artculo 1083 del cdigo civil, nada obsta asimismo a una reparacin por
]uivalentc no pecuniario, siempre que se trate de reponer en el patrimonio del
amnificado una cosa que tenga equivalentes en plaza (lo que es tan corriente hoy
t da con los artculos producidos "en serie"), y el acreedor opta por exigir en
>ncepto de reparacin uno de dichos equivalentes. Sin embargo, aunque la vctima
ueda elegir entre los diferentes modos de compensacin del dao aqul que
refiera, no podra nunca con ello obligar al juez, quien siempre sigue siendo el
rbitro soberano, con libertad para elegir entre los distintos equivalentes, el que a su
entender resulte ser el ms apropiado para reparar el perjuicio.
Un interesante ejemplo de este tipo de reparacin se encuentra en la Alemania
de la ltima post guerra, donde la jurisprudencia se fue orientando en el sentido de
rechazar las indemnizaciones en dinero, prefiriendo una reparacin por equivalente
no pecuniario. As, por ejemplo, una sentencia del tribunal de Hamm, conden "a
entregar al actor un caballo de trabajo, con preferencia yegua, equivalente al que
muri en casa del demandado en el otoo de 1945, yegua zaina oscura de cinco a seis
aos de edad (clase especial, precio regular dos mil seiscientos Reichsmark)",
sostenindose en los considerandos que la restitucin in natura no consiste en que
literalmente debe restablecerse la situacin anterior, sino que es suficiente que
econmicamente se restablezca una situacin idntica; como el actor slo posea dos
caballos para el trabajo, mientras que el demandado tena cuatro, a pesar de que
ambos tenan la misma extensin de campo, se puede exigir al demandado -dice el
fallo- por cuya culpa muri un caballo del accionante, que entregue a ste uno de sus
propios caballos. En otro pronunciamiento se conden al propietario de un perro
valioso, a entregar dos gallinas Leghorn, como reparacin de las de igual clase
matadas por el can; y, como el tribunal comprob que slo era posible adquirir tales
gallinas a precios muy superiores a los fijados oficialmente, crey conveniente exigir
al demandado que hiciera este esfuerzo extraordinario para satisfacer al demandan
te, ya que al considerar la situacin de ambas partes tuvo en cuenta que el accionado,
como propietario de un valioso perro de lujo, bien poda hacer un sacrificio para
resarcir el dao causado por el mismo. Finalmente, otro fallo del tribunal regional
de Duisburg fue aun ms lejos, al sealar que si el deudor no est en situacin de
entregar al acreedor un objeto equivalente al que se perdi por su culpa, se est en
presencia de una imposibilidad subjetiva, que no exime, correspondiendo condenar
al deudor a la restitucin in natura, sin admitirse la sustitucin de tal deuda por el
pago de una suma de dinero. Cabe sealar, por lo dems, que en los casos reseados,
la condena a una reparacin por equivalente no pecuniario resultaba plenamente
justificada, ante la probabilidad de que el dinero no pudiese compensar efectiva
mente el dao sufrido, por lo que para la vctima presentaba mucho mayor inters
la obtencin de un objeto parecido al destruido o deteriorado.
Para concluir este punto, hemos de agregar que a nuestro entender, la
"publicidad" de la sentencia que autoriza el nuevo artculo 1071 bis del cdigo civil
incorporado por la ley 21.173, o la del fallo condenatorio o dla retractacin del
ofensor, en los casos de calumnias o injurias, que prev el artculo 114 del cdigo
penal, y cabe tambin dentro de los trminos latos del nuevo artculo 1083 del cdigo
civil, constituyen precisamente una forma de reparacin por equivalente no pecu
niario.
El cdigo civil argentino, en la primitiva redaccin de su artculo 1083,
ubicado en el sector de los actos ilcitos, se inclinaba, en principio, en el sentido de
que la reparacin deba hacerse en dinero. El decreto-ley 17.711/ 68 ha modificado
este enfoque y al efecto dispone: "El resarcimiento de daos consistir en la
reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso
la indemnizacin se fijar en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la
indemnizacin en dinero". En consecuencia, para nuestro rgimen legal, despusde
la referida reforma, el objetivo primordial parecera ser el restablecimiento del
estado de cosas a la situacin anterior al incumplimiento, salvo que ello no fuera
posible, en cuyo supuesto deber recurrirse a la reparacin dineraria. Sin embargo
so deja al perjudicado un amplio derecho de opcin: en cualquier hiptesis el
perjudicado puede exigir directamente el pago de una indemnizacin dineraria.
La orientacin de nuestro cdigo civil, en resumidas cuentas, no se atiene
exclusivamente a ninguno de los dos sistemas antes mencionados, pues deja en
manos del interesado recurrir a uno u otro medio resarcitorio, segn convenga a sus
intereses y de acuerdo a las posibilidades de la situacin respectiva.
VII. CLASES DE DAOS
Hay varias especies de dao, que conviene precisar para comprender algunos
problemas que se presentan en cuanto a la extensin del resarcimiento:
1. Dao material. Es el que afecta a bienes del acreedor susceptibles de
ipreciacin pecuniaria. Por ejemplo, en una compraventa, los daos que se causan
il comprador por la falta de entrega de la mercadera adquirida.
Dao moral. Es el que hiere o menoscaba los sentimientos, la integridad fsica
moral, las afecciones legtimas de una persona, en suma, los llamados bienes
deales. En la muerte de un hijo, en un accidente de trnsito, el dao moral estara
onstituido por la lesin inferida a las afecciones legtimas de los padres.
2. Dao contractual. Es el que se causa con motivo de la violacin de un
ontrato. Tal sera, el que se produjera a consecuencia del incumplimiento de una
xacin.
Dao extracontractual. Es el que resulta de la conducta ilegtima del agente,
rulopendientemente de toda relacin jurdica contractual previa entre las partes.
'<>r ejemplo, las lesiones ocasionadas a la vctima en un accidente de trnsito.
3. Dao compensatorio. Es el que adviene a raz del incumplimiento total y
ofinitivo de la prestacin. La indemnizacin de este dao es el equivalente de la
>n'M.iun incumplida. Si Juan pacta con Pedro la venta del toro Campen Ramsay
II, poro, en vez de entregrselo, lo vende y lo entrega a Santiago, la indemnizacin
iimponsatoria que Juan le debe a Pedro comprendera la devolucin del precio que
lo hubiera pagado y el mayor valor que hubiera tenido que afrontar Pedro por la
impi.i de un toro similar.
I )ao moratorio. Es el que corresponde al retardo en el cumplimiento de la
rvMudn, cuando se han dado las condiciones que la ley exige para tener por
mull nido en mora al obligado. En el ejemplo anterior, si Juan, en vez de incumplir
it forma absoluta el contrato de venta, simplemente hubiera incurrido en retraso en
i unlroga del toro vendido, los perjuicios que con esto hubiera ocasionado, seran
ao nuiratorios.
I I rOglmcn de estas dos clases de daos se diferencia en que: a) Para que
iimihI. I.i Indemnizacin del dao moratorio, es necesario que el deudor est
mrtttuldu en mora, sea en la forma automtica que como principio general
ilatiiyo ol articulo 509 del cdigo civil reformado por decreto-ley 17.711/ 68 o
ledlanlo I.i Interpolacin previa al obligado que se exige en las dems situaciones
rovlM.r. |mu ilu li.i norma.
lili ol dao compensatorio no se requiere dicha exigencia para tener derecho
reclamar su resarcimiento.
b) La indemnizacin del dao moratorio puede acumularse a la reclamacin
del cumplimiento de la prestacin. Tal acumulacin no es posible en el dao
compensatorio, pues, en ste, la indemnizacin ocupa, precisamente, el lugar de la
prestacin, y si el acreedor pudiera exigir la prestacin y la indemnizacin, eviden
temente, estara cobrando dos veces.
4. Dao directo o inmediato. Es el que tiene por causa exclusiva la inejecucin de
la obligacin o la comisin de un hecho daoso. Por ejemplo, en la venta de un
animal enfermo, los gastos de curacin que hubiera tenido que pagar el comprador,
seran dao directo.
Dao indirecto o mediato. Es el que resulta de la conjuncin del incumplimiento
de la prestacin o de la comisin del hecho daoso con otra causa independiente.
Podra decirse, tambin, que es el que no resulta del curso natural y ordinario de las
cosas.
En la hiptesis de la venta del animal enfermo, precedentemente mencionada,
daos indirectos seran los quebrantos que el acreedor hubiera tenido que soportar
a raz de no haber podido emplearel animal en los trabajos a que lo tena destinado.
A la denominacin de daos directos o indirectos, le ha sido atribuida una
significacin ms en la interpretacin de nuestro cdigo en materia de daos
causados por un hecho ilcito. En ese sentido, se llama dao directo el que ha sufrido
la vctima misma del hecho cometido; y dao indirecto, el experimentado por otra
persona, distinta, como podran ser los parientes prximos de aqulla (arts. 1079 y
1080, cd. civ.). Este dao indirecto es el que en Francia se llama dommagepar ricocliet,
o sea el dao experimentado de rebote.
5. Dao intrnseco. Es el que afecta al bien objetode la obligacin. Siguiendo con
el ejemplo anterior, en la venta del animT enfermo los daos intrnsecos estaran
representados por los gastos de curacin del animal.
Dao extrnseco. Es el que repercute en los dems bienes del acreedor. Por
ejemplo, si el animal vendido contagia al ganado del comprador, sera ste un dao
extrnseco.
6. Dao previsible. Es el que el deudor ha debido tener en cuenta de acuerdo al
curso normal de las cosas. As, en la venta de un ganado con epidemia, es previsible
que el mal se propague a otra hacienda del adquirente.
Dao imprevisible. Es el que ocurre sin que el deudor haya tenido ninguna
razn especial para suponer que sobrevendra, dentro del acontecer ordinario y
natural. En la hiptesis precedentemente expuesta, si, a raz del contagio de la
epidemia a la hacienda del acreedor, ste sufre una prdida extraordinaria que lo
lleva a la quiebra, es sta una consecuencia que el obligado no tena por qu prever.
7. Dao comn. Es el que puede afectar al acreedor, cualquiera sea la persona
que invista tal carcter, vale decir, que lesiona a cualquier persona por igual. Si Pedro
ha vendido un automvil a Pabl y no le cumple el contrato, dao comn sera la
diferencia del mayor precio que tuviera que pagar ste por otro automvil semejan
te.
Dao particular. Es el que perjudica al acreedor por sus condiciones especiales
o por su situacin singular. En la hiptesis antes expuesta, si Pablo fuera taxista, el
dao particular consistira en las prdidas que hubiera experimentado ste en su
profesin, hasta conseguir otro automotor.
- 8. Dao actual. Es el que ha producido ya todas sus consecuencias bien
definidas y perfiladas -como dice Fischer - al momento de reclamarse la indemniza
ron.
Dao futuro. Con respecto a esta clase de dao hay que distinguir dos
situaciones porque segn se configure una u otra corresponder o no la indemniza-
:in,
a) Cuando se trata de un hecho ocurrido, pero cuyas consecuencias daosas
10 han cerrado an todo su ciclo y se sabe de acuerdo al curso natural y ordinario
le los acontecimientos queen el futuro aumentarn sus repercusiones perjudiciales,
jstas consecuencias futuras de ese hecho ya acontecido son indemnizables y en este
raso le es permitido al juez "extender las miradas a las posibilidades del porvenir".
5or ejemplo: un transente ha sido embestido por un automovilista imprudente que
e ha quebrado una pierna; sera un dao futuro indemnizable, y podra incluirse en
a demanda de daos y perjuicios el costo de una operacin quirrgica que hubiera
]ue hacerle, transcurrido uno o dos aos, para que pueda recobrar el completo
iominio de su pierna fracturada; o el valor de los aparatos ortopdicos que tuviera
]ue emplear, pasado cierto tiempo, para caminar mejor. En suma, dao futuro
ndemnizable es solamente el que an no se ha producido, pero que aparece desde
/ a como la previsible y razonable prolongacin o agravacin de un dao actual,
'segn el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901, cd. civil).
b) Dao hipottico. Cuando se trata, en cambio, del llamado dao hipottico o
ventual, en el cual, al momento de reclamarse la indemnizacin, an no ha ocurrido
:1hecho daoso, y slo se prev la posibilidad de padecerlo, no hay derecho de
iemandar indemnizacin alguna. Tales el caso contemplado por el artculo 1132 del
digo, que niega al vecino, derecho a reclamar garantas por la amenaza de ruina
le una propiedad contigua, o sea la conocida cautio damni infecti. En este supuesto,
a reclamacin del resarcimiento del dao es improcedente, porque equivaldra, si
e trata del dao emergente, a curarse en salud; y si se refiriera al lucro cesante, seran
os "sueos de ganancia" de que habla Der nbur c.
De lo dicho surge que, tanto en el dao actual como en el futuro, se exige que
'1dao sea cierto. En el dao actual, pues, son indemnizables las consecuencias ya
ucedidas. En el dao futuro, solamente cabe reparacin cuando media una conduc-
a antijurdica cometida y con respecto a la cual se prevn repercusiones que si bien
10 han acontecido an, se sabe con objetiva seguridad que ocurrirn dentro del
urso natural y ordinario de las cosas. No es resarcible, en cambio, el perjuicio
ncierto, o sea el que no ofrece seguridad objetiva de que acontecer.
En este problema de lo actual y de lo futuro, de lo cierto y de lo incierto, la
loctrina y la jurisprudencia se han visto frente a situaciones en que se est ante un
omportamicnto antijurdico cometido, que ha interferido en el curso normal de los
icontccimicntos, de modo que no puede saberse si el afectado por ese comporta-
nionto habra o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta prdida, en el caso de no
>rodudrse dicho comportamiento, pero cuyas consecuencias estn pendientes del
icsgo tic que puedan o no ocurrir, es decir, que hay al respecto probabilidades a
nvor y probabilidades en contra. Los ejemplos clsicosque se citan son el del caballo
loenrrora transportado hacia el hipdromo en un camin que vuelca por impruden-
ia dol conductor y a raz do ello el animal resulta lesionado y no puede intervenir
nla competencia, o ol dol abogado o procurador que dejan perimir un juicio o no
nterponon los recursos pertinentes contra una sentencia desfavorable, etc. Induda
blemente que el resultado de la carrera y el del pleito son inciertos y no correspon
dera en rigor su indemnizacin. Se ha considerado, sin embargo, que en esta
concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes hay indiscu
tiblemente una consecuencia actual y cierta, y es que, a raz del acto imputable se ha
perdido una chance, oportunidad o probabilidad, por la que debe reconocerse
derecho a exigir su reparacin.
La doctrina aconseja entonces hacer un razonado balance de perspectivas en
pro y en contra y del saldo de las mismas surgir la proporcin del resarcimiento.
Se ha resuelto por la jurisprudencia, en este orden de ideas que el dao
eventual o hipottico no es indemnizable, pero s el que es cierto, sea actual o futuro.
"Cuando la posibilidad de obtener una ganancia o de evitar una prdida es
bastante fundada, o sea, cuando ms que una posibilidad es una probabilidad
suficiente, la frustracin de ella debe ser indemnizada por el responsable, pero esta
indemnizacin es con respecto a la chance misma que el juez apreciar en concreto
y no de la ganancia o prdida que era objeto de aqulla, ya que la frustracin es
propiamente de la chance, la cual, por su naturaleza, es siempre problemtica en su
realizacin".
Se ha dicho tambin, que "en principio la prdida de una posibilidad de
ga nancia constituye porsmismaundao cierto resarcible por el autor del hecho que
la frustr, pero la indemnizacin no es el beneficio dejado de percibir sino la suma
que determine el juez con arreglo a las circunstancias del caso". En este juicio y por
haberse estimado que la supuesta chance estaba sujeta a diversas contingencias
extraas susceptibles de frustrarla, no se hizo lugar a la reclamacin del actor.
9. Dao positiw. Es el que se origina a raz del incumplimiento de un contrato
vlidamente constituido.
Dao negativo. Es el ocasionado a consecuencia de un contrato frustrado, en su
etapa preparatoria o de un contrato viciado de nulidad. La indemnizacin en este
caso abarca el llamado inters de confianza, consistente en el dao sufrido a raz de
haber credo en la conclusin o validez del negocio y que, por tanto, no se hubiera
padecido si se hubiese sabido que el contrato se frustrara o resultara invlido.
Dentro de este inters negativo queda comprendido no slo el dao emergente sino
tambin el lucro cesante; as por ejemplo, en el caso de invalidez de un contrato de
com praventa, el acreedor tiene derecho a recia mar todo lo que le hubiese correspon
dido si no hubiera entablado las negociaciones culminantes en el contrato nulo,
verbigracia: los gastos de envo de la cosa vendida (dao emergente) y la ganancia
frustrada por la no realizacin de esa misma compraventa con otra persona,
operacin desechada para cerrar trato con el sujeto que diera lugar, por su culpa, a
la anulacin del contrato (lucro cesante).
VI I I . REQUISITOS DEL DAO
Como el derecho no impone al autor de un acto ilcito la obligacin de
responder por todas las consecuencias, que -de cualquier modo- hayan derivado de
su acto (lo cual sera desquiciador de la actividad individual y por ende, perjudicial
para los intereses sociales), resulta entonces necesario establecer los requisitos que
debe reunir el dao y muy especialmente el dao patrimonial, para que sea
jurdicamente indemnizable.
En doctrina se mencionan los siguientes requisitos: 1) que el dao sea cierto;
2) que sea personal del accionante; y 3) que resulte de la lesin de un derecho
subjetivo o de un bien protegido por la ley.
1. Cierto : El dao debe ser cierto y no puramente eventual o hipottico. Esto
significa que debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, presente o
futura, aunque pueda no ser todava determinable su monto; a la inversa, el dao es
incierto -y por ello no resarcible- cuando no se tiene ninguna seguridad de que vaya
a existir en alguna medida, no ofrecindose ms que como una mera posibilidad. El
simple peligro o la sola amenaza o perspectiva de un dao, no basta.
El tema se vincula muy especialmente con el dao futuro acerca del cual hemos
hecho ya el correspondiente desenvolvimiento, de modo que nos remitimos a los
conceptos all expresados.
2. Personal: Quiere decir que nadie puede pretender sino la reparacin de un
dao que le es propio, no pudiendo incluir en su pretensin los daos sufridos por
terceros, aunque todos stos hayan derivado del mismo acto ilcito. Lo cual, por otra
parte, no es ms que simple aplicacin del principio de que donde no hay inters no
hay accin.
Ello tiene una excepcin aparente cuando el perjuicio de los terceros constitu-
ye a la vez un perjuicio del accionante, en razn3e lina oh^garorTTegal o convn-
cional preexistente; porejemplorta persona lesionada puede incluiren su demanda
el importe de los alimentos que deba a su familia^durante el tiempo necesario para
su curacin.
resultado del perjuicio sufrido en primer lugar v directamente por otro. Son los casos
de los damnificados indirectos, respecto de los cuales se cumple el principio de la
personalidad del dao, aunque a primera vista pudiera pensarse en una excepcin.
Un ejemplo claro lo brinda el artculo 1080 del cdigo civil, por el cual: "El marido
y los padres pueden reclamar prdidas e intereses por las injurias hechas a la mujer
y a los hijos"; en el cual no se trata de que el marido o el padre tengan accin para
reclamar al dao sufrido por otros (esposa e hijos) sino que por su condicin de jefe
de familia se considera que tambin sufren un agravio personal, como damnificados
indirectos y sin perjuicio, claro est, de la accin que pueda corresponder a la vez,
a la propia mujer o a los hijos como damnificados directos.
3. Lesin a un derecho subjetivo o bien jurdicamente protegido. El tema se vincula
con el problema de la extensin del deber de indemnizar y se circunscribe a la
determinacin de quin o quines pueden reclamar reparacin por el dao que
afecta a otra persona; es decir, invocar la calidad jurdica de damnificado a los fines
indemnizatorios.
En materia decontratos, rige el principio de la relatividad (art. 1195, cd. civ.)
y ol incumplimiento no puede, por consiguiente, dar motivo para que terceros
invixjuon derecho a reclamar, para s, indemnizacin de perjuicios. El problema, en
Climlmi, presenta aspectos distintos en los actos ilcitos. Segn Or caz, hay que
distmpni entre quienes sufren un perjuicio meramentede hecho y por lo tanto no
pueden pretende! indemnizacin, y los que sufren un perjuicio de derecho, que
tienen accin.
Entre nosotros, el problema tiene tanto ms inters, dada la amplitud de los
preceptos de nuestra legislacin sobre el tema que establecen: "La obligacin de
reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el
delito ha damnificado directamente sino respecto de toda persona que por l hubiese
sufrido, aunque sea de una manera indirecta" (art. 1079, cd. civ.); y "la sentencia
condenatoria podr ordenar: 1) La indemnizacin del dao material y moral
causado a la vctima, a su familia o a un tercero (art. 29, cd. pen.).
Como este tema se vincula en forma inmediata con el del danmificado indirecto,
que trataremos en los captulos sobre responsabilidad extracontractual, hemos de
volver sobre el mismo en esa oportunidad con mayor detalle, bastando de momento,
con los lincamientos generales del tema que se han dado.
IX. AVALUACION
La avaluacin de los daos puede ser hecha de tres maneras:
1. Convencional. La avaluacin convencional es la que las partes pueden
concretar ya sea en el momento de formarse la obligacin, estipulando una clusula
penal para el caso de incumplimiento (arts. 65-66, cd. civ.) o con posterioridad al
evento daftnsn, pnniprirw Tp arnorrio para fijar el monto del resarcimiento.
2. Judicial. Es la que se realiza en juicio, con intervencin de los tribunales de
justicia. Es ste el medio ms frecuente de fijaci'del valor de los daos. Los jueces
hacen la fijacin respectiva, teniencfiTerrcuenta las circunstancias del hecho y la
prueba rendida. En esta clase de justiprecio del dao, tiene gran importancia el
dictamen de peritos.
3. Legal. Aqu es la ley misma la que fija directamente el quantum resarcible.
As, en la ley 9688 se determina lo qu l patrn debe indemnizar al obrero en caso
de accidente de trabajo; y en la ley 21.297, lo que corresponde al empleado en caso
de despido y falta de preaviso.
X. EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
Si bien es un principio indiscutido que el dao causado por el incumplimiento
de un contrato, por la comisin de un acto ilcito, o por la inobservancia de una
obligacin legal, debe resarcirse, no ocurre lo mismo en cuanto a la medida de la
reparacin. En la doctrina y en la legislacin se conocen a este respecto dos criterios
distintos: el criterio subjetivo y el objetivo.
1. Subjetivo. Este sistema toma como dato bsico para medir la extensin del
resarcimiento debido, el comportamiento del obligado. Se distingue en l, el dao
causado por inejecucin de una obligacin contractual y el derivado de un acto
ilcito; y tambin entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento culposo,
asignando en los actos ilcitos o cuando media dolo, una mayor medida en la
reparacin.
"La mcklida de la falta -dice Iher ing- determina la medida de la responsabili
dad. El dolo obliga de manera absoluta, la clpa dentro de ciertos lmites". Es ste
el sistema seguido por los cdigos civiles de Francia, Espaa, Brasil, Chile, Uruguay,
Bolivia, Mjico, Per y el nuestro. El cdigo civil de Paraguay distingue el incumpli
miento por dolo o culpa, del incumplimiento malicioso. (Art. 425)
2. Objetivo. En este sistema el punto de vista para la reparacin es la situacin
en que ha quedado el damnificado a raz del dao que le ha sido causado. No se
distingue en este criterio objetivo, entre obligaciones contractuales y las derivadas
de los actos ilcitos, ni entre inejecucin dolosa o culposa de la obligacin; en
cualquiera de estos supuestos 1nhlâHn Hnhr- ipdemni/ ar todas las consecuencias
resultantes del evento daoso: todo o nada -como dice Pui c Br utau-. El acreedor deb
serVndemnizado ntegramente deLdaflo sufrido, colocndolo en el mismo estado
que tena antes de la violacin de su derecho. Es el criterio de la reparacin integral,
seguido por el cdigo alemn, que en su artculo 249 expresa, "el obligado debe
restablecer el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia que obliga a
indemnizar no hubiera sobrevenido. Esta indemnizacin comprende tambin el
lucro cesante". Y en el artculo 252 indica: "el dao comprende tambin la ganancia
con laTual razonablemente podra contarse segn el curso ordinario de las cosas y
las circunstancias particulares del caso".
No se distingue, pues, aqu, ni la clase de obligacin violada ni la mayor o
menor gravedad de la conducta imputable: el deudor debe reparar todas las
consecuencias siempre que estn vinculadas por un nexo causal al hecho del
incumplimiento. Hay, sin embargo, en el cdigo alemn, algunas atemperaciones:
tal ocurre en el caso previsto en el artculo 254, cuando media culpa del perjudicado
o si el acreedor ha omitido llamar la atencin del deudor para prevenir un dao no
coment, desconocido por ste, o si ha omitido las medidas para aminorar el dao;
y el supuesto del artculo 829, segn el cual, en los hechos cometidos por un menor,
un sordomudo, un demente, etctera..., cuando no es posible reclamar indemniza
cin al tercero responsable de su vigilancia, procede una indemnizacin a cargo del
incapaz, en la medida de la equidad y teniendo en cuenta que no sea privado de
sustento.
El cdigo suizo de las obligaciones ha seguido, en lneas generales este criterio
y del artculo 44 surge que el juez, cuando no ha mediado culpa grave, puede reducir,
equitativamente, la indemnizacin, si la reparacin del dao expone al deudor a la
miseria; todo lo cual revela que el juez goza, en el derecho suizo, de un margen ms
amplio que el ofrecido por el derecho alemn y, tambin, que no se ha dejado
totalmente de lado el aspecto subjetivo.
Entre nosotros se ha sostenido, de manera uniforme, por la doctrina y
jurisprudencia, el principio de la reparacin;Tnteflrr5elos_dafips sobfc la base de
lo dispuesto por los artcuios 1068/ 1U69,1U?7,10/ 9,1109 y concordantes del cdigo
civil; principio ste conforme al cual la finalidad de la indemnizacin es procurar
reestablecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho
ilcito, para colocar as a la vctima a expensas del responsable, en la misma o
parecida situacin patrimonial a la que se hubiese hallado si aqul no hubiese
sucedido.
I !1principio general que rige pues esta materia, es el de que el responsable
debo resarcir .U>do 1 dao ocasionado con su acto ilcito; tal como lo propiciara ya
Bi ktkani) di Crkvii.le; en su informe, al tribunado, fundamentando las normas
pertinentes del cdigo civil francs: "No es demasiado exigir de l (responsable),
obligarlo .i algunos sacrificios pecuniarios para la entera indemnizacin de lo que l
ha hecho sufrir | x>r su poca prudencia o su descuido... Cuando se comete un dao
por culpa de alguien, si se ponen en la balanza el inters del infortunado que lo sufre
y el del hombre culpable o imprudente que lo haya causado, se alza un sbito clamor
de justicia, y se responde qje ese dao debe ser reparado por su autor. Esa
disposicin abraza, en su vasta amplitud, todos los gneros de daos, y los sujeta a
una reparacin uniforme, que tiene por medida el valor del perjuicio sufrido. Desde
el homicidio hasta las lesiones leves, desde el incendio de un edificio hasta la rotura
de un mueble insignificante todo se halla sometido a la misma ley; todo se declara
susceptible de una apreciacin que indemnizar a la persona lesionada por cuales
quiera daos que haya experimentado".
Limites de la reparacin. Pero, sera un grave error entender aquel principio, de
modo que l obligue al responsable a resarcir todo el dao ocasionado materialmente
por su acto; pues no se trata de la causalidad material, sino, como es obvio, slo de
la jurdica. Debe pues fijarse un lmite a esa ilimitacin material o real de las
consecuencias derivadas de un acto: a medida que los daos se alejan del acto que
los produjo, se van uniendo y combinando con variadsimas circunstancias y
agrandndose y ensanchndose casi sin fin. Pero, de todas ellas no va a responder,
por cierto, el agente, pues en algn punto se detiene su responsabilidad, que sin
embargo es jurdicamente plena. No cualquier dependencia del efecto respecto a un
hecho, ensea Bar ber o, debe confundirse con el nexo de causalidad. Si as fuera,
habra que imputar a Adn todos los entuertos de la humanidad y no tanto por su
culpa en el pecado original, cuanto por haber dado inicio a la multiplicacin de la
especie humana, con todas las generaciones y las... degeneraciones que de ello han
seguido".
Los autores alemanes recuerdan un ejemplo que se ha hecho clsico: un
comerciante encarga a su sastre la confeccin de un sobretodo para un da determi
nado en que debe viajar a Berln. El sastre no tiene lista dicha prenda para el da
sealado y el cliente posterga el viaje para el da siguiente, porque quiere llevar su
sobretodo nuevo. Ocurre que, a raz de esta postergacin el comerciante viaja en un
tren que descarrila, pereciendo en el accidente. De acuerdo al encadenamiento
causal, tendramos que si el sastre hubiera cumplido con su obligacin el da
indicado, el comerciante no hubiera viajado en el tren que descarril y no habra
muerto. Por consiguiente, el sastre moroso, de acuerdo a una relacin de causa a
efecto rigurosamente aplicada, sera el responsable de la muerte de su cliente. Sin
embargo, nadie puede admitir semejante solucin, porque es evidente que concu
rren aqu otras causas que son las que realmente han provocado el siniestro.
El principio de la responsabilidad integral, no significa por tanto lo que
literalmente podra entenderse, sino de un modo ms pstrirtn y priyiso- que la
responsabilidad se extiendea tododao, pero dentro de ciertos lmites. Y esto es as,
porque el derecho no se satisface con una pura relacirTde causalidad material,
puesto que -como bien anota Ll ambas- no es una fsica de las acciones humanas.
"Aun averiguando que tal hecho deba aceptarse como causa de tal efecto daoso,
esto solo no basta para concluir que el autor de aquel hecho tenga que afrontar la
reparacin del dao producido. Antes de ello, el derecho se preguntar si es justo
que as sea, pues todas las conclusiones a que l llega estn contempladas bajo el
prisma de la justicia. De ah que segn la ndole del hecho originario del dao y,
especialmente, conforme al reproche o censura que merezca la conducta en cuestin,
ser menester dilatar o restringir aquella relacin de causalidad rhaterial, para que
resulten o no comprendidas en ella tales o cuales consecuencias del hecho originario.
De ese ajuste o correccin, bajo el prisma de la justicia, del nexo de causalidad
material, surge la causalidad jurdica, es decir, la que el derecho computa a los fines
pertinentes de la responsabilidad. Es esa causalidad jurdica que definir la extensin
del resarcimiento a cargo del responsable que ser diferente segn que el hecho
determinante de la responsabilidad sea el incumplimiento de una obligacin o la
comisin de hecho ilcito, y segn que el agente, en una u otra situacin, haya obrado
con dolo, o con mera culpa".
Todos los autores estn de acuerdo en que hay que romper la cadena de la
causalidad en algn eslabn, para no llegar tan lejos que nos coloquemos -como dice
Laf ail l e- fuera del campo jurdico. Las dificultades surgen cuando se trata de
determinar a qu altura del desarrollo de los acontecimientos hay que quebrar el
encadenamiento.
Veremos a continuacin cmo resuelve este problema una y otra teora.
A. Limites de la reparticin en la teora subjetiva Pot mer -cuya doctrina tiene suma
importancia, porque ha inspirado al cdigo civil francs, que a su vez ha sido
seguido por muchos cdigos vigentes, y, en lo que a nuestro derecho respecta, ha
sido citado por Vl ez como fuente de algijnos d e los artculos que se refieren al tema-
distingue ntidamente los casos de culpa .y dolo en la inejecucin de la obligacin,
partiendo de la base de que "es necesario no someter al deudor a indemnizar al
acreedor todas las prdidas, indistintamente, que le haya podido ocasionar el
incumplimiento". Segn este autor, el rgimen de la responsabilidad es el siguiente:
a) Cuando la inejecucin de la obligacin se debe a culpa del deudor, ste
responde nicamente por los daos previstos o que haya podds prever. No
responde el deudor por los daos imprevistos. Por lo comn -dice Pt hier -, slo se
consideran previstos los ocurridosn la cosa objeto de la obligacin (propter ipsa rem
non Imbitan: por causa de los cuales la cosa no es entregada). Por ejemplo: a un
cannigo no le ha sido entregado el caballo vendido: se le debe indemnizar el dao
previsible y ocurrido en el bien objeto de la obligacin, o sea el mayor precio de otro
caballo que hubiera tenido que comprar el cannigo. Pero si a causa de este
incumplimiento el cannigo no pudo trasladarse a cobrar sus frutos a un lugar
distante el deudor no debe responder por este otro perjuicio que es extrao a la
prestacin y por lo tanto imprevisible salvo que en el contrato se hubiera advertido
acerca de la finalidad a que se destinaba el caballo. Aun as -dice Pt hier - "se debe
usar de moderacin cuando se encuentre que los daos extrnsecos son excesivos y
no debe condenarse al deudor por ms de la suma mxima a que racionalmente
poda l pensar que en ese caso ascendera". En suma, en caso de culpa, solamente
se deben indemnizar los daos previstos, que, por lo general, corresponden a los
daos intrnsecos.
I >) ( uando la inejecucin es atribuible a dolo del deudor, ste debe no slo los
daAotc Aunados en el bien objeto de la obligacin, sino los que se hubieren ocasio
nado en sus otros bienes, siempre que sean consecuencia directa y necesaria de la
inejei iu mu Por ejemplo: un tratante ha vendido una vaca conociendo y disimulan
do <pie l.i m i', m.i sufra una enfermedad contagiosa. El tratante es responsable de los
daos que resulten en el animal vendido y tambin los sufridos en el resto del
ganado del comprador por la propagacin del contagio de la vaca enferma. Pero si,
arafzdelaenfermcd.nl de mi finado, el comprador no ha podido cultivar sus tierras
y, por consiguiente, no ha podido pagar a sus acreedores y stos lo persiguen
judicialmente y sus bienes se venden a precio vil, es evidente -segn Pot hier - que
estas consecuencias no solamente son remotas, sino que no son necesarias ni directas
del incumplimiento.
En caso de dolo, pues, el obligado debe los daos intrnsecos y extrnsecos que
sean resultado necesario y directo de la inejecucin, pero no los que sean una
consecuencia remota de la misma. La reparacin, cuando media dolo, es, pues, ms
amplia que la que corresponde en el supuesto de culpa, pero aun as -agrega Po t wer -
debe dejarse a la prudencia del juez usar de alguna indulgencia, en la tasacin de
los daos y perjuicios. Y para completar su pensamiento, concluye haciendo una
nica referencia a las obligaciones derivadas de los actos ilcitos. Esas decisiones
tienen lugar ya sea que el dolo se haya cometido delinquiendo, bien sea contrahendo.
Como se ve, se trata de poner un lmite a las consecuencias de la inejecucin
de la obligacin. El encadenamiento causal es interrumpido por Pot hier a mayor o
menor distancia, segn se trata de incumplimiento doloso o culposo, pero en ningn
caso se cargan al obligado las consecuencias remotas, o sea las que no son resultado
directo y necesario de la inejecucin y pueden obedecer a otras causas.
El cdigo civil francs. Ha seguido la lnea de Pot hier . En lo que se refiere a la
inejecucin de las obligaciones de fuente contractual, legisla sobre el tema en los
artculos 1150 y 1151, de la siguiente manera: en caso de culpa, el deudor responde
por las consecuencias directas y previsibles. En caso de dolo responde por las
consecuencias directas previsibles e imprevisibles; pero ni aun mediando dolo, se
deben las consecuencias indirectas. En lo atinente a los actos ilcitos, el cdigo civil
francs no ha considerado expresamente el problema de la extensin del resarci
miento y existen discrepancias doctrinarias. Prevalece en la actualidad la tendencia
de que en las obligaciones derivadas de los actos ilcitos, el agente debe reparar
integralmente el dao causado, pero esta reparacin debe limitarse a las consecuen
cias que acontezcan dentro de lo que se considera el principio de la causalidad
adecuada. No se indemnizan los daos indirectos.
B. Lmites de la reparacin en la teora objetiva>Diversas teorasen cuanto a la relacin
de causalidad. A pesar de sostener el criterio de la reparacin integral del dao, sin
distinguir entre obligaciones contractuales y extracontractuales, ni entre inejecucin
culposa e inejecucin dolosa, en este criterio objetivo se ha buscado tambin trazar
un lmite razonable al encadenamiento de las circunstancias. En Alemania, sobre
todo, se ha trabajado sobre varias teoras, procurando fijar una medida justa al
resarcimiento.
Nos ocuparemos sintticamente de cada una de ellas.
) Teora de la equivalencia de las condiciones. Es la seguida por Windscheid, Von
Bur i, Von Liszt y, en cierta medida, la que ha inspirado a la jurisprudencia francesa
en lo referente al hecho de las personas. Ha sido llamada tambin teora dla condito
sitie ijua non o de la condicin simple. Partiendo de la base de que la causa es el
conjunto de las condiciones necesarias para que acontezca un efecto, se llega a la
conclusin de que la causa de una determinada consecuencia daosa es la suma de
las condiciones necesarias para producirla. Estas condiciones son todas equivalen
tes y en conjunto configuran el resultado final, sin que pueda distinguirse entre las
que son imputables al autor del dao y las que no lo son: cualquiera deellas que falte,
el evento daoso no habra ocurrido. La teora as expuesta es evidentemente
excesiva y se liega a cargar al obligado con consecuencias realmente inconcebibles.
Sera responsable de homicidio el estudiante que corre a un compaero y lo lastima,
si el herido muere en el hospital -adonde se lo traslad para curarlo- a raz de que
se desploma el techo. Para atenuar esta exageracin se ha intentado corregir esta
teora exigiendo la concurrencia del elemento culpabilidad, adems de la conexin
causal entre la accin u omisin y el resultado.
2. Teora de la causa prxima. Es una teora que tuvo valimiento en Inglaterra y
sus fundamentos se deben a Fr ancis Bacon. Segn ella, la causa del evento es
solamente la que en el orden del tiempo se halla ms prxima al resultado. "Sera,
para el derecho, una tarea infinita juzgar las causas de las causas y la influencia de
unas sobre otras. Por ello se contempla nicamente la causa inmediata sin remon
tarse aun grado ms remoto. Bindinc Y Oer t mann han seguido a esta doctrina a ia que
tambin se le ha dado los nombres de: conditio prxima, proximitate causa, teora del
vnculo directo, etctera.
Adems de que las causas no se presentan en fila -como atinadamente observa
Or c az- se le ha objetado con razn a esta teora, que no siempre la causa prxima en
el tiempo es la verdadera causa del dao o por lo menos no es la que gravita
decisivamente sobre l. Por ejemplo, una persona cambia el contenido de un frasco
de remedio y pone venenoen l; la enfermera sin saberlo se lo suministra al enfermo
y ste muere. El antecedente prximo del dao sera el acto de la enfermera, sin
embargo no estara ah la causa verdadera, sino en el acto ms remoto en el tiempo
con relacin al resultado, o sea el cambio del contenido de un frasco. Por estas
razones -dice Or caz- esta teora ha sido abandonada.
3. Teora de la causa eficiente o predominante. Fue expuesta por Bir ker meyer y
St opat t o. Para stos, la causa del evento, es la que rene la calidad de ser "el hecho
deeficacia predominante". No todas las condiciones concurrentes son equivalentes,
sino que son de eficacia distinta y debecomputarse tan slo la que tiene mayor fuerza
productiva o mayor influencia interna en el proceso causal. Entre nosotros Ll ambas
ha manifestado su adhesin a esta teora, sujeta a la rectificacin que le impone
nuestro legislador, afirmando: "Segn esto habr que comenzar, dado el resultado
que est a nuestra vista, por identificar el hecho que lo ha originado en virtud de su
propia potencia generadora. No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente
de otro para que sea su causa eficiente; para ello es necesario que tenga, por s, la
virtualidad de producir semejante resultado". Esta teora tiene el defecto de que no
siempre es posible determinar cul es el hecho de eficacia predominante; y, adems,
aplicada con todo su rigor, a pesar de que se demuestra que el dao es consecuencia
de una serie de antecedentes (causalidad acumulativa) habra que imputar a uno
solo de ellos el carcter de predominante y cargarlo con toda la responsabilidad, lo
que parece injusto.
4. Teora de la causalidad adecuada. Es sta la teora que prevalece tanto en el
derecho civil como en el derecho penal.
La enunci por primera vez un fisilogo: Von Kr ies, y es la que sigue la
jurisprudencia francesa en cuanto al "hecho de las cosas" y la jurisprudencia
alemana.
A diferencia de la teora de la equivalencia de las causas, entindese aqu que
no todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar. Debe distinguirse entre
la "causa" y la "mera condicin".
Causa es solamente la condicin que segn el curso natural y ordinario de las
cosas, es idnea para producir un resultado y debe ser una condicin que regular
mente acarree dicho resultado.
Para determinar cundo un hecho puede considerarse condicin adecuada de
un dao, es menester hacer un juicio de probabilidad. El juez debe, pues, hacer un
cribado de las condiciones -dice Mazeaud-. Si se considera el caso particular en
concreto, tal como ha sucedido -se afirma-, es indudable que todas las condiciones
de un resultado son equivalentes, ya que faltando una sola de ellas el mismo no se
habra producido o lo habrp sido en otra forma distinta. Pero en general o en
abstracto, que es como debe plantearse el problema, no son equivalentes todas las
condiciones: la causa ser nicamente la condicin que "segn el curso natural y
ordinario de las cosas" (art. 901, cd. civ.), era la idnea para producir de por s el
resultado, deba normal o regularmente producirlo; "condiciones" simplemente
son los dems antecedentes o factores, en s irrelevantes, de ese resultado. Para
determinar pues la causa de un dao, se debe hacer, ex post jacto, un juicio o clculo
de probabilidades: prescindiendo de la realidad del suceso ya acontecido habr que
preguntarse si la accin u omisin del presunto agente, era por s misma apta para
ocasionar el dao segn el curso ordinario de las cosas; si se contesta afirmativamen
te de acuerdo con la experiencia diaria de la vida, se declarar que la accin u omisin
era adecuada para producir el dao, el que ser entonces imputable objetivamente al
agente; si se contesta que no, faltar la relacin causal, aunque considerado el caso
en concreto, tenga que admitirse que dicha conducta fue tambin una couditio sitie
cua non del dao, ya que de haber faltado no se habra producido este ltimo, o al
menos no de esa manera. No obstante debe sealarse que no se trata aqu de la
atribucin puramente fsica del dao a su autor, puesto que el hombre no es
equiparable a una cosa o a una fuerza mecnica; a diferencia de stas el hombre
puede en cierta medida dirigir o gobernar el proceso causal, sea desvindolo, sea
acelerndolo o agravndolo, y en tanto y en cuanto haya intervenido de tal modo,
bien puede decirse que el resultado de ese proceso, en que han participado tambin
otros factores, es sin embargo su resultado. Y a la inversa, aunque haya participado
en el proceso causal, el hombre no es considerado jurdicamente "autor" de un
suceso, cuando dicha intervencin no lo ha sido propiamente como persona, sino
como otra cosa cualquiera de la naturaleza; as, los cargadores del vapor "Mosell"
del Lloyd alemn, a quienes se les escurri un barril que aparentemente guardaba
caviar, pero que en realidad contena explosivos puestos por un terrorista, aunque
partcipes materiales de la muerte de ms de cien personas a causa de la explosin,
jams sern tenidos para el derecho como autores de homicidio; y en similar sentido
nuestros tribunales han resuelto que no cabe atribuir responsabilidad por las
consecuencias daosas de un hecho ilcito, al conductor de un vehculo que actu en
el evento como un elemento pasivo, pues al ser embestido por un tercero se precipit
contra el automotor daado.
Se discrepa, entre los seguidores de esta teora, acerca de cmo hay que hacer
ese pronstico de posibilidades. Hay un enfoque subjetivo, uno objetivo y otro ultra
objetivo.
a) Segn Von Kr ies, el juez debe retroceder mentalmente hasta el momento del
hecho, a fin de establecer si ste era o no idneo para producir el dao, considerando
solamente los datos que el agente conoca o poda conocer, vale decir, lo que era
previsible para el mismo.
b) Para Thon, el pronstico debe hacerse sobre la base de lo que debe conocer
el hombre medio. El pronstico tiene que esbozarse entonces, colocndose el juez en
el momento de la accin, sobre una base objetiva.
c) Para Rmel in en la adecuacin de la causa al efecto deben computarse todas
las circunstancias existentes en el momento del hecho, sea que fueren conocidas
entonces o que pudieren conocerse despus. Es ste un enfoque ultraobjetivo.
El temperamento predominante es una combinacin del primero y del segun
do de los mencionados y ha sido expuesto por Tr acer e Hippel : "La base del
pronstico est constituida por todas las circunstancias conocibles por un hombre
experto y sagaz, en el momento de la accin, y todas aqullas que, sin ser objetiva
mente conocibles, eran conocidas realmente por el agente".
Se agregan a esta teora de la causalidad adecuada, las siguientes reglas: a) No
se debe exigir que el hecho caracterizado como condicin adecuada haya producido
por s slo los daos. Pueden concurrir otras condiciones, pero aqul debe ser la
condicin indispensable para que el dao ocurra. Por el contrario, si el hecho en s
mismo fuera totalmente indiferente con respecto al resultado daoso, habiendo
llegado a ser condicin de tal resultado por la concurrencia de otras circunstancias
extraordinarias, debe ser considerado inadecuado para producir el dao.
b) El evento daoso puede deberse a una causa mediata siempre que sea
adecuada.
c) En el supuesto de concurrencia de causas, cuando una sola de ellas no fuera
suficiente para el advenimiento del dao, debe estimarse que todas han sido
condicin del mismo. Es la situacin llamada de causalidad acumulativa. Resu
miendo, comenta Bet t i al respecto, que es necesario indagar si el nexo causal entre
el comportamiento y el suceso lesivo tieno carcter de adecuacin y "como decimos
los juristas" de univocidad y de inmediacin que la ley exige (art. 1223, cd. ital.)
para ligar una responsabilidad al suceso lesivo. Y concluye: "debe tratarse de un
nexo causal que, de acuerdo con el desarrollo normal de las cosas, segn las mximas
de la comn experiencia tenga carcter adecuado, en el sentido de que el hecho sea
normalmente idneo por s mismo para producir el suceso daoso y tenga, adems,
carcter unvoco e inmediato, que no se trate, por eso, de un nexo cualquiera, de
condicin a condicionado, de premisa a consecuencia, incluso remota".
El mayor mrito de esta posicin estriba en que brinda slo una pauta general,
a l.i que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias peculiares de
cada caso, pues en definitiva son los jueces los que habrn de resolver las cuestiones
derivada del nexo causal guindose ms que por teoras abstractas, por el criterio
que en i .ula caso concreto pueda conducir a la solucin ms justa. Pero bueno es
seal.ii un obstante, que por sus resultados coinciden prcticamente las teoras de
la caus.ilul.nl adecuada y de la causa eficiente, ya que en ambas la "causa"
propiamente dk ha de un evento, habr de ser la conditio eficaz para producirlo
conforme ,il <ur.o normal y ordinario de las cosas.
f Teora ./.I,i i misil humana}De acuerdo a A n t o l i s ei , citado por B o f f i Bo c c er o , "el
ser humano, proviito ile conciencia y voluntad, incide sobre la cadena causal del
mundo exterioi I e en apa, eso s, el hecho excepcional. El elemento positivo de la
relacin causal un que el hombre haya puesto con su actividad una condicin del
resultado daoso, el ne^.iiivo es que el resultado no derive de factores excepciona
les, con eficacia dei hu i !>il.i esencia".
C. El problema del resarcimiento en el derecho ingls. En el derecho ingls, el
problema de la responsabilidad civil ofrece aspectos interesantes, que han sido
destacados en forma muy completa por Oscar Al var ado Ur jbur u, en un trabajo
especialmente dedicado al tema, en el que nos demuestra cmo en ese derecho se
llega, por vas distintas a las seguidas en los sistemas del derecho continental, a
resultados muy parecidos a los que acabamos de analizar.
Ante la inexistencia de cdigo civil, en Gran Bretaa "la jurisprudencia ha
construido un minucioso cuerpo de normas que otorgan una rigidez mayor que la
propia de los pases codificados".
Se exige, para la procedencia de la reclamacin de daos y perjuicios, tres
elementos necesarios
a) acto u omisin;
b) dolo, culpa o negligencia;
c) dao resultante del acto u omisin.
El test universal para establecer la responsabilidad es el de la razonabilidad o
sea lo que hubiera hecho en la emergencia a reasonable man (un hombre razonable).
No se trata aqu de un prototipo abstracto sino que es el magistrado quien, en el caso
concreto, determinar lo que se entiende por tal, de acuerdo a las circunstancias.
En cuanto al problema de la extensin de la indemnizacin y del nexo causal,
en principio, no se hace responsable al obligado por las consecuencias remotas.
Se considera que la cuestin de la causalidad es acientfica y que no pueden
sealarse principios de carcter general. La causacin de las consecuencias debe ser
emprendida a la manera del hombre de la calle y no del cientfico o del metafsico.
La seleccin de la causa eficiente, de entre todo el complejo de hechos, debe ser
realizada aplicando el sentido comn.
La doctrina, sin embargo, ha formulado algunas normas, cuya aplicacin ha
tenido suerte variable en la jurisprudencia. As por ejemplo:
a) Se considera que son consecuencias remotas las que un hombre razonable
no pudo prever.
b) Una consecuencia no es remota, si es directa.
c) Las consecuencias fsicas no son necesariamente indirectas porque un
hombre razonable no haya podido preverlas.
d) Las consecuencias previstas no son nunca remotas.
La jurisprudencia actual parece haber desechado el test de las consecuencias
directas, para reemplazarlo por el de la previsibilidad razonable de cualquier dao.
XI. SISTEMA DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO EN CUANTO
A LA EXTENSION DEL RESARCIMIENTO
En lo que respecta a nuestro cdigo y atenindonos al mtodo que ha seguido
en el tratamiento de la reparacin del dao y al cual nos hemos referido en el
pargrafo III, nos ocuparemos aqu solamente de la medida del resarcimiento de los
daos y perjuicios en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero.
Lo relacionado con las obligaciones dinerarias, ser tratado al estudiar esta
especie de obligaciones. Lo propio haremos al considerar las obligaciones emanadas
de los actos ilcitos y las dems obligaciones extracontractuales.
En el cdigo civil argentino, la mayor parte de los autores admite que en
materia de resarcimiento del dao ocasionado por la inejecucin de las obligaciones
que no tienen por objeto sumas de dinero, se distingue entre la inejecucin culposa
y la inejecucin dolosa.
Veremos, seguidamente, cmo se han contemplado ambas clases de incum
plimiento en nuestro sistema legal.
A. Inejecucin por atipa.
El artculo 520 del cdigo dispone al respecto: "En el resarcimiento de los
daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia inmediata y
necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin".
La doctrina ha interpretado de diferente manera el alcance de este artculo.
1. Col mo, Busso, Acuiar , Gal u, De Gsper i, Acua Anzor ena, Rezznico, Ival
Roca, Imaz, Ll ambas, Bor da y Or gaz, opinin que compartimos, entienden que en el
caso de inejecucin culposa, el deudor debe responder solamente por los daos
intrnsecos y directos, o sea, los que se producen en la prestacin objeto de la
obligacin y son una consecuencia del curso normal de las cosas. No se debe
indemnizacin, en cambio, por los daos sufridos en los dems bienes del acreedor,
salvo que en el contrato se hubieren adoptado previsiones que indicaran la posibi
lidad de que el incumplimiento afectara a dichos bienes.
2. Sal vat opina que en este caso el deudor debe los daos intrnsecos y
extrnsecos, siempre que sean consecuencia inmediata y necesaria de la inejecucin;
y pone como ejemplo, la venta de un ascensor, incumplida por el obligado, en cuya
hiptesis se debe el mayor precio que el acreedor tiene que pagar a otro comerciante
para adquirir un nuevo ascensor.
3. Laf ail l e y Len estiman que en el incumplimiento culposo se deben los
daos intrnsecos y extrnsecos, pero no slo los que sean consecuencia inmediata
y necesaria del incumplimiento, sino tambin los que sean resultado mediato
previsible del mismo.
B. Inejecucin dolosa.
Debemos distinguir en lo que a esta materia concierne, la forma en que haba
sido legislada originariamente en el artculo 521 del cdigo civil y el cambio operado
por la reforma dispuesta por el decreto-ley 17.711/ 68.
El texto primitivo del articulo 521 del cdigo civil. El cdigo civil se ocup de la
inejecucin dolosa en el artculo 521, pero ocurra que no exista acuerdo acerca de
cul era su verdadero texto, pues era dado encontrar dos versiones diferentes, la de
la edicin de la imprenta Hallet y Breen de Nueva York (ao 1870) y la de la imprenta
La Pampa (ao 1883).
Para una mejor comprensin del problema y del alcance de la reforma
introducida por el decreto-ley 17.711, transcribiremos el comentario que sobre el
punto habamos hecho en su momento:
En la edicin de la imprenta de Hallet y Breen, este artculo se transcribe as:
"Aun cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor, los daos
e intereses comprendern slo los ocasionados por l y los que el acreedor ha sufrido
en sus otros bienes". La edicin de La Pampa trae la siguiente redaccin: "Aun
cuando la inejecucin de la obligacin resulte del dolo del deudor los daos e
intereses comprendern slo los ocasionados por l y no (el subrayado es nuestro)
los que el acreedor ha sufrido en sus otros bienes". Aparece, como se ve, el agregado
de un adverbio de negacin que cambia el sentido de la parte final del artculo. Las
dems ediciones del cdigo se atienen a una u otra versin, segn el criterio de
quienes han dirigido la impresin.
La doctrina nacional se ha dividido en cuanto a este problema:
a) Segovia, Llerena, Colmo, Rezznico y Borda, se inclinan por el texto que
incluye el adverbio de negacin no entre la conjuncin y el artculo los. Suele
enrolarse en esta corriente doctrinaria a Machado y a Galli, pero la verdad es que
Machado aclar su posicin en su obra El cdigo civil interpretado por los tribunales,
volcndose decididamente hacia los partidarios de la exclusin de dicho adverbio
de negacin; y en cuanto a G alu, es evidente que reconoce que el texto autntico del
cdigo es el de la edicin de Nueva York, pero entiende que el artci/lo debe ser
interpretado como si estuviera la discutida partcula negativa, El doctor Luis Mara
Rezznico ha reconsiderado su posicin, en el artculo que publicara en La Ley,
volumen 126, pgina 201 y siguientes.
b) Bibil oni, Sal vat , Laf ail l e, Rebor a, Busso, De Gasper i, Aguiar , Ll ambas,
Ovejer o, C abr al Texo, Guast avino, Spot a, Acua A nzor ena, Ival Roca, sal as, Or gaz,
Abel l eyr a, Col ombo, Mor el l o y Cor deir o Al var ez, se inclinan por la autenticidad de
la edicin de Nueva York, que no contiene el adverbio de negacin mencionado.
Nosotros nos decidimos por esta ltima opinin doctrinaria, en razn de que:
a) En los manuscritos de Vl ez Sar sfiel d, el artculo que actualmente figura con
el nmero 521 en el cdigo no incluye el adverbio de negacin, b) En la edicin de
1866 hecha imprimir por el codificador a los efectos de la sancin del cdigo, no
figura el "no" discutido. Esta edicin sirvi en los primeros tiempos con carcter
oficial.
c) En la edicin de Nueva York (1870), declarada oficial por la ley 527, con una
planilla de fe de erratas, tampoco se encuentra el agregado del "no".
d) En la ley 1196 de fe de erratas entre las 285 correcciones, no figura en el
artculo 521 la inclusin del adverbio mencionado.
e) No aparece el "no" en el Diario de sesiones del Congreso ni en el Registro
oficial, lo que significa que este adverbio de negacin no tiene sancin legislativa y,
en consecuencia, no puede ser considerado en el texto autntico de nuestro cdigo
(arts. 36 y 67, inc. 11, Const. nac.). Entendemos que nicamente puede tener el
carcter de norma legal lo que ha sido sancionado por el poder que constitucional
mente tiene las facultades respectivas.
f) El agregado del "no" ha sido hecho en la imprenta La Pampa. Su antecedente
fue una edicin privada de la imprenta Coni del ao 1872 y hasta parece innecesario
decir que en nuestro orden jurdico las imprentas no son fuentes de derecho.
g) El artculo 521 est inspirado en Pt hier , como lo hace constar Vl ez en la
nica nota puesta al mismo; y ya sabemos que de acuerdo a este autor, en el caso de
incumplimiento doloso de la obligacin, los daos que deben indemnizarse son, no
slo los que se causen en los bienes objeto de la obligacin, sino tambin en los dems
bienes del acreedor, vale decir, exactamente lo que legisla el artculo 521 sin el "no"
indebidamente intercalado en la imprenta La Pampa. En cambio, con la interpola
cin del "no", el referido artculo queda en contradiccin con su fuente.
h) Entre los propios partidarios de la adicin del "no", se reconoce que no tiene
sancin legislativa v que fue hecha por la empresa editora, lo que basta para
considerar ilegtima semejante intercalacin.
Por todas estas razones pensamos que la verdadera y autntica redaccin del
artculo 521 es la contenida en la edicin de Nueva York, o sea sin la inclusin del
)
La jurisprudencia ha sufrido las mismas discrepancias que la doctrina, en
cuanto a este tema respecta. En los primeros tiempos se inclin por la redaccin
contenida en la edicin de La Pampa con el agregado del no" pero con posterioridad
se ha afirmado la tendencia de considerar que dicha partcula negativa es extraa al
texto autntico del cdigo. En tal sentido pueden citarse los casos "Rodrguez
Guichou c/ Gobierno de la Nacin" "Santarelli c/ Gotlib", "Goldberg c/ Garca
Martnez" y "Prez c/ Rey Ouro".
Interpretacin doctrinaria acerca de la extensin del resarcimiento en la inejecucin
dolosa. En claro el texto autntico del artculo 521, veremos las distintas apreciaciones
que se han hecho en la doctrina acerca de la medida de la reparacin del dao, en la
hiptesis de inejecucin dolosa de la obligacin. Se advierte en algunas de las
posiciones asumidas por los autores la influencia de la que adoptaron acerca del
problema de la autenticidad de la redaccin del mencionado artculo.
a) Bor da no hace distingo entre el incumplimiento doloso y el incumplimiento
culposo de la obligacin y, por lo tanto, segn l, tanto en uno como en otro supuesto
debe indemnizar el deudor nada ms que los daos intrnsecos o sean las consecuen
cias inmediatas y directas".
b) Col mo opina que en el incumplimiento doloso el deudor debe indemnizar
nicamente los daos intrnsecos, pero a diferencia de la inejecucin culposa -en la
que slo se reparan las consecuencias previsibles- mediando dolo se deben indem
nizar tambin las consecuencias imprevisibles, siempre dentro del mbito del objeto
de la prestacin. En otras palabras, en el incumplimiento doloso se deben reparar los
daos intrnsecos previsibles e imprevisibles.
c) Sal vat , Busso, De Gsper i, Ga l u, Aguiar , Rezznico, Ll ambas, Or gaz, Acua
Anzor ena e Ival Roc a, se inclinan en el sentido de que la reparacin, cuando media
dolo, debe comprender los daos intrnsecos y extrnsecos, tanto los inmediatos
como los mediatos previsibles. No se indemnizan, en cambio, las consecuencias
casuales.
d) Laf ail l e y Pedr o Len, consideran que el deudor doloso debe indemnizar
los daos intrnsecos y extrnsecos, pero no slo los que sean consecuencia mediata
previsible sino tambin las consecuencias casuales por aplicacin de los artculos
905 y 906 del cdigo civil. Naturalmente, en los casos previstos por dichos artculos.
Se llega aqu al mximo alcance en materia de indemnizacin, aproximndose al
sistema de la reparacin integral.
Nuestra opinin. De acuerdo a las disposiciones de los artculos 520 y 521 del
cdigo civil, nos parece que la medida del resarcimiento en las obligaciones que no
tienen por objeto sumas de dinero, es la siguiente:
a) En caso de inejecucin culposa, deben repararse nicamente los daos
intrnsecos, o sea los que se causaren en el bien objeto de la obligacin siempre que
sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. Solamente se debe
ran resarcir daos extrnsecos si de las convenciones celebradas por las partes o de
otras circunstancias surgiera que el deudor debi prever que su incumplimiento
lesionara los dems bienes del acreedor.
b) En la hiptesis de incumplimiento doloso, el obligado debe indemnizar los
daos intrnsecos y extrnsecos, tanto los que sean consecuencia inmediata como los
que sean consecuencia mediata previsible. No se deben los daos casuales.
El texto actual del artculo 521 despus de su reforma por decreto-ley 17.711/68.
Todas las vacilaciones y discusiones promovidas alrededor de la redaccin origina
ria de esta norma y su interpretacin, han pretendido ser eliminadas mediante el
nuevo texto elaborado por decreto-ley 17.711 / 68; que es el siguiente:
"Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa, los daos e intereses
comprendern tambin las consecuencias mediatas":
Esta reforma nos sugiere las observaciones que a continuacin apuntamos:
a) El problema de la autenticidad del texto del artculo 521 ha quedado
definitivamente superado.
b) En esta norma legal se contempla la inejecucin dolosa de la obligacin,
entendida en el sentido de incumplimiento deliberado e intencionado, aunque no se
tenga el propsito de daar.
Si bien en esta nueva redaccin del artculo 521 no se emplea la palabra dolo,
sino que se hace referencia a la inejecucin maliciosa, entendemos que este cambio
de palabras no puede interpretarse como que se ha querido referir a un incumpli
miento distinto que el doloso. En efecto:
1. En los artculos 506,511 y 513 del cdigo civil -antecedentes del que estamos
interpretando- se habla de la inejecucin dolosa, de la inejecucin culposa y de la
inejecucin inimputable, lo que por otra parte es el esquema tradicional en la
legislacin, en la doctrina y en la jurisprudencia. No creemos, pues, queal emplearse
el vocablo "malicioso", que ni siquiera es unvoco, pues tiene varias acepciones, se
haya querido agregar un tipo de incumplimiento ms, diferente al doloso previsto
en el artculo 506 del cdigo civil.
2. Segn el diccionario de la Real academia, el dolo, en el incumplimiento de
las obligaciones contradas, es la infraccin maliciosa de las mismas, con lo que
queda bien en claro que desde este punto de vista dolo y malicia son trminos
equivalentes. Por otra parte, la palabra malicia, tiene como ya hemos dicho diversas
acepciones que van desde el propsito perverso hasta la simple picarda en la
conducta, todo lo que nos convence aun ms de que, con su empleo, no se ha querido
significar otra cosa que el comportamiento doloso.
c) En esta hiptesis de inejecucin dolosa o maliciosa de la prestacin, el
deudor deber indemnizar no slo las consecuencias inmediatas y necesarias, sino
tambin las consecuencias mediatas.
Al analizar el texto antiguo del artculo 521, vimos que en la doctrina se haban
suscitado controversias acerca de si el mismo impona al incumplidor doloso el
deber de indemnizar los daos intrnsecos o si tambin deba responder por las
consecuencias extrnsecas. Con la reforma, estas discusiones se desvanecen: el
deudor que no cumple la prestacin, deliberadamente, est obligado a resarcir los
daos intrnsecos y extrnsecos.
d) La reforma habla de "consecuencias mediatas". Interpretamos que se
refiere a las mediatas previsibles. Las consecuencias casuales no deben considerarse,
en principio, comprendidas en el resarcimiento que esta norma impone, porque as
resulta de los artculos 905 y 906 del cdigo civil.
XII. DEBER DEL DAMNIFICADO DE COMPORTARSE DE
MANERA QUE NO AUMENTE EL DAO CAUSADO
Tanto en las obligaciones de fuente contractual como en las de fuente extra-
contractual, es un deber del damnificado por el incumplimiento de la obligacin o
por el acto ilcito, contribuir con su conducta a que se limite, en cuanto sea posible,
la magnitud del dafto. La inobservancia de este comportamiento, trae como conse
cuencia que se disminuya, en la proporcin correspondiente, su derecho a la
indemnizacin. Bet t i funda este deber en las exigencias de la buena fe.
XIII. LA FACULTAD JUDICIAL DE MODERAR EL MONTO
DE LA INDEMNIZACION
a) El texto legal. La reforma del cdigo civil, que ha sido encarada por decreto-
ley 17.711/ 68, ha introducido en el artculo 1069 el siguiente agregado:
"Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daos, podrn considerar la
situacin patrimonial del deudor, atenundola si fuere equitativo; pero no ser
aplicable esta facultad si el dao fuere imputable a dolo del responsable".
b) Trascendencia del agregado de la reforma. La reforma del decreto-ley 17.711/
68 en este aspecto, ha importado una trascendente atenuacin del principio de la
reparacin integral de los daos; y al mismo tiempo ha introducido una diferencia
de rgimen entre delitos y cuasidelitos puesto que la facultad de atenuar el monto
indemnizatorio slo se acuerda al juez en los casos de hechos ilcitos culposos -
cuasidelitos-, mas no "si el dao fuere imputable a dolo del responsable", o sea
cuando se trata de delitos (art. 1072, cd. civ.).
c) Derecho comparado. En el derecho extranjero se registran algunos anteceden
tes que pueden haber influido, en mayor o menor medida, en nuestra reforma.
Tales, el artculo 44, apartado 2 del cdigo federal suizo de las obligaciones,
que establece que: "cuando el perjuicio no ha sido causado ni intencionalmente, ni
por efecto de una grave negligencia o imprudencia, y su reparacin expondra al
deudor a la miseria, el juez puede equitativamente reducir la indemnizacin"; o el
artculo 1138 del cdigo civil del Per, que dice: "cesa la obligacin de reparar el
dao, en cuanto la reparacin privase al deudor de los recursos necesarios para su
subsistencia y para el cumplimiento de la obligacin legal de suministrar alimen
tos". En ambos, sin embargo, se alude a una situacin de miseria o extrema
necesidad, que no se contempla en el nuevo pargrafo de nuestro artculo 1069
vigente.
Mucho ms amplio en cambio, y similar al texto introducido por el decreto-
ley 17.711/ 68, resulta ser el artculo 411 del cdigo civil de la Repblica Federativa
Socialista de Rusia, del ao 1922, el que establece: "Al determinar la cuanta de la
indemnizacin de daos y perjuicios, el tribunal tomar en consideracin la situa
cin econmica de la vctima y del autor del dao". Lo cual nos recuerda algo que
con acierto sealara Masnat t a, citando a Ehr enzeic, en el sentido de que: "una
responsabilidad por dao basada en la riqueza no ha de ser el producto revolucio
nario de una economa comunista, sino la consecuente ampliacin de una idea
arraigada en la tradicin del derecho natural del siglo XVIII, reconocida en las
legislaciones capitalistas durante 200 aos y defendida en todo tiempo por los
escritores del continente'
Por ultimo, el reciente cdigo de Portugal dispone en su artculo 494 que:
"Cuando la responsabilidad se tundareen la mera culpa, podr la indemnizacin ser
fijada, equitativamente, en un monto inferior al que correspondiese a los daos
causados, siempre que el grado de culpabilidad del agente, la situacin econmica
de ste y del lesionado y las dems circunstancias del caso, lo justifiquen".
d) Antecedentes en la doctrina y jurisprudencia nacionales. Tambin nuestro pas,
y aun pese a la ausencia de un texto legal que autorizara a los magistrados a
atemperar el rigor de la condena, lo cierto es que se registra una considerable
cantidad de antecedentes jurisprudenciales, que tuvieron en cuenta la situacin
econmica de las partes, para atenuar la indemnizacin a cargo del autor del dao;
aunque algunas veces se haya restringido la facultad morigeradora del arbitrium
judicial, "nicamente para cuando la condicin econmica del obligado fuese
sumamente precaria o desproporcionada en relacin al monto del dao ocasiona
do".
Y en la doctrina se registran las opiniones favorables de Acdeel E. Sal as,
Masnat t a, Rezznico y Bor da. Con respecto de este ltimo cabe incluso agregar, que
su opinin favorable circunscripta a slo los casos de daos ocasionados por culpa
leve pues "si hay dolo o culpa inexcusable, el principio de la reparacin integral debe
jugar en todo rigor cualquiera sea la fortuna del autor del hecho", verosmilmente
parece ser la mens legis del agregado introducido al artculo 1069 del cdigo civil por
el decreto-ley 17.711/ 68.
e) Requisitos de aplicacin del artculo 1069 in fine. Para que funcione la facultad
judicial de "atenuacin" de los daos, se requiere el concurso de los siguientes
requisitos: 1) que ello sea equitativo; 2) que se tenga en cuenta la "situacin
patrimonial del deudor"; y 3) que el "dao no fuere imputable a dolo del responsa
ble".
1. Si ello "fuere equitativo". Aparece as, con toda evidencia, el influjo de la
equidad, como lo sealan Acua Anzor ena y Ll ambas: "hoy es palabra que ha
ingresado al lxico jurdico con todas sus letras la de equidad. Se ha visto en ella un
sentimiento, un estado de alma que se exige en los magistrados y a la que el
legislador recurre diariamente, aqullos para inspirar sus resoluciones y ste para
fundar sus leyes. No desdeemos este llamado y si por un lado debemos obedecer
la legalidad porque de lo contrario nos precipitaramos en la incertidumbre, que esa
obediencia no sea ciega sino inspirada en la idea eterna de la justicia, que nicamente
mediante esa conjuncin el derecho ser instrumento de paz y de armona entre los
hombres".
2. Atendiendo a la "situacin patrimonial del deudor". Al respecto Ll ambas
dice: "El resultado ser un reajuste del resarcimiento estricto del dao, en funcin de
la concreta capacidad pecuniaria del responsable para hacer frente a esa erogacin.
Aunque no est dicho expresamente en la nueva disposicin legal, creemos que,
sobre todo, sern computables las cargas de familia del responsable, pues su
situacin patrimonial no puede ser apreciada en abstracto sino en funcin de los
deberes alimentarios a su cargo. Advirtase que la decisiva razn para practicar
alguna deduccin en el resarcimiento es el desamparo en que puedan caer los
miembros de la familia del responsable, a causa de la satisfaccin de una gruesa
indemnizacin: frente al derecho del damnificado estn, tambin, los derechos de
quienes cobijan su debilidad bajo el amparo que es dable requerirle al autor del
dao".
3. Siempre que el dao no fuere imputable a dolo del deudor. Lo cual marca
como ya se dijera, una nueva diferencia entre el rgimen de los delitos y cuasidelitos,
resultando plenamente justificado, por cuanto "todo el que ejecuta un acto ilcito a
sabiendas y con intencin de daar, no tiene excusa vlida para reclamar una
disminucin de su deber resarcitorio", pues es por su propio querer que se ha puesto
en situacin de no merecer una consideracin de equidad.
Asimismo adherimos a quienes piensan que el texto del articulo 1069 del
cdigo civil no autoriza al juez a reducir de oficio la indemnizacin, aunque est
acreditada la mala situacin econmica del responsable; pues la falta de peticin
concreta por parte de ste, debe hacer presumir que se halla en condiciones de
sufragar la totalidad de la indemnizacin del dao que ha provocado, cualesquiera
sean las apariencias.
f) Valoracin de la reforma del decreto-ley 17.711/68. Esta modificacin introdu
cida por el decreto-ley 17.711/ 68, nos parece apropiada.
Si bien autores de fama internacional, como Chironi y los hermanos Mazeaud
y Tunc, han sostenido lo contrario al afirmar que: "El juez, al estimar el dao, no se
deber preocupar de la condicin econmica de las partes; as que si el perjudicante
fuere rico y el damnificado pobre, esto no le permite determinar a beneficio del
ofendido una cuanta de daos y perjuicios mayor de lo que efectivamente sea, y por
ende un resarcimiento superior al debido; ni tal cuanta podr, pues, ser menor
cuando el damnificado fuese rico y el perjudicante pobre. La fortuna de las partes
no debe ejercitar influencia alguna en el juicio sobre el dao y el resarcimiento, cuya
estimacin... debe restablecerse segn el criterio de la disminucin del patrimonio,
sin que puedan desnaturalizarla consideraciones extraas", o que, "ciertamente, el
juez no debe tomar en consideracin la situacin de fortuna de la victima cuando esa
situacin no modifique el dao. Por ejemplo, no puedeconcederle a una vctima rica
una indemnizacin inferior al perjuicio, so pretexto de que su fortuna le permite
soportar cmodamente el excedente del dao. Ricos y pobres tienen derecho a una
reparacin igual, que comprenda todo el perjuicio. El juez no tiene que practicar la
caridad con el responsable, ni siquiera a expensas de una vctima muy acaudalada...;
el juez debe cerrar siempre los ojos... al tasar el perjuicio, sobre la situacin personal
del responsable; y especialmente sobre su situacin de fortuna y sobre su situacin
familiar. Pobre o rico, poco importa; el responsable debe reparar todo el dao
causado por su culpa. Indudablemente una misma condena puede arruinar a un
individuo, cuando no significa sino una nfima reduccin en el patrimonio de otra.
Eso no es una razn para disminuir la condena en el primer caso y para aumentarla
en el segundo..." No obstante, como bien lo sealara Acua Anzorena, "cuando se
lee a ciertos autores que propician -y son los ms-, el resarcimiento integral del
perjuicio, sin querer se conturba nuestro espritu y nos deja un sinsabor en lo ms
ntimo"; por lo cual puede concluirse con este autor que: "cuando la reforma al
cdigo civil ha incorporado a su artculo 1069 ese nuevo apartado, ha concretado un
ideal de justicia firmemente sentido, tanto al autorizar en caso de culpa una'
atenuacin de la indemnizacin segn el estado patrimonial del deudor, cuanto al
excluir esta posibilidad si el dao fuere imputable al dolo del responsable".
y) Aplicabilidad a la responsabilidad por incumplimiento contractual. Si bien esta
novedad figura en un texto destinado a reglar la materia concerniente a los actos
ilcitos, entendemos que debe extenderse su alcance a los daos ocasionados por el
incumplimiento culposo de las obligaciones de ndole contractual. En efecto:
a) Este agregado al artculo 1069 est redactado con un innegable sentido
general.
b) No habra razn alguna para discriminar, en esta cuestin, entre los daos
ocasionados con motivo de un acto ilcito culposo y los que resultan de la inejecucin
culposa de un contrato, pues las razones de equidad que han inspirado esta reforma,
militan tanto en una como en otra hiptesis.
c) La tendencia general de la reforma ha sido poner en manos de la justicia un
poder moderador en materia indemnizatoria y adems del agregado al artculo 1069
encontramos el que se ha otorgado en materia de clusula penal (art. 656), en materia
de hecho involuntario (art. 907) y en el desistimiento de la locacin de obra, (art.
1638), todo lo que, unido a la facultad de reajustar los intereses moratorios y
punitorios excesivos que la jurisprudencia moderna ha reconocido en forma unni
me, nos permiten concluir que si se considerara que el artculo 1069 reformado no
es aplicable en materia de incumplimiento contractual, tendramos que este tipo de
antijuridicidad es el nico que escapa al resarcimiento y atae a la influencia del
criterio morigerador de la justicia, sin que para ello medien motivos atendibles.
Interpretamos, pues, que la solucin consagrada por la reforma en el artculo
1069, debe extenderse a los daos ocasionados por el incumplimiento culposo de
una obligacin contractual.
Esta facultad moderadora acordada a los jueces, no es aplicable a los casos de
inejecucin dolosa de una obligacin contractual, como no lo es tampoco en materia
de daos causados por delitos, conforme lo dispone expresamente la ltima parte
del artculo reformado
Parece innecesario encarecer que ese poder acordado a los magistrados, debe
ser ejercitado con la mayor prudencia tanto ms indispensable cuanto que se trata
de un problema delicado que requiere armonizar todos los intereses en juego.
XIV. DETERMINACION DE LA INDEMNIZACION
A. Dallos (uerecaen directamente sobre las cosas o bienes econmicos. Cuando de
reparacin pecuniaria se trata, para la valuacin del dao se han propiciado dos
diferentes sistemas: el del valor objetivo y el del valor subjetivo.
a) Valor objetivo. Cuando se trata de destruccin o deterioro de una cosa, se ha
sostenido que debe tomarse en cuenta como norma general, el valor objetivo o
corriente de la misma; entendindose por tal, el valor que tiene en el mercado y que
hubiera podido obtenerse de su venta.
b) Valor subjetivo. En cambio otros autores afirman que el valor que debe
considerarse no es el puramente objetivo, sino el que realmente tenan las cosas para
el damnificado en funcin de su patrimonio concreto (valor subjetivo o de uso)
porque slo este valor corresponde a su inters; es el valor objetivo pero modificado
por las circunstancias personales del interesado.
Este valor de uso coincide a menudo con el de cambio, y entonces no existe
problema; pero ms frecuentemente es superior al valor comn, en razn de las
circunstancias patrimoniales del damnificado: por ejemplo, no es en principio igual
el dao que sufre una persona por la destruccin de un automvil, si se trata de un
fabricante o vendedor de tales vehculos o de un empresario de transportes o de un
taximetrero. A la inversa, excepcionalmente el valor real o de uso puede resultar
inferior al objetivo o comn, por ser la comercialidad de las cosas variables de un
momento a otro y segn las circunstancias del mercado.
En todos estos casos, el principio del inters exige que el valor a resarcir sea
ese valor extraordinario, superior o inferior al general o de cambio; no obstante lo
cual este valor conserva siempre importancia como presuncin, mientras no se
pruebe lo contrario, de que es tambin el dao efectivo experimentado por la
persona damnificada.
c) Precio de readcjuisicin y compensacin del dao con el lucro. Ahora bien, cuando
procedeel pago de una indemnizacin por la prdida de una cosa usada -verbigracia
un traje, un vehculo, etc.-, para calcular la indemnizacin debe partirse del valor de
uso que la cosa tena para el perjudicado; y de ah, por consiguiente, que ste haya
de ser repuesto en la situacin de poderse proporcionar nuevamente una cosa
anloga para obtener otra vez las ventajas de su uso, ya que la prdida sufrida no
consiste precisamente en la destruccin de ese valor, sino en la necesidad deadquirir
otro objeto en lugar del perdido. Pero, frecuentemente para indemnizar en forma
plena al propietario, se le deber abonar no ya lo que el objeto destruido o
deteriorado vala en plaza, sino la cantidad que tenga que desembolsar para obtener
otro equivalente; cantidad que, si se trata de adquirir urt objeto nuevo, como es lo
corriente, habr de resultar superior al "valor" destruido.
Entonces, puede ocurrir que la indemnizacin no importe ya slo la repara
cin del dao, sino tambin un enriquecimiento para el damnificado, que incorpora
as a su patrimonio el valor de una cosa nueva, en lugar de la vieja y usada que
perdiera. En las distintas alternativas que presentan los hechos de la vida, no es raro
encontrar eventos cuyas consecuencias en cierto sentido daan a la vctima, pero en
otros aspectos la benefician.
Lar enz recurre al siguiente ejemplo: "el lesionado que reclama los gastos de
curacin necesarios para su restablecimiento est obligado a descontar lo que ha
ahorrado durante ese tiempo por los gastos que hubiera tenido que hacer para su
sustento ordinario". Es ste el problema que los autores llaman compensatio lucri cum
damito, o sea la compensacin de los daos con las ventajas surgidas de un mismo
hecho. _
En estos supuestos, en lia indemnizacin no slo deben computarse los
perjuicios ocasionados a la vcirna, sino tambin los beneficios que el hecho le
proporcione. De lo contrario, el damnificado quedara colocado en una situacin
ms favorable que la que tena antes del evento, y no se llenara satisfactoriamente
la finalidad perseguida por el resarcimiento, que no es otra que la de restablecer el
equilibrio patrimonial afectado, de manera que se cumpla el ideal de que habla
Fi sc h er : "que el perjudicado no quede ni ms pobre ni ms rico de lo que hubiera sido
sin el evento daoso". ~J
Con el voto del dctor Simn P. Safont s, ha dicho la Cmara nacional federal,
sala civil y comercial, in re "Billy S.A. c/ Gas del Estado", que: "El principio de la
compensacin de beneficios (compensatio lucri cum damno) tiende a impedir que se
lucre indebidamente". De ah que este principio, en sentido estricto, pueda derivarse
y se ha derivado siempre del concepto de dao sin necesidad de precepto positivo
especial.
Pero l a utilidad a compensar tiene que provenir del mismo hecho que origin
el dao, os decir que -como hace notar Llambas- esta compensacin slo procede
cuando e l beneficio y el perjuicio son efectos de la misma causa. Si la ventaja
obedeciera a c au s as extraas al evento daoso -como podra ser el caso del cobro de
un seguro, o d e l a | >ercepcin do una suscripcin pblica hecha a favor de la vctima,
etc.- la compensacin no prdmlora.
A simple vista, parece lgico permitir al obligado a indemnizar que deduzca
del importe a abonar, el exceso de valor que de esta forma recibira el perjudicado;
pero, a su vez con esta deduccin en muchos casos no quedara satisfecho el inters
del perjudicado, pues podra ocurrir que entonces no se hallara en situacin de
proporcionarse un objeto nuevo semejante. Por ello es que coincidimos en trminos
generales con la solucin propiciada por L ar en z , sobre las siguientes bases. 1) la
deduccin del exceso de valor de un objeto nuevo ha de admitirse en todo caso,
cuando se trate de una cosa sobre la cual regularmente, segn los principios
econmicos, pueden hacerse descuentos, y adems en las cosas ya muy usadas, que
segn el curso normal de los acontecimientos habran de ser reemplazadas de todos
modos por el perjudicado, en un tiempo prudencial; y 2) si por el contrario se tratase
de un objeto de uso corriente, que presumiblemente el perjudicado habra utilizado
todava ms tiempo sin necesidad de ahorrar para adquirir otro nuevo, la deduccin
en cambio resultara injusta aunque, por aplicacin del principio de la compensa
cin del dao con el lucro, cuando el damnificado reciba el precio para volver a
adquirir una cosa nueva, debera devolver entonces lo que an le quede de la cosa
vieja deteriorada.
d) Valor de afeccin. Valor de afeccin es el que resulta de sentimientos y
opiniones puramente personales del dueo de una cosa, que por lo mismo resulta
incontrolable y subjetivo por completo no teniendo en consecuencia expresin
pecuniaria y no resultando por lo tanto resarcible como dao patrimonial.
Pero en cambio el valor de afeccin puede ser indemnizable, como dao
moral.
B. Casos de daio patrimonial indirecto. Cuando la lesin afecta la capacidad o
aptitud laborativa de la vctima, es claro que el principio del inters exige tener
especialmente en consideracin las circunstancias personales del lesionado: su
edad, su sexo, su estado de familia, su salud, la disminucin de su porvenir
econmico como consecuencia del acto ilcito, la ndole del trabajo a que se dedicaba,
etc. Slo mediante la consideracin de todos estos elementos puede establecerse el
dao que efectivamente ha sufrido.
XV. PRUEBA DEL DAO
Incumbe al acreedor probar, en lo que al dao respecta, los siguientes
extremos:
a) La existencia del dao y su monto.
b) El nexo causal entre la violacin de la obligacin o el acto ilcito y el da
experimentado.
No se presume en principio general, ninguno de estos extremos.
Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, incluso testigos e
indicios, pues se trata de la prueba de hechos. Por lo general, y en cuanto al monto
de los daos, la prueba de peritos suele ser muy eficaz Demostrada la existencia del
dao, en los casos en que razonablemente sea difcil determinar su monto, el juez
puede deferir la fijacin del mismo al juramento estimatorio del acreedor. Otras
veces, el juez, lisa y llanamente seala el monto de la indemnizacin. As se
determina actualmente, en los artculos 165, ltima parte, de los cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires.
ese valor extraordinario, superior o inferior al general o de cambio; no obstante lo
cual este valor conserva siempre importancia como presuncin, mientras no se
pruebe lo contrario, de que es tambin el dao efectivo experimentado por la
persona damnificada.
c) Precio de readcjuisicin y compensacin del dao con el lucro. Ahora bien, cuando
procede el pago de una indemnizacin por la prdida de una cosa usada -verbigracia
un traje, un vehculo, etc.-, para calcular la indemnizacin debe partirse del valor de
uso que la cosa tena para el perjudicado; y de ah, por consiguiente, que ste haya
de ser repuesto en la situacin de poderse proporcionar nuevamente una cosa
anloga para obtener otra vez las ventajas de su uso, ya que la prdida sufrida no
consiste precisamente en la destruccin de ese valor, sino en la necesidad deadquirir
otro objeto en lugar del perdido. Pero, frecuentemente para indemnizar en forma
plena al propietario, se le deber abonar no ya lo que el objeto destruido o
deteriorado vala en plaza, sino la cantidad que tenga que desembolsar para obtener
otro equivalente; cantidad que, si se trata de adquirir un objeto nuevo, como es lo
corriente, habr de resultar superior al "valor" destruido.
Entonces, puede ocurrir que la indemnizacin no importe ya slo la repara
cin del dao, sino tambin un enriquecimiento para el damnificado, que incorpora
as a su patrimonio el valor de una cosa nueva, en lugar de la vieja y usada que
perdiera. En las distintas alternativas que presentan los hechos de la vida, no es raro
encontrar eventos cuyas consecuencias en cierto sentido daan a la vctima, pero en
otros aspectos la benefician.
Lar enz recurre al siguiente ejemplo: "el lesionado que reclama los gastos de
curacin necesarios para su restablecimiento est obligado a descontar lo que ha
ahorrado durante ese tiempo por los gastos que hubiera tenido que hacer para su
sustento ordinario". Es ste el problema que los autores llaman compensatio lucri cum
damno, o sea la compensacin de los daos con las ventajas surgidas de un mismo
hecho. _ __
En estos supuestos, en. la indemnizacin no slo deben computarse los
perjuicios ocasionados a la vctima, sino tambin los beneficios que el hecho le
proporcione. De lo contrario, el damnificado quedara colocado en una situacin
ms favorable que la que tena antes del evento, y no se llenara satisfactoriamente
la finalidad perseguida por el resarcimiento, que no es otra que la de restablecer el
equilibrio patrimonial afectado, de manera que se cumpla el ideal de que habla
Fisc h er : "que el perjudicado no quede ni ms pobre ni ms rico de lo que hubiera sido
sin el evento daoso".
Con el voto del doctor Simn P. Safont s, ha dicho la Cmara nacional federal,
sala civil y comercial, in re "Billy S.A. c/ Gas del Estado", que: "El principio de la
compensacin de beneficios (compensatio lucri cum damno) tiende a impedir que se
lu roindebidamente".Deahqueeste principio, en sentido estricto, pueda derivarse
V ha derivado siempre del concepto de dao sin necesidad de precepto positivo
oNptvInl.
I Vn la utilidad a compensar tiene que provenir del mismo hecho que origin
ti i l rtfV i , i i ili'i-ir que - co m o hace notar L l amb as- esta compensacin slo procede
cuantlii *>l iHMUficio y el perjuicio son efectos de la misma causa. Si la ventaja
obecW> ii i i ,i i ui i .,i 8 extraas al evento daoso -como podra ser el caso del cobro de
un segn i, ti la | icepcin de una suscripcin pblica hecha a favor de la vctima,
etc.-la com| HHtMi tim n0 procedera.
A simple vista, parece lgico permitir al obligado a indemnizar que deduzca
del importe a abonar, el exceso de valor que de esta forma recibira el perjudicado;
pero, a su vez con esta deduccin en muchos casos no quedara satisfecho el inters
del perjudicado, pues podra ocurrir que entonces no se hallara en situacin de
proporcionarse un objeto nuevo semejante. Por ello es que coincidimos en trminos
generales con la solucin propiciada por Lar en z, sobre las siguientes bases. 1) la
deduccin del exceso de valor de un objeto nuevo ha de admitirse en todo caso,
cuando se trate de una cosa sobre la cual regularmente, segn los principios
econmicos, pueden hacerse descuentos, y adems en las cosas ya muy usadas, que
segn el curso normal de los acontecimientos habran de ser reemplazadas de todos
modos por el perjudicado, en un tiempo prudencial; y 2) si por el contrario se tratase
de un objeto de uso corriente, que presumiblemente el perjudicado habra utilizado
todava ms tiempo sin necesidad deahorrar para adquirir otro nuevo, la deduccin
en cambio resultara injusta aunque, por aplicacin del principio de la compensa
cin del dao con el lucro, cuando el damnificado reciba el precio para volver a
adquirir una cosa nueva, debera devolver entonces lo que an le quede de la cosa
vieja deteriorada.
d) Valor de afeccin. Valor de afeccin es el que resulta de sentimientos y
opiniones puramente personales del dueo de una cosa, que por lo mismo resulta
incontrolable y subjetivo por completo no teniendo en consecuencia expresin
pecuniaria y no resultando por lo tanto resarcible como dao patrimonial.
Pero en cambio el valor de afeccin puede ser indemnizable, como dao
moral.
B. Casos de dao patrimonial indirecto. Cuando la lesin afecta la capacidad o
aptitud laborativa de la vctima, es claro que el principio del inters exige tener
especialmente en consideracin las circunstancias personales del lesionado: su
edad, su sexo, su estado de familia, su salud, la disminucin de su porvenir
econmico como consecuencia del acto ilcito, la ndole del trabajo a que sededicaba,
etc. Slo mediante la consideracin de todos estos elementos puede establecerse el
dao que efectivamente ha sufrido.
XV. PRUEBA DEL DAO
Incumbe al acreedor probar, en lo que al dao respecta, los siguientes
extremos:
a) La existencia del dao y su monto.
b) El nexo causal entre la violacin de la obligacin o el acto ilcito y el da
experimentado.
No se presume en principio general, ninguno de estos extremos.
Pueden utilizarse para ello, todos los medios de prueba, incluso testigos e
indicios, pues se trata de la prueba de hechos. Por lo general, y en cuanto al monto
de los daos, la prueba de peritos suele ser muy eficaz Demostrada la existencia del
dao, en los casos en que razonablemente sea difcil determinar su monto, el juez
puede deferir la fijacin del mismo al juramento estimatorio del acreedor. Otras
veces, el Juez, lisa y llanamente seala el monto de la indemnizacin. As se
determina actualmente, en los artculos 165, ltima parte, de los cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires.
XVI. DAO MORAL
Hemos dicho, al referirnos a la clasificacin de los daos, que el dao moral
es el que se infiere a los sentimientos, a la integridad fsica o espiritual o a las
afecciones legtimas, en suma, el que se causa en los bienes ideales.
Distintas posiciones doctrinarias. Se conocen dos clases de dao moral -segn los
Mazeaud-:
a) El dao moral que afecta a la parte social del patrimonio moral de una
persona y que por lo general repercute en su patrimonio material. Per ez Vives lo
llama dao moral objetivable, y se lo considera apreciable en dinero, verbigracia, la
reputacin de un mdico menoscabada de la manera que resulta del ejemplo que nos
proporciona el derecho suizo: "un epitafio inscripto en una lpida en la que se lea:
aqu yace A. R. a quien remedios mal recetados le han abierto las puertas de la
tumba".
b) El dao moral puramente afectivo (afecciones, creencias, sentimientos, etc.)
calificado por Per ez Vives como subjetivo. Por ejemplo: "el dolor de un padreante la
muerte de un hijo".
El dao moral objetivable o social, segn la generalidad de los autores, debe
ser indemnizado, porque tiene repercusiones patrimoniales. En realidad, en este
caso, no se estara indemnizando propiamente el dao moral, sino sus consecuen
cias puramente materiales.
Con respecto al dao moral subjetivo, que no se traduce en prdidas pecunia
rias, hay una profunda divisin doctrinaria:
a) Savigny, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de y Bibil oni son contrarios a su resarci
miento y le oponen las siguientes objeciones:
1. Compensar el dao moral, no es tico. Significara fijar un precio al dolor.
2. Importara consagrar un enriquecimiento sin causa. Si la reparacin del
dao tiene por objetivo restablecer el desequilibrio producido en el patrimonio del
deudor, al no existir tal desequilibrio no puede haber reparacin.
3. El dao moral es inconmensurable y por lo tanto no se puede pensar en
indemnizarlo.
b) Iher inc, Demol ombe, Gior gi, Aubr y y Rau, Pl aniol , Josser and, Lar ombier e,
Col n y Capit ant , Democue, Sal eil l es, Mazeaud, Riper t y Boul ancer , Gut ir r ez y
Gonzl ez, Pr ez Vives, Fischer , Acul ar Daz y en nuestro pas la mayor parte de los
autores, son partidarios de la indemnizacin del dao moral y a las objeciones
precedentes generalmente contestan:
1. La indemnizacin de esta clase de daos no es inmoral.
Lo inmoral sera especular con este tipo de resarcimientos. Tampoco sera
tico dejar sin reparacin una lesin causada. Con el criterio de los partidarios de la
corriente doctrinaria contraria habra que concluir que es inmoral pagarle a un
mdico, a un enfermero, o a un abogado, porque sus servicios no son estrictamente
valorables en dinero.
2. No hay enriquecimiento sin causa. La causa de esta obligacin est en el acto
daoso.
3. Se reconoce la dificultad que significa fijar un valor al dao puramente
moral, pero no hay que olvidar la triple funcin que tiene el dinero. La funcin
satisfactoria es justamente la que permite reparar los daos que no son estrictamente
valorables pecuniariamente. El dolor -se ha dicho- es menor cuando se padece con
dinero. Por otra parte -han apuntado, justamente, Gior gi y Laur ent -, que el hecho de
no poder resarcir exactamente el dao moral no quiere decir que se lo deba dejar sin
repararlo.
Pero es necesario destacar que entre los tratadistas partidarios de la repara
cin del dao moral, no todos coinciden en sus fundamentos:
a) Un sector considera que la misma se cumple en calidad de resarcimiento.
Se persigue -segn algunos de los que as opinan- compensar por medio de las
posibilidades placenteras que proporciona el dinero, el dolor experimentado por la
vctima. Dolor con placer se paga -dicen-.
b) Otro grupo doctrinario piensa que la reparacin del agravio moral no tiene
carcter resarcitorio, sino el carcter de una "sancin" ejemplar. Se tratara de una
pena privada que se agrega a la pena pblica aplicada cuando hay delito penal. Esta
ltima tendencia no nos convence. Si el dineroque se paga por el dao moral no tiene
carcter indemnizatorio faltara el fundamento necesario para que la vctima lo
percibiera. Encarando la reparacin del dao moral como pena, se incurre en el
defecto de enfocar el problema desde el punto de vista del autor nicamente, al cual
se le impondra la sancin de repararel agravio causado, pero quedara sin justificar
la razn en virtud de la cual la vctima recibira el importe de esa sancin ejemplar.
Entre los objetivos de la pena (prevenir, punir, o enmendar) noest ciertamen
te el de enriquecer el bolsillo del perjudicado. Entendemos, pues, que para constituir
el derecho de la vctima a cobrar el importe de la reparacin, es imprescindible
recurrir a la idea de resarcimiento Desde el punto de vista del autor del hecho, la
reparacin de esta clase de dao podr ser la sancin ejemplar de que hablan los
ilustrados tratadistas que sustentan esa tesis pero desde el punto de vista del
damnificado, la reparacin del dao moral oes una indemnizacin o no es nada. Esto
no significa forzosamente pretender que el dinero pueda compensar la magnitud
del dolor experimentado por el agraviado, ni nivelar al dinero con los sentimientos
ms nobles, menos aun contribuir a que "domine ese espritu de lucro que lo
contamina todo".
Todo es cuestin de medida. Por lo dems, la propia teora de la sancin
ejemplar caera en el defecto de conceder al dinero ese carcter preeminente que se
juzga reprobable en la otra teora; porque recurrir a la condena pecuniaria como
medio ejemplar, es una forma indirecta de apreciar materialmente los sentimientos
que no se quieren valorar de esa manera, cuando se trata de resarcirlos. Si no se
puede hablar de indemnizacin dineraria del agravio moral, tampoco se podra
penarlo por medio del dinero.
Pensamos pues que la reparacin del dao moral es eminentemente satisfac
toria. No se pretende con esto, en modo alguno, cotizar en dinero al dolor. Ante la
lesin inferida a los sentimientos, el derecho recurre al nico medio a su alcance para
atenuar, en cierta medida, los efectos causados por aqulla. No tenemos por qu
suponer que esta indemnizacin dineraria signifique una concesin al hedonismo.
El dinero, en s mismo, es neutro desde el punto de vista tico. Todo depende del
destino que se le d. Y si la vctima puede satisfacer con l mviles egostas, no
debemos rechazar la perspectiva de que lo destine al cumplimiento de objetivos
altruistas, que con sus recursos ordinarios quedaban fuera de su alcance.
Discrepan, tambin, los autores, en cuanto al mbito de aplicacin de la
indemnizacin de este tipo de dao. Algunos, como Aubr y y Rau, opinan que se lo
debe resarcir cuando se trata de un delito del derecho criminal, nicamente. Otros
se inclinan por conceder la reparacin de este agravio, cualquiera sea la naturaleza
del derecho violado. Al tratar este punto en el derecho argentino, volveremos sobre
el tema.
El problema del daio moral en el cdigo civil argentino. Tambin en este tema
debemos distinguir el estado del problema en la redaccin originaria de nuestro
cdigo y lo que resulta de la reforma establecida por decreto ley 17.711/ 68
Siguiendo el temperamento que hemos adoptado en situaciones similares,
transcribiremos primero, el comentario preparado antes de la reforma y luego el que
nos sugiere la modificacin introducida por la referida ley.
El dao moral en el texto originario del cdigo civil. En el cdigo civil de nuestro
pas, slo dos normas contemplan expresamente, la indemnizacin del dao moral:
el artculo 1078, que se refierea los delitos civiles que son tambin delitos del derecho
criminal; y el artculo 109 de la ley de matrimonio civil, que se refiere a la hiptesis
del cnyuge que se casa conociendo la existencia de un impedimento. Podran
agregarse, asimismo, los artculos 34 dedicha ley y 1080 del cdigo civil, que si bien
no hablan especialmente de dao moral aluden a una indemnizacin quecorrespon-
de a agravios de la ndole que nos ocupa.
Doctrina y jurisprudencia. Ante estas disposiciones, que nicamente prevn
supuestos especiales, la doctrina se ha dividido:
1. Reparacin slo en los delitos civiles, que fuesen al propio tiempo delitos
criminales. En apoyo de esta tesis se ha dicho que la misma es congruente con el
fundamento de la sancin que tiene el sentido de una pena, y consiguientemente,
con la naturaleza "represiva" y no "resarcitoria" de la reparacin del agravio moral:
no ha de ser pasible de ella sino quien con pleno designio ha obrado el hecho que la
ley reprueba, y de ah que no quepa condenar a alguien a reparar un agravio
inexistente por la ausencia de la intencin de inferirlo. Fue sostenida por Ll ambas,
C ammar ot a y Sal vat , ste en algn viejo voto suyo como juez de la Cmara civil
segunda de la Capital Federal.
2. Reparacin en todos los delitos criminales, sean delitos o cuasidelitos
civiles. Esta interpretacin pretenda basar sus conclusiones en lo prescripto por el
artculo 1078 del cdigo civil: "No puede ser dudosa -deca Or caz- la limitacin que
nuestro cdigo civil establece a la reparacin del agravio moral. El artculo 1078
impone manifiestamente una condicin para la procedencia de esa reparacin. "Si
el hecho fuese un delito del derecho criminal...", y seria necesaria la existencia de
otro o de otros preceptos explcitos para que la expresin citada debiera considerarse
de valor slo.accidental y secundario. Y bien, no hay, a nuestro juicio, ningn otro
precepto en el cdigo que cambie o modifique el sentido categrico que resulta de
aquella disposicin... Declarar, en consecuencia, que tal indemnizacin slo procede
en los delitos penales, con exclusin de los -delitos y cuasidelitos puramente civiles,
significa simplemente respetar el sentido que inequvocamente surge del nico
precepto general que tiene el cdigo en la materia que consideramos. El argumento
a contrario, si puede ser peligroso en otras circunstancias, es aqu bien legtimo,
porque atiende a la limitacin que expresamente fijan los trminos de la ley". Fue
muy difundida por nuestra jurisprudencia, especialmente por los tribunales de
Capital Federal y la Corte Suprema nacional, y entre los autores, adems de Or caz,
por Aguiar , Pedr o Len, Ga l u, Fer nando Legn, Imaz, Ovejer o y el propio Sal vat en
su Tratado.
3. Resarcimiento pleno en toda clase de hechos ilcitos. Posicin que se
fundamentaba en una interpretacin amplia del artculo 1068 del cdigo civil, que
parece abarcar las dos categoras de daos, materiales y morales, y en lo preceptuado
por los artculo 1067,1075 y 1108del cdigo civil, que establecen: que "no habr acto
ilcito punible si no hubiese dao causado" (art. 1067); que "todo derecho puede ser
materia de un delito"; bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se
confunda con la existencia de la persona" (art. 1075), pues como dice su nota "no
puede negarse que el honor y la reputacin de u na persona pueden ser la materia de
un delito; y que las disposiciones contenidas en el captulo de los delitos, entre las
que se cuenta el artculo 1075, son aplicables a los cuasidelitos (art. 1108). "Si no hay
acto ilcito sin que exista dao y todo derecho, inclusive aqullos que se confunden
con la existencia de la persona, pueden ser materia de un delito, no cabe otra cosa que
concluir que la violacin de uno de esos derechos inherentes a la personalidad son
susceptibles de producir un dao que origine el deber de reparar el rgimen de
nuestro cdigo". Adems la explcita nota puesta por Vel ez Sar sf iel d al pie del
artculo 2312 corrobora que en el cdigo civil se halla consagrado como principio
general el resarcimiento de los agravios morales: "Hay derechos y los ms importan
tes -dice sta- que no son bienes, tales son ciertos derechos que tienen origen en la
existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el
cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violacin de estos derechos
personales puede dar lugar a una reparacin que constituya un bien jurdicamente
hablando...". La sustentaron Br ebbia, Col ombo, Anast asi, Acdeel E. Sal as, Dassen,
Acuna Anzor ena, Machado, Sur ez Videl a, Spot a, etc. y abundante jurisprudencia,
especialmente de las provincias de Buenos Aires y Santa Fe, incluyendo a sus
respectivos tribunales superiores.
La mayor partedeellos van an muy lejos, cuandoafirmanqueel resarcimien
to del dao moral debe hacerse en forma amplia, incluyendo tambin la inejecucin
de jas obligaciones contractuales. Se fundan en los siguientes argumentos:
1. El hecho de que el artculo 519 del cdigo defina al dao en uno de sus
aspectos caracterizndolo como la prdida sufrida, no es decisivo porque es eviden
te que se ha tomado en cuenta la hiptesis ms frecuente del dao material, sin que
ello importe la exclusin de otra clase de daos. Los hermanos Mazeaud a este
respecto argumentan en forma concluyente al referirse al artculo 1149 del cdigo
francs, similar a nuestro 519, que no comprenden por qu ha de asignarse a la
palabra prdida el sentido exclusivo de prdida de dinero.
2. El argumento del artculo 1078 interpretado a contrario sensu no convence,
porque este mtodo de interpretacin es peligroso. Para que el argumento a contrario
sea eficaz debe aplicrselo aun precepto legal que establezca una excepcin a la regla
general, de manera que median t edcfiop roced i m i en t o se vuelva a esta ltima regla
general. Pero en el caso del dao moral tenemos que la norma general del cdigo es
que todo dao debe indemnizarse, sin distinciones, de modo que la norma del
artculo 1078 al establecer la indemnizacin del dao meraipara-los casos de delitos
del derecho criminal no hace ninguna excepcin 7principio general. Por consi
guiente la aplicacin del mtodo a contrario al artculo 1078 nos llevara, a lo sumo,
de regreso a la norma que establece que tod os-losada os deben ndemnizarseôn lo
que no se puede conseguir, en realidad, nada en contra de la reparacin del dao
moral, en toda clase de obligaciones.
3. El rgimen del cdigo civil argentino acuerda al concepto de dao un
amplio sentido, comprendiendo el "mal hecho a la persona" (arts 1068 y 1075).
4. La ley de matrimonio civil en los artculos 109 y 34 y el artculo 1080 del
cdigo, admiten la indemnizacin del dao moral. Ello revela que este tipo de
reparacin no hd estado ausente de la mente de nuestros legisladores.
La jurisprudencia presenta la misma divisin que la doctrina:
(?) Hay fallos, los ms numerosos, que slo acuerdan la indemnizacin del
dao moral en los casos de delitos del derecho criminal; negndola en cambio, en los
actos ilcitos que no son delitos del derecho penal y en el sector de las obligaciones
contractuales.
b) Una variante de la jurisprudencia precedentemente sealada consiste en
admitir la indemnizacin del dao moral en los cuasidelitos, cuando en la jurisdic
cin penal se ha dictado sentencia condenatoria contra el autor del hecho. El
cuasidelito civil viene a convertirse as, en un delito culposo del derecho criminal,
debiendo aplicarse entonces el artculo 1078 del cdigo civil. Segn este modo de ver
las cosas, si en un accidente de trnsito un automovilista imprudente arrolla a un
peatn y lo hiere o lo mata, la parte damnificada tendr derecho a reclamar la
indemnizacin del dao moral si el automovilista es condenado en la sede penal. Si,
por el contrario, es absuelto, el damnificado carecera de tal derecho.
c) Otra corriente jurisprudencial hace lugar a la indemnizacin del dao
moral en toda clase de actos ilcitos, sean o no del derecho criminal, pero no admite
tal resarcimiento en materia de obligaciones contractuales
d) Finalmente, hay tribunales -si bien constituyen el menor nmero- que
acuerdan, ampliamente, la indemnizacin del dao moral, sin distinciones de la
naturaleza mencionada, vale decir, tanto en el causado por un delito o un cuaside
lito, como por el originado en el incumplimiento de un contrato. Esta ltima
corriente jurisprudencial es la que ha prevalecido en la provincia de Buenos Aires
a partir del caso "Ciollaro c/ Elaboracin de Plomo", en el que la Suprema Corte de
Justicia, se pronunci en el sentido de que el resarcimiento de este tipo de dao
corresponde cualquiera sea el origen de la obligacin. En otros tribunales es muy
raro encontrar amplitud semejante.
Nuestra opinin. Pensamos que debe prevalecer la solucin amplia en materia
de resarcimiento del dao moral, con la nica salvedad de la hiptesis de inejecucin
culposa de las obligaciones de fuente contractual, en las cuales por aplicacin del
artculo 520 del cdigo civil que slo admite la reparacin de los daos intrnsecos
(circa ipsa rem) es imposible incluir el dao moral. En efecto, esta clase de daos, por
afectar a la personalidad del acreedor, es extrnseca con relacin al objeto de la
obligacin y, en la mayor parte de las situaciones, imprevisible, lo que la coloca, en
tal supuesto, fuera del mbito del resarcimiento.
El dao moral y la reforma del cdigo civil. El decreto-ley 17.711/ 68 ha contem
plado el problema del dao moral, tanto en la inejecucin de las obligaciones de
fuente contractual como en lo que atae a las consecuencias de los actos ilcitos, y lo
ha resuelto de la manera siguiente:
a) El dao moral en la inejecucin contractual. El nuevo texto del artculo 522
dispone:
En los casos de indemnizacin po. -esponsabilidad contractual el juez podr
condenar al responsable a la reparacin dd agravio moral que hubiere causado, de
acuerdo con la ndoledel hecho generadora? la responsabilidad y circunstancias del
caso".
En esta hiptesis de inejecucin la ley faculta al juez para acordar o no el
resarcimiento del dao moral, segn que de la ndole del hecho y de las circunstan
cias concurrentes resulte justificada la reclamacin del damnificado. El vocablo
"podr" empleado aqu por el legislador, debe interpretarse en su estricto significa
do, y como en otros casos, verbigracia el artculo 630 del cdigo, en el cual la doctrina
lo ha entendido como si se dijera "deber". En materia de dao moral contractual,
pues, queda al criterio del juez acordar o rechazar la reparacin, no por cierto
caprichosamente, sino de acuerdo a las particularidades que presente cada situacin
concreta. La solucin legal no nos ofrece, a este respecto, ningn reparo, y nos parece
justa, sobre todo si se tiene en cuenta que en el mbito contractual, lo que resulta de
ordinario afectado no es nada ms que el inters econmico y slo excepcionalmente
se ocasiona un agravio moral.
b) El dao moral en los actos ilcitos. Al ocuparnos del rgimen del cdigo civil,
anterior a la reforma, expusimos las distintas posiciones doctrinarias que se haban
originado alrededor del artculo 1078 del cdigo civil.
La reforma encarada por el decreto-ley 17.711/ 68 ha puesto fin a todas estas
controversias, modificando el texto del artculo 1078 de esta manera:
"La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende,
adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral
ocasionado a la vctima".
"La accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado
directo; si del hecho hubiera resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn
accin los herederos forzosos".
Con est reforma, en lo sucesivo, la indemnizacin del dao moral no se limita
al ocasionado por delitos del derecho criminal, como la interpretacin literal del
artculo 1078 en su redaccin originaria permiti deducir a buena parte de la
doctrina y la jurisprudencia, sino que comprende tambin al dao moral inferido a
consecuencia de delitos civiles y cuasidelitos.
Reservamos el comentario explcito de este texto para la oportunidad en que
tratemos el tema en la parte de nuestra obra consagrada a las obligaciones que nacen
de los actos ilcitos.
c) Conclusin. A partir del decreto-ley 17.711/ 68-y el nuevo texto de los
artculos 522 y 1078 nuestro cdigo queda a la vanguardia en materia de dao moral,
cuya indemnizacin es reconocida con gran amplitud, tanto en la esfera de las
obligaciones de fuente contractual, como en la de las que surgen de los actos ilcitos
sin distinguir, en cuanto a stos ltimos respecta, entre delitos del derecho criminal,
delitos civiles o cuasidelitos. En toda relacin obligacional, pues, existe la perspec
tiva del resarcimiento del dao moral causado.
Prueba del dao moral. La prueba del dao moral presenta algunas particulari
dades que conviene destacar.
Tratndose de las afecciones legtimas vinculadas al paieaiesco y sobre todo
si ste es cercano, la existencia del dao moral se presume y no necesita ser probada
por elrtarnificado. El padre que reclama la indemnizacin del dao moral provo
cado por la muerte de un hijo, o el esposo por la muerte de la esposa, no tienen que
probar su dolor. Por el contrario, el demandado que niegue la existencia de ese
agravio sera quien tendra sobre s el onus probandi.
En otros supuestos, en cambio, en que la lesin moral no aparece con la notoria
evidencia de los que acabamos de mencionar, rige la regla general y quien alegue la
existencia de ese tipo de dao tendr que demostrarlo. Encontramos, en la jurispru
dencia, un caso ilustrativo: "se reclamaba la indemnizacin del dao moral por los
desperfectos causados en un automotor, que haban impedido su uso durante cierto
tiempo, privando a su propietario de sus acostumbrados paseos con su familia, que
le proporcionaban tranquilidad y alegra". No hizo prueba alguna al respecto y la
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires resolvi que: "la
indemnizacin del dao moral, como la de cualquier otro, supone la existencia de
un perjuicio, el que -salvo supuestos excepcionales- est sujeto a prueba"(Der. 30-
3-66, fallo 7147. En igual sentido La Ley, v. 111, p. 836). La misma solucin adopt
la Cmara primera de apelaciones de Mar del Plata, in re"Beltrn c/ Organizacin
Marplatense", en cuyo fallo se hacen adems atinadas "consideraciones acerca del
dao moral, al expresar que no cualquier inquietud o perturbacin de nimo
originadas en la carencia transitoria de un bien meramente material puede dar lugar
a la reparacin del dao moral, por mucho que se prive de comodidades o
expansiones de tan relativa trascendencia como la que se deriva de la posesin de
un automvil". Voto de los doctores Solari Brumana, Games y Larrain.
En conclusin, el problema de la prueba del dao moral podra concretarse en
la siguiente regla: cuando el dao moral es notorio no es necesaria su prueba y quien
lo niegue tendr sobre s el omis probandi. Fuera de esta situacin, esta clase de dao,
como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca.
El dao moral y las personas jurdicas. Las personas jurdicas o colectivas no
pueden ser pasibles de dao moral en su aspecto subjetivo, vale decir, el puramente
afectivo. Se ha dicho y con razn que careciendo ellas de subjetividad, no pueden ser
alcanzadas en los sentimientos, en la seguridad personal, etc., y que, en todo caso,
quienes podran ser afectados en ese sentido seran sus miembros.
Pero las personas jurdicas o colectivas, pueden s ser damnificadas en la parte
social de su patrimonio, vale decir, que podran ser pasibles del dao moral
objetivable, o sea, el que repercute en el patrimonio del sujeto y puede ser apreciable
en dinero.
Derecho comparado. En el derecho comparado, la orientacin general se dirige
hacia el reconocimiento del dao moral. Hay discrepancias, en cambio, en lo que se
refiere al mbito de la misma. Se discute si el resarcimiento debe ser amplio, o si slo
debe limitarse a los actos ilcitos que sean delitos del derecho penal.
Se pueden sealar en este orden de ideas, varios grupos.
a) En el derecho francs, y en el derecho suizo, se acuerda en forma amplia la
indemnizacin del dao moral.
En Francia el cdigo civil no ha previsto especialmente esta clase de indemni
zacin pero uno de sus artculos -el 1382- est redactado con tal latitud -al preceptuar
que "todo hecho del hombre que cause dao a otro obliga a su indemnizacin"- que
buena parte de la doctrina y la jurisprudencia fundndose en l, ha admitido la
reparacin del dao moral en todos los supuestos en que se viole un derecho, sin
hacer distincin acerca de la clase de fuente de obligaciones de que se trate.
En Suiza, los artculos 47,49 y 99 del cdigo de las obligaciones, han permitido
a su doctrina y su jurisprudencia consagrar un amplio sistema de reparacin del
dao moral, a criterio del juez y siempre que lo justifique la gravedad del dao y de
la culpa.
Pueden ser incluidos en este sector, el cdigo de Turqua, que reproduce casi
exactamente los'artculos referidos del cdigo suizo de las obligaciones; y el del
Lbano, cuyo redactor fue Jo sser and, y en el cual se concede derecho al resarcimiento
del dao moral, a la vctima de un delito o de un cuasidelito.
b) Un segundo grupo lo integran los cdigos civiles de Uruguay (art 1319),
Brasil (arts. 76,159 y 1553), Mjico (arts. 1916 y 2116), Chile (art. 2314), Ecuador (art.
2331) y Japn (arts. 710 y 711) que han sido interpretados por las respectivas
jurisprudencias acordando el resarcimiento del dao moral en la esfera de los actos
ilcitos. Asimismo el cdigo de Portugal en su artculo 496 y el de Cuba (art. 83 ch).
El cdigo de Venezuela (art. 1196) otorga al juez la facultad de conceder la reparacin
del dao moral, cuando media muerte de la vctima.
c) En el tercer sector se encuentran los cdigos que consagran este tipo de
reparacin en casos especialmente determinados por la ley. As en el derecho
alemn, el artculo 253 del cdigo civil, determina que la indemnizacin del dao
moral proceder en los casos previstos por la ley, y stos son: los daos en el cuerpo
o en la salud; los causados a raz de la privacin ilegtima de la libertad (art. 847); la
seduccin o abuso con respecto a una mujer honesta y si una mujer honesta y sin
tacha se entrega a su novio estando comprometida con el mismo (art. 1380).
Tambin, pero por aplicacin del cdigo penal, se concede resarcimiento del dao
moral en las lesiones e injurias (arts. 188 y 231).
En este grupo pueden incluirse los cdigos de Austria (arts. 1293,1325 y 1330);
China (art. 18); Polonia (arts. 165 y 166) e Italia (art. 2059), Per (arts. 351,1322,1983
y VI del ttulo preliminar) y Bolivia (art. 914).
d) El derecho anglosajn merece especial consideracin. En Inglaterra y
Estados Unidos, los exemplory daniages se acuerdan con las siguientes particularida
des: 1) Se exige no slo la violacin de un derecho, sino la concurrencia de un especial
propsito injurioso o de una culpa muy grave. 2) El resarcimiento del dao moral
tiene, adems de un carcter indemnizatorio, un carcter punitivo. Revela la
indignacin suscitada en el ]ury por el acto cometido. 3) Se acuerda este tipo de
reparacin, especialmente en los siguientes casos: difamacin, detencin arbitraria,
seduccin, daos ocasionados a vecinos, etctera.
e) En el derecho sovitico, recuerda Mosset It ur r aspe, se excluye totalmente la
indemnizacin del dao moral, de acuerdo a la opinin de Cher chenevit ich, segn
el cual "la transformacin del perjuicio moral es el resultado del espritu burgus
que lo estima todo en dinero, que considera que todo puede venderse". En el cdigo
civil de Paraguay se consagra la indemnizacin del dao moral, tanto en el incum
plimiento contractual como en los actos ilcitos.
XVII. TIEMPO DE LA DETERMINACION DEL DAO
A. Principio general. Con el principio de la reparacin integral o plena, se
vincula otra cuestin de mucha trascendencia: la relacionada con el momento que
debe adoptarse para la estimacin del dao y, por consiguiente, del capital de la
indemnizacin. Y el problema presenta gran inters prctico, cuando el acto ilcito
produce un dao sucesivo o progresivo, de suerte que existir una sensible diferen
cia segn cul sea el momento que se tome para efectuar la estimacin;o bien, en
tiempos de inflacin y depreciacin monetaria, en que los valores sufren marcadas
fluctuaciones de un momento a otro; supuestos stos que corresponden a las
denominadas variaciones intrnsecas y extrnsecas del dao. Las primeras, suponen
que a partir del acto ilcito y hasta el da de la sentencia el dao ha variado en sus
elementos materiales, sea agravndose, sea disminuyendoen su entidad; las segun
das aluden a los casos en que, permaneciendo invariable el dao en su materialidad,
ha cambiado sin embargo su apreciacin econmica, por causa de las fluctuaciones
de la moneda o por otras circunstancias. Por ejemplo, si la disminucin laborativa
de una persona a raz de un accidente se agrava entre el tiempo que va de la demanda
a la sentencia, lo que se altera es el contenido del dao y la variacin es intrnseca;
mientras que si un automvil se destruye por un incendio y su valor de la poca del
siniestro a la de la sentencia aumenta de diez mil pesos a cincuenta mil pesos, el
contenido del dao es siempre el mismo -la prdida del auto- y, lo que se ha alterado
es su i'alor, la variacin es entonces extrnseca.
Ahora bien, en todos estos casos, la valuacin del dao a los fines del
resarcimiento, debe hacerse de acuerdo con el da en que aqul fue causado, o con
el de la demanda o su notificacin, o con el de la sentencia? Para responder
correctamente a esta pregunta resulta indispensable no olvidar el concepto mismo
de la reparacin, que presupone de manera especial que el responsable satisfaga en
principio a la vctima todo el dao que efectivamente le hubiere causado con su acto,
de suerte que sta obtenga un restablecimiento de su situacin patrimonial anterior
al acto ilcito. Este criterio de la reparacin plena, es el que impone como norma
general la eleccin del da de la sentencia, en cuanto ms cercano al momento de la
reparacin real, para fijar el monto de la misma; y nuestra jurisprudencia, muy
abundante por cierto, ha ocurrido habitualmente a este procedimiento de determi
nar el valor de los daos y perjuicios a la fecha del ltimo fallo, sosteniendo que de
lo contrario el damnificado no recibira la indemnizacin integral a que tiene
derecho conforme a los principios del cdigo civil.
B. Excepciones. El principio de la reparacin al da de la ltima sentencia, ha
sufrido tambin sus excepciones: ~ ^
a) Reeniplazo de la cosa daada por el acreedor. Ante todo no juega dicho principio,
cuando el damnificado ha procedido a reemplazar la osa perdida o daada por otra,
o ha pagado cuentas de gastos, antes de la sentencia; en cuyo caso la indemnizacin
estar determinada por el costo del desembolso en el da en que se produce, ya que
en estos supuestos lo que el deudor debe no es ya el objeto desaparecido o
deteriorado, sino la suma de dinero que sali del patrimonio del acreedor.
Contra dicha limitacin se fue operando sin embargo una reaccin en la
doctrina y jurisprudencia, que tena su razn de ser. Obsrvese ante todo la
contradiccin que se advierte prima facie entre esta tendencia que obliga a la vctima
a no reparar de su propio peculio el dao sufrido, y aquella otra que -se ver a
continuacin-considera que existe agravacin del dao por culpa del damnificado,
y tambin deniega la actualizacin de la reparacin, por no haber ste procedido a
reemplazar de inmediato la cosa daada o destruida. Adems, tal postura parece
ignorar que si bien cuando slo se trata de cosas daadas podra, en principio, la
vctima esperar hasta el fin del litigio sin proceder la reparacin; en cambio cuando
se trata de lesiones corporales sufridas por una persona, el tratamiento mdico y
consecuente pago de su costo, no puede habitualmente demorarse sin peligro para
la salud o la vida de la vctima.
Es por ello, quiz, que en la obra de M azeaud-Tunc -donde se analiza minucio
samente el problema de la avaluacin de los daos y perjuicios cuando la vctima no
procedi a la reparacin, tanto si se trata de daos en los bienes comoa las personas-
cuando se estudia en cambio el supuesto de reparacin anticipada por la vctima,
slo se considera el caso de arreglos en las cosas, pero sin aludir para nada al de
daos a las personas. Y esta misma circunstancia, presumiblemente, debe ser la que
ha hecho variar de opinin a Or caz, durante el tiempo que va de la primera edicin
de su obra El dao resarcible -en la cual se inclua el supuesto de reparacin anticipada
por la propia vctima como de excepcin a la actualizacin de los daos-, a su
segunda edicin, en la que sutilmente ya no se menciona dicho caso; atento que
nterin, en otro trabajo, imaginaba a ttulo ejemplificativo lo siguiente: "...supngase
que la cuenta del sanatorio, pagada por la vctima al trmino de su curacin,
ascendi a cuatro mil pesos y que ese pago se realiz dos aos antes de la terminacin
del juicio. Si en estos dos aos la moneda hubiese sufrido una merma en su valor
adquisitivo equivalente al veinte por ciento, es claro que la vctima tendra derecho
a recibir, como reparacin plena de su dao, no slo los cuatro mil pesos que
desembols realmente, sino esta suma con ms el veinte por ciento antes menciona
do, o sea cuatro mil ochocientos pesos...".
Acogiendo esta doctrina, la Suprema Corte de Buenos Aires se apart de la
jurisprudencia imperante hasta entonces sobre el punto, para resolver, en sendos
pronunciamientos, que la indemnizacin por hechos ilcitosdeba calcularse toman
do en cuenta la depreciacin de la moneda, "sin distinguir si se trata de reparar
daos hasta entonces indeterminados o de resarcir sumas de dinero que la vctima
invirti con motivo del evento daoso"... desde entonces se acogi con amplitud la
tesis del resarcimiento integral, sin fincarse ninguna excepcin en la circunstancia
de haberse invertido por la vctima del perjuicio alguna suma de dinero, para
reemplazar cosas deterioradas o cubrir otros gastos derivados del mismo. Pero, esta
buena tesis ha sido en definitiva desechada por la Corte Suprema nacional en
diversos fallos, donde estableci que: "no procede incrementar el monto estableci
do. .. en razn de la depreciacin monetaria operada desde la fecha del evento
daoso... por tratarse de reintegro de gastos de reparacin, es decir de sumas de
dinero ya abonadas"; no obstante lo cual, la Suprema Corte de Buenos Aires ha
insistido en su posicin antedicha, en el fallo del 5 de marzo de 1968, e idntica
postura adopt la Cmara nacional especial en lo civil y comercial en pleno de la
capital federal.
b) Agravacin del dao por el damnificado. Tampoco juega el principio, cuando
la reparacin se obtiene tardamente en virtud de la propia inaccin -dolosa o
culposa- del damnificado; la prueba de lo cualTpor otra parte, ser siempre a cargo
del causante del dao. Esto puede suceder, verbigracia: cuando ha existido demora
en promover las actuaciones judiciales; o stas se han tramitado con notoria lentitud
atribuible a desidia del actor; o si el damnificado pudo sustituir de inmediato y sin
dificultad alguna la cosa deteriorada, despus del hecho daoso, invirtiendo una
suma notablemente inferior a los valores actuales; o si debi reemplazar las prendas
daada, dada su naturaleza y siendo su uso indispensable; o, en fin, si la reparacin
no se hizo el da de la causacin del dao o de la demanda, por la obstinacin del
damnificado que torn necesario el procedimiento judicial.
Pensamos que en general estas restricciones tambin resultan injustificadas.
En efecto, habitualmente slo se ocurre a la va judicial luego de fracasar tratativas
privadas entre las partes, a veces de largo y dificultoso trmite; por lo cual muy a
menudo en esta forma se est sancionando una presunta inactividad o desidia del
acreedor, que por el contrario ser en realidad una renitente actitud del deudor, en
el cumplimiento de su obligacin de indemnizar. Y tanto ms injustas resultan tales
excepciones, si las demoras se operan ya durante el desarrollo del proceso judicial;
pues, correspondiendo su "impulso" a ambas partes por igual, es obvio que mal
podra sentirse afectado el deudor por una excesiva duracin del litigio (y conse
cuente aumento del monto nominal de la indemnizacin), atento a que estaba a su
alcance evitar tal situacin, agilizando de su parte el procedimiento.
c) Mayor valor anterior a la sentencia definitiva. Si de las circunstancias del caso
resultare verosmil que el damnificado habra podo vender ventajosamente la cosa
destruida en un momento anterior al de la sentencia, el responsable deber entonces
este valor; y a la inversa, si se trata de cosas compradas para ser revendidas o que el
damnificado destinaba a la venta, el responsable podr invocar el valor que tenan
en el momento verosmil de esa enajenacin, aunque ste sea inferior al que tengan
al tiempo de la sentencia.
d) Dao cierto en tiempo pasado, desaparecido en el presente por circunstancias
extraas al hecho ilcito. Pero, la indemnizacin del dao siempre sera procedente,
an a falta de perjuicio actual, si permanece respecto del pasado un ataque cierto a
los derechos e intereses del damnificado. En tal sentido, la desaparicin del objeto
daado sin relacin de causa a efecto con el hecho ilcito daoso, no puede ejercer
ninguna influencia sobre el importe de la indemnizacin debida por el autor del
primer dao, incluso la ulterior destruccin de aquella provenga de su propietario,
en tanto no se reclame una morigeracin de la suma teniendo en cuenta la prdida
sobreviniente de la cosa.
C. Daos sobrevinientes. Cabe preguntarse si despus de dictada una sentencia
definitiva que fije el monto de una indemnizacin, es sta susceptible de revisin,
cuando la aparicin de hechos sobrevinientes revelan que el dao resultante del
hecho ilcito era en realidad superior (o inferior) al considerado por el fallo.
Claro es que si al dictar el pronunciamiento, el juez advierte la existencia de
un dao futuro, an no producido pero que aparece ya como la previsible agrava
cin o prolongacin de un dao presente segn el curso natural y ordinario de los
acontecimientos, debe tambin tomarlo en consideracin y establecer su indemni
zacin en un monto prudencial. De esta forma, las nicas hiptesis en que se podra
plantear el problema de la revisin del dao, son las de aparicin de un detrimento
"nuevo", o de una agravacin imprevista e imprevisible de uno ya considerado,
operadas despus de la determinacin judicial firme de la reparacin.
Existen algunas legislaciones que expresamente contemplan en disposiciones
especiales, la posibilidad de una revisin del dao mediante un nuevo juicio. As, el
cdigo suizo de las obligaciones, en la parte final de su artculo 46 dice: "Si no es
posible, al dictarse la sentencia, determinar con una certidumbre suficiente las
consecuencias de las lesiones corporales, el juez tiene derecho a reservar una
revisin de la sentencia durante un plazo de dos aos como mximo, a contar del da
en que fall"; y una norma muy similar se prevea en el artculo 1395 del Antepro
yecto de Bibil o ni. El cdigo civil alemn nada estatuye al respecto, pero la ley
procesal civil en su pargrafo 323, dice: "Si, en caso de condena a prestaciones
peridicas futuras, se modificasen fundamentalmente las circunstancias que fueron
tenidas en cuenta para la condena o la determinacin de la cuanta de la prestacin
o de la duracin de sta, cada parte est autorizada a reclamar, por medio de
demanda, una modificacin de la sentencia. Para que pueda admitirse esta demanda
ser necesario que los motivos en que se funde hayan surgido despus de la
audiencia en que, como ms tarde, hubieran podido alegarse por ampliacin de la
peticin de la demanda o por la va de la excepcin, y que adems no puedan hacerse
valer por la oposicin". Finalmente, el cdigo civil polaco en su artculo 161, tercer
pargrafo dispone: "Si al tiempo de pronunciarse la sentencia no es posible todava
avaluar exactamente el dao, una renta provisional puede ser concedida a la
vctima".
Nuestro cdigo civil y leyes procedimentales nada disponen en cambio sobre
el tema en consideracin, y adems la cuestin se ha planteado muy raramente ante
nuestros tribunales, al punto de que -seala Or c az- "no hemos encontrado sino un
caso en que la revisin del dao ha sido resuelta favorablemente", declarndose que
el nuevo juicio no hallaba obstculo en la cosa juzgada.
Entre nuestros autores, Spot a y Mo r el l o se han pronunciado en favor de la
posibilidad de una revisin, nicamente en pro de la vctima cuando aparezcan
daos nuevos o se produzca una agravacin posterior del perjuicio; sosteniendo que
en estos casos no hay en realidad cosa juzgada, por faltar la identidad del objeto entre
los diversos juicios, desde que en cada uno de ellos se resuelve sobre daos
diferentes.
Or c az en cambio -cuya posicin en general compartimos-, destaca con acierto
la endeblez de tal argumentacin, que afirma la existencia de "objetos" propios y
autnomos de lo que no son, en rigor, ms que aspectos parciales del dao. El objeto
de la accin de indemnizacin, es cada uno de los daos parciales y cada uno de los
renglones o captulos del dao, o es, ms bien, la "indemnizacin" en conjunto,
como unidad total e indiferenciada de esos aspectos parciales? La accin de
indemnizacin, tiene por objeto la indemnizacin en general, o slo la indemniza
cin concreta de cada dao distinto y no considerado?. Ya se sabe que este aspecto
del objeto, a los fines de la regla de las tres identidades de la cosa juzgada, es a
menudo bastante oscuro y difcil de dilucidar..". Adems -agrega este autor-, "si se
atiende exclusivamente a un criterio lgico, no es discutible, por cierto, que la
indemnizacin derivada de un acto ilcito debe corresponder lo ms exactamente
posible al dao causado, de modo que cuando este dao se modifica sucesivamente
en el tiempo, debe ser siempre posible que la condenacin al resarcimiento se revise
y ajuste a aquellas modificaciones. Si no hubiera ms que sto, el problema de la
revisin no ofrecera ninguna dificultad. Pero frente a este inters de exactitud del
resarcimiento, que mantiene siempre abierta una cuestin litigiosa est -en sta y en
otras materias -el supremo inters social de la estabilidad de las decisiones judiciales
y el de no turbar indefinidamente el reposo de los ciudadanos -como suele decirse-
con reclamaciones incesantes provenientes del mismo hecho"; y "desde este punto
de vista, es innegable que la tesis de la revisin sin lmite conduce a tal grado de
inseguridad en las situaciones jurdicas, que eso slo basta para desecharla, a falta
de preceptos especiales que la autoricen...".
Sin embargo es obvio que no puede darse una solucin con validez general,
sino que deben resolverse los casos que se planteen, a la luz de las especiales
circunstancias de cada uno de ellos; pues como bien lo apunta Mo r el l o : "La
operancia de los referidos principios procesales -pautas de orden o seguridad-
permite a los jueces, en todos los casos, moverse con soltura, sin sacrificar una
revisin de la reparacin que puede venir impuesta, en concreto, por razones muy
poderosas y convincentes".
Nuestra jurisprudencia registra un caso muy particular, resuelto por la Corte
Suprema nacional como tribunal de nica instancia, en una demanda por daos y
perjuicios con motivo de inundaciones producidas en campos particulares, por la no
realizacin de obras reguladoras a cargo de la Provincia de Buenos Aires (autos:
"Gmez Alzaga c/ Pcia. de Bs. Aires"). En un primer pronunciamiento del 13 de
Mayo de 1982 (L.L. 1982-D-194), la Corte dej para una ulterior oportunidad la
fijacin de la reparacin de la prdida del beneficio patrimonial de la explotacin del
campo mientras estuviese inundado, invocando la imposibilidad de determinar
"por ahora", durante cunto tiempo se prolongara esa situacin. En tanto que en un
posterior juicio, por sentencia del 27 de agosto de 1985 (L.L. 1986-A-557), s se hizo
lugar ya al resarcimiento de ese dao. O sea, que la solucin adoptada en la
emergencia por nuestro Superior tribunal, fue muy similar a la autorizada por el art.
46 del Cdigo federal Suizo de las Obligaciones, mencionado anteriormente.
XVIII. CLAUSULA PENAL
A. Nocin. El acreedor y el deudor pueden convenir que para la hiptesis del
incumplimiento absoluto o relativo de la obligacin, el deudor deber pagar una
pena o multa: es la llamada clusula penal. El cdigo civil la ha definido as: la
clusula penal esaqulla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o no ejecutar la obligacin
(art. 652).
De acuerdo con definiciones que dan diferentes autores podra caracterizr
sela as: "Es un pacto accesorio que se agrega aun acto jurdico, por el cual el deudor
o un tercero se comprometen a una prestacin indemnizatoria para el caso de
incumplimiento de la obligacin o de no cumplirla en debida forma".
Es muy comn encontrar esta clusula, por ejemplo, en los contratos de
locacin, en los cuales se estipula que si al vencimiento del trmino convenido el
locatario no restituye el bien al propietario, deber pagarle un importe de tantos
pesos por da hasta que se opere la devolucin del bien.
Segn Roca Sast r e, Bibil oni y De Gsper , puede ser impuesta, no slo en los
actos entre vivos sino en los testamentos.
B. Antecedentes histricos. Los antecedentes de este instituto jurdico se encuen
tran en el derecho romano, dondese lo conocicon el nombre destipulatiopenae. Hay
que distinguir all dos perodos:
a) El derecho antiguo, en el cual la stipulatio penae se convena para asegurar
el cumplimiento de la obligacin, por dos razones:
1. Las nicas obligaciones exigibles compulsivamente eran las de dar sumas
de dinero. Las otras obligaciones, especialmente las que consistan en hacer o no
hacer no gozaban de esa fuerza obligatoria. Esta carencia de fuerza obligatoria en
tales casos se subsanaba mediante la stipulatio penae.
2. Prevaleca asimismo, en este perodo, la idea de queel juez no tena potestad
para fijar el monto de los perjuicios ocasionados por la inejecucin, en los casos en
que la prestacin no consista en dinero. Por medio de la clusula penal se salvaba
entonces esta dificultad, pues estipulndose una pena dineraria el deudor se
encontraba obligado a pagarla. De esta manera, pues, se aseguraba el cumplimiento
de la obligacin. El carcter de la stipulatio penae en este perodo es esencialmente
compulsivo.
b) Posteriormente, cuando en el derecho romano se reconoci la exigibilidad
de las obligaciones, mediante la ejecucin en los bienes del deudor, sin hacer las
distinciones referidas, se continu empleando la clusula penal con otros fines: 1)
Por medio de ella se libraba al acreedor de la carga de la prueba del perjuicio sufrido
por el incumplimiento. 2) Se evitaba el riesgo del arbitrio judicial en la estimacin del
dao, desde que el monto del mismo quedaba sealado de antemano por medio de
la clusula convenida. El carcter de la clusula penal en este perodo es preferen
temente indemnizatorio.
C. Derecho moderno. En el derecho moderno y en nuestro cdigo civil la
clusula penal conserva la doble funcin que tena en el derecho romano, pero con
algunas variantes.
1. Es compulsiva, si bien no en el sentido estricto de la primera poca de Roma,
pues en la actualidad son exigibles compulsivamente todas las obligaciones civiles
(arts. 505 y 515, cd. civ.) y no es necesario recurrir a clusulas penales para darles
fuerza obligatoria. Pero dicha clusula conserva su carcter compulsivo en otro
sentido: es indudable que por medio de ella y sobre todo si asciende a un elevado
importe, se ejerce sobre la voluntad del deudor una presin psicolgica decisiva,
inclinndola hacia el cumplimiento de la prestacin.
Excepcionalmente este instituto jurdico conserva la finalidad compulsiva
primitiva, en las hiptesis previstas por los artculos 664 y 666 del cdigo civil, en las
cuales se trata de deudas que no son exigibles por s mismas, pero que si son
garantizadas por medio de una clusula penal adquieren por su intermedio fuerza
obligatoria. Ms adelante nos ocuparemos de ambas situaciones.
2. Es indemnizatoria y es indudablemente sta la cualidad que prevalece en
el derecho moderno. Mediante la clusula penal las partes dejan fijada de antemano
la indemnizacin que corresponder en caso de incumplimiento, evitndose as
tanto la carga de la prueba dla existencia el dao y su monto (arts. 655 y 1189, cd.
civ.) como el arbitrio judicial sobre este punto.
La clusula penal es en este sentido una valuacin anticipada hecha por las
partes, de los daos e intereses. "Sucedneo convencional de los daos e intereses"
ha podido llamarla, por ello, Laf ail l e.
3. Especies. Hay dos tiposdeclusulas penales: la compensatoria y la moratoria
(art. 652, cd. civ.), que corresponden exactamente a la clasificacin de los daos y
perjuicios compensatorios y moratorios.
La clusula penal compensatoria es la que se estipula para el supuesto de
inejecucin absoluta. El acreedor, en esta situacin, una veif que se ha producido el
incumplimiento, debe optar, en principio, entre reclamar la pena o exigir el cumpli
miento de la prestacin (art. 659, cd. civ.), salvo que hubiere convencin en
contrario.
La clusula penal moratoria es la que se pacta previendo nicamente la
indemnizacin del retardo en el cumplimiento. En esta hiptesis, el acreedor puede
reclamar la prestacin y adems el pago de la pena moratoria (art. 659, cd. civ.).
E. Forma y tiempo. La ley no indica una forma especial para convenir una
clusula de esta ndole. La doctrina est de acuerdo en que debe convenirse por
escrito, salvo el caso de obligaciones que pueden contratarse verbalmente (art. 1193,
cd. civ.). Naturalmente que de esta ltima manera se tropezar con las dificultades
consiguientes para su prueba, si fuera negada en juicio. Sin embargo las clusulas
penales accesorias de actos que tienen sealada una determinada forma para
concretarse, deben observar la misma formalidad exigida para el acto principal (art.
1184, inc. 10, cd. civ.).
No se requieren trminos sacramentales para convenir una clusula de esta
clase, pero es menester que surja explcitamente que se ha estipulado una penalidad
para el caso de inejecucin absoluta o relativa. Algunos autores admiten la posibi
lidad deque la clusula penal sea tcitamente convenida. Creemos, con Bar assi, que
ello no es posible.
La pena puede convenirse en el momento de formalizarse la obligacin y an
despus, pero en este ltimo supuesto se exige que medie la conformidad de todos
los interesados.
En esta materia, encontramos algunas hiptesis en que la ley misma establece
penalidades cuando media inejecucin, por ejemplo en el artculo 188 del cdigo de
comercio (pena para el retardo en el transporte) y en ciertas disposiciones dlas leyes
impositivas.
F. Caracteres. Los caracteres de este instituto jurdico son los siguientes:
a) Accesorio. Excepciones al principio de la accesoriedad. La clusula penal es
una obligacin acsesoria de una obligacin principal (art. 524, cd. civ.; y n. al art.
663 del mismo cd.). Ella accede siempre a otra obligacin, de cuya existencia
depende. No se concibe una clusula penal aislada.
Las consecuencias de este carcter accesorio son:
1) La nulidad de la obligacin principal causa la nulidad de la clusula penal
(art. 663, l 2parte), pero la nulidad de la clusula penal no afecta a la obligacin
principal (art. 663, 2a parte).
2) La extincin de la obligacin principal causa la extincin de la clusula
penal, pero la extincin de sta no ejerce influencia alguna sobre aqulla (art. 665,
cd. civ.).
Deben reconocerse, sin embargo, algunas excepciones referentes a estos
principios generales:
1. En lo que se relaciona con el artculo 663 primera parte, encontramos dos
situaciones de excepcin contenidas en los artculos 664 y 666 de dicho cdigo: a) La
clusula penal que garantiza la estipulacin hecha por un tercero es exigible, si el
tercero no acepta convalidar lo que por l se ha prometido (art. 664). Por ejemplo:
Pedro promete que Pablo vender su automvil a Juan y conviene que en el supuesto
de que as no fuera, pagar cien mil -pesos a Juan en carcter de clusula penal. Si
Pablo no acepta vender su auto a Juan, la obligacin convenida en su nombre queda
sin efecto, no obstante lo cual subsistir la clusula penal y Pedro tendr que pagar
a Juan el importe que en tal concepto se ha estipulado, b) La clusula penal que
garantiza una obligacin que no es exigible judicialmente, es vlida siempre que se
trate de una obligacin lcita (art. 666) Por ejemplo: Pedro garantiza con una clusula
penal el cumplimiento de una obligacin natural que tiene con Juan (art. 518, cd.
civ.) o el discutido caso de una obligacin cuyo objeto no es apreciable en dinero. En
ambas situaciones se advierte que no obstante que la obligacin principal carece de
exigibilidad o es cuestionada su exigibilidad, la clusula penal subsiste y puede
reclamarse su cumplimiento.
En estos dos casos previstos por los artculos 664 y 666 del cdigo se produce
la inversin de que habla Sal vat y en vez de la obligacin principal la que sirve de
soporte jurdico a la pena, es sta la que da fundamento jurdico a aqulla.
2. La excepcin al principio contenido en la segunda parte del artculo 663
consiste en los casos en que la nulidad de la clusula penal trae apareada consigo la
nulidad de la propia obligacin principal. A ello serefiereel artculo 526 del cdigo,
segn el cual, las clusulas accesorias que bajo las apariencias de condiciones
suspensivas son clusulas imposibles o condiciones prohibidas por la ley, causan la
nulidad de la obligacin principal. Por ejemplo: Pedro se ha comprometido a pintar
un cuadro, con la clusula penal de que si no lo hace no volver a pintar durante el
resto de su vida. Esta penalidad de no pintar durante el resto de la vida, es una
clusula ilcita por afectar el fundamental derecho de la libertad de trabajo. En
situaciones semejantes se considera que la clusula accesoria est ejerciendo tal
presin o extorsin ilegtima con respecto a la obligacin principal que no cabe otra
salida que pronunciar la nulidad de sta. La Corte de casacin, en Francia, ha
anulado contratos de trabajo de menores sometidos a clusulas penales ilcitas,
precisamente aplicando este principio.
b) Subsidiario. En las obligaciones con clusula penal lo que se debe principal
mente es la prestacin de la obligacin. De tal manera y como lo establece claramente
el artculo 658 del cdigo, el deudor no puede pretender liberarse del cumplimiento
pagando la clusula penal. En cuanto al acreedor, antes de la inejecucin de la
obligacin, no puede pretender que se le pague la clusula penal en vez de la
prestacin, pero despus de ocurrido el incumplimiento entonces s queda a su
arbitrio optar entre pedir el cumplimiento de la obligacin principal o el pago de la
penalidad estipulada (art. 659, cd. civ.). La pena, pues, figura en el contrato como
un sustituto de la prestacin principal en caso de inejecucin y en ello reside su
carcter subsidiario.
c) Condicional. La clusula que estamos considerando es condicional en el
sentido de que su existencia depende del hecho futuro e incierto de que el deudor
cumpla o no la prestacin. Pero debe entenderse bien que lo condicional est en la
clusula penal y no en la obligacin principal a que aqulla accede. La obligacin
principal no debe considerarse condicional porque contenga una clusula penal,
sino que ser o no condicional segn que contenga o no condiciones. De tal manera,
si la obligacin es pura y simple, seguir sindolo a pesar de contener clusulas
penales.
d) Constituida a favor de terceros y por terceros. Este tipo de clusula puede ser
constituida a favor del acreedor o de un tercero (art. 653). Lo ms comn es que lo
sea a favor del acreedor, pero nada obsta que lo sea a favor de un tercero.
Puede asimismo ser constituida por el deudor o por un tercero (art. 518, cd.
civ.). Lo corriente es que lo sea por el propio deudor, pero tambin puede serlo por
un tercero.
e) Inmutable. Por la importancia de esta caracterstica de la clusula penal, y las
cuestiones a que ha dado lugar, lo trataremos seguidamente, por separado.
G. Inmutabilidad de la clusula penal. Principio general. Los artculos 655, 656 y
1189 del cdigo establecen en principio el carcter inmutable de la clausula penal.
Cuando las partes han estipulado una clusula de esta ndole el acreedor no tiene
derecho a reclamar una indemnizacin mayor aunque pruebe que la sealada en la
clausula penal no es suficiente (art. 655); el deudor no puede liberarse del pago de
la clusula penal aunque pruebe que el acreedor no ha sufrido ningn dao (art.
656); la indemnizacin, en suma, consiste en el pago de la pena (art. 1189).
Para fundamentar este principio de la inmutabilidad se dan las siguientes
razones: a) Se evitan, con l, las discusiones de las partes y el arbitrio de los jueces,
b) Se reconoce el derecho de los interesados de convenir libremente la indemniza
cin del dao (art. 1197, cd. civ.). c) Nadie mejor que las partes para conocer el
monto de los perjuicios.
Excepciones. Hay, sin embargo, excepciones a esta regla y son las siguientes:
a) Cumplimiento parcial o irregtdar. Cuando media cumplimiento parcial o
irregular o fuera de tiempo o de lugar, si el acreedor lo acepta, dispone el artculo 660
del cdigo que la pena debe disminuirse proporcionalmente y "el juez puede
arbitrarla si las partes no se conviniesen".
Es evidente que se ha buscado aqu una solucin de equidad: el acreedor
puede rechazar el pago de la prestacin en estos casos (arts. 673 y 742, cd. civ.) en
que no se le ejecuta lo que se debe, pero si acepta un cumplimiento parcial, irregular,
externporneo o fuera de lugar, es indudable que si a pesar de ello se le permitiera
exigir la totalidad de la clausula penal, se le estara consintiendo una demasa, y en
cierta medida un enriquecimiento sin causa. Es por ello que para esta hiptesis, la
ley consagra la reduccin de la clusula penal en proporcin a lo ejecutado y no
ejecutado. Las partes son, en primer lugar, las que tienen la facultad de convenir el
reajuste. Si no se ponen de acuerdo, el artculo 660 le confiere al juez la funcin de
arbitrar este diferendo.
b) Acuerdo de las partes. Puede modificarse una clusula penal por acuerdo de
partes. Como no se trata, en principio, de cuestiones que afecten al orden pblico,
nada impide que los contratantes convengan cambios en la clusula que hubieran
pactado, aumentndola o disminuyndola.
c) Daos distintos a los previstos en la clusula. Constituyen, asimismo, excepcio
nes al principio de la inmutabilidad de la pena, las situaciones en que aparecen, a raz
del incumplimiento, daos distintos a los previstos en la clusula convenida. Si en sta
se ha tenido en cuenta un determinado dao y la inejecucin da lugar a consecuen
cias distintas a las previstas, parece lo lgico reconocer al acreedor el derecho de
reclamar la indemnizacin de esos perjuicios, adems de la pena pactada. La
doctrina y la jurisprudencia han considerado, en este orden de ideas, diferentes
casos: 1) Si se ha estipulado una clusula penal por los daos moratorios, pero la
inejecucin incurrida es absoluta, el acreedor tienederecho a exigir el cumplimiento
de la clusula penal, que contempla los daos moratorios, y adems la indemniza
cin compensatoria que corresponde al incumplimiento absoluto.
Lo mismo ocurre si la clusula penal incluye solamente la hiptesis de
inejecucin absoluta y se hubieran producido adems, perjuicios moratorios. 2) Se
ha entendido que la clusula penal produce un efecto limitativo del resarcimiento
en los supuestos normales de incumplimiento imputable al deudor por su mera
culpa (caso general del art. 520, cd. civ.) "pero si interviene una novedad tan
extraordinaria y particularmente ilcita como es el dolo del deudor, al margen del
juego ordinario de la clusula penal es indispensable aplicar el rgimen especial
represivo del dolo. Por tanto el deudor responder hasta un cierto monto por efecto
de dicha clusula y por el dao adicional en los trminos del artculo 521 del cdigo
civil, por razn de su dolo".
3. Se ha considerado, asimismo, que si las consecuencias daosas para el
acreedor no se hallan incluidas en la clusula penal pactada con otra finalidad ya que
se trata de un dao sobreviniente a la ruptura del contrato y por lo tanto no incluido
en la pena convenida, el deudor debe el resarcimiento de ese dao que se origina en
una causa o ttulo distinto al estipulado en la clusula penal.
d) Inejecucin dolosa de a prestacin principal. Finalmente, el principio de la
inmutabilidad puede dejarsede lado cuando e monto de la pena es tan excesivo que
afecta a la moral o a las buenas costumbres (arts. 14 y 953, cd. civ.). Cuando una
clusula de esta especie consiste en una prestacin cuyo valor es exageradamente
desproporcionado con respecto a los daos causados, la doctrina y la jurisprudencia
anteriores a la reforma del artculo 656 por decreto-ley 17.711 / 68 haban reconocido
a los jueces la potestad de intervenir y poner coto a tales exacciones.
Clusulas penales exorbitantes. Posicin de la jurisprudencia con respecto a esta
ltima excepcin al principio de Vainmutabilidad. Tres posiciones haba asumido la
jurisprudencia en este sentido, en el transcurso del tiempo:
1. En algunos fallos, sobre todo los ?ntPrir>rc*gal aflr*i q?fl aproximadamente,
se mantena el principio de la inmutabilidad de la clusula penal por excesivo que
fuera su monto. Rega indiscutido en esa poca el respecto absoluto a la voluntad de
los contratantes y se deca que "los mayores de edad deben cuidar por s mismos sus
intereses y si no lo hacen, tanto peor para ellos".
2. Posteriormente es dado encontrar fallos que se inclinan en el sentido de
declarar lisa y llanamente la nulidad total de las clusulas penales que por ser
exorbitantes se considera que afectan a la moral y a las buenas costumbres. Se
aplicaba de esta manera, de plano, el artculo 953 del cdigo civil.
3. El mayor nmero de resoluciones judiciales corresponde a la tendencia que
termin por prevalecer y consiste en reconocer a los jueces la facultad de reducir a
sus justas proporciones las clusulas penales desmesuradas. Se ha entendido que lo
ilcito no est en la totalidad de la clusula sino en su exceso.
Estas dos ltimas corrientes jurisprudenciales se han basado en distintos
fundamentos. Se ha hecho referencia a la moral y a las buenas costumbres, al
enriquecimiento sin causa, al abuso del derecho, a la necesidad de moralizar el
derecho y reprimir el negocio usurario, etc.
Se argumenta, y con razn, que estas clusulas excesivas son impuestas a los
deudores sin que stos estn en condiciones de analizar sus verdaderos alcances.
Son clusulas de estilo -SALVAT-que se imponen sorpresivamente al obligado,
abusando de su situacin de inferioridad, vale decir que son lazos tendidos a su
ignorancia o necesidad.
Pero se reconoci por la jurisprudencia que ese poder moderador de los
tribunales es excepcional y debe ser usado con suma prudencia, no olvidando que
la clusula penal no es solamente una valuacin anticipada de los daos derivados
del incumplimiento sino que tiene una funcin compulsiva como medio de cons
treir al deudor al cumplimiento de la obligacin. Se ha dicho, tambin, que en el
juzgamiento acerca de si la multa es o no excesiva, debe tenerse en cuenta todo el
inters patrimonial y ponderar adems la gravedad de la culpa del deudor y la
ventaja que le produce el incumplimiento.
La reduccin de una clusula penal exorbitante, no requiere peticin de la
parte afectada. Los tribunales tienen el poder de aplicar esa reduccin de oficio,
segn lo ha resuelto la Cmara nacional en lo civil de la Capital Federal, sala B, en
juicio "Minbar c/ Seinkeris de Lischner".
La reforma del artculo 656 por decreto-ley 17.711168. En este problema de la
inmutabilidad de la clusula penal, el decreto-ley 17.711/ 68 con su agregado al
artculo 656 ha convertido en facultad legal expresa de los jueces la que stos, por va
de interpretacin, se haban arrogado. Dice dicho agregado al artculo 656:
"Los jueces podrn, sin embargo, reducir las penas caundo su monto despro
porcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y dems circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovecha
miento de la situacin del deudor".
No cuesta trabajo encontrar, en la redaccin de esa frmula, todas las conclu
siones que una larga elaboracin jurisprudencial haba consagrado.
La clusula penal es, en principio, inmutable, pero queda al criterio final de la
justicia su reduccin, cuando la concurrencia de distintos factores -tales como la
magnitud de la falta, el valor de las prestaciones incumplidas, y dems circunstan
cias del caso, como podra ser, por ejemplo, la situacin personal de las partes-
aconsejan reducir el monto de la pena a sus razonables lmites. En cambio la
reduccin no procede si ambas partes sujetaron el cumplimiento del contrato a
severas clusulas penales que tienen fuerza equivalente.
La prudencia de los jueces seguir teniendo, pues, amplio campo de accin en
este tema. Thernis no debe dejar caer ninguno de los platillos de su balanza, como
dira Pr oudhom. Por su parte, quienes estipulen clusulas de esta ndole, debern
extremar el cuidado de no convenirlas tan bajas que no signifiquen ninguna presin
sobre la voluntad del obligado, ni tan elevadas que afecten los principios que la ley
y la jurisprudencia han tenido en cuenta, y las expongan al alcance del arbitrio
judicial.
Clusula penal nfima. A la inversa de lo que hemos venido viendo hasta ahora,
tambin nuestra jurisprudencia ha resuelto que corresponde admitir la reparacin
de los perjuicios suplementarios no cubiertos por una clusula penal nfima,
sostenindose que la inmutabilidad de la clusula penal puede ser dejada de lado no
slo cuando la pena es exorbitante sino tambin cuando lo es nfima; "la pena nfima
convenida -se dijo- implica una suerte de dispensa del dolo del deudor, pues es claro
que ste se reserva la posibilidad de cumplir o no segn su arbitrio, si ha pactado
para el caso de incumplimiento una pena irrisoria por su exigidad".
Derecho comparado. La solucin de la inmutabilidad de la clusula penal no ha
sido universalmente aceptada'. El derecho romano la haba consagrado, pero
Dumouun y Pt hier se manifestaron en contra de este enfoque y por razones de
humanidad defendieron la posicin de que los jueces podan intervenir para
moderar las penas excesivas.
El cdigo civil francs, apartndose excepcionalmente de Pot hier , y de los
antecedentes nacionales estableci el principio de la inmutabilidad de la clusula
penal (art. 1152).
El cdigo civil alemn (arts. 340-343), el cdigo suizo de las obligaciones (art.
163), el cdigo polaco de las obligaciones (arts. 84 y 85), el cdigo de Per (art. 1346),
el cdigo de Portugal (art. 812), el cdigo de Italia (arts. 1382-1384) el cdigo de
Paraguay (art. 459) y el de Bolivia (art. 535; pero ste ltimo en el artculo534 dispone
que la cuanta de la pena no puede exceder el monto de la obligacin principal), se
han inclinado hacia la orientacin que concede al juez la facultad de morigerar las
clusulas excesivas. En el derecho alemn, no slo se acuerda a la justicia el poder
de reducir las clusulas exorbitantes, sino tambin el de aumentar las que son
insuficientes para indemnizar el dao causado.
Otra forma de encarar el problema es la empleada por ciertos cdigos que fijan
un tope mximo a las clusulas penales, ms all del cual carecen de validez. As, el
cdigo de Chile (art. 1544) que en los contratos bilaterales no permite que la pena
convenida sobrepase el doble del valor de la prestacin principal y en el contrato de
mutuo no admite que se exceda de la tasa del inters legal; el cdigo de Bolivia (art.
734) se pronuncia en igual sentido; el de Brasil (art. 920) impone un lmite ms
estricto an: la clusula penal debe ser igual al valor de la prestacin, si bien leyes
posteriores autorizan un 10% ms; y finalmente el de Mxico (art. 1843) seala como
lmite mximo "el valor y la cuanta de la prestacin principal". En estos dos ltimos
cdigos la clusula que nos ocupa pierde su carcter compulsivo para limitarse
exclusivamente al indemnizatorio.
Puede decirse, entonces, que de una manera u otra, prevalece en el derecho
moderno la tendencia de moderar las clusulas penales desmesuradas.
G. La clusula penal, mnctihuji- mn i>ndg de valor? Este interesante problema
tuvo la oportunidad de debatirse judicialmente. La importancia del mismo radica en
que, como hemos de verlo al tratar el tema de las obligaciones de dar sumas de
dinero, si se trata de una deuda de valor sera susceptible de reajuste por deprecia
cin monetaria, en tanto que si es una deuda puramente dineraria, tal reajuste sera
improcedente. En pocas de creciente inflacin, se comprende la repercusin que
tiene una u otra tesitura.
La Cmara de apelaciones de Mar del Plata, in re, "Cabrera de Williams de
Dubourg c/ Granoni", por voto de los doctores Games y Lar r ain y con la disidencia
del doctor Sol ar i Br umana, se pronunci en el sentido de que la deuda emanada de
la aplicacin de una clusula penal, es una deuda de valor, y por lo tanto correspon
de su reajuste por depreciacin monetaria.
El tema fue muy bien analizado tanto en una como en otra posicin, e
indudablemente obliga a meditarlo. Por nuestra parte nos inclinamos en el sentido
de que la deuda emanada de la aplicacin de una clusula penal, no es una deuda
de valor, sino una deuda puramente dineraria. por las siguientes razones:
a) La clusula penal es, por definicin, una indemnizacin, un "sucedneo
convencional de los daos e intereses", como la llama Laf ail l e. Ahora bien, los daos
e intereses constituyen una obligacin de valor antes de su fijacin, pero despus de
que tal fijacin se ha efectuado, constituyen una obligacin puramente dineraria. Lo
mismo ocurre con la clusula penal. Ensea Bar ber o que la obligacin de resarcir se
concreta en una obligacin pecuniaria; la deuda de valor -si tal era la obligacin no
cumplida- se convierte en una deuda de valuta: deuda que se hace actual desde el
momento de su liquidacin, si sta no es preventiva (clusula penal). Y aade, al
referirse al momento en que la deuda de valor se convierte en pecuniaria, que ello
ocurre desde el momento en que el incumplimiento se ha hecho definitivo. No
desdea, sin embargo, la posibilidad de un resarcimiento suplementario, por el id
quod interest.
b) De la misma manera que cuando los daos y perjuicios han sido determi
nados en una sentencia judicial definitiva (evaluacin judicial) o por la ley (avalua
cin legal) el monto fijado constituye una deuda puramente dineraria, lo mismo
ocurre caundo tal avaluacin es convenida por las partes (avaluacin convencional),
sea por medio de una clusula penal o por una transaccin, y la deuda resultante
debe considerarse, por iguales razones, puramente dineraria. Despus de practica
da y consentida la liquidacin de daos y perjuicios, sea por contrato o por sentencia
judicial, ensean Tr igo Repr esas y Ll ambas, queda cristalizarlo el objeto debido y la
deuda de valor queda convertida en una deuda de dinero.
Pese a no ser una deuda de valor, la evolucin doctrinaria y jurisprudencial
operada a raz de la creciente inflacin ha hecho que las deudas puramente
pecuniarias tambin se reajusten, por lo que ya no importa esta cuestin terica a
tales efectos. (Ver la excelente obra de Kemelmajer de Carlucci, Ada, sobre la
clusula penal, pgs. 137 a 140, y 146 a 156).
Muy recientemente, la ley 23.928, que entre otras cosas modifica los artculos
617 y 619 del Cdigo civil, imponiendo un estricto nominalismo, tratando de
conseguir la eliminacin de todo reajuste o indexacin, por depreciacin del signo
monetario, es una tentativa sera en ese sentido, pero acerca de cuyo resultado es
prematuro hacer vaticinios. Al estudiar en esta obra las obligaciones de dar sumas
de dinero, trataremos estos problemas ms detenidamente.
H. Objeto de la clusula penal. El objeto de la clusula penal es la pena o multa
convenida o indicada por la ley, que puede consistir en cualquier clase de prestacin
tcita. El artculo 653 del cdigo permite concluir que pueden ser objeto de la
clusula penal tanto el dinero, como las cosas, los hechos y las abstenciones y an la
prdida de derechos o beneficios. Lo ms frecuente es que se la fije en dinero.
Es aplicable al objeto de la clusula penal lo que el artculo 953 del cdigo
dispone sobre el objeto de los actos jurdicos, vale decir, que debe consistir en cosas
que estn en el comercio o no prohibidas o en hechos posibles, no prohibidos, que
no sean contrarios al orden pblico ni a las buenas costumbres y que no afecten
derechos de terceros. En suma, debe tratarse de un objeto lcito. O
H'. Interpretacin de la clusula penal. La clusula penal, se ha dicho, es de
interpretacin restrictiva, por aplicacin de los principios que rigen a este respecto
en materia penal, por lo que las dudas en cuestiones relacionadas con este tipo de
clusulas deben resolverse siempre con criterio estricto.
I. Paralelo con otra figuras jurdicas, a) Con las obligaciones alternativas. La
obligacin alternativa es aqulla que tiene por objeto una de entre varas prestacio
nes independientes y distintas en el ttulo, de modo que la eleccin que debe hacerse
entre ellas quede desde el principio indeterminada (art. 635) . Por ejemplo, la
obligacin de entregar el caballo Relmpago o cincuenta mil pesos a eleccin del
deudor. Una obligacin con clusula penal podra consistir, usando los mismos
elementos del ejemplo precedente, en la entrega del caballo Relmpago y en caso de
incumplimiento, pagar como pena, cincuenta mil pesos. Hay indudablemente una
aparente semejanza: en ambos supuestos figuran dos prestaciones, pero no bien se
las examina hay diferencias sustanciales: 1) En la obligacin alternativa las dos
prestaciones integran el objeto y estn en un pie de igualdad. El deudor se libera
cumpliendo una u otra. En la obligacin con clusula penal, por el contrario hay una
sola prestacin principal: la entrega del caballo y esta es la que debe cumplir el
deudor. La clusula penal consistente en pagar cincuenta mil pesos es accesoria y el
deudor no puede pretender liberarse entregando dicho importe (art. 658, cd. civ.).
La pena slo se debe en el caso de no darse cumplimiento a la obligacin. 2) Si en la
obligacin alternativa se hace imposible una de las prestaciones, sin culpa del
deudor, se debe la otra (art. 639, cd. civ.). En la obligacin con clusula penal, si la
prestacin principal se hace imposible sin culpa del obligado, la clusula penal se
extingue (art. 665, cd. ci v.).
b) Con las obligaciones facultativas. La obligacin facultativa es la que no
teniendo por objeto sino una prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa
prestacin por otra (art. 643). La obligacin de entregar el caballo Rayo, pero con
facultad para el deudor de reemplazar esta prestacin por el pago de la cantidad de
cincuenta mil pesos, es una obligacin facultativa. En la obligacin con clusula
penal, ya lo hemos dicho anteriormente, este ejemplo se enunciara as: "entregar el
caballo Rayo y en caso de incumplimiento pagar como pena cincuenta mil pesos".
La similitud con el primero de los supuestos es muy grande, pues en ambas
situaciones hay dos prestaciones: una principal y otra accesoria: pero hay diferencias
destacables: 1) En la obligacin facultativa, el deudor puede optar entre cumplir la
prestacin principal o pagar la prestacin accesoria (art. 643). En la obligacin con
clusula penal tal opcin no puede ser hecha por el deudor (art. 658), salvo que se
hubiera reservado expresamente ese derecho, pero en tal caso nos parece evidente
que la obligacin con clusula penal se habra convertido en una obligacin
facultativa. 2) En la obligacin facultativa el acreedor nicamente puede demandar
la prestacin principal (art. 646) en tanto que en la clusula penal el acreedor puede
reclamar, a su arbitrio despus de producido el incumplimiento, la prestacin
principal o el pago de la pena (art. 659).
c) Con las obligaciones condicionales. La obligacin condicional es aqulla cuya
existencia depende de que un hecho futuro e incierto acontezca o no acontezca (art.
528). La similitud con las obligaciones con clusula penal se debe a que en stas la
vigencia de la clusula penal depende de que un hecho futuro e incierto, como es el
cumplimiento de la prestacin, suceda o no suceda. Hay, sin embargo, una diferen
cia fundamental: en la obligacin condicional, el derecho a la prestacin es incierto,
puede o no existir; en cambio en la obligacin con clusula penal no hay ninguna
incertidumbre con respecto a la obligacin principal y ella puede ser exigida por el
acreedor. Toul l ier y Gior gi nos proporcionan un ejemplo: una obligacin condicio
na^ sera aqulla por la cual nos comprometemos a pagar diez mil pesos si no
derribamos los rboles que limitan nuestra propiedad con la de Pedro. En esta
hiptesis, el acreedor no puede exigirnos que derribemos los rboles, sino que debe
esperar a que tal hecho futuro se cumpla o no se cumpla y segn la conducta que al
respecto observemos tendr o no derecho a reclamar la prestacin de diez mil pesos
convenida condicionalmente. En cambio, si dijramos que nos comprometemos a
derribar los rboles que limitan nuestra propiedad con la de Pedro y si no lo hacemos
a pagar una multa de diez mil pesos, estamos frente a una obligacin con clusula
penal, en la cual el acreedor tiene el derecho cierto de reclamarnos que derribemos
los rboles y en caso que nos neguemos a hacerlo, a optar -a su arbitrio- por exigir
el cumplimiento compulsivo de esta prestacin o el pago de la pena.
d) Con la seal. Hay, tambin, diferencias entre la clusula penal y la seal o
arras. La seal, sea o arras, segn el artculo 1202 del cdigo civil, consiste en la
entrega que hace un contratante, de cosas o dinero, que por lo general forman parte
de la prestacin convenida; entrega que tiene por finalidad asegurar al otro contra
tante el cumplimiento de lo convenido y, en caso de arrepentimiento, garantizarle,
mediante la prdida de la seal entregada, una indemnizacin conveniente. Y si
quien se arrepiente es el que la recibi, debe devolverla con otro tanto, vale decir que
debe restituir la sea doblada. Hay, evidentemente, una semejanza con la clusula
penal, pues en ambos casos se trata de estimular a las partes en el sentido de cumplir
la prestacin y, en su defecto, obtener una indemnizacin adecuada. Sin embargo,
hay apreciables diferencias:
1) En la clusula penal no hay entrega anticipada de parte de la prestacin
prometida ni de otra cosa, como ocurre en la seal. 2) La seal permite a las partes
arrepentirse, con los efectos que hemos expresado precedentemente (arts. 1202 y
1189, cd. civ.). No sucede lo mismo en la clusula penal, como ya lo hemos dicho
(art. 658).
/. Requisitos para la exigibilidad de la pena. Hay gran similitud entre los requisitos
exigidos para la procedencia de la reclamacin de los daos y perjuicios y los que se
deben reunir para la exigibilidad de la clusula penal.
De la misma manera que en materia de daos y perjuicios, en la clusula que
nos ocupa se requiere:
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal, segn se
trate de pena compensatoria o moratoria.
b) Mora del obligado.
c) Imputabilidad de la inejecucin.
d) No se requiere, en cambio, la existencia de dao, elemento que como vimos
en su oportunidad es indispensable para la accin de daos y perjuicios. Lo dice
expresamente el artculo 656 del cdigo civil.
Examinaremos los mencionados requisitos:
a) Incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal. Lo que al respecto
dijimos al tratar la ejecucin indirecta de la obligacin, es perfectamente aplicable a
la situacin que estamos considerando.
b) Mora del obligado. El artculo 654 del cdigo expresa: "incurre en la pena
estipulada el deudor que no cumple la obligacin en el tiempo convenido", lo que
dara la impresin de que no es necesario interpelar al obligado para que incurra en
mora, sino que bastara el incumplimiento en tiempo debido, para que se tenga
derecho a reclamar el pago de la pena. Pero el artculo 655 dispone, a continuacin
del anteriormente citado: "la pena o multa impuesta enla obligacin entra en el lugar
de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido
en mora ".
Estas dos disposiciones que parecen consagrar soluciones diferentes, haban
originado una discrepancia doctrinaria y jurisprudencial, cuya razn de ser consis
ta en que el artculo 509 del cdigo civil, en su redaccin anterior a la reforma
impona el requisito de la interpelacin previa para que el deudor quedara consti
tuido en mora. En consecuencia, se debati entre los autores y tambin en los
tribunales si la existencia de una clusula penal en el contrato, exima al acreedor del
trmite del requerimiento previo al obligado, como pareca darlo a entender el
artculo 654 o si conforme con la regla del artculo 655, concordante con el artculo
509, se haca indispensable la constitucin en mora ex persona. Esta controversia ha
perdido buena parte de inters en la actualidad, puesto que como lo hemos visto
oportunamente, el nuevo texto del artculo 509 instituye como principio general la
mora automtica en las obligaciones a plazo cierto, principio que debe aplicarse, con
mayor razn, cuando en el contrato se ha estipulado una clusula penal. No obstante
ello, y como dato ilustrativo, reproduciremos, a continuacin, el desarrollo de dicho
debate.
1. Machado opin que no era necesario constituir en mora al deudor, de
acuerdo con el artculo 654 del cdigo, que vendra a ser, as, una excepcin al
artculo 509 (naturalmente que en su redaccin anterior a su reforma por el dec.-ley
17.711). El artculo 655 -segn este autor- no trata de la mora como requisito de la
clusula penal: la frase de este artculo "cuando el deudor se hubiera constituido en
mora" no se refiere a la pena, sino a la mora en la indemnizacin de daos y
perjuicios. Este precepto debe ser entendido como si dijera: "la pena entra en el lugar
de la indemnizacin de los daos y perjuicios que se deben cuando el deudor se
hubiera constituido en mora". A esta interpretacin se sum Bor da.
2. Segovia, Ll er ena, Sal vat , Lafail l e, Gal u, Mor el l o y Ll ambas en tendieron que
el requisito de la constitucin en mora era necesario para que fuera exigible la
clusula penal, con las excepciones que vamos a precisar dentro de poco.
Las razones que adujeron estos autores son las siguientes: 1) La nota al artculo
655 dice "respecto a la mora del deudor, arfcll230 del cdigo civil francs" lo que
revela que en el aludido artculo 655 Vl ez ha entendido referirse a la mora en la
clusula penal y no a la mora con relacin a los daos y perjuicios, como pretende
Mac hado.
2) El artculo 657, refirindose a las obligaciones de no hacer, establece que el
deudor incurre en la pena desde el momento en que ejecuta el acto del que prometi
abstenerse. Si el principio general fuera la mora automtica, sin necesidad de
constituirla ex persona, es evidente que este artculo 657 estara dems y sera una
superfetacin injustificada. En cambio, si nos colocamos en la posicin de los dems
autores, que sostienen la necesidad de la constitucin en mora, se comprende
perfectamente la solucin del artculo 657.
Se reconocan, sin embargo, en esta tendencia, excepciones a la necesidad de
la mora ex persona:
1) Los casos previstos en el artculo 509 del cdigo en su anterior redaccin, o
sea los de mora convencional, erre y legal.
2) Las obligaciones de no hacer (art. 657).
3) Cuando el propio deudor expresare que no cumplir la obligacin.
4) Col mo opinaba que la constitucin en mora es necesaria para la exigibilidad
de la clusula penal moratoria pero no para la compensatoria, en cuyo caso le basta
al acreedor demostrar el incumplimiento.
5) Para Busso, haba que hacer un examen de la voluntad de las partes en cada
caso particular. Este examen dir si debe o no constituirse en mora ex persona al
deudor o basta el incumplimiento en el tiempo convenido para colocarlo en esa
situacin de pleno derecho. Por ejemplo, si se contrata la construccin de una casa
dentro de un plazo y se impone una clusula penal en previsin de la inejecucin,
bastar el solo transcurso del trmino para que proceda la reclamacin de la pena.
Por lo general -dice-, la fijacin de un plazo inducir la voluntad de prescindir de la
interpelacin.
6) Pedr o Len consideraba que los artculos 654 y 655 enfocan situaciones
distintas: el artculo 654 se refiere a la clusula penal convenida como medio de
asegurar el cumplimiento de la obligacin. En ese caso, si hay plazo fijado y el
deudor no paga, basta el vencimiento del trmino para que automticamente se
incurra en mora. El artculo 656 trata de la clusula penal que se pacta para
predeterminar daos y perjuicios, en cuya situacin es indispensable la constitucin
en mora.
La jurisprudencia tuvo sus alternativas con referencia a este tema. En el caso
"Gama Sarasin c/ Ferrando", con voto de los doctores Repet t o, De l a Tor r e, Gimnez
Zapiol a, Jur ez Cel man y Per a, se resolvi que tratndose de una clusula penal no
era necesaria la previa constitucin en mora del deudor, mediante interpelacin.
Posteriormente, en los juicios "Encina c/ Santamarina", "Terrede Estevan c/
Revestido", "Noel c/ Botta", "Viarengo c/ Badano", "Salas c/ Di Giorgio" y "Gian-
greco c/ Cataldo", se afirm la orientacin en el sentido de exigir el requerimiento
previo para la constitucin en mora del obligado, a los efectos de la clusula penal,
con las excepciones de la mora de pleno derecho consideradas en el artculo 509 del
cdigo civil o en las hiptesis de las obligaciones de no hacer. La Corte de Justicia de
Salta, in re "Keticoglu c/ Maigua", ha decidido, por el contrario, que mediando una
clusula penal y plazo cierto para el cumplimiento de la obligacin, debe prescindir-
se de la interpelacin previa.
La cuestin, despus de la reforma instituida por el decreto-ley 17.711/ 68. Esta
discusin ha perdido gran parte de su inters, a raz de la reforma del texto del
artculo 509, que, como ya lo hemos dicho, establece, en principio, la mora autom
tica. De tal manera, en las obligaciones a plazo cierto, con clusula penal, bastar el
incumplimiento de la prestacin en el trmino convenido, para que el acreedor
pueda ejercitar su derecho de opcin entre reclamar la ejecucin especfica de la
obligacin o el pago de la pena, sin necesidad de interpelacin previa alguna.
Ser necesario, en cambio, el requerimiento previo, para que entre en juego la
clusula penal, en aquellos casos que en nuestro rgimen jurdico, han quedado
como excepciones a la mora de pleno derecho y de los cuales nos hemos ocupado en
el captulo precedente (Obligaciones a plazo incierto, con plazo tcito, aquellas en
las que la ley impone expresamente la intimacin previa y asimismo cuando las
partes hubieran estipulado la necesidad de tal requerimiento).
c) Imputabilidad de la inejecucin. Para que la clusula penal entre en vigencia
es necesario que la inejecucin de la prestacin principal sea imputable al deudor,
o sea que medie dolo o culpa del mismo. Si el incumplimiento se debiera a caso
fortuito o fuerza mayor, la pena no sera exigible.
El artculo 654 dara la impresin de que la pena se debe siempre que haya
incumplimiento, aun cuando concurran las mencionadas causales deexcusabilidad,
pues dice: "el deudor incurre en la pena, aunque por justas causas no pudiera
verificarlo". La doctrina y la jurisprudencia, no obstante ello, estn contestes en no
asignar a estas palabras "justas causas" -desafortunada expresin, dice Ll ambas- el
alcancede poner a cargo del obligado el riesgo de la prestacin. A estas expresiones
se les asigna nicamente el sentido de referirse a las meras dificultades cyie pinV,M
oponerse al cumplimiento. As, no podra el deudor excusarse aduciendo su buena
voluntad de cumplir, ni su buena fef o los tropiezos corrientes que pueden presen
tarse en la ejecucin J e cualquier contrato. Pero si estas razones alcanzan a rnnfign-
rar caso fortuito o fuerza mayor, el partorama cambiara, y el deudor puede quedai
exonerado de responder por la clusula penal. Claro est que a esa situacin de casi >
Fortuito o fuerza mayor, en virtud de la norma contenida en el artculo 654, hay que
apreciarla con cierta severidad, segn lo tienen decidido los tribunales.
Aplicando este artculo 654 con estos alcances, la jurisprudencia tiene dicho
que la enfermedad del deudor, o la no obtencin de un prstamo, o la dificultad di'
conseguir obreros, o la demora en la tramitacin de un juicio, o el retardo en I.i
terminacin de una sucesin, o la quiebra del deudor, no constituyen excusas que
justifiquen la inejecucin de la prestacin y la pretensin de liberarse de la pena
yd) No se exige la existencia de dao. Al enumerar los requisitos de exigibilidad 11<
la clusula penal, dijimos que no se requera la existencia de dao. Retomamos ah >ra
el tema.
La clusula penal es una indemnizacin afarfat^segn la acertada expresin
^ de Pl aniol . A ganancias y prdidas. El acreedor toma a su cargo el riesgo de que los
daos efectivos del incumplimiento excedan del tope fijado por la clusula. I I
deudor a su vez, se expone a que dichos daos sean inferiores a ese tope y aun a que
no exista dao. As lo hafT cosagrado los artculos 655 y 656 del cdigo civil" ...el
acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es
indemnizacin suficiente" (art. 655). "...el acreedor no est obligado a probar que ha
sufrido perjuicios, ni el deudor podr eximirse de satisfacerla probando que el
acreedor no ha sufrido perjuicio alguno" (art. 656).
Pero si el dao no es requisito necesario para la exigibilidad de la clusula
penal, tiene en cambio su importancia cuando se trata de juzgar problemas como el
que se refiere a la inmutabilidad de la misma en los casos de penas excesivas, a que
nos hemos referido precedentemente, En tales circunstancias, ante una impugna
cin del monto de una clusula penal por exorbitante y contraria a las normas del
artculo 656, segundo prrafo del cdigo civil, puede ser decisiva la prueba de I.i
existencia y magnitud del dao sufrido por el acreedor y de ella el juez podr extraer
la conclusin adecuada.
K. Efectos de la clusula penal. Los efectos de esta clusula deben ser contempla
dos desde dos puntos de vista: a) el del deudor; b) el del acreedor.
a) En cuanto al deudor: La clusula penal es, como se viene advirtiendo, una
clusula pactada en beneficio del acreedor, con la doble finalidad de reforzar las
perspectivas de cumplimiento dcla obligacin y facilitar la percepcin de una suma
determinada en el supuesto de que no se logre la prestacin principal. En consecuen
cia, el deudor no puede pretender sustituir el cumplimiento de la prestacin
principal por la clusula penal. El artculo 6581o dispone explcitamente: "El deudor
no podr eximirse de cumplir la obligacin pagandbT pena, sino en el caso en qur
expresamente se hubiese reservadcTeSt derecho". Segn estartculo, las partes
pueden convenir que el deudor se exima de la prestacin principal pagando la pena,
pero hay dos observaciones-quelVaceraesfe rspto:!) La convencin que en tal
sentido se haga debe ser expresa. 2) La opcin as concedida al obligado cambia, a
nuestro modo de ver, la naturaleza de la situacin jurdica y en vez de estar ante una
obligacin con clusula penal se estar ante una obligacin facultativa.
b) En cnanto al acreedor: Si la prestacin se cumple en tiempo, no puede
pretender desde luego que en vez de sta, se le pague la pena, pero si media
incumplimiento y el obligado est constituido en mora, el acreedor puede optar
entre exigir la prestacin principal o el cumplimiento de la pena. As lo determina
el artculo 659 del cdigo, en los siguientes trminos: "Pero el acreedor no podr
pedir el cumplimiento de la obligacin y la pena, sino una de las dos cosas a su
arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo o
que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la
obligacin principal".
Hay que distinguir tres partes en esta norma: un principio general y dos
excepciones:
1. El principio general consiste en que el acreedor no puede acumular en su
demanda la exigencia de que se le pague la prestacin principal y la pena, sino que
debe elegir, a su arbitrio, entre una u otra. Este principio es aplicable nicamente a
la clusula penal compensatoria, es decir a la que se conviene para el supuesto de
inejecucin absoluta, en el que la pena tiene, entonces, por objetivo reemplazar o
indemnizar tal incumplimiento y es lgico, por lo tanto, que no se pueda exigir la
indemnizacin y el cumplimiento.
2. La primera excepcin es la que se refiere a la clusula moratoria. Cuando la
pena se conviene para el caso de retardo, entonces s, el acreedor puede reclamar la
prestacin y la pena. De tal manera, es muy importante determinar cundo se est
frente a una clusula penal compensatoria y cundo ante una moratoria. Doctrina
riamente seensea queunadelas formas dedistinguirlases la de examinar el monto
de la misma: cuando el valor de la pena es mayor que el de la prestacin principal,
es casi seguro que se est ante una clusula compensatoria; y cuando la pena es
menor que la prestacin principal, es un buen ndice deque se est ante una clusula
moratoria.
Cuando media una de estas clusulas penales moratorias, si el deudor cumple
con retardo la prestacin y no paga al mismo tiempo la pena moratoria estipulada,
el acreedor debe tener el cuidado de hacer una reserva expresa en el sentido de que
no se le ha pagado dicha pena, y por lo tanto mantiene sus derechos para reclamarla,
munindose al mismo tiempo de la debida constancia de que ha hecho esta reserva,
porque de lo contrario corre el riesgo de que se tenga por caduco su derecho a exigir
el pago de la clusula penal moratoria. As lo ha resuelto la jurisprudencia en casos
recientes, haciendo una interpretacin analgica del artculo 624 del cdigo civil,
que si bien se refiere a los intereses de las obligaciones dinerarias, debe ser aplicado,
por extensin -se dice- a toda clase de obligaciones principales y accesorias: "Quien
recibe el pago de la prestacin principal, sin hacer reserva de su derecho a exigir
tambin el pagodela multa pactada, pierde toda posibilidad ulterior dereclamaresa
multa, pues la obligacin accesoria se ha extinguido". A igual solucin se llega por
la va del artculo 525 del cdigo civil.
3. La segunda excepcin que permite la acumulacin de la exigibilidad de la
prestacin y la pena se da cuando las partes as lo hubieren convenido (art. 659).
Naturalmente que si tal acumulacin representara un monto demasiado elevado y
desproporcionado, contrariando a la moral y las buenas costumbres, caera dent rt >
de las previsiones del artculo 656 segundo prrafo del cdigo civil, y el juez tend i m
la fa -'litad de intervenir y reducir la clusula a sus justos lmites.
L. Pluralidad de acreedores y deudores. Planteo. La existencia de pluralidad do
deudores y acreedores da lugar a problemas en las obligaciones con clusula penal,
cuando entre la prestacin principal y la de la clusula hay diferencia de naturale/n,
vale decir, cuando una prestacin es divisible y la otra indivisible o viceversa, y
tambin cuando una obligacin es solidaria y la otra no lo es. Por ejemplo la
obligacin de entregar el toro Ramsay o en su defecto pagar una multa de un milln
de pesos, habiendo pluralidad de deudores o acreedores.
En el derecho romano y en el derecho francs, este caso en que hay diferencia*,
de naturaleza entre las prestaciones de la obligacin principal y las de la clusula
penal, se resuelve atenindose a la naturaleza de la obligacin principal: si sta es
indivisible, se aplican los principios de la indivisibilidad; y si, por el contrario, es
divisible, se aplican los principios de la divisibilidad prescindiendo de la naturaleza
de la prestacin de la clusula penal.
No ocurre lo mismo en nuestro derecho, donde se tiene en cuenta, en este
problema, la naturaleza de la pena. Son numerosas las situaciones que pueden
presentarse y las mismas han sido minuciosamente estudiadas en las obras de
S a l v a t y Busso. No obstante podemos hacer una simplificacin para no extendernos
demasiado sobre el particular.
Cuando la naturaleza de la prestacin de la obligacin principal coincide con
la naturaleza de la pena -por ejemplo: obligacin principal divisible y pena divisible,
u obligacin principal indivisible y pena indivisible- no hay mayores dificultades,
y se aplicarn en estas situaciones los principios de la divisibilidad o de la indivisi
bilidad, respectivamente.
Cuando la obligacin principal es solidaria, en caso de incumplimiento, esta
solidaridad repercute en la clusula penal, aunque sta sea divisible y cualquier
acreedor puede reclamar y a cualquier deudor puede serle reclamado el pago de la
clusula penal en su integridad.
Los nicos casos que presentan problemas, son los siguientes:
I a) O b l i g a c i n p r i n c i p a l d i v i s i b l e y r l n s u l a j J e n a l i n d i v i s i b l e .
2a) Obligacin principal indivisible y clusula penal divisible.
Los estudiaremos seguidamente,distinguiendo el caso de la pluralidad de los
deudores y el de la pluralidad de los acreedores.
a) Pluralidad de deudores. 1. Cuando la obligacin principal es divisible y la
clusula penal es indivisible, prevalece la naturaleza deja clusula penal (art. 662,
cd. civ.) y, en consecuencia, producido el incumplimiento, aunque sea parcialmen
te, el acreedor tiene derecho a reclamar a cualquiera de los deudores el pago ntegro
de la pena. C
Hay en doctrina una discrepancia:
I a) S a l Va t , D e G s per i y L l a m b a s o p i n a n q u e n i c a m e n t e s e p u e d e reclamar el
p a g o d e l a p e n a al d e u d o r c u l p a b l e d e l a i n ej ec u c i n .
Prevalece en nuestro cdigo -dicen-, el principio de la personalidad de la
culpa.
2a) Los dems autores nacionales opinan que el acreedor puede reclamar el
cobro de la pena a cualquiera de los deudores, sean o noculpables del incumpl mien -
to. Pero -agrega Busso- si el acreedor hubiera percibido parte de la prestacin
principal de alguno de los deudores, tiene que descontar dicho importe de la
clusula penal.
Si la prestacin principal es divisible y la clusula penal ha sido estipulada en
forma solidaria, se aplican con mayor razn las soluciones que acabamos de exponer
(arts. 710 y 711, cd. civ.). En este punto hay coincidencia doctrinaria.
2. En el caso de obligacin principal indivisible y clusula penal divisible,
producido el incumplimiento de la obligacin el acreedor tiene derecho a cobrar la
pena a los deudores, pero slo puede reclamar de cada uno de ellos su parte
proporcional (art. 661, cd. civ.). Tambin se suscita aqu la disidencia de Sal vat ,
quien sostiene que si no todos los deudores son culpables, solamente incurren en la
pena los que puedan ser imputados pOTflTcuiripimiento.
b) Pluralidad de acreedres. T. Si la obligacin principal es divisible y la pena
indivisible y con mayor razn si sta es solidaria, ocurrida la inejecucin, cualquier
acreedor puede reclamar a deudor el pago de la pena ntegra. Pero si hubiera
incumplimiento parcial -diceSal vat -,el derecho aexgirTa pena nicamente existir
para el acreedor a quien no se le hubiere cumplido la parte deJa^prestacin que le
corresponda.
2. Si la obligacin es indivisible y la pena divisible, acaecida la inejecucin cada
acreedor tiene derecho para pedir la parte que le corresponde en laxlusula penal.
Cuando el incumplimiento ocurrieresolO Cn respecto a un acreedor^ffSefta
Sal vat - se debera nicamente la parte de la_ puna cortcspoiid unte a este. Por
ejemplo, una servidumbre de paso negada a uno solo de los titulares: solamente ste
tendra derecho a reclamar del obligado la parte proporcional dla pea divisible
que se hubiera convenido.
XIX. SEA, SEAL O ARRAS
La sea, seal o arras, puede ser definida como la cosa o la suma de dinero que
uno de los contratantes entrega al otro para asegurarle el cumplimiento de la
obligacin o para garantizarle una indemnizacin en caso de arrepentimiento.
Clases. Doctrinariamente las arras pueden ser:
a) Confirmatorias. Cuando son entregadas para perfeccionar la celebracin del
contrato, dando principio de ejecucin al mismo. En tal caso, entregada la sea las
partes ya no pueden arrepentirse.
b) Penitenciales o resolutorias. Cuando son dadas para el caso de inejecucin de
la obligacin. En este supuesto, la sea o arras acuerda a las partes la facultad de
arrepentirse, perdiendo el importe de la seal quien la dio y devolvindola con otro
tanto quien la recibi. Para Col mo y Rezzmc o la seal significa en este caso un
verdadero pacto comisorio o resolutorio.
En el derecho romano, en el cdigo civil alemn (arts. 336-38), en el cdigo
suizo de las obligaciones (art. 158), y en nuestro cdigo de comercio (art. 475), la sea
es confirmatoria, vale decir, que una vez entregada, las partes no pueden arrepen
tirse y el contrato se tiene por definitivamente concluido.
En cambio, en nuestro cdigo civil (art. 1202), en el cdigo de Portugal (art.
442) y en el cdigo civil francs (art. 1590) las arras no son confirmatorias, sino
penitenciales, o sea indemnizatorias, y autorizan a las partes a desistir del contrato.
Dice al efecto nuestro artculo 1202: "Si se hubiere dado una seal para asegurar el
contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o puede
dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi;
y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor".
La sea en nuestro cdigo civil. En caso de incumplimiento, pues, la seal
funciona en el rgimen de nuestro cdjgo riviVcomo indemnizacin de los daos y
perjuicios (art. 1189). La doctrina y la jurisprudencia predominantes consideran que
cuando se ha dado una sea no puede reclamarse otra indemnizacin que el valor
de la misma. Si el que se arrepiente es el contratante que la entreg, la pierde y si es
el que la recibi, debe devolverla con otro tanto de su valor (art. 1202).
Carcter. La sea en el caso de cumplirse el contrato. Pero si la sea tiene en nuestro
derecho civil el carcter penitencial e indemnizatorio aludido, y autoriza a las partes
a arrepentirse del contrato, puede ocurrir que no hagan uso de su derecho y que en
cambio den cumplimiento a lo convenido. Es necesario saber, entonces, qu papel
juega la seal entregada. Hay que distinguir dos situaciones diferentes:
a) Si la sea no es de la misma especie que la prestacin o si la obligacin es
de hacer o de no hacer, una vez cumplido el contrato debe restituirse la seal a quien
la entreg.
b) Si la sea es de la misma naturaleza que la prestacin, se imputa en pago,
a cuenta del precio estipulado. El artculo 1202 concluye en ese sentido: "Si ella fuere
de la misma especie que lo que por el contrato debf darsejtseal se tendr como
parte de la prestacin, pero itctsI ella fuerede dfrente especie o si la obligacin fuese
de hacer o de no hacer*! ~~sr ^
La clusula "como sea y a cuenta de precio", 'En materia de sea hay una
discrepancia en la jurisprudencia en cuanto atae a la clusula muy usual en los
contratos de compraventa, que se enuncia bajo la forma de: "como sea y a cuenta
de precio". Para algunos autores y fallos, en esta hiptesis hay principio de ejecucin
del contrato y las partes no pueden arrepentirse. Pero la mayora de los autores y los
fallos de los tribunales se inclinan en el sentido de que la seal juega aqu una doble
funcin: 1) Como sea, autoriza el arrepentimiento, con los efectos indicados
precedentemente -y determinados por el artculo 1202 del cdigo-, 2) Como entrega
a cuenta de precio, para el caso de que las partes se decidan al cumplimiento del
negocio. Es sta la solucin que prevalece en los fallos de la Suprema Corte de
Justicia de la provincia de Buenos Aires.
En cuanto al momento en que las partes pueden manifestar su voluntad de
arrepentirse, se entendi, en un principio, por la jurisprudencia, que podan hacerlo
aun despus de dictada la sentencia que las condenaba a cumplir el contrato. En la
actualidad tiende a predominar la tesis que sostiene que se puede hacer uso del
derecho de arrepentirse, nicamente hasta el momento de contestar la demanda que
reclama el cumplimiento del contrato, en cuyo caso debe hacerse el depsito
correspondiente. Despus de dicha oportunidad ya no puede ejercitarse esa
facultad. Sal vat opina que si hay plazo fijado para el cumplimiento del contrato, el
derecho de arrepentirse emanado de la entrega de la sea debe ejercitarse dentro de
tal plazo. Si no hay plazo, la facultad de arrepentirse debe ser exteriorizada en el
momento de contestar la demanda promovida en reclamacin del cumplimiento del
contrato, no siendo posible que se invoque tal derecho despus de esa oportunidad.
Nos parece que es la solucin ms acertada.
Cuando se ha pactado la clusula "como sea y a cuenta de precio", pero se
ha hecho, adems, principio de ejecucin del contrato, por medio de actos realizados
con intervencin de las partes, la jurisprudencia ha entendido que caduca el derecho
de arrepentimiento. As ocurre cuando ha mediado la entrega dla posesin del bien
al comprador, o cuando se han recibido pagos a cuenta de precio, o cuando se han
confeccionado planos de subdivisin, o se ha designado escribano para el otorga
miento de la escritura, o se ha practicado una mensura, o se han entregado los ttulos
al escribano, o se han pagado intereses, o se han iniciado gestiones para conseguir
un crdito hipotecario, etctera. Hay discrepancias, sin embargo, en las soluciones
jurisprudenciales, con respecto a si ciertos actos importan o no principio de ejecu
cin del contrato, y en algunos de los supuestos que se acaban de recordar, no hay
criterio uniforme. As pasa con la entrega de los ttulos al escribano, la confeccin de
planos, el pedido de certificados, etctera, a los cuales, algunos tribunales les
asignan el carcter de principio de cumplimiento y otros, no.
La clusula como sea, a cuenta de precioy como principio de ejecucin del contrato".
El empleo de la frmula "como sea, a cuenta de precio y como principio de ejecucin
del contrato", que tambin suele incluirse en las compraventas, ha sido interpretado
en el sentido de que la sea tiene un alcance distinto del que acabamos de explicar,
y cuando ha sido convenida esta frmula, no cabe el arrepentimiento de las partes.
La sea y la ventas judiciales. Finalmente, cabra hacer notar que en las ventas
ordenadas en juicio, los artculos 585 del cdigo procesal civil y comercial de la
provincia de Buenos Aires y 587 del cdigo procesal civil y comercial de la Nacin,
regulan la materia de manera que la entrega de la sea no autoriza el arrepentimien
to. Si el comprador desiste de la compra efectuada en una venta judicial, debe pagar
los daos y perjuicios que cause, y que consisten, segn dichos artculos, en los
gastos de la venta y la diferencia en menos que se obtuviera en el ulterior remate del
bien, con ms las costas y los intereses. Hay, sin embargo, autores que se muestran
contrarios a esta solucin y arguyen que no hay razn para apartarse en materia de
ventas judiciales, de los principios del cdigo civil. No ocultamos nuestras serias
dudas acerca de la constitucionalidad de k * artculos 585 y 587 a que nos hemos
referido, pues la reglamentacin que hacen de los contratos de compraventa
celebrados en juicio nos parece una manifiesta invasin de las leyes procesales en la
rbita de la legislacin civil, reservada al Congreso de la Nacin por los artculos 36
y 67, inciso 11 de la Constitucin nacional.
El Proyecto de Unificacin
En este tema del Dao y su reparacin, este Proyecto introduce una reforma
fundamental.
Como explicamos en el Na III de este captulo, nuestro Cdigo Civil ha
legislado sobre la reparacin de los daos en tres partes distintas: a) En las
obligaciones que no tienen por objeto dar sumas de dinero (arts. 519 a 521); b) En las
obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero (arts. 616 a 624); y c)
Obligaciones derivadas de los actos ilcitos (arts. 1066 a 1136) y en los arts. 901 a 906,
disposiciones comunes a toda esta materia.
El Proyecto, en su artculo 906, unifica el tratamiento del incumplimiento de
las obligaciones de dar sumas de dinero y de la comisin de actos ilcitos, dndoles
un rgimen nico. Dice dicho proyectado artculo 906: "La extensin de la respon
sabilidad derivada del incumplimiento obligacional o de los hechos ilcitos so rige
por los artculos precedentes. Abarca los daos que estn en relacin de causalidad
adecuada y no comprende las consecuencias remotas". Adems, deroga el artculo
1107 del Cdigo Civil, base de la diferenciacin de ambas rbitas: incumplimiento
contractual y responsabilidad extracontractual, y cambia el contenido de los artcu
los 520,521 y 522, que respondiendo a esa diferenciacin determinaban el alcance de
la reparacin del dao por incumplimiento contractual de obligaciones no dinera-
rias y los hechos y actos ilcitos.
Vamos a considerar brevemente, ahora, los artculos citados a lo largo de este
Captulo IV, y la forma en que el Proyecto de Unificacin ha contemplado lo que se
dispone en los mismos en el actual Cdigo Civil.
Artculos 520,521 y 522: En el Cdigo tratan, como se acab de decir, la medida
del resarcimiento de las obligaciones no dinerarias, pero han sido cambiados
integramente en su contenido, que quedara as:
Art. 520: "En este Cdigo se denomina "inters negativo" a los gastos y
prdidas sufridas en el proceso de formacin de un contrato". O sea, es la indemni
zacin debida en la culpa precontractual. Art. 521: "El obligado responde por los
terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin y por las cosas de que
se sirve o tenga a su cuidado". Es decir, la responsabilidad por los que estn bajo la
dependencia, y por el hecho de las cosas. Art. 522: "La indemnizacin comprende
el dao moral" con lo que se da a este tipo de dao igual rgimen en lo contractual
que en lo extracontractual.
Artculos 1155 y 1156: En el Proyecto, con estos nmeros de artculos se
contempla un contenido muy distinto, y lo que disponan aquellos artculos del
Cdigo es materia del artculo 1153 en el Proyecto.
Artculos 1158 y 1159: Ocurre lo mismo que con los anteriormente examinados.
El Proyecto trata en ellos, temas distintos que la redaccin original, encarndose el
tema de la culpa precontractual, y sancionndola con la indemnizacin del inters
negativo.
Artculo 1107: Es derogado en el Proyecto, como lo hemos anticipado hace un
momento.
Artculos 619 a 624: Tanto en el Cdigo, como en el Proyecto, se enfoca la
regulacin de las obligaciones de dar sumas de dinero. Al artculo 619, se le agrega
en el Proyecto: "Ante el simple retardo del deudor, el acreedor tendr derecho a
obtener la recomposicin del valor de la suma adeudada, en cuanto no se logre con
los intereses que pudieran ser aplicables". Al artculo 620 se lo deja tal cual est. Y
en los artculos 621,623 y 624, se establece un rgimen legal para los intereses que
modifica el originariamente dispuesto por el Cdigo Civil. No se modifica el artculo
622 del Cdigo.
Ocurre, sin embargo, que sobre este tipo de obligaciones la ley 23.928 ha
reformado los artculos 617,619 y 623 del Cdigo, con lo que parece que lo que en
el Proyecto se haba previsto, difcilmente llegue a convertirse en ley. Dicha ley
23.928 en el artculo 617 dispone que las obligaciones de dar moneda que no sea de
curso legal en el pas, deben considerarse como de dar sumas de dinero. En el
artculo 619 se suprime la frase que dice: "u otra especie de moneda nacional, al
cambio que corra en el lugar del da del vencimiento de la obligacin", con lo que se
implanta el sistema del valor nominal, en forma expresa. En el artculo 623, se
modifica su contenido, en lo que hace a la computacin de intereses de intereses. Al
tratar el tema de las obligaciones de dar sumas de dinero, en esta obra, volveremos
sobre el mismo, ampliando el examen de la ley 23.928.
Artculos 1066 a 1136: En el Cdigo actual legislan sobre los hechos y actos
ilcitos. En el Proyecto, se derogan los artculos 1066,1107, 1120, 1121 y 1135. Se
modifican los arts. 1067,1071,1112,1113,1118y 1119. En el artculo 1067 no se cambia
nada ms que la redaccin. En el 1071 se ampla el tratamiento del abuso del derecho,
como lo hemos explicado en el Captulo I de esta obra, ltima parte. En el 1112, que
originariamente trata de los hechos y omisiones de los funcionarios pblicos, se hace
un agregado a los efectos de posibilitar la accin de regreso del Estado contra el
funcionario que ocasion el dao. En el artculo 1113 se conserva en lo fundamental
su texto original, agregndosele que lo en l dispuesto es aplicable a los daos
causados por actividades riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su
realizacin. Y tambin se prescribe que en los casos de atribucin objetiva del deber
de resarcir el dao, la indemnizacin se limitar al valor de dos mil argentinos oro,
por cada damnificado directo, salvo que el obligado no pruebe que de su parte no
hubo culpa, o que adopt todas las medidas de seguridad, o que se asegur
razonablemente.
Artculos 1627: En vez del dictamen de rbitros, dispone que la determinacin
la haga el Juez.
Artculos 1184 inciso 1: En el Proyecto lleva el N21184 inciso 72.
captulo V
DERECHOS DEL ACREEDOR
SOBRE EL PATRIMONIO DEL DEUDOR
SUMARIO; I. Introduccin: medios de garanta.- II. El testimonio, garanta colectiva de los
acreedores.- III. Fundamentos de este principio.- IV. Limitaciones y excepciones
al principio.- V. Privilegios: A. Teora general de los privilegios. B. De los
privilegios en particular. C. Graduacin de los privilegios. D. Formas de hacer
valer los privilegios. - VI. Derecho de retencin.- VII. Aplicaciones del principio
de que el patrimonio es la garanta comn de los acreedores: A. Medidas conser
vatorias. B. Medidas de ejecucin. C. Medidas reparadoras.- VIII. Accin subro-
gatora u oblicua.- IX. Accin directa.- X. Subasta de acciones y derechos.
I. INTRODUCCION: MEDIOS DE GARANTA
Todo lo que de una u otra manera contribuya a reforzar el vnculo obligatorio
y a asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la prestacin, constituye un
mediode garanta; pero, dicha misin la cumplen con eficacia e intensidad diversas,
medios de muy diferente carcter.
Ante todo, existen garantas convencionales que se constituyen por acuerdo
de partes y que pueden ser de carcter "personal" o "real". Entre las primeras se
encuentra la fianza convencional (art. 1986, cd. civ.), que se perfecciona con el
consentimiento de las partes y slo engendra, en principio, obligaciones para el
fiador, cuyo compromiso es accesorio al del deudor de la obligacin principal. A su
vez, en cuanto a su alcance la fianza puede ser simple o solidaria: en el primer
supuesto el acreedor slo adiciona un nuevo patrimonio -el de fiador- a la garanta
genrica constituida por el patrimonio del deudor de la obligacin afianzada, pero
con carcter subsidiario, ya que el fiador simple goza del beneficio de excusin (art.
2012, cd. civ.) y en su virtud el acreedor debe ejecutar previamente los bienes del
deudor de la obligacin principal; o, si existe pluralidad de fiadores, cada uno de
ellos goza del beneficio de divisin (art. 2024, cd. civ.), por cuanto como fiadores
simplemente mancomunados, se les aplica el fraccionamiento establecido en los
artculos 674 y 691 del cdigo civil. Si la fianza es solidaria en cambio, sin perjuicio
de su carcter accesorio que se mantiene, desaparecen sin embargo los beneficios de
excusin y divisin (arts. 2003 y 2004, cd. civ.), atento lo cual el acreedor podr
dirigir su accin directamente contra el fiador solidario, con la salvedad, segn
aplicacin de algunos tribunales, de la intimacin previa al deudor. Con las
garantas personales el acreedor no queda sin embargo al margen de la contingencia
de experimentar un perjuicio por insuficiencia de ambos patrimonios, el del deudor
y el del fiador. Las garantas "reales" en cambio, mejoran notablemente la situacin
del acreedor, ya que en esencia consisten en la afectacin de una cosa determinada
al cobro de un crdito; quedando la misma sujeta a ejecucin y subasta en algunos
casos -hipoteca, prenda ordinaria, prenda con registro o sin desplazamiento- o a
retencin hasta el pago del crdito garantizado con anticresis (art. 3245, cd. civ.).
Fuera de las garantas convencionales, la ley reconoce tambin por s sola a
ciertos crditos determinadas calidades, que los tornan preferentes con relacin a
otros, sustrayndolos del rgimen del concurso y del pago a prorrata: tales son los
privilegios, que constituyen el objeto de estudio especial de este captulo. Pero fuera
de las preferencias de fuente legal (privilegios) y convencional (derechos reales de
garanta), encontramos otro tipo de preferencias que podramos denominar de
origen judicial: se trata del embargo, medida cautelar establecida en las leyes
procesales, que acuerda a quien lo ha obtenido un derecho de prioridad para "cobrar
ntegramente su crdito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores" -
artculo 218, cdigo procesal civil y comercial de la Nacin y de la provincia de
Buenos Aires- aunque esta preferencia del primer embargante no es tan completa
como la que confieren los "privilegios" y "derechos reales de garanta", ya que
desaparece en los casos de concurso civil -artculo 218 citado- o de quiebra del
deudor. Finalmente, a su lado aparece tambin el derecho de retencin acordado por
la ley en determinadas situaciones, el que est caracterizado en principio -pues su
configuracin se ha modificado sustancialmente con la reforma del decreto-ley
17.711 / 68- no por una preferencia en el cobro, sino por la posibilidad de la tenencia
indefinida de un bien del deudor, hasta tanto ste no cumpla con la obligacin as
garantizada.
Igualmente encuadran dentro del concepto genrico de garantas, la "clusula
penal" y la "sea penitencial", en cuanto importan una liquidacin anticipada de los
daos que pueden derivarse del incumplimiento de un contrato (arts. 655,1189 y
1202, cd. civ.), y asumen por ende una funcin de refuerzo del vnculo obligatorio,
al liberar al acreedor de los trmites judiciales dispendiosos en tiempo y gastos, a que
de lo contrario hubiese debido ocurrir para lograr su indemnizacin de los perjuicios
sufridos.
II. EL PATRIMONIO, GARANTIA COLECTIVA DE LOS ACREEDORES
El patrimonio es el conjunto de bienes de una persona considerado como una
universalidad jurdica. Esta universalidad jurdica debe comprender tambin las
deudas: bona non intelligentur nisi deducto aere alieno. De la nota de Vl ez al artculo
1840 se extracta que en el lenguaje jurdico el sentido de la palabra bienes es lo que
queda despus de deducir las deudas. En el derecho moderno hay autores que
ensean que el patrimonio est constituido tambin por los bienes ideales, los
valores de afeccin, aun cuando no sean susceptibles de apreciacin econmica. El
patrimonio tendra asidos ramas: la econmica y la afectiva. No es sta, sin embargo,
la corriente doctrinaria que cuenta con ms sufragios.
Es un principio indiscutido en derecho civil que la parte activa del patrimonio,
o sea los bienes, es la prenda comn de los acreedores. Esta palabra prenda no est
empleada aqu en el sentido estricto que tiene el vocablo en los derechos reales, sino
con el significado general de garanta. El conjunto de los bienes del deudor, est
afectado y responde por las deudas del mismo.
Hay cdigos que han enunciado expresamente este principio. As lo hace el
cdigo civil francs en sus artculos 2092 y 2093: "quien se obliga debe cumplir su
compromiso con todos sus bienes muebles e inmuebles, presentes y futuros". "Los
bienes del deudor son la garanta comn de los acreedores". (En anlogo sentido el
cdigo civil espaol, art. 911 y el de Mjico, art. 2964). En nuestro cdigo no est
expresamente incluido este principio general, pero coinciden los autores en que est
tcitamente establecido y que sin l no se concebiran los artculos 505, 3474,3875,
3876,3922, etc., del cdigo civil, que sucesivamente legislan que el acreedor tiene el
derecho de pedir medidas persecutorias patrimoniales contra el deudor, que en la
sucesin al hacer la particin de los bienes debe reservarse lo necesario para el pago
de las deudas del causante, que ciertas deudas deben ser pagadas con preferencia,
y que los crditos comunes concurren a prorrata sobre el sobrante de los bienes de
la masa concursada. El Proyecto de reformas del ao 1936 enuncia concretamente el
principio de que el patrimonio del deudor constituye la garanta de sus acreedores
en el artculo 577: "Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garanta
comn de los acreedores. Pueden stos perseguir indistintamente sobre tales bienes
el cumplimiento de las prestaciones con la reserva de las causas legales de preferen
cia". Anlogos principios encontramos en los artculos 1030 del Anteproyecto de
Bibil o ni, y 864 del Anteproyecto del ao 1954.
I I I. FUNDAMENTO DE ESTE PRINCIPIO
La razn de ser de este principio, segn la doctrina, estara en la presuncin
de que quien contrata lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado
responder por las deudas por l contradas. Es en este sentido que desde Pot hier se
dice que quien se obliga, obliga lo suyo
Este fundamento se refierea las obligaciones de fuente contractual, nicamen
te. Pero las de fuente extracontractual necesitan, tambin para la fuerza obligatoria
del vnculo, sustentarse en algo que les permita, llegado el caso, hacerse efectivas.
En lo que a stas respecta, tal sustento no podra ser otro que el patrimonio del
deudor. En efecto, ya hemos visto, a travs del proceso histrico obligacional, que
en una primera concepcin fue la propia persona del deudor la base de la exigibili-
dad de la obligacin. Posteriormente, se evoluciona en el sentido de sustituir la
responsabilidad personal por la garanta patrimonial. Sin una de estas garantas no
se concibe la fuerza obligatoria del vnculo. Por consiguiente, eliminada por razones
de humanidad la garanta de la persona fsica, no queda otra perspectiva de
cumplimiento coactivo que el patrimonio del deudor, a menos de abandonar toda
idea de coercin para el cumplimiento de la obligacin, en los casos en que el
obligado se niega a ejecutarla voluntariamente.
IV. LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL PRINCIPIO
El principio de que el patrimonio es la garanta comn de los acreedores,
reconoce dos excepciones.
A. No todos los bieites del obligado responden por el pago de sus deudas. Hay una
apreciable parte del patrimonio de aqul que por razones de inters pblico o de
humana consideracin, ha sido colocada por el legislador al margen de dicha
garanta.
B. No todos los acreedores del deudor concu rren en pie de igualdad en cuanto al cobro
dess crditos. Por razones de ndole superior, el legislador ha concedido, en ciertas
situaciones excepcionales, un derecho de prelacin a favor de cierta clase de
acreedores, para que cobren antes que los dems. Tenemos asi, que hay acreedores
con derecho de preferencia, o sea, con derecho a percibir su crdito antes que los
dems acreedores; y los acreedores comunes o quirografarios, que cobran a prorrata,
del saldo que quede despus de haberse pagado a los acreedores preferidos.
Examinaremos ambas excepciones:
A. No todos los bienes del obligado responden por el pago de las deudas. Bienes
excluidos de la garanta colectiva. Razones de humanidad, como ya lo hemos dicho,
hacen que la ley coloque cierta parte del patrimonio del obligado al abrigo de la
accin de sus acreedores, a fin de dejarle lo necesario para que vivan, l y su familia.
Otras veces son razones de inters pblico las que mueven al legislador en ese
sentido.
Los casos ms conocidos son:
a) El artculo 3878 del cdigo civil, reformado por la ley 12.296 y el artculo 219
del cdigo procesal civil de la provincia de Buenos Aires "excluyen de la persecucin
de los acreedores a los muebles indispensables para el deudor, su mujer e hijos y
asimismo a los tiles de trabajo del obligado". El referido artculo 219 excluye
tambin a los sepulcros.
b) La ley 18.596, artculo 21, declara la inembargabilidad de los sueldos en la
actividad privada (comercio, industria, etc.) en la medida que determine el decreto
reglamentario del Poder Ejecutivo. Con posterioridad, el decreto 684/ 70 declara
inembargables los sueldos hasta pesos ley 18.188: Doscientos veinte. De esa canti
dad, hasta pesos ley cuatrocientos, es embargable el 10% y de ah en ms, el 20% del
sueldo. Actualmente modificado por el decreto 484, que declara inembargables los
sueldos hasta el monto del salario vital y de ah hasta el valor de dos salarios vitales,
el 10% y en adelante el 20% (La Nacin y La Prensa del 2 de abril de 1987)
c) Los decretos-leyes 6754/ 43 y 9472/ 43, ratificados por la ley 13.894, estable
cen un rgimen de inembargabilidad para los sueldos de los empleados nacionales,
provinciales y municipales, con excepcin de un veinte por ciento de dichos sueldos,
que puede ser afectado, para su embargo, por el deudor, en la siguiente forma:
Tratndose de obligaciones originadas en prstamos de dinero o por venta de
mercaderas, el empleado puede afectar la mitad de dicho veinte por ciento,
documentando su deuda con intervencin de la reparticin en que presta servicios,
la que debe certificar la deuda. No se puede estipular un inters superior al ocho por
ciento anual. La otra mitad del mencionado veinte por ciento puede ser usada
libremente por el deudor, segn lo expresa la ley, pero la interpretacin que se ha
hecho alrededor de este punto no ha sido uniforme y en tanto hay fallos que admiten
la libre disponibilidad de la mitad del veinte por ciento del sueldo, otros, ajustndo
se estrictamente a las disposiciones legales, entienden que el libre uso de que habla
el artculo 3adel decreto 6754 del ao 1943 significa que el empleado no tendr que
dar explicaciones a la reparticin adonde reviste, pero siempre tendr que hacer la
afectacin y certificacin de la deuda.
En cuanto a las deudas que tienen su fuente en el suministro de mercaderas,
cuando no se ha hecho la afectacin pertinente, no se admite el embargo, sino
despus de haberse dictado sentencia definitiva, en juicio ordinario, a favor del
acreedor.
d) La ley 14.394 consagra la inembargabilidad del "bien de familia" una vez
que el propietario lo ha constituido en ese carcter, inscribindolo como tal en el
Registro de la propiedad. Segn el decreto reglamentario de la ley, dictado por el
gobierno de la provincia de Buenos Aires, debe tratarse de un bien que no exceda del
valor de ciento veinte mil pesos, ley 18.188. La inembargabilidad no alcanza a las
deudas impositivas ni a las anteriores a la constitucin del "bien de familia".
e) La ley 12.921 que ratifica el decreto 14.682 del ao 1946, declara inembarga
bles los depsitos en la Caja nacional de ahorro postal hasta diez mil pesos moneda
nacional.
0 La ley 13.246, artculo 15, determina la inembargabilidad de ciertos tiles e
implementos agrcolas, que se juzgan indispensables para la actividad del agricul
tor.
g) Varias leyes de beneficios sociales colocan a los mismos a resguardo de la
persecucin de los acreedores. As la ley 9688 en lo que se refiere a la indemnizacin
por accidente de trabajo; la ley 11.729 en lo concerniente a la indemnizacin por
antigedad, despido y falta de preaviso; la ley 12.915 referente al sueldo anual
complementario; la ley 11.933, de subsidio por maternidad; la ley 12.643, en lo que
respecta a los bienes obtenidos con prstamos a empleados de empresas particula
res; la ley 12.713 de trabajo a domicilio, que declara inembargables el salario hasta
la cantidad de doscientos pesos moneda nacional, y los tiles de trabajo.
h) La ley 12.962 declara inembargables los inmuebles de propiedad de
empleados pblicos hipotecados a favor del Banco hipotecario nacional, mientras el
prstamo no fuere reducido a la categora de ordinario. Dicha ley ratifica el decreto
14.961/ 46.
i) Los bienes pblicos y privados y las rentas de la Nacin han sido declarados
inembargables por la ley 3952, as como tambin los bienes de las provincias y
municipalidades, de esa clase (arts. 2337 y 2340, cd. civ.)
j) Las pensiones alimentarias son inembargables (arts. 367-374, cd. civ.).
k) El usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos es inembargable en
la parte necesaria para la subsistencia de stos (arts. 291 y 292, cd. civ.).
1) En las diferentes leyes de jubilaciones y pensiones existen disposiciones
relacionadas con la inembargabilidad total o parcial de las mismas.
m) La renta vitalicia, cuando tiene el carcter de alimentaria (art. 2076, cd.
civ.).
n) El uso gratuito de los frutos (art. 2959, cd. civ.).
) La ley 19.279 ha declarado la inembargabilidad, por 4 aos, desde la fecha
de su habilitacin, de los automotores adquiridos por lisiados, supeditado a la
reglamentacin que se dicte.
o) Debe considerarse tambin, dentro de estos lincamientos, el llamado
beneficio de competencia, que es el que se concede a ciertos deudores para no
obligarlos a pagar nada ms que lo que buenamente puedan, dejndoles lo indispen
sable para una modesta subsistencia segn su clase y circunstancias, y con cargo de
devolucin cuando mejoren de fortuna (art. 799, cd. civ.).
El acreedor est obligado a conceder este beneficio en el caso de que el deudor
sea un pariente prximo (padres, hijos, cnyuges o hermano; y asimismo a otorgr
selo a un consocio, al donante en lo que concierne a exigirle el cumplimiento de la
donacin, y finalmente al deudor de buena fe que hubiere hecho cesin de bienes a
los acreedores yes perseguido en los bienes que adquiera despus del concurso (art.
800, cd. civ.). Este tema del beneficio de competencia ser considerado ampliamen
te en el captulo referente al pago.
B. No todos los acreedores concurren en un pie de igualdad en cuanto al cobro de sus
crditos. Hay dos clases de acreedores: a) acreedores con derecho de preferencia; b)
acreedores comunes o quirografarios
Cuando los bienes del obligado son suficientes y alcanzan para pagar todas
sus deudas, no hay problemas al respecto y todos los acreedores perciben sus
crditos. En este caso, dicha distincin carece de aplicabilidad.
Pero cuando los bienes del deudor son insuficientes y se produce la situacin
jurdica caracterizada como de concurrencia de acreedores, que se da especialmente
en los casos de concurso civil o de quiebra del deudor, o insolvencia plena del
mismo, es necesario, entonces, poner en juego los derechos de preferencia de los
acreedores, pagando primero a los privilegiados y a los que tienen derechos reales
de garanta y con lo que resta se paga a porrata a los acreedores comunes (art. 3922,
cd. civ.).
Los crditos comunes o quirografarios, son, pues, los que en esos casos de
concurrencia de acreedores, cobran en un pie de igualdad, a prorrata, una vez que
se ha pagado a los acreedores privilegiados o a los que tienen derechos reales de
garanta. No se atiende, a fin de hacer este pago proporcional, a la fecha de
constitucin de los crditos, sino que todos son colocados en un mismo plano.
a) Acreedores con derecho de preferencia. Los acreedores con derecho de preferen
cia son los que en estos casos en que existe insuficiencia del activo del deudor, y
concurrencia de acreedores, tienen el derecho de recibir el pago con prelacin a otros
acreedores.
Distinguimos dos clases de acreedores con derecho de preferencia:
1) acreedores privilegiados; 2) acreedores con derecho real de garanta.
1. Acreedores privilegiados. Son aquellos a quienes la ley les acuerda el derecho
de ser pagados antes que otros (art. 3875, cd. civ.).
Esta situacin de privilegio no puede resultar sino de la ley (art. 3876, cd.
civ.). El deudor no puede otorgar privilegios a ningn acreedor.
2. Acreedores con derecho real de garanta. Si bien el deudor no puede acordar
privilegios a sus acreedores, puede, en cambio, constituir a favor de algunos de ellos,
derechos reales de garanta. As, los crditos que siendo originariamente comunes,
si son garantizados con una hipoteca o prenda por el deudor, quedan provistos de
un derecho de preferencia a su favor (arts. 3108,3934,3204, 3889 y 3907, cd. civ.).
La diferencia entre esta categora y la precedente, queda a la vista: en la hiptesis de
los acreedores privilegiados, la ley es la fuente inmediata del derecho de prelacin.
En los acreedores con derechos reales de garanta, se necesita un acto del deudor, sin
el cual estos derechos no nacen a la vida jurdica, aunquela ley sea, en ltimo anlisis,
la fuente mediata de ese derecho de preferencia.
b) Acreedores comunes. Los acreedores comunes o quirografarios, cobran sus
crditos a prorrata, sobre el saldo que quede una vez que se ha pagado a los
privilegiados (art. 3922).
V. PRIVILEGIOS
A. Teora general de los privilegios. 1. Nociones generales. El problema de los
privilegios no se plantea, ni podra plantearse de ninguna manera, entre el acreedor
y el deudor; sino que se trata en definitiva de un derecho que opone un acreedor a
otro acreedor.
En el plano de las situaciones de los distintos acreedores de un mismo deudor
existen algunos que -como ya lo viramos- tienen derecho a cobrar con prelacin a
otros acreedores, cuando el activo del patrimonio del deudor resulta insuficiente
para satisfacer todos sus dbitos. Y, cuando este derecho "para ser pagado con
preferencia a otro" resulta exclusivamente "de una disposicin de la ley", tenemos
propiamente lo que en nuestro lxico jurdico se denomina "privilegio" (doctrina de
los arts. 3875 y 3876, cd. civ.).
Podemos pues decir que el propio cdigo civil suministra un concepto amplio
de privilegio, al establecer en su artculo 3875 que ste es: "El derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro". Al respecto seala Cor t s
que "el concepto del instituto no aparece claro a travs de la regla positiva aludida,
porque ella no involucra un punto fundamental tipificador de aqul, cual es lo
relativo a la calidad o naturaleza del crdito amparado, que constituye el motivo
determinante del otorgamiento del privilegio"; y a su vez Mounar io, luego de
sealar que se trata de "una definicin sumamente defectuosa" agrega que: "la
fuente de anfibologa que contiene el artculo 3875... radica en la circunstancia de no
precisarla caracterstica de aconvencionalidad de la preferencia". Sin embargo, en
nuestra opinin dicha definicin es correcta y comprensiva de las dos notas salientes
que tipifican al privilegio: el acordar una preferencia para el cobro de un crdito,
rasgo comn a todas las causas de preferencia; y el ser de origen puramente legal,
nota de exclusividad que, a mayor abundamiento se reitera: "El privilegio no puede
resultar, sino de una disposicin de la ley" -y precisa- "El deudor no puede crear
privilegios a favor de ninguno de los acreedores", en el subsiguiente artculo 3876
del cdigo civil.
El Proyecto de reformas de 1987 mantiene el mismo concepto de privilegio,
pues aunque suprime la referencia al origen legal de los mismos en el artculo 3875,
la conserva en cambio en el subsiguiente 3876.
2. Historia. Ya en el derecho romano seentenda por privilegio la prelacin que
tena un acreedor respecto de otro, prioridad que en definitiva importaba una
derogacin del principio general de igualdad en beneficio del acreedor privilegiado.
Pero, en ese entonces existan privilegios que se concedan a determinadas personas
-privilegia per sonae- tal el caso del Fisco, del emperador, de los menores, etc.; y otros
que se acordaban en atencin a la relacin de derecho o naturaleza del crdito -
privilegia causae- como los crditos por gastos funerarios, prstamos para la compra
de un navio o de un edificio, etc. Con la diferencia de que los primeros se extinguan
por muerte de la persona a favor de la cual se concedieran; mientras que los
segundos se transmitan a los sucesores en las relaciones a las cuales se referan.
En el antiguo derecho francs desaparecieron los privilegios puramente
personales, acordados con prescindencia de la naturaleza del crdito y en atencin
exclusivamente a la persona del beneficiario. Segn lo seala Pl aniol , para Domat y
luego para el cdigo Napolen, ya no hay ms privilegios acordados" a una
persona", sino que es solamente la "causa" o la calidad del crdito lo que determina
el privilegio. Y sobre esto ltimo se insisti muy especialmente, para evitar repro
ches sobre la reincorporacin de la palabra privilegio, proscripta por la Revolucin
francesa, ya que la opinin pblica estaba muy excitada respecto de todo lo que
pudiera o pareciera significar un retomo a las instituciones del "antiguo rgimen".
De ah en ms los privilegios reconocidos en las distintas legislaciones
reposaron todos en la naturaleza de los crditos a los cuales accedan, quedando
descartados por completo los privilegios "personales".
3. Diferencia de los "privilegios" y los derechos reales de garanta. Algunos de
nuestros autores han sostenido una equiparacin entre los privilegios y los derechos
reales de hipoteca, prenda comn y prenda sin desplazamiento.
Bibil oni entre ellos, ha afirmado que no puede decirse que el deudor "no puede
crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores", "la prenda y la hipoteca son
creadas por los contratos, y hasta slo pueden crearse por mutuo consentimiento.
Todo lo que debe decirse es que hay privilegios declarados por la ley, sin estipula
cin que les concierna, y privilegios que no existen sino por convencin. La ley los
reconoce cuando, en uno y otro caso, se han observado las condiciones para el
nacimiento de la relacin jurdica a los cuales, ella, la ley, les declara anexo, o mejor
constitutivo, un derecho de preferencia". A su tumo, Raimundo L. Fer nndez, quien
ya anticipa su opinin sobre el respecto en el propio ttulo de su obra sobre el tema:
"Tratado terico practico de la hipoteca, la prenda y los dems privilegios", expresa: "Por
nuestra parte, sostenemos una nocin unitaria en materia de privilegios, que
comprende en el rgimen de los mismos tanto los de origen convencional (hipoteca
y prenda) como aquellos que tienen su fuente inmediata en la ley (privilegios
legales) o en un pronunciamiento judicial (embargo, desapoderamiento, separacin
de patrimonios)..."; agregando: "Algunos autores sostienen que la prelacin que
confieren los llamados derechos reales de garanta (hipoteca, prenda) no es un
privilegio sino una preferencia, reservando la primera denominacin para la prioridad
que la ley expresa y directamente acuerda a ciertos crditos; hablan as de preferen
cias convencionales y privilegios como de cosas esencialmente distintas, y critican
la ley por incluir entre los privilegios al derecho preferente de los acreedores
hipotecario y pignoraticio. Creemos que se trata de un concepto equivocado: entre
preferencia y privilegio no existe distingo de carcter genrico y sustancial, y por el
contrario una y otro marchan siempre unidos pues todo privilegio importa una
preferencia y viceversa"; razn por la cual concluye que, atendiendo a su origen
inmediato los privilegios pueden nacer de la convencin, la ley y el pronunciamien
to judicial, pero teniendo presente que la fuente mediata y exclusiva de todos ellos
es la ley: "no hay ms que una fuente mediata: la ley. Sin una disposicin legal que
declare la preferencia de un crdito, ella no puede existir; la prenda y la hipoteca, el
embargo, la separacin de patrimonios, involucran un privilegio porque la ley as lo
determina. Tal el alcance que atribuimos a los artculos 3875 y 3876 del cdigo civil".
Otros autores cuya opinin compartimos, consideran en cambio que la
circunstancia de tener los privilegios su fuente exclusiva en la ley y derivar la
prelacin de la cualidad o causa del crdito, permite distinguirlos de los derechos
reales de garanta que son de fuente contractual, y en los que el jus preferendi es
reconocido por el acuerdo de las partes y no por razn de la naturaleza del crdito,
que para ese efecto resulta indiferente: en stos es la voluntad de las partes la que
constituye un derecho, al cual la ley liga la preferencia o prelacin para el cobro del
crdito. Siendo ello as, bien puede concluirse que el derecho del acreedor a cobrar
su crdito con prelacin a otros acreedores es una "causa de preferencia", sea que
provenga de un derecho real de garanta -hipoteca, prenda comn o sin desplaza-
miento- o de la existencia de un privilegio; atento lo cual bien puede decirse que todo
privilegio es una causa de preferencia, pero que no toda causa de preferencia es
privilegio, aqulla es el gnero y este ltimo una de sus especies.
En este sentido se nos ocurre que la sola circunstancia de que la ley sea tambin
fuente mediata de las preferencias que se otorgan convencionalmente, no es razn
valedera para descartar la diferencia sealada supra entre privilegios y derechos
reales de garanta. En efecto, en el supuesto de los privilegios, siempre que se den
las situaciones fcticas contempladas por la ley para acordarlos, el titular del crdito
con la calidades requeridas ser acreedor privilegiado slo por imperio de la ley;
mientras que en cambio para que nazca un derecho real de garanta ser necesario
el acuerdo de partes o contrato que as lo establezca. Claro est que en el fondo el
"derecho real de garanta" puede ser creado por las partes porque la ley as lo
permite, pero permitir no es crear y la ley en este caso no aporta ningn elemento
activo al nacimiento del derecho real de garanta, no es fuerza generadora directa del
efecto de la convencin, sino slo un antecedente mediato que permanecera
ineficaz y vacuo de todo sentido, de no mediar el acuerdo entre las partes que opera
como fuente inmediata.
En apoyo de lo expuesto, cabe sealar asimismo que en varios textos legales
que sirvieran de fuente a Vl ez Sar sfiel d para la redaccin de buena parte de los
artculos de la seccin II del libro IV, se empleaban con el indicado sentido las
expresiones" causas de preferencia" y "privilegios"; tales: el artculo 2094 del cdigo
civil francs, que dispone que "las causas legtimas de preferencia son los privilegios
y las hipotecas"; y los artculos 9 de la ley belga del 16 de diciembre de 1951; 2470,
primera parte del cdigo de Chile de 1855 y 708, segunda y tercera partedel Proyecto
del cdigo civil para la Repblica oriental del Uruguay, de Eduar do Acevedo, que lo
repiten.
Puede decirse que el antedicho sistema es modificado considerablemente en
el Proyecto de reformas de 1987. En efecto, en ste se establece, en definitiva, el
principio inverso de que los deudores pueden crear privilegios a favor de sus
acreedores, siempre que lo sea "del modo que ella (la ley) establece" -in fine del
proyectado artculo 3876 Cdigo Civil.-; en tanto en el siguiente artculo 3877 se
prev que los acreedores "pueden convenir con al deudor la postergacin de sus
derechos respecto de otras deudas presentes o futuras de ste", lo cual tambin
constituye, a la vez, una forma indirecta de acordar una preferencia de cobro para
el o los acreedores que se beneficien con el desplazamiento convencional de otro
acreedor de superior rango jerrquico, en el orden legal de las prelaciones de cobro.
4. Caracteres de los privilegios. Existe en general coincidencia en la doctrina en
el sentido de que los privilegios presentan los siguientes caracteres: a) son de origen
exclusivamente legal;b) son accesorios; c) son excepcionales y por ello de hermenu
tica restrictiva; y d) son indivisibles. Hemos de ver a continuacin en qu consisten
cada una de esas notas jurdicas salientes que distinguen y tipifican a los privilegios.
a) Son de origen exclusivamente legal. Esta caracterstica surge del propio
artculo 3876 del cdigo civil: "El privilegio no puede resultar, sino de una disposi
cin de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los
acreedores"; y es precisamente uno de los elementos que permiten distinguir los
privilegios y los derechos reales de garanta segn ya viramos precedentemente.
Esta caracterizacin se conserva en el proyecto de reformas de 1987, que
reitera que, en principio, "los privilegios resultan exclusivamente de la ley" -art.
3876, lera, parte C.Civ.-; aunque segn ya se viera, igualmente se admite la creacin
convencional de privilegios del "modo" que la ley "establece".
b) Son accesorios. Los privilegios son accesorios del crdito al cual se refieren
y carecen por tanto de vida propia; por s solos no pueden existir de acuerdo a la
norma del artculo 523 del cdigo civil, ya que tienen su razn de ser en la existencia
de lo principal que es el crdito En consecuencia, si el crdito se extingue o se
trasmite, tambin el privilegio queda extinguido o trasmitido, y as lo expresa el
cdigo civil en su artculo 3877: "Los privilegios se transmiten como accesorios de
los crditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercer
los como los mismos cedentes"; norma sta que en definitiva no hace ms que
reiterar lo que ya estableciera el artculo 1458 sobre los efectos de la cesin, que
"...comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito... y todos
los derechos accesorios, como... los privilegios del crdito que no fuesen meramente
personales...", y el artculo 771 sobre los del pago con subrogacin, que "traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor".
Por excepcin, en el supuesto de novacin, que es una de las formas de
extincin de las obligaciones, el acreedor que la consiente "sin embargo puede, por
una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo
crdito, que entonces pasan a la nueva" -artculo 803 del cdigo civil-.
c) Son excepcionales y, consecuentemente, de hermenutica restrictiva. Los privile
gios son excepcionales, porque importan la derogacin del principio general de la
igualdad de todos los acreedores respecto del patrimonio del deudor, creando una
situacin especial de prioridad para el cobro de sus crditos respecto de ciertos
acreedores; podra pues decirse, en otras palabras, que estn taxativamente deter
minados por la ley y que no existe privilegio all donde la ley no lo establezca en
forma expresa y precisa.
El proyecto de reformas de 1987 tambin mantiene el carcter "accesorio" del
privilegio, con relacin al crdito al cual le confiere preferencia de cobro, segn se
desprende implcitamente del proyectado artculo 3878: "La trasmisin de un
crdito incluye su privilegio".
De lo expuesto precedentemente se sigue que en esta materia no cabe la
analoga. Lo cual significa que no se puede aplicar el privilegio previsto para una
situacin determinada, a otra distinta, por ms similitudes o semejanzas que ambas
pudieran presentar; y que, cuando medie duda sobre la existencia o no del privile
gio, la solucin correcta ha de ser el rechazo del mismo.
Si bien no existe ninguna norma que as lo establezca expresamente, lo dicho
fluye implcitamente de lo dispuesto en los artculos 3875 y 3876 del cdigo civil.
d) Son indivisibles. Este principio no est consagradoen el cdigo civil respecto
de los privilegios, sino con relacin a los derechos reales de garanta: la hipoteca -
artculos 682,3112 y 3113- la prenda -artculo 3233- y el anticresis -artculo 3245-, Sin
embargo nuestra doctrina ha admitido sin discrepancias que la indivisibilidad es
una nota t pica de los privilegios, por derivarse de su propio concepto; pues -como
bien lo soiVila I .i.amhIas-: "siendo el privilegio una calidad del crdito, ste, mientras
exista, y en la medida que exista, sigue actuando sobre la cosa o bien gravado, o una
parte de ella, con esa calidad preferencial. Para alterar tal indivisibilidad, sera
menester una disposicin especial que la dejara de lado y mandase que la extincin
parcial del crdito habra de implicar, en la misma medida, la disminucin del
privilegio, como tambin que la reduccin del asiento habra de provocar en la
misma proporcin, la limitacin del privilegio".
Esta indivisibilidad no es ms que una aplicacin de la regla romana, referida
a la prenda y a la hipoteca, segn la cual cada una de ellas est tota in toto et tota in
qualibet parte: lo que quiere significar que la totalidad de la cosa, como as cualquiera
de sus partes, que se encuentre afectada a un privilegio, lo est hasta tanto el o los
crditos a los cuales accede la preferencia no hayan sido satisfechos ntegramente.
La indivisibilidad puede serlo, por lo tanto, desde el punto de vista de la divisin de
la cosa, o sea objetivamente; como desde el punto de vista de la divisin del crdito,
o sea subjetivamente.
En cuanto a lo primero, si se pierde o deteriora parte de la cosa afectada al
privilegio, la totalidad de lo que de ella reste sigue afectada a la prioridad de cobro
ntegro del crdito privilegiado, sin que nadie pueda pretender que se restrinja la
preferencia en proporcin a la disminucin del valor de la cosa. Ejemplificando
numricamente, podra decirse: que si un crdito de $ 100.000 tiene un privilegio
sobre una cosa que se deterior experimentando una prdida de cinco veces su
valor, y por la cual slo se obtiene entonces en su venta judicial $ 100.000; el acreedor
privilegiado cobrar no obstante la totalidad de esta suma, que coincide con el
monto de su acreencia, sin que otros acreedores puedan invocar la prdida del valor
originario de la cosa, para pretender una proporcional reduccin del privilegio, o sea
que se destine solamente una quinta parte del producido -$ 20.000- para el pago del
crdito privilegiado y el resto para cubrir los otros crditos no privilegiados.
En cuanto a lo segundo, la indivisibilidad significa que si se ha pagado parte
del crdito, no por ello queda parcialmente liberada en idntica proporcin la cosa
sobre que recae el privilegio; sino que toda ella contina afectada a la prelacin en
el cobro del saldo an impago de la deuda. La indivisibilidad subjetiva del privilegio
se puede traducir en nmeros, a ttulo de ejemplo, de la siguiente manera: suponien
do que se trate de una deuda original de $ 500.000, reducida por cancelacin parcial
a $ 100.000; si subastada judicialmente la cosa afectada se obtiene como producido
nicamente la suma de $ 100.000, el acreedor privilegiado har efectiva su prioridad
de cobro sobre la totalidad de ese precio obtenido, igual al importe del saldo impago
de su crdito, sin dejar remanente alguno para otros acreedores; y stos no podran
pretender que por haberse cancelado las cuatro quintas partes de la deuda primitiva,
quedara disminuido en la misma proporcin el privilegio, y que se destinara slo
una quinta parte del producido -o sea $ 20.000- para cubrir el saldo del crdito
privilegiado y el resto para prorratearse entre los acreedores quirografarios.
e) Acuerdan una preferencia. Algunos autores agregan a las antedichas, una
quinta caracterstica: la de engendrar el privilegio una prioridad, para el cobro del
crdito garantido. Desde el momento en que tal prelacin est indisolublemente
vinculada y unida al concepto de privilegio -y tambin al ms genrico de "causa de
preferencia"- tal como surge del artculo 3875 del cdigo civil, coincidimos con estos
doctrinarios, en que esto constituye una nueva nota saliente o caracterstica que,
como tal, conduce a la individualizacin de este instituto jurdico.
0 Son indiferentes en cuanto a la cronologa temporal. Por nuestra parte agregamos
esta otra caracterstica, pues en forma diferente de las preferencias de origen
convencional (hipoteca, prenda), en los "privilegios" la antigedad de su nacimien
to o la de los crditos que garantizan es intrascendente; ya que la prelacin se
determina por la calidad de los mismos, o sea por el mayor o menor favor que
merecen por su naturaleza y razones determinantes de su creacin. La ley de
quiebras 11.719 as lo estableca en su artculo 123, que deca: "Entre los acreedores
privilegiados se grada la preferencia sin consideracin al tiempo, por la diferente
calidad de los privilegios".
Slo por excepcin, cuando la ley expresamente as lo dispone, la prioridad de
los privilegios "se determina por la fecha: unas veces, en relacin contraria a la de
los privilegios convencionales, es decir, que los posteriores priman sobre los
anteriores, como ocurre con los gastos de conservacin (art. 3903, cd. civ.); otras, el
ms antiguo prima sobre el de fecha posterior: privilegio de los vendedores (art.
3926, cd. civ.)".
5. Fundamento. Existe una coincidencia prcticamente unnime, en el sentido
de que el fundamento de los privilegios no es nico, sino mltiple y variado; o sea
que segn los casos seran entonces distintas las razones que justificaran el derecho
de algunos acreedores para cobrar antes que otros. As, por ejemplo, seran funda
mentalmente consideraciones de salubridad pblica, aunque tambin de simple
decoro o aun religiosas, las que justificaran el privilegio de los gastos funerarios (art.
3880, inc. 1, cd. civ.); mientras que en los gastos de justicia (art. 3879, inc. 1) y en el
privilegio del conservador (art. 3892), la razn reside en el beneficio que directa e
indirectamente han proporcionado aqullos al o los acreedores a quienes se oponen,
al permitirles o facilitarles en definitiva el cobro de su crdito mediante la liquida
cin de los bienes o conservacin de la cosa.
Laf ail l e, quien parece primero proponer un fundamento unitario, cuando
dice: "Por un deber de justicia, el legislador antepone el pago de un crdito a todos
los restantes o al de ciertos otros, porque ha sido necesario o conveniente para todos
o una parte de los postergados. De otra manera, stos obtendran ventajas en
detrimento de aqullos; y por tal razn la teora de los privilegios presenta una
notable afinidad con el enriquecimiento sin causa", se enrola tambin sin embargo
en la tendencia antes meritada, al dar ms adelante el fundamento especial de cada
privilegio, cuando trata los mismos en particular.
Pero quien s propone realmente un fundamento nico para todos los privi
legios es Mol inar jo, al sostener en sntesis, que el privilegio resulta ser "una garanta
supletoriamente establecida por la ley, a favor de determinados acreedores que se
han encontrado o podido encontrarse, en la imposibilidad (de hecho) de exigir la
constitucin de una seguridad personal o real expresa en garantas de determinados
crditos"; y que el legislador lo acuerda" cuando se trata de un contrato que por su
repercusin social, humana o econmica, le interesa al legislador que se celebre".
Por nuestra parte coincidimos con otros autores, en que esta teora si bien
resulta explicativa de ciertos privilegios -tales como los que benefician a los crditos
por gastos funerarios, servicios mdicos, alojamiento en posadas, etc.- en cambio
aparece insuficiente para fundamentar otros, como por ejemplo los del vendedor de
cosa mueble o de cosa inmueble, del locador, etc., en los cuales resulta difcil admitir
la existencia de una situacin fctica de imposibilidad (o siquiera dificultad) de
exigir la constitucin de una seguridad personal o real. Adems, y por sobre todo,
la admisin de este fundamento nico obstaculizara la graduacin de los privile
gios, que es un aspecto fundamental de esta materia, "porque el orden de los
privilegios no puede disociarse de la razn por la cual se ha otorgado el pri vilogli >
mismo". Por ello adherimos pues a la tendencia mayoritaria, que entiendo que no
puede, ni debe, encontrarse una sola explicacin como fundamento de todos l os
privilegios; sino que cada cual tiene la suya propia separada y distinta de la do l os
otros.
6. Naturaleza jurdica. Sobre este punto se han sostenido variadas teoras que
analizaremos a continuacin.
a) Teora del derecho real. Las semejanzas de los privilegios, sobre todo los
especiales, con los derechos reales de garanta, hizo que cierta doctrina asimilara a
los primeros dentro del vasto gnero de los derechos reales, como una clase o
categora de los mismos.
En la doctrina francesa, subordinada por completo a las disposiciones dol
cdigo Napolen, se ha sostenido en general esta postura, aunque con variamos
segn la clase de privilegios: si se trata de privilegios especiales sobre inmuebles,
parece haber coincidencia en acordar a los mismos el carcter de derechos reales;
pero en los otros casos se anotan divergencias, pues tratndose de privilegios
generales su naturaleza real o personal se hace depender de que recaigan sobro
bienes inmuebles o muebles, y en cuanto a los privilegios especiales sobre muebles,
de la circunstancia de que reposen o no sobre la constitucin expresa o tcita de una
prenda.
Entre nosotros se enrolan en esta corriente Secovia y Salvat. El primero
afirmaba que: "El privilegio es un derecho especial, que va acompaado de la
afectacin de la cosa o de su precio, a la manera de una prenda o hipoteca tcita,
general o especial, segn los casos; o solamente de un derecho de retencin, que
afecta tambin un carcter real. Un derecho que afecta a la cosa misma y se hace
efectivo por medios o acciones reales, tan semejantes a las de retencin, prenda e
hipoteca, y que tiende al mismo resultado de garantizar un pago preferente, es
indudablemente un derecho real. As lo clasifican Troplong. . Demolombe. .., Po n t . ..
y la nota del doctor Vlez al artculo 3930 (3928 en la numeracin del cdigo)".
Salvat, a su turno, esgrimi entre sus principales argumentos los siguientes: que los
privilegios se ejercen sobre las cosas afectadas al pago de los respectivos crditos,
caracterstica sta de los derechos reales; que tambin en algn caso -privilegio del
locador (art. 3885, cd. civ.)- el cdigo acuerda en forma expresa un jus persequendi;
que en las notas a los artculos 3878 y 3928 Vlez Srsfield califica a los privilegios de
derechos reales; y que la no inclusin de los privilegios en la enumeracin del
artculo 2503 del cdigo civil carece de relevancia, atento su carcter meramente
enunciativo y la existencia de otros derechos reales fuera de los all mencionados.
Sin perjuicio de que los otros argumentos habrn dequedardesvirtuados ms
adelante, al tratarse de la teora del derecho personal, corresponde sealar algo en
punto al "valor" de las notas invocadas por estos autores. Sabido es que el mismo
es muy relativo por cuanto las notas no son la ley y no pueden utilizarse las mismas
para hacer decir al cdigo lo que ste no dice; pero ello es tanto ms cierto cuando
se trata del libro IV del cdigo, "porque las notas del mismo no fueron nunca
corregidas por Vl ez Sr sf iel d. Dada la premura con que finaliz su trabajo, stas
fueron trasladadas de los cuadernos borradores al texto del Proyecto definitivo por
Vict or ino de l a Pl aza, sin que el codificador interviniera para nada y, como es sabido,
de l a Pl aza actu, pura y simplemente, como amanuense. De all que sea forzoso
concluir que las notas del libro IV no solamente no tienen valor legal sino que poseen
muy escaso valor ilustrativo".
b) Teora del derecho personal. Una segunda opinin, mayoritaria en nuestro
pas y a la que desde ya adherimos, concepta que los privilegios son derechos
personales.
El argumento fundamental que se ha formulado en tal sentido, es que los
privilegios, a diferencia de los derechos reales, no importan una desmembracin,
una carga o una limitacin del derecho de propiedad que tiene el deudor sobre la
cosa afectada al privilegio; derecho ste que contina en su plenitud. Aun en el caso
de la hipoteca, en que la cosa prosigue en poder del deudor (art. 3108, cd. civ.) y ste
puede enajenarla (art. 3162 y sigs.), la restriccin en mayor o menor medida existe
atento a que el dueo de la cosa hipotecada no puede realizar ningn acto de
disposicin material o jurdica -verbigracia enajenar muebles accesorios, modificar
la estructura del inmueble, degradarlo, etc.- que pueda tener por consecuencia la
disminucin del valor del inmueble (arts. 3157-3161, cd. civ.). En cambio, el
propietario de una cosa afectada a un privilegio, lo sigue siendo despus de haberse
originado el crdito privilegiado igual que lo era antes, y posee todas las atribucio
nes de tal sin sufrir menoscabo alguno.
Asimismo, como consecuencia de la afectacin directa de la cosa al pago del
crdito que se da en los derechos reales de garanta, existe la posibilidad de
oponerlos a los terceros adquirentes de la cosa afectada; lo que no sucede en materia
de privilegios, que requieren para su vigencia que permanezca la cosa en el
patrimonio del deudor. El privilegio, como bien se ha sealado, no tiene eficacia
sobre bienes que ya hayan salido del patrimonio del deudor, "...su efecto nico es
que, si el bien es susceptible de accin ejecutiva, el acreedor privilegiado deber ser
pagado con preferencia a los otros acreedores..."; mientras la garanta real confiere
al titular poderes aun antes de la fase ejecutiva, en atencin al fin de tal garanta, el
privilegio slo se toma en consideracin en el momento de la ejecucin; la garanta
real sirve para reforzar la sancin frente al mismo deudor, y en cambio el privilegio
no considera sino las relaciones entre los varios acreedores. En este sentido, la accin
concedida al locador por el artculo 3885 del cdigo civil, que constituye un derecho
de persecucin aunque sumamente limitado, no es en definitiva ms que una
excepcin que confirma la regla antedicha.
Por ltimo, siendo el privilegio un accesorio del crdito (doct. art. 3877, cd.
civ.), ha de participar necesariamente de la naturaleza personal de los crditos a los
cuales accede, por aquello de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c) Teora de la mera "cualidad o propiedad" del crdito al que acceden. Ms
recientemente se ha insinuado otra tesitura, conforme a la cual los privilegios no
seran propiamente "derechos", ni reales ni personales por ende, sino cualidades o
propiedades del crdito al que acceden, que se traducen en una determinada
prelacin, preferencia de cobro sobre bienes en general o alguna cosa en particular,
del deudor.
Se ha atribuido la gnesis de esta corriente a J ul ien Bo n n ec ase, quien la
concretara ya en 1930 en el tomo V de su Supplment al Tratado de Baud r y-L ac an t i-
ner ie, para reiterarla en 1934 en su Prcis de droit civil, en los siguientes trminos: "el
privilegio no es un derecho, sino la cualidad de un derecho, o ms bien, como hemos
dicho, la "propiedad" de un derecho en el sentido cientfico y filosfico del trmino.
Esta "propiedad" se traduce de una manera uniforme e invariable por un grado
especfico de preferencia... Esta propiedad llamada privilegio, constitutiva de un
grado especfico de preferencia, conduce siempre, por la fuerza misma de las cosas,
a conceder una ventaja prctica al acreedor".
Sin embargo, ya con anterioridad, en el ao 1928, Laf ail l e haba propiciado
esta tesitura entre nosotros, al sostener en trminos que presentan singular similitud
con los de Bonnecase, que: "Los privilegios no son, pues, sino ventajas especiales
acordadas a las obligaciones, calidades de stas que siguen la condicin de lo
principal"; posicin sta que reiterara en su Tralado de las obligaciones, a despecho de
los autores citados en su apoyo, que son los defensores de la teora del "derecho
personal", cuando dice: La prelacin que examinamos es una ventaja consustancial
al derecho del acreedor, inseparable del mismo, a la vez que dependiente de ese
ttulo principal. Ni cabe atribuirle una calidad diversa del primero. Por ello es que
entendemos que corresponde ubicar a Laf ail l e dentro de esta orientacin hoy
sostenida por varios autores, y reivindicar para l la paternidad de la misma.
Esta tesitura que atrae y seduce a primera vista, no alcanza no obstante a
satisfacer plenamente. Se dice que los privilegios no son derechos reales ni persona
les, porque simplemente no constituyen derechos subjetivos contra el deudor que
puedan ser susceptibles de tal caracterizacin, ya que no entraan prerrogativa
alguna especfica que pueda hacer valer el acreedor contra el deudor, ni se dirigen
contra ste agravando el peso de la deuda; pero lo cierto es que "esa propiedad", ese
"rango especfico de preferencia -como bien lo seala Mol inar io- al actuar en el
terreno jurdico se transforma, fatal y necesariamente, en un derecho autnomo,
aunque de carcter accesorio, con relacin al crdito a que est destinado a fortale
cer". Derecho subjetivo del acreedor privilegiado que -acotamos por nuestra parte-
no funciona por cierto en el plano de las relaciones entre aqul y su obligado, sino
frente a los dems acreedores del mismo deudor relegados o desplazados por la
prioridad del cobro, y que precisamente adquiere su virtualidad jurdica cuando
entra en concurso con los otros crditos.
d) Teora de los derechos subjetims procesales. Por ltimo, otra tendencia inaugu
rada por algunos procesalistas italianos, sostiene con relacin a los "privilegios" e
igualmente las garantas reales -prenda e hipoteca- de origen convencional, que los
mismos no son institutos del derecho de fondo sino del procesal; y que en lugar de
un derecho fundamental de prenda, hipoteca o privilegio, debe hablarse de accin
pignoraticia, hipotecaria o privilegiada. Se tratara, en suma de "derechos subjetivos
procesales".
As dice Car nel ut o: "...El privilegio no es una cualidad o una modalidad del
derecho de crdito, sino una cualidad o una modalidad de la accin ejecutiva; en
otros trminos, una cualidad procesal, no material del crdito, o ms concretamente,
un derecho procesal, no sustancial, del acreedor. En comparacin con el deudor, no
hay, efectivamente, diferencia entre crdito privilegiado y crdito comn: el deudor
tiene obligacin de pagar ste o aqul en la misma medida "con todos sus bienes"
dice el artculo 1948, que no distingue entre crdito con privilegio y crdito comn.
Tampoco en comparacin con los dems acreedores se puede reconocer al acreedor
privilegiado un derecho si el trmino correlativo del derecho es la obligacin; en
efecto, los acreedores comunes respecto de los acreedores con privilegio, como los
acreedores con privilegio de grado inferior respecto de los acreedores con privilegio
superior, no tienen derecho a concurrir con ellos al dividendo, pero no tener derecho
no significa tener obligacin (obbligo), as nadie dir por ejemplo, que el viajero de
primera clase tenga un derecho frente a los viajeros de segunda o tercera porque
stos, simplemente, no tengan derecho a viajar en primera, los unos y los otros
tienen un derecho no entre ellos, sino contra el porteador, que es quien verdadera
mente tiene la obligacin (obbligo) de hacer que viajen los unos de una forma
determinada y los otros de otra diferente; igualmente, es slo el Estado quien tiene
la obligacin (obbligo) de entregar a lo acreedores privilegiados el producto de la
liquidacin antes que a los acreedores comunes, y a stos, si queda, despus de
satisfacer a aqullos. Si el parangn por m utilizado indujese a alguno a definir la
accin ejecutiva privilegiada como una accin de primera clase, creo que dara
eficazmente en el blanco de la sustancia del fenmeno, ms conocido de los
prcticos por su funcin que de los tericos por su estructura".
Entre nosotros Ra ymun d o L. Fer nndez, quien propicia, como ya viramos,
una nocin unitaria de todas las preferencias de origen convencional, legal y aun
judicial, declara su simpata por esta teora, no obstante sealar que est todava en
elaboracin y que no ha llegado a su plena madurez.
Por nuestra parte pensamos, siguiendo a Laf ail l e, que con esta postura "se
extiende con exceso el mbito del procedimiento, subordinando lo accesorio a lo
principal, esto es, la forma de hacer efectivo el derecho, con el derecho mismo";
razn por la cual entendemos que tambin esta tesis debe ser en definitiva dese
chada.
7. Doble legislacin: la reforma del decreto-ley 19.551/72. La nueva ley general de
concursos, comprensiva tanto de las quiebras mercantiles como de los concursos
civiles (arts. 1,2 y concordantes, T.O. por decreto 390/ 76), ha venido a modificar en
parte el rgimen de los privilegios del cdigo civil, segn se ver.
El captulo I, ttulo V, de la parte I del decreto-ley 19.551/ 72, est dedicado a
los privilegios en materia de concursos, los que "serigen exclusivamente por esta ley",
segn lo dispone su artculo 263.
Ahora bien, este principio descarta prcticamente la aplicabilidad de las
normas del cdigo civil sobre los privilegios generales, los que slo pueden hacerse
valer en los juicios universales, que son fundamentalmente los de concurso civil y
quiebras. La vigencia de aquellos privilegios generales del cdigo civil quedar
pues circunscripta, a los contados supuestos, admitidos doctrinariamente, en que
los mismos se invoquen en una sucesin notoriamente insolvente; ya que en stas,
si bien no mediando oposicin de parte, el heredero debe pagar a los acreedores a
medida que se presenten (art. 3398, cd. civ.), de todas formas "si hubiere acreedo
res privilegiados o hipotecarios, el precio de la venta de los inmuebles (y por
extensin tambin de los muebles) ser distribuido segn el orden de los privile
gios... dispuesto en este cdigo" (art. 3396, cd. civ).
En lo que respecta a los privilegios especiales, la actual dualidad legislativa
resulta mucho ms evidente, y por ende criticable; puesto que el rgimen del cdigo
civil subsistir inalterado para cuando ellos se ejerciten en ejecuciones individuales
por la va de la tercera de mejor derecho, mientras que resultar desplazado por el
decreto-ley 19.551/ 72 si el privilegio especial debe hacerse valer en un concurso
civil o quiebra. Y esto puede implicar que algn crdito privilegiado pueda ser
pospuesto en el orden de prioridades, o vea disminuir o desaparecer completamen
te su preferencia, si durante el trmite de la tercera el deudor se torna insolvente y
se abre su concurso. Concretamente, verbigracia, el privilegio del locador que
alcanza en el cdigo civil hasta dos aos vencidos de arrendamientos si se trata de
una casa o tres aos si de una hacienda de campo (art. 3883), se reducir en su
preferencia a slo "los tres perodos anteriores a la apertura del concurso" (art. 265,
inc. 6, dec.-ley 19.551 / 72); resultando adems relegado por los crditos por sueldos,
salarios u otras remuneraciones correspondientes a los dependientes del fallido y
por los impuestos y tasas sobre bienes determinados (art. 265, incs. 4 y 5), respecto
de los cuales es en cambio preferido conforme a las jerarquas del cdigo civil. Y otros
crditos privilegiados del cdigo civil -como ser los del vendedor impago de cosa
mueble (art. 3893) o inmueble (art. 3924) y mutuante del dinero para el pago de su
precio (art. 3927), donante (art. 3930), etc.- perdern lisa y llanamente su privilegio,
para pasar a ser meros crditos quirografarios o comunes, ante la sola iniciacin del
concurso.
El Proyecto de reforma de 1987 pretendi superar esta doble legislacin,
restableciendo la primaca del Cdigo Civil en materia de privilegios. As, en la
reforma propiciada al artculo 263 de la ley de concursos, se le hace decir que: "Los
privilegios se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil"; luego de lo cual, en el
artculo 264, referido a los acreedores del concurso, se establece que los mismos
"Tienen el privilegio que para ellos dispone el artculo 3889 inc. 1ro. del Cdigo
Civil", derogndose a continuacin los artculos 265 a 271 y 273 y 274 de la citada ley
19.551, todos vinculados al tema de los privilegios. De tal forma, adems de los
modificados artculos 263 y 264, slo quedara en pie, del Captulo I del Ttulo V de
la Ley de Concursos, su artculo 272, que trata del mantenimiento en la quiebra de
los crditos con privilegio reconocido en el precedente concurso preventivo, cuyo
texto adems es reproducido en lo esencial en el proyectado artculo 3882 del Cdigo
Civil: "Los acreedores a cuyos crditos se les reconoce privilegio en un concurso
preventivo lo mantienen en la quiebra que posteriormente pueda declararse. En el
proceso concursal son acumulables el privilegio correspondiente a un perodo
anterior a la apertura del concurso preventivo y el correspondiente a un perodo
anterior a la declaracin de quiebra".
Similares razones de dar primaca a la ley Civil en punto al rgimen de los
privilegios, inspiran tambin a la preceptiva del proyectado artculo 3884 del
Cdigo Civil, conforme al cual: "Lo dispuesto en este Ttulo deroga los privilegios
establecidos por leyes especiales, salvo las de navegacin, aeronavegacin, minera,
entidades financieras y contrato de trabajo".
8. Clasificacin. En realidad, nuestro cdigo civil trae dos clasificaciones de los
privilegios.
Una de ellas se atiene a la naturaleza de los bienes afectados, y efecta el
distingo segn que recaigan sobre cosas muebles (privilegios mobiliarios) o sobre
cosas inmuebles (privilegios inmobiliarios).
Pero esta clasificacin carece de trascendencia y de rigor cientfico pues no
traduce una diversidad de rgimen entre las dos categoras de privilegios; y tanto es
as, que varios de nuestros doctrinarios -M o un ar io , Bo r da, La f a il l e- ni siquiera
aluden a ella.
La otra clasificacin, que s tiene relevancia, atiende a la mayor o menor
extensin del privilegio, y los distingue en "generales" o "especiales",-segn
comprendan un conjunto de los bienes del deudor o slo algn bien determinado.
La mayor importancia de este distingo se refiere al modo de ejercitar los privilegios;
ya que en principio, mientras los generales slo pueden hacerse valer en los juicios
universales de concurso o quiebra del deudor, los especiales pueden alegarse en los
juicios individuales en los que se hayan embargado los bienes del deudor afectados
al privilegio, por el procedimiento de la tercera de mejor derecho.
A su vez, los privilegios "generales" comprenden dos categoras: generales
sobre "todo el patrimonio" o "generalidad de los bienes, muebles e inmuebles, del
deudor" como dice el artculo 3879, pues bien se ha sealado: que en la primera parte
del artculo hay un error terminolgico al expresar que los privilegios generales del
artculo 3879 se ejercen sobre los muebles y los inmuebles. En realidad el alcance de
este privilegio es ms amplio, porque no slo comprende a los muebles y los
inmuebles o sea las cosas, sino 'la generalidad de los bienes del deudor' (art. 3879,
1*parte); se extiende a todo el patrimonio; y generales sobre la totalidad solamente de los
bienes muebles (art. 3880, cd. civ.). No hay en cambio, en principio privilegios
generales sobre la totalidad exclusivamente de los inmuebles; pero ello es slo en
principio como queda dicho, por cuanto los privilegios generales sobre la totalidad
de los muebles, tambin afectan a la generalidad de los inmuebles una vez agotados
aqullos sin llegarsea cubrir los crditos privilegiados, segn resulta de lo dispuesto
en los artculos: 3878 in fine: "...a no ser que los privilegios generales sobre los
muebles no alcancen a cubrir los crditos privilegiados"; 3881: "cuando el valor de
los inmuebles no hubiese sido absorbido por los acreedores privilegiados o hipote
carios, la porcin del precio que quede debida, es afectada con preferencia al pago
de los crditos designados en el artculo anterior"; y 3915: "si los muebles del deudor,
en razn de los privilegios especiales que los afecten, no bastaren para el pago de las
deudas que son privilegiadas sobre la generalidad de los muebles, lo que falte se
tomar de los bienes inmuebles del deudor".
En cuanto a los privilegios especiales, pueden recaer sobre determinados
muebles o sobre determinados inmuebles.
En sntesis, puede hacerse el siguiente cuadro sinptico:
Generales
Especiales
Sobre todo el patrimonio (generalidad de muebles e inmue
bles) (art. 3879, cd. civ.).
Sobre la generalidad solamente de los muebles (art. 3880), y
subsidiariamente, sobre la generalidad exclusivamente
de los inmuebles (arts. 3878, itifine, 3881 y 3915, cd. civ.).
Sobre determinados muebles (arts. 3883-3888 y 3891-3897,
cd. civ.).
Sobre determinados inmuebles (arts. 3924-3933, cd. civ.).
Por el contrario en el decreto-ley 19.551 / 72, se distinguen tres tipos diferentes
de acreedores privilegiados: a) los "acreedores del concurso" o de la "masa", los
cuales sern pagados con preferencia a los acreedores del deudor, una vez satisfe
chos los crditos con privilegio especial (art. 264); b) los acreedores con "privilegio
especial", que pueden recaer sobre determinadas cosas muebles o inmuebles, e
inciden sobre el producido de dichos bienes especificados en cada caso (art. 265); y
c) los acreedores con "privilegio general", que recin se satisfacen una vez liquida
dos los crditos con privilegio especial y aquellos contra el "concurso" (art. 270).
En el Proyecto de reformas de 1987 la clasificacin que se efecta es en:
privilegios generales, que recaen" sobre todos los bienes del deudor" -artculos 3889
Cdigo Civil-, y privilegios especiales sobre determinadas cosas muebles o ciertos
inmuebles, "que en cada caso se indican" -artculo 3885 Cdigo Civil-,
9. Asiento del priz>ilegio. a) Concepto. En la terminologa corriente se habla de
privilegios sobre las cosas muebles y privilegios sobre cosas inmuebles, lo cual
puede hacer pensar que el privilegio grava efectivamente a la cosa -mueble e
inmueble- que le est afectada. Pero ello no es as, por cuanto el privilegio no es ms
que una preferencia que la ley acuerda al acreedor, para cobrar con prioridad a otros
acreedores sobre el producido de la subasta judicial del bien afectado: la suma de
dinero que se obtiene como precio de venta en el remate judicial constituye la
garanta comn de todos los acreedores que habrn de satisfacerse cualquiera sea su
categora; pero si existen acreedores privilegiados stos cobran en primer trmino.
Denominamos pues asiento del privilegio, a las sumas de dinero obtenidas en
general mediante subasta judicial, respecto de las cuales se va a ejercer la prioridad
de cobro que la ley atribuye a los acreedores privilegiados.
Ms recientemente se ha venido a sostener por Ll ambas, que el enfoque que
antecede "oscurece el asunto, y conduce a la errnea conclusin de identificar el
nacimiento del privilegio con la realizacin de los bienes del deudor. En verdad no
es as: el privilegio, que es una calidad de un crdito, existe desde el origen mismo
de dicho crdito. Pero como consiste en una prioridad de cobro, para hacerla efectiva
se requiere la realizacin de los bienes del deudor, afectados a la preferencia. Esto
no significa que antes de la realizacin de los bienes, el privilegio carezca de asiento,
lo que sera un absurdo; el asiento siempre existe, puesto que sera inconcebible un
privilegio sin asiento". Y es por ello que sostiene que el asiento del privilegio es "el
bien o conjunto de bienes, con cuyo producido habr de satisfacerse la prioridad de
cobro perteneciente al acreedor privilegiado", y que "en el momento de la realiza
cin del bien afectado, el asiento del privilegio se traslada al producido pecuniario
del mismo bien".
Por nuestra parte seguimos pensando que el privilegio se asienta en sumas de
dinero y no en las cosas, por cuanto el mismo, segn hemos visto al tratar de su
naturaleza jurdica, no establece en caso alguno una relacin entre la persona del
acreedor y las cosas de pertenencia del deudor, las que continan intactas en el
patrimonio de ste sin desmembraciones, cargas, ni limitaciones de ningn tipo a su
derecho de propiedad. Y ello no implica que el privilegio no exista hasta la
realizacin de los bienes del deudor, como lo pretende Ll ambas, pues el privilegio
existe desde el nacimiento del crdito como accesorio consustanciado con el mismo,
pero como mera expectativa que recin adquirir virtualidad jurdica al entrar en
concurso con otros crditos; no se trata entonces de que una vez realizados los bienes
se opere una traslacin del privilegio de la cosa a su precio, sino, por el contrario, del
ejercicio normal del privilegio en la nica oportunidad en que el mismo puede
hacerse efectivo.
El criterio que hemos sostenido aparece expresamente receptado en el Proyec
to de reformas de 1987, en cuyo artculo 3885 se dispone que el privilegio especial
se asienta "sobre el producido de los bienes que en cada caso se indican "; lo cual luego se
reitera, a mayor abundamiento, en algunos de los incisos de esa norma: sobre "el
producido de un proceso no concursal, sea judicial o extrajudicial" -inc. 1ro-, o sobre
el "producido de la cosecha" -inc. 4to-.
b) Asiento bsico y asientos subsidiarios por subrogacin real. Ya hemos expresado
que el privilegio se ejerce, en la generalidad de los supuestos, sobre el precio
obtenido de la venta en subasta judicial de el o los objetos que le estaban afectados;
es por lo tanto el que denominamos "asiento bsico" del privilegio.
Pero, existen hiptesis en que el privilegio se ejerce sobre sumas de dinero que
no provienen del remate judicial de tales objetos, sino que tienen origen distinto; en
estos casos tenemos entonces los "asientos subsidiarios".
En nuestro rgimen positivo hallamos los supuestos de "asientos subsidia
rios" que se consideran a continuacin.
I 2) Precio de venta, an impago total o parcialmente, dla cosa afectada que ha sido
enajenada por el deudor. Ya hemos dicho que salida del patrimonio del deudor la cosa
sobre cuyo precio de venta deba hacerse efectivo el privilegio, ste ya no tiene razn
de ser, por no ser oponible a los terceros adquirentes. No obstante, el cdigo
contempla la posibilidad de extender la preferencia al precio de venta de la cosa, en
la medida en que el mismo an est adeudado total o parcialmente, porque entonces
ese "precio debido" todava no se ha confundido con otras sumas de dinero en el
patrimonio del deudor enajenante, sino que est perfectamente individualizado
como un valor que habr de entrar a ese patrimonio en reemplazo de la cosa
enajenada. Por ello en nuestro cdigo existen tres disposiciones por las que se
extiende el ejercicio del privilegio al precio adeudado al obligado enajenante: el
artculo 3893, que refirindose al privilegio del vendedor de cosas muebles no
pagadas, dice en su segunda parte: "Si la cosa ha sido revendida y se debiese el
precio, el privilegio se ejerce sobre el precio"; el artculo 3926, relativo al privilegio
del vendedor de cosa inmueble no pagada, que dispone: "En caso de varias ventas
sucesivas, cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedores preferido
al segundo, ste al tercero, y as sucesivamente"; y el artculo 3897 que establece: "Si
el depositario ha abusado del depsito, enajenando la cosa que ha sido confiada a su
cuidado, o si su heredero la vende, ignorando que la cosa se hallaba depositada, el
depositante tiene privilegio sobre el precio que se debiese".
En el proyecto de reformas de 1987, concretamente se prev que el privilegio
especial por remuneraciones debidas al trabajador y los provenientes de indemni
zaciones por accidentes del trabajo, antigedad o despidos, falta de preaviso y fondo
de desempleo, recaen tambin sobre el precio del fondo de comercio".
2a) Monto de la indemnizacin debida al deudor, en razn de la expropiacin por causa
de utilidad pblica de la cosa afectada al privilegio. Puede suceder que la cosa mueble o
inmueble afectada a un privilegio, sea objeto de una expropiacin por causa de
utilidad pblica. De esta forma la cosa sale del patrimonio del deudor y prima facie
el privilegio tendra que extinguirse; sin embargo, con buen criterio, se ha dispuesto
que la "indemnizacin" por expropiacin tome el lugar que antes ocupaba la cosa
en el patrimonio del deudor.
En tal sentido, ya el artculo 14 de la vieja ley nacional de expropiaciones n2
189, estableca que: "Ninguna accin de tercero podr impedir la expropiacin ni sus
efectos. Los derechos del reclamante se consideran transferidos de la cosa a su precio
o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo gravamen", principio ste que
reitera el artculo 26 dla ley vigente en la materia, 13.264, que dice: "Ninguna accin
de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclaman
te se considerarn transferidos de la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando
aqulla libre de todo gravamen".
3fi) Monto de la indemnizacin del seguro, debida al deudor por la destruccin total
o parcial de la cosa afectada al privilegio. Si bien no concretamente en materia de
privilegios, en nuestro cdigo civil y fuera de l existen supuestos en que se prev
que el derecho del acreedor sobre ia cosa, se extender tambin al importe de la
indemnizacin debida por el seguro en caso de destruccin o deterioro de aqulla.
As en materia de hipoteca el cdigo civil dispone en su artculo 3110, que "La
hipoteca de un inmueble se extiende a...; y al importe de la indemnizacin concedida
o debida por los aseguradores del inmueble..."
En materia de hipoteca naval, la Ley de navegacin (dec.-ley 20.094/ 73), en su
artculo 507 incorpora a la hipoteca, a ttulo de subrogacin real, los siguientes
crditos a favor del buque: indemnizaciones originadas en daos materiales no
reparados; contribuciones por avera comn por daos materiales no reparados;
indemnizaciones por igual motivo por daos sufridos por el buque con motivo de
una asistencia o salvamento; e indemnizaciones de seguros por averas no reparadas
o por prdida del buque. La ley de warrants ns 9643, en sus artculos 16 in fine y 22,
establece el ejercicio de la preferencia "sobre las sumas del seguro" o "sobre el valor
del seguro constituido". Y, finalmente, en la ley de prenda sin desplazamiento -
decreto-ley 15.348 del 28 de mayo de 1946, ratificado por ley 12.962- se establece en
su artculo 3, segunda parte, que: "El privilegio de la prenda se extiende, salvo
convencin en contrario, a todos... e importe de la indemnizacin concedida o
debida en caso de siniestro, prdida o deterioro de los bienes prendados". Adems,
en el artculo 84 dla ley de seguros, decreto-ley 17.418/ 67, se prevel procedimien
to para el ejercicio de los privilegios reconocidos por los artculos 3110, cdigo civil
y 3 de la ley 12.962 (dec. 15.348/ 46).
4a) Formulacin de un principio general. Ahora bien, se ha sealado con razn
que en definitiva lo que est en juego en todos los casos premencionados, es la
aplicacin del instituto de la subrogacin real a la materia de los privilegios y dems
supuestos de hipoteca, prenda, etc. Subrogar en derecho es sustituir o poner una
persona o cosa en lugar de otra; siendo real u objetiva la subrogacin cuando una
cosa ocupa el sitio de otra cosa. Y esto es precisamente lo que sucede, cuando una
suma de dinero -precio, indemnizacin, etc.-perfectamente individualizada, va a
entrar al patrimonio del deudor en reemplazo de las cosas afectadas al privilegio,
enajenadas o destruidas; y entonces, como bien lo dice Bo nn ec ase, "el bien subroga
do entra en el patrimonio gravado con los mismos derechos, o, si se lo prefiere, con
la misma afectacin que pesaba sobre el bien enajenado".
Esto aceptado, es procedente generalizar el concepto y admitir que en todo
supuesto de subrogacin real, el asiento del privilegio queda fijado en los nuevos
bienes entrados en el patrimonio del deudor en sustitucin de los antiguos, y
siguiendo con la condicin jurdica de stos. A tal solucin se oponen muchos
autores, que entienden que siendo los privilegios de interpretacin restrictiva no
deben extenderse ms all de lo que la ley establece; pero sin embargo, estos
argumentos no pueden ser obstculo a la interpretacin amplia que sostenemos.
"porque -segn lo seala Fer nn dez- no se trata de apartarse de la ley, ni rebalsar los
lmites por ella impuestos, sino sencillamente de dar a la preferencia el alcance que
aqulla, correctamente interpretada, le reconoce. Una cosa es extender el privilegio
a crditos no favorecidos expresamente con l o sobre el precio de cosas que no estn
afectadas, y otra muy distinta reconocer que puede hacerse efectivo sobre la
indemnizacin, en la misma forma que sobre el producido de la expropiacin
forzada (v.gr.), por constituir ambos el dinero en que se convierte la cosa".
En la nueva ley de concursos (dec.-ley 19.551/ 72) se establece para los
privilegios especiales, el principio de que el asiento bsico del privilegio -el precio
a obtenerse en la subasta del bien afectado- puede ser sustituido por una suma de
dinero que ingrese al patrimonio del deudor en lugar de la cosa, operndose as una
subrogacin real. La norma pertinente, el artculo 269, dice as: El privilegio especial
se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los
que recaa, sea por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la
subrogacin real". El mismo principio se ha reiterado ms recientemente en el
artculo 272 de la ley de contrato de trabajo 20.744 (T.O. por decreto 390/ 76).
Tambin en el Proyecto de reforma de 1987 se contempla un principio general
de subrogacin, en el artculo 3886 del Cdigo Civil, que reza: "El privilegio especial
se transfiere sobre aquello que por subrogacin real sustituya a la cosa sobre la que
recae".
10. Alcance dla preferencia. Los crditos privilegiados, como todos los crditos,
pueden devengar intereses, sea que estn pactados, sea como consecuencia de la
constitucin en mora del deudor. Igualmente, cuando para lograr el cobro del
crdito privilegiado el acreedor se ha visto en la necesidad de promoverla pertinente
demanda judicial, a la cantidad originariamente debida por el deudor se suma el
importe de los gastos causdicos del juicio.
En el tema que ahora tratamos, habremos de considerar precisamente, si esas
sumas que el deudor debe en concepto de intereses y costas originadas por crditos
privilegiados, estn tambin protegidos por la preferencia de cobro acordada al
principal, o si por el contrario, al no alcanzar la extensin del privilegio respecto de
dichos rubros, la situacin del acreedor ser la de simple quirografario o comn.
Nuestro cdigo civil, siguiendo al parecer la orientacin del cdigo civil
francs y de la ley belga del 16 de diciembre de 1851, no contiene ninguna norma de
carcter general sobre el punto aplicable a todos los privilegios. En cambio, en
algunos supuestos especiales trae soluciones favorables a la extensin de la prefe
rencia a los intereses y costas. As, en materia de derecho hipotecario nos encontra
mos con los artculos 3111 y 3936 que disponen: que "Los costos y gastos como los
daos e intereses a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecucin
de una obligacin, participan, como accesorios del crdito principal, de las seguri
dades hipotecarias constituidas para ese crdito"; y que "La hipoteca garantiza a
ms del principal, los intereses o rentas debidas de dos aos, y los que corran durante
el juicio de ejecucin hasta el efectivo pago". Y fuera ya del cdigo civil, la ley de
warrants 9643, en su artculo 18 asegura el cobro "del importe de la deuda, sus
intereses y gastos calculados"; y en materia de "prenda sin desplazamiento", el
artculo 3 del decreto 15.348/ 46 (ratificado por la ley 12.962), determina que "los
bienes afectados a la prenda garantizan al acreedor con privilegio especial sobre
ellos, el importe de la obligacin asegurada, intereses y gastos... "En cambio
expresamente excluimos de esta enumeracin al artculo 3229 del cdigo civil,
mencionado por L l a m b a s , que referido a la prenda ordinaria dispone: "El deudor no
puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague la deuda, los
intereses y las expensas hechas"; por cuanto consideramos, siguiendo a M o u n a r i o ,
que esta disposicin legal, que evidentemente se refiere al derecho de retencin
acordado al acreedor prendario es por completo independiente de la "preferencia"
de cobro que tambin le confiere el artculo 3889, pero circunscripta al importe del
capital adeudado.
Pero, volviendo al objeto concreto de nuestro estudio que son los privilegios,
hemos de ver que en cuanto al alcance de la preferencia existe un solo supuesto
contemplado por el cdigo civil, que extiende el beneficio a los intereses: se trata del
privilegio del vendedor de cosa inmueble, a cuyo respecto el artculo 3925 establece:
"El privilegio comprende adems del precio de la venta, los intereses vencidos de
un ao...".
El problema se plantea pues con relacin a la generalidad de los privilegios
respecto de los cuales no existe ninguna norma que resuelva la cuestin; habindose
dividido nuestra doctrina y jurisprudencia en cuanto a la solucin propiciada. Una
tendencia estima que la preferencia que confiere el privilegio comprende adems
del crdito principal, a sus intereses y a los gastos indispensables para lograr su
pago; en esta forma, se dice, "el privilegio no queda retaceado y... no se introduce
una diversidad de rgimen difcilmente justificable, entre el crdito principal y el
crdito accesorio que le est ligado". En cambio, para otra opinin prevaleciente, a
la que nos sumamos, siendo los privilegios de interpretacin restrictiva, los mismos
no pueden extenderse ni a los intereses, ni a los gastos de justicia, a menos que exista
una disposicin legal expresa en tal sentido, ya que su aplicacin por los jueces debe
hacerse circunscripta exactamente a los trminos de la ley, todo lo cual se reafirma,
a mayor abundamiento, por la circunstancia de que el cdigo prevea algunos
supuestos de excepcin, lo que constituye la mejor prueba de "que el silencio en los
dems supuestos es intencional y significa, con toda claridad, que en estos ltimos
la proteccin slo se dispensa al capital".
La nueva ley de concursos (dec.-ley 19.551/ 72), consagra con carcter general
este criterio, al establecer en su artculo 266 in fine, que: los privilegios "no se
extienden a los intereses del crdito, ni a los gastos y costas devengados para su
cobro"; mantenindose como excepciones al principio las ya existentes para los
crditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrant y debentures con
garanta flotante; la de los crditos del ttulo XVI, libro III del cdigo de comercio
(hoy tt. III, cap. IV -"Del crdito naval"- de la "Ley de navegacin", dec.-ley 20.094/
73); y las del captulo VII, ttulo IV del cdigo aeronutico (dec.-ley 17.285/ 67).
Pero adems aparecen otros rubros exceptuados, como el de las "costas
judiciales" relativas a los procedimientos laborales (art. 270, inc. 1, in fine) que en
cambio no incluye a los "intereses" del capital; y a la inversa, el de los "intereses"
sobre "los impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos", posteriores a la quiebra
y que recaigan sobre bienes determinados del fallido (art. 264, inc. 7), que por el
contrario no comprende a las "costas".
Y un supuesto muy particular es el contemplado en el artculo 25 del decreto-
ley 19.551/ 72, que autoriza al juez a ordenar la suspensin temporaria, nunca por
ms de noventa das, de la subasta dispuesta en la ejecucin de crditos con garanta
prendaria o hipotecaria; y "en cuyo caso los servicios de intereses posteriores a la
suspensin son pagados como los gastos del concurso, si resultare insuficiente el
producido del bien gravado".
Con respecto a los crditos laborales innova en esta materia la ley de contrato
de trabajo nB20.744 (T.O. Dec. 390/ 76). En efecto, su artculo 274 establece como
principio general que "los privilegios no se extienden a los gastos y costas", pero con
la salvedad de lo dispuesto en el artculo 273, que incluye a las costas judiciales en
el amparo acordado, con privilegios generales, a: "Los crditos por remuneraciones
y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes de
indemnizaciones por accidente del trabajo, por antigedad o despido y por falta de
preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de
desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral". Vale decir en suma, que
se atribuye a dichas "costas judiciales" el mismo privilegio general ya acordado por
el artculo 270, inciso 1del decreto-ley 19.551/ 72. Pero adems aquella norma del
artculo 274 extiende el amparo de las preferencias que prev tambin "a los
intereses, pero slo por el plazo de dos (2) aos a contar de la fecha de la mora";
creando as una excepcin al rgimen del decreto-ley 19.551, que no los computaba
en el privilegio.
El Proyecto de reformas de 1987 contempla la extensin o "alcance" del
privilegio, en sus artculos 3879 y 3880 del Cdigo Civil. All se prev, ante todo, que
el privilegio no slo ampara al capital nominal histrico, sino que tambin "cubre el
ajuste de capital" -artculo 3879, inc. 1 ro.-; lo que despus se precisa con relacin a la
quiebra en el siguiente artculo 3880 que dice: "...la actualizacin de los crditos
verificados se practicar por el perodo posterior a la sentencia a los fines de la
distribucin del producido de los bienes y atencin de los privilegios, y se efectuar
para todos ellos segn el ndice de precios mayoristas nivel general con prescinden-
cia de cualquier otro ndice convencional o legal". Por otra parte, lo as proyectado
es coincidente en trminos generales, con lo ya dispuesto en la ley 21.488/ 77 que
estableciera que en los concursos civiles y quiebra, de quedar un remanente una vez
satisfechos los crditos conforme a lo dispuesto en el artculo 228 de la Ley de
Concursos, el mismo deber aplicarse a: "1) el pago de las sumas que resulten de
calcular la incidencia de la depreciacin monetaria sobre los crditos verificados,
regulados o reconocidos en juicio" -art. 1 inc. a)-, "segn el ndice de precios
mayoristas no agropecuarios" -art. 2-. Pero obviamente, despus de la entrada en
vigencia de la ley 23.928 y en virtud de lo normado especialmente en sus artculos
7 y 10, ya resultan inaplicables las preceptivas del Proyecto de reformas y las de la
ley 21.488, sobre reajuste de crditos por depreciacin monetaria.
El mismo artculo 3879 inc. 2) del Proyecto, prev que, en principio, el
privilegio "no se extiende a los intereses", lo cual es coincidente con el criterio
doctrinal mayoritario sobre el punto. Aunque por excepcin ello no es as con
relacin a: los crditos por remuneraciones o indemnizaciones laborales -art. 3885
inc. 6 Cdigo Civil- o por remuneraciones o subsidios familiares por 6 meses, y
cualquier otro derivado de las relaciones laborales -art. 3889 inc. 2 Cdigo Civil-,
cuyos privilegios tambin alcanzan a los intereses de todos ellos por el plazo de 2
aos desde la fecha de la mora; los crditos garantizados con hipoteca, prenda,
xoarrant y los correspondientes a debentures con garanta especial o flotante... por los
2 aos anteriores a la iniciacin de la ejecucin forzada y los que corran durante sta
-art. 3885 inc. 7 Cdigo Civil-,
Tambin cubre las "costas judiciales", el privilegio general de los crditos
laborales, del art. 3889 inc. 2 del Proyecto de reformas del Cdigo Civil y otras leyes.
11. Extincin de los privilegios. El privilegio se extingue, cuando desaparece la
preferencia o prelacin de pago concedida a un acreedor por la ley.
Pero los distintos medios, hechos o actos jurdicos, que pueden producir la
extincin de un privilegio, pueden clasificarse en dos grupos: medios de extincin
indirectos, como consecuencia de la extincin del crdito al cual acceden; y medios
de extincin directos, que hacen desaparecer propiamente el privilegio, con inde
pendencia del crdito principal, que puede continuar subsistiendo como quirogra
fario.
a) Medios indirectos. Dado el carcter "accesorio" que reviste el privilegio con
relacin al crdito que garantiza, podemos decir que extinguido este ltimo por
cualquiera de las causales previstas dentro del cdigo (art. 724), desaparece tambin
la preferencia. Ello no es ms que una simple aplicacin del principio contenido en
el artculo 525 del cdigo civil, conforme al cual la extincin de lo principal importa
tambin la de lo accesorio.
b) Medios directos. Pero el mismo artculo525 precitado, agrega que la extincin
de lo accesorio no envuelve la extincin de lo principal; y de ah que si el privilegio
llega a desaparecer en virtud de causales que le son propias, ello no involucrar la
extincin del crdito.
Dentro de estas formas autnomas de extincin de los privilegios, podemos
mencionar las siguientes:
1) Por renuncia del acreedor al privilegio -artculos 19 y 872, cdigo civil- la que
no est sujeta a ninguna forma determinada, pudiendo ser expresa o tcita (art. 873).
La renuncia tcita del privilegio se opera, con mucha frecuencia, en todos
aquellos supuestos en que, siendo requisito para la subsistencia del privilegio la
posesin de la cosa por el acreedor, ste la devuelve al deudor o, en trminos ms
generales, pierde voluntariamente su tenencia; tal por ejemplo lo prescripto en los
artculos 3886 y 3891 del cdigo civil, sobre los privilegios del posadero y del obrero
o artesano respectivamente.
El Proyecto de reformas de 1987, consagr expresamente este medio extintivo,
autnomo y directo, al disponer en su art. 3877 del C. Civil que: "Los acreedores
pueden renunciar a sus privilegios", con excepcin del "crdito laboral, (que) no
puede renunciarse ni postergarse".
2a) Por prdida total, material o jurdica, de la cosa afectada al privilegio. En estos
supuestos -destruccin material de la cosa, puesta de la misma fuera del comercio
(arts. 2336 y 2337, cd. civ.), etc.- ya no sera posible entonces hacer efectiva la
prelacin sobre el precio de venta. Pero si la prdida es slo parcial, el privilegio
subsiste ntegramente sobre lo que reste de la cosa, segn vimos al estudiar el
carcter de "indivisibilidad".
Dentro de esta categora podemos ubicar asimismo la extincin que se opera
por salida de la cosa del patrimonio del deudor. Ya hemos visto precedentemente
que los privilegios, a diferencia de los derechos reales de garanta, no acuerdan al
acreedor derecho de persecucin (jus persequendi) contra terceros adquirentes; de
forma tal que si el objeto afectado al privilegio sale del patrimonio del deudor, el
mismo queda extinguido por producirse una suerte de prdida jurdica de la cosa.
En todos estos casos sin embargo, la extincin del privilegio no se operar,
cuando se produzca coetneamente una subrogacin real del precio, indemniza
cin, etc., en el lugar de la cosa afectada.
Finalmente, como otra variante de prdida jurdica de la cosa afectada, puede
considerarse el supuesto de absorcin ntegra de su precio de venta por otro u otros
crditos privilegiados de rango superior, tal como lo prev el artculo 3921 del
cdigo civil que dice as: Los crditos privilegiados que no puedan cubrirse en su
totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores, pasarn por el dficit
entre los crditos no privilegiados".
Esta hiptesis aparece igualmente contemplada en el art. 3891 del Proyecto de
Reformas de 1987, en los siguientes trminos: "Ser quirografaria la parte del crdito
que no se pagara con la ejecucin de su privilegio".
3a) Perdida de la tenencia de la cosa por el acreedor. Existen muchos supuestos en
que la tenencia de la cosa afectada por parte del acreedor, es un requisito sitie qua non
para la existencia del privilegio. En estos casos, si el acreedor se desprende volun
tariamente de esa tenencia, nos encontraremos en el supuesto de renuncia tcita
analizado precedentemente; pero si el acreedor pierde la tenencia porque la cosa le
es sustrada -por un tercero o por el propio deudor- y permanece en una actitud
pasiva, sin ocurrir a los recursos que le brinda la ley, entonces el privilegio se
extingue propiamente como consecuencia de la "prdida de la tenencia".
4e) Por confusin de la persona del acreedor de su calidad de tal y de la de propietario
de la cosa afectada. Es decir, cuando por cualquier ttulo pasa con carcter irrevocable
el dominio de la cosa afectada al acreedor, puesto que no se concibe un privilegio
sobre un bien propio del acreedor.
Nuestro cdigo civil slo prev esta solucin para la hipoteca, en su artculo
3198 que dice: "Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se
encuentran reunidas en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente".
Pero lo cierto es que lo dicho puede extenderse a los privilegios, por aplicacin de
las normas genricas sobre confusin de los artculos 862 y siguientes del cdigo;
siendo lgico el requisito de la irrevocabilidad del dominio adquirido por el
acreedor, ya que de lo contrario no se operara propiamente la extincin del
privilegio, dada la especial naturaleza de la confusin, sino una imposibilidad
material de ejercer el mismo, susceptible de cesar si ulteriormente se produjera la
revocacin del dominio y, por ende, la separacin de las calidades de acreedor y
propietario de la cosa afectada -doctrina del artculo 867 del cdigo civil-,
B .Dlos privilegios en particular. 1. Nociones previas: acreedores "de la masa" y "en
la masa". Antes de estudiar los privilegios en particular, hemos de aclarar algunos
conceptos que, por ser previos, necesitan ser conocidos antes de ahondar en aquel
anlisis.
Como bien lo seala M o u n ar i o, "el fundamento de la distincin entre "acree
dores de la masa" y "acreedores en la masa", lo suministra la misma vida jurdica.
Basta contemplar atentamente el funcionamiento de un concurso o de una quiebra,
para com prender queexisten acreedores que lo son, no del fallido o concursado, sino
de esa entidad ideal que hemos denominado "masa" y que se ha constituido a partir
del momento en queel fallido o concursado ha sido desapoderado de sus bienes. Los
actos que ha originado esa entidad de derecho, la actividad de la misma, y su
liquidacin, originan gastos y quien debe atender a estos gastos es la "masa" que se
ha beneficiado con ellos. Por otra parte, estando la masa en pleno funcionamiento,
puede contratar; puede continuar con el cumplimiento de un contrato celebrado
originariamente por el fallido o concursado; puede, finalmente, resultar beneficiada
por un enriquecimiento sin causa. Y es de una claridad meridiana que quien contrata
con la masa o se encuentra en cualquiera de las otras dos situaciones que acabamos
de consignar, tiene establecido un vnculo jurdico con la entidad ideal "masa" y no
con la persona del deudor originario". Podemos pues concluir diciendo que son
acreedores "en la masa", los que directa y originariamente se vincularon con el
fallido, o si se prefiere, en trminos ms sencillos, los acreedores del propio deudor fallido
o concursado; mientras que "de la masa" son quienes vinieron a ser acreedores del
ente denominado "masa de acreedores", sea por los gastos de constitucin, funcio
namiento y liquidacin de la misma "masa", sea en virtud de hechos o actos jurdicos
en que la "masa" haya sido parte.
A su vez, dentro de los "acreedores de la masa", puede distinguirse siguiendo
la tradicin germnica, entre "gastos de la masa" y "deudas de la masa". Los
primeros son todos los gastos de justicia provocados por el procedimiento comn,
constitucin, funcionamiento (administracin y realizacin) y liquidacin o repar
ticin. En cuanto a las "deudas de la masa", son las resultantes de obligaciones
legtimamente contradas por el representante de la masa, o de actos jurdicos que
habiendo sido celebrados originariamente por el fallido o concursado, la masa ha
debido ejecutarlos o ha considerado conveniente para sus intereses cumplirlos, y
tambin las nacidas del enriquecimiento sin causa de la masa.
Ahora bien, los acreedores que estn "en" o "dentro" de la masa, no pueden
cobrar sin pagar previamente a los acreedores "del ente masa", que la ley ha
instituido para asegurarles el cobro de lo que les es debido. Pero esto noes as porque
los "acreedores de la masa" sean privilegiados con relacin a los crditos "en la
masa"; sino por la circunstancia de actuar ambos en planos diferentes, cuya
diversidad obsta a todo posible conflicto entre ellos: los acreedores "de la masa" no
entran en colisin con los acreedores "en la masa" o del fallido, porque su deudor
no es este ltimo, sino la "masa de acreedores", o sea que vienen a ser escencialmente
acreedores de los acreedores, representados stos por esa entidad ideal que se denomina
"masa".
Nuestro cdigo civil no ha consagrado expresamente el distingo entre acree
dores "de la masa" y "en la masa", pero en su artculo 3879, inciso 1establece con
claridad una de las categoras de los acreedores "en la masa", cuando determina que:
"Los gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores, y los que cause
la administracin durante el concurso", "tienen privilegio sobre la generalidad de
los bienes del deudor". Pero el artculo 125 de la ley de quiebras 11.719 lo estableca
expresamente: "Los acreedores se dividen en acreedores de la masa y acreedores del
fallido. Son acreedores de la masa y sern pagados con preferencia a los acreedores
del fallido los titulares de crditos que provengan de los gastos necesarios para la
seguridad de los bienes del concurso, conservacin y administracin de los mismos,
diligencias judiciales y extrajudiciales en beneficio comn, siempre que hayan sido
hechos con la debida autorizacin. Seentiendequequedan comprendidos en dichos
gastos los honorarios del abogado y del procurador que presentaron al deudor en
convocatoria o quiebra o pidieron e hicieron declarar esta ltima; los honorarios del
sndico, los del liquidador, los de la comisin de vigilancia, y sus letrados, cuando
el juicio termina por la liquidacin, con o sin declaracin de quiebra" ( l-III). En la
nueva ley de concursos se denomina ahora "acreedores del concurso" a los acreedo
res de la masa de la ley anterior, los que se enumeran en el artculo 264 del decreto-
ley 19.551 / 72. A su vez entre ellos se pueden discriminar dos grupos de crditos bien
diferenciables: "gastos" y "deudas" del concurso. Dentro de los primeros encua
dran: "los honorarios del sndico; los del abogado y del procurador del deudor en
su concurso preventivo o en la peticin de su quiebra (o concurso civil); los del
abogado y procurador del acreedor que solicit e hizo declarar esta ltima; los de los
funcionarios designados para la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventi
vo o resolutorio y sus letrados, en su caso; los de los coadministradores; los del
letrado del sndico y los del inventariado!-" (inc. 1); y "los crditos por costas
judiciales impuestas por la actuacin del sndico" (inc. 4). Siendo "deudas", las de
los restantes incisos 2,3,5,6 y 7 del citado artculo 264, o sea: "Los crditos originados
con motivo de la continuacin de la empresa del fallido"; "Los crditos por la
contraprestacin cumplida despus de la apertura del concurso, en los contratos
celebrados por el deudor y continuados" por la masa: "Los daos y perjuicios
ocasionados por bienes o empleados del concurso"; "Los alquileres devengados
despus de la declaracin de quiebra, cuando se siga utilizando el bien locado"; y
"Los impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos, y las multas, recargos e
intereses respectivos, posterioresa la quiebra, que recaigan sobre bienes determina
dos del fallido".
Por todo lo cual no parejee discutible dentro de nuestro rgimen legal positivo,
la vigencia de la clasificacin entre acreedores del "concurso" o de "la masa" y "en
la masa o del deudor fallido", que hemos venido considerando.
El distingo entre acreedores del concurso y del fallido, tampoco desaparece en
el Proyecto de reformas de 1987, aunque prima facie no resulte en el mismo tan
evidente. En efecto, en la nueva redaccin propiciada para el art. 264 de la ley 19.551,
se mantiene la denominacin genrica de "acreedores del concurso" con relacin a
los mismos supuestos enumerados en el vigente art.264 de dicha ley, a los cuales se
acuerda "el privilegio que para ellos dispone el art. 3889 inc. 1ro. del Cdigo Civil",
o sea el privilegio general sobre todos los bienes del deudor, que se confiere a: "Los
acreedores cuyos crditos provienen de gastos necesarios para la seguridad, conser
vacin y administracin de los bienes y para diligencias judiciales y extra judiciales
de beneficio comn, segn la ley respectiva" -citado inc. 1ro. del art. 3889-, Y a mayor
abundamiento, pese a que en el art. 3883 inc. 1ro. se prev que "los privilegios
especiales prevalecen sobre los generales", luego en el art. 3887 se establece que en
caso de concurso, el primer rango en el orden de las preferencias de cobro, le
corresponde a los crditos contra la "masa", ya que "antes de pagar a los acreedores
con privilegio especial se debe reservar del precio del bien sobre el que recaen, los
importes correspondientes a su conservacin, custodia, administracin y realiza
cin efectuada en el concurso. Tambin debe determinar el juez una cantidad para
atender a los honorarios y gastos de los funcionarios de la quiebra, que correspon
dan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes"; con lo cual se mantiene el
principio, actualmente vigente, del art. 268 de la ley 19.551.
2. Privilegios generales sobre todo el patrimonio: a) Introduccin. En el artculo 3879
del cdigo civil se contemplan los privilegios "sobre la generalidad de los bienes,
muebles e inmuebles", que nosotros hemos denominado, para su mejor caracteriza
cin, privilegios sobre todo el patrimonio del deudor.
A diferencia de otras legislaciones que los conceden en mayor nmero de
casos, entre nosotros slo se otorgan en dos supuestos: a favor de los gastos de
justicia hechos en el inters comn de todos los acreedores, y de los crditos fiscales
por impuestos pblicos.
b) Privilegio por gastos de justicia. lfi) Concepto. Podemos decir que estn
incluidos en esta categora, todos los crditos originados por la conservacin,
administracin y realizacin, primero, y distribucin, despus, del precio obtenido
de la subasta de las cosas pertenecientes al deudor. El artculo 3879, inciso 1, slo dice
que gozan del privilegio general que nos ocupa: "Los gastos de justicia hechos en el
inters comn de los acreedores, y los que cause la administracin durante el
concurso"; pero el concepto de gastos de justicia se esclarece en la nota al mencio
nado artculo 3879, donde se lee lo siguiente: "Por gastos de justicia se entienden los
gastos ocasionados por los actos que tengan por objeto poner los bienes del deudor
y sus derechos bajo la mano de la justicia. El privilegio es establecido para todos los
gastos que los acreedores, a efecto de gozar de sus derechos, no habran podido
dispensarse de pagar, si otros no hubiesen hecho la anticipacin o los trabajos
indispensables a ese fin. As, son gastos de justicia, los de inventario, conservacin,
liquidacin y realizacin de los bienes del deudor; los de los pleitos seguidos por los
administradores para repeler las pretensiones de terceros, o para demandar las
condenaciones de los deudores, y los que cause la administracin durante el
concurso. Se consideran tambin como gastos de justicia todos los que se hagan en
inters comn de los acreedores para los fines designados, aunque sean relativos a
hechos u operaciones extrajudiciales".
2) Fundamento. Como ya lo anticipramos, a despecho del tratamiento que
hace nuestro cdigo civil, en realidad no se trata en este caso propiamente de un
privilegio; por el contrario, los acreedores por gastos de justicia no son acreedores
del deudor fallido o concursado, sino que tienen como deudor al "conjunto de los
acreedores de aqul, englobados en la denominada "masa del concurso". Por ello, por
tratarse de acreedores que lo son "de la masa" y no "en la masa", es que gozan de
esa prioridad que la ley les reconoce para el cobro de sus crditos.
Sin embargo, se menciona tambin por muchos autores y abundante jurispru
dencia, que este privilegio se fundamenta, eminentemente, en el enriquecimiento
sin causa: se enriqueceran indebidamente a expensas de quienes hubieran trabaja
do para lograr la realizacin de los bienes del deudor, los acreedores que aprovecha
ran de tal producido, sin descontar previamente las erogaciones que fueron necesa
rias para concretar ese beneficio.
3) Requisitos. A tenor de lo expuesto se advierte que no cualquier crdito
puede ser calificado como "gastos de justicia", a los fines del amparo que proporcio
na el privilegio general del artculo 3879, inciso 1del cdigo civil, sino que deben
concurrir algunos requisitos.
a') Debe tratarse de un gasto efectuado en el inters comn de todos los
acreedores, tal como lo expresa el artculo 3879 y lo reitera el 3900 al decir: "Los
gastos de justicia son preferidos a todos los crditos, en el inters de los cuales se han
causado".
Si por el contrario la gestin ha beneficiado slo a una parte de los acreedores
el privilegio existir exclusivamente con relacin a stos, y ya no tendr el carcter
de privilegio general; entonces el privilegio ser especial, limitado a los bienes
obtenidos merced a dichos gastos y con prelacin slo sobre los crditos estricta
mente beneficiados con los mismos. Esto es lo que ensea el propio Vl ez Sar sf iel d
en el segundo prrafo de su nota al artculo 3879, donde manifiesta: "El privilegio
tendr este carcter de generalidad toda vez que los gastos hayan sido hechos en
inters comn de los acreedores; pero, si han tenido por objeto slo una fraccin del
patrimonio del deudor, el privilegio no deber extenderse ms all de esa fraccin.
No es, pues, en un sentido absoluto que debe admitirse la idea de que los gastos de
justicia constituyen un privilegio general. El privilegio ser general si los gastos han
procurado una ventaja generaren el caso inverso, y si la ventaja alcanzada es parcial,
el privilegio ser slo parcial. Si los gastos han sido hechos en el inters individual
del acreedor que los ha pagado, o si hubieren slo aprovechado a alguno de los
acreedores y no a todos, la causa de preferencia faltara, o no existira sino respecto
a los acreedores a quienes esos gastos hubiesen aprovechado, y el crdito para ellos
no sera privilegiado, o slo lo sera limitativamente".
Desde otro punto de vista, el inters comn satisfecho debe ser inmediato y
directo, de manera que exista una verdadera conexin entre la exteriorizacin del
hecho y las consecuencias favorables recibidas por los acreedores; ya que de lo
contrario se desnaturalizara la institucin, amplindose en forma excesiva el
nmero de los crditos amparados por el privilegio, por cuanto todas las gestiones
que resultan beneficiosas para el patrimonio de una persona indirectamente apro
vechan tambin a sus acreedores.
b') Ha de ser un gasto necesario para poner los bienes del deudor bajo la mano
de la justicia u obtener su realizacin; pues, fundndose este privilegio en alguna
medida en el enriquecimiento sin causa, el mismo carece de base cuando no se trata
de trabajos indispensables para posibilitar la efectivizacin de los otros crditos. As
surge igualmente de la nota al artculo 3879, en la parte que dice: "El privilegio es
establecido para todos los gastos que los acreedores, a efecto de gozar de sus
derechos, no habran podido dispensarse de pagar, si otros no hubiesen hecho la
anticipacin o los trabajos indispensables a ese fin".
c) La gestin debe haber perseguido como fin la realizacin de los bienes del
deudor, para distribuir luego el precio as obtenido. En efecto, en la ya citada nota
al artculo 3879, se lee que se consideran gastos de justicia todos los que se hagan en
inters comn de los acreedores "para los fines designados", y los que all se
mencionan son referentes al "inventario, conservacin, liquidacin y realizacin de
los bienes del deudor", o sea, todas erogaciones tendientes a concretar, preservar y
hacer efectiva la garanta de los acreedores.
En sntesis, es pues la finalidad del desembolso, lo que los tipifica como "gastos
de justicia" propiamente dichos
d') Adems la gestin debe haber sido de carcter judicial; es decir haberse
cumplido ante los estrados de la justicia, con excepcin de aquellas actuaciones
extrajudiciales que tengan su origen en un acto judicial, como sera por ejemplo la
autorizacin judicial acordada a un sndico, para nombrar empleados encargados
de cuidar un establecimiento de propiedad del deudor concursado o fallido.
4a) Supuesto especial. Un caso especial encuadrable dentro de este privilegio, es
el acordado por el artculo 3386 infinedel cdigo civil, "sobre todos los bienes dla
sucesin", al heredero beneficiario que hubiese pagado con su dinero los gastos a
que diera lugar el inventario, la administracin de los bienes hereditarios o la
seguridad de los mismos.
5a) La ley de concursos. En el rgimen del decreto-ley 19.551 / 72, los gastos do
justicia como ya se ha dicho se incluyen entre los crditos contra "el concurso" (mi.
264, incs. 1 y 4), y no contra el "deudor fallido o concursado"; y es por esta
circunstancia, y no por ser "privilegiados", ya que estrictamente no lo son, que li m
mismos cobran con antelacin a otros acreedores del "deudor".
c) Privilegio de los crditos del Fisco por impuestos pblicos o indirectos. 1) Coni vplo
y fundamento. En la actualidad nadie discute la necesidad de reconocer al Estado un
privilegio, para asegurarle el cobro de los impuestos, que constituyen su fuente
principal de ingresos para la atencin de los mltiples servicios pblicos que
suministra.
El fundamento de este privilegio es por lo tanto obvio: la consecucin de los
fines del Estado insume importantes gastos, que benefician a todos los habitantes y
se costean con los impuestos, siendo entonces la formacin del tesoro fiscal indis
pensable para que el poder pblico pueda realizar su gestin; de ah que el V11>;>
organice la necesaria proteccin de la ley y que el crdito por impuestos tonga
prioridad de cobro respecto de otros acreedores, ya que lo contrario resultan.i
pernicioso para la colectividad.
2) Alcance del privilegio. El precepto legal ha sido considerado comprensivo de
toda clase de tributos fiscales, sean propiamente impuestos, tasas o contribuciones
de mejoras; estando en cambio excluidos otros crditosdel Estado distintos/ ato
de los impuestos, como pueden ser, entre otros, las multas y los intereses punitorii >\
por falta de pago de aquellos tributos en su tiempo propio. Adems, tampoco
corresponde efectuar distingos segn el carcter nacional, provincial o municipal
del impuesto.
3) Facultades de las provincias para establecer nuevos privilegios. Las provincias, en
ejercicio de sus respectivas facultades impositivas, han sancionado leyes establo
ciendo impuestos y tasas, y al mismo tiempo, a menudo, privilegios especiales on
beneficio de tales contribuciones.
La constitucionalidad o inconstitucionalidad de esas normas fiscales locales
que crean privilegios, es an un tema muy controvertido por nuestra doctrina y
jurisprudencia. Para desconocer la validez de tales leyes provinciales, se ha invoca-
do lo dispuesto por el artculo 67, inciso 11 de la Constitucin nacional, que confien
al Congreso la facultad de dictar los cdigos de fondo, atributo ste que necesaria
mente implica la de deslindar y determinar la materia correspondiente a esos
cdigos; y de ah la legitimidad de las disposiciones del cdigo civil sobre privilo
gios, con determinacin de los crditos que merecen esa proteccin y el orden do
prelacin para su pago, todo lo cual no puede ser alterado por leyes locales, pues do
lo contrario se quebrara la unidad legislativa asegurada por el artculo 31 do la
Constitucin nacional. En contra se ha invocado el artculo 104 de la misma
Constitucin, para afirmarseque si las provincias se reservaron el poder de im poner
las contribuciones que les eran necesarias para su subsistencia como estados, o para
la atencin de servicios pblicos, etc., se les deba reconocer asimismo los medios
adecuados para la ms expeditiva percepcin de tales contribuciones, entre los
cuales se cuenta precisamente la preferencia decobro frentea otros acreedores cuyos
privilegios les han sido conferidos para satisfacer un mero inters privado y no ol
pblico de los impuestos.
Por nuestra parte por sus fundamentos, adherimos a la primera postura
reseada supra.
4) Repeticin de este privilegio en el articulo 3880, inciso 5. A rengln seguido del
artculo 3879, el cdigo reitera nuevamente este privilegio en su artculo 3880. "Los
crditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los siguientes...:
5) Los crditos a favor del Fisco, y de las Municipalidades por impuestos
pblicos.
Esta circunstancia ha provocado tambin algunas disparidades en la interpre
tacin de las normas referidas, que trataremos de precisar.
Para Ma c h a d o , el crdito del Fisco por impuestos pblicos ocupa el ltimo
lugar en el artculo 3880 y es preferido por los dems crditos privilegiados
mencionados en el mismo; pero si los bienes muebles no alcanzaran a satisfacerlos
y hubiera que afectar los bienes inmuebles, entonces por imperio del inciso 2 del
artculo 3879 los crditos fiscales resultan con prelacin y son cubiertos con anterio
ridad a los otros del artculo 3880. De todas formas, al contar el Fisco con dos
privilegios, cuando le convenga invocar su jerarqua como privilegiado sobre todo
el patrimonio (art. 3879), o esgrimir la preferencia que le otorga el artculo 3880. Esta
tesis, en nuestro entender, ha sido contestada y rebatida con xito por Co r deir o
A l v ar ez, quien seala que aun de acuerdo al mismo razonamiento de Ma c h ad o ,
"surge que el privilegio consagrado al Fisco en el artculo 3880 no tiene consecuencia
prctica de ninguna especie. De acuerdo a este artculo, el Fisco ocupa el ltimo
rango entre los privilegios generales sobre muebles, ya que, segn el artculo 3882,
estos privilegios generales, entre s, tienen la jerrquica que determina su enumera
cin. De tal modo, que cuando se trate de bienes muebles, segn las conclusiones de
Ma c h a d o , y deba invocarse el artculo 3880, resultar que el privilegio fiscal estar
dominando solamente a los consagrados en el articulo 3879. Pero es el caso que en
el artculo 3879 no queda otro crdito para ser dominado sino, precisamente, el
mismo crdito del Fisco, ya que los gastos de justicia, segn lo hemos demostrado
en el captulo pertinente, estn por encima de todo otro crdito; de este modo estara
el Fisco sobre el mismo Fisco, con lo cual se llega a la conclusin de que, prcticamen
te, el artculo 3880, en definitiva, no otorga ninguna jerrquica nueva en beneficio del
crdito fiscal. Por otra parte, el artculo 3879 ya le da la posibilidad de ser privilegia
do sobre cualquier bien, ya sea mueble o inmueble, y por ello el artculo 3880 no le
incorpora nada nuevo al darle como asiento del privilegio los bienes muebles, que
ya estn comprendidos en el artculo anterior".
Para Co r t s, quien opina que los privilegios previstos en el artculo 3879 son
privilegios "generales sobre inmuebles", "los crditos fiscales no gozan de la misma
preferencia, segn el cdigo, cuando se ejercitan sobre los bienes muebles del
deudor, que cuando gravitan sobre los inmuebles. As, conforme al artculo 3880,
inciso 5 del cdigo civil, los crditos fiscales estn colocados en la quinta categora
en tales casos". El artculo 3879, inciso 2 establece solamente que los crditos fiscales
gozan de privilegio general sobre muebles e inmuebles, pero el orden de colocacin
del mismo est establecido en el artculo 3880, inciso 5 en conexin con el artculo
3882... De consiguiente el precepto del artculo 3882 en funcin del artculo 3880,
inciso 5, es el que determina el orden de prelacin del crdito fiscal, colocndolo
cuando concurre con otros crditos, sobre la cosa mueble, en el quinto lugar...
Cuando pretende ser cobrado sobre el valor de los bienes inmuebles y existen otros
crditos privilegiados sobre ellos que reclaman su preferencia. En tal caso, el crdito
fiscal es preferido por los gastos de justicia privilegiados, y por los crditos con
privilegio especial sobre los inmuebles". De ms est decir que esta postura parte de
un presupuesto errneo, cual es el de formular una clasificacin de los privilegios
generales que no es la de nuestro cdigo; pero, adems, en sus consecuencias
prcticas la misma se aproxima notablemente a la tesis de Mac h a d o , ya que en
definitiva si el privilegio ha de ejercerse slo sobre muebles queda relegado al quinto
lugar, mientras que si existen inmuebles entonces los crditos fiscales son preferidos
a los otros sealados en los cuatro primeros incisos del artculo 3880. Y esto hace a
esta interpretacin pasible de las mismas crticas formuladas con respecto a la
anterior.
Por ltimo, la mayora de nuestros autores, a los que adherimos, consideran
que el artculo 3880, inciso 5, no es ms que una reiteracin innecesaria y superflua
del artculo 3879, inciso 2, en el cual se subsume en definitiva. Los crditos fiscales
por consiguiente tienen prelacin en lo que respecta a la generalidad de los muebles
con respecto a los dems crditos consignados en el artculo 3880, en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2 del artculo 3879 del cdigo civil.
5) La ley de concursos. En el rgimen del decreto-ley 19.551 / 72, los impuestos,
tasas y otras contribuciones, participan de tres jerarquas distintas: como "acreedo
res del concurso", como crditos con privilegio especial, y finalmente tambin gozan
de "privilegio general"; vale decir que el Fisco resulta beneficiado por partida triple.
Cuando se trata de contribuciones que gravan a bienes determinados (los
denominados impuestos "reales" u "objetivos", como son el inmobiliario, a los
automotores, etc.), el Fisco es acreedor "del concurso" por los que se devenguen a
posteriori de su apertura (art. 264, inc. 7); gozando de "privilegio especial" sobre los
mismos bienes afectados, por los crditos fiscales existentes con anterioridad al
concurso (art. 265, inc. 5). Y respecto de todos los dems impuestos el Fisco figura
entre los acreedores con privilegio general (art. 270, inc. 4).
Los crditos fiscales "contra el concurso", pasan pues a revestir una situacin
preferencial, que en opinin de la mayora de la doctrina no tenan en el sistema del
cdigo civil. ,/
3. Privilegios generales sobre la totalidad de los muebles. Los privilegios sobre la
generalidad de los muebles estn previstos en el artculo 3880 del cdigo civil que
dice: "Los crditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los
siguientes: 1) Los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios
de costumbre; los gastos funerarios, hechos segn la condicin y fortuna del deudor.
Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y
sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivan con l y los del
luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo; 2) Los gastos
de la ltima enfermedad durante seis meses; 3) Los salarios de la gente de servicio
y de los dependientes, por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses;
4) Los alimentos suministrados al deudor y su familia durante los ltimos seis
meses. Las pocas designadas en los nmeros anteriores son las que preceden a la
muerte, o embargo de los bienes muebles del deudor...".
En el Proyecto de reformas de 1987 se establece, en su art. 3881, una norma
general sobre la forma de contar el tiempo en los privilegios que se confieren "en
relacin con un determinado lapso", que viene a sustituir lo expresado en la parte
final del inciso 4) del vigente art. 3880 del Cdigo Civil. La referida norma dice que:
"Cuando se concede un privilegio en relacin con un determinado lapso, ste se
contar desde la fecha en que se ordene la subasta del bien o, mediando concurso,
desde la presentacin de concurso preventivo o desde la sentencia de quiebra, segn
el caso". Siendo obvio que tal disposicin habr de resultar aplicable, cuando la
propia ley no designe otro momento para el inicio del cmputo, tal como ocurre,
verbigracia, con el privilegio de los gastos de enfermedad, que cubre los "ltimos
seis meses de vida" del extinto -art. 3889, inc. 3), apartado b) del Proyecto-, sin duda
desde la muerte del concursado y hacia atrs o retroactivamente. Y concluye el
artculo 3880: "5) Los crditos a favor del Fisco, y de las Municipalidades por
impuestos pblicos".
Como ya se dijera, no hay en cambio, en principio, privilegios generales sobre
la totalidad exclusivamente de los inmuebles, aunque una vez agotados todos los
muebles sin llegarse a cubrir los crditos privilegiados del artculo 3880, tambin
quedan afectados a su pago preferente la totalidad de los inmuebles (doctrina de los
arts. 3878 infiite, 3881 y 3915 del cd. civ.). Por esto es que ha podido afirmarse, con
algo de razn, que en ltima instancia no existe disparidad entre los privilegios
generales de los artculos 3879 y 3880 del cdigo civil, ya que estos ltimos son en
verdad, tambin, privilegios generales sobre muebles e inmuebles. Sin embargo hay
una diferencia en cuanto al modo de hacerse efectivo el privilegio, pues los
acreedores del artculo 3879 pueden caer indistintamente sobre los bienes muebles
o inmuebles, en tanto que los del artculo 3880 tienen que esperar a agotar los
muebles para poder gravitar con su preferencia sobre los inmuebles.
4. Privilegios generales ajenos al cdigo civil.
a) Privilegio del cdigo penal. El artculo 30 del cdigo penal establece un nuevo
privilegio general a favor del damnificado por un delito penal, al disponer que: "La
obligacin de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable
despus de cometido el delito y al pago de la multa. Si sus bienes no fueren
suficientes para cubrir todas las responsabilidades pecuniarias, se satisfarn stas en
el orden siguiente: 1) La indemnizacin de los daos y perjuicios; 2) El resarcimiento
de los gastos del juicio".
Se trata de un privilegio que ha sido objeto de fundadas crticas por cuantoaun
sin desconocer que es muy respetable el derecho de la vctima de un delito penal a
ser indemnizada, lo cierto es que al otorgarse el privilegio se agrava la situacin de
los dems acreedores del delincuente y no la de ste, a quien poco o nada puede
interesarle "la prelacin que puedan gozar algunos de sus acreedores con relacin
a otros", o sea que los acreedores en definitiva "vienen ac as a soportar las
consecuencias del hecho delictuoso de su deudor".
El cdigo penal no aclara si este privilegio recae sobre todo el patrimonio del
deudor o slo sobre la generalidad de los muebles; por lo cual, a falta de esa
precisin, corresponde entender que se trata de un privilegio que afecta a todos los
bienes del deudor.
b) Privilegio de la ley de accidentes del trabajo 9688. El artculo 13 de la ley 9688,
dispone que: "La indemnizacin por accidentes de trabajo no puede ser objeto de
embargo, cesin, transaccin o renuncia, y goza de todas las franquicias y privilegios
acordados por las leyes civiles y comerciales al crdito por alimentos".
Segn la mayora de nuestra doctrina, a la que adherimos, la letra y espritu
de esta disposicin, aluden al "crdito por suministro de alimentos al deudor"
contemplado en los artculos 3880, inciso 4 del cdigo civil y 129, inciso 4 de la
derogada ley de quiebras 11.719, que es en realidad el nico crdito por alimentos
dotado de preferencia; ya que lo contrario llevara a sostener la imposibilidad de
aceptar este privilegio, prescindiendo del propsito y de la letra de la norma legal.
5. Prwilegios especiales sobre ciertos muebles. El cdigo civil establece los privi
legios sobre ciertos muebles a partir del artculo 3883, y son los siguientes:
Los crditos por arrendamientos de fincas urbanas y rurales sobre los muebles
que se encuentran en la casa o que sirven para la explotacin de la hacienda rural
(arts. 3883-3885). El crdito del posadero sobre los efectos introducidos por el
pasajero en la posada (art. 3886) El crdito del transportador sobre los efectos
transportados (art. 3887). Los gastos de semilla y cosecha, sobre el precio de sta (art.
3888). La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia a otro
acreedor sobre el precio del bien prendado (art. 3889). El crdito del obrero o
artesano, por el precio de la obra de mano, sobre la cosa mueble fabricada o reparada
(art. 3891). Los gastos de conservacin (art. 3892). El crdito del vendedor de cosa
mueble sobre el precio de la cosa vendida (art. 3893). El crdito del depositante sobre
el precio de la cosa depositada (art. 3897).
Con relacin al privilegio del locador merece sealarse como caracterstica
particular su efecto persecutorio temporario.
El locador, en su carcter de acreedor por los alquileres vencidos, tiene ante
todo, derecho a oponerse a que se sustraigan los bienes muebles del inquilino que
estn en la casa; valindose para ellode la medida autorizada por el artculo 1558 del
cdigo civil, esto es, obteniendo un mandamiento judicial que impida el retiro de
tales efectos de la finca locada.
Pero adems, en caso de que los bienes muebles sean efectivamente sustrados
de la casa alquilada, el locador puede perseguirlos en manos de terceros, en procura
de hacer valer sus derechos. El privilegio del locador tiene as, pues, una nota
peculiar que lo distingue de los dems; goza de un jus persecptendi limitado en el
tiempo a un mes, para poder hacer embargar las cosas sacadas del inmueble locado,
aun cuando stas se encuentren en manos de un tercero poseedor de buena fe, para
luego someterlas a la efectivizacin de su privilegio. As lo dispone claramente el
artculo 3885 del cdigo civil cuando dice: "Si los muebles gravados con el privilegio
hubiesen sido substrados de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante
un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de
ellos sea de buena fe". Se trata pues de una excepcin al principio de que "por
privilegio no se puede ir contra el tercer poseedor", al que claramente alude Vl ez
Sar sf iel d en su nota al artculo 3892 del cdigo, donde manifiesta. "El privilegio no
reposa sobre un derecho de prenda, y es independiente de la detencin de la cosa por
el acreedor. Basta que el mueble conservado est en poder del deudor; pero si sale
del poder de ste por una enajenacin que hiciere, el privilegio se pierde, porque la
posesin equivale al ttulo y por privilegio no se puede ir contra el tercer poseedor".
Algunos de nuestros autores han pensado que: "El derecho de embargar en
manos de los terceros las cosas afectadas al privilegio, que nuestro cdigo civil
acuerda al locador, puede en realidad ser equiparado a una reivindicacin, puesto
que las cosas se embargan para proceder a la vente de ellas y con el fin de pagarse
aqul con el precio de las mismas, con el privilegio que corresponde a su crdito".
Pero nuestra ley se ha separado de sus modelos en esta materia el -cdigo civil
francs (art. 2102) y la ley belga de 1851 (art. 20)-, en cuanto stos agregan que el
locador para conservar su privilegio sobre las cosas sustradas de la casa alquilada,
debe haber hecho la reivindicacin de las mismas; y esta supresin es significativa,
pues revela el propsito de Vl ez Sr sf iel d de evitar el equvoco de una accin real
promovida por quien no es dueo, ni tiene derecho real alguno sobre las cosas
afectadas a su privilegio. Vale decir en suma, que en nuestro derecho positivo slo
se acuerda un derecho persecutorio (jus persequendi), respecto de las cosas que
responden al privilegio y que hubiesen sido sustradas del inmueble locado;
permitiendo al locador, con el mismo alcance del derecho acordado al acreedor
hipotecario, cobrarse sobre el precio de venta de aquellas cosas, inclusive cuando
hubiesen pasado a manos de un tercero aun de buena fe, y sin que todo ello importe
en lo ms mnimo poner en tela de juicio el dominio que ste pudiera haber
adquirido sobre tales cosas. Se trata en suma -pensamos- de un supuesto de
"inoponibilidad", consistente en tener a determinados actos intrnsecamente vli
dos, como no habiendo pasado con relacin al acreedor en cuya salvaguarda se
instituye, paralizando as los efectos que le fuesen perjudiciales. Pues, en efecto, en
el caso que nos ocupa, un acto (la enajenacin hecha por el locatario de cosas muebles
sustradas de la casa alquilada, a un tercero de buena fe), que es en s vlido y
subsistente nter partes y aun frente a otros acreedores del locatario, resulta sin
embargo ineficaz slo frente al locador. De esta forma, el tercero poseedor no podra
oponerse al embargo del locador, invocando el acto pasado con el locatario, y deber
soportar la ejecucin de los bienes adquiridos de ste, si no prefiere pagar l
directamente la deuda de alquileres; pero, bueno es recalcarlo, el acto es ineficaz
solamente con este limitado alcance.
Privilegios ajenos al cdigo civil. I a) Enunciacin. Entre los privilegios especiales
sobre muebles ajenos al cdigo civil, cabe mencionar: a los instituidos por el cdigo
de comercio y ley de concursos; al privilegio de la ley de seguros, decreto-ley 17.418/
67, y a los creados por el cdigo penal.
2a) Privilegios de la ley comercial. El cdigo de comercio acuerda privilegio,
adems de a los barraqueros y administradores de almacenes de depsito, a los
siguientes acreedores:
a) A los comisionistas, sobre los efectos consignados o adquiridos por cuenta
de los comitentes, por el cobro de los anticipos hechos, gastos de transporte y de
conservacin efectuados, y comisiones e intereses adeudados a ellos (art. 279. cd.
com.);
b) A los cargadores, sobre los animales, vehculos y dems efectos destinados
al transporte, por el valor de los objetos entregados (art. 185, cd. com.).
3a) Privilegios de la ley de navegacin. El decreto-ley 20.094/ 73, que ha venido a
sustituir con algunas excepciones, al libro III del cdigo de comercio, establece
tambin algunos privilegios, a saber:
a) Sobre el buque (art. 476), fletes, precio del pasaje y crditos a favor del buque
que nazcan durante el mismo viaje (art. 478).
b) Sobre el buque en construccin (art. 490).
c) Sobre las cosas cargadas (art. 494 y art. 213).
d) A los asegurados que hacen abandono de las cosas aseguradas, dejndolas
por cuenta de los aseguradores, se les reconoce privilegio, sobre los bienes abando
nados, por el pago de la indemnizacin que el asegurador debe al asegurado (art.
455).
e) Sobre todo el equipaje del pasajero, mientras est en poder del transporta
dor, por el precio del pasaje (art. 495).
4a) Privilegio de la ley de seguros 17.418/ 67. El damnificado por un hecho ilcito
"tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con preferencia sobre el
asegurado y cualquier acreedor de ste, aun en caso de quiebra o de concurso civil"
(ler. , art. 118, dec.-ley 17.418/ 67, modificatorio del tt. VI, lib. II, cd. com.).
Este privilegio "substrae al acreedor favorecido con l, del riesgo de la
insolvencia de su deudor al eludir el concurso del damnificado con los restantes
acreedores del deudor, aun en caso de quiebra o concurso civil. La realidad es que
la ley otorga algo ms que un privilegio, le otorga una seguridad o garanta de cobrar
su crdito al asegurador y de que nadie, ningn acreedor por privilegiado que sea
su crdito, podr desplazarlo del primer lugar en que la ley ha colocado a este
crdito".
5a) Privilegios de la ley de concursos. Adems de los ya considerados, el decreto-
ley 19.551/ 72, menciona entre los crditos con privilegio especial sobre cosas
muebles, a los garantizados con prenda, warrant y debentures con garanta flotante,
en la extensin prevista en los respectivos ordenamientos (art. 265, inc. 7). La prenda
y los warrants son preferencias de origen convencional, que no constituyen propia
mente "privilegios" stricto sensu, sino derechos reales de garanta. De la primera ya
nos hemos ocupado, y en cuanto a los warrants, de cuyo rgimen tratan las leyes 928
y 9643, su tenencia "importa para el tenedor un derecho de prenda sobre las cosas
muebles que el mismo indica" -doctrina del artculo 10 de la ley 928-, o sea las
mercaderas, frutos o productos agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de
manufacturas nacionales; acordndole adems una preferencia superior con respec
to de cualquier otro crdito, con la sola exclusin de los expresamente exceptuados
por la ley (arts. 22 de la ley 928 y 22 de la 9643).
En cuanto a los debentures con garanta flotante, el artculo 327 del decreto-
ley 19.550/ 72, siguiendo los lincamientos del artculo 10 de la ley 8875, dispone que:
"La emisin de debentures con garanta flotante afecta a su pago todos los derechos,
bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros o una parte de ellos, de la sociedad
emisora, y otorga los privilegios que corresponden a la prenda, a la hipoteca o a la
anticresis, segn el caso...". La solucin pues aparece dada por aplicacin de las
normas referentes a estas garantas reales, recayendo el privilegio sobre bienes
muebles o inmuebles, conforme corresponda.
Por ltimo se incluyen entre los privilegios especiales sobre cosas muebles, en
el inciso 8 del artculo 265 de la ley de concursos, los del libro III, ttulo XVI del cdigo
de comercio, hoy sustituido por el captulo IV del ttulo III de la ley de navegacin
(dec.-ley 20.094/ 72), ya considerado precedentemente, y los del ttulo IV, captulo
VII del cdigo aeronutico, que afectan a las aeronaves o a sus partes componentes
(art. 62 del dec.-ley 17.285/ 67).
6a) Privilegios del cdigo penal. Por ltimo, el cdigo penal en su artculo 11
establece que: "El producto del trabajo del condenado a reclusin o prisin se
aplicar simultneamente: I aa indemnizar los daos y perjuicios causados por el
delito que no satisficiera con otros recursos; 2aa la prestacin de alimentos segn el
cdigo civil; 3aa costear los gastos que causare en el establecimiento; 4a a formar un
fondo propio, que se le entregar a su salida".
O sea, que se instituye un privilegio especial sobre el producto del trabajo del
penado, en favor de los crditos enumerados en los incisos 1 a 3 del transcripto
artculo 11 del cdigo penal.
6) Privilegios sobre ciertos inmuebles. Nuestro cdigo ha instituido los siguientes
casos de privilegios sobre ciertos inmuebles.
El vendedor de un inmueble y el que ha dado dinero para la adquisicin de
un inmueble, tiene privilegio sobre el precio del mismo (arts. 3924 y 3927).
A los coherederos y condminos que han dividido una masa de bienes se les
reconoce privilegio por la garanta de la particin sobre los bienes antes indivisos
(art. 3928).
El donante goza de privilegio sobre el inmueble donado, en cuanto se refiere
al cumplimiento de los cargos impuestos en la donacin (art. 3930).
Los arquitectos, empresarios, albailes, etc., y las personas que han prestado
dinero para pagar a stos, tienen privilegio sobre los inmuebles respectivos (arts.
3931 y 3932).
A los que han suministrado materiales para la construccin, se les reconoce
privilegio sobre el edificio u obra construida o reparada (art. 3933).
Los acreedores hipotecarios, gozan de privilegio sobre el bien gravado (art.
3934).
La ley 13.246 en su artculo 12, acuerda al crdito del arrendatario por las
mejoras y reparaciones que hubiere hecho, un privilegio especial sobre el bien
locado, en grado preferente a todos los dems acreedores.
La ley 13.512 de propiedad horizontal, en su artculo 17, le confiere al crdito
por las expensas comunes, el mismo privilegio especial instituido en los artculos
3901 y 2686 del cdigo civil.
7) Privilegios en particular en la ley de concursos.
a) Enumeracin. En la nueva normativa se distinguen tres tipos diferentes de
acreedores privilegiados: los "del concurso", que encuadran en el concepto de
"acreedores de la masa del concurso" ya considerado; los que tienen privilegio
especial; y los acreedores con privilegio general.
b) Acreedores "del concurso". Los acreedores del "concurso", o de la "masa" son
-como ya lo deca el artculo 125 de la vieja ley de quiebras 11.719, y lo repite ahora
con slo variantes formales el artculo 264 del decreto-ley 19.551/ 72- aquellos
"cuyos crditos provienen de los gastos necesarios para la seguridad, conservacin
y administracin de los bienes y para diligencias judiciales o extrajudiciales de
beneficio comn".
Con mayor detalle se enumeran en cambio a continuacin en el citado artculo
264, los casos que se consideran comprendidos en esta categora, los que a su vez
pueden distribuirse en dos grupos diferenciales: "gastos" y "deudas" del concurso.
Dentro de los "gastos" del concurso, encuadran los de los incisos 1y 4 del artculo:
"Los honorarios del sndico; los del abogado y del procurador del deudor en su
concurso preventivo o en la peticin de su quiebra (o concurso civil); los del abogado
y procurador del acreedor que solicit e hizo declarar esta ltima; los de los
funcionarios designados para la vigilancia del cumplimiento del acuerdo preventi
vo o resolutorio y sus letrados, en su caso; los de los coadministradores; los del
letrado del sndico y los del inventariador"; y "los crditos por costas judiciales
impuestas por la actuacin del sndico". Siendo "deudas", las de los restantes incisos
2, 3, 5, 6 y 7, o sea: "Los crditos originados con motivo de la continuacin de la
empresa del fallido"; "Los crditos por la contraprestacin cumplida despus de la
apertura del concurso, en los contratos celebrados por el deudor y continuados" por
la masa; "Los daos y perjuicios ocasionados por bienes o empleados del concurso";
"Los alquileres devengados despus de la declaracin de quiebra, cuando se siga
utilizando el bien locado"; y "Los impuestos, tasas, contribuciones u otros tributos,
y las multas, recargos e intereses respectivos, posteriores a la quiebra, que recaigan
sobre bienes determinados del fallido".
La novedad fundamental es la inclusin en esta categora de acreedores del
"concurso" o de la "masa", de los crditos fiscales por impuestos, tasas, contribucio
nes u otros tributos que recaigan sobre bienes determinados del concursado, si se han
devengado con posterioridad a la falencia y, lgicamente, antes de la rehabilitacin.
De esta forma estos crditos pasan a revestir una condicin preferencial, que, en
nuestro entender y en el de la mayora de la doctrina, no tenan en el sistema del
cdigo civil.
Los crditos contra el concurso se hacen valer sobre todo el patrimonio de la
"masa", sin que exista entre ellos ningn tipo de preferencia, atento que de no
alcanzar los fondos correspondientes, los mismos se deben satisfacer a prorrata (art.
274, in fine).
Sin perjuicio de ello, los acreedores del concurso cuyos crditos correspondan
a diligencias o gastos efectuados con relacin exclusivamente a bienes afectados con
privilegio especial (gasto de justicia como privilegio especial), pasan a tener una jerarqua
superior a la de dicho privilegio especial y ocupan entonces el primer orden de las
preferencias.
c) Acreedores con privilegio especial. I a) Sub-categoras. Los privilegios especiales
se contemplan en el artculo 265, y aunque en el mismo no sediscrimina entre los que
versan sobre cosas muebles o inmuebles, es obvio que en la enumeracin del
precepto legal se incluyen supuestos de ambos y algunos otros neutros, que indistin
tamente pueden recaer sobre muebles o inmuebles.
Son privilegios especiales sobre cosas muebles, los acordados: al precio de las
semillas y gastos de la cosecha sobre su producido (inc. 3); a lo crditos por
arrendamientos vencidos e indemnizacin pordaos causados en el inmueble, sobre
los bienes de propiedad del deudor que existan en el fundo arrendado, incluso la
cosecha (inc. 6); a los crditos garantidos con prenda y warrant (inc. 7); y a los crditos
del ttulo XVI del libro III del cdigo de comercio (hoy del cap. IV, tt. III del dec.-ley
20.094/ 73 y a los del captulo VII del ttulo IV del cdigo aeronutico, inc. 8).
Los privilegios sobre inmuebles son slo los de los acreedores hipotecarios y
anticresistas (inc. 7).
Y privilegios neutros, que indistintamente pueden recaer sobrecosas muebles
o inmuebles segn el caso, son los: del retenedor sobre la cosa retenida (inc. 1); el
acordado por gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa,
sobre esta misma los de los crditos por impuestos y tasas que se aplican particular
mente a determinados bienes, sobre stos (inc. 5) y los amparados con "debentures"
con garanta especial o flotante (inc. 7).
2a) Privilegios especiales sobre determinadas cosas muebles. El primer privilegio
especial sobre muebles es el que corresponde al crdito por "el precio de las semillas
y los dems gastos de la cosecha, sobre su producido" (art. 265, inc. 3); tratndose en
definitiva del mismo supuesto ya contemplado en el artculo 3888 del cdigo civil.
Luego vienen "los crditos por sueldos, salarios o remuneraciones correspon
dientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al concurso y el
correspondiente por accidentes de trabajo, sobre las mercaderas, materias primas
y maquinarias existentes en poder del deudor al momento de la apertura del
concurso" (art. 265, inc. 4).
En tercer lugar figura el crdito del locador, por "arrendamientos vencidos,
hasta los tres perodos anteriores a la apertura del concurso", como as tambin por
"los daos causados en el inmueble, reparaciones que sean de cuenta del locatario
y todo lo que se refiere al cumplimiento del contrato"; sobre los "bienes de
propiedad del deudor que existan en el fondo arrendado, incluso la cosecha" (art.
265, inc. 6).
A continuacin figuran los crditos garantizados con prenda y warrant, que
son preferencias convencionales, que en nuestro entender no constituyen propia
mente "privilegios", sino derechos reales de garanta.
Y por ltimo se incluyen entre los privilegios especiales sobre cosas muebles
los del libro III, ttulo XVI del cdigo de comercio -hoy sustituido por el captulo IV
ttulo III de la ley de navegacin (dec ley 20.094/ 73)- y los del ttulo TV, captulo VII
del cdigo aeronutico, que afectan a las aeronaves o sus partes componentes (art.
62 del dec.-ley 17.285/ 67).
3a) Privilegios especiales sobre determinados inmuebles. Estos son, nicamente, los
resultantes de los derechos reales de hipoteca y anticresis, que en realidad confieren
una preferencia de origen convencional y no un "privilegio", segn se viera
oportunamente.
Es ms, la anticresis propiamente no otorga una preferencia de cobro, sino un
derecho de retencin hasta el pago del crdito garantizado (art. 3245, cd. civ.); slo
que al mutar la naturaleza jurdica del derecho de retencin in genere con la reforma
introducida al cdigo civil por el decreto-ley 17.711/ 68, va de suyo que tal alteracin
debe haber alcanzado tambin a la "retencin" emergente del derecho real de
anticresis, que se habr transformado igualmente en "preferencia".
42) Privilegios neutros. Finalmente existe un grupo de privilegios especiales que
indistintamente pueden recaer sobre cosas muebles o inmuebles, y que por eso
hemos denominado "neutros".
Entre stos figuran el crdito del retenedor en razn de la cosa retenida a la
fecha de la sentencia de concurso o quiebra (inc. 1 del art. 265); del cual habremos de
ocuparnos en el ltimo punto de este captulo.
Tambin "los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de
una cosa, sobre sta" (inc. 2 del art. 265); privilegio ste en el que se amalgaman
segn ya se viera, los privilegios sobre cosa mueble del obrero o artesano que
repararon o fabricaron la cosa (art. 3891. cd. civ.) y del conservador (art. 3982, cd.
civ.); como as el acordado sobre inmuebles a los arquitectos, empresarios, albailes
y otros obreros por las sumas que se les adeudaren por sus trabajos de edificacin,
reparacin o reconstruccin (art. 3931, cd. civ.) y a los suministradores de los
materiales necesarios para la construccin o reparacin de un edificio, u otra obra
que el propietario hubiera hecho construir o reparar (art. 3933, cd. civ.).
Los impuestos y tasas fiscales aplicados particularmente a determinados
bienes (inc. 5 del art. 265), asimismo pueden recaer indistintamente sobre una cosa
mueble -verbigracia el impuesto a los automotores-, o sobre inmuebles -contribu
cin inmobiliaria, de obras sanitarias, afirmados, etc.- lo cual explica su inclusin en
este subgrupo. Se trata ac de los mismos crditos fiscales por impuestos o tasas
sobre bienes determinados, que ya estn incluidos como crditos contra el concurso
en el artculo 264, inciso 7; slo que en esta categora figuran los que se hubiesen
devengado con posterioridad a la quiebra o concurso civil, mientras queel privilegio
especial se concede a aquellos gravmenes vencidos y exigibles antes de la apertura
del concurso.
Por ltimo, es tambin neutra la garanta correspondiente a los debentures
con garanta flotante, cuyo privilegio "ser el que corresponda a la hipoteca, a la
prenda o a la anticresis, segn el caso", segn lo dispona el artculo 10 de la ley 8875
y hoy lo reitera el artculo 327 del decreto-ley 19.550/ 72.
5B) Otros supuestos. El propio in fine del artculo 265 del decreto-ley 19.551 / 72
aclara expresamente que: "La enumeracin precedente no excluye los privilegios
creados por leyes especiales"; lo cual posibilita la ampliacin del nmero de los
privilegios especiales, en la medida en que stos existan o se incorporen en lo futuro
a nuestro derecho positivo, creados por sus respectivas leyes especficas.
Pero adems, entendemos que tambin gozan de privilegio especial los
"gastos" o "deudas" del concurso que correspondan exclusivamente a bienes
determinados del fallido. En efecto, el artculo 268 de la ley dice: "En todos los casos
de privilegios especiales, antes de pagar a los acreedores se debe reservar, del precio
del bien sobre el que recae, los importes correspondientes a la conservacin,
custodia, administracin y realizacin del mismo efectuados en el concurso. Tam
bin se calcula una cantidad para atender a los gastos y honorarios de los funciona
rios del concurso, que correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales
bienes"; y esto significa que en este caso, dichos crditos contra el concurso se
transforman en crditos con privilegio especial, por cuanto habrn de pagarse con
antelacin a todos los otros privilegios especiales, a diferencia de lo que sucede en
general con los "crditos contra el concurso" que son pospuestos por aqullos (art.
270, primera parte), porque recaen en realidad no sobre todo el patrimonio de la
"masa", sino en particular sobre los bienes concretos conservados, custodiados o
administrados, o con relacin a los cuales exclusivamente se realizaran las diligen
cias judiciales cuyos gastos y honorarios resultan beneficiados por la preferencia.
6a) Rgimen. En caso de concurrencia sobre un mismo bien, con arreglo a lo
dispuesto por el artculo 267, los privilegios especiales se ejercitan de acuerdo a "la
prelacin resultante del orden de sus incisos"; y si aqulla se produjese entre dos o
ms crditos comprendidos en un mismo inciso y sobre idnticos bienes, los mismos
se habrn de satisfacer a prorrata. Ambas soluciones estaban ya dadas en el cdigo
civil: la primera por el artculo 3882 para resolver los conflictos entre privilegios
sobre la generalidad de los muebles; y el pago a prorrata de los crditos de igual clase
en los artculos 3919, ltima parte y 3920 del cdigo civil y en el artculo 123, apartado
segundo, de la ley 11.719.
d) Acreedores con privilegio general. I a) Introduccin. Los acreedores con privile
gio general se mencionan en el artculo 270 del decreto-ley 19.551/ 72.
Su asiento es, indudablemente, el patrimonio ntegro del deudor, pues aun
que no se lo establezca expresamente, ello resulta de lo dispuesto en el artculo 271
que dice que: "los privilegios generales slo pueden afectar hasta el cincuenta por ciento del
producto lquido de los bienes", o mejor aun de todos los bienes del deudor fallido. De
esta manera desaparecen los privilegios sobre la "generalidad solamente de los
muebles", de que se ocupa el cdigo civil en sus artculos 3880 3882.
2a) Privilegio de los salarios y sueldos, y otros crditos afines de las leyes laborales. Son
crditos con privilegio general ante todo, "el capital emergente de sueldos, salarios
u otras formas de remuneracin por relacin de dependencia, correspondientes a
los seis meses anteriores a la apertura del concurso" e indemnizaciones por
accidentes del trabajo (art. 270, inc. 1, primera parte). Como se trata de los mismos
crditos beneficiados con el privilegio especial previsto en el artculo 265, inciso 4 de
la ley, es obvio que el privilegio general, posterior a aqul en el orden de las
preferencias (art. 270, primera parte), slo les puede ser acordado por el saldo que
no hubiera podido cubrirse con el producido de los bienes afectados al privilegio
especial.
Pero el amparo del privilegio general se extiende adems a otros crditos
afines, no incluidos en el inciso 4 del artculo 265, como son: las indemnizaciones por
despido y preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario que debieron
pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el perodo corriente
a la fecha de apertura del concurso, y dems privilegios segn las leyes laborales,
comprendindose en su caso a las costas judiciales (art. 270, inc. 1, in fine). La
extensin de este privilegio a las indemnizaciones por cesanta y falta de preaviso,
ya estaba contemplada en el artculo 157 del cdigo de comercio, reformado por la
ley 11.729 y sus modificatorias. En cuanto a la inclusin de las "costas", constituye,
como ya se dijera, una excepcin al principio general sentado en el artculo 263,
segunda parte de la misma ley, en el sentido de que la preferencia del privilegio no
alcanza a las costas y gastos devengados para el cobro del crdito.
Conviene asimismo sealar desde ya, que el privilegio del artculo 270, inciso
1 slo en lo que se refiere a sueldos, salarios y otras remuneraciones, tiene un
tratamiento preferencial con relacin a los dems privilegios generales; ya que goza
de prioridad en el pago respecto de ellos, pudiendo adems absorber a tal fin la
totalidad del producido de los bienes del concurso sobrante despus de cubiertos los
otros privilegios prioritarios, en tanto que los restantes privilegios generales "slo
pueden afectar hasta el cincuenta por ciento" del referido producto lquido (art.
271).
3a) Dems privilegios generales. Los otros privilegios generales se pagan a
prorrata entre ellos (art. 274), y no pueden absorber -segn se viera- ms del
cincuenta por ciento del saldo del producido lquido de los bienes, que quede "una
vez descontadas las sumas destinadas a satisfacer privilegios especiales, los crditos
contra la masa y el privilegio general de los sueldos, salarios y otras remuneraciones,
mencionados en el inciso 1del artculo 270" (art. 271). Cubierto ese cincuenta por
ciento, por el dficit dichos crditos pierden el privilegio y pasan a ser quirografarios
o comunes, participando a prorrata con los dems crditos de esta naturaleza, sobre
el remanente del haber de la masa del concurso, tal como lo disponen el in fine de los
artculos 271 y 274 de la ley, y lo resolvan anteriormente con carcter ms general
los artculos 3921 y 3922 del cdigo civil.
Estos otros crditos con privilegio general son, primeramente los emergentes
de aportes de tipo previsional: "El capital por retenciones y aportes adeudados a
organismos integrantes de los sistemas nacional, provincial o municipal de seguri
dad social" (inc. 2); y "El capital de retenciones y aportes adeudados a los organis
mos de sistemas de subsidios familiares y fondos de desempleos" (inc. 3). Siguen
"los crditos por impuestos y tasas adeudados al fisco nacional, provincial o
municipal" (inc. 4); debiendo entenderse que ac se alude a todos aquellos impues
tos que no recaen sobre bienes determinados, que ya estn amparados con privilegio
especial y como crditos "contra el concurso".
Se incluyen tambin los gastos funerarios y de ltima enfermedad del fallido
(inc. 5) ya previstos en el artculo 3880, incisos 1y 2 del cdigo civil y en el artculo
129, incisos 1y 2 de la ley 11.719 sin que se innove en nada a su respecto. Y por ltimo
los crditos provenientes de "alimentos" y dems necesarios para el consumo diario
del deudor y personas que viven con l, por los seis meses anteriores al concurso (inc.
6); en lo cual se reproduce sin variantes fundamentales lo que ya establecan los
artculos 3880, inciso 4 del cdigo civil y 129, inciso 4 de la ley de quiebras 11.719.
En el Proyecto de reformas de 1987, slo se contemplan los privilegios
generales "sobre todos los bienes del deudor", suprimindose la otra categora de
los privilegios sobre la generalidad nicamente sobre los muebles.
El primero de esos privilegios generales, tambin corresponde a los gastos de
justicia, aunque en el Proyecto se alude con mayor latitud a "Los acreedores cuyos
crditos provienen de gastos necesarios para la seguridad, conservacin y adminis
tracin de los bienes y para diligencias judiciales y extrajudiciales de beneficio
comn, segn la ley respectiva" -inc. 1ro.-. El mismo Proyecto, en su modificacin
propuesta a la ley de Concursos 19.551, luego de establecer en el art. 263 que los
privilegios se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil, aclara en su art. 264 que
los "acreedores del concurso", tienen el privilegio que para ellos dispone el art. 3889
inc. 1ro. del Cdigo Civil, manteniendo textualmente la enumeracin del vigente
art. 264 de dicha ley.
El segundo privilegio general corresponde a los crditos por remuneraciones
y subsidios familiares por seis meses, y cualquier otro derivado de la relacin
laboral, con ms sus intereses por dos aos desde la fecha de la mora, y las costas
judiciales en su caso.
Posteriormente, si el concursado fuese una persona fsica, se consideran
privilegiados: los gastos funerarios segn el uso; los de enfermedad en sus ltimos
seis meses de vida; y los de necesidad en alojamiento, alimentacin y vestimenta del
deudor y su familia, como as las obligaciones alimentarias del deudor, todo durante
los ltimos seis meses; o sea que se incluyen tres de loscinco supuestos que conforme
al actual art. 3880 -incisos 1,2 y 4- del Cdigo Civil, cuentan con privilegio sobre la
generalidad slo de los muebles.
En cuanto a los privilegios especiales, el nuevo texto propuesto para el art.
3885 del Cdigo Civil se inspira, en trminos generales, en el vigente art. 265 de la
Ley de Concursos, aunque con algunas variantes: as se establece en forma expresa
a los gastos del litigio, como crdito con privilegio especial sobre el producido del
proceso, lo que en realidad haba sido omitido en la Ley 19.551 y debi ser subsanado
por la hermenutica doctrinaria y jurisprudencial; luego en su inciso 5to. se introdu
ce una hiptesis no prevista en la Ley de Concursos, acordndose privilegio al saldo
de precio garantizado con hipoteca o prenda, el cual adems vienea desplazar en un
rango a los crditos por remuneraciones laborales, los que de esta forma vienen a
quedar en el sexto orden de preferencia; finalmente se altera, con relacin a otros
crditos privilegiados, su orden resultante del actual art. 265 de la ley 19.551, pues:
se relegan del quinto al octavo lugar "los impuestos y tasas que se aplican particu
larmente a determinados bienes", circunscribindose adems el privilegio a dos
artos "sobre stos"; lo mismo se hace con el crdito por arrendamientos vencidos,
que pasa del sexto al noveno sitio; y en cambio se mejora en un rango la preferencia
de los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants y debentures, los cules
si bien se mantienen nominalmente en la sptima posicin, mejoran sin embargo un
grado, atento que en el proyectado art. 3885 del Cdigo Civil se menciona en primer
lugar, segn ya se dijera, a los gastos del litigio, omitidos en el art. 265 de la Ley de
Concursos.
C. Graduacin de los privilegios
1. Introduccin. La cuestin relativa al orden de los privilegios, es una de las
ms arduas que debe encarar el jurista, segn se lo ha sealado reiteradamente; en
parte por la propia naturaleza de la materia, y en parte tambin como consecuencia
de la tcnica deficiente utilizada por el codificador en esta materia, que ha dejado
muchas lagunas que el intrprete debe tratar de subsanar con recursos puramente
cientficos.
Con esta advertencia, no por repetida, menos cierta, es pues que comenzamos
el estudio de este tema.
2. Distintas situaciones. Seala M o u n a r i o que en nuestro derecho son ocho las
situaciones distintas que pueden presentarse, de conflicto entre dos o ms privile
gios; por nuestra parte entendemos que existe una ms, de manera que son nueve
en total los casos que vamos a enumerar.
a) Entre crditos munidos todos de privilegio sobre la totalidad del patrimo
nio.
b) Entre crditos privilegiados sobre la totalidad del patrimonio y crditos con
privilegio sobre la generalidad de los muebles.
c) Entre crditos munidos todos de privilegio general sobre la totalidad de los
muebles.
d) Entre crditos con privilegio general sobre la totalidad del patrimonio y
otros con privilegio especial sobre determinadas cosas muebles.
e) Entre crditos con privilegio general sobre la totalidad del patrimonio y
crditos privilegiados sobre determinados inmuebles.
0 Entre crditos con privilegio sobre la totalidad de los muebles y crditos
privilegiados sobre determinadas cosas muebles.
g) Entre acreedores munidos todos de privilegio especial sobre determinada
cosa mueble.
h) Entre acreedores munidos todos de privilegio especial sobre determinada
cosa inmueble.
i) Entre acreedores con privilegio de igual rango o categora.
3. Directrices generales. En la solucin de esos conflictos y formulacin del
orden de los privilegios habr que ajustarse entonces a una serie de principios
rectores, que permitirn en buena medida superar las deficiencias legales y lograr
una adecuada interpretacin y aplicacin de la ley.
a) Conflicto entre dos crditos con privilegio sbrela totalidad del patrimonio (primera
situacin). Si bien nuestro cdigo civil no contiene ninguna solucin expresa al
respecto, se ha entendido que en este supuesto la graduacin debe efectuarse
atendiendo al orden jerrquico de la enumeracin contenida en el artculo 3879; o
sea, que los "gastos de justicia hechos en el inters comn de los acreedores", son
preferidos a los crditos fiscales por impuestos pblicos directos o indirectos.
Se aplica aqu por analoga la doctrina del artculo 3882 del cdigo civil, que
as resuelve expresamente el orden de los privilegios sobre la generalidad de los
muebles solamente. Adems se tiene en cuenta lo dispuesto por el artculo 3919 del
cdigo civil que dispone: "Cuando los crditos privilegiados sobre los muebles e
inmuebles no pudiesen ser pagados en su totalidad, porque los inmuebles son de
poco valor o estn afectos a privilegios especiales que deben ser preferidos, o sea
porque los muebles y los inmuebles no bastan para satisfacerlos, el dficit que exista
no es soportado concurrentemente entre ellos, sino que estos acreedores deben ser
pagados en el orden en que estn colocados en el artculo 3880, y la prdida recaer
sobre los crditos de clase inferior"; y, si bien aqu se alude al artculo 3880, es obvio
que debe tratarse de un error material y que la referencia lo es al artculo 3879, ya que
es este precepto y no aqul, el que contempla los privilegios generales sobre la
totalidad del patrimonio (muebles e inmuebles).
Por otra parte, a la misma conclusin se llega, si se advierte que el crdito por
gastos de justicia es preferido a todo otro sobre el producido de los bienes del
deudor, segn resulta principalmente de lo dispuesto en el artculo 3900 que dice:
"Los gastos de justicia son preferidos a todos los crditos, en el inters de los cuales
se han causado", y de otras normas que dirimen algunos conflictos en particular
como son los artculos 3901, in fine, 3904,3906, infine, 3908,3910 infine, 3913, infine,
y 3914. Todo lo cual revela que el privilegio de los gastos de justicia priva tambin
sobre el que corresponde a los crditos fiscales.
b) Conflicto entre crditos con privilegio general sobre todo el patrimonio (art. 3879)
y otros con privilegio sobre la generalidad solamente de los muebles (3880) (segunda
situacin). A nuestro entenderla solucin que corresponde en cuanto a este punto es
la prevalencia de los privilegios del artculo 3879, sobre los del artculo 3880 del
cdigo civil.
Ello es as, porque el artculo 3918 del cdigo civil dispone que "... los
acreedores privilegiados sobre la generalidad de los muebles y de los inmuebles
deben ser pagados, en caso de insuficiencia de los muebles, sobre el producto de los
inmuebles, con preferencia a todos los otros acreedores del deudor"; lo cual excluye
a todo crdito y entre ellos tambin a los enumerados en el artculo 3880. Y esto se
corrobora con lo establecido por el artculo 3881, que a su vez dispone: "Cuando el
valor de los inmuebles no hubiese sido absorbido por los acreedores privilegiados
o hipotecarios, la porcin del precio que quede debida, es afectada con preferencia
al pago de los crditos designados en el artculo anterior"; norma sta que alude a
los crditos con privilegio sobre la generalidad de los muebles (art. 3880) y correla-
cionadacon el ya transcripto artculo 3918, establece evidentemente la preeminencia
de los privilegios del artculo 3879. En efecto, los privilegios generales sobre todo el
patrimonio se cobran con preferencia a todos los otros acreedores del deudor, sobre:
el producido de todos los muebles y, adems en caso de insuficiencia de stos, sobre
el producido de todos los inmuebles (art. 3918); y slo en el supuesto de que este
producido de los inmuebles no resulte totalmente absorbido por dichos crditos, se
afecta entonces al pago de los crditos sobre la generalidad de los muebles del
artculo 3880, ya desplazados previamente en este conflicto en cuanto al producido
precisamente de la totalidad de los muebles.
Sin embargo existen autores que piensan que este conflicto se resuelve en
favor de los crditos con el privilegio general del artculo 3879 slo si concurren
sobre bienes inmuebles, y a favor de los crditos privilegiados del artculo 3880 si se
intentan ejercer sobre las mismas cosas muebles; aunque circunscribiendo esa
solucin al supuesto de los crditos fiscales, ya que los gastos de justicia desplazan
siempre a los dems crditos con privilegio sobre cualquier clase de bienes. El
principal argumento que se invoca es que, de lo contrario, habra que tener por no
escrito el inciso 5 del artculo 3880, pues gozando el crdito del Fisco tambin del
privilegio sobre la totalidad del patrimonio del artculo 3879, inciso 2 con la tesis
contraria siempre pospondra a los dems crditos privilegiados sobre la generali
dad de los muebles, pese a figurar en el inciso final del artculo 3880 y estar en
consecuencia relegado al ltimo rango entre estos privilegios, por virtud de lo
dispuesto en el artculo 3882.
Pero estas razones no nos parecen muy fundamentales. Ante todo, por cuanto
incluso algunos de esos mismos autores haban admitido que el artculo 3880, inciso
5 del cdigo civil, era una innecesaria repeticin del artculo 3879, inciso 2, que es el
queen realidad prevalece. Y adems, porque so colordeevtar la ineficacia del citado
inciso 5 del artculo 3880 se introduce en cambio una discordancia mucho mayor,
cual es la de establecer una dicotoma nada razonable en el rgimen y efectos de los
privilegios generales sobre la totalidad del patrimonio del artculo 3879; asignndo
se a uno deellos -el correspondiente a gastos de justicia (inc. 1)- una prevalencia total
respecto de los privilegios sobre la generalidad de los muebles; y en cambio al otro
-rditos fiscales (inc. 2) -un status que oscila entre la prioridad o la postergacin
segn que la concurrencia recaiga sobre bienes inmuebles o sobre muebles. Por lo
dems, insistimos, ningn argumento de los dados puede desvirtuar lo que resulta
del texto expreso y terminante del artculo 3918.
Pese a lo expuesto, hay que admitir forzosamente, que los privilegios sobre la
generalidad de los muebles por gastos funerarios y de ltima enfermedad (art. 3882,
incs. 1y 2), prevalecen sin embargo con relacin a los crditos fiscales del artculo
3879, inciso 2; y esto es as, por cuanto los crditos del Fisco son postergados por
todos los privilegios especiales, segn veremos ms adelante; mientras que a su
turno los gastos funerarios son preferidos a todos los privilegios especiales sobre
cosas muebles y los gastos de ltima enfermedad a algunos de ellos: al del locador
-artculo 3904- y al del acreedor prendario -artculo 3914-. De manera que, por lgica,
si un privilegio resulta superior a otro, tambin debe serlo respecto de un tercero
igual o pospuesto en el orden jerrquico por el segundo considerado; y en cuanto al
supuesto que estamos concretamente estudiando, sera absurdo que el privilegio
por gastos funerarios, que precede a los del conservador, locador, vendedor impago
de cosa mueble, acarreador, posadero y acreedor prendario, fuese no obstante
desplazado por los crditos fiscales, que a su vez resultan postergados por todos
aquellos privilegios especiales. De lo contrario sucedera que la preferencia de uno
u otro privilegio dependera de la mera presencia en el concurso del deudor de tal
o cual otro acreedor, lo que carece de sentido; baste pensar, siguiendo con el ejemplo
propuesto, que con tal entendimiento, de coexistir solamente los crditos fiscales y
gastos fnebres, aqullos tendran primaca, pero que,en cambio, quedaran relega
dos al ltimo puesto de concurrir cualquier otro privilegio especial sobre cosa
mueble, pospuesto por el crdito por gastos funerarios, pero que a su vez postergue
a los impuestos fiscales.
En apoyo de esta solucin juega tambin el principio de la analoga, que si bien
no es legtimo para crear privilegios no otorgados por ley, ni para ampliar el asiento
de los mismos, en cambio s es adecuado para ubicar la jerarqua de un privilegio
creado por la ley sin definir su orden.
De esta forma, en realidad los crditos fiscales slo preceden a los privilegios
generales sobre la totalidad de los muebles correspondientes a: salarios de gente de
servicio y jornales de trabajadores (art. 3), y a los alimentos suministrados al deudor
y su familia durante los ltimos seis meses (inc. 4, art. 3880); lo cual revela, de paso,
que la ubicacin de aqullos, en el ltimo inciso del artculo 3880 no es tan sin
sentido, desde que en fin de cuentas resultan efectivamente desplazados por los dos
privilegios primeramente contemplados en esta norma.
c) Conflicto entre crditos munidos todos con privilegio sobre la totalidad solamente
de los muebles (tercera situacin). En este caso el rango de los distintos privilegios se
establece con ajuste al orden de numeracin del artculo 3880, segn lo determinan
con toda claridad los artculos 3882: Los crditos privilegiados sobre los bienes
muebles se ejercen segn el nmero que indica su clasificacin"; y 3898: "Si los
muebles no afectados a privilegios especiales son suficientes para pagar las deudas
que tienen un privilegio general sobre los muebles, stos se pagarn en el orden en
que estn colocados en el artculo 3880".
La claridad de estas normas ha obviado en este supuesto toda controversia.
d) Conflicto entre un privilegio general y uno especial (situaciones cuarta, quinta y
sexta). En estos casos nuestra doctrina considera que en ausencia de toda norma que
d una solucin expresa, debe entenderse que el privilegio especial ha de primar
sobre el privilegio general; regla que si bien no est consagrada categricamente por
el cdigo civil, en cambio se induce del juego de los artculos 3889,3899 y 3915 del
mismo, conforme a los cuales quedan desplazados los privilegios sobre la genera
lidad de los muebles por algunos privilegios especiales sobre determinados mue
bles, y de los artculos 3918 y 3919, que a su vez disponen que los privilegios
especiales pasen antes que los generales si se trata de inmuebles.
Sentada esa premisa general, pueden no obstante formularse otras directivas
genricas, que la confirman o rectifican segn los casos, a saber:
I a) Los gastos de justicia siempre tienen prioridad de cobro sobre cualquier
otro crdito, conforme a lo que resulta principalmente del artculo 3900 del cdigo
civil que dice: "Los gastos de justicia son preferidos a todos los crditos, en el inters
de los cuales se han causado"; idea sta que luego es reiterada en otros preceptos, al
dirimirse algunos conflictos en particular -como ser los artculos 3901 in fine, 3904,
3906 in fine, 3908,3910 in fine, 3913 iitfine, 3914 y 3937-, mientras que en cambio no
existe ninguna norma que establezca la postergacin de esta preferencia. Sobre este
punto existe uniformidad en nuestra doctrina y jurisprudencia.
2a) Por el contrario, los crditos por impuestos fiscales y municipales, ceden
siempre frente a los privilegios especiales, por no existir ninguna norma que
contemple talesconflictos y les acuerde la prioridad;de forma tal que adquiere pleno
imperio el principio general que estamos estudiando de la primada del privilegio
especial sobre el general. El nico artculo del cdigo civil que alude a un conflicto
de preferencias en el cual participa el fisco, es el artculo 3901, y el mismo corrobora
esta solucin, pues posterga los crditos fiscales frente al del conservador de la cosa.
3a) El privilegio por gastos funerarios (art. 380, inc. 1), siendo un privilegio
sobre la generalidad solamente de los muebles, tiene sin embargo una situacin
prevalente, puestoquees preferidorespectodetodos los privilegios especiales sobre
determinados muebles, segn resulta de una serie de disposiciones del cdigo civil
que resuelven a su favor los casos de conflicto con tales acreedores privilegiados: el
conservador (art. 3901), el locador (art. 3904), el vendedor impago de cosa mueble
(art. 3908), el acarreador (art. 3910), el acreedor prendario (art. 3913), y el posadero
(art. 3914); y,
4) Finalmente, el privilegio sobre la generalidad de los muebles acordado por
los gastos de ltima enfermedad (art. 3880, inc. 2), ocupa una situacin intermedia,
pues si bien cede frente a los privilegios especiales del conservador (art. 3901);
acarreador (art. 3910) y posadero (art. 3914), en cambio tiene prioridad con respecto
a los crditos del locador (art. 3904) y del acreedor prendario (art. 3913).
e) Conflicto entre acreedores munidos de prizilegio especial (situaciones sptima y
octava). Estos supuestos, sea que se trate de privilegios sobre cosas muebles o sobre
inmuebles, deben ser resueltos con arreglo a las disposiciones establecidas por el
cdigo civil en cada caso particular; y en ausencia de reglamentacin expresa,
atenindose a las pautas que significan las soluciones dadas para resolver conflictos
anlogos. Esto es as, pues segn se viera precedentemente, el principio de la
aplicacin analgica si bien no es legtimo para crear privilegios no otorgados por
ley, ni para ampliar el asiento de los mismos, en cambio s resulta adecuado para
ubicar la jerarqua de un privilegio creado por la ley sin definir su orden.
0 Conflicto entre acreedores con privilegio de igual clase o categora (situacin
novena). Entre estos acreedores privilegiados de la misma clase no hay prelacin y
todos concurren a prorrata de sus crditos sobre el producido de los bienes
afectados.
Si bien no existe una norma general que as lo disponga, es sin embargo el
principio consagrado por varios artculos del cdigo civil: el 3920 -"Los crditos
privilegiados que estn en la misma clase, sern pagados por concurrencia entre
ellos como los simples quirografarios"-; el 3882 in fine "Los de un mismo nmero
concurren a prorrata, si fueser^de igual condicin" -y el 3919 ltima parte - "Si los
crditos concurrentes se hallan comprendidos en un mismo nmero, sern pagados
a prorrata"-. Excepcin a este principio es la solucin consagrada por el artculo 3917
del cdigo civil, cuando concurren los crditos del vendedor impago del inmueble
y los obreros a quienes se adeuda su trabajo por la construccin de un edificio en el
mismo.
4. Orden general de los privilegios. Introduccin. Manejando con cuidado los
principios antes expuestos, en teora se puede llegar a formular un orden de los
privilegios sobre cosas muebles y separadamente otro, sobre cosas inmuebles. No
obstante debe destacarse que en la prctica se pueden presentar conflictos insolubles
dentro de la aplicacin estricta y rgida de las disposiciones legales y directrices
genricas antes enunciadas; pues bien puede suceder que en determinadas circuns
tancias un crdito prime sobre otro, pero no sobre uno inferior a ste ltimo, que por
el contrario aparezca desplazndolo a aqul, con la consiguiente distorsin de la
escala jerrquica de prevalencias.
5. Orden de los privilegios sobre cosas muebles, a) Enunciacin. El conflicto entre
dos o ms acreedores privilegiados sobre una misma cosa mueble debe ser resuelto
con arreglo a la siguiente prelacin por rangos:
Primero: gastos de justicia.
Segundo: gastos funerarios.
Tercero: gastos de conservacin de la cosa.
Cuarto: gastos de transporte o acarreo.
Quinto: crdito del posadero.
Sexto: gastos de ltima enfermedad.
Sptimo: precio de las semillas y gastos de cosecha.
Octavo: crdito del locador de inmueble.
Noveno: crdito del acreedor pignoraticio.
Dcimo: crditos del vendedor impago de co9a mueble y del obrero o
artesano.
Undcimo: crdito por impuestos fiscales o municipales.
Duodcimo: crdito de dependientes y jornaleros.
Decimotercero: crditos por suministro de alimentos e indemnizacin por
accidentes del trabajo.
b) Primer rango: privilegio por gastos de justicia. Como ya se dijera, este crdito
tiene siempre prioridad sobre cualquier otro, lo cual explica su ubicacin en el
primer orden jerrquico.
c) Segundo rango: privilegio de los gastos funerarios. l fi Generalidades. La coloca
cin de este privilegio en el segundo lugar, se funda en las consideraciones que se
exponen a continuacin.
Ante todo, el mismo prevalece sobre todos los privilegios generales del
artculo 3880, segn lo dispuesto por los artculos 3882 y 3898 del cdigo civil.
Asimismo, segn lo viramos supra, es tambin preferido con relacin a todos los
privilegios especiales sobre determinados muebles. Y por consecuencia, este crdito
tambin desplaza a los impuestos fiscales y municipales, ya que -conforme se viera
anteriormente-, el privilegio superior a otro, tambin prevalece respecto de un
tercero o terceros a su vez pospuestos en el ranking por el crdito que l ha
desplazado.
Conviene anotar que el cdigo ha omitido tratar la pugna entre el crdito por
gastos funerarios y los: del acreedor de semillas u otros gastos de cosecha (art. 3911),
obrero que ha reparado o fabricado una cosa que detenta (art. 3891) y depositante
(art. 3905). Dejando de lado este ltimo supuesto, que merece una consideracin
especial al tratarse en forma integral de la situacin del depositante, en los otros dos
casos puede concluirse que la prioridad corresponde al crdito por gastos funera
rios, segn se ver acto seguido.
2a) Hiptesis omitida: gastos funerarios y suministros rurales. De conformidad con
el artculo 3911 del cdigo civil: "Las sumas debidas por semillas o por gastos de la
cosecha son preferidas al crdito del locador o arrendador de la heredad, sobre el
precio de la cosecha". De ello se infiere, a contrario sensu, que estos crditos son
pospuestos por otros privilegiados de mejor condicin que el locador, como son los
del conservador y acarreador; y esta conclusin se corrobora con los artculos 3901
y 3910 que proclaman la preeminencia de estos ltimos crditos sobre todo otro no
expresamente exceptuado. Pero como a su turno el conservador y el acarreador
resultan desplazados por los gastos funerarios, esta postergacin se proyecta
tambin sobre los crditos a su vez pospuestos por aqullos, en el caso los suminis
tros rurales. Por lo que cuadra concluir que el privilegio por gastos fnebres es
rango superior al de los suministros rurales.
Y en idntica situacin se encuentra, adems, el crdito del asegurador por
cobro de primas de seguros agrcolas (art. 1, ley 3863), que est legalmente asimilado
al de suministros rurales.
3) Hiptesis omitida: gastos funerarios y crdito del obrero o artesano que repara o
fabrica una cosa. Si bien no existe ninguna norma expresa que resuelva este conflicto,
la prevalencia de los gastos fnebres puede resolverse por aplicacin analgica de
lo dispuesto en el in fine del artculo 3916 del cdigo civil.
d) Tercer rango: privilegio del conservador. La jerarqua del privilegio del conser
vador de una cosa mueble, surge claramente del artculo 3901 del cdigo civil que
dice: "Los gastos hechos para la conservacin de la cosa son preferidos a todos los
crditos, en el inters de los cuales han sido tambin hechos. Son preferidos a los
gastos de la ltima enfermedad, a los sueldos o salarios de la gente de servicios, a los
alimentos del deudor y su familia, y a las deudas al Fisco y Municipalidades; pero
el privilegio del conservador es preferido por los gastos funerarios, y por los
causados para la venta de la cosa conservada".
Pero este crdito no puede prevalecer sobre otros acreedores privilegiados de
fecha posterior a la conservacin practicada, que no se benefician con ella por ser la
misma anterior a la poca de nacimiento de su propio derecho; a no ser que en ese
momento hubiesen tenido conocimiento de la existencia del crdito del conserva
dor. As lo establece expresamente el artculo 3902 del cdigo civil, cuando dice: "Si
los gastos de conservacin han precedido a la obligacin de la cosa al crdito del
locador, del pignoraticio, del posadero y del acarreador, estos ltimos gozan de
preferencia, si al momento de la constitucin expresa o tcita de la prenda en
garanta, notenan conocimientodel crditodel conservador de la cosa". La solucin
prevista para el supuesto de conocimiento del crdito anterior del conservador,
tiene su razn de ser, por cuanto si a sabiendas dcello el locador, acreedor prendario,
posadero, acarreador y otros acreedores se avinieron a otorgar un crdito slo
garantido por una cosa afectada al privilegio cronolgicamente previo del conser
vador, mal podran luego invocar su ignorancia para pretender a su favor una
prevalencia.
La misma idea es la que inspira el artculo 3903 del cdigo civil, cuando entre
los distintos conservadores de una misma cosa, confiere prevalencia a los de fecha
ms reciente: "Si muchas personas han conservado la misma cosa sucesivamente, el
conservador ms reciente es preferido a los ms antiguos; y as, los crditos de los
que han conservado la cosa, cuando cada uno de ellos ha hecho una operacin de
conservacin distinta, los ltimos son preferidos a los primeros...". Pero esta
solucin ya no se aplica, cuando se trata de distintos trabajos integrativos todos de
una labor nica, aunque descompuesta en distintas etapas, como sera en la
reparacin de un automvil chocado: el arreglo de la carrocera, pintura, ajuste de
frenos, etc.; en este supuesto, por el contrario, el in fine del propio artculo 3903
dispone que: "...pero si varias personas han trabajado o hecho gastos en diferentes
operaciones, ligadas por la comunidad de su fin, sus crditos sern pagados por
concurrencia entre ellos".
e) Cuarto rango: priiilegio del acarreador. La ubicacin de este privilegio en el
orden jerrquico asignado, resulta de lo dispuesto por el artculo 3910 del cdigo
civil, que dice: "El privilegio del acarreador por los costos del transporte y gastos
accesorios, no cede sino a los gastos funerarios y a los que se hagan para la venta de
las cosas transportadas". Y, a la prioridad de los gastos de justicia y fnebres,
corresponde adicionar la del conservador, cuyo crdito sea posterior al acarreo, que
resulta del artculo 3902 del cdigo civil precedentemente considerado. Las restan
tes preferencias en cambio son desplazadas por este privilegio, y de ah su ubicacin
en el cuarto orden jerrquico.
f) Quinto rango: privilegio del posadero. En este orden aparece el privilegio del
posadero, en atencin a lo dispuesto por el artculo 3914 del cdigo civil: "El
privilegio del posadero sobre los objetos introducidos en la posada, cede a los gastos
de justicia y a los gastos funerarios; mas l, es preferido sobre el precio de esos
efectos, a todos los otros crditos privilegiados". No obstante, adems este crdito
del hotelero es desplazado por el del conservador de fecha posterior (art. 3902) y por
el del acarreador (art. 3910).
En lo que atae al posible conflicto con el vendedor de cosa mueble, el
posadero est en situacin de prioridad, siempre que desconozca al recibir la cosa
en su posada u hotel, que su precio estaba an impago (art. 3907, cd. civ.); pero,
como tal conocimiento sera excepcional, el rango de este privilegio en los supuestos
corrientes es el quinto que se le asigna.
g) Sexto rango: privilegio de los gastos de ltima enfermedad. Este privilegio
general sobre la totalidad de los muebles, prevalece como ya viramos con respecto
a los crditos del locador (art. 3904) y del acreedor prendario (art. 3913); razn por
la cual debe asimismo anteponerse a otros privilegios desplazados por stos. Pero
a su vez, esta preferencia es postergada por todos los privilegios estudiados
precedentemente; siendo sta la razn de que se le atribuya el sexto orden de
prioridad.
h) Sptimo rango: precio de las semillas y gastos de cosecha. El cdigo no acuerda
un rango muy preciso a este crdito privilegiado, pero como conforme al artculo
3911 el mismo precede al del locador, pensamos que esta ubicacin es la que le
corresponde en la escala de jerarquas.
i) Octavo rango: privilegio del locador. Este privilegio es pospuesto por todos los
anteriormente examinados, conforme a lo que resulta de los artculos 3900, 3901,
3904,3910 y 3914 del cdigo civil; lo cual es en general admitido coincidentemente
por nuestra doctrina, con salvedad en lo que respecta al privilegio del posadero.
La posibilidad de este ltimo conflicto, no ha sido contemplada directamente
por la doctrina. Con dos excepciones: c o r t s, que acuerda primaca al locador; y
Ll ambas que se inclina por la solucin opuesta. Afirma c o r t s que "el locador priva,
igualmente, sobre el crdito del posadero, pues ste slo ejercita su privilegio
mientras la cosa permanece en la posada (art. 3886); pero es evidente que entonces
en realidad no existe siquiera la posibilidad de una pugna entre esos crditos, puesto
que el privilegio del posadero se extingue una vez que las cosas afectadas han sido
retiradas del hotel. En cambio, el conflicto aunque poco probable es factible, si las
cosas han sido sustradas de un inmueble locado y despus se introducen en un hotel
y caen bajo el privilegio del hotelero". Para esta hiptesis, coincidimos con Ll ambas
en que la prioridad corresponde a este ltimo, por las razones por el mismo
expuestas: "porque el derecho de ste (el hotelero) puede hacerse valer an contra
el tercero que fuese dueo de las cosas introducidas en el hotel; luego, con mayor
razn puede oponer la preferencia a otro acreedor al que la ley no le asigna
prioridad, respecto de l...; porque la comparacin de ambos privilegios con el
relativo a los gastos de enfermedad favorece al hotelero que pasa antes que esos
gastos, mientras el locador queda postergado por ellos; luego, por aplicacin del
principio de proyeccin, en la solucin de los conflictos, el hotelero debe prevalecer
sobre el locador; porque, a falta de otro criterio, in par causa melior est condictio
possidentis"; siendo entonces el criterio correcto que el posadero debe aventajar al
locador con respecto a las cosas que estn en su hotel o posada.
En el caso de conflicto entre el arrendador de un inmueble rural y el acreedor
por suministro de semillas o gastos de cosecha, el cdigo acuerda primaca a estos
ltimos en la siguiente forma: "Las sumas debidas por semillas o por gastos de la
cosecha son preferidas al crdito del locador o arrendador de la heredad, sobre el
precio de la cosecha"; y a stos crditos corresponde agregar el de la prima por
seguros agrcolas, asimilado a aqullos por el artculo 1de la ley 3863.
Asimismo cabe recordar queel locadordesplaza tambin al conservador cuyo
crdito fuese de fecha anterior a la introduccin de la cosa en el inmueble alquilado,
si aqul en ese momento no hubiese conocido la existencia de esta ltima deuda (art.
3902, cd. civ.).
A su turno, el locador goza en los casos generales de prioridad con relacin al
acreedor prendario y al vendedor impago de la cosa introducida en la finca locada;
aunque ambos supuestos presentan particularidades y variantes que obligan a un
tratamiento ms detallado.
La pugna entre el locador y el acreedor prendario, tambin improbable pero
no imposible, puede plantearse al constituirse la prenda sobre cosas retiradas de un
inmueble locado, que el locador embarga despus en el lapso de un mes; o cuando
se introducen en un inmueble cosas prendadas de las que hubiese sido desapode
rado el acreedor pignoraticio. En estos supuestos compartimos el pensamiento de
quienes consideran que prevalece el privilegio del locador, salvo en el caso de tener
ste conocimiento de que las cosas estaban prendadas, al tiempo de la introduccin
de las mismas en la finca alquilada. Esto se deduce del artculo 3904 del cdigo civil,
que nos dice que "el locador es preferido..., a todas las otras deudas privilegiadas del
deudor", con exclusin de los privilegios all exceptuados, entre los que no figura
por cierto el del acreedor prendario; y del artculo 3909 del cdigo civil, que al
acordar preferencia a este ltimo en un especialsimo supuesto, a contrario sensu
reafirma el principio general de la prioridad del privilegio del locador. No obstante
la prelacin se invierte a favor del acreedor pignoraticio, en dos casos: cuando la
colisin se produce sobre "los frutos de la cosecha del ao", siendo el acreedor
prendario de buena fe, o sea habiendo ignorado al recibir en prenda las cosas la
existencia del privilegio del locador (art. 3909, cd. civ.); y cuando al introducirse
cosas que estaban prendadas en un inmueble alquilado, el locador conoca la
existencia de la prenda y dems circunstancias.
Finalmente, en lo que atae al crdito del vendedor impago de una cosa
mueble, sin discusin resulta desplazado por el locador, segn se desprende de los
artculos: 3908 -"El privilegio del vendedor... cede tambin al del propietario de la
casa o heredad, a no ser que cuando se transportaron los muebles a los lugares
alquilados, el locador saba la existencia del crdito del vendedor"-, y 3895, primera
parte -"Tampoco puede ejercerse el privilegio del vendedor, cuando las cosas
vendidas y no pagadas han sido puestas en una casa alquilada, hasta quedar pagado
el locador de lo que se le debe por alquileres, desde que se introdujeron las cosas
vendidas y no pagadas, a no ser que el vendedor pruebe que el locador saba que no
estaban pagadas"-. Pero la prelacin se invierte a favor del vendedor: si al tiempo
de la introduccin de la cosa vendida en el inmueble alquilado, el locador saba de
la existencia del crdito del vendedor (art. 3908 in fine), sean los alquileres anteriores
o posteriores a la introduccin; y, tratndose solamente de alquileres devengados
con anterioridad a la introduccin de la cosa impaga en el inmueble locado, si el
vendedor intenta en el trmino de un mes de la venta la accin que le confiere el
artculo 3895 in fine del cdigo civil, cuando dice: "Pero el crdito del locador por
alquileres vencidos anteriores a la introduccin en la casa de las cosas vendidas y no
pagadas, cede al privilegio del vendedor, si ste intentase la reivindicacin de ellas,
en el trmino de un mes desde la venta que hizo".
j) Noi>eno rango: Preferencia del acreedor pignoraticio. Desplazado por los privi
legios anteriormente considerados, la ubicacin de esta preferencia en el noveno
orden se justifica, por cuanto a su vez posterga al crdito del vendedor impago de
la cosa dada en prenda. As lo disponen: el artculo 3894 -"El privilegio del vendedor
no puede ser ejercido cuando la cosa vendida y no pagada ha sido dada en prenda,
ignorando el acreedor los derechos del vendedor. El privilegio de ste subsiste slo
en el valor restante de la cosa, pagado que sea el acreedor pignoraticio"- y 3907 -"El
acreedor pignoraticio... son preferidos al vendedor del objeto mueble que le sirve de
garanta, a no ser que al recibirlo supieran que el precio no estaba an pagado"-.
En suma, el conflicto entre el vendedor de la cosa mueble y el acreedor
prendario, se resuelve a favor de ste cuando es de buena fe o sea que ignoraba el
crdito pendiente del vendedor impago; lo cual constituye el caso corriente atento
que adems la buena fe se presume hasta la prueba en contrario (art. 2362, cd. civ.).
En cambio la prelacin se invierte a favor del vendedor, quien resulta preferido si el
acreedor pignoraticio "saba que la cosa recibida en prenda no estaba pagada".
k) Dcimo rango: Privilegios del vendedor de cosa muebleydel obrero o artesano. Este
privilegio es pospuesto por todos los considerados anteriormente, pero a su vez
tiene prioridad sobre los restantes acreedores con privilegios generales. Sin embar
go, debe aclararse que con respecto a los crditos del acarreador, posadero, locador
y acreedor prendario, la prelacin se invierte y es el vendedor quien los desplaza, en
el supuesto excepcional de que aqullos conocieran que el precio de venta estaba
impago, al tiempo del nacimiento de sus respectivos crditos (arts. 3907 y 3908, cd.
civ.).
Al lado del crdito del vendedor y en el mismo rango, entendemos con
Ll ambas y C o r der o A l var ez, que debe ubicarse al privilegio del obrero o artesano que
fabrica o repara una cosa. Aparte de tratarse de situaciones muy afines, en el sentido
de que ambos acreedores ponen un valor econmico en el patrimonio del deudor,
del que van a gozar los otros acreedores, existe otro argumento que se apoya en el
texto del artculo 3916 del cdigo civil. Esta norma, si se interpreta en el sentido de
que se refiere promiscuamente, segn el caso, tanto a las cosas muebles como a los
inmuebles, y debidamente depurada de otros pasajes que no se refieren a la
concurrencia de los crditos del vendedor y del obrero o artesano, da la pauta de tal
equiparacin, pues dispone que: "Si los muebles del deudor estn afectos al
privilegio del vendedor, o si se trata de una... obra que est afecta al privilegio de los
obreros que la han construido, o reparado... el vendedor (y), los obreros... sern
pagados sobre el precio del objeto que les est afecto con preferencia a los otros
acreedores privilegiados... ".
No obstante, corresponde sealar la disparidad de criterios que existe en
nuestra doctrina sobre la ubicacin jerrquica del privilegio del obrero o artesano,
ya que adems de la postura a que adherimos, se han sostenido otras interpretacio
nes: la de que slo cede ante los gastos de justicia y funerarios, sostenida por Bor da;
la que lo ubica como postergado por el privilegio del conservador y dems crditos
que a su vez preceden a ste; y, por ltimo, la que pospone al obrero frente al
privilegio del vendedor.
I) Undcimo rango: Privilegio de los crditos fiscales y municipales. Pospuesto por
todos los privilegios especiales sobre determinados muebles, viene en el undcimo
lugar el crdito del Fisco o de las municipalidades por impuestos pblicos y otras
contribuciones afines.
II) Duodcimo rango: Privilegio de dependientes y jornaleros. El privilegio sobre la
generalidad de los muebles acordado en el artculo 3880, inciso 3, a los dependientes
por sus salarios durante seis meses y a jornaleros por tres meses, viene colocado en
el duodcimo rango.
Este orden resulta de la circunstancia de ser los mismos desplazados por: los
gastos de justicia; los crditos privilegiados del artculo ^880 que lo preceden en la
enumeracin del mismo (arts. 3882 y 3898); por todos los crditos con privilegio
especial sobre determinados muebles, conforme a la regla que da preferencia a stos
sobre los privilegios generales en ausencia de norma expresa en sentido contrario;
y, en fin, por el privilegio del Fisco, atento la prevalencia que, en general, tienen los
crditos privilegiados del artculo 3879 sobre los del artculo 3880 del cdigo civil.
La situacin de este privilegio ha sido modificada por la ley de contrato de
trabajo 21.297, que adems ampla notablemente los rubros amparados en su
artculo 268 que incluye a: "Los crditos por remuneraciones debidas al trabajador
por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo,
antigedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo", a los que acuerda
un privilegio especial "sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que
integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan para la
explotacin deque aqul forma parte". En efecto, segn el artculo 270 de dicha ley:
"Los crditos previstos en el artculo 268 gozan de preferencia sobre cualquier otro
respeto de los mismos bienes, con excepcin de los acreedores prendarios por saldo de
precio, y de lo adeudado al retenedor por razn de las mismas cosas, si fueren
retenidas". Y de esta forma, los referidos crditos laborales vendran a ocupar un
tercer puesto en el orden de las preferencias, siendo slo desplazados por el acreedor
prendario por saldo de precio nicamente, y no si la prenda fuese un accesorio de
un mutuo, y por el retenedor.
Respecto de ste ltimo se viene a reafirmar as su situacin de super-
privilegio que ya le asignaran la reforma del artculo 3946 del cdigo civil dispuesta
por el decreto-ley 17.711 / 68 y el artculo 265, inciso 1de la ley de concursos (dec.-
ley 19.551 / 72); todo lo cual se estudia ms adelante. Pero en cambio, con relacin al
acreedor prendario por saldo de precio, la aplicacin del artculo 270 de la ley 21.297
importa elevarlo a un primer rango de preferencia, en lugar del noveno que le
atribuyramos nosotros o parecida ubicacin que le asignan otros autores. Sin
embargo, siendo la ley 21.297 especial, por referirse slo a la regulacin del contrato
de trabajo, es claro que no puede resultar derogatoria del cdigo civil, salvo en
cuanto se le opongan sus disposiciones, concretamente relativas a la materia que le
es especifica-doctrina del artculo 2 de la citada ley 21.297-, O sea, que el acreedor
prendario continuar ocupando el mismo lugar que tiene en el orden de los
privilegios resultante del cdigo civil, excepto en el particular supuesto de estar en
juego crditos laborales; en cuyo caso desplazar a stos, los que a su vez postergan
a las dems preferencias del cdigo civil, pero obviamente sin que se afecte en el
orden general de los privilegios de ste, la ubicacin de las restantes acreencias
ajenas a aquella particular situacin. Vale decir que se producir un nuevo caso de
alteracin accidental en el orden de los privilegios, tema de que nos ocupamos en
detalle ms adelante, al entrar en conflicto un privilegio de grado inferior que
circunstancialmente prevalece sobre otro superior, pese a que ste a su vez conserva
su prioridad con respecto a otros privilegios sitos en rangos intermedios entre
ambos, los que por su parte desplazan a aquella preferencia de menor jerarqua.
m) Demotercer rango: Privilegios por suministro de alimentos e indemnizaciones
por accidentes del trabajo. Por las mismas razones expuestas en el supuesto anterior,
siendo el privilegio que ahora nos ocupa inmediatamente inferior al de los depen
dientes y jornaleros en la enumeracin del artculo 3880 del cdigo civil, es obvio
que, en consecuencia, tambin le corresponde el grado subsiguiente en el orden de
preferencias (doc. arts. 3882 y 3898, cd. civ.). Por ello colocamos en este decimoter-
cer rango al privilegio correspondiente al crdito por suministros hechos al deudor
y su familia en concepto de alimentos, por los ltimos seis meses.
Y dentro de este mismo orden corresponde incluir, a nuestro entender, al
privilegio de la indemnizacin por accidentes de trabajo instituida por la ley 9688;
que, segn se viera anteriormente, para nosotros alude precisamente al crdito por
suministro de alimentos del artculo 3880, inciso 4 del cdigo civil, y se equipara por
lo tanto a su mismo status legal. Pero despus de la sancin de la ley 21.297, el crdito
por indemnizacin por accidentes del trabajo queda equiparado a los emergentes de
las otras remuneraciones debidas al trabajador, gozando del privilegio especial y
preferencia acordadas a stas por los artculos 268 y 270 del nuevo texto legal, segn
se viera.
n) La situacin del depositante. Ya vimos anteriormente, que en realidad resulta
impropio hablar del privilegio del depositante. El mismo sigue siendo "dueo" de
la cosa depositada, la cual no ingresa al patrimonio del depositario; de forma tal que
si este ltimo o sus herederos la enajenan y el adquirente adeuda an el precio, se
opera una subrogacin real y sta se le asigna al depositante como lgico acreedor
de ese precio impago debido por una cosa suya ivndida.
Este mal llamado privilegio, en el limitado mbito en que funciona desplaza
y pospone pues efectivamente a todo otro acreedor del depositario; pero ello es as,
como queda dicho, por cuanto el precio impago de la cosa depositada enajenada por
el depositario (o sus herederos), no es parte integrante del patrimonio de ste, sino
que corresponde al del depositante, en su calidad de verdadero dominus-vendedor
de la cosa. Y sta es la razn de que no se haya incluido a este "privilegio" en el orden
jerrquico general de las preferencias propiciado precedentemente; en el cual sin
discusin le habra correspondido el rango superior -doctrina del artculo 3906 del
cdigo civil-.
No obstante lo expuesto supra, es forzoso admitir que dicho principio general
tiene tambin sus excepciones. Una es la del artculo 3905 del cdigo civil, que
admite que el locador pueda cobrar su crdito con prioridad respecto del depositan
te "sobre las cosas depositadas, si no existiesen otros muebles afectos a su privilegio,
o si ellos no fuesen suficientes; a menos que se pruebe que el locador saba que las
cosas depositadas no pertenecan al locatario". Aunque de todas formas en este
particularsimo supuesto, el depositante tiene aun como defensa una suerte de
"beneficio de excusin", similar al que se acuerda al fiador por los artculos 2012,
2015,2017,2018 y concordantes del cdigo civil; ya que el propio texto del artculo
3905 exige como condicin de la preferencia del locador que "no existiesen otros
muebles afectos a su privilegio", o que "ellos no fuesen suficientes".
En cuanto a la otra excepcin, ms aparente que real, es la del crdito por
gastos de conservacin de la cosa depositada, al que expresamente alude el infinedeX
artculo 3906 del cdigo civil;que propiamente no es tal, ya que se trata de una deuda
que recae sobre el depositante, en cuanto dueo de la cosa conservada -artculos
2427, 2440 y su doctrina del cdigo civil-,
o) Alteraciones accidentales en el orden de los prwilegios. Un problema de difcil
solucin se plantea cuando entran en conflicto varios privilegios de distinto rango,
alguno de los cuales de grado inferior, por razones particulares prevalece sobre otro
ordinariamente superior, pese a que ste a su vez conserva su prioridad con respecto
a otros privilegios ubicados en rangos intermedios entre ambos, y que lgicamente
desplazan a aquella preferencia de menor jerarqua. Tal lo que sucede por ejemplo,
con los gastos de conservacin anteriores a la introduccin de los muebles en la casa
alquilada, frente al crdito por alquileres y los gastos de ltima enfermedad: en
todos los casos prevalece sobre stos ltimos (art. 3901), pero puede resultar inferior
al privilegio del locador si ste ignoraba la existencia de tal crdito (art. 3902), pese
a que el mismo a su vez es sin embargo de grado inferior al de los gastos de ltima
enfermedad (art. 3904, cd. civ.).
Pensamos que en estos casos, como bien lo sealan L a f a i l l e y L l a m b a s , debe
mantenerse inalterada la colocacin que indica el orden general de los privilegios,
sin que se afecte por esa especial circunstancia la situacin de los dems acreedores
ajenos a ella; con la sola excepcin, claro est, de la porcin correspondiente al
acreedor de grado superior que en la emergencia debe ceder ante la accidental
prioridad del acreedor de rango inferior. Siguiendo con el ejemplo antes propuesto,
si existiesen $ 20.000 a distribuir entre un crdito por gastos de conservacin de $
12.000, otro de gastos de ltima enfermedad de $ 8.000 y otro por alquileres de $
10.000, ignorando el locador la deuda anterior por gastos de conservacin, tendra
mos lo siguiente: segn la graduacin corriente u ordinaria, corresponderan $
12.000 al conservador y $ 8.000 al acreedor por gastos de ltima enfermedad y el
locador nada recibira; pero como ste por su ignorancia o buena fe prevalece en la
hiptesis sobre el conservador, podr cobrar su crdito de la porcin asignada al
mismo, quedando un excedente de $ 2.000 que ser todo lo que podr percibir el
conservador, mientras que en cambio la situacin del acreedor por gastos de ltima
enfermedad subsiste inalterada y extraa por completo a la accidental alteracin de
prelacioncs sucedida entre conservador y locador, o sea que igualmente cobra su
crdito de $ 8.000.
6. Orden de los prwilegios sobre inmuebles, a) Enunciacin. En caso de conflicto
entre distintos acreedores con privilegio general o especial sobre un mismo inmue
ble, aqullos debern satisfacerse con arreglo al siguiente orden por rangos:
Primero: gastos de justicia.
Segundo: crdito del arrendatario rural.
Tercero: crdito del acreedor hipotecario.
Cuarto: crditos del vendedor impago de inmueble y prestamista del dinero
para pagar el precio de compra; del copartcipe; del donante; de arquitectos,
constructores, albailes y otros obreros de la construccin, y del mutuante de dinero
para pagar a todos estos ltimos.
Quinto: crdito por impuestos fiscales y municipales.
Sexto: gastos funerarios.
Sptimo: gastos de ltima enfermedad.
Octavo: suministro de alimentos.
A continuacin se darn las razones que nos llevan a sostener esa graduacin.
b) Primer rango: Privilegio de losgastosdejusticia. Este primer rango de los gastos
de justicia cuando la concurrencia es sobre inmuebles, no ha suscitado controversias
ni en doctrina, ni en jurisprudencia; o sea, que se admite pacficamente.
Ello resulta del artculo 3900 del cdigo civil, que pese a su ubicacin en el
captulo III dedicado al orden de los privilegios sobre muebles, tambin se extiende
por su letra y espritu a los inmuebles; ya que el mismo genricamente y sin
discriminaciones, dispone que: "Los gastos de justicia son preferidos a todos los
crditos, en el inters de los cuales se han causado". A mayor abundamiento, dicha
prioridad resulta asimismo corroborada expresamente con relacin al acreedor
hipotecario, que es uno de los de mayor preferencia en punto a inmuebles, conforme
a lo dispuesto por el artculo 3937 infine del cdigo civil; lo cual constituye tambin,
a no dudar, una pauta para postergar a todos los acreedores privilegiados que a su
vez resultan desplazados por la preferencia del hipotecario.
c) Segundo rango: Privilegio del arrendatario rural. El arrendatario rural tiene un
crdito por el reembolso de las mejoras introducidas en el campo arrendado, hasta
el tope mximo del veinte por ciento (20%) de la valuacin fiscal del mismo; y por
dicho crdito, conforme al artculo 12 de la ley 13.246: "gozar de privilegio especial
sobre el inmueble arrendado, en grado preferente a todos los dems, inclusive al
acreedor hipotecario...".
Siendo ello as, no caben dudas de que este privilegio desplaza al del acreedor
hipotecario y dems acreedores a su vez pospuestos por este ltimo; aunque no
puede tener prioridad sobre los gastos de justicia, ya que el precepto legal precitado
debe, necesariamente, complementarse con la disposicin general del artculo 3900
del cdigo civil.
Por todo lo expuesto resulta la colocacin de este privilegio, en el segundo
orden jerrquico que se le asigna.
d) Tercer rango: Preferencia del acreedor hipotecario. La situacin prevalente del
acreedor hipotecario resulta ante todo del artculo 3934, cuyo primer prrafo
dispone: "Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipote
ca"; principio ste que se reafirma con lo establecido por el artculo 3916, cuando dice
que: "...el vendedor, los obreros y los que han suministrado los materiales, sern
pagados sobre el precio del objeto que les est afecto con preferencia a los otros
acreedores privilegiados; con excepcin de los acreedores hipotecarios en el inmue
ble, que sern pagados primero...".
Sin embargo, "el privilegio se cuenta desde el da en que se tom razn de la
hipoteca" (art. 3934); y por ello se admite que el mismo cede cuando al tiempo de
constituirse la hipoteca, este acreedor conoca la existencia de los crditos anteriores
en el tiempo del vendedor, suministradores de materiales, etc., que afectaban al
inmueble.
Un punto que ha dado lugar a una importante controversia doctrinaria y
jurisprudencial, es el relativo al conflicto que puede suscitarse entre el acreedor
hipotecario y los crditos fiscales. Para una tendencia, lps crditos fiscales desplazan
al del acreedor hipotecario, cuando aqullos revisten el carcter de "cargas reales"
que gravitan sobre la misma cosa, como son los impuestos directos (contribucin
territorial o tasas de servicios de alumbrado, limpieza, agua), las contribuciones por
mejoras, etc. Para otros, en cambio, prima facie el acreedor hipotecario, por gozar de
un privilegio especial, prevalece sobre los crditos por impuestos que tienen
privilegio general, con arreglo al principio de que en ausencia de una norma expresa
en contrario -que en el subestudio no existe-, los privilegios especiales priman sobre
los generales; pero ello es as, siempre que tales crditos impositivos no existiesen
con anterioridad a la constitucin de la hipoteca, pues de lo contrario el acreedor
hipotecario habra estado en condiciones de conocerlos, considerando la publicidad
que los impuestos adquieren a travs de las certificaciones que necesariamente
deben solicitar los escribanos para poder otorgar la escritura de hipoteca, y entonces
tal informacin resultara incompatible con la buena fe del acreedor hipotecario.
Nosotros compartimos esta ltima opinin, y por eso ubicamos al acreedor
hipotecario en el tercer rango de preferencia y a los crditos fiscales recin en el
quinto lugar. Va de suyo, adems, que el acreedor hipotecario tiene prioridad
asimismo sobre todos los otros acreedores con privilegio general, lo que corrobora
la colocacin asignada.
e) Cuarto rango: Privilegios del vendedor impago de inmueble y prestamista del dinero
para pago del precio de compra; de los copartcipes; del donante; y de arquitectos, construc
tores y otros obreros de la construccin, como as del mutuante de dinero para pagarlos.
I 8) Principio general. La ubicacin de todos estos distintos acreedores en el
cuarto orden de prevalencias, surge ante todo de lo dispuesto por el artculo 3916 del
cdigo civil, que equipara al "vendedor, los obreros y los que han suministrado los
materiales", disponiendo que: todos ellos "sern pagados sobre el precio del objeto
que les est afecto con preferencia a los otros acreedores privilegiados", con
excepcin de los acreedores hipotecarios en el inmueble, que sern pagados prime
ro, y de los gastos funerarios y de justicia que han sido necesarios para la venta del
objeto. Dicha norma, pues, los pospone adems frente a los crditos por gastos de
justicia e hipotecarios; a lo que se suma el desplazamiento que por va de consecuen
cia implica la circunstancia de que el acreedor hipotecario sea a su vez postergado
por el crdito del arrendamiento rural (art. 12, ley 13.236).
El privilegio del crdito de los obreros de la construccin est ahora contem
plado en el artculo 271 de la ley de contrato de trabajo 21.297, que lo acuerda en la
extensin conferida por el artculo 268 "sobre el edificio, obras o construcciones", a
las acreencias "de los trabajadores ocupados en su edificacin, reconstruccin o
reparacin"; norma sta que nosotros hemos considerado como referida exclusiva
mente a cosas inmuebles. Pero, a diferencia de lo que sucede con el privilegio del
artculo 268, al de este artculo 271 dicha ley no le asigna ubicacin alguna en el orden
de las preferencias; por lo cual coincidimos con Ll o v er s en que, por aplicacin
supletoria del derecho civil, los crditos de los obreros de la construccin deben
mantenerse en el mismo rango que hasta ahora se les confera como acreedores
incluidos en el artculo 3931 del cdigo civil.
2a) Conflicto con los gastos funerarios. El nico punto oscuro, es la mencin de los
"gastos funerarios" que hace el artculo 3916, ya que stos por tal razn figuran
tambin prevaleciendo aparentemente sobre el crdito del vendedor de cosa inmue
ble y sus asimilados; pese a que stos gozan de privilegios especiales sobre determi
nadas cosas inmuebles, mientras que aqullos estn amparados con un privilegio
sobre la generalidad solamente de los muebles.
Segn algunos autores, el privilegio de los gastos funerarios tiene efectiva
mente esa especial prelacin sobre los privilegios del vendedor impago de cosa
inmueble y sus asimilados del cuarto rango, cuando por falta o insuficiencia de
bienes muebles, el privilegio general de que gozan pasa a ejercitarse sobre los
inmuebles -artculo 3915 del cdigo civil-. Mientras que para otros, de la norma del
artculo 3916 resulta la prioridad de los gastos funerarios respecto de los privilegios
especiales sobre inmuebles que all se determinan: obreros, suministradores de
materiales, etc. y de todos los otros acreedores privilegiados sobre inmuebles que se
encuentran dominados por esos crditos "En sntesis, de los artculos expresados
surge la total supremaca del privilegio que estudiamos (de los gastos fnebres)
sobre... todos los privilegios especiales sobre inmuebles, con excepcin de los
acreedores hipotecarios y del gasto de justicia", dice C o r deir o A l v a r ez .
No podemos compartir esos criterios, por cuanto si bien el artculo 3915 del
cdigo civil extiende el privilegio sobre la generalidad de los muebles tambin a los
inmuebles, en el caso de insuficiencia de los primeros, lo cierto es que esta norma
debe correlacionarse con lo d ispuesto por el artculo 3881 del cd igo, que claramente
establece que: "Cuando el valor de los inmuebles no hubiese sido absorbido por los
acreedores privilegiados o hipotecarios, la porcin del precio que quede debida, es
afectada con preferencia al pago de los crditos designados en el artculo anterior",
o sea a los crditos con privilegio sobre la generalidad de los muebles. Vale decir, que
los crditos garantidos con privilegio sobre la generalidad de los muebles, slo
pueden hacerse valer sobre los inmuebles cuando: resulte insuficiente el producido
de los muebles, por haber sido afectado a privilegios especiales; y adems, el precio
obtenido por los inmuebles no hubiese sido a su vez absorbido por los privilegios
especiales sobre stos y los generales sobre la totalidad del patrimonio (art. 3918,
cd. civ.). Para nosotros, ya lo hemos anticipado, el artculo 3916 del cdigo civil
contempla promiscuamente, segn el caso, tanto supuestos de privilegios sobre
cosas muebles, como privilegios sobre inmuebles; y siendo ello as, no puede existir
ningn inconveniente en considerar que la mencin de los "gastos funerarios" alude
solamente a conflictos de privilegios sobre cosas muebles y no a los que recaigan
sobre inmuebles, con lo cual el artculo 3916 se mantiene en consecuencia con el
sistema general del cdigo en esta materia.
Por ello es que atribuimos a estos privilegios del vendedor impago de
inmuebles y sus afines, esta quinta colocacin en la escala jerrquica de preferencias;
coincidiendo a la postre con otros autores que, aunque ms no sea implcitamente,
desplazan al crdito por gastos funerarios en la pugna con los que estamos conside
rando.
3) Concurrencia del vendedor impago de inmueble, con los obreros. Estos dos
crditos figuran en igual orden jerrquico, pero en el caso de concurrir sobre un
mismo inmueble, no sern satisfechos a prorrata con arreglo al principio genrico
del artculo 3920 del cdigo civil; sino por el criterio de la separacin y avalo
independiente del terreno y del edificio. As lo dispone expresamente, consagrando
una excepcin al principio general del prorrateo, el artculo 3917 del cdigo civil que
dice: "Cuando el vendedor de un terreno, se encuentre en concurrencia con los
obreros por el pago del ed ificio, u otra obra que hubiesen construido sobre el terreno,
se avalan separadamente el valor del terreno y el del edificio. El vendedor es
pagado sobre el terreno, hasta la concurrencia de la cantidad en que el terreno se
hubiese estimado, y los obreros hasta la concurrencia de la estimacin de la obra. Si
la venta de sta no alcanzare a cubrir esos crditos, se pagarn en proporcin de la
estimacin hecha del terreno y de la obra".
4a) Concurrencia del vendedor, obreros y suministrador de materiales. Esta concu
rrencia puede producirse ante todo separadamente entre el vendedor impago y
suministrador de materiales, o entre ste y los obreros. Para tales casos el artculo
3933 del cdigo civil dispone que: "Los que han suministrado los materiales
necesarios para la construccin o reparacin de un edificio, u otra obra que el
propietario ha hecho construir, o reparar con esos materiales, tienen privilegio sobre
el edificio, o sobre la obra que ha sido construida o reparada"; o sea que el
suministrador de materiales slo concurrir sobre la parte proporcional a la estima
cin del edificio u obra, mientras que el vendedor impago o los obreros lo harn
sobre el producido total de la subasta del inmueble.
Pero puede darse tambin el caso de una triple concurrencia de crditos del
vendedor impago de cosa inmueble, obreros y proveedores de materiales, en el cual
la solucin debe buscarse compaginando las previsiones de los artculos 3917 y 3933
antes referidos: el vendedor har valer su privilegio sobre la parte del producido del
inmueble proporcional a la valuacin del terreno, y a los obreros y suministradores
de materiales, se les asignar en conjunto la porcin correspondiente a la estimacin
del edificio u obra, la que entre ellos se distribuir a prorrata. No obstante, la
situacin de los obreros es ms ventajosa que la de los suministradores de material,
pues si cubierto el crdito del vendedor impago resta algn saldo de la parte
proporcional de la valuacin del terreno, sobre este remanente tendr primara el
crdito de los obreros con relacin al de los suministradores de materiales conforme
a la letra y espritu del artculo 3933 citado.
5) Acreedores asimilados al vendedor impago de un inmueble. Aunqueel cdigo ha
omitido aclarar expresamente su graduacin, existe coincidencia en nuestra doctri
na en el sentido de que se asimilan al vendedor impago de un inmueble y ocupan
por lo tanto su mismo rango en el orden de los privilegios, los siguientes crditos:
a) El del prestamista de dinero para la adquisicin de un inmueble, el cual queda
subrogado legalmente en el lugar del vendedor desinteresado (art. 3927, cd. civ.);
razn por la cual su preferencia resulta en realidad del traspaso a su persona de
"todos los derechos, acciones y garantas (incluido el privilegio) del antiguo acree-
dor"-artculo 771 del cdigo civil-.
b) El del donante de inmueble con cargo a su favor, quien en la medida del valor
de las prestaciones pecuniarias o lquidas impuestas al donatario, realiza, segn lo
seala el propio codificador en la nota al artculo 3930, "un contrato a ttulo oneroso
que se aproxima a la venta"; y
c) El copartcipe, ya que si ste ha consentido en enajenar su derecho sobre el
bien dividido, lo ha hecho a cambio del equivalente prometido, a "semejanza del
vendedor, que slo se desprende del inmueble merced a la contraprestacin que
recibe en pago del precio".
6) Acreedores asimilados a los obreros. Tambin hay otros acreedores que, pese
al silencio de la ley, estn asimilados a los "obreros" y ocupan por ello con stos y
el vendedor impago y sus afines, el cuarto puesto en el "raitking" de las preferencias
sobre inmuebles. Son los siguientes:
a) Los arquitectos y constructores o empresarios, empleados por el propietario
para edificar, reconstruir o reparar un edificio u otra obra; cuya asimilacin con los
obreros resulta del artculo 3931 del cdigo, que acuerda a todos ellos el mismo y
nico privilegio: "Los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han
sido empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar los edificios,
u o.ras obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor
del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados"; y
b) El mutuante que facilit los fondos "para pagar a los arquitectos, empresa
rios u obreros", el quegoza del mismo privilegioque stos, segn reza expresamente
el artculo 3932 del cdigo civil, en razn de operarse un nuevo supuesto de
subrogacin legal, con el consiguiente traspaso de todos los derechos, acciones y
garantas que ello significa, a favor del subrogante.
0 Quinto rango: Privilegio por impuestos fiscales y municipales. La colocacin del
crdito por impuestos en este lugar, resulta de la mera aplicacin del principio
general de que, en los casos de conflicto entre privilegios especiales y generales han
de primar aqullos a menos que existan normas expresas que consagren la solucin
opuesta, lo cual no sucede respecto de los crditos fiscales. En consecuencia, todos
los privilegios especiales sobre inmuebles postergan al crdito por impuestos, segn
hemos visto.
Pero, a su vez estos crditos fiscales desplazan a todos los acreedores con
privilegio sobre la generalidad solamente de los muebles. A esta solucin se llega
con cualquiera de las dos posiciones que se sostuvieran para dirimir la pugna entre
los privilegios generales sobre la totalidad del patrimonio y generales slo sobre la
totalidad de los muebles referida anteriormente; pues aun la tesis ms favorable a
la primaca de estos ltimos admite que tales conflictos se resuelven a favor de los
crditos contemplados en el artculo 3879 del cdigo civil, si la concurrencia versa
sobre inmuebles.
Sin embargo, para algunos autores, por aplicacin del artculo 3916 del cdigo
civil, estos crditos por impuestos tambin resultaran desplazados por los "gastos
funerarios". Pero -como ya lo hemos sostenido-, esta solucin significara trastocar
todo el sistema de nuestro cdigo, conforme al cual tales "gastos fnebres", como
todos los dems crditos con privilegio sobre la generalidad solamente de los
muebles, slo en caso de insuficiencia de estos bienes pueden llegar a concurrir sobre los
inmuebles (art. 3915); siempre que el producido de estos ltimos, a su vez, no
hubiese sido absorbido ntegramente por los crditos con privilegio especial sobre
dichos inmuebles y los privilegiados sobre la totalidad del patrimonio (arts. 3881 y
3918, cd. civ.).
g) Sexto rango: Privilegio de los gastos funerarios. Desplazados por los privilegios
especiales y por los generales del artculo 3879 del cdigo civil, vienen a continua
cin, los privilegios generales sobre la totalidad slo de los muebles; y entre stos su
graduacin debe ajustarse al orden de la enumeracin del artculo 3880, segn lo
disponen expresamente los artculos 3882 y 3898 del cdigo civil.
En consecuencia, la sexta colocacin corresponde al crdito por gastos fne
bres, que es el primero mencionado en el artculo 3880.
h) Sptimo rango: Privilegio de los gastos de ltima enfermedad. Su ubicacin
resulta, atento a lo dicho precedentemente, en razn de figuraren el segundo inciso
del artculo 3880 del cdigo civil.
i) Octavo rango: Privilegio de los crditos por suministros de alimentos. En el ltimo
lugar de la escala jerrquica, se coloca al crdito por suministro de alimentos al
deudor y su familia durante los seis ltimos meses, que se enuncia en el inciso 4 del
artculo 3880, y es por lo tanto pospuesto por todos los otros crditos con privilegio
sobre la generalidad slo de los muebles (arts. 3882 y 3898, cd. civ.).
7. Graduacin y orden de los privilegios en la ley de concursos. La graduacin de los
privilegios resulta en verdad mucho ms clara y sencilla en el rgimen del decreto-
ley 19.551/ 72.
Primero se satisfacen los crditos con privilegio especial. Ello resulta expresa
mente del artculo 264, que aludiendo a los acreedores del concurso expresa que:
"son pagados con preferencia a los acreedores del deudor, exceptuando a quienes
tengan privilegios especiales'; y se corrobora en el artculo 271, cuando dice que: "Los
privilegios generales slo pueden afectar... del producto lquido de los bienes, una
vez descontadas las sumas destinadas a satisfacer privilegios especiales, los crditos a que
se refiere el artculo 264 (contra "el concurso"), etc.". A su vez, en caso de concurren
cia de privilegios especiales sobre el mismo bien, ellos se satisfacen con ajuste a "la
prelacin resultante del orden de sus incisos", y de estar todos comprendidos en un
mismo inciso "se liquidan a prorrata"; todo con excepcin de los casos contempla
dos en los incisos 7 y 8 del artculo 265 -o sea los crditos garantizados con hipoteca,
prenda, anticresis, warrant y debentures, privilegios martimos y aeronuticos-,
respecto de los cuales "rigen los respectivos ordenamientos" (art. 267). Sin embargo,
por imperio de la ley 21.297 los crditos laborales pasarn del cuarto rango en que
estaban ubicados en el artculo 265, inciso 4 del decreto-ley 19.551 / 72, al segundo,
despus del retenedor, que le asigna el artculo 270 de aqulla.
No obstante debe sealarse que el primer rango jerrquico dentro de los
privilegios especiales, corresponde a los crditos por "la conservacin, custodia,
administracin y realizacin" de los bienes afectados al privilegio, e igualmente a
"los gastos y honorarios de los funcionarios del concurso que correspondan exclu
sivamente a diligencias sobre tales bienes"; ya que conforme al artculo 268 de la ley,
"antes de pagar a los acreedores (con privilegio especial), se debe reservar, del precio
del bien sobre el que recae", las sumas necesarias para cubrir todos aquellos
importes.
En segundo lugar se paga a los "acreedores del concurso", segn sedesprende
de los ya citados artculos 264, primera parte y 271. Y en caso de insuficiencia del
haber, la distribucin se hace a prorrata entre todos esos crditos contra la masa del
concurso (art. 274, infine).
Luego siguen en el orden de las preferencias, los crditos con privilegio
general del inciso 1 del artculo 270, por "sueldos, salarios y otras formas de
remuneracin por relacin de dependencia, correspondientes a los seis meses
anteriores a la apertura del concurso", en cuanto al saldo insoluto que hubiera
podido quedar agotado el producido de los bienes sobre los que tienen privilegio
especial conforme al artculo 265, inciso 4. Estos crditos del inciso 1del artculo 270,
tienen, se reitera, una situacin prioritaria con relacin a los otros privilegios
generales, pues se cobran antes que estos ltimos y pueden llegar a absorber el total
remanente del producido de los bienes del concurso, segn resulta de las presiones
del artculo 271, primera parte, que dice: "Los privilegios generales slo pueden
afectar hasta el cincuenta por ciento del producto lquido de los bienes, una vez
descontadas las sumas destinadas a satisfacer privilegios especiales, los crditos a
que se refiere el artculo 264 y el capital emergente de sueldos, salarios y remunera
ciones, mencionados en el inciso 1del artculo 270".
Despus se satisfacen los otros crditos con privilegio general del inciso 1del
artculo 270, como as los de los incisos 2-6 del mismo artculo, a prorrata entre todos
ellos, y sin que puedan absorber para su rango ms del cincuenta por ciento del saldo
aun restante del producido lquido de los bienes (art. 271).
Sobre este ordenamiento influye nuevamente la ley de contrato de trabajo
21.297. En efecto, los crditos laborales con privilegio especial no cubiertos con el
producido de los bienes que le estaban afectados, gozan por el excedente no
satisfecho de "privilegio general";al igual que los "crditos por subsidios familiares
debidos al trabajador por seis (6) meses..., vacaciones y sueldo anual complementa
rio... y cualquier otro derivado de la relacin laboral", no mencionados entre los
crditos con privilegio especial del artculo 268 (arts. 272, in fine y 273 de la ley
21.297). Pero el infine del precitado artculo 273 agrega que tales crditos laborales
con privilegio general: "Sern preferidos a cualquier otro crdito (con privilegio
general), salvo los alimentarios". Y esto significa que de concurrir tales crditos
laborales, ya no jugar el principio de la distribucin a prorrata entre todos los
acreedores con privilegio general (doc. del art. 271 del dec.-ley 19.551 / 72), sino que
por el contrario aqullos cobrarn en segundo trmino previa individualizacin y
deduccin de las sumas correspondientes a los crditos alimentarios. Pero entende
mos que, por extraa paradoja, estos importes separados para cubrir los crditos de
"alimentos", no favorecern directamente a stos; sino que al producirse el retorno
al rgimen de derecho comn luego de la satisfaccin de las acreencias laborales,
tales cantidades y dems saldos que pudiesen restar del producido lquido de los
bienes del concurso, volvern a reintegrarse en nico fondo comn, del cual el 50%
se destinar a satisfacer a prorrata a los crditos con privilegio general -excluidos por
cierto los laborales ya pagados (art. 273, ley 21.297), pero entre los que se contarn
s los alimentarios (art. 270, inc. 6 del dec.-ley 19.551/ 72)-, y el otro 50% para el pago
de los acreedores quirografarios ocomunes. Y esto es as, creemos, por cuanto siendo
"especial" la materia legislada en la ley 21.297, sus disposiciones slo pueden
derogar las del derecho comn -en el caso la ley de concursos (dec.-ley 19.551 / 72)-
que se le opongan, en lo que haga concretamente a su especificidad y no en otros
aspectos extraos a su rgimen, como lo es precisamente la situacin del privilegio
de los crditos alimentarios con relacin a los otros privilegios generales del artculo
270 del decreto-ley 19.511 / 72, excepcin hecha, claro est, de los acordados por esta
norma a los crditos laborales.
Y por ltimo se paga a los acreedores quirografarios o comunes, entre los
cuales pasan a revistar por sus saldos insolutos los acreedores con privilegio general,
debiendo utilizarse a tal fin, como mnimo, el cincuenta por ciento del producido
lquido de los bienes que quede despus de satisfechos los acreedores prioritarios
conforme al ya mencionado artculo 271, primera parte.. De ser insuficientes los
fondos, la distribucin entre todos ellos debe efectuarse a prorrata (arts. 271, infine
y 274 de la ley).
A tenor de lo expuesto y con las aclaraciones que anteceden referentes a las
modificaciones introducidas por la ley 21.297, puede pues formularse un orden
general de preferencias, con exclusin de los crditos con privilegio especial de los
incisos 7 y 8del artculo 265, respecto de los cuales rigen los respectivos ordenamien
tos vigentes con anterioridad a la sancin del decreto-ley 19.551 / 72, y cuya situacin
en la escala de prioridades por lo tanto no ha variado. El orden es el siguiente:
Primer rango: Gastos y deudas del concurso que correspondan exclusivamente
a diligencias relativas a bienes determinados, sobre stos.
Segundo rango: Crditos del retenedor por la cosa retenida, sobre la misma.
Tercer rango: Gastos de construccin, mejora o conservacin de una cosa.
Cuarto rango: Crditos por el precio de la semilla y dems gastos de la cosecha.
Quinto rango: Crditos por sueldos, salarios u otras remuneraciones por los
seis meses anteriores al concurso e indemnizaciones por accidentes del trabajo,
sobre mercaderas, materias primas y maquinarias.
Sexto rango: Impuestos y tasas sobre bienes determinados, devengados con
anterioridad a la apertura del concurso.
Sptimo rango: Los arrendamientos vencidos hasta tres perodos anteriores a
la apertura del concurso y los crditos por daos causados en el inmueble, repara
ciones a cargo del locatario, e incumplimiento de obligaciones contractuales.
Octavo rango: Los crditos por deudas y gastos contra la masa del concurso, a
prorrata.
Noveno rango: El saldo no cubierto con el producido de los bienes afectados al
privilegio especial, de los crditos por salarios, sueldos y otras remuneraciones
laborales.
Dcimo rango: Los dems crditos con privilegio general, a prorrata, y sin
poder consumir ms del cincuenta por ciento del remanente del producido de los
bienes del concurso, una vez descontadas las sumas destinadas a satisfacer todos los
crditos privilegiados que los anteceden en la escala de preferencias.
Undcimo rango: Los crditos comunes o quirografarios en concurrencia con
los acreedores con privilegios generales por sus saldos no percibidos en calidad de
privilegiados, a prorrata, y sobre, a lo menos, el cincuenta por ciento del remanente
que quede del producido lquido de los bienes, despus de cubiertos todos los
acreedores del primero al noveno rango.
El Proyecto de reforma de 1987 introduce una serie de principios generales,
sobre el orden de los privilegios, que en general responden a los lincamientos
sentados sobre el tema por nuestra doctrina y jurisprudencia. As en su art. 3883, se
lee que: "En caso de concurrencia de acreedores con privilegio, su orden ser el
siguiente: 1) Los privilegios especiales prevalecen sobre los generales. 2) Los
privilegios de una misma clase tendrn la prelacin que resulta del orden de los
incisos que los establecen. 3) Los privilegios establecidos en un mismo inciso
concurren a prorrata sobre los bienes a que se refieren, salvo cuando exista grado,
el que ser respetado".
Pero, sin embargo, luego en el proyectado art. 3887 del Cdigo Civil se
establece que en realidad, en los casos de concurso, el primer rango en el orden de
preferencias corresponde a los crditos contra la "masa", ya que entonces "antes de
pagar a los acreedores con privilegio especial se debe reservar del precio del bien
sobre el que recaen, los importes correspondientes a su conservacin, custodia,
administracin y realizacin efectuados en el concurso. Tambin debe determinar
el juez una cantidad para atender a los honorarios y gastos de los funcionarios de la
quiebra que corresponda exclusivamente a diligencias sobre tales bienes"; norma
sta indudablemente inspirada en el vigente art. 268 de la Ley de Concursos.
Por ltimo, en el art. 3890 del Cdigo Civil se prev que "los acreedores sin
privilegio se denominan comunes o quirografarios", y que ellos "concurren a
prorrata entre s"; aclarndose despus en el art. 3891 que ser quirografaria la parte
del crdito que no se alcanzara a pagar con la ejecucin del privilegio.
D. Formas de liaccr valer lo privilegios. Los privilegios denominados "generales",
slo pueden hacerse valer en los juicios universales de concurso civil o quiebra o
tambin en una sucesin, si la notoria desproporcin entre su activo y pasivo
evidencia su insolvencia y su virtual estado de concurso, segn puede inducirse de
lo dispuesto en el artculo 33% del cdigo civil en el sentido de que "Si hubiere
acreedores privilegiados o hipotecarios, el precio de la venta de los inmuebles ser
distribuido segn el orden de los privilegios o hipotecas dispuesto en este cdigo".
O sea, en sntesis, que dichos privilegios generales se ejercitan en todos los procedi
mientos que importen la liquidacin colectiva del patrimonio del deudor; y ello es
as, porque "mientras el deudor tenga bienes suficientes para solventar sus deudas,
no se justifica que un acreedor que tiene un privilegio sobre todo el patrimonio del
deudor, interfiera en la ejecucin que otro acreedor hace de un bien determinado
para cobrar su crdito. Slo cuando est definida la insolvencia del deudor, por la
declaracin de concurso o quiebra, se comprende que el acreedor garantizado con
un privilegio de tal extensin se vea en la necesidad de dirigir su accin an contra
los bienes del deudor ya embargados por otros acreedores". No obstante lo cual, se
ha admitido que no resulta necesaria la existencia del concurso o quiebra, si est
probada plenamente la insolvencia del deudor.
En cambio, los privilegios especiales pueden hacerse valeren las ejecuciones
individuales, por va de la tercera de mejor derecho -artculos 97 y siguientes de los
cdigos procesal civil y comercial de la Nacin y procesal civil y comercial de la
provincia de Buenos Aires-, aunque el deudor sea solvente: ya que para el acreedor
privilegiado siempre existe la conveniencia de cobrar cuanto antes con respecto a un
bien ya liquidado y circunscribir adems su accin respecto del bien sobre el cual la
ley le acuerda una preferencia, para ponerse as a resguardo de cualquier eventua
lidad.
En lo que atae al privilegio por gastos de justicia, ste es a veces especial,
cuando su utilidad slo beneficia a acreedores determinados, y de ah que en estos
casos pueda hacerse valer por la va pertinente de la tercera de mejor derecho.
Coincidentemente con lo preexpuesto, en el artculo 3888 del Proyecto de
Reformas de 1987 se establece expresamente que: "los privilegios generales rigen en
caso de concurso".
VI. DERECHO DE RETENCIN
A. Concepto. El concepto del derecho de retencin est dado por el artculo3939
del cdigo civil que dice: "El derecho de retencin es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que
le es debido por razn de esa misma cosa"; definicin sta repetida, con muy pocas
diferencias, en la primera parte de la nota al artculo 1547, donde se lee: "El derecho
de retencin es el derecho de rehusar la entrega de una cosa que poseemos por otro
hasta ser pagados por aquel a quien la cosa pertenece o le es debida, de una
obligacin de que nos es deudor, por razn de esa misma cosa".
Por su parte A c u a A n zo r en a ha propuesto la siguiente definicin: "Derecho
de retencin es la facultad, reconocida al poseedor o al tenedor de una cosa
perteneciente a otro o con derecho a ella, para conservar la posesin o la tenencia,
hasta el ntegro pagode lo que se le adeuda civilmente en razn deesa cosa, poraqul
a quien la misma pertenece o le es debida". Y la misma, en opinin de su autor, tiene
la ventaja de recalcar varios atributos propios de este "derecho" y que no resultaran
de los conceptos preexpuestos del cdigo civil, a saber: que el jus retentionis puede
ejercitarlo tanto el simple tenedor, como el poseedor animas domini; que el retentor
goza de su derecho hasta el ntegro pago de la deuda, en atencin a su indivisibili
dad; y que no slo puede ejercitarse contra el propietario de la cosa retenida, sino
incluso contra un tercero.
Sin desconocer las bondades de esta definicin, pensamos sin embargo con la
mayora de nuestros autores, que el concepto que nos da nuestra ley en su artculo
3939, resulta plenamente aceptable.
t. Antecedentes histricos. Existe coincidencia en admitir que el origen del
derecho de retencin se encuentra en el derecho romano, en la exceptio doli mal i. La
misma fue introducida por el pretor en la poca del procedimiento formulario, para
cubrir al poseedor de buena fe que haba hecho mejoras en una cosa creyndola suya,
de su falta de accin para reclamar el importe de las mismas contra el titular de la
cosa; con este procedimiento, en efecto, el poseedor no estaba obligado a restituir la
cosa mientras no fuese pagado de los gastos realizados en la misma, por cuanto
incurra en "dolo" quien pretendiera sacar una cosa de manos de su deudor, sin
satisfacerle a su vez previamente su crdito.
Durante el antiguo derecho francs, el derecho de retencin tuvo difusin en
varias "costumbres", pero la falta de reglas precisas sobre su funcionamiento dio
lugar a grandes abusos, lo que trajo como consecuencia que para evitar tales hechos
varias ordenanzas procuraran darle adecuada reglamentacin. No obstante, en
vsperas de la Revolucin Francesa esta figura slo aparece legislada con motivo de
las mejoras introducidas en las cosas por los poseedores, y tambin relacionada con
la exceptio non adimpleti contractas.
As recepta este instituto el cdigo civil francs en disposiciones aisladas y sin
ninguna organicidad, procediendo de igual forma la mayora de las legislaciones
que tomaron al mismo como modelo.
Por el contrario, Vl ez Sar sf iel d aprovech la elaboracin terica que haba
realizado la doctrina francesa sobre la base de esas normas dispersas del cdigo
Napolen, y la tradujo en reglas de derecho positivo que incorpor a nuestro cdigo
civil, que ha sido quiz el primero en legislar de una manera orgnica sobre el
"derecho de retencin"; por lo cual bien ha podido decirse que: "El temperamento
adoptado por nuestro codificador constituye un acierto evidente; con posterioridad
otros cuerpos legales han seguido un camino similar, pudiendo mencionarse en
especial al cdigo civil alemn de 1900".
C. Fundamento. Cuestin terica, sta, de gran inters, ha sido estudiada con
detalle por algunos autores.
V l ez Sar sf iel d indica como fundamento el derecho natural, en su nota al
artculo 3939, tercer prrafo, donde se lee: "La retencin es el ejercicio del derecho
natural que nos permite mantenernos en el estado en que legtimamente nos
encontramos". Sin embargo este fundamento, o el de la "equidad" al que ocurren
otros autores, se encuentran en la base de todo el orden jurdico, y en consecuencia
no pueden erigirse en substratum exclusivo de una determinada institucin.
Para otros, se trata de un supuesto de justicia privada. Desde muy antiguo esta
posicin es sostenida por Raut er , quien ya en el ao 1841 afirmaba que el jus
retentionis es una de las vas que tienden a rechazar un ataque actual a un derecho
que no puede ser eficazmente protegido por la autoridad judicial; habiendo esto sido
reiterado, luego, entre otros, por Al vino Lima y Tuuo A sc ar el l i, quien califica al
derecho de retencin como instituto de defensa privada, que tiende a la tutela y no
a la realizacin de un derecho, y lo define "como un secuestro conservatorio
actuando por va de defensa privada". Sin embargo, como bien lo ha sealado Ac u a
A n zo r en a, "para que la propia justicia tenga lugar, es necesario que aqul que la
ejercita emplee sus propias fuerzas y altere un estado de hecho. El retentor que se
niega a entregar la cosa que retiene, no modifica el estado de hecho existente.... l no
hace otra cosa que permanecer inactivo. Se le reclama la restitucin y l se niega a
entregar la cosa reclamada".
Por todo lo cual pensamos que es otro el verdadero fundamento. El propio
Ac u a A n zo r en a dice que desde el momento en que el poseedor o tenedor "ha hecho
gastos sobre una cosa que llegan a ser exigibles, se ha creado entre l y el propietario
de la misma, un lazo de derecho que los hace acreedor y deudor respectivamente",
y que si "entre dos personas una es acreedora y deudora la otra, ninguna de ellas
puede exigir el cumplimiento de su obligacin, si no se allana a cumplir a su vez con
la suya", pues ambas partes estn en pie de igualdad. Esta sera en definitiva la ratio
del derecho de retencin, ya que, como decan los romanos, incurrira en dolo quien
pretendiera retirar una cosa de manos de su deudor, sin satisfacerle previamente su
crdito, ya que para que la igualdad no resulte afectada es necesario que las
obligaciones recprocas se cumplan y liquiden al mismo tiempo.
D. Requisitos. Para que el derecho de retencin tenga lugar, es necesaria la
concurrencia de tres requisitos: la tenencia material de la cosa por el retentor; la
existencia de un crdito a su favor contra quien demanda la restitucin; y una
relacin de conexidad entre el crdito y la cosa retenida. Los estudiaremos en detalle
a continuacin.
1. Tenencia material de la cosa ajena por el retenedor. El derecho de retencin slo
funciona a favor de quien tiene materialmente la cosa ajena, sobre la cual habr de
ejercerse; el mismo sentido de su denominacin as lo indica, pues para retener es
preciso previamente tener. Por lo dems, en la misma nota al artculo 1547 del cdigo
civil, as lo dice el propio V l ez Sar sf iel d: "La posesin actual es el antecedente
indispensable para el derecho de retencin".
No es preciso que se trate de una posesin animus domini, sino que basta la
mera tenencia, dado que lo que da nacimiento al "derecho de retencin" no es en
principio la posesin o tenencia, sino el crdito resultante de los gastos hechos en la
cosa -doctrina del artculo 2940 del cdigo civil-. Ahora bien, la "tenencia" debe
reconocer su origen en una situacin ilcita, pues no se puede pretender la retencin
de una cosa lograda por medios ilcitos; un prrafo de la nota al artculo 3939 as lo
da a entender, cuando dice: "La retencin es el ejercicio del derecho natural que nos
permite mantenernos en el estado en que legtimamente nos encontramos". Por esa
razn se niega este derecho al poseedor vicioso (art. 2436, in fine, cd. civ.), quien
tiene siempre en el origen de su posesin la comisin de un delito-artculo 2364,
cdigo civil-. No obstante no es posible desconocer que nuestro cdigo acuerda este
derecho al poseedor de mala fe, por los gastos necesarios hechos en la cosa, pues as
lo dispone el artculo 2440 del cdigo civil; pero el propio codificador se ha
encargado de explicar el porqu de esta aparente excepcin al principio antes
sentado, en la nota al mismo artculo 2440, en la parte donde dice: "La culpa del
poseedor de mala fe consiste en detener indebidamente el inmueble ajeno; pero
haciendo en ese inmueble reparaciones necesarias para que no perezca, no se puede
decir que comete culpa alguna", o sea, que si en la realizacin de gastos indispen
sables para la conservacin de la cosa, no ha existido de parte del poseedor de mala
fe ni dolo, ni culpa, sino todo lo contrario: diligencia y aptitud en el cuidado de la
cosa, no habra ninguna razn para desconocerle un derecho que nace de la propia
gestin.
La mayora de nuestra doctrina ensea que la retencin slo puede recaer
sobre "cosas"; o sea sobre "objetos materiales susceptibles de tener un valor" segn
la definicin del primer prrafo del artculo 2311 del cdigo civil (modificado por
decreto-ley 17.711/ 68); mientras que para algunos, no habra inconveniente en
extender la "retencin" a bienes u objetos inmateriales, que no son cosas. Por nuestra
parte pensamos que en el rgimen de nuestro cdigo nicamente las cosas stricto
settsu pueden ser retenidas, ya que "los bienes que no fuesen cosas, no son suscep
tibles de posesin" (art. 2400 y su nota, cd. civ.); todo lo cual se corrobora con estos
argumentos: a) si el derecho o crdito no constase por escrito, sera imposible
siquiera pensar en ejercer sobre el mismo cualquier forma de retencin;b) si existiese
un ttulo, en realidad sera slo ste y no el "derecho" instrumentado en s, el nico
susceptible de retencin, pese a que aqul no es ms que un mero documento
probatorio, un simple papel sin valor econmico independientemente del derecho
constatado; y c) aun en este supuesto podra incluso suceder que por ser nulo el
instrumento, la retencin resultase totalmente ineficaz en cuanto al derecho o
crdito que pudiera existir realmente con independencia del ttulo viciado; ya que
slo cuando los actos jurdicos dependen para su validez de la forma instrumental,
la nulidad del instrumento trae apareada por va refleja la del acto o derecho en s
mismo.
Tratndose de cosas, no interesa en cambio que sean muebles o inmuebles.
2. Existencia de un crdito contra quien demanda la restitucin. El titular del
derecho de retencin debe tener un crdito cierto en cuanto a su existencia y exigible;
razn por la cual mal podra ejercitarse con relacin a una obligacin natural, que no
es exigible, pues la retencin importara una manera de forzar al pago al deudor,
pese a que la ley no acuerda accin para exigir su cumplimiento.
En cambio no es necesaria la liquidez del crdito, o sea que se sepa con
exactitud su cantidad o monto, puesto que al ejercitar el derecho de retencin el
retentor no reclama su pago y, por ende, de momento no resulta tampoco impres
cindible saber cunto se habr de pagar.
Obsrvese que hemos hablado de la existencia de un crdito contra quien
demande la restitucin de la cosa retenida y no solamente contra el dueo de la
misma, como lo hace la mayora de la doctrina. Ello es as, pues pensamos con Ac una
A n zo r en a , que este derecho no slo ha de poder ejercitarse contra el propietario de
la cosa que se retiene, sino aun contra un tercero, siempre que ste sea quien entreg
la cosa y exista por lo tanto de parte del retentor obligacin de restituirle la cosa. A s
lo dice claramente la nota al artculo 1547 del cdigo civil, en la parte que transcri
bimos a continuacin: "El derecho de retencin es el derecho de rehusar la entrega
de una cosa que poseemos por otro hasta ser pagados por aqul a quien la cosa
pertenece o le es debida de una obligacin de que nos es deudor, por razn de esa
misma cosa".
3. Relacin de conexidad entre el crdito y la cosa retenida. A este respecto nuestro
cdigo civil exigecon una frmula muy precisa, que el crdito se haya originado por
razn de la misma cosa (art. 3939), debitum cum re junctum como decan los romanos.
A mayor abundamiento, el artculo 3940 habla de la "deuda aneja a la cosa detenida"
y en la nota al artculo 3939 se lee que se requiere que la obligacin del propietario
"haya nacido por ocasin de la cosa: que ella sea correlativa a la obligacin que tiene
el poseedor de restituir la cosa que detiene. As, tres condiciones son necesarias para
el derecho de retencin: 1) posesin de la cosa de otro por un tercero; 2) obligacin
de parte del propietario respecto del poseedor; 3) conexin entre la cosa retenida y
el crdito del que la retiene".
De ah que la existencia de este requisito, haya sido siempre sostenida por
nuestra doctrina y jurisprudencia. En cambio no es imprescindible que exista
siempre un contrato que vincule al retenedor con el propietario de la cosa, bastando
un hecho que produzca obligaciones respecto al (debe leerse "a favor del") tenedor
de la cosa como bien lo dice el artculo 3940, y lo demuestra, entre otros supuestos,
el derecho de retencin acordado a poseedores de buena y mala fe -artculos 2428,
2440 y 2441 del cdigo civil-; ni que se trate slo de gastos o trabajos hechos o
incorporados en la misma cosa retenida.
E. Caracteres. Se atribuyen al derecho de retencin los siguientes caracteres:
1. Accesorio. Es un accesorio del crdito en garanta del cual se confiere, en el
sentido del artculo 524, ltima parte del cdigo civil; no se lo concible en consecuen
cia con vida propia e independiente.
2. Cesible y transmisible (quid de la cuestin). Como una consecuencia de su
carcter accesorio, nuestra doctrina tambin ha admitido en general que el derecho
de retencin era igualmente trasmisible, siempre que se hiciese tradicin de la cosa
juntamente con la cesin del crdito garantizado; no pudiendo en cambio ser
negociado independientemente para amparar a otro crdito distinto, que lgica
mente no llenara las condiciones necesarias para justificarlo, y en cuyo supuesto el
derecho de retencin se extinguira. Para fundamentar lo expuesto se ha afirmado
generalmente que:" Ni en el ttulo IV del libro II, seccin III, del cdigo civil que se
ocupa de la cesin de crditos, ni en el correspondiente a este derecho, se halla
disposicin que se oponga a su cesin, y donde la ley no distingue, no est permitido
distinguir".
Sin embargo, no es posible prescindir de la circunstancia de que el retenedor
no slo es acreedor, sino al mismo tiempo deudor de la obligacin de restituir esa cosa
a su dueo; y que "al propietario, acreedor a la restitucin, no le resultan de ninguna
manera indiferentes las cualidades personales del tenedor de la cosa, ya que para l
es muy distinto que la obligacin de restituir lo vincule con una persona diligente,
responsable y solvente que va a tomar todos los recaudos para conservar la cosa
retenida en buen estado, o que el deudor sea un individuo negligente o descuidado
que con su actuar puede poner en peligro la existencia misma del objeto retenido, y
si se pierde o deteriora no va a tener bienes suficientes para resarcir el perjuicio". Por
todo lo cual adherimos al pensamiento de Pedr o Len y Luis Mo isset de Espant es, en el
sentido de que: "el retenedor no podra descargar en otra persona la obligacin de
restituir, que le incumbe a l personalmente, y si efectuase una cesin del crdito que
origina la retencin, transmitiendo tambin la cosa retenida, el primitivo tenedor
continuara obligado personalmente por el eventual incumplimiento de la obliga
cin de restituir, o los deterioros que pudiera sufrir la cosa en manos del cesionario
del crdito".
3. Indivisible. As lo expresa el artculo 3941 del cdigo civil, que dice: "El
derecho de retencin es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crdito
sobre cada parte de la cosa que forma el objeto". O sea, que aunque la obligacin
garantida sea divisible y se abone parcialmente, no por ello se fraccionar el derecho
de retencin: hasta que el debitum anejo a la cosa no haya sido ntegramente
satisfecho, la obligacin de devolver la cosa retenida no puede existir.
Asimismo, tratndose de varias cosas y concurriendo respecto de todas ellas
en conjunto los requisitos legales, la retencin puede ejercerse en forma global, sin
que pudiera pretenderse la devolucin de algunas en proporcin a la parte de la
deuda pagada.
4. Ejercitable por va de excepcin. La misin del derecho de retencin es
solamente de paralizar la accin de quien reclama la restitucin de la cosa sobre que
se ejercita, hasta tanto pague. Se lo opone pues slo para conservar una situacin de
hecho ya existente; lo cual evidencia que su misin es defender y no atacar.
Siendo en consecuencia una "excepcin", deber deducirse ante el juez que
conozca en la correspondiente accin de restitucin, y en la etapa oportuna del
proceso.
5. Excepcional. Precisamente por tratarse de un derecho fuera de lo comn, slo
se concede cuando se renen todos los requisitos exigidos por la ley.
F. Naturaleza jurdica. Desde antiguo este problema de la naturaleza jurdica
del derecho de retencin, ha dividido a la doctrina extranjera y nacional, en varias
posturas dismiles.
1. Tesisdel derecho real. Para algunos, la semejanza de efectos entre esta facultad
atribuida al retenedor, con el poder efectivo que tiene el titular del derecho real de
prenda sobre una cosa ajena, es determinante de una asimilacin de ambas figuras.
Esta posicin ya fue sostenida entre nosotros por Sego via, quien afirmaba: "La
retencin es pues una especie de prenda o anticresis legal, que acuerda una
verdadera posesin al acreedor que retiene, y como tal un derecho real"; habiendo
sido luego adherida la misma por Sal vat , Spot a y Mo un a r i o .
El derecho comparado nos muestra la consagracin legislativa de esta tesitura
en el cdigo civil suizo, que se ocupa del derecho de retencin en los artculos 895-
898, ubicados dentro del libro IV dedicado a los "derechos reales" y en el ttulo XXIII
que trata precisamente de la "prenda".
2. Tesis del derecho personal. La mayora de la doctrina nacional y extranjera, se
inclina a considerar que el derecho de retencin, en cuanto accesorio de un crdito,
participa de la naturaleza de este ltimo; ad virtiendo adems que a diferencia do los
derechos reales, el mismo no otorga el tus preferendi ni el ius persequendi. A ello so
podra agregar en nuestro derecho, que el jus retentionis no figura entre los mencio
nados en el artculo 2503 del cdigo civil, pese a que dicha enumeracin legal de los
derechos reales es de carcter taxativo.
Muy significativas dentro de esta corriente, son las ideas expuestas por
Bibil o ni, quien afirma que este derecho: "no produce otro efecto que el de autorizar
una excepcin dilatoria. Es una exceptio dol. Y as como no es un derecho real el dol
contratante que en los contratos sinalagmticos se niega a cumplirlos, si no se le
efecta la contraprestacin, as tampoco se ve dnde est el derecho real en el caso
de contratos de otra ndole. No constituye afectacin de la cosa al pago del crdito:
no confiere privilegio sobre su valor. Qu nueva categora de derechos reales es
sta, que no atribuye derecho alguno de uso o goce, que no es usufructo, ni
propiedad, y que no es afectacin en seguridad de una deuda?... El nico efecto que
se pretende conexo con su condicin de derecho real es el de que la retencin puede
invocarse contra acreedores, y terceros adquirentes. Pero cuando unos y otros
proceden, slo lo hacen como representantes de los derechos del acreedor, los
primeros, porque buscan en sus bienes hacer efectivos sus crditos, los segundos
porque le suceden en aqullos. Usan de los derechos de su deudor y nada ms. Se
trata siempre de crdito y deuda, de accin y excepcin dilatoria".
Los cdigos ms modernos tambin se inclinan por esta tendencia. Y as cabe
mencionar el cdigo alemn, que dedica al tema los artculos 273 y 274, que se
encuentran en la seccin 1del libro II dedicado a las "relaciones obligatorias"; y el
cd igo portugus, aprobado por decreto-ley 47.344 del 25 de no viembre de 1966, que
le dedica los artculos 754-761, integrantes de la seccin VII del captulo VI (garantas
especiales de las obligaciones) del libro II que trata precisamente de las obligaciones.
3. Tesis de la mera facultad o atributo. Esta original postura insinuada ya en
Coviel l o, quien afirmaba que "el derecho de retencin no es real ni personal; no es
ni siquiera un derecho, sino simplemente un medio de tutelar un derecho de
crdito", ha sido brillantemente desarrollada entre nosotros por Luis Moisset de
Espans. Afirma este autor que: "Vl ez no ha prestado su adhesin ni a la naturaleza
personal, ni a la naturaleza real del derecho de retencin; por ello no ha incluido las
normas correspondientes a esta figura, ni en el libro II (Derechos personales en las
relaciones cwiles), ni en el libro III (Derechos reales), y la ha excluido de la enumeracin
del artculo 2503. Deliberadamente se ha ocupado del tema en el libro IV (Disposicio
nes comunes a los derechos reales y personales), en la seccin II, que trata de la
concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor
comn. Esto pone netamente de relieve que en el pensamiento del codificador la
facultad de retener surga en algunas oportunidades de la existencia de un derecho
real (prenda, anticresis), y en otras de un derecho personal (crdito contra el
acreedor a la restitucin de la cosa)"; luego de lo cual concluye que: "en verdad, la
facultad de retener no constituye por s misma un derecho autnomo; no es real, ni
personal... Se trata, pues, de u na de \ asatribuciones que surgen del derecho de crd ito,
y slo se concede con carcter excepcional, cuando se renen los requisitos exigidos
por la ley, a favor de un acreedor que es al mismo tiempo deudor de la obligacin
de restituir la cosa".
Por nuestra parte disentimos de esta postura, ya que es obvio que el derecho
de retencin configura un derecho subjetivo contra el deudor, puesto que entraa
una prerrogativa especfica que puede hacer valer el acreedor contra aqul, agravan
do en consecuencia el peso de la deuda.
4. Teora de la excepcin procesal. Finalmente, otra tendencia que se insina ms
recientemente, sostiene que el derecho de retencin no es un derecho sustancial, sino
una excepcin procesal equivalente a una excepcin dilatoria, por la cual el acreedor
se resiste a ser desapoderado de la cosa retenida hasta ser desinteresado.
Pensamos que, en principio, esta caracterizacin se compadece perfectamente
con el funcionamiento y efectos del derecho de retencin, que tan bien han sido
precisados por nuestra jurisprudencia, al decir que: el mismo opera con el nico
objeto de autorizar al acreedor a no desprenderse del bien mientras no se le pague,
actuando como un arma til para obligar al cumplimiento oasegurarlo, pero no para
hacerlo efectivo sobre el bien mismo o, mejor dicho, sobre el importe de su ejecucin
por el propio detentador. Por ello coincidimos con esta postura y nos sumamos a sus
sostenedores, aunque creemos que no se trata de una mera defensa procesal, sino,
como lo dice Messineo, de una excepcin personal" de derecho sustancial, precisamen
te por haber sido legislada en el cdigo de fondo.
G. Casos expresamente legislados. Sin perjuicio de la caracterizacin general del
instituto que nuestro legislador hizo en el artculo 3939 y siguientes, adems
contempl expresamente varios supuestos particulares. De ellos nos ocuparemos a
continuacin.
1. Comprador con pacto de retroventa. Operada la retroventa, el vendedor
primitivo "queda obligado a reembolsar al comprador, no slo el precio de la venta,
sin los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del
contrato, como tambin las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede
entrar en posesin de la cosa, sino despus de haber satisfecho estas obligaciones"
(art. 1384, cd. civ.). O sea, que el com prador tiene derecho de retencin sobre el bien
vendido hasta el ntegro pago del precio de venta, gastos de la entrega y del contrato,
y mejoras necesarias o tiles en l introducidas.
No obstante, algunos autores interpretan que en realidad el comprador a
quien se le debe restituir el precio de la venta que pag, ms los gastos y mejoras, no
ha dejado de ser dueo de la cosa por lo cual faltara un requisito para el ejercicio del
derecho de retencin: que la cosa retenida sea ajena y no propia; y a su entender lo
que en este supuesto funcionara sera la exceptio non adimpleti contractus del artculo
1201 del cdigo civil y no el jus retentionis. Sin embargo, como bien lo hace notar
L l a mbIa s, la hiptesis del artculo 1384 del cdigo civil puede ser considerada como
de "retencin", siempre que hubiese mediado un constituto posesorio por parte del
comprador -artculo 2462, inciso 3 del cdigo civil-,
2. Locacin de cosas. El inquilino tiene derecho de retencin sobre la cosa
alquilada, hasta el pago del valor de las mejoras y gastos a cargo del locador (art.
1547, cd. civ.), pero solamente hasta tanto este ultimo "depositare o afianzare el
pago de ellas a su liquidacin" (art. 1618, cd. civ.).
Creemos en cambio que no es retencin, el derecho acordado al locador sobre
"todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halla
amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario" (art. 1558, cd.
civ.); por cuanto el locador no tiene l mismo la posesin o tenencia de dichos bienes,
siendo que por el contrario stos se hallan sujetos al privilegio del locador y puede
l por ello hacerlos embargar o solicitar otras medidas cautelares Y, precisamente
este embargo es el especficamente contemplado en el artculo 210, inciso 2 de los
cdigos procesal civil y comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires.
En cuanto al arrendatario rural, tambin el artculo 12 de la ley 13.246 le
acuerda derecho de retencin por el reintegro de las mejoras y reparaciones, hasta
un mximo del veinte por ciento (20 %) de la valuacin fiscal del inmueble
arrendado, sus intereses y costas; derecho ste que se consider que slo poda
ejercerse en oportunidad del vencimiento normal del plazo contractual y no cuando
haba mediado una condena a desalojar; como as tambin, que slo amparaba al
arrendatario desde que lo hada valer, pero sin excusar su responsabilidad por el
perodo anterior en que ya estaba en mora en la restitucin del predio.
3. Mandato. Conforme al artculo 1956 del cdigo civil, el mandatario, hasta
que "sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribucin o comisin, puede
retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del
mandante que se hallen a su disposicin". Habindose interpretado que tal derecho
existe respecto de todas las obligaciones a cargo del mandante por razn del
mandato, a saber: por adelantos y gastos hechos por el mandatario (art. 1949), e
intereses que devenguen tales adelantos y gastos desde el da que se hicieron (art.
1950); por la retribucin o comisin del mandatario (art. 1952); e incluso por las
prdidas sufridas a causa de la gestin y que de no haber aceptado el mandato no
habra soportado (arts. 1953 y 1954). Pero en cambio se ha sostenido que la retencin
no procede si el mandatario ha perdido el derecho a la retribucin de sus servidos.
Adems, se ha entendido extensivamente, que todos los que ejercen una
representacin y estn enunciados en el artculo 1870 del cdigo civil, quedan
comprendidos en el concepto latode "mandatario" y pueden, por lo tanto, hacer uso
del jtis retentionis que estamos estudiando.
4. Depsito. De acuerdo al artculo 2218 del cdigo civil: "El depositario tiene
el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por
razn del depsito; pero no por el pago de la remuneracin que se le hubiese
ofreddo, ni por perjuicios que el depsito le hubiese causado, ni por ninguna otra
causa extraa al depsito".
Se ha controvertido entre nosotros, si adems de los gastos necesarios,
estaran incluidos en el amparo del derecho de retencin acordado al depositario, las
mejoras tiles realizadas en la cosa. Por la afirmativa se ha expedido Ac u a
A n zo r en a , afirmando que: "Ms de una situacin se presenta y ms de un crdito se
origina, que sin estar el acreedor autorizado a efectuar el gasto, la ley lo faculta a
cobrarlo y le reconoce el derecho de retener el bien en que los hizo, tal es el caso del
artculo 2441; y si hemos reconocido al poseedor de mala fe derecho a retener la cosa
que se reivindica, en razn de mejoras, cmo no ha de tener el depositario que est
obligado a poner en la cosa depositada la misma diligenda en su guarda, que en la
suya? Su actitud, respecto al depsito, no es otra que la de un buen administrador,
y como tal, se justifica su gestin. Por otra parte, de no reembolsar el depositante el
mayor valor de la cosa por las mejoras existentes en la misma, vendra a enriquecerse
injustamente a costa del depositario...". Pero se ha contestado que el parangn no
es apropiado, pues el aninuis domini que caracteriza la detentacin del poseedor (art.
2351, cd. civ.), est ausente en el depositario que es un mero tenedor, y en cuyo
desempeo slo le est permitido realizar aquellos gastos o mejoras que fuesen
necesarios para la conservacin de la cosa (art. 2466, cd. civ.) y no otros que
vendran a aumentar injustificadamente las obligaciones del depositante.
Se admite asimismo que el derecho de retencin puede oponerse contra el
dueo de la cosa, aun cuando el depsito hubiese sido efectuado por quien no era
su propietario; siempre y cuando el depositario hubiese desconocidoesa circunstan
cia al tiempo de celebrarse el depsito-artculo 2199 del cdigo civil, a contrario sensu.
Estas normas en cambio no se aplican en los casos de depsito judicial, que no
tienen origen contractual y son por lo tanto supuestos ajenos a las disposiciones del
ttulo XV de la seccin III del libro II del cdigo civil (art. 2185); razn por la cual la
jurisprudencia reiteradamente ha rechazado en tales casos el derecho de retencin.
Acogiendo esta tendencia uniforme, el artculo 217 de los nuevos cdigos procesal
civil y comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires, establece lo
siguiente: "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deber presen
tarlos dentro de veinticuatro horas de haber sido intimado judicialmente. No podr
eludir la entrega invocando el derecho de retencin".
5. Posesin. Tanto el poseedor de buena fe (art. 2428), como el de mala fe (arts.
2440 y 2441), tienen derecho de retencin por las mejoras necesarias o tiles hechas
en la cosa.
6. Tenencia. El mero tenedor goza tambin del derecho de retencin por los
"gastos o mejoras necesarias" que hubiese realizado para conservar la cosa (art.
2466, cd. civ.); admitindose tambin por buena parte de nuestra doctrina que tal
derecho alcanza igualmente a las mejoras tiles. Sin embargo lo expuesto slo vale
para aquellos supuestos generales, que no cuenten con un rgimen especial dentro
del cdigo, ya que en stos sern en cada caso las normas particulares pertinentes las
que determinen la extensin del crdito y de la correlativa facultad de retener.
7. Condmino. El copropietario que ha hecho gastos de conservacin o repara
cin de la cosa comn, puede cobrar la parte correspondiente y sus intereses a los
dems condminos; y "tendr derecho a retener la cosa hasta que se verifique el
pago" (art. 2686, cd. civ.). En este supuesto la retencin se ejercita sobre cosa sola
parcialmente ajena.
8. Usufructo. El nudo propietario no est obligado a efectuar reparaciones en
la cosa, pues stas pesan sobre el usufructuario; mas si hubiese tardanza en recibir
los bienes porque este ltimo no llenare las obligaciones que deben preceder a la
entrega y aqul las hiciere, entonces"...tendr derecho para exigir de (el usufructua
rio) lo que hubiese gastado, y para retener los bienes hasta que sea pagado" (art.
2891, cd. civ.).
No obstante se ha observado entre nosotros con acierto, que resulta impropio
atribuir aqu el carcter de "derecho de retencin" a la negativa del nudo propietario
a entregar la cosa, pues el mismo no retiene una cosa ajena, sino suya propia.
9. Prenda. El acreedor pignoraticio puede tambin retener la cosa recibida en
prenda, mientras no se le reembolsen las expensas necesarias y tiles (arts. 3228 y
3229, cd. civ.). En cambio, el mismo derecho que le corresponde hasta el ntegro
pago de lo debido y sus intereses, no constituye propiamente un jus retentionis, pues
es slo la consecuencia natural del derecho real de garanta pactado por las partes
con esa finalidad.
10. Anticresis. De conformidad al artculo 3245 del cdigo civil, el acreedor
anticresista "...est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en
anticresis, hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio..."; y dentro de
los accesorios aludidos pueden comprenderse perfecta mente: los gastos de conser
vacin del inmueble, que son debidos al anticresista si no se compensan con el valor
de los frutos y no media el pacto del artculo 3258 del cdigo civil; las contribuciones
y cargas anuales (art. 3259); y las mejoras que se hicieren, hasta la concurrencia del
mayor valor que adquiriese la finca (art. 3250, cd. civ.).
Pero, como en el caso de la prenda, el crdito origen del anticresis y sus
intereses estn amparados por el derecho real degaranta, y por lo tantoa su respecto
no tiene oportunidad de funcionar el derecho de retencin propiamente dicho.
11. Casos previstos en el cdigo de comercio. Los barraqueros y administra
dores de almacenes o casas de depsito, gozan del derecho de retencin sobre los
efectos existentes en sus barracas o almacenes, aun mediando la quiebra del dueo
de esos bienes, hasta "ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en su
conservacin" (art. 130, cd. com.). Y similar derecho tienen el acarreador o
porteador "hasta que la persona que se presentare a recibirlas (las cosas) no cumpla
con las obligaciones que le incumban" (art. 196, cd. com.); el comisionista, que no
"puede ser compelido a entregar los efectos que recibi o adquiri en comisin, sin
que previamente se reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses"
(art. 279, inc. l );e igualmente, por los mismos crditos, el consignatario (art. 280, cd.
com.).
H. Casos no legislados: Regla general. En el derecho francs mucho se haba
discutido sobre si poda admitirse la existencia del derecho de retencin en los casos
en que no estuviese expresamente acordado por la ley.
Pero en nuestro cdigo este problema no puede suscitarse, atento al carcter
general con que se ha legislado la materia. De forma tal que siempre que concurran
los requisitos que hemos estudiado precedentemente: tenencia material de la cosa
ajena por el retentor, existencia de un crdito a su favor contra quien demandare la
restitucin, y relacin de conexin entre el crdito y la cosa retenida, el derecho de
retencin existir y el acreedor podr invocarlo y atenerse a los efectos que le son
propios. Tal lo que resulta por lo dems, expresamente, del artculo 3940 del cdigo
civil: "Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa
detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca
obligaciones respecto al tenedor de ella".
Por aplicacin de estas ideas, se ha resuelto que pueden invocar el derecho de
retencin: a) el interventor judicial y el administrador judicial; b) el escribano sobre
los ttulos de propiedad por deuda originada en razn de gastos realizados con
motivode trabajos encomendados al entregrsele tales ttulos; c) el constructor sobre
el edificio que ha erigido o refaccionado y en general el locador de obra sobre el bien
al que ha incorporado su labor; d) el arquitecto sobre los ttulos de la finca, que se le
entregaran para la confeccin de planos; e) el propietario de un campo sobre los
animales recibidos en pastoreo; 0 el transportador sobre el equipaje transportado,
hasta el pago de lo adeudado por tal transporte; g) los abogados y procuradores
sobre el producido de la gestin por ellos cumplida en beneficio del cliente deudor
de sus honorarios y gastos.
I. Casos excluidos. Por expresa disposicin de la ley, no existe en cambio
derecho de retencin en otros supuestos que habremos de analizar.
No lo tiene el comodatario conforme al artculo 2278 del cdigo civil que dice:
"El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba,
aunque sea por razn de expensas". Y la razn de ello la da el propio codificador en
la nota a este artculo donde expresa: "sera en extremo duro que el comodante,
despus de beneficiar al comodatario, se viese privado de su cosa por gastos ms o
menos ciertos o justos".
Tambin est excluido el poseedor vicioso, quien carece del derecho de
retencin aun por los gastos necesarios (art. 2436, cd. civ.); lo cual se explica, por
cuanto en el origen de esa posesin existe siempre un hecho ilcito, un delito (arts.
2364 y sigs. del cd. civ.).
Finalmente, no se concede este derecho al tercero poseedor de un inmueble
hipotecado, que hubiese hecho mejoras en el mismo, conforme al artculo 3168 del
cdigo civil: "Tampoco puede exigir la retencin del inmueble hipotecado para ser
pagadode las expensas necesarias, o tiles que hubiese hecho, y su derecho se limita,
an respecto a las expensas necesarias, al mayor valor que resulte del inmueble
hipotecado, pagado que sea el acreedor y los gastos de la ejecucin".
La jurisprudencia ha negado tambin este derecho al cuidador de una finca u
obra, por el cobro de su remuneracin o indemnizacin por despido; y al encargado
de una casa de renta, una vez resuelto el contrato de trabajo. A su vez, el cdigo
procesal civil, receptando una reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales, lo
niega igualmente ahora en forma expresa al depositario judicial -como ya lo
viramos-, en su artculo 217, primera parte infiite (cd. dla Nacin y Buenos Aires).
J. Efectos. El derecho de retencin produce efectos respecto del propio retene
dor, del deudor y de terceros. Habremos de estudiar separadamente a continuacin,
cada uno de esos supuestos.
1. Efectos respecto del propio reteuedor. El derecho de retencin confiere derechos
e impone obligaciones al retenedor de la cosa.
a) Derechos. Ia) Tenencia de la cosa. Entre los derechos del retentor figura ante
todo la facultad de conservar la tenencia de la cosa hasta el ntegro pago de lo que
se le adeuda, segn reza el artculo 3939 del cdigo civil; derecho ste a cuyo amparo
tiende la previsin del artculo 3944: "Cuando el que retiene la cosa ha sido
desposedo de ella contra su voluntad por el propietario o por un tercero, puede
reclamar la restitucin por las acciones concedidas en este cdigo al poseedor
desposedo".
No obstante existen discrepancias en nuestra doctrina y jurisprudencia sobre
el entondimientode este artculo, en cuanto a las "acciones" que por l se acordaran
al retenedor. Y para tratar este tema habremos de considerar separadamente los
supuestos de retencin de inmuebles y de muebles.
1) Acciones del retenedor de inmuebles. Ante todo, el retenedor de inmuebles
puede hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 2470 del cdigo civil, o sea
rechazar la fuerza del propietario de la cosa o de un tercero, con su propia fuerza,
en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran demasiado tarde.
Existe adems acuerdo en doctrina, en cuanto a que el retenedor desposedo
contra su voluntad tiene accin para recobrar su tenencia; contando con la accin de
despojodel artculo 2490del cdigo civil; obien, para aquellos autores dualistas que
distinguen aquella accin, de la "posesoria" de recuperar, con una u otra segn que
la desposesin hubiere tenido o no lugar con violencia.
La nueva redaccin dada al artculo 2490 del cdigo civil por la reforma del
decreto-ley 17.711/ 68: "Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o
tenedor, aun vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante,
sucesores y cmplices, aunque fuere dueo del bien"; corrobora la tesis ya expuesta
de que esta accin se acuerda al acreedor con derecho de retencin. Aunque, si como
se ha afirmado, la reforma "no toca el problema referente a la unidad o pluralidad
de defensas para la desposesin, queen consecuencia, queda con idntica solucin",
pod ra subsistir igualmente al lado de la "accin de despojo", la accin posesoria
strido sensu de recuperar, que tambin reconocan los sostenedores de la tesis
dualista al retenedor. Por nuestra parte pensamos que, ante la clara distincin que
ahora se insina entre la "accin policial de despojo", que se confiere a "todo
tenedor" porel nuevoartculo 2490, yla "accin propiamente posesoria de recobrar"
del artculo 2487 del cdigo civil la que en rigor corresponde acordar al retenedor,
que es un mero tenedor, es nicamente la primera, y no esta ltima que est sujeta
a una serie de requisitos (anualidad, etc.) en los artculos 2473 a 2481 del cdigo civil,
que a no dudar no coinciden con la calidad de tenedor del acreedor que ejercita el
lis retentionis. Aunque claro est que para llegar a este entendimiento, debemos
asignar al concepto de "despojo" la acepcin lata antes referida, comprensiva de
cualquier forma de desposesin -sea violenta, clandestina o por abuso de confianza.
Cabe asimismo hacer notar en cuanto a la accin de despojo, que sta tiene
ahora mayores alcances que en la redaccin anterior de los artculos 2490 y 2491 del
cdigo civil, pues entonces "el tercer poseedor del inmueble que no lo hubo
inmediatamente del despojante aunque lo obtuviese de mala fe, sabiendo el despojo
sufrido por el acreedor", quedaba a salvo de esta accin; mientras que despus de
la reforma del decreto-ley 17.711/ 68: "El desposedo tendr accin para exigir el
reintegro contra el autor de la desposesin y sus sucesores universales y contra los
sucesores particulares de mala fe". O sea, que se ha ampliado la proteccin, pues la
accin de despojo tiene actualmente un carcter rei persecutorio contra todos los
sucesores particulares, siempre que sean de mala fe.
Profundas divergencias se anotan en cambio en lo que respecta a la "accin de
manutencin" del artculo 2495 y siguientes del cdigo civil, que algunos autores y
fallos niegan al retenedor, por considerar que esta accin se acuerda a los poseedores
stricto sensu, calidad que no rene aquel que es un simple tenedor. Otros, por el
contrario, piensan que si se concede al retentor la accin de recuperar, a fortiori, con
mayor razn, debe acordrsele tambin la accin de manutencin, que contempla
situaciones menos gravosas, por aquello dequeel que puede lo ms puede asimismo
lo menos. Por encima de esas discrepancias doctrinarias, pensamos que despus de
la reforma del decreto-ley 17.711 / 68, la posicin afirmativa es la que debe prevale
cer, de acuerdo al nuevo texto del artculo 2469 del cdigo civil que dice: "La
posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mante
nido en ellas, la que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes
procesales". O sea, que si bien antes de la reforma pudo sostenerse que la accin de
manutencin slo se conceda al poseedor stricto sensu, la nueva redaccin del
artculo 2469 del cdigo civil que incluye en la proteccin de la accin de manuten
cin al mero tenedor, posibilita la interpretacin amplia extensiva al retentor que
propugnamos. Y esta postura se ve tanto ms reforzada, si se admite, como lo
propiciara A l sina At ien za antes de la reforma, que el artculo 2469 del cdigo civil
contempla una "accin policial" innominada de "manutencin" del mero corpus",
o mejor dicho de la tenencia, distinta de la "accin posesoria" stricto sensu de los
artculos 2473 y siguientes, y 2495 al 96 del cdigo civil; tesis sta que habra sido
receptada en la reforma del decreto-ley 17.711/ 68.
De esta manera se concretan actualmente, sin lugar a dudas, dos vas para la
defensa contra actos turbatorios: la clsica accin posesoria de manutencin nom
brada por el artculo 2487 (en su antigua y nueva redaccin) y reglada por los
artculos 2495 y 2496, que requiere para su ejercicio la posesin animus domini del
artculo 2351, con los caracteres determinados por los artculos 2473 a 2481, la cual
por lo tanto no correspondera al titular de un derecho de retencin; y la "accin
policial de manutencin", reglada en el nuevo artculo 2469, para cuya promocin
basta la mera tenencia en inters propio del tenedor, la que s podra ejercitar el
retentor contra cualquier acto de turbacin que afectase a su derecho.
2) Acciones del retenedor de muebles. Antes de la reforma del decreto-ley 17.711 /
68, buena parte de nuestra doctrina negaba al retentor el derecho de ejercer acciones
posesorias sobre cosas muebles. Pero una corriente minoritaria afirmaba que el
artculo 3944 del cdigo civil no estableca que la cosa retenida debiese ser exclusi
vamente inmueble, y que por lo tanto no caba distinguir entre cosas muebles o
inmuebles pues en ambos supuestos existan las mismas razones; concluyndose
que sera contrario a todo principio de economa procesal e importa restar por
completo eficacia a la accin de la justicia, pretender que l tenedor de una cosa
mueble (cuya situacin jurdica es igual que la del tenedor de inmuebles), tenga que
embarcarse en un pleito largo y costoso, como es el de trmite ordinario, para
restablecer el stntu i]uo anterior a la turbacin o despojo, juicio que prcticamente
resultar casi siempre ilusorio, sea porque la cosa ha perdido total o parcialmente su
valor, por el desgaste ocasionado por el uso y hasta por el mero transcurso del
tiempo, porque se le ha hecho desaparecer o, sencillamente, porque ha sido trans
ferida a terceros de buena fe.
La reforma introducida por el decreto-ley 17.711 / 68, ha acordado tambin las
acciones posesorias con respecto a las cosas muebles, en la nueva redaccin dada a
los artculos 2487 y 2488 -este ltimo a su vez nuevamente modificado por decreto-
ley 17.940/ 68- que respectivamente disponen: "Las acciones posesorias tienen por
objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa", y "Las cosas muebles
pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular posee
dor debuena fe de cosas que no sean robadas o perdidas"; como as con la correlativa
supresin en el nuevo artculo 2490, de toda alusin a "inmuebles". No obstante,
puede generar todava algunas dudas, la circunstancia de que los artculos 2495 y
2496 del cdigo civil que reglan la accin de manutencin, al no haber sido
modificados por la ley de reformas, continen aludiendo solamente al "poseedor de
inmuebles".
Por nuestra parte consideramos que en la actualidad debe reconocerse tam
bin al retentor de cosas muebles, las acciones policiales de manutencin y despojo.
Y a mayor abundamiento, respecto de la primera, nicamente podra acordrsele la
"accin policial" del artculo 2469 (en su nueva redaccin), y no la "accin posesoria
stricto sensu" de los artculos 2495 y 2496, condicionada por una posesin animus
domini (art. 2351) que revista los caracteres de los artculos 2473 a 2481 del cdigo
civil, pues esta ltima accin rige solamente para los "inmuebles", como claramente
surge de los precitados artculos 2495 y 2496 que subsisten inalterados.
Sin perjuicio de lo expuesto, si el despojante trasmite a un tercero la cosa
mueble entra a jugar entonces la regla del artculo 3945 del cdigo civil: "Cuando la
cosa mueble afectada al derecho de retencin ha pasado a poder de un tercero,
poseedor de buena fe, la restitucin de ella no puede ser demandada sino en el caso
de haber sido perdida o robada"; o sea que tratndose de muebles, la accin de
despojo reconocida al retentor no slo tendr carcter reipersecutorio contra los
sucesores particulares de mala fe del despojante (arts. 2490 y 2491, cd. civ.,
reformados por decreto-ley 17.711/ 68), sino incluso contra los de buena fe si se
tratase de una cosa perdida o robada. La reforma del decreto-ley 17.711 / 68 origin
un problema que afectaba entre otras, a la norma del artculo 3945, en razn de la
defectuosa redaccin dada al artculo 2488 que deca: "Las cosas muebles pueden ser
objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena
fe de cosas robadas o perdidas"; pero el nuevo decreto-ley de reformas 17.940/ 68
vino a salvar el presunto error material y super el conflicto, al disponer en su
artculo 1, inciso 4: "sustityese en el artculo 2488 las palabras de cosas robadas o
perdidas por de cosas que no sean robadas o perdidas.".
2a) Acciones resarcitorias. Eventualmente, el retenedor gozara de la accin de
daos y perjuicios, paraobtenerel resarcimiento del menoscabo patrimonial sufrido
por causa de la desposesin, por aplicacin de los principios generales que rigen en
materia de hechos ilcitos.
3e) Percepcin de frutos. En el caso de que la cosa retenida sea productora de
frutos, no existe acuerdo en nuestra doctrina sobre el destino que deba darse a los
mismos.
Si los frutos pueden conservarse, se admiteen general coincidentemente, que
los mismos estn comprendidos en el derecho de retencin; pero las disidencias se
manifiestan cuando el fruto no puede conservarse. En esta hiptesis segn algunos
autores el retenedor debe entregarlos al propietario, sin admitirse ninguna clase de
sustitucin; para otros, por aplicacin analgica de lo dispuesto por el artculo 3231
respecto del acreedor prendario, el retentor podra percibir los frutos e imputarlos
al pago primero de los intereses y en lo que excediera al capital; y finalmente, una
tercera postura afirma que lo que corresponde es autorizar al retenedor para vender
sus frutos y conservar su producido tambin a ttulo de retencin. Nosotros
pensamos que esta ltima solucin es la que mejor se compadece con la naturaleza
del derecho de retencin, incompatible con todo acto de uso y disposicin de la cosa
retenida y sus frutos; dado que tratndose de frutos perecederos, su venta equivale
a un acto conservatorio del deudor, que a la vez le permite mantener su retencin
sobre el precio con estricto ajuste a la ndole propia de su tenencia.
b) Deberes. Ia) Conservacin de la cosa. La posicin jurdica del acreedor que
ejercita su derecho de retencin, es la de un "tenedor" de la cosa, y como tal est
obligado a conservarla, respondiendo por los daos y perjuicios que por culpa
pudiese sufrir el dueo de la misma -artculos 2202 y siguientes, 2463 y concordantes
del cdigo civil-,
Pero est controvertido entre nosotros, si el retentor tiene derecho a ser
reembolsado de los gastos hechos para la conservacin de la cosa. Pensamos que la
respuesta debe ser afirmativa, en cuanto a aquellos gastos que se traduzcan en
mejoras necesarias introducidas en la cosa misma, por cuanto el tenedor -dentro de
cuyo concepto cabe incluir al retentor como hemos dicho-, conforme al artculo 2466:
"Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendr derecho
para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor"; aunque no entraran en tales
gastos, los simplemente ocasionados por la guarda de la cosa ajena, ya que stos se
habran obviado si el acreedor la hubiese restituido oportunamente a su dueo.
2a) Abstencin de usar la cosa. El retenedor conserva la cosa como mera garanta
de su crdito, y por ello no tiene derecho a usar de la misma; no existe, en una palabra,
ttulo alguno que pueda justificar el aprovechamiento de la cosa, que el artculo 3226
deniega expresamente al acreedor prendario, y que con mayor razn debe ser
negado al retentor cuyo derecho es menos fuerte. En caso contrario, incluso, el
propietario podra pedir el secuestro de la cosa por aplicacin extensiva de lo
previsto en el artculo 3230 del cdigo civil.
3a) Restitucin de la cosa. Finalmente, el acreedor retentista, debe restituir la
cosa al extinguirse el crdito garantizado o el derecho de retencin; devolucin que
comprende los frutos percibidos o su precio de venta, previa rendicin de cuentas
sobre los mismos.
2. Efectos respecto del deudor. Muy poco es lo que puede decirse en cuanto a este
punto. El deudor es el propietario de la cosa y tiene sobre ella las facultades
inherentes al dominio (art. 2513 y sigs., cd. civ.), derecho ste que no resulta
desmembrado por la retencin, que -como ya hemos visto- no es un gravamen.
Considerando que conserva sobre la cosa sus facultades de domine, el dueo-
deudor puede disponer de la misma a ttulo oneroso o gratuito pero en el mismo
estado en que se encuentra, es decir sometida al jus retentionis; debiendo el adquiren
te respetar la retencin del acreedor, puesto que no tiene, ni podra tener, un derecho
mejor ni ms extenso que el del enajenante (art. 3270, cd. civ.). Esto lo aclara
expresamente Vl ez Sr sf iel d en la parte de la nota al artculo 3939 donde expone: "El
deudor, aunque propietario de la cosa retenida y aunque tenga el derecho de
disponer deella, no puede, sin embargo, enajenarla vlidamente sino a condicin de
respetar el derecho del que la retiene. Si la vende, la cosa pasa con la carga que la
grava, al adquirente, que no podr obtener su entrega sino satisfaciendo previamen
te al acreedor que la retiene".
Extinguida la deuda, el deudor se convierte a su vez en acreedor de una
obligacin dedar una cosa cierta para restituirla a su dueo, y como tal tiene derecho
a exigir la entrega de la cosa. A su turno, el nico deber del propietario ser entonces
el de abonar los gastos y mejoras hechas en la cosa, en la medida ya sealada.
3. Efectos respecto de terceros. Entre los terceros, corresponde distinguir a los
sucesores a ttulo singulardel deudor con relacin a la cosa, los acreedores quirogra
farios, y los acreedores privilegiados.
a) Sucesores a ttulo particular del deudor. En cuanto a stos, ya lo hemos visto
precedentemente, su situacin es idntica a la de su autor o enajenante, pues no
adquieren sobre la cosa retenida un derecho mejor ni ms perfecto que el de este
ltimo artculo 3270 del cdigo civil-.
h) Acrredores quirografarios. Sobre este punto dispone el artculo 3942 del
i odigo civil, que: "El derecho de retencin no impide que otros acreedores embar
guen I.i cos.i retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para
obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la
concurrencia de la suma por la que ste sea acreedor".
De tal forma, el adquirente si quiere obtener la entrega de la cosa, deber
primero desinteresar al retenedor, ya sea pagndole directamente, ya depositando
en el juicio el precio de la cosa que sea suficiente para cubrir el crdito del acreedor
retencionista; y as quedan conciliados, como bien lo seala Sa l v at , los dos grandes
intereses opuestos, igualmente respetables los dos y aparentemente irreductibles: el
de los otros acreedores del propietario de la cosa retenida, que no deban ver
indefinidamente paralizados sus derechos de ejecucin y venta de los bienes del
deudor; y el del acreedor munido del derecho de retencin, que por la naturaleza y
fundamentos mismos de este derecho, no deba ser desposedo de la cosa retenida
sin previo pago de su crdito".
Como se ve, entonces, el derecho de retencin no autoriza a impedir la subasta
de la cosa retenida, y adems, una vez depositado judicialmente el precio, el
retenedor no puede ya negarse a entregar la cosa sobre la que ejerce su derecho, al
comprador en pblica subasta; por el contrario, slo podr hacer valer su crdito
sobre el precio as obtenido, al cual se traslada su derecho, con primaca sobre todos
los acreedores quirografarios, quecobrarn nicamente sobre el excedente que reste
una vez satisfecho el retenedor. Pero, indiscutiblemente, el retenedor puede oponer
se a la entrega mientras los fondos depositados no cubran el importe total de su
crdito; pues el itis retentionis autoriza a no desprenderse de la cosa hasta quedar el
acreedor desinteresado por completo.
c) Acreedores privilegiados. I a) El rgimen antes de la reforma del decreto-ley 17.711/
68. Antes de la reforma del decreto-ley 17.711/ 68, de manera casi uniforme se
sostena entre nosotros, que el derecho de retencin no implicaba ningn privilegio
o preferencia a favor del retenedor; que el mismo no se ejerca como los privilegios
sobre el precio obtenido en la subasta judicial de la cosa, sino sobre la cosa misma
retenida, de la cual el retenedor no poda ser obligado a desprenderse sin el pago
previo de su crdito. Todo lo cual lo recalcaba Vl ez Sar sf iel d en su nota al artculo
3939 del cdigo civil, al decir: "Existe entre la retencin y el privilegio una diferencia
muy notable. El derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir
aunque la cosa gravada con el privilegio se haya convertidoen dinero. Que haya sido
vendida a instancia de otros acreedores del deudor, o por el acreedor privilegiado:
en uno y otro caso, el privilegio produce su efecto ordinario. Pero no as el derecho
de retencin".
Ello sentado, tratndose de crditos con privilegio general, y por aplicacin de
lo dispuesto por el artculo 3946 del cdigo civil en el sentido de que: "El derecho de
retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales", se sostena que cado
en insolvencia el deudor y declarado el concurso de los acreedores, que es un
requisito sineqna non para el funcionamiento de los privilegios generales, el derecho
de retencin caducaba y no poda obstar a la prioridad de cobro de aquellos
acreedores privilegiados.
En lo que respecta al posible conflicto de un crdito con privilegio especial y
del derecho de retencin, ya las soluciones propuestas se dividan. La mayora de
nuestros autores pensaba que si los privilegios especiales en principio resultan ser
superiores a los generales en caso de conflicto entre los mismos, con mayor razn no
podan resultar frustrados en su prioridad de cobro por el acreedor retentista, que
no poda impedir "el ejercicio de los privilegios generales"; resultara un contrasen
tido -deca sobre el punto F er n n d ez - hacer primar a los privilegios generales y no
a los especiales y colocar al mero retentor en mejor situacin que stos. Para
M o u n a r j o "en el supuesto de liquidacin colectiva del patrimonio del deudor, el
derecho de retencin desaparece, no juega; y por lo tanto, sobre el producido de la
venta de la cosa se ejercern los privilegios generales y especiales conforme a
derecho"; pero "fuera del supuesto de liquidacin colectiva del patrimonio del
deudor, no entrando a actuar los privilegios, por imposibilidad legal, el derecho de
retencin impide el ejercicio de los privilegios especiales". Para Sal vat, Spot a y
Borda, haba que distinguir: cuando al derecho de retencin se le opone un privilegio
especial sobre determinada cosa mueble, aqul tiene preferencia sin que interese si
su crdito es anterior o posterior al privilegiado, por aplicacin analgica de lo
dispuesto por el artculo 3213, segunda parte in fine, con relacin al acreedor
pignoraticio de buena fe; mientras queen el conflicto con un privilegio especial sobre
la cosa inmueble, el derecho del retenedor cedera si aqul fuese de fecha anterior,
prevalecienlo en cambio frente a los posteriores al nacimiento de su crdito, por
aplicacin extensiva de lo previsto por el artculo 3254 in fine del cdigo civil respecto
del acreedor anticresista. Finalmente, la tesis ms amplia era sostenida por Vzquez,
Frmeles y C orts, quienes aplicaban literalmente el artculo 3946 del cdigo civil y
entendan que el derecho de retencin no impeda el ejercicio de los privilegios
generales que slo funcionan en caso de concurso; pero que en cambio si se trataba
de un crdito con privilegio especial sobre la misma cosa retenida, el retenedor poda
oponer su derecho y no entregar la cosa hasta tanto no se pagase su crdito. Estos
autores aclaraban sin embargo que el jus retentionis no poda oponerse al acreedor
hipotecario de fecha anterior, con lo cual su solucin se aproximaba notoriamente
a la postura ya reseada de Sal vat, Spota y Borda. Adems, para Vzquez y C orts
dicha oponibilidad subsista aun cuando el deudor cayera en concurso o quiebra,
por no existir ninguna norma que invalidara su vigencia por el hecho del procedi
miento colectivo de la liquidacin; criterio ste que est en contra de lo sostenido por
la mayora de nuestra doctrina y jurisprudencia en el sentido de que el derecho de
retencin se extingue en los casos de quiebra o concurso civil del deudor.
Fuera de lo expuesto, corresponde sealar que la ley de quiebras 11.719,
otorgaba un "privilegio especial" al acreedor retencionista, en su artculo 130, inciso
11: "Son acreedores con privilegio especial aquellos cuyos crditos proceden de
alguna de las causas siguientes... 11) En todos los casos en que las leyes acuerdan el
derecho de retencin y en los dems expresamente establecidos en este cdigo, en
el cdigo civil y en leyes especiales"; debiendo este privilegio entrar en prorrateo con
los dems de su misma clase (art. 123,2a parte, ley de quiebras), y pudiendo adems
quedar postergado en alguna medida por los acreedores "de la masa" (art. 125,
2 y 4, ley 11.719.
2*0 Las modificaciones del decreto-ley 17.711/68. Dejando intacto el texto origina
rio del artculo 3946 del cdigo civil, que ahora ha quedado como primer prrafo, la
reforma del decreto-ley 11.711/ 68 ha agregado a dicha norma dos nuevos pargra
fos, de forma tal que la disposicin vigente consta actualmente de tres partes, siendo
su texto ntegro el siguiente. "El derecho de retencin no impide el ejercicio de los
privilegios generales (texto primitivo). El derecho de retencin prevalece sobre los
privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde
antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho de retencin o la garanta
otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o quiebra" (agregados del
dec.-ley 17.711/ 68).
Ante todo, el segundo pargrafo del artculo 3946 del cdigo civil pone fin al
debatido tema de la prevalencia en los supuestos de colisin entre privilegios
especiales y derecho de retencin, resolviendo la pugna en favor de este ltimo
cuando el mismo resulta temporalmente anterior al nacimiento de los crditos
privilegiados. De ah que haya podido decirse que: "Esto significa que aunque el
derecho de retencin no constituye en rigor un privilegio, en la prctica funciona
como tal, al conceder al retentor un recurso para ser pagado antes que otros
acreedores, sean quirografarios o tengan privilegios especiales". Ll ambas, ha criti
cado esta reforma que, a su entender, ha "significado una desnaturalizacin del
derecho de retencin que ha quedado transformado en un privilegio especial de un
grado sumamente preferente". Sin embargo, sin desconocer que de esta forma se ha
desdibujado un poco la naturaleza jurdica del derecho de retencin, debemos
coincidir forzosamente con quienes consideran que esta nueva solucin resulta justa
y razonable; tanto ms, si se advierte que en definitiva no es tan fuerte la preferencia
acordada al jus retentionis, sino que ste y los privilegios especiales vienen a tener
fuerzas parejas, o semejantes, prevaleciendo uno u otro segn los casos: "Si el
derecho de retencin comenz a ejercerse antes del privilegio especial, prevalece el
derecho de retencin; si, al contrario, el privilegio lo precede en el tiempo, entonces,
ste, el privilegio, es ms fuerte, prevalece".
En cambio el derecho de retencin no podra impedir el ejercicio de los
privilegios generales, es decir no podra hacerse valer frente a stos, atento lo
dispuesto por la ahora primera parte del artculo 3946, que es el texto originario de
dicha norma respetado por la reforma. Y esto, acota Ll ambas, constituye una
incongruencia, pues si el derecho de retencin "cede ante los acreedores con
privilegio general, como se ha visto (antiguo art. 3946), a fortiori han de prevalecer
sobre l los acreedores con privilegio especial que, corrientemente, son de mejor
rango que aqullos". Adems -agrega Ll ambas-c I tercer prrafo del nuevo artculo
3946 contradice lo expuesto en el texto anterior no derogado, pues, "si pese al
concurso o quiebra subsiste el derecho de retencin, ste obsta al ejercicio de los
privilegios generales contrariamente a lo dispuesto en la parte inicial de aquel
artculo: antes, declarado el concurso -presupuesto en principio indispensable para
el juego de los privilegios generales-, el concursado era desapoderado de sus bienes
y tambin caa en ese desapoderamiento el retentor que no tiene un derecho real ni
ms facultades que su propio deudor, y de ah que la cosa retenida entrara en la masa
de bienes del concurso para satisfacer a los acreedores segn su grado de prelacin
y a prorrata sobre el excedente a los quirografarios; ahora, el legislador de 1968, al
disponer en la parte final del artculo que el derecho de retencin o la garanta
otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o quiebra, viene a colocar al
retenedor por encima de los acreedores con privilegio general, pues stos no podrn
hacer ejecutar la cosa retenida sin desinteresar a aqul".
Al l en d e y Bo r da por el contrario, entienden que el tercer prrafo del nuevo
artculo 3946 est ligado exclusivamente con el que lo precede y no con el primer
prrafo: "Si el derecho de retencin confiere preferencia sobre los privilegios
especiales posteriores a su ejercicio, no hay razn para admitir una solucin distinta
en caso de concurso o quiebra" o sea que: "El segundo prrafo tendra validez dentro
de la estructura del cdigo solamente en caso de que no hubiera ejecucin colectiva",
y el tercero tendra en el concurso civil el alcance de "convertir el derecho do
retencin en un privilegio, haciendo valer el segundo prrafo, que en principio slo
sera de validez en la ejecucin individual, no en la colectiva". Va de suyo en
consecuencia, que para estos autores el primer prrafo ha quedado vigente con toda
su independencia y vigor, de manera queel derecho de retencin no se podr oponer
a los crditos con privilegio general, sea en los procedimientos de liquidacin
colectiva de los bienes del deudor, sea en los casos particulares de excepcin, en que
la jurisprudencia ha prescindido de la declaracin del concurso como requisito para
el ejercicio de los privilegios generales
Pensamos que es sta, a no dudar, la interpretacin correcta de nuevo artculo
3946 del cdigo civil, y que incluso el mismo hubiese resultado mucho ms claro si
la redaccin de sus dos primeros prrafos se hubiese ajustado a la propiciada por
A l l en d e: "El derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios, sean
generales o especiales. Sin embargo el derecho de retencin prevalece sobre los
privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse antes de
nacer los crditos privilegiados". De esta forma se evidencia que el principio bsico
es el de la preeminencia de todos los privilegios, generales o especiales, con relacin
al derecho de retencin; pero con la excepcin anotada respecto de los privilegios
especiales nacidos despus de comenzado a ejercerse aqul. En este especial
supuesto se producir entonces una alteracin accidental en el orden de las prefe
rencias, similar a las que ya existan en el rgimen del cdigo en punto a varios
privilegios; por cuanto el jus retentionis, ordinariamente preterido por todos los
privilegios, pasar entonces a prevalecer sobre crditos con privilegio especial
nacidos a posteriori de la efectiva retencin de la cosa, y pese a que stos a su vez
seguirn conservando su prioridad respecto de buena parte de los privilegios
generales, los cuales sin embargo siempre, y por lo tanto tambin en este supuesto,
desplazaban al derecho de retencin. En estos casos, como ya se ha sealado al tratar
de los privilegios, la solucin que corresponde es la deque, con la sola excepcin de
la porcin correspondiente al acreedor de grado superior (privilegio especial), que
en la emergencia deba ceder ante la accidental supremaca del acreedor de rango
inferior (retentor de fecha previa), se debe mantener la colocacin del orden general de los
priiilegios, sin que se afecte por esa especial circunstancia la situacin de los acreedores
extraos a ella (los munidos de privilegios generales, y tambin con privilegio
especial nacido antes de comenzado el ejercicio del derecho de retencin).
En cuanto al supuesto de quiebra, en el cual el derecho de retencin ya vala
como privilegio conforme al artculo 130, inciso 11 dla derogada ley 11.719, hay que
admitir que la reforma del decreto-ley 17.711 / 68 ha significado atribuirle como tal
una mayor fuerza en el caso especial de haber comenzado a ejercerse el derecho de
retencin antes de que nacieran otros privilegios especiales; pues entonces en lugar
de concurrir a prorrata con stos conforme al artculo 123, segundo prrafo de la ley
de quiebras, los desplazar en razn de la prioridad de cobro que le atribuye el texto
modificado del artculo 3946 del cdigo civil.
3) La reforma del decreto-ley 19551/72. El decreto-ley 19.551 / 72, ha venido a
refirmar y aun mejorar, la condicin de superprivilegio ya atribuida al derecho de
retencin por la reforma del cdigo civil, operada por el decreto-ley 17.711 / 68.
En efecto, en el rgimen de la "Ley de concursos", segn su artculo 135 la
quiebra suspende el ejercicio del derecho de retencin sobre los bienes susceptibles
de desapoderamiento, los que deben entregarse al sndico, pero "sin perjuicio del
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 28/
privilegio dispuesto por el artculo 265, inciso 1". Y conforme a este ltimo, el
derecho de retencin o la garanta que lo sustituya conforme al artculo 3943 ni luir
(agregado introducido por el dec.-ley 17.711/ 68) gozan de privilegio especial; que
adems, por ser el primero mencionado en el citado artculo 265 del decreto ley
19.551 / 72, tiene prioridad con respecto de los dems crditos tambin munido* de
privilegio especial sobre esos mismos bienes, conforme a la solucin del artculo 2<i7
inciso 1de la misma ley de concursos: "Los privilegios reconocidos en dicho artculo
265 tienen la prelacin resultante del orden de sus incisos". Adems, el decreto ley
19.551 / 72, ya no distingue si el derecho de retencin comenz o no a ejercerse antes
de nacer los otros crditos privilegiados, como lo hace el artculo 3946, segundo
pargrafo del cdigo civil; lo cual, unido a su ya apuntada mencin en el primer
inciso del artculo 265, lleva a la conclusin de que en los concursos, el derecho de
retencin es preferido a todos los privilegios especiales, descartndose as la
interpretacin restrictiva sostenida por Bo r da y Al l en d e y a la que adhiriramos
precedentemente, a la luz slo del rgimen hasta entonces vigente del cdigo civil
y su decreto-ley de reformas 17.711/ 68. Por otra parte, esta nueva interpretacin se
ve corroborada por la circunstancia de que los privilegios especiales postergan
igualmente, en el sistema del decreto-ley 19.551 / 72, a los crditos contra la masa del
concurso y con privilegio general; por lo cual ahora s puede afirmarse con funda
mento, como antes lo hiciera Ll ambIas, que el retenedor est por encima de los
acreedores con privilegio general, y que por ende constituye una incongruencia que
subsista inalterado el primer prrafo del artculo 3946 del cdigo civil, que establece
que "el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales".
En este nuevo rgimen de concursos, el crdito del retenedor nicamente
puede ser pospuesto, segn se viera supra, por los gastos de "conservacin, custodia,
administracin y realizacin" de los bienes retenidos, y de los funcionarios del
concurso, como as tambin por los honorarios de stos, siempre y cuando estos dos
ltimos rubros "correspondan exclusivamente a diligencias sobre tales bienes" (art.
268 del dec.-ley 19.551/ 72).
Esta situacin se mantiene en la ley de contrato de trabajo 21.297 ya que los
crditos por remuneraciones laborales que gozan de privilegio especial segn su
artculo 268, si bien son preferentes a cualquier otro respecto de los mismos bienes,
ello lo es con excepcin "de lo adeudado al retenedor por razn de las mismas cosas
si fueren retenidas" (art. 270).
K. Sustitucin del derecho de retencin. La reforma del decreto-ley 17.711/ 68,
introdujo un nuevo prrafo al articulo 3943 del cdigo civil, del siguiente tenor: "El
juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta
suficiente".
Este agregado vino as a consagrar legislativamente la solucin que ya la
jurisprudencia haba acogido de modo casi uniforme de tiempo atrs.
El derecho de retencin no es sino una garanta -dice LLAMBAS-y por ello "sera
abusivo de parte del retenedor aferrarse a la tenencia de la cosa, lo que puede
traducirse en el desmejoramiento del precio a lograrse en la subasta, si se le ofrece
una garanta equivalente". As, los tribunales haban aceptado con razn el reempla
zo del derecho de retencin, sea por un depsito de dinero en calidad de embargo,
o por bienes suficientes dados igualmente a embargo, o por una hipoteca sobre un
inmueble cuyo valor cubra el monto del crdito, etc.; y siempre y cuando estas otras
garantas ofrezcan al retenedor las mismas seguridades de pago y que queden sus
derechos suficientemente resguardados, todo lo cual debe ser apreciado por el juez
teniendo en cuenta las modalidades del caso.
En estos supuestos los fondos depositados o bienes dados a embargo se
subrogan a la cosa retenida, ocupan su lugar, y de ah que el derecho de retencin
pueda hacerse valer sobre los mismos con intervencin judicial; todo lo cual se
confirma con el ltimo prrafo del nuevo artculo 3946, que alude indiscriminada
mente al derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, para disponer
que ambos subsisten en caso de concurso o de quiebra.
Antes de la reforma del decreto-ley 17.711 / 68, no era muy claro si el derecho
de retencin poda sustituirse por un "embargo" sobre el mismo bien retenido,
atento que la garanta que confiere este ltimo es deeficacia muy relativa, por cuanto
la prioridad del primer embargante desaparece en caso de concurso o quiebra del
deudor (arts. 218 de los cds. proc. en lo civ. y com. de la Nac. y de la prov. de Bs.
As.). Ello llev a sostener que: "Esta sustitucin, sin la conformidad del retentor, es
improcedente, ya que la falencia del deudor coloca al retentor en una situacin
jurdica desventajosa, puesto que todo embargo cae con la quiebra o el concurso
civil. En este caso el acreedor ver desaparecer su derecho de retencin precisamente
cuando ms necesario le resulta". Por el contrario, respecto del derecho de retencin
ya se haba sostenido de tiempo atrs, que su oponibilidad subsista aun cuando el
obligado cayera en concurso o quiebra, por no existir ninguna norma invalidante de
su vigencia por el solo hecho del procedimiento colectivo de la liquidacin.
Ahora bien, la citada reforma del cdigo civil ha agregado al artculo 3946 dos
nuevos prrafos que establecen: su prevalencia "sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario", y que el mismo "o la garanta otorgada en sustitucin,
subsiste en caso de concurso o quiebra". Y por esto es que aunque corresponde
entender que la sustitucin slo proceder a condicin de que las garantas ofrecidas
merezcan al retenedor las misma seguridades de pago, ello en principio resulta
suficientemente asegurado por la circunstancia deque aquellas garantas que entran
en el lugar del jus retentionis quedan bloqueadas y subsisten plenamente en el caso
de que el deudor caiga en insolvencia declarada. Esta solucin se confirma en la Ley
de Concursos (dec.-ley 19.551/ 72), que si bien suspende el ejercicio del derecho de
retencin (art. 135)le acuerda en cambio al retenedor un "privilegio especial" sobre
la cosa retenida, ubicado en el primer inciso del artculo 265 y, consecuentemente,
en el primer rango de jerarqua entre dichos privilegios (art. 267, inc. 1), que adems
desplaza a las otras categoras de acreedores privilegiados (art. 264, primera parte
y 271).
L. Extincin del derecho de retencin. El derecho de retencin puede extinguirse
por va de consecuencia, por extincin del crdito principal al cual accede, o por va
principal por causas que hacen propiamente al derecho de retencin y sin perjuicio
de la subsistencia de la obligacin garantida. Los estudiaremos a continuacin.
1. Extincin indirecta. La extincin por va de consecuencia no reviste especial
inters, pues ella se opera siempre que la obligacin que garante el derecho de
retencin a su vez se extinga por cualesquiera de los medios que le son propios (art.
724 y concs., cd. civ.); en razn de ser el jus retentionis un accesorio del crdito
garantido sujeto a lo dispuesto en el artculo 525 del cdigo civil.
No obstante corresponde sealar que el crdito del retenedor no puede
extinguirse por prescripcin, dado que el acreedor que retiene en garanta una cosa
de su deudor y se niega a restitursela mientras no se le satisfaga su crdito, no
permanece inactivo, como lo exige el artculo 4017 del cdigo civ. para que se
produzca la prescripcin liberatoria: y al mismo tiempo por cuanto ese continuado
ejercido importa un reiterado reconocimiento tcito de la obligacin por parte del
deudor, que es asimismo interruptivo del curso de la prescripcin -artculo 3989 del
cdigo civil-.
2. Extincin directa. El derecho de retencin puede extinguirse igualmente por
causas atinentes al mismo y sin que ella afecte al crdito garantizado. Desde este
punto de vista, las causales de extincin son las que se vern.
a) Por dejacin voluntaria de la cosa. Este supuesto est contemplado en el
artculo 3943 del cdigo civil que dice: "El derecho de retencin se extingue por
entrega de la cosa o abandono voluntario de la cosa sobre que poda ejercerse y no
renace aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder".
Como viramos anteriormente, el derecho de retencin exige como requisito
condicionante para su ejercicio la tenencia de una cosa del deudor; y por ello es que
el mismo se extingue cuando esa tenencia se pierde por un hecho voluntario del
retenedor: sea la entrega de la cosa al deudor, que importar adems una renuncia
tcita al jus retentionis, sea el abandono de la cosa, aun cuando no tuviera el acreedor
retencionista el propsito de que su propietario readquiriera la posesin .
Pero la ley pone bien en claro que la dejacin de la cosa debe producirse
mediante un hecho voluntario; ya que si se produjera la desposesin contra la voluntad
del retenedor, tendra ste a su disposicin las acciones policiales de despojo y
manutencin que hemos ya estudiado. Por idnticas razones -ausencia de volunta
riedad- tampoco cesa el derecho de retencin cuando el acreedor se limita a acatar
una orden judicial de secuestro de la cosa, bastando con que al cumplirse dicha
diligencia haga una manifestacin de no renunciar a sus derechos para hacerlos
valer oportunamente; o si acepta su designacin cmo depositario judicial de la cosa
retenida; o cuando la entrega responde a una sentencia que dispone el lanzamiento
del ocupante retenedor; o si se ordena la entrega a un administrador judicial con
facultades para arrendar la cosa; ni en el caso de entrega de la cosa a quien la
adquiriera en subasta judicial, pues entonces el jus retentonis se har valer sobre el
precio depositado judicialmente por el comprador.
b) Por renuncia expresa. Si en todos los casos de entrega o abandono voluntario
existe en definitiva una renuncia tcita al derecho de retencin, ste tambin habr
de extinguirse, con tanta mayor razn en los supuestos de renuncia expresa al
mismo -artculo 872, primera parte del cdigo civil-.
c) Por venta en subasta de la cosa, a instancia del propio retenedor. Si por el ejercicio
de la accin del propio acreedor retencionista fuese la cosa subastada judicialmente
y transformada en dinero, el derecho de retencin tambin se extingue por tcita
renuncia al mismo, pasando el ex retenedor a revestir la calidad de un simple
acreedor quirografario. As lo establece, por lo dems, el propio codificador en el
penltimo prrafo de la nota al artculo 3939 del cdigo civil en donde dice lo
siguiente: "Mas cuando l mismo (retenedor) procede a la venta, sucede un efecto
diverso: l no tiene sobre el precio preferencia sobre los otros acreedores, pues que
carece de privilegio, y ciertamente que no pretende retener la cosa hasta ser pagado,
desde que ha procurado su venta y ha consentido en la enajenacin, lo que importa
una renuncia tcita de su derecho de retencin".
d) Por prdida o destruccin total de la cosa retenida. En esta hiptesis existe ya una
imposibilidad fctica para el ejercicio de la retencin, por ausencia del objeto sobre
el cual pueda efectivizarse.
Pero, la prdida debe ser total, pues de lo contrario el derecho de retencin
seguira subsistiendo sobre la parte an existente de la cosa.
e) Por adquisicin de la propiedad de la cosa por el retenedor. Como el derecho de
retencin slo se concibe sobre una cosa ajena, si el retenedor llegase a adquirir la
propiedad de la cosa retenida, al reunirse en una misma persona las dos calidades
de tenedor y propietario, lo cual importa un absurdo jurdico, se producira una
suerte de extincin por confusin.
f) Quid del supuesto de abuso del retenedor. Est discutido entre nosotros si por
usar de la cosa contra derecho o posibilitar su deterioro por descuido o negligencia
suya, se opera o no la extincin del derecho del retenedor.
La mayora de nuestra doctrina se inclina por la respuesta afirmativa. Pero sin
embargo algunos autores han entendido, y sta es tambin nuestra opinin, que en
este supuesto slo procede el secuestro de la cosa -doctrina del artculo 3230 del
cdigo civil-; y que este secuestro, al igual que cualquier otra medida judicial similar,
no extingue el derecho de retencin, por falta de voluntariedad en la dejacin de la
cosa, y porque el depositario judicial en definitiva prosigue reteniendo la cosa por
y para el acreedor retencionista desposedo.
M. El Proyecto de Reformas de 1987
El proyecto de reformas de 1987 no innova mayormente en punto al derecho
de retencin, aunque s modifica, en cambio, su ubicacin numrica, que se adelante
a los arts. 3892 a 3898 del C. civil, como consecuencia de la supresin de diversas
normas sobre privilegios, contenidas en los actuales arts. 3892 a 3898 del C. Civil.
En rigor, en los proyectados arts. 3892 a 3989 se reproducen literalmente los
vigentes arts. 3939 a 3945 del C. civil, con una sola modificacin gramatical en el art.
3893: la supresin del calificativo "detenida" despus del vocablo "cosa", del texto
actual del art. 3940.
En cambio se suprime el vigente art. 3946, referido al rango jerrquico que
corresponde al derecho de retencin ente las preferencias creditorias; lo cual es
correcto, atento que ello aparece ya suficientemente establecido y aclarado en el art.
3885 inc. 2) del Proyecto, en donde se le acuerda el segundo lugar entre los
privilegios especiales, o sea slo desplazado por el crdito de los gastos del litigio de
su inciso 1ro.; siendo que tales privilegios especiales prevalecen a su vez sobre los
generales, y adems tienen entre s "la prelacin que resulta del orden de los incisos
que los establecen" -art. 3883 del Proyecto-. Vale decir, en suma, que se trata de la
misma situacin resultante en la actualidad, de lo dispuesto en los arts. 265 y 267 de
la Ley de Concursos, antes referida.
VII. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE QUE EL PATRIMONIO ES
LA GARANTIA COMUN DE LOS ACREEDORES
El principio de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores no es
meramente terico. Las aplicaciones prcticas de este principio son las acciones que
la ley acuerda al acreedor para hacer efectivo su crdito, y cuyo fundamento est
precisamente en dicho principio y en especial en el artculo 505 del cdigo civil que
es una de sus aplicaciones ms importantes. Segn este artculo, los efectos de la
obligacin son dar derecho al acreedor para: a) emplear los medios legales a fin de
que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; b) hacrselos procurar por otro
a costa del deudor; c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
Estos medios legales son los siguientes:
Medid as conservato ras. Se trata de medidas que tienden a mantener el patrimo
nio del deudor en su estado actual, impidiendo que ste realice actos jurdicos que
lo disminuyan o actos que lo perjudiquen. Su objetivo -como dice Jo sser and- es
"conservar las posiciones adquiridas y reservarse el porvenir". Por medio de estas
medidas el acreedor prepara el terreno para ejercitar derechos que le permitan
cobrar la deuda.
Medidas de ejecucin. Aqu, ya sea por la accin individual de cada acreedor
(juicio ordinario, juicio sumario, juicio ejecutivo, o juicios especiales), o por la accin
colectiva de los acreedores (concurso civil o quiebra), se persigue el cumplimiento
de la obligacin in natura; o por medio de la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Medidas reparadoras. En esta especie de medidas el acreedor trata de: a)
incorporar bienes al patrimonio del deudor, que no lo han sido hasta ese momento
por inactividad del obligado (accin subrogatoria); b) obtener la revocacin de actos
jurdicos realizados por el deudor en fraude de sus acreedores (accin revocatoria
o pauliana), c) reincorporar al patrimonio del obligado bienes que han salido
aparentemente del mismo, en virtud de actos jurdicos simulados (accin de
simulacin)
Nos referiremos, seguidamente, a estos remedios, aclarando que solamente
profundizaremos lo concerniente a la accin subrogatoria, pues el anlisis de los
restantes institutos jurdicos se hace en el estudio de las respectivas materias, as: las
acciones revocatoria o pauliana y de simulacin, en la parte general del derecho civil;
el juicio ordinario, los juicios sumarios ejecutivos y especiales, y las medidas
cautelares, en el derecho procesal civil; y el concurso civil y la quiebra, en el derecho
comercial.
A. Medidas conservatorias. Pertenecen a esta clase de medidas, los embargos, las
inhibiciones, las anotaciones preventivas de litis, la prohibicin de contratar, la
intervencin judicial, el secuestro de bienes, el derecho de retencin y la separacin
de patrimonios. Daremos una idea sumaria de cada uno de estos medios de
seguridad.
a) Embargo. El embargo es una medida procesal que el acreedor puede solicitar
al juez, que tiene por fin individualizar determinados bienes muebles o inmuebles
del deudor e impedir que ste disponga de los mismos. Es pues, una interdiccin
judicial de vender o gravar determinado bien o determinados bienes. Si se trata de
inmuebles, se anota el embargo en el Registrode la propiedad. Si se trata de muebles,
se coloca a los mismos en manos de un depositario, y cuando existen registros de
dominio de bienes muebles, como ocurre con lo automotores, por ejemplo, tambin
se anota el embargo en el registro respectivo.
El embargo es preventivo cuando se pide antes de iniciar una demanda, o al
tiempo de promoverla, o durante el curso de un juicio, a fin de impedir que el
obligado disponga de sus bienes y eluda de esa manera las responsabilidades que
puedan atraer sobre s el resultado desfavorable del juicio. El embargo es ejecutivo
cuando se solicita en un juicio ejecutivo o en el trmite de una ejecucin de sentencia,
con el objeto de preparar la venta forzada de los bienes del deudor.
El efecto del embargo consiste en dejar en situacin de indisponibilidad el bien
de que se trate. Si el deudor transmite el bien embargado, ste pasa con ese gravamen
al adquirente (doctrina art. 1174, cd. civ.), salvo que se trate de un adquirente de
buena fe, vale decir, que haya ignorado la existencia de esa medida de seguridad.
Adems, el propietario que a sabiendas transfiere como libre un bien embargado,
incurre en el delito previsto por el artculo 172, inciso 9 del cdigo penal.
El embargo acuerda, tambin, al acreedor que lo obtiene, un derecho de
preferencia sobre el valor del bien, para el cobro de su crdito (art. 218, cd. proc. civ.
y com. de la provincia de Buenos Aires; y art. 218, cd. civ. y com. de la Nacin). En
el caso de venta judicial de un bien embargado por varios acreedores la preferencia
en el cobro de los crditos se determina por el orden de las fechas de los embargos,
salvo en caso de concurso civil o de quiebra del deudor, en cuyos procedimientos
este derecho de prioridad del primer embargante queda sin efecto o que existan
crditos con privilegio especial. -
b) Inhibicin. La inhibicin es una medida judicial de indisponibilidad que
afecta nicamente los bienes inmuebles del obligado gravndolos en su generali
dad. La inhibicin no tiene ningn efecto con respecto a los bienes muebles del
deudor. La misma se inscribe en el Registro de la propiedad y segn la jurispruden
cia no confiere derecho de preferencia para el cobro del crdito al acreedor que la
obtiene. Los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia
de Buenos Aires, en lo que a este punto respecta, disponen en el artculo 228 in fine,
que la inhibicin no conceder preferencia sobre las que se anoten con posterioridad.
c) Anotacin preventiva de la litis. Es sta una medida que se ordena en un juicio
con la finalidad de poner en conocimiento de terceros, que se ha promovido una
demanda judicial reclamando la constitucin, declaracin, modificacin o extincin
de un derecho real sobre determinado inmueble. Esta providencia cautelar no causa
la indisponibilidad del bien, sino que tiene por objeto dar publicidad sobre la
existencia de esa clase de pretensiones, y a tal efecto se la anota en el Registro de la
propiedad de manera que los terceros puedan enterarse de la existencia del litigio
y si a pesar de ello celebran actos jurdicos referentes a los inmuebles comprendidos
en el mismo, ya no podrn aducir la buena fe que en esta materia de concurrencia
de pretensiones de derechos sobre inmuebles tiene tanta importancia. Esta medida
ha sido reconocida por el artculo 247, inciso 1de la ley 1893 de organizacin de los
tribunales de la capital federal, y en esa jurisdiccin los tribunales han hecho
frecuente aplicacin de la misma. Los cdigos procesales civiles y comerciales de la
Nacin y de la provincia de Buenos Aires, en sus artculos 229, autorizan el empleo
de esta medida cautelar.
Bajo el rgimen del anterior cdigo de procedimientos, los tribunales de la
provincia de Buenos Aires, ante la inexistencia de normas legales sobre el particular,
haban discrepado acerca de si corresponda o no la anotacin de la litis y al respecto
se encontraban soluciones distintas.
d) Prohibicin de innovar. Es, tambin, una medida de seguridad, que trata de
impedir que mientras est pendiente un litigio, las partes introduzcan modificacio
nes en el objeto del mismo, de manera que el da en que se haga efectiva la sentencia
ste se encuentre en el estado que tena el comienzo del pleito. Es comn esta medida
en las acciones reales y posesorias, en los interdictos, en las acciones de desalojo, en
las demandas de escrituracin, etctera (arts. 2483,2788, cd. civ.). Los artculos 230
del cdigo procesal de la Nacin, y de la provincia de Buenos Aires legislan sobre
la prohibicin de innovar, reconociendo la posibilidad de su aplicacin, en toda clase
de juicios siempre que: 1) el derecho fuera verosmil; 2) existiere peligro de que si se
mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; 3)
estas finalidades no pudieran obtenerse por medio de otro procedimiento precau
torio.
e) Prohibicin de contratar. Es ste un medio cautelar novsimo incluido
tambin en el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, cuyo artculo 231
dispone al respecto: "Cuando por la ley o contrato o para asegurar la ejecucin
forzada o los bienes objeto del juicio, procediere la prohibicin de contratar sobre
determinados bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto
de la prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se
notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante". En igual
sentido legisla en su artculo 231 el cdigo civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires.
Un ejemplo ilustrar la utilidad de esta providencia cautelar. En un juicio en
que se discute la propiedad de un inmueble, la parte que tiene la posesin del bien,
ante el temor de perder el pleito, puede sentirse tentada por darlo en locacin a largo
plazo y percibiendo por adelantado el importe de su precio. La prohibicin de
contratar puede impedir, eficazmente, esta clase de menoscabos del objeto del
pleito.
0 Intervencin judicial. Es un procedimiento mediante el cual se reemplaza, por
orden judicial, a los administradores de una comunidad de bienes por un interven
tor judicial, mientras dure el litigio que afecta a esas entidades a fin de asegurar una
administracin imparcial y correcta de los bienes comunes a las partes. El artculo
1684 del cdigo civil, y los artculos 113 y siguientes del decreto ley 19.550 de
sociedades comerciales, se refieren a ella en la hiptesis de problemas creados con
motivo de la administracin de la sociedad. Tambin se la aplica a fin de asegurar
el cumplimiento de un embargo trabado sobre bienes productores de renta o frutos,
como puede ser un fondo de comercio, o una actividad profesional. Los cdigos
procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires, han
previsto esta medida, comprendiendo las dos situaciones a que acabamos de
referirnos e incluyendo tambin la posibilidad del nombramiento de un veedor,
para que practique un reconocimiento del estado de bienes objeto del juicio o vigile
las actividades u operaciones que se ejerzan respecto de ellos (arts. 222-227)
g) Secuestro de bienes. Consiste en la incautacin de un bien mueble a fin de
proceder a su venta o a su oportuna entrega a una de las partes de un pleito. La ley
de prenda con registro n812.962 se refiere a este procedimiento en su artculo 39.
Tambin puede decretrselo en un juicio ejecutivo o en un embargo preventivo,
cuando el embargo no es suficiente medida de seguridad. El artculo 2786 del cdigo
civil autoriza el secuestro del bien mueble objeto de una accin de reivindicacin. El
cdigo procesal civil y comercial para la capital federal, se refiere a esta medida en
su artculo 221, autorizndola "toda vez que el embargo no asegure por s solo el
derecho invocado o cuando sea indispensable proveer a la guarda de cosas para
asegurar el resultado de una sentencia definitiva".
En igual sentido se legisla en el artculo 221 del cdigo procesal civil y
comercial de la provincia de Buenos Aires.
h) Separacin de patrimonios. Es el derecho que los acreedores de la sucesin y
los legatarios tienen para pedir, contra los acreedores del heredero que se separen
los bienes de la herencia de los bienes de los herederos, a fin de ser pagados con el
patrimonio del difunto con preferencia a los acreedores de los herederos (arts. 3433-
3448, cd. civ.). De acuerdo a la concepcin del patrimonio en nuestro cdigo civil,
a la muerte del causante sus bienes se confunden con los de los herederos, y los
acreedores del causante y los de los herederos concurren en un pie de igualdad -
salvo las situaciones de privilegio- en el cobro de sus crditos, ante la masa
patrimonial formada por los bienes del causante y los de los herederos. Como esta
situacin puede ser realmente injusta para los acreedores del causante, sobre todo
en el caso en que los herederos tienen pocos bienes y muchas deudas, el instituto
jurdico de la separacin de patrimonios ha venido a poner remedio a tan injusto
supuesto.
Este derecho se acuerda a todos los acreedores de la sucesin (art. 3436) y
contra cualquier acreedor del heredero, por privilegiado que sea. Asimismo tienen
este derecho los legatarios del causante. La accin de separacin de patrimonios
puede ser ejercitada mientras los bienes estn en poder del heredero o del heredero
de ste (art. 3443, cd. civ.).
B. Medidas de ejecucin. Estas medidas tienden al cobro del crdito. Son
individuales o colectivas, como ya se ha dicho. Las acciones individuales, como su
denominacin lo indica, son las que cada acreedor puede ejercitar por su cuenta. En
este sentido tenemos las acciones ordinarias, las acciones sumarias, procesos ejecu
tivos, y las acciones especiales. Las acciones colectivas son las que engloban a todos
los acreedores, tales como la quiebra y el concurso civil.
a) Acciones individuales.
1. Accin ordinaria. Es la forma comn de tramitacin de la litis, dentro de la
cual caben toda clase de reclamaciones judiciales que no tengan una especial forma
de tramitacin (arts. 319,323 y sigts. de los cds. procesales civ. y com. de la Nacin
y de la Pcia. de Bs. As.). Con procedimientos amplios, con gran margen para la
discusin, las pruebas y los recursos, se analiza a fondo, en este tipo de accin, tanto
la situacin de hecho como la relacin jurdica. La sentencia que sedicta en definitiva
hace cosa juzgada. Si despus dedictada y firme la sentencia definitiva el deudor no
la cumple, se realiza lo que se llama el procedimiento de ejecucin de sentencia, en
el que se persigue, en forma brevsima, el cumplimiento del fallo.
Si la sentencia condena a pagar una cantidad de dinero, se embargan los
bienes del obligado, si es que ya no se los ha embargado, y se venden en remate
pblico y con su producto se paga al acreedor. Si hay varios embargos sobre el bien
vendido se paga a los embargantes que han obtenido su medida de seguridad por
orden de fecha de la traba (art. 218, cd. proc. Bs. As.; y art. 218, cd. proc. cap. fed.).
Lo mismo se hace si concurren acreedores con privilegio especial. Si el fallo condena
a entregar una cosa, corresponde al juez ordenar que se la ponga en posesin del
acreedor por medio del oficial de justicia, con auxilio de la fuerza pblica si fuere
menester. Si ello no fuere posible, porque la cosa ha sido destruida o ha desapare
cido, el deudor deber indemnizar los daos y perjuicios. Si la obligacin es de hacer,
una vez que so ha condenado judicialmente al cumplimiento, en el caso en que el
deudor so niegue a ello, queda a eleccin del acreedor pedir que se ejecute por medio
de un tercero a costa del deudor, o reclamar los daos y perjuicios. Dijimos en su
momento, que en estos casos cabe utilizar las astreintes.
2. Accin sumaria. Esta accin ha sido prevista por los artculos 320 de los
cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos
Aires, para los litigios especialmente indicados en los mismos. El trmite de este tipo
de accin, ha sido abreviado y agilizado con relacin al juicio ordinario. Una vez
dictada la sentencia definitiva, se aplican las mismas soluciones que hemos visto
precedentemente para la accin ordinaria.
Juicio ejecutivo: Este proceso de ejecucin requiere ciertas particularidades en
la naturaleza de la relacin jurdica y ciertas caractersticas del ttulo probatorio del
crdito, para su procedencia. El juicio ejecutivo puede ser ejercitado por el acreedor
cuando su ttulo conste en instrumento pblico o privado y se trate de obligaciones
de dar sumas de dinero lquidas y exigibles. El procedimiento del juicio ejecutivo es
sumario; con procedimientos rpidos, trminos breves, defensas, pruebas y recur
sos limitados. Una vez dictada y firme la sentencia de remate se procede a la venta
judicial de los bienes embargados y con su resultado se paga al acreedor. Si hubiera
otros acreedores embargantes o acreedores con privilegio especial, debe precederse
en la forma que hemos indicado anteriormente, al tratar la ejecucin de la sentencia
dictada en juicio ordinario. La sentencia que se dicte en juicio ejecutivo no es
definitiva, y las cuestiones que la misma ha resuelto, pueden ser sometidas por el
afectado a nuevo examen, en una accin ordinaria ulterior.
Juicio de desalojo. Se trata tambin de un procedimiento especial para obtener
la restitucin de un bien de parte del tenedor del mismo. Llegado el momento de
restituir el bien, si el demandado no cumple voluntariamente la sentencia definitiva
que se hubiere dictado, se procede al lanzamiento de los ocupantes por la fuerza
pblica, y se pone en posesin del mismo al propietario o locador. Los cdigos
procesales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires le han asignado el mismo
procedimiento del juicio sumario.
b) Acciones colectivas. Las acciones colectivas -ya lo hemos dicho- son las que
permiten ejercitar los derechos de todos los acreedores del deudor. Hay dos clases
deellas: a) El concurso comercial, o quiebra, b) El concurso civil. Han sido legisladas,
en conjunto, por el decreto-ley 19.551.
1. El concurso comercial o quiebra: No nos detendremos en detalle a considerar
lo referente a esta accin, porque se trata de un tema que es motivo de especial
estudio en el derecho comercial. Diremos, simplemente, que el concurso comercial
comprende: a) el concurso preventivo (arts. 5 a 83 del dec.-ley 19.551/ 72; b) la
quiebra (arts. 84 a 255) y c) el concurso en caso de liquidacin administrativa (arts.
256 a 262).
a) El concurso preventivo tiende a evitar la quiebra del deudor. Si en este
procedimiento los acreedores aceptan el acuerdo propuesto por el obligado (arts. 42
a 45; 49 a 73) y si el mismo es homologado y cumplido, queda solucionada la
situacin del deudor con sus acreedores. En los supuestos de no aceptarse el
acuerdo, de no homologarse por la justicia el acuerdo aceptado por los acreedores,
o de no cumplirse por el deudor el acuerdo aceptado y homologado, corresponde
declarar la quiebra del deudor (arts. 52,62 y 74). Asimismo y durante el trmite del
concurso preventivo, cabe la declaracin de la quiebra del deudor, por incumpli
miento de deberes que la ley le impone (arts. 84, inc. 1, ley 19.551/ 72).
b) Puede llegarse directamente a la quiebra del comerciante, a su propio
pedido o a solicitud de uno o varios de sus acreedores (art. 84). El requisito que se
necesita para esta declaracin, es el de haber incurrido en cesacin de pagos, aunque
sea de una sola obligacin (arts. 1y 86). En el juicio de quiebra se desapodera al
deudor de sus bienes, se cita a sus acreedores por edictos para una audiencia, y se
designa un sndico que debe ser un contador pblico. El sndico es el encargado de
presentar, en la audiencia, el estado patrimonial del obligado, determinando sus
bienes y sus deudas y la graduacin de los crditos, y una vez considerado este
informe en dicha audiencia y resueltas las cuestiones que se refieren al mismo, se
pasa al perodo de liquidacin del patrimonio del deudor y a la distribucin, entre
los acreedores, de lo que de esa liquidacin resulte, de acuerdo a las pautas que
determina el referido decreto-ley 19.551 / 72.
2. El concurso civil: Est legislado por el decreto-ley 19.551 / 72, en su artculo
310 y le es aplicable, en lneas generales, el mismo rgimen del concurso comercial,
con las particularidades que se sealan en los trece incisos contenidos en dicho
artculo. En los casos en que el concursado no ejerza su actividad en forma de
empresa econmica, la sindicatura del concurso es desempeada exclusivamente
por abogados de la matrcula (art. 310, inc. 12, b).
3. Efectos del concurso sobre las obligaciones y situaciones jurdicas preexistentes.
a) Condicin del concursado: desapoderamiento. Ante todo la sentencia declarati
va de la quiebra o concurso, trae aparejado el "desapoderamiento" del fallido "de
pleno derecho, de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de quiebra y de
los que adquiriera hasta su rehabilitacin" (art. 111 del dec. ley 19.551 / ^desapo
deramiento ste que se efectiviza mediante la "incautacin de los bienes" del
concursado (art. 170) y su toma de posesin, bajo debido inventario por parte del
sndico (art. 172).
El fundamento de esta medida "reside en ser el patrimonio del deudor la
prenda comn de sus acreedores, por lo que stos se hallan investidos de la facultad
de cobrar sus crditos sobre los bienes que lo integran De all que la nocin del
desapoderamiento gire sobre la idea del patrimonio y su responsabilidad". Conse
cuente con esa finalidad, el in fine del propio artculo 111 ya citado dice que: "El
desapoderamiento impide que (el concursado) ejercite los derechos de disposicin
y administracin"; y el artculo 113 agrega que: "Los actos realizados por el fallido
sobre los bienes desapoderados, as como los pagos que hiciere o recibiere, son
ineficaces respecto de los acreedores sin necesidad de declaracin judicial".
Muchas son las teoras que se han formulado en torno a la naturaleza jurdica
del "desapoderamiento". Ante todo cabe sealar que, pese a lo dispuesto por el
articulo 1160 del cdigo civil en el sentido deque los fallidos "no pueden contratar
sobre los bienes que correspondan a la masa del concurso", no se trata ac de una
incapacidad de hecho o de derecho, sino de las propias consecuencias de tal
"desapoderamiento", que dentro del procedimiento de la quiebra o concurso priva
al fallido de la posesin y administracin de sus bienes, afectndolos en primer
trmino al pago de los crditos y gastos de aqulla; en su virtud, precisamente, los
actosdel fallido resultan inoponibles a la "masa dla quiebra odel concurso", en tanto
subsista el desapoderamiento y la ejecucin colectiva, pero no se trata de actos nulos,
puesto que en cambio s son oponibles a los acreedores de fecha ulterior a la falencia.
Tampoco se trata de una verdadera expropiacin de los bienes del deudor, con
prdida para ste de la propiedad que se traspasara al nuevo "ente", especie de
persona jurdica, denominado"masa del concurso", por razones temporarias y de
oportunidad, ya que en definitiva el dominio de esos bienes sigue perteneciendo al
fallido, quien se beneficia con el remanente si lo hay luego de pagados todos los
acreedores y los gastos del procedimiento concursal (art. 228, in fine, del dec.-ley
19.551/ 72). O sea, en definitiva, que esa prdida de la administracin y disposicin
de sus bienes por parte del fallido, no es ms que la resultante de un mecanismo
procesal que tiende a asegurar el cumplimiento de las finalidades perseguidas con
el procedimiento de ejecucin colectiva o universal.
b) Ejecuciones individuales. Todas las acciones individuales promovidas contra
el fallido son atradas, en virtud del fuero de atraccin, al juzgado del concurso, y su
tramitacin "se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle
firme", prosiguindose hasta entonces con el sndico, y sin que puedan realizarse
actos de ejecucin forzada (art. 136 del dec.-ley 19.551 / 72).
Dicha suspensin obedece a la necesidad de que todos los acreedores se
incorporen al procedimiento de la ejecucin colectiva y procuren el reconocimiento
de sus crditos mediante la pertinente verificacin, conforme ya resulta del artculo
129 del decreto-ley 19.551/ 72: "Declarada la quiebra, todos los acreedores quedan
sometidos a las disposiciones de esta ley y slo pueden ejercitar sus derechos sobre
los bienes desapoderados en la forma prevista en la misma". De lo contrario "el
patrimonio dejara de ser prenda comn de los acreedores y la pars condictio omnium
creditorum quedara desplazada por el prior in tempore poter jus".
c) Embargos. Obviamente la suspensin de las ejecuciones individuales, trae
aparejado tambin el sin efecto de los embargos anotados a ttulo individual por
acreedores particulares del deudor fallido, sin que ulteriormente puedan los mis
mos trabar otros nuevos. Todas esas medidas por lo dems se engloban en la
inhibicin general que se ordena desde el comienzo del procedimiento (arts. 14, inc.
8 y 95, inc 2 del dec.-ley 19.551/ 72).
Por otra parte, en'cuanto a la "prioridad" del primer embargante la misma
desaparece con el "concurso", quedando todos los acreedores en un plano de
igualdad frente a los bienes componentes del patrimonio del deudor; lo cual ya
resulta del mismo artculo 218 de los cdigos procesales de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires que aclaran que esa primaca queda sin efecto "en el caso
de concurso".
d) Intereses. Tambin por virtud de la declaracin de la quiebra o el concurso,
se "suspende el curso de intereses de todo tipo", salvo los "compensatorios deven
gados con posterioridad que corresponden a crditos hipotecarios o prendarios" los
que pueden ser percibidos "hasta el lmite del producido de la liquidacin del bien
gravado" (art. 133)
Se trata sin embargo de una suspensin, tal cual reza el texto legal y no de
extincin de los intereses pues de existir un sobrante una vez pagados todos los
acreedores y gastos del concurso, "deben pagarse los intereses suspendidos a raz
de la declaracin de quiebra" (art. 228, segundo prrafo del dec.-ley 19.551/ 72).
e) Obligaciones a plazo. Entre los supuestos de prdida del beneficio del plazo,
nuestro cdigo civil ya contemplaba en sus artculos 572 y 573, el de insolvencia del
deudor que forma "concurso de acreedores". El artculo 132 de la ley de concursos
reitera ese principio, estableciendo que: "Las obligaciones del fallido pendientes de
plazo se consideran vencidas de pleno derecho en la fecha de la sentencia de
quiebra".
Es ms, si se tratara de un crdito que no devengaba intereses y que es pagado
total o parcialmente antes del plazo fijado segn ttulo, la misma norma agrega que
"deben deducirse los intereses legales por el lapso que se anticipa el pago".
f) Contratos pendientes. Cuando se trata de contratos en curso de ejecucin se
aplican las siguientes reglas previstas por el artculo 147 del decreto-ley 19.551 / 72:
1) "Si est totalmente cumplida la prestacin a cargo del fallido, el otro contratante
debe cumplir la suya"; y 2) "Si est ntegramente cumplida la prestacin a cargo del
contratante no fallido, debe requerir la verificacin en el concurso por la prestacin
que lees debida". O sea que en esta ltima hiptesis, la parte in bonis habr satisfecho
completamente su prestacin, pero en cambio ser pagada, previa verificacin de su
crdito, en "moneda de quiebra" y a prorrata, en un mismo pie de igualdad con los
dems acreedores.
Por ltimo, si existen prestaciones recprocamente pendientes, la parte in bonis
est facultada nicamente para peticionar al juez la resolucin del contrato, dentro
de los treinta das de la ltima publicacin de edictos (arts. 147, inc. 3 y 148 del dec.-
ley 19.551 / 72); resolucin que a la postre se opera legalmente en caso de silencio de
aqul y ulteriormente tambin del sndico {in fine del art. 148). Pero a su vez, la
"masa" a travs del sndico, con previa autorizacin judicial, puede igualmente
optar por la prosecucin del contrato, "tomando a su cargo el "concurso" el pago de
la prestacin pendiente con el contratante no fallido" (art. 148 inc. 2), la que a partir
de entonces ya no ser una obligacin del "deudor fallido", sino de la propia "masa
del concurso", pagadera por lo tanto en "moneda sana", y con el privilegio acordado
por el artculo 264 de la misma ley. Pero esta ltima solucin queda descartada
cuando la prestacin pendiente del fallido es intuitu personae, es decir personal e
irreemplazable del mismo, en cuyo caso su quiebra determina automticamente la
resolucin del contrato (art. 151 del dec.-ley 19.551/ 72).
Como colofn cabe sealar que por el artculo 149 de la "ley de concursos" se
dispone que: "La sentencia de quiebra hace inaplicable las normas legales o
contractuales que autoricen la resolucin por incumplimiento, cuando esa resolu
cin no se produjo efectivamente o demand judicialmente antes de dicha senten
cia".
C. Medidas reparadoras. El acreedor tiene tambin a su favor las acciones
reparadoras: a) accin revocatoria o pauliana; b) accin de simulacin; y c) accin
subrogatoria. Las dos primeras se estudian en la parte general del derecho civil. Nos
ocuparemos de la ltima.
VIII . ACCION SUBROGATORIA U OBLICUA
1. Nocin. Por principio general, el deudor, como cualquier persona, gobierna,
administra, y dispone libremente de su patrimonio y ejercita o no sus derechos y
acciones, segn lo crea ms conveniente.
Excepcionalmente, sin embargo, y en caso de que el obligado se muestre
inactivo en el ejercicio de ciertos derechos y acciones, descuidndolos gravemente,
en perjuicio de sus acreedores, la ley le acuerda a stos la facultad de ejercer tales
derechos y acciones. Por ejemplo, Cayo ha adquirido un bien inmueble, que debe
serle escriturado pero como con posterioridad a esa adquisicin su situacin
econmica empeora, no tiene ningn inters en incorporar dicho bien a su patrimo
nio, porque si lo hace corre el riesgo de que sus acreedores se lo embarguen y lo
vendan. En consecuencia, deja estar las cosas sin reclamar la escrituracin. Es
precisamente en estas hiptesis que la ley acuerda a los acreedores la facultad de
ejercitar los derechos y acciones negligentemente considerados por su titular,
obteniendo as por va indirecta que se incorporen bienes al patrimonio del mismo
(art. 11%, cd. ci v.).
2. Definicin. Se ha definido esta accin como la facultad que la ley concede a
los acreedores para que sustituyndose a su deudor ejerciten los derechos y acciones
de ste cuando tales derechos y acciones, por la negligencia o mala fe de dicho
deudor, estuvieren expuestos a perderse para la prenda general con perjuicio para
sus acreedores. Para Ro dr guez A r ias Bust amant e, es "aquella accin por la cual el
acreedor ejercita los derechos y acciones de su deudor que no sean de carcter
personalsimo y no hayan sido utilizados por el mismo, cuando no haya otro medio
de hacer efectivo su crdito".
3. Antecedentes. Los civilistas italianos y franceses discuten acerca del antece
dente histrico de esta accin. Algunos de ellos creen encontrarlo en la misio in bona
del derecho romano, en la cual el magistrado autorizaba al acreedor para tomar
posesin de los bienes del deudor y venderlos en masa y al mejor postor por un
sndico designado por los acreedores. Este antecedente, en verdad, podra serlo del
procedimiento de quiebra, o del concurso civil, pero no de la accin subrogatoria. El
origen de esta accin debe buscarse, como lo sostienen otros tratadistas, en la
"Coutumede Normandie", cuyo artculo 278determina: "Ocurriendo que el deudor
renuncie o no quiera aceptar la sucesin que le ha sido deferida, sus acreedores
podrn hacerse subrogar en su lugar y derecho para aceptarla y ser pagados sobre
dicha sucesin hasta la concurrencia de sus deudas". Con este antecedente y sobre
todo sobre la base de los trabajos de los glosadores, que enunciaban el principio
debitar debitoris est debitor nieus, y asimismo con las referencias de Pthier, de Doneau
y Guy Coquille, uno de los redactores del cdigo civil francs, Bicor de Preameneu,
proyect una norma para el Anteproyectoque luego qued consagrada en el artculo
1166 de dicho cdigo. De ah pas este instituto jurdico a los cdigos modernos, aun
cuando hay algunos que no legislan sobre el mismo. As ocurre en los cdigos
alemn, suizo, austraco, de Brasil, de Chile, de Colombia y de Mxico (en Mxico,
legisla esta accin el cd. proc. civ., en su art. 29). Entre los ltimos cdigos civiles
dictados el de Per instituye la accin subrogatoria en el artculo 1219; el de Portugal
en los artculos 606 a 609, el cdigo italiano de 1942, en el artculo 2900; el de Bolivia
en el artculo 1445 y el de Paraguay en el artculo 446. En el derecho anglosajn, se
logran los mismos objetivos perseguidos por esta accin, por medio del embargo
(attachement ofdebts) en que el acreedor que obtiene una decisin judicial (judgement
ofereditor) puede ejercer los derechos de su deudor.
4. Fundamentos. El fundamento de esta accin est en el principio de que el
patrimonio es la garanta comn de los acreedores. Integrndose el patrimonio no
slo con los bienes fsicos sino tambin con los derechos susceptibles de valuacin
pecuniaria (art. 2312), es evidente que estando estos derechos incluidos en la
garanta comn, cuando estn a punto de correr riesgo por la inaccin de su titular,
los acreedores deben tener la facultad de ejercerlos en nombre del deudor, de la
misma manera que tienen el derecho de embargar, ejecutar, y vender los bienes
fsicos.
5. Caracteres. Se discute cul es el carcter de esta accin, o sea si es: 1)
Conservatoria, vale decir que se la ejercita slo para incorporar bienes del deudor a
su patrimonio, contribuyendo a su mantenimiento e integridad (Lar ombir e, Mour -
l on, Ll er ena, Sal vat , Bibil oni, Dassen, Snchez de Bust amant e, Rezznico, Guac l iano-
ne, Bar ber o, Len, Peir ano Faci, Bel l uscio y Laval l e Cobo).
2a) Ejecutiva, es decir un acto de ejecucin y persecucin tendiente al cobro del
crdito (Beudant , Col met de Sant er r e, Demol ombe y Laur ent ).
3a) Mixta, o sea una posicin intermedia entre el acto de conservacin y el de
ejecucin, no importando realizacin de bienes, pero s su prlogo (Aubry y Rau,
Baudry-Lacantinerie, Mazeaud, Rodrguez Arias Bustamante, Giorgi, De Ruggiero,
Colmo, Lafaille, Josserand y Sara va). Un preludio de vas de ejecucin la consideran
Josserand y Baudry-Lacantinerie.
4a) Finalmente, una accin de naturaleza especial (Pl aniol , Riper t y Esmein,
Col n y C apit ant , Democue, Bor da y Ll ambas, Al t er ini, Ameal y L pez Cabana).
Nos plegamos a esta ltima solucin; por considerar que la accin subrogato
ria tiende a acrecentar la garanta de los acreedores y a preparar las vas de la
ejecucin.
No se discute, en cambio, que es de carcter individual (salvo cuando se la
promueve en caso de quiebra o de concurso civil del deudor), indirecta, facultativa,
creditoria y no subsidiaria.
6. Naturaleza. Tambin se controvierte acerca de la naturaleza del derecho
ejercitado por medio de este instituto.
I a) Para algunos autores el acreedor ejercita las acciones de su deudor
actuando como si fuera su mandatario y por lo tanto debe comprender en la accin
la totalidad de los derechos del mismo, beneficiando con el resultado, a todos los
acreedores por igual (M o ur l o n, Lar o mbir e, C o l met de Sant er r e, etc.). Una variantede
esta posicin es la que sostiene que el acreedor ejercita un mandato legal, actuando
en nombre del deudor pero en inters propio. Por lo tanto la accin debe ejercitarse
hasta el monto de su crdito (Demo l o mbe), otra variante de esta teora del mandato
es la que considera que el acreedor acta como procurador de cosa propia: procu ratio
in rem stiarn (Pr o udho m, Za c h ar iae y G ior gi) . Esta posicin ha merecido la crtica de
AcoLLAsy de varios autores y la defensa de Gior gi, quien argumenta que no puede
extraar que se hable de procuratio in rem suam, pues es ste uno de los casos en que
se ejercita un derecho ajeno en inters propio.
2a) Aubr y y Rau, Laur ent y Lafail l e opinan que el acreedor no acta como
mandatario sino ejercitando el derecho del deudor como ejercitara un derecho
propio.
3fi) Demogue y Lomonaco hablan de la existencia de una cesin legal pero ello
parece insostenible desde que si as fuera se transferir al acreedor la titularidad del
derecho dol deudor y no es as. A lo sumo podra tratarse de una cesin pro-solvendo.
4a) Los procesalistas Chiovenda, Carnelutti y Alsina, De Gsperi-Morello,
Barbero, Guaglianone y Len, estiman que el acreedor acta como sustituto procesal
del deudor. La sustitucin procesal es una figura segn la cual "un tercero acta en
el proceso ejercitando en beneficio propio, derechos ajenos".
5a) Ll ambas, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana, opinan que la accin subrogatoria
es un instituto complejo que participa de las caractersticas de otras instituciones
afines sin identificarse con ellas. La concibe, en suma, como una representacin legal
en inters del representante.
Bel l usc io , La v al l e C o bo y colaboradores son parti darios de que la misma es de
carcter sui generis.
Por nuestra parte, la explicacin que ms nos conforma es la que ve en esta
accin, un caso de sustitucin procesal.
jurisprudencia. Las decisiones de los tribunales presentan con respecto a la
naturaleza jurdica de la subrogatoria, el mismo panorama que la doctrina.
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires ha dicho que "el
acreedor que ejercita la accin subrogatoria no hace valer un derecho propio, sino
de su deudor". La Cmara nacional en lo civil, sala B, in re "Cinquanta c/ Saibene"
considera que la accin subrogatoria pertenece al acreedor por derecho propio y la
ejerce en inters personal, habindole sido otorgada por la ley en forma expresa,
siendo parte integrante de los medios concedidos para obtener el cumplimiento de
las obligaciones. Para la Cmara civil segunda de Crdoba, el acreedor no acta aqu
como simple mandatario del deudor. Finalmente, se ha sostenido en otro juicio, que
"el ejercicio de la accin subrogatoria constituye un caso de sustitucin procesal en
el que el acreedor comparece al juicio en nombre propio, por un derecho ajeno".
7. Paralelo con la accin revocatoria y con la de simulacin. Coinciden estas
acciones en el objetivo de asegurar la integridad del patrimonio del obligado.
Reconocen, no obstante, las siguientes diferencias: l fi) La accin revocatoria y la de
simulacin son acciones directas y en ellas se hacen valer nicamente derechos
propios. La demanda se entabla, en ellas, contra el deudor y el tercero que ha
intervenido en el acto jurdico que se intenta revocar por fraude o invalidar por
simulacin. No ocurre lo mismo en la accin subrogatoria en la cual se ejercitan
derechos del deudor con respecto a terceros por lo cual la demanda se promueve
nicamente contra el tercero.
2a) En la accin de simulacin y en la accin revocatoria se persigue la
anulacin de actos positivos del obligado. En la accin subrogatoria se intenta evitar
las consecuencias de la omisin del deudor.
3a) Hay diferencias, tambin, en los requisitos exigidos para ambas acciones.
En la subrogatoria no se exige que el crdito sea de fecha anterior, ni la insolvencia
del deudor, ni la colusin entre el deudor y el tercero.
8. Requisitos. El cdigo civil no los indica, pero los ha elaborado la doctrina. Se
exigen dos clases de requisitos: sustanciales y formales.
I a) Sustanciales. Se exigen los siguientes requisitos sustanciales: ser acreedor;
que medie inactividad; que haya inters legtimo; que exista un derecho susceptible
de subrogacin. Los analizaremos seguidamente. Calidad de acreedor. Del artculo
1196 del cdigo civil fluye que para ejercitar esta accin debe reunirse la calidad de
acreedor. No importa la clase de prestacin de que se trate; puede ser de dar sumas
de dinero, de dar cosas, de hacer o de no hacer. Tampoco importa la poca de
nacimiento del crdito, a diferencia de la accin revocatoria que exige que sea de
fecha anterior al acto que se pretende revocar (art. 962, inc. 3). No se hace distincin
entre crditos comunes o privilegiados: la doctrina y la jurisprudencia despus de
algunas vacilaciones, se han inclinado en el sentido de que aunque el crdito sea
privilegiado puede el acreedor tener inters en ejercitar los derechos de su deudor,
para el caso de que los bienes afectados al privilegio no sean suficientes. Algunos
autores sostienen que no cabe distinguir entre obligaciones civiles y naturales a los
efectos de esta accin (D emo c ue, Laf ail l e y S n c h ez de Bust amant e). Se trata de una
doctrina que no resiste el anlisis. Las obligaciones naturales, por principio, no
acuerdan accin a su titular (art. 515, cd. civ.). Parece obvio, entonces, que si este
tipo de obligaciones no otorga a su titular el derecho de persecucin judicial contra
el deudor, con menos razn puede darlo contra terceros, como bien lo han destacado
Bo r da y Ll ambas. Adems y como hemos de verlo dentro de poco, para que proceda
la accin subrogatoria debe tratarse de un acreedor que tenga a su favor un crdito
cierto y basta un somero anlisis de los casos de obligaciones naturales para
convencerse de que en la mayor parte de ellos se trata de crditos que carecen ya del
requisito de la certeza, porque han sido rechazados por sentencia firme (art. 515,
incs. 2 y 4). Estas consideraciones nos parecen suficientes para concluir que la
calidad de acreedor de una obligacin natural no permite el ejercicio de esta accin.
Por ltimo, el crdito debe ser cierto, discutindose en cambio si debe ser
lquido y exigible. Nos detendremos un poco en estos extremos.
Crdito cierto. Se entiende que no rene este requisito el crdito que estuviera
sometido a litigio o que hubiera sido desconocido por el obligado o si por cualquier
razn se hubiera dejado de ser acreedor. Esto no quiere decir que para tenerse por
cierto al crdito, deba estar reconocido por sentencia.
Liquidez del crdito. Algunos autores exigen que se trate de un crdito lquido
(pl an io l y Riper t , Baudr y-L a c ant iner ie y B^r de, Ma zea ud , Jo sser and, Demo c ue, Sal v at ,
Bel l usc io y La v al l e C o bo ). Otros, por el contrario, consideran innecesario este
requisito (Lar o mbir e, Co u n y C apit ant , G ior gi, Peir ano Fac i , C o r deir o A l v ar ez,
La f a il l e y S n c h ez de Bust amant e).
Exigibilidad del crdito. Muy discutido es, tambin, el punto referido a si puede
ejercitar esta accin un acreedor que no tenga su crdito en situacin de exigibilidad,
tales los casos de los crditos condicionales o a plazo.
Por lo general los autores que atribuyen a la accin subrogatoria el carcter de
conservatoria, admiten la posibilidad de que un acreedor condicional o a plazo
pueda ejercitarla. Se sostiene que: el artculo 546 del cdigo civil acuerda a los
acreedores condicionales el derecho de ejercer acciones conservatorias. Que los
crditos condicionales y a plazo son transmisibles a los herederos (arts. 544; 573, cd.
civ.); pueden ser objeto de transacciones (art. 849); de afianzamiento (art. 1993); de
hipoteca (art. 3109); de prenda (art. 3204); son cesibles (art. 1446); y permiten el
ejercicio de la accin de separacin de patrimonios (art. 3433). Con la misma razn
-se dice- cabe admitir el ejercicio de la accin subrogatoria.
En cambio, los autores que consideran esta accin de carcter ejecutivo, y
algunos que la enfocan como de naturaleza mixta, niegan a los acreedores condicio
nales o a plazo el derecho de ejercitarla.
En el sector de los que la consideran mixta, varios tratadistas opinan que para
pronunciarse sobre el tema es preciso determinar previamente con qu finalidad la
intenta el acreedor: si pretende hacerlo con carcter nicamente conservatorio, el
acreedor condicional o a plazo puede promover esta accin; pero si la deduce con
carcter de ejecucin, entonces no cabe acordarle el derecho de ejercitarla. Dice bien
C o l mo , que no se puede dar regla fija: todo depender de la finalidad con que el
acreedor pretenda promoverla.
Inaccin del deudor. Esta accin slo se justifica si media inactividad del deudor
en el ejercicio de sus derechos. De otro modo no se concebira esta invasin de un
extrao en la esfera de los intereses de un sujeto de derecho. Por lo tanto y como lo
tiene decidido reiteradamente la jurisprudencia, el acreedor solamente puede
intentar esta accin si media "negligencia", "descuido' "inercia", "inaccin", "poca
diligencia", "abandono", "inactividad" "negativa a ejercer sus derechos", "ser
remiso", etc. por parte del obligado.
No mediando este tipo de situaciones no corresponde la sustitucin del
deudor por el acreedor en el ejercicio de los derechos de aqul. Por otra parte y en
el supuesto de que hubiera existido negligencia del deudor en el manejo de sus
derechos y acciones, dando lugar a la intervencin del acreedor, no pierde aqul la
facultad de intervenir en el litigio, la que deber someterse a las pautas establecidas
por el artculo 112 de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de
la provincia de Buenos Aires, que al respecto distinguen
a) Si el deudor cuyos derechos se pretenden subrogar comparece a la citacin
que debe conferrsele antes de dar traslado de la accin al demandado, puede
interponer l la demanda, en cuyo caso se le considerar actor y el juicio proseguir
con el demandado. En esta hiptesis, el acreedor subrogante podr intervenir en el
proceso en la calidad accesoria y subordinada prevista por el artculo 91, primera
parte, de los referidos cdigos procesales, b) Si el deudor citado no com parece dentro
del trmino que se le fija en la citacin puede intervenir siempre en el proceso, como
litisconsorte de la parte principal (art. 91, segunda parte, de los cdigos procesales
mencionados). Inters legitimo. No basta la inaccin del deudor; es menester que su
pasividad reporte un perjuicio para el acreedor. Se ha hablado, en este sentido, de
la necesidad de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, y hay cdigos
que exigen, expresamente, que se haga primero la excusin de los bienes del deudor
(cd. de Espaa, art.1111). A nuestro entender tal requisito no es exigible, bastando
-como ensea La f a il l e- "el peligro eventual de que el deudor no cumpla sus
compromisos" o -como dice J osser and- 'la amenaza de insolvencia". Pero si el
obligado presenta un estado econmico de manifiesta solvencia, no es admisible el
ejercicio de la accin subrogatoria, porque evidentemente faltara el inters legtimo
de los acreedores para inmiscuirse en el manejo de las defensas patrimoniales del
deudor.
Derecho susceptible de subrogacin. Al estudiar la esfera de accin de este
instituto jurdico, examinaremos cules son los derechos susceptibles de ser ejerci
tados por medio del mismo. Nos remitimos a lo que entonces expondremos.
2) Formales. La doctrina acostumbra a dividirlos en necesarios, tiles y
superfluos. Estos requisitos estn prcticamente eliminados -dice La f ail l e- y queda
como nico recomendable, no ya como necesario sino simplemente como conve
niente, la citacin del deudor. Veremos, sin embargo, ms adelante que hay cdigos
que exigen el cumplimiento de este ltimo recaudo.
El artculo 1166 del mismo cdigo civil francs (antecedente de nuestro art.
1196) -dicen C o l n y C apit ant - acuerda al acreedor el derecho de ejercitar los
derechos y acciones de su deudor sin someterlo al cumplimiento de ningn
requisito. No corresponde, pues, como lo han hecho algunos autores, multiplicar las
trabas para el ejercicio de esta accin. Se justifica, pues, que la tendencia actual sea
la de eliminar en lo posible las exigencias formales que la doctrina antigua haba
acumulado acerca de la accin subrogatoria. Veremos el estado actual de esta
cuestin.
Subrogacin judicial previa. Algunos autores exigen que el acreedor pida
autorizacin judicial previa para ejercitar la accin subrogatoria. ("Nadie puede
hacerse justicia por s mismo" -dice M a r c a d , citado en la nota al art. 11 % por nuestro
codificador-, Toul lier, Peirano Faci, Prez Vives y Proudhom).
Para otros, en cambio, este requisito debe exigirse nicamente cuando el
acreedor persigue esta accin como ejecutiva o cuando pretende que el deudor no
disponga de su derecho o se procura aprovechar slo del beneficio, pero no cuando
se ejercita la accin con carcter exclusivamente conservatorio (A ubr y y Ra u).
La gran mayora de los autores, preferentemente los ms modernos y la casi
totalidad de los autores argentinos, entienden que no es necesaria autorizacin
judicial previa alguna para la promocin de la accin subrogatoria.
En cuanto a la jurisprudencia nacional, en una primera poca exiga el
requisito de la subrogacin judicial previa, apoyndose en la nota al artculo 1196 en
la cual se cita a Ma r c ad . Esta tendencia tena el grave inconveniente de multiplicar
las acciones que deba intentar el acreedor: una, para obtener la subrogacin judicial;
otra, para ejercitar losderechos el deudor contra el tercero; y, finalmente, una ltima,
para cobrar al deudor el crdito, una vez que se hubieran incorporado al patrimonio
de ste, los derechos ejercitados mediante la accin subrogatoria. Pero la Corte
Suprema de la Nacin se apart de esta orientacin, resolviendo que la autorizacin
judicial previa no era requisito necesario para el ejercicio de la accin que estamos
considerando, porqueel artculo 1196 no habla de tal requisito. Si bien la nota de este
artculo cita a Mar c ad , partidario de este recaudo preliminar, debe prevalecer el
sentido del referido precepto. Exigir la autorizacin previa es hacer impracticable el
ejercicio de esta accin, por la innecesaria multiplicacin de procesos. As ha
terminado por entenderlo la jurisprudencia nacional, con la sola excepcin de los
casos relacionados con el artculo 3351 del cdigo civil, en el cual se exige el
cumplimiento de esta formalidad.
Los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de
Buenos Aires, en sus artculos 111, expresamente descartan esta exigencia de la
autorizacin previa.
Intimacin al deudor. Algn sector doctrinario y algunos fallos exigen que antes
de ejercitarse la accin subrogatoria el acreedor intime al deudor para que haga valer
por s mismo sus derechos y slo ante la inaccin posterior de ste admiten la
posibilidad deque acteel acreedor. La mayorade la doctrina y de la jurisprudencia
se han inclinado en sentido contrario.
Citacin al deudor. En nuestro rgimen legal de fondo ninguna disposicin
impone el deber de citar al deudor para que comparezca a tomar intervencin en la
accin subrogatoria promovida por el acreedor, pero hay acuerdo doctrinario en
sealar su conveniencia. Se hacen valer los siguientes argumentos. Citando al
deudor, se tiene la oportunidad de orlo y resolver todas las cuestiones referentes a
la accin subrogatoria. Es til esta citacin, porque as se ventilan de una sola vez los
problemas que existan entre el acreedor, el deudor y el tercero. El fallo que se dicte
caus.i entonces, el efecto de cosa juzgada, no slo entre el acreedor subrogante y el
tercero demandado, sino contra el deudor y los dems acreedores del deudor,
evitndose nuevos pleitos. En el cdigo procesal civil y comercial de la Nacin en el
artculo 112, se impone, en la accin subrogatoria, el requisito de la citacin del
deudor. Lo mismo ocurre en el artculo 112 del cdigo procesal civil y comercial de
la provincia de Buenos Aires.
Constitucin en mora. Prevalece la opinin de que no es exigible este requisito.
9. Esfera de aplicacin. No todos los derechos y acciones del deudor son
ejercitables por los acreedores por mediode esta accin. El artculo 1196, despus de
otorgarles dicha facultad agrega: "con excepcin de los que sean inherentes a la
persona".
Del concepto de los derechos inherentes a la persona ya nos hemos ocupado.
Es innecesario, pues, volver sobre el particular.
Recordaremos, solamente, que de todas las tentativas de caracterizar a esta
clase de derechos, a nuestro entender, Ga l u haba encontrado la frmula ms
aceptable, cuando siguiendo a A ubr y y Ra u los defini como los que solamente
cumplen en cabeza de su titular la finalidad para la cual han sido creados.
Atenindonos, pues, a estas directivas, podramos distinguir, en una primera
seleccin, tres clases de derechos: derechos puramente pecuniarios, en cuya esfera
la posibilidad de ejercer la accin subrogatoria es la regla. Por ejemplo, el ejercicio
de los derechos que las partes tienen en un contrato de compraventa.
Derechos de carcter exclusivamente moral, en cuyo mbito la exclusin de la
accin subrogatoria no ofrece la menor duda. Verbigracia, el ejercicio de los
derechos de la potestad marital.
Derechos de carcter pecuniario y moral a la vez. En este sector es donde las
controversias encuentran terreno propicio, pero la doctrina aconseja distinguir cul
es la finalidad predominante.
Si prevalece la finalidad patrimonial, la accin subrogatoria procede. Por
ejemplo, el derecho decobrar alimentos atrasados (art. 1453, cd. civ.). Si predomina
el aspecto moral, la accin subrogatoria est vedada. Ejemplos, la revocacin de una
donacin por ingratitud (art. 1864, cd. civ.); el pacto de preferencia (art. 1396, cd.
civ.); etc. Determinar cundo prevalece uno u otro carcter no siempre es fcil y -
como ensea acertadamente Sal v at - no pueden darse normas fijas: basta que exista
un razonable inters moral para que seadmita la prevalencia del mismo. De acuerdo
a estos lineamientos veremos concretamente cules derechos del deudor son ejerci
tables por sus acreedores, por medio del instituto legal que estamos estudiando.
I a) Derechos susceptibles de subrogacin. Derechos de obligacin. Diligencias
conservatorias: embargos, inhibiciones, anotaciones preventivas de litis, prohibicio
nes de innovar, intervenciones judiciales, inscripcin de ttulos en el Registro de la
propiedad, anotacin y reinscripcin de hipotecas y prendas, interrupcin de
prescripcin, pedido de verificacin de crditos, citacin de eviccin, fijacin de
plazo a obligaciones que no lo tienen, inventarios, protesto de documentos, cance
lacin de hipotecas y prendas, separacin de patrimonios, notificacin de cesiones
de crditos y de derechos hereditarios a favor del deudor, oponer la prescripcin.
Aceptacin de pagos por consignacin, repeticin de pagos indebidos, nulidad de
obligaciones del deudor, cobro de un pago por consignacin aceptado por el deudor.
Indemnizacin de daos y perjuicios, cuando se trata de daos materiales.
Derechos surgidos de los contratos. Los acreedores pueden, como principio
general ejercer en nombre del deudor todos los derechos y acciones tendientes al
cumplimiento, resolucin, rescisin, revocacin y nulidad relacionados con los
contratos y la reclamacin de daos y perjuicios por el incumplimiento de los
mismos. Entrando ms en detalle en cada tipo de contratos, agregamos que: en la
compraventa pueden ejercerse por los acreedores, los derechos emanados de los
pactos de re tro venta, reventa y mejor comprador. En las donaciones pueden los
acreedores gestionar la ineficacia de una donacin hecha por el deudor, impidiendo
que el bien salga del dominio del obligado, pueden reclamar la declaracin de
inoficiosidad de una donacin; y el cumplimiento de cargos impuestos a una
donacin, salvo los que sean intuitu personae. En el contrato de sociedad los
acreedores no pueden inmiscuirse en el gobierno de la sociedad; pero s demandar
en nombre del obligado la entrega de las asignaciones o beneficios que en la misma
le correspondan; solicitar la exhibicin de libros y rendiciones de cuentas; pedir la
disolucin de la sociedad cuando haya causa para ello; exigir que se hagan efectivos
los aportes sociales impagos de los dems socios; pedir la designacin de adminis
trador judicial de la sociedad; etc. En el mandato, contrato en el que prevalece el
carcter personal, la rbita de esta accin se halla limitada pero el acreedor del
mandatario puede accionar para que se paguen los gastos y honorarios que
corresponden a su deudor y, a su vez, el acreedor del mandante puede demandar
por rendicin de cuentas al mandatario y por cobro de lo que hubiera producido el
negocio encomendado. Similares normas son aplicables a la gestin de negocios. En
cuanto a lo que al mutuo, al comodato, y al depsito concierne, los acreedores
pueden reclamar por medio de la accin subrogatoria, la restitucin del prstamo
hecho (mutuo y comodato) o la devolucin del objeto depositado (depsito).
Derechos reales. En la esfera de los derechos reales el acreedor por medio de la
accin subrogatoria puede demandar la divisin de condominio (arts. 2698 y 3452,
cd. civ.) a fin de que se adjudique al deudor su parte, y luego perseguir en ella el
cobro de su crdito; puede ejercer las acciones reales que le correspondan a su
deudor: reivindicatoras, confesorias y negatorias; puede reclamar el pago del
crdito hipotecario que tenga a su favor el obligado, hacer valer la prescripcin
adquisitiva y ejercitar iguales derechos en materia prendaria.
Derecho de familia. En este mbito es extremadamente reducida la posibilidad
de la accin subrogatoria, pues predomina aqu el aspecto moral. Solamente cabra
en algunos supuestos; as, por ejemplo, impugnar una disolucin de sociedad
conyugal que tuviera causales de nulidad; pedir rendicin de cuentas al tutor del
deudor, y el pago del saldo que hubiera a su favor. A su vez, el acreedor de un tutor
puede reclamar el pago de los gastos y honorarios que a ste le correspondan por el
desempeo de su cargo. Iguales conclusiones caben en materia de cratela. En lo
concerniente a alimentos, solamente podra ejercerse esta accin para reclamar el
pago de mensualidades atrasadas que se adeudaran al obligado. En lo que respecta
a la acciones de filiacin, la accin oblicua debe ser descartada a pesar de las
consideraciones econmicas que pudieran presentarse. Si se tratara de una accin de
peticin de herencia basada en una determinada filiacin, se discute si el acreedor
podra ejercer las acciones del deudor en caso de inactividad de ste. Hay autores,
que aun en tal supuesto niegan todo derecho de intervencin a los acreedores del
interesado (Demol ombf ., Dur an t o n , Demo gue, Ma z eaud , Bibil oni, Sal v at , Bo r da y
Ll ambas). Otros exigen, por lo menos, que la accin de peticin de herencia hubiera
sido iniciada por el interesado directo (Baudr y-L a c ant iner ie y Bar de y La f a il l e).
Gior c.i la admite cuando el deudor estuviera gozando de la situacin de un estado
familiar determinado y fuera un tercero quien la discutiera, pero rechaza en cambio
su procedencia si se tratara de modificar, en nombre del interesado directo, su
situacin familiar ya existente.
Derecho de sucesiones. El acreedor puede promover la sucesin en que est
interesado su deudor, transcurrido el tiempo de inactividad que las leyes procesales
fijan; puede continuar el trmite de una sucesin iniciada pero no activada por el
obligado, pero en este caso la jurisprudencia exige, como una excepcin, que se
intime previamente al interesado para que acte. Puede aceptar la herencia en
nombre de su deudor y pedir la nulidad de la aceptacin que ste hubiera hecho,
cuando se tratara de una herencia disminuida por disposiciones testamentarias
desconocidas al tiempo de la aceptacin o cuando la aceptacin ha sido determinada
por dolo o violencia de un coheredero (arts. 3339,3338,3336 y 3337, cd. civ.) y puede
asimismo solicitar declaratoria de herederos y su inscripcin en el Registro de la
propiedad; promover peticiones de herencia; solicitar nombramiento de adminis
tradores de la herencia; exigir colacin; pedir la particin de los bienes e impugnar
de nulidad a la particin efectuada; pedir la nulidad de testamentos que afecten al
deudor, por inobservancia de formas legales; pedir la reduccin de liberalidades
que afecten la legtima del deudor: reclamar la exclusin de herederos por causas
que no sean de ndole moral, aceptar legados hechos al obligado; etctera.
2a) Derechos no susceptibles de subrogacin. El artculo 1196 en su ltima parte se
refiere a los derechos excluidos del mbito de la accin subrogatoria, denominndo
los derechos inherentes a la persona. Ya hemos visto en qu consisten y ahora vamos
a referirnos concretamente a ellos, haciendo el estudio correspondiente a los
distintos sectores del derecho civil:
Derechos de obligacin. No corresponde el ejercicio de la accin subrogatoria
cuando se trata de derechos que afectan a bienes inembargables excluidos de la
persecucin patrimonial del acreedor.
No hay coincidencia, en la doctrina, en cuanto a la posibilidad de que los
acreedores hagan valer por va de esta accin, los derechos a la indemnizacin de
daos y perjuicios inferidos a la persona del deudor. Baud r y-Lac an t in er ie, Pl an io l ,
Riper t y Esmein, C o l n y C apit ant , J osser and, Mazeaud , Demo gue, Sal v at , Rezz n ic o ,
Bo r d a y Ll ambas, son de la opinin de acordar su ejercicio al acreedor, por medio de
la accin subrogatoria, siempre que se trate de daos materiales. A ubr y y Rau,
Demo l o mbe, G ior gi y La f ail l e, se inclinan en sentido contrario. Es evidente, sin
embargo, que los argumentos de aquel sector doctrinario, son ilevantables: tratn
dose de daos materiales, aun cuando hayan sido ocasionados a la persona del
deudor, no se puede desconocer que han repercutido en su patrimonio, menos
cabndolo en proporcin al monto de aquel dao; y como el patrimonio, es la
garanta colectiva de los acreedores, parece lo ms justo acordarles a stos los medios
para obtener que se restablezca el equilibrio patrimonial, y nada mejor para ello, que
exigir del autor del dao, la indemnizacin correspondiente. Si el titular del derecho
no acciona en ese sentido, no se advierte razn para no reconocer a sus acreedores
la facultad de hacerlo, por la va indirecta de la accin subrogatoria. En el discutido
tema de la posibilidad de ejercitar por medio de la accin que estamos examinando
la retractacin del depsito hecho en carcter de pago por consignacin, nos
remitimos a lo expuesto, donde hemos sostenido con la mayora de la doctrina, que
tal derecho no puede ser ejercitado por va de la accin subrogatoria.
Hay uniformidad en cambio, en cuanto se refiere a la indemnizacin por
injurias y calumnias, y por dao moral, cuya reparacin slo se concibe que sea
reclamada por el propio interesado.
Derechos surgidos de los contratos. Se excluyen del ejercicio por va de subroga
cin, el derecho de preferencia (arts. 13% y 1453, cd. civ.); la revocacin de una
donacin por ingratitud (art. 1864, cd. civ.); la revocacin de donaciones por
incumplimiento de cargos (art. 1852, cd. civ.); la accin de reversin de una
donacin cuando el donante se ha reservado ese derecho en caso de muerte del
donatario (art. 1842 cd. civ.) y la accin de nulidad o reajuste emergente de un acto
jurdico realizado en estado de necesidad (art. 954, reformado por la ley 17.711).
Derechos reales. Est excluido de la esfera de esta accin el derecho de uso, por
similitud con la obligacin alimentaria (art. 2948, cd. civ.).
Derecho de familia. Se descarta la posibilidad de esta accin con respecto a la
separacin de bienes entre esposos (art. 1306); la revocacin de donaciones entre
esposos (arts. 1234 y 1236, cd. civ.); las acciones de reconocimiento y desconoci
miento de paternidad y filiacin; la disolucin de matrimonios y la reclamacin de
alimentos; etc.
Derecho de sucesiones. Est fuera de la rbita de este remedio legal la accin de
exclusin hereditaria, por causa de indignidad (art. 3291 y sigs.).
Las meras facultades. Se enuncia en doctrina el principio de que no son
susceptibles de ejercerse por va de la accin subrogatoria las meras facultades del
deudor. Es difcil y objeto de muchas discusiones, diferenciar lo que son meras
facultades de lo que son derechos y acciones del deudor. En nuestra opinin, hay un
derecho y una accin del deudor que pueden dar lugar al ejercicio de la accin
subrogatoria por parte dlos acreedores, salvo las excepciones ya expuestas, cuando
el obligado ha constituido una relacin jurdica frente a otro sujeto, por ejemplo un
contrato ya convenido, un derecho real ya formalizado, una sucesin ya abierta; y
hay, en cambio, una mera facultad, cuando an no se ha constituido una relacin
jurdica y se trata nada ms que de la simple perspectiva de constituirla, por ejem po:
la posibilidad de que el deudor contrate o no contrate, adquiera o no un derecho de
propiedad, vale decir, facultades que slo estn en potencia.
De tal manera, cuando lo queel deudor tiene son meras facultades en potencia,
los acreedores no pueden ejercitar esas perspectivas de derechos: por ejemplo, no
podran, subrogndose en los derechos de su deudor, comprar para l un bien, por
ventajosa que fuera la compra; ni arrendar un campo en su nombre, por favorable
que pareciera el negocio; ni celebrar en su lugar un contrato de sociedad, por
seductoras que fueran las esperanzas de ganancia; etctera.
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, haciendo
aplicacin de estas orientaciones, nega un acreedor el derecho de promover por va
de accin subrogatoria la accin de desalojo contra un inquilino de su deudor,
fundndose, para llegar a esta conclusin, en que esta accin constituye un acto de
administracin que no puede ser ejercido por los acreedores.
10. Procedimientodeestaaccin. La accin subrogatoria no tiene formas especia
les de procedimiento para su ejercicio por los acreedores. Como regla general puede
enunciarseel principio deque se sigue al respectoel procedimiento que corresponde
para hacer valer en justicia el derecho de que se trate como si lo ejercitara su titular
originario. Por consiguiente en cuanto a competencia la clase de proceso, defensas
oponibles, pruebas que se harn valer, recursos a intentar etc., se aplican las mismas
reglas que regiran si quien promoviera la accin respectiva fuera el propio deudor,
en vez de serlo el acreedor en su reemplazo. Debe, pues, intentarse la demanda ante
el juez que hubiera sido competente si el demandante hubiera sido el interesado
directo, con la forma de proceso que corresponda a la relacin jurdica de que se trate
(sumaria, ejecutiva o especial, si el ttulo donde consta el derecho lo permite; y
ordinaria, en caso contrario). La posibilidad de articular una contrademanda, por
parte del tercero demandado presenta dificultades: en principio se argumenta que
el demandado no puede tener medios de ataque en contra del accionante, pero se
acepta que si la contrademanda estuviera ntimamente ligada a la accin, cabra
admitirla con citacin del deudor subrogado. En lo que se relaciona con las defensas
que el tercero demandado puede oponer a esta accin se coincide en que son las
mismas que tendra contra el titular directo del derecho, incluyndose todas las
causas extinti vas y tambin cualquier defecto que tuviera la accin subrogatoria. No
pueden oponerse, en cambio, las defensas personales que se tuvieran contra el
acreedor subrogante (por ejemplo, si el demandado fuera a su vez acreedor del
demandante), pues se considera que la situacin debe juzgarse desde el punto de la
relacin jurdica existente entre el deudor subrogado y el tercero, y no con respecto
al acreedor subrogante que en realidad no est ejercitando derechos propios, sino
derechos del deudor. No cabe que el acreedor subrogante transe el juicio, ni que lo
desista. Los gastos del juicio son a cargo del acreedor, pero si triunfa en la demanda
tiene privilegio para cobrar los gastos que hubiere realizado (arts. 3878. inc. 1; y 3900,
cd. civ.).
En cuanto a la materia probatoria respecta, cabe destacar que los documentos
privados tienen fecha cierta en cuanto a las partes del juicio y que el demandado no
puede poner posiciones al actor.
11. Efectos. Hay que discriminar los efectos de esta accin en lo que se
relaciona: l fi) con el acreedor subrogante; 2fi) con el deudor subrogado; 32) con el
tercero demandado; y 4) con los dems acreedores del deudor.
I a) Con respecto al acreedor subrogante. El alcance de estos efectos difiere segn
se conciba esta accin como conservatoria o como de ejecucin
Si la accin se concibe como conservatoria, el acreedor subrogante no se
beneficia especialmente con el resultado que se obtenga por intermedio de ella, y
todos los bienes que a raz de la misma se consigan se incorporan al patrimonio del
deudor, en beneficio de todos los acreedores. El acreedor que ha ejercitado la accin
subrogatoria, no vendra a gozar de esta manera de ninguna preferencia por este
solo hecho, como no fuera la que tuviera por la naturaleza de su crdito o de un
embargo y por los gastos del juicio cuando ste ha tenido resultado favorable. El
acreedor, pues, segn esto, debera promover una segunda accin, esta vez directa
mente contra su obligado, y en ella obtener el embargo y venta de los bienes
incorporados al patrimonio del deudor en virtud del funcionamiento de la accin
subrogatoria. En esta segunda accin, el accionante est expuesto a concurrir en un
pie de igualdad con todos los dems acreedores del deudor, a compartir con ellos
el beneficio obtenido por su diligente actuacin, y hasta podra verse postergado por
algn acreedor que por la naturaleza de su crdito gozara de algn privilegio
especial mejor, o hubiera obtenido un embargo con anterioridad.
En cambio, quienes consideran esta accin de naturaleza ejecutiva, sostienen
que el acreedor subrogante se beneficia con el resultado obtenido por medio de la
misma y puede cobrar su crdito dentro del propio juicio de la accin subrogatoria,
antes que cualquier otro acreedor. Para quienes as piensan, la nica forma de
perturbar esta preeminencia en el cobro que se le reconoce al acreedor accionante,
sera que otro acreedor solicitara la declaracin del concurso de acreedores, que
obtuviera la traba de un embargo o que en caso de tener a su favor un privilegio
especial, o un embargo anterior dedujera una tercera de mejor derecho.
2a) Con relacin al deudor subrogado. El resultado de la accin intentada por el
acreedor subrogante, afecta al deudor y la sentencia que en la misma se dicte tiene
para l efectos de cosa juzgada solamente si ha sido citado en el juicio. Antes de
legislarse sobre esta materia, la doctrina concida en que si al promover la accin
subrogatoria el acreedor accionante no haba hecho citar al deudor, titular de la
relacin jurdica ejercitada, y el resultado del juicio fuera desfavorable a los derechos
de ste, la sentencia dictada no podra serle opuesta, pues se vulnerara el derecho
de defensa en juicio, consagrado por el artculo 18 de la Constitucin nacional. En la
actualidad la citacin del deudor est impuesta por el artculo 112 de los cdigos
procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires. El
rgimen establecido es el siguiente, en cuanto a la intervencin del deudor en el
juicio promovido por el acreedor subrogante respecta: a) Si el deudor comparece
dentro del trmino de la citacin, puede asumir directamente la calidad de parte
actora, en cuyo caso el acreedor subrogante podr continuar slo con el carcter
accesorio y subordinado que determina el artculo 91, primera parte, de dichos
cdigos procesales, b) Si el deudor citado no comparece dentro del trmino, puede
intervenir, siempre en el proceso que su acreedor inici, como litisconsorte de la
parte principal.
El hecho de que se haya deducido la accin subrogatoria, no quiere decir que
el deudor pierda la facultad de ejercitar actos de disposicin con respecto a los
derechos objeto de la misma. As lo sostiene la opinin que prevalece en la doctrina.
Puede, pues, el deudor, recibir el pago del crdito, transigir sobre el mismo,
compensarlo, novarlo, etc. sin perjuicio de los derechos de su acreedor, en el caso de
que estos actos se cumplan con fraude. Hay autores, sin embargo, que estiman que
el solo hecho de haber promovido la accin subrogatoria, y con mayor razn si la
misma ha sido notificada al deudor, produce los efectos de un embargo del derecho
que constituye su objeto.
3a) Con respecto al tercero demandado. Los efectos de la accin ejercitada con
referencia al tercero demandado, son, en lneas generales, los mismos que si sta, en
vez de ser ejercitada por el acreedor subrogante, la interpusiera el titular directo del
derecho.
Ya hemos aludido a la citacin del deudor impuesta por los cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires, en sus artculos
112 y 113. Tal citacin tiene por efecto, que la sentencia que se dicte, tenga con
respecto al deudor subrogado, el efecto de cosa juzgada.
El tercero demandado tieneel derechode desinteresar al acreedor subrogante,
pagndole el importe del crdito que tiene contra el deudor subrogado, con lo que
la accin se extingue.
4a) Con respecto a los dems acreedores del obligado. En cuanto a los dems
acreedores, los efectos de la accin intentada dependen de la posicin que se adopte
en cuanto al carcter de la misma.
Los que la consideran de naturaleza conservatoria, y entienden que los bienes
obtenidos mediante la misma se incorporan al patrimonio del deudor, reconocen
adems a todos los otros acreedores el derecho de beneficiarse con su resultado, en
un pie de igualdad con relacin al acreedor que la entabl, con la salvedad de las
causas de preferencia en el cobro de los crditos establecidos por la ley o embargo
de fecha anterior.
Los que la consideran de carcter ejecutivo, y por consiguiente le asignan al
acreedor accionante el derecho de aprovechar exclusivamente del beneficio de la
demanda hasta la concurrencia del importe de su crdito, no le acuerdan a los dems
acreedores el derecho de participar en el resultado de esta accin, de manera que
tendran ellos que accionar por su cuenta de la misma manera que lo hizo el acreedor
demandante.
En cuanto al efecto de cosa juzgada de la sentencia que se dicte, la doctrina
anterior a los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia
do Buenos Aires, ahora vigentes, sostena que slo era oponible a los dems
acreedores del obligado, cuando ste haba sido citado para intervenir en el proceso.
Actualmente dicha citacin est impuesta por los respectivos artculos 112 de dichos
cdigos, de modo que el problema ha sido resuelto por va legislativa, y la sentencia
que se dicte, tiene efecto de cosa juzgada con respecto a los dems acreedores del
deudor, en virtud de dicha citacin, pues se supone que los derechos de dichos
acreedores, son representados por el deudor citado.
Los dems acreedores del deudor subrogado, pueden intervenir en el juicio de
Hubrogacin iniciado por uno de ellos, pero esta intervencin debe serlo con el
carcter de intervencin adhesiva y puede exigirse la unificacin de personera.
12. Los cdigos procesales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires y la accin
mbrogatoria. Estos cdigos procesales civiles y comerciales dictados para la Capital
I edcral y la provincia de Buenos Aires, han dedicado en su captulo XI -del ttulo II
del libro I- cuatro artculos relacionados con la accin subrogatoria.
En el artculo 111 se elimina definitivamente la discusin acerca de si el
acreedor debe requerir autorizacin judicial previa para ejercer esta accin, al
Indinarse en sentido negativo.
En el artculo 112 se impone el recaudo de la citacin previa al deudor, la que
delvcumplirseantesdeconferireltrasladode la demanda al demandado. El deudor
i liado puede oponerse a la accin subrogatoria, fundndose en que ya ha accionado
directamente o en que la accin es manifiestamente improcedente. Puede, asimis
mo, asumir directamente el ejercicio de sus derechos, desplazando en esta accin al
a<roedor subrogante.
Si el deudor no asume ninguna de estas posiciones, la accin contina con la
ai I(ilicin del acreedor subrogante, pero el deudor puede intervenir en cualquier
momento, actuando como litisconsorte (arts. 113 y 91, inc. 2).
I j i sentencia que se dicte hace cosa juzgada con respecto al deudor citado y a
I o n dems acreedores, hayan o no comparecido (art. 114).
IX. ACCION DIRECTA
I . Nocin. Hemos visto que en la accin subrogatoria el acreedor ejercita los
d>riH hi >sde su deudor contra un tercero, y lo hace en forma indirecta. Hay casos en
i| in<la ley da expresamente al acreedor una accin directa para ejercitarlos por s, iure
pniprm y en su exclusivo beneficio, contra deudores de su deudor.
Ac u a A nzo r en a -siguiendo a J o sser and y a A mbr cmse C o u n - la define como la
accin que tiene una persona contra otra, a la que personalmente no le liga ningn
lazo de derecho, en razn de la intervencin de un tercero y que ejercita sin recurrir
a este ltimo.
2. Casos. Los casos de esta accin deben ser expresamente determinados por
la ley, y en nuestro derecho positivo estn limitados a los siguientes:
En el contrato de locacin, el artculo 1592 acuerda al locador accin directa
contra el sublocatario, hasta la concurrencia de lo que ste le deba al locatario
principal para cobrar los alquileres que dicho locatario principal le deba al locador.
Inversamente, el sublocatario tiene una accin directa contra el locador, por las
obligaciones que ste hubiere contrado con el locatario principal (art. 1591, cd.
civ.). Igual situacin est prevista por el cdigo civil en la cesin de la locacin (art.
1589).
En el contrato de locacin de obra, los que hubieran suministrado trabajos o
materiales, tienen una accin directa contra el propietario de la obra hasta la
concurrencia de lo que ste deba al empresario para cobrar lo que est debiendo el
empresario al suministrador de los materiales o trabajos (art. 1645, cd. civ.).
En el mandato, el mandante tiene accin directa contra el sustituto del
mandatario y viceversa (art. 1926, cd. civ.).
En la ley 9688el artculo 7 acuerda al obrero vctima de un accidente de trabajo,
accin directa contra la compaa de seguros en que estuviera asegurado el patrn,
a los efectos de reclamarle el pago de la indemnizacin correspondiente.
En la ley 5177 de la provincia de Buenos Aires, artculo 183, el abogado o
procurador de la parte que ha ganado un pleito con costas tiene accin directa contra
la otra parte, para cobrarle sus honorarios.
Cuando el dueo de la obra la hiciera con materiales ajenos y en terreno ajeno,
el artculo 2591 del cdigo civil acuerda al dueo de los materiales una accin directa
contra el dueo del terreno por la indemnizacin que le deba pagar el dueo de la
obra. Ll ambas trae asimismo varios casos de accin directa, en los campos de la
reivindicacin (arts. 2780 in fine y 2779, cd. civ.) la hipoteca (art. 3110) y la
estipulacin a favor de tercero (art. 504, cd. civ.). Podemos agregar tambin la
accin directa que por eviccin se acuerda al poseedor vencido de una cosa, contra
el primer enajenante, sin necesidad de citar a los enajenantes intermediarios (arts.
2096 y 2101 cd. civ.).
Los casos de accin directa son de aplicacin estricta de manera que no
pueden ser extendidos a situaciones anlogas.
3. Fundamentos. Se han esgrimido distintos fundamentos para explicar esta
accin. Se ha hablado de la equidad, del enriquecimiento sin causa, del mandato, de
la tenencia (esta ltima para algunos supuestos), o simplemente de la mera voluntad
del legislador. A todos ellos le agrega Laf ail l e el argumento que suministran las
consideraciones de ndole prctica, que sealan su necesidad.
4. Diferencias con la accin subrogatoria.
1) En la accin directa el acreedor ejercita derechos propios y en su exclusivo
beneficio. Ya hemos visto que en la accin subrogatoria, y segn la opinin
dominante, no ocurre lo mismo.
2) En la accin directa el acreedor ejercita la accin en la medida de su crdito,
y en algunos casos dentro de una medida fijada por la ley (arts. 1592,1645 y 2591, cd.
civ.). Lo contrario pasa, de acuerdo a la doctrina que prevalece, en la accin
subrogatoria.
3a) En la accin directa el demandado puede oponer al acreedor accionante
todas las defensas que tenga directamente contra l, y entre stas, la de compensa
cin, que como hemos visto no es posible en la accin subrogatoria, donde el
demandado slo puede articular las defensas que tenga contra el deudor subrogado,
acreedor suyo.
5. La accin directa y el contrato de seguro, a) Antes de dictarse la ley 17.418. Se
discuti en la doctrina y la jurisprudencia si el damnificado por un hecho ilcito
poda tener una accin directa contra el asegurador del responsable del dao. Haba
dos posiciones al respecto:
I a) Un importante sector doctrinario y algunos fallos judiciales reconocan al
damnificado el derecho de promover accin directa contra el asegurador del
responsable, a fin de obtener el resarcimiento en la medida del importe del seguro.
2a) La mayora de los fallos judiciales se manifest, en cambio, opuesta a la
admisin de la accin directa en este caso.
Por nuestra parte entendamos que dentro del ordenamiento jurdico enton
ces existente, no era posible el otorgamiento de esta accin, por las siguientes
razones.
I a) La accin directa -como lo hemos dicho- es de aplicacin excepcional y
estricta, que no puede ser extendida por analoga, y que por lo tanto exige una norma
expresa que la reconozca. Tal norma no exista en materia de seguro, con excepcin
del caso de los seguros por accidentes de trabajo, legislado en el artculo 7 de la ley
9688, del cual nos hemos ocupado precedentemente.
2a) El argumento de que, en el supuesto que nos ocupa, habra una estipula
cin a favor del tercero que resultara damnificado (art. 504, cd. civ.), no nos
convence; pues, evidentemente, en el contrato de seguro para cubrir la posible
responsabilidad emanada de un acto ilcito, el asegurado ha contratado en su
beneficio y no en el de terceros.
3a) Se ha hablado, tambin, de la existencia de una asuncin de deudas, pero
con este fundamento no se concluye el problema, pues es preciso determinar qu
clase de asuncin de deudas es la que concurre en esta hiptesis. Si fuera la asuncin
privativa o la de refuerzo, entonces s procedera la accin directa, pero la clase de
asuncin de deuda que se da en el contrato de seguro, por parte del asegurador, es
la asuncin de cumplimiento o interna o promesa de liberacin, como se la llama
indistintamente, que, como es bien sabido, no confiere derecho alguno al acreedor,
limitndose sus efectos a otorgar al deudor un crdito contra el promitente, en el
sentido de que lo liberar de la obligacin.
Todo ello nos convence de que la accin directa no corresponde en la hiptesis
que estamos analizando. Procedera, en cambio, la accin subrogatoria, como lo ha
sealado la Cmara civil segunda de Santa Fe, al pronunciarse en el sentido de que:
"No es la accin directa, sino la oblicua, la que corresponde al damnificado por un
hecho ilcito, para accionar contra el asegurador, del responsable del evento dao
so". Lo que procede pues, es que el damnificado accione contra el responsable del
acto daoso, y una vez obtenida la condena, se subrogue en los derechos de ste y
los ejercite contra la aseguradora, en la medida del seguro, a fin de cobrar el importe
del mismo.
b) La ley 17.418. Esta ley que reform el rgimen del contrato de seguros en el
cdigo de comercio, se ha ocupado del problema que se relaciona con los derechos
de la vctima frente al asegurador del responsable del dao, y sin conceder la accin
directa en su artculo 118 dispone: "El damnificado puede citar en garanta al
asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la
demanda antee] juez del lugar del hechoo del domicilio del asegurador. Es decir que
por un medio distinto se arriba a un mismo objetivo: proteger la situacin del
damnificado.
6. Condiciones de ejercicio. Para el ejercicio de la accin directa se mencionan
cuatro requisitos: 1) que el titular del inters tenga un crdito exigible y de plazo
vencido contra su deudor, pues mal podra iniciar una ejecucin contra un tercero,
si no est en condiciones de hacerlo contra su propio obligado; 2) que subsista la
deuda del tercero demandado respecto de su propio acreedor, deudor del accionan
te, al tiempo de la promocin de la accin directa; 3) que sean homogneos entre s
los objetos de ambos crditos, ya que de lo contrario no podra darse en pago al
demandante lo debido por el deudor del obligado de aqul; y 4) por ltimo, no debe
mediar ningn embargo anterior sobre la deuda del tercero alcanzada por la
demanda va accin directa, atento que si un embargo obsta al pago en favor del
titular del crdito (art. 736, cd. civ.), a fortiori debe producir ese mismo efecto
respecto del titular de la accin directa.
7. Efectos. El ejercicio de la accin directa contra el deudor del obligado directo,
produce los siguientes efectos: 1) la notificacin de la demanda opera el embargo del
crdito en favor del accionante y consecuentemente importa una oposicin formal
a que el tercero demandado pague a su propio acreedor, con las consecuencias del
artculo 736 del cdigo civil, o sea facultando al actor para pretender en su caso un
nuevo pago en su favor; 2) el pago que el tercero demandado realice en favor del
demandante lo libera frente a su propio acreedor, deudor a su vez del accionante,
aunque este ltimo no hubiese sido citado al juicio; lo cual es as, ante todo porque
se trata de un pago que el demandado judicialmente por la accin directa no puede
eludir, y adems porque al pagar como tercero la obligacin a cargo de su acreedor
directo, se subroga en los derechos del accionante desinteresado y luego puede
oponer la compensacin entre este crdito que se le ha traspasado y la deuda que a
su vez tena para con su acreedor; 3) en la accin directa el reclamo slo puede
prosperar hasta el menor monto de las dos obligaciones en juego, pues ni el
demandante puede pretender cobrar un crdito superior al suyo propio, ni a la
inversa hacer responsable al tercero demandado por una deuda mayor que la que
a ste le corresponde; 4) el tercero demandado puede hacer valer tanto las defensas
que tena contra su acreedor directo, como las que pudiera tener a ttulo personal
frente al accionante, como podra ser verbigracia la compensacin con algn crdito
propio contra ste; 5) el demandante" se incauta -dice Ll ambas- de la prestacin
exigida al demandado, sin que ese bien pase por el patrimonio del acreedor
inmediato de este ltimo", con lo cual resulta ser el nico y exclusivo beneficiario de
la prestacin obtenida, sin tener que soportar la concurrencia de otros acreedores de
su verdadero deudor; y 6) la accin directa no modifica la relacin jurdica sustancial
entre el acreedor y su deudor, ya que aqul pasa a tener en realidad dos obligados:
el primitivo en las mismas condiciones originarias y el tercero, obligado de su
deudor y pasible de la accin directa: aunque como se trata de una nica obligacin
el pago efectuado por uno cualquiera de ellos habr de liberar tambin al otro.
8. Cosa juzgada. Un problema con caractersticas propias se plantea respecto de
la existencia o no del efecto de la "cosa juzgada" de la sentencia recada en un juicio
entablado por accin directa con relacin al deudor inmediato; como a la inversa si
podra hacerse valer por va de ejecucin de sentencia contra un tercero el fallo
recado en la litis trabada entre el acreedor y su deudor, o, tal como lo resolviera un
viejo fallo de la Cmara civil la de la Capital Federal, la extensin al verdadero
obligado, en el caso el patrono, de la sentencia dictada en la accin directa del obrero
contra el asegurador -artculo 7 de la ley 9688-,
En principio es obvio que para que se produzcan los efectos de la cosa juzgada
es necesaria la citacin al juicio o la comparecencia espontnea en l del interesado,
en la forma prevista en los artculos 90 a 96 de los cdigos procesales en lo civil y
comercial de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires. Sin perjuicio de ello, cabe
sealar que los interrogantes planteados supra, encuentran tambin adecuada
solucin en nuestro ordenamiento positivo. En efecto, con relacin al deudor
directo, ya se ha dicho que dando por sentada la legitimidad del crdito del
demandante por accin directa, el pago que le realice el tercero deudor de su deudor,
lo subroga en aquellos derechos creditorios, permitindole luego oponer la compen
sacin entre este crdito que se le ha transferido contra quien es su acreedor, con su
I >mpio dbito para con l. Y en cuanto a las otras hiptesis, resulta de aplicacin por
.i naloga lo dispuesto en el in fine del reformado artculo 715del cdigo civil, es decir
que no es oponible contra el codeudor -calidad que vienen a revestir por similitud
el deudor originario y el tercero que a su vez es su deudor-, que no fue parte en el
juicio, la sentencia recada en la litis trabada slo entreel acreedor y el otro obligado.
9. Prescripcin. Como el derecho del titular de la accin directa nace de su
r elacin jurdica con su propio deudor y no se concibe sin ella, resulta claro que este
i rdito suyo no debe estar prescripto para que aqulla sea procedente. Pero como
animismo se requiere la subsistencia de la accin del deudor directo contra el
nubdeudor, es igualmente necesario que tampoco est prescripta sta al tiempo de
l.t iniciacin de la accin directa. O sea en suma, que en este caso juegan dos
prescripciones distintas, y una sola de ellas que se hubiese operado sera causal
suficiente para el rechazo de la demanda instaurada por la va de la accin directa.
X. SUBASTA DE ACCIONES Y DERECHOS
Hay una discusin doctrinaria y jurisprudencial al respecto y tambin se
advierten diferencias en la legislacin procesal.
Cuandoel acreedor, en su persecucin patrimonial contra el deudor, embarga
lociones y derechos que ste tiene contra terceros, se discute si puede pedir la
subasta en remate judicial de estas acciones y derechos o si debe, en cambio,
promover la accin subrogatoria correspondiente, y una vez que mediante el
i'jercicio de la misma obtenga que tales acciones y derechos se materialicen en un
bien concreto y se incorporen al patrimonio del obligado, recin entonces pedir la
venta judicial deestebien. Por ejemplo: si suponemos que el acreedor ha conseguido
el embargo de los derechos y acciones emanados de un boleto de compraventa que
llene a su favor el deudor, se controvierte si el acreedor puede pedir, en el juicio
111 >nde ha logrado este embargo, que se vendan las acciones y derechos queel deudor
tiene como consecuencia de d icho boleto de compraventa; o si, por el contrario, debe
promover la accin subrogatoria contra el vendedor, y recin cuando se consiga
incorporar el bien concreto objeto del boleto de compraventa al patrimonio del
deudor, pedir la venta de este bien. Prevalece en doctrina y en jurisprudencia esta
ltima tendencia, o sea la de que no cabe la subasta judicial de las acciones y
derechos, sino que lo que corresponde es el ejercicio de la accin subrogatoria.
Hay, sin embargo, algunos cdigos de procedimientos civiles de provincias
argentinas que permiten la subasta directa de las acciones y derechos embargados
por el acreedor. En las jurisdicciones cuyos cdigos procesales civiles contienen tal
disposicin, la subasta judicial de acciones y derechos sera perfectamente posible.
Destacamos que, cuando hablamos de acciones y derechos, nos estamos
refiriendo a la accin en el sentido procesal de "facultad para reclamar la tutela
jurdica" y no a las acciones en el sentido de ttulos representativos de la parte que
una persona tiene en un capital social. Estos ttulos representativos de un capital
accionario, pueden ser vendidos en subasta judicial sin que exista la menor cuestin
al respecto.
El Proyecto de Unificacin Civil y Comercial
Consideraremos ahora las modificaciones que dicho Proyecto introduce en
los artculos del Cdigo Civil que hemos ido citando en el presente Captulo:
Artculos 1875 y 1876: Subsisten con algunas modificaciones en su texto originario,
que no alteran el principio fundamental.
Artculo 3922: Su contenido es materia del artculo 3890 del Proyecto.
Artculo 3878: Modificado totalmente.
Artculo 3934: Reemplazado, con modificaciones, por el artculo 3885 del Proyecto.
Artculo 3204: Subsiste con modificaciones que lo hacen ms preciso.
Artculo 3889: Reemplazado por el artculo 3885 inciso 7fi del Proyecto, con modifi
caciones no substanciales.
Artculo 3907: En el Proyecto, con ese nmero, se trata de otro tema.
Artculo 1684: En el Proyecto, en lugar del contenido de este artculo, se trata de otro
problema jurdico.
Artculo 1160: Es modificado, su texto, redactndolo de manera ms sinttica.
Artculo 1993: Se cambia su texto, y lo que es su contenido, se trata en los artculos
1986 y siguientes, en forma ms sinttica.
Artculos 1446 y 1450: Se le asigna otro contenido y lo que all se considera, es materia
de los artculos 1439 y 1441.
Artculo 13%: Es derogado en el Proyecto.
Artculo 1926: Es materia del artculo 1901 del Proyecto.
Ley 19551: Es la ley de Concursos Comercial y Civil. Se derogan, segn el
Proyecto, los Arts. 265, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 273 y 274 y se modifican los
artculos 2, 3S, 44, 45,142,155, 263, 264 y 315, con redacciones que difieren de la
original.
Privilegios y Derecho de Retencin, en el Proyecto de Unificacin
En este Proyecto de Unificacin, el tema de los Privilegios y el Derecho de
Retencin son objeto de modificaciones, que en aquel tema, son de importancia, y
en cuanto al segundo, se mantiene el contenido de los artculos originales en el
Cdigo, que pasan a llevar los nmeros 3892 a 3898, pero es derogado el artculo
3946.
captulo VI
INEJECUCION INIMPUTABLE
MIMARIO: I. Caso fortuito o fuerza mayor.- II. Teora de la imprevisin - III. Estado de
necesidad
I. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
A. Definicin. Hasta ahora hemos tratado las consecuencias del incumplimien
to i mputable de las obligaciones, quedeben ser resarcidas por el deudor y los medios
do reparar tal incumplimiento.
Consideraremos ahora una situacin jurdica en la cual, y a pesar de mediar
Inejecucin, el deudor no responde por la misma; es lo que se denomina caso fortuito
0 fuerza mayor, que nuestro cdigo civil ha previsto en los artculos 513 y 514,
1(incidentes con lo que se legisla sobre imposibilidad de pago en los artculos 888
y niguientes.
El artculo 514 lo define en los siguientes trminos: "Caso fortuito es el que no
liii (Hidido preverse o que previsto no ha podido evitarse". Es sta la definicin de
Ui i ma n o , ampliada por Vinio. El artculo 513 consagra en tal hiptesis, la irresponsa-
bllidnd del obligado.
II. Sinonimia. Los artculos513,889,893,1091,1516,1522,1568,3837, hablan de
i uso fortuito o fuerza mayor. Los artculos 514,789,892,1521,1517,1557,1604, inciso
>mencionan slo el caso fortuito, Los artculos 1128, 1526,1529,1571, 2236, 2237,
2228, se refieren solamente a la fuerza mayor.
Equii'alencia de ambas expresiones en nuestro cdigo. Es evidente que para nuestro
oVtlgo civil, las expresiones caso fortuito o fuerza mayor son sinnimas, y si alguna
duda quedara el artculo 1570 se encarga dedisi parla porque al referirse a esta causal
empieza llamndola fuerza mayor y concluye denominndola caso fortuito: "No
Hiendo notorio el accidente de fuerza mayor la prueba del caso fortuito incumbe al
locatario".
Posicin de la doctrina. Pero si en nuestro cdigo "caso fortuito o fuerza mayor"
non expresiones equivalentes, y a ambas corresponde un igual efecto eximente de
responsabilidad, no ocurre lo mismo en la doctrina, en la cual, y a este respecto, se
advierten cinco interpretaciones distintas:
a) Tradicionalmente se entenda que el caso fortuito se refera a los hechos de
l.i naturaleza, y la fuerza mayor, a los actos del hombre, distincin que tena nada
ms que una importancia terica, pues en la prctica ambos liberaban al deudor de
responsabilidad.
b) Hay autores que designan con el nombre de caso fortuito a los hechos im
previsibles, y llaman fuerza mayor a los hechos inevitables.
c) Los hay que dan el nombre de caso fortuito a los hechos menos importantes
y denominan fuerza mayor a los ms extraordinarios.
d) Para otro sector doctrinario es preciso distinguir netamente entre caso
fortuito y fuerza mayor, no solamente desde el punto de vista conceptual sino
tambin en cuanto a sus efectos. La fuerza mayor exime de responsabilidad, el caso
fortuito no.
En este ltimo grupo, el representante ms calificado es Exner , cuya obra De
la fuerza mayor en el derecho mercantil romano y actual escrita en la segunda mitad del
siglo XIX, constituye el antecedente obligado de esta posicin doctrinaria.
Teora de Exn er . Exn er distingue el caso fortuito de la fuerza mayor: sta es
causal de exoneracin de responsabilidad, no as el primero. Para que haya fuerza
mayor y por consiguiente liberacin de responsabilidad, se requieren -segn Exn er -
tres requisitos: uno cualitativo y dos cuantitativos. Veamos: 1. Exterioridad del hecho.
Es el elemento cualitativo. Para que se d la situacin de fuerza mayor, el evento
daoso debe originarse fuera del mbito de la empresa, del negocio, de las activida
des del deudor, en otras palabras, debe irrumpir desde el exterior. Por ejemplo: un
terremoto, un rayo, una inundacin extraordinaria. En cambio el hecho que tiene su
origen dentro de la esfera de accin del obligado, es caso fortuito, el cual carece de
efectos liberadores de responsabilidad. Por ejemplo: el estallido de una caldera, la
rotura de una mquina, etc. Lo que acontezca en el interior de la actividad del
deudor, segn esta teora, no lo exime de responsabilidad, porque el dueo de la
empresa debe vigilar y prever todo lo que ocurre en el seno de la misma. 2. Hecho
extraordinario. Para que concurra la causal de fuerza mayor, debe tratarse de un
hecho extraordinario, excepcional. Un acontecimiento corriente, comn, habitual,
no puede constituir este tipo de causal de excusabilidad. Por ejemplo: una inunda
cin de las que ordinariamente acaecen, no constituira fuerza mayor. Lo contrario
ocurrira si la misma adquiriera proporciones inusitadas. 3. Notoriedad del hecho.
Debe tratarse de un hecho pblico y notorio, vale decir, conocido por todo el mundo.
Por ejemplo: la erupcin de un volcn. Este requisito es exigido por Exn er para evitar
que deudores poco escrupulosos preparen artificialmentecasiis para liberarse de sus
obligaciones.
La teora de Exn er ha mereci do elogios por la rigurosidad con que encara la
responsabilidad del obligado, li berndolo solamente en situaci ones verdaderamen
te excepcionales. Se la ha cri ticado, en cambio, porque mecani za la responsabilidad.
En efecto, Exn er en su teora no parte del principio de la culpa, sino del princi pio
objetivo del riesgo: "l o que ha tenido su origen dentro de la empresa, no libera al
deudor, aunque no haya mediado culpa suya".
En esta lnea de Exner se encuentra Jo sser and. Como aqul, J o sser and distingue
entre caso fortuito y fuerza mayor. Esta exonera de responsabilidad, aqul no.
Tambin exige los tres requisitos indicados por Exner para que se configure el estado
de fuerza mayor, pero atena el rigor en cuanto a que el hecho sea extraordinario y
notorio. Fuerza mayor, explica dicho autor, "es la fuerza que irrumpe de fuera del
crculo de ambas partes. Caso fortuito es el acontecimiento annimo que se produce
en el interior de la empresa".
e) Para C o l n y Capit ant , el caso fortuito es la situacin que un deudor comn
no puede prever, pero que uno ms advertido y cuidadoso podra haber previsto y
evitado. La fuerza mayor, por el contrario, es el hecho que ni el deudor ms
cuidadoso puede prever ni evitar. En principio -segn estos autores- tanto la fuerza
mayor como el caso fortuito liberan al deudor. Hay, sin embargo, situaciones en que
solamente la fuerza mayor exime de responsabilidad. 1. Los casos de accidentes de
trabajo. 2. La responsabilidad en el contrato de transporte. 3. Los supuestos de
contrato de hospedaje. En estas tres situaciones un evento solamente puede ser
liberatorio de la obligacin del deudor si asume las caractersticas de fuerza mayor,
vale decir, un acontecer que la persona ms prevenida no podra haber evitado.
Doctrina y jurisprudencia nacional. La mayor partede los autores nacionales no
distingue entre caso fortuito o fuerza mayor y considera que ambos liberan de
responsabilidad. Por lo dems, es lo que -como ya lo hemos dicho- resulta de nuestro
cdigo, como principio y salvo situaciones excepcionales, como podran ser las
previstas en los artculos 1120, 2236, 2237 y 1113, este ltimo en cuanto se refiere a
riesgo o vicio de la cosa. Se admite, sin embargo, que en materia de accidentes de
trabajo, y por as resultar de la ley 9688, cabe hacer la distincin entre estos dos
conceptos y concluir que solamente exonera de responsabilidad el acontecimiento
exterior a la esfera de la empresa, o sea la fuerza mayor, segn la terminologa de
Exn er . Igual tendencia se advierte en el cdigo aeronutico, decreto-ley 17.285
artculo 155, y en la ley 17.048 sobre daos atmicos.
Co l mo y Laf a il i.e adoptan una actitud ms avanzada. Aun movindose dentro
de los textos de nuestro cdigo, se aproximan lo ms posible a las conclusiones de
Exn er . Ambos autores opinan que hay que ser riguroso en la exigencia de los
requisitos que deben concurrir para que un hecho exima de responsabilidad al
obligado. Segn Co l mo , debe ser la regla general que el hecho sea exterior, objetivo,
extraordinario y notorio. Caso fortuito y fuerza mayor son idnticos en sus efectos
a condicin de que excluyan por completo la culpa del deudor. Laeail l e considera
que los elementos indicados por Exn er , constituyen una buena gua para que el juez,
que es quien tiene que juzgar en definitiva, aprecie si un hecho reviste o no tal
carcter.
La jurisprudencia nacional, salvo la situacin de excepcin contenida en la ley
de accidentes de trabajo, y los dems que hemos indicado, acepta la identificacin
de los conceptos de caso fortuito o fuerza mayor, y admite para ambos un mismo
efecto liberatorio.
C. Requisitos del caso fortuito o fuera) mayor. Los requisitos que se indican en la
doctrina para que un evento constituya un caso fortuito o fuerza mayor, son los
siguientes: a) el evento debe ser imprevisible, b) inevitable; c) actual;d) inimputable.
Examinaremos estas cuatro condiciones indispensables.
a) Imprevisible. Debe tratarse de un hecho que un hombre de mediana pruden
cia no tenga por qu suponer que ocurrir. Por ejemplo, la rotura de un dique, un
terremoto.
Determinar lo que el deudor ha debido o no prever es una cuestin relativa,
que tendr que ser apreciada en cada caso por los jueces. No se trata de un deber
ilimitado de prever. En este mundo -dice Busso- todo puede acontecer, pero lo que
el individuo est obligado a prevenir es lo razonable. En igual sentido -dice M a r t y -
que "todas las catstrofes son a priori, posibles". La naturaleza de la obligacin, el
medio en que sta se origina y desarrolla, las personas que intervienen, nos
indicarn la medida de lo previsibley dlo imprevisible. No se trata tampoco de que
la previsin deba hacerse con tal exactitud que se determine el da y la hora. La nota
al artculo 514 lo dice claramente. Los jueces tienen con respecto a estos puntos, un
amplio poder de apreciacin.
b) Inevitable. Es ste el requisito decisivo, pues aun lo previsto -dice G a l l i -
cuando es inevitable puedeexonerarderesponsabilidad. Esel evento queel deudor,
por ms precavido que sea, no puede contrarrestar. Debe tratarse, eso s, de una
verdadera imposibilidad de cumplir la prestacin, porque si lo que mediara fuera
nada ms que una dificultad, la diffcultas praestandi, aun siendo grave, pero que no
hiciera imposible la obligacin, no bastara para constituir esta causal excusatoria.
Las dificultades excesivas en la ejecucin de la prestacin, son materia de otro
instituto jurdico que hemos de ver ms adelante: la teora de la imprevisin. Sin
embargo, a veces, y excepcionalmente, cuando se trata de una dificultad extrema
damente grave, en un alargamiento del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, se
ha hecho lugar a la excusa del incumplimiento. En la doctrina y la jurisprudencia
alemana es donde se encuentran los ejemplos ms ilustrativos. Es que en el derecho
alemn se tiene un concepto ms elsticode lo que es la imposibilidad, considerando
que en el mismo cabe el matiz de la imposibilidad econmica, distinto de la
imposibilidad fsica o natural. El cumplimiento puede ser naturalmente posible,
pero puede no serlo econmicamente. Por ejemplo, dice H ed eman n , un contrato de
transporte en el ro Elba; si el ro se hiela, hay indudablemente posibilidad fsica de
cumplirlo, navegando con rompehielos, pero tampoco puede desconocerse que hay
imposibilidad jurdica y econmica, pues se exigira al deudor ms deberes que los
que dentro de la buena fe ha tomado razonablemente a su cargo al convenir la
obligacin. La jurisprudencia alemana admite que "cuando el cumplimiento de la
obligcin, tal cual se plantean las cosas, dejare al deudor en la ruina, se est ante un
caso de imposibilidad econmica". Desde luego queen el derecho alemn se es muy
riguroso en la exigencia de los requisitos de estas situaciones a fin de no debilitar la
fuerza obligatoria del contrato.
Hay algunos problemas en materia de imposibilidad, que es menester con
templar:
1. Imposibilidad absoluta y relativa. La imposibilidad debe ser absoluta o basta
una imposibilidad relativa? Por regla general se exige que se trate de una imposibi
lidad absoluta, es decir que lo sea para todo el mundo y no slo para la persona del
obligado. Pero en las prestaciones no genricas, una imposibilidad relativa, o sea
que slo afecte al deudor puede constituir casus. Por ejemplo, un pintor famoso,
contratado para pintar un cuadro, queda ciego.
2. Imposibilidad total y parcial. La imposibilidad debe ser total o basta una
imposibilidad parcial? La regla general es que la imposibilidad parcial no impide el
cumplimiento de la parte de prestacin posible cuando el acreedor se allana a recibir
el cumplimiento de esa manera y siempre que no se desnaturalice la obligacin para
el otro contratante. En nuestro cdigo civil se legislan casos en que media este tipo
de situaciones: el artculo 1642 prev la imposibilidad de concluir la obra, en cuya
emergencia el empresario es pagado por lo que ha hecho. Y el artculo 1709 considera
el supuestodel socio industrial que sin culpa suya debe interrumpir la prestacin del
servicio prometido, con la consecuencia de que los dems socios slo tendrn
derecho para exigirle una disminucin proporcional en las ganancias. En ambas
hiptesis el resultado consiste en que se reconoce el derecho de ser retribuido por lo
hecho y operada la liberacin por lo no hecho.
3. Imposibilidad definitiva o temporaria. La imposibilidad tiene que ser defini
tiva o basta que sea temporaria? En trminos generales se considera que debe
tratarse de una imposibilidad definitiva. Si solamente fuera temporaria, inmediata
mente de cesado el impedimento el obligado debera cumplir la prestacin, salvo
que la obligacin hubiera perdido ya su razn de ser para alguna de las partes. As
ocurrira, por ejemplo, en el caso de los contratos sinalagmticos puros que slo
pueden cumplirse en un momento determinado.
4. Imposibilidad fsica y mora!. Finalmente la imposibilidad debe ser fsica, o
bastara una imposibilidad psquica? La doctrina no slo computa los supuestos de
imposibilidad fsica, sino tambin los de imposibilidad moral. En la jurisprudencia
fra ncesa se cita el ejemplo de los cabarets de Pars, que dejaron de funcionar durante
el da en que se declar la guerra de 1914. Haba posibilidad fsica de realizar el
espectculo, pero fue tal la conmocin que provoc el estallido de la guerra que los
tribunales liberaron de responsabilidad a los empresarios. Otro ejemplo se tendra
en el supuesto de un artista cmico que debiera actuar en momentos en que su hijo
se encuentra gravemente enfermo.
> c) Actual. Es menester que se trate de un hecho presente y no de una simple
amenaza o de una imposibilidad eventual. As, no sera caso fortuito, la amenaza de
boycot. En la jurisprudencia francesa encontramos como antecedente ilustrativo la
resolucin judicial dictada en el sentido de que "el temor del hecho eventual de la
llegada de tropas alemanas o la posibilidad de pillaje, no constituye caso fortuito".
Pero indudablemente entre lo actual y lo eventual hay grados, y si la eventualidad
de un acontecimiento est muy prxima a actualizarse, pueden darse situaciones
excepcionales que deben ser consideradas como incluidas en esta causal. En los
tribunales franceses se cita en este orden de ideas el caso Lamoureux, en el cual se
trat el problema de una obra de teatro cuya representacin debi ser suspendida
debido a las amenazas del pblico de destruir la sala de espectculos, y ante la
inminencia de las circunstancias, se consider que haba existido fuerza mayor.
d) Inimputable. Para que el evento constituya casus tiene que ser ajeno a la
conducta del deudor. As se desprende del artculo 513 del cdigo civil, cuando en
su segunda parte descarta la existencia de esta causal excusatoria, siempre que el
hecho hubiera ocurrido por culpa del deudor, o hubiera ya sido ste constituido en
mora que no fuera motivada por caso fortuito o fuerza mayor. De tal manera, si al
producirse el caso fortuito el deudor haba incurrido en mora imputable, o si el
evento se debe a su culpa o a su dolo, no se puede invocar esta excusa.
La jurisprudencia lo ha reconocido as, uniformemente. Pueden citarse como
antecedentes, el de un incendio producido a raz de una quema de malezas, sin que
se hubieran adoptado las debidas precauciones, y que por un cambio de viento
caus daos en un fundo vecino; se declar la inexistencia decaso fortuito, en virtud
de haber mediado culpa del obligado. Asimismo, el caso de una expropiacin,
invocada como excusa del incumplimiento de una compraventa, que fue rechazada
como causal eximente por haberse probado que haba sido solicitada por el propio
vendedor. Ms adelante consideraremos el problema que se presenta para el
derecho, cuando concurre el caso fortuito con la culpa del obligado.
D. Casos particulares. La doctrina clasifica las situaciones de caso fortuito o
fuerza mayor en: a) hechos de la naturaleza llamados hechos de Dios en la
terminologa del derecho ingls; b) hechos del hombre. Examinaremos estas
situaciones.
a) Hechos de la naturaleza. En esta clase de eventos pueden incluirse: 1. Los
terremotos, los maremotos, los ciclones, las erupciones de volcanes, las trombas, los
tornados. 2. Las lluvias, tempestades, temporales e inundaciones y las sequas,
siempre que se trate de fenmenos fuera de lo comn. Si se tratara de fenmenos
ordinarios, peridicos, encuadrados -como la recuerda Sal v at y lo dice la nota al
artculo 514, tomada de Tr o pl o ng- en el curso natural de las estaciones, no es
admisible la excusa de caso fortuito. 3. Pestes y enfermedades generalizadas. 4.
Incendios, siempre que se hayan producido en circunstancias inevitables, por
ejemplo, a consecuencia de rayos, de huelgas revolucionarias, de actos de sabotaje
o de terrorismo. Si por el contrario el siniestro ha podido ser evitado mediante las
debidas medidas de prevencin, no se estara frente a la situacin de casus.
b) Hechos del hombre. En esta categora de eventos se dan las siguientes
hiptesis:
1. Ordenes o prohibiciones de las autoridades. Son llamadas en doctrina: "hechos
del soberano o fuerza del prncipe". Se las considera verdaderos casus en virtud de
que son irresistibles para el deudor y ste no tiene ms remedio que acatarlas. No
cabra, pues, hacerle cargo por el incumplimiento. Se podra argir, para sostener la
posicin contraria, que en el rgimen constitucional de nuestro pas, lo mismo que
en todos los que se rigen por el sistema republicano, y mxime en los que viven un
verdadero estado de derecho, las autoridades no poseen poderes ilimitados y no
pueden establecer prohibiciones o mandatos arbitrarios y que en todo caso existen
los recursos legales correspondientes para contrarrestar tales abusos. No obstante
ello, hay acuerdoentrelosautoresen el sentido dequeestosargumentos no impiden
que el deudor se haya visto frente a una situacin irresistible que le ha impedido
cumplir la obligacin. Se cita, a este respecto, un voto del doctor Sa uz e, que se ha
hecho clsico: "Enhorabuena -deca este magistrado- que por nuestro mecanismo
constitucional, dada la divisin de los poderes del Estado, todo avance de la
autoridad tendiente a coartar el derecho de los ciudadanos, tenga una valla en el
poder moderador de la justicia, pero ese poder no puede dar por inexistente lo que
realmente ha acontecido, no puede quitar aun hecho su significado propio y si le es
dado reprimir, no le es dado prevenir".
Creemos, sin embargo, que la elaboracin por la doctrina procesal del institu
to llamado "recurso de amparo" o "accin de amparo", o "juicio sumarsimo", su
aceptacin por la jurisprudencia y su consagracin en algunas legislaciones, obliga
a distinguir en esta materia, si la prohibicin de la autoridad puede o no ser
neutralizada por medio de dicha accin judicial. Si al obligado, mediante un recurso
de amparo, lees posible remover de una manera ms o menos rpida el impedimen
to que significara una orden o prohibicin arbitraria de la autoridad, solamente se
podra admitir la excusa de caso fortuito o fuerza mayor, si se hubiera hecho uso de
aquel remedio legal y el mismo no hubiera sido eficaz o no hubiera llegado a tiem po
para permitir el cumplimientode la obligacin. En los supuestos en que no le es dado
al obligado el ejercicio de dicho remedio procesal, la doctrina contenida en el voto
del doctor S a u z e , precedentemente citado, sera plenamente aplicable.
Parece innecesario hacer notar que estas rdenes y prohibiciones de las
autoridades, para que puedan dar pbulo a una liberacin de responsabilidad,
deben ser extraas a la conducta del deudor; ms concretamente: que ste no haya
dado motivo a las mismas. As, por ejemplo: si el deudor hubiera violado leyes o
reglamentos administrativos -tales como los atinentes a la polica sanitaria, al
contralor del comercio, etc.- no existira en la prohibicin de la autoridad fuerza
mayor, pues el hecho le sera imputable. En la jurisprudencia se registra, en este
orden de ideas, la clausura de un local por falta de higiene. Lo propio ocurrira si el
obligado, al contratar, hubiera conocido la prohibicin administrativa. Los casos
que se citan frecuentemente, relacionados con la causal que estamos considerando,
a consecuencia de prohibiciones u rdenes de las autoridades, que eximen de
responsabilidad, son los siguientes:
l 2) Suspensin de faenas en un saladero. (Corresponde a un fallo de la Corte
Suprema de la Nacin, en que finalmente no se hizo lugar a la eximente porque haba
mediado mora del deudor).
22) Prohibicin del Poder Ejecutivo para que los concesionarios de la munici
palidad continuaran cobrando un impuesto de extraccin de arena, resaca y cascajo.
3a) Prohibicin del Poder Ejecutivo para que se ocupen terrenos concedidos
por la municipalidad.
4a) Requisa de todos los stocks de un producto.
5a) Expropiacin de un bien.
2. Resoluciones jurdicas. Se discute si las resoluciones judiciales pueden
constituir caso fortuito o fuerza mayor, cuando a consecuencia de ellas no se pueden
cumplir las obligaciones. Hay autores que argumentan que es aplicable a este
supuesto la misma solucin que se ha aceptado para el caso de las rdenes y
prohibiciones administrativas, que acabamos de exponer. Una resolucin judicial
que impida el cumplimiento de una obligacin -dicen- es fuerza mayor. G a l u
sostiene que en esta materia debe hacerse una distincin: las resoluciones judiciales
pueden constituir caso fortuito o fuerza mayor cuando impiden el cumplimiento de
una prestacin, siempre que el deudor no fuera responsable de la situacin jurdica
que ha motivado la correspondiente resolucin judicial. De lo contrario debe
rechazrselas como eximentes. Por ejemplo: en una decisin judicial que ordena el
embargo de una mercadera e impide que el obligado la entregue al acreedor, si la
orden del juez se ha dictado porque el deudor, con su conducta, ha dado motivo a
esa medida de seguridad, no se est ante una situacin de fuerza mayor. En cambio,
si el embargo se hubiera decretado por circunstancias ajenas al deudor, entonces s
podra estarse ante una eximente de responsabilidad.
3. Guerra. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la guerra, por s
sola, no constituye caso fortuito o fuerza mayor, pero puede llegar a serlo si a
consecuencia de la misma se ha hecho imposible la prestacin. Es menetser sin
embargo hacer algunas observaciones: I a) Si las partes hubieran estipulado, como
suele hacerse en algunos contratos, que sus efectos quedaran suspendidos en caso
de guerra, entonces cabra tenerla por eximente de responsabilidad por el solo hecho
de haberse desencadenado tal evento, y sin necesidad de que se determine si la
misma influye o no en la posibilidad de cumplir la prestacin. Esta clusula -deca
el camarista doctor Mn d ez en un voto-"importa crear una fuerza mayor especfica,
i ndependiente de la ley, y hace suponer quede antemano los contratantes han tenido
en cuenta las dificultades con que tropezaran en caso de guerra para llenar los
compromisos contrados y se han puesto de acuerdo para eximirse de ellos". El
artculo 1774 del cdigo civil prev la disolucin de la sociedad, cuando por una
causa externa, como la guerra, no pudiese continuar el negocio para que fue
formada.
2a) Importa distinguir, asimismo, si se trata de obligaciones contradas antes
o despus de desencadenarse las hostilidades. En este ltimo supuesto, las partes ya
sabran a qu atenerse y no les sera posible invocar esta excusa para el incumpli
miento de las prestaciones convenidas.
Es comn que en los casos de guerra los gobiernos dicten leyes que prevean
las situaciones de imposibilidad y aun dedificultad que los conflictos armados crean
para la ejecucin de las obligaciones. Con motivo de la guerra de 1914, Italia (el 27
de mayo de 1915), Francia (el 21 de enero de 1918, ley denominada Faillot) y Blgica
(el 23 de julio de 1924) dictaron disposiciones relacionadas con la guerra y la
ejecucin de los contratos. La ley italiana estableci que la guerra debera ser
considerada fuerza mayor no slo cuando haca imposible la ejecucin del contrato,
sino cuando lo volva muy oneroso y siempre que se tratara de obligaciones
contradas antes de disponerse la movilizacin general. En cuanto a Francia, la ley
denominada Faillot, dispona que si por el estado de guerra la ejecucin entraaba
para el deudor cargas o perjuicios que sobrepasaron lo razonablemente previsible,
se autorizaba al tribunal a pronunciar la rescisin del contrato. Con motivo de la
guerra de 1939, se dict en Francia la ley del 22 de abril de 1949 en un sentido ms
restrictivo aun que la ley Faillot. Todas estas leyes, tal cual estn concebidas, ms que
al caso fortuito o fuerza mayor, parecen referirse a un estado jurdico prximo, que
es el denominado de "imprevisin" y al cual hemos de referirnos ms adelante.
4. Revoluciones. Anlogos principios que a la guerra, cabe aplicar a las revolu
ciones. En el derecho extranjero se ha analizado este caso con motivo de la revolucin
rusa de 1917, que imposibilit el cumplimiento de una compraventa en rublos y por
lo tanto se consider que aqulla constitua fuerza mayor.
5. Hecho de terceros. Cuando el hecho de un tercero no dependiente o subordi
nado del deudor hace imposible la ejecucin de la obligacin constituye en principio
caso fortuito o fuerza mayor. El fundamento es siempre el mismo que para los
supuestos anteriores: se trata de eventos que el deudor no ha podido superar. Entre
los ejemplos que se dan en jurisprudencia, en este sentido, estn: la inclusin en la
lista negra de una firma comercial; el robo cuando se produce a mano armada, las
vas de hecho de terceros, un atentado contra un ferrocarril mediante la colocacin
de una bomba incendiaria, etctera.
Con respecto a este punto se suscita una cuestin interesante a raz de la
opinin vertida por Vl ez en la nota al artculo 514 del cdigo civil, cuando dice: "Las
violencias y las vas de hecho de los particulares no se cuentan en el nmero de los
casos de fuerza mayor porque son delitos y como tales estn sujetos a otros
principios que obligan a la reparacin del mal que causen". Pero a pesar de este
parecer de Vl kz los autores entienden que esto no significa excluir los hechos de
terceros de las causales de fuerza mayor, pues el propio cdigo en los artculos 1517,
1529 y 2237 ha consagrado situaciones de fuerza mayor que consisten precisamente
en violencias y hechos de terceros. No seran, eso s, situaciones de fuerza mayor, los
hechos de terceros, si el deudor fuera responsable de su comportamiento como
puede ocurrir por razones de dependencia. Habra, en este supuesto, responsabili
dad indirecta del obligado. As lo prev el artculo 1113 de nuestro cdigo, cuando
se refiere al hecho de un tercero por quien no se debe responder. Corresponde
advertir que hay un sector doctrinario para el cual el hecho de terceros no es caso de
fuerza mayor, sino que lo que ocurre es que esta causa interrumpe el nexo de
causalidad.
6. Huelga. La doctrina-y la jurisprudencia estn acordes en que, en principio,
l.i huelga no es caso fortuito o fuerza mayor, pero excepcionalmente puede serlo en
las siguientes hiptesis:
l 8) Cuando se trata de una huelga general. Las huelgas parciales, en principio,
lio seran casus, pues se supone que el obligado puede reemplazar el personal en
huelga o recurrir a otros medios para cumplir sus obligaciones. En las huelgas
generales, por el contrario, puesto que abarcan a todo un gremio o a todos los
gremios, al ocasionar una paralizacin total en una rama del comercio o de la
industria, o en todo el comercio o en toda la industria, ya no hay posibilidad para
cumplir la obligacin, y as se lo reconoce uniformemente.
2) Si se trata de huelgas imposibles de prever o de resistir, como acontece con
las huelgas revolucionarias o cuando hay actos de sabotaje.
3) Cuando a pesar de tratarse de huelgas parciales, asumen la caracterstica
de verdadera fuerza mayor y hacen imposible la ejecucin de la obligacin, pero con
la condicin de que no se hayan originado en el establecimiento o en la empresa cuyo
dueo la invoca como eximente. Se cita en este orden de ideas, un caso jurispruden
cial en el que se resolvi que una huelga parcial constitua fuerza mayor, por tratarse
de persoi 1especializado que era imposible de sustituir.
Otra distincin que se aconseja hacer en lo que a este punto concierne, es la que
se refiere a las obligaciones de dar y a las obligaciones de hacer. La huelga sera
fuerza mayor en cuanto a estas ltimas respecta, pero no en cuanto a las obligaciones
de dar.
7. Lock-out. Las mismas normas que acabamos deenunciar para el supuesto de
huelga, son aplicables al lock-out, o cierre patronal.
, - hE. Casos en que no existe fuerza mayor. En doctrina y en jurisprudencia se han
considerado diversos casos interesantes, en los cuales no se ha reconocido la
existencia de causal eximente de responsabilidad. Se trata de situaciones en las que,
en principio, falta alguno de los requisitos exigidos para la configuracin del caso
fortuito o fuerza mayor. Tenemos as:
a) La inejecucin de una obra en tiempo por disminucin de las horas de
despacho aduanero y descarga, a causa de una epidemia. El tribunal decidi que ello
poda constituir una dificultad para el cumplimiento pero no el obstculo insupera
ble exigido para la concurrencia de esta causal, b) Las dificultades sobrevenidas a
una sucesin para hacerse de fondos y pagar las obligaciones del causante. Se
declar que no era un obstculo insuperable.
c) La excusa alegada por las empresas ferroviarias para justificar el incumpli
miento en tiempo de transportes, a raz de un exceso de produccin. Los tribunales
negaron aqu la existencia de casus porque: 1) el exceso de la produccin puede crear
dificultades mayores, pero no una verdadera imposibilidad; 2) las empresas han
debido prever este aumento de la produccin, mediante las estadsticas; 3) porque
ello consulta los verdaderos intereses econmicos del pas.
d) No se ha admitido la existencia de caso fortuito en los casos de roturas de
mquinas o estallidos de calderas, pues se ha argido que los progresos de la
mecnica permiten que tales eventos sean previsibles y evitables, cuando se observa
el cuidado correspondiente.
e) Finalmente se ha negado la existencia de caso fortuito en las siguientes
hiptesis: el hundimiento de paredes por malas condiciones del suelo; la rabia en el
perro; la baja marea del Ro de la Plata cuando no excede de lo regular; el fuego
propagado por cambio del viento; la expropiacin que ha podido preverse por haber
sido anunciado con suficiente anticipacin el ensanche de la calle; la rotura de cables
de un ascensor; la explosin de neumticos, la rotura de la direccin de un
automvil; la niebla; etc.
f) En cuanto se refiere a la enfermedad o la muerte de una persona, solamente
se las ha admitidocomoeximentes, cuando se trata de obligaciones intuitu personae.
F. Efectos del caso fortuito o fuerza mayor. Hemos visto que el caso fortuito o la
fuerza mayor constituyen un evento ajeno a la voluntad del deudor y que superan
a la misma, por lo tanto no se le puede imponer a ste las consecuencias del
incumplimiento. Nadie est obligado a lo imposible. "No se debe, sino aquello que
se puede. En derecho, deber lo imposible, es un absurdo", destaca Bet t i. Por
consiguiente, el caso fortuito o fuerza mayor, exime de responsabilidad al deudor:
casus nemine prestantur, decan los romanos. El efecto de esta causal, es, entonces, la
liberacin del obligado, tanto de su deber de cumplir la prestacin, como de pagar
los daos e intereses. As lo dice expresamente el artculo 513 en su primera parte:
"El deudor no ser responsable de los daos e intereses que se originen al acreedor
por falta de cumplimiento de la obligacin, cuando stos resultaren de caso fortuito
o fuerza mayor".
En el supuesto de tratarse de obligaciones recprocas, el deudor pierde el
derecho a reclamar la contraprestacin y si la hubiera percibido debe devolverla (art.
895, cd. civ.).
G. Excepciones al caso fortuito o fuerza mayor. Esta situacin de irresponsabilidad
del deudor a consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor, tiene sus excepciones.
Son las siguientes:
a) Clusula de responsabilidad o pacto de garanta. El artculo 513 despus de
consagrar como principio general la excusa del incumplimiento debido a caso
fortuito o fuerza mayor, agrega: "a no ser que el deudor hubiera tomado a su cargo
las consecuencias del caso fortuito". Es sta una convencin perfectamente vlida
que pueden celebrar las partes, dentro del principio de la autonoma de la voluntad
(art. 1197, cd. civ.). Se trata de una clusula que debe ser expresamente estipulada
(arts. 889 y 874, cd. civ.) salvo el caso de que la ley la considere tcitamente incluida
por interpretacin de la voluntad de las partes (arts. 1557, cd. civ., y 270 y 575, cd.
com.).
Con respecto a esta clusula de responsabilidad dice Pl anio l que mediante
ella el deudor acta de auto-asegurador, asumiendo los riesgos y peligros. Pero si
de acuerdo a esta clusula de responsabilidad o pacto de garanta el obligado asume
para s las consecuencias del incumplimiento, a pesar de que concurran causales de
excusabilidad, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que ello debe entenderse
nicamente en lo que concierne a los casos fortuitos que aun siendo extraordinarios,
son los que se producen ms frecuentemente, tales como la sequa, el granizo, las
mangas de langostas, las heladas, etc.; pero no, con respecto a los ms extraordina
rios, como terremotos, ciclones, etc. Estos casos especialmente inslitos, slo po
dran considerarse comprendidos en una clusula de responsabilidad, cuando se
hace expresa mencin de los mismos.
b) Culpa del deudor. Si el caso fortuito se debiera a culpa del obligado y con
mayor razn si se tratara de dolo del mismo, no funcionara esta causal de excusa
bilidad. El artculo 513 as lo prescribe, y al continuar con las situaciones de
excepcin agrega: "o ste hubiere ocurrido por su culpa". La razn es clara: el caso
fortuito es tal y libera de responsabilidad si es un hecho extrao a la voluntad del
deudor, pero si fuera ste quien lo ha causado desaparecera la razn de ser de su
efecto excusatorio. Casus dolus vel culpa determiuatus, decan los romanos. Un
ejemplo lo tenemos en el artculo 2269 del cdigo civil del cual resulta que "el
comodatario que emplea la cosa prestada en otros usos que los convenidos o por ms
tiempo que el acordado, responde por el caso fortuito o fuerza mayor". Ya nos
hemos referido a los casos de jurisprudencia, en los que se rechazaron pretendidas
causales de liberacin de responsabilidad fundadas en incendios de malezas encen
didas sin las debidas precauciones, que se propagaron a campos vecinos y en una
expropiacin pedida por el mismo obligado.
La culpa puede no ser propia del deudor, sino de sus representantes o
dependientes (art. 1113, cd. civ.).
En la hiptesis de que el caso fortuito fuera atribuible a la culpa del obligado,
no hay duda acerca de que no constituye excusa, porque -como bien dice A c u a
A nzorena- el dao se habra originado no en el caso fortuito sino en la culpa. Pero
no siempre las cosas se presentan con tal nitidez y tambin pueden darse situaciones
en las que el incumplimiento de la obligacin o el evento daoso no tengan una causa
nica, sino que hayan sido producidas por la concurrencia del caso fortuito y de la
culpa del obligado. La doctrina y la jurisprudencia se han preocupado por este
problema y se han suscitado discrepancias en cuanto a su solucin:
1. Un sector doctrinario opina que debe prevalecer la conducta culposa del
deudor y por lo tanto sostiene que debe cargar ste con todos los daos y perjuicios.
2. Otros autores estiman que corresponde computar ambos factores y hacer
una graduacin de la responsabilidad, atribuyendo al deudor nada ms que la que
resulta proporcionalmente de su culpa.
Esta ltima es la tendencia que nos parece preferible. Pensamos que si en el
proceso causal concurre el caso fortuito y la culpa del deudor, no es posible hacer
incidir sobre ste la totalidad del dao, porque ello significara hacerle soportar las
consecuencias casuales, infringindose as las normas de los artculos 520 y 905 del
cdigo civil.
c) Mora del deudor. Es otra de las situaciones de excepcin con respecto al efecto
liberatorio del caso fortuito o fuerza mayor. Dice el artculo 513: "o hubiese ya sido
aqul constituido en mora que no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor".
Hay quehacer, pues, una primera distincin: si la mora deldeudor sehubiera debido
a caso fortuito o fuerza mayor, no impedira el efecto excusatorio del casus. Pero si
la mora fuera imputable al obligado, entonces el casus sobreviniente no lo liberara
de las consecuencias del incumplimiento. La razn de esta solucin se comprende:
si el deudor no hubiera incurrido en el retardo imputable el evento casual no habra
afectado a la obligacin.
La segunda distincin que es menester tener en cuenta, es la contemplada por
el artculo 892 del cdigo civil: el deudor, cuando no es responsable de los casos
fortuitos sino constituyndose en mora, queda exonerado de pagar dase intereses
si la cosa que est en la imposibilidad de entregar a consecuencia del caso fortuito,
hubiera perecido igualmente en poder del acreedor. Por ejemplo: se han vendido a
Cayo cien vacas que se le deban entregar el 31 de julio. Pasa ese da sin cumplir la
entrega de la hacienda vendida y Cayo constituye en mora al vendedor. La hacienda
se muere en una inundacin extraordinaria e imprevista que afecta al campo de
propiedad del deudor. En realidad, se deberan pagar a Cayo los daos y perjuicios
causados, pero si se prueba que Cayo habra llevado la hacienda a su establecimiento
y que toda la hacienda que tena en el mismo ha muerto a causa de la inundacin,
el vendedor quedara liberado de responsabilidad, a pesar de su mora. La solucin
del artculo 892 ha sido considerada justa por la doctrina, pues no habiendo nexo de
causalidad entre la mora incurrida y la prdida de la cosa, carecera de fundamento
atribuirle las consecuencias al deudor. Esta situacin excepcional no es absoluta,
pues la propia ley determina casos en que no pueden acogerse a ella deudores que
se encuentran en determinadas condiciones, tales los poseedores viciosos (arts. 2364
y 2436; cd. civ.). Son poseedores viciosos los que tienen la cosa por hurto,
estelionato o abuso de confianza, si se trata de muebles (art. 2364, cd. civ.); y por
violencia, clandestinidad o abuso de confianza, si se trata de inmuebles.
d) Disposicin de la ley. Finalmente, no rige, tampoco, la excusa del caso fortuito
o fuerza mayor cuando la ley, por razones especiales, a pesar del casus, impone al
deudor la responsabilidad de pagar los daos y perjuicios causados por el incum
plimiento. Tales situaciones se dan en las hiptesis previstas por los artculos 789 (el
que de mala fe recibe un pago); 1091 (el autor de un robo); 1557 (el locatario no puede
exigir remisin parcial o total de las rentas alegando casos fortuitos ordinarios o
extraordinarios que destruyan o deterioren las cosechas); 2294 (el gestor que ha
hecho operaciones arriesgadas); 2435 (el poseedor de mala fe); 1914, ltima parte
(mandatario que por un pacto especial toma sobre s la solvencia de los deudores y
todas las incertidumbres y embarazos del cobro): todos ellos del cdigo civil; y los
artculos 270 y 575 del cdigo de comercio (comisionista que responde por el
metlico de su comitente, y el depositario que usa el dinero de su depositante,
respectivamente). En el mismo sentido pueden citarse las leyes 17.285 (aeronutica)
y 17.648 (daos atmicos), en las que slo eximen de responsabilidad ciertos casos
de fuerza mayor.
H. El caso fortuito en los actos ilcitos. Esta causal de eximicin de responsabili
dad, no slo presenta problemas de inters en el mbito de las obligaciones
contractuales, sino tambin en el sector de los actos ilcitos. En lo que a stos respecta
hay que distinguir, en nuestra opinin, dos aspectos: a) lo que se relaciona con el caso
fortuito en la consumacin del hecho; b) lo que se refiere a las consecuencias del acto
ilcito.
a) Si la realizacin del hecho que tiene el aspecto de constituir un acto ilcito,
se hubiera debido en realidad a caso fortuito o fuerza mayor ello demostrara la
inimputabilidad del agente y desde luego su falta de responsabilidad, pues es
requisito de los actos ilcitos, que los mismos sean imputables al obligado. As ocurre
en la hiptesis prevista por el artculo 1128 del cdigo civil, cuando dice que cesa la
responsabilidad del dueo en el caso de que el dao causado por el animal hubiera
provenido de fuerza mayor. Laur ent , Ma c h a d o y Ll er ena dan el ejemplo de un
caballo que se hubiera espantado por una gran explosin, causando daos en su
carrera. En la jurisprudencia francesa se cita el caso del propietario de rboles
arrancados por una tempestad de una violencia excepcional, y que al caer ocasiona
ron daos, habindose juzgado que el hecho constitua fuerza mayor (Dalloz, cd.
civ., 1963, p. 523, n. 13 al art. 1384).
b) En lo que se refiere a las consecuencias fortuitas del acto ilcito, es menester
discriminar entre delitos y cuasidelitos.
1. En los delitos, la redaccin del artculo 906 anteriora su reforma por decreto-
ley 17.711 / 68 haba dividido a la doctrina. Segn buena parte de ella, el autor deba
responder hasta por las consecuencias casuales. Una aplicacin de dicha norma sera
el artculo 1091 del cdigo, que para el supuesto de hurto impone al autor el deber
de restituir la cosa e indemnizar su deterioro, aunque sea causado por caso fortuito
o fuerza mayor. Or gaz, en cambio, se haba manifestado en contra de esta interpre
tacin y en su opinin el artculo 906 slo era aplicable si el caso fortuito haba sido
perjudicial por causa del hecho delictuoso, vale decir que tiene que mediar nexo
causal entre este hecho y el evento fortuito, de lo contrario el agente no es respon
sable de las consecuencias.
La reforma del texto del artculo 906 por decreto-ley 17.711/ 68 ha venido a
consagrar la posicin de Or gaz, al disponer que: "En ningn caso son imputables las
consecuencias remotas que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causa
lidad". Al ocupamos de la responsabilidad emergente en los actos ilcitos, en el lugar
correspondiente de nuestra obra, volveremos sobre el tema.
2. En los cuasidelitos, el deber del autor del perjuicio, en cuanto a la reparacin
respecta, se extiende hasta las consecuencias mediatas previsibles (arts. 904 y 905).
Las consecuencias casuales quedan fuera de la rbita de su responsabilidad, segn
lo entiende la opinin doctrinaria dominante. En materia de cuasidelitos, puede
invocarse el artculo 892, si el caso se presenta.
/. Clusulas de irresponsabilidad. Es perfectamente posible que las partes con
vengan una clusula de irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor. A
primera vista parecera tratarse de una clusula superflua, de una verdadera
superfetacin, porque a qu vendra esto de convenir una excusa que ya estatuye
la propia ley? Sin embargo los autores coinciden en que tal convencin especial de
irresponsabilidad significa que las partes entienden que el obligado queda exonera
do de responsabilidad hasta por ese tipo de situaciones fortuitas que son objeto de
discusin, por ejemplo las guerras, las huelgas, etc, que, en principio, son dudosas
y se prestan a discriminaciones.
J. Prueba del caso fortuito. Se aplican en esta materia las normas generales que
gobiernan el rgimen probatorio. AI actor le incumbe probar su accin y al deman
dado sus defensas, o mejor aun, la parte que quiere cambiar un estado jurdico debe
demostrar las causas que fundamentan el cambio pretendido. As, el acreedor debe
probar la existencia de la obligacin y el deudor que invoque el incumplimiento por
caso fortuito o fuerza mayor, deber probarlo, a menos que se trate de un hecho
notorio. Si el acreedor alega que ha mediado culpa, dolo o mora del deudor, o que
exista una clusula de responsabilidad, tendr que justificar este extremo. A su vez,
si se trata de una obligacin de dar y el deudor argumentara que a pesar de hallarse
en mora, la cosa hubiera perecido lo mismo en poder del acreedor (art. 892, cd. civ.),
estara a su cargo probar tal circunstancia.
En cuanto a los medios probatorios utilizables y como se trata de hechos,
puede usarse cualquier clase de prueba.
La materia probatoria de!' caso fortuito o fuerza mayor ha presentado un
problema interesante en la hiptesis del incendio. El artculo 1572 del cdigo civil
establece que en las relaciones entre el propietario y el locatario, la prdida de la cosa
locada por incendio se presume que lo ha sido por caso fortuito o fuerza mayor y si
el locador pretende lo contrario debe probarlo. En un principio la jurisprudencia
entendi que sta era una regla que deba ser generalizada y la aplic de manera que
concurriendo este tipo de siniestro, en cualquier situacin jurdica se presuma la
existencia de causas fortuitas. Posteriormente esta orientacin vari, y se consider
que en realidad el incendio por lo general se deba a imprudencias, descuidos, etc.
y por lo tanto no corresponda presumir tan ampliamente su inimputabilidad. Tanto
la doctrina como la jurisprudencia se han unificado al respecto, en el sentido de que
si bien en el supuesto del artculo 1572 y mientras no medie prueba en contra, debe
presumirse que el incendio se origina en causas fortuitas, porque as lo dispone
expresamente este precepto legal, fuera del mbito de las relaciones de locador y
locatario no ocurre lo mismo y no debe presumirse que el incendio se deba a causas
extraas al obligado. A quien alegue esta excusa, pues, le incumbe demostrarla. Es
lo que ha ocurrido con los incendios de cam pos a consecuencia de chispas salidas de
las locomotoras de los ferrocarriles: la jurisprudencia ha resuelto reiteradamente
que no comportan fuerza mayor, ni aun probando que se han usado chisperos de la
mejor calidad.
II. TEORIA DE LA IMPREVISION
A. Nocin. En el caso fortuito o fuerza mayor se exige, como uno de sus
requisitos fundamentales, que el cumplimiento de la prestacin sea imposible. No
basta -dijimos- una mera dificultad; tiene que mediar una verdadera imposibilidad.
Puede ocurrir sin embargo que las dificultades que se opongan al cumpli
miento de la obligacin sean muy graves, e impongan al deudor s 'rificios que
excedan de lo que humanamente puede exigirse a un contratante y hasta puedan
llegar a colocarlo al borde de la ruina econmica. El derecho no puede desentenderse
de estas situaciones y ste es el objetivo perseguido por la teora de la imprevisin.
Ningn acreedor, comenta Bet o , puede pedir, honestamente, al deudor, que sacri
fique por l, su vida o su existencia patrimonial.
Las partes, al contratar, tienen en cuenta las circunstancias econmicas,
sociales, polticas y jurdicas imperantes en el momento de la convencin: as, por
ejemplo, el valor de la moneda, el precio de las mercaderas, el costo del transporte
y de la mano de obra, los impuestos que gravan al acto, etc. Cuando el contrato es
de cumplimiento inmediato o a breve plazo, no hay mayor riesgo en la alteracin de
esta constelacin de factores que rodea al contrato. Pero en los contratos a largo
plazo, o de prestacin peridica, pueden darse cambios fundamentales en dichas
circunstancias, de manera que las partes se vean expuestas no slo a perder las
ganancias legtimamente esperadas -lo que no es poco- sino a sufrir prdidas que
puedan comprometer gravemente su patrimonio. Bajo las apariencias de un contra
to conmutativo, destaca sagazmente Puig br u t a u , se produciran resultados de un
contrato aleatorio.
B. Ejemplos. Orro Len el , en Alemania, cita el caso de un contrato de suministro
d e carbn, por valor de cincuenta mil marcos, convenido en 1914 y que en el ao 1920
para poder cumplirlo exiga una prdida de un milln de marcos. Asimismo se
recuerda el caso del Canal de Craponne, con un canon de riego establecido en el siglo
XVI, que en la actualidad no dara ni para los mnimos gastos de mantenimiento y
que los tribunales franceses se negaron a modificar; mientras que en cambio en el
caso de la Compaa de Gas de Burdeos contra la Municipalidad de Burdeos quiz
por estar en juego un servicio pblico, el Consejo de Estado con fecha 30 de marzo
de 1916 consider el alza anormal del precio del carbn operado durante la guerra,
que sobrepasaba todos los clculos y lmites mximos que haban podido ser
previstos por las partes, reenviando la litis al Consejo de Prefectura para que ste
fijara la indemnizacin que la comuna deba abonar a la compaa para que sta
pudiese proseguir con la provisin de gas.
Tambin se mencionan como ejemplo los corounnement cases ocurridos en
Inglaterra en el ao 1900, cuando con motivo de la coronacin de Eduardo VII como
sucesor de la Reina Victoria se alquilaron a precios excesivos balcones, ventanas,
terrazas, etc. con vista a los desfiles y ceremonias preparados, los que luego
quedaron sin efecto por la repentina enfermedad del nuevo rey; la justicia resolvi
entonces que mediaba una imprevisin inimputable y se revieron tales contratos,
anulndose sus efectos futuros o sea las prestaciones an no cumplidas.
C. Denominacin. Este es pues, el tema de la teora de la imprevisin, llamada
tambin de la lesin sobre viniente, de la sopravinienza, de la desaparicin de las bases
del negocio, del desequilibrio de las prestaciones, de la presuposicin, clusulas
rebus sic stantibus, etc. Bscase, por medio de esta teora, la intervencin judicial para
reajustar el contrato que se ha vuelto excesivamente gravoso para una de as partes
por causas imprevistas y restablecer en l el equilibrio econmico inicial.
D. Definicin. F r mel es nos da de ella el siguiente concepto: "Es la teora que
sostiene que las voluntades individuales no engendran obligaciones sino a condi
cin de moverse en el terreno ordinario de la previsin humana y que si un
acontecimiento futuro rompe el equilibrio que debe suponerse nsito en toda
convencin, desaparece uno de los elementos que le da fuerza obligatoria". Es decir
que: "el contrato obliga para lo previsible, no para lo imprevisible".
E. Antecedentes. Se discute si en el derecho romano hay antecedentes de esta
teora. Se citan textos de Paul o , de C ic er n (De oficcis. De los deberes), de Sn ec a (De
beneficiis), segn los cuales para estar obligado a cumplir lo prometido todo debe
permanecer en el mismo estado de cosas que exista cuando se formul la promesa:
"contractas que liabent tractum sucesivum et dependentiam defuturum, rebus sic stantibus
inlelliguntur", segn expresin de C ic er n y de Sn ec a . Esta clusula rebus sic
stantibus, podra traducirse librementecomo significando: "si las cosas nocambian".
Pero lo que es indiscutible es que el desarrollo de esta clusula fue hecho por los
postglosadores y por los canonistas, estos ltimos en su ponderable esfuerzo por
combatir el negocio usurario. Desapareci la aplicacin de esta clusula con la
preponderancia del individualismo en el siglo XIX y reapareci a raz de los
desequilibrios econmicos provocados por la guerra mundial de 1914.
F. Fundamentos. Como son muy pocos los cdigos que se han ocupado de esta
teora y as hemos de verlo al tratar el punto referente a la legislacin extranjera, ha
constituido una verdadera preocupacin para los juristas el problema que presenta
la misma, en los regmenes jurdicos cuyas leyes no han previsto este tipo de
situaciones. Hay, al respecto, una primera divisin doctrinaria: los que aceptan esta
teora; y los que la rechazan. Entre los que la admiten, a su vez, hay discrepancias en
cuanto a sus fundamentos.
Hay autores que de plano rechazan los principios de la imprevisin. As
Baudry-Lacantinerie, Col n y Capitant, Mazeaud, Esmein, M arty, J osserand. en
Francia; De Page, en Blgica; Bibiloni, De Csperi, J avier Lpez, Ovejero, Risola y L pez
de Zav al a, en la Argentina. Argumentan que con ella se afecta radicalmente la
seguridad de los contratos.
Entre los que la ad miten se han dividido, como acabamos de decirlo, en cuanto
a los fundamentos que le sirven de base. Veamos algunos puntos de vista:
a) Se ha hablado de la equidad, en apoyo de esta situacin de imprevisin
(Bo n n ec ase), y segn Gior gi ste fue el fundamento de os antiguos autores italianos.
La f a il l e le ha objetado a este razonamiento su vaguedad e imprecisin, que no
permite conformar por s slo. Bet t i es partidario, tambin, de dar como fundamento
de esta teora, las exigencias de la equidad, pero no en un concepto vago e incoloro,
sino en la equidad en la cooperacin entre acreedor y deudor, en cuanto a la
distribucin de los riesgos que exceden del rea racional del contrato. Para Par do , la
base cierta del instituto son la equidad y la justicia, sin perjuicio de otra fundamen-
tacin inmediata.
b) Se ha invocado la existencia de un principio tcito en el ordenamiento legal,
segn el cual en el contrato debe mantenerse el equilibrio econmico de las
prestaciones (D e Ruc c ier o ). Demo gue tambin recurre a la existencia de una clusula
tcita, pero ella consistira en que en los contratos a largo tiempo debe admitirse la
presuncin de que se mantendrn las circunstancias que existan al momento de
celebrarse la contratacin. Un cambio en tales circunstancias debe permitir la
revisin de lo pactado.
c) Br uzin en Francia y Fo r niel es en la Argentina, son partidarios de considerar
a la imprevisin como fundada en la voluntad presunta de las partes. A ello se
adhiere Rezz n ic o , pero agregndole la necesidad de que haya equilibrio en las
prestaciones, dentro de la buena fe y la equidad.
d) Vo n Tuhr y H ed eman n en el derecho alemn, y A l sina At ien za en el nuestro,
consideran que el fundamento de esta teora es la buena fe. Nadie contrata para
arruinarse, seala agudamente este ltimo autor.
e) Riper t la funda en la regla moral y la equidad e invoca tambin el artculo
1184 del cdigo civil francs.
f) Pl an io l da a esta teora un fundamento jurdico positivo. Se apoy para ello
en los artculos 1134 y 1150 del cdigo civil francs. Segn el artculo 1134 los
contratos deben ejecutarse de buena fe. Esta buena fe debe existir no slo al formarse
el contrato sino al cumplirlo y no se llenara esta exigencia si se hiciera cargar al
deudor con consecuencias no previstas que le produzcan una prdida patrimonial
cuantiosa. En cuanto al artculo 1150 del cdigo civil francs (similar al art. 520 de
nuestro cd.) determina que si el deudor no cumple la obligacin por culpa debe
responder por las consecuencias previsibles. Sera realmente absurdo -aade Pl a
nio l - que al deudor que no cumple se lo haga responder nicamente por las
consecuencias previsibles y que al que est dispuesto a cumplir se lo haga cargar con
las imprevisibles.
g) Windsc heid encara este punto sobre el fundamento de lo que l llama la
presuposicin. La presuposicin es toda expectativa, toda creencia, sin las cuales
quien ha omitido una declaracin de voluntad no la habra otorgado. Si los motivos,
si las suposiciones de esa voluntad faltan, el deudor tiene derecho a oponer una
excepcin de dolo. En nuestro pas, han seguido esta corriente doctrinaria A l f r edo
O r gaz, Le n y Ll ambas, si bien este ltimo suma al planteo de Windsc heid los
desarrollos ulteriores de otros autores que han continuado trabajando en esa misma
lnea de pensamiento.
li) O er t man n habla de la desaparicin de las bases del negocio (geshiiftgruud).
"Ocurre en ocasiones que las partes basan su declaracin de voluntad en un hecho
determinado que no se preocupan de elevara condicin del negocio, por suponerlo
indiscutible. Desaparecida o modificada esa situacin de hecho desaparecen las
bases del contrato y de ah el derecho a una intervencin judicial para reajustar las
prestaciones". Este es el temperamento seguido por la mayora de los autores
alemanes. Bueno es hacer notar, sin embargo, que a esta teora la fundan los autores
alemanes en los artculos 157 y 242 de su cdigo civil, que establecen la exigencia de
la buena fe en la concertacin y la interpretacin de los contratos.
i) Len el , Ma ur y y Zaki, hablan del equilibrio, de la equivalencia de las
prestaciones. Tal equilibrio ha sido tenido en cuenta por las partes al contratar pero
si desaparece por causas extraordinarias, el obligado tiene derecho a que se resta
blezca la respectividad de la prestacin.
j) En Inglaterra, la jurisprudencia se ha basado en la frustracin del fin del
negocio, friistration of tlteaventure, para resolver estas situaciones en que se ha
producido un cambio sustancial de las circunstancias que las partes tuvieron en mira
ni contratar.
k) H a u r i o u , Ducurr y B a d en es G a s s et fundan la teora de la imprevisin en la
solidaridad social y la relatividad de los derechos.
I) Prez Vives recurre a varios elementos para apoyar esta teora: equivalencia
de las prestaciones, buena fe, reglas morales, presuposiciones contractuales, etc.,
sirven aunadas para justificar ese poder conferido al juzgador que tiende a velar por
el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato.
m) Finalmente, Cossio, argumenta que el contrato es un acto jurdico, pero al
desaparecer las bases que las partes han tenido en cuenta al celebrarlo, se convierte
en hecho jurdico.
G. Requisitos. El poder de decidir el reajuste de las prestaciones de un contrato
y aun pronunciar la resolucin del mismo, que la teora de la imprevisin confiere
i\ I Poder Judicial, requiere la concurrencia derequisitos rigurosos en la situacin que
debe ser juzgada. Tales requisitos son:
a) Esta teora es aplicable nicamente a los actos jurdicos. No se concibe que
se recurra a ella en materia de actos ilcitos. Un ladrn no podra alegar que el valor
de la cosa que debe restituir al propietario ha aumentado fuera de lo previsto al
cometer el robo.
b) Debe tratarse de contratos conmutativos. La teora de la imprevisin no es
aplicable a los contratos aleatorios. Cuando se somete el resultado del contrato a un
Alea, deben asumirse todos los riesgos y todas las consecuencias que pueda traer
apareada la misma. Las partes han especulado, justamente, con los cambios que se
produzcan. Naturalmente que esto se refiere al alea propia del contrato, como
liemos de explicarlo ms adelante.
c) Tiene que mediar el acaecimiento de un hecho exterior, o sea ajeno a las
partes. Si en la emergencia hubiera culpa, dolo o mora del obligado, cualquier
I >retensin de aplicar esta teora fallara por su base.
d) Debe tratarse de hechos imprevisibles, dando a esta palabra la misma
extensin que le hemos atribuido al considerar el caso fortuito o fuerza mayor.
e) Es menester que se trate de actos jurdicos a largo plazo, o de cumplimiento
peridico. En los contratos de cumplimiento inmediato, no hay motivo para esta
teora. En los contratos a corto plazo es excepcional que se den las condiciones para
la aplicacin de los principios de la imprevisin.
f) La dificultad de cumplimiento creada debe ser de una onerosidad excesiva.
Es la clave de bveda de esta teora, observa Masnat t a. Una prdida moderada,
entra en el lea normal de todo contrato. Todo es cuestin de proporcin, dice
C ast il l o , citado por F r mel es.
H. Diferencias con otras figuras jurdicas. La figura jurdica de la imprevisin se
diferencia de otras situaciones con las que puede tener algn elemento semejante
susceptible de inducir a confusin:
a) Caso fortuito o fuerza mayor. Con esta figura jurdica el estado de imprevisin
tiene como elementos comunes la imprevisibilidad y la inevitabilidad del aconteci
miento sobreviniente. Difiere, en cambio, en que el caso fortuito o fuerza mayor
exige la concurrencia de una verdadera imposibilidad de cumplimiento, no bastan
do la mera difficuttasprestandi. En cambio, en la imprevisin, la dificultad de cumplir,
cuando asume el carcter degrave, es precisamente uno de los elementosde su razn
de ser.
b) Lesin. Hay gran semejanza entre la teora de la imprevisin y la teora de
la lesin: en ambos casos el deudor sufre una prdida exorbitante en un acto jurdico.
Difieren en que en la lesin la prdida se produce en el momento mismo de celebrar
el acto jurdico; en tanto que en el caso de imprevisin, la prdida se produce en la
etapa del cumplimiento. Es por ello que algunos autores la llaman lesin sobrevi
niente.
I. Legislacin y jurisprudencia extranjeras. Los nicos cdigos que se refieren
expresamente a esta teora son: el cdigo polaco de las obligaciones de 1935 (art. 269);
el cdigo italiano de 1942 (arts. 1467-1468); el cdigo suizo de las obligaciones, en
forma incidental, al referirse al contrato de obra (art. 373); el cdigo civil del Estado
de Jalisco -Mjico- (arts. 1771 y 1772);el cdigo de Bolivia de 1976 (captulo X, ttulo
IV, arts. 581,582 y 583); el cdigo de Paraguay (art. 672) y el cdigo de Per (art. 144
y sgts.). En los cdigos civiles alemn y brasileo, no se considera especialmente esta
teora. Con menos razn en los cdigos francs y argentino (antes de la reforma de
1968) por ser ms antiguos. Tampoco la ha tratado el cdigo de Mjico. Vamos a
referirnos a cada una de estas situaciones.
a) Cdigos que legislan sobre la teora de la imprevisin. El artculo 269 del cdigo
polaco dice: "Cuando por consecuencia de sucesos excepcionales tales como guerra,
epidemias, prdida total de cosechas y otros cataclismos naturales, la ejecucin de
la prestacin chocara con dificultades excesivas o amenazare a una de las partes con
una prdida exorbitante que no ha podido preverse desde la conclusin del contrato,
el tribunal puede, si lo juzga necesario, segn los principios de la buena fe y despus
de haber tomado en consideracin los intereses de las dos partes, fijar el modo de
ejecucin, el monto de la prestacin y aun pronunciar la resolucin de la conven
cin".
En el cdigo italiano de 1942, los artculos 1467 y 1468, refirindose a los
contratos bilaterales y unilaterales, expresan: artculo 1467: "En los contratos de
ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin de una de las partes
resulta excesivamente onerosa, por ocurrir eventos extraordinarios e imprevisibles,
la parte que debe tal prestacin puede demandar la resolucin del contrato de
acuerdo al artculo 1468". Artculo 1468, Contratos unilaterales: "En las hiptesis
previstas en el artculo precedente, si se trata de un contrato unilateral, la parte que
ha asumido obligaciones puede exigir una reduccin de la prestacin o una
modificacin en la modalidad dla ejecucin suficiente para reducirla a la equidad.
Bet t i cita, asimismo, como vinculados a esta situacin de imprevisin, los artculos
1635,1636 y 2159 del cdigo civil italiano.
En el cdigo suizo de las obligaciones, el artculo 373 refirindose a la locacin
de obra expresa: "Cuando el precio ha sido fijado por ajuste alzado el empresario
debe ejecutar la obra por la suma fijada y no puede reclamar ningn aumento.
Siempre que la obra es impedida o se vuelve excesivamente difcil por circunstancias
extraordinarias imposibles de prever, o excluidas de la previsin de las partes,
puede el juez en virtud de su poder de apreciacin acordar sea un aumento del
precio o la rescisin del contrato".
El cdigo del Estado de Jalisco -Mjico- en el artculo 1771 se ocupa amplia
mente de la teora en los siguientes trminos: "El consentimiento se entiende
otorgado en las condiciones y circunstancias en que se celebra el contrato; por lo
tanto salvo aquellos que aparezcan celebrados con carcter aleatorio, los contratos
podrn declararse rescindidos cuando por haber variado radicalmente las condicio
nes generales del medio en que deban tener cumplimiento, sea imposible satisfacer
la verdadera intencin de las partes y resulte, de llevar adelante los trminos
aparentes de la convencin, una notoria injusticia, o falta de equidad, que no
corresponda a la causa del contratocelebrado". Enel resto del artculo y en el artculo
1772 ampla los requisitos de esta situacin de imprevisin y se reglamentan sus
efectos.
b) Cdigos que no legislan especialmente la imprevisin. A pesar de que muchos de
los cdigos no legislan especialmente sobre este tema, la doctrina y la jurisprudencia
respectivas han tratado la situacin de imprevisin y han admitido las conclusiones
de la teora que nos ocupa, con algunas excepciones.
En el derecho alemn, los autores y los tribunales, fundndose en los artculos
157 y 242 del cdigo civil -que se refieren a la buena fe en los contratos- han
construido teoras que han encarado los problemas que ofrecen las dificultades
extraordinarias en el cumplimiento de la prestacin. La doctrina de la equiparacin
de la imposibilidad econmica a la imposibilidad fsica, la del lmite del sacrificio,
y de la presuposicin, primero y luego la teora de la desaparicin de las bases del
negocio, que es la que ha terminado por prevalecer, demuestran la preocupacin
que ha existido al respecto.
La jurisprudencia del Reich, en una primera poca, resolva estas cuestiones
a la luz del principio de la buena fe, "reconociendo el derecho de resolucin del
contrato, cuando a consecuencia de las alteraciones esenciales de la situacin
econmica, producida por la guerra o la revolucin, la prestacin se hubiera
convertido, desde el punto de vista econmico, en otra completamente distinta de
la que originariamente pensaron y quisieron las partes, de suerte que al forzar el
cumplimiento resultase contrario a la buena fe".
Con posterioridad se ha afirmado en la jurisprudencia el enfoque del proble
ma desde el ngulo de la desaparicin de las bases del negocio. Pero se ha cuidado,
en los ltimos fallos, de prevenir contra todo exceso en esta materia, porque ello
tendra como consecuencia una intolerable inseguridad jurdica: "Solamente en
casos de sacrificios completamente extraordinarios y no exigibles, puede tener lugar
la liberacin del deudor". Slo ante circunstancias muy especiales, cuya concurren
cia ha de examinarse cuidadosamente en cada caso, puede parecer admisible y hasta
indicado, de acuerdo con los principios de la buena fe, el suavizar la obligacin del
deudor e incluso eximirlo de ella".
Los tribunales suizos han admitido el derecho de intervenir en los contratos
"cuando las circunstancias son modificadas de tal manera que la prestacin estipu
lada aparece del todo diferente y su ejecucin acarreara la ruina del deudor". En
Francia, los tribunales, sobre todo la Corte de Casacin, se han resistido a admitir
esta teora, no as el Consejo de Estado, que se manifest favorable a la misma en el
caso "Compaa de Gas c/ Municipalidad de Burdeos". Precisamente a raz de la
resistencia de los tribunales civiles a aceptar la teora que venimos exponiendo, fue
que en la poca de la primera guerra mundial sedict en 1918 la ley Faillot, de la que
ya nos hemos ocupado al considerar el caso fortuito o fuerza mayor.
En Inglaterra la jurisprudencia ha admitido las situaciones contempladas en
esta teora, y ha reconocido un derecho al deudor para obtener la revisin del
contrato, fundndoseen la frustracin del fin del negocio (frustration oftlieaventure),
caso "Metropolitan c/ Dick Kerr". En Per, y aunque su moderno cdigo civil no ha
previsto expresamente este problema, los autores consideran que del artculo 1328
pueden extraerse fundamentos para la admisin de esta teora, en cuanto el mismo
se refiere a la buena fe en la interpretacin de los contratos, de acuerdo a la comn
intencin de las partes.
]. El cdigo civil argentino. En el cdigo civil argentino hasta la reforma del
artculo 1198 por decreto-ley 17.711 / 68 no exista disposicin expresa que contem
plara favorablemente esta situacin de imprevisin, y, por el contrario, el artculo
1633 en su anterior redaccin rechazaba la posibilidad de la revisin del contrato
justamente en una hiptesis especial para esta teora que en Suiza dio lugar al
artculo 373 de su cdigo de las obligaciones. Deca el artculo 1633: "Aunque
encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano el locador bajo ningn
pretexto puede pedir aumento en el precio cuando la obra ha sido contratada por
una suma determinada".
A pesar de este antecedente en doctrina se invocan algunos artculos de
nuestro cdigo que se refirman a situaciones parecidas a la imprevisin. As el
artculo 2001, que se ocupa del caso del fiador, que llega al estado de insolvencia; el
artculo 2002, que faculta al acreedor para pedir fiador cuando el deudor cae en
insolvencia, en las obligaciones de tracto sucesivo; y el artculo 2056 que permite al
juez reducir las deudas de juego. Cossio ha credo encontrar en el artculo 1907 una
tpica situacin de imprevisin pero no bien se lo analiza se advierte que nada tiene
que ver con este tema. Segn dicha disposicin legal "El mandatario debe abstenerse
de cumplir el mandato, cuya ejecucin fuera manifiestamente daosa para el
mandante". Aqu no aparece nada semejante a la imprevisin. Este teora requiere
la concurrencia de un contrato ya celebrado y que lo ha sido a largo plazo o de
ejecucin sucesiva, en el cual cambian imprevistamente las condiciones iniciales de
la contratacin, de manera que una de las partes resultara extraordinaria y exorbi
tantemente beneficiada en tanto que la otra quedara perjudicada en igual medida.
En el caso del artculo 1907 por el contrario slo se est en presencia de un mandato
para celebrar un negocio que en el momento que va a concretarse aparece manifies
tamente daoso para el mandante, en cuya hiptesis la ley faculta al mandatario que
so da cuenta de tal circunstancia y puesto que no es un autmata, para que se
abstenga de cumplir el mandato. Basta comparar esta situacin con los requisitos
exigidos por la teora de la imprevisin, para convencerse de que el artculo 1907
nada tiene que ver con la misma.
En la ley 13.246, en cambio, puede encontrarse un caso de imprevisin y es el
considerado en el artculo 5, que permite una revisin judicial del precio del
arrendamiento cuando existe un desequilibrio entre el costo de la produccin y el
valor de los productos, debido a causas de ndole general o regional.
La ley 12.910 de la Nacin y la ley 5070 en la provincia de Buenos Aires, en
materia de contratos administrativos, tratan tambin este punto; as como la actual
ley de obras pblicas de la provincia de Buenos Aires Na6021 (art. 55).
K. jurisprudencia nacional. En cuanto a la jurisprudencia que por lo general, se
haba negado a admitir esta teora, mantenindose dentro del marco del caso
fortuito o fuerza mayor, y concediendo la eximicin del cumplimiento del contrato
solamente cuando las circunstancias sobrevinientes asuman el carcter de una
verdadera imposibilidad, muestra en estos ltimos tiempos una franca tendencia a
dar cabida a la teora de la imprevisin en nuestro derecho. Despus de reformado
el artculo 1198 del cdigo civil, por la ley 17.711, la orientacin de la jurisprudencia
nacional en este sentido, ha de afirmarse.
L. Congresos cientficos. En el Tercer congreso nacional de derecho civil,
reunido en Crdoba en el ao 1961, se aprob por unanimidad una ponencia que
propicia la incorporacin al cdigo civil, a continuacin del artculo 1198, de una
norma que contemple el caso de la onerosidad excesiva sobreviniente en los
contratos de ejecucin diferida o continuada.
M. La reforma del cdigo civil en materia de imprevisin. En la ley 17.711 / 68, en el
nuevo texto asignado al artculo 1198 del cdigo civil, se han consagrado los
principios de la teora que nos ocupa, de la siguiente manera:
"En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de
las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El
mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad
se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato".
"En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los
'efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin si el perjudicado hubiese obrado
con culpa o estuviese en mora".
"La otra parte podr impedirla resolucin ofreciendo mejorar equitativamen
te los efectos del contrato". Asimismo, y como consecuencia de la reforma preceden
temente referida, se ha modificado el artculo 1633, en el cual despus de sentarse el
principio de que "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la obra de mano,
el locador bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el precio cuando la obra ha
sido contratada por una suma determinada", se agrega, "salvo lo dispuesto en el
artculo 1198", con lo que la concordancia do ambas normas legales queda perfecta
mente realizada.
La adopcin de esta teora en nuestro cdigo nos sugiere los siguientes
comentarios:
1. Los requisitos que deben reunirse para la aplicacin de esta norma son,
segn ella, exactamente los que hemos enunciadoen el pargrafo#) de este captulo
o sea:
a) Debe tratarse de actos jurdicos onerosos y conmutativos. Queda excluido
el principio de la imprevisin en los actos ilcitos y en los contratos gratuitos y
aleatorios, con la salvedad, en cuanto a estos ltimos, que haremos ms adelante.
b) La situacin de imprevisin slo se puede configurar en lo contratos de
ejecucin diferida o continuada.
c) Tiene que mediar una onerosidad excesiva. Una diferencia razonable entra
en el lea normal del negocio.
d) El desequilibrio que mediante esta norma se procura corregir ha de deberse
a acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, entendidos con el alcance que
hemos dado a estos conceptos al tratar el caso fortuito o fuerza mayor.
e) El dolo, la culpa o la mora del obligado excluyen la posibilidad de recurrir
a las soluciones contenidas en el artculo que estamos comentando.
2. Cuando la situacin de imprevisin se configura de la manera precedente
mente apuntada, la parte perjudicada puede pedir lisa y llanamente la resolucin del
contrato. A su vez y con el propsito de mantener a los interasados en un pie de
igualdad, el artculo 1198 acuerda al otro contratante el derecho de impedir la
resolucin demandada, ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de la obliga
cin. Si no hubiera coincidencia entre las partes, en este reajuste, aunque la ley no lo
dice, corresponder a los jueces decidir, con amplitud de facultades, este diferendo.
3. En los contratos de ejecucin continuada, la resolucin no alcanzar a los
efectos ya cumplidos. Vale decir que la resolucin o el reajuste, segn sea el caso, no
podrn ejercitarse con efecto retroactivo. Por lo tanto, mejor que hablar de resolu
cin hbra sido emplear el trmino rescisin.
4. Los principios dla imprevisin no juegan, en trminos generales, en los
contratos aleatorios, segn lo sostiene unnimemente la doctrina, como lo hemos
visto antes. Sin embargo, Spot a haba hecho notar ya la necesidad de hacer un
distingo entre el lea propia del negocio y el riesgo extrao al mismo. Por ejemplo:
en los contratos aleatorios de renta vitalicia y de seguro de vida el lea inherente a
los mismos y la que ha sido prevista por las partes consiste en la mayor o menor
duracin de la vida del contratante del seguro o del beneficiario de la renta vitalicia.
No se podra aplicar, pues, el principio de la imprevisin alegando que el acreedor
a la renta o el contratante del seguro, ha vivido ms de lo imaginado. Pero en esos
casos, en cambio, pueden darse cambios en circunstancias que no tienen nada que
ver con su riesgo propio, tales como las alteraciones monetarias, la aplicacin de
cargas impositivas etc., y que, por consiguiente, podran dar lugar a que entren en
juego los principios de la teora que nos ocupa. Esto es precisamente, lo que quiere
significar el artculo 1198cuando dice: "El mismo principio se aplicar a los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo
propio del contrato".
N. Efectos de In imprevisin. La doctrina ha interpretado que por medio de esta
teora se persigue el objetivo de restablecer, mediante la intervencin judicial, el
equilibrio inicial del acto.
Este objetivo podr obtenerse, a veces, por medio de la reduccin de las
prestaciones, otras veces ser necesario nada ms que conceder prrrogas para el
cumplimiento o modificar el rgimen de pagos. Se ha entendido, por buen nmero
de autores, que solamente en los casos extremos, en que nada de esto baste para
solucionar el desequilibrio econmico sobreviniente, se recurrir a la rescisin del
contrato. Otros tratadistas se muestran reacios a admitir esta ltima posibilidad y
nicamente se encuentran dispuestos a acordar la reduccin de las prestaciones.
Ya hemos anticipado, en lo que a nuestro rgimen legal respecta, que despus
de la reforma introducida por la ley 17.711 al artculo 1198, el perjudicado tiene, en
principio, el derecho de pedir la resolucin del contrato, pero al propio tiempo se
reconoce a la contraparte la facultad de impedir esa resolucin ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del negocio. Si no se obtiene la necesaria coincidencia
entre los interesados, a la justicia le corresponder la ltima palabra. Insistimos en
que mejor que la palabra resolucin habra sido emplear el vocablo rescisin.
Clusula de renuncia. Se discute en doctrina si las partes pueden pactar la
renuncia anticipada a los derechos emergentes de la excesiva onerosidad
sobreviniente. Galli, Llambas y Lpez de Zavala, se pronuncian por la afirmativa,
fundndose en el artculo 513 del cdigo civil, que valida la clusula segn la cual
el deudor toma a su cargo los efectos del caso fortuito o fuerza mayor. No podra
considerarse con mayor rigor a la situacin de imprevisin, en la cual la prestacin
no se hace imposible, sino ms onerosa. Mosset Iiurraspe, en cambio, se pronuncia
por la invalidez de la clusula de renuncia a la accin de revisin, en este caso.
Argumenta que el tema afecta al orden pblico, y a la similitud de esta hiptesis con
la originada por "lesin". M a s n a t t a parece inclinarse en el sentido de la limitacin
del poder contractual. El actual cdigo civil de Per, en su artculo 1444, prohbe la
renuncia anticipada a esta accin.
I I I . ESTADO DE NECESIDAD
El llamado estado de necesidad constituye un problema que puede presentar
se en distintas situaciones jurdicas: a) Con motivo de la manifestacin de la
voluntad en un acto jurdico, b) Como causal eximente de responsabilidad por un
dafto causado, c) En el derecho penal, como causal de inimputabilidad o causal de
justificacin.
El primer aspecto de este estado se estudia en la Parte general del derecho civil:
el tercero de los referidos aspectos, debe estudiarse en derecho penal. Por nuestra
parte vamos a ocuparnos, seguidamente, del estado de necesidad como hecho
justificativo del dafto causado a una cosa ajena o en el incumplimiento de una
obligacin.
A. Definicin. Von Tuhr lo define como "un peligro que slo puede evitarse
mediante la lesin a un bien jurdico ajeno"; o sea que el estado de necesidad se
configura por la existencia de una situacin fctica de peligro grave e inminente, que
amenaza a una persona o a sus bienes, y que slo puede ser conjurada para
salvaguardar los mismos, ocasionando un dafto a otro. Por ejemplo: un capitn de
un barco, para evitar un naufragio, echa la carga al mar; el duefto de una casa
incendiada derriba la puerta de una casa vecina para buscar agua. En estos casos se
daa un bien para salvar otro ms valioso.
B. Requisitos. Los requisitos del estado de necesidad deben ser rigurosamente
exigidos, y son los siguientes:
a) La existencia de un peligro actual o inminente de sufrir un dao en la
persona o en las cosas.
b) Tal peligro no debe ser imputable al autor del dao ni debe estar obligado
a soportar la situacin de peligro.
c) El dao causado debe ser de naturaleza patrimonial. Jams se podra
admitir un dao a la persona y menos a la vida de la persona. Un hombre consciente
-dicen los Mazeaud- ni para salvar su propia vida ataca la vida de otro, salvo,
naturalmente, el caso de defensa propia.
d) Que no exista otra manera de eludir el peligro: "un perjuicio es causado en
estado de necesidad -dice un autor- cuando resulta de un acto indispensable para
evitar un dao del que es imposible que su autor o un tercero sea preservado de otra
manera".
e) Que el dao que se procura evitar sea cualitativa o cuantitativamente
superior al que se ocasiona al tercero, es decir que medie una considerable despro
porcin entre ambos; siendo ste un requisito que hace a la esencia misma del
instituto que nos ocupa, fundndolo en el inters social de que en caso de conflicto
de intereses, prevalezca siempre el mayor sobre el menor, como un medio de
conservacin de los valores. Podra decirse con mayor precisin en este aspecto, que
basta con que el valor salvaguardado sea "racionalmente proporcional" al daado,
quedando aclarado que se trata de cuestiones de hecho que, como tales, deben
quedar libradas al prudente arbitrio judicial.
C. Antecedentes histricos. "Necessitas non habet legem" dice el Digesto, y en el se
hace la aplicacin de este principio al caso del hurto famlico. La lex Rodhia de acto,
autorizaba la echazn al mar. La ley de partidas exima de la obligacin de
indemnizar a quien caus un dao a bienes ajenos para defender a su persona o sus
cosas: si alguno lo ouiesse fecho amparando a si mesmo o a sus cosas" (ley 3, tt. 15, part.
7).
D. Naturaleza jurdica. No hay acuerdo acerca de la naturaleza de este instituto
jurdico.
a) Bndinc, Uncer , Scat ur o y Ficht e lo consideran una situacin ajena al
derecho, postura sta que ha sido criticada con razn segn Rezznico, Ll ambas y
Acua Anzor ena, argumentndose que el acto daoso cometido en estado de
necesidad o es justo y el derecho debe aprobarlo, o es injusto, en cuyo caso debe ser
sancionado. En ninguno de los dos casos puede ser considerado extrajurdico.
b) Chir oni, Nat t ino, Pr ez Vives, Ghest in y Viney, entre los civilistas; y Liszt -
Schmidt y Manzini, entre los penalistas, lo consideran objetivamente antijurdico,
pero subjetivamente inimputable.
"El dao inferido al tercero por huir o evitar el dao con que otro amenaza -
dice un autor- no determina, no produce, el que la accin ejercitada sea iure, no
teniendo, como no tiene, derecho a obrar como lo ha hecho". Entre nosotros But el er
ha sostenido que "el acto necesario, considerado genricamente, constituye un acto
ilcito civil que satisface todas las exigencias de los artculos 1066,1067 y 1068 del
cdigo civil", y juzgado especficamente constituye un delito civil que encuadra
perfectamente en la definicin del artculo 1072 del mismo ordenamiento, aunque
a estar a manifestaciones verbales de dicho autor, recogidas por terceros, el mismo
habra variado su punto de vista para compartir la tesis del "acto lcito".
c) Mezcer e Hippel , Sol er y Font n Bal est r a, entre los penalistas; y Lar enz,
Hedemann, Enneccerus, Gior gi, Mazeaud, Demogue, Von Tuhr , Acua Anzor ena,
Aguiar Das, Bibil oni, Len, Or gaz, Leonfant i, Ll ambas, Car dini y Mar t nez Car r anza,
entre los autores de derecho civil; consideran que se trata de un acto jurdicamente
lcito. Debe indemnizarse sin embargo en cierta medida el dao causado porque
segn algunos lo exige la justicia conmutativa. De lo contrario -dicen los Ma z ea ud -
habra enriquecimiento sin causa.
En el acto necesitado, se dice, falta la voluntad libre que es elemento necesario
del acto ilcito: "el que obra por necesidad no daa en efecto con malicia a otro;
deseara respetar sus bienes y voluntariamente lo hara si otro medio existiese para
preservarle sus propios bienes o los de un tercero: causa dao pero sin dolo".
En el acto necesitado no existe el mvil o designio de daar a otro (dolo), ni
tampoco se realiza por culpa o imprudencia; por el contrario, preexiste una causa
extraa al agente, una situacin fctica de peligro inminente e inevitable de otra
forma, que legitima la conducta del necesitado. Por ello cabe concluir que el acto es
lcito. Algunos autores sealan incluso que corresponde distinguir la situacin
fctica colisi va o status ueccssitntis propiamente dicho, y el jus necessitatis, verdadero
derecho engendrado por aqul: "Cuando se dan los supuestos deesa situacin f tica
el hecho-estado o estado de hecho, compuesto, complejo (el nostand del derecho
alemn), que es en realidad el estado de necesidad (cuando rene los requisitos
que la doctrina ha fijado), nace un verdadero derecho de la necesidad, -el
northrecht-, que torna lcita la conducta del agente al realizar lo que tcnica,
especfica, incisivamente se llama hecho, acto o conducta necesitada (o necesaria).
El primero es pues el presupuesto o sustrato del segundo". La doctora Lonfant i
recuerda que segn Sant o Toms, en caso de necesidad, todas las cosas son comunes.
d) De tesis eclctica podra en cambio calificarse a la sostenida por Car r anza,
al afirmar que: "... si bien la conducta del agente es invasora de la esfera ajena y
produce un dao -aspectos que objetivamente parecen hacer desembocar la figura
en la ilicitud- no es menos cierto que promedian circunstancias extraordinarias que
obligan a autorizar, como socialmente valiosa, la conducta necesitada, instituyndo
se una causa de exclusin de la antijuridicidad mediante la ponderacin de los
valores en juego, receptada por la legislacin a travs de la estimativa jurdica. Se
trata, en menos palabras, de un caso en el que -en alguna medida- debe ceder la
impronta econmico-liberal que preside la doctrina de la indemnizacin de daos,
en beneficio de una solucin solidarista".
e) Ll ambas por su parte interpreta que el acto necesitado es involuntario, por
cuanto la actividad del sujeto que obra constreido por la amenaza de un mal grave
e inminente -violencia objetiva-, carece de libertad moral. Y no tratndose de un acto
voluntario no puede ser calificado como lcito o ilcito, no produciendo adems por
s obligacin alguna (art. 900, cd. civ.) por cuanto "no es apto para comprometer la
responsabilidad del agente por el dao que l materialmente ha causado, pero
obrando sin libertad''.
E. Legislacin comparada. Solamente los cdigos civiles modernos han tratado
especialmente esta materia.
El cdigo alemn, en su artculo 228, se refiere al dao causadoa una cosa ajena
para evitar un peligro resultante de la misma. En este caso el autor del dao slo debe
indemnizacin si l ha sido el causante de la situacin de peligro. En realidad se
tratara ms que de un caso de estado de necesidad, de una situacin de legtima
defensa (salvo, es claro, cuando el autor del dao ha sido culpable de la situacin de
peligro). Por eso Lar enz lo llama estado de necesidad pasivo o de defensa. En el
artculo 904 dicho .cdigo legisla: "El propietario de una cosa no puede prohibir a un
tercero su uso si esa intervencin es indispensable para alejar a un peligro actual
cuyo dao sea muy superior al que se infiere por el uso de la cosa. Debe indemnizarse
el dao ocasionado".
El cdigo civil suizo trata el punto en el artculo 791: "Si alguien no puede
preservarse o preservar a otro de un dao inminente o de un peligro inminente, sino
causando un dao a la propiedad de un tercero ste est obligado a sufrir el atentado
siempre que sea de poca importancia comparado con el peligro que se desea evitar.
El propietario puede reclamar una indemnizacin equitativa". El cdigo suizo de las
obligaciones, prev esta situacin de necesidad en su artculo 52, segundo prrafo.
El cdigo civil italiano de 1942, legisla el estado de necesidad en su artculo
2045 con la particularidad de que slo se refiere a este instituto jurdico en el caso de
que se intente preservar daos a la persona, ya se trate del agente o de terceros.
El cdigo de Polonia se refiere al dao causado por la cosa atacada (art. 140).
El cdigo de Austria, dispone en el artculo 1306: "Si alguien en caso de
necesidad causa un dao para apartar de s o de terceros un peligro inminente,
decidir el juez si el dao debe ser reembolsado y en qu medida... y en razn del
dao y en proporcin del peligro y en fin las fortunas del autor y la vctima".
El cdigo de Brasil contiene dos artculos que contemplan este tipo de
situaciones. Artculo 160. No constituye acto ilcito: "el deterioro o la destruccin de
una cosa ajena a fin de evitar un peligro inminente". Pargrafo nico: "El acto ser
legtimo solamente si las circunstancias lo hicieren absolutamente necesario no
excediendo los lmites de lo indispensable para evitar el peligro". Artculo 1519: "Si
el dueo de la cosa, en el caso del artculo 160-11 no fue culpable del peligro, tendr
derecho a una indemnizacin".
El cdigo civil de Per, contempla esta materia en el artculo 1471, inciso 3, de
la siguiente manera: "N son actos ilcitos... El deterioro o destruccin de la cosa
ajena, a fin de remover un peligro inminente, siempre que las circunstancias
justifiquen el hecho practicado y que ste no exceda de los lmites indispensables
para conjurar el peligro"; y en ej artculo 858 expresa: "El propietario no puede
impedir que en su propiedad se ejecuten actos para servicios provisorios de las
propiedades vecinas que eviten o conjuren un peligro actual, pero se indemnizar
el dao".
El nuevo cdigo de Portugal, en su artculo 339, considera lcita la accin del
que destruye o daa una cosa ajena, con el fin de remover un peligro actual, cuyo
dao sea manifiestamente superior, del que se causa a dicha cosa ajena. El autor de
la destruccin o del dao, debe indemnizar al lesionado el perjuicio sufrido, si el
peligro fue ocasionado por culpa exclusiva de aqul. En cualquier otro caso, el
Tribunal puede fijar una indemnizacin equitativa. Tambin se ocupan de este tema
los cdigos civiles de Rusia, China, Etiopa, Grecia, Filipinas, Venezuela, Paraguay
y Per.
F. Jurisprudencia extranjera. En la jurisprudencia extranjera son famosos los
casos de la Mignonette (quees el caso del grumete Parker muerto por Dudley en un
estado de necesidad ocasionado por un naufragio) y el de los vapores Medusa y
William Brown.
G. Legislacin argentina. Los autores citan como casos en que se han contempla
do situaciones vinculadas a este tema, los previstos en los artculos 2269,2553,3068,
3077 del cdigo civil, y 1314 a 1317 del cdigo de comercio. En el primero se trata del
supuesto del comodatario que pudiendo preservar la cosa prestada empleando su
propia cosa, no lo ha hecho as, o si no pudiendo conservar una de las dos cosas ha
preferido conservar la suya: en ambos casos debe indemnizacin al comodante. El
artculo 2553 acuerda al que dijere tener un tesoro en predio ajeno y quisiera
buscarlo, el derecho de hacerlo sin consentimiento del dueo, designando el lugar
en que se encuentra y garantizando la indemnizacin de todo dao al propietario.
El artculo 3068 se refiere al propietario, usufructuario o usuario de una heredad
destituida de toda comunicacin con el camino pblico, por la interposicin deotras
heredades, en cuya hiptesis se le concede el derecho de imponerles una servidum
bre de trnsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella y resarciendo
todo otro perjuicio. El artculo 3077 acuerda al que tenga necesidad indispensable de
hacer pasar obreros por la propiedad del vecino, para edificar o reparar su casa, el
derecho de obligar a ste a sufrir dicho paso, con la condicin de satisfacerle
cualquier perjuicio que le cause. En cuanto a los artculos 1314 a 1317 del cdigo de
comercio, son tpicos casos de estado de necesidad, y en ellos se considera la
situacin de grave peligro, para un barco, que se conjura arrojando al mar toda la
carga o parte de ella.
En el proyecto del cdigo civil del ao 1936 se trata sistemticamente la
materia, siguiendo los lincamientos del cdigo civil alemn, que ya hemos explicado
(art. 226, inc. 3 y 1476). En el Anteproyecto de Bibil oni, se incluyen, sobre este tema,
los artculos 413 y 2392.
H. Jurisprudencia nacional. No son muchos los casos ventilados en los tribuna
les, sobre estado de necesidad en materia civil. Suele citarse al respecto un antece
dente del ao 1937, en el que con voto de los doctores. Sal vat y Tezanos Pint os, se
resolvi que: el brusco viraje del conductor de un mnibus, que choc contra un
rbol para evitar embestir a un menor que se lecruz en el camino, imprevistamente,
exime de responsabilidad a la empresa propietaria, en virtud del estado de necesi
dad que invoca. Se trataba de un caso de urgencia, subespecie del estado de
necesidad conocida en materia de accidentes de trnsito, como maniobra de
salvacin in extremis.
En el ao 1948, la Cmara de apelaciones de La Plata, al pronunciarse en un
caso de estado de necesidad, fij estos requisitos para su procedencia: 1) peligro no
imputable; 2) el peligro slo puede evitarse causando un dao; 3) debe tratarse de
un peligro actual o inminente; 4) el dao causado debe ser de inferior valor que el
del evitado.
La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, con voto del
doctor A c u a A n z o r e n a se pronunci sobre una situacin de necesidad. Se trataba
del autor de un disparo de revlver hecho en legtima defensa, disparo que haba
herido a un tercero ajeno a la incidencia. La Suprema Corte consider que este dao
a la integridad fsica del tercero era indemnizable, pero habindose producido a
consecuencia de un estado de necesidad deban soportarlo equitativamente la
vctima y el agente, y por lo tanto la indemnizacin deba ser proporcional.
En igual sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de Santa Fe.
Se ha resuelto, asimismo, por la Cmara federal de la capital federal que: de
un acto provocado en estado de necesidad no puede resultar responsabilidad para
el gobierno nacional, desde que obr dentro de lo lcito, pero ello no significa que el
damnificado no tenga derecho a ser resarcido del dao por simple aplicacin de los
artculos 17 de la Constitucin nacional y 2512 del cdigo civil".
I. El estado de necesidad en la inejecucin de las prestaciones convencionales.
Coinciden los autoresen que el estado de necesidad, como regla general, no es causal
justificativa del incumplimiento de las obligaciones contractuales, salvo que hiciera
imposible la ejecucin de la prestacin.
J. Paralelo con otras figuras jurdicas. Difiere el estado de necesidad del caso
fortuito, en que ste es inevitable, en tanto que la situacin de peligro que entraa
aqul es evitable precisamente mediante el dao que se infiere al bien ajeno.
Se distingue la figura que estamos considerando, de la legtima defensa, en
que en sta, el agente reacciona ante un ataque injusto. Su conducta es, pues,
legtima, en tanto que la conducta del agresor es ilegti ma. En el estado de necesidad,
quien ataca es el agente, pero como lo hace para salvar un bien valioso, tanto su
conducta como la de la vctima son legtimas. Adems, el acto de legtima defensa
va dirigido contra el agresor que ha provocado la situacin de peligro grave e
inminente y procura repeler esa injusta agresin (accin-reaccin); mientras que el
acto del necesitado se proyecta contra un inocente que no es causa directa ni
indirecta del peligro o amenaza.
K. Efectos del estado de necesidad. Esta figura importa una causal de justificacin;
por consiguiente, el agente no debe daos y perjuicios ordinarios, pero no quiere
decir que no deba, por lo menos, una compensacin al damnificado, cuando ste no
es responsable de la respectiva situacin de peligro. Ya hemos visto que los cdigos
que contemplan este problema, distinguen varios aspectos del mismo: si el peligro
proviene de la cosa daada y el autor del acto daoso ha obrado sin culpa, ste no
debe indemnizacin alguna; pero si la cosa daada no ha engendrado la situacin
de peligro y si no hay culpa del propietario de la misma, entonces el autor del acto
necesario debe una compensacin al damnificado.
En doctrina ha sido muy discutido el tema de si debe o no resarcir los daos
ocasionados, quien ha obrado con estado de necesidad.
1) Tesis de la no rcsarcibilidad. La irresarcibilidad ha sido sostenida, ante todo,
por quienes reconocen la "licitud" del acto necesitado, en cuyo supuesto la exencin
resulta ser una mea consecuencia: si quien acta en estado de necesidad obra
lcitamente, no puede ser obligado a reparar el perjuicio inferido, por cuanto su
conducta se ajust a loque el derecho le permita hacer.
Pero, tambin han sostenido esta postura autores que atribuyen el carcter de
ilcito al acto necesitadc. Para stos, aunque el acto es antijurdico la "necesidad" que
impulsa a cometerlo, obra a la manera de una fuerza mayor que lo excusa:
"ciertamente que ninguno tiene derecho a perjudicar a otro para evitar el dao que
a s mismo o a sus cosas amenaza; pero la necesidad concluye en este supuesto por
transformar el sentimiento egosta de la propia conservacin de la persona y de las
cosas, sin preocuparse del ajeno derecho..." Es decir, como bien lo sealara Eur pides,
que la necesidad no reconoce ley; o, como lo repite en otras palabras una mxima
popular, que "la necesidad tiene cara de hereje".
2) Tesis de la oblgacin de resarcir. Para los que consideran ilcito al acto
necesitado, la defensa de esta posicin no es dificultosa, pues nada es ms justo que
quien sacrifique el bier de otro para salvar uno propio, est a su vez obligado a
resarcir el dao injusto inferido.
Pero, tambin arriban a igual conclusin muchos de los que aceptan la licitud
ilcl neto necesitado. Aunque por distintas razones, todos coinciden en que es lgico
V | iisto que quien escapa a un peligro sacrificando los bienes de otro, deba cargar con
la indemnizacin de los perjuicios causados. En esta postura, sin embargo, no basta
hu reconocer a cargo del autor del dafto su obligacin de repararlo, sino que resulta
mvesnrioestablecer el fundamento de tal obligacin, que no se encuentra, por cierto,
pnrn estos autores, en la ilicitud del acto que, por el contrario es rechazada por ellos.
I 8) Para algunos el fundamento estara en el enriquecimiento sin causa,
principio receptado en nuestro ordenamiento y que establece que nadie puede
enriquecerse sin justificacin, con correlativo detrimento de otro.
Sin embargo, esta explicacin resulta insu ficiente en los casos en que el agresor
no consigue la salvacin de su persona o bienes con el acto necesitado, y no obtiene
por ende ningn enriquecimiento; en cuyo supuesto, la accin de in rem verso no
nern procedente, por ausencia precisamente del enriquecimiento, que es uno de sus
requisitos condicionantes. Y esto ha sido admitido por un destacado sostenedor de
esta postura, quien para soslayar la dificultad, alude vagamente a que: "hay que
mi mitir entonces una extensin del enriquecimiento sin causa. No es ste el lugar
pnra averiguar si esa extensin est justificada generalmente. Basta con observarque
ne explica aqu por el carcter excepcional de las circunstancias ante las cuales se
encuentra el agente".
Ll ambas, consecuente con su postura de que el acto necesitado no es volunta
rlo, entiende que la reparacin ha de proceder en los trminos del artculo 907 de
nuestro cdigo civil: es decir, en principio por aplicacin de las preceptivas sobre el
inriquecimiento sin causa, si con el dao causado se ha enriquecido el autor del
hecho, aunque en la hiptesis de no existir beneficio alguno, siempre el juez podra
disponer un resarcimiento de "equidad" teniendo en cuenta la importancia del
I >nt rimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima -in fine de dicho
artculo agregado por la reforma del decreto-ley 17.711 / 68.
2) Para Democue, el fundamento de la obligacin de indemnizar estribara en
una suerte de"expropiacin privada": "la responsabilidad no puede admitirse sino
en virtud de esta idea extraa a la de la culpa, que aqul que ha intentado sacrificar
un bien de menor valor para proteger uno ms importante, aunque habiendo obrado
segn el inters general ha procedido a una verdadera expropiacin de inters
privado de la que debe indemnizar".
En su contra se ha argumentado que la expropiacin por causa de utilidad
privada es una nocin peligrosa y constituye un derecho que no se debe acordar a
los particulares; amn de que entre nosotros no tendra cabida desde el punto de
vista constitucional. Y adems, por cuanto si bien esa solucin podra justificar la
obligacin de resarcir a cargo del autor del dao cuando lo ocasion en su propia
defensa o de sus bienes, en cambio no justifica la misma obligacin a cargo del que,
en salvaguarda de la persona o bienes de un tercero, consuma un acto necesitado.
3a) Finalmente, otros autores han recurrido a la nocin de equidad y solidari
dad social, como fundamento del deber resarcitorio. Examinando la conducta de la
vctima, como la del victimario o del tercoroque sin culpa origin la accin necesaria,
resulta obvio que a ninguno de ellos puede reprochrsele un comportamiento que
moralmente justifique la obligacin de soportar todo el dao sufrido o el de
repararlo en igual extensin, "porque en verdad, daador y daado no son, en
definitiva, ms que dos vctimas de un hecho mismo, que es el primer origen del
dao", y resulta justo po tanto que ambos lo soporten equitativamente. En nuestra
jurisprudencia se registn un importante fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires,
que equipar el supuesta de quien al disparar en legtima defensa hiere no a su
agresor sino a un terce-o, con el "estado de necesidad" ya que, como escribe
Enneccer us, "slo hay lejtima defensa en tanto que el acto para evitar el dao se
dirija contra el que atacay contra los medios empleados por l pues slo entonces
el acto constituye defens... La situacin que se crea en este supuesto -tal el de autos-
es la de quien obra en stado de necesidad es decir, la de quien para salvar su
persona de un peligro qie le amenaza, daa a un tercero"; para sostener luego la
procedencia de la reparcin por razones de solidaridad social o equidad, "que
impone el deber de distrbuir los daos entre el agente y la vctima cuando se trata
de un hecho involuntark", desde que si del examen de la conducta de la vctima
como la del victimario r.'sulta evidente que a ninguna puede reprochrsele un
comportamiento que moalmente justifique la obligacin de soportar todo el dao
sufrido, o el de repararlo?n igual extensin, es justo que, cuando menos, ambos lo
soporten equitativamente.
Por nuestra parte pdemos agregar que la responsabilidad por daos no es
patrimonioexclusivode ks actos ilcitos, sino que puede resultar tambin de un acto
lcito; tal como sucede er los cdigos extranjeros -aunque no en el nuestro- que
establecen la obligacin <eindemnizar respecto de los detrimentos causados en
estado de necesidad. En nuestro cdigo civil en cambio se halla una situacin
similar, de acto lcito que genera sin embargo una obligacin de indemnizar, en el
artculo 2553 que disponeque si alguien pretende tener un tesoro en predio ajeno y
quiere buscarlo, "puede hcerlo sin consentimiento del dueo del predio, designan
do el lugar en que se encientra y garantizando la indemnizacin de todo dao al
propietario". Y en estos caos, el fundamento del deber de indemnizar ya no radica
en la responsabilidad poi los hechos ilcitos, dado que el ataque es conforme a
derecho por estar permiticb, sino en las exigencias de la justicia conmutativa, de que
aqul que ha defendido su nters en perjuicio del derecho de otro, aunque en forma
autorizada, debe indemni:ar al perjudicado que hubo de soportar la perturbacin
de su derecho.
En sentido similar s ha expedido entre nosotros Spot a, para quien el acto
ejecutado en estado de necsidad no es un acto ilcito, sino un acto excesivo; y como
tal impone la reparacin ntegral, sin que proceda hablar de dolo o culpa, salvo
indebida mesura en la puota en ejercicio del acto necesario. En el acto excesivo, no
obstante su carcter lcito, la ley quiere para mantener el orden jurdico, inspirada
en uno de los fines ms elevados del derecho como lo es la justicia, que proceda el
condigno resarcimiento a bs positivamente perjudicados".
3) Importancia del faldamento del deber de indemnizar. La consideracin del
fundamento asignado al efeber de indemnizacin no es, por lo dems, una vana
polmica doctrinaria, ya qie muy por el contrario, segn cual sea el mismo ser la
medida y alcances del resarcimiento.
Si se acepta la tesis de enriquecimiento sin causa, el quantum del resarcimien
to estar limitado porel moitoque resulte ser menor, deentre los que correspondan
al enriquecimiento del auter del dao y correlativo empobrecimiento de la vctima:
no podr exceder del bencicio del autor del acto necesitado, si el mismo result
Inferior al empobrecimiento de la vctima, o del monto de este ltimo de ser mayor
el enriquecimiento. Este criterio entonces, como ya se dijera, traera cmo conse-
uencia que la vctima debera soportar la totalidad del dao, cuando el autor del
(U to necesitado no obtenga ningn beneficio o ventaja del mismo.
Con la idea de la "expropiacin privada", aunque quienes la propician no lo
digan, "parece justo de acuerdo al principio que fundamenta la indemnizadn -
i orno lo seala Acua Anzor ena-, que ella debiera hacerse en igual medida a la del
bien expropiado, pues si lo nico que la distingue de la expropiacin por causa de
utilidad pblica es la naturaleza del inters que la autoriza, la regla sancionada para
iSta de la justa indemnizacin (art. 2511, cd. civ.), entendindose por tal no slo la
que consiste en el precio de la cosa, sino tambin en el dao, que es la consecuencia
directa e inmediata de la expropiacin, rige para aqulla, con lo que la medida del
resarcimiento sera igual a la del dao producido, es decir, integral". Con esta
Holucin entonces, al imponerse la reparacin total del perjuicio, se pondra en un
mismo pie de igualdad a quien obra lcitamente y al que comete un acto ilcito.
Finalmente, con el tercer criterio, el principio de equidad impondr la repar
ticin de los daos entre el autor del acto necesitado y su vctima, atenindose a la
litacin patrimonial de cada uno y a la relacin existente entre la magnitud del
ilno y la del peligro que amenazaba a su autor; todo lo cual, claro est, deber ser
v,llorado por el juez en cada caso, para la estimacin razonable del resarcimiento.
L. El tema en las Terceras jomadas de derecho civil de Tucumn. En las Terceras
jornadas de derecho civil -realizadas en Tucumn desde el 28 al 30 de setiembre de
1%7-el tema del estadode necesidad despert el inters de los congresistas, al punto
de haberse presentado catorce ponencias al respecto. El debate de las ponencias
.tdquiri tal amplitud que pudo llegar a dedrse que las veintitrs personas intervi-
nlcntes se hicieron or en otras tantas opiniones distintas.
El despacho de la Comisin aconsej que en una eventual reforma de nuestro
cdigo civil se incluyera una norma referente al estado de necesidad, del tenor
Niguiente:
"Si alguien se viere constreido a causar a otro un dao para evitar un mal
mayor indebido e inminente, al que hubiera sido extrao, leestar permitido hacerlo
un la medida de lo indispensable. En tal situacin, siempre que el riesgo no
I >ro viniere del mismo bien daado, el agente o el beneficiario, si lo hubiere, deber
una justa indemnizacin segn las circunstancias del caso".
Este dictamen fue aprobado, con el agregado de que cuando el agente no ha
ictuado en su propio inters sino en el inters de un tercero, al damnificado debe
reconocrsele, a su eleccin, una accin contra el agente y otra accin contra el
beneficiario, si lo hubiere, establecindose as una responsabilidad convergente o
concurrente.
LL. Temas Varios:
En su completo trabajo sobre este tema, el gran Maestro de Derecho civil que
fue el Doctor Jor ge Joaqun Ll ambas, cuyo recuerdo permanecer siempre entre los
que hemos dedicado nuestro estudio a dicha materia, trata varios aspectos relacio
nados con la accin emanada del dao causado por el acto necesario. Veamos:
a) La prescripcin de dicha accin es la de diez aos (art. 4023 del Cod. Civil).
b) En coincidencia con Mor el l o, Ll ambas opina que el resardmiento del acto
necesario, no comprende el dafto moral. Estamos de acuerdo, pero si se tratara de
lesiones a la persona, nos parece que procedera incluir ese rubro, como excepcin,
fijndolo en una cantidad moderada.
c) Estamos de acuerdo con que solamente comprende la indemnizacin, las
consecuencias inmediatas y necesarias.
d) La indemnizacin debe ser dinerada y es una deuda de valor.
e) Cuando son dos o ms los responsables, la reparacin se divide entre ellos
en proporcin al beneficio perseguido y si no se pueden establecer proporciones,
debe dividirse por partes iguales.
f) Se incurre en mora desde que queda establecida la existencia y cuanta de
la obligacin y se niega el deudor a pagarla.
g) La carga de la prueba de los daftos, incumbe al damnificado. El autor debe
probar la existencia de estado de necesidad.
M. El Proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial
En cuanto se relaciona con los temas expuestos en este Captulo, dicho
Proyecto de Unificacin contiene innovaciones, sobre todo en lo que hace a dos
aspectos: a) Al incumplimiento sin culpa del obligado, b) A la teora de la imprevi
sin. Nos referiremos seguidamente a ambos:
a) Incumplimiento sin culpa. Como un agregado al artculo 514 del Cdigo Civil,
cuya primera parte se conserva, se dispone: "Hay incumplimiento 'sin culpa'
cuando el deudor acredita que, para cumplir, habra sido menester emplear una
diligencia mayor que la exigible por la ndole de la obligacin".
Nosotros nos ocupamos de este tema en nuestra obra Derecho de las Obligacio
nes, tercera edicin, Tomo I, pgs. 659, Ns 477, y despus del Proyecto en la Cmara
de Diputados, en el Tomo II pgs. 9 y sgts. Na477 bis.
Destacamos entonces que haba al respecto tres posiciones doctrinarias: a)
Para algunos autores, la inexistencia de culpa coincida con la concurrencia de caso
fortuito o fuerza mayor, b) Otro sector doctrinario sostena que entre la culpa y el
caso fortuito o fuerza mayor, haba una zona intermedia, que era la inexistencia de
culpa, sin llegar a que ocurriera la situacin de fuerza mayor, c) Y una tercera
corriente doctrinaria, segn la cual si bien en una posicin terica la fuerza mayor
debe implicar algo ms que la mera inexistencia de culpa, desde un punto de vista
prctico ambas situaciones se equiparan, existiendo slo una diferencia en el
rgimen probatorio: la prueba de la fuerza mayor supone probar un hecho positivo,
en tanto que la prueba de la inexistencia de culpa lo es de un hecho negativo.
Dijimos tambin que a nuestro entender la diferenciacin de la inexistencia de
culpa y el caso fortuito o fuerza mayor encuentra su solucin en la teora de las
obligaciones de medio y de resultado, elaborada por Demogue y seguida por los
hermanos Mazeaud, que le dan otra denominacin, pero con idntico sentido:
"obligaciones generales de prudencia y diligencia" y "obligaciones determinadas".
En las primeras, o sea en las obligaciones de medios, el obligado no promete
la obtencin de un efecto determinado, sino el poner en prctica la conducta que
ordinariamente lleva a obtener ese resultado, pero puede no conseguirlo como pasa,
por ejemplo, en la contratacin del servicio de un mdico, que se compromete no a
curar con seguridad al enfermo, sino que contrae la obligacin de poner en prctica
todos los nied ios que segn la ciencia mdica conducen a obtener ese resultado, pero
que pueden no lograrlo. En las obligaciones de resultado, en cambio, el deudor se
obliga a obtener ciertamente el contenido de la obligacin, y solamente se puede
excusar por un eventual incumplimiento, con la concurrencia de c^so fortuito o
fuerza mayor, tal los casos de la obligacin del vendedor de entregar el objeto
vendido, o en el dao causado por un animal, o por una cosa inanimada, en cuyos
supuestos slo se libera el obligado, probando la concurrencia de caso fortuito o
fuerza mayor.
Para los autores del Proyecto de unificacin, la categora del incumplimiento
sin culpa contenido en el artculo 514, segunda parte, proyectado, es un tertius quid
que transita entre la culpa probada y el caso de fuerza mayor.
Por nuestra parte, no nos seduce la creacin de dicha categora intermedia,
que no nos parece del todo necesaria, existiendo en doctrina la solucin dada por las
enseanzas de Demogue y de Mazeaud con respecto a las obligaciones de "medio" y
de "resultado", que bien manejadas pueden servir a la justicia para resolver
adecuadamente los casos que se sometan a su consideracin. Nos preocupa, sobre
lodo, la vinculacin con este tema que se ha dado al artculo 1625 inciso 2adel
Proyecto, segn el cual, en las locaciones de servicios, "existiendo controversia
queda a cargo del profesional, la prueba de haber obrado sin culpa, en los trminos
del artculo 514". Justamente en la locacin de servicios profesionales, donde
abundan las obligaciones de medios, se pone rgidamente la carga de la prueba sobre
los hombros del profesional. Mucho mejor nos parece dejar este tema de la carga de
In prueba librada a las circunstancias del caso, y sobre todo, como lo decide el
artculo 377 del Cdigo procesal civil y comercial de la Capital y 375 del Cdigo de
l.\ IVovincia de Buenos Aires, segn los cuales la carga de la prueba incumbe a la
pnrte que afirme un hecho controvertido.
b) La teora de la Imprevisin. En el artculo 1198 del Proyecto se mantiene en
lo que se relaciona con esta teora, los lincamientos generales, salvo las siguientes
modificaciones: a) la parte perjudicada puede peticionar como accin o como
excepcin, la resolucin del contrato o su adecuacin, b) El Juez adecuar las
prestaciones equitativamente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la
economa o la finalidad del contrato excluyan ese ajuste, c) El deudor moroso puede
acogerse a los beneficios de la imprevisin, pues en el nuevo artculo 1198 slo se
niega ese derecho al deudor culpable de la mayor onerosidad.
Y en los artculos 1197 y 1204 inciso I ade la 2a. parte, se legisla sobre la
desaparicin de las bases del negocio y la frustracin del contrato, respectivamente,
teoras que Oer t mann en Alemania y la jurisprudencia en Inglaterra, elaboraron para
Hituaciones que estn comprendidas en la teora de la imprevisin.
captulo VII
CLASIFICACIN
SUMA RI O: I. Las obligaciones. Clasificacin.- II. Las obligaciones en cuanto a la naturaleza
del vnculo: A. Obligaciones civiles y naturales. B. Obligaciones naturales.
I. LAS OBLIGACIONES. CLASIFICACION
Tradicionalmente se clasifican las obligaciones fundndose en los siguientes
elementos y caractersticas: la naturaleza del vnculo, la naturaleza del objeto, la
singularidad o pluralidad de los sujetos, el grado de autonoma o dependencia, la
existencia o inexistencia de modalidades y la fuente de la cual proceden.
A. En cuanto a la naturaleza del vinculo se las divide en obligaciones civiles
y naturales.
B. Con relacin a la naturaleza del objeto, se las clasifica en obligaciones de dar,
de hacer y de no hacer. En la doctrina moderna, sin embargo, se prefiere tener en
cuenta, a los efectos de la caracterizacin de las obligaciones en cuanto a su objeto,
la determinacin o indeterminacin de la prestacin, distinguindolas en: a) Obli
gaciones de prestacin determinada,quecomprenden lasdedar cosas ciertas, de hacer
y de no hacer, b) Obligaciones de prestacin indeterminada, que incluyen las obliga
ciones facultativas, alternativas, obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y
de gnero limitado, de dar cantidades de cosas y de dar sumas de dinero. Este es el
temperamento que seguiremos en nuestra obra.
C. En razn del sujeto, se las divide en obligaciones de sujeto nico o singular
(cuando hay un solo deudor y un solo acreedor), y sujeto mltiple o plural (cuando
hay varios acreedores, o varios deudores, o varios acreedores y deudores). La
existencia de sujeto mltiple o plural sirve para clasificar las obligaciones en: a)
Obligaciones divisibles e indivisibles, b) Obligaciones de pluralidad conjunta y
disyunta, c) Obligaciones simplemente mancomunadas y obligaciones solidarias
D. De acuerdo a su autonoma o dependencia se las distingue en obligaciones
principales y obligaciones accesorias.
E. La existencia o inexistencia de modalidades permite caracterizarlas en: a)
Obligaciones puras o simples, b) Obligaciones modales. Las modalidades que pueden
afectar a las obligaciones son: la condicin, el plazo y el cargo.
F. De acuerdo a su fuente las obligaciones pueden ser: a) Contractuales, b) Ex
tracontractuales. c) Legales.
Iniciaremos el estudio de las diferentes clases de obligaciones en el orden es
tablecido. Advertimos, eso s, que lo relacionado con el anlisis de las obligaciones
contractuales escapa al mbito de nuestra materia, y se hace en el curso de contratos,
especialmente reservado a las mismas.
II. LAS OBLIGACIONES EN CUANTO A LA
NATURALEZA DEL VINCULO
A. Obligaciones civiles y naturales. El artculo 515 del cdigo civil expresa que
"las obligaciones son civiles o meramente naturales".
Las obligaciones civiles son las que "dan derecho a exigir su cumplimiento",
es decir que en ellas sus titulares pueden hacer valer, plenamente, todos sus efectos,
que, como hemos dicho en el captulo III, se resumen en una palabra: ejecucin.
De estas obligaciones civiles nos hemos ocupado en los captulos precedentes,
detenindonos en sus efectos, en los derechos que el acreedor puede ejercer sobre el
patrimonio del deudor, y en los casos en que su incumplimiento es excusable. En
realidad, toda la teora general de la obligacin se desarrolla teniendo en mira esta
clase de obligaciones, que son las que tienen mayor importancia prctica.
Las obligaciones naturales constituyen en la vida jurdica, el caso excepcional.
Su caracterstica es la de tener efectos muy limitados y reducidos, en verdad, a la
legitimacin de los actos de cumplimiento que el deudor quiera realizar por la sola
decisin de su voluntad y sin que pueda ser ejercida contra l la coaccin que es
normal en las obligaciones civiles. De estas obligaciones nos ocuparemos seguida
mente.
B. Obligaciones naturales. El cdigo civil las ha definido diciendo que son "las
que fundadas slo en el derecho natural y en la equidad no confieren accin para
exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor autorizan para retener
lo que se ha dado por razn de ellas".
a) Antecedentes histricos. No son muy claros los antecedentes de estas obliga
ciones en Roma.
Algunos autores sostienen que en el derecho romano primitivo no se recono
can otras obligaciones que las fundadas en el jus civile y amparadas por el derecho
de la accin. Este rigorismo inicial se habra atemperado en la poca clsica, bajo la
influencia de las corrientes filosficas y entonces al lado de las civiles se dio cabida
a otras obligaciones fundadas en la equidad y el derecho natural (jus gentium),
desprovistas de accin, pero que daban lugar a efectos de cierta importancia,
especialmente el de que el deudor no poda repetir lo pagado.
Eduar do Hel guer a, con indiscutible autoridad, ha profundizado en esta cues
tin: para l en el derecho romano hay que distinguir entre la obligacin natural
concebida por los jurisconsultos de la poca clsica y la obligacin natural pietatis
causa desenvuelta por el derecho justinianeo: I a) Las obligaciones naturales de la
poca clsica, surgen del choque de la filosofa estoica con las normas del derecho
civil. En ellas existe vnculo jurdico, y tanto es as que podan ser objeto de novacin,
pacto de constituto, de garantas reales y personales y en ciertos casos de compensa
cin. En ese sentido puede decirse que eran exigibles. Estas son las obligaciones
propiamente naturales, y es sta la concepcin adoptada por el cdigo civil argen
tino. 2a) Al lado de estas obligaciones, se forman las obligaciones pietatis causa,
impropiamente llamadas obligaciones naturales, en el Corpus j uri s, que no son ms
que deberes de conciencia y cuyo nico efecto es la solutio retentio. Algunos autores,
para distinguirlas de las obligaciones naturales del derecho clsico, han propuesto
llamarlas obligaciones naturales impropias. Pot hier , el cdigo civil francs, el cdigo
alemn y el cdigo suizo de las obligaciones, se han atenido a este tipo de obligacin
natural.
Segn Busso, investigaciones recientes han permitido llegar a la cnclusiij de
que para los juristas clsicos la diferencia entre obligaciones civiles y naturales, no
radicaba en la existencia o falta de accin, sino en el origen histrico de la norma en
que se fundaba el vnculo. Obligaciones naturales eran las del jus naturale y en
muchos casos estaban provistas de accin. En cuanto a las relaciones no ejecutables,
e l.is designaba con el nombre de debituni. Mediante interpolaciones posteriores a
i'Htog debituw se los asimila a las obligaciones naturales y fueron conocidos con esta
ulluna denominacin, con la cual aparecen en la poca justinianea.
Sea lo que fuere, se coincide en general en que, en Roma, los efectos de las
obligaciones naturales eran ms amplios de los que se le confieren en la poca
moderna: servan de base a un pago vlido, podan ser objeto de novacin, de un
/meto de constituto, de garantizarse con prenda o con hipoteca y en ciertos supuestos
penlfan dar lugar a la compensacin y al derecho de retencin.
b) Metodologa. Muy pocos cdigos, aparte del nuestro, contienen un captulo
ft| Hvial de este tema. Pueden citarse en tal sentido el cdigo de Chile, que sirvi de
fuente a Vl ez; el uruguayo; el colombiano; y el ecuatoriano.
Prevalece en los dems cdigos la tendencia a dedicarle un artculo en el tpico
dol pago de lo indebido, ya sea estableciendo que no es repetible el pago de una
obligacin natural (cd. civ. francs -art. 1235, 2J parte-; cd. civ. italiano de 1866 -
rt rt. 1237-; cd. de Bolivia -art. 826; cd. brasileo -art. 970), o bien, que no es repetible
I pago de una deuda prescripta o en cumplimiento de un deber moral (cd. alemn
art. 814-; cd. suizo de las obligaciones -art. 63, 2d*parte-; cd. de Per -art. 1275-;
cd. de Mxico -art. 1894-); o el pago de una deuda prescripta o nula por defecto de
lorma (cd. de Austria -art. 1432-). Tratan tambin de este tema, los cdigos de
l'olivia (art. 964 y de Paraguay, art. 1820).
c) Naturaleza. En esta materia de las obligaciones naturales, en la que las
11liicusiones abundan, uno de los puntos ms controvertidos es el que se relaciona
con la existencia de vnculo jurdico en las mismas. 1. Gior gi, Van Bemmel en,
Li oniiar d, Gior cianni y Car nel ut t i se inclinan por la negativa. No es posible dar los
a rgumentos de cada uno de estos autores, pero sintetizando entre los que tienen ms
relevancia, destacaremos los siguientes:
l fi) No puede afirmarse la existencia de un vnculo jurdico en esta clase de
obligaciones, cuando falta en ellas el elemento coercitivo que es el prius indispensa
ble para configurar una relacin jurdica. (Gior gi, Leonhar d, Car nel ut t i). En tales
condiciones, se estara frente a una obligacin no obligatoria ante un deber libre, que
contradice el propio concepto de obligacin (Gior cianni).
2a) La obligacin natural vendra a adquirir el carcter de obligacin cuando
el deudor la paga voluntariamente, es decir que sera un extrao y absurdo ser
jurdico que adquiere vida slo al convertirse en cadver (Giorgi y Carnelutti). Antes
de la solutio no hay una verdadera obligacin, sino simplemente un fenmeno
jurd ico, que es fuente de obligaciones desde el momento del cumplimiento (Carne-
luto) .
3) La obligacin natural no responde a nada prctico, es una quinta rueda en
el derecho, que podra ser eliminada perfectamente de los cdigos.
4) La verdadera naturaleza de esta clase de obligaciones sera la de constituir
vnculos morales pero no jurdicos. Las normas legales de irrepetibilidad de lo
pagado en virtud de un fundamento moral, consagraran simplemente una regla
a nloga a la que impide reclamar la devolucin de lo pagado a raz de una donacin,
pero ello no significa la preexistencia de un vnculo jurdico (Gior gi).
5a) La obligacin natural es un nombre sonoro que los juristas han usado
frecuentemente para cubrir contrabando jurdico (Van Bemmel en) .
2. La mayor partede los autores acepta la existencia de caractersticas jurdicas
en esta clase de obligaciones, pero no hay acuerdo con respecto a sus verdaderos
fundamentos:
I a) La teora llamada clsica, representada entre otros por Mour l on, Aubr y y
Rau, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de, Roca Sast r e, Sal vat , Bor da, Meza Bar r os y Peir ano
Faci (este ltimo ajustndose a la concepcin del cdigo uruguayo) considera que
las obligaciones naturales, por su estructura y contenido son una simple variante de
las obligaciones civiles. Algunos hablan de obligaciones civiles abortadas o degene
radas. Si bien no estn dotadas de accin, sta no es la nica forma de coercibilidad,
y no se puede negar que las llamadas obligaciones naturales estn provistas, por lo
menos, de una cobertura o proteccin jurdica atenuada, suficiente para definir su
carcter jurdico.
2a) Las teoras modernas sostienen que las obligaciones naturales son deberes
de conciencia a los que la ley considera conveniente asignarles ciertos efectos
jurdicos. Se las ubica en "la mitad de camino entre el simple deber moral y la
obligacin civil" (Mazeaud) o "en la mitad de camino entre la moral y el derecho"
(Riper t y Boul ancer ) o "en los confines ltimos del derecho, en los lmites con la
moral" (Pl aniol , Riper t y Esmein) .
3a) Para Pacchioni, la obligacin natural sera un caso de debitum sin "garanta"
(seludd ohne liaftung) o sea de una deuda sin responsabilidad; vale decir, una parte,
la mitad de una obligacin civil.
4a) Ll ambas, Rezznico, Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana opinan que la obliga
cin natural es un puro deber de equidad o de derecho natural.
Nuestro cdigo ha resuelto expresamente el carcter jurdico de estas obliga
ciones, fundndolas en el derecho natural y la equidad (art. 515) por lo que toda
discusin doctrinal acerca de su existencia como vnculo de derecho queda al
margen, al menos dentro del marco de nuestro ordenamiento legal.
d) Caracteres y diferencias de las obligaciones naturales con respecto a la obligaciones
civiles y a los deberes morales. Los caracteres de las obligaciones naturales surgen de
la definicin contenida en el artculo 515 y de su nota. 1) Son obligaciones fundadas
en el derecho natural y la equidad. 2) Noconfieren accin para exigir su cumplimien
to. 3) Cumplidas voluntariamente por el deudor, ste carece de derecho para repetir
lo que hubiera pagado en virtud de ellas.
Estos caracteres permiten distinguir a estas obligaciones de las obligaciones
civiles y de los deberes de conciencia:
I a) Se diferencian de las obligaciones civiles en que stas confieren accin al
acreedor, vale decir que le proporcionan medios de ataque, en tanto que las
naturales slo otorgan al acreedor una excepcin, o sea medios de defensa para
impedir que el deudor que las hubiera cumplido obtenga la repeticin de lo pagado.
2a) De los deberes morales se distinguen en que stos constituyen el gnero;
y la obligacin natural, la especie. Aunque las obligaciones naturales reposan sobre
un innegable fundamento moral, no se las puede confundir con aqullos, porque no
a todo deber moral correspondo una obligacin natural. Unicamente en ciertos
casos, que oportunamente veremos, la existencia de un deber moral sirve de causa
a una obligacin natural.
La diferencia aparece netamente hecha por Pot hier . Para l hay tres grupos de
obligaciones: 1) las perfectas o civiles; 2) las naturales y 3) las imperfectas. Desde el
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACION! T> 357
punto de vista que nos ocupa, nos interesan slo las dos ltimas. Lis obligaciones
naturales segn Pot hier , dan al acreedor, si no en el fuero exterior al menos en el
fuero de la conciencia, el derecho de exigir su cumplimiento. Las obligaciones
Imperfectas son aqullas de que slo se da cuenta ante Dios, como ocurre con el
deber de dar limosna de lo superfluo. De acuerdo a esta discriminacin hecha por
Pot hier , es posible determinar qu tipo de deberes morales pueden asumir el
carcter de una obligacin natural. De los deberes morales, segn Pol acco y Busso,
pueden llegar a constituir obligaciones naturales, los que corresponden a alguno de
los grandes principios de justicia (el dar a cada uno lo suyo). As ocurre con el pago
de una obligacin prescripta, en cuyo caso el deudor da al acreedor algo que si ste
no puede reclamar coercitivamente, no quiere decir que no le pertenezca. En esta
dase de deberes morales, opina Sal vat que hay un vnculo jurdico aunque debili
tado. Los otros deberes morales -aquellos de los cuales segn Pot hier slo a Dios le
incumbe exigimos cuenta, como el deber de hacer caridad con los pobres- no se
fundan en el principio del suni caique tribuere sino en el precepto exclusivamente
moral que nos manda amar al prjimo. En el cumplimiento de un deber de esta
naturaleza se da algo que es propio de quien lo da, y no de quien lo recibe. Esta clase
de deberes morales corresponde en la denominacin de Pot hier a las obligaciones
imperfectas. En ellos, segn Sal vat , no hay vnculo alguno.
En la doctrina y la jurisprudencia francesa la determinacin de cules deberes
morales pueden dar lugar a una obligacin natural, ha sido hecha sobre la base de
dos criterios: 1) Un criterio objetivo, social, indagando si en el medio social, la
opinin comn estima que un deber moral determinado puede revestir el carcter
de obligacin natural 2fi) Un criterio subjetivo, individual, consistente en el senti
miento personal de considerarse obligado al cumplimiento.
Cuando en los cdigos modernos (alemn -art. 814-; suizo de las obligaciones
-art. 63-; del Per -art. 1285-; de Mxico -art. 1894-) se dispone la irrepetibilidad de
lo pagado en virtud de un deber moral, esta expresin est tomada en el sentido
restringido de los deberes morales que corresponden a los criterios enunciados
precedentemente (obligaciones naturales en la clasificacin de Pot hier ), y no en el
sentido amplio de deber moral, fundado exclusivanente en principios ticos, de los
cuales se da cuenta slo a Dios y que en la terminologa de Pot hier se llaman
obligaciones imperfectas.
Las consecuencias de esta diferencia entre obligaciones naturales y deberes
morales, latu seusu, tiene repercusiones en cuanto a la naturaleza del cumplimiento
de unas y otras: el cumplimiento de una obligacin natural, es un verdadero pago;
el de un deber puramente moral, es una liberalidad.
e) Casos de obligaciones naturales previstos por el cdigo civil. Nuestro cdigo ha
enumerado nicamente algunos casos de obligaciones naturales. Ha surgido,
entonces, una primera dificultad: se trata de una enumeracin taxativa o enuncia
tiva?
1. Machado, Col mo, Sal vat -Gal l i, Busso, Rezznico, Bor da, Sal as, De Gsper i-
Mor el l o, Tr igo, Repr esas, Ll ambIas, Len, Moisset de Espans, Sol ar i Br umana, Al t e ri ni,
Ameal , Lpez Cabana, Bof fi Bocger o, Bel l uscio, Mayo y colaboradores -opinin que
compartimos-consideran que el artculo 515 hace una ejemplificacin y no una
delimitacin, por lo que debe interpretarse que hay otros casos de obligaciones
naturales, adems de los incluidos en el referido artculo.
2. Phr ano Faci, comentando el artculo 1442 del cdigo civil uruguayo y
Cl ar o Sol ar , haciendo lo propio con el articulo 1470 del' cdigo de Chile -similares
a nuestro artculo 515- le asignan a la enumeracin, carcter taxativo. Aquel autor se
funda, para ello, en que el rgimen de la obligacin natural es de excepcin, y por
lo tanto las normas que lo establecen deben juzgarse estrictamente.
Pasamos a examinar los casos enunciados por nuestro cdigo, y veremos
luego las dems situaciones que han sido juzgadas como que corresponden a esta
figura jurdica.
l u) El cdigo, en su redaccin originaria, empezaba el tratamiento enumera
tivo de los supuestos de obligaciones naturales, con el concerniente a las contradas
por personas que tienen suficiente juicio y discernimiento, pero son, sin embargo,
incapaces por derecho para obligarse; y pona como ejemplo el de la mujer casada,
en los actos en que necesita autorizacin marital, y el de los menores adultos.
La ley 17.711/ 68 ha eliminado lisa y llanamente este inciso. Se ha hecho
prevalecer la opinin de Bor da que -en contra de una doctrina casi universal- no vea
aqu obligacin natural alguna, sino simplemente un acto nulo susceptible de
confirmacin cuando el menor, llegado a la mayora de edad, pagaba la deuda.
De todos modos y como el carcter de la enumeracin del artculo 515 -ya lo
hemos dicho- no es taxativa sino meramente enunciativa, siempre le quedar a
quienes adviertan en esta hiptesis un caso de obligacin natural, el derecho de
considerarla entre las no incluidas expresamente por la ley.
Por este motivo, y, adems, como elemento ilustrativo, nos ha parecido
conveniente transcribir el comentario que nos haba merecido el suprimido inciso 1
del artculo 515, no sin antes poner de relieve que el ejemplo de la mujer casada,
expresado en el mismo, ha perdido toda razn de ser, pues en la ley 17.711/ 68,
artculo 3, se ha conferido a sta plena capacidad, en los siguientes trminos: "La
mujer mayor de edad, cualquiera que sea su estado, tiene plena capacidad civil".
Quedaran, pues, como nicos casos posibles, en esta clase de obligaciones naturales
referidas a los actos de incapaces con discernimiento, los que corresponden a los
menores adultos y a los dementes en intervalos lcidos.
Nuestra exgesis al derogado inciso 1del artculo 515, era la siguiente:
"Son obligaciones naturales: las contradas por personas que teniendo sufi
ciente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces por derecho para
obligarse, como son la mujer casada en los casos en que necesita autorizacin del
marido y los menores adultos" (art. 515, inc. 1).
El primer requisito establecido por la ley, en esta hiptesis, es que se trate de
obligaciones contradas por personas que tengan suficiente juicio y discernimiento.
Por no reunir esta exigencia no seran, pues, obligaciones naturales, las contradas
por menores impberes ni por dementes.
En segundo lugar el artculo se refiere a que esa persona dotada de suficiente
juicio y discernimiento sea incapaz por derecho para obligarse, y para mayor
claridad proporciona dos ejemplos: la mujer casada, en los casos en que necesita
autorizacin del marido, y el menor adulto. La doctrina agrega el caso del demente
que contrata en un intervalo lcido. Veamos estos supuestos:
Mujer casada. La ley 11.357 ha ampliado considerablemente la capacidad de la
mujer casada para realizar actos jurdicos sin necesidad de autorizacin marital. La
posibilidad de que existan obligaciones naturales, a consecuencia de actos de una
mujer casada ha quedado limitada, pues, a los pocos casos en que ella debe contar,
rtiln, con la venia del marido y que segn la doctrina, son los siguientes: actos
Hi al uitos de disposicin de bienes propios. Repudiacin de herencias. Aceptacin
le herencias pura y simplemente. Gestin de negocios ajenos. Constitucin de
prenda. Constitucin de depsito. Otorgamiento de fianza. Contrato de renta
vitalicia. Participacin de sociedades civiles y comerciales.
Menor adulto. Se trata de las obligaciones contradas por menores que han
un | >lido catorce aos y no han llegado an a la mayora de edad (art. 127, cd. civ.).
NI el menor adulto se hubiera emancipado, los actos jurdicos que celebrara dentro
U>las facultades que le reconoce la ley, daran lugar a obligaciones civiles (arts. 133-
1SS, cd. civ.). Seran naturales, en cambio, las derivadas de actos para los cuales el
(Vllgo no le reconoce capacidad, y que hubieran sido concertados sin la autoriza-
i Mu debida.
Dementes en intervalos lcidos. No hay acuerdo en lo que se relaciona a las
obligaciones contradas en intervalos lcidos, por dementes declarados o por
dementes an no declarados tales en juicio.
Secovl a, Guast avino, Sal vat , Busso, Rezznico, Moisset de Espans y Ll ambas, se
liu Unan en el sentido de que la obligacin contrada en un intervalo lcido, por un
demente declarado tal en juicio, es una obligacin natural. En cambio, la contrada
un Otas condiciones, por un demente an no declarado, es una obligacin civil.
Machado, Ll er ena y Lafail l e, opinan que el demente declarado tal en juicio no
(tiietle contraer, en ningn momento, ni siquiera obligaciones naturales.
Por nuestra parte pensamos quesi un demente declarado tal en juicio, despus
i recobrar plenamente su capacidad, como lo exige el artculo 516 del cdigo (y por
miimesto, previo el procedimiento a que se refiere el art. 150, cd. civ.) paga una
obligacin reconociendo haberla contrado en un intervalo en que gozaba de
Milu lente juicio y discernimiento, realiza un pago que reviste todas las caractersti-
t rt* de corresponder a una obligacin natural.
Se ha discutido, asimismo, desde cundo es obligacin natural la contrada
| or personas que tienen suficiente discernimiento, pero son incapaces para obligar
l a . *
Para Guast av ino estas obligaciones previstas por el artculo 515, inciso 1, son
i iai urales desde su origen, sin necesidad de que se declare judicialmente su nulidad.
I t al parecer es, en el derecho chileno Meza Bar r os.
Josser and, Machado, Segovia, Ll er ena, Sal vat , Gal l i, Laf ail l e, Col mo, Peir ano
Faci, Busso, De Gsper i-Mor el l o y Rezznico, juzgan que la obligacin contrada por
personas incapaces con discernimiento, es natural a partir del momento en que se
ilii lar a su nulidad por sentencia firme.
Es esta ltima la opinin adecuada. Tratndose, como se trata, de una obliga
cin que adolece de una nulidad relativa, tal nulidad no puede ser declarada de
oficio por el juez, de manera que en tanto que el interesado no la oponga y se dicte
el respectivo pronunciamiento judicial, la obligacin es civil y puede ser objeto de
ma confirmacin expresa o tcita que haga desaparecer el vicio que la enerva (arts.
1048 y 1058, cd. civ.).
En cuanto a la afirmacin de Guast avino relativa a que declarada la nulidad no
Hiibsiste ni siquiera el vnculo natural -como bien refuta Busso- no es exacta, pues la
i .i/ iiii de ser de la teora de las obligaciones naturales tiende justamente a rectificar
los efectos de esa declaracin de nulidad.
2) Despus dla reforma del cdigo civil, los casos de obligaciones naturales
legislados en el artculo 515, son los siguientes: a) "Las obligaciones que principian
por ser obligaciones civiles y que se hallan extinguidas por la prescripcin" (art. 515,
inc. 2).
La extincin de las acciones por la prescripcin -como hemos de verlo en su
momento- tiene un fundamento de preferente inters pblico. Se tiende, con ella, a
dar la seguridad de que en un determinado instante, en esta materia obligacional,
se queda liberado de la persecucin en justicia, aunque no se pueda justificar que la
deuda se halla extinguida por los medios normales que producen ese efecto. La
prescripcin llena as una imprescindible necesidad de orden, tranquilidad y
seguridad social. Pero si a pesar de ello, el deudor paga una obligacin proscripta,
obedeciendo a imperativos ntimos, el legislador ve en esa actitud el sometimiento
a una obligacin natural y no una liberalidad.
Desde cundo es natural la obligacin aludida en esta norma legal? Se repite
aqu la misma discusin que en el caso anterior.
Prevalece en doctrina la interpretacin de que la obligacin alcanzada por la
prescripcin, slo adquiere el carcter de natural despus de la sentencia que admite
esta defensa.
Hay, sin embargo, calificadas disidencias: la Cmara civil primera de la
Capital Federal, con voto del eminente jurista doctor Ar gent ino Bar r aquer o, se ha
pronunciado en el sentido de que la obligacin es natural a partir del momento en
que se cumple el trmino de la prescripcin. La Corte Suprema de la Nacin se ha
inclinado por esa misma solucir\ . En doctrina se pronuncian en este mismo sentido
Ll ambas, Bor da y Moisset de EsrANs.
Opinamos que esta ltima tendencia slo podra tener asidero si la prescrip
cin operara sus efectos de pleno derecho. Pero como no es as (art. 3964, cd. civ.),
y es menester en cambio que sea opuesta por el obligado, sin que los jueces puedan
declararla de oficio, va de suyo que mientras no se oponga tal defensa, la obligacin
es perfectamente civil y el acreedor tiene accin para demandar su cumplimiento.
Ante tal demanda, el deudor tiene a su favor la excepcin de prescripcin, pero, en
tanto no la haga valer, sta no surte efecto extintivo alguno. Y si se omitiera tal
defensa, y la sentencia que se .dictara a favor del acreedor quedara firme, el crdito
quedara revestido de una total plenitud. Nos parece evidente, entonces, que en la
hiptesis que estamos analizando la obligacin puede ser considerada como natu
ral, nica mente despus de que la prescripcin sea opuesta y admitida por sentencia
judicial. Es, por otra parte, la opinin de Vl ez, en la nota al artculo 515, cuando dice:
"Hay obligaciones que han comenzado por ser obligaciones civiles, pero, contra el
ejercicio de ellas el deudor ha adquirido una sentencia que las declara inadmisibles,
porque estn proscriptas".
b) "Las que proceden de actos jurdicos a los cuales faltan las solemnidades
que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligacin de pagar
un Uy,.tdo en un testamento al cual faltan formas sustanciales" (art. 515, inc. 3).
I .it formas a que alude la ley en esta hiptesis son las que se requieren ad
soleiwnhilcni. Si se tratara slo de la omisin de formas ad probatiotiem el artculo no
sera .tplu .il'lo y la obligacin, en tal circunstancia, sera perfectamente civil. Las
partes |>*>. 11i.m tener mayores o menores dificultades para probar la existencia del
acto pero ello no desvirtuara su carcter ni lo privara de accin.
Este inciso 3 del artculo 515 trae un ejemplo: el legado dejado en un testamen
to al cual faltan las formas sustanciales. En efecto las formas exigidas en materia de
testamento lo son ad solernnitatem y no ad probationem. En consecuencia, su falta
acarrea la nulidad del acto, pero si a pesar de ello el heredero paga el legado,
influenciado por los dictados de su conciencia, la ley califica esa conducta juzgn
dola como el acatamiento a un vnculo natural.
La doctrina ha encontrado otra situacin similar en las donaciones hechas sin
observar las formalidades que ad solernnitatem exige la ley. Si a pesar de ello el
donante cumple la donacin lo hace dentro del mbito de las obligaciones naturales.
Hay discusin, en doctrina, acerca de si la hiptesis que estamos examinando
se refiere a los actos jurdicos unilaterales y bilaterales, o slo a los unilaterales. De
la primera opinin son C l ar o Sol ar y Meza Bar r os. De la segunda, Al essandr ini y
Peir ano Faci. Por nuestra parte nos adherimos a aqullos, basndonos en que si la
ley no distingue, no tenemos nosotros por qu distinguir.
Surge, tambin aqu, la pregunta tendiente a saber desde cundo estas
obligaciones revisten el carcter de naturales. La respuesta no ofrece dudas. Los
actos que no renen las formalidades exigidas ad solernnitatem estn viciados de
nulidad absoluta (art. 1044)y por lo tanto no es menester que sea invocada por el
interesado ni que medie declaracin judicial de nulidad, la que, por lo dems, puede
ser pronunciada de oficio por el juez. El acto que se encuentra en estas condiciones
no puede ser, tampoco, objeto de confirmacin (art. 1047). En consecuencia, este
defecto formal impide ab initio el nacimiento de obligaciones civiles y hace que el
cumplimiento que el deudor realice, responda a un vnculo que ha sido natural
desde su origen.
c) "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba o cuando el
pleito se ha perdido por error o malicia del juez" (art. 515, inc. 4).
El principio de la seguridad jurdica exige que los litigios judiciales terminen
definitivamente en un determinado momento, y que se revista de la mxima
caracterstica de certeza a lo que en ellos resuelvan los rganos jurisdiccionales. A
esto tiende el principio de la cosa juzgada: res judicata pro veritate liabetur.
Cuando en un proceso se ha llegado a ese estado de sentencia firme, cesa toda
posibilidad procesal de discusin al respecto. Pero si la cosa juzgada es un medio
indispensable de seguridad jurdica, nunca se ha pretendido que sea una garanta
de infalibilidad; y si el obligado -a pesar de haber obtenido una sentencia definitiva
que lo libera de la obligacin y le asegura una posicin jurdica inconmovible, pero
no la tranquilidad de su conciencia- paga la obligacin, tal conducta no podra ser
indiferente a la ley, la que se decide por legitimar los efectos de ese pago considern
dolo como el acatamiento a un vnculo natural.
El inciso 4 del articulo515 habla de falta de prueba o de error o malicia del juez.
Esta ltima expresin ha preocupado a los autores y algunos de ellos se han
planteado la duda acerca de si para que la situacin prevista se configure es
necesario que el acreedor pruebe que en el fallo liberatorio hubo error o malicia del
juez y hasta se ha insinuado si no sera preciso que se promoviera un nuevo pleito
para demostrar tales circunstancias, y adems que se pudiera poner en movimiento,
previamente, el mecanismo del juicio poltico contra el juez que dict el fallo. La
solucin que ms conforma, sin embargo, es la que ha optado por el camino ms
simple: no es necesarioque se pruebe la concurrencia de error o malicia del juzgador;
el solo hecho de que el deudor pague una deuda de la cual haba sido liberado por
pronunciamiento judicial, permite suponer que concurre alguno de los supuestos
previstos en la norma que estamos examinando.
d) "Las que se derivan de una convencin que rene las condiciones generales
requeridas en materia de contratos, pero a las cuales la ley, por razones de utilidad
social, les ha denegado toda accin; tales son las deudas de juego" (art. 515, inc. 5).
Es conveniente determinar, ante todo, a qu deudas de juego alude el artculo.
Hay doctrina pacfica en el sentido de que no se refiere aqu a los juegos lcitos, o sea
los comprendidos en el artculo 2055 del cdigo civil, juegos "que provengan de
ejercicios de fuerza, destreza de armas corridas y de otros juegos o apuestas
semejantes, con tal que no haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de
polica". Las obligaciones que derivan de esta clase de juegos lcitos, son obligacio
nes civiles y por lo tanto exigibles coercitivamente, con la nica salvedad de que en
esta materia el cdigo faculta al juez para moderar el monto de lo apostado, si as lo
exige el estado de fortuna del obligado (art. 2056, cd. civ.).
Segn un importante sector doctrinario, el inciso 5 del artculo 515 sera
aplicable a las obligaciones derivadas de juegos prohibidos. Si a pesar de esta
circunstancia, el jugador perdidoso efecta el pago, se entiende que cumple una
deuda de honor y por consiguiente est sujeto a un vnculo natural.
Por nuestra parte nos inclinamos en el sentido de que en materia de juegos y
las obligaciones que de ellos resultan hay que hacer una triple distincin: 1) Los
juegos lcitos, que segn el artculo 2055 del cdigo civil son los que provienen de
ejercicios de fuerza, destreza de armas, corridas y otros semejantes, con tal que no
haya habido contravencin a alguna ley o reglamento de polica. Estos juegos
tutelados (o ejecutables) dan origen a una obligacin contractual perfecta y por ende
son fuente de obligaciones civiles con la limitacin del artculo 2056 ya recordado.
2) Los juegos tolerados (no prohibidos) que no estn reprimidos civil ni penalmente,
pero tampoco cuentan con la plena proteccin otorgada por la ley, desdequecarecen
de accin para exigir su cumplimiento y no tienen otro efecto civil que la solutio
retentio (arts. 515, inc. 5 y 2063, cd. civ.). Dentro de este grupo cabe ubicar juegos
que son socialmente intiles, pero que por no representar un peligro social, sino ms
bien una forma de entretenimiento o distraccin la ley no reprime (verbigracia, los
juegos de azar practicados en casas de familia entre parientes o amigos: art. 10, ley
4847, provincia de Buenos Aires). Las obligaciones que nacen de esta clase de juegos
son obligaciones naturales. 3) Los juegos prohibidos por la autoridad en ejercicio de
su poder de p>olica, los cuales tienen causa ilcita, por aplicacin de principios
generales de nuestra legislacin de fondo (art. 792 y concs. cd. civ.) que no dan
origen a obligaciones naturales (dec.-ley 6618/ 57, Cap. Fed. y 4847, Bs. As.). Cuando
media sancin penal del juego prohibido -ensea Hedemann- ella debe producir una
consecuencia civil: todo contrato de juego concertado dentro del marco penal est
desde el punto de vista jurdico no slo privado de toda exigibilidad jurdica, sino
que es sencillamente nulo". Y si en esta clase de juegos no se admite la repeticin de
lo pagado no es porque lo haya sido en vitud de una obligacin natural, sino por
aplicacin del principio uenwauditur propriam turpitudinem allegans (arts. 794,795 y
2063, cd. civ.). La situacin, desde el punto de vista de los efectos parecera ser la
misma: sea o no obligacin natural se niega la repeticin de lo pagado. Sin embargo
existe una apreciable diferencia en cuanto al rgimen que rige la solutio retentio en
uno y otro supuesto. En los juegos tolerados, que son los que dan origen a obliga
ciones naturales, el pago voluntario es irrepetible (art. 516, cd. civ.). En cambio, el
pago de una deuda de juego prohibido slo sera irrepetible si hubiese mediado
torpeza del sohvns (art. 795, cd. civ.). Si no hubiera mediado torpeza del reclaman
te (verbigracia si por error de hecho o de derecho -art. 784, cd. civ.- crey que haba
apostado en juego lcito o no prohibido) la repeticin procedera.
Las obligaciones naturales que surgen de los juegos aludidos en el artculo
515, inciso 5, tienen, segn la doctrina predominante, sus efectos ms limitados que
las obligaciones naturales en general. El nico efecto que se les reconoce es el de la
irrepetibilidad de lo que se hubiera pagado en efectivo. No pueden por lo tanto ser
documentadas ni novadas, ni garantizadas, etc. Se sostiene que sta es la interpre
tacin que fluye de los artculos 666,2057,2058y 2059 de nuestro cdigo y de la nota
de V l ez al artculo 515.
Es evidente el disfavor con que un importante sector doctrinario se pronuncia
acerca de la inclusin de las deudas de juego en esta categora de obligaciones. Igual
inclinacin se advierte en la mayora de los cdigos. Se entiende que la ilicitud de
la causa no permite equiparar estas actividades con las que originan deberes
morales o de conciencia o situaciones de equidad.
Por el contrario, el temperamento propicio a dicha inclusin tiene su ilustre
defensor en Pot hier , para quien el que juega y pierde se encuentra obligado en
conciencia a pagar su deuda. Lo han seguido Aubr y y Rau, Lar ombir e, Co un y
Capit ant , Josser and, Mazeaud, Lar enz, Gal l i, LLAMBAsy Busso. Algunos de ellos, para
arribar a esta solucin, recuerdan la mxima corriente de que las deudas de juego
son deudas de honor, con lo que parecera querer distingurselas con especiales atri
butos honorficos que no concurriran en las dems. Tanto ms inaceptable nos
parece esta posicin, si se tiene en cuenta que estos autores no hacen la distincin
entre juegos tolerados (que originan obligaciones naturales) y juegos prohibidos
(que no engendran obligacin alguna). Para ellos, aun de los juegos prohibidos se
derivan vnculos naturales, con lo que se tendra, en lo que a nuestro pas respecta,
la desconcertante contradiccin de que, por un lado, las leyes represivas de la
Nacin y de la Provincia en su esfuerzo para perseguir el juego de azar llegan hasta
castigar con pena corporal a los infractores; y por la otra, se incluira a las deudas
de esta actividad ilcita y penada como una verdadera lacra social, entre las
obligaciones fundadas en el derecho natural y la equidad.
Somos decididos partidarios de no incluir esta clase de actividades en la
categora de las obligaciones naturales. Esta eliminacin no significa, por supuesto,
que quien pague una deuda de juego tenga derecho a repetir lo pagado sin ms ni
ms. Lo tendr nicamente si no hubo torpeza de su parte. Si la hubo, sera un
simple caso de aplicacin de la regla nemo auditur similar a las contenidas en los
artculos 794, 795 y 1082 del cdigo civil, entre otros. Como dice H ed eman n , "las
puertas de los tribunales se cierran tanto para el que quiere acudir a ellos reclaman
do lo ganado, como para el que pierde y habiendo pagado quiere recobrar su dinero.
El juez no debe inmiscuirse en estas cuestiones".
Por lo comn, al analizar el inciso 5 del artculo 515 la doctrina ha concentrado
su anlisis en las deudas de juego, como si fuera la nica hiptesis prevista. No es
as, sin embargo. En esta norma deben considerarse incluidos los siguientes supues
tos: la promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito, de consumo (art. 2244,
cd. civ.).
La promesa de hacer un emprstito de uso (art. 2255, cd. civ.). La promesa de
esponsales futuros (art. 166, cd. civ., repetido en el art. 8, ley de matrimonio civil).
f) Otros casos de obligaciones naturales. La enumeracin del artculo 515 -ya lo
hemos dicho- no es limitativa, sino meramente ejemplificativa.
La doctrina y la jurisprudencia han admitido varios casos no incluidos en
dicha enunciacin legal:
1. El concordato judicial que el deudor comerciante celebra con sus acreedo
res, deja pendiente una obligacin natural en la parte en que haya remisin dedeuda
(art. 43, ley 11.719; hoy art. 61 y sigs., del dec.-ley 19.551/ 72).
2. En el juicio de concurso civil, seran tambin obligaciones naturales los
saldos de las deudas del concursado que quedaran impagas al producirse la
rehabilitacin.
3. Igual situacin se presentara en la remisin voluntaria de deuda.
4. La promesa aceptada de hacer un emprstito gratuito de consumo y la
promesa de hacer un emprstito de uso, en las cuales no se acuerda accin contra el
promitente para exigir su cumplimiento. Estas hiptesis y la que hemos de mencio
nar seguidamente, nosotros las consideramos incluidas en el inciso 5 del artculo
515, como lo hemos visto hace un momento.
5. La indemnizacin de perjuicios por ruptura de esponsales, con respecto a
los cuales el artculo 8 de la ley de matrimonio civil dispone que ningn tribunal
admitir demandas.
6. El pago de alquileres superiores a las rebajas establecidas por las leyes de
emergencia que se dictaron oportunamente en materia de locacin urbana y rural.
7. El pago de intereses superiores a los que establezcan las leyes (vg. la ley de
moratoria hipotecaria 11.741 ya derogada). Hay sin embargo, fundadas
discrepancias: Busso y B o r d a , apoyados en que habra aqu ilicitud del objeto se
pronuncian por la inexistencia de obligacin natural y la consiguiente repetibilidad
del pago. La misma controversia se plantea en el derecho italiano. En el derecho
francs parece firme la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de
juzgar repetible lo que se hubiere pagado por concepto de intereses usurarios.
8. El pago de alimentos a parientes a los cuales la ley no les acuerda el derecho
a exigirlos, bord a, siguiendo a Ganci, exige en este caso que se trate de un pariente
que tenga cierto grado de proximidad, por ejemplo: tos o sobrinos, pero no si se
tratara de parientes ms lejanos.
En nuestros tribunales se ha resuelto el caso del suministro de alimentos aun
hermano sacerdote, caracterizndolo como el cumplimiento de una obligacin
natural y por lo tanto no acordaba el derecho a demandar el reintegro.
9. La restitucin de un inmueble adquirido por usucapin (art. 3948 y sigs.,
cd. civ.) o de un mueble cuya sola posesin constituye ttulo suficiente (arts. 2412,
2765, 2766 y 2767, cd. civ.), pero que dictados de conciencia imponen devolver a
su dueo originario.
10. El patrono que distribuye parte de sus beneficios entre sus obreros o
atribuye una recompensa a un obrero por la calidad de su trabajo, se considera que
cumple con una obligacin natural.
11. El pago de servicios prestados por un corredor de comercio no matri
culado.
12. La obligacin de pagar un reajuste por depreciacin monetaria es una
obligacin de equidad, si se la reconoci al pedir que se liquidara su monto. Debe
cumplirse con ella (Cmara Nacional en los Civil, Sala B, caso "Fedejo de Vera c/
Moreno de Faciolo).
g) Efectos. El efecto principal o indiscutido de las obligaciones naturales es el
de que cumplidas por el deudor autorizan para retener lo pagado por razn de ellas
(art. 515). En cuanto a la posibilidad de que surtan otros efectos, tales como la
novacin, la confirmacin, y de que se otorguen garantas reales o personales con
respecto a las mismas, no hay acuerdo entre los autores, como hemos de verlo.
1. Pago de la obligacin natural.
I 2) Nocin. "El efecto de las obligaciones naturales -reza el artculo 516- es que
no puede reclamarse lo pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamen
te por el que tena capacidad legal para hacerlo". La palabra pago est empleada aqu
con sentido amplio. Lo dice Vl ez en la nota al artculo 516. Se comprende en ella no
slo la dacin o entrega de cualquier cosa, sino tambin la ejecucin de un hecho, la
fianza de una obligacin, la suscripcin de un documento, el abandono de un
derecho, el perdn de una deuda.
El artculo habla de "el pago hecho voluntariamente" usando una frmula que
es comn en los cdigos que se han ocupado del tema (cd. francs -art. 1235, 2*
parte-; cd. italiano de 1866 -art. 1237-; cd. de Chile -art. 1470-, etc.). Esta manera de
expresarse ha desencadenado la divisin de la doctrina tanto nacional como
extranjera:
Demol ombe, Laur ent , Mar cad, Mour l on, Col n y Capit ant , Pl aniol , Riper t y
Esmein, Baudr y-Lacant iner ie y bar de, Mazeaud, Von Tuhr , Pr ez Vives, Machado-
Ll er ena, Sal vat y Ll ambas, asignan al concepto de pago voluntario el alcance de pago
realizado con conocimiento de que se est cumpliendo con una obligacin despro
vista de accin.
Gior gi, Windscheid, Messineo, Pacchioni, Guast avino, Col mo, Laf ail l e, Busso,
Rezznico, de Gsper i-Mor el l o, Bor da, Peir ano Faci, Meza Bar r os, Len, Moisset de
Espans, Bel l uscio, Mayo y colaboradores, Ga l u, interpretan que al aludir al pago
voluntario, se quiere significar simplemente que debe ser espontneo, es decir no
viciado por dolo o violencia, aunque se ignore que se est satisfaciendo una deuda
no exigible civilmente.
Esta es, a nuestro entender, la opinin que debe prevalecer. El artculo 791, del
cdigo civil, al enumerar las excepciones al derecho de repetir lo que se hubiera
pagado por error, excluye expresamente los casos de cumplimiento de obligaciones
naturales (incs. 2-5) con lo que queda descartada de plano la perspectiva de
considerar como repetible el pago de una obligacin natural realizado con descono
cimiento de que se est cumpliendo con un crdito desprovisto de accin.
2a) Naturaleza del cumplimiento de una obligacin natural. No hay coincidencia en
doctrina acerca de si el cumplimiento de una obligacin natural importa un pago o
una liberalidad.
Demol ombe, Aubr y y Rau, Pl aniol , Riper t y Esmein, Baudr y-Lacant iner ie y Bar de,
Josser and, Col n y Capit ant , Riper t y Boul anger , Von Tuhr , Enneccer us, Mazeaud,
Sal vat , Busso, Bor da, Rezznico, Len, Moisset de Espans, Ll ambas, Al t er ini, Ameal ,
Lpez Cabana, Boffi Bocc er o y Peir ano Faci, estiman que el cumplimiento de una
obligacin natural es un verdadero pago. Tal es, por otra parte, la opinin de Vl ez,
en la nota al artculo 516.
Gior gi, col mo y Laf ail l e, por el contrario, conceptan que el acto de cumpli
miento de esta clase de obligaciones importa una liberalidad. Se dice que la
satisfaccin de una deuda natural no es un pago, porque ste presupone la existencia
de una obligacin exigible y aqu no la hay.
La cuestin no es meramente terica, porque de una u otra solucin surgen
distintas exigencias jurdicas, en cuanto a las formas a emplear en el cumplimiento,
a la revocabilidad por ingratitud, a la defensa de la legtima de los herederos
forzosos y a la observancia de las leyes impositivas que gravan a los actos a ttulo
gratuito, todo lo que sera rigurosamente aplicable si estuviramos frente a una
liberalidad y no lo sera si se tratara de un pago.
Entendemos, por nuestro lado, que en el acto de cumplimiento de las obliga
ciones que estamos estudiando, en nuestro rgimen legal hay un verdadero pago
(arts. 516 y 791, incs. 2-5, cd. civ., y nota de Vl ez al art. 516, en la que se dice
terminantemente: "el pago pues, en tal caso, noes una mera liberalidad ni el deudor
de la obligacin natural puede a su tumo decir que ha pagado lo que no deba").
3a) Alcance de la palabra pago empleada por el cdigo. En la expresin: lo pagado
-dice Vl ez en la nota al artculo 516- "se comprende no slo la dacin o entrega de
cualesquiera cosas, sino tambin la ejecucin de un hecho, la fianza de una obliga
cin, la suscripcin de un documento, el abandono de un derecho, el perdn de una
deuda". El significado de esta palabra, pues, ha sido contemplado en nuestro cdigo
con suma latitud.
4a) Pago parcial. El pago que haga el deudor de una obligacin natural, puede
ser parcial. El codificador previo esta perspectiva en el artculo 517, inspirado en
A ubr y y Ra u : "La ejecucin parcial de una obligacin natural no le da el carcter de
obligacin civil; tampoco el acreedor puede reclamar el pago de lo restante de la
obligacin".
Esta disposicin legal no ha suscitado mayores problemas en la doctrina, en
la que se est de acuerdo en que el pago parcial de una obligacin natural es
irrepetible, pero no acuerda al acreedor el derecho de reclamar la diferencia.
A Col mo, sin embargo, le preocup una aparente contradiccin entre esta
norma y el artculo 1063 del cdigo civil, segn el cual la ejecucin parcial de un acto
sujeto a una accin de nulidad, importa la confirmacin tcita del mismo. Dicho
autor, tomando como punto de referencia el caso del artculo 515, inciso 1 (hoy
derogado por el dec.-ley 17.711) llegaba a la conclusin de que en caso de ejecucin
parcial del acto viciado de nulidad, si se aplicaba el artculo 1063, quedara totalmen
te convalidado y, en cambio, si se haca jugar la norma del artculo 517, la obligacin
no se convertira en civil por el resto impago, y no le dara derecho al acreedor para
reclamar esa diferencia.
Gal l i dej aclarada satisfactoriamente esta situacin: en las obligaciones
naturales surgidas de un acto afectado de nulidad relativa, si son cumplidas
parcialmente antes de que se declare su nulidad por sentencia firme, este cumpli
miento importara una confirmacin tcita y, en consecuencia, conforme al artculo
1063 del cdigo civil, surtira efecto convalidatorio en cuanto a la totalidad de las
obligaciones. Por el contrario, si el pago parcial se hace despus de estar firme la
sentencia que haga lugar a la nulidad del acto, convirtiendo en naturales a las
obligaciones civiles que haban nacido del mismo, este pago parcial no acordar al
acreedor el derecho de reclamar el saldo insoluto. Tal interpretacin de Ga l u,
|>ri mito el juego armnico de los artculos 1063 y 517, cada uno en su respectivo
Ambito de aplicacin.
5U) Promesa de pago de una obligacin natural. En el derecho francs se considera
vAlida la promesa de pago de una obligacin natural. En un primer momento se
11<urri a la idea de la novacin, para fundamentar este efecto: sedera que se trataba
le la novacin de una obligacin natural convirtindola en obligacin civil. Sin
embargo, la crtica de la doctrina acerca de este fundamento, se hizo or bien pronto,
V n i- dijo que no era necesario invocar el instituto jurdico de la novacin para llegar
n esas conclusiones, y que era ms exacto juzgar que la promesa de cumplimiento
ilol deudor, importaba un compromiso que es vlido porque tiene como causa la
existencia de una obligacin natural. El compromiso de pagar que toma el deudor
le la obligacin natural hace que nazca a su cargo una obligacin exigible. La
jurisprudencia ha sido muy estricta al requerir que en este tipo de promesas, exista
tina real voluntad de comprometerse a cumplir la obligacin.
Por nuestra parte pensamos que en nuestro rgimen legal -y teniendo en
ruenta el amplio alcance con que Vl ez Sr sfiel d ha empleado el vocablo pago, segn
lo aclara en la nota al artculo 516 del cdigo civil, en el que se comprende hasta la
suscripcin de un documento-, no puede negarse la validez de esta clase de
promesas de cumplimiento. Moisset de Espans, en cambio, opina que la promesa de
pago de un deber moral engendra una verdadera obligacin civil, exigible, es decir
munida de accin; lo que jams ocurrira con una obligacin natural (sta es una nota
diferencial entre ambos).
62) Pago por consignacin. Si el acreedor de una obligacin natural se niega a
recibir el pago que quiere hacerle el deudor, se plantea el problema de saber si ste
tiene el derecho de recurrir al pago por consignacin. Se trata, en realidad, de una
de las llamadas "hiptesis de escuela", porque si es raro que los deudores de
obligaciones no exigibles quieran pagar, ms lo es que el acreedor desprovisto de
accin se niegue a cobrar y asimismo que el deudor insista a tal punto en sus
propsitos, que pretenda emplear la demanda de pago por consignacin. Pero como
en la vida se encuentra toda clase de excentricidades, la doctrina ha examinado esta
posibilidad.
Busso y Peir ano Faci son de la opinin de acordar al deudor este derecho a
liberarse del vnculo natural. "'Estas obligaciones -dice aqul- son pagables aunque
no sean "ejecutables" de donde resulta que las limitaciones impuestas a su cumpli
miento forzoso se refieren exclusivamente a la esfera del acreedor, en virtud de las
particularidades del ttulo y no alcanzan al deudor". Por otra parte, si son "paga
bles" deben ser "consignables" ya que la consignacin se brinda a todo aquel que
tiene derecho a pagar. Esta es, tambin, nuestra opinin. Del "poder exigir" y el
"deber cumplir" que integran la relacin obligatoria, la obligacin natural slo est
desprovista del primero. Al deudor le queda intacto el "deber cumplir", a pesar de
que no haya accin para exigrselo, y tiene por lo tanto derecho a ejercitar los medios
legales para hacerlo efectivo.
2. Novacin de la obligacin natural.
1) La mayora de los autores nacionales y extranjeros han atribuido a la
obligacin natural, con excepcin de la que surge de deudas de juego, la posibilidad
de ser novada. Nuestros tratadistas se apoyan en las notas de Vl ez Sr sf iel d a los
artculos 515 y 802, en las cuales se admite que una obligacin natural pueda
convertirse en civil por medio de la novacin, y asimismo en la interpretacin a
contrario sensu del artculo 2057.
2a) Hay, sin embargo, importantes disidencias. Machado, Ac deel Sal as, De
Gsper i-Mor el l o y Tr igo Repr esas, en lo que se refiere a nuestro derecho; y Gior gi,
Laur ent , Riper t y Boul anc er y Roca Sast r e en el extranjero, niegan este efecto a las
obligaciones que estamos analizando. Los argumentos que los autores nacionales
oponen en este sentido, son los siguientes: fuera de que el cdigo civil nada dice
sobre este punto y las notas constituyen un relativo y a veces dudoso medio de
interpretacin existen razones lgicas que obligan al rechazo de la posibilidad de
novar obligaciones naturales. La obligacin nueva creada por la novacin tiene por
principal efecto extinguir una prudente relacin obligatoria (arts. 724 y 803) pero si
la obligacin primigenia carece de exigibilidad cmo podr extingursela?: nadie
resultara liberado por la novacin desde que nadie est civilmente obligado. Para
que exista novacin, la nueva obligacin debe diferir de la antigua en cierto punto,
en cierta medida, es preciso aliquid novi y en el supuesto de la novacin de las
obligaciones naturales no habra en la obligacin nueva nada distinto en cuanto a los
sujetos, al objeto, a las modalidades, y a la causa, todo lo cual subsistira invariable.
3. Otorgamiento de garantas. La posibilidad de que terceros o el propio deudor
garanticen el cumplimiento de una obligacin natural, se halla resuelta favorable
mente en nuestro cdigo civil: "Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales
constituidas por terceros para seguridad de las obligaciones naturales, son vlidas
pudiendo pedirse el cumplimiento de estas obligaciones accesorias" (art. 518). "La
clusula penal tendr efecto aunque sea puesta para asegurar el cumplimiento de
una obligacin que no pueda exigirse judicialmente, siempre que no sea reprobada
por la ley" (art. 666).
No puede extraar, entonces, que sea doctrina pacfica entre nuestros tratadis
tas, que las obligaciones naturales pueden ser objeto de garantas reales o personales
otorgadas por el deudor o por terceros.
En el derecho extranjero, a falta de textos expresos similares a los nuestros, hay
calificadas disidencias acerca de este punto. Aubr y y Rau, Gior gi, Mazeaud, Riper t y
Boul anc er , Co un y Capit ant , Mar t y y Roca Sast r e, niegan la posibilidad de afianzar
vlidamente una obligacin natural: la fianza supone una obligacin principal
exigible y sta falta en el caso de la obligacin natural, de manera que admitir el
otorgamiento de esta garanta cuando no existe una obligacin principal ejecutable,
es llamar impropiamente fianza a lo que sera en realidad una obligacin principal.
Si bien ante la terminante disposicin del artculo 518 de nuestro cdigo,
debemos inclinarnos, en nuestro derecho, por la legitimidad del afianzamiento de
una obligacin natural, la verdad es que la figura jurdica que as se constituya, no
funcionar de acuerdo a las exigencias esenciales de toda obligacin accesoria, y, en
realidad -aunque se la llame fianza-, desempear ante el acreedor un papel tan
principal, que su verdadera esencia ser la de una asuncin de deuda.
Lo que se dice con respecto a la fianza es aplicable a la situacin que crean las
hipotecas, prendas o clusulas penales otorgadas por terceros. No ofrecen iguales
reparos, en cambio, las hipotecas, prendas o clusulas penales constituidas por el
propio deudor de la obligacin natural.
4. Confirmacin. Vl ez , en la nota al artculo 515, cree factible esta figura en los
casos de obligaciones que han llegado a ser naturales despus de haber sido
obligaciones civiles. Excluye, expresamente de ella, a las deudas de juego. Se
mentila, sin embargo, en doctrina, la tendencia de rechazar las perspectivas de que
lii obligacin natural sea susceptible de confirmacin. Machado, Ll er ena, Laf ail l e,
| !i isso y De Gsper i-Mor el l o, entre los comentaristas de nuestro cdigo; y Aubr y y
K ai i, Baudr y-Lacant iner ie y bar de, Gior gi y Peir ano Faci, en el derecho extranjero, se
Im linan en sentido negativo.
Nos adherimos a esta corriente doctrinaria, por las siguientes razones: la
i 1infirmacin -segn el artculo 1059- es "el acto jurdico por el cual una persona hace
desaparecer los vicios de otro acto que se Italia sujeto a una accin de nulidad". Y segn
los artculos 1047 infine y 1058, no son confirmables los actos viciados de nulidad
nbsoluta. Slo la nulidad relativa es pasible de confirmacin.
Dos presupuestos sedestacan, pues, para que se puedan hacerdesaparecerlos
vic ios de un acto mediante el empleo de esta figura jurdica: que est pendiente de
tina accin de nulidad; que se trate de una nulidad relativa. Quedan descartados,
pues, los actos cuya nulidad ya hubiera sido pronunciada por sentencia firme y los
i| ue estn afectados por una nulidad absoluta.
A poco que se analicen los casos previstos por el artculo 515 de nuestro
cdigo, salta a la vista que ninguno de ellos rene los requisitos precedentemente
Indicados. En efecto. La hiptesis del inciso 1del artculo 515 (hoy suprimido por ley
17.711 / 68, pero que en lo que respecta a los casos del menor adulto y de los dementes
en intervalos lcidos podra ser considerado entre las hiptesis de obligaciones
naturales no incluidas en la enumeracin legal) si bien corresponde a una nulidad
relativa, no rene en cambio la exigencia deque se trate de un acto sujetoa una accin
de nulidad, pues como lo hemos dicho oportunamente, la situacin de obligacin
natural, en este supuesto, surge recin despus de declararse la nulidad, por
sentencia firme. Terminado el juicio por la sentencia y agotada la accin con su
ejercicio, ya no puede decirse, como lo exige el artculo 1059, que se trate de un acto
sujeto a una accin de nulidad.
La confirmacin, en el supuesto que estamos analizando, slo podra operar
se, antes de dictarse la sentencia declarativa de la nulidad, pero entonces, no se
estaa confirmando una obligacin natural sino una obligacin civil.
Los casos de los incisos 2 y 4 no son actos sometidos a acciones de nulidad y
por lo tanto no se puede hablar, propiamente, de confirmacin.
Los que corresponden a los incisos 3 y 5 estn afectados por nulidades
absolutas (art. 1044) y, en consecuencia, no son susceptibles de confirmacin (art.
1047, infine).
Se advierte, entonces, la inaplicabilidad del acto de confirmacin, en materia
de obligaciones naturales.
5. Compensacin. En Roma se les reconoca a las obligaciones naturales la
posibilidad de ser opuestas en compensacin, cuando procedan de una misma
causa con respecto a la otra obligacin.
En el derecho moderno es unnime la doctrina en el sentido de negar tal efecto
a esta clase de obligaciones. En lo que a nuestro cdigo respecta, la solucin es
indiscutible, tanto por la nota de Vl ez al artculo 515 del cdigo civil, cuando
transcribiendo una opinin de Zachar iae expresa: "ellas no pueden ser compensa
das, porque la compensacin es de derecho y el pago es de hecho", como porque el
artculo 819 del cdigo, al precisar los requisitos que deben reunir las obligaciones
a compensar, impono que ambas subsistan civilmente y que sean exigibles.
Pero al afirmar que en el rgimen de nuestro cdigo no cabe la compensacin
de estas obligaciones, es menester aclarar que esta prohibicin se refiere a la
compensacin legal y a la compensacin judicial, pero no a la facultativa. En esta
ultima, el deudor de una obligacin natural puede proponer o aceptar la compen
sacin al deudor de una obligacin civil.
6. Transmisin de las obligaciones naturales. No se advierte inconveniente en la
transmisin activa o pasiva de las obligaciones naturales, pero bien entendido,
transmitidas como tales, sin que el acto de transmitirlas pueda alterar, para nada, su
naturaleza.
7. Derecho de retencin. No le asiste al acreedor de una obligacin natural el
derecho de retencin.
8. Reconocimiento. Para Galli este caso puede ser juzgado por las disposiciones
de la novacin, a los efectos de acordar accin al acreedor en el caso de que la
obligacin no sea luego cumplida voluntariamente por el deudor. Ll ambas, Pl aniol ,
Riper t , Redouant , Bor da y Busso, sostienen que el mero reconocimiento de la
obligacin natural no implica novacin. Para que tal ocurra, debe concurrir la
inequvoca intencin del deudor en ese sentido. La renuncia al derecho de sustraerse
a la compulsin del acreedor, no se presume.
9. Conclusiones. Se afirma la tendencia, tanto en doctrina como en las legisla
ciones modernas, en el sentido de asignar un solo efecto a esta clase de obligaciones:
el de la irrepetibilidad del pago que el deudor haga espontneamente de las mismas.
"Es necesario abandonar, resueltamente -ensean Riper t y Bo ul a n c er -, la idea de
calcar los efectos de la obligacin natural, en los de la obligacin civil. En realidad
la obligacin natural es reconocida, nicamente, en el momento en que se extingue
con el pago".
captulo VIII
OBLIGACIONES EN CUANTO
A LA NATURALEZA DEL OBJETO
OBLIGACIONES DE
PRESTACIN DETERMINADA
SUMA RI O: I. Obligaciones en cuanto a la naturaleza del objeto. Clasificacin.- II. Obligacio
nes de dar cosas ciertas.- III. Obligaciones de hacer.- IV. Obligaciones de no hacer.
I. OBLIGACIONES EN CUANTO A LA NATURALEZA DEL OBJETO.
CLASIFICACION
Clasificacin. El cdigo civil divide las obligaciones en cuanto a la naturaleza
del objeto en: obligaciones de dar, de hacer y de no hacer (art. 495). Las obligaciones
dedar consisten en la entrega de una cosa; las de hacer, en la realizacin de un hecho;
y las de no hacer, en la abstencin de un acto.
Hay sin embargo, otra divisin de las obligaciones en cuanto a la naturaleza
del objeto y es la que siguen los autores modernos; obligaciones de prestacin deter
minada, y obligaciones de prestacin indeterminada.
Las obligaciones de prestacin determinada son aquellas cuya prestacin est
individualizada desde el momento mismo de su formacin. Tales son las obligacio
nes de dar cosas ciertas, las obligaciones de hacer y las obligaciones de no hacer.
Las obligaciones de prestacin indeterminada son aquellas cuya prestacin
no est individualizada en el momento de formarse la obligacin, quedando su in
dividualizacin para un momento posterior, mediante una eleccin o una opcin
que debe hacer alguna de las partes o un tercero. La indeterminacin permitida por
la ley es, pues, relativa y temporaria. Relativa, puesto que por lo menos debe estar
determinada la especie. Temporaria, desde que esta situacin de inestabilidad debe
cesar cuando menos en el momento del pago. Siguiendo una escala de indetermina
cin ascendente, las obligaciones de objeto indeterminado son las siguientes:
I a) Obligaciones facultativas.
2a) Obligaciones alternativas.
3a) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie:
las obligaciones de dar cosas de gnero limitado.
4a) Obligaciones de dar cantidades de cosas.
5a) Obligaciones de dar sumas de dinero.
Las obligaciones en cuanto a la naturaleza de su objeto, pueden ser, tambin,
de objeto simple o singular; y de objeto complejo, mltiple o plural. Las obligaciones
de objeto simple o singular, son aquellas cuya prestacin es nica; por ejemplo la
entrega del caballo Relmpago. Las obligaciones de objeto complejo, mltiple o
plural son aquellas que contienen varias prestaciones; por ejemplo, la obligacin de
entregar un inmueble ubicado en la calle San Martn 2470 y el auto chapa 345-463.
Esta divisin de obligaciones de objeto simple y mltiple, no se identifica con
la clasificacin de las obligaciones de objeto determinado e indeterminado. Puede
haber una obligacin de objeto simple y sin embargo ser de objeto indeterminado,
como ocurre en la obligacin de entregar un caballo; y puede haber una obligacin
de objeto mltiple que a su vez sea de objeto determinado, como ocurre en la
obligacin de entregar el caballo Rayo y el toro Pampa III.
El cdigo civil incluye tambin, en el tratamientode las obligaciones en cuanto
a la naturaleza del objeto, a las obligaciones divisibles e indivisibles. Sin embargo,
el estudio de estas obligaciones debe hacerse en el momento de considerar las
obligaciones de sujeto plural, pues los fenmenos jurdicos de la divisibilidad y la
indivisibilidad interesan solamente en el mbito de las obligaciones de sujeto
mltiple. Cuando lasobligaciones son de sujeto singular, vale decir, cuando hay un
solo deudor y un solo acreedor, la prestacin, aunqu sea divisible, debe cumplirse
como si fuera indivisible (art. 673, cd. civ.). El acreedor, en este caso, no puede ser
constreido por el deudor a recibir pagos parciales (arts. 673 y 742, cd. civ.).
Hechas estas aclaraciones sobre la clasificacin de las obligaciones en cuanto
a la naturaleza de su objeto, pasamos a ocuparnos de las mismas, comenzando por
las obligaciones de prestacin determinada.
Obligaciones de prestacin determinada.
Hemos dichoque las obligaciones de prestacin determinada son: I. las de dar
cosas ciertas; II. las de hacer; y III. las de no hacer. Empezaremos el estudio de estas
obligaciones con el tratamiento de las obligaciones de dar cosas ciertas, pero antes
es indispensable una breve referencia a las obligaciones de dar en general.
El artculo 574 del cdigo civil, a pesar de estar incluido en el captulo de las
obligaciones de dar cosas ciertas, contiene en realidad una definicin aplicable a
todas las obligaciones de dar:
"La obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble
o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales o de transferir
solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueo".
El carcter general de las obligaciones de dar, es, pues, el de consistir en la
entrega de una cosa. La cosa a entregar puede ser mueble o inmueble, fungible o no
fungible, divisible o irdivisible, consumible o no consumible, y esa entrega puede
tener cuatro fines diferentes, como lo indica el artculo:
I a) Constituir derechos reales.
2a) Transferir el uso.
3a) Transferir la tenencia.
4a) Restituir la cosa a su dueo.
Como ejemplo de la primera de las finalidades tenemos la entrega en propie
dad do una cosa vendida; de la segunda, la dacin de una casa en alquiler; de la
tercera, el depsito regular de un objeto; y de la cuarta, la restitucin a su dueo que
debe hacer el inquilino de la casa alquilada, una vez terminada la locacin.
Las obligaciones de dar, en nuestro cdigo, se dividen en:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas.
b) Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, con su subespecie:
las obligaciones de dar cosas de gnero limitado.
c) Obligaciones de dar cantidades de cosas.
d) Obligaciones de dar sumas de dinero.
De estas distintas clases de obligaciones de dar, las obligaciones de dar cosas
ciertas, son de prestacin determinada. Las dems, son de prestacin indetermina
da.
II. OBLIGACIONES DE DAR COSAS CIERTAS
1. Nocin. Las obligaciones de dar cosas ciertas son las que tienen por objeto
la entrega de una cosa individualizada desde la formacin de la obligacin, de modo
que pueda conocrsela y separrsela. Por ejemplo: la entrega del automvil chapa
125-340 o la entrega del caballo Aristfanes.
Esta entrega -como lo acabamos de decir al referirnos a las obligaciones de dar,
en general- puede tener las cuatro finalidades distintas de que habla el artculo 574,
pero en el tratamiento que el cdigo ha hecho de las mismas en el ttulo VII, seccin
I del libro II, slo se consideran las que se refieren a dos de ellas: las que tienen por
fin constituir derechos reales y las que tienen por fin restituir las cosas a su dueo.
La tercera y la cuarta de las finalidades -o sea las de transferir el uso o la tenencia-
se rigen, segn lo determina el artculo 600 del cdigo civil, por las normas del
arrendamiento (cuando se trata de la transferencia del uso), o por las normas del
depsito (cuando se trata de la transferencia de la tenencia).
2. Cosas comprendidas en la entrega. El artculo 575 determina el alcance de la
entrega que debe hacer el deudor: la obligacin de dar comprende no slo las cosas
objeto de la misma, sino todos sus accesorios, aunque en los ttulos no se mencionen,
o aunque momentneamente hayan sido separados de ellas. En principio, pues, se
debe entregar la cosa y sus accesorios. En el estudio de la parte general del derecho
civil, se ha explicado ya lo que son cosas accesorias (arts. 2327-2335, cd. civ.). El
artculo 2333 contiene una buena pauta para configurar la accesoriedad en este caso:
cosas accesorias son las que seunen a otras con los fines de uso, ornato, complemento
o conservacin. Segn el artculo 2520 del cdigo civil, lo accesorio es lo que est
natural o artificialmente unido.
La doctrina y la jurisprudencia han hecho algunas aplicaciones. Ante todo
debe respetarse la intencin de las partes cuando surge clara de la obligacin. En
defecto de ello, un buen ndice -segn Galu -para determinar lo que es accesorio de
la cosa vendida, nos lo da el artculo 890 del Esbogo de Fret a s , fuente del codificador:
La obligacin de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de stas, sin los
cuales el objeto de la obligacin no puede ser llenado. Sern pues accesorios que
deben ser entregados con la cosa, aquellos cuya falta "no permite tener por cumplido
el objeto que se tuvo en mira al obligarse". Haciendo aplicaciones concretas de estos
principios se ha juzgado que son accesorios de un inmueble sus obras sanitarias, las
estatuas y espejos colocados a perpetuidad, los patios y jardines; de un bal, la llave;
de una casa decomercio no slo las mercaderas almacenadas sino todo lo que pueda
atraer a la clientela.
La obligacin de dar cosas ciertas comprende, tambin:
a) Los accesorios, aunque momentneamente se hubieran separado de ellas,
vale decir, cuando la separacin no ha sido definitiva, sino con el propsito de
reintegrarlos.
b) Los deberes accesorios, vale decir, ciertos deberes de colaboracin, como
por ejemplo: en la venta de un automvil, el deber de colaborar para que la
transferencia se anote en el registro respectivo.
3. Deberes del deudor. "El deudor delaobligpin es responsable ai acreedor, de
los perjuicios e intereses, por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la
cosa, en el lugar y tiempo estipulados, o en el lugat-ytiempo que el juez designare,
cuando no hubiese estipulacin expresa" (art. 576, cd. civ.).
La doctrina ha interpretado que los deberes del deudor, son en realidad dos:
I a) Conservar la cosa. Aunque el artculo 576 no lo dice expresamente, este
deber va implcito erv 1deber de entregarla. Adems el artculo 1408del cdigo civil,
en el ttulo de la compraventa, as lo impone.
2a) Entregar la cosa. El artculo 576 hace responsable al deudor por la falta de
las diligencias necesarias para la entrega de la cosa en el lugar y tiempo estipulado
o en los que el juez designase cuando no hubiera estipulacin expresa. Hay que hacer
algunas observaciones a este respecto:
a) Las diligencias necesarias de que habla el artculo comprenden las medidas
de previsin y precaucin para que la entrega se haga en el momento oportuno y en
el lugar debido.
b) Si no hubiere tiempo de cumplimiento sealado, el juez deber fijarlo (arts.
618,1* parte y 751, cd. civ.).
c) Si no hubiere lugar sealado, si bien el artculo 576 remite al que el juez
indique, en realidad debe prevalecer aqu la norma especfica del artculo 747,
segunda parte, del cdigo civil, que trata el tema en forma orgnica y especial y de
manera distinta al 576. Por consiguiente y atenindonos al artculo 747, segunda
parte, en el caso de que no se hubiere sealado en la obligacin el lugar del
cumplimiento, la entrega de la cosa deber hacerse "en el lugar donde la misma
exista al tiempo de contraerse la obligacin" (art. 747, cd. civ.). Asilo confirma, por
otra parte, el artculo 1410 del cdigo civil.
d) Al deudor que no cumple con el deber de entregar la cosa el artculo 576 lo
hace responsable de los perjuicios e intereses que cause al acreedor, lo que parece dar
la idea de que el solo incumplimiento da derecho al acreedor para reclamar la
indemnizacin, sin intentar previamente la ejecucin directa. La doctrina ha enten
dido unnimemente que no es as, y que siendo la obligacin dedar cosas ciertas una
de las ms propicias para el cumplimiento in natura, aun niaitu militari, no hay lugar
a dudas de que el acreedor debe exigir la entrega de la cosa, y solamente cuando esto
no fuera posible, podr recurrir a la ejecucin indirecta por la va de la indemniza
cin de los daos y perjuicios. Sin embargo, la modificacin del artculo 1204 de
nuestro cdigo, por la ley 17.711, abre, en los contratos bilaterales, nuevas perspec
tivas para el acreedor a este respecto, posibilitndole el derecho de pedir la
resolucin del contrato y la reclamacin de los daos y perjuicios que se ocasionen
una vez que se cumplan los requisitos previos que el mismo artculo establece.
La sancin del a'tculo 576 comprende no slo la inejecucin por culpa sino,
y con mayor razn, la inejecucin dolosa y tambin, el caso de mora del deudor (arts.
506,511 y 508, cd. civ.).
Este deber de entregar la cosa objeto de la obligacin origina varios problemas
que iremos considerando sucesivamente y que se refieren a:
a) La constitucin y transferencia de los derechos reales.
b) Los riesgos de la cosa a entregar.
c) Los aumentos, mejoras y frutos de dicha cosa.
4. Constitucin y transferencia de los derechos reales en especial de la propiedad en las
obligaciones de dar cosas ciertas. Un tema que ha preocupado a la legislacin y a la
doctrina es el que se relaciona con el momento en que se opera la transferencia de
la propiedad del deudor al acreedor, en las obligaciones de dar cosas ciertas, y ms
ampliamente con el momento en que se consuma la transferencia o la constitucin
de derechos reales. Se ha discutido, en lneas generales, si dicha constitucin o
transferencia se perfecciona desde el momento en que se forma la obligacin o si son
necesarios otros requisitos para que las mismas se operen. Se trata de un problema
importante, advierte Ll ambas, porque se refiere al momento en que la obligacin de
dar, adquiere la plenitud de su eficacia.
Se pueden sealar tres sistemas al respecto:
a) Sistema del derecho romano. En el derecho romano se consideraba que la
transferencia de la propiedad no se operaba por el solo efecto del acuerdo de
voluntades manifestado por las partes al concertar la obligacin. Solns consensus non
obligat, el solo consentimiento no obliga y se exiga la tradicin o sea la entrega
material de la cosa para la consumacin de la transferencia de la propiedad. Los
romanos eran muy formalistas y entendan que la sola voluntad de las partes no
bastaba para operar la transmisin del dominio y exigan para ello el formalismo de
la tradicin. Por otra parte, con la exteriorizacin de la transferencia de la propiedad
mediante la tradicin, se salvaguardaba el inters de los terceros, pues era sta una
manera de dar publicidad al acto cumplido por las partes.
Sin embargo, en las ltimas pocas del derecho romano, la exigencia de la
tradicin se atemper y se admita, por ejemplo, que el tradens mostrara desde lejos
el bien vendido al accipiens: traditio tonga manu.
b) Sistema del derecho francs. El sistema del derecho romano, en cuanto a la
tradicin se refiere, fue aceptado por el antiguo derecho francs pero se fue
atenuando aun ms la exigencia efectiva de la misma, hasta el punto le convertirla
en una ficcin. Se usaba el procedimiento de la dessaisie-saisie, consistente en una
clusula que se inclua en el acto, en el cual el transmitente se daba por desposedo
y el adquirente por puesto en posesin, sin que se efectuara el acto real de la entrega
de la cosa.
Este antecedente inspir a los autores del cdigo civil la idea de prescindir del
requisito de la tradicin para que se operara la transferencia de la propiedad y se
sustituy la tradicin real -dice Por t aus- por una tradicin civil. "La propiedad de
los bienes -dice el artculo 711 del cdigo civil francs- se adquiere y se transmite...
por el efecto de las obligaciones". Y el artculo 1138 del mismo cdigo ms
contundentemente precepta: "La obligacin de entregar la cosa es perfecta por el
solo consentimiento de las partes contratantes. Ella hace al acreedor propietario y
pone la cosa a su riesgo desde el momento en que debi ser entregada". Vale decir
que para el derecho francs bastaba el acuerdo de voluntades para la adquisicin o
transferencia de la propiedad.
Esta solucin del cdigo levant fundadas crticas. Tr opl ong y Mar t ou entre
otros, como lo recuerda Vl ez en la nota al artculo 577, le objetan a la supresin del
requisito de la tradicin, que no se ha tenido en cuenta que sta al exteriorizar la
transmisin del dominio, constitua una seguridad para el derecho de terceros. Tan
resistida fue esta innovacin, que el 23 de marzo de 1855, se dict una ley sobre
transcripcin en materia hipotecaria que, completando las disposiciones del cdigo
civil, organiz la publicidad de las mutaciones inmobiliarias a ttulo oneroso,
mediante la transcripcin registral. Esta ley, recuerda Ll ambas, fue reemplazada por
el decreto del 4 de marzo de 1955, que al modificar varios artculos del cdigo civil
francs, ha creado la publicidad inmobiliaria, estableciendo un fichero e imponien
do la inscripcin en el Registro, de todo acto de mutacin de una propiedad
inmueble (art. 28) so pena de ser inoponible a terceros que hayan adquirido sobre el
mismo derechos sujetos a publicidad y los han hecho registrar (art. 30, inc. 1). El
sistema del derecho francs, en punto a transmisin de dominio, ha quedado en el
siguiente estado:
I a) En materia de inmuebles, entre las partes, la adquisicin o transferencia del
dominio y dems derechos reales se producen por el mero consentimiento; pero con
respecto a terceros, para que tales actos surtan efectos, deben ser inscriptos en el
registro respectivo.
2a) En materia de muebles, tanto entre las partes como con respecto a terceros,
la adquisicin y transferencia del dominio se producen por el solo efecto de la
convencin, con la excepcin del principiode que en materia de muebles, la posesin
vale ttulo (art. 2279, cd. civ. francs).
El sistema del cdigo civil francs, en esta materia, ha sido seguido por los
cdigos italiano de 1942 (arts. 1376,2643 y 2644) y federal de Mjico (arts. 2249,2265,
2266 y 2322), y en cierta medida por el actualmente vigente en Per (art. 949 y 2022).
c) Sistema del derecho alemn. En el derecho alemn hay que distinguir en el
sistema de la transmisin de la propiedad y constitucin de otros derechos reales,
segn se trate de inmuebles o muebles.
I a) Bienes muebles. Para la constitucin de derechos reales y transmisin de la
propiedad, en materia de muebles, es necesaria la tradicin (gewere) (art. 929, cd.
civ. alemn).
2a) Bienes inmuebles. En lo que respecta a inmuebles, siguiendo a los antiguos
antecedentes nacionales y a la ley Torrens, la transferencia del dominio y la
constitucin de derechos reales se opera por:
- El consentimiento formal que a la inscripcin en el registro presta la parte que
transmite o constituye un derecho real, consentimiento formal que consiste en una
declaracin por la que se autoriza al oficial registrador a practicar una inscripcin
determinada, o sea lo que se llama el "acuerdo abstracto".
- La inscripcin de ese acuerdo en los libros territoriales (eintragung in das
Grundbuch) (arts. 873 y 925, cd. civ. alemn).
El sistema alemn, en cuanto a bienes inmuebles respecta, es un sistema
complejo que es lo mejor y ms moderno que se conoce. Aunque su funcionamiento
detallado debe ser estudiado en la parte de derecho civil concerniente a los derechos
reales, no podemos menos que hacer notar los lincamientos generarles del mismo.
La constitucin y transmisin de derechos reales en materia de inmuebles, en el
derecho alemn, reposa sobre tres pilares fundamentales:
I a) La idea de la im>estidura. La constitucin o la transmisin del derecho real
inmobiliario no se opera slo entre el otorgante y el adquirente sino que es necesario
que intervenga el Estado, el que inviste al adquirente del derecho real
correspondiente (auflassung).
2a) El acto abstracto. Es el segundo eslabn de la cadena lgica del sistema
alemn -como lo llama Busso-, El acto de constitucin o transmisin del derecho real
que se otorga con la intervencin del Estado, es un acto abstracto de disposicin
independiente del acto jurdico causado, celebrado entre las partes. La que se
inscribe en el Registro de la propiedad no es, por ejemplo, la venta de un inmueble
que una parte hace a otra -acto ste que debe tener una causa (acto de obligacin)-
sino la autorizacin que el propietario otorga delante del oficial registrador, para
que se haga la inscripcin del derecho real a nombre del adquirente, o sea el acto
abstracto de disposicin.
3a) La fe pblica. La inscripcin as hecha, lleva como garanta la fe pblica del
Estado; y los vicios o menoscabos que puedan afectar al derecho constituido o
transmitido, que no emanen de la inscripcin misma, quedan saneados por la
inscripcin en el registro. La inscripcin es as constitutiva.
El sistema alemn ha rodeado a los actos de constitucin o transferencia de
derechos reales, de la exigencia de una serie de requisitos formales, para darles una
mayor garanta; y son los siguientes:
I a) Las anotaciones deben hacerse en el libro fundamental, el Grundbuch, en el
cual a cada inmueble se le asignan los folios donde se anotan todas las inscripciones
relacionadas con l.
2a) Las inscripciones se hacen a solicitud de parte (antrag). Es ste el principio
de la "instancia". El registro no procede de oficio.
3a) El registro inscribe el consentimiento formal que a la inscripcin presta la
parte a quien la constitucin o transferencia del derecho real afecta y a cuyo nombre
est inscripto el bien.
4a) El registro solamente anota declaraciones que se refieran a mutaciones de
derechos sobre un inmueble, emanadas de personas a cuyo nombre consta inscripto
en el registro la titularidad del derecho sobre el bien.
5a) El funcionario del registro no se limita a registrar automticamente las
declaraciones de las partes que autorizan la inscripcin de una transferencia o
constitucin de un derecho real, sino que debe examinar si se han cumplido los
recaudos que la ley exige para que la inscripcin sea vlida. Es ste el principio
llamado de la "legalidad".
d) Sistema del cdigo civil argentino. El cdigo civil argentino, en este punto, opt
por el sistema del derecho romano, seguido tambin por las leyes espaolas, y para
la adquisicin de derechos reales exige el cumplimiento del requisito de la tradicin.
Expresamente lo precepta el artculo 577 del cdigo: "Antes de la tradicin de la
cosa el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real". La tradicin es -segn
nuestro cdigo- la entrega efectiva y voluntaria de la cosa (arts. 2378 y 2379, cd.
civ.). No basta la declaracin del tradens, de darse por desposedo; ni la del accipiens,
de darse por puesto en posesin del bien.
El codificador ha intentado con esta exigencia, la publicidad de la adquisicin
de los derechos reales, garantizando as los derechos de terceros. Pero, adems -
como lo ha sealado muy bien G a l l i -, ha procurado que quede bien diferenciado el
concepto de derecho real y el de derecho creditorio o personal. El derecho creditorio
o personal, slo da un derecho a la entrega de la cosa, un ius ad rem; en tanto que el
derecho real necesita, para configurarse, la entrega de la cosa, o sea la tradicin a
partir de la cual el adquirente tiene un ius in rem. Sin la exigencia de este requisito
ocurrira lo que pasa en el sistema del cdigo civil francs, en el cual basta el solo
consentimiento para constituir el derecho real y en consecuencia. El derecho
personal y el derecho real, la obligacin y el dominio, son una misma cosa: el contrato
os el propio dominio y el dominio es el contrato. No hay diferencia entre el ttulo para
adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto"
(nota de Vl ez al art. 577).
Pero si los propsitos de Vl ez han sido plausibles, la verdad es que el medio
elegido para asegurarlos -la tradicin- no puede cumplir eficazmente en la poca
moderna todos los objetivos perseguidos. La doctrina est de acuerdo en que la
tradicin hace mucho tiempo ha dejado de ser un medio eficaz para dar publicidad
a los derechos reales y garantizar los derechos de terceros. Como bien dice Sal eil l es,
la tradicin es una publicidad en estado inorgnico y en bruto. Ante todo, cuadra
prevenir que es un medio equvoco para la publicidad, pues, el hecho de la entrega
de la cosa puede ser diversamente interpretado por los terceros, que no tienen por
qu saber, ante la sola apariencia, si la entrega se hace en propiedad; o en simple
tenencia. Adems, si en un pequeo pueblo, donde todo trasciende, la entrega de
una cosa puede ser una forma de publicidad, es evidente que no ocurre lo mismo en
las grandes agrupaciones urbanas de nuestra poca, donde a dos cuadras a la
redonda nadie conoce ni le interesa conocer lo que ocurre o ha podido ocurrir.
Doctrinariamente, pues, se exige, en el derecho moderno, una forma ms
eficaz de publicidad y de seguridad, y el med io encontrado ha sido el de los registros,
sobre todo cuando estn bien organizados, de modo que no solamente den publici
dad a los derechos, sino que garanticen su efectividad, como ocurre con el sistema
alemn.
Volviendo al requisito de la tradicin -que segn el artculo 577 es indispen
sable para la adquisicin de los derechos reales- debemos observar que ste es el
principio general, pero se reconocen las siguientes excepciones en las que no es
necesaria la tradicin para la adquisicin de tal derecho:
12) El derecho real dehipoteca, que -para constituirse- no necesita de la entrega
de la cosa hipotecada, la que, por el contrario, queda en poder del deudor. La
publicidad de este derecho real y los derechos de terceros quedan resguardados por
medio de la inscripcin de la hipoteca en el registro respectivo (arts. 3135 y 3136, cd.
civ.).
2a) Las transmisiones que se operan por sucesin. El artculo 3265 del cdigo
civil, en su ltima parte, hace la salvedad correspondiente. En materia de sucesiones,
la transmisin se perfecciona por medio del instituto jurdico de la "posesin de la
herencia", que es la investidura hereditaria (arts. 3410,3412,3415,3417 y 2820, cd.
civ.).
3a) La traditio brevi ninnu, instituida por el artculo 2387 del cdigo civil en los
siguientes trminos: "No es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmue
ble... cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y ste por un acto jurdico
pasa el dominio de ella al que la posea a su nombre o cuando el que la posea a
nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro".
4a) El constitua posesorio, o sea cuando el propietario de la cosa la transmite a
otro y se constituye tenedor de la misma en nombre del adquirente (art. 2462, inc. 3,
cd. civ.).
5a) Asimismo, en materia de servidumbre, el uso que haga de ellas el
propietario de la heredad a quien es concedida "tiene lugar de tradicin" (art. 2977).
6a) La prenda con registro, legislada en la ley 12.962.
Hay otros casos en que no basta la tradicin para constituir o transferir el
derecho real, sino que se exigen recaudos regstrales, por ejemplo:
I a) La venta en lotes, en la que, adems de la tradicin se requiere el
cumplimiento de ciertos requisitos de publicidad en el registro respectivo (arts. 2,5
y 6, ley 14.005, reformado, actualmente, por la ley 23.266, pero sin alterar su sistema
a este respecto).
2a) La transmisin de bienes en propiedad horizontal, en la que, y como ocurre
en el caso precedente, se exigen ciertos recaudos a cumplir en el Registro de la
propiedad (art. 9, ley 13.512; arts. 1, 2 y 11, dec. reglamentario 2977/ 59 y la ley de
prehorizontalidad 19.724).
3a) La venta y prenda de automotores, legislada en la ley 14.467, decreto-ley
6582/ 58 y decreto reglamentario 9722/ 60.
4a) La transmisin y constitucin de derechos reales sobre aeronaves, que
deben ser registradas. (Ley 17.285, captulos III, IV y V).
5a) La transmisin de hacienda, para la cual los cdigos rurales exigen el
cumplimiento de la operacin de marcar y sealar, segn la clase de ganado de que
se trate. Esta materia es complementada por las leyes 20.378 y 22.939.
La reforma del cdigo civil en materia de publicidad de los derechos reales. La ley
17.711/ 68 ha encarado el problema de la publicidad en la constitucin y transmisin
de derechos reales sobre inmuebles y al reformar el texto del artculo 2505 del cdigo
civil, precepta lo siguiente:
"La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles, solamente
se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los
registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas". Coinci-
dentemente, el artculo 2 de la ley 17.801/ 68 sobre "Registro de la propiedad
inmueble", establece: "De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 y
concordantes del cdigo civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y dems
previsiones de esta ley, en los mencionados registros (de la propiedad) se inscri
birn... los siguientes documentos: a) los que constituyan, transmitan, declaren,
modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles".
No se ha abandonado el requisito de la tradicin para la adquisicin de
derechos reales, con los alcances que acabamos de exponer pero en materia inmo
biliaria se ha aadido ahora la necesidad de la inscripcin en el registro respectivo,
para que el acto se perfeccione y el ttulo sea oponible a terceros.
-> 5a) Efectos de la constitucin y la transformacin de derechos reales con respecto a
terceros. En materia de obligaciones de dar cosas ciertas, puede presentarse el caso
de que un propietario inescrupuloso de la cosa que debe entregar, comprometa la
constitucin o la transferencia de derechos reales sobre la misma, con diversas
personas. Por ejemplo: puede el propietario, incurriendo evidentemente en conduc
ta ilcita, vender una cosa cierta a varias personas. Acontecer, entonces, en esta
hiptesis, una situacin de concurrencia de pretensiones a la entrega de la cosa
vendida, por parte de los diversos acreedores. A cul de ellos debe drsele la
preferencia en la entrega? Puede ocurrir asimismo, que, prometida la entrega de la
cosa en propiedad, a varias personas, haya sido entregada a una de ellas. Se plantea,
entonces, el problema de saber si sta adquiere la propiedad de la cosa entregada y
en qu condiciones y cmo quedan los dems pretendientes. Lo mismo puede pasar
en las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo, cuando el
obligado a la restitucin dispone de la cosa, ya sea, enajenndola o gravndola con
algn derecho real.
El cdigo civil ha tratado detenidamente estos problemas en el artculo 3269
y en los artculos 592 a 599, cuyos alcances vamos a considerar enseguida, anticipan
do desde ya que en la mayor partede los supuestos surge la importancia que nuestro
cdigo asigna a que se haya efectuado la tradicin y a que se tenga buena fe en el
momento de la adquisin del derecho.
Se deben, sin embargo, hacer algunas salvedades:
I a) Es menester tener en cuenta, en lneas generales, cuando se trata de
inmuebles, si los interesados en conflicto presentan o no ttulos en legal forma, pues
en esta clase de bienes se exige que el interesado presente su ttulo en escritura
pblica o en instrumento pblico (art. 1184, inc. 1, y 2609 cd. civ.). Hay, sin
embargo, discrepancias en doctrina: en tanto Sal v at , C o l mo , Mac h ado y De G sper i-
Mo r el l o , en este supuesto de concurrencia de pretensiones, se inclinan por dar
preferencia al pretendiente que presente ttulo que conste en escritura pblica,
Ll er en a , Ll ambas, Busso, Tejer ina y Mo r eno Dubois, se pronuncian en el sentido de no
hacer distingos, a estos efectos, entre el ttulo que conste en escritura pblica y el que
conste en instrumento privado. G a l u es tambin de esta ltima opinin, pero a
condicin de que el instrumento privado tenga fecha cierta. La reforma introducida
en el artculo 2355del cdigo civil, que expresa: "Se considera legtima la adquisicin
de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa"
parecera dar la razn a la segunda tesis expuesta. Por nuestra parte pensamos que
el simple boleto de compraventa de ningn modo puede prevalecer sobre un ttulo
que conste en escritura pblica, en los siguientes casos: a) Cuando el boleto carezca
de fecha cierta (arts. 1034 y 1035 del cd. civ.). Tratndose de oponer el acto que
consta en instrumento privado, contra terceros, nos parece que esta exigencia de la
fecha cierta es ineludible, a menos de posibilitar toda clase de maquinaciones, b)
Cuando el boleto se encuentra frente a una escritura pblica inscripta en el Registro
inmobiliario (art. 2505, cd. civ.). Lo contrario significara tener por no escrito el
referido artculo 2505 y anular todo el progreso que significa la inscripcin registral.
2a) Hay que considerar tambin los casos en que la ley requiere la inscripcin
del ttulo respectivo en el registro pertinente. En este orden de cosas tenemos los
registros de la propiedad creados por las provincias, y si bien la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin declar, antes de la ley 17.711 que los mismos eran inconstitu
cionales, puesto que la legislacin de esta materia est reservada a la Nacin, es
innegable que no podra admitirse como de buena fe la actuacin de un interesado
que hubiera prescindido de los datos de estos registros, adquiriendo bienes que
estuvieran anotados en ellos, como transferidos o gravados a favor de otras
personas. Fuera de ello, esta cuestin de la inconstitucionalidad de los registros de
la propiedad distaba mucho de ser pacfica y buena prueba nos la da la circunstancia
de que la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires se haba
inclinado en el sentido de la constitucionalidad dlos mismos. La ley 17.711 del ao
1968, ha puesto fin a esta controversia. Al reformar el texto del artculo 2505 del
cdigo civil, en el sentido de exigir la inscripcin del ttulo de la adquisicin o
transmisin de derechos reales sobre inmuebles, en el registro de la jurisdiccin que
corresponda, para que sea oponible a terceros, ha legitimado la existencia de tales
instituciones de publicidad, con lo que los reparos a la constitucionalidad de las
mismas, han quedado superados.
3a) Existen casos en que leyes nacionales han impuesto para cierta clase de
bienes, que se cumplan requisitos regstrales, como lo hemos visto precedente
mente.
De tal manera, la normas de los artculos 3269 y 592 a 599 de nuestro cdigo
civil, deben ser interpretadas como guas y orientaciones generales, sujetas al ajuste
que corresponde, en las hiptesis especiales que acabamos de indicar.
Aclaradas as las cosas, dividiremos el tratamiento del tema, para su mejor
comprensin, en:
A. Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos
reales.
B. Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. A su vez, en
ambos casos distinguiremos, segn se trate de bienes muebles o de bienes inmue
bles.
A. Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. El
artculo 3269 contiene la siguiente regla general: "Cuando una persona ha contra
tado en diversas pocas con varias personas la obligacin de transmitirle sus
derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesin
de la cosa es preferida en la ejecucin del contrato a las otras, aunque su ttulo sea
ms reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada".
Con la tradicin de la cosa y la buena fe se tiene preferencia, entonces, como
principio general, sobre quienes tuviesen ttulos anteriores que les hubiera otorga
do el propietario, obligndosea transmitirles la cosa o constituir sobre la misma un
derecho real.
Veremos la aplicacin de este principio, segn se trata de muebles o inmue
bles:
a) Cosas muebles. Hay que distinguir segn se haya hecho o no la tradicin de
la cosa mueble a uno de los acreedores y si el adquirente es o no de buena fe. Tambin
si la cosa mueble est o no sometida al rgimen de registros.
I a) Si la cosa mueble ha sido entregada a uno de los acreedores, el artculo 592
establece: "Cuando la obligacin sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o
constituir derechos reales y la cosa es mueble, si el deudor hiciese tradicin de ella
a otro por transferencia de dominio o constitucin de prenda, el acreedor, aunque
su ttulo sea de fecha anterior, no tendr derecho contra los poseedores de buena fe,
sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la
obligacin del deudor".
Por ejemplo: Juan ha vendido su mquina de escribir Olivetti, Studio 44 Ns
1.234.540 a Pedro, pero en vez de entregrsela se la vende a Santiago y le hace a ste
entrega de la mquina. Segn el artculo 592, si Santiago recibi la mquina de
buena fe, vale decir ignorando que Juan haba comprometido la venta de la misma
a Pedro, su derecho prevalece sobre el de Pedro, que carece de accin contra quien
viene a ser un tercero poseedor de buena fe.
El artculo 592 requiere algunas aclaraciones.
Se habla en este artculo de transferencia de dominio o constitucin de
prenda. En realidad debe interpretarse que esta disposicin se refiere a cualquier
otro derecho real que pueda constituirse o transferirse sobre bienes muebles y no
slo a los que en forma expresa contiene el mencionado artculo.
La tradicin es, como ya se ha dicho, la entrega efectiva y voluntaria de la cosa.
La buena fe del tercero a quien se le ha hecho la tradicin de la cosa, consiste
en que ignore que el deudor haba contrado anteriormente una obligacin de
entregarla a otra persona. La buena fe debe existir en el momento de la tradicin. Por
el contrario, si el tercero conoca que el transmitente tena contrada con otro una
obligacin anterior, sera entonces un poseedor de mala fe y el adquirente burlado
podra accionar contra el tercero para que le entregue la cosa. Cabe destacar que la
buena fe del tercero, se presume, y que quien pretenda lo contrario tiene sobre s la
carga de la prueba.
Cuando el tercero que fue puesto en posesin de la cosa es de buena fe, la ley
no acuerda al acreedor burlado ninguna clase de reclamacin contra aqul. En este
caso al acreedor le asiste una accin personal contra el deudor, segn el artculo 595
-como hemos de verlo pronto- Pero si el tercero es de mala fe, entonces la ley otorga
al acreedor una accin contra el tercero. La doctrina se ha dividido al individualizar
la:
Sa l v at , Rezz n ic o y G a l u opinan que el remedio que en ese caso corresponde
al acreedor burlado es la accin revocatoria o pauliana, que es la que Vl ez ejercit
en el caso "Pefia c/ Llavallol", en que haba varios adquirientes que se disputaban
la primaca. Estaran-segn estos autores- reunidos los requisitos de la misma:
habra un acto del deudor hecho en fraude de sus acreedores y la complicidad de un
tercero que conoca la obligacin preexistente: el acreedor habra sido perjudicado
por dicho acto. La accin revocatoria tendra por objeto revocar el acto de enajena
cin y hacer volver el bien al patrimonio del deudor, dndole al acreedor burlado la
oportunidad de exigir la entrega del mismo.
Ma c h a d o y Busso se pronuncian en el sentido de que la accin que tiene a su
favor el acreedor perjudicado es una accin personal. Co l mo , D e G sper i, Ll ambas,
Bo r da, Al t er ini, A meal , L pez C aban a, Bo f f i Bogger o, Bel l usc io y colaboradores, se
inclinan por la accin de nulidad. Ll er ena y La f a il l e se deciden por la accin
reivindicatora; pero como para su procedencia se requiere haber estado en posesin
anterior de la cosa que va a reivindicarse (art. 2758, cd.civ.), La f ail l e explica que si
bien el acreedor burlado no puede aducir la existencia de una posesin propia,
puede no obstante ello hacer valer la posesin del trasmitente.
L e n reconoce que si bien prevalece en doctrina la interpretacin de que la
accin que cabe en este caso, es la revocatoria o pauliana, no est de acuerdo con esa
conclusin, y puntualiza los requisitos de dicha accin que no concurren en el caso
que nos ocupa: insolvencia del deudor o agravacin de su insolvencia y complicidad
del tercero (art. 962, ines. 1y 2 y art. 968 del cd. civ.), esto ltimo en los casos en que
se est frente a un tercero a ttulo oneroso. Para l, se trata de una accin directa para
que la cosa sea entregada al acreedor burlado.
Sea lo que fuere, la verdad es que el acreedor perjudicado a raz del acto
celebrado por el deudor con un tercero, con prescindencia del que antes haba
convenido con l, tiene, cuando media mala fe del tercero, una accin y aunque no
se acierte a denominarla en la demanda -lo que sera muy justificable ante la
discordancia doctrinaria que acabamos de exponer- no por eso, podran dejar de
admitirla los tribunales, a los que, en todo caso, les quedara el expediente de
caracterizarla adecuadamente, segn su parecer, mediante la aplicacin del princi
pio conocido del tira novit curia.
Es preciso dejar bien aclarado que las normas expuestas se refieren a las cosas
muebles no sometidas a registros especiales. Si se tratara de bienes muebles para
cuya transmisin o constitucin de derechos reales, se exige la inscripcin en un
determinado registro, corresponde destacar que si el tercer adquirente se encontrara
ante un acreedor que a pesar de no haber recibido la tradicin de la cosa, tuviera su
ttulo inscripto en el Registro correspondiente, los derechos de dicho tercer adqui
rente no podran prevalecer, a pesar de tener tradicin y buena fe. Lo contrario
importara desconocer sentido y eficacia a esos Registros, que el Estado tan onero
samente organiza y que constituyen un medio ms moderno de publicidad que la
tradicin. En lo que respecta a automotores, el decreto-ley 6582/ 68 no reconoce
efecto ni siquiera entre las partes a las trasmisiones de dominio de automotores, no
inscriptas en el registro respectivo. No olvidemos que si Vl ez asign a la tradicin
el efecto que tiene en los artculos 577, 3269, 592, 594, 550, 551, etc., fue porque
consider que en ese momento el Estado no estaba en condiciones de organizar un
medio de publicidad mejor para la adquisicin y transmisin de derechos
reales.(Nota al captulo VIII, ttulo XIV, libro III). Con toda coherencia en el artculo
899 del Anteproyecto de 1954 se prevea quecuando varios acreedores pretendiesen
la entrega de una mquina, ser preferido el que hubiese primeramente inscripto su
ttulo en el Registro, o en su defecto, invocara un ttulo ms antiguo.
2a) Si la cosa mueble no ha sido entregada a ninguno de los contratantes, vale
decir que no se ha hecho la tradicin de la misma, segn el artculo 593 del cdigo
civil, deber ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.
La ley ha seguido aqu la mxima prius in tempore potior in jus. Pero hay que
hacer la salvedad de que para considerar que un ttulo es de fecha anterior, debe
tratarse de un instrumento que tenga fecha oponible a terceros, o sea un instrumento
pblico o bien un instrumento privado al cual se le ha dado fecha cierta por alguno
de los medios determinados por el artculo 1035 del cdigo civil. Si ninguno de los
ttulos de transmisin o constitucin del derecho real tuviera ese requisito, corres
ponde la preferencia al acreedor que primeramente d fecha cierta al instrumento
donde conste su derecho a la entrega de la cosa.
Repetimos aqu que para los bienes muebles sometidos a rgimen registral
debe tenerse en cuenta, adems, lo que determinan las leyes respectivas.
b) Cosas inmuebles. En materia de inmuebles el cdigo civil contiene soluciones
distintas segn que se haya hecho o no tradicin de la cosa y que medie o no buena
fe.
I a) Si el inmueble en vez de haber sido entregado al acreedor con quien se
constituy primeramente la obligacin de dar, ha sido objeto de un contrato para la
constitucin o transferencia de un derecho real a favor de un tercero, al cual le ha sido
hecha la tradicin correspondiente, el artculo 594 del cdigo civil determina que: el
acreedor no tendr derecho contra el que hubiese ignorado la obligacin precedente,
pero s, contra los que sabindola, hubiesen tomado posesin de la cosa.
Nuevamente se confiere aqu preferencia al que ha recibido la tradicin de
buena fe. Es necesario, sin embargo, hacer varias aclaraciones:
a) Si bien el conflicto entre distintos pretendientes a la entrega de la cosa es
resuelto por el artculo 594 del cdigo a favor del que ha recibido la trad icin del bien,
aunque su ttulo sea de fecha posterior y siempre que tenga buena fe, es menester
hacer notar que las partes deben presentar ttulos de igual valor. Hemos expuesto
ya la discusin doctrinaria que existe sobre este tema y nuestra opinin al respecto.
Asimismo, la solucin apuntada puede variar si uno de los pretendientes hubiera
inscripto su ttulo en el Registro de la propiedad. La reforma dispuesta por el la ley
17.711/ 68 al artculo 2505 del cdigo, torna imprescindible la inscripcin del
respectivo ttulo en el Registro inmobiliario correspondiente, para que pueda
hacerse valer contra terceros la adquisicin o transmisin de los derechos reales de
que se trate. En este concurso de derechos, pues, no basta en lo sucesivo con la
tradicin del inmueble, sino que es menester, adems, la inscripcin registral del
ttulo en que se funde el derecho invocado.
V l e z , en la nota a los artculos 549,550 y 551, al tratar el problema similar que
se presenta en materia de obligaciones condicionales suspensivas, dice que las
resoluciones contenidas en los mismos son derivados naturales de las leyes que se
darn en otro lugar sobre el dominio de las cosas fungibles, de los muebles y de los
bienes races, y agrega, que todo esto quedar bien en claro en las obligaciones de
dar. Esto significa que para el codificador, la preferencia de los terceros adquirentes
est ntimamente ligada a lo que el cdigo disponga acerca de la adquisicin del
dominio y si se produce una modificacin legislativa en el rgimen de adquisicin
o transmisin del mismo, lo lgico es que se tenga en cuenta esa modificacin, para
decidir si al tercero adquirente le corresponde o no preferencia con relacin al
acreedor.
b) En el caso de que el acreedor se encuentre ante un tercero de buena fe, que
presenta su ttulo inscripto en el Registro inmobiliario y con mayor razn si ha
recibido la tradicin, aqul no tiene ninguna accin contra el tercero. Porel contrario,
si el tercero fuese de mala fe, el acreedor tendra accin contra l. Acerca de la
naturaleza de esta accin ya hemos puntualizado las discrepancias existentes en la
doctrina.
En este tema de pretendientes a la entrega de una misma cosa inmueble,
pueden darse varias situaciones conflictivas:
a) boleto de compra y tradicin.
b) escritura pblica no inscripta y tradicin.
c) escritura inscripta sin tradicin.
Nos inclinamos a la preferencia del ttulo inscripto aunque no tenga tradicin
y es lo que dispone la ley 14.005, artculo 6, inciso l 2, modificada por la ley 23.266
2a) Si el bien inmueble no ha sido entregado a ninguno de los contratantes,
disponeel artculo 596 que "ser preferido el acreedor cuyo instrumento pblico sea
de fecha anterior".
La d o c t r i n a h a b a i n t e r p r e t a d o q u e a l d e c i r "i n s t r u m e n t o p b l i c o " s e c o m
p r e n d a n en es t a e x p r e s i n t a n t o l as e s c r i t u r a s p b l i c as , q u e s e g n e l a r t c u l o 1184,
i n c i s o 1, c o n s t i t u y e n l a f o r m a d e t r a n s f e r e n c i a d e i n m u e b l e s , c o m o l o s d e m s
i n s t r u m e n t o s p b l i c o s i n d i c a d o s p o r l a l e y. Lex non distinguet, l e e m o s e n S a l v a t .
Despus de la reforma del artculo 2505 del cdigo, por la ley 17.711 al exigirse
la inscripcin del ttulo en el Registro de la propiedad, para la perfeccin del acto y
su oponibilidad a terceros, entendemos que hay que tener en cuenta la inscripcin
registral y dar preferencia al que primeramente hubiera inscripto su ttulo.
c) Derechos del acreedor burlado contra el deudor. En las hiptesis en que el
acreedor a la entrega del bien no pueda obtener su cumplimiento, porque el deudor
lo ha transmitido a un tercero de buena fe hacindole tradicin, o ha constituido
sobre l algn otro derecho real, la ley acuerda al acreedor perjudicado una accin
para reclamar al deudor otra cosa equivalente y todos los perjuicios e intereses (art.
595, cd. civ.). La misma solucin del artculo 595 cabe para el caso de que no
habiendo mediado entrega de la cosa, quedan burlados en sus derechos los acree
dores cuyos ttulos de transmisin fueran de fecha posterior.
El artculo 595 dice "cosa equivalente" y esta expresin ha dado lugar a
muchas discrepancias doctrinarias:
1) Sal vat opina que debe distinguirse segn la clase de bien de que se trate.
Si la obligacin ha sido de dar inmuebles o muebles no fungibles, al acreedor burlado
solamente le es posible el reclamo de los daos e intereses, pues en materia de
inmuebles y de cosas muebles no fungibles, no puede hablarse de "equivalente". En
cambio, si se tratara de muebles fungibles, la expresin "cosa equivalente" puede ser
aplicada literalmente.
Cabe destacar que como las cosas fungibles no son cosas ciertas, estn fuera
de este tema.
2a) Laf ail l e, Col mo, Bor da, LLAMBAsy l en, entienden que tratndose de cosas
ciertas, sean inmuebles o muebles, no puede hablarse de fungibilidad ni de equiva
lentes y el equivalente solamente podr ser su valor en dinero.
32) Ga l ij aconseja no aferrarse mucho a las palabras. La proteccin del
acreedor debe llevar siempre a preferir la solucin que ms se aproxime a la
ejecucin directa. Si la variedad de circunstancias y matices del mundo de los
negocios permite configurar "cosas o cumplimientos equivalentes" a los que en
principio y por definicin son nicos y no tienen sustituto en especie, nadie podra
sostener que la solucin no es legal.
En nuestra opinin, esta ltima posicin solamente sera ad misible si mediara
conformidad en ambas partes. De lo contrario, la nica solucin sera la indemniza
cin de los daos y perjuicios (art. 740, cd. civ.).
B. Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su duefio. Tambin aqu
corresponde considerar por separado el rgimen de los bienes muebles e inmuebles.
a) Cosas muebles. La solucin es distinta segn se haya hecho o no la tradicin:
l 2) En el caso de que el obligado a restituir su dueo una cosa cierta mueble,
en vez de cumplir con ello, constituya sobre la misma o transfiera derechos reales a
favor de un tercero, hacindole la tradicin, el propietario acreedor a la restitucin
"no tendr derechos contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la
cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos los casos lo tendr contra los
poseedores de mala fe" (art. 597).
Algunas observaciones corresponde hacer a este artculo.
Como en el caso del artculo 592, se alude en el artculo 597 a la transferencia
del dominio o constitucin de prenda. Ms apropiado habra sido hablar de
transmisin o constitucin de derechos reales en general, pues los que se enuncian
no son los nicos que pueden constituirse o transferirse sobre una cosa mueble.
El artculo 597 es una aplicacin de lo que respecto a la posesin de cosas
muebles establecen los artculos 2412, 2765 a 2771 y 2775 del cdigo civil.
La accin que asiste al dueo que tiene derecho a que se le retribuya el bien,
en los casos en que se trata de cosas robadas o perdidas o cuando el tercero es de mala
fe, es la reivindicatora.
En la accin de reivindicacin que tiene el propietario contra el tercero, por
tratarse de cosas robadas o perdidas, si el adquirente es de buena fe y ha adquirido
las cosas en remate o en casas donde se venden objetos semejantes, el propietario
tiene la obligacin de indemnizar al tercero, pagndole el importe del precio que ste
hubiera pagado por la cosa (art. 2768, cd. civ.).
Es menester aclarar, una vez ms, que a la solucin del artculo 597 hay que
hacerle las adaptaciones necesarias, cuando se trata de muebles sometidos a
regmenes de registro, en la forma en que se ha explicado anteriormente, pues el
adquirente ha debido consultar los registros y si no ha procedido as, hay culpa de
su parte.
El concepto de mala fe y de buena fe a este respecto depende de que el tercero
conozca o no conozca que el bien que se le ha transmitido o sobre el cual se le han
constituido derechos reales no es de propiedad del enajenante.
El concepto de cosa robada, comprende a estos efectos, tanto el robo strictu
seitsu como el hurto, pero no el abuso de confianza (art. 2766, cd. civ.).
La accin de reivindicacin del propietario correspondera, aun cuando se
tratara de un tercero de buena fe y aun cuando no mediara la calidad de cosa robada
o perdida, si el tercero fuera un adquirente a ttulo gratuito (art. 2778, cd. civ.).
2a) Si la cosa cierta mueble que debe ser restituida a su dueo, ha sido objeto
de una obligacin de transferir o constituir derechos reales a favor de un tercero, sin
habrsele hecho la tradicin "es preferido el acreedor a quien pertenece el dominio
de ella" (art. 598, cod. civ.). El conflicto se decide, pues, a favor del propietario y l
tiene indiscutible derecho a la entrega, solucin sta, que es perfectamente ju sta y as
lo ha reconocido unnimemente la doctrina.
b) Cosas inmuebles. Tratndose de inmuebles, el artculo 599 tiene una solucin
terminante: "Si la cosa fuere inmueble, el acreedor tendr accin real contra terceros
que sobre ella hubiesen aparentemente adquirido derechos reales o que la tuvieren
en su posesin por cualquier contrato hecho con el deudor". Quiere decir que si el
obligado a la restitucin de un bien inmueblea su dueo, en vez de hacerlo lo entrega
a un tercero, el propietario tiene siempre accin contra ste para exigirle la restitu
cin (arts. 2777 y 2778, cd. civ.). Y la accin que corresponde aqu, es la reivindica
tora.
La accin real, de que habla el artculo, se acuerda, haya o no buena fe del
tercero. La razn de la ley -como lo ensean Sal v at y Co l mo - es la de que debiendo
constar en escritura pblica los derechos reales referentes a inmuebles, el tercero ha
debido exigir los ttulos respectivos al otorgante, con lo que habra quedado
enterado de las verdaderas condiciones del dominio y de la situacin de non domino
del pretendido transmitente y al no haber tomado esa precaucin, ha incurrido en
culpa.
Por otra parte -aade Gal l i-, es de aplicacin aqu la solucin del artculo 3270
del cdigo: nadie puede transmitir a otro, derechos mejores o ms extensos de los
que goza. De tal manera, el obligado a restituir el inmueble a su dueo, no ha podido
constituir a favor del tercero, ningn derecho real vlido.
Debemos aclarar, eso s, que el supuesto contemplado por el artculo 599 es el
de quien est obligado a restituir el inmueble a su dueo y carece de ttulo alguno
para transmitir o constituir derechos reales.
Pero si aqul tuviera un ttulo simulado, referente al bien, la situacin caera
bajo otras normas legales, que han sido estudiadas oportunamente (art. 996, cd.
civ.).
c) Derechos del acreedor burlado contra el deudor. En la hiptesis de que el
propietario, acreedor a la restitucin de la cosa mueble, no tuviera accin contra el
tercero, por encontrarse frente a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, y no
tratarse de cosas robadas ni perdidas, la ley acuerda a aqul una accin personal
contra el obligado a la restitucin (art. 595, cd. civ.). Damos por reproducido lo que
hemos dicho anteriormente con respecto a la situacin anloga que se presenta en
las obligaciones de dar cosas ciertas para transmitir o constituir derechos reales.
6. Riesgos y ventajas de la cosa debida. Otro problema que ha preocupado a la
doctrina, en las obligaciones de dar cosas ciertas, es el que se vincula con los riesgos
y ventajas del bien debido, cuya materia, para su mejor estudio, distribuiremos as:
A. Prdida o deterioro de la cosa.
B. Mejoras.
C. Frutos.
En estos tres rubros se pueden considerar todas las peripecias que puede sufrir
en su materialidad la cosa debida, desde que se form la obligacin hasta el
momento en que la misma es cumplida.
A. Prdida o deterioro. Segn el artculo 891 del cdigo civil, hay prdida de la
cosa debida, en tres situaciones: 1a) Cuando la cosa ha sido destruida completamen
te. 2a) Cuando la cosa ha sido puesta fuera de comercio. 3a) Cuando se le ha hecho
desaparecer y no se sabe dnde se encuentra. Se entiende que hay deterioro de la
cosa debida, cuando se producen detrimentos materiales en la misma, que disminu
yen su valor. No se consideran deterioros la desvalorizacin o el menoscabo que
resulten de causas que no afectan intrnsecamente al bien, sino que sedeben a causas
generales. Por ejemplo, la instalacin de una fbrica de pescado en la vecindad de
una casa de familia.
La ley ha reglamentado minuciosamente los casos de prdida o deterioro de
la cosa debida, en ese lapso que va desde que la obligacin se forma hasta que se la
cumple, dividiendo el tratamiento del tema segn se trate de obligaciones de dar
cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales (arts. 578-581) y de las que
tienen por objeto restituir las cosas a su dueo (arts. 584-587). Veremos ambos
supuestos.
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir transferir derechos reales. Deben
considerarse por separado las dos situaciones posibles:
I a) Que la cosa se haya perdido o deteriorado sin culpa del deudor.
2a) Que la cosa se haya perdido o deteriorado por culpa del deudor.
I a) Prdida o deterioro sin culpa del deudor. La prdida o deterioro sin culpa del
deudor de la cosa cierta que debe entregarse, ha creado en el derecho el problema
ilel riesgo y las discusiones que el tema ha despertado entre los autores se conocen
con el nombre de teora de los riesgos, que vamos a examinar a continuacin.
Empezaremos por definir lo que es riesgo. Comnmente se lo define como "la
perspectiva de sufrir un dao contingente". Demo l o mbe lo ha caracterizado como: "el
accidente fortuito que alcanza intrnsecamente a la cosa en su existencia material y
.i consecuencia del cual perece o se deteriora". Peligro en acecho, lo ha llamado Busso.
Hemos visto, al tratar el caso fortuito o fuerza mayor, que el deudor no es
responsable del incumplimiento de la obligacin, cuando ello se debe a causas
extraas al mismo, imprevisibles e inevitables (arts. 513, 888 y 895, cd. civ.). De
acuerdo a este principio, en la clase de obligaciones que estamos considerando, si la
cosa que debe entregarse se pierde o se deteriora por caso fortuito o fuerza mayor.
es innegable que el obligado queda liberado del deber de cumplir y tambin del
deber de indemnizar. Pera qu ocurre con respecto al acreedor de la obligacin, si,
tratndose de una obligacin bilateral, hubiera pagado el precio de la cosa o
entregado otra cosa en cambio? Si el deudor pudiera retener lo que le ha pagado el
acreedor, en concepto de contraprestacin, o si tuviera derecho a reclamarle al
acreedor el pago de la contraprestacin, a pesar de que la prestacin ha perecido o
se ha deteriorado, es evidente que el riesgo de la prestacin lo tendra el acreedor
(casus sentit creditor).
En cambio, si se debe devolver al acreedor lo que hubiera entregado en
carcter de contraprestacin, es evidente que la carga del riesgo la tendra el deudor
(casus sentit dominas). La solucin de este problema no ha sido uniforme en la historia
del derecho civil. En el derecho romano, segn el Digesto, en caso de prdida del
objeto debido, sin culpa del deudor, la obligacin se extingua para l, pero no para
el acreedor, que quedaba obligado a cumplir la contraprestacin prometida. Si, en
vez de tratarse de prdida de la cosa, lo que haba ocurrido era su deterioro, sin culpa
del deudor, la obligacin s_' cumpla entregndola en el estado en que se encontraba
y el acreedor deba, a su vez, pagar la contraprestacin estipulada. El acreedor, pues,
soportaba los riesgos de U cosa, tanto si se perda como si se deterioraba. Res perit
creditori, decan los romanas.
Igual solucin encontramos en el derecho espaol antiguo, en el Fuero juzgo
y en las Partidas.
Varios fundamentos se daban en el derecho romano a esta solucin: Por una
parte se invocaban razones de justicia y equidad, puesto que la cosa mejoraba para
el acreedor, y ste gozaba de sus aumentos (res crescit creditoris), se consideraba justo
que de igual manera fuera l quien soportara su prdida o deterioro. Por otra parte
se ha hablado de que en esta materia de los riesgos, los romanos se inclinaron por
una independencia entre las prestaciones de las obligaciones bilaterales, de manera
que la prestacin poda subsistir o perecer, con independencia de la contrapresta
cin y lo mismo poda ocurrir a la inversa. Se ha argumentado, tambin, sobre la
existencia de una clusula implcita de garanta a favor del deudor, una especie de
seguro que le permita cobrar la contraprestacin en el caso de que la prestacin se
hiciera imposible o se dete*iorara sin culpa suya.
El derecho francs presenta una particularidad a este respecto, que hay que
tener en cuenta porque influye grandemente en las conclusiones de este problema.
Como ya se ha dicho, en el derecho francs el solo consentimiento basta para que se
opere la transmisin de la propiedad entre las partes. En efecto, el artculo 1138 de
su cdigo civil, expresa: 'La obligacin de entregar se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, hace al acreedor propietario y pone la cosa a su riesgo
desde el instante en que ella ha debido ser entregada". Es evidente que operndose
la transferencia de la propiedad en el momento mismo de celebrarse la obligacin,
los riesgos deban quedar acargo del adquirente, pero la doctrina francesa vacil
acerca de si esos riesgos le correspondan al adquirente en su carcter de acreedor
o como propietario, vale decir, se dudaba acerca de si el cdigo civil francs haba
seguido la mxima res perit creditori o si haba seguido la mxima res perit domino. En
una primera opinin, Demol ombe y Baudr y-L ac ant iner ie (estos ltimos en sus prime
ras ediciones), se inclinaron en el sentido de que el riesgo de la cosa, lo tena el
adquirente en su calidad de acreedor a la entrega. Pero ha prevalecido la opinin
contraria, sustentada por Larombire, Pl aniol y Ripert, C o u n y C a pi t a n t , J o sser a n d y
la propia obra de Baudry-Lacantinerie en sus ltimas ediciones. Es ste, indudable
mente, el enfoque adecuado. Desde que, en la obligaciones de dar cosas ciertas, el
acreedor a la entrega de la cosa, es propietario de la misma a partir del momento en
que media el consentimiento de las partes -artculo 1138 del cdigo civil francs- es
evidente que la carga de los riesgos la tiene el adquirente en calidad de propietario.
Li mxima seguida por el cdigo francs es la res perit domino, la cosa perece para el
dueo.
El cdigo civil argentino, en este problema de los riesgos, se ha atenido a dos
principios: "Los derechos reales se adquieren solamente por la tradicin" y "las
cosas perecen para su dueo". Hasta que no se cumpla la tradicin, el dueo de la
cosa por ms que est obligado a entregarla, sigue siendo el dueo de la misma y es
l, en consecuencia, y no el acreedor, quien debe soportar los riesgos: res perit domino.
Examinaremos, seguidamente, lo que el cdigo resuelve en concreto, en los casos de
prdida o deterioro, sin culpa del deudor.
Prdida de la cosa. "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir
sobre ella derechos reales y la cosa se pierde, sin culpa del deudor, la obligacin
queda disuelta para ambas partes" (art. 578).
Ocurrida la prdida de la cosa sin culpa, sin dolo y sin mora del obligado, la
obligacin se disuelve para ambas partes y por consiguiente el deudor pierde el
derecho de reclamar la contraprestacin y si la hubiera recibido debe devolvrsela
al acreedor (arts. 895 y 1413, cd. civ.). El riesgo de la cosa lo tiene, pues, el deudor,
en su carcter de dueo, en tanto no se haga la tradicin. Res perit domino, es la
mxima seguida por nuestro cdigo.
Esta solucin del artculo 578 se aplica tanto si se trata de derechos reales
principales, como si se trata de derechos reales accesorios. Lex non distinguet, dice
Sa l v at .
Deterioro de la cosa. El supuesto del deterioro sin culpa del deudor, ha sido
previsto por el artculo 580 del cdigo, en estos trminos: "Si la cosa se deteriora, sin
culpa del deudor, el deterioro ser por su cuenta y el acreedor podr disolver la
obligacin o recibir la cosa en el estado en que se hallare con disminucin propor
cional del precio si lo hubiere".
La ley concede, entonces, una opcin al acreedor: pedir la disolucin de la
obligacin o recibir la cosa en el estado en que estuviere, con disminucin propor
cional del precio.
La doctrina se inclina en el sentido de que no cualquier deterioro acuerda al
acreedor el derecho a reclamar la disolucin de la obligacin. (Baudry - Lacantinerie:
on Francia; y Lafai l l e, G al l i , Llambas, Borda y Busso en la Argentina). Por lo menos,
se piensa, debe tratarse de un deterioro apreciable y que revista cierta importancia
Si se diera el caso de que el acreedor acepte la disminucin del precio, de
acuerdo al artculo 580, queda an por resolver cmo se determinar esa rebaja. Si
las partes llegan a un convenio sobre este punto, no habr problemas. De lo
contrario, la disminucin tendr que ser determinada por el juez, para lo cual y,
como bien lo destaca Sal v at , ser de suma importancia la prueba de peritos.
2) Prdida o deterioro por culpa del deudor. Cuando la cosa debida se pierde o
deteriora por culpa del obligado, o hallndose ste en mora, y afortiori, cuando ha
mediado dolo del mismo, el deudor no slo tiene a su cargo el riesgo de la cosa, sino
que debe soportar tambin el riesgo del contrato, vale decir, que no slo es
responsable por el equivalente de la cosa o del deterioro causado (riesgo de la cosa),
sino que debe indemnizar, adems, los beneficios que el acreedor hubiera podido
obtener si se le hubiera cumplido el contrato (riesgo del contrato).
a') Prdida de la cosa. En el caso de prdida, el artculo 579 expresa que si la
cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser Responsable al acreedor de su
equivalente y por los perjuicios e intereses.
Cul es el significadode la palabra equivalente? La doctrina se halla dividida
en la misma forma en que lo est en el caso del artculo 595 acerca del cual hemos
hecho ya la exposicin pertinente, que damos por reproducida.
En cuanto al momento que debe tomarse en cuenta para fijar el valor de la cosa,
coinciden Mac h ado , La f a il l e y Sa l v at , en que debe estarse al que tendra al tiempo
en que debi hacerse la entrega. Busso, con ms amplitud, acuerda al acreedor el
derecho de reclamar cualquier diferencia en ms que se produjera desde el momento
en que el bien debi ser entregado y el da en que se dicte la sentencia. Bo r da es de
la opinin de atenerse al valor del da de la sentencia, si es que ha debido plantearse
un juicio y, en caso de que ste no haya sido necesario, debe tomarse como punto de
referencia el valor de la cosa al da del pago. Para Ll ambas, cuya opinin nos parece
justa, el deudor debe el valor que la cosa tena en el ltimo momento de su existencia
fsica o jurdica, o sea el que tena al momento de su prdida. Pero reconoce, adems,
el derecho al reajuste monetario desde el da de la prdida a la fecha de la sentencia.
Para la fijacin de este valor, si no hay acuerdo de partes, ser muy til la
prueba de peritos.
No discrepan los autores en que, adems del valor del bien, el obligado es
responsable por los dems daos e intereses que el incumplimiento haya ocasionado
al acreedor.
b') Deterioro de la cosa. En el supuesto de deterioro, el artculo 581 dispone:
"Si la cosa se deteriorare por culpa del deudor, el acreedor tendr derecho de exigir
una cosa equivalente, con indemnizacin de los perjuicios e intereses o a recibir la
cosa en el estado en que se hallare, con indemnizacin de los perjuicios e intereses".
La ley, como se ve, acuerda al acreedor una opcin: exigir una cosa equivalen
te, con ms los daos e intereses. Se renueva aqu la misma polmica doctrinaria con
respecto a la expresin "cosa equivalente", de la que ya nos hemos ocupado. Puede
el acreedor optar por recibir la cosa en el estado en que se encuentra con indemni
zacin de daos e intereses. Esta indemnizacin, segn la doctrina, debe compren
der la diferencia del valor que existe entre la cosa no deteriorada y el de la cosa
deteriorada, ms los otros daos que haya podido sufrir el acreedor.
Busso es partidario de conceder al acreedor una opcin ms: solicitar la
resolucin del contrato, con daos y perjuicios por aplicacin analgica, al supuesto
contemplado en el artculo 580 del cdigo civil y lo que dispone el artculo 740 del
mismo. La necesidad de esta tercera opcin depende del sentido que se d a las
palabras "su equivalente", empleadas por el artculo 581. Si el sentido es el valor en
dinero, esta tercera solucin, que propone Busso, no sera necesaria.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. Es necesario
distinguir tambin, en este sector, si la prdida o deterioro se ha producido sin culpa
del obligado o por culpa del mismo.
I 2) Prdida o deterioro sin culpa del deudor, a') Prdida de la cosa. En el caso de
|H'rt I ida do la cosa, sin culpa del deudor, en las obligaciones de dar cosas ciertas para
rt*Ht 11uirlas a su dueo, el artculo 584 prev: "Si la obligacin fuere de dar una cosa
i U'rtn con el fin de restituirla a su dueo, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor,
Ini is,\ so pierde para su dueo, salvos los derechos de ste hasta el da de la prdida,
y In obligacin quedar disuelta". Nuevamente hace el cdigo la aplicacin del
principio: res perit domino. Pero, si bien la cosa se pierde para su dueo, le quedan a
nlvo a ste los derechos hasta el da en que se produjo la prdida, de manera que si
Itnn quedado frutos, tiene derecho a que se le entreguen.
b') Deterioro de la cosa. La hiptesis de deterioro ha sido legislada en el
articulo 586: "Si se deteriorare sin culpa del deudor, su dueo la recibir en el estado
>i i que se halle y no quedar el deudor obligado a ninguna indemnizacin".
Vuelve a aplicarse aqu el principio de que el dueo soporta los riesgos de la
11 HA.
2) Prdida o deterioro por culpa del deudor. En este supuesto, el cdigo hace
n".| K>nsabledela prdida o deterioro al obligado, en virtud de su culpa y con mayor
rn/ n si ha mediado dolo. La misma solucin cabe si el deudor estaba en mora
Imputable.
a') Prdida de la cosa. El artculo 585 prev el caso de prdida y remite a la
Mtlucin que el artculo 579 contiene para las obligaciones de dar cosas ciertas que
llenen por fin constituir o transferir derechos reales, vale decir, que se hace
rrs| *)nsable al obligado por el equivalente y por los perjuicios e intereses. Reprodu
cimos, pues, en esta ocasin, lo que hemos comentado al estudiar dicha hiptesis.
b') Deterioro de la cosa. El artculo 587 se refiere al deterioro y con igual tcnica
que la precedente, remite a la solucin del artculo 581, es decir que el dueo tiene
derecho a una opcin: exigir una cosa equivalente y los daos y perjuicios o recibir
In cosa deteriorada con indemnizacin de daos y perjuicios. Damos por reprodu
cido aqu, el comentario que hicimos al tratar la situacin que dicho artculo 581
prev.
c') Leyes de prueba. Es importante determinar entonces, tanto en las obliga-
dones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales, como en las
que tienen por fin restituirlas a su dueo, si la prdida o el deterioro se deben o no
n culpa o dolo del obligado. Las leyes de la prueba a este respecto, soii .as siguientes:
Al acreedor le basta probar la existencia de la obligacin. El deudor que
pretenda que la cosa se ha perdido o deteriorado sin culpa suya, tendr a su cargo
la prueba de tal extremo. Tratndose de hechos, puede emplearse cualquier clase de
medios probatorios.
B. Mejoras. Diversas clases. La doctrina define el concepto de mejora, como
'toda modificacin material de la cosa que signifique un aumento de su valor".
No se incluyen en el concepto lie tjras, los aumentos devaTor que pueda
experimentar el bien por causas generales de valorizacin, extrnsecas al mismo. Por
ejemplo, la construccin de un camino, o la de obras sanitarias, el trazado de una va
de ferrocarril o la realizacin de una obra pblica, que signifiquen un progreso para
la regin, etctera.
Hay distintas clases de mejoras, a) Mejoras naturales. Son las que espontnea
y naturalmente se producen en la cosa, taTes como la avulsin (art. 2583), el cambio
de cauce de un ro (art. 2575), etc... Algunos autores incluyen tambin el aluvin (art.
2572), pero el cdigo civil considera en realidad el aluvin como un accesorio del
inmueble (art. 2572) y entonces de acuerdo al artculo 575, el aluvin debe ser
entregado con el mismo.
b) Mpjnras hv-hac pnr ni hnmhro llamadas tambin artificiales o industriales.
Son el resultado de los trabajos y gastos hechos por el hombre en beneficio de la cosa,
dice Sa l v a t .
Estas mejoras artificiales o industriales, alsu vez han sido subdivididas, en
mejoras necesarias, tiles y voluntarias.
I a) Mejoras necesarias. Segn el artculo 591-primera parte-, son aquellas sin
las cuales,~el bien o~p5cTna ser conservado, o sea, Tas qe hacen a su subsistencia,
tales como la reparacin de techos de un inmueble, el apuntalamiento de una pared
que amenaza caer,etctera. 2a) Mejoras tiles. Segn el artculo 591-segunda parte
en stas se incluyen "no slo las ifidispensaETes para la conservacin de la cosa, sino
tambin las que sean de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella".
El cdigo ha hecho aqu una confusin delasmejofas necesarias -a las que ya
se haba referido en la primera parte del artculo- con las mejoras tiles. Si las mejoras
indispensables para la conservacin haban sido denominadas ya mejoras necesa
rias, no se comprende por qu se vuelve sobre las mismas en la segunda parte del
artculo, incluyndolas entre las mejoras tiles. As lo ha observado la doctrina, en
la que se ensea y con razn, que las mejoras tiles deben ceirse a aquellas que son
de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la cosa aunque no sean indis
pensables para la conservacin de ella.
Como ejemplo de mejoras tiles, citan los autores la instalacin de servicios
sanitarios en un inmueble, el rellenamiento de un terreno, la instalacin de la luz
elctrica o la instalacin de gas, etctera.
3a) Mejoras voluntarias. Segn el artculo 591, tercera parte, "son las de mero
lujo o recreo o de exclusiva utilidad para el que las hizo".
Los autores han criticado la denorflnacin_de mejoras voluntarias, pues se
presta a la falsa idea de que las otras mejoras no fueran hechas en ejercicio de la libre
voluntad del deudor. Sal v at y La f ail l e proponen que se las llame ms bien
"voluptuarias", con lo que la idea de lujo, recreo o comodidad personal queda mejor
configurada. LLambas, A l t er jni, A meal y L pez C abana, las llaman suntuarias. Como
ejemplo de esta clase de mejoras, se propone el del emplazamiento de estatuas en un
jardn, una pileta de natacin, la decoracin especialmente artstica de un muro,
etctera.
Vamos a referirnos ahora al rgimen de las mejoras, segn se trate de
obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales o para
restituirlas a su dueo.
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. El
artculo 582 acuerda al propietario, obligado'a entregTa rosa al adquirente, el
derecho a las mejoras y aumentos deTa misma hasta el momento de la tradicin,
aunque no hubieran mediado gastos de aqul, y puede, por consiguiente, exigir al
acreedor un mayor valor. La solucin de la ley parece justa, pues de la misma manera
que la cosa perece para su dueo, como se ha visto anteriormente, lo lgico es que
ste se beneficie con los acrecimientos. Al que soporta el riesgo, le corresponde el
beneficio, decan los romanos: cujus periculutn et es comodum ejes esse debet".
Por consiguiente, si en el perodo que corre desde que se forma la obligacin
hasta el momento de la efectiva entrega~3""la cosa, sta mejora, mejora para el
propiotarioobligadoalaentregayl tiene derecho para exigir al acreedor "un mayor
valor", como dice el artculo 582.
Pero as como es justa esta solucin legal desde el punto de vista del obligado,
t.imbin es justo contemplar la situacin del acreedor, al cual puede-muy bien-no
t onvenirle soportar el pago de ese mayor valor. Por ello, el artculo 582 acuerda al
iii rocdor, en situacin semejante, un derecho de opcin: si el acreedor no se
i (informara con el mayor valor exigido por el obligado, la obligacin quedar
dlHuelta. El acreedor puede pues elegir entre aceptar pagar el mayor valor reclama
do por el obligado, o no conformarse con l, en cuyo caso la obligacin queda sin
efecto.
Hay dudas, en la doctrina, acerca de cules son las mejoras que el artculo 582
lia tenidoen mira. Se ha generalizado la opinin deque dicho artculo se refiere a las
mejoras naturales. Tratndose, en cambio, de mejoras hechas por el hombre, hay
coincidencia en que deben descartarse las mejoras tiles, pues es inadmisible que el
i >blgado a la entrega, introduzca este tipo de mejoras. El artculo 1408, que se refiere
al contrato de compraventa, prohbe al vendedor que introduzca cambios en la cosa
vendida, solucin que corresponde generalizar para todo tipo de obligaciones de
dnr cosas ciertas para constituir derechos reales. En cuanto a las mejoras necesarias,
hay discrepancia en los autores.
I a) Machado, Col mo, Rezznico y Sal vat le reconocen, excepcionalmente, al
obligado, el derecho de hacerlas y, por lo tanto, de reclamar su pago al acreedor.
2a) Laf ail l e, Busso y Gal u opinan que el obligado a la entrega no tiene derecho
.i reclamar las mejoras necesarias, pues estando a su cargo el deber de conservar la
cosa (arts. 576 y 1408, cd. civ.), estas mejoras, "sin las cuales la cosa no podra ser
conservada", deben ser soportadas por l.
3a) Bor da, Bei.l uscio, Ameal y colaboradores, aconsejan distinguir entre los
pequeos gastos de mantenimiento, que son a cargo del deudor, y las mejoras
necesarias que han beneficiado sustancialmente al acreedor y que sera injusto no
poner a su cargo.
Ll ambas acuerda el derecho de cobrar el mayor valor que a raz de las mejoras
necesarias adquiera la cosa, pero distingue entre mejoras y expensas necesarias,
listas ltimas no pueden ser cobradas al acreedor, porque no incrementan el valor
de la cosa.
Por nuestra parte nos inclinamos, en principio, por la segunda opinin. Las
mejoras necesarias son, como se ha dicho, las que impiden que la cosa se pierda o
deteriore y estando la prdida o el deterioro inculpable a cargo del deudor (arts. 578
y 580 del cd. civ.) lo lgico es que los gastos que tienden a evitar esta prdida o
deterioro, sean soportados por l. Pero entendemos que, por excepcin, el obligado
tendra derecho a reclamar el pago de las mejoras cuya realizacin le hubiera sido
impuesta por la autoridad pblica, en el ejercicio de sus poderes, por ejemplo: si en
el lapso que va desde la formalizacin del contrato hasta el momento de la entrega
de un inmueble, se dicta una ordenanza municipal obligando a la construccin del
cerco o de una vereda frente al mismo.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo. El cdigo civil
distingue, aqu, entre mejoras naturales (art. 588) y mejoras hechas por el hombre
(art. 589).
Si se trata de mejoras naturales, o sea las que se operan sin que el deudor haya
hecho gasto en ellas o empleado su trabajo o el de otros por l, el artculo 588 dispone
que la cosa ser restituida con el aumento y nada podr exigir el obligado a la
restitucin. Se trata, siempre, del principio deque las cosas aumentan para su dueo.
Si se trata de mejoras que han sido realizadas con dinero o trabajos del deudor
o de otros por l, el artculo 589 ha considerado el caso, haciendo una serie de
distinciones:
1) Si fuera un deudor debuena fe, tendr derecho a ser indemnizado del justo
valor de las mejoras necesarias y tiles, segn la valuacin que se hiciera al tiempo
de la restitucin, siempre que no se le hubiera prohibido hacerlas. El deudor, aunque
sea de buena fe, no tiene derecho a reclamar indemnizacin por las mejoras
voluntarias, o mejor dicho voluptuarias, como recomiendan llamarlas los autores.
2) Si el deudor fuera de mala fe, tendr derecho a ser indemnizado nicamente
de las mejoras necesarias. La solucin de este artculo parece bastante clara pero
ocurre que se ocupan de la materia no solamente el artculo 589 sino tambin los
artculos 2427,2440 y 2441 del cdigo civil, con un alcance diferente al de aqul, lo
que ha originado encontradas soluciones. Veamos.
En lo que respecta al deudor de buena fe, el artculo 589 habla del derecho a
que se le pague el justo valor de las mejoras necesarias y tiles al tiempo de la
restitucin. El artculo 2427, en cambio, le reconoce el derecho a que se le paguen los
gastos necesarios o tiles, dando la idea deque lo que se le debe retribuir noes el justo
valor de las mejoras al tiempo de la restitucin sino el importe que realmente
desembols por este concepto. Ahora bien, este gasto real puede ser mayor o menor
que el justo valor de las mejoras al tiempo de la restitucin. En pocas normales, el
gasto puede ser mayor que el valor de la mejora al tiempo de la devolucin. En
cambio, en pocas de inflacin creciente como la que venimos padeciendo en el pas
desde 1946, el costo de las mejoras, al tiempo de ser hechas, puede ser mucho menor
que el valor que las mismas tengan al tiempo de la restitucin. Tenemos, aqu, una
primera discordancia.
En el caso del deudor de mala fe, el artculo 589 le acuerda el valor de las
mejoras necesarias, en tanto que el artculo 2440 le reconoce el derecho a cobrar los
gastos necesarios, con lo que vuelve a plantearse el mismo problema que acabamos
de analizar, o sea, si lo que se le debe pagar es el desembolso efectivamente hecho
o el justo valor que aqullas tengan al momento de la restitucin.
No es eso, solamente. Mientras que el artculo 589 reconoce al deudor de mala
fe nada ms que el derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias, el artculo
2441 le concede el derecho de reclamar, adems, las mejoras tiles que hayan
aumentado el valor de la cosa, hasta la concurrencia del mayor valor existente".
Cmo explicar estas contradicciones? Sal v at dice que ellas se deben a que
Vl ez consult distintas fuentes para redactar estos artculos: los artculos 589 y 2427
estn tomados de Fr eit as, en tanto que los artculos 2440 Y 2441 lo han sido de A ubr y
y Ra u y Demo l o mbe.
Busso, Ga l u , L l ambas, A l t er ini, A meal , L pez C aban a y Bo f f i Bo gger o , explican
estas discordancias argumentando que en realidad estos artculos contemplan
situaciones diferentes: el artculo 589 trata la situacin del sujeto que est vinculado
por una relacin obligacional que le impone restituir a otro una cosa; mientras que
los artculos 2427,2440 y 2441 reglan situaciones derivadas de una accin real entre
personas que no han estado unidas por ningn vnculo obligacional anterior, por
| mt| >ln,il..isode un poseedor ilegtimo quedebe restituir la cosa al propietario con
<lc una accin de reivindicacin ganada por ste.
V d l oque fuere, en lo que los autores estn de acuerdo es en que estos artcul os
B| | k'n Aplicarse sistemticamente, armonizando sus soluci ones. El resul tado es el
Coinciden los tratadistas en que hay que distinguir las situaciones de los
Mvutli tres de buena fe de la de los de mala fe, pero antes de ocuparnos de este punto,
mvni'Ht er poner en claro qu se entiende por deudor de buena o de mala fe, en estas
I|||NMMI*.
ll obligado a la restitucin de una cosa a su dueo, es de buena fe cuando la
fUmplc dentro de los trminos y en las condiciones de la obligacin, vale decir en la
(MNiit unidad sealada y de la manera convenida. Es tambin deudor de buena fe, si
VtN nu>joras han sido ejecutadas sin que exista prohibicin de hacerlas. El obligado
IM, por d contrario, de mala fe, cuando restituye la cosa a su dueo despus de la
#| mni lijada, o en condiciones distintas a las estipuladas, o cuando en el contrato se
|v haba prohibido hacer mejoras y a pesar de ello las ha hecho.
Aclarados estos puntos, veremos las dos hiptesis que deben ser considera
das.
1*9 Deudor de buena fe. Segn Sal v at y Rezz nic o , en este caso es necesario
Completar el artculo 589 con el artculo 2427 y al deudor de buena fe deben
Indemnizrsele las mejoras necesarias, existan o no al momento de restituirse la
i oniv En cambio, las mejores tiles slo se deben si existen en el momento de la
rt'Mltucin.
La f a il l e opina que el artculo 2427 debe prevalecer sobre el artculo 589, de
numera quecorresponde indemnizar al deudor el gasto realmente hecho con motivo
do las mejoras necesarias y tiles, corriendo su valoracin o desvalorizacin por
>tienta del dueo. La f a il l e se inclina en ese sentido porque segn el artculo 2520,
(ales accesorios pertenecen al titular del dominio, desde el comienzo.
C o l mo , Bo r da y en principio De G sper i, sostienen que el obligado tiene
derecho a que se le indemnicen estas mejoras por lo que val gan al d a de la
restitucin.
Para Busso y Ga l u tanto las mejoras necesarias como las tiles deben existir al
momento de la restitucin para que el deudor tenga derecho a cobrarlas y lo que
corresponde pagarle es lo que hubiese gastado con motivo de ellas, pero sin que -en
ningn caso- el importe a indemnizar exceda del valor de stas al momento de la
restitucin. Es lo que G al l i llama pagar el empobrecimiento hasta el lmite del
enriquecimiento. Similar es la opinin de Ll ambas, pero destaca la necesidad de
i ntrod ucir los correctivos en caso de i nestabilidad econmica, en que cabe el reajuste
monetario.
Mo ya n o estructura el siguiente rgimen: las mejoras necesarias son reembol-
sables de acuerdo al costo de las mismas; las tiles son reembolsables conforme a su
valor.
El pensamiento de Vl ez en esta materia nos parece claro. En la nota al artculo
2441 explica que se habla en l del mayor valor de la cosa al tiempo de devolverla
al propietario, es decir que si las mejoras tiles o las reparaciones necesarias han
perecido por cualquier causa, el propietario no est obligado a los gastos que hizo
el poseedor". Y planteando el problema desde el punto de vista de la gestin til, "en
cuyo caso se deben considerar las cosas desde el punto de partida de la poca en que
la gestin tuvo lugar y si la reparacin ha sido necesaria el dueo est obligado a
indemnizar aunque la misma se haya perdido por caso fortuito", hace notar que en
el caso previsto por el artculo 2441 "no hay gestin de negocios porque el poseedor
ha hecho las mejoras o reparaciones en su propio provecho o inters". Aunque V l ez
habla del poseedor que ha hecho las mejoras en una cosa que mirase como suya, a
la misma conclusin cabe arribar en la situacin del obligado a restituir, porque
tambin ha hecho las mejoras en su provecho e inters. Opinamos, por lo tanto, que
para tener derecho a la indemnizacin de las mejoras, tanto tiles como necesarias,
es menester que las mismas existan al momento de la devolucin de la cosa. En
cuanto al valor a indemnizar, pensamos que corresponde atenerse al desembolso
real que el deudor hubiera efectuado, otorgndole un moderado reajuste por
depreciacin monetaria, si la hubiere. No deber pagarse, eso s, ms de lo que las
mejoras valgan en el momento de la restitucin.
En cuanto a las mejoras voluntarias o, mejor dicho, voluptuarias, coinciden los
autores en que en ningn caso tiene derecho el deudor a reclamar retribucin, pero
puede llevrselas si con ello no perjudica a la cosa (art. 2441, til fine).
Si el dueo quisiera quedarse con las mejoras voluptuarias, puede impedir
que el deudor se las lleve, pero en tal eventualidad debe pagarlas.
2a) Deudor de mala fe. Tambin ha motivado discrepancias entre los autores la
situacin del deudor de mala fe, que ha hecho mejoras en la cosa que debe devolver
a su dueo.
Ma c h ad o , LLer en a , Sal v at , Laf ail l e, Gal l i, Rezz nic o , Mo yan o y D e G sper i
opinan que la solucin del artculo 2441 debe prevalecer sobre la del artculo 589 y
en consecuencia corresponde pagar al deudor, aunque sea de mala fe, adems de las
mejoras necesarias, las mejoras tiles que hubieran aumentado el valor de la cosa,
hasta la concurrencia del mayor valor existente.
C o l mo , Busso, Bo r da, Ll ambas, A l t er ini, A meal y L pez C aba n a, por el contrario,
son del parecer de que no corresponde pagar al deudor de mala fe, las mejoras tiles
que hubiera hecho. Los dos primeros consideran que es sta una especie de pena
civil. El derecho a las mejoras, pues, segn estos autores, se limita en este caso al
cobro de las necesarias.
En materia de locacin el rgimen de mejoras sufre algunos cambios con
respecto al que acabamos de explicar, todo lo que deber examinarse en detalle al
estudiar el contrato mencionado (arts. 1537,1538,1539,1540 y sigs., cd. civ.).
C. Frutos. En la parte general del derecho civil se ha visto ya que: fruto es todo
lo que la cosa regular y peridicamente produce, sin alterar ni disminuir su
sustancia. Se ha visto, asimismo, que hay varias clases de frutos: naturales, indus
triales, y civiles y se sabe en qu consiste cada una de ellas.
Examinaremos ahora el rgimen de los frutos en materia de dar cosas ciertas,
dividiendo el tratamiento de acuerdo a la finalidad de la respectiva obligacin:
a) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir o transferir derechos reales. Este
supuesto est previsto en el artculo 583 del cdigo: "Todos los frutos percibidos,
naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor, mas los
frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor".
Esta disposicin habla de frutos naturales o civiles, sin mencionar a los
industriales, poro la doctrina entiende que cabe considerarlos incluidos tambin en
la solucin legal.
Los frutos percibidos para el deudor y los pendientes para el acreedor, tal es
In decisin del artculo 583. Esta manera de atribuir los frutos es justa. Hasta que no
so haga la tradicin, el obligado a la entrega conserva su calidad de propietario (art.
577 y es lgico que hasta ese momento se le reconozca el derecho de adjudicarse los
frutos.
Tambin es lgico que se atribuyan al acreedor los frutos pendientes al da de
I.i tradicin, pues en ese momento adquiere ste el dominio de la cosa y como esos
trutos son accesorios deben ser entregados con la misma (art. 575, cd. civ.).
Cules son los frutos percibidos y cules los pendientes? Tratndose de
Irutos naturales e industriales, son frutos percibidos los que han sido recolectados
y separados. Los que no lo han sido todava, deben considerarse pendientes. En
manto se refiere a los frutos civiles, la cuestin es ms compleja. Puede darse el caso
le frutos que ya se han hecho exigibles, por haber vencido el trmino en que deban
sor pagados, pero que todava no han sido cobrados. Son stos, frutos pendientes
0 frutos percibidos? Sal v at , Busso, Bo r da, Rezz nic o , Gal l i, Ll ambas y Le n -cuya
opinin compartimos- entienden que los frutos civiles vencidos antes de la tradi
cin, aun cuando no hubiesen sido cobrados efectivamente por el obligado a la
entrega del bien, deben considerarse frutos percibidos y le corresponden a ste.
1rutos pendientes, segn estos autores, seran los que se hacen exigibles despus de
operada la tradicin. Ac d eel Sal as opina, en cambio, que son frutos percibidos los
que han sido efectivamente cobrados antes de la tradicin. Un alquiler, por ejemplo,
cuyo perodo de pago hubiera vencido antes de la tradicin, pero que no hubiera
sido pagado efectivamente, sera, para este autor, fruto pendiente. De la misma
opinin es Mo isset de Espan s.
La doctrina se ha planteado, asimismo, el problema acerca de si el deudor
t lene derecho a reclamar los gastos hechos con motivo de los frutos pend ientes al da
de la tradicin. Sa l v at opina que el acreedor no tiene por qu cargar con gasto
.tlguno, en ese sentido, puesto que dichas erogaciones habran sido hechas por el
obligado en su provecho. De anlogo parecer es, en principio, Busso. Ll ambas se
manifiesta contrario a esta solucin, salvo que la misma resultara de la tcita
voluntad de las partes.
b) Obligaciones de dar cosas ciertas fiara restituirlas a su dueo. El artculo 590 del
c<VI igo civil distingue, a este respecto, entreel obligado a la restitucin de la cosa que
o de buena fe y el que es de mala fe. En este artculo se habla del poseedor, pero, en
realidad, en materia de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo,
no se puede hablar de poseedor, sino de tenedor. El concepto de buena o mala fe es
Hmilar al que hemos explicado al tratar el tema de las mejoras en las obligaciones de
<tnr para constituir derechos reales. I a) Deudor de buena fe. Si el obligado a la
restitucin es de buena fe, tiene derecho a los frutos naturales, industriales y civiles,
percibidos hasta el momento de la devolucin de la cosa. Los frutos pendientes
corresponden al dueo de la misma.
2") Deudor de mala fe. Cuando el obligado a la restitucin es de mala fe, debe
restituir el bien con los frutos percibidos y pendientes, sin tener derecho a indemni
zacin alguna (art. 590, cd. civ.).
Vuelve a plantearse, en lo concerniente al tenedor de buena fe en lo que se
refiere a frutos civiles qu es fruto percibido y qu es fruto pendiente. Sal vat, Busso
y Col mo opinan que son frutos percibidos, de acuerdo al artculo 2425 del cdigo
civil, los que fuesen cobrados y recibidos y no por da, de modo que en el supuesto
de frutos civiles (alquileres o intereses) que hubieran vencido antes de la restitucin
de la cosa pero que no hubiesen sido cobrados an, deberan juzgarse frutos
pendientes y le pertenecen al dueo de la cosa. Slo los frutos civiles vencidos y
cobrados antes de la entrega, seran frutos percibidos. Ll ambas piensa que aqu ya
no tiene importancia distinguir entre frutos exigibles pero no cobrados y frutos
pendientes, pues lo que hay que considerar es que el deudor no puede pretender
cobrar frutos una vez que se entera que su ttulo a la tenencia no le atribuye ya el
derecho a percibirlos. Todos los frutos no cobrados pertenecen al acreedor y al
deudor segn la virtualidad del ttulo de uno u otro, sin atender a la buena fe que
hayan podido tener mientras se devengaban.
Machado y Gal l i, por el contrario, entienden que tambin en este caso hay que
considerar como frutos percibidos los que se hubieran hecho exigibles antes del
momento de la devolucin de la cosa, aun cuando no hubiesen sido realmente
cobrados.
El artculo 590, al referirse al obligado a la restitucin, que es de mala fe, le
niega el derecho a cualquier indemnizacin, con motivo de los frutos que debe
reintegrar. Se incluyen en esta denegacin los gastos que hubiera exigido la
produccin de los frutos? La doctrina entiende que el articulo 590 no se refiere a los
gastos de dicha produccin, sino a otra clase de indemnizaciones. Debe, en cambio,
aplicarse a este respecto el artculo 2438 del cdigo civil, que reconoce al poseedor
de mala fe, el derecho a reclamar el pago de los gastos que le hubiera demandado la
obtencin de tales frutos. Desconocer este derecho en el caso del obligado a restituir
la cosa a su dueo, aun tratndose de una persona de mala fe, importara validar un
enriquecimiento sin causa para el propietario.
III. OBLIGACIONES DE HACER
1. Nocin. Busso -siguiendo a Savicny- las ha definido como aquellas cuyo
objeto jnwii s tgênel despliegue de energas dTrabajo, sean fsicas o morales,
prp<;taHa<_ppr fl H prTr mi ( aunr.-t.il S.'riwI nF gj<v-i i ri n de servicios
profesionales o laboralesTTa'rOaltzaclrrde un transporte, etctera.
El cdigo civil ha tratado a las obligaciones de hacer, junto con las de no hacer,
en el ttulo VIII de la seccin 1del libro 2, desde el artculo 625 al 634. seguramente
atendiendo a que ambas tienen una caracterstica comn,"cual es la de tener por
objeto una conducta que debe observar el deudor y que se refiere a un hecho:
positivo en las de hacer, negativo en las de no hacer.
Nosotros las vamos a estudiar por separado, pero a pesar de ello cabe hacer
la advertencia destacada por Gxuj$"las disposiciones de unas se pueden aplicar
supletoriamente a las otras, para establecer la solucin legal que no haya sido
expresamente prevista".
Es necesario destacar, tambin, que en la variedad que hay en las distintas
contrataciones que pueden hacerse en el mundo del comercio, pueden darse casos
en que, en una misma obligacin, ha v aspectos que correspondan a obligaciones de
hacer y prestaciones de dar.
Bel l uscio, Amkai. y colaboradores recuerdan que a causa de ello algunos
autores han hablado de obligaciones mixtas o complejas, categora a la que se opuso
Busso, para quien en esos casos hay que estarse a la prestacin predominante.
2. Forma de cumplimiento. El principio esencial en las obligaciones de hacer,
reconocido por la doctrina, es que el deudor debe ejecutar de buena fe el hecho
prometido. El artculo 625 se refiere a ello en estos trminos: "El obligado a hacer o
a prestar algn servicio debe ejecutar el hecho en un tiempo propio y del modo en
que fue la intencin de las partes que el hechwTse ejcutara"7Hay varios aspectos que
debemos contemplar en esta disposicin Legal.
La obligacin tiene que ser ejecutada en "tiempo propio", es decir, en la
oportunidad sealada en la obligacin. Si hubiera plazo estipulado por las partes,
la obligacin debe ser cumplida dentro del mismo. Si no hubiera plazo fijado por
stas, debe serlo dentro del que seale el juez (arts. 751 y 618, cd. civ.).
Si el deudor no cumple la prestacin en la oportunidad debida, se aplican las
normas referentes a la mora que hemos examinado en el lugar respectivo de esta
obra, al cual nos remitimos.
La obligacin debe ser cumplida "del modo en que fue intencin de las partes
que el hecho se ejecutara. Quiere decir que el hecho debe ser realizado -lo ensea
La f a il l e- con los detalles y peculiaridades que las partes han tenido en mira y que
escapan, por io general, a las clusulas de un contrato por minuciosas que sean". En
caso de controversia, acerca de si se han cumplido o no esas intenciones, los jueces
debern resolver, atenindose -como dice dicho autor- a las "reglas del arte" de que
se trate, asesorados por peritos.
La violacin de estas prescripciones es severamente sancionada por la ley: "si
de otra manera lo hiciere, se tendr por no hecho o podr destruirse lo que fuese mal
hechc" (art. 625, in fine).
La ley se refiere, aqu, tanto al cumplimiento inoportuno o extemporneo,
como a la ejecucin irregular o defectuosa de la prestacin.
Si el deudor quisiera cumplir el hecho fuera del tiempo sealado, despus de
haber cado en mora, en principio, el acreedrrro est obligado a aceptar la ejecucin
tarda de la obligacin: "podra oponerse-afirmaSal vat - a que el deudor la ejecutase
y aun negarse a recibir lo que hubiese ejecutado".
G a l l i hace al respecto algunas distinciones: no siempre el cumplimiento
extemporneo debe dar al acreedor el derecho a rechazar la ejecucin del hecho
estipulado. Hay que distinguir: si la intencin de las partes ha sido que la prestacin
se cumpla exactamente en el tiempo fijado, ya sea esa intencin expresa o que surja
de lasdrcunstancias o de la naturaleza de la obligacin, el cumplimiento extempor
neo no obliga al acreedor a aceptarlo. En los dems casos, el cumplimiento demora
do no da derecho a rechazar la prestacin, sino a reclamar los daos y perjuicios que
haya causado al acreedor dicha demora. En la actualidad habra que considerar si
entre las partes se convino expresamente un pacto comisorio o si en caso de no haber
pacto comisorio expreso se han cumplido los requisitos exigidos por el artculo 1204
del cdigo civil, reformado por el ley 17.711.
Si el deudor cumple la obligacin de manera defectuosa, el acreedor tiene
derecho a tenerla por no cumplida o a que se destruya lo que fuese mal hecho. G a l u
ha explicado acertadamente el sentido cTcesta solucin deTartclo 625. Habr casos
en que bastar al acreedrconsiderar no ejecutada la obligacin, por ejemplo si se
trata de la construccin deun mueble que ha sido realizado de manera distinta que
la convenida, le bastar al acreedor con no recibirlo o devolverlo. Pero si se tratara
de una obra inmovilizada, por ejemplo, una construccin en el terrenode propiedad
del acreedor, ser necesario usar de la otra facultad referida en el artculo: demandar
que se destruya lo que fuese mal hecho. Corresponde sealar que en los casos de
deficiencia sustancial de la obra que d lugar a su destruccin, entendemos que el
acreedor debe gestionar autorizacin judicial al efecto, por cuanto el artculo 625 del
cdigo civil no lo faculta a destruir per se la obra defectuosa.
Hay acuerdo, entre los autores, en el sentido de que la violacin del modo de
ejecucin convenida en la obligacin, debe revestir cierta importancia. Si se tratara
de "pequeas imperfecciones" o de "inobservancias que no afectan sustancialmente
a la prestacin" no daran derecho al acreedor para el rechazo de la misma, ni para
exigir la destruccin de lo hecho. El derecho del acreedor, en tales casos, tiene que
limitarse a exigir que se subsanen esas deficiencias o a reclamar una disminucin
proporcional del precio.
El cumplimiento de la prestacin, en las obligaciones de hacer, puede ser
realizado por el obligado o por terceros, "a no ser que la persona del deudor hubiese
sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales" (art. 626).
No hay discrepancias doctrinarias al respecto. La primera parte del artculo 626
enuncia el principio general y la segunda, la excepcin. Si se trata de la ejecucin de
un hecho comn, no se hace cuestin de que quien lo realice sea personalmente el
obligado u otro por l. Pero, en las obligaciones ntuitu persome, como por ejemplo,
una operacin quirrgica convenida con an cirujano famoso o la pintura de un
cuadro, pactada con un artista excepcional, el acreedor puede negarse a cualquier
sustitucin (arts. 626 y 730, cd. civ.).
3. Ejecucin forzada. En los casos en que la obligacin de hacer ha sido
incumplida, la ley ha previsto las soluciones en los artculos 629 al 631 del cdigo
civil. En lneas generales se hace aplicacin en ellas de las normas que sancionan el
incumplimiento para toda clase de obligaciones, sobre las cuales hicimos el examen
pertinente, con algunas variantes especiales que ser preciso considerar ahora.
Ya al exponer los efectos de las obligaciones en general, anticipamos que, en
materia de obligaciones de hacer, las normas que se referan a la ejecucin forzada,
exigan algunos retoques. Desde el derecho romano era dudoso si el acreedor tena
derecho para compeler al deudor a ejecutar el hecho o si deba conformarse con
reclamar daos y perjuicios. Los jurisconsultos de la Edad Media hacan una
distincin entre las obligaciones dedar y las de hacer. Las primeras se consideraban
susceptibles de ejecucin wanu militan, en cambio en las de hacer prevaleca la
mxima nenio potest precisae cogi ad factum y se descartaba la posibilidad de ejercer
presin sobre la persona del obligado: ne liomine libero vis fat. Pero a partir del
jurisconsulto holands Vinio (siglo XVII), esta distincin radical qued atenuada y
reducida a sus debidas proporciones: las obligaciones de hacer son susceptibles de
ejecucin forzada directa, salvo los casos en que este tipo de ejecucin exija que se
ejerza coaccin personal sobre el deudor. Es el temperamento seguido por nuestro
cdigo civil.
En nuestro rgimen legal se acuerdan al acreedor de una obligacin de hacer,
dos vas para obtener el cumplimiento: una, directa, o sea para conseguir la
prestacin en especie; otra indirecta, por medio de la indemnizacin de los daos y
perjuicios. Vamos a examinar ambos remedios legales.
a) Ejecucin forzada directa. Los artculos 629 y 630 del cdigo se refieren a este
tipo de ejecucin y la encaran.de manera que sea cumplida por el deudor o por
torceros.
Por el deudor: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho -reza
el artculo 629- el acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese
necesaria violencia contra la persona del deudor. En este ltimo caso, el acreedor
podr pedir perjuicios e intereses".
El primer derecho que la ley acuerda al acreedor de una obligacin de hacer,
es el de exigir la ejecucin forzada directa contra el obligado, lo mismo que en las
dems obligaciones. Pero la propia disposicin legal marca un lmite, teniendo en
cuenta las particularidades de esta clase de obligaciones: la ejecucin forzada slo
puede llevarse a cabo siempre que no sea necesario ejercer violencia sobre la persona
del deudor: Nenio potest precisae cog ad factum: nadie puede ser competido a prestar
su propio hecho. La necesidad de violencia en la persona del deudor es el lmite
jurd ico para la ejecucin forzada directa de la prestacin de hacer y antel se detiene
la misma. No debemos olvidar que en esta eventualidad, suele ser muy eficaz el uso
de las astreintes, para doblegar la injusta resistencia del obligado. Pero, si a pesar de
todo esto, no pudiera obtenerse el cumplimiento directo por el deudor, el acreedor
puede optar por:
I a) Ejecucin por terceros. Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro, el acreedor
podr ser autorizado para ejecutarlo por cuenta del deudor, por s o por terceros (art.
630, cd. civ.). Quiere decir que, si el hecho pudiera ser ejecutado por otro, el
acreedor tiene un medio ms para obtener la ejecucin en especie de la obligacin
y pyede elegir entre pedir directameftiTla indemnizacin de los daos e intereses,
segn lo autoriza la ltima parte del artculo 629 o reclamar que se lo autorice
judicialmente para ejecutar la prestacin por s o por medio de un tercero. En las
obligaciones de hacer, pues, el rgimen de ejecucin forzada presenta una diferen
cia, con el de las obligaciones en general, en las cuales, como vimos oportunamente,
la ejecucin indirecta por la va de los daos y perjuicios es subsidiaria y el acreedor
debe agotar, primero, los medios para obtener el cumplimiento en especie, sea por
el deudor, o por terceros. Despus de la reforma del artculo 1204 del cdigo civil por
la ley 17.711/ 68 este carcter subsidiario de la ejecucin indirecta ha perdido, sin
embargo, buena parte de su esfera de aplicacin, como lo hemos hecho notar en
nuestro captulo III.
Casi toda la doctrina est de acuerdo en esta o p c i n que tiene a su favor el
acreedor. Frente al incumplimiento de la p r e s t ac i n de hacer y cuando no es posible
compeler al deudor, porque para ello sera necesario violentar a su persona, el
ucreedor es libre de elegir, como hemos dicho, entre reclamar, sin ms ni ms la
indemnizacin de los daos causados, o e cumplimiento por s o por terceros, si ello
fuera p o s i b j e ô L M s e T i a b a manifestado en disidi'iiLiJTon esta posicin. Para l,
si el hecho puede ser ejecutadcTporterceros el acreedor debe recurrir primero a esta
va y solamente que ella no fuera pertinente, recin l e quedara abierta la a c c i n
indemnizatoria. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera de las opiniones
mencionadas y con la mayora de la doctrina ha reconocido al acreedor el derecho
de o p c i n que h e m o s indicado p r e c e d e n t e m e n t e , sin necesidad de s e g u i r el orden
que reclama C o l m o .
Estimamos necesario detenernos un poco en esta ejecucin de las obligaciones
de hacer, por terceros. El artculo 630 dice: "el acreedor podr ser autorizado", loque
aclara que el acreedor no puede, por su sola decisin, encarar esta forma de
cumplimiento, sino que debe recabar la autorizacin de la justicia. La doctrina y la
jurisprudencia coinciden en ello y solamente exceptan al acreedor de la observan
cia de este recaudo en los casos que no admiten dilacin. Sal vat pone como ejemplo,
en este sentido, el caso de quien debiera realizar reparaciones de extrema urgencia
en su casa.
Si el acreedor no se hiciera autorizar previamente por el juez e hiciera realizar
el hecho por un tercero, no por esto perdera el derecho de recuperar el importe que
pag por tal concepto pero en ese supuesto deber hacer la reclamacin en el carcter
de daos y perjuicios y es evidente que en su accin tropezar con todas las
dificultades de la prueba del detrimento y de la prdida y quedar al arbitrio judicial
la fijacin definitiva de lo que deba resarcirse. En cambio, cuando se ha recabado la
previa autorizacin judicial para la ejecucin del hecho por otro, el deudor tendr
que indemnizar al acreedor lo que ste hubiera pagado al tercero, y la facultad de los
jueces para modificar el importe correspondiente no es tan amplia como en la
hiptesis en que falta la autorizacin previa, y salvo que el deudor probara que el
valor que se le reclama es una demasa, deber ser reconocido por los jueces.
El artculo 630 usa las palabras "podr ser autorizado", lo que dara la
impresin de que queda al arbitrio del juez acordar o no esta autorizacin. La
cuestin ha sido debatida pero ha prevalecido la opinin de que el juez no puede
negar al acreedor la autorizacin pedida, a menos que tuviera fundadas razones. El
verbo podr -dice Sal vat - no se refiere al juez, sino al acreedor; es el acreedor quien
puede o no pedir la autorizacin. Por otra parte, el artculo 633, tratando este mismo
problema en las obligaciones de no hacer, precepta que "el acreedor tendr derecho
a exigir", por lo que no se concibe que en las obligaciones de no hacer el acreedor
tenga derecho a exigir que se lo autorice y en las de hacer esa autorizacin pueda o
no serle acordada. En la jurisprudencia francesa se ha sustentado, en cambio, la
orientacin contraria y se ha reconocido a los tribunales el poder discrecional para
acordar o negar la autorizacin y sta es la doctrina que ha defendido en nuestro
pas, en minora, Machado.
Cuando el acreedor opta por la ejecucin por terceros, le asiste el derecho -
segn Sal vat - a que se le indemnicen, adems, los daos y perjuicios que le hayan
sido ocasionados por la demora en el cumplimiento, o sea los daos y perjuicios
moratorios. Aunque el artculo 630 no lo diga, basta para llegar a esta conclusin, con
aplicar las normas generales (art. 508, cd. civ.).
Hay casos, sin embargo, en que la obligacin de hacer no puede ser ejecutada
por terceros. El artculo 626 as lo reconoce, indicando que ello ocurre cuando la
persona del obligado ha sido elegida por su industria, por su arte o por sus
cualidades personales. Se trata de situaciones en que la prestacin no consiste tanto
en la realizacin de un hecho determinado, como en que el mismo sea realizado por
el propio deudor, concretamente considerado. En estas condiciones, "si se impusie
ra al acreedor la aceptacin del hecho de un tercero, sera obligarlo a aceptar un
hecho distinto del prometido". El artculo 730 del cdigo civil nos confirma en esta
posicin al determinar que "el acreedor, en las obligaciones de hacer, rio est
obligado a recibir el pago de un tercero, si hubiese inters en que fuera ejecutado por
el mismo deudor". En el propio cdigo civil, se encuentran casos en que se ha
establecido que no es admisible que el hecho sea ejecutado por otro (arts. 1640 y
1641). En esta hiptesis, el acreedor no tiene otro medio que reclamar la indemniza
cin de los daos y perjuicios (art. 630).
Se ha planteado el interrogante acerca de si el deudor puede liberarse de la
obligacin de hacer, ofreciendo pagar daos e intereses. El artculo 631 de nuestro
cdigo rechaza terminantemente semejante pretensin: "El deudor no puede exone
rarse del cumplimiento de la obligacin, ofreciendo satisfacer los perjuicios e
intereses".
2a) Ejecucin indirecta. Al estudiar los efectos de las obligaciones en general,
dijimos que la ejecucin indirecta es subsidiaria, o sea que el acreedor deba agotar,
primero, los medios para obtener el cumplimiento in natura, y solamente que ello
no fuera posible, puede recurrir a la ejecucin indirecta consistente en la indemni
zacin de los daos e intereses.
Nos hemos referido, con anterioridad, sin embargo, a la atemperacin que tal
rgimen ha sufrido con la reforma del artculo 1204 del cdigo civil por ley 17.711.
En materia de obligaciones de hacer la situacin es ms terminante; en
[irinripip. t-| acreedor debe reclamar la ejecucin forzada directa de la obligacin,
ni'Oi si el deudor no accede a cumplirla y para conseguirlo fuera menester ejercer
violencia contra el mismo, entonces el acreedor tiene derecho a reclamar directa-
mente el pago de los daos e intereses. Ni siquiera se le impone, como acabamos de
vero, el deber de agotar la posibilidad de la ejecucin por terceros, cuando tal
perspectiva existiera. La doctrina y la jurisprudencia coinciden -como lo hemos
expuesto-, con la sola excepcin de Col mo, en que al acreedor le basta acreditar que
el deudor se niega a cumplir la obligacin y que para compelerlo habra que ejercer
violencia en su persona, para que con estos extremos y sin necesidad de agotar otros
medios de ejecucin directa, pueda demandar el acreedor el pago de los daos y
perjuicios.
Quiere decir, en sntesis, que a esta ejecucin forzada indirecta en las obliga
ciones de hacer puede llegarse por dos caminos: porque el acreedor opte rectamente
por reclamar los daos y perjuicios, a pesar de que la prestacin pueda ser cumplida
[>orterceros. Porque la pfcstaaonTpor ser intitu personae, no puede ser cumplida por
terceros. Despus de 1^reforma del artculo 1204 del cdigoivil, por ley 17.711 / 68,
con la introduccin del pacto co miso rila cito, Ta situacin esauiuns clara, pues al
.u roedor le bastar cumplir elequisitode la intimacin previa al obligado, por el
trmino de quince das, de que habla dicho articulo, para tener derecho, en la
hiptesis de que el deudor no cumpla la prestacin, a tener por resuelto el contrato
y reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios correspondientes.
El rgimen de los daos y perjuicios, en esta clase de obligaciones, es el mismo
que hemos expuesto al tratar el punto respecto a las obligaciones en general, vale
decir que se aplican las normas de los artculos 519 a 521 del cdigo civil.
4. Imposibilidad de lieclii?. En las obligaciones de hacer puede darse tambin la
circunstancia de que el hecho prometido resulte de imposible cumplimiento. El
cdigo distingue en tal supuesta; si la imposibilidad resulta tal, sin culpa del deudor
0 [Kir culpa del deudor. En el primer caso, cuando en la imposibilidad no media.
culpa del obligado: "la obligacin queda extin
1lobe volver al acreedor lo que perrrazn de e
civ.). El riesgo de la prestacin queda asi, a cargo del deudor. Si bien, a causa de la
imposibilidad, la obligacin se extingue y el obligado queda liberado de responsa
bilidad, pierde en cambio el derecho a la contraprestacin y si la hubiera recibido
debe devolverla al acreedor.
Aclara Sal v at que, como resulta del propio texto del artculo 627, la imposibi-
lidad contemplada en l, es la imposibilidad sobreviniente a la formacin de la
obligacin. Si la imposibilidad hubiera existido antes o al tiempo de su nacimiento,
no sera aplicable este artculo y lo que ocurrira sera una situacin distinta: la
obligacin sera nula por imposibilidad de su objeto (arts. 953,1167-1169, cd. civ.).
Si la imposibilidad se produjera cuando alguna de las partes se encontrara en
mora, la solucin sera la siguiente:
Si fuera el deudor quien estuviera en mora, no sera aplicable el artculo 627
y deberan pagarse los daos e intereses al acreedor (arts. 513 y 889, cd. civ.).
Si la mora fuera del acreedor, sera ste quien debera al deudor los daos e
intereses.
Puede finalmente darse el caso de que al ocurrir la imposibilidad del hecho el
deudor hubiera dado cumplimiento parcial a la prestacin' La doctrina entonces se
inclina por hacer una distincin: si ,1a ejecucin parcial es provechosa para el
acreedor ste debe pagar en proporcin a lo ejecutado (arts. 1642 y 1709, cd. civ.).
En el supuesto de que la parto del hecho realizada no fuera provechosa para el
acreedor, ste no debe pagar nada al deudor.
Cuando la impnsibiliHaHjjpl hiv-hn p < ^trihnihlo a culpa del obligado y con
mayor razn si fuera por su dolo, el artculo 628 prev: "estar ste obligado a
satisfacer al acreedor, los perjuicios eTtL'rL'StS". El deudor tiene en este caso, no
solamente el riesgo de la prestacin sino el riesgo del contrato y debe indemnizar al
acreedor los daos e intereses que la inejecucin del hecho le cause, a cuyo efecto
habr que aplicar a estos supuestos, en cuanto a la medida de la indemnizacin
concierne, los artculos 520 y 521 del cdigo civil, segn que el incumplimiento se
deba a culpa o a dolo del obligado.
IV. OBLIGACIONES DE NO HACER
1. Nocin. La obligacin de no hacer es la que consiste en la abstencin o en la
omisin doun hecho, queconforme al ordenamiento jurdico comn, el deudor tena
la facultad de ejecutar. Por ejemplo, abstenerse de establecer un comercio determi
nado, dentro de un radio sealado, etctera.
A las obligaciones de no hacer les son aplicables, en la medida en que se
presenten situaciones anlogas, las normas generales de las obligaciones de hacer.
As, las obligaciones de no hacer deben cumplirse de buena fe, en el tiempo indicado
y del modo que las partes entendieron quedeba realizarse la abstencin (arg. del art.
625 cd. civ.).
La doctrina, por aplicacin analgica del artculo 627, est de acuerdo en que
en este tipo de obligaciones, la sola ejecucin del hecho a cuya abstencin se ha
comprometido el deudor, lo constituye en mora, sin necesidad de requerimiento
previo alguno. La razn de que as sea radica en que, en esta hiptesis, al ejecutarse
el hecho, la violacin no significa un retardo, sino la inejecucin absoluta. En tales
condiciones -ensea Pl anio l -, el requerimiento sera una formalidad sin utilidad y
sin objeto. Despus de la introduccin de la mora automtica en el artculo 509, por
la ley 17.711, esta solucin es aun ms indiscutible.
En el supuesto dequeel obligado incurra en incumplimiento dla abstencin,
el acreedor tiene a su favor los siguientes derechos:
a) Reclamar la ejecucin forzada directa de la prestacin por el deudor.
b) Pedir la destruccin de lo que el deudor hubiera realizado contraviniendo
la obligacin.
c) Accionar por daos e intereses.
Veremos cmo funcionan estos tres medios puestos por la ley en manos del
acreedor.
2. Ejecucin forzada directa.
a) Por el deudor. Por aplicacin analgica de las normas que rigen las obligacio
nes de hacer, se reconoce al acreedor de la obligacin de no hacer el derecho de
requerir la ejecucin forzada de la prestacin por el deudor.
El lmite de este derecho, lo mismo que en las obligaciones de hacer, est en
la violencia que hubiera que ejercer contra la persona del obligado, que, como
sabemos, est vedada. Pero es preciso destacar que en las obligaciones de no hacer
Imy mayor campo de accin para esta clase de ejecucin que en las que consisten en
la realizacin positiva de un hecho. Ensea G a i .l i que si la persona del deudor no es
esencial para la abstencin de que se trate se puede llevar adelante la ejecucin
lorzada directa. Por ejemplo: en la obligacin de abstenerse de abrir un comercio en
una zona determinada, la persona del deudor no es un elemento esencial para el
cumplimiento y, si a pesar de lo convenido, se violara la abstencin prometida, el
acreedor puede exigir el cierre del comercio por medio de la fuerza pblica. Por el
contrario, si la persona del obligado fuera esencial para la abstencin correspondien
te -por ejemplo, el supuesto de quien se hubiera comprometido a no revelar un
'.ecreto de fabricacin- no se podra exigir el cumplimiento forzado, pues para ello
sera preciso ejercer violencia personal sobre el deudor.
b) Destruccin de lo lieclio. Si no es posible la ejecucin forzada directa de la
prestacin, por el deudor, el acreedor tiene una opcin consistente en:
Reclamar daos e intereses.
Exigir la destruccin de "lo que se hubiese hecho o ciue se lo autorice a
destruirlo a costa del deudor" (art. 633, cd. civ.). Advierte Sal v at que la ley no
ncuerda al acreedor este derecho de opcin, entre la ejecucin directa o el pago de
los daos y perjuicios, pero es indudable que conforme a los principios generales,
esto derecho le pertenece. La doctrina as lo reconoce y, por consiguiente, descartada
l a | H)sibilidad de la ejecucin por el obligado, le asiste al acreedor la facultad de elegir
entre: exigir inmediatamente la indemnizacin del dao sufrido, o solicitar que se
o r d e n e judicialmente la destruccin de lo que se hubiese hecho o que se lo autorice
a destruirlo a costa del obligado. En esta opcin el acreedor puede actuar sin
necesidad de observar un orden determinado y as lo ha admitido la jurisprudencia.
'TI acreedor puede optar por la indemnizacin, aunque sea posible destruir lo
hacho", se ha dicho en el caso "Melazo, Alfredo c/ Bruno, Alfredo".
Lo expuesto evidencia, de paso, que cuando se trata de obligaciones de no
l i ai e r no es posible el cumplimiento por otro, pues -como agudamente lo seala
I .i a m (a s - "no se comprende cmo puede beneficiar al acreedor que un tercero se
ab s t en g a de realizar algo en lugar del deudor". La destruccin de lo realizado por
el deudor en violacin de su deber de abstencin, presupone de todas maneras el
previo incumplimiento de su parte de lo que constitua su obligacin, y se asemeja,
aunque no se equipara precisamente por estar precedido por la inejecucin, a la
ejecucin forzada especfica.
c) Ejecucin indirecta. Daos y perjuicios. Si no es posible exigir la ejecucin por
el deudor, porque para ello habra que ejercer coercin personal, ni tampoco cabe la
destruccin de lo hecho, no queda ya otra salida que la reclamacin de los daos e
intereses. As lo prescribe el artculo 634 del cdigo civil. Estos daos y perjuicios se
graduarn de acuerdo al artculo 519 a 521 del cdigo civil, segn que la inejecucin
se deba a culpa o dolo del obligado.
3) Imposibilidad de la omisin. Tambin aqu, como en las obligaciones de hacer,
la ley distingue la posibilidad acaecida sin culpa del deudor, de la ocurrida por culpa
del mismo. Bien entendido, eso s, que se trata de la imposibilidad sobreviniente al
nacimiento de la obligacin.
a) Cuando la imposibilidad no es imputable.al deudor, o cuando el deudor
hubiera sido obligado a ejecutar el hecho, la obligacin se extingue como en el caso
del artculo 627 (art. 632, cd. civ.). Vale decir, que tanto en uno como en otro caso,
el deudor soporta el riesgo de la prestacin: no se le puede exigir el cumplimiento
ni tampoco daos y perjuicios, pero pierde en cambio su derecho a la contrapresta
cin, debiendo restituirla si la hubiera recibido (art. 632, cd. civ.).
b) Si la imposibilidad se debiera a culpa del obligado, y con mayor razn si
fuera por dolo del mismo, debe ste soportar tanto el riesgo de la prestacin como
el riesgo del contrato y pagar daos y perjuicios, de acuerdo a las normas de los
artculos 519-521 del cdigo civil, segn el caso (art. 634).
PROYECTO DE UNIFICACIN DE LA LEGISLACIN
CIVIL Y COMERCIAL
En lo que se relaciona con el tema de este Captulo, dicho Proyecto modifica
el artculo 574 del Cdigo Civil, dndole el siguiente contenido:
"La obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa mueble
o inmueble.
1) Cualquiera de las partes podr requerir la inspeccin de la cosa en el
momento de la tradicin. La aceptacin sin reservas por quien deba recibirla har
presumir que ella era de la calidad adecuada y fue entregada sin vicios aparentes.
2) Todo reclamo por defectos de calidad o vicios aparentes de cosas muebles
entregadas bajo cubierta que no hubiesen sido inspeccionadas al tiempo de recibir
las debe formularse dentro del trmino de los tres das de su recepcin, salvo que
otro plazo resulte de los usos o de las circunstancias. 3) Salvo estipulacin en
contrario, las controversias sobre calidad de las cosas muebles, sus daos o vicios,
sern resueltas por peritos arbitradores".
El artculo 1184 inciso 1B, se redacta as: "Los contratos que tuvieren por objeto
la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo o alguna obligacin o
gravamen sobre los mismos o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro.
Quedan exceptuados los casos en queel contrato sea celebrado por subasta judicial".
Se refiere, como se ve, a los actos que deben ser hechos en escritura pblica.
En el artculo 2768 se conserva el texto, pero se le agrega al final la siguiente
frase: "o por un individuo que acostumbraba a venderlos".
En cuanto a los artculos 520 y 521 del Cdigo Civil, hemos explicado lo que
ha ocurrido con los mismos en el Captulo IV, "Efecto de la Obligaciones (conclu
sin) La indemnizacin del dao". Lo que ha ocurrido con los mismos, es que se les
ha cambiado ntegramente su contenido, para considerar temas diferentes a su
redaccin original. Lo que ellos trataban originariamente ha desaparecido, al
unificarse el rgimen de indemnizacin entre las obligaciones que no tienen por
objeto sumas de dinero, y las emergentes de actos ilcitos, todo lo cual es reglado por
el nuevo texto del artculo 906.
,
i
captulo IX
OBLIGACIONES EN CUANTO
A LA NATURALEZA DEL OBJETO
(Continuacin)
OBLIGACIONES DE
PRESTACIN INDETERMINADA
SUMARIO; I. Obligaciones facultativas.- II. Obligaciones alternativas.- III. Obllgactom-n <!<
dar cosas inciertas no fungibles.- IV. Obligaciones de dar cantidades de<<
V. Obligaciones de dar sumas de dinero.- VI. Ultimas orientaciones doctrui.u l.i
y jurisprudenciales sobre las obligaciones puramente dinerarias y el n\ i| ii*.lr
monetario.
Ya hemos dicho en qu consisten y cules son las obligaciones de prest.i<i on
indeterminada. Vamos a tratar, ahora, el rgimen jurdico de cada una de ellas
I. OBLIGACIONES FACULTATIVAS
1. Nocin. El cdigo civil las define en el artculo 643, as: "Obligacin
facultativa es la que no teniendo por objeto sino una sola prestacin, da al deudor
la facultad de sustituir esa prestacin por otra". Por ejemplo: la obligacin de
entregar un terreno ubicado en la calle San Martn esquina Chaco, pero con facultad,
para el deudor, de entregar en cambio la cantidad de ochocientos mil pesos. En est .1
obligacin facultativa -como dice bien el artculo- hay una sola prestacin, a la cual
se llama prestacin principal. La otra prestacin est como facultad para sustituir a
la prestacin principal y, se la llama prestacin accesoria o subsidiaria, considern
dose que la misma est en la obligacin, infacuHalis solutionis. V on Tuhr denomina
a esta prestacin, ms acertadamente, prestacin supletoria.
2. Fuentes. Las fuentes de estas obligaciones facultativas, son los actos jurd icos
y la ley. Entre los actos jurdicos que pueden darles nacimiento estn los contratos
y los testamentos. Casos de obligaciones facultativas de fuente legal, los tenemos en
los artculos 619,1837 y 2533.
3. Denominacin. La denominacin de esta clase de obligaciones ha provocado
justas crticas entre los autores, por su sentido equvoco. Obligacin y facultad
parecen ser palabras antinmicas, que no se avienen para denominar una figura
jurdica. Obligacin significa limitacin de libertad, constriccin, en tanto que
facultad significa lo contrario: libertad para actuar, poder, posibilidad para optar
entre una solucin u otra. Por consiguiente, la denominacin "obligacin facultati
va" podra interpretarse en el sentido de una obligacin que puede o no cumplirse,
es decir una obligacin no obligatoria, o sea un contrasentido. Sin embargo no es as,
y las llamadas obligaciones facultativas, como cualquier otra obligacin, deben
cumplirse. Lo nico que tienen de facultativo es la posibilidad de optar entre una u
otra prestacin para liberarse de la obligacin.
Se ha pensado, por ello, en cambiarles de nombre. Enneccer us las llama "obli
gaciones con facultad alternativa"; lo que no nos parece recomendable porque
puede llevar a confundirlas con las obligaciones alternativas. Laf ail l e y el proyecto
de 1936 las llaman "obligaciones de pago facultativo" con lo cual no se avanza gran
cosa, ya que podra interpretarse que en estas obligaciones es facultativo pagar o no
pagar. El cdigo civil de Paraguay adopta la denominacin propuesta por Laf ail l e
(art. 492). La denominacin que nos conforma es la de Lar enz: "obligaciones con
facultad de sustitucin". El cdigo civil de Bolivia, las llama obligaciones con
prestacin sustitutiva (art. 423).
4. Diferencia con las obligaciones alternativas. En la obligacin facultativa, lo
mismo que en la alternativa, el objeto est indeterminado hasta el momento del
pago. Se diferencian, sin embargo, en que mientras en la obligacin alternativa las
prestaciones que estn como objeto de la eleccin figuran en un pie de igualdad, en
una condicin de equivalencia, en la obligacin facultativa hay una prestacin
principal y una subsidiaria o accesoria. En la obligacin alternativa las prestaciones
son independientes unas de otras; en tanto que en la facultativa, la prestacin
subsidiaria o supletoria est dependiendo de la prestacin principal. Por esto, muy
bien pudieron decir los romanos que la prestacin subsidiaria o accesoria no est en
la obligacin sino como facilidad de pago: sed adjecta tantum solutionis gratia.
5. Caracteres y rgimen jurdico. De ahlas siguientes consecuencias jurdicas en
la obligacin facultativa, que no se dan en la alternativa y que las hacen esencialmen
te diferentes y con caractersticas propias:
a) La naturaleza de la obligacin facultativa se determina "nicamente por la
prestacin principal" (art. 644, cd. civ.). En cambio, en la obligacin alternativa
debe esperarse a que se haga la eleccin correspondiente. Es as que en la facultativa,
la naturaleza de la prestacin principal determina si la misma es divisible o
indivisible, en tanto que en la alternativa -como hemos de verlo oportunamente-, su
carcter divisible o indivisible se determina solamente despus de la eleccin (art.
672).
b) El acreedor de una obligacin facultativa puede, en su demanda de pago,
no comprender nada ms que la prestacin principal (art. 646). En la alternativa, si
la eleccin corresponde al deudor, el acreedor debe demandar indeterminadamente
el cumplimiento de la obligacin, sin que pueda centrar su reclamo en una de las
prestaciones.
El artculo 646 dice que el acreedor "puede", lo que da la idea de que podra
actuar de otra manera, pero no es as. El acreedor debe reclamar en su demanda nada
ms que la prestacin principal.
c) En la obligacin facultativa, si la prestacin principal que constituye el
objeto de la obligacin perece o se hace imposible, sin culpa del deudor, antes de que
ste se haya constituido en mora, la obligacin se extingue aunque el objeto de la
prestacin subsidiaria o supletoria no hubiere perecido, y fuese posible su cumpli
miento. As lo dice el artculo 647 que aplica aqu la consecuencia del principio de
que en la obligacin facultativa hay un solo objeto que es la prestacin principal. Lo
contrario ocurre en la obligacin alternativa, en la cual, si una de las prestaciones se
hace imposible sin culpa del deudor, se debe la otra (art. 639, cd. civ.).
d) No obstante estos principios, tenemos en la ley un aspecto que se aparta de
esta lnea lgica. Si la prestacin de la obligacin facultativa hubiera perecido o se
hubiera hecho imposible por culpa del obligado, el acreedor puede pedir el valor de
l>i que ha perecido o la cosa que era el objeto de la prestacin accesoria (art. 648, cd.
i iv.). La solucin contenida en este artculo -segn la mayora de los autores-,
importa una inconsecuencia con los principios fundamentales de la obligacin
facultativa. Al permitir, en este caso, que el acreedor opte entre el valor de la
prestacin principal o la exigencia del cumplimiento de la prestacin accesoria, se
desnaturaliza la obligacin facultativa para caer dentro de las caractersticas de la
alternatividad. Se entiende que solamente como penalidad ha podido el legislador
adoptar semejante solucin, a riesgo de salirse del mbito de esta figura jurdica.
G a l u defiende esta orientacin del cdigo, porque facilita el cumplimiento in natura
de la prestacin.
Si en vez de imposibilidad, se tratara de deterioro o prdida parcial por culpa
del deudor, se discute acerca de la aplicabilidad del artculo 648. Col mo y Busso no
consideran que en esta hiptesis deba concederse al acreedor el derecho de opcin
que dicho artculo establece. G a l l i , por el contrario, se mantiene en su lnea, aun para
tal supuesto.
e) En la obligacin facultativa la sustitucin de la prestacin principal por la
accesoria, slo puede hacerla el deudor. En la alternativa -como hemos de verlo-, la
eleccin puede hacerse porel deudory si as loconvinieran las partes, porel acreedor
o por un tercero.
Se discute en doctrina si podran las partes convenir que el acreedor tuviera
la facultad de sustituir la prestacin y exigir una prestacin accesoria o supletoria.
Admiten esta posibilidad Enneccer us, Von Tuhr , Lar enz, Ger nsheim, Oer t mann,
Nijosh, en el derecho alemn; y Busso, en el nuestro. Se oponen, en cambio, Pescat or f.,
Sieber y Peir ano Faci, en el derecho extranjero; y Ga l u, Bor da y Al t er ini, A meal y
Lpez Cabana, entre nosotros. Sostiene Ga l u que de admitirse dicha posibilidad, se
estara en realidad ante una obligacin alternativa, con derecho de eleccin a favor
del acreedor, y no ante una obligacin facultativa.
0 En la obligacin facultativa, si es nula la prestacin principal, por un vicio
que le sea inherente, es nula la obligacin, aunque la prestacin accesoria o
subsidiaria no tenga ningn vicio (art. 645, cd. civ.). Contrariamente, la nulidad de
la prestacin accesoria no provoca la nulidad de la obligacin (art. 650). Ambas
soluciones son consecuencia del carcter dependiente que tiene la prestacin
accesoria con respecto a la prestacin principal. Para llegar a las conclusiones de
estos artculos, bastara, pues, aplicar los principios de la accesoriedad. No ocurre lo
mismo en la obligacin alternativa: artculo 638 del cdigo civil.
^ 6. Momento de la sustitucin. En qu momento puede hacer el deudor la
sustitucin permitida en esta clase de obligaciones? El cdigo no lo dice y la doctrina
se halla muy dividida. Ga l u, Col mo, Laf ail l e y Bof f i Boccer o, sostienen que aun
antes del vencimiento de la obligacin, el deudor puede por medio de una declara
cin notificada al acreedor, sustituir la prestacin principal por la prestacin
accesoria. Bor da, siguiendo a Lar enz y a Puic Br ut au, considera necesario hacer una
distincin: si el deudor opta por cumplir la prestacin principal, bastar que as lo
declare para que la sustitucin se tenga por hecha. En cambio, si opta por la
prestacin accesoria, la sustitucin no se tendr por operada hasta el momento del
cumplimiento. Busso, en cambio, adhirindose a Enneccer us y a Von Tuhr , sostiene
que la sustitucin debe hacerse en el momento del pago. No se puede aceptaren este
caso -dice aquel autor- la solucin que un amplio sector doctrinario propicia para el
problema semejante que se presenta en las obligaciones alternativas, concediendo
al deudor el derecho de hacer la eleccin en cualquier momento, pues en las
obligaciones facultativas la eleccin no se refiere al objeto de la obligacin, como
ocurre en las alternativas, sino al objeto del pago. Ll ambas, Al t er ini, Ameal y Lpez
C abana, son de anloga opinin. Nos inclinamos por esta ltima tesitura, con las
salvedades que haremos, al tratar las obligaciones alternativas acerca de cul es el
objeto de stas. Obsrvese, a mayor abundamiento, que una opcin anticipada por
la prestacin in facltate solutione, puede traer aparcada de hecho una trascendente
modificacin en el rgimen de los riesgos; lo cual se advierte con mayor claridad si
se piensa en una prestacin principal que por su propia naturaleza fuese de difcil
destruccin o deterioro (entrega de un libro por ejemplo), si en cambio sucede lo
contrario con la facultativa (vgr. dar una frgil copa de cristal).
7. Caso de duda. De acuerdo a la forma en que se convenga la obligacin, podra
acontecer que no apareciera claramente si se trata de una obligacin facultativa o de
una obligacin alternativa. El artculo 651 se define por esta ltima figura: "En caso
de duda si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa".
Esta decisin legal ha sido criticada por Laf ail l e, Len y Col mo. Entienden
stos que siendo la obligacin facultativa ms favorable al deudor, hubiera debido
preferirse la solucin que es ms ventajosa para el mismo y facilita su liberacin.
Gal l i, en posicin opuesta, defiende el sentido del artculo 651 porque en l se
favorece el cumplimiento en especie de la prestacin, y debe la ley inclinarse por
todo lo que tienda a ese objetivo. De la misma opinin son Al t er ini, Ameal , Lpez
Cabana y Bof fi Bogger o.
II. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS
1. Definicin. El artculo 635 del cdigo civil define las obligaciones alternativas
diciendo que son las que tienen "por objeto una de entre muchas prestaciones
independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de modo que la eleccin
que deba hacerse entre ellas quede desde el principio indeterminada". Por ejemplo:
la obligacin de entregar el barco Aurora, o el automvil Ford 101-924.
Es ste un tipo de obligaciones no muy frecuente. Se ha discutido entre los
autores cual es la parte que resulta ms beneficiada en esta forma de obligarse. Para
algunos la mayor ventaja la tiene el acreedor, pues con ella tiene una gran seguridad
de conseguir el cumplimiento en especie de la obligacin. Otros sostienen que el ms
beneficiado es el deudor, pues habra para l una mayor amplitud y flexibilidad para
el cumplimiento. Pero, en realidad, podra decirse ms bien, que en esta figura hay
tantas ventajas como inconvenientes para ambos sujetos y quien goza de una mejor
situacin dentro de la misma es la parte que tiene a su favor la eleccin.
2. Fuentes. Las fuentes de la alternatividad -segn la doctrina- son la voluntad
y la ley. La voluntad a travs de los actos jurdicos, y la ley en casos como los
contemplados por los artculos 1375, inciso 3,605,1202,2536,2569, 2570 y 1489 del
cdigo civil. Enneccer us, en cambio, no reconoce como obligaciones alternativas, a
estos casos previstos por la ley, para los cuales reserva la denominacin de:
"concurrencia electiva".
3. Naturaleza. Ardua ha sido la discusin doctrinaria sobre la verdadera
naturaleza de las obligaciones alternativas. La controversia se centra sobre los
siguientes puntos: a) Hay unidad o pluralidad de vnculos? b) Hay objeto mltiple
ti objeto nico indeterminado?
Sin estar dominados por esa fobia al vaco sistemtico -de que habla Al var o
I VOr s- ni por la exageracin constructiva conceptual -que censura Puig Br ut au y que
en muchos despierta una verdadera obsesin por cuanto se refiere a la naturaleza de
las figuras jurdicas-, creemos que un trmino medio es la posicin adecuada y no
es posible prescindir completamente de las preocupaciones relacionadas con la
naturaleza de las mismas, lo que no slo no impide ocuparse de sus efectos sino que
muchas veces ayuda a entenderlos, puesto que justamente estn ntimamente
vinculados a la naturaleza de cada instituto jurdico. "No hay problema prctico,
a punta con razn Tr ist n de At hayde, que no est gobernado consciente o inconscien
temente por principios sacados de su propia finalidad". Es por ello que vamos a
dedicar algunas lneas a la elucidacin de este problema.
a) Unidad o pluralidad de vnculos. Prevalece en doctrina la opinin de que en las
obligaciones alternativas el vnculo es nico. A los autores que pretenden que en esta
clase de obligaciones hay un haz de vnculos condicionados entre s (en pendencia
suspensiva segn unos o en pendencia resolutoria segn otros) de modo que la
eleccin que se haga de una obligacin libera del cumplimiento de las dems, les ha
respondido Fer dinando Rocco, argumentando que no puede hablarse de pluralidad
de obligaciones cuando las mismas no pueden coexistir, pues basta que se elija una
para que las dems queden eliminadas. Pot hier ya haba dicho que no puede
hablarsede pluralidad de vnculos obligacionales, cuando se est obligado solamen
te al cumplimiento de una prestacin.
b) Objeto mltiple 11objeto nico indeterminado. Suponiendo aclarado el punto
anterior, en el sentido de que en esta clase de obligaciones hay un vnculo nico,
queda an por resolver si esa obligacin es de objeto mltiple o de objeto nico
indeterminado. De la primera opinin, o sea de la existencia inicial de pluralidad de
objetos, son Col mo, Sal vat , De Gsper i, Bor da, Ll ambas, Al t er ini, A meal y Lpez
C abana en nuestro pas; y Gut ir r ez y Gonzl ez, en Mjico. De Gsper i concibe esta
figura como "conteniendo una pluralidad de prestaciones disyuntivas en obligacin
nica". Laf ail l e, que en su Curso de obligaciones haba participado de esta opinin, en
su Tratado procura atemperarla diciendo: "debe concluirse que si la figura comienza
por un crdito de objeto mltiple, aunque disyunto, termina por uno solo, cuya
existencia nunca fue incierta, ni menos condicional y que nicamente era indetermi
nado para los efectos del pago. Una, entre varias prestaciones, dice acertadamente
Savicny".
Enneccer us, en cambio, opina que se debe rechazar la difundida opinin de
que en este tipo de obligaciones se deben, al principio, todas las prestaciones. La
verdad -segn este autores que se debe una prestacin de momento indeterminada
en cuanto a su contenido, que se convierte en determinada en virtud de la eleccin.
Dumouun ya haba expuesto, criticando acertadamente la teora del objeto
mltiple: "el deudor no est obligado a entregar 'una y otra cosa' sino 'una u otra
cosa'". Luego lo que est en la obligacin no son ambas cosas, sino una de ellas en
abstracto antes de la eleccin y en concreto despus de la eleccin".
Rocco ha hecho notar que no puede hablarse de objeto mltiple cuando la
obligacin se extingue con el cumplimiento de uno de ellos.
En nuestro pas han seguido la teora del objeto nico indeterminado, Ga l u ,
Rezznico, Len, Busso y Boffi Bogcero, y pareciera ser sta la inclinacin de Vlez,
pues al definir esta figura jurdica en el artculo 635 dice: una entre varias
prestaciones" usando una frmula distinta a la del cdigo de Chile queen su artculo
1499 la ha definido como "aquella obligacin en que se deben varias prestaciones...".
Pescatore, citado por Llambas, considera que esta clase de obligaciones tiene una
naturaleza dual: cuando la eleccin pertenece al acreedor, hay tantos vnculos como
prestaciones existen; si la opcin corresponde al deudor, la obligacin es una sola.
Con razn objeta Llambas que es inadmisible hacer depender la naturaleza de la
obligacin, de acuerdo a quien tenga la eleccin, pues la estructura de la obligacin
alternativa no se altera en su sustancia por el hecho de que vare quien practique
aquella opcin.
4. Caracteres. Los caracteres de la obligacin alternativa son: a) Objeto nico
indeterminado, b) Independencia de las prestaciones sometidas a eleccin, c)
Indeterminacin inicial, d) Eleccin u opcin, e) Concentracin.
a) Objeto nico indeterminado. Los autores que se inclinan por la existencia de
objeto mltiple en esta clase de obligaciones, indican que uno de sus caracteres es la
pluralidad inicial de las prestaciones. Pero como nosotros nos decidimos por la
teora del objeto nico indeterminado, creemos por lo tanto que ste es el primero
de los caracteres de la alternatividad. La pluralidad de prestaciones solamente existe
en cuanto a la eleccin pero no en cuanto a la obligacin. Es en este sentido que debe
entenderse la mxima: plures sunt in obligatione sed una tantum in solutione.
Las istintas prestaciones que estn sometidas a opcin en esta figura de la
alternativa, pueden ser de la misma naturaleza o de distinta naturaleza. Pueden ser
todas de dar, o una de dar y otra de hacer, o una de hacer y otra de no hacer. Por
ejemplo: dar el automvil Ford Na 1.243.520 o el Chevrolet Nfi 425.366. Pintar un
cuadro o abstenerse de la revelacin de un secreto de fabricacin industrial, etc. Esto
es lo que el artculo 636, segunda parte, pretende decir en su oscura redaccin: "la
prestacin puede ser de una cosa o de un hecho, o del lugar del pago, o de cosas,
hechos y lugar de la entrega".
La alternatividad puede referirse no slo a la opcin entre distintas prestacio
nes, sino a la eleccin entre circunstancias que se refieran a las prestaciones, como
ser las de tiempo y lugar. As, por ejemplo, puede darse una obligacin alternativa,
en la cual se prometa entregar un automvil determinado en Mar del Plata, o en la
ciudad de Crdoba; o en la que se prometa entregar dicho auto el 31 de agosto de
1966 o el 31 de diciembre de dicho ao.
Si las prestaciones en alternativa son de la misma naturaleza, es menester
cuidar que la cantidad no haga intil la eleccin, en cuyo caso no existira alterna
tividad, por ejemplo: la obligacin de dar mil pesos o dos mil pesos. No hay
alternatividad porque en este caso no habra opcin posible, razonablemente
hablando. La eleccin estara hecha de antemano. Podra, s, darse esta figura si a este
mismo ejemplo se lo plantea rodeado de distintas circunstancias: tal la hiptesis de
pagar mil pesos, el 31 de agosto de 1966, o dos mil pesos el 31 de marzo de 1967.
b) Independencia de las prestaciones. Las prestaciones que estn sometidas a
eleccin, son independientes entre s: "independientes y distintas las unas de las
otras" reza el artculo 635 del cdigo civil.
De esta independencia de las prestaciones in electione fluyen las siguientes
consecuencias:
l 8) La ilicitud o la imposiblidad inicial de una de las prestaciones no afecta a
la obligacin, que subsiste sobre la prestacin vlida y posible (art. 638, cd. civ.).
2) Si despus de nacida la obligacin, una de las prestaciones se torna
imposible, la prestacin se concentra sobre la subsistente (arts. 639 y 641, cd. civ.).
3) Si las prestaciones son de distinta naturaleza, para saber si la obligacin es
divisible o indivisible debe esperarse a que se haga la eleccin (art. 672, cd. civ.).
4e) El obligado, en esta figura slo lo est con respecto a una de las prestacio
nes, pero debe cumplirla ntegramente. No puede pretender entregar parte de una
y parte de otra (art. 636, cd. civ.). Por ejemplo en una venta de cien bolsas de trigo
del galpn A, o cien bolsas de maz del galpn B; no es posible pretender cumplir la
obligacin entregando cincuenta bolsas de trigo del galpn A y cincuenta de maz
del galpn B.
c) Indeterminacin inicial. "De modo que la eleccin que deba hacerse entre
ellas, quede desde el principio indeterminada" leemos en el artculo 635 del cdigo.
Indeterminacin inicial, pues. Es entonces, el momentode nacerla obligacin, el que
debe considerarse para saber si la obligacin es o no alternativa. Pero una vez hecha
la eleccin se juzga que la prestacin elegida es la nica que se debi desde el
principio. Es sta una consecuencia del principio de que la obligacin alternativa
contiene un objeto nico indeterminado. "Una entre varias prestaciones" como dice
el artculo 635, siguiendo a Savicny.
d) Eleccin u opcin. Es de la esencia de la alternatividad que la determinacin
del objeto se haga por medio de una eleccin u opcin que en principio es acordada
al deudor, pero puede tambin serlo al acreedor -como se ver, oportunamente- y
aun a un tercero. La eleccin de la prestacin, una vez hecha, hace cesar la
inestabilidad inicial de esta clase de obligaciones.
e) Concentracin. Es tambin de la esencia de la obligacin alternativa, el
principio llamado de concentracin, que Sal eil l es -citado por Laf ail l e- define
diciendo que consiste en que si una de las prestaciones se elimina o se hace
imposible, la obligacin se concentra sobre la otra prestacin (arts. 639 y 641, cd.
civ.).
5. Paralelo con otras clases de obligaciones.
a) Con las obligaciones conjuntivas. En las obligaciones conjuntivas hay en el
ttulo varias prestaciones y deben cumplirse todas. Todas las prestaciones estn en
la obligacin y en el pago: in obligatione et in solutione. La obligacin conjuntiva se
enuncia mediante la conjuncin y; por ejemplo: la obligacin de dar el auto tal y el
caballo cual. Ambas prestaciones son debidas.
En la obligacin alternativa, en cambio, se debe "una entre varias prestacio
nes" y ah radica la diferencia con las precedentemente referidas. Las prestaciones
-ya lo hemos dicho- no estn en la obligacin como objeto de la misma, sino como
objeto de la eleccin. En la obligacin est nicamente la que resulte elegida. Por
consiguiente, el deudor no est obligado a cumplir todas las prestaciones, sino una
sola de ellas. La obligacin alternativa se enuncia por medio de la conjuncin "o",
por ejemplo: la entrega de este libro o de esta lapicera.
Pero sea que se use la conjuncin "y" o la conjuncin "o", lo principal es la
intencin de las partes, porque -como bien lo previene Ga l u- no se trata de una
cuestin gramatical sino jurdica. De manera pues que si la intencin de los sujetos,
segn el examen del conjunto del acto, hubiera sido pactar una alternativa, aunque
se hubiera empleado la conjuncin "y" debe juzgarse como alternativa.
Lo mismo cabe decir con respecto a la conjuncin "o" cuando la intencin
verdadera de las partes hubiera sido pactar una conjuntiva. Un ejemplo del uso
deficiente de estas conjunciones lo tenemos en el artculo 611 del cdigo civil.
Naturalmente que en esto hay que proceder con gran cautela.
b) Con las obligaciones de dar cosas inciertas no ftingibles de gnero limitado. Las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles -como hemos de verlo oportuna
mente* son las que consisten en la entrega de una cosa a elegir entre varias de la
misma especie; por ejemplo: la entrega de un caballo.
Este tipo de obligaciones tiene de comn con la alternativa, que lo que debe
darse est supeditado a una eleccin. Pero se diferencian fundamentalmente en
cuanto al mbito dentro del cual debe hacerse la eleccin, pues mientras en la
obligacin de dar cosas inciertas no fungibles la eleccin comprende a toda una
especie (en el ejemplo que acabamos de dar, todo l ganado yeguarizo), en la
obligacin alternativa, la eleccin debe realizarse entre los trminos de una opcin
previamente determinados: por ejemplo la casa de la calle Alvear 2025, o el barco
Fortuna. Cada trmino de la opcin, en la figura de la alternativa, est -como dicen
los autores- per se contemplatae. Ha hecho notar C a s t n asimismo, que en la
obligacin alternativa las prestaciones a elegir pueden ser de distinta especie, lo que
constituye una caracterstica ms que las distingue.
Ms difcil es notar la diferencia entre la obligacin alternativa y la subespecie
de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, llamada obligacin de gnero
limitado: unum de certis o incertum ex certis o sea la obligacin de entregar una cosa
incierta a elegir entre un nmero determinado de cosas ciertas; por ejemplo: la
obligacin de dar uno de los diez caballos que tenemos en el stud, o, para usar el
ejemplo de L a r en z , uno de los cachorros de la camada de la perra Diana; mxime si
se tiene en cuenta queen nuestro derecho en ambos casos, la extincin de la totalidad
de los objetos abarcados indeterminadamente en la prestacin, produce la extincin
de la obligacin: artculos 642 del cdigo civil para las "alternativas" y 893 del mismo
ordenamiento, para las de "gnero limitado". Aun as, hay diferencias. En las
obligaciones de gnero limitado la eleccin se hace entre cosas consideradas en su
homogeneidad; por ejemplo: "una de las diez habitaciones del tercer piso del hotel",
mientras que en las alternativas la eleccin se realiza entre prestaciones considera
das en su individualidad y que inclusive pueden ser heterogneas, por ejemplo: "la
habitacin N83, con bao privado, del primer piso; o la habitacin N210 del quinto
piso, sin bao privado, pero con balcn al mar"; y aun de distinta naturaleza, como
ser la obligacin de entregar un libro (de dar) o de pintar una casa (de hacer).
6. Eleccin. La prestacin que ser el objeto concreto de la obligacin -ya lo
hemos dicho- depende en la obligacin alternativa, de la eleccin. La eleccin
constituye, por lo tanto, un momento decisivo en esta figura jurdica. A partir de ella
queda individualizada la prestacin, con las siguientes consecuencias:
a) Practicada la opcin, el riesgo a cargo del deudor queda limitado a la
prestacin elegida, y se aplica el rgimen de las prestaciones determinadas (arts. 578
y 627, cd. civ.), de manera que si dicha prestacin se pierde sin culpa, la obligacin
queda disuelta para ambas partes. Antes de la eleccin, si se perda una de las
prestaciones, an sin culpa, el deudor deba la restante.
b) A partir de opcin, se aplican a la prestacin determinada, las normas sobre
mejoras y frutos, correspondientes a las obligaciones de dar cosas ciertas, siempre
que se trate de una obligacin de dar.
De ah la importancia que en doctrina se ha dado a este tema, importancia que
puede concretarse en dos puntos: A. A quin corresponde la eleccin? B. Forma y
momento de hacerla.
A. A quien corresponde la eleccin. El artculo 637 decide que en las obligaciones
alternativas la eleccin corresponde al deudor. La doctrina est de acuerdo con este
temperamento, pues en materia obligacional hay que estar a lo ms favorable al
obligado. Savicny sostiene que como en toda obligacin se tiende a obtener una
actividad del deudor, si en el contrato no se indica a cul de los sujetos le incumbe
una determinada actividad, debe suponerse que es a cargo del deudor.
Pero la norma del artculo 637 no es imperativa sino supletoria. Las partes
pueden pactar, por lo tanto, que la eleccin sea hecha por el acreedor y de ello dan
buena idea los artculos 641,672,766 y 790, inciso 4, del cdigo civil. Por lo dems
es una convencin que por no afectar al orden pblico, ni a las buenas costumbres,
cabe perfectamente dentro de la rbita del principio de la autonoma de la voluntad
(art. 1197, cd. civ.). Se trata de una estipulacin que contrariamente a lo que
disponen otros cdigos (art. 1190, cd. civ. francs), puede hacerse -segn nuestro
rgimen legal- en forma expresa o tcita.
La eleccin puede ser deferida a un tercero. As lo entiende la mayora de los
autores.
En caso de que la persona indicada para la eleccin -deudor, acreedor, o un
tercero- no cumpliera con esa actividad, la solucin que cabe adoptar presenta
dificultades. Veamos las diferentes situaciones que puedan presentarse:
a) Negativa del deudor a efectuar la eleccin. Hay discrepancias en doctrina:
Laf ail l e, gal u y Bor da opinan que el acreedor puede hacer intimar judicialmente al
deudor para que practique la eleccin y si ste no responde positivamente, el
acreedor tiene derecho a que se lo autorice a escoger en su lugar. Busso, por el
contrario, se opone a tal temperamento, aduciendo que ello importara desvirtuar el
espritu del contrato y aplicar una pena civil sin ningn derecho. Lo que corresponde
decidir en este supuesto -agrega-, es que la eleccin debe ser hecha por el juez. En
igual sentido se expiden Al sina At ienza y Ll ambas, para quienes el juez debe elegir
con sentido social la prestacin que signifique un menor derroche econmico.
b) Negativa del acreedor a efectuar a eleccin. El caso debe considerarse previsto
por el artculo 766 del cdigo civil y no hay discrepancia entre los autores al respecto.
El deudor, ante la negativa del acreedor a efectuar la eleccin, tiene derecho a pedir
al juez que se le intime para que cumpla con la opcin y si persiste en la negativa, se
lo autorice a l a efectuarla.
c) Negativa del tercero a efectuarla eleccin. Si se hubiera deferido la eleccin a un
tercero y ste se negara a escoger, las discrepancias doctrinarias reaparecen con
mayor alcance. Para Gior gi y Cast n la obligacin debe tenerse por resuelta, pues se
la debe suponer condicionada a la opcin del tercero y faltando esa condicin la
obligacin debe darse por inexistente, salvo -aade Gior gi- que lo contrario resultara
claramente de la voluntad de las partes. Tal posicin es insostenible, pues al someter
la eleccin a la voluntad de un tercero, lo que est condicionando a la decisin del
tercero es la eleccin y no la obligacin. Por lo dems, aun suponiendo que se tratara
de una obligacin condicional, la solucin propiciada por Gior gi y Cast n, no sera
aceptableen nuestro rgimen legal, porqueconformeal artculo537 del cdigo civil,
faltando el acto dependiente de la voluntad del tercero, debe tenerse por cumplida
la condicin. Al sina At ienza siguiendo a Rocco opina que debe atenerse a las
circunstancias particulares del caso. Para Gal l i, el derecho a elegir revierte a la parte
que lo hubiera tenido de no haberse designado a un tercero, reversin que por lo
general recaer en el deudor. Busso y Bor da consideran que es analgicamente
aplicable al caso el artculo 1171 del cdigo civil y ante la negativa del tercero la
opcin debe ser hecha por el juez, solucin sta que nos parece, en lneas generales,
la ms adecuada, salvo que del contexto del contrato pudiera surgir otra cosa de la
intencin de las partes.
B. Forma y momento de la eleccin. Es preciso distinguir segn que la eleccin le
corresponda al deudor, al acreedor o a un tercero.
a) Eleccin por el deudor. La doctrina se ha dividido en dos sectores. Los que
consideran que la eleccin solamente puede juzgarse hecha con la ejecucin misma
de la prestacin. Los que estiman que la eleccin puede ser cumplida por medio de
una declaracin del deudor, puesta en conocimiento del acreedor.
De la primera opinin, que reconoce sus antecedentes en el derecho romano
y en Savigny, son partidarios: en el derecho argentino: Machado, Salvat, Alsina
Atienza y de Gsperi; Peirano Faci, en el uruguayo y en el derecho espaol, Alvaro
D 'O r s. El doctor Salvat, al exponer sus. fundamentos los ha resumido as: I a) La nota
del artculo 637 expresa que una declaracin verbal no lo obligara, refirindose a la
eleccin por el deudor, lo que supone un rechazo de la teora de la declaracin. 22)
Permitir que el deudor, por una simple declaracin notificada al acreedor pueda
hacer la opcin de la alternativa implicara acordar a uno solo de los sujetos de la
obligacin, antes de tiempo, el derecho de transformar en determinada una obliga
cin indeterminada. 3a) La finalidad de la alternativa, que es la de facilitar el
cumplimiento de la obligacin in natura al mantener varias prestaciones para la
eleccin, se vera frustrada si se permitiera que el obligado, el mismo da o al da
siguiente de nacer la obligacin, pudiera concentrar la prestacin, mediante una
declaracin suya, notificada al acreedor.
Iher inc, en el derecho alemn; Her nndez Gil , en el espaol; y Col mo, Laf ail l e,
Gal l i, Ll ambas, Busso, Al t er ini, Ameal , Lpez Cabana y Bof f i Bogcer o, en el nuestro,
opinan que basta una declaracin del deudor, notificada al acreedor, para que se
consume la eleccin. Puig Br ut au se inclina por esta solucin, pero dentro de los
cdigos que as lo permiten.
Gal l i ha resumido, as, los argumentos:
I a) La nota del artculo 637 si bien, aludiendo a la eleccin, dice "que una
declaracin verbal no le obligara" se refiere a una simple declaracin, pero no a una
declaracin notificada al acreedor. 2a) La imposibilidad de realizar la eleccin por
medio de una declaracin se concebira en cdigos como el chileno, que en su
artculo 1499 expresa que "la obligacin alternativa es aquella en que se deben varias
cosas, pero la ejecucin de una de lias exonera al deudor de la ejecucin de las otras",
pues de esta manera se advierte que originariamente se adeudan todas las presta
ciones y que solamente la ejecucin de una de ellas libera de las dems; pero no es
lo mismo en el cdigo argentino, cuyo artculo 635 define claramente la obligacin
alternativa, como aquella en que se debe "una entre varias prestaciones". Nada
impide, entonces, que por medio de una declaracin, notificada al acreedor se
concrete cul es esa "una entre varias prestaciones". Otra razn que concurre en este
sentido, es que en la definicin que Vl ez tom de Savicny, en el referido artculo 635,
se ha suprimido la ltima parte del modelo, en la que se dice que: "esa eleccin se
har mediante una manifestacin de voluntad del deudor al tener efecto la obliga
cin". Esta supresin significativa abona -segn Ga l u- la tendencia por l sustenta
da. 3a) No se advierte por qu razn se impondra al deudor que cargue con los
gastos de conservacin de todas las prestaciones, hasta el momento de la ejecucin.
4) En el mundo de los negocios parece ms propicio que se conozca por el acreedor,
anticipadamente, cul es la prestacin que se cumplir, a fin de que adopte las
disposiciones necesarias para recibirla. 5a) El artculo 672 al referirse a la divisibili
dad e indivisibilidad de las obligaciones alternativas determina que la naturaleza de
la misma quedar establecida slo despusde la opcin del deudor, con conocimien
to del acreedor. Tal manera de expresarse indica que se refiere a una declaracin del
deudor notificada al acreedor.
Por nuestra parte pensamos que la eleccin del deudor, slo puede tenerse por
cumplida con la ejecucin de la prestacin. Nocreemos que pueda hacerse antes, por
medio de una declaracin, porque ello significara dejar en manos de una sola de las
partes la modificacin extempornea de lo que se entendi deba ser la obligacin.
Si por voluntad comn se ha establecido una alternativa de varias prestaciones, y se
ha dado un plazo para el cumplimiento, es evidenteque la obligacin debecontinuar
tal cual ha sido concebida, hasta su vencimiento, sin quea uno solo de los interesados
le sea dado disminuir o aumentar las ventajas o las cargas de la misma. Si el plazo
se entiende que afecta a ambas partes (art. 570, cd. civ.) concederle al deudor la
posibilidad de modificar la obligacin alternativa convirtindola en simple, antes
del vencimiento, importara permitir al deudor que empiece el cumplimiento antes
de la poca convenida, menoscabando con ello las mayores seguridades de cumpli
miento especfico previstas por los interesados.
b) Eleccin por el acreedor. Coincide la mayora de los autores cuando conside
ran que en el supuesto de que la eleccin corresponda al acreedor, la misma se
produce por la aceptacin del pago, por la demanda judicial o extrajudicial de
cumplimiento hecha por el acreedor al deudor, y an por una declaracin del
acreedor, notificada al deudor.
c) Eleccin por un tercero. Poco o nada se ha ocupado la doctrina de esta
hiptesis, pero es evidente que la eleccin del tercero debe ser hecha por medio de
una declaracin notificada a las partes. Con indiscutible acierto ha sealado Puic
Br ut au que en este caso deber mediar algn tiempo entre la eleccin y el pago.
Aunque en realidad este autor se refiere a las obligaciones genricas, la misma
solucin es aplicable a las alternativas. Es preciso, entonces, que el tercero haga la
eleccin antes del vencimiento, dando tiempo al deudor para adoptar las medidas
tendientes al cumplimiento de la prestacin elegida. Si se permitiera que el tercero
eligiera la prestacin recin el da del vencimiento, podra darse el caso de que el
deudor no tuviera razonablemente tiempo para cumplir ese da.
C. Cuestiones varias:
a) Si hay pluralidad de sujetos -varios acreedores o varios deudores- la
eleccin slo puede tenerse por hecha por aquellos que tienen esa facultad, si hay
unanimidad. De lo contrario, deber elegir el juez.
b) Realizada la eleccin en forma, sea por el deudor, por el acreedor o por un
tercero, segn est convenido, no les estar permitido a ninguno de ellos volver
sobre la decisin adoptada. Se tratara de un derecho agotado en su ejercicio, bien
dice Ga l u . Cesa, pues, para los interesados, el ius variandi.
c) El derecho a elegir es transmisible a los herederos del acreedor o del deudor,
segn el caso, y puede transmitirse por actos entre vivos, junto con la obligacin.
Es un derecho patrimonial, y por lo tanto, ejercitable por los acreedores por la
va de la accin subrogatoria.
d) En las obligaciones alternativas que consisten en prestaciones anuales, la
opcin hecha para un ao no obliga para los otros aos (art. 640, cd. civ.). Por
ejemplo, en la obligacin de entregar cinco mil toneladas de trigo o diez mil de maz,
anualmente, durante cinco aos, si en un ao seelige el maz, nada impide que al ao
siguiente la eleccin recaiga sobre el trigo. El artculo dice "anuales" pero lo mismo
ocurrira si fueran perodos mensuales, o trimestrales o semestrales, etctera.
e) Imposibilidad de la prestacin antes de la eleccin. Cuando la imposibili
dad de las prestaciones ocurre antes de la eleccin, el problema tiene su rgimen
jurdico propio. Despus de la eleccin, en cambio, al concentrarse la obligacin en
una de las prestaciones, se aplican a esta situacin de imposibilidad las normas que
gobiernan los casos anlogos en las obligaciones de prestaciones ciertas. Veremos,
pues, cul es el sistema legislado por el cdigo para la imposibilidad de las
prestaciones, antes de la eleccin.
La imposibilidad, antes de la eleccin, puede comprender algunas de las
prestaciones o todas, y provenir de la culpa del deudor o de circunstancias fortuitas,
y aun de la culpa del acreedor. Es posible, asimismo, que lo que medie sea nada ms
que el deterioro de una o de todas las prestaciones, por las mismas causas preceden
temente sealadas. La ley y la doctrina se han ocupado minuciosamente de estas
hiptesis. Su estudio puede dividirse segn que la eleccin corresponda al deudor
o al acreedor.
A. Eleccin porel deudor. Casos previstos por el cdigo civil. El cdigo civil en
los artculos 639 y 642 se ha ocupado de tres casos: a) Imposibilidad de una
prestacin aunque sea por culpa de deudor, b) Imposibilidad de ambas prestacio
nes, una por culpa del deudor y otra por caso fortuito, c) Imposibilidad de las dos
prestaciones sin culpa del deudor. El cdigo supone que las prestaciones son dos,
pero las mismas soluciones corresponderan si fueran ms de dos. Vamos a exami
nar las hiptesis previstas por el cdigo:
a) Imposibilidad de una prestacin aunque sea por culpa del deudor. El caso ha sido
contemplado en el artculo 639, primera parte: "Si uno de los objetos prometidos no
pudiese realizarse aunque sea por culpa del deudor o por otra causa cualquiera,
debe prestarse el que ha quedado".
Comprende este artculo la imposibilidad de una de las prestaciones, ya sea
por culpa del deudor o por caso fortuito. A ambas situaciones las soluciona
aplicando el principio de concentracin: la obligacin se centra en la prestacin que
subsisten.
Doctrinariamente esta forma de encarar el problema ha sido aceptada sin
objeciones cuando la prestacin que se ha hecho imposible lo ha sido por culpa del
deudor. Pero cuando la imposibilidad se ha debido a caso fortuito hay autores que
han hecho observaciones a la solucin que el artculo 639 contiene. Sostienen que no
podra en tal caso privarse al deudor del derecho de opcin que el artculo 637 le
concede, pues lo contrario significara hacer recaer sobre l las consecuencias del
caso fortuito. Ademas, el artculo 1193delcdigocivil francs, fuentedelartculo639
nuestro, en cuanto a esa solucin, contiene una errnea interpretacin de textos de
Uumano y Papin ian o , debida a Dumo ul in y a po t hier , pero que ha sido aclarada por
romanistas modernos como Mo l it o r y V an Wet t er . Segn estos romanistas, en el
derecho romano, cuando una prestacin se perda sin culpa del deudor, ste
conservaba el derecho de opcin. A pesar de estas argumentaciones, prevalece en la
doctrina nacional la idea de que la decisin del artculo 639 es la que corresponde,
por las siguientes razones: 1B) Es la que se concilia ms con el principio de
concentracin, que -como hemos visto-, es bsico en este tipo de obligaciones. 2a) El
derecho de eleccin es una facultad, y como toda facultad est expuesta a perderse
por circunstancias fortuitas, que, como es natural, deben ser soportadas por su
titular, en este caso, el deudor.
b) Imposibilidad de las dos prestaciones, una por culpa del deudor y otra por caso
fortuito. La segunda parte del artculo 639 prev el caso de la imposibilidad de las dos
prestaciones: Si ninguna de las prestaciones puede ejecutarse y una ha dejado de
serlo por culpa del deudor, ste tiene la obligacin de entregar el valor de la ltima
que hubiese dejado de poder ser prestada.
Esta situacin puede acontecer de dos maneras: la primera prestacin se
pierde por culpa del deudor y la otra por caso fortuito, o la primera se pierde por caso
fortuito y la otra por culpa del obligado. La ley aplica a ambas variantes una misma
regla: la obligacin se debe cumplir pagando el valor de la ltima que pudo ser
prestada. Lex non distinguet, dice Sal vat .
La doctrina est de acuerdo en que si la primera prestacin que se perdiera lo
fuera por caso fortuito y despus se perdiera la otra por culpa del deudor, la
disposicin del artculo 639 sera inatacable. Se tratara de una simple aplicacin del
principio de concentracin y de los artculos 579, 628 y 505, inciso 635 del cdigo
civil. Pero cuando los acontecimientos se desarrollan a la inversa, o sea que la
primera prestacin se pierde por culpa del obligado y la segunda por caso fortuito,
podra pensarse que la solucin del artculo 639 es injusta y que ms bien correspon
dera tener por extinguida la obligacin, porque: l 8) Perdida la primera prestacin
por culpa del deudor la obligacin se concentra en la segunda prestacin y al hacerse
sta imposible por caso fortuito, debiera tenerse por extinguida la obligacin. 28)
Podra considerarse que el deudor al dejar perder la primera prestacin, por su
culpa, ha hecho uso del derecho de opcin que la ley le concede, con lo cual, y
concentrada la obligacin en el segundo trmino de opcin, al hacerse ste imposible
fortuitamente, el vnculo obligatorio debe desaparecer tambin. No han convencido
a la doctrina nacional estas perspectivas, en virtud de los siguientes argumentos: 1'O
Dentro de la buena fe se supone que si el deudor ha dejado desaparecer una de las
prestaciones por su culpa, le han disminuido ilegtimamente al acreedor las posibi
lidades de cobro. No es antijurdico, entonces -dice Ga l u- imponerle una responsa
bilidad, que en ltimo anlisis no sera otra cosa que la consecuencia de su conducta.
2a) La opcin no puede estimarse hecha con el acto del deudor de dejar perder la
prestacin: la eleccin -dice incontrovertiblemente Laf ail l e- le ha sido conferida
para cumplir, no para suprimir. 38) No hay que olvidar, tampoco, que al deudor le
incumbe el deber de conservacin de las prestaciones y por lo tanto es responsable
de las omisiones incurridas en cuanto al mismo. Todo ello cabe agregar que al
hacerse imposible la primera prestacin por culpa del obligado, el caso fortuito en
la prdida de la segunda ya no lo liberara, precisamente por estar precedido de la
culpa del deudor, que es una de las hiptesis en que el caso fortuito pierde su efecto
excusatorio (art. 513, tu fine, cd. civ.).
Otros autores, encarando el tema desde otro ngulo, afirman que en este caso
cabra, por lo menos, la solucin propugnada por p o t h i e r : "el deudor debera
responder por el valor de la prestacin que se perdi por su culpa". Tampoco ello
ha convencido a la doctrina nacional, por no estar esta solucin de acuerdo con el
principio de concentracin; si una prestacin se hace imposible, la obligacin debe
concentrarse sobre la otra. Alterini, Ameal y Lpez Cabana opinan que si la primera
prestacin pereci por culpa del deudor, y la segunda por caso fortuito, se debe el
valor de esta ltima pero sin daos y perjuicio; en cambio, si la primera pereci por
caso fortuito y la segunda por culpa del deudor, se debe el valor de sta ltima con
daos y perjuicios.
c) Imposibilidad de las dos prestaciones sin culpa del deudor. El artculo 642 prev
para esta hiptesis, que la obligacin queda extinguida. El deudor no est obligado
a cumplir la obligacin, pero pierde, en cambio, el derecho a la contraprestacin, si
la hubiere. No hay, al respecto, discusin doctrinaria.
Hiptesis no previstas. El cdigo civil no ha previsto las otras eventualidades,
que vamos a considerar enseguida!
12) Imposibilidad de las dos prestaciones por culpa del deudor. La doctri na disti ngue
en este supuesto, segn que la prdida haya ocurrido sucesiva o simultneamente.
Si ha ocurrido en la primera forma, se aplica por analoga el artculo 639 del
cdigo civil y se entiende que la obligacin se ha concentrado en la ltima prestacin
que se perdi, debiendo, por lo tanto, el obligado pagar el valor de esta ltima
prestacin, con ms los daos e intereses. Si las prestaciones se han perdido
simultneamente, la doctrina est de acuerdo en que el deudor debe indemnizar el
valor de una de las prestaciones, y adems los daos e intereses, pero no habindose
producido la concentracin de la obligacin en un de ellas, dado que la prdida ha
sido simultnea, lo lgico es mantenerle al deudor el derecho de escoger y puede en
consecuencia pagar, a su eleccin el valor de una u otra prestacin, con ms los daos
e intereses.
2a) Imposibilidad por culpa del acreedor. No ha previsto el cdigo tampoco la
posibilidad deque la prdida dlas prestaciones se produzca por culpa del acreedor.
En tal caso, pueden presentarse la siguientes variantes:
Prdida de una prestacin. El deudor tiene derecho a ejercer su facultad de
opcin: si elige la prestacin que se ha perdido por culpa del acreedor, la obligacin
queda extinguida y puede reclamar la contraprestacin, si las hubiere. Si elige la otra
prestacin, debe cumplirla y tiene derecho a la contraprestacin, si la hubiere, pero
adems puede reclamar al acreedor los daos y perjuicios por la prestacin que se
perdi por culpa de ste.
Prdida de las dos prestaciones. Cuando las dos prestaciones se han perdido por
culpa del acreedor, el deudor indicar cul de las dos habra elegido y con la que
optare se tendr por cumplida la obligacin. Tendr, asimismo, el deudor, derecho
a reclamar el pago de la contraprestacin y los daos y perjuicios por la otra
prestacin que se perdi por culpa del acreedor.
Si una de las prestaciones se hubiera perdido por culpa del acreedor y la otra
por caso fortuito, dice Busso que al deudor le correspondera el derecho de darse por
liberado y de reclamar la contraprestacin si la hubiere. Es la solucin que propugna
Vl ez en la nota al artculo 641, donde se habla de la liberacin del deudor con la
facultad de reclamar el valor de la prestacin que hubiere perecido por culpa del
acreedor, con la sola variante de que en vez del valor de la prestacin, Busso entiende
que se tiene el derecho a reclamar el precio convenido.
B. Eleccin por el acreedor. Casos previstos. Los artculos 641 y 642 han previsto
las siguientes hiptesis:
a) Imposibilidad de una prestacin por culpa del deudor. En este caso el acreedor
conserva su derecho a la eleccin y puede reclamar la prestacin que subsiste o el
valor de la que se ha tornado imposible, en este ltimo supuesto, con ms los daos
e intereses (art. 641,1* parte).
b) Imposibilidad de las dos prestaciones por culpa del deudor. El acreedor tiene
derecho a optar, aqu, por el valor de una u otra prestacin y a reclamar adems los
daos y perjuicios (art. 641,2* parte).
En su parte final el artculo 641 aclara que sus normas se aplicarn aunque las
prestaciones, en vez de corresponder a la entrega de cosas, fueran de hacer o de no
hacer, en cuyo caso el juez estimar el valor de la que elegida por el acreedor no
pueda cumplirse. Es ste un temperamento que cuadra generalizar para todas las
situaciones de imposibilidad que puedan presentarse.
c) Imposibilidad de las dos prestaciones sin culpa del deudor. Se aplica tambin aqu
la norma del artculo 642, vale decir, que la obligacin seextingue y el deudor pierde
el derecho a la contraprestacin, si la hubiera.
Hiptesis no previstas. No ha considerado el cdigo varios casos posibles, que
vamos a examinar seguidamente.
a) Prdida de una prestacin, sin culpa del deudor. En esta situacin la doctrina se
inclina en el sentido de que la obligacin se concentra sbrela prestacin subsistente.
Si bien el acreedor tena el derecho de optar, como todo derecho est expuesto a las
consecuencias de los acontecimientos fortuitos y debe soportarlos su titular.
b) Prdida de las dos prestaciones: una por caso fortuito y otra por culpa del deudor.
Las cuestiones que esta situacin plantea han creado dificultades en la doctrina. En
el cdigo civil francs, el artculo 1194 para esta clase de eventualidades acuerda al
acreedor el derecho de elegir el valor de cualquiera de las prestaciones. Los autores
franceses han criticado esta solucin, argumentando que ello significa hacer recaer
el caso fortuito sobre el deudor, lo que es contrario a los principios generales. Otra
solucin sera la de obligar al deudor a pagar el valor de la ltima prestacin que
hubiera podido ser cumplida. Sin embargo, los autores nacionales -Sal vat , Laf ail l e,
Busso y Bof f i Bogger o- se deciden en esta emergencia por reconocer al acreedor el
derecho de exigir el valor de la prestacin que se hubiere perdido por culpa del
deudor. Ll ambLas distingue: si el caso fortuito ha antecedido a la culpa del deudor,
se aplica el principio de concentracin y el acreedor tiene derecho a reclamar los
daos y perjuicios computados sobre el valor de la ltima prestacin que pudo
cumplirse. Si el caso fortuito ha sobrevenido a la culpa, el acreedor puede elegir el
valor de la que se perdi ltimo o el de la que se perdi por culpa del deudor, con
indemnizacin de daos y perjuicios, en cualquiera de las dos hiptesis.
c) Imposibilidad por culpa del acreedor. Hay distintas variantes a considerar:
I a) Prdida de una prestacin por culpa del acreedor. Si el acreedor culpable de la
prdida elige la prestacin que se ha perdido, la obligacin queda cumplida y debe
ste pagar la contraprestacin, si la hubiere. Si elige la otra prestacin, segn Gal l i
el deudor tendra que cumplirla, pero adems de su derecho a la contraprestacin,
podra reclamar al acreedor la indemnizacin correspondiente a la prestacin
perdida por culpa de ste. Demol ombe, en el derecho francs; Gior ci, en el italiano; y
Busso en el nuestro, opinan que termina para el acreedor el derecho de opcin y que
el deudor puede paralizar la accin que en tal sentido intente el acreedor.
2) Imposibilidad de las dos prestaciones. Si las dos prestaciones se hubieran hecho
imposibles por culpa del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por extinguida la
obligacin, con la prestacin que el acreedor indique y adems del derecho a
reclamar la contraprestacin, tiene el de exigir el pago de la indemnizacin de los
daos e intereses, que correspondan a la otra prestacin perdida.
Si de las dos prestaciones una se hubiera perdido por caso fortuito y la otra por
culpa del acreedor, Busso opina que la obligacin debe tenerse por concentrada en
la segunda, con derecho, para el deudor, de reclamar la contraprestacin. Si el orden
de las prdidas hubiera sido a la inversa, o sea una por culpa del acreedor y la otra
por caso fortuito, la nota al artculo 641 dice que debe el deudor considerarse
liberado y puede demandar el valor de la primera prestacin. Busso aclara que lo que
en este ltimo supuesto debe demandarse no es el valor, sino el precio o contrapres
tacin que en el contrato se hubiera fijado.
Deterioro de las prestaciones. Sal vat , Laf ail l e y Gal l i opinan que corresponde
aplicar las mismas disposiciones que para el caso de prdida, con las adaptaciones
que la particularidad de cada situacin exija. Col mo se remite a las normas
ordinarias. Busso ha tratado minuciosamente el problema en cada una de las
hiptesis que pueden presentarse y en lneas generales coincide con la opinin de los
autores citados primeramente, con algunas particularidades que sera demasiado
fatigoso detallar. Anlogo es el temperamento observado por Bor da y Ll ambas.
II I. OBLIGACIONES DE DAR COSAS INCIERTAS NO FUNGIBLES
1. Nocin. El cdigo civil legisla desde el artculo 601 al 605 el tema de las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Podran ser definidas, estas obliga
ciones, como aquellas que tienen por objeto la entrega de una o varias cosas a elegir
dentro de la respectiva especie. Enneccer us y Puig Br ut au las definen como las
obligaciones cuyo objeto est determinado por caractersticas genricas. Por ejem
plo: la entrega de un caballo; la entrega de un toro Shorthorn; etctera.
En el derecho romano se las conoca como las obligaciones genricas, obligatio
generis, por oposicin a las obligaciones de dar cosas ciertas, que se denominaban
obligaciones speciei. Speciei -dice Sal vat - no debe traducirse por especie, sino por
cosa cierta o cosa especfica.
El objeto de la obligacin, en esta figura jurdica, est determinado slo con
relacin a su especie; pero queda indeterminado dentro de sta. La cosa que va a ser
objeto concreto de la obligacin queda pendiente de una eleccin o individualiza
cin dentro de la especie correspondiente. Debe tratarse, adems, de cosas no
fungibles (art. 605, cd. civ.).
2. Caracteres. Los caracteres de esta clase de obligaciones, y que hacen a su
esencia, son los siguientes:
a) La especie debe estar determinada. Aclaremos que -como bien lo recordaba
( *ai.l i- el sentido de especie en nuestro cdigo, no corresponde exactamente a su
dignificado etimolgico o sea al agrupamicnto de individuos de la misma naturale-
/ ., pues este tipo de obligaciones comprende todos los casos de cosas que no sean
i lortas y que no sean fungibles. La semejanza de los individuos que componen la
i'sjxxrie puede referirse, entonces, a circunstancias secundarias, pero que sean
i a paces de presentar un inters jurdico. Por ejemplo: la obligacin de entregar un
objeto de la poca de la Revolucin de Mayo, o de la campaa contra los indios.
b) Tiene que tratarse de cosas no fungibles, vale decir, que cada individuo de
l.t especie no sea equivalente a otro de su misma especie (art. 2434, cd. civ.). Este
i .ircter diferencia a esta figura jurdica de las obligaciones de dar cantidades de
cosas. Sin embargo, Busso hace notar que la diferencia entre ambas clases de
obligaciones no es precisa ni absoluta. Ruiz Gal ar dn, citado por Puig Br ut au, dice
que el criterio de fungibilidad o infungibilidad, es siempre un criterio impuesto por
<1trfico jurdico.
Las cosas inmuebles, en principio, no pueden ser objeto de una obligacin de
l.t ndole de la que estamos analizando, pues se trata en ella de la prestacin de cosas
Inciertas, y los inmuebles son cosas ciertas. La nica hiptesis en que los inmuebles
podran ser objeto de una obligacin genrica, sera en las llamadas de gnero
limitado, tal el caso del artculo 1344, inciso 3 del cdigo civil (venta de un inmueble
con indicacin de rea pero bajo un cierto nmero de medidas que se tomaran en un
terreno ms grande) o el ejemplo proporcionado por Lar enz: "la locacin de una de
las habitaciones de mi casa".
c) La cantidad debeestardeterminada odebe ser determinable. Al constituirse
In obligacin podr no estar determinada la cantidad, pero debe indicarse el medio
para su determinacin, por ejemplo dejndola al arbitrio de un tercero o del juez (art.
1171, cd. civ.).
3. Eleccin. La eleccin tiene en este tipo de figura obligacional efectos
importantes, como hemos de verlo ms adelante. Es preciso, pues, aclarar varios
puntos que se relacionan con la misma.
A. A quin corresponde hacer la eleccin. El artculo 601 discierne al deudor la
facultad de elegir la cosa que ser objeto de la obligacin. Ya hemos dicho, al tratar
las obligaciones alternativas, cul es la justificacin de esta solucin legal. Pero como
la norma del artculo 601 no es imperativa sino supletoria la eleccin puede ser
deferida al acreedor por acuerdo de las partes, y as lo han entendido los artculos
602 y 603 del cdigo civil y aun asignarse esta facultad a un tercero.
B. Lmites de la eleccin. Cualquiera sea la parte que tenga a su favor la opcin
no puede ejercerla ilimitadamente. El cdigo civil ha precisado el marco dentro del
cual debe ser usado este derecho. Si se trata del deudor, no podr escoger la cosa de
la peor calidad de la especie; si se trata del acreedor, cuando se hubiere convenido
dejarle la eleccin, no podr optar por la cosa de la mejor calidad (art. 602, cd. civ.).
Se ha seguido, en este sentido, lo que se supone ha debido ser la comn intencin de
las partes. El espritu de la ley es que cualquiera sea el que elija, lo haga escogiendo
una cosa de calidad media dentro de la especie, pero como han hecho notar Bibil oni
y Gal l i, la verdad es que la redaccin del cdigo no ha sido del todo feliz al apuntar
a este objetivo, pues ajustndose estrictamente a los trminos del artculo 602, el
deudor podra elegir la cosa inmediata a la de peor calidad y si se tratara del
acreedor, podra elegir la cosa ms aproximada a la de mejor calidad, lo que
indudablemente no cumplira los verdaderos fines de la ley. La doctrina no ha
dudado, por lo tanto, en concluir que a pesar de esta deficiencia de expresin del
artculo 602 debe entenderse que la eleccin ha de hacerse sobre un individuo de
calidad media dentro de la especie de que se trate.
Hay, sin embargo, una situacin excepcional en el cdigo civil y es la que se
encuentra en materia de legados. En los legados decosas inciertas oindeterminadas,
si el testador deja expresamente la eleccin al heredero, puede ste entregar al
legatario una cosa de la peor calidad de la especie, y si la eleccin hubiera sido dejada
al legatario, puede ste elegir una cosa de la mejor calidad (arts. 3756 y 3757, cd.
civ.).
La cosa objeto de la obligacin puede haber sido designada con relacin a un
gnero y con relacin a una cierta clase dentro del mismo, por ejemplo: la obligacin
de entregar un caballo de montar, la obligacin de entregar un perro de caza de raza
Pointer. La eleccin siempre deber ejercitarse sobre un individuo de calidad media
de la especie y de la clase indicada.
Puede ocurrir que en la obligacin se halle aun ms restringido el mbito de
la eleccin. As ocurreen las obligaciones llamadas de gnero limitado: uttutt decertis
o ncertum excertis, que consisten en la entrega de una cosa incierta a elegir entre cosas
ciertas, por ejemplo: la obligacin de entregar uno de los cinco cachorros de raza de
polica belga que estn en determinado lugar. Tambin en este supuesto correspon
de -segn Sal vat y Laf ail l e- aplicar el criterio de eleccin de un individuo de trmino
medio. Sin embargo hay autores que consideran que en este caso el deudor o el
acreedor, segn est deferido el derecho de elegir, pueden hacerlo libremente,
entregando la cosa peor o eligiendo la mejor, respectivamente. Ll ambas y Bor da se
inclinan en el sentido de que hay que distinguir: si se trata de cosas poco numerosas,
el derecho a la eleccin es irrestricto; si son numerosas, juega el artculo 602.
C. Forma de la eleccin. Dada la importancia de los efectos de la eleccin, que
han de verse ms adelante, preocupa a la doctrina saber cmo y cundo debe hacerse
la misma.
Sistemas. Hay cuatro sistemas:
a) El sistema de la separacin o individualizacin, propiciado por Heyer y en el cual
la eleccin se tiene por realizada cuando el deudor sin intervencin del acreedor,
separa o individualiza la cosa con la cual va a cumplir la prestacin. Se ha objetado
a este procedimiento la clandestinidad de la eleccin, lo que se presta para la burla
de los derechos del acreedor y de terceros.
b) El sistema de la declaracin, auspiciado por Thol , y que consiste en una
manifestacin de voluntad hecha por el deudor y puesta en conocimiento del
acreedor.
c) El sistema del envo que consiste en la remisin de la cosa al acreedor, y ha
sido seguido por el cdigo de comercio alemn (art. 352).
d) El de la ejecucin, o entrega de la cosa, que no siempre consiste, como parecera
indicarlo su denominacin, en la tradicin de la cosa. En este sistema, que es el
adoptado por Iher inc, y que mejor podra llamarse "de la disposicin de cumpli
miento", la eleccin debe tenerse por operada cuando el obligado ha hecho lo
necesario, segn el contrato, para que la cosa elegida quede a disposicin del
acreedor. Para precisar en qu consisten los actos que importan disposicin de
mili plimiento, habr que examinar, en cada caso, las circunstancias particulares del
nilonu). A veces, ser necesaria la entrega de la cosa, pero otras veces, por ejemplo,
*1w>hubiera convenido que el acreedor fuera a buscar el objeto debido al domicilio
ili l deudor, bastara que ste ejecutara todo lo que es menester para que el mismo
mlii viera a disposicin del acreedor. Este parece ser el sistema seguido por el cdigo
t Ivll alemn, en el cual y conforme a su artculo 243, la eleccin se juzga realizada
"c ii,indo el deudor ha hecho lo necesario para la entrega de la cosa". H ed eman n ,
i intentando este precepto, opina que "es una frmula indeterminada, que obliga a
eliminar las particularidades de la situacin".
e) Sistema del cdigo civil. Cul de estos cuatro sistemas ha seguido nuestro
Cririlgo civil? No se lo ha indicado en l, expresamente, y la doctrina distingue segn
| iela eleccin corresponda al deudor o al acreedor:
1) Cuando la eleccin corresponde al deudor, hay discrepancia entre los
Autores:
C ol mo, Laf ail l e, Ga l u, Rezznico, Bor da, Ll ambIas, Al t er ini, Ameal , Lpez
I ai i an a, Boffi Boccero, Belluscio, Ameal y colaboradores, se inclinan por el sistema
t l i ' I a declaracin, con conocimiento del acreedor.
Machado, Sal vat y Busso, aceptan tambin el sistema de la declaracin, pero
II m u na variante: la eleccin debe ser aceptada por el acreedor. Galu les ha objetado
que d e esta manera se vendra a convertir en bilateral una facultad que el cdigo
c o n c e d e con carcter unilateral.
De Gsper i, Ba r c a Lpez y Al sina At ienza, se pronuncian por el sistema de
lili r i n g , o sea el de la ejecucin o entrega de la cosa, que mejor cabra llamarlo de la
M isposicin decumplimiento". Nos adherimos a esta posicin, por las razones que
liemos dado al considerar este mismo problema en las obligaciones alternativas: no
i iincebimos cmo, pendiente el plazo durante el cual ninguna de las partes puede
menoscabar ni aumentar el objeto de la obligacin, se pueda reconocer a una sola de
lias la facultad de convertir una obligacin que se pact como indeterminada, en
obligacin de dar cosa cierta, alterando el rgimen jurdico que corresponde a la
misma.
2) Cuando la eleccin se ha otorgado al acreedor, hay acuerdo en la doctrina
>nque sta se debe tener por realizada cuando el acreedor expresa una declaracin
.i I respecto, comunicndola al deudor. Igual solucin cabe cuando la eleccin ha sido
conferida a un tercero, con la salvedad de que, en tal evento, la misma debe ser
comunicada a ambas partes; con razonable anticipacin.
Retractacin. Una vez efectuada la individualizacin en debida forma, no
puede volverse sobre ella. En tal caso, sea el deudor o el acreedor quien haya
ejercitado esta facultad, pierde el ius variandi.
4. Efectos. En las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, deben
(I istinguirse, en cuanto a sus efectos, dos pocas: A. Antes de la eleccin. B. Despus
d e la eleccin.
A. Antes de la eleccin. Antes de la eleccin, cuando la determinacin de la cosa
A n no ha sido hecha, este tipo de obligaciones est dominado por dos principios
fundamentales:
a) Si la cosa no ha sido individualizada, dice el artculo 604, no podr eximirse
el deudor del cumplimiento de la obligacin, por prdida o deterioro de la cosa, por
caso fortuito o fuerza mayor (dem art. 894, cd. civ.). Se funda esta disposicin en
la mxima romana: gems mtncquam perit: El gnero nunca perece. Puesto que no se
debe una cosa determinada, sino una cosa a determinar dentro del gnero, mientras
existan cosas dentro de ese gnero el deudor sigue obligado y no puede juzgarse que
el cumplimiento sea imposible. As en la obligacin de dar un caballo de silla,
mientras existan en la naturaleza caballos de silla, el deudor seguir obligado. Bien
ha podido decir La r en z que estas obligaciones son en realidad deudas de procura
cin de cosa (Bescliaffungsschtild). El vnculo obligatorio, en realidad, se cierne sobre
todo el gnero. Busso y Ll ambas recuerdan que po t hier destacaba que "lo que no est
determinado no puede perecer", y si dentro del gnero han perecido uno o muchos
objetos, no puede decirse que esas cosas perecidas eran aquellas que se deban. El
deudor, en esta clase de obligaciones, se compromete a conseguir una cosa de entre
las de su gnero, y la tenga o no dentro de su patrimonio, sigue obligado al
cumplimiento de la prestacin prometida. El deudor, pues, antes de la eleccin tiene
a su cargo el riesgo de la cosa y el riesgo del contrato.
Esta tendencia a considerar que el gnero nunca perece est siendo atempe
rada en la doctrina moderna, sobre todo en el derecho alemn. Si bien tericamente
el gnero nunca perece, en la prctica puede volverse extraordinariamente difcil
conseguir individuos deuna determinada especiey as ocurricon motivo dlas dos
ltimas guerras mundiales. El artculo 279 del cdigo alemn dice al referirse a estas
obligaciones: "Mientras sea posible la prestacin de un objeto de la misma clase,
responder el deudor de la prestacin aunque la imposibilidad no se deba a su
culpa". Combinando este artculo con el 242, segn el cual la prestacin se debe
cumplir de buena fe, los tribunales del Reich han decidido que este punto de la
imposibilidad en las obligaciones genricas debe entenderse con sentido econmico
y en consecuencia, aunque no perezca todo el gnero, si se hace extremadamente
difcil obtener objetos del mismo, no puede exigirse al deudor ese sacrificio.
El artculo 604 tiene sin embargo una excepcin y es la prevista en el artculo
893 del cdigo civil, que se expide en los siguientes trminos: "Cuando la obligacin
tenga por objeto la entrega de una cosa incierta, determinada entre un nmero de
cosas ciertas de la misma especie, queda extinguida si se perdiesen todas las cosas
comprendidas en ella, por un caso fortuito o de fuerza mayor". Es el caso de las
obligaciones de gnero limitado, a que ya hemos aludido anteriormente en dos
oportunidades. En estas obligaciones, timin de certis o incertum ex certis, como se las
llamaba en el derecho romano, por ejemplo, la obligacin de entregar "uno de los
diez caballos que tengo en mi stud": si se perdiesen los diez caballos, por caso
fortuito o fuerza mayor, la obligacin se extingue para ambas partes.
Se requiere, eso s, estrictamente, que se trate de una obligacin de dar una
cosa incierta a elegir entre varias cosas ciertas de la misma especie, y que perezcan
todas las cosas que constituyan la materia de la eleccin por caso fortuito o fuerza
mayor. Se explica esta solucin de la ley, porque en realidad se hace imposible el
cumplimiento de la obligacin al extinguirse todos los individuos que estaban como
trminos de la opcin (arts. 578,580,584,586,888 y concs., cd. civ.).
b) Si vence el plazo de la obligacin, sin que se haya hecho la eleccin, y por
lo tanto sin que se haya cumplido aqulla, y si el deudor ha cado en mora, el artculo
605 resuelve: "La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo
por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la
obligacin, con los perjuicios e intereses... o para disolver la obligacin con indem-
Itl/ iK'ln de perjuicios e intereses". Ante todo es menester destacar la necesidad de
u i m rectificacin material en este artculo. No ha debido decirse en el mismo:
"f.| K>cie o cantidad", sino "especie y cantidad".
En segundo lugar, el artculo 605 era una excepcin al artculo 1204 del cdigo
I vil, cuyo texto anterior a la ley 17.711 determinaba que el pacto comisorio no se
u| Hina establecido de pleno derecho y por consiguiente el acreedor deba exigir,
uto todo, la ejecucin directa de la obligacin. Con la reforma del artculo 1204, por
I.i mencionada ley, y la incorporacin del sistema del pacto resolutorio implcito a
nuestro rgimen civil, el artculo 605 ha perdido este carcter excepcional. Segn
t.i norma, al acreedor le est permitido optar por: 1B) Exigir el cumplimiento de la
prestacin, con los daos y perjuicios de la demora. 2a) Pedir la disolucin de la
obligacin, con todos los daos y perjuicios ocasionados.
Aunque el artculo 605 no expresa que su solucin es aplicable antes de la
leccin, as debe ser entendido. Despus de la eleccin, una vez que se ha
individualizado la prestacin que debe cumplirse, se aplica, como seguidamente
veremos, el rgimen jurdico de las obligaciones de dar cosas ciertas (art. 603, cd.
i iv.). En el sistema del cdigo anterior al decreto-ley 17.711, no era posible que el
creedor pretendiera la resolucin de la obligacin, salvo que mediara pacto
11unisono expreso. Deba ante todo demandar el cumplimiento, y slo cuando ste
.<haba tornado imposible, poda reclamarla resolucin. Peroal modificarseel texto
dol artculo 1204 y admitirse el pacto resolutorio implcito, resulta a fin de cuentas,
que tanto antes de la eleccin como despus de la misma, al acreedor le asiste el
derecho de opcin a que nos hemos referido en el prrafo precedentecon la salvedad
tic que en el ltimo supuesto o sea despus de la eleccin el acreedor debe intimar
previamente al deudor para que cumpla la prestacin dentro del trmino de quince
das (art. 1204, cd. civ.). El artculo 1420del cdigo civil, en materia de compraventa,
acuerda al comprador de cosa mueble, que hubiera pagado todo o parte del precio,
0 hubiese comprado a crdito, cuando el vendedor no le hiciera la tradicin, el
derecho para disolver el contrato.
B. Despus de la eleccin. Hecha la eleccin se aplica a esta figura el rgimen de
las obligaciones de dar cosas ciertas, tanto en cuanto sus efectos, como en lo que se
refiere a los riesgos, mejoras y frutos. Lo expresa as el artculo 603. Por ello, bien ha
podido decir Puic Br ut au que las obligaciones pueden ser genricas al constituirse,
pero en el momento del cumplimiento todas ellas son especficas. El deudor, una vez
individualizada la cosa, ya no tiene el riesgo del contrato si la misma se pierde por
1,iso fortuito o fuerza mayor; slo tiene el riesgode la cosa, exactamente como ocurre
en materia de cosas ciertas.
5. Ambito de aplicacin de estas normas. Las normas de los artculos 601 a 605 del
cdigo civil se aplican a estas obligaciones, cualquiera sea su finalidad.
IV. OBLIGACIONES DE DAR CANTIDADES DE COSAS
1. Nocin. Las obligaciones de dar cantidades de cosas han sido tratadas en
nuestro cdigo en los artculos 606 al 615, bajo el ttulo que acabamos de transcribir.
Los cdigos modernos no contienen disposiciones especiales referentes a esta
clase de obligaciones, y en cambio se les aplican las mismas normas que a las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Tal es el mtodo aconsejado por
Bibil oni y el seguido por el proyecto de 1936. El anteproyecto de 1954 trata a ambas
clases de obligaciones bajo el rubro de "obligaciones genricas" (arts. 901 y 902).
El cdigo civil las define en su artculo 606 de la siguiente manera: "La
obligacin de dar cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de
nmero, peso o medida". En esta figura jurdica el objeto es dar cosas fungibles. Por
lo tanto, a las cosas que deben darse, no se las considera individualmente sino en su
especie y calidad. Por ejemplo: dar cien toneladas de trigo candeal.
Pero aun tratndose decosas fungibles, es necesario prevenir que con respecto
a ellas puede usarse una manera de obligarse que sea en realidad una contratacin
sobre objetos ciertos, y por lo tanto no seran aplicables las normas del cdigo
referentes a las obligaciones de dar cantidades de cosas. Por ejemplo: cuando se
contrata sobre cosas fungibles por conjunto, como ocurrira si se prometiera la
entrega de toda la cosecha de maz de la chacra tal, las cien bolsas de trigo que estn
almacenadas en el galpn A, etc. En estos ejemplos se trata en realidad de obligacio
nes de prestacin determinada, que se encuentran expresamente legisladas al tratar
de la compraventa en el artculo 1339 del cdigo civil que dice: "La venta puede ser
hecha por junto... Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa
formando un solo todo y por un solo precio"; entonces no es necesario pesar, contar
o medir las cosas comprendidas, que se han vendido como un todo nico o en
bloque, y por ello el artculo 1341 del mismo cdigo agrega que: "En la venta hecha
por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio
y en la cosa".
2. Diferencia con las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles. Las obligacio
nes de dar cantidades de cosas tienen en comn con las obligaciones de dar cosas
inciertas no fungibles la caracterstica de que el deudor debe algo que no est
individualizado en el momento de constituirse la obligacin y que debe serlo en el
momentodel cumplimiento; pero sediferencian en queen las primeras la individua
lizacin se hace entre cosas fungibles, y en las segundas, entre cosas no fungibles.
Como lgica consecuencia, en las obligaciones de dar cantidades, tratndose como
se trata de dar cosas fungibles, no hay en realidad eleccin que hacer, sino que basta
con contarlas, pesarlas o medirlas. En cambio, en las obligaciones de dar cosas
inciertas no fungibles, hay una eleccin que hacer entre cosas que son de la misma
especie pero de distinta calidad.
3. Efectos. El cdigo civil enuncia los efectos de estas obligaciones en el artculo
607: "En estas obligaciones el deudor debe dar en lugar y tiempo propio, una
cantidad correspondiente al objeto de la obligacin, de la misma especie y calidad".
Caben las siguientes observaciones:
a) El deudor debe cumplir la prestacin en lugar y tiempo propio, es decir, en
el lugar y tiempo convenido y si no se lo hubiera previsto en el lugar y tiempo que
el cdigo seala en el ttulo del pago (arts. 747,3* parte y 751, cd. civ.), o sea, en el
domicilio del deudor y en la poca que seale el juez.
b) Debe darse una cantidad correspondiente al objeto de la obligacin de la
misma especie y calidad. La especie y calidad son esenciales en este tipo de
obligaciones y por lo tanto el deudor debe dar la cantidad convenida, de la especie
y calidad estipulada (art. 607, cd. civ.).
c) Estas normas contenidas en el artculo 607 del cdigo civil se aplican tanto
para las obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir derechos reales,
II m o para las que tienen por finalidad restituir las cosas a su dueo. Salvat extiende
'l Ambito de aplicacin a las obligaciones que tienen por finalidad transferir
Milamente el uso o tenencia, pero Lafaille hace notar que las obligaciones de dar
i ititlldados de cosas no se avienen con estas ltimas finalidades. "La utilidad
wonmica emanada de tales objetos -dice- exige disponer de ellos en forma que
mi vuelva destruccin o prdida". Nadie alquila trigo ni azcar -lo recuerda Vlez en
|IWrt#al artculo 1501- y si se hace un prstamo de esta ndole, no es para que le
(vuelvan la misma mercadera prestada. Por lo general son cosas quae in abusu
ftiir.iihinl o sea que no se contrata sobre ellas para su uso o tenencia, sino para su
fetnxumo o disposicin.
d) Para el caso de incumplimiento el cdigo ha previsto la hiptesis, en lo
Mi un rrniente a las obligaciones de dar cantidades de cosas para restituirlas a su
dueo, en el artculo 608, en estos trminos: "Si la obligacin tuviere por objeto
RMItuir cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
moroso otra igual cantidad de la misma especie y calidad, con los perjuicios e
Intereses o su valor segn el valor corriente en el lugar y da del vencimiento de la
obligacin".
La ley concede aqu al acreedor una opcin, que era excepcional en el rgimen
Mitblecido por el texto antiguo del artculo 1204 de nuestro cdigo, pero que con la
rt'forma del mismo, en el sentido de dar cabida al pacto comisorio implcito, ha
perdido ese carcter excepcional para integrarse dentro del sistema general. Por
onsiguiente:
1) El acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestacin in natura,
le Limando igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, con los daos e
Intereses moratorios.
2a) Puede pedir, si as lo considera conveniente, en vez del cumplimiento en
| vcie, que se le pague el valor de las cosas debidas, con ms los daos e intereses.
III valor a que se refiere el artculo debe computarse al da del vencimiento de la
i ibl igacin y los daos e intereses -segn Ll er ena, Busso y Sal vat - deben repararse de
ai i icrdo a las normas generales, o sea, el dao emergente y el lucro cesante,
puliendo incluirse hasta el mayor valor que el acreedor hubiera obtenido si se le
i i ibiera cumplido en trmino la prestacin. Segn Machado, De Gsper i y Ga l u, por
I contrario -y siguiendo en este sentido a Fr eit as, puesto queal indemnizarse el valor
le las cosas la obligacin se convierte en una obligacin de dar sumas de dinero- las
iu>rmas aplicables son las que se refieren a este tipo de obligaciones, y por lo tanto
I perjuicio no puede ser otro que el inters del capital (art. 621 y sigs., cd. civ.).
Este artculo 608 se refiere slo a las obligaciones que tienen por finalidad
fttHtituir las cosas a su dueo, pero Gal u y Busso interpretan que esa norma debe
generalizarse y su solucin puede aplicarse tambin a las obligaciones de dar
i antidades de cosas para constituir derechos reales. "La solucin -dice Ga l u- debe
er la de no tener por excluida una situacin que no se repiti por razones tcnicas,
pero que est prevista".
Col mo, a su vez, es de opinin opuesta y entiende que en las obligaciones de
lar cantidades de cosas para constituir derechos reales en caso de inejecucin, no se
puede pedir la rescisin y slo cabe exigir el cumplimiento en especie. Solamente se
podra pedir el valor de las cosas, cuando no fuera posible el cumplimiento
|>ecfico. El artculo 1421, parece darle la razn, pues al contemplar la venta de
cosas fungibles o cantidades, acuerda al comprador el derecho para exigir una
cantidad correspondiente de la misma especie y calidad, y la indemnizacin de
perjuicios, que por supuesto son los moratorios, sin hablar, para nada, de disolucin
de la obligacin.
La reforma del artculo 1204 y la admisin del pacto comisorio implcito en el
contenido del mismo, termina con todas estas discusiones y debe entenderse que la
opinin de C o l m o ya no puede prevalecer.
4) Individualizacin de las cosas. El cdigo determina en el artculo 609 el
proceso mediante el cual se individualizarn las cosas que deben entregarse: "Las
cantidades quedarn individualizadas, como cosas ciertas, despus que fuesen
contadas, pesadas o medidas por el acreedor".
La individualizacin es una etapa importantsima en esta clase de obligacio
nes, porque -como dice el artculo referido- a partir de ese momento las cosas que se
deben pasan a ser ciertas, aplicndoseles desde entonces el mismo rgimen de
efectos, mejoras, frutos y en buena medida de los riesgos, que corresponden a las
obligaciones de dar cosas ciertas.
La individualizacin, segn este artculo, queda hecha cuando las cosas sean
contadas, pesadas o medidas por el acreedor. Es el sistema de la separacin, pero con
intervencin del acreedor. El solo hecho de haber sido contadas, pesadas o medidas
no bastara para individualizar las cosas; es indispensable la intervencin del
acreedor pero bien entendido debe quedar que no se requiere que el acreedor haga
personalmente la operacin de contar, pesar o medir, sino que basta que "interven
ga, comparta o apruebe" la operacin, pudiendo delegar en otro estas facultades. El
artculo 2389 del cdigo civil, al tratar la adquisicin de la posesin de cantidades de
cosas establece que el hecho de recibirlas hace presumir la individualizacin.
5a) Prdida o deterioro de las cosas debidas. Antes de la determinacin de las cosas
que deben entregarse, la cuestin de su prdida o deterioro, sin culpa del obligado,
se resuelve de acuerdo a la mxima: gentis et quantitas nunequam perit y la prdida o
deterioro pesan sobre el deudor, que a pesar de estos eventos, queda obligado a
cumplir la prestacin. Tiene a su cargo, pues, el riesgo del contrato.
No ocurre lo mismo despus de la individualizacin, a partir de la cual, y
conforme lo dispone el artculo 609 del cdigo civil, corresponde que se apliquen las
normas que, referente a riesgos de la cosa debida, ha legislado el cdigo civil para
las obligaciones de dar cosas ciertas, con algunas variantes que la naturaleza del
objeto de la obligacin aconseja y que han sido detalladas en nuestro cdigo en
algunas disposiciones que vamos a analizar, debiendo distinguirse, tambin aqu,
las obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir derechos reales, de las
que tienen por finalidad restituirlas a su dueo.
A. Obligaciones de dar cantidades de cosas para constituir derechos reales. Hay que
separar en este punto la situacin de prdida o deterioro sin culpa del deudor, y el
de iguales eventos, por culpa del deudor:
a) Prdida o deterioro sin culpa del deudor. El principio que se aplica en este caso
es el de que la cosa se pierde o se deteriora para su dueo.
Si la prdida o el deterioro ha sido total sin culpa del obligado, el cdigo no ha
contemplado especialmente este caso, pero aplicando las normas de los artculos 578
y 580 del mismo, que reglan la situacin similar, en el caso de obligaciones de dar
cosas ciertas, se llega a las siguientes conclusiones: I a) Si las cosas se han perdido
totalmente, la obligacin queda disuelta para ambas partes y el deudor no tiene el
tlt'l'er de cumplir la prestacin ni indemnizar al acreedor, pero pierde en cambio su
derecho a la contraprestacin si la hubiere (art. 578). 2a) En caso de deterioro total,
*l acreedor puede optar entre pedir la disolucin de la obligacin o recibir las cosas
vn til estado en que se encuentren, con disminucin del precio si lo hubiera (art. 580).
En la hiptesis de prdida o deterioro parcial de las cosas ya individualizadas,
vi cdigo en el artculo 611 determina que el acreedor tendr un derecho de opcin
ntre: I a) exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada, con disminucin
del precio, si estuviere fijado; 2a) o disolver la obligacin. Si el acreedor opta por lo
primero, el precio debe disminuirse observando la proporcin correspondiente.
Sa i v a t , Lafaille, Galu y Busso le reconocen, adems, el derecho de requerir la entrega
i le todas las cosas, tanto las deterioradas como las no deterioradas, con disminucin
proporcional del precio, en cuanto a aquellas se refiere, aplicando por analoga la
norma del artculo 580 del cdigo civil. Cuando el acreedor opte por la resolucin de
lit obligacin, el problema deber resolverse aplicando las soluciones indicadas para
i'l caso de prdida total.
b) Prdida o deterioro por culpa del deudor. Consideraremos separadamente el
deterioro o prdida total y el deterioro o prdida parcial: I a) Si la prdida o deterioro
le las cosas individualizadas es total, y por culpa del obligado, el artculo 610
establece que el acreedor tendr derecho para exigir igual cantidad de la misma
especie y calidad, ms los perjuicios e intereses, o para disolver la obligacin con
Indemnizacin de perjuicios e intereses. Hay pues, una opcin a favor del acreedor:
exigir la entrega de igual cantidad, especie y calidad que las cosas individualizadas,
i| ue debieron entregarse, con ms los daos y perjuicios moratorios. Exigir la
disolucin de la obligacin, con todos los daos ocasionados.
Cuando la prdida o el deterioro es parcial, el artculo 612 prev "el acreedor
tendr derecho para exigir la entrega de la cantidad restante y no deteriorada y de
l.i correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los perjuicios e
I ntereses, o para disolver la obligacin, con indemnizacin de perjuicios e intereses".
Tambin aqu se concede al acreedor un derecho de opcin. Puede exigir la entrega
de la cantidad restante o no deteriorada (el artculo dice "y no deteriorada" , pero
debe entenderse que corresponde decir: "o no deteriorada"yy que se le entreguen,
adems, cosas de la misnja especie y calidad y en igual cantidad que la que faltare
o estuviere deteriorada con ms los daos y perjuicios moratorios. Podra, asimis
mo, incluirse aqu -segn Gal u- el derecho del acreedor para reclamar las cosas tal
cual se encuentran, deterioradas y no deterioradas, con indemnizacin por el menor
valor (doctrina del art. 581, cd. civ.). Puede pedir la disolucin de la obligacin, con
indemnizacin de todos los daos y perjuicios causados.
B. Obligaciones de dar cantidades de cosas para restituirlas a su dueo. Examinare
mos, separadamente, la prdida o deterioro ocurridos sin culpa del deudor, y los que
acontecen por culpa del mismo.
a) Prdida o deterioro, sin culpa del deudor. Si la prdida o deterioro es total, como
el cdigo no ha previsto expresamente esta hiptesis, se deben aplicar las normas
generales y en consecuencia, mediando prdida la obligacin queda disuelta (art.
r>84, cd. civ.); y si se trata de deterioro de la prestacin, el acreedor a la restitucin
deber recibirla en el estado en que se halle (art. 586 cd. civ.).
En los supuestos de prdida o deterioro parciales el cdigo establece las
siguientes reglas, en el artculo 614: "Si se perdiese slo en parte, sin culpa del
deudor, el acreedor slo podr exigir la entrega de la cantidad restante. Si se
deteriorase slo en parte sin culpa del deudor, el acreedor recibir la parte no
deteriorada con la deteriorada en el estado en que se hallaren".
Estas soluciones entraan sin embargo -segn Busso- una contradiccin en los
casos de los artculos 2245 y 2251, que reglamentan el riesgo de las cosas genricas
en el de mutuo, pues ambos imponen que el deudor debe restituir las cantidades
prestadas aun cuando ellas perezcan o se deterioren sin su culpa.
Por nuestra parte opinamos que dichos artculos juzgan la situacin de la
prdida o deterioro de las cosas genricas prestadas, antes del momento de la
individualizacin, en tanto que el artculo 614 considera la misma situacin, pero
despus de la eleccin. No habra pues, tal oposicin entre estos textos legales. En
todo caso se trata de normas cuya aplicacin quedara reservada al caso de mutuo.
Las normas especficas de los artculos 584, 586 y 614 abarcaran a las dems
situaciones. Fuera del mutuo quedaran muy pocas situaciones de restituir cosas
fungibles a su dueo. Una sera el depsito irregular de cosas consumibles, cuando
el depositante concede el uso al depositario o no se observan las precauciones del
artculo 2188, inciso 2 del cdigo civil (art. 2189 de dicho cd.).
b) Prdida o deterioro por culpa del deudor. En estas situaciones en que, eviden
temente, la responsabilidad recae sobre el deudor, debe distinguirse entre la prdida
o deterioro total y parcial.
Para la prdida o deterioro total, el artculo 613 contiene las siguientes
sanciones: "el acreedor tendr derecho para exigir otra igual cantidad de la misma
especie y calidad, con los perjuicios e intereses, o su valor con los perjuicios e
intereses". Hay una opcin a favor del acreedor: exigir otras cosas equivalentes, con
los daos y perjuicios moratorios o reclamar el valor de las cosas con perjuicios e
intereses. Hay varios puntos a aclarar. La ley no dice cmo se determinar el valor
de las cosas ni qu poca se tomar en cuenta. Para Sal vat debe tomarse el valor
corriente al da del vencimiento de la obligacin, concorde con la solucin del
artculo 608 del cdigo civil. En cuanto a los perjuicios e intereses, deben estimarse,
segn este autor, de acuerdo con las normas generales, es decir que se debe el valor
de la prdida sufrida y el de la ganancia dejada de percibir.
En el caso de que la prdida o el deterioro sea parcial, el artculo 615 acuerda
al acreedor los siguientes derechos: "Exigir la entrega de la cantidad restante no
deteriorada y de la correspondiente a la que faltare o estuviere deteriorada, con los
perjuicios e intereses, o para exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada
y el valor de la que faltareo estuviere deteriorada, con los perjuicios e intereses o para
disolver la obligacin con indemnizacin de perjuicios e intereses". Como se ve, se
acuerda al acreedor una triple opcin: I a) exigir la cantidad restante, no deteriorada
y la que faltare o estuviere deteriorada, con los daos y perjuicios moratorios; 2a)
exigir la entrega de la cantidad restante no deteriorada y el valor de la que faltare o
estuviere deteriorada, con lo que se combinan los medios de ejecucin directa e
indirecta. Los daos e intereses, en este supuesto, no pueden ser sino los moratorios;
3a) exigir la disolucin de una obligacin, con daos y perjuicios, que en este caso
comprenden todos los detrimentos y prdidas sufridas. Gal l i propugna que se
tenga por incluido entre las soluciones de la ley, el derecho del acreedor de reclamar
la entrega de las cosas deterioradas y no deterioradas, naturalmente, con la indem
nizacin por el menor valor de aqullas.
6. Efectos con respecto a terceros, mejoras y frutos. En este tipo de oligaciones,
i tuindo se trata de constituir derechos reales, sostiene Gal u que si una vez indivi
dualizadas las cosas que deben entregarse, el deudor compromete la entrega de las
mismas con terceros, y lleva a cabo con alguno de ellos la tradicin, el acreedor no
tvndr accin alguna contra el tercero salvo en el caso en que medie fraude (art. 549,
uvl. civ.), por analoga. Tendra siempre, por supuesto, una accin personal contra
rl deudor por el cobro de los daos y perjuicios.
En cuanto a mejoras y frutos, en las cosas individualizadas ya para su entrega,
*deben aplicar las mismas normas que para igual situacin rigen en materia de
rimas ciertas (arts. 582, 583,588 y 590, cd civ.).
Finalmente y dejando ya este tema, hacemos notar que en materia de obliga
ciones comerciales, lo concerniente a obligaciones de dar cantidades de cosas tiene
un rgimen un tanto distinto al de nuestro cdigo civil, todo lo cual deber
Mtudiarse en la parte respectiva del derecho comercial.
V. OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO
1. Nociones generales. Las obligaciones de dar sumas de dinero, como su
denominacin lo indica, son las que tienen por objeto la entrega de una cierta
cantidad de moneda. Por ejemplo: la obligacin de devolver un prstamodecien mil
pesos, el pago del precio de una compraventa por importe de dos millones de pesos,
etctera.
Puesto que el objeto de estas obligaciones es dar cierta cantidad de moneda,
on i in prescindible conocer algunas nociones acerca de la misma. Sobre este tema hay
varios aspectos que preocupan a distintas disciplinas cientficas: la economa
poltica, las finanzas, el derecho administrativo y el derecho civil. Nosotros nos
ocuparemos de la moneda en los aspectos que interesan a este ltimo en el que -y
i orno lo recuerda Her nndez Gil -, el dinero aparece en varias clases de prestaciones,
por ejemplo: como precio, como capital, como renta, como retribucin, como
Indemnizacin, como inters, etctera.
Vo n Tuhr ha definido la moneda sealando que "son aquellas cosas muebles
que el comercio utiliza como medida de valor para toda clase de bienes, pudiendo
por lo tanto emplearse como medio general de cambio". Nussbaum la ha definido
como el "instrumento o medio comn de cambio" y Puic Br ut au, como "la medida
y el signo de valor, reconocidos en el trfico". En la concepcin clsica la moneda
i lene una funcin econmica y una funcin jurdica. La primera est constituida por
el hecho de que la moneda es la medida de todos los valores econmicos. Por esto
I >!Gsper i la ha podido llamar con acierto: valormetro. En este sentido la moneda
Vil un instrumento de medida, como lo es el metro, en materia de longitudes, y el
gramo en materia de peso. Tertium comparationis, dice Busso. Adems la moneda
encierra en s misma un valor, que confiere a quien la posee lo que Savigny ha
llamado "el misterioso poder de brindarle todos los beneficios de la riqueza y algo
a m como una soberana de derecho privado". "En esa funcin -dice Ga l u- la moneda
es un medio abstracto de convertir a todas las riquezas en simples cantidades y al ser
la medida de su valor, resulta el instrumento ms adecuado para su trfico entre las
personas". Tertius permutationis, la llama Busso. El dinero funciona, entonces, como
instrumento de cambio. La funcin jurdica de la moneda consiste en que la misma
es el medio comn de cancelacin de los crditos. Es en este sentido que Knap la
denomina "medio cartal de pago". Tanto el Estado como los sbditos de una
soberana deben recibir en pago de las deudas la moneda que tenga el curso legal.
Este es el aspecto que interesa principalmente al derecho civil. Medida de valores
econmicos, instrumento comn de cambios, y medio legal de pago, tal es la
moneda. Para que la moneda cumpla estas funciones, el Estado le impone lo que se
llama el curso legal, que ha sido definido por Busso como "el acto de potestad del
Estado, por el cual reconoce, respalda e impone la circulacin de una moneda
determinada y constituye el fundamento legal de su valor de cambio". "En su
mrito, los sbditos de una soberana, estn obligados a aceptar como medio
irrecusable de pago a la especie de moneda impuesta".
2. Clases de moneda. La moneda puede ser: a) metlica; b) de papel; c) papel
moneda.
a) Moneda metlica. Es la moneda que se confecciona con metales nobles: oro
o plata. Esta moneda no contiene solamente estos metales, sino que hay en ella una
gran proporcin de dichos metales, por ejemplo 900 milsimos de fino pero el resto
corresponde a otros metales que se emplean con el propsito de darle firmeza y
perdurabilidad, formando una aleacin. La diferencia entre el peso de la moneda y
el metal fino que contiene se compensa con los gastos de acuacin y la certificacin
de pureza que le acuerda el cuo del Estado.
La moneda metlica tiene escassima circulacin en la vida moderna. Apenas
se la encuentra en el comercio internacional. Su uso diario no es prctico ni seguro.
Poco a poco se ha ido operando el fenmeno de que su funcin principal sea la de
constituir en las Cajas del Estado, el respaldo del circulante de la moneda de papel.
b) Moneda de papel. La moneda de papel es simblica y representativa: no tiene
prcticamente valor intrnseco, al menos comparable al valor que representa. Slo
una vez en la historia se dio el caso de que la moneda de papel valiera ms en su
materia que lo que representaba y fue cuando el marco alemn se depreci en 1919,
disminuyendo la billonsima parte de su valor, al punto de que el papel de la
moneda costaba ms que su valor representativo. Un pan lleg a valer, entonces, en
Alemania, cuatrocientos millones de marcos.
Esta moneda consiste en un ttulo de crdito, en un billete emitido por la
Nacin o una institucin de la Nacin, determinada por la ley, en el cual se promete
que ante su presentacin la Nacin o la institucin emisora entregar al portador del
billete la cantidad de oro o plata que en el mismo se indica.
La moneda de papel puede ser representativa o fiduciaria. Representativa,
cuando tiene respaldo total en oro depositado en las cajas del Estado, o del banco
emisor o de la institucin emisora, segn lo disponga la ley. En tal caso, la moneda
de papel representa un valor equivalente al valor del oro depositado. Sin embargo,
ningn pas tiene en sus cajas un respaldo en metlico igual al total del papel que
emite. Tcnicamente se considera que basta un 25% de encaje en oro para que una
moneda de papel sea sana.
La moneda de papel es fiduciaria en lo que excede de ese respaldo en metlico,
y es admitida en el mundo de las transacciones en la medida de la confianza que en
el pblico despierta la creencia de que a su presentacin le ser entregado su valor
en oro.
En los hechos en el total circulante no se distingue la moneda de papel
representativa de la fiduciaria. Como ningn pas tiene prcticamente el respaldo
total en oro, es evidente que, en tal caso, parte de la moneda de papel emitida es
representativa y parte fiduciaria, pero mientras est circulando es imposible indivi
dualizar una de otra. Sera preciso, para poder distinguirlas, que se presentasen
todos los billetes al banco o institucin emisora, para su conversin en oro; los que
nlcanzaran a convertirse habran sido moneda representativa, y los que no alcanza
ran a ser canjeados, en virtud de haberse agotado el respaldo metlico, existente,
habran sido fiduciarios.
En estas condiciones el valor representativo de la moneda de papel descansa
-dice Busso- en la obligacin de reembolso en metal asumida por el Estado que la
emiti. Se trata de una garanta que no es segura, pues en momentos de dificultades
econmicas los estados defienden sus reservas de oro y disponen la inconversin.
De tal manera el reembolso de la moneda de papel funciona solamente en tiempos
de bonanza, precisamente cuando la confianza de la gente hace que no se recurra a
l. Es por esto que Bamber cer la ha comparado aun sobretodo que slo puede usarse
en verano.
Todas estas caractersticas hacen que -observa Puic Br ut au- la moneda de
papel, sin respaldo en oro, no sea nada. Esta clase de moneda presenta en el mundo
de los negocios una situacin curiosa cuando el Estado, en resguardo de su respaldo
metlico, dispone la inconversin, y es el de que sin tener valor intrnseco, sigue
siendo med ida de valor de cosas que tienen valor en s mi smas. El valor de la moned a
de papel es en este caso puramente psicolgico. De ah las grandes variaciones a que
est expuesta, y si a ello se agrega que el Estado no limita la emisin de billetes, se
explica que la depreciacin de la moneda de papel sea el fenmeno corriente en
nuestra poca.
c) Papel moneda. El papel moneda es la denominacin que se da a los billetes
que el Estado emite sin atribuirle ninguna garanta y con curso forzoso. No
representan, entonces, ninguna cantidad efectiva de valor, pero sirven para cancelar
las deudas dentro del pas emisor. El Estado, los recibe en pago de impuestos y
crditos y los particulares estn obligados a recibirlos en pago de sus crditos. En el
papel moneda la confianza que se le dispensa slo puede reposar en la fe que
merezca el Estado emisor. En nuestro pas desde hace mucho tiempo estamos en el
rgimen de papel moneda, y lo que es peor, desde hace aproximadamente cuarenta
y cinco aos se ha venido operando un proceso de depreciacin monetaria contra el
cual y hasta el presente, han sido vanos los intentos de varios gobiernos en el sentido
de detenerlo, y ante su aumento alarmante, los Tribunales de justicia de nuestro pas
se han visto obligados a arbitrar los medios para reparar las injusticias de los casos
concretos.
3. Distintos miares de la moneda. En la moneda hay que distinguir tres clases de
valores: a) el valor nominal; b) el valor real o metlico; c) el valor corriente o de
cambio.
a) Valor nominal. Es el que el Estado atribuye a la moneda y en virtud del cual
se la acua, si es metlica; o se la imprime, si es de papel.
En los primeros tiempos, cuando se usaba la moneda metlica, el valor
nominal coincida con el valor real. A la moneda metlica se la consideraba como una
mercanca y vala por su contenido en oro o en plata. Pero aun con esta moneda, los
prncipes, urgidos por sus problemas econmicos, recurrieron al expediente do
disminuir su contenido de metal, manteniendo, a pesar de ello, su valor nominal. Es
clsica la ancdota de Felipe el Hermoso, que present a su corte una nueva moneda
y con aparente ingenuidad comentaba "que era un poco ms pequea y menos
pesada", no obstante lo cual conservaba su valor. La gente lo llam el "monedero
falso". El valor nominal ya no coincida con el valor real. Cuando la moneda metlica
es sustituida por la moneda de papel o el papel moneda, esta diferencia entre el valor
nominal y el valor real se hace aun ms notable y a veces hasta sideral.
b) Valor real. Es el valor intrnseco de la moneda. En la metlica corresponde
a la cantidad de fino que contiene. En la de papel, si bien su valor intrnseco sera
nada ms que el del material con que est hecha, analizando un poco el significado
podramos decir que equivale al respaldo en oro que se mantenga en reserva. En el
papel moneda, no hay prcticamente valor real, salvo el del material en que est
impreso. Ya hemos dicho que en este caso el valor del billete consiste slo en la
confianza que merezca el emisor.
c) Valor de cambio. Es el llamado tambin valor corriente, y correspondeal valor
que resulta del inters que el pblico demuestra en la adquisicin de cada moneda
en los bancos y en las casas de cambio y en las bolsas. Es, pues, el valor burstil, el
valor comercial, el bancario, que tiene una moneda con relacin a las otras. Este valor
es el que se toma en cuenta en el mercado internacional y el que tiene en el interior
del pas una determinada moneda cuando se intenta cambiarla por otra.
Cmo juegan estos tres valores en las relaciones civiles? En condiciones
normales, cuando no se producen mayores alteraciones en los valores monetarios,
no importa tanto considerar estas tres clases de valores. Pero cuando media la
depreciacin de un signo monetario por su envilecimiento de hecho o su desvalo
rizacin, dispuesta por leyes del Estado, interesa considerar estos tres tipos de valor,
pues segn uno u otro las consecuencias son muy distintas
Debemos prevenir ante todo, que en lo que a la materia jurdica respecta -
advierte Ga l u - estas tres clases de valores no corresponden en realidad a sistemas
distintos, en el sentido de que haya cdigos que se atengan a uno solo de estos
valores, para todas las situaciones que puedan acontecer. Si bien hay cdigos que se
inclinan por una u otra clase de valor, no lo hacen en forma exclusiva; de manera que
si como principio general algunos siguen los lincamientos basados en el valor real,
otros en el valor nominal y otros en el valor de cambio, en realidad se admiten
importantes excepciones.
4. Aplicacin de estas teoras a los diferentes casos de obligaciones dinerarias. Con
estos tres tipos de valores se contemplan, en verdad, situaciones especiales que
pueden presentarse en un mismo ordenamiento jurdico, segn la clase de obliga
cin dineraria de que se trate.
a) Obligaciones puramente pecuniarias: Cuando se trata de una obligacin
puramente pecuniaria, o sea aquella en que se debe una cantidad determinada de
moneda (betragssliulden, segn los autores alemanes), la obligacin se cumple
p.iândo la cantidad exacta de la misma especie de moneda pactada; peso por peso,
libr.i |h>i libra, dlar por dlar, cualquiera sea la depreciacin que haya tenido la
mism. Ior ejemplo, una obligacin de dar dos mil pesos moneda nacional,
contr.iiil.i rn nuestro pas, en el ao 1958, se pagara con dos mil pesos moneda
nacional, en el .io l%8, no obstante la fuerte depreciacin que nuestro signo
monetario viene | >.ulei lendo desde hace ms de treinta aos.
Se aplica aqu el principio nominalista, vale decir que debemos atenernos al
valor que el Estado asigna a la moneda. Este principio nominalista parece injustsi
mo en pocas deenvilecimiento monetario, en que si unoda en mutuo diez mil pesos
><largo plazo, cuando se lo devuelven parecera que le pagaran en realidad mil; pero
tiene en cambio la virtud que le ha reconocido Espn -citado por Puic Br ut au- de haber
prestado un gran servicio al trfico jurdico ya que sera muy difcil tener que
reajustar el valor nominal del dinero, caso por caso, frente a las oscilaciones que el
mismo tiene en la vida real. "Adonde iramos a parar, observa Enneccer us, si toda
oscilacin del dinero hiciera menester un clculo de las deudas pecuniarias".
b) Obligaciones de wlor: Cuando se trata de las deudas pecunarias llamadas
deudas de valor, en sentido estricto, se aplican los principios del valor corriente. Es
menester aclarar que cuando se habla de deudas pecuniarias de valor en sentido
estricto, no se quiere decir que en los otros casos de deudas pecuniarias la moneda
no se tome como medida de valor, sino queen estas obligaciones dinerarias llamadas
deudas de valor, el dinero no es propiamente el objeto de la prestacin, es "el medio
con que se trata de lograr el resarcimiento de un valor concreto". En estos casos,
ndara bien Puig Br ut au "el dinero es el sustitutivo de la prestacin dirigida a
proporcionar bienes con valorintrnseco". En las obligaciones puramentedinerarias
como lo hemos visto precedentemente- el objeto de la obligacin es una cantidad
determinada de moneda, es la quantitas segn expresa Gior gi. En las obligaciones
denominadas de valor, el objeto es un valor que habr de medirse con moneda,
ensea Bor da.
En nuestros tribunales, la primera vez que se habl de esta clase de obligacio
nes fue en un voto del camarista Dr. Simn Saf ont s, ii re "Salgado c/ Mantegari" (La
1ey tomo 66 p. 659).
En esta clase de obligaciones, pues, se aplica la teora del valor corriente, y si
on el momento del resarcimiento, hay depreciacin monetaria, se debe hacer el
reajuste de valores correspondiente. En doctrina y en jurisprudencia, se reconocen
los siguientes casos de deudas de valor: l fi) El caso previsto en el artculo 619 del
oiWigo civil: cuando el deudor usa la facultad que este artculo le acuerda, de
cambiar en el pago la especie de moneda nacional, debe entregar moneda de valor
equivalente al de la moneda sustituida, al cambio corriente al da del pago. Estamos
aqu ante el caso de una obligacin que siendo en origen puramente pecuniaria, y
que deba pagarse de acuerdo al principio nominalista, peso por peso, al usar el
deudor la opcin de pagar con otra clase de moneda nacional, se convierte en una
obligacin de valor, y debe entregar una cantidad de moneda equivalente al valor
i lo la moneda sustituida, vale decir, que en esta hiptesis se aplican los principios del
valor corriente.
Este artculo 619 ha sido modificado por la ley recientemente dictada, NB
23.928, de la cual nos ocuparemos en este mismo captulo.
2) La indemnizacin de daos y perjuicios sea por inejecucin contractual o
por la comisin de un acto ilcito. En la indemnizacin de daos y perjuicios la
moneda que se entrega en pago, no lo es -recuerda Boehmer- como medio de pago,
sino como medida de valor de los bienes concretos que el acreedor deber adquirir
con ese dinero para restablecer el desequilibrio patrimonial que le ha ocasionado el
tlno sufrido.
Despus de practicada y consentida la liquidacin de los daos y perjuicios,
sea por contrato, o por sentenci a, queda cri stal i zado el objeto debi do y la deuda de
val or queda converti da en una deuda de di nero, destaca L l a mb a s.
Se ha discutido en este caso que si el acreedor a la indemnizacin hubiera
pagado de su peculio los daos sufridos y lo que reclamara al deudor fuera el
importe desembolsado por tal concepto, no se estara en realidad ante una deuda de
valor, sino ante una deuda puramente pecuniaria; cabra aplicar entonces el princi
pio del valor nominal y no el del valor corriente de la moneda. Para que se tratara
estrictamente de una deuda de valor se exigira, segn los que as piensan, que lo que
el acreedor reclamara fueran los medios dinerarios para hacer reparar el dao
sufrido. La Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, sin embargo,
en el caso "Rodrguez c/ Witry", ha decidido que ya sea que el acreedor haya hecho
reparar oportunamente los daos, y los haya pagado, o que lo que reclame sea el
dinero necesario para encarar la reparacin de los daos sufridos, lo mismo se trata
de deudas de valor y debe aplicarse el principio del valor corriente. Se ha discutido
tambin si la obligacin emergente de una clusula penal, es de valor. Nos hemos
ocupado de este tema al tratar dicho instituto y nos remitimos a lo all expuesto.
3a) Otros supuestos de obligaciones de valor, que reconoce la doctrina, son los
de las obligaciones alimentarias y las emanadas del enriquecimiento sin causa. En
ambos casos la moneda no figura como medio de pago, sino como medida de valor
de los bienes concretos que el acreedor deber adquirir con el dinero. Se justifica
pues el reajuste del valor monetario, de acuerdo al valor corriente.
Se ha planteado, tambin, el problema acerca de si la indemnizacin debida
en la expropiacin es una deuda de valor. La Corte Suprema de la Nacin, con un
criterio que Bo r d a ha calificado de fscalista, haba negado en un principio tal
posibilidad, sosteniendo que se estaba frentea una deuda puramentedineraria, pero
posteriormente ha cambiado su jurisprudencia, admitiendo el reajuste monetario en
la referida indemnizacin. Es esta ltima la solucin que ha predominado en los
dems tribunales y la que nos parece preferible.
VI. ULTIMAS ORIENTACIONES DOCTRINARIAS Y
JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS OBLIGACIONES
PURAMENTE DINERARIAS Y EL REAJUSTE MONETARIO
La diferencia de tratamiento en cuanto a la posibilidad de reajuste monetario,
segn se trate de una obligacin puramente pecuniaria o una obligacin de valor (o
sea nominalismo para las primeras, valorismo para las segundas) levant resisten
cias tanto en doctrina como en jurisprudencia. Algunos sectores no consideraron
justa esta distincin. La agudizacin del proceso inflacionario, que alcanz a
mediados del ao 1975 y principios de 1976 uno de los ndices ms altos de la historia
econmica de nuestro pas, contribuyeron a que esta lnea doctrinaria disidente
ganara adeptos y se advierte un considerable aumento de opiniones doctrinarias y
fallos judiciales que se han inclinado por reconocer la procedencia del reajuste
monetario de las obligaciones puramente pecuniarias. Se ha recurrido a distintos
fundamentos. Algunos propician lisa y llanamente la eliminacin de la clsica
distincin. Otros recurren a la teora de la imprevisin. Un numeroso sector
doctrinario y jurisprudencial sostiene que cuando el deudor cae en mora, aun
cuando se trate de una obligacin puramente dineraria procede el reajuste por
depreciacin del signo monetario. Se ha hablado, asimismo, del abuso del derecho,
del enriquecimiento sin causa, de la buena fe, del derecho a reclamar la indemniza
cin del mayor dao, etctera.
En la actualidad, ha tenido gran influencia en materia jurisprudencial, el fallo
de la Corte Suprema de la Nacin, en el juicio Vieytes de Fernndez contra la
provincia de Buenos Aires, en el cual se hizo lugar al reajuste monetario en una
obligacin puramente dineraria. Se menciona en ese fallo, como fundamento, a
situaciones regidas por la justicia conmutativa, en las que ha de estarse a la igualdad
estricta de las prestaciones recprocas, conforme a las circunstancias del caso, y que
aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recprocas responda
a la realidad de los valores y al fin de cada una de ellas. Esta situacin equitativa
resulta alterada cuando por culpa del deudor moroso la prestacin nominal a su
cargo ha disminuido notablemente su valor real, su poder adquisitivo, por influen
cia de factores que no dependen del acreedor (La Ley del 22 de octubre de 1976, fallo
N273.524 con nota del doctor J o s P ed r o C h i a r o mo n t e).
Puede anticiparse que despus de este fallo, ha de prevalecer en los tribunales
de justicia del pas, la tendencia a acordar reajuste monetario aun en casos de
obligaciones puramente pecuniarias, cuando ha mediado mora del deudor y la
depreciacin monetaria ha sido de una magnitud imposible de prever.
1. Sistema monetario argentino. Producida la emancipacin circulaban en nues
tro pas diversas monedas extranjeras de oro y plata. No haba normas que se
refirieran a su valor ni a si tenan, o no curso forzoso. La Asamblea del ao 1813 tuvo
la preocupacin de la acuacin de la moneda nacional. En cuanto al papel moneda,
circula en el pas desde el ao 1817 bajo la denominacin de "billetes amortizantes".
La Constitucin nacional en el artculo 67, incisos 5 y 10, poneen manos del Congreso
la facultad de emitir moneda.
No nos vamos a detener en detalle en las primeras leyes que en la poca de la
Confederacin Argentina y en la provincia de Buenos Aires se dictaron acerca de la
moneda. Empezaremos por recordar, aunque sea sumariamente, la ley 733 de
septiembre de 1875 que instituy como unidad monetaria argentina al peso fuerte,
moneda deoro de 1gramo 666 miligramos de peso, con sus mltiplos, el medio coln
(5 pesos fuertes), el coln (10 pesos fuertes) y el doble coln (20 pesos fuertes). Es la
primera ley importante sobre el tema. La acuacin que la misma dispona no pudo
hacerse por la caresta del metlico.
En 1881 se dict la ley 1130, que es la ley monetaria vigente en el pas. Ella
establece la unidad monetaria argentina, en el peso oro de 1 gramo 6129 diez
miligramos de peso y ttulo de 900 milsimos de fino y el peso plata que es de 25
gramos de plata y ttulo de 900 milsimos de fino. Las piezas de oro son: el argentino,
de 5 pesos oro, y el medio argentino, de 2,50 pesos oro. Las piezas de plata son de
un peso y fraccin. Este sistema bimetalista de la ley 1130 fue prcticamente
derogado por la ley 1354. Las monedas as acuadas tendrn, segn la ley 1130, curso
forzoso en el pas y servirn para cancelar las obligaciones contradas dentro o fuera
del mismo, pero que deban ejecutarse dentro de l. Una vez que se hayan acuado
monedas de oro por valor de ocho millones y de plata por valor de cuatro millones,
quedar prohibida toda la circulacin de moneda extranjera.
En 1890 se dict la ley 2741 creando la Caja de conversin, como organismo
encargado de la impresin, habilitacin, emisin y conversin de la moneda legal.
En noviembre de 1899 se dict la ley 3871 en la que se dispone que la Nacin
convertir toda la emisin fiduciaria actual de billetes de curso legal en moneda
nacional oro al cambio de 1 peso moneda nacional de curso legal por 0,44 centavos
oro sellado. Se estableca que el Poder Ejecutivo dictara un decreto sobre la forma
de hacer esta conversin y mientras este decreto no se dictara, la Caja de conversin
emitira y entregara a quien lo solicitara billetes de moneda nacional de un peso por
0,44 centavos oro, y entregara el oro que por este medio recibiera a quien lo
solicitara, en cambio de moneda de papel, al tipo de 2,2727 papel por 1peso oro.
En el ao 1914 con motivo de la guerra mundial se sancionaron las leyes 9478,
9481 y 9506, a fin de prever las repercusiones de este hecho anormal en la economa
del pas. Cuatro casas bancarias haban retirado oro y lo haban transportado a
Europa y por lo tanto era necesario defender el patrimonio nacional, gravemente
amenazado por actitudes semejantes. A ello tendan las mencionadas leyes.
Lo que nos interesa de estas ltimas leyes son las siguientes disposiciones: a)
Se suspenda la conversin de billetes por oro (ley 9481). Fijada esta suspensin por
treinta das, se autoriz luego al Poder Ejecutivo para prolongarla por otros treinta
das ms, prorrogables a su vez (ley 9506). El Poder Ejecutivo, haciendo uso de esta
facultad prorrog la suspensin de la conversin, indefinidamente, b) Las obligacio
nes a oro fueron prorrogadas mientras estuviera en suspenso la conversin de
billetes por oro, salvo que el acreedor aceptase el pago de esas obligaciones en
moneda de papel, al tipo de 2,2727 por un peso oro, determinado por la ley 3871
(leyes 9478 y 9484).
La situacin de inconvertibilidad dispuesta por estas leyes dur hasta el ao
1927. En cuanto al tiempo que rigi la prrroga del pago de las obligaciones a oro es
un punto que est an en discusin en doctrina y en jurisprudencia.
En 1927, durante la presidencia del doctor M a r c el o T. d e A l vea r , se restableci
la convertibilidad de los billetes, pero este estado de cosas tuvo corta duracin, pues
el 16 de diciembre de 1929 un decreto de la presidencia subsiguiente volvi a
restablecer la inconvertibilidad, que haba de durar hasta el da de hoy.
Despus de estas alternativa en materia monetaria, se han producido las
siguientes modificaciones de importancia: en 1935 se cre el Banco Central con el
carcter de una empresa mixta, suigetteris, como alguna vez la denomin la Corte
Suprema de la Nacin (ley 12.155). El banco creado pas a ser el organismo
encargado de cumplir las funciones monetarias del Estado. Desapareci, as, la Caja
de conversin y todo su patrimonio se transfiri al Banco Central. Este banco fue
investido de la facultad de emitir billetes que tendran curso legal en todo el pas. La
emisin de billetes de cinco pesos, llamada moneda subsidiaria, segua a cargo del
gobierno nacional. La equivalencia entre el peso oro y el peso papel se fij en relacin
a una barra tpica de oro de 12 kilogramos 441 miligramos (400 onzas troy) a razn
de pesos 42.512,34 m / n. la barra, lo que daba al peso papel un valor de 0,20 centavos
oro aproximadamente y al peso oro un valor de 4,96 papel (ley 12.160). Esta
asignacin de valores dio al Estado, en ese momento una ganancia de 673 millones
de pesos a expensas de los particulares. Se previo la conversin de los billetes por
oro, pero no de aplicacin inmediata, sino supeditada a una reglamentacin que
nunca se dict.
En 1946-1947 se dispuso la nacionalizacin del Banco Central (dec.ley 8503)
que de entidad mixta se transform en un organismo oficial. Se mantuvo en sus
I I ihms generales el rgimen anterior, pero la emisin de moneda subsidiaria de $ 5
m/n. que la ley 12.160 haba dejado en manos del gobierno, pas tambin a ser
iiiribucin del Banco Central
En 1949, la ley 13.571 introdujo reformas a la carta orgnica del Banco Central,
que desde entonces se constituy, en forma definitiva en una entidad autrquica
dependiente del Ministerio de finanzas. El banco deba mantener un respaldo de oro
y divisas, para los billetes que emitiera, del 25% (art. 22) y se dispona asimismo que
i'staba obligado a cambiar, a la vista, sus billetes por cantidades no menores que el
valor de una barra tpica de oro de 12,441 (400 onzas troy), pororo o divisas, a opcin
(rt. 23). Pero ms adelante, en el artculo 53 de la referida ley, se dispone la
suspensin de estas dos normas, hasta que por una ley se establezca el rgimen de
conversin.
El rgimen posterior, sobre emisin de moneda est en el decreto-ley 13.126/
57, ratificado por las leyes 14.467 y 15.796, que en lo sustancial y en lo que se refiere
i\ los puntos precedentes mantienen el mismo estado de cosas. Los artculos 23, 24
y 47 equivalen a los artculos 22, 23 y 53 de la ley 13.571, y por lo tanto, contina el
rgimen de inconvertibilidad y de liberacin del deber del Estado de mantener una
reserva mnima de oro en respaldo de la emisin de papel.
A raz del proceso de depreciacin monetaria a que nos hemos referido al
tratar el tema del "papel moneda", procurando detenerlo el Estado Nacional adopt
medidas con varias leyes dictadas en el ao 1969,1983 y 1985.
En el ao 1969, se sancion la ley 18.188 que introdujo a partir del 1ro. de enero
de 1970 una nueva unidad monetaria papel, el "peso ley 18.188", equivalente a cien
pesos moneda nacional papel, a los cuales vena a sustituir, o sea que se suprimieron
dos ceros a la derecha, en los pesos moneda nacional.
La Ley 20.539 estableci una nueva carta orgnica del Banco Central, pero no
signific en lo que fundamentalmente nos interesa, cambio con respecto a las leyes
13.126/ 57; 14.467 y 15.796.
En 1983, la ley 22.707 reemplazel "peso ley 18.188" por una nueva unidad de
peso papel, el "argentino", por diez mil pesos ley 18.188, vale decir que esta vez se
suprimieron cuatro ceros a la derecha.
2. El Austral. El Decreto 1096/ 85 del Poder ejecutivo Nacional insisti en la
poltica de suprimir ceros a la derecha en el papel moneda y al crear un nuevo peso
papel, el "Austral", lo hace equivalente a mil pesos "argentinos". Los pesos "ley
18.188" y "argentinos" en circulacin, sern considerados de pleno derecho "austra
les" y tendrn curso legal segn la paridad establecida de un "austral" por mil pesos
"argentinos".
El desagio: Sin embargo en este nuevo rgimen no todo se limit a una mera
supresin de ceros, sino que adems con respecto a las obligaciones dinerarias
expresadas en pesos "argentinos" de la ley 22.707, contradas con anterioridad al 15
de junio de 1985, y pendientes de cumplimiento, se estableci un rgimen de diaria
y progresiva devaluacin de dicho peso "argentino" con relacin al "austral",
conforme a una escala establecida en un Anexo del mismo Decreto y otras que se
fueron dictando despus, de forma tal que cada da que transcurra se necesitaban
ms pesos "argentinos" para obtener un "austral", o a la inversa, que por cada
conjunto de mil pasos "argentinos" resultaba inferior la cantidad de australes a
lograrse. Este sistema conocido como "desagio", culmin con el dictado del Decreto
2264/ 85, que fij un ltimo valor de conversin, nico para todas las fechas
posteriores al 31 de diciembre de 1985, conforme al cual se requieren 4,615811, miles
de pesos "argentinos" ley 22.707, por un "austral" lo que significa como contrapar
tida que ste equivale a 0,216646, miles de pesos argentinos.
De toda forma, el principio genrico del Decreto 1096/ 85 fue el de la conver
sin a la par del Austral igual a 1.000$ argentinos de la ley 22.707, ya que el desagio
no alcanz a los "activos monetarios" en general, sino a los crditos en especial,
quedando sometidos a la aludida desvalorizacin slo los crditos pendientes de
pago al 15 de junio de 1985, consistente en sumas de dinero expresadas en pesos
"argentinos" de la ley 22.707. E inclusive entre stas se efectu otro distingo: las que
no tenan prevista una clusula de reajuste fueron convertibles en Australes al tipo
de cambio de la fecha depago (Art. 5to.); mientras que las que incluan una clusula
de actualizacin recin se convertiran cuando debiese efectuarse el primer ajuste
contractual, con variaciones de ndice que incluyesen el da 15 de junio de 1985,
debiendo ser el tipo de cambio segn lo dispusoel Decreto aclaratorio 1567/ 85 el que
resulte de atrasar la fecha de vencimiento para el pago de ese primer perodo
reajustado, en tanto tiempo como meses intermediasen entre junio de 1985 y el
ltimo mes utilizado para actualizar la deuda.
El problema del valor de la moneda no es cuestin de lpiz y goma, ni de
limitarse a suprimir ceros a la derecha sino que entre otras cosas es indispensable
instaurar de una buena vez una sana y equilibrada poltica econmica, porque todo
otro procedimiento, corno el de eliminar ceros no pasar de una maniobra de
prestidigitacin, que a su tiempo mostrar su inevitable fracaso.
Ms adelante hemos de demostrar los problemas que debieron afrontar los
Tribunales de nuestro pas, a raz del envilecimiento monetario, a fin de poner
justicia en los diferentes conflictos concretos llevados a sus estrados.
3. Objeto y naturaleza de las obligaciones dinerarias. Hay acuerdo entre los autores
nacionales en que la obligacin de dar sumas de dinero es una obligacin de
cantidad. Salvo rarsimasexcepciones -dice Busso- el dinero entra en los contratos en
carcter de cosa fungible. Las promesas de dinero son indicadas mediante una cifra
y un patrn monetario.
Sa v i c n y es transcripto por V l ez S r sf iel d, en la nota al artculo 616 cuando dice
que el dinero pertenece a las cantidades, por consiguiente, hay entre cada pieza de
una cierta especie de moneda una diferencia tan poco sensible como entre cada
grano de trigo que se encuentra reunido en un montn; las piezas de moneda
tomadas aisladamente no son en s mismas susceptibles de ser distinguidas; ellas no
son reconocibles, en fin, desde el punto de vista jurdico, son cosas de consumo, en
el sentido de que su uso verdadero y bien entendido consiste en el gasto que de ellas
se hace, gasto que en regla general hace toda reclamacin posterior de propiedad
imposible, como si hubiesen sido materialmente consumidas.
Las cantidades de dinero que son objeto de esta clase de obligaciones, tienen
las siguientes caractersticas: a) Son cosas fungibles y por consiguiente siempre que
sean de la misma especie y calidad pueden sustituirse entre s. b) Son consumibles,
porque una vez entregadas por el deudor desaparecen para l y pierden su
individualidad, c) Son cosas divisibles.
El rgimen de nuestro cdigo para las obligaciones dinerarias, de acuerdo a
su objeto, es el siguiente:
A. Normas aplicables.
a) Segn el artculo 616 se aplican a estas obligaciones las normas de las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y las de las obligaciones de dar
cantidades de cosas.
Esta disposicin del artculo 616 no debe entenderse al pie de la letra pues no
todas las disposiciones de las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles y las
de las obligaciones de dar cantidades de cosas, se adecan a las obligaciones
dinerarias. Por de pronto, tenemos lasdisposicionesde su captulo propio (arts. 617-
624) que son de aplicacin preferente. El rgimen a que se refiere el artculo 616 es,
entonces, solamente subsidiario. Segn Sa l va t , Ga l l i y T r igo Repr esa s, de dichos
regmenes slo se aplicarn a la figura que estamos estudiando los siguientes
principios:
1) De las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, el principio de que
el gnero nunca perece y por lo tanto, antes de la individualizacin de la moneda con
que va a pagarse, no puede excusarse el incumplimiento invocando caso fortuito o
fuerza mayor (art. 604).
Es una genericidad de grado superlativo, ensea Bo n et Co r r ea , diramos
absoluta, que no la posee ningn otro bien genrico que puede llegar a agotarse o
desaparecer, mientras que el dinero existe siempre en el trfico, es imperecedero. El
deudor tiene dentro de los lmites que le fija el artculo 619, el derecho de elegir la
especie de moneda nacional con que efectuar el pago (art. 601).
El artculo619 ha sido modificadoen esto, como veremos al tratar la ley 23.928.
2*0 De las obligaciones de dar cantidades de cosas se aplican las siguientes
disposiciones: los signos monetarios quedan individualizados una vez que el
acreedor ha contado el dinero (art. 609); despus de la individualizacin se aplican
los artculos 610 a 615 del cdigo civil; si el acreedor deja los signos monetarios en
poder del deudor, despus de haber sido individualizados, regirn las reglas del
depsito (arts. 2220,603 y 600, cd. civ.).
b) Las obligaciones en moneda extranjera son vlidas y se les aplican las
normas de las obligaciones de dar cantidades de cosas, en cuanto lo permita la
situacin (art. 617, cd. civ.).
El artculo 617, tambin ha sido modificado por la ley 23.928.
Vamos a examinar, ahora, algunas soluciones en los problemas que se
presentan en las distintas clases de obligaciones de dar sumas de dinero, dentro de
nuestro rgimen jurdico.
B. Obligaciones en moneda nacional. El artculo 619 originario contempla el caso
de la obligacin de pagar determinada especie y calidad de moneda corriente
nacional. Dicha disposicin expresa que entonces el deudor cumple dando la
especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio del da del venci
miento de la obligacin.
Este artculo ha sido recientemente modificado por la ley 23.928 como vere
mos ms adelante. Se acuerda, pues, al deudor, un derecho de opcin que consiste
en:
a) Entregar la especie y calidad de moneda designada, de acuerdo al principio
del valor nominal: peso por peso, peso oro por peso oro.
b) Pagar con otra especie de moneda nacional, pero en este caso deber hacerlo
entregando una cantidad de moneda equivalente al valor de la sustituida, compu-
tado al cambio del da del vencimiento de la obligacin. Si debo cien pesos oro,
puedo pagar con pesos moneda nacional papel, entregando tantos billetes como
sean necesarios para igualar el valor de los cien pesos oro, al cambio del da del
vencimiento de la obligacin.
El artculo 619 dice "al cambio del da del vencimiento de la obligacin", pero
Sa l va t y Ga l u entienden que debe tomarse como punto de referencia el valor del da
en que se pague efectivamente la obligacin. Si la ley habla del da del vencimiento
-argumentan- es porque supone lo que normalmente acontece, pero cuando no
ocurre as lo justo es que si al da del pago hay un cambio favorable al acreedor, debe
tomarse en cuenta este tipo de cambio. De otra manera, la mora incurrida por el
deudor, sera una fuente de beneficios para l. C o l mo y L l a mba s, por el contrario, son
partidarios de ajustarse a la letra de la ley, y tener en cuenta el cambio del da del
vencimiento. L a f a il l e, Bo r d a y Busso si bien opinan que debe tomarse como tipo de
cambio el del da del vencimiento de la obligacin, le reconocen al acreedor, en el
supuesto de que el deudor cumpla la prestacin con demora, el derecho de
reclamarle, en concepto de daos e intereses, la diferencia de valor que hubiera en
favor del acreedor en el cambio vigente en el da del efectivo cumplimiento de la
obligacin.
Es opinin corriente entre los autores que siempre que no se halle afectado el
orden pblico y las buenas costumbres, las partes pueden estipular en sus operacio
nes el tipo de cambio que crean conveniente.
C. Obligaciones en moneda especial. Se considera que existe obligacin en
moneda especial, cuando la misma ha sido convenida en una moneda determinada,
con exclusin de todo otro tipo de moneda. Es esencial, entonces, el cumplimiento
en ese tipo de moneda convenida, y no en otro.
Para algunos autores cuando se estipula una obligacin dineraria de esa
manera, la opcin que el artculo 619 acuerda al deudor, para que haga el pago con
otra clase de moneda, no puede ser ejercida, tanto porel respeto debidoa la voluntad
de las partes como porque esa es la conclusin que fluye del artculo 5 de la ley 1130.
Reiteramos la observacin de que este artculo 619 ha sido reformado por la ley
23.928. L l a mb a s mantiene una conviccin diferente y considera que siempre el
deudor de una suma de dinero puede liberarse entregando dinero, es decir aquello
que el Estado repute con aptitud cancelatoria de tales obligaciones. De otro modo la
autonoma contractual podra oponerse al curso forzoso de la moneda, lo que ira
contra el bien comn. Segn la jurisprudencia elaborada con motivo del artculo 3
de la ley 1734, ese pacto de moneda especial existe cuando se usan las expresiones
"pesos oro sellado", "pesos oro metlico", "pesos oro efectivo y sonante", "moneda
nacional oro con exclusin de toda otra moneda nacional", "pesos fuertes oro
sellado", etctera.
4. El problema de la depreciacin monetaria en la doctrina y la jurisprudencia.
El proceso inflacionario que desde aproximadamente cuarenta y cinco aos ha
venido aquejando al pas, ha provocado un gran desequilibrio en los negocios, y ha
causado serias injusticias entre los contratantes, obligando a los Tribunales y a los
ambientes jurdicos a buscar medios de repararlas.
Predominaba en la doctrina y la jurisprudencia la interpretacin de que en el
Cdigo Civil, de acuerdo al artculo 619 (reformado ahora por la ley 23.928 de la que
nos ocuparemos ms adelante) se haba adoptado el sistema del nominalismo para
I<in obligaciones dinerarias. Aplicando ese principio tenannos que un prstamo de
mil ( h i s o s , en 1960, pagadero a ciento ochenta das, con una inflacin del 300% anual,
existente en esa poca, poda ser pagado por el deudor, con la moneda desvaloriza
do, entregando mil pesos, que en su valor real, vala ciento cincuenta veces menos,
i". <lecir una arbitrariedad.
Haremos una sumaria revista de los instrumentos de que se valieron los
Tribunales para lograr que los medios de pago conservaran su funcin de satisfac
cin, "equicompensacin" como la llama Ca r bo n n ier .
Distingo entre obligaciones de dinero (puramente dinerarias) y obligaciones de valor.
El primer medio encontrado fue el de distinguir entre estas dos clases de
obligaciones dinerarias. A estas ltimas se las consider susceptibles de ser reajus
tlas de acuerdo a la depreciacin del signo monetario, con lo que se paliaba
parcialmente el problema, quedando en cambio las obligaciones puramente pecu
niarias sin reajuste alguno.
Tasa de inters elevado. Otros tribunales creyeron encontrar la solucin elevan
do el tipo de la tasa de inters aplicable, reconocindose as tasas del 24%, 36%, 136%,
500% y 600%, usando de la facultad otorgada a los jueces por el artculo 622 del
Cdigo Civil. Supresin del distingo entre obligaciones puramente dinerarias y obligacio
nes de valor. Otros sectores judiciales propiciaron la supresin del distingo entre estas
clases de obligaciones dinerarias, sosteniendo que no era una diferencia ontolgica,
sino un recurso de tcnica jurdica ideado para soslayar en alguna medida las
injusticias del nominalismo, un "standard", "instrumento o herramienta jurdica".
Haba que reajustar, pues, todo tipo de obligaciones de dinero.
Otras soluciones. Se estudiaron otras soluciones, tales como aplicacin de las
normas sobre responsabilidad civil (Bust a ma n t e A l sin a , C a r r a n z a , Pa r i si , C a st el l o );
abuso del derecho (Ca r l o s M a r t n ez y para los casos ms graves El Ia s G ua st a v in o ),
el mayor dao no indemnizado por el inters (Bel l usc io ), el enriquecimiento sin
causa (A r ger i ); la teora de la imprevisin y la buena fe.
Un slido sector doctrinario y jurisprudencial sostuvo que el principio del
nominalismo es aplicable cuando no hay mora del deudor, pero existiendo este
estado, son reajustables hasta las obligaciones puramente dinerarias.
Todas estas bsquedas afanosas tuvieron fin a raz de la sentencia dictada por
la Corte Suprema de la Nacin, en el caso "Vieytes de Fernndez C/ Provincia de
Buenos Aires", dictada en octubre de 1976, en el cual, y ante una deuda puramente
dineraria (se trataba de una deuda de alquileres) el Alto Tribunal reconoci que
corresponda tambin el reajuste de la obligacin a raz de la depreciacin moneta
ria. Entre distintos fundamentos, prevalecen los principios de la teora de la
imprevisin. Fue este el "leading case" y a raz de l, todos los mbitos judiciales del
pas se han inclinado a admitir el reajuste monetario, tambin en las obligaciones
puramente dinerarias.
5. Clusulas de Garanta. Otro punto que ha sufrido serias dificultades y que ha
hecho emplear mucha tinta, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es el
problema de las clusulas de garanta contra la depreciacin y desvalorizacin del
dinero y que pueden ser definidas como las estipulaciones convenidas por las partes
para poner a cubierto a los acreedores de las consecuencias de la aplicacin del
principio del valor nominal en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Ya
hemos visto que en pocas de envilecimiento del valor monetario, el principio del
valor nominal trae apareados serios perjuicios para el acreedor. Para ponerse al
abrigo de dichas consecuencias, las clusulas ms usadas en tal sentido son las
clusulas oro, plata, la obligacin de pagar en determinada moneda extranjera, el
pago de acuerdo al valor de ciertas mercaderas, las clusulas de revisin peridica,
de escala mvil, o de ndice variable; clusulas de estabilizacin, en suma -loertsidie-
rungklausett, segn los alemanes-. Nos ocuparemos aunque sea sumariamente de
dichos casos.
A. Clusula oro. Es sta una clusula que ha motivado muchas discusiones y
que, rechazada por la jurisprudencia de algunos pases, sobre todo en Europa,
excepto en lo que se refiere a obligaciones internacionales, ha sido admitida en
cambio en el nuestro.
Es preciso distinguir dos situaciones: a) la clusula moneda de oro; y b) la
clusula valor oro.
a) La clusula moneda de oro, se configura cuando en la obligacin se impone
al deudor la necesidad de pagar determinadas monedas de oro o una cierta cantidad
de oro fino. Cuando se dictan, en un pas, leyes de inconversin, esta clusula se
opondra al rgimen legal y podra correrse el riesgo de que los tribunales negaran
su validez.
b) La clusula valor oro significa, en cambio, que deben entregarse billetes o
moneda de curso legal por el valor de determinada moneda de oro o de cierta
cantidad deoro fino. Esta clusula no presenta los riesgos de la anterior; sin embargo
se ha controvertido tambin su procedencia. Hay, al respecto, varias posiciones:
1) Encontramos quienes rechazan su validez alegando que estas clusulas
siembran la desconfianza en la moneda corriente y contribuyen a la inflacin. Es la
orientacin que prevalece en el derecho extranjero. La jurisprudencia francesa hace
una excepcin en cuanto a las obligaciones que dan lugar a pagos internacionales,
como ser los casos aludidos por el procurador M a t t er : "cuando hay flujo y reflujo
a travs de las fronteras".
2) Otros admiten la validez deeste tipodeclusula, arguyendo quedentrodel
principio de la autonoma de la voluntad caben estas estipulaciones. Entre los
autores y la jurisprudencia nacional ha prevalecido esta tesis.
Como una variante de la controversia en el derecho nacional, se discrepa, con
referencia a esta clusula, acerca de si en nuestro pas existe entre el peso oro y el peso
papel una equivalencia legal, o si su equivalencia debe buscarse solamente en las
cotizaciones del mercado de oro. Hay al respecto, tres posiciones:
a) Segn algunos autores nacionales y algunos fallos de nuestros tribunales,
la ley 3871 en sus artculos 7 y 8 al establecer la conversin del peso papel a oro a un
tipo de cambio de 0,44 oro por un peso papel y 2,2727 papel por un peso oro, ha
impuesto un tipo legal de cambio que es el que debe tenerse en cuenta.
b) Otros autores y otros fallos consideran que el tipo de conversin establecido
por la ley 3871 lo fue tan slo en las relaciones entre el Estado y los particulares, pero
no para las relaciones de los particulares entre s. El doctor A r gen t i n o Ba r r a q u er o ,
que fue camarista en lo civil de la capital federal, en uno de sus excelentes votos,
entre otros argumentos convincentes, pone de relieve que la ley 3871 haba estable
cido una convertibilidad de derecho y otra de hecho. La primera deba ser estable
cida mediante un rgimen a legislar por el gobierno y como el decreto que deba ser
dictado en este sentido nunca apareci, la convertibilidad del derecho de que habla
la ley nunca tuvo existencia. La convertibilidad de hecho funcionara segn los
artculos 7 y 8 de la ley 3871 mientras no se dictara el decreto especial que en su
artculo 1anunciaba. Esta convertibilidad de hecho, que se basaba en la relacin de
un peso papel por 0,44 oro, y un peso oro por 2,2727 papel, qued sin efecto al
disponerse la inconversin monetaria, por la ley 9481. Debe practicarse la conver
sin, pues, al tipo de cambio corriente en el lugar y da del vencimiento.
c) Una tesis intermedia, que no ha conseguido sufragios en su favor, es la
sustentada por el doctor C a r l o s M eyer Pel egr in i : segn este autor ni la ley 3871 ni la
ley 12.160 han instituido un tipo legal de cambio del oro entre particulares, pero no
obstante ello, al clausurarse la Caja de conversin, ha desaparecido el mercado de
oro, con lo que no existe valor corriente que pueda tomarse como referencia. En
consecuencia, como la cotizacin de 2,2727 papel, por peso oro, es la que rega en los
ltimos treinta aos (la publicacin de este autor es del ao 1939), es la que debe
computarsecomo tipo de cambiodel oro, como cotizacin de hecho para los clculos
de equivalencia de las obligaciones oro a papel.
La opinin que nos parece preferente, es la que hemos expuesto en segundo
trmino.
Uno de los ltimos fallos de la Corte Suprema de la Nacin, dictado sobre estos
tpicos, ha sido el del caso "Bertaina de Blanco c/ La Inmobiliaria", en el que se dan
las siguientes soluciones de fundamental inters en nuestro estudio: a) Las obliga
ciones a oro de la ley 1130, son vlidas, b) No existe paridad obligatoria entre el peso
oro de la ley 1130 y el peso papel; existe solamente una equivalencia eventual de
acuerdo a la ley 3871, restringida a las relaciones de la Caja de conversin con los
particulares, c) El pago de una obligacin pactada en pesos oro debe cumplirse
entregando tantos pesos papel cuantos sean necesarios para adquirir la cantidad de
oro prometida al cambio del da del vencimiento de la obligacin.
Las leyes de locaciones urbanas 20.625 y 23.091, prohben el pacto de alquiler
en moneda extranjera, lo que debe considerarse modificado con la reforma dispues
ta por la ley 23.928.
Obligaciones en moneda extranjera. Otro de lps medios que las partes tienen para
precaverse de las fluctuaciones monetarias y de las consecuencias de la aplicacin
de los principios del valor nominal, es el de estipular las respectivas obligaciones en
moneda extranjera: "libras, dlares, francos suizos, florines, etctera". La validez de
estas clusulas est distintamente considerada en el cdigo civil y en las leyes
monetarias.
En el artculo 617 del cdigo se prev que "si por el acto por el que se ha
constituido la obligacin se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal
en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas".
Segn esta disposicin, pues, la estipulacin en moneda extranjera sera vlida.
En cambio, los artculos 7 y 8 de la ley 1130, son contrarios a dicha validez. El
artculo 7 prohbe la circulacin en el pas de toda moneda extranjera a partir del
momento en que se hubieran acuado ocho millones de pesos oro y cuatro millones
de pesos plata, circunstancias stas que deban hacerse saber por un decreto del
Poder Ejecutivo. El artculo 8 agrega que los tribunales y las oficinas pblicas no
podran dar curso a gestiones o actos que se expresan en moneda distinta a la
nacional, exceptundose los contratos que debieran ser ejecutados fuera del pas.
Los actos estipulados en el extranjero en moneda extranjera y a cumplirse en la
Repblica deban ser exigidos en moneda nacional, por su equivalente. Por consi
guiente, las obligaciones en mor.-jda extranjera convenidas en el pas y a ejecutarse
en el pas, quedaban, segn esta ley, invalidadas.
Hay sin embargo, en doctrina y en jurisprudencia, opiniones contradictorias:
a) En el caso "Gmez de Pombo c/ Banco hipotecario franco argentino", el
tribunal que entendi en el mismo con el voto del doctor Ba r r a q u er o se inclin en el
sentido de que la prohibicin de circulacin de monedas extranjeras estaba someti
da, por la ley 1130, a que el Poder Ejecutivo dictara un decreto haciendo saber que
se haban acuado las cantidades de monedas de oro y plata indicadas por dicha ley.
El decreto fue dictado en noviembre de 1890, pero fue dejado si efecto en enero de
1891, lo que quiere decir que para que se tengan por prohibidas las obligaciones en
moneda extranjera falta el presupuesto que las normas legales respectivas han
determinado para ello, b) Sa l va t , La f a il l e y Co l mo y algunos fallos sostienen que la
prohibicin de circulacin de moneda extranjera en el pas, se halla en vigor, pero
aceptan a pesar de tal obstculo, que los particulares puedan estipular obligaciones
en moneda extranjera, en cuyo caso la deuda no se regir por las reglas de las
obligaciones de dar sumas de dinero, sino por las reglas aplicables a las obligaciones
de dar cantidades de cosas, como lo determina el artculo 617 del cdigo civil.
Quiere decir que ambas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, a pesar
del distinto enfoque jurdico llegan sin embargo a la misma conclusin. La moneda
extranjera, pues, si bien no tiene curso legal ni puede ser objeto de una obligacin
como dinero, puede serlo como mercanca y en tal hiptesis se aplica el artculo 617
del cdigo civil.
Hacemos notar que este artculo 617 ha sido reformado por la ley 23.928,
acordando a la moneda extranjera en los contratos el carcter de obligacin dinera
ria.
Pero como deuda de mercanca, de ajustamos estrictamente al rgimen que
corresponde a la misma, deberamos llegar a la conclusin de que lo que el obligado
adeuda es la especie y calidad de moneda prometida (art. 607, cd. civ.). Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia, coinciden en que por aplicacin combinada
de las normas que rigen a estas obligaciones y de las leyes monetarias, si bien se est
obligado a entregar la especie, calidad y cantidad estipuladas, el deudor puede
liberarse pagando su equivalente en moneda nacional. El tipo de cambio que debe
computarse a los efectos de esta equivalencia, es el del da del vencimiento de la
obligacin, pero si el deudor cayera en mora y hubiera alguna diferencia favorable
al acreedor, entre el cambio del da del vencimiento y el del da del pago, la opinin
que prevalece es la de que el deudor debe pagar esa diferencia.
Si se tratara de obligaciones en moneda extranjera, convenidas fuera del pas,
pero que deben producir sus efectos en l, aun cuando fueran efectos accidentales,
de acuerdo al artculo 8 de la ley 1130, el pago tiene que hacerse por su equivalente
en moneda nacional de curso legal.
En cuanto a las letras de cambio, pagars, etc., librados en moneda extranjera,
sin curso en el pas, la ley 16.478 convalidatoria de los decretos-leyes 5965 y 4776 de
1963, contiene las siguientes disposiciones: artculo 44 del decreto-ley 5965: "Si la
letra de cambio fuese pagable en moneda que no tiene curso en el lugar del pago, el
importe puede ser pagado en la moneda de este pas al cambio del da del
vencimiento. En caso de retardo el portador puede, a su eleccin, exigir que el
Importe le sea pagado al cambio del da del vencimiento o del da del pago". Esta
norma es aplicable al pagar (art. 103) y es similar a la que rige en materia de cheque
(irt. 33 del dec.-ley 4776 del ao 1963). Los artculos 518 del cdigo procesal civil y
i omercial de la provincia de Buenos Aires, y 520 del de la Nacin, determinan que
*i l.i obligacin fuera en moneda extranjera, la ejecucin deber promoverse por el
equivalente en moneda nacional, segn la cotizacin oficial del da de la iniciacin
0 la que las partes hubieren convenido sin perjuicio del reajuste que pudiere
1orresponder al da del pago. Las reglas precedentes, ya lo hemos dicho, no rigen,
V.is lo disponen los artculos 44 del decreto-ley 5965 y 33 del Na4776, cuando se
hubiera dispuesto que el pago debe efectuarse en una moneda determinada en cuyo
uso el pago tiene que hacerse en esa moneda y no en otra.
B. Clusula del pago en mercaderas. En este caso -dice Puic Brutau- la cuanta de
l.i deuda se fija en relacin a determinados bienes que no han de ser el objeto de la
prestacin sino que han de servir para convertirlos en sumas de dinero cuyo pago
extinguir la obligacin. Tal es el caso de las hipotecas centeno comunes en el
derecho alemn de posguerra y las clusulas de algunas leyes de arrendamientos
rsticos como la de Espaa de 1942, que impone la fijacin de la renta en una
determinada cantidad de trigo, etctera.
C. Clusulas de revisin peridica y de escala mvil o de ndice variable. Todas estas
clusulas tienen por objeto el reajuste del valor de la obligacin en proporcin a la
desvalorizacin monetaria ocurrida desde que la obligacin se form, hasta el da
del pago. Sea por medio de una revisin peridica del valor de la prestacin, sea
fijando un valor variable a la prestacin y a determinar de acuerdo a ciertos ndices
prefijados -como por ejemplo el del aumento del costo de la vida, o del rendimiento
del trabajo, etc.-, se procura llegar al mismo objetivo, o sea, que el acreedor reciba el
mismo valor que la obligacin tena en el momento de su nacimiento.
6. La Ley 23.928. Esta ley, dictada en marzo de 1991, ha tenido el propsito de
obtener que en el pas exista una moneda con un valor lo ms fijo posible, no sujeta
a depreciacin, con respaldo y convertibilidad.
Con estos fines, en lneas generales, las disposiciones de la ley son las
siguientes:
12- Declrase la convertibilidad del austral con el dlar de los Estados Unidos,
en una relacin de Diez mil australes por cada dlar. (Art. 1)
2a - El Banco Central vender las divisas que le sean requeridas, para
operaciones de conversin, a la relacin establecida en el artculo anterior. (Art. 2)
3a- El Banco Central podr comprar divisas a precio de mercado, con sus
propios recursos, por cuenta y orden del Gobierno Nacional, o emitiendo los
australes necesarios para tal fin. (Art. 3)
4a- En todo momento las reservas de libre disponibilidad del Banco Central,
en oro y divisas extranjeras, sern equivalentes, por lo menos, al 100% de la base
monetaria. (Art. 4)
5a - Los bienes que integran la base mencionada en el artculo 5, constituyen
prenda comn de la base monetaria, son inembargables y pueden aplicarse nica
mente a los fines previstos en la presente ley. (Art. 6)
6a - El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes,
cumple su obligacin dando al da del vencimiento la cantidad nominalmente
expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin
precios, variacin de costos o reponteciacin de deudas, cualquiera fuera su causa,
haya o no mora del deudor, con posterioridad al da 1de abril de 1991. (Art. 7)
7fi- Los mecanismos de actualizacin monetaria o reponteciacin de crditos
dispuestos en sentencias judiciales respecto de sumas expresadas en australes no
convertibles, se aplicarn nicamente hasta el da 1de abril de 1991, no devengn
dose nuevos ajustes por tales conceptos con posterioridad a ese momento. (Art. 8)
8a- Se enfoca aqu la forma de reajustar obligaciones pendientes de cumpli
miento hasta la referida fecha, indicando que se estar a los reajustes previstos legal,
reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho ajuste fuera superior en ms de
un 12% anual al que surja de la evolucin de la cotizacin del austral en dlares
estadounidenses entre el origen de la obligacin o el mes de mayo de 1990, lo que
fuere posterior, y el da 1 de abril de 1991, en las condiciones que determine la
reglamentacin. (Art. 9).
9a- Se reforman los artculos 617,619 y 623 del Cdigo Civil, en la forma que
veremos seguidamente. (Art. 11)
Los Artculos 617.619 y 623
Artculo 617: "Si por el acto por el cual se ha constituido la obligacin, se
hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la
obligacin debe considerarse como de dar sumas de dinero".
En la redaccin anterior, nuestro Cdigo consideraba a esta obligacin como
dedar cantidades decosas, aplicndose con las adaptaciones necesarias los artculos
606 y siguientes del Cdigo Civil. Con este cambio, deben aplicarse las normas de
dar sumas de dinero: Arts. 616 y sgts. del Cdigo.
Artculo 619 "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una suma de
determinada especie o calidad, de moneda, cumple la obligacin dando la especie
designada al da de su vencimiento".
En el Cdigo, en cambio, esta situacin acordaba al deudor el derecho de
pagar en la especie designada (en cuyo caso se aplicaban los principios del nomina
lismo) o dando otra especie de moneda nacional, al cambio que corra en el lugar el
da del vencimiento de la obligacin (en cuyo caso se trataba la obligacin del valor,
y era aplicable el valor corriente). Con la reforma introducida por la ley que estamos
considerando, esta ltima opcin queda derogada, y el artculo 619 se ajusta a los
principios del nominalismo. Se debe pagar austral por austral, dlar por dlar, etc.
etc.
Artculo 623 "No se deben intereses de intereses sino por convencin expresa
que autorice su acumulacin al capital, con la periodicidad que acuerden las partes
o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el Juez mandase pagar
la suma que resultare y el deudor fuere moroso en hacerlo. Sern vlidos los
acuerdos de capitalizacin de intereses que se hagan en la evolucin peridica de la
tasa de inters de plaza".
Las diferencias quecon respecto al llamadoanatocismo tiene el actual captulo
623, con el original redactado por V l ez S r sf iel d, son las siguientes:
1a- En el anterior rgimen, el convenio entre el deudor y el acreedor deba ser
posterior al vencimiento de los mismos. Ahora, la estipulacin se puede hacer desde
el origen de la obligacin.
2a - Queda igual el caso do que liquidada judicialmente la deuda con los
intereses el Juez mandase efectuar el pago, y el deudor fuere moroso en hacerlo.
3a - Hay un agregado que no estaba en el artculo 623 original: se relacion.i con
l.i validez de los acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin
peridica de la tasa de inters de plaza. Se trata de una norma que las Instituciones
bancarias han de aplicar ventajosamente.
Carcter de la ley 23.928. Esta ley se considera de orden pblico. (Art. 13).
Los Crditos anteriores a la Ley 23.928
Ya hemos visto quecon posterioridad al 1de abril de 1991, la ley prohbe todo
reajuste por depreciacin monetaria, toda indexacin, toda repotenciacin. Di' no
ser as, como con razn acot hace tiempo el Dr . En r ique A f t a l i n , eso implicad.
institucionalizar la inflacin.
Pero no ocurre lo mismo con los crditos anteriores al 1de abril de 1991, pni .i
los cuales la ley 23.928 dispone un rgimen de reajuste. Para estos crditos, siempre
tehaya sentencia judicial, los artculos 8 y 9 de la aludida ley legislan que se tendr.m
en cuenta los mecanismos legales, reglamentarios, o convencionales, siempreqiu' mi
valor, ms un 12% anual, no exceda la cantidad que resulte de la aplicacin del
mtodo que prev la propia ley 23.928. El mecanismo para la obtencin del reajuste
de los crditos anteriores a la ley, consiste en aplicar al precio, cuota o alquiler .i
pagar, el tipo de cambio que se obtenga de la evolucin del precio del dlar desde
el mes de mayo de 1990, o desde la fecha de origen del contrato, si ste fuera posterior
a mayo, hasta el 1de abril de 1991, ms un 12% anual.
Por ejemplo, partiendodeunalquilerdeaustralesl.000.000yelvalordeld0l.il
en mayo de 1990 fue de australes 4.946, y el 1de abril de 1991, de australes 9.695, se
divide esta ltima cifra por 4.946 (cotizacin de mayo) lo que da un cociente de 1,l>I
que debe aplicarse al alquiler de australes 1.000.000, lo que nos da 1.960.000. A ost.
cantidad hay que sumarle un 11% anual (porque de mayo 1990 al 1de abril de 19l
no hay ms que 11 meses) y de esa manera tenemos un valor del alquiler de australes
2.176.000 (datos tomados de La Prensa de Buenos Aires).
7. Lugar y poca del pago. Aunque al estudiar el pago se analizarn ms en
detalle estos temas, adelantaremos desde ya algunos conceptos en lo que se refiere
a las obligaciones de dar sumas de dinero:
a) Lugar del pago. Si no estuviera designado en la obligacin el lugar del pago
-dice el artculo 618-, la obligacin debe cumplirse en el lugar en que se ha contrado
En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del
domicilio del deudor, al tiempo del vencimiento de la obligacin. De tal manera el
lugar adonde debe hacerse el pago de las sumas de dinero, resulta de los siguientes
principios:
I a) Si las partes han convenido un lugar, se es el que prevalece, y en l debe
cumplirse la prestacin.
2a) En defecto de convencin sobre este particular, el pago deber hacerse en
el lugar en que la obligacin se contrajo.
3a) En cualquier otro caso, la entrega del dinero debe hacerse en el domicilio
real del obligado al tiempo del vencimiento de la obligacin.
Esta ltima parte del artculo 618 aparece un tanto incomprensible, pues es
difcil que una vez establecido el principio de que la obligacin debe cumplirse en
el lugar donde se la contrajo, quede alguna otra hiptesis posible. Como nada ocurre
fuera del espacio -dice Ga l u -, no quedara obligacin que deba cumplirse en otro
lugar que aquel donde ha sido contrada. Con todo, y siempre segn este autor, "los
otros casos de que habla la ley, podran ser las obligaciones emergentes de fuente
extracontractual". Sobre la discusin doctrinaria existente acerca de este tema, nos
referiremos extensamente ms adelante.
b) Epoca del pago. "Si no estuviere determinado... el da en que debe hacerse la
entrega del dinero, el juez sealar el tiempo en que el deudor debe hacerlo", reza
la primera parte del artculo 618. En consecuencia:
I a) Ante todo la obligacin debe cumplirse el da que las partes han sealado.
2a) En defecto de ello, la fijacin del da del cumplimiento debe hacerse
judicialmente.
3a) Lo mismo ocurre cuando en la obligacin se autoriza al deudor a cumplirla
cuando pueda o cuando tenga medios de hacerlo. En tal caso -dice el artculo 620-
el juez a instancia de parte designar el tiempo en que deba hacerlo. La jurispruden
cia tiene resuelto, en esta hiptesis, que el juez atender a los usos y costumbres, y
que antes de fijarse el plazo debe orse al deudor. Asimismo se ha decidido que no
corresponde fijar plazo si el deudor ha empeorado de fortuna.
8. Incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero. La falta de cumpli
miento de las obligaciones de dar sumas de dinero, por el deudor, plantea el
problema de determinar cules son los daos y perjuicios que el acreedor tiene
derecho a reclamar.
Al estudiar el tema de la inejecucin de las obligaciones en general, preveni
mos que el problema de su indemnizacin era tratado en nuestro cdigo civil en tres
partes distintas: a) las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero (arts.
519-522); b las obligaciones que tienen por objeto sumas de dinero (arts. 621-624); y
c) obligaciones emanadas de los actos ilcitos (arts. 901-906 y 1066 y sigs.).
La indemnizacin por la inejecucin de una obligacin de dar sumas de
dinero, aunque la ley no lo dice expresamente, como ocurre en otros cdigos, est
constituida, en principio general, por el inters moratorio. Nosotros vamos a ver
dentro de un momento cul es el concepto de los intereses, en materia de obligacio
nes dinerarias, y explicaremos que de las distintas clases de intereses, los llamados
moratorios constituyen la indemnizacin del incumplimiento de las obligaciones de
dar sumas de dinero. Veremos asimismo, si hay casos en que el acreedor en esta
especie de obligaciones puede reclamar otro tipo de indemnizacin, adems del
inters moratorio.
Aclararemos, antes de continuar, dos particularidades de las obligaciones
dinerarias:
a) El acreedor, mediando incumplimiento, no tiene necesidad de probar en
ellas que ha sufrido daos y perjuicios, para reclamar el pago de intereses morato
rios. El solo incumplimiento de la prestacin, hace presumir la existencia de daos
y perjuicios.
b) En materia de obligaciones de dar sumas de dinero, los nicos daos
debidos son los moratorios, que como se ver ms adelante se indemnizan en
principio mediante el pago del llamado inters moratorio. No puede hablarse, en
esta clase deobligaciones, de daos compensatorios, porque estos daos correspon
den a la indemnizacin del valor de la prestacin incumplida, y tratndose de
obligaciones dinerarias, por ejemplo, la de dar mil pesos moneda nacional, el dao
compensatorio no poda consistir sino en mil pesos moneda nacional, con lo que
estaramos exactamente en lo mismo: mil pesos moneda nacional, sera la prestacin
de la obligacin, y mil pesos moneda nacional sera el valor de lo que habra que
indemnizar a causa del incumplimiento, vale decir, un crculo vicioso. En materia de
obligaciones dinerarias puede s estipularse un inters compensatorio, pero este
inters es solamente el precio del uso del capital, y no tiene nada que ver con el
concepto del dao compensatorio.
Hechas estas aclaraciones, pasaremos a ocuparnos de los intereses, que tienen
importancia fundamental en este tema.
9. Intereses.
A. Nocin. En n ec c er u s ha definido a los intereses como "la cantidad de cosas
fungibles que pueden exigirse como rendimiento de una obligacin de capital en
proporcin al importe o al valor del capital y al tiempo por el cual se est privado de
la utilizacin del mismo". Busso, ampliando y completando esta definicin, agrega
que: "son los aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina,
durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como
indemnizacin por un retardo en el cumplimiento de una obligacin dineraria".
Los intereses pueden ser de tres clases: a) compensatorios o lucrativos; b)
moratorios o punitorios; c) sancionatorios.
a) Los intereses compensatorios o lucrativos son los que se deben por el goce
de un capital ajeno. Constituyen "el precio que se debe pagar por gozar de un capital
ajeno" dice Busso. Pueden ser convencionales y legales. Convencionales, los que las
partes pactan en las condiciones que hemos de ver ms adelante. Legales son los que
la ley determina, como en los casos de los artculos 466,1950, 2030, 2298, etc. del
cdigo civil y que algn autor denomina "retributivos".
b) Son intereses moratorios o punitorios los debidos en concepto de indemni
zacin por la mora del deudor en el pago de una obligacin dineraria. De la misma
manera que en las obligaciones que no tienen por objeto sumas de dinero, en stas
cuyo objeto es dar una suma de dinero, corresponde la indemnizacin del retardo
imputable, y el medio de hacer efectiva esa indemnizacin son los intereses mora-
torios o punitorios. As lo hace notar V l ez , al final de la nota al artculo 622: "el
inters del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e
intereses que deba pagar el deudor moroso".
Los intereses moratorios o punitorios pueden ser, tambin, legales y conven
cionales.
I 2) Convencionales son los que las partes pactan para el caso de retardo en el
cumplimiento de la obligacin. Generalmente las partes cuando convienen estos
intereses los llaman punitorios.
2a) Los intereses moratorios legales, estn determinados expresamente en
disposiciones del cdigo civil o de las dems leyes. El artculo 622 del cdigo civil,
por ejemplo, dice que "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen conve
nidos en la obligacin desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos
debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado". Es ste,
pues, un caso de intereses moratorios legales. Agrega el artculo: "Si no se hubiere
fijado el inters legal los jueces determinarn el inters a abonar".
c) Los intereses sancionatorios son los que la ley impone, en atencin a la
conducta maliciosa observada por el deudor en el cumplimiento de la obligacin en
el proceso judicial en que se persigue dicho cumplimiento.
En la reforma del cdigo civil, se ha introducido en el artculo 622 un agregado
que contempla un problema ya considerado anteriormente por el decreto-ley 4777/
63 reformatorio del artculo 565 del cdigo de comercio, ratificado por la ley 16.478,
para el mutuo comercial y los cdigos de procedimientos civil y comercial de la
Nacin y de la provincia de Buenos Aires en sus artculos 45. Dicho agregado al
artculo 622, expresa lo siguiente:
"Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de incon
ducta procesal maliciosa del deudor, tendiente a dilatar el cumplimiento de la
obligacin de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces
podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de intereses que,
unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la
tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios".
En esta incursin del derecho de fondo en la zona reservada al derecho
procesal, se ha procurado desalentar y punir a la conocida cliianne que Gmez J imnez
de C isner os ha calificado como "el monstruo nacido para devorar al gnero huma
no". El instrumento que se ha encontrado para ello consiste en facultar al juez -
cuando se trata de obligaciones dinerarias o que deban resolverse en el pago de
dinero- para aplicar al deudor la pena de pagar intereses unidos a los convenidos por
las partes y a los legales en su caso, de acuerdo al tipo de inters bancario actual.
Aunque la ley no lo dice expresamente, va de suyo que estos intereses se
imponen en favor del acreedor, que viene, de esa manera, a quedar indemnizado de
la tardanza incurrida en el trmite judicial a causa de la mala fe del deudor. El
artculo 622, en el agregado que comentamos, es una norma subsidiaria de la
carencia de normas procesales, por lo que y como en nuestros cdigos procesales se
ha legislado sobre el punto, tal agregado ya no tiene efecto.
Parece innecesario recomendar a los jueces extremada prudencia en esta clase
de situaciones. La malicia del demandado en su actuacin ante el tribunal, es sin
duda un grave mal, pero no es posible olvidar que est de por medio el derecho de
defensa en juicio, de jerarqua constitucional, de manera que slo es admisible
recurrir a este remedio cuando aparezca evidente que la conducta del litigante tiene
por nico fin entorpecer el curso de la justicia y dilatar el juicio. Sin esa absoluta
certeza ser siempre preferible no emplear esta sancin, que puede afectar sustan
cialmente el derecho de defensa, sin el cual el proceso pierde su principal garanta.
Principios aplicables. Hay principios comunes aplicables a todas estas clases de
intereses. Pero hay otras normas que solamente se aplican a algunas de ellas.
Examinaremos primero las normas comunes y luego nos detendremos en las que
son de aplicacin particular.
B. Caracteres y naturaleza. Los intereses son el fruto civil del capital, como los
caracterizan Von Tuhr y Sal vat . Como frutos del capital los intereses son un
accesorio de l (arts. 1458 y 3111). Esta accesoriedad de los intereses trae apareadas
las siguientes consecuencias:
a) La extincin del crdito por capital hace cesar el curso de los intereses.
b) Los intereses adeudados de un crdito quedan comprendidos en la cesin
o en el legado que de l se haga, aunque no se lo mencione expresamente (arts. 1458
y 3786, cd. civ.).
c) El pago del crdito no se considera ntegro si no comprende los intereses,
adems del capital (art. 744, cd. civ.).
d) El recibo del capital, sin reserva de los intereses, determina la extincin de
stos (art. 624, cd. civ.).
e) El acreedor puede negarse a recibir el capital si no se incluye el pago de los
intereses (arts. 744 y 776, cd. civ.).
0 El pago de los intereses interrumpe la prescripcin de la deuda (art. 3989,
cd. civ.). Significa, pues, un reconocimiento tcito de la existencia de la obligacin
(art. 721, cd. civ.).
g) Los privilegios y las garantas que amparan el capital, amparan tambin los
intereses (arts. 3925,3936,3111,3229, 3239, cd. civ.).
Hay una excepcin al principio de la accesoriedad de los intereses y es el de
que los mismos tienen un plazo de prescripcin distinto del capital (arts. 4023 y 4027,
cd. civ.).
C. Pacto de intereses. El artculo 621 establece un doble principio con respecto
a los intereses:
a) La obligacin puede llevar intereses, vale decir que admite la legitimidad
del pacto que a ello se refiera.
b) Son vlidos los intereses que se hubieren convenido entre acreedor y
deudor. Es decir que se legitima la libertad de contratacin de la tasa respectiva,
como principio general.
Examinaremos ambos aspectos de este problema:
a) Legalidad del pacto de intereses. No siempre se ha admitido la legitimidad del
convenio sobre intereses. En la antigedad la tendencia era desfavorable a este tipo
de acuerdos. Se entenda que no era natural que el dinero produjera dinero. La ley
mosaica lo prohiba entre hebreos y lo permita slo con respecto a los extranjeros.
Lo reprueban Ar ist t el es y los padres de la Iglesia. El concilio de Arls (ao 314)
prohiba a los eclesisticos el prstamo a inters, y el papa Len Magno extendi esta
prohibicin a los seglares. En esta lnea se contina durante la Edad Media. La
Revolucin Francesa permite estipular intereses y en este temperamento se persiste
hasta nuestros das.
Se justifica -dice Busso- la actitud contraria a la estipulacin de intereses, en
pocas pasadas, porque quienes entonces acudan al crdito lo hacan nicamente
para atender a sus necesidades, a veces las ms elementales, pero en la poca
moderna, la situacin hacambiadoy serecurreal prstamo dedinero con propsitos
de empresa. Es lgico entonces que se paguen intereses, pues el dinero ya no se pide
prestado para consumo sino para negocio.
El derecho cannico, si bien se mantiene reacio, en principio, al pacto de
intereses, ha disminuido un tanto su rigor. El artculo 1543 del cdigo de 1917
contiene los siguientes principios: I a) como regla general no se puede pretender
ganancias por el solo hecho de prestar cosas fungibles; 22) no es ilcito estipular un
inters, como retribucin, si es moderado y cuando hay un ttulo justo que lo
fundamente. Se entiende que este ttulo justo existe cuando se presta dinero que el
prestamista puede necesitar para s, o cuando hay riesgo en la recuperacin del
capital prestado.
En el derecho moderno prevalece el principio de la legitimidad del pacto de
intereses y sa es la posicin que ha seguido nuestro cdigo civil.
b) Libertad de contratar la tasa de inters. Con la determinacin de la legitimidad
del convenio de intereses, no se terminan sin embargo las dificultadesque se refieren
a estas cuestiones. Queda por resolver, an, el delicado punto referente al monto del
inters. Ocurre que si se deja a las partes la libertad de estipular su tasa, pueden
convenirse intereses muy elevados, con lo que se cae en la usura. La usura es la
fijacin de tasas excesivas de inters.
Frente a este problema de la tasa excesiva del inters, que cuando se generaliza
constituye una verdadera lacra social, dos han sido las actitudes que han asumido
las legislaciones y la doctrina: I a) La fijacin legal de la tasa mxima que puede
estipularse. 2a) La libertad en la fijacin de la tasa del inters, pero adoptando
medidas que permitan reprimir los excesos en que puedan incurrir las partes.
En realidad, y salvo algunos autores de la poca individualista, la tendencia
del sector doctrinario que se inclina por la libertad de la contratacin de la tasa del
inters, no lo hace porque apruebe el libre juego en la materia, sino porque considera
que nada se consigue con prohibiciones legales en ese sentido y entiende que la
mejor medida contra los excesos es una sana y adecuada poltica de crdito. En
efecto, los usureros se ingenian para eludir todas las trabas legales que se les oponen,
ya sea capitalizando anticipadamente el importe excesivo del inters, o por medio
de pactos de retroventa, o el conocido pacto de mohatra, etc., con lo que parecera
ser cierto que poco o nada pueden las medidas legislativas que pretenden oponerse
a esta srdida actividad que tan bien caracterizara Ba l z a c en uno de sus episodios
de La comedia humana.
Consideraremos, aunque sea brevemente, ambas posiciones doctrinarias y
legislativas:
I a) En la tendencia restrictiva de la tasa del inters, tenemos alineados varios
sistemas legales. Ecuador ha fijado un lmite legal a la tasa del inters, por medio de
varias leyes. Si las partes no lo acatan se autoriza al juez para reducirla de oficio. En
Francia, encontramos que el artculo 1907 del cdigo civil permite el pacto libre de
intereses salvo que por ley se fije la tasa mxima permitida. Desde 1807 existan en
este pas leyes que fijaban un lmite al inters pactable, pero en 1938 se aboli tal
prohibicin, de manera que en la actualidad el inters convencional en Francia, es
enteramente libre.
2a) A la segunda tendencia pertenecen pases como Polonia, Chile, Italia,
Uruguay, Suiza, Espaa, Portugal y Brasil, pero en la mayor parte de stos, si bien
se admite la libre contratacin del tipo del inters, se establece, como complemento,
una tasa legal para el caso de que las partes no hayan convenido el tipo de inters,
y, adems, se fijan normas en el sentido de que el inters convencional no puede
exceder de cierto margen con respecto al tipo de inters legal. (En Polonia, dos
puntos; en Chile, la mitad del inters legal; en Panam, un punto; etc. En Portugal,
la convencin de intereses superiores al 5% debe ser hecha por escrito, so pena de
quedar limitadas al inters legal referido).
Alemania presenta un sistema particular. Si no hay inters convenido, se
seala un tipo de inters legal: el 4%. Se permite un inters convencional del 6% pero
si se excede de ese tipo de inters se autoriza al deudor para que transcurridos seis
meses y previo aviso dado con seis meses de anticipacin, pueda devolver el capital
dejando sin efecto la convencin. Adems, el cdigo civil alemn tiene su encomia-
ble artculo 138 que combate algo ms que la usura; reprime el negocio usurario,
disponiendo que "quien aprovechando de la desgracia, la inexperiencia, la ligereza,
la necesidad de otro obtiene ventajas patrimoniales indebidas, comete un acto
ilcito". En nuestro pas, en el proyecto del cdigo civil de 1936 se incluye un artculo
similar al 138 del cdigo alemn. En anlogo sentido se expide el cdigo civil de
Mjico.
En la reforma a nuestro cdigo civil, por decreto-ley 17.711 / 68, en el artculo
954 se incluye una norma segn la cual puede demandarse la nulidad o la modifi
cacin de los actos jurdicos, en situaciones similares a las que el artculo 138 del
cdigo civil alemn ha tenido en mira.
En el Cdigo Civil de Bolivia (1976) el inters convenido no puede exceder del
3% mensual. El Cdigo civil de Paraguay no permite exceder la tasa del Banco
Central, y lo mismo ocurre con el Cdigo Civil de Per.
c) Sistema del cdigo civil argentino. Nuestro cdigo se ha pronunciado por el
sistema de la libertad de la contratacin de la tasa del inters. "Son vlidos -dice el
artculo 621- los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor".
La jurisprudencia, sin embargo, ha realizado en esta materia una obra consi
derable, poniendo justos lmites a este principio de libertad. "Se ha interpretado -
comenta De Gsper i- que la proclamada libertad de fijar la tasa del inters, no poda
ser absoluta. Sin restriccin ninguna libertad tiene sentido. Ha de entenderse
entonces que la libertad de estipular intereses no es ilimitada. Por obvio, ocioso era
decirlo expresamente". La jurisprudencia se ha apoyado, para llegar a esta conclu
sin, en los artculos 502 y 953 del cdigo civil, que respectivamente pronuncian la
nulidad de las obligaciones con causa ilcita, y de los negocios cuyo objeto es
contrario a la moral y a las buenas costumbres.
Pueden distinguirse al respecto, tres perodos en la jurisprudencia nacional:
I a) Ms o menos hasta el ao 1920 y a pesar de algunas disidencias aisladas,
predominaba el punto de vista de admitir la ms libre fijacin de la tasa del inters.
"Por usurario que sea el inters estipulado -dice Machado- debe aceptarse". Se
atenan, en esa poca, al apotegma ingls: "los mayores de edad deben cuidar por
s mismos sus derechos; si no lo hacen, tanto peor para ellos".
2a) A partir del ao 1920 los tribunales empiezan a atacar los pactos que
contenan tasas de inters muy elevadas y fundndose en los artculos 502 y 953 del
cdigo civil, pronunciaban la nulidad de los intereses excesivos, juzgndolos
contrarios a la moral y las buenas costumbres. En esa tendencia puede sealarse, en
la doctrina, a Sal vat , para quien la solucin del problema no est en la reduccin de
la tasa a sus justos lmites, sino en declarar lisa y llanamente su total nulidad.
3a) En la ltima etapa, ha concluido por prevalecer la orientacin auspiciada
en la doctrina por Ga l u y Busso, en el sentido de que lo violatorio de la moral y las
buenas costumbres no es la clusula que fija el inters, sino su exceso. Se armonizan,
as, los artculos 621, 502 y 953 del cdigo civil: hasta el lmite de lo moral y lo
compatible con las buenas costumbres, el inters es vlido (art. 621); pero la
proporcin del inters que exceda de ese margen lcito, es invlida (arts. 502 y 953).
Esta es la jurisprudencia que en la actualidad puede estimarse definitivamente
afirmada: se reduce la tasa, cuando es excesiva, a sus justos lmites. En la actualidad
podra invocarse tambin el artculo 954 del cdigo civil, reformado por el decreto-
ley 17.711.
No ha existido uniformidad de criterio en cuanto al tope a partir del cual se
considera que el rdito es contrario a la moral y las buenas costumbres y en realidad
ello se justifica, porque lo que puede ser honesto o deshonesto en materia de
intereses depende de factores muy variables, tales como el estado del mercado del
dinero, la situacin general del crdito, la mayor o menor amplitud del crdito
bancario, la depreciacin monetaria, etc. As, por ejemplo, en el ao 1929 se
consideraba aceptable, entre intereses compensatorios y punitorios, un tipo de
intersdel 18% anual; entre 1935a 1957 la tendencia era admitir como mximoel 12%
anual; en 1959 se aceptaba el 15%; en 1963 las cmaras civiles de la capital federal
reconocen como legtimo un inters del 22% anual; y posteriormente se han
admitido topes del 24% anual. Se ha llegado a admitir un 34% anual de inters, un
36% anual, y hasta una suma que entre intereses compensatorios y punitorios supere
el 40%. En cambio en un breve y engaoso lapso de aparente estabilizacin
monetaria por el que pas nuestro pas, algunos pronunciamientos redujeron la tasa
del inters del 24 al 20% anual, o del 30 al 28% anual. De todas formas es importante
sealar que en las variaciones de nuestra jurisprudencia, que ha ido aumentando o
restringiendo el mximo admitido para la tasa del inters, han influido preponde-
rantemente las fluctuaciones econmicas y sociales por las que atravesaba la Nacin;
lo cual tiene su razn de ser, ya que una de las funciones jurdicas que cumplen los
intereses es la de constituir la prima que el deudor paga al acreedor por el riesgo que
para ste implica la concesin del crdito, siendo obvio que en tiempos de notoria
inestabilidad econmica, uno de los ms grandes riesgos para el acreedor lo
constituye la depreciacin monetaria.
Tratndose de una cuestin que afecta al orden pblico -segn Busso, y as lo
han entendido los tribunales-, toda vez que en un juicio se advierta la existencia de
intereses excesivos, el juez debe pronunciar la sancin correspondiente, aunque no
medie peticin de parte. En sentido contrario se pronuncia La mba s, por considerar
que se trata de una nulidad relativa.
d) Inexistencia de convenio sobre intereses. Puede ocurrir que las partes hayan
omitido convenir que la obligacin devengue intereses. Para la solucin jurdica de
este supuesto, en nuestro rgimen legal, hay que distinguir entre los intereses
compensatorios y los intereses moratorios.
1) Si en la obligacin las partes no han convenido expresamente que la misma
devengue intereses compensatorios, el acreedor no puede reclamarlos, salvo los
casos en que la ley ha determinado que la obligacin redite esta clase de intereses,
como ocurre con los artculos 466,1950, 2030, 2298, etc. del cdigo civil.
2fi) Tratndose de los intereses moratorios, aunque las partes no hayan
previstoen la obligacin el pago deestos intereses, la ley determina en el artculo 622
que el deudor debe los intereses legales que estuvieren determinados por leyes
especiales y si no hubiese inters legal fijado, el deudor deber pagar el que fije el
juez. En nuestro pas, como ya lo hemos dicho, no hay un tipo de inters legalmente
determinado, de modo que en la hiptesis que venimos considerando, correspon
der que el juez fije el inters moratorio que debe pagarse, que por lo general es
sealado de acuerdo a la tasa que cobran los bancos oficiales.
e) Desde cundo corren los intereses. Tambin aqu corresponde distinguir segn
se trate de intereses compensatorios o moratorios.
1) Si los intereses compensatorios han sido estipulados por las partes,
empiezan a correr desde el momento que las mismas indican. Por lo general se pacta
que este tipo de inters se devengue desde el nacimiento de la obligacin. Si el inters
compensatorio est expresamente establecido por la ley -y esto ocurre en los casos
que hemos indicado precedentemente- corre desde el momento que, en cada caso,
la respectiva norma legal seala.
El inters compensatorio corre hasta el da del vencimiento de la obligacin.
Vencida la misma y producida la mora del deudor, empiezan a regir los intereses
moratorios. Se ha discutido en doctrina y en jurisprudencia si el inters convenido
con el carcter de compensatorio por las partes, puede continuar como moratorio
despus de vencida la obligacin. Machado, Ll er ena, Laf ail l e, Sal vat , Col mo y Ga l u,
consideran que en el supuesto de existir intereses compensatorios pactados, stos
continan automticamente como moratorios, sin necesidad de requerimiento
previo al deudor. Ms adelante volveremos sobre este punto.
2fi) El inters moratorio ha presentado varios problemas en cuanto al momen
to en que empieza su vigencia. Los examinaremos seguidamente.
1) Constitucin en mora. Durante la vigencia del antiguo texto del artculo 509
de nuestro cdigo, que exiga la interpelacin previa al obligado para la configura
cin del estado de mora, se discuti en doctrina y en jurisprudencia si era menester
ese requerimiento preliminar para que empezaran a regir los intereses moratorios.
El artculo 622 daba la impresin de ser una excepcin en este sentido, bastando,
simplemente, con el vencimiento de la obligacin y la falta de pago de la misma: el
deudor moroso -dice dicho artculo- debe los intereses desde el da del vencimiento
de la obligacin, lo que parece indicar, a simple vista, que al reunirse los dos
requisitos indicados por el mismo: exigibilidad del crdito y falta de pago, deba
empezar el curso de los intereses. Sin embargo, en la doctrina y la jurisprudencia se
discuti ampliamente el tema y hubo gran disparidad de opiniones.
Para Sal vat y De Gsper j, los intereses moratorios se hacan exigibles desde la
constitucin en mora del deudor, que deba ser hecha ex persona, valedecir mediante
el requerimiento judicial o extrajudicial correspondiente, salvo los casos excepcio
nales de mora convencional, ex re y legal, que el propio artculo 509 prevea. Si bien
el artculo 622 -dicen estos autores- parecera indicar lo contrario al expresar que se
deben los intereses desde el da del vencimiento de la obligacin, es preciso advertir
que el artculo empieza diciendo: "el deudor moroso", con lo que se da por sentado
que debe constituirse en mora al deudor, pues el deudor moroso es nicamente el
que ha sido constituido en mora.
Laf ail l e y Busso encontraban que la redaccin del artculo 622 era terminante:
"se deben intereses desde el vencimiento de la obligacin", lo que era suficiente para
concluir que se estaba frente a uno de los casos de excepcin al artculo 509 y por
consiguiente no era menester la interpelacin previa al deudor.
Machado, Col mo, Gal l i y Bor da, se colocaron en posicin intermedia: si se han
convenido intereses, stos corren a partir del vencimiento de la obligacin como
moratorios, sin necesidad de constituir en mora al obligado. En cambio, si no haba
intereses convenidos, era preciso la constitucin en mora para que corrieran los
intereses moratorios.
Ll er ena, en actitud aislada, sostuvo la original posicin de que deba consti
tuirse en mora al deudor, pero una vez que lo haba sido, los intereses moratorios
empezaban a correr a partir del vencimiento del crdito. Fundadas crticas se
levantaron en contra de este enfoque.
La jurisprudencia se haba inclinado por la opinin sustentada por Sal vat y
casi sin excepcin exiga la constitucin en mora del obligado para que empezaran
a correr los intereses moratorios.
La reforma del cdigo civil, ha puesto fin a esta controversia. Al adoptarse el
sistema de la mora automtica, en el nuevo texto del artculo 509, las obligaciones
dinerarias quedan comprendidas en l y la pretendida antinomia entre dicha norma
legal y el artculo 622 pierde toda razn de ser.
En consecuencia, en las obligaciones de dar sumas de dinero a plazo cierto,
una vez operado el vencimiento y ocurrida la inejecucin, empieza el curso de
intereses sin necesidad de interpelacin previa alguna. Slo ser necesario constituir
en mora ex persona al obligado en aquellas hiptesis en que, excepcionalmente, de
acuerdo al nuevo texto del artculo 509, se exige ese acto interpelatorio del acreedor.
2) Obligaciones de cantidad ilquida. Otro motivo de controversia han presenta
do las obligaciones de cantidad ilquida. Se entiende que hay cantidad lquida
cuando se sabe qu y cunto se debe: an et quantum debetur. Hay cantidad ilquida en
la hiptesis contraria. Bor da pone un ilustrativo ejemplo: "Si reclamo a una persona
cien mil pesos que me debe por concepto de un prstamo, aunque el deudor discuta
si est o no obligado a pagar, hay cantidad lquida. En cambio, si reclamo la
indemnizacin de los daos y perjuicios que me han sido causados, o el pago de un
honorario que an no ha sido regulado, o el saldo de una rendicin de cuentas an
no realizada, la cantidad es ilquida, porque est pendiente de determinacin".
Cuando se est en esta ltima situacin, se discute, en los casos en que media
demanda judicial, desde cundo corren los intereses. Corren desde que se notica
la demanda, o desde la sentencia que determina la cantidad que debe pagarse?
Varias son las posiciones de la doctrina y la jurisprudencia.
Sal vat y el eminente procesalista Al sina opinan que mientras no exista
cantidad lquida no puede existir mora, y por lo tanto no puede empezar el curso de
los intereses. In liquidis nonfit mora dice una mxima de Venul ho .
Laf ail l e, Col mo, Gal u, Ll ambas, Busso, Al t er ini, Ameal y L pez C abana, son de
la opinin de que el requisito indispensable para que empiece el curso de los
intereses es el de que la deuda sea cierta. Si la deuda es cierta, no es necesario que
sea lquida, bastando que sea susceptible de ser liquidada. Ms contundentemente
opina Bor da, que no corresponde exigir la certidumbre de la deuda ab initio,
bastando que la sentencia reconozca la existencia de la misma y que no fue pagada
oportunamente.
De Gsper i acepta que los intereses corran en obligaciones de cantidad ilqui
da, en los casos en que la ley dispone que corran ipso facto, sin necesidad de
constitucin en mora.
La jurisprudencia presenta parecidas discrepancias.
La Cmara civil primera de la capital federal y la Suprema Corte de Justicia de
la provincia de Buenos Aires (hasta el ao 1947 aproximadamente) exigan el
requisito de la liquidez de la obligacin para que procediera el curso de los intereses.
Mientras no exista suma lquida, el acreedor no puede exigir al deudor el pago del
crditi' lii constituirlo en mora -se argumentaba- y por lo tanto no pueden devengar
se intereses moratorios.
l a Corte Suprema de la Nacin, la Suprema Corte de Justicia de la provincia
do lltionos Aires (a partir del caso "Baudron M." en el ao 1947) y la Cmara civil
sogunil.i ile l,i capital federal, se inclinaron en cambio en el sentido de que no hay
razn p.u.t '.n'.ienorqueel crdito ilquido no puede devengar intereses. El obligado
no es monos deudor que el deudor de cantidad determinada. La sentencia -se ha
dicho- debe cnlociir .i las partes en el mismo momento en que se trab el litigio, y si
en el momento de l.i demanda el crdito no era lquido, pero loes en el momento de
la sentencia, sta debe proyectar sus efectos al instante de la constitucin de la
relacin procesal. Los intereses, pues, deben correr desde el da de la notificacin de
la demanda al deudor, aunque en ese momento la obligacin no sea lquida, siempre
que sea cierta. Esta es la solucin que ha terminado por prevalecer. Al tratar de los
intereses en las obligaciones extracontractuales, volveremos sobre este tema.
3) El inters compensatorio puede subsistir como moratorio al vencer la obligacin?.
Ya hemos anticipado algo acerca de este tema. Ampliaremos ahora lo que hemos
dicho al respecto.
Puede ocurrir que las partes hayan pactado un inters compensatorio que
deba pagarse durante la vigencia del contrato, pero no hayan convenido un inters
moratorio para la eventualidad de que una vez vencida la obligacin, no sea pagada.
Se discute si el inters compensatorio puede subsistir como moratorio despus de
vencida la obligacin. Aceptan esta posibilidad Machado, Ll er ena, Col mo, Sal vat ,
Laf ail l e y Ga l u y algunos fallos judiciales. Otros fallos, en cambio, se inclinan en el
sentido de que el inters compensatorio slo rige durante el tiempo de vigencia de
la convencin, pero una vez vencido el plazo de la misma, no puede continuar dicho
inters, y debe en cambio, empezar a correr el inters moratorio legal, si es que el
deudor est en mora. Busso opina que en esta situacin, debe prevalecer el inters
ms alto: si el inters compensatorio pactado por las partes es ms alto que el inters
moratorio que se cobra en plaza, subsiste aqul con el carcter de moratorio; si el
inters moratorio de plaza es ms elevado que el inters compensatorio pactado,
debe pagarse el tipo de inters moratorio de plaza.
0 Fundn indemnizatoria del inters moratorio. El inters moratorio -ensea
Busso- constituye la forma especfica de indemnizacin por el atraso en el pago de
una obligacin pecuniaria. Reemplaza, en principio, a los daos y perjuicios que
corresponden en el caso de incumplimiento de las otras clases de obligaciones.
Examinaremos, entonces, los caracteres de esta funcin indemnizatoria de los
intereses moratorios.
La funcin indemnizatoria del inters moratorio se diferencia de los daos y
perjuicios que deben pagarse por la inejecucin de las obligaciones que no tienen por
objeto sumas de dinero, y en las obligaciones emanadas de los actos ilcitos, o de la
ley, en los siguientes aspectos:
l 8) En las obligaciones que no consisten en dar sumas de dinero, en las
obligaciones emergentes de los actos ilcitos y de la ley, el monto de los daos y
perjuicios depende de la prdida sufrida y de la ganancia dejada efectivamente de
percibir (arts. 519 y 1069, cd. civ.), todo lo que deber ser probado por el acreedor
y determinado judicialmente en caso de controversia. En las obligaciones de dar
sumas de dinero, los intereses moratorios estn fijados de antemano, sea conven
cionalmente, sea por la ley (arts. 621 y 622, cd. civ.), y la indemnizacin que
corresponde por la inejecucin de esta clase de obligaciones, en principio y salvo las
situaciones de excepcin que veremos dentro de poco, se limita nada ms que al
cobro de ese inters. El acreedor, adems, no tiene que probar que ha experimentado
daos: la sola inejecucin de una obligacin dineraria, a su debido tiempo, hace
presumir que el acreedor ha sufrido el perjuicio que se resarce por medio del pago
del inters.
La razn de esta doble derogacin de los principios generales en esta materia
de la indemnizacin del incumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero,
que la hace diferente de las otras obligaciones, ha sido dada por Sal vat en los
siguientes trminos: "La ley ha tenido en cuenta que en las obligaciones de dar
sumas de dinero los perjuicios consistirn siempre en la utilidad que el acreedor
podra haber tenido por el empleo del dinero si se le hubiera restituido o pagado a
tiempo, pero suponiendo que pudiera el acreedor probar en qu hubiera empleado
ese dinero, siempre quedara la incertidumbre del resultado que hubiera obtenido.
Era preferible, entonces, cortar todas estas dificultades y fijar como indemnizacin,
el inters pactado, o el inters corriente, como lo hace el artculo 622".
2a) Se han preguntado los autores si tiene el acreedor derecho a obtener otra
indemnizacin adems del inters moratorio.
El problema tiene sus antecedentes en el derecho francs. El artculo 1153 del
cdigo de Napolen dispone que: "en las obligaciones que consisten en el pago de
cierta cantidad, los daos y perjuicios que resulten del retraso en el cumplimiento,
no consistirn nunca sino en la condenacin al pago de los intereses sealados por
la ley, salvadas las particulares aplicaciones en el comercio y en las finanzas". La
redaccin de este artculo es terminante, no obstante lo cual en doctrina se plante
la posibilidad de que las partes previendo un dao especial, y determinado,
conviniesen una indemnizacin a cargo del deudor, ademas del inters moratorio.
Este enfoque cont con la opinin favorable de Dur ant on, quien para apoyarla
recurre a un ejemplo clsicamente ilustrativo: "Si se estipula la obligacin de pagar
una suma en una poca determinada, haciendo saber que esa suma se necesita para
ejercitar una facultad de opcin cuya prdida representara grave quebranto sera
lcito que se estipulara una pena especial, mayor que la tasa del inters?" La mayora
de los autores se inclin, sin embargo, por la solucin contraria, no admitiendo ms
excepciones que las que la ley instituye. Pl aniol , en cambio, opt por una posicin
intermedia: admite el pacto especial de una indemnizacin suplementaria siempre
que no existan leyes que fijen una tasa mxima de inters.
Tambin se plante en la doctrina francesa, la posibilidad de que en el
supuesto de existir dolo o mala fe del deudor, se hiciera lugar a una indemnizacin
mayor que la consistente en el pago del inters moratorio. La doctrina se dividi en
dos sectores.
Una primera opinin, sustentada por la jurisprudencia y algunos autores, se
inclin en el sentido de que en el caso de incumplimiento de la obligacin por dolo
o culpa grave del deudor, si el acreedor sufra daos distintos de los ocasionados por
el retardo mismo, tena derecho a una indemnizacin independiente.
Pot hier , Demol ombe y Laur ent , por el contrario, sostuvieron que los intereses
son la nica indemnizacin que puede reclamar el acreedor con motivo de la
inejecucin de una obligacin dineraria, aunque medie dolo o culpa grave del
deudor.
La ley del 7 de abril de 1900, puso fin a esta discrepancia modificando el
artculo 1153 del cdigo civil francs en el siguiente sentido: "El acreedor al cual el
deudor moroso le ha causado por su mala fe un perjuicio independientedel retardo,
puede obtener daos e intereses moratorios distintos a los intereses del crdito".
Esta modificacin ampli el derecho del acreedor con relacin a lo que prevea el
artculo 1153 en su primitiva concepcin, pero lo restringi, en cambio, en cuanto al
alcance a que se haba llegado en la jurisprudencia, pues como acabamos de decir se
reconoca en sta el derecho a una mayor indemnizacin no slo cuando mediaba
dolo del deudor, sino tambin cuando haba culpa grave de su parte, en tanto que
la ley del 7 de abril de 1900, nicamente acuerda ese mayor resarcimiento en caso de
dolo.
El cdigo alemn, en su artculo 288, y el cdigo suizo en su artculo 106
reconocen la posibilidad de que le sean indemnizados al acreedor los daos mayores
que pueda haber sufrido a raz de la inejecucin, con independencia del inters
moratorio.
El mismo conflicto que en el derecho francs se ha planteado en el nuestro, y
las posiciones asumidas por los autores son las siguientes:
Bibi l o n i se opone a la distincin entre daos derivados de la mora, que se
indemnizan mediante el pago del inters correspondiente, y daos ocasionados por
otras causas. Enlasobligacionesdinerarias, los intereses moratorios-dice-compren
den todos los daos que son consecuencia directa e inmediata de la inejecucin,
nicos indemnizables.
Sal vat , Ll ambas, Or c az y Bel l uscio, Ameal y colaboradores, son partidarios de
la indemnizacin de los daos mayores que le haya ocasionado al acreedor el
incumplimiento, siempre que ste se deba al dolo del deudor.
Laf ail l e, Busso, Bor da, Casiel l o y Bof fi Bogger o, con mayor amplitud, no slo
reconocen la justicia del derecho del acreedor para reclamar un resarcimiento
suplementario, cuando se han sufrido daos mayores que no alcanzan a ser
indemnizados por el inters moratorio cuando media dolo del deudor, sino tambin
en todos los casos en que el acreedor prueba haber experimentado ese mayor
detrimento.
Por nuestra parte consideramos que debe reconocerse al acreedor ese derecho
a una indemnizacin suplementaria en las siguientes hiptesis: cuando la inejecu
cin se debe a mala fe del deudor; cuando as lo hubiesen convenido las partes al
constituir la obligacin.
g) Extincin de la obligacin de pagar intereses. Hay dos maneras de extincin de
la obligacin de pagar intereses: una autnoma y otra accesoria.
1) La obligacin de pagar intereses se extingue en forma independiente, por
cualquiera de las causas de extincin de las obligaciones: pago, novacin, compen
sacin, transaccin, confusin, remisin, prescripcin, etctera.
2a) La extincin se produce por va accesoria, cuando se extingue la obligacin
de pagar el capital. Hay, sin embargo, que distinguir a este respecto, entre los
intereses vencidos y los intereses futuros: Si los intereses ya se han hecho exigibles
no bastara que se hubiera extinguido la obligacin de pagar el capital para que los
intereses se extinguieran por va de consecuencia: pagado el capital, por ejemplo, no
se extinguira en principio y por ese solo hecho -y con la salvedad que vamos a
destacar ms adelante- la obligacin de pagar los intereses ya vencidos. Sera
menester para ello, que se pagaran tambin stos. En cambio, si se trata de intereses
futuros, al extinguirse la obligacin de pagar el capital, que es la principal, se
extingue tambin la obligacin accesoria de pagar los intereses (art. 525, cd. civ.).
Es importante hacer notar, en lo que respecta al pago del capital, que si el
acreedor no hace reserva expresa de que quedan pendiente de pago los intereses se
presume, sin admitir prueba en contra, que stos ya han sido pagados. Es lo que
dispone el artculo 624 del cdigo civil.
"El recibo del capital, por el acreedor, sin reserva alguna sobre los intereses,
extingue la obligacin del deudor respecto de ellos".
La situacin prevista por la mencionada disposicin legal, es la siguiente: se
adeudan capital e intereses ya vencidos y el acreedor otorga recibo solamente porel
capital, sin dejar a salvo sus derechos para reclamar el pago de los intereses
pendientes de pago. La solucin es terminante: en este caso se extingue la obligacin
de pagar los intereses.
La doctrina ha justificado esta solucin legal argumentando que debiendo
imputarse los pagos en primer lugar a los intereses y luego al capital (arts. 776 y 777,
cd; civ.), es lgico pensar que si se da recibo por el capital, sin reserva alguna, es
porque se han cobrado previamente aquellos. Puede presumirse, asimismo, la
voluntad del acreedor de renunciar al cobro de los intereses.
La disposicin del artculo 624 acerca de la extincin mencionada es absoluta
y no admite prueba en contrario. Hay actualmente uniformidad de opiniones entre
los autores y es la solucin casi unnime de la jurisprudencia.
Para que esta disposicin legal sea aplicable debe tratarse de un recibo
definitivo que deje liquidada la situacin obligacional existente entre las partes.
Al t er ini, Ameal y Lpez Cabana sostienen que esta solucin es aplicable en
materia de pagos extrajudiciales; se refieren al artculo 624.
Como lo hemos venido destacando, el acreedor al otorgar el recibo por el
capital, puede hacer la correspondiente reserva en el sentido de que no estn pagos
los intereses, y en ese caso no juega la presuncin del artculo 624. Esta reserva debe
ser hecha al tiempo de recibir el pago. Una vez otorgado el recibo por el capital, sin
hacer salvedad alguna con respecto a los intereses, la extincin de stos se opera y
ya no podra hacerse ninguna reserva vlida. No hay trminos sacramentales para
hacer esta reserva; basta que del recibo otorgado resulte claramente que quedan
impagos los intereses.
Ha suscitado discrepancias doctrinarias la solucin que debe darse a este
punto, cuando se han efectuado pagos parciales sin hacerse la pertinente reserva en
cuanto a los intereses. Para algunos la extincin de los intereses no se opera ni
siquiera en la parte del capital pagado. Para otros, la extincin de los intereses es
total. Prevalece, sin embargo, la opinin deque la extincin de los mismos ocurre en
proporcin a la parte del capital percibida.
10. Anatocistm^
. AogdHjâriatocismo ha sido definido como "la capitalizacin de los
intereses hecha entre el acreedor y el deudor". Por ejemplo: en un prstamo de cien
mil pesos al 15% de inters anual, si las partes hubieran convenido que si no se
pagaran los intereses a su vencimiento, los mismos seran agregados al capital y
pasaran a devengar intereses, tendramos un caso de anatocismo. En este ejemplo,
la capitalizacin de los intereses impagos en la poca de su vencimiento (que por lo
general se conviene por semestre), en aproximadamente cuatro aftos, habran
doblado el capital prestado.
Se comprende, pues, el disfavor con que esta figura ha sido tratada por la ley.
Importa en realidad, uno de los medios ms refinados de usura.
En el derecho romano la capitalizacin de intereses no vencidos estaba
prohibida desde los tiempos de la Repblica. Just iniano extendi la prohibicin a los
intereses vencidos. La prohibicin era absoluta. Este temperamento se mantuvo en
el derecho moderno, con una variante. La prohibicin del anatocismo tiene carcter
relativo: el principio general adoptado es el de que el anatocismo est prohibido:
pero se admiten situaciones excepcionales. Es el sistema del cdigo francs (art.
1154), del alemn (art. 248), del de Per (art. 1249), del italiano de 1942 (art. 1283), de
Mjico (art. 2397) y, como hemos de verlo ms adelante, del nuestro.
El Cdigo Civil de Bolivia prohbe el anatocismo, considerndolo usura (art.
413).
Hay dos formas de anatocismo: "el anatocismo conjunto", que importa
acumular los intereses vencidos al capital, para que produzcan nuevos intereses, y
el "anatocismo separado" en el cual derechamente se conviene que los intereses
vencidos produzcan nuevos intereses. A ambos les alcanza el mismo tratamiento
prohibitivo.
B. El anatocismo en nuestro cdigo. Principio general y excepciones. El cdigo civil
argentino ha tratado este problema en el artculo 623: "No se deben intereses de los
intereses, sino por obligacin posterior convenida entre deudor y acreedor, que
autorice la acumulacin de ellos al capital o cuando liquidada la deuda judicialmen
te, con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese
moroso en hacerlo".
El referido art. 623 ha sido reformado por la ley 23.928 en la forma que hemos
explicado al tratar esta ley, en pargrafos anteriores.
Hay un principio general y dos excepciones:
a) El principio general consiste en que no se deben intereses de los intereses.
Prohibicin del anatocismo, pues.
b) I a) La primera excepcin es la de permitir que el acreedor cobre intereses de
los intereses cuando as hubiera sido convenido entre las partes en una estipulacin
posterior al vencimiento de los mismos. Debe tratarse, por lo tanto, de una conven
cin no slo posterior a la obligacin originaria, sino posterior al vencimiento de los
intereses. La finalidad perseguida por el legislador ha sido extremar las precaucio
nes para que el deudor haya tenido la oportunidad de darse plena cuenta de la
gravedad de la responsabilidad que asume, y nada mejor para ello que colocar al
deudor casi en la misma situacin en que estara si contrajera un nuevo prstamo.
Los requisitos del artculo 623 en esta primera excepcin, son de rigurosa
exigibilidad. Est comprometido en ello el orden pblico y la moral, y por lo tanto,
cualquier clusula contractual que dispusiera la capitalizacin de los intereses sin
atenerse estrictamente a aqullos, sera de nulidad absoluta (arts. 1044 y 1045, cd.
civ.) y por ser manifiesta, debera ser declarada de oficio por los jueces. Adolecera,
asimismo, de nulidad absoluta, cualquier clusula penal que importara encubrir la
aplicacin de intereses a los intereses, o cualquier clusula que bajo la denominacin
de intereses punitorios pretendiera su aplicacin a los intereses.
2a) La segunda excepcin admitida se tiene cuando "la deuda es liquidada
judicialmente con los intereses y el juez mandase pagar la suma que resultare y el
deudor fuese moroso en hacerlo". Estas pautas de la ley han sido diversamente
interpretadas por la doctrina.
Para Secovia, basta que se haya interpuesto la demanda judicial y que se haya
intimado el pago al deudor, constituyndolo en mora, para que sea procedente la
capitalizacin de los intereses.
Prevalece la opinin en el sentido deque no basta el hecho de mediar demanda
judicial y constitucin en mora, sino que tienen que haberse cumplido, adems, los
siguientes requisitos: que se haya practicado la liquidacin judicial de la deuda; que
se haya condenado a su pago; que se haya intimado el pago al deudor y este no lo
haya efectuado.
Hay acuerdo, en doctrina, que esta capitalizacin permitida puede ser hecha
solamente una vez.
c) La doctrina y la jurisprudencia han considerado, asimismo, que la prohibi
cin de capitalizar los intereses no es aplicable en los siguientes casos:
l 2) El mandatario que ha pagado por su mandante una deuda, con intereses,
tiene derecho a que el mandante le restituya todo el importe, con ms los intereses
correspondientes, que se aplican tambin sobre dicho ltimo rubro (art. 1950, cd.
civ.). En igual situacin se halla el caso del gestor (art. 2298, cd. civ.).
2a) Si el fiador ha pagado la deuda afianzada, con intereses, puede reclamar
el pago efectuado por ambos conceptos, con ms los intereses correspondientes (art.
2030, cd. ci v.).
La razn de ser de estas excepciones -ensea Bor da- est en que tanto para el
mandatario, como para el gestor, como para el fiador, todo el pago hecho es capital.
Gal l i aade a estas situaciones, la hiptesis de la repeticin de lo pagado
indebidamente. El que ha hecho un pago indebido por concepto de capital e
intereses, tiene derecho a reclamar la repeticin de todo lo pagado con ms sus
intereses.
d) En la cuenta corriente mercantil y en la cuenta corriente bancaria est
permitida la capitalizacin trimestral de los intereses. En la primera se produce esta
capitalizacin automticamente (art. 795, cd. com.). En la segunda, es menester que
exista convencin de las partes (art. 788, cd. com.).
C . Situaciones controvertidas, a) El supuesto de las operaciones garantizadas
con hipoteca, que se pagan mediante servicios peridicos -en cuyo monto se incluye
la amortizacin proporcional del capital y los intereses-, ha dado motivo a opiniones
encontradas:
l 2) Sal vat interpreta que en estas situaciones no es aplicable el artculo 623,
porque la cuota as constituida importa en verdad un capital que es tomado en
cuenta, solamente, como base para determinar la medida o el quantum de las multas
o intereses punitorios que se establecen como sancin por la mora del deudor.
Aade que en estos casos la multa o inters punitorio constituye una verdadera
clusula penal y que la ley orgnica del Banco hipotecario nacional (ley 8172)
autoriza el cobro de un inters punitorio sobre el monto de los servicios impagos. En
igual sentido se expide Col mo, para quien se est, en estos casos, ante una multa, o
pena civil, perfectamente vlida. A estas conclusiones se ha sumado Laf ail l e y son
las que han prevalecido en la jurisprudencia.
22) En contra de este enfoque se ha manifestado Bo r da, que no se muestra
convenci do por el argumento de que los intereses se han converti do en capital,
razonami ento que estima forzado y consti tuye una suerte de artilugio jurdico. En
igual senti do se expi de el doctor A r c aar s, en su voto en di si denci a de la Suprema
C orte de J usticia de la provincia de Buenos Aires, quien expresa que admi ti r la
apl icaci n de intereses a la cuota de amortizacin referida, impl icara caer en el
ll amado -desde el derecho romano- anatocismo conjunto.
Nos inclinamos por la segunda de estas soluciones, por los siguientes argu
mentos:
Sostener que en la cuota de capital e intereses, estos ltimos asumen el carcter
de capital, es una evidente peticin de principio, pues precisamente el anatocismo
consiste en la prohibicin de convertir a los intereses en capital.
Tampoco es valederoel razonamiento deque los intereses queseaplican sobre
la cuota constituyen una multa o pena, pues justamente no es posible la aplicacin
de intereses sobre intereses, aun cuando a tal temperamento se le d el carcter di-
multa, o pena, o se los llame intereses punitorios, o toda vez que bajo la forma de un.i
clusula penal se encubra la aplicacin del anatocismo.
La invocacin de la ley orgnica del Banco hipotecario nacional, que permito
esta aplicacin de intereses a los servicios de amortizacin, en los prstamos que
dicha institucin otorga, es un argumento que no puede generalizarse. Por med io de
una ley especial, y, por razones tambin especiales, el legislador ha podido modifi
car la prohibicin del anatocismo para el caso de los crditos del Banco hipotecarlo
nacional. Fuera de ese mbito la solucin es inaplicable.
b) Se discute si en el pago con subrogacin, el tercero que ha hecho el pago
puede cobrar al deudor intereses sobre la parte de los intereses que hubiera pagado
al acreedor originario. Busso admite esta posibilidad, en el caso de la subrogacin
legal. En contra de esta opinin se manifiesta Bo r d a , quien siguiendo a Mi >.sa
considera que la situacin del tercero subrogado no puede ser mejor que la que tena
el acreedor primitivo y por consiguiente, tampoco l puede acumular intereses.
Nos inclinamos por esta ltima solucin, fundndonos en que en el pago con
subrogacin, no es admisible jurdicamente que empeore la situacin del obligado.
D. El anatocismo en las obligaciones comerciales. En el derecho comercial, el
anatocismo ha sido legislado de manera que presenta algunas diferencias con el
rgimen que acabamos de considerar, diferencias que es menester tener en cuenta.
La capitalizacin de intereses requiere convencin especial posterior al ven
cimientode los intereses a capitalizar, o que se haya demandado en juicio el pago de
los mismos por un perodo no menor de un ao, y que existiese liquidacin judicial
e intimacin judicial de pago incumplida por el deudor (art. 569, cd. com.).
Ya hemos dicho que la capitalizacin de los intereses est permitida en la
cuenta corriente (arts. 788 y 795, cd. com.).
11. El Proyecto de Unificacin de 1987
En este proyecto se intentan reformar los artculos 619, 621, 623 y 624 del
Cdigo Civil.
Artculo 619: "Si la obligacin del deudor fuese de entregar una determinada
especie o calidad de moneda corriente nacional, cumple la obligacin dando la
especie designada u otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar
el da del vencimientode la obligacin. Anteelsimpleretardodeldeudorel acreedor
tendr derecho a obtener la recomposicin del valor de la suma adeudada, en cuanto
no se logre con los intereses que pudieran ser aplicados".
Como se ve, se trata de introducir en todas las obligaciones dinerarias el
derecho al reajuste por depreciacin monetaria ante el simple retardo del obligado,
todo lo contrario del artculo 619 modificado por la ley 23.928, en el cual, y como ya
lo hemos visto, se aplica lisa y llanamente el principio del nominalismo con todo su
rigor. Adems, la ley 23.928 elimina toda posibilidad de reajuste, potenciacin o
indexacin monetaria. Es muy difcil, pues, que en este aspecto prospere lo proyec
tado en cuanto a este artculo por la Comisin redactora.
Artculo 621. En este artculo se unifican los textos de los artculos 621 y 624 del
Cdigo Civil. No hay ninguna modificacin en cuanto a ellos.
Articulo 623. Con distintas palabras que el nuevo texto del artculo 623, segn
la ley 23.928, se admiten los intereses de intereses cuando hay convencin entre las
partes. Cambia lo referente al caso de existir demanda judicial, admitindose la
acumulacin de intereses al capital que ocurrir en la fecha de la interposicin de la
demanda. No se pronuncia el Proyecto 6obre el agregado final contenido en el
artculo 623 reformado por la ley 23.928.
Art(culo624. En vez del textooriginaldeesteartculo, refundido con el artculo
621, como ya hemos dicho, se admite la reduccin judicial de los intereses adeuda
dos por personas fsicas, cuando excedan en tal medida el costo habitual del dinero
en los mercados financieros para deudores y operaciones similares que deba
considerarse que su estipulacin constituy un aprovechamiento abusivo de la
situacin del deudor.
Como se ve, acuerda esta posibilidad de reduccin judicial del inters en caso
de personas fsicas, quedando excluidas las personas jurdicas. Aunando las situa
ciones contempladas en el estado de necesidad y en el abuso del derecho, se acuerda
la facultad de esta reduccin a los jueces a cuyo buen criterio queda reservado el
considerar cundo concurren las circunstancias que posibilitan el uso de esa
facultad.
captulo X
OBLIGACIONES DE
SUJETO MULTIPLE O PLURAL
Obligaciones Divisibles e Indivisibles
SUMA RI O; I. Generalidades.- II. Pluralidad conjunta.- III. Obligaciones divisibles e indivi
sibles.- IV. Efectos de la divisibilidad y la indivisibilidad.
I. GENERALIDADES
Dijimos al comienzo de nuestro estudio que por lo comn las obligaciones
tienen un solo acreedor y un solo deudor; son las obligaciones de sujeto singular.
Nada impide, sin embargo, que la relacin obligacional se establezca entre varios
acreedores y un deudor, o entre varios deudores y un acreedor o entre varios
acreedores y varios deudores: son stas las obligaciones de sujeto mltiple, complejo
o plural.
Este fenmeno puede ocurrir de dos maneras: a) En el momento mismo de
formarse la obligacin. Por ejemplo, si Pedro otorga a Pablo y Juan un prstamo de
dinero (pluralidad de deudores) o si Jos y Luis dan un prstamo a Santiago
(pluralidad de acreedores). La pluralidad de sujetos es, entonces, originaria, b) La
multiplicidad de sujetos se presenta en forma derivada en las hiptesis en que a
consecuencia de la transmisin de la obligacin, ya sea por sucesin hereditaria o
por actos entre vivos (cesin de crditos, asuncin de deudas, transmisin de
patrimonios integrales, cesin parcial de derechos -art. 1475, cd. civ.- o pago
parcial, por un tercero que se subroga -art. 772, cd. civ.-) varias personas ocupan el
lugar del acreedor o deudor originariamente singulares. Por ejemplo, en la obliga
cin de Juan consistente en pagar una cantidad de dinero a Carlos, que es una
obligacin de sujeto singular, si Carlos fallece y deja tres herederos, estaremos frente
a una obligacin con sujeto mltiple, que ser un caso de pluralidad derivada. El
distingo entre pluralidad originaria y sobreviniente o derivada, no es meramente
terico. Si dos personas contraen mancomunadamente una deuda divisible (plura
lidad originaria) y luego una de ellas sucede a la otra, se conserva el carcter d i visible
de la obligacin y aunque la misma se haya concentrado en el aspecto pasivo en una
sola cabeza, es perfectamente posible el pago de la cuota de uno solo de los deudores
originarios, sin que pueda aducirse que se trata de un pago parcial. Pero si la deuda
corresponda originariamente a un sujeto singular y luego se fraccion por muerte
del deudor primitivo, por ejemplo, y luego se volvi a concentrar en uno de los
herederos, el pago de una sola cuotaparte no sera admisible.
La pluralidad de sujetos activos o pasivos, o activos y pasivos a la vez, puede
ser disyunta o conjunta.
a) En la pluralidad disyunta, los sujetos, ya sean varios acreedores o varios
deudores, o varios acreedores y varios deudores, lo son en forma alternativa. Si la
pluralidad es activa, la obligacin se cumple cuando el deudor paga la prestacin a
uno de los acreedores. Si la pluralidad es pasiva, la obligacin se cumple si el
acreedor cobra la prestacin a uno de los deudores. Si la pluralidad es activa y pasiva
a la vez, la obligacin se tiene por ejecutada, cuando uno de los deudores paga la
prestacin a uno de los acreedores. La pluralidad disyuntiva se enuncia por medio
de la conjuncin "o", verbigracia, la obligacin de Pablo de pagar cien mil pesos a
Pedro o a Juan. En estos casos -aclaran los autores- ms que obligaciones de sujeto
mltiple, complejo o plural, estamos ante una obligacin de sujeto indeterminado
inicialmente, pero cuya determinacin debe hacerse efectiva antes o al momento del
cumplimiento por medio de una eleccin, que pueda ser deferida bien al deudor,
bien al acreedor. En esta forma de obligarse los sujetos en alternativa lo son slo en
potencia hasta el momento de la opcin en que se concreta cul es el acreedor o cul
es el deudor. Realizada sta, el acreedor elegido para el cobro o el deudor indicado
para el pago sern los nicos sujetos de la obligacin en su respectivo grupo. Los
dems deben ser tenidos como si nunca lo hubieran sido. Nuestro cdigo civil no ha
legislado sobre este tipo de obligacin.
b) En la pluralidad conjunta, si se trata del aspecto activo, todos los acreedores
concurren los unos con los otros en el crdito: sus derechos coexisten. El mismo
principio se aplica al supuesto de deudores conjuntos. Esta pluralidad se enuncia
por medio de la conjuncin "y", por ejemplo, Pedro adeuda cien mil pesos a Pablo
y a Juan.
En este estudio examinaremos primero la pluralidad conjunta, que es la ms
frecuente, y luego lo haremos con la obligacin disyunta.
II. PLURALIDAD CONJUNTA
A. Nociones generales. La existencia de varios sujetos en forma conjunta tiene
importancia con relacin a dos situaciones jurdicas.
Con relacin a la prestacin debida, la cual puede ser divisible o indivisible.
En realidad, la cuestin de la divisibilidad y la indivisibilidad slo tiene trascenden
cia si hay varios acreedores o varios deudores. Cuando el acreedor y el deudor son
singulares, la prestacin debe cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742,
cd. civ.).
En lo que atae a la forma de estar obligadas las partes, que puede serlo de
manera simplemente mancomunada o de manera solidaria; podemos encontrarnos,
pues, en esta categora obligacional, en cuatro situaciones distintas:
a) Obligacin simplemente mancomunada con prestacin divisible. En esta forma de
establecerse el nexo obligatorio, los acreedores o los deudores se han vinculado
nicamente en proporcin a su parte y como la prestacin es divisible, cada acreedor
tiene derecho a exigir o cada deudor est obligado a pagar, nada ms que su porcin
en la obligacin. Si Juan y Pedro ledeben a Pablo cien mil pesos, en mancomunacin
simple, estn obligados a pagar nada ms que cincuenta mil pesos cada uno. Si en
el ejemplo elegido, hubieran varios acreedores y un deudor o varios acreedores y
varios deudores, la regla sera la misma, adecundola al respectivo aspecto de la
mancomunacin.
b) Obligacin simplemente mancomunada con prestacin indivisible. En esta hip
tesis la clase de vnculo existente entre los sujetos no impedira el cumplimiento de
la obligacin, proporcionalmente, por cada uno de los deudores o a favor de cada
uno de los acreedores, pero se tropieza aqu con un obstculo surgido de la
naturaleza indivisible de la prestacin, que no puede ser reclamada ni pagada
Ir.K'cionadamente por los respectivos interesados, sino que debe cumplirse por
ontoro y por consiguiente, cualquiera de los acreedores tiene derecho a exigir o
i adquiera de los deudores debe pagar, ntegramente la prestacin. Por ejemplo: si
lun y Pedro se han comprometido a entregara Pablo y a Santiago, el caballo Rayo,
I.i exigencia de cumplimiento puede partir tantode parte de Pablo como de Santiago,
y puede ser dirigida ya sea contra Juan como contra Pedro.
c) Obligacin solidaria con prestacin divisible. En este supuesto, al haberse
i ibligado las partes en forma solidaria, aunque la prestacin permitira ser cumplida
nproporcin a la cuota de cada interesado, la solidaridad impide esa solucin y
entonces, cualquiera de los acreedores puede exigir y a cualquiera de los deudores
puede serle requerida la integridad de la prestacin. Si Juan y Pedro deben pagar a
Santiago y a Pablo cien mil pesos y esta obligacin ha sido convenida solidariamente
on los aspectos activo y pasivo, la exigencia del cumplimiento por el total de los cien
mil pesos puede partir tanto de Santiago como de Pablo y asiste derecho para
dirigirla tanto contra Juan como contra Pedro.
d) Obligacin solidaria con prestacin indivisible. Aqu se unen los efectos de la
solidaridad y la indivisibilidad y la concentracin adquiere su mayor fuerza. Casi
parecera innecesario decirlo; cualquier acreedor puede reclamar o a cualquier
deudor puede serle exigido el cumplimiento ntegro de la prestacin. Por ejemplo,
Juan y Pedro se han comprometido a entregar a Santiago y a Pablo, el caballo Rayo,
y tal obligacin ha sido convenida solidariamente en sus aspectos activo y pasivo.
La solucin es la misma que en el caso precedente, pero adems, a los efectos de la
solidaridad se unen algunas consecuencias que no se dan en esta figura jurdica y
que se producen, en cambio, en la indivisibilidad. Al trazar el paralelo entre estos
dos regmenes, al finalizar el estudio de este tema, se advertir en qu medida la
concurrencia de ambos fenmenos refuerza el nexo que une a las partes.
El tratamiento de los efectos derivados de la existencia de pluralidad de
sujetos, exige, pues, vincular en cierta medida, el tema de la divisibilidad y la
indivisibilidad con el de la mancomunacin simple y la mancomunacin solidaria,
porque de la forma como se conjugue la pluralidad de sujetos con dichos accidentes,
surgen consecuencias diferentes. El rgimen aplicable vara en cada una de las
distintas situaciones enunciadas.
B. El mtodo del Cdigo civil. Nuestro cdigo ha legislado las obligaciones
divisibles e indivisibles en un ttulo que cierra el tratamiento de las obligaciones en
cuanto a su objeto (tt. XII). Prosigue, luego, con la consideracin de las obligaciones
en cuanto a las personas, bajo cuyo rubro legislan las obligaciones simplemente
mancomunadas (tt. XIII) y las obligaciones solidarias (tt. XIV).
La crtica principal que se le ha hecho a Vl ez Sr sfiel d puntualiza que ha
separado el tratamiento de las obligaciones divisibles e indivisibles, por una parte,
incluyndolas en la legislacin de las obligaciones en cuanto a su objeto y aislndo
las, como si nada tuvieran que ver con la pluralidad de sujetos la mancomunacin
simple y la solidaridad, cuando precisamente los fenmenos de la divisibilidad y la
indivisibilidad tienen sentido nicamente cuando hay pluralidad de acreedores o
deudores, pues cuando las obligaciones son de sujeto nico o singular, la prestacin
debe cumplirse como si fuera indivisible (arts. 673 y 742, cd. civ.). La divisibilidad
y la indivisibilidad, son, por ello -como se ha dicho por la doctrina-, subdivisiones
de la mancomunacin.
El mtodo recomendable consiste en tratar el tema en conjunto, relacionando
todos estos fenmenos. Correspondera iniciar el examen de la materia con la
divisibilidad, que es el principio general en las obligaciones de sujeto mltiple
conjunto, pasando luego al ordenamiento de las dos excepciones a ese principio
general: la indivisibilidad y la solidaridad. Tal es el mtodo seguido por el cdigo
alemn.
Por nuestra parte, y en lo que a este ltimo aspecto respecta, no estimamos
conveniente apartarnos, en la exposicin del tema, del mtodo de nuestro cdigo, a
pesar de sus deficiencias. Es lo que han hecho Sal vat , Laf ail l e, Rezznico, Busso y en
cierta medida Bor da. Col mo, en cambio, dejando de lado el plan del cdigo, ha hecho
el estudio de las obligaciones de sujeto plural empezando por las obligaciones
disyuntas continuando por la mancomunacin simple (de prestacin divisible,
primero; y de prestacin indivisible, despus) para cerrar el examen con la manco
munacin solidaria. De Gsper i, trata de las obligaciones disyuntas, de las obligacio
nes simplemente mancomunadas y de las obligaciones solidarias, al considerar la
clasificacin de las obligaciones por razn de los sujetos, analizando luego, en forma
separada, el tema de las obligaciones divisibles e indivisibles. Ll ambIas, en el
segundo tomo de su Tratado de derecho civil. Obligaciones, divide el tratamiento del
tema as: obligaciones disyuntivas, obligaciones divisibles, obligaciones indivisi
bles y obligaciones solidarias. En lo que hace a la simplemente mancomunadas se
remite a lo expuesto en cuanto a las obligaciones divisibles
III. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
A. Introduccin.
1) Principio general. En las obligaciones de sujeto mltiple conjunto, o sea en las
que hay varios acreedores o varios deudores en situacin concurrente, el principio
general es que cada acreedor tiene derecho a exigir su parte proporcional en el
crdito o cada deudor tiene que pagar nada ms que su cuota proporcional en la
deuda. Cottcursus partes fiunt.
Dos son los obstculos que se oponen a este principio general: la indivisibili
dad y la solidaridad. "Lo excepcional, cuando existen varios acreedores o varios
deudores conjuntos, es que uno slo de aqullos reciba ntegramente la prestacin
o slo uno de stos cargue con el cumplimiento ntegro", apunta con razn
Rezznico.
Importa, entonces, determinar cundo la prestacin es divisible. Segn Von
Tuhr , ello ocurre cuando puede hacerse efectiva en varias partes de igual naturaleza,
sin detrimento de sustancia ni menoscabo de valor. En caso contrario la prestacin
es indivisible.
La materia de la divisibilidad y la indivisibilidad ha sido juzgada, tradicional
mente, llena de dificultades. En el siglo XVI, Dumoul in, al publicar su famoso
Extricatio labyrinthidividui et individuiadverta pomposamente que "en el turbulento
como los facilitados por Ariadna a Teseo, ayudaran a salir del laberinto. Hizo,
entonces, la clasificacin de los tres tipos de indivisibilidad.
a) Indivisibilidad natura vel contrctil es la que Dumoul in califica de individuitas
necessaria, y que surge de la naturaleza de la prestacin, por ejemplo, la promesa de
constituir una servidumbre de paso, que no puede ser estipulada por partes.
b) Indivisibilidad obligatione es la que resulta de la voluntad de las partes y en
olla, la prestacin que podra ser dividida materialmente, es indivisible por la forma
en que ha sido contemplada por los contratantes, por ejemplo: la construccin de
una casa o de un barco, en que no es el hecho pasajero de la construccin lo que
constituye el objeto de la obligacin, sino la obra consumada.
c) Indivisibilidad solutione es la que procede estrictamente de la forma en que
debe pagarse la prestacin y no de la obligacin misma. Aqu, la prestacin podra
ser divisible en s misma y as podra ser debida por las partes, pero no podra ser
pagada fraccionadamente. Es el caso del legado de una casa o de una cantidad de
dinero, impuesto a varios herederos, legado que no puede satisfacerse entregando
la mitad de la casa ni la mitad del dinero.
3) El tema en la obra de Pot hier . Este sigui en lneas generales a Dumoul in ,
resumiendo y simplificando su planteo, segn algunos; y complicndolo, segn
otros. La clasificacin de aquel autor, es la siguiente:
a) Indivisibilidad absoluta. Es la que surge de la naturaleza de las cosas.
b) Indivisibilidad obligatione. Resulta de la forma en que las partes han conside
rado el objeto de la obligacin.
c) Indivisibilidad solutione tantum. En sta, la indivisibilidad no procede de la
obligacin ni de la manera cmo las partes han considerado el objeto de la misma,
sino de las exigencias del cumplimiento.
4) El cdigo civil francs. En este cdigo se ha seguido, en lneas generales, el
planteo de Pot hier , partiendo de la base de que la obligacin es divisible o indivisi
ble, segn que tenga por objeto una cosa que en su entrega, o un hecho que en su
ejecucin, sean o no susceptibles de divisin material o intelectual. Es sta -seala
Busso- la indivisibilidad que en la clasificacin de Pot hier ha sido caracterizada como
la que fluye de la naturaleza de la prestacin o sea la indivisibilidad absoluta. A ella
se refiere el artculo 1217 del cdigo civil francs.
Aun cuando la prestacin sea divisible por naturaleza, se la juzga indivisible
en el artculo 1218: si la relacin en que ella ha sido considerada en la obligacin, no
la torna susceptible de ejecucin parcial. Segn Busso, es la indivisibilidad obligatione
de la clasificacin de Pot hier .
Por fin, en el artculo 1221, inciso 5, se determina que es indivisible la
obligacin: "cuando resulta, sea de la naturaleza del compromiso, sea de la cosa
objeto deste, sea del fin que se han propuesto las partes al contratar, que la intencin
de las partes ha sido que la deuda no pueda pagarse parcialmente". Es la
indivisibilidad solutione tantum de Pot hier .
La doctrina francesa ha criticado este enfoque, juzgndolo innecesariamente
complicado. Se le ha censurado, sobre todo, el haber instituido el criterio de la
divisibilidad intelectual "que complica todas las ideas". A este respecto, se apunta
con razn, que se confunde la divisibilidad de la prestacin con la divisibilidad del
derecho, y que atenindose a la divisibilidad intelectual, no habra, en realidad, en
el universo, un solo objeto que no fuera divisible.
5) El criterio de nuestro cdigo. Vl ez Sr sfiel d previene en la nota puesta al pie
del artculo 679, que se ha apartado del sistema del cdigo civil francs, en lo que
concierne a la criticada categora de la divisibilidad intelectual y que ha seguido, en
cambio, a Fr eit as y a Savic ny. Segn Lafail l e el codificador recurri tambin a las
instituciones de derecho real de Espaa de Jos mar a Al var ez.
En el rgimen de nuestro cdigo, las obligaciones son divisibles o indivisibles
segn la naturaleza de la prestacin. La prestacin puede considerarse indivisible,
adems, de acuerdo a la intencin de las partes. Hay, pues, en nuestro sistema legal,
dos clases de indivisibilidad: la natural y la convencional. As opinan Laf ail l e,
Col mo, Gal l i, Ll ambas, Rezznico, Busso, Bel l uscio, Al t er ini, Ameal y Lpez C abana y
Boff i Bogcer o. Sal vat y Bor da, por el contrario, sostienen que en nuestro cdigo la
divisibilidad o la indivisibilidad de la obligacin dependen nicamente de la
naturaleza de la prestacin. Bor da, sobre todo, es muy categrico al rechazar la
llamada indivisibilidad convencional.
Nos inclinamos por la primera de las corrientes doctrinarias. Creemos, con
Busso, que toda la construccin legal sobre esta materia, est dominada por una idea
de finalidad: Las obligaciones deben cumplirse, con o sin fraccionamiento, segn
cul haya sido la intencin de las partes al contratarlas y en virtud de ello se las
reputar divisibles o indivisibles". As entendida la teora de la indivisibilidad
entronca con las teoras fundamentales del derecho, que se basa en la idea de fin. En
el mismo sentido se pronuncian P uig Brutau y Hernndez Gi l .
El criterio adoptado por Vl ez, a este respecto, ha sido justamente elogiado y
se lo considera superior al seguido por el cdigo civil francs.
En la reforma al Cdigo Civil, por la ley 17.711, en el nuevo texto del art. 2326
se adopta a estos efectos el criterio econmico.
B. Aplicaciones de losprincipiosde la divisibilidad e indivisibilidad. Nuestro cdigo,
en varios artculos, ha determinado en qu casos, cierta clase de obligaciones son
divisibles o indivisibles. Col mo y Sal vat han censurado esta prodigalidad legal,
aduciendo que hubiera sido mejor dejar este tema a la doctrina, como lo hacen los
cdigos modernos. Seguiremos, no obstante, el tratamiento que se hace en el cdigo
al respecto.
a) Obligaciones de dar.
1. Texto legal: El artculo 669 dispone: Las obligaciones de dar son divisibles,
cuando tienen por objeto entregas de sumas de dinero o de otras cantidades, o
cuando teniendo por objeto la entrega de cosas inciertas no fungibles, comprenden
un nmero de ellas de la misma especie, que sea igual al nmero de acreedores o
deudores, o a su mltiple".
2. Obligaciones divisibles. Por consiguiente, son divisibles las siguientes obli
gaciones de dar:
I a) Obligaciones de dar sumas de dinero.
2a) Las obligaciones de dar cantidades de cosas, por ejemplo, la de entregar
cien toneladas de trigo a tres acreedores.
3fi) Las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, siempre que el nmero
de unidades comprendidas en la prestacin, sea igual a nmero de sujetos de la
obligacin o a su mltiplo; por ejemplo: la prestacin consistente en entregar diez
caballos a cinco acreedores. Si dicha coincidencia no se diera, la obligacin sera
indivisible.
3. Obligaciones indivisibles. Por el contrario, son indivisibles las siguientes
obligaciones de dar:
I a) Las obligaciones de dar una cosa cierta (art. 679, cd. civ.). Acerca de este
punto, no existe, en nuestro derecho, discusin alguna. El codificador se ha apartado
aqu, visiblemente, del derecho romano y del derecho francs. En el primero, las
obligaciones de dar eran divisibles, excepto cuando se trataba de un derecho
indivisible. En el segundo, segn algunos autores, la obligacin de dar una cosa
cierta es perfectamente di visible, aunque recaiga sobre un objeto que materialmente
no puede ser fraccionado, pues en tal caso la obligacin impondra a cada copropie
tario el deber de transmitir al acreedor su respectivo derecho indiviso. Es ste el
resultado de la adopcin del criterio de la divisibilidad intelectual. De acuerdo a esos
autores, en el supuesto de la obligacin de dar el caballo Relmpago, por tres
deudores, cada uno podra cumplir la prestacin transmitiendo la parte indivisa de
su derecho.
El error del derecho francs ha sido puesto de relieve por varios jurisconsultos.
La obligacin de transferir la propiedad de un objeto cierto podr ser divisible, poro
no lo es, en cambio, el hecho material de su entrega. Enneccer us-Lei imann, citados por
Gal l i y Busso, han dicho con razn que "el crdito dirigido a la entrega material de
una cuota es indivisible porque el seoro de hecho no puede referirse a una cuota
ni otorgarse parcialmente. En el ejemplo precedentemente referido, la transmisin
del derecho de propiedad del caballo Relmpago podr hacerse transmitiendo
separadamente la parte indivisa que tenga cada copropietario, pero la entrega
efectiva del mismo, no puede ejecutarse por partes.
Nuestro cdigo, en el artculo 679, se ha colocado en la situacin de la entrega
de una cosa cierta. No ha contemplado la hiptesis de que la obligacin comprenda
dos o ms cosas ciertas. La doctrina ha pretendido llenar este vaco, mediante las
siguientes directivas:
Se est de acuerdo en que si la intencin de las partes resulta suficientemente
clara en cuanto a la forma de cumplimiento debe respetarse lo convenido. As, si las
cosas ciertas han sido consideradas en su unidad, como por ejemplo una biblioteca,
un tronco decaballos, debern aplicarse las normas de las obligaciones indivisibles.
Si por el contrario, las partes hubieran hecho de comn acuerdo la distribucin de
las cosas ciertas, no se advierte obstculo para que se haga en esa forma la
distribucin correspondiente.
A falta de esa claridad de intencin, segn Ga l u , debe seguirse el rgimen de
las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, que ms se le aproxima, vale
decir que si el nmero de cosas ciertas coincide con el nmero de acreedores o
deudores o su mltiplo, la obligacin ser divisible, y ser indivisible en el caso
contrario (art. 669, cd. civ.). Bo r da acepta esta solucin siempre que se trate de cosas
ciertas de valor semejante, no as si hubiera valores desiguales. Busso, profundizan
do ms el problema, distingue segn se trate de pluralidad de acreedores o
deudores. Si se trata de pluralidad activa, el deudor no puede decidir, por s mismo,
la forma de distribuir las cosas ciertas entre los varios titulares del crdito y por lo
tanto, deber entregar en conjunto las diversas cosas debidas. En el caso de existir
varios deudores, uno de ellos puede obligar al acreedor a que reciba una de las cosas
ciertas, aunque los otros codeudores no entregaran simultneamente las restantes,
pues la obligacin de entregar varias cosas se descompone en varios actos de entrega
independientes entre s, pero con ello, dicho deudor no se liberara definitivamente
de la obligacin, en tanto los dems codeudores no cumplan con la entrega de los
objetos restantes.
2a) La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles es indivisible cuando el
nmero de unidades comprendidas en la prestacin no coincide con el nmero de
acreedores o su mltiplo (art. 669, cd. civ.). Por ejemplo, la obligacin de entregar
dos caballos no individualizados, a cinco acreedores.
b) Obligaciones de hacer. La divisibilidad o indivisibilidad de estas obligaciones
ha sido muy discutida. Maynz y Mol it or las juzgaban indivisibles. Pot hier , en
cambio, siguiendo la opinin de Dumouun , se inclina en el sentido de atenerse a la
naturaleza del hecho que constituye el objeto de la obligacin. La divisibilidad o
indivisibilidad del hecho determinar en definitiva el carcter que tendr, en cuanto
a esas cualidades, la obligacin.
Es esta ltima la doctrina que ha terminado por prevalecer. Las obligaciones
de hacer, en principio, se consideran indivisibles, pero se admiten excepciones. Son
indivisibles cuando en las mismas se tiene en mira la realizacin de una obra, el opus
facere segn se deca en el derecho romano. Excepcionalmente son divisibles cuando
se trata de un hacer que debe prestarse de acuerdo a cierto tiempo o medida. Es la
orientacin seguida por nuestro cdigo en los artculos 680 y 670. El principio
general est contenido en el primero: "Son igualmente indivisibles las obligaciones
de hacer, con excepcin de las comprendidas en el artculo 670". Quiere decir que
por norma general, el hecho es concebido como una unidad. Bien deca Maynz: "lo
que no est enteramente hecho, no est hecho". Las excepciones estn indicadas en
el artculo 670: "Las obligaciones de hacer son divisibles cuando tienen por objeto la
prestacin de hechos determinados solamente por un cierto nmero de das de
trabajo o cuando consisten en un trabajo dado segn determinadas medidas
expresadas en la obligacin, como la construccin de un muro estipulada por
metros". Al introducirse en la obligacin un elemento divisible, el tiempo o la
medida -seala Gal u-, el hacer se torna divisible.
Los ejemplos citados por los autores, con referencia a las excepciones consa
gradas por el artculo 670, se encuentran preferentemente en el contrato de trabajo
que engendra, frecuentemente, obligaciones divisibles, como la obligacin de
cumplir treinta jornadas de albailera o la obligacin de construir mil metros de un
camino.
Un caso que interesa considerar especialmente es el de la obligacin de
escriturar, que es -sin discusin- una obligacin de hacer. Si suponemos la compra
de un inmueble a sus tres copropietarios, mediante un boleto de compraventa
suscripto por los tres, y en el momento de escriturar uno de ellos se niega al
otorgamiento, cmo debe jugarse esta obligacin? La doctrina y la jurisprudencia
interpretan que se trata de una obligacin indivisible, pero se la ha calificado de
indivisibilidad impropia oimperfecta, porque aqu seexige la concurrencia de todos
los obligados para que se realice el cumplimiento, en tanto que en las obligaciones
de indivisibilidad comn, el acreedor puede exigir la ejecucin ntegra de la
obligacin a cualquiera de los obligados, aisladamente.
c) Obligaciones de no hacer. Esta clase de obligaciones -dice Her nndez Gil - es
casi de modo absoluto, indivisible. Lehmann -citado por Puig Br ut au- expresa
rotundamente que "dejar de hacer a medias equivale a hacer a medias, por lo que
implica la frustracin parcial del resultado perseguido". Es, por lo dems, el criterio
seguido por buena parte de la doctrina.
Otra corriente doctrinaria, sin embargo, que es la adoptada en nuestro cdigo,
se inclina por atenerse a la naturaleza de la abstencin prometida: si la abstencin
puede ser cumplida por partes, la obligacin es divisible; si la abstencin debe ser
ejecutada por entero, es indivisible. Es as que el artculo 671 expresa: "En las
obligaciones de no hacer la divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin, se decide
por el carcter natural de la prestacin en cada caso particular". La nota de Vl ez, al
pie del artculo, es suficientemente ilustrativa de su opinin sobre el tema.
Por nuestra parte entendemos que en las obligaciones de no hacer, la indivi
sibilidad es la regla y una regla que tiene escassimas excepciones. Tanto es as que
las hiptesis de obligaciones de no hacer divisibles, expuestas como ejemplo por la
doctrina favorable, no bien se analizan evidencian que en las mismas se incurre en
la insuficiencia conceptual de tomar como criterio de la divisibilidad nicamente el
punto de vista de que el objeto pueda ser incumplido en parte, cuando ste no es el
nico criterio que hay que considerar en la materia, puesto que el fenmeno de la
divisibilidad slo tiene relevancia cuando media pluralidad de acreedores o deudo
res, circunstancia sta que no ha sido tenida en cuenta, para nada, por los autores,
en los ejemplos por ellos propuestos, en los cuales se supone la existencia de un solo
acreedor y un solo deudor, con olvido de que en tal caso ya no puede hablarse de
divisibilidad de la prestacin, como ya lo haba advertido De Gsper i, porque la
misma debe cumplirse por entero (arts. 673 y 742, cd. civ.). La directiva que
corresponde seguir, entonces, no puede ser otra que la de atender a si la abstencin
puede ser cumplida de modo que cada acreedor puede ser beneficiario de una parte
de la misma (si se trata de pluralidad activa) o que cada deudor pueda cumplir
separadamente una parte de la abstencin prometida (si se trata de pluralidad
pasiva). Al someter el ejemplo expuesto por Mar cad a estas pautas, su dudosa
procedencia queda al descubierto. "Si os habis obligado con respecto a m a no
desmontar vuestras cincuenta hectreas de bosque a fin de que yo pueda cazar en
ellas y luego desmontis diez hectreas, vuestra obligacin habr sido respetada en
parte y violada en parte. Ella es, pues, divisible -dice Mar cad-. El error de esta
posicin est a la vista. Existiendo en este ejemplo un acreedor y un deudor, no cabe
hablar de divisibilidad, pues -como ya lo hemos dicho- la prestacin debe ejecutarse
por entero (art. 1220, cd. civ. francs; y arts. 673 y 742 de nuestro cdigo). El ejemplo
habra que plantearlo de otra manera: Pedro, Pablo y Andrs, se han comprometido
a no talar sesenta hectreas del bosque que poseen en comunidad, para que Juan
pueda cazar en l. Pedro tala veinte hectreas y los dems respetan la abstencin
prometida. Hay divisibilidad? En principio cabra considerarla divisible (art. 685,
parg. 2, cd. civ.) pero no sera prudente, tampoco, descartar en forma absoluta la
solucin contraria porque en esta materia tiene suma importancia la intencin de las
partes, como lo reconoce el propio Mar cad.
Del mismo error que el ejemplo precedentemente analizado, se resiente el que
ha credo encontrar Pot hier , todo lo cual nos confirma en la opinin de que en esta
clase de obligaciones la norma es la indivisibilidad. La divisibilidad, si es que puede
darse en algn caso, es la ms inslita excepcin. Con razn ha podido sostener Pr ez
Vives, que es imposible concebir, ni siquiera mentalmente, la manera de dividir una
obligacin negativa.
d) Obligaciones de entregar. El cdigo civil, en el artculo 681, se ocupa de la
indivisibilidad de lo que impropiamente llama obligacin de entregar. Se ha
objetado que no estamos aqu ante una obligacin, sino ante un deber de conducta
que no es otra cosa que el modo de cumplir las obligaciones de dar y en algunos casos
de completar el cumplimiento de las de hacer.
Ha sido criticada, asimismo, la redaccin del artculo 681 cuando dice: "La
obligacin de entregar es indivisible cuando la tradicin tenga el carcter de un mero
hecho que no fuese de los designados en el artculo 670 o fuese una dacin no
comprendida en el artculo 669". Objeta Secovia esta manera de expresarse y
propone dar la siguiente forma a la idea que se ha querido significar: "La tradicin
se confunde con la obligacin de dar o de hacer a que sirva de complemento y
participa necesariamente de su carcter divisible o indivisible".
La tradicin, pues, que en las obligaciones de dar significa el efectivo cumpli
miento de la obligacin y en las de hacer complementa el cumplimiento del hecho
en que la misma consiste, se juzgar divisible o indivisible, segn la naturaleza de
la dacin o del hecho a los cuales se vincule. Si se trata de cantidades o de cosas
inciertas no fungibles en las cuales el nmero de objetos a entregar coincida con el
nmero de acreedores o su mltiplo, la tradicin ser divisible (art. 669). Si se trata
de la entrega de cosas ciertas o de dar cosas inciertas no fungibles en las cuales no
exista la referida coincidencia numrica, la tradicin ser indivisible (art. 679). La
tradicin que complementa una obligacin de hacer ser divisible cuando el hecho
sea determinado por medidas o por cierto tiempo (art. 670) y ser indivisible en las
situaciones restantes.
e) Obligaciones de restituir una cosa dada en prenda y de cancelar una hipoteca. El
cumplimiento de una prestacin divisible puede estar garantizado con una prenda
o con una hipoteca. La obligacin puede haber sido pagada parcialmente por uno de
los deudores. Esto no significa que tenga que cancelarse la prenda o la hipoteca en
proporcin al pago efectuado. As lo dispone el artculo 682, primera parte, del
cdigo civil: "Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles tengan por accesorio
una prenda o hipoteca el acreedor no est obligado a devolver la prenda ni alzar la
hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado'^.
El artculo dice obligacin divisible o indivisible. En realidad la solucin del
mismo slo se justifica en el caso de las obligaciones divisibles, pues si la prestacin
fuera indivisible no sera necesaria esta norma especial del artculo 682, desde que
-va de suyo- no podra sustentarse ninguna pretensin de la naturaleza de la
mencionada en dicha norma, que se vincula necesariamente con la posibilidad de
cumplimiento parcial de la obligacin principal. Por otra parte, y en lo que a la
hipoteca concierne, como es un derecho real constituido en garanta de un crdito
en dinero (art. 3108, cd. civ.) corresponde necesariamente a una obligacin divisi
ble.
El artculo 682 tiene sentido, pues, en cuanto a las obligaciones divisibles
respecta. Se ha querido dejar bien aclarado, en l, que a pesar de que las obligaciones
tengan el carcter de divisibles, cuando estn garantizadas con una prenda o una
hipoteca prevalece la indivisibilidad de estos derechos reales, tal cual lo han
consagrado los artculos 3112, 3188,3229 y 3233 del cdigo civil.
Los artculos 682,3112 y 3188 han sido objeto de una reforma por la ley 11.725,
que ha incidido sobre dichas disposiciones legales de la siguiente manera:
Al artculo 682 se le ha agregado la siguiente excepcin: "salvo el caso de
obligaciones divisibles garantidas con hipoteca, en cuya ejecucin los jueces decla
ren procedente la divisin del bien hipotecado para la enajenacin y la cancelacin
parcial de la hipoteca".
El artculo 3112 ha quedado as: "La hipoteca es indivisible; cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas, estn obligadas al pago de toda
la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecucin de bienes hipotecados
cuando sea posible la divisin en lotes o si la garanta comprende bienes separados,
los jueces podrn ordenar la enajenacin en lotes y cancelacin parcial de la hipoteca,
siempre que de ello no se siga lesin al acreedor".
El artculo 3188 expresa: "El codeudor o coheredero del deudor que hubiere
pagado su cuota en la hipoteca, no podr exigir la cancelacin de la hipoteca
mientras la deuda no est totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del
acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podr hacer cancelar su
hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente paga
dos, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el
artculo 3112".
Despus de estas reformas, en cuanto a las obligaciones garantizadas con
hipoteca, el rgimen es el siguiente:
l 2) Se mantiene, como principio general, la indivisibilidad de la hipoteca.
2a) En el caso de ejecucin judicial del bien o bienes hipotecados, cuando es
posible la divisin en lotes o la garanta comprende bienes separados, los jueces
podrn ordenar la venta en lotes y la cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que
con ello no se cause perjuicio al acreedor.
32) El codeudor (cuando se trata de pluralidad originaria) o el coheredero del
deudor (cuando se trata de pluralidad derivada que hubiere pagado su cuota en la
deud^ no podr exigir la cancelacin de la hipoteca a su respecto, mientras la deuda
no est ntegramente pagada. El coacreedor o el coheredero del acreedor que
hubiese recibido el pago de su cuota, tampoco podr otorgar la cancelacin parcial
de la hipoteca mientras no se pague totalmente el crdito.
Estos principios, sin embargo, admiten excepcin, en el caso de existir
ejecucin judicial, en la que, y segn resulta de la ltima parte del artculo 3188 que
remite al 3112, los jueces podrn ordenar la cancelacin parcial de la hipoteca,
cuando de ello no surja lesin al acreedor, es decir en los supuestos en que, por el
precio obtenido en las ventas, no quede duda acerca de que los derechos al cobro
ntegro del crdito, estn suficiente e indiscutiblemente asegurados. El decreto-ley
de prehorizontalidad nfi 19.724, ha establecido una situacin ms de excepcin. En
su artculo 23 dice textualmente: "al escriturarse cada unidad, el o los acreedores
hipotecarios estn obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas
globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada
unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda
a dicha unidad, quedando sta liberada de ese gravamen". No se somete, como se
ve, la subdivisin de la hipoteca, en este caso de prehorizontalidad, a ninguno de los
requisitos exigidos para las situaciones generales por los artculos 682 y 3112, ni rige
la prohibicin del artculo 3188. A los efectos de la determinacin de las partes
proporcionales que correspondan, para hacer la cancelacin parcial, la ltima parte
del artculo 23 del decreto-ley 19.724, expresa que se tendrn en cuenta los porcen
tuales establecidos en el proyecto de subdivisin.
El principio de la indivisibilidad de la hipoteca, por ser de la naturaleza y no
de la esencia de dicho derechareal, ha sido considerado renunciable por el acreedor,
en virtud de ser un derecho establecido en su exclusivo beneficio y no afectar la
renuncia al orden pblico ni a las buenas costumbres.
f) Obligacin de crear una servidumbre predial. La obligacin que tiene por objeto
la creacin de una servidumbre predial es indivisible, segn el artculo 683 de
nuestro cdigo. Los autores dan como ejemplo la obligacin de conceder una
servidumbre de trnsito, que en caso de tener pluralidad de sujetos comprometidos
a su otorgamiento, no podra serlo fraccionadamente: o la servidumbre se constituye
en un todo o en realidad no se constituye.
La situacin prevista en el artculo es la relacionada con la constitucin de una
servidumbre predial. Lo que atae al ejercicio de las que ya se hubieren constituido,
es una materia que corresponde analizar al considerar este derecho real. Hay segn
Col mo no pocas servidumbres reales que para el cdigo son tpicamente divisibles.
Dicho autor ha hecho una severa crtica a todo el texto del artculo 683, a la que
se ha sumado De Gsper i, considerndolo, cuanto menos, como superfluo. Laf ail l e,
si bien ha defendido doctrinariamente el contenido de dicha norma, concluye por
admitir que es posible suprimirla.
g) Obligaciones alternativas. Las obligaciones alternativas que tienen por objeto
prestaciones de naturaleza opuesta, no son consideradas divisibles o indivisibles,
sino despus de la opcin del deudor o del acreedor (art. 672). Esta solucin se
justifica y se elimina en ella el equvoco que exista en el derecho romano, en el que
la obligacin alternativa se juzgaba indivisible, confundiendo as la indivisibilidad
de la obligacin con la de la eleccin.
Lo indivisible, en esta figura jurdica, no es la obligacin, pues la misma puede
concretarse, en su momento, en una prestacin de naturaleza divisible; la indivisi
bilidad est en la eleccin, puesto que no se puede optar por cumplir parte de una
prestacin y parte de otra (art. 636, cd. civ.). En lo que a las prestaciones respecta,
es preciso distinguir:
1) Si las prestaciones en alternativa son todas de la misma naturaleza, la
obligacin ser divisible o indivisible, segn lo sean las respectivas prestaciones.
2) Si las prestaciones en alternativa son de distinta naturaleza, lgicamente
hay que esperar a que se concrete cul de ellas es la elegida y segn sea divisible o
indivisible, la que resulte de la opcin, la obligacin ser de una u otra naturaleza.
Es lo que el artculo 672 dispone.
l) Obligaciones facultativas. En esta clase de obligaciones, es menester atenerse
a la prestacin principal, a los efectos de determinar el carcter divisible o ind i visible
de las mismas (art. 644, cd. civ.). No influye, para su caracterizacin -ensea Ga l u-
la naturaleza de la prestacin incluida en la facultad de pago. La nota de Vl ez al
artculo 644 no deja dudas al respecto.
i) Obligaciones con clusula penal. Cuando media una clusula de esta ndole, la
divisibilidad o indivisibilidad depende de la conducta que en cuanto a la ejecucin
de la prestacin, observe la parte obligada.Si se cumple la prestacin principal, la
naturaleza de sta determinar el carcter de la obligacin. Pero si a raz del
incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin principal, entra en juego y es
exigido el pago de la clusula penal, la naturaleza divisible o indivisible de sta
determinar cules son los principios aplicables, con independencia de la prestacin
principal (arts. 661,662 y 698, cd. civ.). Nos remitimos a lo que hemos expuesto al
i nnlizar el tema de la pluralidad de acreedores o deudores, al hacer el estudio dosla
figura jurdica.
j) Otros casos de indivisibilidad. Son indivisibles, asimismo, las acciones de una
sociedad annima (dec.-ley 19.550, art. 209), las obligaciones que emanan de l.i
eviccin (art. 2107, cd. civ.), las clusulas de una transaccin (art. 834, cd. civ.), o
cumplimiento de las condiciones (arts. 534 y 535, cd. civ.), el derecho de retencin
(art. 3941, cd. civ.), la accin redhibitoria (art. 2181), el derecho de retencin en el
anticresis (art. 3245), el derecho de los herederos llamados simultneamente a la
sucesin (art. 3416), de manera que si en estas situaciones jurdicas hubiera plurali
dad de acreedores o deudores, habra que tener en cuenta el carcter indivisible de
dichos institutos a fin de considerar si ha habido o no el cumplimiento debido.
Es asimismo, indivisible, el intercambio de prestaciones recprocas de cumpli
miento simultneo en contratos bilaterales, aunque alguna de dichas prestaciones
sea en s divisible. Si Pedro vende a Pablo y Diego su casa por cien mil pesos, lo
indivisible de la prestacin del pago del precio no autoriza, sin embargo, a los
deudores de ella, para pretender que se les admita el cumplimiento fraccionado del
contrato bilateral -media casa por cincuenta mil pesos- pues a ello se opone la
indivisibilidad del intercambio de prestaciones, al punto que les sera oponible la
exceptio non adimpleti contractas. Pero, en cambio, lo indivisible del intercambio no
obsta a que siga siendo divisible la prestacin del pago del precio y de ah que el
vendedor no puede reclamar todo el precio a uno cualquiera de los compradores,
sino que deber demandar a los dos por el total o a cada uno de ellos por su cuota
parte.
k) Indivisibilidad impropia. Junto a las obligaciones indivisibles legisladas en el
cdigo civil, se dan en la prctica otras obligaciones que tambin son indivisibles,
pese a ser su rgimen distinto al de aquellas que bajo ese nombre reglamenta la ley.
Ellas se caracterizan porque, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones
indivisibles propias, su cumplimiento requiere la colaboracin organizada de todos
los deudores, y en consecuencia slo puede demandarse a todos ellos en conjunto.
Tal sucede por ejemplo, si dos personas se comprometen a componer una
cancin o pieza musical, aportando uno la letra y otro la partitura; o en el caso ya
considerado precedentemente de la obligacin de escriturar, cuando el inmueble
vendido pertenecea varias personas; o genricamente en los "contratos por equipo",
en los cuales la obligacin la asume un "grupo" humano y se compromete la
participacin de todos sus integrantes.
IV. EFECTOS DE LA DIVISIBILIDAD Y LA INDIVISIBILIDAD
A. Introduccin. Los efectos de estos dos fenmenos jurdicos son distintos
segn se trate: a) de las relaciones entre el grupo acreedor con el grupo deudor, o sea
lo que en doctrina se llama cuestin de obligacin, obligacin en la deuda, haz
externo o vertical; b) de las relaciones internas existentes entre los sujetos de cada
grupo, es decir lo que se denomina la cuestin de contribucin o de distribucin, el
haz interno u horizontal.
Los examinaremos, separadamente, comenzando con las obligaciones divisi
bles, para hacer lo propio, despus, con las indivisibles.
B. Efectos de las obligaciones dii'isibles.
a) Efectos de la divisibilidad en general. En las obligaciones divisibles, siempre
que no exista solidaridad estipulada por las partes o impuesta por la ley, rige el
principio de que la prestacin se divide entre los acreedores o deudores, segn se
trate de pluralidad activa o pasiva. As lo determina el artculo 674 del cdigo civil:
"Si la obligacin se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor o entre
muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes
iguales, si de otra manera no se hubiese convenido". Ms rotundamente establece
el artculo 691 del cdigo, ubicado en el ttulo de las obligaciones simplemente
mancomunadas, en su ltimo prrafo: "Las partes de los diversos acreedores o
deudores se consideran como que constituyen otros tantos crditos o deudas,
distintos los unos de los otros".
Esta divisin de la prestacin entre los sujetos de la relacin obligacional, se
opera de distinta manera segn se trate de pluralidad emanada de la convencin de
las partes, o de una sucesin hereditaria.
I a) En el supuesto de pluralidad convencional, la divisin seefecta por partes
iguales, a menos que en el ttulo de la obligacin se hubiese establecido otra forma
de fraccionamiento (arts. 674 y 691, cd. civ.).
Quiere decir, pues, que el rgimen de la ley es supletorio y que los interesados
tienen amplias facultades para convenir la medida del inters de cada uno en la
obligacin (art. 1197, cd. civ.). El acuerdo que al respecto se hubiese celebrado es de
preferente aplicacin. En defecto de convencin rige el rgimen de divisin iguali
taria determinado por la ley.
Las convenciones a que nos estamos refiriendo son las que constan en el ttulo
del crdito, vale decir, las que se realizan entre las partes acreedora y deudora, y no
las que pueden concretarse internamente en cada grupo sobre la forma de contribuir
a la deuda o de distribuir el crdito, porque ste es un problema que debe resolverse
dentro de cada sector de la obligacin, con independencia del otro, como hemos de
verlo oportunamente al examinar el tema del haz horizontal o cuestin de contribu
cin o de distribucin como lo ha llamado la doctrina.
2a) Cuando se trata de pluralidad de sujetos producida por una sucesin
hereditaria, la divisin no se hace por partes iguales, sino en proporcin a la cuota
hereditaria que le corresponde a cada acreedor o cada deudor (arts. 3485,3490, cd.
civ.). Es ste un tpico cuyo tratamiento corresponde hacer en el curso de sucesiones.
b) Consecuencias de la divisibilidad en particular. Los efectos de la divisin de la
prestacin se relacionan con la exigibilidad de la misma, el pago, la insolvencia de
algn deudor, la prescripcin (y sus institutos de la suspensin y de la interrupcin),
la culpa y la mora de los sujetos, y la cosa juzgada.
Analizaremos, seguidamente, todas estas consecuencias.
1. Exigibilidad de la prestacin y pago de la misma.
a) Principio general. En las obligaciones divisibles, simplemente mancomuna
das, las partes de los diversos acreedores o deudores se consideran como que
constituyen otros tantos crditos o deudas distintos los unos de los otros (art. 691,
cd. civ.). Por consiguiente, "cada uno de los acreedores slo tendr derecho para
exigir su pacte en el crdito; y el deudor que hubiese pagado toda la deuda a uno solo
de los acreedores no quedar exonerado de pagar la parte de cada acreedor y
recprocamente, cada unode los deudores slo podr estar obligado a pagar la parte
i| ue le corresponda en el crdito y podr repetir todo lo dems que hubiere pagado"
(art. 675, cd. civ.).
La situacin es bien clara. Si como rotundamente destaca el artculo 691, la
parte de cada acreedor o deudor se considera una obligacin distinta, la conclusin
ho impone: ningn acreedor puede exigir ms de su cuota, porque de lo contrario
estara cobrando un crdito del cual no es acreedor, y paralelamente, a ningn
deudor se le puede exigir el pago de un importe mayor que el de su cuota, porque
noria lo mismo que imponerle el pago de una obligacin de la que no es deudor.
En caso de existir pluralidad de acreedores y deudores el principioes el mismo
y la divisin de crdito y de la deuda debe hacerse primero en el sector activo y
despus de acuerdo al nmero de integrantes del grupo pasivo. As, en una
obligacin de pagar veinte mil pesos, siguiendo el ejemplo de Sal vat , entre dos
acreedores y cuatro deudores, se har primero la divisin por dos, o sea el nmero
de acreedores, lo que da una cuota acreedora de diez mil pesos para cada uno; lugo
la cuota de cada acreedor se divide por el nmero de deudores, que es cuatro, y as
se obtendr la cuota debida por cada uno de los obligados, que ser de dos mil
quinientos pesos. Otra forma de obtener lo que debe cada deudor a cada acreedor,
es multiplicando el nmero de deudores, para conseguir as el "divisor" por el cual
habr que dividir el importe total de la deuda.
b) Apartamiento de las partes con respecto al principio general. Si las partes no se
ajustaran a estos principios y algn acreedor pretendiera cobrar ms de su porcin,
ocobraraalgndeudormsqueelimportedelapartedesteenladeuda,osialguno
de los deudores pagara un importe mayor que el de su obligacin, o pagara a un
acreedor ms de la cuota que tiene en el crdito, las consecuencias seran las
siguientes:
l fi) Si uno de los acreedores exige al deudor la totalidad del crdito, ste tendr
perfecto derecho para limitarse al pago de la cuota perteneciente al acreedor
demandante y en cuanto al resto le asiste la defensa de falta de accin (art. 675, cd.
civ.).
El deudor que no observara estas normas y pagara la totalidad del crdito al
coacreedor accionante, habra pagado mal y no quedara liberado en cuanto a los
dems acreedores ( art. 675, cd. civ.).
En la hiptesis de existir pluralidad de deudores, la parte acreedora no puede
exigir a cada uno de ellos, nada ms que su cuota en la deuda (arts. 675 y 693, cd.
civ.) y si se pretendiera lo contrario, el deudor demandado ms all de su obligacin,
tendra a su favor la defensa de falta de accin.
2a) El deudor que paga un importe mayor del que le corresponde, tiene, en
principio, el derecho de reclamar la restitucin de lo que hubiere pagado de ms.
Veremos enseguida, las diferentes situaciones que pueden presentarse.
Puede ocurrir que el deudor haya pagado a uno solo de los acreedores la
totalidad de la deuda y que este acreedor hubiera distribuido el importe entre todos
los interesados. En tal caso no habra problemas de ninguna clase; de acuerdo al
artculo 733 del cdigo civil, estaramos frente a un pago hechoa un tercero, pero que
al final llega a manos de los verdaderos acreedores y por consiguiente la obligacin
se extingue.
Pero si las cosas no acontecieran de esa manera y los dems coacreedores
exigieran al deudor el pago de sus respectivas cuotas, es evidente que ste tendra
que volver a pagar, esta vez a los legtimos interesados pero nacera, a su favor, una
accin para demandar al acreedor que cobr el crdito ms all de su derecho, la
restitucin de lo pagado de ms. Esta accin de repeticin se fundara en el pago por
error, o simplemente en el pago hecho sin causa (arts. 789,790, inc. 6 y 792, cd. civ.).
Si uno de los codeudores, por error, ha pagado al acreedor la totalidad de la
deuda, en vez de satisfacer solamente su cuota, estaramos ante un caso de error
esencial, previsto expresamente por el artculo 790, inciso 6 del cdigo civil y su
derecho a repetir lo pagado en exceso es indiscutible (art. 784, cd. civ.).
En la hiptesis de que uno de los deudores hubiera pagado la totalidad de la
deuda, conociendo que pagaba la parte dlos dems obligados, carecera de derecho
para reclamar la devolucin de lo pagado (art. 791, inc. 6, cd. civ.). Su accin se
limitara a reclamar a sus codeudores el importe que hubiera desembolsado por ello,
de acuerdo a las normas del artculo 727 del cdigo civil. El artculo 693, in fine, del
cdigo civil, niega en este caso en que el deudor paga toda la deuda, la subrogacin
en los derechos del acreedor. Nos remitimos en cuanto a este tema a la parte de
nuestra obra en que tratamos el "pago con subrogacin".
Ga l u ha previsto una posibilidad ms: el pago ntegro de una deuda divisible
hecho por uno de los codeudores, sin que medie error ni intencin de pagar la cuota
de los dems y llega a la conclusin de que le asiste la accin de repeticin por
aplicacin de las disposiciones del pago sin causa.
c) Excepcin a las reglas precedentes. l s) En nuestro cdigo civil encontramos una
excepcin a las reglas que deben observarse en el pago de la obligacin divisible. En
el artculo 676 se dispone: "Exeptase de la ltima parte del artculo anterior, el caso
en que uno de los deudores o uno de los coherederos tuviere a su cargo el pago de
toda la deuda, ya en virtud del ttulo de la obligacin, o por haberse as determinado
en la divisin de la herencia, en cuyo caso el deudor podr ser demandado por el
todo de la obligacin, salvo sus derechos respecto a los otros codeudores o cohere
deros". Se trata de la situacin en que un deudor, sea por el ttulo de la obligacin
o por un acuerdo convenido al efectuar la particin de una herencia, ha quedado
encargado del pago total.
No creemos advertir, aqu, ninguna excepcin. Estamos, simplemente, ante
un convenio de asuncin de deuda por parte de uno de los codeudores o coherede
ros, con respecto a la cuota parte de los dems, perfectamente admisible dentro del
principio de la autonoma de la voluntad (art. 1197, cd. civ.). La forma en que jugar
esta asuncin depender, en cuanto a su alcance, de que en ella haya intervenido o
no el acreedor y se haya producido o no la liberacin del deber de los dems
obligados. Es preciso distinguir varias situaciones: 1) Si se trata de un convenio
celebrado entre los deudores, sin intervencin del acreedor. 2) Cuando el acuerdo
se ha celebrado al dividir los bienes de la herencia. 3) Si la imposicin del pago de
la deuda ha sido hecha en un testamento.
El convenio celebrado por los deudores sin la intervencin del acreedor,
determinando que uno solo de ellos tendr a su cargo el pago de la deuda, es, con
respecto a aqul, res interallios acta y por consiguiente en el supuesto de que el deudor
designado no d cumplimiento a la prestacin, el acreedor conserva ntegramente
su derecho para reclamar el pago a los codeudores, en proporcin a sus respectivas
cuotas (art. 3497, cd. civ.). El acreedor habra sido un tercero con relacin al acuerdo
celebrado entre los obligados y por lo tanto no le sera oponible (arts. 503 y 1195, cd.
civ.).
/
La intervencin del acreedor en el aludido acuerdo, obliga a distinguir: si el
titular del crdito, al aceptar que uno de los deudores tome a su cargo el pago de la
deuda ha liberado a los dems obligados, en caso de incumplimiento por parte del
encargado del pago, carece de derecho para reclamar el cumplimiento a los otros
deudores. De no haber mediado esa liberacin, el acreedor conserva intacta su
accin contra todos los obligados, en proporcin a sus respectivas partes en la
deuda.
Las mismas normas que acaban de puntualizarse, son aplicables a la hiptesis
del acuerdo hecho al dividir la herencia y en el cual se hubiera encargado a uno de
los partcipes el pago de las deudas comunes (arts. 676 y 3947, cd. civ.).
La doctrina admite que este encargo del pago total de la deuda a uno solo de
los obligados puede resultar de una imposicin testamentaria. Se reconoce al
testador el derecho de determinar que, a pesar de la divisibilidad de la obligacin,
sea uno de los herederos instituidos el que pague el total de la misma, siempre que
no se vulnere con ello la legtima de un heredero legitimario ( arts. 3591 y 3598, cd.
civ.). Si el heredero a quien le ha sido impuesto el pago no lo hace, el acreedor
conserva su derecho para reclamar a cada uno de los coherederos su parte en la
deuda (art. 3497, cd. civ.). En efecto, la voluntad del testador no puede afectar los
derechos del acreedor, que es un tercero en cuanto a las relaciones de aqul con los
herederos (art. 503, cd. civ.).
2a) El artculo 676 prev el caso en que uno de los deudores o uno de los
coherederos sea indicado para el pago de la obligacin. Las mismas consecuencias
resultaran si el encarg del pago total hubiera sido hecho a algunos de los
codeudores o de los coherederos. Pero si la estipulacin o la imposicin testamen
taria hubiera sido hecha de manera que todos los deudores o coherederos, estuvie
ran obligados al pago ntegro de la deuda, se ha entendido por un sector doctrinario,
que la obligacin se habra convertido en una obligacin solidaria.
3a) En la doctrina nacional, Machado ha credo encontrar en el artculo 682, una
excepcin ms al rgimen del cumplimiento fraccionado de las obligaciones divisi
bles. Entiende este autor que cuando la obligacin est garantizada con una hipoteca
o prenda, si el deudor fallece y el bien gravado es adjudicado a uno de los herederos,
el adjudicatario no puede liberar el bien pagando su parte en la deuda. El heredero
adjudicatario tendra en tal caso y de acuerdo a lo que se hubiere convenido, una
accin ulterior contra los coherederos para reclamarles su contribucin proporcio
nal.
Sal vat , Laf ail l e, Col mo y De Gsper i, han puesto de relieve que la hiptesis a
que se refiere Machado no es una excepcin al principio de la divisibilidad. La
obligacin sigue siendo divisible, pero lo indivisible es el derecho accesorio de
garanta, constituido por la hipoteca o la prenda, y como estos derechos de garanta
son tota in toto et tota in qualibet parte, en tanto no se pague la totalidad de la deuda,
dichas garantas subsisten. Ello no significa que la obligacin garantizada, si es
divisible, deje de ser tal.
2. Insolvencia de uno de los deudores. El artculo 677 prev el caso: "Si uno o varios
de los codeudores fueren insolventes, los otros codeudores no estn obligados a
satisfacer la parte de la deuda que a aqullos corresponda".
Es sta una consecuencia de la regla de que en las obligaciones divisibles, la
parte de cada deudor se considera como distinta de la de los otros (art. 691).
Este principio es aplicable tanto al caso de divisibilidad originaria como a la
derivada. En este ltimo supuesto, la solucin ha sido encarada en el artculo 3495
del cdigo, en los siguientes trminos: "La insolvencia de uno o de muchos de los
herederos no grava a los otros y los solventes no pueden ser perseguidos por la
insolvencia de sus coherederos".
3. Prescripcin, suspensin e interrupcin de la prescripcin. Tampoco ofrece
dudas este aspecto de la materia. La prescripcin de la obligacin operada con
respecto a uno de los acreedores o a favor de uno de los deudores de la obligacin
divisible, no perjudica a los dems acreedores ni beneficia a los dems deudores.
La suspensin de la prescripcin ocurrida con respecto a uno de los sujetos de
la obligacin tiene efectos limitados a la parte del respectivo coacreedor o codeudor,
sin que pueda ser invocada a favor de los dems acreedores ni opuesta en contra de
los dems obligados (arts. 678, 6% y 3981, cd. civ.).
Lo mismo ocurre con la interrupcin de la prescripcin: los actos emanados
de uno solo de los acreedores o dirigidos en contra de uno solo de los deudores, que
interrumpan la prescripcin, no aprovechan ni perjudican a los otros sujetos de la
obligacin (arts. 695, 3992 y 3993, cd. civ.).
Perencin de instancia. "Si la ley procesal no hace referencia alguna a la
divisibilidad o indivisibilidad de la perencin, la misma debe admitirse segn la
divisibilidad de la accin de fondo y las consecuencias que tenga la interrupcin de
la prescripcin contra los dems obligados" ha dicho la jurisprudencia.
4. Culpa, dolo y mora. La imputabilidad del incumplimiento de esta clase de
obligaciones, es personal. "La mora o la culpa de uno de losdeudores, no tiene efecto
respecto de los otros", reza el artculo 697. Lo mismo y con mayor razn, se aplica
al dolo.
5. Cosa juzgada y transaccin. En doctrina no se duda acerca de la solucin
aplicable. Los efectos de la sentencia definitiva dictada se circunscriben a las partes
del litigio. En cuanto a la transaccin, ocurre lo mismo con relacin a los que la han
convenido (art. 851, cd. civ.). No se pueden extender, pues, los efectos tanto de la
una como de la otra a los acreedores o deudores que no han tenido intervencin en
ellas.
6. Novacin, remisin, compensacin y confusin. El efecto de cualquiera de estas
figuras extintivas se limita a los sujetos de la obligacin entre los cuales han tenido
lugar las mismas. Ninguna de stas extiende su alcance a los cointeresados que no
han sido pariesen su configuracin (doct. arts. 809,810,830,874,881 y 866, cd. civ.
).
7. La divisibilidad y el reconocimiento de las obligaciones. Nos remitimos a lo que
expondremos ms adelante. Anticipamos desde ya que el reconocimiento de la
obligacin hecho por uno de los deudores, es estrictamente personal y no propaga
sus efectos a los dems codeudores.
C. Efectos de la indivisibilidad.
1. Efectos externos de la indivisibilidad, a) Exigibilidad de la prestacin. IV Nociones
generales. Al iniciar el tema de las obligaciones de sujeto mltiple o plural, destaca
mos que la norma general es la de que cada acreedor si se trata de pluralidad activa,
tiene derecho a reclamar nada ms que su parte en el crdito, y cada deudor, si se
trata de pluralidad pasiva, slo puede ser obligado a pagar nada ms que su parte
en la deuda.
Las obligaciones indivisibles constituyen una de las excepciones a este prin
cipio: en virtud de la naturaleza de la prestacin, tal fraccionamiento del poder de
exigir o del deber de cumplir, noes posible. Por ejemplo, en una obligacin en la cual
tres deudores se comprometen a entregara tres acreedores el caballo Relmpago, no
se concibe cmo podra reclamar cada acreedor, nada ms que su parte, y cada
deudor entregar nada ms que su porcin de deuda. En esta clase de obligaciones
se produce necesariamente, como consecuencia de la naturaleza de la prestacin, la
concentracin de los efectos del vnculo y el cumplimiento debe ser exigido, en el
aspecto activo, y satisfecho, en el aspecto pasivo, por entero.
Nuestro cdigo ha contemplado el problema en el artculo 686. Nos referire
mos, separadamente, a lo que de l resulta en cuanto al derecho de exigir la
prestacin y al deber de cumplirla.
Cualquiera de los acreedores de la obligacin indivisible, ya sean originarios
o por sucesin, puede exigir al deudor o a cualquiera de los deudores, la ejecucin
ntegra de la prestacin indivisible (art. 686, cd. civ.).
Nuestro cdigo se ha inclinado pues por uno de los sistemas que en la
legislacin comparada se ha seguido a este respecto.
El tema de la exigibilidad de la prestacin indivisible presenta sus dificultades
y se ha buscado soslayarlas por medio de distintos procedimientos.
Un sistema que, segn recuerda Busso, se sigui en el derecho romano, se
inclina porque el pago de la prestacin indivisible debe demandarse, en una misma
accin, por todos los acreedores y a todos los deudores. Se ha criticado y con razn,
que si bien es el ms conforme con la naturaleza de la obligacin, presenta serios
inconvenientes para conseguir el acuerdo de todos los acreedores en esta accin
conjunta.
En un segundo enfoque se acuerda a cualquiera de los acreedores el derecho
de demandar el pago ntegro de la prestacin, pero debe dar garanta al deudor en
el sentido de que los dems coacreedores ratificaran este cumplimiento (cd. de
Brasil, art. 892, II).
En el cdigo alemn se acuerda a cualquiera de los acreedores el derecho de
demandar la ejecucin total de la prestacin, pero no con facultad para cobrar el
crdito al deudor o a los deudores, sino al solo efectodeque se consigne judicialmen
te la prestacin a nombre de todos los titulares del crdito (art. 432). Es ste, quizs,
el sistema que ofrece ms garantas a los interesados, sin dificultades prcticas para
su aplicacin.
El sistema restante, es el que ha seguido nuestro cdigo: cualquiera de los
acreedores puede reclamar y percibir la totalidad de la prestacin. Es el que ha
adoptado, tambin, el cdigo suizo de las obligaciones (art. 70), el cdigo civil
francs (art. 1224) y el cdigo del Per (art. 1203) aunque este ltimo acuerda al
deudor el derecho de pagar a todos los coacreedores conjuntamente, o pagar a uno
solo pero exigiendo fianza.
En el artculo 686 de nuestro cdigo, se ha adoptado, como ya lo hemos dicho,
el temperamento de que cualquiera de los acreedores de la obligacin indivisible,
puede accionar por el cobro de la prestacin, en su integridad.
2a) Principio de prevencin. Pero este derecho que el artculo 686 acuerda a
cualquiera de ios acreedores, podra dar lugar a una colisin de pretensiones,
cuando varios acreedores, independientemente, reclamaran el pag al deudor. La
solucin ha sido dada por nuestra ley, por el llamado principio de prevencin. A l
se refiere el artculo 731, inciso 2 del cdigo civil: "El pago debe hacerse... a
cualquiera de los acreedores, si la obligacin fuese indivisible o solidaria, si el
deudor no estuviese demandado por alguno de ellos". En consecuencia:
Si varios de los acreedores exigen el pago, el deudor debe pagar al que hubiese
promovido demanda judicial reclamando dicho cumplimiento. Noes suficiente una
reclamacin extra judicial. "Aunque no resulte justificada esta exigencia -comenta
Gal l i- no hay forma de suplirla".
Para que se configure el derecho de prevencin no basta que el acreedor haya
promovido demanda judicial, sino que la misma tiene que haber sido notificada al
deudor.
Si varios acreedores han accionado y notificado sus demandas, el deudor no
podra efectuar el pago a ninguno de ellos y en tal hiptesis se impone el tempera
mento de pagar la prestacin en conjunto a todos los acreedores accionantes. En caso
de encontrar dificultades para efectuar ese pago simultneo, le asiste el derecho de
promover juicio de pago por consignacin.
En tanto no haya mediado demanda notificada de alguno de los acreedores,
la parte obligada mantiene el derecho de pagar a cualquiera de ellos.
3a) Juez competente en caso de accin judicial. El problema de determinar cul es
el juez competente para demandar el cumplimiento de una obligacin, cuando
existen varios deudores, ha sido resuelto en los cdigos procesales en lo civil de la
Nacin y de la provincia de Buenos Aires, en sus respectivos artculos 5, inciso 5, en
el sentido de que la competencia se determina por el domicilio de cualquiera de los
obligados, a eleccin del actor.
b) Pago de la prestacin. Del artculo 686 fluye que a cualquiera de los deudores
de la obligacin indivisible, puede serle exigida la ejecucin ntegra de la misma.
Este temperamento tiene sus riesgos, que en el derecho extranjero han sido
contemplados y se ha intentado solucionarlos por medio de ciertas precauciones.
As, en el cdigo civil francs, el artculo 1225 acuerda al deudor demandado el
derecho de citar a sus coobligados para que comparezcan al juicio a fin de cumplir
conjuntamente la prestacin.
Nuestro cdigo no ha tenido esa previsin y se ha inclinado lisa y llanamente
por el sistema que permite reclamar el pago a uno solo de los deudores. Sin embargo,
este procedimiento no es de sencilla aplicacin. En el rgimen de las obligaciones
indivisibles se dan varias situaciones.
1) La prestacin puede ser cumplida por cualquiera de los deudores. En este
caso la norma del artculo 686 no ofrece dificultades.
2) La prestacin slo puede ser cumplida por uno de los deudores. En tal
supuesto, si se demanda a ese deudor no habr inconvenientes en que la accin se
entienda nicamente con l, pero si el demandado noes el deudor al cual le es posible
cumplir la prestacin, por ejemplo, la situacin que recuerda Col mo: se exige al
deudor A, el caballo prometido que est en posesin de B; este derecho del artculo
686 por s slo no puede dar la solucin. En tal hiptesis se impone la precaucin de
demandar conjuntamente a todos los deudores, o en su defecto, la citacin del
deudor que ost.1 on condiciones de cumplir. Aunque esta citacin no est especial
mente prevista on el cdigo civil, no vemos obstculo para que se acuerde al deudor
demandado la facultad de traer a juicio a los coobligados cuya presencia en el litigio
sea indispensable. Los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires, actualmente vigentes, prevn la citacin a juicio de aqul
a cuyo respecto se considere que la controversia es comn (art. 194).
3 ) La prestacin exige, para su cumplimiento, la concurrencia de todos los
deudores. Es la situacin que se conoce como indivisibilidad impropia, por ejemplo:
la obligacin contrada por dos personas en el sentido de componer una pera,
aportando una el libreto y otra la partitura; o la obligacin de otorgar la escrituracin
de un inmueble que pertenece a varias personas, etc.; etc. En este tipo de obligaciones
indivisibles, es de rigor que la demanda de cumplimiento se dirija conjuntamente
contra todos los deudores. En defecto de ello se impone reconocer al deudor
demandado el derecho de citar a sus coobligados.
c) Prescripcin, interrupcin y suspensin de la prescripcin. La prescripcin de la
deuda indivisible ocurrida entre uno de los deudores y uno de los acreedores,
aprovecha a todos los primeros y perjudica a todos los segundos (art. 688, I aparte,
cd. civ.).
La interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores contra
uno de los deudores, aprovecha a aqullos y perjudica a stos (arts. 688,2 4parte y
3996, cd. ci v.).
El articulo 688,2a parte, alude a la interrupcin de la prescripcin a raz de la
accin de uno de los acreedores, pero como este fenmeno jurdico puede ocurrir
tambin por reconocimiento de la parte obligada o por compromiso celebrado en
escritura pblica entre acreedor y deudor (arts. 3988 y 3989, cd. civ.) ha surgido el
interrogante referente a si el reconocimiento de uno solo de los deudores, o el
compromiso celebrado entre uno solo de los acreedores y uno solo de los deudores,
propagan, tambin, sus efectos interruptivos.
La doctrina, con excepcin de Bor da y la jurisprudencia, se han inclinado por
la afirmativa en el caso del reconocimiento hecho por un codeudor. Se coincide en
que es menester exigir, en tal supuesto, que el reconocimiento se haga en instrumen
to con fecha cierta.
La suspensin de la prescripcin, que beneficia a uno de los acreedores,
propaga sus efectos a los dems, quienes pueden invocarlos a su favor (arts. 3981 y
3982, cd. civ.).
Cuando en nuestro cdigo se determinan plazos de prescripcin diferentes,
segn se tratara de presentes o ausentes, se discuti en doctrina cul era la solucin
aplicable en las situaciones en que, en una obligacin indivisible, haba acreedores
presentes y ausentes. Sal vat y Gal u consideraron que la ampliacin del plazo de la
prescripcin por causa de ausencia, constitua un beneficio nicamente invocable
por el acreedor que se encontraba ausente. Busso, en cambio, basndose -por
analoga- en lo que dispona el hoy derogado artculo 4000, para la prescripcin
adquisitiva, al decir: "si la cosa es indivisible la prescripcin no podr cumplirse sino
por veinte aos de posesin" (o sea el trmino entre ausentes), se pronunci porque
la ampliacin del plazo beneficiaba a todos los coacreedores. La derogacin de las
normas que establecan plazos ms amplios de prescripcin a favor de los ausentes
(especialmente los arts. 4000, 4023 y 4024, reformados por el dec.-ley 17.711) hace
que esta discusin carezca actualmente de sentido.
Perencin de instancia. Nos remitimos a lo ya expuesto al tratar este tema en los
efectos de la divisibilidad.
d) Novacin. En esta materia hay que distinguir segn se trate de una obliga
cin indivisible con acreedor nico y varios deudores, o de una obligacin de igual
clase pero en la que haya pluralidad de acreedores y uno o varios deudores.
En la primera de las hiptesis, la novacin pactada por el acreedor nico con
uno de los codeudores, propaga sus efectos extintivos a los dems codeudores (art.
810, cd. civ.).
En el segundo supuesto, o sea cuando hay pluralidad de acreedores hay que
distinguir si hay uno o varios deudores.
Si hay un solo deudor, la novacin se produce nicamente con respecto del
acreedor que la convino y no propaga sus efectos a los dems acreedores ( doct. art.
809, cd. civ.). En el caso de pluralidad de acreedores y deudores, nos parece que
hay que combinar las soluciones de los artculos 809 y 810 y as tendremos: con
respecto a los acreedores que no han intervenido en la novacin, sta no produce
ningn efecto; y en lo que atae al acreedor que hizo la novacin con uno solo de los
deudores, se extingue la obligacin no slo con relacin a ste, sino tambin en
cuanto se refiere a los dems codeudores ( art. 810, cd. ci v.).
e) Insolvencia de uno de los deudores. Para Laf ail l e, Ga l u y Rezznico, la
insolvencia de uno de los codeudores, en la obligacin indivisible, no influye con
relacin a los dems, porque mientras quede un deudor en condiciones de cumplir
la prestacin, puede ser dirigida contra l la accin del acreedor.
Busso adhiere, en principio, a esta solucin, pero hace notar que ella es
aplicable slo en el caso de tratarse de la ejecucin directa, pero si por no ser posible
obtener este tipo de ejecucin, la obligacin se convirtiera en la de indemnizar los
daos y perjuicios, el acreedor nicamente podra reclamar a cada deudor solvente
su parte en la obligacin. Esta aclaracin de Busso, es incuestionable, pues al
reemplazarse la prestacin indivisible originaria por la de indemnizar los daos y
perjuicios en dinero que es divisible, se hace aplicable el principio estatuido por los
artculos 677 y 694 del cdigo civil. De la misma opinin es Col mo, pues si bien
primeramente da la impresin de inclinarse en el sentido de que el acreedor carga
con la insolvencia de uno de los deudores, de la exposicin completa de su
pensamiento surge que ello ocurre cuando la prestacin indivisible originaria, se
convierte en la de indemnizar daos y perjuicios.
De la misma opinin que este autor son Ll ambas, y en principio Al t er ini,
Ameal , Lpez Cabana y Bel l uscio, pero estos ltimos advierten que en el caso de
tornarse imposible la prestacin y tenga que reclamarse daos y perjuicios, el
acreedor debe soportar la insolvencia del deudor.
f) Mora, culpa y dolo. Hay uniformidad en la doctrina en cuanto a quea esta clase
de obligaciones le cuadra la aplicacin del principio de la personalidad de las
situaciones de culpa, mora y dolo. Es, por otra parte, lo que fluye del articulo 685,
segunda parte, cuando expresa: "Slo el autor de la violacin del derecho debe
soportar la indemnizacin que pueda exigir el acreedor, quedando libres de satisfa
cerla los otros codeudores". Si bien esta pauta se refiere a las obligaciones de no
hacer, cabe generalizarla con relacin a toda clase de obligaciones indivisibles, pues
existe identidad de razones que justifican su aplicacin.
Podra sin embargo, darse el caso de que uno de los deudores hubiera
descargado en un coobligado los deberes que le incumban personalmente en
cuanto a la ejecucin de la prestacin. Busso es partidario en este supuesto, del
COMPENDIO DE DERECHO DE IAS OBLIGACIONES 493
funcionamiento de la responsabilidad indirecta y entonces, el deudor que ha
declinado en su compaero esos deberes, sera responsable por la mora, o la culpa
incurrida por ste.
g) Cosa juzgada. En la doctrina extranjera existen tres opiniones distintas:
Para unos, la sentencia dictada en el juicio entablado por uno de los acreedores
o contra uno de los deudores, debe tener efecto de cosa juzgada con relacin a los
dems cointeresados, a pesar de no haber intervenido en el proceso.
Otro sector doctrinario se manifiesta decididamente opuesto a dicha propa
gacin de los efectos de la cosa juzgada con relacin a quienes no han sido partes en
el litigio. Es sta la corriente que predomina en la doctrina nacional.
Una tesis intermedia se pronuncia en el sentido de que la sentencia recada en
el juicio seguido entre algunos de los interesados de la obligacin indivisible, no
puede ser opuesta a los dems, pero puede ser invocada por ellos, si les favorece. Es
la posicin que prevalece en la jurisprudencia francesa y la que ha sido consagrada
en el cdigo civil italiano de 1942, en los artculos 1306 y 1317. Chiovenda ha
censurado, con argumentos convincentes, este temperamento de admitir la propa
gacin de los efectos de la cosa juzgada, sccundum eventum litis.
Busso, ante este panorama piensa que no es posible dar reglas generales y la
solucin debe adaptarse a las distintas situaciones, conforme aun criterio que debe
ajustarse a los siguientes postulados: a) Asegurar siempre la inviolabilidad de la
defensa en juicio de los propios derechos, b) Evitar en lo posible juicios superpuestos
que puedan dar lugar a sentencias contradictorias. La tesis expuesta por Busso, si se
la analiza, no es ms que una fundamentacin de la tesis intermedia, pues conduce
siempre a que los que se vean favorecidos por el fallo, puedan invocar la cosa
juzgada, sin que pueda serles opuesta, si los perjudica. Basta con examinar los
distintos supuestos considerados por dicho autor, para advertir que en definitiva
sus soluciones arriban al mismo destino que la tesis intermedia, aunque con una
fundamentacin jurdica ms razonable.
La reforma del artculo 715 del cdigo civil, en materia de solidaridad, nos
parece que permite aplicar, por analoga, sus soluciones a la materia que nos ocupa.
Reza dicha norma: "La cosa juzgada recada en juicio es invocable por los coacree
dores pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el juicio. Los
codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue parte en el
juicio". Es el rgimen de la propagacin de los efectos de la sentencia secundm
eventum litis que tanto desagradaba a C h i o v e n d a . Al analizar este tema en el captulo
referente a las obligaciones solidarias, nos ocuparemos ms detalladamente de
dicho artculo.
h)Transaccin. La doctrina es unnime en cuanto a que la transaccin entre uno
de los acreedores y uno de los deudores, no extiende sus efectos al coacreedor o
codeudor que no han intervenidoen la misma. Para ellos es res interalios acta. Es, por
otra parte, lo que resulta del artculo 851 del cdigo civil.
i) Remisin o quita. Este tema hay que contemplarlo desde un doble punto de
vista: los efectos relacionados con los acreedores; y los referidos a los deudores.
1) El articulo 687 dispone: "Slo por el consentimiento de todos los acreedores
puede remitirse la obligacin indivisible o hacerse una quita de ella". La explicacin
de esta solucin legal ha sido dada por Vl ez en la nota al artculo 668, cuando,
manifiesta que no seadmitea uno dlos acreedoresde la obligacin indivisible hacer
una remisin de la deuda, porque l no es personalmente el dueo del crdito. Por
consiguiente, no obstante que uno de los acreedores haya hecho remisin o quita de
la deuda a favor de la parte obligada, los dems coacreedores conservan su derecho
de reclamar el pago ntegro del crdito.
Pero si bien uno de los coacreedores no puede remitir o hacer quitas que
afecten el derecho de los dems interesados, no ocurre lo mismo en lo concerniente
a su parte en la obligacin. Nuestro cdigo no ha previsto expresamente esta
posibilidad, a diferencia del cdigo francs, que en su artculo 1224 impone el deber
de descontar la porcin del acreedor que ha hecho remisin, y el cdigo italiano, qui
en el artculo 1320 se pronuncia en igual sentido. Sin embargo, en la nota al artculo
668, nuestro codificador indica que la remisin de la deuda hecha por uno de los
acreedores tendr el efecto de disminuir la deuda. Por consiguiente, si la remisin
individualmente hecha por uno de los titulares del crdito no impide a los dems el
reclamo ntegro del mismo, en lo que a la parte del acreedor remitente atae,
corresponde restituir a] deudor o deudores el importe proporcional. Dicen los
autores a este respecto, que debe reconocerse al deudor o a los deudores "el ejercicio
de su derecho respecto a lo perdonado" o "que el deudor puede paralelamente
requerir el valor de la parte que tena en el crdito al acreedor que hizo la remisin
al deudor".
2a) En lo concerniente a la parte pasiva de la obligacin indivisible, puede
ocurrir que el acreedor o todos los acreedores, remitan la deuda con relacin a uno
solo de los deudores. La doctrina se ha dividido: 1) Sal v a t y Mac h ad o , son de la
opinin de que la obligacin se extingue con respecto a todos los codeudores. 2)
Busso, Ll ambas y Bo r da, por el contrario, interpretando acontrario sensu el artculo
881, entienden que la remisin concedida nicamente a un deudor, "no impide que
el acreedor pueda exigir el cumplimiento a los otros codeudores".
j) Compensacin. Para Gio r c i la compensacin ocurrida entre un acreedor y un
deudor no puede extender sus efectos a los dems interesados. Unicamente tendran
derecho los acreedores y deudores entre quienes se lia producido la compensacin,
a que se descuente la parte que se habra reducido con respecto al deudor liberado.
En la obligacin indivisible la verdad es que la posibilidad de la compensacin es
realmente excepcional, porque tal supuesto slo podra acontecer cuando la presta
cin fuera de dar cosas inciertas no fungibles en las cuales el o los acreedores y el o
los deudores tengan, respectivamente, el derecho de eleccin (art. 820, cd. civ.).
k) Confusin. Hay acuerdo en la doctrina en que la confusin ocurrida entre
uno de los acreedores y uno de los deudores de la obligacin indivisible, no tiene
efecto contra los dems cointeresados. Para que la confusin pudiera propagar sus
efectos a los dems partcipes de la obligacin, sera menester que se produjera entre
el acreedor con respecto a todos los deudores, o entre todos los acreedores y el
deudor, o entre todos los acreedores y todos los deudores.
Pero si esto es indiscutible en lo atinente al haz externo de la obligacin, en lo
que concierne a la faz interna de la misma nada impide que la confusin parcial sea
materia del correspondiente reajuste en lo relativo a la contribucin debida por cada
uno de los deudores y a la distribucin de lo percibido, entre cada uno de los
coacreedores.
I) Muerte de un deudor o de un acreedor. I a) La muerte de uno o varios de los
deudores de la obligacin indivisible, no hace cesar la indivisibilidad y a cualquiera
do sus herederos puede serle exigido el cumplimiento ntegro de la prestacin (arts.
686 y 3378, cd. civ.).
Este principio, sin embargo, deja de ser aplicable cuando se trata de obligacio
nes inherentes a la persona, en cuyo caso "la regla jurdica de la indivisibilidad -
ensea Busso- cede ante la regla de la intransmisibilidad". Tal es lo que ocurre en la
locacin de obra (art. 1640, cd. civ y el mandato (art. 1963, inc. 4, cd. civ.).
2) En cuanto a los acreedores, dispone el artculo 686 que cualquiera de los
acreedores originarios o los que lo sean por sucesin, pueden exigir el cumplimiento
ntegro de la obligacin indivisible. Quiere decir, entonces, que ocurrida la muerte
del acreedor o de uno de los acreedores, cualquiera de sus herederos puede reclamar
ntegramente el pago de la prestacin.
El mantenimiento de los efectos de la indivisibilidad, a pesar de la muerte de
alguno de los sujetos originarios de la obligacin, se explica porque las consecuen
cias de este fenmeno jurdico dependen de la naturaleza de la prestacin, cuyo
cumplimiento no es susceptible de realizarse por partes. De ah que la interrupcin
de la prescripcin hecha por uno solo de los herederos con respecto a una obligacin
indivisible, aproveche a los dems, y la que se hiciere contra uno de los herederos,
pueda oponerse a los otros (art. 3997, cd. civ.), a diferencia de lo que ocurre en
materia de obligaciones solidarias, con los actos interruptivos de la prescripcin
ejecutados por uno solo de los herederos o contra uno solo de los herederos, que,
como es sabido, no propagan sus efectos (art. 3995, cd. civ.).
II) La indivisibilidad y el reconocimiento de las obligaciones. Nos remitimos a lo que
expondremos sobre el tema ms adelante.
2. Efectos internos de la divisibilidad y la indivisibilidad a) Nociones generales. En
las obligaciones con pluralidad de sujetos, tanto las de prestacin divisible como
indivisible, adems de los efectos externos, o sea los que emanan del vnculo
existente entre acreedores y deudores, hay un aspecto ms a considerar, que entra
en juego despus de haberse cumplido la obligacin, y es el de las relaciones internas
de cada grupo, vale decir, dentro del grupo acreedor o del grupo deudor. Es que en
esta clase de obligaciones, si bien aparecen externamente vinculados todos los
sujetos de la parte activa con los de la parte pasiva, internamente puede haber un
rgimen distinto convenido por los interesados dentro de su respectivo grupo y aun
ocurrir que no todos los acreedores que aparecen como tales lo sean en realidad o en
igual medida. Lo mismo puede acontecer en cuanto a los deudores.
El haz externo de la obligacin est sometido a los principios que hemos
venido exponiendo hasta ahora. Del haz interno nos ocuparemos enseguida. El
artculo 689 expresa al respecto lo siguiente:
"Las relaciones de los acreedores conjuntos entre s o de los deudores
conjuntos entre s, despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin
divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente:
"1B) Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o
desigual designada, en los ttulos de la obligacin, o en los contratos que entre s
hubiesen celebrado.
"22) Si no hubiere ttulos o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del
crdito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la
causa de haberse contrado las obligaciones conjuntamente, a las relaciones de los
interesados entre s y a las circusntancias de cada uno de los casos.
"32) Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores
conjuntos entre s, se entender que son interesados en partes iguales y que ca<l.i
persona constituye un acreedor o un deudor".
b) Solucin de los distintos casos. Es necesario, aclarar, ante todo, una cuestin
que hace a la redaccin del artculo. Cuando en su inciso 12se dice: "Cada uno de los
acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual", es evidente que se
incurreen un error y que se han omitido algunas palabras. Debe entenderseel inciso
como si dijera: "Cada uno de los acreedores conjuntos tiene derecho a cobrar y cad.i
uno de los deudores conjuntos debe pagar una cuota igual o desigual".
La relacin de los acreedores conjuntos entre s, despus de que alguno o
algunos de ellos hayan percibido la prestacin y las relaciones de los deudores
conjuntos entre s, despus de que alguno o algunos de ellos hubiesen efectuado el
pago, tanto en las obligaciones divisibles como en las indivisibles, puede obligar a
quese haga un reajuste, que es lo que se conoce en doctrina con el nombrede cuestin
de distribucin o cuestin de contribucin segn se trate de los acreedores o de los
deudores. Ese reajuste debe someterse a las siguientes pautas:
1) Cuando en los ttulos de la obligacin o en los contratos que dentro de cada
grupo se hubieran formalizado, se hubiera establecido el alcance de la participacin
de los respectivos interesados, esta convencin debe prevalecer y de acuerdo a ella
deben reglarse las relaciones internas de los distintos sujetos del respectivo grupo.
Los partcipes de cada grupo pueden estar vinculados en proporciones iguales o
desiguales y aun es posible que alguno o algunos de ellos figuren en el crdito o en
la deuda, slo en apariencia, y en la realidad se hayan limitado a permitir que se
incluya su nombre, para facilitar el cobro, si se trata de un acreedor, o para garantizar
el pago, si se trata de un deudor.
En las obligaciones divisibles, en los casos en que la proporcin establecida en
las relaciones internas de las partes es igual y las fases externa o interna de la
mancomunacin coinciden, si cada interesado ha cobrado o ha pagado lo que en
realidad le corresponda no hay lugar a reajustes. En el supuesto de que las
proporciones fueran desiguales, o cuando algn acreedor o deudor lo fuera slo en
apariencia, corresponder hacer el replanteo consiguiente, de modo que ningn
acreedor retenga ms, o ningn deudor sufra una erogacin mayor, que su inters
en la obligacin. A tal efectoel artculo 689 les provee de la llamada accin recursoria,
para demandar los reajustes pertinentes a sus respectivos compaeros de grupo, a
fin de restablecer el equilibrio entre los interesados.
En las obligaciones indivisibles, si en los convenios internos de los respectivos
grupos se asigna a las partes la proporcin en que concurren en el crdito o en la
deuda, el acreedor que ha cobrado la totalidad de la prestacin debe dar a cada
coacreedor su participacin correspondiente, de acuerdo al inters real que tenga en
la obligacin. Hace notar la doctrina, que para esta distribucin hay que aplicar las
normas relativas a la divisin de bienes en copropiedad (arts. 2692, 1324, inc. 3 y
concs., cd. civ.). En cuanto al deudor que hubiere pagado la prestacin, tiene accin
recursoria para exigir de sus coobligados el pago de sus respectivas partes, en la
medida de la proporcin en que se hubieran realmente obligado, de acuedo a las
estipulaciones internas existentes en el grupo pasivo.
Si algn acreedor o deudor lo fuera slo nominalmente y hubiera permitido
ser incluido en la obligacin por razones privadas existentes entre los cointeresados,
COMPENDIO DE DiRECHO DE LAS OBLIGACIONES 497
hay que adecuar a esta situacin las cuestiones que ataen a la distribucin o a la
contribucin entre las partes. Tratndose de un acreedor aparente que hubiera
cobrado la prestacin, debe entregarla ntegramente a los coacreedores reales. Si se
trata de un deudor que aparece en la obligacin, pero que no lo es en la realidad
ntima del grupo pasivo, y al cual se le ha exigido y ha tenido que efectuar el pago
de la prestacin, tiene accin recursoria para reclamar a los codeudores, en la
medida de sus respectivas proporciones, que le satisfagan el valor ntegro de la
prestacin que se vio en la necesidad de cumplir. En cambio, si la prestacin ha sido
cumplida por otro codeudor, nada podra reclamrsele al deudor que de acuerdo a
las relaciones internas de los obligados, no tena en realidad ninguna participacin
en la deuda y nicamente figuraba en ella como garanta de cumplimiento.
2a) Para el supuesto de que en los ttulos de la obligacin no surgiera la
proporcin en que concurren los respectivos interesados, o asimismo, cuando no
hubiera ttulos, la ley prev que deber atenderse a la causa de haberse contrado la
obligacin, a las relaciones internas de los interesados entre s y a las circunstancias
de cada uno de los casos. Es decir que en esta situacin ser menester remitirse a los
antecedentes de los vnculos existentes entre las partes y entre los componentes de
cada grupo. Deber analizarse, pues, si dentro de cada uno de los sectores de la
obligacin., ha existido un condominio, una sociedad, etc., en cuya virtud se ha
concertado el crdito o contrado la deuda conjuntamente. En esta bsqueda de
antecedentes -ensea Laf ail l e- "puede recurrirse a todo gnero de elementos".
3a) Si nada de esto permite descubrir en qu medida concurren los acreedores
en el crdito o los deudores en la deuda, se entender que "son interesados en partes
iguales y que cada persona constituye un acreedor o un deudor".
rU
1' U' 1
captulo XI
OBLIGACIONES DE
SUJETO MULTIPLE O PLURAL
(Continuacin)
Obligaciones simplemente
Mancomunadas y Solidarias
SUMA RI O: I. Nociones generales.- II. Obligadones simplemente mancomunadas.- III. Obli
gaciones solidarias.- IV. Efectos de la solidaridad - V. Cesacin de la solidari
dad- VI. Paralelo entre las obligaciones indivisibles y solidarias.- VII. Obligacio
nes disyuntivas - VIII. Depsitos a la orden recproca.- IX. Depsitos a la orden
conjunta.- X. Pluralidad subsidiaria de sujetos.
Despus de haber tratado los problemas de la divisibilidad y la indivisibili
dad, al finalizar la parte dedicada a las obligaciones en cuanto a su objeto, el cdigo
civil encara el tema de las obligaciones con relacin a las personas, en el que se ocupa
de las obligaciones simplemente mancomunadas (tit. XIII) y solidarias (tt. XFV).
Ya hemos puntualizado la crtica a este mtodo y nos remitimos a lo entonces
expuesto.
Empieza el cdigo dando la definicin dlo que es una obligacin mancomu
nada: "La obligacin que tiene ms de un acreedor o ms de un deudor y cuyo objeto
es una sola prestacin, es obligacin mancomunada, que puede ser o no solidaria"
(art. 690).
De esta nocin destacamos los siguientes aspectos:
I a) En esta clase de figura obligacional debe mediar pluralidad en la parte
activa o en la parte pasiva.
2a) La prestacin o las prestaciones tienen que ser debidas a todos los
acreedores o por todos los deudores, segn se trate de pluralidad activa o pasiva.
Aunque el artculo da la idea deque ha de tratarse de una sola prestacin, en realidad
no estn rotundamente as: la prestacin puede ser mltiple, pero debe comprender
a todos los deudores y a todos los acreedores. As, por ejemplo: la entrega del caballo
Practicante y del automvil Ford chapa 330.440, que Pedro y Juan deben hacer a
favor de Santiago. Por el contrario, aunque mediase unidad de ttulo, si Juan debiera
entregar el caballo y Pedro el automvil, no estaramos ante una obligacin manco
munada, sino ante dos obligaciones independientes.
3a) La ley no dice que el ttulo o fuente de la obligacin tiene que ser el mismo
para todos los deudores o todos los acreedores, pero es sta una exigencia ineludible
para que exista mancomunacin. Si la fuente de la obligacin fuera distinta para
cada acreedor o para cada deudor, se estara ante obligaciones diferentes.
4a) La mancomunacin puede ser o no solidaria.
Nos ocuparemos, primero de las obligaciones simplemente mancomunadas,
y luego de las obligaciones solidarias, para cerrar el tema con la consideracin de las
obligaciones disyuntas.
II. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS
En las obligaciones simplemente mancomunadas, el crdito o la deuda se
divide entre todos los acreedores y todos los deudores. Las partes de los diversos
acreedores o deudores se consideran como constituyendo otros tantos crditos o
deudas distintos los unos de los otros (art. 691, cd. civ.).
Este fraccionamiento de la obligacin slo puede ser cumplido en lo que
concierne a las relaciones de los acreedores con los deudores, si la prestacin es
divisible. Cuando la prestacin no es susceptible de fraccionamiento, el rgimen
aplicable es el de las obligaciones indivisibles que hemos estudiado en el captulo
precedente, y en tal supuesto cualquiera de los acreedores tendra derecho a exigir
o a cualquiera de los deudores podra serle requerido el cumplimiento de la
prestacin por entero.
De ah que en la doctrina haya surgido el interrogante acerca de si pueden
existir obligaciones simplemente mancomunadas con objeto indivisible o si por el
contrario es imprescindible que el objeto de las mismas sea susceptible de
fraccionamiento. Laf ail l e, Sal vat , Gal u, Busso, Rezznico, Moisset de Espans y A ubr y
y Rau admiten aquella posibilidad. De Gsper i y Bor da, en posicin opuesta, exigen
la concurrencia de una prestacin divisible.
Nuestro cdigo civil da la impresin deadmitir la perspectiva de que el objeto
de la obligacin mancomunada pueda ser divisible o indivisible, cuando dice:
"Siendo el objeto de la obligacin simplemente mancomunada una cosa divisible,
cada uno de los deudores", etc. (art. 693), con lo que se deja abierta la eventualidad
de que el objeto de la obligacin pueda ser indivisible. Laf ail l e hace resaltar la
redaccin condicional de este artculo.
Sea lo que fuere, la verdad es que nuestro cdigo ha reglamentado nicamente
el instituto de las obligaciones mancomunadas con prestacin divisible (arts. 690 a
698, cd. civ.). Cuando la figura se presenta con la prestacin indivisible, ya hemos
dicho que el rgimen aplicable es el que se ha previsto en los artculos 679 a 689 del
cdigo civil.
En el tratamiento que en nuestra ley civil se ha hecho de la mancomunacin
simple, se ha incurrido, en realidad, en una repeticin innecesaria. Todo el articula
do dedicado al tema presenta una gran similitud con el que se refiere a las
obligaciones divisibles, advirtindose, apenas, alguna ampliacin de efectos para
completar el sistema (arts. 667-678, cd. civ.).
En el anteproyecto de Bibil oni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de
19S4, se ha suprimido el tratamiento de las obligaciones mancomunadas, simpli
ficndose el desarrollo del estudio de las obligaciones de sujeto mltiple, de la
siguiente manera: el caso de la mancomunacin simple ha quedado comprendido
en el rgimen de las obligaciones divisibles o indivisibles, segn sea la naturaleza
respectiva de la prestacin.
La similitud de las obligaciones simplemente mancomunadas de objeto
susceptible de fraccionamiento con las obligaciones divisibles, nos releva de la
necesidad de entrar en detalles sobre la materia. Al examinar las obligaciones
divisibles hemos desarrollado, en la medida de lo posible, los problemas que les
conciernen, de manera que, en lo sustancial, nos remitimos a lo all expuesto.
Brevemente, pues, nos limitaremos a recordar, en cuanto a la mancomunacin
simple, que:
I a) El derecho de exigir y el deber de cumplir la prestacin divisible, se
fracciona de acuerdo al nmero de acreedores o deudores. Tal fraccionamiento se
opera en partes iguales, a menos que en el ttulo de la obligacin se haya dispuesto
lo contrario (arts. 674,691 y 692, cd. civ.). En la pluralidad de sujetos acaecida a raz
de una sucesin hereditaria, la proporcin que ha de tenerse en cuenta en el crdito
y en la deuda, es la que corresponda a la cuota hereditaria que pertenezca a cada
heredero (arts. 3485 y 3490, cd. civ.).
2a) Cada acreedor slo tiene derecho a exigir el pago de su parte en la
prestacin y cada deudor slo puede ser obligado a pagar su cuota en la misma (arts.
675 y 693, cd. civ.).
3a) El deudor que pagare integramente la deuda, no queda subrogado en los
derechos del acreedor contra los codeudores (art. 693 iiifine). Con respecto a esta
disposicin legal, algunos autores han entendido que si bien ella niega al deudor que
ha pagado a sabiendas la totalidad de la prestacin, el derecho de subrogacin que
el artculo 768, inciso 2 concede al que ha pagado una deuda a la que estaba ligado
con otros o por otros, nada impide reconocerle la subrogacin legal que el mismo
artculo 768, en su inciso 3, confiere a favor del extrao que ha efectuado el pago. No
se advierte obstculo, en doctrina, para que el codeudor simplemente mancomuna
do se ampare en la situacin del pago hecho por un tercero. Tampoco seduda, en este
caso, de la procedencia de la subrogacin convencional.
4a) La prescripcin del crdito, la suspensin y la interrupcin de la prescrip
cin, la culpa, el dolo, la mora, la cosa juzgada, la transaccin, la novacin, la
remisin, la compensacin y la confusin, que puedan haber ocurrido con respecto
a uno slo de los interesados, no propagan sus efectos a los dems. La insolvencia
del codeudor no afecta, tampoco, a los dems (arts. 677,678,695,696,874,881,809,
810,830,851,3495, cd. civ.). El reconocimiento de la deuda hecho por un deudor,
es exclusivamente personal.
5a) Los efectos concernientes a la clusula penal, cuando hay pluralidad de
acreedores o deudores, han sido tratados al ocuparnos de aquella figura jurdica.
Nos remitiremos a lo que all expusimos. Bstenos con reproducir el artculo 698 del
cdigo civil: "Cuando en la obligacin simplemente mancomunada hubiere una
clusula penal, no incurrir en la pena sino el deudor que contraviniese a la
obligacin y solamente por la parte que le corresponda en la obligacin".
II I. OBLIGACIONES SOLIDARIAS
A. Nociones generales. Obligacin solidaria es aquella obligacin de sujeto
plural, en la cual, por voluntad de las partes o de la ley y con prescindencia de la
naturaleza divisible o indivisible de su objeto, cualquiera de los acreedores puede
exigir y a cualquiera de los deudores puede serle exigido el cumplimiento de la
Drestacin. Es el concepto que fluye del artculo 699 del cdigo civil.
Cada uno de los deudores -segn Puig Br ut au- debe toda la prestacin, pero
el acreedor slo tiene derecho a recibirla una sola vez, sea de un solo deudor o de
varios".
D e mo l o mb e la ha definido como: "una conjuncin de tal carcter que las partes
pertinentes que incumben en la obligacin a cada uno de los acreedores o a cada uno
de los deudores, en lugar de dividirse se unen, por as decirlo, se condensan: de
suerte que forman tantas obligaciones individuales como acreedores o deudores
haya, sin perjuicio de queal propio tiempo formen todos juntos en el haz que los liga
una obligacin nica, para cuya extincin bastar una sola prestacin".
Windscheid, a su vez, las ha conceptuado como "obligaciones nicas con
pluralidad de relaciones subjetivas".
La solidaridad puede darse en el grupo acreedor (solidaridad activa) o en el
grupo deudor (solidaridad pasiva). Cuando ocurre en ambos grupos se llama
solidaridad mixta.
En los casos en que hay pluralidad de acreedores y deudores en la obligacin,
el hecho de que la misma sea solidaria para uno de los grupos no significa que por
esa sola circunstancia lo sea tambin para el otro grupo. Unicamente en la solidari
dad activa y pasiva -dice bien Ga l u-, el fenmeno de la concentracin alcanza a los
acreedores y deudores. Es lo que resulta del artculo 716 del cdigo civil.
B. Antecedentes histricos. La mayora de la doctrina hace remontar el origen de
la solidaridad al derecho romano, donde se la conoca con el nombre de correalidad.
A partir de los trabajos de Kel l er se ha sostenido por algunos autores que en Roma
existan dos clases de solidaridad: a) la perfecta o correalidad; b) la imperfecta o in
solidum. Esta distincin ha sido vivamente criticada.
En otros sectores doctrinarios se hacen remontar los antecedentes de esta
institucin a la mutua fideiussio del derecho griego.
C. Obligaciones solidarias y obligaciones in solidum. Solidaridad perfecta y solida
ridad imperfecta. En algunos sectores de la doctrina se han considerado distintos
alcances de esta figura y se ha hablado de solidaridad y de obligaciones in solidum,
de solidaridad perfecta y de solidaridad imperfecta. En las obligaciones solidarias
y en la solidaridad perfecta, los efectos de la concentracin del vnculo son mucho
mayores que los que se reconocen en las obligaciones in solidum y en la solidaridad
imperfecta.
La mayora de los autores nacionales entienden que estas diferencias carecen
de sentido en nuestro derecho; en el cual el artculo 701 descarta a este tipo de
distincionesal emplear las expresiones solidaridad e in solidum como semejantes. En
cuanto a la solidaridad perfecta e imperfecta, el rgimen instituido por nuestro
cdigo es incuestionablemente el de la solidaridad perfecta, dada la amplitud
acordada tanto a los efectos principales como a los secundarios.
De Gsper i disiente de este enfoque y admite la existencia de una solidaridad
imperfecta. Tal sera la que se encuentra en la responsabilidad civil emergente de
delitos (art. 1082, cd. civ.) en la que el obligado que paga carece de la accin
recursoria que se otorga en la solidaridad perfecta, y la solidaridad que nace de la
responsabilidad cambiara, en la cual la accin recursoria se otorga por el total, a
diferencia de lo que ocurre en la solidaridad perfecta, en la cual y en principio, tal
accin se concede en la medida del inters de los obligados. Busso y EIor da, si bien
opinan que en nuestro rgimen legal hay una sola solidaridad, la perfecta, encuen
tran una categora de deudas en las cuales cada obligado lo es por el todo, aunque
no haya solidaridad y es el caso de las obligaciones in solidtim que se advierte en
situaciones en las cuales se establece la responsabilidad integral de varias personas
por un mismo hecho daoso, con prescindencia de toda idea de solidaridad. Se trata
de los casos en que concurre la responsabilidad directa del autor del dao con la
responsabilidad indirecta de una persona a la que, sin haber intervenido en la
comisin del hecho, la ley le obliga a indemnizar las consecuencias perjudiciales
causadas, sea en su carcter de propietario de la cosa con la que caus el dao o de
principal del autor del mismo (arts. 1113,1122 y 1123, cd. civ.).
Por nuestra parte, en lo que se refiere a la distincin entre solidaridad perfecta
e imperfecta, nos adherimos a la opinin mayoritaria que la niega en nuestro
derecho. El argumento de De Gsper i, en cuanto a que en los casos por l indicados
(art. 1082, cd. civ. y solidaridad cambiara) no se otorga la accin recursoria con el
alcance de la solidaridad comn, no es decisivo, pues nos parece que las calidades
de la solidaridad, desde este punto de vista, deben juzgarse a travs de los efectos
de la figura en las relaciones de obligacin y no en las internas de cada grupo.
En cuanto a los sujetos de obligaciones in solidum de que hablan Busso y B o r d a ,
no puede desconocerse que han sido admitidos por la doctrina y la jurisprudencia
ms recientes.
Las referidas obligaciones in solidum, presentan las siguientes caractersticas
que las particularizan:
I a) Cada uno de los deudores est obligado por el todo con respecto al
acreedor.
2a) Si el deudor que ha pagado es responsable indirecto, tiene accin recurso
ria contra el responsable directo para reclamarle el total que hubiere desembolsado.
En cambio, si el que ha pagado esel responsable directo, carecede accin recursoria.
3a) La prescripcin operada a favor de un deudor o la interrupcin de la
prescripcin ocurrida en contra de un deudor, no propagan sus efectos con dems
relacin a los dems obligados.
4a) La cosa juzgada en el juicio seguido contra un deudor, no afecta a los dems
responsables. Igual cosa ocurre con la remisin de la deuda.
D. Obligaciones solidarias y obligaciones conexas. No deben confundirse las
obligaciones solidarias con las conexas. En las primeras, la concentracin de la
obligacin en cada sujeto, se produce en virtud de una misma fuente obligacional.
En las obligaciones conexas, por el contrario, varios deudores estn obligados con
respecto a un acreedor por una misma prestacin, pero en virtud de distintas fuentes
jurdicas. Tal es el caso de la obligacin de indemnizar la cosa incendiada que tienen
el incendiario y el asegurador. Ambos son deudores ante el propietario, pero uno lo
es a raz del acto ilcito cometido y el otro en virtud del contrato de seguro. Las
obligaciones son, por lo tanto, independientes. Lo mismo ocurrira en el caso de las
responsabilidades del ladrn de un objeto y del comodatario del mismo, que
incurri en negligencia en la guarda.
E. Caracteres de la solidaridad. 1. Unidad de prestacin. En la obligacin solidara
hay unidad de prestacin. En consecuencia, todos los acreedores y deudores estn
vinculados con respecto a una misma prestacin (eadem pecunian). El cumplimiento
de la misma puede ser exigido por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los
deudores, pero slo puede serlo una vez. Pagada la prestacin por un deudor o a un
acreedor, la obligacin se extingue para todos los sujetos de la misma. Una res
vertitur, como dicen las Institutos de J ust in i a n o .
2. Unidad o pluralidad de vnculos? Se discute en doctrina si en estas obligacio
nes hay pluralidad de vnculos o unidad de vnculos con pluralidad de situaciones
subjetivas.
De la primera opinin son Baudr y-Lacant iner ie y Bar de, Co un y C apit ant ,
Josser and, Pl anio l y Riper t , Gior gi, Messineo, Pir ano Faci, Pr ez Vives, Gut ir r ez y
Gonzl ez, Bar ber o, Rodr guez Ar ias Bust amant e, Her nndez Gil , Laf ail l e, Sal vat ,
Col mo, Busso, Ll ambas, Bor da, Al t er ini, Ameal , Lpez Cabana, BELLUscioy Zannoni. Se
fundan en que: en la obligacin solidaria uno de los deudores puede obligarse pura
y simplemente y otro u otros, bajo condicin o a plazo; la obligacin puede ser nula
o anulable con respecto a uno de los deudores y conservar su validez con relacin
a los dems; el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, no obstante
lo cual conserva su accin con respecto a los otros; y cada acreedor puede disponer
del crdito por separado, cedindolo.
Otro sector doctrinario advierte en esta clase de obligaciones, unidad de
vnculo con pluralidad de situaciones subjetivas. As, Windscheid, Gal l i, De Gsper i-
Mor el l i, Lpez Domnguez, Len, Moisset de Espans. No podra existir -dicen- plura
lidad de vnculos, pues en tal caso habra pluralidad de obligaciones.
Bof fi Bogger o es de la misma opinin, despus de hacer un exhaustivo anlisis
del tema.
Ultimamente Lar enz, siguiendo a Gier ke, Oer t mann y Binder , enfoca el proble
ma considerando que en la obligacin solidaria la relacin obligacional es nica,
pero en una relacin de orden superior, que contiene una pluralidad de relaciones
obligatorias de orden inferior (de crdito a dbito) ntimamente vinculadas entre s,
por el destino de responder a la satisfaccin del crdito.
Para A mor t h, citado por De Gsper i, la obligacin solidaria es de un carcter
complejo especial "en la que concurren contemporneamente elementos tpicos de
la obligacin nica y de la obligacin mltiple: es el tertium genus, con el cual se
clasifica el color de la cebra o el hombre de dos cabezas".
A pesar de estas discrepancias doctrinarias, en lo que se est de acuerdo es en
que la existencia de la solidaridad en la obligacin, no impide que dentro de la
misma existan situaciones distintas entre los sujetos; en efecto:
a) La obligacin puede ser pura y simple para uno de los sujetos y modal para
los dems (art. 702, cd. civ.).
b) Si uno de los sujetos fuese incapaz de adquirir el derecho o de obligarse, la
obligacin no deja de ser vlida para los otros. La incapacidad slo puede ser
opuesta al acreedor o deudor incapaz (art. 703, cd. civ.).
c) El vicio de consentimiento que afecte a uno de los obligados, slo anulara
la obligacin a su respecto.
d) Alguno de los deudores puede otorgar prenda, fianza o clusulas penales,
con relacin a su responsabilidad, todo lo cual surtira efecto, nicamente con
respecto al deudor que las hubiera otorgado.
e) Puede convenirse un pacto de non petendo por uno solo de los acreedores
y con relacin a uno solo de los deudores.
0 El acreedor puede disponer de cada crdito, por separado, cedindolo.
g) La obligacin puede llevar intereses con respecto a alguno de los deudores
y no con relacin a los dems.
3. Fuente nica. En las obligaciones solidarias el ttulo o fuente debe ser el
mismo para todos los sujetos de la obligacin. En esto se diferencia -como ya se ha
dicho- de las obligaciones conexas.
4. Carcter expreso. En algunos regmenes jurdicos, se requiere que la solida
ridad sea expresa, pues se la considera decarcter excepcional. As ocurre en nuestro
derecho, en el que el artculo 701 del cdigo civil, por dos veces exige la concurrencia
de ese requisito. Sea que la solidaridad emane de la voluntad de las partes o de la ley,
se requiere la expresin asertiva y manifiesta de la solidaridad. No es necesario, sin
embargo, el empleo de trminos sacramentales.
Ha dicho con razn Demol ombe, que la solidaridad es una derogacin del
derecho comn, es una calidad accidental y excepcional que se agrega a una
obligacin. Por ello, debe ser agregada a la voluntad de las partes o de la ley.
Otros regmenes, en cambio en las obligaciones de sujeto plural pasivo,
presumen la existencia de la solidaridad.
F. Prueba de la solidaridad. El tema de la carga de la prueba de la existencia de
solidaridad, nicamente presenta inters en cuanto a la fuente convencional. La
impuesta por la ley no requiere prueba: est en la respectiva norma legal y basta con
invocarla.
En la solidaridad convencional el peso de la prueba recae sobre quien la aduce.
Los medios que pueden emplearse para ello consisten, preferentemente, en prueba
escrita y de testigos, esta ltima siempre que no se trate de obligaciones cuyo monto
exceda de diez mil pesos (art. 1193, cd. civ., reformado, por el dec.-ley 17.711). Es
admisible tambin, la prueba de indicios. Si bien y como ya se ha hecho notar, en
nuestro rgimen jurdico la solidaridad no se presume, Salvat, Busso, Bo r da ,
Rezznico, Alterini, Ameal, Lpez Cabana, Belluscio y Boffi Boggero, y varios fallos
judiciales, admiten decididamente la prueba dla solidaridad por medio de presun
ciones. Una cosa es que la solidaridad no se presuma a priori, por disposicin de la
ley, y otra muy distinta es la que se presenta cuando de las circunstancias especiales
del caso singular, surgen indicios que permiten concluir que los contratantes han
entendido obligarse solidariamente. "Esos indicios pueden ser aceptados como
prueba. En el derecho francs, Baudry-Lacantinerie y Planiol y Ripert, sostienen esa
misma opinin.
Col mo y De Gsper i se inclinan en sentido contrario. El primero exige que la
solidaridad est expresada en el ttulo respectivo. El segundo interpreta que la
exigencia del artculo 701, al requerir que la existencia de la solidaridad sea expresa,
supone el ttulo a que hace referencia el artculo 699.
Por nuestra parte pensamos que en caso de ad mitir la prueba de la solidaridad
por presunciones, es indispensable ser riguroso y lo menos que debe exigirse es que
sean precisas y concluyentes.
G. Fuente de la solidaridad. Se impone distinguir las fuentes de la solidaridad
pasiva y las de la solidaridad activa.
1) Solidaridad pasiva, a) Nociones generales. De los artculos 699 y 700 de nuestro
cdigo, resulta que las fuentes de la solidaridad pasiva, seran: la convencin de las
partes, los testamentos, la sentencia con autoridad de cosa juzgada y la ley.
La doctrina, sin embargo, coincide en que estas cuatro fuentes pueden ser
tcnicamente reducidas a dos: la voluntad y la ley. En la primera quedan incluidos
los contratos y los testamentos. En cuanto a la sentencia judicial, a pesar del
terminante precepto contenido en el artculo 700 in fine, los autores, en gran mayora,
se inclinan en el sentido de que }a misma no puede crear una solidaridad que no est
reconocida expresamente por la voluntad de las partes o por la ley. La funcin de la
sentencia, a este respecto sera, a lo sumo, declarar la existencia de una solidaridad
que ya estaba establecida por la ley o por un acto jurdico, con lo que no habramos
salido de estas fuentes de solidaridad.
Sel l y Windschejd, en cambio, opinan que hay un caso en que la solidaridad
puede ser creada por una sentencia judicial y es el supuesto de la sentencia errpnea.
Una sentencia firme, que errneamente impusiera una solidaridad no establecida
por la voluntad de las partes o por la ley, sera paradjica fuente de solidaridad.
En el artculo 52 de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin
y de la provincia de Buenos Aires, se faculta a los jueces "de acuerdo con las
circunstancias, a establecer la responsabilidad solidaria del mandatario con el
letrado patrocinante" ante el mandante, por las costas causadas por culpa o
negligencia del mandatario. De acuerdo a esta norma, la fuente inmediata de la
solidaridad sera la resolucin judicial que la impusiera, pero la fuente mediata de
la misma, sera la ley. Se trata de un precepto legal que nos parece inconstitucional,
pues siendo la solidaridad una institucin del derecho civil, todo lo atinente a ella
debe ser legislado por el Poder legislador nacional (art. 67, inc. 11, Const. nac.) y
escapa, por lo tanto, a las facultades legislativas locales.
En resumen, las fuentes de la solidaridad pasiva seran la voluntad (contratos
y testamentos) y la ley. Nos detendremos un poco en ambas.
b) La voluntad. Es sta la fuente ms frecuente de solidaridad. Puede serlo por
la va de la convencin de las partes, en los contratos, o por la voluntad del testador,
en las disposiciones testamentarias. En ambos casos -ya lo hemos visto- la solidari
dad debe ser expresamente establecida, aunque no se requiere para ello el uso de
trminos sacramentales. Basta que se la instituya categrica e inequvocamente, de
manera que resulte que a cualquier deudor pueda serle requerido el pago ntegro de
la prestacin (art. 701, cd. civ.).
En sus estipulaciones, las partes tienen libertad para hacer ms o menos
gravosa la solidaridad para los distintos obligados. '
c) La ley. La solidaridad legal se impone, por lo general, en situaciones en que
el legislador quiere proteger con el mximo rigor posible, la posicin del acreedor,
de manera de asegurarle el cobro del crdito. Tambin aqu la solidaridad debe ser
expresa, de modo que surja concluyentemente del respectivo texto legal, que a
cualquiera de los deudores puede serle exigido el pago ntegro de la prestacin.
Los casos ms importantes que encontramos, son los siguientes:
l 8) Actos ilcitos. Todos los que participan en un delito, como autores, conse
jeros o cmplices, responden solidariamente ante la vctima, por la reparacin del
dafto causado, aunque no se trate de un delito del derecho criminal (art. 1081, cd.
civ.) . Aplicaciones especficas de esta norma general, las encontramos en los
artculos 1661 (responsabilidad de los miembros de sociedades ilcitas, por perjui
cios causados), 935 y 942 (responsabilidad por actos cometidos con dolo o violencia),
2067 (responsabilidad del que gan en juego ilcito y el duefto del local donde se
jug), y el artculo 1114 (solidaridad de los padres por los daftos causados por los
hijos menores que estn bajo su poder y que habitan con ellos).
La solidaridad en materia de cuasi delitos haba desencadenado una ardua
controversia a la que hemos de referirnos en el captulo pertinente de nuestra obra.
Hubo una tesis amplia, que admita la responsabilidad solidaria de los distintos
partcipes del hecho de culpa, y una tesis restrictiva que negaba la existencia de
solidaridad en materia de cuasi delitos. La reforma dispuesta por la ley 17.711, ha
puesto trmino a esta discusin. Al derogar el artculo 1108 (que era uno de los
pilares en que se fundaban los sostenedores de la inexistencia de responsabilidad
solidaria en los cuasi delitos) y al agregar al artculo 1109 una referencia a la
solidaridad derivada de los actos cometidos por culpa o imprudencia, es incuestio
nable que ha quedado instituido en nuestro cdigo civil el rgimen de la solidaridad
para los partcipes de un cuasi delito, con las excepciones a que se refieren los
artculos 1121 y 1135 del cdigo civil, que por no haber sido objeto de reforma,
mantienen su vigencia.
22) Otros casos de solidaridad legal en el cdigo civil.
2-a. Los fundadores y administradores de las asociaciones que no son sujetos
de derecho (art. 46 del Cd. Civil)
2-b. Los diversos mandantes de un mismo mandatario, con respecto a un
negocio comn, le quedan solidariamente obligados para todos los efectos del
mandato (art. 1945, cd. civ.).
2-c. Cuando varias personas toman, conjuntamente, en comodato o prstamo
de uso, las mismas cosas, responden solidariamente ante el comodante por la
restitucin y los daos que causen (art. 2281, cd. civ.).
2-d. Los condminos son responsables solidariamente con relacin a los
derechos reales que gravan la cosa, como las hipotecas, en que cada uno de los
condminos est obligado por el todo de la deuda (art. 2689, cd. civ.). En nuestra
opinin ste no es un caso de solidaridad, sino una aplicacin del carcter indivisible
de la garanta hipotecaria (arts. 3112 y 682, cd. civ.).
2-e. Los albaceas nombrados por el testador para actuar de comn acuerdo,
son solidariamente responsables en el desempeo de su cometido (art. 3870, cd.
civ.).
2-f. La fianza es solidaria cuando as se hubiera estipulado o cuando se la
otorga con renuncia al beneficio de excusin o cuando el acreedor fuera el fisco de
la Nacin o de la Provincia (art. 2003, cd. civ.).
3a) Casos de solidaridad legal. Puic Pea ensea que los casos de solidaridad
legal, son situaciones en que la ley establece la solidaridad, sea como interpretacin
de la voluntad de las partes, sea como garanta del acreedor, o como sancin al
deudor. Fuera del cdigo civil, encontramos varios casos ms, de solidaridad legal.
3-a. Los condminos de un establecimiento comercial o los herederos del
dueo, aunque no sean socios, responden solidariamente por las obligaciones
contradas por su factor (art. 140 cd. com.).
3-b. En materia de sociedades encontramos las siguientes situaciones de
solidaridad legal: '
Los socios y quienes contrataron en nombre de la sociedad no constituida
regularmente, quedaron solidariamente responsables por las operaciones sociales,
sin poder invocar el beneficio del artculo 56 del decreto-ley 19.550 (se refiere a los
efectos de la Sentencia que se pronuncie contra la sociedad, limitado a la respond
bilidad de cada socio en la sociedad y al beneficio de previa excusin de los bienes
sociales) ni las limitaciones que se funden en el contrato social (art. 23, del dec.-lev
19.550).
Los socios, los administradores, y quienes acten como tales en la gestin de
una sociedad de objeto ilcito, respondern ilimitada y solidariamente por el pasivo
social y los perjuicios causados (art. 18, dec.-ley 19.550).
Los fundadores administradores, directores y sndicos, de sociedades consti
tuidas por participaciones recprocas, aun por persona interpuesta, son ilimitada y
solidariamente responsables (art. 32, dec.-ley 19.550).
El socio oculto, es ilimitada y solidariamente responsable en la forma estable
cida en el artculo 125 (art. 34, dec.-ley 19.550).
El representante del menor que participa en una sociedad, y los consocios
mayores de edad, son solidaria e ilimitadamente responsables en caso de infraccin
al artculo 28 del decreto-ley 19.550, que dispone que en los casos de los artculos 51
y 53 de la ley 14.394, si existen herederos menores de edad, stos debern ser socios
con responsabilidad limitada y el contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez
de la sucesin (art. 29 del dec.-ley 19.550).
Los administradores y representantes de la sociedad, son ilimitada y solida
riamente responsables por los daos y perjuicios que resultaren de las acciones u
omisiones cometidas faltando a su deber de obrar con lealtad y con la diligencia de
un buen hombre de negocios, (art. 59, del dec.-ley 19.550).
En caso de transformacin de una sociedad de responsabilidad ilimitada por
otra de responsabilidad limitada, la transformacin no modifica la responsabilidad
solidaria e ilimitada anterior de los socios, salvo que los acreedores la consientan
(art. 75, dec.-ley 19.550).
El representante de sociedad constituida en el extranjero, contrae las mismas
reponsabilidades que para los administradores prev la ley 19.550, y en los supues
tos de sociedades de tipos no reglamentados, la de los directores de sociedades
annimas (art. 121, dec.-ley 19.550)
Los socios de una sociedad colectiva, contraen responsabilidad subsidiaria,
ilimitada y solidaria, por las obligaciones sociales (art. 125, ley 19.950).
El socio comanditario que se inmiscuya en la administracin de la sociedad,
ser ilimitada y solidariamente responsable, y cuando esa conducta fuera habitual,
su responsabilidad se extender aun a los actos en que no hubiera intervenido (art.
137, ley 19.550).
En las sociedades de capital e industria, si se violaren los deberes de integrar
en la denominacin las palabras "sociedad de capital o industria" o su abreviatura,
y si actuando bajo una razn social, se infringiera el deber de no hacer figurar en ella
el nombre del socio industrial, tales violaciones harn responsables solidariamente
al firmante con la sociedad por las obligaciones contradas (art. 142, ley 19.950).
En las sociedades de responsabilidad limitada, la ley impone como sancin,
la responsabilidad solidaria, en los siguientes casos: al gerente, por los actos que
celebre sin hacer constar en la denominacin social, las menciones: Sociedad de
responsabilidad limitada, su abreviatura, o la sigla S.R.L.; a los socios por la
integracin del aporte en dinero, y por la efectividad y valor asignado a los aportes
en especie al tiempo de la constitucin (arts. 147 y 150, ley 19.550).
En las sociedades annimas la ley impone como sancin, la responsabilidad
solidaria, en los siguientes casos: a los representantes de la sociedad, por la omisin
de la mencin de "Sociedad Annima", su abreviatura, o la sigla "S.A."; a los
promotores, en la constitucin sucesiva, por las obligaciones contradas por la
constitucin de la sociedad, inclusive por las comisiones y gastos del banco intervi-
niente; a los fundadores y directores, en la constitucin simultnea, por los actos
practicados y por los bienes recibidos. (Inscripta la sociedad, los promotores,
fundadores y directores quedan liberados, frente a terceros, de las obligaciones
referentes a los actos de constitucin, pero la asuncin de las dems obligaciones
contradas por stos, no los libera de su responsabilidad ilimitada y solidaria); la
sociedad y los directores son solidariamente responsables por la indemnizacin de
los daos causados al accionista a quien la sociedad le prive indebidamente del
derecho de suscripcin preferente. Los directores y sndicos, y miembros del consejo
de vigilancia, son solidaria o ilimitadamente responsables de las consecuencias
resultantes por la omisin de las disposiciones legales que regulan el aumento del
capital. Los directores, los miembros del consejo de vigilancia, y el sndico, son
responsables ilimitada y solidariamente por el pago y distribucin de dividendos
ilcitamente otorgados. Los directores que tuvieren un inters contrario al de la
sociedad, son responsables solidaria e ilimitadamente por los daos y perjuicios que
causen a la sociedad, por la omisin de hacer saber al directorio y al sndico, que
tienen un inters contrario a la sociedad y cuando no se han abstenido de intervenir
en la deliberacin correspondiente. Igual responsabilidad ilimitada y solidaria le
incumbe al director que por cuenta propia o de terceros participa en actividades en
competencia con la sociedad, salvo autorizacin expresa de la asamblea. Los
directores responden solidaria e ilimitadamente hacia la sociedad, los accionistas, y
los terceros, por mal desempeo de su cargo segn el criterio el artculo 59 de la ley
19.550, as como por la violacin de la ley, el estatuto o reglamento, y por cualquier
otro dao producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Los sndicos son
ilimitada y solidariamente responsables por el incumplimiento de las obligaciones
que les imponen la ley, el estatuto y el reglamento. Los directores y sndicos son
responsables ilimitada y solidariamente, en el caso de que tuvieran conocimiento de
alguna de las circunstancias previstas en el artculo 299 de la ley 19.550, y no la
comunicaron a la autoridad de contralor (arts. 164,182,183,184,195,199, 200, 224,
272, 273, 274, 2%, 305, dec.-ley 19.550).
En las sociedades en comandita por acciones, los socios comanditarios res
ponden por las obligaciones sociales, como los socios de la sociedad colectiva -es
decir solidariamente-. La omisin de la denominacin "Sociedad en comandita por
acciones, su abreviatura o la sigla S.C. A. hace responsables ilimitada y solidariamen
te al administrador, juntamente con la sociedad (arts. 315 y 317, ley 19.550) por los
actos que concertare en esas condiciones.
En la emisin de debentures, las sociedades annimas y las en comandita por
acciones, en los casos en que pueden hacerlo, sus directores, sndicos y fiduciarios,
son solidariamente responsables por la exactitud de los datos contenidos en el
prospecto de emisin. Los directores son responsables ilimitada y solidariamente
por los perjuicios que cause a los debenturistas la violacin de las disposiciones de
la seccin VIII de la ley 19.550, sobre emisin de debentures. El fiduciario lo es
cuando acta con dolo o culpa grave (arts. 340 in fine, 358 y 359, ley 19.550).
En las sociedades accidentales o en participacin, cuando hay ms de un
gestor, son responsables solidariamente ante terceros. Si el gestor hace conocer el
nombre de los socios, con su consentimiento, stos quedan asimismo ilimitada y
solidariamente obligados (arts. 362 y 363 ley 19.550).
Todas estas normas de solidaridad legal en materia de sociedades comercia
les, rigen cuando se trata de actos vinculados con los negocios pero no cuando se
trata de operaciones extraas al giro social.
3-c. Los que giran, aceptan, endosan letras de cambio, pagars, y dems
documentos comerciales, a la orden, o firman aval aunque no sean comerciantes, son
solidariamente garantes de los referidos documentos (arts. 51 y 103, dec.-ley 5965/
63, ratificado por la ley 16.478; y art. 40, dec.-ley 4775/ 63, ratificado por dicha ley).
3-d. En las leyes impositivas nacionales y provinciales, es regla general que se
establezca la solidaridad entre las personas obligadas a pagar o retener los impues
tos.
3-e. La ley 9688 de accidentes de trabajo, consagra en su artculo 6 la solidari
dad del patrn y del contratista que aqul haya utilizado, para la explotacin de una
industria, por los accidentes ocurridos en la misma.
3-f. La ley 12.713 de trabajo a domicilio, instituye la solidaridad de los
empresarios, intermediarios y talleristas, con respecto al pago de los salarios e
indemnizaciones por accidentes y por reduccin, suspensin o cese arbitrario del
trabajo (art. 4).
3-g. La ley 11.867 de transmisin de fondos de comercio, crea la responsabi
lidad solidaria del comprador, vendedor e intermediario (martiliero o escribano)
cuando omiten el cumplimiento de los recaudos que la ley referida impone para
hacer efectivas dichas transmisiones (art. 11).
3-h. La ley 12.961 impone la solidaridad del jefe del Estado, ministros, y de los
miembros pertinentes de la contadura general de la Nacin, cuando en los decretos
de pago no se han observado las exigencias legales (art. 36).
3-i. La ley 12.962, que convalid el decreto 15.348/ 46 sobre prenda con
registro, establece la responsabilidad solidaria de los que firman o endosan certifi
cados de prenda (art. 27).
3-j. La ley 17.285 (cd. aeron.) establece en su artculo 67 infine, la solidaridad
del propietario y del locatario de la aeronave, cuando el contrato de locacin no se
ha inscripto en el Registro nacional de aeronaves, por los daos causados por la
aeronave a terceros en superficie, y en el artculo 170 impone la responsabilidad
solidaria de los explotadores de cada nave en caso de abordaje, en lo que concierne
al dao causado a terceros en superficie.
3-k. El decreto-ley 19.724, de prehorizontalidad, en su artculo 16, hace
responsables ilimitada y solidariamente a los intervinientes en los contratos a que se
refiere este decreto-ley, por la restitucin de las seas o anticipos recibidos, sin
perjuicio de su responsabilidad penal.
3-1. La ltima parte del artculo 46 del cdigo civil considera responsables
solidarios por los actos de la asociacin que no tenga existencia legal como persona
jurdica, a los socios fundadores y a los administradores, cuando la misma no ha sido
constituida y sus autoridades no han sido designadas en la forma establecida en
dicho artculo.
3-11. La ley 21.541 sobre ablacin y transplante de rganos, instituye la
solidaridad en los posibles daos, cuando no se han observado sus normas precau
torias.
2) Solidaridad activa. La solidaridad activa deriva nicamente de la voluntad.
En nuestro rgimen legal no hay solidaridad activa emanada de la ley (argumento
a contrario del art. 700). En el cdigo de comercio, en el artculo 302, parecera, a
primera vista, consagrarse una excepcin a este principio cuando se dice que "todos
los que forman la sociedad de comercio colectiva, sean o no administradores del
caudal social, contraen obligacin ilimitada y solidaria, activa y pasivamente, a las
resultas de las operaciones que se hagan en nombre y por cuenta de la sociedad, bajo
la firma que sta tenga adoptada y por persona autorizada para la gestin y
administracin de los negocios", pero se ha hecho notar por la doctrina que en este
caso no hay en realidad una obligacin solidaria, pues la acreedora o deudora es la
sociedad, y si en virtud el artculo 302 puede ocurrir que uno de los socios tenga
derecho a cobrar lo que se deba a la sociedad, no lo es para s, sino como represen
tante o mandatario de la sociedad, vale decir que se trata de un caso de ejercicio de
la facultad de administrar.
H. Funcin de la solidaridad. El objetivo perseguido por este instituto consiste
en facilitar el cobro del crdito, si se trata de la solidaridad activa, y asegurar el pago
de la deuda, si se trata de la solidaridad pasiva. Ha dicho Messineo, con respecto a
esta ltima, que su ventaja prctica consiste en poner a disposicin del acreedor, a
varios patrimonios para una misma prestacin.
Estas finalidades se obtienen -segn lo recuerda Enneccer us- por medio de la
convergencia de todos los vnculos, de modo que los derechos y obligaciones
singulares aparecen slo como medio para la obtencin de ese fin comn que es la
extincin de la obligacin por la prestacin que se cumpla por uno solo o a uno solo.
IV. EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
A. Nociones generales. El tema exige varias distinciones:
1) Los efectos de la solidaridad pasiva y de la solidaridad activa.
2) Dentro de cada una de estas clases de solidaridad, hay que separar: I a) los
efectos que se producen entre las partes acreedora y deudora; 2) los que se producen
dentro de cada grupo, de acuerdo a las relaciones que puedan tener entre s sus
componentes.
3) A su vez en los efectos entre las partes acreedora y deudora, tanto en la
solidaridad activa como en la pasiva, hay que considerar dos clases de efectos: I a)
Los principales, primarios, esenciales, necesarios o fundamentales, como indistin
tamente se los llama. La razn de ser de esta clasificacin estriba en que los efectos
principales hacen a la esencia misma de la solidaridad y no se concebira esta figura
sin ellos.
Los autores que creen advertir en la solidaridad, pluralidad de vnculos,
apoyan los efectos principales en la existencia de unidad de objeto. Los partidarios
de la unidad de vnculo, con pluralidad de situaciones subjetivas, explican dichos
efectos en virtud de esa manera de ser de la solidaridad. 2a) Los efectos accidentales,
secundarios, accesorios o personales. En cuanto a lo que a estos efectos respecta
encontramos cdigos que no asignan este tipo de consecuencias al instituto que
estamos examinando. En los ordenamientos legales que reconocen, tambin, la
concurrencia de tales efectos, sus comentaristas han recurrido a distintas teoras
para fundamentarlos, que hemos de ver oportunamente.
Ajustaremos la exposicin de los efectos de la solidaridad, al esquema que
acabamos de exponer.
B. Efectos de la solidaridad pasiva. 1. Efectos entre la parte acreedora y la parte
deudora, a) Efectos principales. Estos efectos se relacionan con la exigibilidad del pago
a cualquiera de los deudores (art. 705, cd. civ.), la novacin, la compensacin, la
confusin y la remisin (art. 707, cd. civ.). Los analizaremos seguidamente.
I a) Exigibilidad del pago a cualquiera de los deudores. Es ste el ms importante de
los efectos de la solidaridad. El artculo 705 se refiereal mismo en estos trminos: "El
acreedor o cada acreedor o los acreedores juntos pueden exigir el pago de la deuda
por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de
ellos. Puede exigir la parte que a uno slo corresponda. Si reclamase el todo contra
uno de los deudores y resultase insolvente, puede reclamarlo contra los dems. Si
hubiese reclamado slo la parte o de otro modo hubiese consentido la divisin,
respecto de un deudor, podr reclamar el todo contra los dems, con deduccin de
la parte del deudor libertado de la solidaridad".
La parte acreedora puede, pues, optar entre demandar el pago de la deuda por
entero contra todos los deudores conjuntamente o contra cualquiera deellos. Es ste
un derecho que la ley acuerda en beneficio del acreedor. Desde luego, la demanda
dirigida contra todos los deudores tiene la ventaja de que la sentencia que se dicte
surtir efecto contra todos los obligados y no se presentarn problemas acerca del
alcance de la cosa juzgada. Sin embargo, puede serle ms cmodo, ms simple, ms
fcil, al acreedor, dirigir su accin contra uno solo de los deudores y es por ello que
universalmente se reconoce esta facultad de opcin, como la principal razn de ser
de la solidaridad.
En esta eleccin el acreedor tiene la ms amplia libertad. Ni siquiera el hecho
de que algn codeudor hubiera otorgado garantas reales, fianzas, clusulas pena
les, etc., le impondra el deber de dirigir la accin primero contra ese deudor.
En la hiptesis de que el acreedor demande a todos los codeudores, sea que
todos contribuyan al pago o que uno solo de ellos satisfaga la prestacin, la
obligacin se extingue. Esta extincin de la obligacin se opera entre la parte
acreedora y el grupo deudor, pero no obsta a que, en cuanto respecta a las relaciones
de los codeudores entre s, empiece a entrar en juego, a raz del pago, el principio de
conexin interna, a fin de que entre los distintos obligados se haga el reajuste
correspondiente, de acuerdo a los vnculos que ellos tengan internamente. Sobre
este tema hemos de volver ms adelante.
Si el acreedor opta por accionar solamente contra uno o algunos de los
codeudores, pueden darse varias situaciones: que perciba la totalidad del crdito;
que logre cobrar parte de l, nicamente; o que no consiga cobrar nada de la
prestacin. Veamos.
Si el acreedor percibe la totalidad del crdito, la obligacin y por consiguiente
los derechos que emanan de la solidaridad, se extinguen en cuanto al accionante.
Nacer, en cambio, y segn las circunstancias que analizaremos en su momento, el
derecho del deudor que pag, para obtener de sus coobligados, la contribucin
correspondiente de acuerdo a los vnculos que entre ellos existan.
Cuando el acreedor, en su demanda contra uno o algunos de los deudores,
percibe nicamente una parte del crdito, la ley le acuerda el derecho de perseguir
el cobro del saldo contra los dems deudores, pero en ese caso, deber probar,
previamente, que el cobro del saldo no pudo obtenerse contra el demandado
originario, a causa de su insolvencia.
Si en la demanda promovida contra uno o algunos de los coobligados, no se
consigue cobrar la prestacin, el acreedor puede dirigir su accin contra los dems,
pero en este caso la ley lo somete, tambin, al requisito previo de probar la
insolvencia del demandado. Sin esa prueba, la accin contra los dems codeudores
no podra prosperar. La jurisprudencia ha sido estricta en exigir esta prueba. Este
requisito de la prueba de la insolvencia del demandado no se exige, en cambio, si el
acreedor desiste del procedimiento iniciado para dirigir su accin contra otro
codeudor.
Entre todo este variado repertorio de posibilidades que tiene la parte acreedo
ra para reclamar el pago de la obligacin solidara, puede darse la situacin de que
el acreedor demande a uno solo de los deudores, pero nada ms que por su parte en
la deuda. El artculo 705, ltima parte, le permite reclamar el pago de la prestacin
a los dems, pero con deduccin de la parte del deudor liberado de la solidaridad.
Como este punto se vincula con la extincin de la solidaridad, nos ocuparemos del
mismo al tratar este tema.
2a) Novacin, compensacin, remisin, dacin en pago, confusin. Se las considera,
en doctrina nacional, equivalentes al pago, con las salvedades que destacaremos en
cada caso.
Novacin. La novacin hecha entre el acreedor y uno de los deudores solida
rios, extingue la obligacin de los otros codeudores (arts. 707 y 810, cd. civ.).
Compensacin. La compensacin operada entre el acreedor y uno de los
codeudores solidarios, propaga sus efectos a los otros codeudores (arts. 707 y 830,
cd. civ.). El codeudor demandado no slo puede oponer la compensacin entre un
crdito suyo y el del acreedor, sino tambin la de un crdito de otro codeudor contra
el acreedor (art. 830, cd. civ.).
Remisin. La remisin que el acreedor haga a favor de uno de los deudores
puede ser absoluta o relativa, es decir con respecto a la totalidad del crdito o con
respecto a la parte de dicho deudor nicamente. En el primer supuesto, la remisin
propaga sus efectos a todos los coobligados y la obligacin se extingue ntegramente
(arts. 707 y 881, cd. civ.). En el segundo y sobre todo si el acreedor ha reservado sus
derechos con relacin a los dems deudores, la remisin nicamente opera la
extincin de la parte de la deuda del interesado en cuyo beneficio se ha otorgado la
remisin.
Dacin en pago. En cuanto a esta figura y a pesar de no haber sido incluida en
el artculo 707, ni aun despus de su reforma por la ley 17.711, se considera en
doctrina que sus efectos deben ser anlogos a los del pago y por consiguiente la
dacin en pago otorgada por un deudor y aceptada por el acreedor, extingue la
obligacin.
Confusin. La redaccin originaria del artculo 707 inclua la figura de la
confusin entre los medios extintivos que propagaban sus efectos a los dems
interesados, de manera que la confusin operada entre la parte acreedora y un
codeudor, extingua la obligacin.
Ocurra, empero, que otro texto del cdigo, el artculo 866 asignaba a la
confusin efectos nicamente relativos al coacreedor y codeudor comprendidos en
esa figura extintiva.
La cuestin preocup a la doctrina y la opinin mayoritaria se inclin en el
sentido de dar preferencia al artculo 866: la confusin entre el acreedor y un
codeudor o entre el deudor y un coacreedor, no tiene efecto extintivo total como
parecera desprenderse del artculo 707 (en su redaccin anterior a la reforma
dispuesta por la ley 17.711) sino que se limita a la parte correspondiente a ese
codeudor o a ese coacreedor.
El Anteproyecto de Bibil oni mantuvo el texto originario del artculo 707
agregndole "la dacin en pago", y suprimi el artculo 866. Para el ilustre redactor
de ese trabajo: "la unin, en la misma persona, del crdito y la deuda solidaria,
produce una verdadera extincin de ellos por imposibilidad orgnica. No se concibe
que un deudor se contine debiendo a s mismo. Si el acreedor, es, por ejemplo,
heredado por uno de los deudores solidarios, no es heredado solamente en la parte
de ste en la deuda, es heredado en el todo. Y no es deudor de una parte del crdito.
Hay solidaridad. La unin es de dos calidades co-extensas. Debe todo y es acreedor
de todo". Esto no significaba, sin embargo, desconocer la accin de regreso que
puedan tener las partes frente a los cointeresados de su respectivo grupo, deacuerdo
a sus contratos o relaciones: sociedad, mandato, fianza, liberalidad, etc. Esa faz
interna, segn Bibil oni, se rige por las reglas de la relacin que las engendra. No tiene
nada que ver con la solidaridad.
El proyecto de 1936, en el artculo 660 mantuvo el primitivo texto del artculo
707, con el agregado de la "dacin en pago" puesto a su comienzo, y suprimi el
artculo 866, segn Laf ail l e, para hacer desaparecer la antinomia existente entre ste
y el aludido artculo 707.
La ley 17.711, por el contrario, se ha inclinado por la subsistencia del artculo
866 y ha eliminado del texto del artculo 707 la palabra confusin, con lo que la
solucin legal no ofrece ninguna duda: la confusin, de acuerdo a la reforma, slo
produce efecto extintivo en la parte correspondiente al acreedor o deudor entre los
cuales se haya operado dicha figura y no con relacin a los dems codeudores o
coacreedores. La misma solucin propiciaba el Anteproyecto de 1954 en su artculo
924.
En un excelente trabajo del doctor Aquil es Hor acio Guac uano ne, se ha vuelto
a examinar la cuestin referente a la antinomia entre los artculos 707 (redaccin
originaria) y 866 del cdigo civil, y del anlisis efectuado resultan aspectos de la
misma no considerados debidamente con anterioridad, que permiten arribar a
conclusiones bastante convincentes como para replantear el problema y no cifrar
muchas esperanzas en la bondad de la reforma dispuesta por la ley 17.711 en esta
materia.
Destaca el doctor Guacl ianone, en lo concerniente al efecto extintivo de la
confusin, en las oblgaciones solidarias, que es menester tener en cuenta no slo el
haz de relaciones externo, o vertical (o sea lo que en doctrina se llama asimismo la
cuestin de obligacin) sino tambin el haz interno u horizontal (vale decir lo que se
denomina la cuestin de contribucin). Y para ilustrar su tesis pone ejemplos en los
cuales, si bien por aplicacin del artculo 866 parecera subsistir la obligacin en las
partes de los sujetos de la misma no afectados por la confusin, con derecho por lo
tanto para que se accionara sobre las partes excluidas de dicha figura extintiva, el o
los demandados, con slo poner en juego el remedio procesal de la reconvencin y
la citacin de los cointeresados, conforme a lo dispuesto en el artculo 717 del cdigo
civil, consiguen que se produzca la extincin total de la obligacin.
Por nuestra parte consideramos que si bien y como principio general, las
relaciones entre los sujetos activos y pasivos de la obligacin solidaria se desarrollan
exclusivamente en el plano del haz externo o vertical, al producirse la figura
extintiva de la confusin, se opera una interferencia entre los sujetos de la obligacin
(un sujeto del sector activo se identifica con uno del sector pasivo y viceversa) que
obliga a tomar en cuenta el haz interno u horizontal, o sea la relacin interna
existente entre los sujetos de la obligacin, en su respectivo grupo, sin lo cual se
puede llegar a resultados completamente ficticios. Por ejemplo: Pedro es acreedor
de los deudores solidarios Pablo y Juan, por la cantidad de cien mil pesos. Si fallece
Pablo y Pedro es su nico y universal heredero, es imposible arribar a una solucin
real acerca del estado en que queda el crdito, sin tener en cuenta las relaciones
internas existentes entre los deudores. En efecto, en dicho haz interno, pueden darse
tres situaciones distintas: a) Pablo es el nico deudor y Juan no es nada ms que un
garante. En este caso, la confusin producida entre Pedro y Pablo ocasionara la
extincin total del crdito (art. 865 I aparte, cd. civ.). Y si prescindiendo de dichas
relaciones, Pedro intentara reclamar parte del crdito a Juan, le bastara a ste con
contrademandarlo, poniendo en juego la accin recursoria, para que la accin de
aqul no pudiera prosperar, b) Que Pablo fuera nada ms que un simple garante y
que Juan fuera el nico deudor. En tal caso la confusin no habr producido ninguna
clase de efecto extintivo y Pedro podra reclamarle a Juan el cobro total del crdito
(art. 865 in fine, cd. civ.). c) Que Pablo y Juan fueran ambos deudores. Es evidente
que en tal supuesto Pedro podra demandar a Juan nada ms que su parte en la
deuda. La confusin habra tenido un efecto extintivo solamente parcial.
Este ejemplo puede servirde base, mutatis muinndi, para que en los otros casos
de solidaridad: la activa y la activa y pasiva, nos demos ms fcilmente cuenta de
cmo funciona en ellas el instituto de la confusin, si se tiene en mira la relacin
interna entre los sujetos de la obligacin.
La mayor parte de los autores no se ha detenido en este aspecto de la cuestin
y ha preferido buscar la solucin del problema sin salirse del marco de lo que
Guac uano ne llama el haz externo o vertical. Ya hemos visto que Bibil oni, por ejemplo,
rotundamente expresa que la faz interna nada tiene que ver con la solidaridad y que
debe liquidarse por la va de la accin recursoria. Pero lo que no se advierte al
colocarse en este ngulo, es que como muy bien lo evidencia Guagl l anone, el
demandado puede hacer valer, sea por la va de la contrademanda o por medio de
la citacin de los cointeresados, los derechos que surgen de la relacin interna
existente entre las partes y de acuerdo al artculo 717 del cdigo civil, neutralizar la
indebida pretensin del accionante.
De todas maneras, la obra de la reforma, al suprimir del artculo 707 la palabra
confusin y mantener el artculo 866, no impide que se arribe a una interpretacin
adecuada de los problemas que se presentan en esta materia en las obligaciones
solidarias. En efecto:
El artculo 866 habla de las partes que los acreedores o deudores tengan en la
obligacin y es de acuerdo a estas partes que se opera la extincin. Pero si el acreedor
o deudor que han dado motivo a la confusin son acreedores o deudores por la
totalidad y los dems coacreedores o codeudores lo son nada ms que en apariencia,
es evidente que la confusin debe operarse en proporcin al inters del respectivo
sujeto, vale decir en su totalidad. Y si el acreedor o deudor entre los cuales se ha
operado la confusin, lo fueran slo en apariencia, y de acuerdo a las relaciones
internas no tuvieran parte alguna en la obligacin, el efecto extintivo no se habra
operado.
Por nuestra parte habramos preferido que la reforma se inclinara por una
norma con sentido general, disponiendo que en las obligaciones solidarias la
confusin del crdito y de la deuda en la persona del acreedor o deudor, operara la
extincin en la medida del inters del acreedor o deudor en su respectivo grupo, de
manera de dejar bien en claro que dicha figura extintiva producir efectos totales,
parciales o ningn efecto, de acuerdo a la situacin interna que tenga en su
respectivo sector, el sujeto de que se trate.
b) Efectos secundarios. 1) Nociones generales. Se reconocen en doctrina los
siguientes efectos secundarios de la solidaridad pasiva: los que se refieren a la
prescripcin y a la interrupcin de la perencin de la instancia; los que ataen a la
mora, la culpa o el dolo; los efectos de la cosa juzgada y la transaccin; la insolvencia
del deudor; y la sucesin en las obligaciones del deudor.
La explicacin de estos efectos secundarios ha dado mucho que hacer a la
doctrina. Las dificultades fueron advertidas por Dumouun, pero no le dio una
solucin adecuada. Marty, Coln y Capitant, y Puic Pea le atribuyen, sin embargo,
el haber insinuado la idea de la representacin mutua entre los codeudores, al decir
que "se representan ad conservandam obligatonen non ad augendam". Pothier haca
depender estos efectos secundarios del principio de la unidad de objeto. Renusson,
Chabrol, Auboux des Pommiers y Favart creyeron encontrar la solucin afirmando la
existencia de un mandato tcito entre los codeudores. La doctrina francesa ha
aceptado, en general, esta fundamentacin, con algunas disidencias. En el derecho
italiano este tema del mandato recproco, defendido por Giorci, ha sido criticado por
Brassi. Prez Vives en el derecho colombiano y Peirano Faci en el uruguayo se
manifiestan, tambin, contrarios al mismo. La doctrina alemana no se ha visto ante
este problema de la justificacin de los efectos secundarios de la solidaridad, por la
sencilla razn de que en ese rgimen jurdico no se asignan esa clase de efectos.
En lo que a nuestro cdigo respecta, Vl ez Sr sfiel d se ha apoyado, indudable
mente, en la idea del mandato recproco como lo demuestran las notas a los artculos
706,708,711, 714 y 853, si bien interpretndola con distintos alcances. Aceptan esta
teora del mandato tcito como fundamento de los efectos secundarios Sal vat , Ga l u,
Ll ambas y Busso. La han criticado severamente Bibil oni, Col mo, Laf ail l e, De Gsper i
y L pez Domnguez. Bor da considera que tanto esta teora como todas las que intentan
reemplazarla adolecen de un doctrinarismo estril. Esos efectos -dice- se explican
porque cada uno de ellos es til al propsito de la solidaridad. En suma, agrega, "la
solidaridad es la solidaridad y slo eso, y el legislador debe regularla como mejor
convenga, atendiendo a su papel econmico-jurdico". No nos satisface esta argu
mentacin, porque con anlogo temperamento se podran explicar todos los proble
mas jurdicos y ms que aclarar las cuestiones, simplemente se las eliminara. Gal l i,
con prudente enfoque, haba previsto ya que "no se desconoce que cuando el
legislador regula los efectos de la solidaridad y adopta determinadas soluciones
porque responden a necesidades prcticas, hay un problema de poltica jurdica y no
de dogmtica, pero siempre es importante encontrar explicacin coherente y unidad
en las disposiciones legales y poder proveer los principios necesarios para resolver
los supuestos que no han sido previstos".
Las crticas que se han opuesto a la teora del mandato mutuo, tanto en el
derecho nacional como en el extranjero, son serias. Se ha hecho notar que la misma
era desconocida en el derecho romano y no se la encuentra en los antecedentes del
cdigo civil francs. Por otra parte se trata de una teora que a lo sumo podra
funcionar en la solidaridad convencional, pero no en la legal, y adems el tal
mandato ofrece aspectos sumamente anmalos, como ser el de que un deudor no
puede oponer las defensas personales de sus codeudores, cosa que sera perfecta
mente factible si hubiera una verdadera representacin. Se trata -dice Sal eil l es- de
un mandato muy singular, en el que los poderes son para ganar y no para perder y
en el cual no se podra saber si obr o no dentro de sus lmites, hasta despus de
conocer los resultados. Ha llegado a calificarse a esta teora de producto de la
imaginacin de los autores.
La verdad es, sin embargo, que las fundamentaciones de los efectos secunda
rios que se proponen en reemplazo de la que hemos examinado, adolecen de iguales
y quizs mayores defectos, por lo que y ante el hecho incuestionable de que Vl ez
reiteradamente la adopt, no vemos por qu no atenernos en lneas generales a la
misma.
22) Precripcin. Interrupcin de la prescripcin. Segn los artculos 713 y 3994 del
cdigo civil, cualquier acto interruptivo de la prescripcin en contra de uno de los
deudores solidarios es oponible a los otros.
La interrupcin operada por demanda o por compromiso hecho en escritura
pblica (arts. 3986 y 3988), no han suscitado inconvenientes en doctrina, pues como
la fecha en que ambos ocurren es indudableaun para terceros, no puede darse el caso
de que el supuesto acto interruptivo sea el resultado de una confabulacin entre el
acreedor y uno de los deudores concertada despus de operada la prescripcin con
fecha antedatada. No pasa lo mismo con la interrupcin de la prescripcin originada
en el reconocimiento de uno de los deudores (art. 3989, cd. civ.) en el que ha
preocupado a los autores la posibilidad de que en un instrumento privado con fecha
antedatada, uno de los deudores haga un reconocimiento a favor del acreedor, con
el cual se pretenda interrumpir la prescripcin. La mayora de los autores, en
solucin que compartimos, se ha inclinado en el sentido de exigir que el reconoci
miento se realice en un instrumento que tenga fecha cierta. El reconocimiento
otorgado por un codeudor, despus de haberse operado la prescripcin, no puede
perjudicar a los dems deudores, porque en tal supuesto no habra interrupcin de
la prescripcin, sino renuncia a la misma.
Los principios referentes a la interrupcin, que acabamos de exponer, sufren
una modificacin cuando muere un codeudor solidario dejando varios herederos.
El acto interruptivo que afecte a uno de los herederos del codeudor solidario
fallecido, lo interrumpe la prescripcin con respecto a la parte de ese heredero (arts.
3995, 3485 y 3498, cd. civ.). Pero si la prestacin de la obligacin solidaria fuera
indivisible, el acto interruptivo que afecte a uno de los herederos del codeudor,
propagara sus efectos a los dems (art. 39%, cd. civ.).
Tampoco son aplicables estas normas referentes a la interrupcin de la
prescripcin en materia cambiara, en la que los actos interruptivos slo producen
efectos contra el deudor con respecto al cual se han cumplido dichos actos (arts. 96
y 103, dec.-ley 5965/ 63, y art. 54, dec.-ley 4776/ 63, ratificados por la ley 16.478).
Suspensin de la prescripcin. En cuanto a esta figura jurdica, si ocurriere con
respecto a un codeudor solidario, no propagara sus efectos a los dems (art. 3981,
cd. civ.) salvo que la prestacin fuera indivisible.
La interrupcin de la perencin o caducidad de la instancia, se rige por las mismas
normas que hemos enunciado con relacin a la prescripcin.
3a) Culpa o mora. Si la prestacin se torna imposible sin culpa de los deudores,
la obligacin se extingue. El articulo 709 contiene esta solucin con respecto a la
solidaridad activa nicamente, pero es evidente que la misma conclusin cabe en la
pasiva, con slo aplicar los principios generales (arts. 578,627,632 y 888, cd. civ.).
Por el contrario: cuando la prestacin se hace imposible por culpa de uno de
los obligados, o hubiera incurrido ste en mora, los codeudores, inclusive los que no
son pasibles de esas imputaciones, estn obligados a pagar el equivalente de la
prestacin y adems, los daos e intereses (arts. 710 y 711, cd. civ.).
Nuestro cdigo ha tomado partido aqu, por una de las tendencias que desde
hace tiempo dividen a la legislacin y a la doctrina, y que son las siguientes:
Un sector legislativo impone a los codeudores solidarios el deber de indem
nizar el valor de la cosa perdida por culpa o duranteel estado de mora de cualquiera
de ellos, pero no los hace responsables de los daos y perjuicios. Estos ltimos slo
son debidos por el culpable de la prdida de la cosa o el que ha incurrido en mora
(cd. civ. francs, art. 1205; cd. brasileo, art. 908; cd. de Chile, art. 1521; cd.
italiano, art. 307; cd. de Per, art. 1194; cd. de Paraguay, art. 515; cd. de Uruguay,
art. 1372, inc. 7, pero permite estipulacin expresa en el sentido de que se pagarn,
tambin, los daos y perjuicios).
Otro sector legislativo se inclina en el sentido de que los codeudores no
culpables ni morosos, no son responsables ni del valor de la prestacin ni de los
daos e intereses (cd. alemn, art. 425; cd. suizo de las obligaciones, art. 146, pero
en cuanto a ste ltimo, hay discrepancias en cuanto a su interpretacin).
Tal tendencia se atena, sin embargo, por la posibilidad que tienen las partes
de convenir lo contrario, convencin que se estima puede surgir tcitamente de las
circunstancias.
A la solucin adoptada por este sector legislativo se le ha objetado y con razn,
que desvirta los fines de la solidaridad.
El tercer sistema se decide por extender a todos los codeudores las consecuen
cias de la culpa y de la mora de uno de ellos, hacindoles cargar no slo con la
obligacin de pagar el valor de la prestacin sino tambin los daosy perjuicios (cd.
espaol, art. 1147; cd. de Mjico, arts. 1197 y 2002;cd.deBolivia de 1975, arts. 445
y 447; y nuestro cd. arts. 710 y 711).
Tal temperamento cuenta con el auspicio de la mayora de la doctrina
nacional, que lo juzga ms en armona con los fines del instituto que estamos
estudiando. Esta misma solucin corresponde en caso de existir clusula penal (art.
661, cd. civ.).
4a) Demanda de intereses. La demanda de intereses entablada contra uno de los
codeudores, hace correr los intereses con respecto a todos, reza el artculo 714. Se
trata de una disposicin lgica. Si al considerar los efectos de la mora de un deudor
con relacin a la prdida dla prestacin, en los artculos 710 y 711 seopt por cargar
el riesgo sobre los dems obligados, hubiera sido una inconsecuencia seguir una
lnea distinta con relacin a este otro efecto de la mora que es el curso dlos intereses
en las obligaciones dinerarias.
El artculo ha empleado el giro "demanda de intereses" a raz de haber
seguido literalmente el artculo 1207 del cdigo civil francs, que hasta la ley del 27
de abril de 1900 solamente admita la constitucin en mora por demanda judicial.
Nuestra doctrina ha interpretado, sin embargo, que esa expresin "demanda de
intereses" debe ser entendida con sentido lato, incluyendo en ella tanto el requeri
miento judicial como el extrajudicial. Esta norma ha perdido buena parte de
aplicacin despus de la reforma del artculo 509 del cdigo civil por la ley 17.711,
al instituirse la mora de pleno derecho para las obligaciones de plazo cierto. El
artculo 714 queda reservado, ahora, para los casos excepcionales en que, de acuerdo
al rgimen actual de la constitucin en mora, se hace necesaria la interpelacin
previa al deudor. Nos remitimos a lo que hemos expuesto en su momento
Puede ocurrir -como ya lo hemos dichoque la obligacin no sea exigible para
todos los codeudores solidarios al mismo tiempo y tambin que alguno de ellos lo
sea pura y simplemente y otros a plazo o bajo condicin, o unos a un plazo ms breve
y otros aun plazo ms largo. Para que la solucin del artculo 714 sea aplicable, debe
tratarse de una obligacin exigible igualmente para todos, de manera que en la
hiptesis de que a alguno de los codeudores no le fuera exigible la obligacin al
momento de caer en mora uno de los coobligados, los efectos de la misma empeza
ran para l recin a partir del momento en que se cumpla la condicin suspensiva
o el plazo que tuviera a su favor.
5a) Cosa juzgada. El cdigo civil, en su redaccin original, no haba previsto la
hiptesis relativa a si la sentencia dictada en un juicio tramitado entre el acreedor y
uno de los deudores, o entre el deudor y uno de los acreedores, o entre uno solo de
los acreedores y uno solo de los deudores de una obligacin solidaria, propagaba los
efectos de la cosa juzgada a los interesados que no haban intervenido en el proceso.
Tres posiciones se advierten en el derecho comparado y en la doctrina
nacional.
Un grupo de autores se pronuncia en el sentido de negar todo efecto expan
sivo: la sentencia dictada en un juicio referente a una obligacin solidaria, no es
oponible al acreedor o deudor solidario que no ha intervenido en el juicio. Es sta la
doctrina sostenida en nuestro pas por Col mo, quien por tres veces expresa que para
l, "la cosa juzgada es personal".
Una solucin intermedia distingue segn haya sido el resultado del litigio: si
el sujeto de la obligacin solidaria que particip en el mismo obtuvo resultado
favorable, sus compaeros en la obligacin tienen el derecho de invocar la sentencia
en su provecho. En cambio, si el resultado de la accin hubiera sido adverso, no
podra ser opuesta a los cointeresados que no han intervenido en el juicio. Esta es la
posicin que en nuestra doctrina han asumido Bibil oni, Bor da y Bof fi Bo cger o.
El temperamento que cuenta con ms adhesiones es el que se pronuncia por
la extensin de los efectos de la cosa juzgada a los coacreedores o codeudores
solidarios que no han participado en el proceso, con las siguientes excepciones en las
que la sentencia no propaga sus efectos a los dems sujetos de la obligacin: a)
Cuando el juicio ha versado sobre la existencia o inexistencia de la solidaridad, b)
Cuando el sujeto demandado ha invocado defensas personales, exclusivamente, y
no las comunes a todos, c) Si hubiera existido una colusin entre actor y demandado,
d) Si el demandado se hubiera allanado a la demanda o el fallo se hubiera dictado
sobre la base de una confesin de aqul. Esta es la opinin sustentada por Sa l v at ,
La f a il l e, Busso y De Gsper i en nuestro derecho y tambin la que prevaleca en la
jurisprudencia nacional.
El Anteproyecto de Bibil ont se inclin por el segundo de los sistemas preceden
temente enunciados. En el artculo 1145 proyectado, se expresa as: "La sentencia
dictada en juicio seguido por el acreedor con uno de los deudores solidarios, no
produce efecto contra los dems, pero puede ser invocada por stos, a menos que se
fundara en una causa personal al deudor litigante. La sentencia dictada en juicio
seguido por uno de varios acreedores con el deudor, no produce efectos entra los
otros, pero puede ser invocada por ellos a menos que se fundara en una causa
personal del acreedor litigante". <
El Proyecto de 1936, en el artculo 607, sigue la misma lnea de Bibil oni,
modificando solamente la redaccin concebida por este autor.
Igual orientacin se advierte en el Anteproyecto de 1954.
La reforma dispuesta por la ley 17.711, ha introducido un agregado al artculo
715 que precepta lo siguiente: "La cosa juzgada recada en juicio es invocable por
los coacreedores pero no es oponible a los codeudores que no fueron parte en el
juicio. Los codeudores pueden invocar la cosa juzgada contra el coacreedor que fue
parte en el juicio".
Evidentemente se ha buscado simplificar la frmula de los Anteproyectos y
Proyecto precedentemente citados pero el sentido es el mismo: se acuerda el efecto
de la cosa juzgada secundum eventum litis. Al sujeto de la obligacin solidaria que no
ha sido parte en el pleito no puede serle opuesta la inmutabilidad del fallo dictado,
pero dicho sujeto puede invocar contra los que han intervenido en la litis la
autoridad de la cosa juzgada si le ha sido favorable total o parcialmente.
Los fundamentos de esta solucin legal han sido expuestos con su habitual
energa por Bibil oni. El sistema de la propagacin amplia del efecto de la cosa
juzgada, tena, para dicho autor, el vicio fundamental de ser contrario al principio
de la inviolabilidad de la defensa en juicio, de jerarqua constitucional. "La sentencia
-dice- nunca produce efectos contra las personas que no fuesen parte en el juicio".
Pero si la sentencia no puede tener efectos contra quienes no han sido parte en el
juicio, puede y debe tenerlos en su favor. "Porque cuando un acreedor, de varios, ha
obtenido sentencia condenatoria del deudor, o cuando uno de varios deudores ha
obtenido sentencia absolutoria del nico acreedor, y aunque no sea absolutoria,
cuando la sentencia ha fijado un importe como adeudado cul puede ser el motivo
para impedir que se invoque la cosa juzgada por el deudor o por el acreedor?" "Si
hemos resuelto que la sentencia no produce efectos contra el que no fue parte en el
litigio es porque su derecho de libre defensa le permite recusar su autoridad". "Pero
cuando el nico que podra hablar de falta de audiencia se apoya en la sentencia,
qu razn hay para que la parte opuesta objete la cosa juzgada con l, con su
audiencia, odas sus excepciones, examinada su prueba, seguidas todas las instan
cias a que recurri" "Qu va a alegar que no aleg, qu va a probar que no prob."
"La cosa juzgada existe desde que no se ha defendido el que litiga".
Los argumentos transcriptos son en realidad de gran fuerza de conviccin.
Empero, este sistema de la propagacin de la cosa juzgada segn el resultado del
litigio, tambin ha sido objeto de fundadas crticas. Chiovenda manifiesta su opinin
adversa y expresa que la cosa juzgada debe obligar a los cointeresados no participan
tes, cualquiera sea el resultado del pleito. No se trata -agrega- de que la sentencia
tenga influencia contra terceros. La cuestin debe proponerse as: "existen segn el
derecho sustancial relaciones jurdicas de tal naturaleza que no puedan darse entre
A y B sin existir al mismo tiempo entre A y C, A y D, etc. Porque si existieran tales
relaciones, es cierto que cuando el derecho de tal naturaleza se declara existente
entre A y B, el juez deber posteriormente reconocerlo entre A y C y as sucesivamen
te, no por extensin de la sentencia, ni porque los terceros estuviesen representados
en el pleito, sino por la naturaleza del derecho. Estos derechos existen".
Liebman, enfocando las distintas opiniones pronunciadas sobre el tema, escri
be que "son tantas las complicaciones y tantos los inconvenientes de todas las
soluciones, que no hay esperanza de que disminuya la polmica". "Y parece que la
conclusin ms justa es extender al tercero la eficacia de la sentencia, pero sin
autoridad de la cosa juzgada, dejndole ntegra, por consiguiente, la facultad de
discutir la eficacia de la sentencia".
Para comprender la opinin de Liebman, es necesario advertir que l sigue la
doctrina que distingue entre la eficacia de la sentencia y la autoridad de la cosa
juzgada. "La eficacia de la sentencia es distinta de la inmutabilidad de la misma y
se la puede definir como que consiste en un mandato, ya tenga la finalidad de
declarar la certeza, ya la deconstituir, modificar o determinar una relacin jurdica".
"La sentencia vale como mandato en el sentido de que contiene la formulacin
autoritativa de una voluntad de contenido imperativo". "Ese mandato, aunque
eficaz, no slo es susceptible de reformas a causa de la pluralidad de instancias, sino
tambin expuesto a ser contradicho por otro mandato pronunciado por un rgano
del Estado".
"Cuando algn proceso ha llegado a su conclusin, con la preclusin de las
impugnaciones contra la sentencia, se opera la autoridad de la cosa juzgada, que se
puede definir, precisamente, como la inmutabilidad del mandato".
Aplicando esta distincin, tendramos que la sentencia dictada en la situacin
que estamos analizando, producir efectos tambin contra los coacreedores o
codeudores no intervinientes en el proceso, pero dichos efectos tendrn una inten
sidad menor que para las partes, porque para stas los efectos se hacen inmutables
por la autoridad de la cosa juzgada, mientras que tratndose de los cointeresados
que no han intervenido en el juicio, los efectos pueden ser combatidos con la
demostracin de la injusticia de la sentencia.
Estos matices del problema, han sido pasados por alto por la reforma. En ella,
lo mismo que en el Anteproyecto de Bibil o ni, en el Proyecto de 1936 y en el
Anteproyecto de 1954, en las obligaciones solidarias, la autoridad de la cosa juzgada
no es oponible a los sujetos que no han participado en el proceso, pero stos pueden
hacerla valer en la medida que les resultara favorable, contra los que han intervenido
en el litigio.
6a) Transaccin. Nuestro artculo 853 dispone al efecto: "la transaccin hecha
con uno de los deudores solidarios aprovecha a los otros, pero no puede serles
opuesta". Es el temperamento de la propagacin de lo efectos de la transaccin en
lo favorable, que Vl ez ha extrado como corolario del principio de que el deudor
solidario puede mejorar, pero no agravar la situacin de los cointeresados (n. al art.
853).
La solucin de este punto, en la legislacin comparada, presenta un panorama
variado. En el cdigo civil francs, la transaccin celebrada con un deudor no puede
ser opuesta ni invocada por los dems (art. 2051). En el cdigo civil italiano de 1942,
la transaccin hecha por el acreedor con uno de los deudores, solamente produce
efecto respecto de los otros, si ellos declaran querer aprovecharse de la misma (art.
1304 ap. 1). En el mismo sentido el actual Cdigo Civil de Bolivia (art. 442,1) En el
Cdigo Civil de Brasil, la transaccin efectuada por uno de los codeudores con el
acreedor extingue la obligacin con respecto a los dems, (art. 1031,3). El Cdigo de
Per vigente, en su artculo 1188, acuerda a la transaccin entre un acreedor y los
deudores, efecto liberatorio para los dems codeudores lo mismo que la novacin,
compensacin y condonacin, pero en las relaciones internas del grupo deudor, los
codeudores que no intervinieron en la transaccin tienen la facultad de optar entre
responder por la parte que tenan en la obligacin original, o por la proporcin que
les corresponde segn el monto de la transaccin.
En la doctrinabas opiniones discrepan: admiten la solucin del Cdigo,
Sal vat -Ga l u, Ll ambas, Bor da, Lpez Domnguez, Moisset de Espans, Al t er ini, Ameal ,
Lpez Cabana y Bel l uscio. Se inclinan, en cambio, en el sentido de que la transaccin
convenida por uno de los interesados solidarios propague sus efectos a los dems.
Col mo, Laf ail l e, Busso, Machado, De Gsper j-Mor el l o y Bof fi Bo c c er o . Secovl a censura
las incongruencias del cdigo en los artculos 851 y 853 y manifiesta su preferencia
por el enfoque que al respecto ha hecho Fr eit as. Rezznico, critica, tambin lo que
llama la injusta inconsecuencia que el artculo 853 implica.
El proyecto de reformas del ao 1936 (art. 1348) y el Anteproyecto de 1954 (art.
927) mantuvieron, sin embargo, la orientacin del texto legal que estamos comen
tando. Lo mismo haba hecho Bibil oni en su Anteproyecto, en el cual reproduce el
texto del articulo 853, con un agregado que lo hace extensivo a los acreedores y
deudores de obligaciones indivisibles.
7) Insolvencia de uno de los deudores. La insolvencia de uno de los deudores no
tiene repercusin en cuanto al sujeto activo de la obligacin, puesto que la ley le
garantiza su derecho precisamente contra ese tipo de eventualidades, al acordarle
la facultad de reclamar su crdito a todos o a cualquiera de los obligados (art. 705).
Si la demanda hubiera sido promovida contra el deudor insolvente, con slo probar
esta circunstancia el acreedor puede reclamar a los otros codeudores solidarios el
cumplimiento ntegro de la prestacin (art. 705).
En las relaciones internas del grupo deudor, en cambio, la insolvencia de uno
de los interesados debe repartirse entre los dems (art. 717 2 parte). Al tratar la
cuestin de la contribucin, o sea la relacin interna de los deudores solidarios,
volveremos sobre el particular.
8) Reconocimiento de las obligaciones. Nos remitimos a lo que expondremos
sobre este tema, ms adelante.
9fi) Sucesin en las obligaciones del deudor. En caso de fallecimiento de alguno de
los deudores, si quedare ms de un heredero, cada uno de ellos concurre en la
obligacin del causante en proporcin a su cuota hereditaria, siempre que la
prestacin sea divisible. As resulta del artculo 712 del cdigo civil. Por consiguien
te, a cada heredero no podr serle reclamado nada ms que el pago de la proporcin
de la prestacin que corresponda a su parte en la herencia. Naturalmente que esto
es as -como ya lo hemos dicho- cuando la prestacin es divisible, pues en caso
contrario la solucin sera la que contiene el artculo 686 del cdigo, o sea que la
prestacin puede reclamarse por entero a cualquiera de los herederos del deudor
solidario fallecido.
Esta limitacin en los efectos de la solidaridad, en la hiptesis de la sucesin
mortis causa, cuando el codeudor fallecido deja varios herederos, no significa que la
solidaridad cese en cuanto a los codeudores sobrevivientes.
Corolarios de la limitacin de los efectos de la solidaridad en la situacin que
venimos considerando, son las siguientes consecuencias: I a) La interrupcin de la
prescripcin operada con respecto a uno de los herederos, no propaga sus efectos
con respecto a sus coherederos y el efecto interruptivo de la prescripcin con
respecto a los dems deudores originarios slo se opera en proporcin a la parte que
aquel heredero tena en la deuda solidaria (art. 3995, cod. civ.). 2a) La demanda de
intereses promovida contra uno de los herederos se rige en cuanto a sus efectos por
anlogos principios que los que acabamos de indicar en cuanto a la interrupcin de
la prescripcin.
Todo esto nos est demostrando que en este supuesto de la sucesin en las
obligaciones solidarias de un deudor, si el sujeto activo quiere reclamar el pago
ntegro del crdito a los herederos del deudor fallecido, es ineludible la demanda
conjunta contra los mismos. Nada impedira, en cambio, la demanda de la totalidad
del crdito a cualquiera de los codeudores solidarios sobrevinientes.
10a) Defensas opon bles por las partes. El tema ha sido contemplado en nuestro
cdigo en el artculo 715 que trata de las excepciones oponibles por los deudores
solidarios a las reclamaciones de la parte acreedora. En l se habla de excepciones,
pero como en el derecho procesal se distinguen los conceptos de defensas que son
los que hacen al fondo del derecho, y excepciones, que se relacionan con aspectos
formales o circunstanciales del derecho, es previo aclarar que en el concepto del
artculo 715 se comprende tanto a unas como a otras. Cules son las defensas y
excepciones oponibles? En el derecho francs se distinguen cuatro clases de excep
ciones, pero las mismas admiten una simplificacin en dos sectores: excepciones
generales u objetivas y excepciones personales. A su vez estas ltimas pueden
subdividirse en excepciones personales y puramente personales.
Esta clasificacin simplificada es la que encontramos en nuestro cdigo, cuyo
artculo 715 trata de las excepciones comunes a todos los deudores y excepciones
personales. La doctrina, a su vez, ha distinguido entre estas ltimas, las estrictamen
te personales, que no aprovechan en lo ms mnimo a los dems codeudores, y las
que aun siendo personales pueden repercutir y aprovechar parcialmente a los otros
codeudores.
Nos ocuparemos de estas situaciones.
Defensas y excepciones comunes. Son las llamadas tambin reales u objetivas,
porque interesan a todos los codeudores por igual y por lo tanto pueden ser opuestas
por cualquiera de ellos (art. 715,1* parte). Se sealan entre estas defensas: a) Las
causas de nulidad que afectan intrnsecamente a la obligacin, por ejemplo la falta
o ilicitud de la causa, la ilicitud del objeto, el error, dolo o violencia que comprenden
a todos los obligados, la falta de formas solemnes, etc. b) Las causas de extincin de
la obligacin (pago, novacin, compensacin, remisin; etc.) c) La imposibilidad
inimputable de cumplimiento y la prescripcin, d) Las modalidades (condicin,
plazo, etc.) que comprendan a todos los deudores en conjunto.
Defensa y excepciones personales con efectos Parcialmente extensivos. Se trata de
medios de defensa que si bien se relacionan exclusivamente con uno de los
deudores, sus efectos se propagan con relacin a otros en proporcin a la parte de
anul . Tales son los casos de la remisin parcial de la deuda y la confusin. Los
codeudores no beneficiados por la remisin hecha a uno de los obligados o no
comprendidos en la confusin, en el caso de ser demandados por el total de la deuda,
tienen derecho a oponer al progreso de la accin, como defensa, la existencia de esas
figuras extintivas, hasta la concurrencia de la parte del deudor a quien benefician y
a exigir que se deduzca de la accin el importe correspondiente. Por ejemplo: Pedro
y Pablo son deudores solidarios por cien mil pesos, de Juan. Este hace remisin
parcial de la deuda a favor de Pedro por la cantidad de cincuenta mil pesos. Si luego
pretendiera cobrarle a Pablo el total, o sea cien mil pesos, ste tendra derecho a
oponer la defensa de remisin de la deuda por el importe renunciado y aexigir que
la demanda se reduzca en esa proporcin. En lo que a la confusin concierne, si bien
de acuerdo al artculo 886 del cdigo, el principio es de que sus efectos son relativos,
nos remitimos a lo que hemos expuesto, anteriormente, al tratar las consecuencias
de esta figura en la solidaridad y a las situaciones de excepcin que pueden ocurrir.
Es menester aadir a estas defensas personales con efectos parcialmente
extensivos, el caso de la compensacin basada en el crdito de otro acreedor, puesto
que el artculo 830 del cdigo civil permite que cualquier deudor solidario pueda
invocar la compensacin del crdito del acreedor con el de otro codeudor solidario.
Asimismo, cuadra recordar que, en el caso especial del fiador solidario, le est
otorgado el derecho de utilizar todas las defensas propias del deudor principal,
salvo las que se funden en su incapacidad (arts. 2020 y 2021, cd. civ.).
Defensas y excepciones estrictamente personales. Se trata de las relacionadas
exclusivamente con uno de los obligados y de ningn modo pueden aprovechar a
los dems. La doctrina cita como ejemplo los siguientes: las causas de nulidad que
afectan nicamente a uno de los deudores, ya sea por su falta de capacidad, o por la
existencia de error, dolo o violencia a su exclusivo respecto; las modalidades (plazo,
condicin, cargo suspensivo y resolutorio) que ataen solamente a uno de los
deudores; y el concordato y la carta de pago que benefician a un solo deudor.
A este cuadro general habra que agregar el supuesto de las defensas que
exigen la concurrencia de todos los obligados para ser opuestas. Gal l i cita el caso de
rescisin del contrato, que para hacerse valer en juicio requiere la concurrencia de
la totalidad de los interesados. En el artculo 1614 del cdigo civil, encontramos un
ejemplo: "Siendo arrendada la misma cosa a dos o ms locatarios solidarios,
ninguno de ellos podr, sin consentimiento de los otros, restituirla antes de acabado
el tiempo de la locacin".
2. Efectos de la solidaridad con relacin a los deudores entre s. a) Nociones generales.
Hemos examinado hasta ahora, los efectos de la solidaridad pasiva en cuanto a las
relaciones de la parte acreedora con los deudores. Es lo que los autores llaman
cuestin de obligacin, haz vertical, relaciones externas de la solidaridad.
Hay, sin embargo, otro aspecto de los efectos de la solidaridad que presenta
tambin su inters jurdico: las relaciones internas de cada grupo, el haz horizontal,
la cuestin de distribucin, si se trata de los acreedores, y de contribucin, si se trata
de los deudores. Estas relaciones internas pueden no coincidir con lo que aparece
externamente en la obligacin. En efecto, es perfectamente posible que en la
obligacin solidaria figuren algunos acreedores que no lo sean en realidad o cuyo
inters sea desigual. En el grupo deudor, a veces, se da el caso de que algunos de los
obligados lo es slo en apariencia y existe un nico deudor, o que no todos los
deudores tienen una proporcin igual en la obligacin.
Estas cuestiones internas de la solidaridad entran en juego recin despus de
haberse solucionado el problema externo de la misma. Una vez que alguno o
algunos de los acreedores solidarios han percibido el crdito, o una vez que alguno
o algunos de los deudores han pagado la deuda, llega el momento de proceder al
reajuste interno entre los componentes de cada grupo, de acuerdo a las relaciones
que tengan entre s.
Vamos a examinar, ahora, cmo se reglan estas relaciones internas en la
solidaridad pasiva. En su momento haremos lo propio con la activa.
Debemos distinguir, en este tema, los efectos internos de la solidaridad pasiva
en las obligaciones de fuente contractual, de los que se operan en las derivadas de
los actos ilcitos.
b) Efectos internos de la solidaridad pasiva de fuente contractual. 1B) Distintas
posturasdoctrinarias. El problema de los derechos del deudor que ha pagado la deuda
solidaria, frente a sus codeudores, a fin de que se liquiden entre todos las cuestiones
concernientes a ese pago, tuvo sus dificultades en el derecho romano, en el que y por
no estar resuelto expresamente el punto, la doctrina encontr materia propicia para
la controversia. Tres fueron las posiciones adoptadas.
La primera sostuvo que el deudor solidario que ha pagado la deuda no tiene
accin recursiva contra los codeudores. La naturaleza esencialmente abstracta de la
obligacin solidaria indica que este reajuste definitivo interno es extrao a la esencia
de la institucin.
La segunda, consideraba que el codeudor que ha pagado la deuda tiene
indiscutiblemente accin recursiva para exigir a sus compaeros de grupo obliga*
cional, la contribucin proporcional de cada uno de ellos en cuanto al pago
efectuado. Cumplido el objetivo de la obligacin solidaria al efectuarse el pago de
la prestacin por uno de los deudores, parece lo ms justo que en lo atinente a las
consecuencias internas de la figura que nos ocupa, se restablezca la regla general de
la divisin de la obligacin, en tanto que ello sea posible.
Una tercera posicin -sostenida por Maynz- ensea que en esta materia de las
relaciones internas de cada grupo no caben soluciones absolutas: la accin del
deudor que efectu el pago, contra los dems obligados, proceder o no segn el
inters de cada uno de los deudores en la obligacin. La solucin debe determinarse
nicamente por las vinculaciones especiales existentes entre los interesados, con
independencia de la solidaridad y de acuerdo a las circunstancias particulares del
caso. De la exposicin de Maynz surge que si el deudor que realiz el pago se haba
obligado ante el acreedor nicamente por favorecer a sus codeudores y sin obtener
ventajas en el contrato, es evidente que una vez efectuado el pago tiene accin para
reclamar a sus codeudores todo lo que hubiese pagado. Por el contrario, si el deudor
que pog la prestacin era el nico interesado en el vnculo obligacional y los dems
figutban en el contrato slo de favor, es evidente que aqul no tiene accin alguna
cor tra quienes han figurado nada ms que en apariencia en la obligacin. Finalmen
te, i tanto el obligado que pag, como los dems integrantes del grupo pasivo,
eonfrajeron la obligacin en beneficio comn y tenan por consiguiente en ella su
respectivo i nters, el que ha efectuado el cumplimiento tiene accin recursiva contra
los deudores, en la medida de sus correspondientes cuotas a fin de que le hagan el
reembolso proporcional. Esta contribucin de los codeudores puede no ser por
partes iguales, sino, como acaba de decirse, en la medida del inters que cada uno
de ellos y el deudor que satisfizo el crdito, tengan en la obligacin.
2a) Sistema del cdigo civil argentino. Vl ez Sr sfiel d opt por este ltimo
sistema, que es el adecuado. Buena idea de ello lo dan los artculos 708,717 y 689 del
cdigo y la nota al artculo 708 tomada de Maynz.
El artculo 717 dispone que las relaciones de los codeudores solidarios entre
s, que hubiesen pagado la deuda por entero se reglarn como est dispuesto en el
artculo 689. Este ltimo texto, que tuvimos oportunidad de comentar al tratar igual
tema en las obligaciones indivisibles, expresa lo siguiente:
"Las relaciones de los acreedores conjuntos entre s, o de los deudores
conjuntos entre s despus que uno de ellos hubiese cumplido una obligacin
divisible o indivisible, se reglarn de la manera siguiente:
l 2) Cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar una cuota igual o
desigual designada en los ttulos de la obligacin o en los contratos que entre s
hubiesen celebrado;
2a) Si no hubiese ttulos o si nada se hubiese prevenido sobre la divisin del
crdito o de la deuda entre los acreedores y deudores conjuntos, se atender a la
causa de haberse contrado la obligacin conjuntamente, a las relaciones de los
interesados entre s y a las circunstancias de cada uno de los casos.
3a) Si no fuese posible reglar las relaciones de los acreedores o deudores
conjuntos entre s, se entender que son interesados en partes iguales y que cada
persona constituye un acreedor o un deudor".
Ya dijimos que en la redaccin de este artculo debe hacerse una rectificacin
cuando reza: "cada uno de los acreedores conjuntos debe pagar"; debemos enten
derla como si dijera: cada uno de los acreedores conjuntos tiene derecho a recibir y
cada unode los deudores conjuntos debe pagar". Haremos, ahora, una aplicacin de
este texto legal al caso de la solidaridad. De l resultan las siguientes consecuencias:
La accin recursiva se otorga en la medida del inters de los obligados en la
deuda solidaria, de acuerdo a las relaciones mantenidas entre s. Cuando la obliga
cin ha sido contrada en inters de todos los deudores, todos deben concurrir en
proporcin de ese inters, que puede ser igual o desigual.
Para determinar la existencia y la medida de ese inters comn, el artculo 689
indica que debe estarse a lo que surja de los ttulos constitutivos de la obligacin o
de los contratos que internamente hubiesen celebrado los codeudores. En la hip
tesis de no existir tal documentacin o de no aclararse en ella la proporcin de cada
parte, deber atenderse a la causa de haberse contrado la obligacin conjunta, a las
relaciones de los interesados entre s y a las circunstancias del caso. Es decir, que en
este supuesto debe recurrirse a los antecedentes y finalidades de la contratacin, y
a la constelacin fctica de la misma. As, por ejemplo, si los codeudores han sido
socios y la obligacin ha sido convenida para los negocios de la sociedad, o si han
sido condminos y el conjunto se ha celebrado en beneficio del condominio, es
indudable que la proporcin de los interesados en esas relaciones jurdicas, ayudar
a esclarecer la medida del inters que han tenido al contraer, en los respectivos casos,
la deuda solidaria. En la decisin final los jueces tienen un amplio poder de
apreciacin.
Si ningunodeestos elementos de juicio permite establecer la proporcin de los
obligados, la ley pone trmino a la cuestin: "se entender que son interesados por
partes iguales" (art. 689, inc. 3).
Ocurre, a veces, que no todos los deudores de una obligacin solidaria estn
interesados en la misma y en realidad alguno o algunos de ellos figuran nada mas
que por hacer un favor al verdadero deudor, movidos por sentimientos de amistad
y al solo efecto de facilitar la realizacin del contrato. As pasa con los llamados
documentos de complacencia. En tales supuestos, en la relacin de obligacin, es
decir, frente al acreedor, los deudores de complacencia son verdaderos deudores y
por consiguiente estn obligados a cumplir la prestacin, pero en la relacin interna,
en cambio, quien ha figurado de esa manera en la deuda, tiene derecho a ser tratado
de distinto modo. Cuando el que ha pagado la prestacin al acreedor es un deudor
que en la relacin interna del grupo no lo era en realidad, puede reclamar al
codeudor o codeudores verdaderamente interesados, el reintegro de lo pagado. Si
quien efectu el pago fue quien en cuanto a la relacin interna respecta es el nico
y verdadero deudor, carece de derecho para reclamar contribucin alguna a los
compaeros de grupo que solamente figuraban de complacencia, como tales.
En esta accin recursoria -que Puig Br ut au llama muy acertadamente "accin
de nivelacin"- el deudor que ha efectuado el pago y tiene derecho a exigir de sus
cointeresados la contribucin correspondiente, puede hacer valer dos fundamentos
jurdicos diferentes:
a) Le es dado ejercitar la accin que nace de las relaciones que unan a los
deudores y en virtud de las cuales contrajeron la obligacin solidaria. Si entre las
partes exista una sociedad, la accin a emplear ser la que surja del mandato (actio
mandati). Si la vinculacin que una a las partes importaba nada ms que una
comunidad de intereses, la accin ser la que nace de la gestin de negocios
(negotiomm gestio).
b) Tiene, tambin, a su favor, el deudor, la accin que nace del pago con
subrogacin, conferida por los artculos 768, inciso 2 y 771, inciso 3 del cdigo civil,
accin que se acuerda en la medida del pago efectuado.
La eleccin entre una y otra va legal tiene sus repercusiones desde el punto
de vista de las ventajas que representan para el accionante. Es indudable que tanto
por medio de las acciones que nacen del mandato o de la gestin de negocios, como
por la que emana de la subrogacin, se obtiene el objetivo fundamental de requerir
la contribucin de la parte de los codeudores, pero la diferencia estriba en que si se
ejercan las acciones emanadas del mandato o de la gestin de negocios, el deudor
que efectu el pago tiene derecho a reclamar a los coobligados, los intereses
devengados desde la fecha en que hizo el desembolso correspondiente (arts. 1950 y
2298, cd. civ.). Con la accin que nace de la subrogacin, en cambio, los intereses
correran slo a partir de la fecha en que los compaeros de obligacin quedaron
constituidos en mora, que puede no coincidir con la poca del pago efectuado. Pero
a su vez la accin nacida de la subrogacin tiene una ventaja con respecto a las otras
acciones mencionadas y es que mediante el ejercicio de la misma se conservan
intactas a favor del solivas, las garantas de la deuda originaria (hipotecas, prendas,
fianzas etc) (arts. 767 y 771, cd. civ.), que de haberse ejercitado las acciones
emergentes del mandato o de la gestin de negocios, no se habran mantenido.
La doctrina coincide en que como no se trata de medios opuestos, el deudor
puede acumular el empleo de ambas vas legales, con lo que se asegura todos los
beneficios que de las mismas fluyen.
3a) La medida de la accin recursoria. Los principios de la solidaridad tienen sus
efectos nicamente en las relaciones de la parte acreedora con la parte deudora, vale
decir en el haz vertical, en la relacin de obligacin. Pero una vez efectuado el pago
de la prestacin, la solidaridad se extingue y en las vinculaciones internas de ambos
grupos, tanto el crdito como la deuda deben considerarse como simplemente
mancomunados.
Es as que al deudor que ha efectuado el pago, la accin recursoria que le es
concedida contra sus coobligados, est limitada a la parte que a cada uno de ellos le
corresponda en la deuda solidaria (arts. 689, inc. 1y 771, cd civ.). Por ejemplo, si
Pedro ha pagado a Pablo la obligacin de noventa mil pesos que le deban solidaria
mente con Juan y Luis, la accin recursoria que tiene contra estos ltimos debe ser
ejercitada de manera de reclamar a Juan, treinta mil pesos y a Luis treinta mil pesos,
salvo que de las relaciones contractuales existentes en el respectivo grupo se hubiera
dispuesto otra forma de participacin en la deuda.
Esta limitacin rige aun cuando el deudor que ha pagado la obligacin
solidaria se hubiera hecho otorgar una subrogacin convencional por el acreedor.
Las reglas referentes a la accin recursoria son susceptibles de modificacin
en los casos en que algn codeudor lo haya sido nicamente de complacencia, como
refuerzo de garanta. En tal caso, el deudor aparente que ha pagado la deuda
solidaria, al ejercer la accin recursoria no tiene por qu hacer deduccin alguna,
pero al dirigir su demanda por el total de la prestacin contra los dems codeudores,
deber reclamar a cada uno la parte que tengan en la misma. En cambio, si el deudor
que efectu el pago fuera el nico interesado en el negocio, no tendr accin alguna
contra sus coobligados que lo fueron slo de complacencia.
Iguales pautas caben si la extincin dla obligacin se hubiera hecho por otros
medios, tales como dacin en pago, novacin, compensacin, etctera.
En las obligaciones cambiaras, el pago realizado por un endosante, puede dar
lugar a acciones de regreso contra los endosantes anteriores o contra el librador,
cuyo rgimen est previsto por el articulo 51 del decreto-ley 5965/ 63 de reformas al
cdigo de comercio y difiere del que estamos explicando.
4) Insolvencia de uno de los deudores. En la relacin acreedores deudores, en las
obligaciones solidarias, hemos visto que la insolvencia de uno de los deudores la
soportan los dems codeudores. El acreedor, demostrada la insolvencia del deman
dado, puede reclamar el pago contra los dems obligados (art. 705, cd. civ.).
En la relacin interna del grupo deudor, en cambio es necesario hacer la
nivelacin correspondiente, en lo que concierne a la insolvencia de uno de los
obligados, y el artculo 717 en su ltima parte ha previsto la siguiente regla: "Si
alguno de los deudores resultare insolvente, la prdida se repartir entre todos los
solventes y el que hubiese hecho el pago". Por ejemplo: Pedro ha pagado ntegra
mente el importede cien mil pesos que adeudaba en forma solidaria junto con Pablo,
Juan y Santiago. Promovida por Pedro la accin recursoria contra sus compaeros
de grupo, resulta que Pablo es insolvente y por lo tanto no es posible cobrar su parte.
La cuota de este deudor insolvente debe ser soportada por todos los dems
codeudores, vale decir en el ejemplo dado, por Pedro que hizo el pago, y por Juan
y Santiago.
La insolvencia de un codeudor puede ser anterior o posterior al pago realiza
do. La solucin de la ley es la misma para ambas situaciones. Sal vat opina, sin
emba rgo, que el artculo se refierea la insolvencia anterior. En cuantoa la insolvencia
sobreviniente, segn l, debe ser soportada tan slo por el deudor que efectu el
pago pues de haber actuado con diligencia, habra podido cobrar antes de que el
codeudor cayera en insolvencia. Laf ail l e, Gal l i, Busso, Ll ambas y Bor da, propician
una solucin menos rigurosa, que es la que nos parece preferente: la insolvencia
sobreviniente tambin debe ser soportada en la forma que indica el artculo 717,
ltimo prrafo, salvo que el deudor que efectu el pago hubiera obrado de manera
negligente al reclamar la contribucin al codeudor que cay despus en estado de
insolvencia, en cuyo caso aqul debe soportar por s todas las consecuencias (art. 512,
cd. civ.).
5a) Insolvencia y dispensa de solidaridad. No ha sido pacfica la dilucidacin del
problema que presenta la insolvencia de uno de los deudores, cuando alguno de
ellos hubiera sido dispensado de la solidaridad por el acreedor en la forma que el
artculo 704 permite.
En el derecho francs, a inspiracin de Pot hier , un sector doctrinario sostiene
que la parte correspondiente al codeudor liberado de la solidaridad, en la cuota del
codeudor insolvente, debe ser soportada por el acreedor.
Otro grupo doctrinario -afirmndose en el texto del artculo 1215 del cdigo
civil francs, que en su parte final reza inequvocamente: "la porcin de los
insolventes ser contributivamente repartida entre todos los deudores, aun entre
aquellos precedentemente liberados de la solidaridad por el acreedor"- interpreta
que la parte del deudor insolvente debe ser pagada por todos los codeudores, aun
por el o los deudores que hubieran sido eximidos de la solidaridad por el acreedor.
La opinin emitida por uno de los redactores del cdigo civil francs, Bicot de
Pr ameneu, en la Exposicin de motivos del ttulo de las obligaciones es suficientemente
aclaratoria: "Basta recordar que el pacto primitivo que ha establecido la solidaridad
contiene dos obligaciones bien distintas, la una entre acreedor y los deudores, la otra
entre cada deudor y sus codeudores. Cuando el acreedor descarga a uno de ellos de
la solidaridad, hace uso de una facultad resultante de la primera convencin, porque
el que puede demandar el pago de todo, puede limitarse al pago de una parte. Pero
el deudor que no ha pagado sino una parte, porque as lo ha querido el acreedor, no
est exento de la segunda obligacin formulada entre los deudores solos. Esta
segunda obligacin es absolutamente extraa al acreedor; ella subsiste en tanto que
los deudores no hayan arreglado cuentas entre s o tengan cuentas que arreglar.
Ahora bien, uno de los puntos esenciales de esta obligacin es que la porcin de los
insolventes sea repartida entre todos ellos: tanto como el deudor no puede sustraer
se a ella no es permitido al acreedor eximir de ella al deudor".
En nuestro derecho no existe un texto suficientemente claro como el artculo
1215 francs. El artculo 717 en su ltimo prrafo, se limita a establecer que la parte
del deudor insolvente ser repartida entre todos los solventes y el que hubiera hecho
el pago, sin hacer distingos con respecto a la hiptesis en que hubiera alguno de los
deudores dispensado de la solidaridad por el acreedor. La doctrina nacional ha
interpretado casi unnimemente que el deudor dispensado de la solidaridad por el
acreedor, a pesar de esa circunstancia, debe contribuir proporcionalmente al pago
de la parte del insolvente. Ha destacado bien Laf ail l e que "aunque esta parte final
del artculo 717 no es tan expresiva como su fuente, dice lo bastante para el fin
perseguido".
Una solucin ms podra darse a este problema: la parte del deudor insolvente
debera ser soportada por los dems codeudores, excluido el liberado de la solida-
ridad por el acreedor. Este temperamento ha sido rechazado de plano por toda la
doctrina.
En las soluciones que estamos exponiendo se ha tenido en cuenta la remisin
de la solidaridad efectuada con anterioridad a la insolvencia del codeudor. En el
artculo 1215 del cdigo civil francs, por ejemplo, se alude a los codeudores
"descargados precedentemente de la solidaridad". La mayora de los autores
nacionales no se ha planteado el supuesto de la liberacin de la solidaridad otorgada
con posterioridad a la insolvencia. Bor da ha previsto la hiptesis y la resuelve as: "Si
se prueba que el acreedor conoca la insolvencia de uno de los codeudores no
obstante lo cual liber de la solidaridad a otro, parece indudable que el pago de la
parte del insolvente debe pesar exclusivamente sobre el acreedor".
Reiteramos aqu la advertencia de que todas las previsiones legales a que nos
hemos venido refiriendo, tienen en mira los casos en que todos los deudores estn
interesados internamente en la contratacin de la obligacin solidaria, pero si en las
relaciones internas del grupo hubiera algn deudor que slo ha intervenido de
complacencia, dichos principios deben ser sometidos al correspondiente reajuste -
tal como lo hemos explicado en la parte pertinente de nuestra exposicin-, y el
deudor que se oblig nicamente como refuerzo de garanta, no tendr que
contribuir, tampoco, en el supuesto de insolvencia de alguno de los codeudores. Los
codeudores realmente interesados en el negocio son los que debern soportar dicha
insolvencia.
c)La accin de contribucin en las obligaciones que surgen de los actos ilcitos. En este
sector es necesario distinguir lo que ocurre en materia de delitos y cuasi delitos,
cuando hay pluralidad de responsables.
1) En los delitos, cuando uno de los coautores, consejeros o cmplices, paga
la indemnizacin del dao causado, la ley no le reconoce derecho para demandar a
los otros obligados contribucin alguna (art. 1802, cd. civ.).
2a) En materia de cuasi delitos hay que distinguir, a su vez, si se trata de la
responsabilidad directa o de la responsabilidad indirecta. Si se trata de un co
partcipe del hecho que indemniza una porcin mayor que la que le corresponde, la
ley le reconoce el derecho de ejercitar, contra los dems responsables directos, la
accin de reintegro, en la proporcin correspondiente (art. 1109, reformado por la
ley 17.711). En la medida de esta accin hay que tener en cuenta la proporcin de
culpa que exista en la respectiva responsabilidad.
En cambio cuando la indemnizacin ha sido pagada por un responsable
indirecto, la doctrina y la jurisprudencia consideran que no se est ante una
obligacin solidaria, sino ante una obligacin in solidum, y la accin de reintegro
contra el obligado directo es reconocida por el cdigo civil, por la totalidad de lo que
aqul hubiera pagado (art. 1123).
Al ocuparnos de los actos ilcitos, en la parte pertinente de nuestra obra,
volveremos sobre el tema (n 3, in fine y n2 4).
d) Ln accin de contribucin en las obligaciones solidarias que nacen de la ley. En
estas obligaciones como son las emanadas de los artculos 1945, 2281, 2689,3870 y
2003 del cdigo civil, 140,301,374,386,337,369 del cdigo de comercio, 6 y 10 de la
ley 11.645, y las leyes 9688,12.713,11.867,12.961,12.962, etc., para fijarla medida en
que procedo la accin recursoria a favor del coobligado que ha efectuado el pago
total de la prestacin, ser necesario atenerse a las relaciones que vinculan a los
deudores entre s, y la responsabilidad que, en la realidad de los hechos incumba, en
el deber de cumplir, a cada uno de los deudores que por imposicin de la ley deben
afrontar solidariamente la ejecucin de la prestacin.
Dada la diversidad de situaciones que pueden presentarse, es inevitable
adaptar la solucin de cada caso concreto a las particularidades que lo caractericen.
C. Efectos de la solidaridad activa. 1. Efectos entre la parte acreedora y la arte deudora.
Tambin en la solidaridad activa y en lo que concierne a las relaciones de los
acreedores solidarios con el deudor, es preciso distinguir los efectos principales de
los secundarios. Los primeros se relacionan: 1) Con el derecho de cualquiera de los
acreedores para reclamar el pago de la totalidad de la prestacin. 2) Con la
posibilidad de que entre cualquiera de los acreedores y el deudor, se opere la
novacin, la compensacin, la remisin o la confusin de la obligacin. Los efectos
secundarios se refieren a: 1) La extincin de la obligacin por la imposibilidad
inimputable de cumplimiento. 2) La interrupcin de la prescripcin por actos
realizados por cualquiera de los acreedores. 3) La constitucin en mora por la
actividad de cualquier acreedor y la demanda de intereses promovida por uno de
los sujetos activos de la obligacin. 4) La cosa juzgada operada en un juicio en que
ha sido parte uno solo de los acreedores.
Estudiaremos estos efectos, seguidamente.
a) Efectos principales. 1) Exigibilidad de la obligacin. El principio general ha sido
instituido porel artculo 705 del cdigo, en su primera parte, segn el cual cualquiera
de los acreedores tiene el derecho de exigir el pago de la deuda por entero.
A su vez, el pago efectuado por el deudor o los deudores, a cualquiera de los
acreedores solidarios, en principio, extingue la obligacin (arts. 706 y 731, cd. civ.).
Principio de prevencin. La pluralidad de acreedores, sin embargo, puede
complicar la sencillez de este panorama en el caso de que varios de ellos separada
mente exijan al deudor el cumplimiento de la prestacin. La ley ha puesto remedio
a esta perspectiva por medio del llamado principio de prevencin, del que ya hemos
hablado al tratar de las obligaciones indivisibles, no obstante lo cual volveremos
sobre el mismo.
Este principio de prevencin consiste en la preferencia que la ley acuerda al
acreedor que ha demandado el cobro del crdito, en el sentido de que el pago debe
serle hecho a l y no a otro acreedor. Tal preferencia ha sido consagrada en los
artculos 706 y 731, inciso 2 del cdigo civil. En ambos se determina que el deudor
debe pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado
por alguno de ellos. En su parte final el artculo 706 reitera el concepto: "Pero si hubiese
sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a ste". En
sntesis: antes de que alguno de los acreedores accione reclamando el pago del
crdito, todos estn en un pie de igualdad y cualquiera de ellos puede percibir el
crdito, pero una vez que uno cualquiera de los acreedores demanda el pago, el
deudor no puede pagar vlidamente nada ms que al acreedor que accion.
Este principio de prevencin, que los autores franceses llaman le prix de la
course o "la carrera de obstculos" importa, segn Demol ombe, una especie de toma
de posesin del crdito. Hay, sin embargo algunos problemas en cuanto a su
funcionamiento.
Para que el derecho de prevencin se configure, el acreedor debe promover
una demanda judicial contra el deudor o deudores. No bastan las simples reclama
ciones privadas. Se exige, adems, que la demanda haya sido notificada a la parte
obligada, y que haya sido presentada en tiempo y forma.
Si todos los acreedores han promovido juntos la demanda, no existe prioridad
respecto a ninguno. El pago, en este caso, en nuestra opinin, debe hacerse en el
juicio promovido y a nombre de todos los acreedores.
En la hiptesis deque los acreedores hubieran demandado separadamente el
cobro del crdito, la doctrina mayoritaria se inclina en el sentido de que el deudor
o deudores estn obligados a pagar al primero que notific la demanda. Si todos
hubiesen notificado en el mismo da, algunos autores confieren la prioridad de
acuerdo a la hora de la notificacin, pero nos parece preferible la opinin de quienes
sostienen que en ese supuesto debe oirse a los otros acreedores y si mediara
oposicin de algunos de ellos, es menester consignar el pago judicialmente.
El deudor tiene que respetar el derecho de intervencin. El pago total o parcial
que hiciera sin atenerse al mismo sera un pago mal hecho y en trminos generales
puede sentarse la regla de que no habra quedado liberado de la obligacin y estara
expuesto a tener que pagar de nuevo al acreedor que tiene a su favor el derecho de
haber prevenido en la exigibilidad del crdito.
Por ltimo cabe considerar el supuesto de cobro parcial de la obligacin.
Cuando en virtud de la actividad desplegada p>or uno de los acreedores solidarios
se obtiene solamente un pago parcial, se suscita la duda acerca de si hay que
interpretar que tal pago ha sido hecho en inters comn de todos los acreedores, o
si por el contrario hay que suponer que corresponde imputarlo a la parte proporcio
nal que el coacreedor que cobr tenga en el crdito. La doctrina se ha inclinado en
el primero de los sentidos: el acreedor, an al recibir el pago parcial, acta presun
tivamente en inters comn y p>or lo tanto cabe imputarlo a la integridad de la
obligacin.
2a) Novacin, compensacin, remisin de deuda y confusin. El artculo 707 del
cdigo civil, en su redaccin originaria, acordaba a estas cuatro figuras extintivas
efectos similares al pago. De tal manera, operada cualquiera de ellas, entre cualquie
ra de los coacreedores solidarios y el deudor o deudores, se extingua la obligacin.
Hay que hacer notar, eso s, que en cuanto a la relacin interna respecta, las partes
de cada grupo deban reajustar, entre s, la situacin resultante de estas medidas
extintivas (art. 708, cd. civ.).
La ley 17.711 ha excluido del artculo 707 a la confusin y como el artculo 866
del cdigo asigna a esta figura extintiva, en materia de obligaciones solidarias, nada
ms que efectos con respecto a los acreedores o deudores entre los cuales ocurre, es
indudable que la intencin del legislador ha sido mantener la propagacin de los
efectos de la novacin, la compensacin y la remisin a todos los coacreedores, aun
cuando haya sido parte en ellas nada ms que uno de estos. En cambio, en cuanto
se relaciona con la confusin, el pensamiento legal se ha orientado en el sentido de
circunscribir sus alcances a las partes entre las cuales ocurre. Este objetivo, sin
embargo, puede presentar dificultades para su logro como lo hemos explicado al
ocuparnos de los efectos de la confusin en la solidaridad pasiva. Nos remitimos a
lo all expuesto.
b) Efectos secundarios. Situaciones similares a las de la solidaridad pasiva. l fi) La
imposibilidad de cumplimiento de la prestacin por causas no imputables al
obligado, la interrupcin de la prescripcin ocasionada por la actividad de uno de
los acreedores solidarios, la constitucin en mora y los efectos de la demanda de
intereses por obra de uno de los acreedores, la cosa juzgada producida en el pleito
en que ha sido parte uno solo de los sujetos activos, no difieren sustancialmente en
cuanto a sus consecuencias de las situaciones semejantes que se producen en la
solidaridad pasiva.
Damos por repetido, aqu mutatis mutandi, lo tratado anteriormente con
referencia a tales temas.
2) Sucesin en los derechos de los acreedores solidarios. Al considerar el punto
relativo a los efectos de la muerte de uno de los deudores solidarios dijimos que, en
lo que a los herederos concierne, la ley los haca concurrir en la deuda del causante
en proporcin a su cuota hereditaria, siempre que la prestacin fuera divisible (art.
712, cd. civ.). Los herederos del deudor, quedan, pues, como deudores de la
obligacin de su causante, en forma simplemente mancomunada.
Lo mismo acontece cuando se trata de la muerte de uno de los acreedores
solidarios. Cada uno de sus herederos tendr derecho a exigir o recibir del deudor
o deudores, nada ms que la cuota que le corresponda en el crdito, conforme a su
participacin en la herencia (art. 712, cd. civ.). En consecuencia, para tener derecho
a reclamar y percibir la totalidad del crdito solidario, los herederos del acreedor
fallecido deben actuar todos juntos. Solamente mediante esta accin conjunta
pueden ejercitar los derechos que emanan de la solidaridad activa de que era parte
el autor de la sucesin.
2. Efectos internos de la solidaridad activa. De manera semejante a lo que ocurre
en la solidaridad pasiva, una vez que uno de los deudores ha efectuado el pago, en
la solidaridad activa tenemos que afrontar tambin las cuestiones que se suscitan
despus que uno de los acreedores ha cobrado el crdito, en lo que respecta a la
distribucin del mismo entre los coacreedores.
El rgimen que impera en esta materia, de acuerdo a lo que disponen los
artculos 708, 717 y 689 del cdigo civil, puede resumirse as: a) Si todos los
acreedores que figuran en la obligacin lo son en realidad y uno de ellos ha percibido
la totalidad del crdito, debe entregar a sus compaeros de grupo la parte que les
corresponde en la medida que cada uno de ellos tenga en el mismo. Si no procede
de esa manera, sus coacreedores tienen accin para reclamarle sus respectivas
cuotas. Esta accin es la que surge de la causa de la solidaridad, o sea que ser la
emergente del mandato, si exista sociedad, entre los coacreedores; y la de la gestin
de negocios si mediaba una simple comunidad, b) Cuando la prestacin ha sido
recibida por un acreedor solidario que slo figuraba en apariencia en la obligacin,
vale decir, simplemente para facilitar el cobro, pero que en realidad en la ntima
relacin de su grupo no tena inters alguno, los dems acreedores solidarios tienen
accin para reclamarle ntegramente el pago de la prestacin, en proporcin a su
respectivo inters en el crdito, c) Si el cobro ha sido realizado por el acreedor que
es el nico interesado en la obligacin, en tanto que los dems figuran nicamente
de nombre en la misma, aqul tiene derecho a retener ntegramente para s lo que
hubiera percibido y sus coacreedores no tienen accin para reclamarle participacin
alguna, d) Para la determinacin de la verdadera situacin de hecho en la relacin
ntima del grupo acreedor, o sea si todos los integrantes estn realmente interesados
en la obligacin, o si hay algunos que han figurado nada ms que de nombre, como
asimismo para el esclarecimiento de cul es la cuota que corresponde a cada
interesado, rigen las pautas establecidas por el artculo 689 del cdigo civil, acerca
del cual nos hemos detenido al tratar igual problema en la solidaridad pasiva.
V. CESACION DE LA SOLIDARIDAD
A. En cuanto a la solidaridad pasim. 1. Introduccin. La ley ha previsto nicamen
te el fenmeno de la cesacin de la solidaridad en cuanto al aspecto pasivo de la
figura y por la va unilateral de la renuncia del acreedor a los derechos que le confiere
la misma.
El acreedor puede renunciar a la solidaridad con respecto a todos los deudores
solidarios, en cuyo supuesto la renuncia es absoluta, o con relacin a alguno de los
obligados, en cuya hiptesis la renuncia es relativa.
La renuncia a la solidaridad, sea absoluta o relativa, no afecta al crdito ni a
la deuda en s mismos. A pesardetal renuncia la obligacin queda substancialmente
intacta, con la nica variante de que al cesar la solidaridad viene a quedar en
situacin de obligacin simplemente mancomunada, en la medida en que haya sido
hecha la renuncia. La renuncia a la solidaridad, pues, no importa la remisin de la
deuda. La remisin de la deuda, en cambio, trae tras de s la extincin de la
solidaridad. Veremos, a continuacin los casos de renuncia absoluta y relativa del
instituto que estamos estudiando:
2. Renuncia absoluta a la solidaridad. "La obligacin solidaria -reza el artculo
704, primera parte-, perder su carcter en el nico caso de renunciar el acreedor
expresamente a la solidaridad, consistiendo en dividir la deuda entre cada uno de
los deudores".
Se exige, aqu, que, la manifestacin de la voluntad sea expresa, vale decir que
sin necesidad de ser sacramental, tiene que estar concebida en trminos lo suficien
temente precisos como para que no quede duda sobre el particular. Basta, pues, con
que las expresiones empleadas indiquen claramente la intencin de di vidir el crdito
con respecto a todos los deudores.
Para que esto ocurra, la prestacin debe ser susceptible de fraccionamiento. Si
la misma fuera indivisible, la renuncia a la solidaridad dejara intactos los efectos de
la indivisibilidad, a los cuales nos hemos referido oportunamente.
3. Renuncia relativa a la solidaridad. Esta renuncia relativa es la que el acreedor
hace en beneficio de alguno de los deudores nicamente, de manera que la
solidaridad contine con respecto a los restantes, con deduccin de la cuota del
deudor o de los deudores liberados de la solidaridad. Es que al otorgarse la remisin
parcial de la solidaridad por parte del acreedor, el o los deudores beneficiados por
esa liberacin, quedan en calidad de deudores mancomunados y por lo tanto
obligados nada ms que por su parte proporcional en la prestacin. Por ejemplo:
Pedro, Pablo y Juan, son deudores solidarios de Andrs, por noventa mil pesos.
Andrs hace remisin de la solidaridad enbeneficiode Pedro. En consecuencia, ste
queda, en lo sucesivo, en situacin dedeudor mancomunado y debe pagar nada ms
que treinta mil pesos. Pablo y Juan, por el contrario, siguen en la condicin de
deudores solidarios, con la deduccin de la cuota de Pedro, es decir por sesenta mil
pi>sos. As resulta del artculo 704 del cdigo, que dice en su segunda parte: "Pero
si se renunciare a la solidaridad slo en provecho de uno o de algunos de los
deudores, la obligacin continuar solidaria para los otros, con deduccin de la
cuota correspondiente al deudor dispensado de la solidaridad".
Esta disposicin de la ley requiere algunas aclaraciones: a) Los efectos de esta
renuncia parcial se refieren a las relaciones del acreedor con los deudores. En la
relacin de los deudores entre s, a pesar de esta renuncia a la solidaridad, conservan
stos el derecho a los reajustes que proceden de acuerdo a la situacin real que
tengan internamente en la deuda. Puede ocurrir, tambin, que a pesar de haber sido
liberado de la solidaridad uno de los deudores, tenga que concurrir a pagar la parte
de un codeudor insolvente (art. 717, ltima parte). Acerca de este problema hemos
hecho, son anterioridad, el desenvolvimiento pertinente.
b) La renuncia parcial puede ser expresa o tcita. La expresa es la que el
acreedor hace mediante una declaracin suficientemente clara de su voluntad de
liberar a alguno de los deudores de los efectos de la solidaridad. La tcita, segn el
artculo 705 es la que surge de la actitud del acreedor al reclamar slo la parte de un
deudor o haber de otro modo consentido en la divisin de la deuda con respecto a
uno de los obligados.
La disposicin legal precedentemente recordada habla de "reclamacin de
slo la parte del deudor" y este modo de expresarse ha dividido a la doctrina acerca
de si tal reclamacin exige demanda judicial o basta un requerimiento extrajudicial.
Por nuestra parte nos inclinamos por esa ltima doctrina, con la salvedad de que
exigimos que el requerimiento extrajudicial sea hecho en forma autntica e indubi
table, vale decir por medio de un instrumento pblico. Lo contrario significara
exponer la suerte de la solidaridad a medios de renuncia que no ofrecen seguridad
alguna.
Contina el artculo 705 refirindose a la actitud del acreedor que "de otro
modo hubiera consentido la divisin de la deuda". La doctrina expone como
ejemplo, el otorgamiento de un recibo por la parte que corresponda a alguno de los
deudores. Se interpreta que quien recibe de uno de sus deudores solidarios la parte
proporcional que tiene en la obligacin, consiente tcitamente la extincin de la
solidaridad.
Hay acuerdo entre los autores en que si el acreedor, al percibir la parte de la
deuda, hace al mismo tiempo una expresa reserva de sus derechos a hacer valer la
solidaridad, el recibo de la parte no tendra el efecto de renuncia.
Cuando la cantidad reclamada por el acreedor a uno de los deudores, o
recibida de uno de los deudores, es mayor que el importe de su respectiva cuota,
somos de la opinin de que salvo expresa aclaracin del acreedor, no debe presumir
se la cesacin de la solidaridad. Si se tratara de un importe menor que la cuota
respectiva del deudor, parece lo lgico suponer la intencin de otorgar una renuncia
relativa a la solidaridad.
c) La renuncia expresa o tcita hecha en beneficio de alguno de los deudores,
deja la solidaridad intacta en cuanto a los dems, pero con deduccin del importe de
la cuota del deudor dispensado de la solidaridad. Por dos veces lo dice la ley (arts.
704 y 705).
Esta solucin no ha sido admitida pacficamente por la doctrina. La fuente de
nuestro artculo 704, segn D e G sper i , es el artculo 1210 del cdigo civil francs, y
los artculos 1018,1019 y 1021 del Proyecto de Fr ei t a s. En la doctrina francesa no es
aceptada sin discusin la limitacin que el artculo 1210 impone al acreedor, en
cuanto a que en su accin contra los dems deudores debe deducir la cuota del
d eu d o r l i b erad o d e sol i d ari d ad . En nuestro oas. C o l mo ha considerado inintelicible
la ltima parte del artculo 704, que impone la deduccin de la cuota del deudor
liberado. Para l, se est haciendo, en dicho artculo, una confusin entre la renuncia
a la solidaridad y la renuncia al crdito. Si lo que se renuncia es nicamente la
solidaridad, lo lgico sera que el acreedor conservara su derecho solidario e ntegro
con relacin a losdems deudores. De tal manera, y segn dicho autor, la deduccin
de que habla el artculo 704 no cabra cuando slo se ha renunciado a la solidaridad
sino cuando se ha hecho remisin del crdito a favor de alguno de los deudores. De
la misma opinin es Ll ambas.
Sal vat , Busso y Bor da aceptan, en cambio, el contenido del artculo 704. Es la
solucin que a nuestro entender debe prevalecer, no slo porque la ley la ha
adoptado por dos veces (arts. 704 y 705) sino porque entre las finalidades de la
solidaridad no est la de consagrar ese discrecionalismo del acreedor que importa
la facultad de liberar a su arbitrio aun codeudor de los efectos de esta figura jurdica,
pretendiendo al mismo tiempo mantener intacto su derecho contra los dems.
d) Se han planteado los autores el interrogante acerca de si el acreedor que ha
renunciado a la solidaridad con respecto a uno de los deudores podra conservar su
accin ntegra contra los dems, sin la deduccin que imponen los artculos 704 y 705
del cdigo, por medio de una reserva expresa de sus derechos. Entendemos, con la
mayora de las opiniones, que tal perspectiva es inadmisible, pues las disposiciones
de los artculos mencionados no pueden dejarse unilateralmente de lado. Para
conseguir tales efectos sera menester la concurrencia de la voluntad de todos los
interesados.
B. Cesacin de la solidaridad activa. La solidaridad pasiva puede cesar -como
acaba de verse- por la renuncia absoluta o relativa del acreedor. Concebida la
solidaridad pasiva en beneficio de la parte acreedora, es lgico que quede sin efecto
por la sola voluntad de la misma
La solidaridad activa, en cambio, para extinguirse requiere la concurrencia de
todos los interesados, tanto la de los componentes del grupo activo como la de los
del sector pasivo. La medida de la cesasin de esta solidaridad resultar de los
acuerdos que las partes celebren al respecto.
VI. PARALELO ENTRE LAS
OBLIGACIONES INDIVISIBLES Y SOLIDARIAS
Ahora que conocemos la estructura y los efectos de ambas clases de obligacio
nes, ha llegado el momento de trazar sus semejanzas y diferencias
Hay diferencias y semejanzas que hacen a la esencia de cada una de estas
figuras jurdicas. Hay otras que slo se refieren a la poltica que el legislador ha
credo conveniente seguir en el tratamiento de la respectiva clase de obligaciones. A
veces, sin embargo, ni en el mismo cdigo se evita caer en confusiones, y tenemos
un ejemplo en el artculo 3776 del Cdigo Civil, en el que se sustituye una
solidaridad, basndose en que el objeto es indivisible. Veamos:
A. Diferencias y semejanzas esenciales. Tanto en la indivisibilidad como en la
solidaridad aparece un efecto sustancial semejante: cualquiera de los acreedores
puede exigir y a cualquiera de los deudores puede serle exigido, el cumplimiento de
la prestacin.
Este efecto comn tiene distintos fundamentos en cada instituto: en la indivi
sibilidad el cumplimiento ntegro de la prestacin exigible por cualquier acreedor y
a cualquier deudor, tiene su base en la naturaleza de la prestacin. No debemos
olvidar que es de la esencia de la indivisibilidad que la prestacin tiene que ser
cumplida por entero. En la solidaridad el efecto referido a la exigibilidad de la
prestacin tiene su razn de ser en la naturaleza que artificialmente adquiere el
vnculo obligacional, ya sea por la voluntad de las partes o por el imperio de la ley
y en virtud del cual la prestacin, aunque sea divisible, en cuanto a su naturaleza,
puede ser exigida ntegramente por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de
los deudores.
De esta diferencia fluyen dos corolarios: l fi) En la obligacin indivisible si a
raz del incumplimiento de la prestacin sta es sustituida por una indemnizacin
de daos y perjuicios, que deba pagarse en dinero, como la indemnizacin dineraria
es divisible, la indivisibilidad cesa y la obligacin que originariamente no era
susceptible de cumplimiento parcial, se transforma en divisible. As lo recuerda
Vl ez en la nota al artculo 686. No ocurre lo mismo en la solidaridad, en la cual y
puesto que el efecto que estamos estudiando no depende de la naturaleza de la
prestacin sino del vnculo, aunque sta cambie, los efectos de la solidaridad
subsisten.
' 2a) En las obligaciones ^divisibles, la muerte de uno de los sujetos de la
obligacin no afecta los efectos de la indivisibilidad y aunque haya varios herederos
la obligacin contina siendo de cumplimiento indivisible para stos (art. 686, cd.
civ.). Lo contrario ocurre en la solidaridad, en la cual la muerte de uno de los
interesados hace cesar los efectos de la misma en el caso de existir varios herederos,
en lo que a su respectiva parte en la herencia atae (art. 712, cd. civ.).
Como lgica consecuencia, en esta hiptesis de la muerte de un acreedor o de
un deudor, la interrupcin de la prestacin ocurrida con referencia a uno de los
herederos, si se trata de obligaciones indivisibles, extiende sus efectos a los dems,
en tanto que si la obligacin es solidaria, tales actos interruptivos relacionados con
uno de los herederos, no propagan sus consecuencias a las dems partes de la
obligacin, sino en proporcin a la cuota que el heredero que intervino en dicho acto
tena en el crdito o en la deuda (arts. 3995 y 3996, cd. civ.)
B. Diferencias y semejanzas de poltica legislativa. Otras diferencias y semejanzas
dependen del tratamiento que a estos institutos les ha dado el legislador. En las
legislaciones que han asignado un mismo tratamiento jurdico a las obligaciones
indivisibles y solidarias, como ocurre con el cdigo civil alemn, las diferencias de
esta ndole han quedado eliminadas. En otras legislaciones en que los efectos de la
solidaridad son menos amplios que en nuestro cdigo civil, como sucede con el
cdigo civil francs, las diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad se
atenan. Por consiguiente, este tema vara en las distintas legislaciones, de manera
que en lo que al mismo concierne nos limitaremos a destacar las soluciones que
surgen exclusivamente en el ordenamiento jurdico nacional.
1. La novacin hecha por uno de los acreedores con uno de los deudores,
propaga sus efectos a los dems acreedores o deudores en las obligaciones solida
rias, extinguiendo la obligacin (arts. 707, 809 y 810, cd. civ.).
En la obligacin indivisible, en cambio, la novacin hecha por uno de los
acreedores con uno de los deudores, no propaga sus efectos a los dems y se limitan
sus repercusiones a las partes que han intervenido en el acto. En un solo caso la
novacin tiene efecto extintivo total en las obligaciones indivisibles y es cuando hay
un solo acreedor y varios deudores: la novacin que el acreedor nico realizara con
uno de los deudores, propagara sus efectos a los dems obligados (art. 810, cd.
civ.).
2. La remisin de la obligacin otorgada por uno de los acreedores solidarios
con respecto a uno de los deudores solidarios, extiende sus efectos a las dems partes
interesadas, extinguiendo la obligacin (arts. 707 y 881, cd. civ.).
En las obligaciones indivisibles, la remisin de la deuda solamente puede
hacerse con el consentimiento de todos los acreedores (art. 687, cd. civ.). La
otorgada por uno solo de ellos, nicamente tendra efecto relativo a su parte.
3. La transaccin celebrada por uno solo de los acreedores con uno solo de los
deudores, tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisibles, no puede
oponerse en perjuicio de las partes de la obligacin que no han intervenido en tal
caso (arts. 851 y 853, cd. civ.). Hay, sin embargo, una diferencia que anotar: en las
obligaciones solidarias la transaccin puede ser aprovechada por los sujetos que no
han intervenido en ella (art. 853, cd. civ.). No ocurre lo mismo, segn la doctrina,
en las obligaciones indivisibles.
4. La confusin, ensea Gal u, "no impide el cumplimiento de la obligacin
indivisible, mientras quede un deudor o un acreedor libre de ella". "En la solidari
dad, de acuerdo a las normas de nuestro cdigo, dicha figura slo extingue la cuota
parte de los deudores o acreedores en quienes se ha operado la doble calidad". Este
cuadro es susceptible de cambios -como lo hemos explicado en su oportunidad-
segn que la confusin se produzca entre partes que tienen un inters real en la
relacin interna de cada grupo, o entre quienes slo tienen un inters aparente en la
obligacin y figuran en la misma, nada ms que por complacencia.
5. En cuanto a la compensacin cumplida con respecto aun solo acreedor y con
un solo deudor, en las obligaciones solidarias alcanza a los dems acreedores o
deudores (arts. 707 y 830, cd. civ.). En las obligaciones indivisibles esta figura
nicamente puede darse en situaciones muy excepcionales, tal el caso de las
obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles con tal que la eleccin pertenezca
respectivamente a ambas partes (art. 820, cd. civ.), y cuando el nmero de las cosas
no sea igual al nmero de acreedores o deudores o su mltiplo (art. 669, cd. civ.).
Segn la doctrina, en estos casos excepcionales de compensacin en obligaciones
indivisibles, la misma tendra nicamente consecuencias relativas a la cuota que el
interesado tuviera en el crdito o en la deuda.
6. La culpa y la mora de uno de los deudores que en las obligaciones solidarias
hacen responsable a todos los coobligados (arts. 710, 711 y 714, cd. civ.), en las
indivisibles tienen repercusiones exclusivamente personales y no constituyen fuen
te de responsabilidad en cuanto a los dems.
7. La prescripcin y la interrupcin de la prescripcin con respecto a un
acreedor o a un codeudor, repercuten en los otros, tanto en las obligaciones
solidarias como en las indivisibles. El cdigo civil ha dado a ambas figuras, a este
respecto, igual tratamiento (arts. 668, 713 y 3994, cd. civ.).
En cuanto a la suspensin de la prescripcin ella tiene efectos meramente
personales en las obligaciones solidarias, vale decir, que slo beneficia al acreedor
con respecto al cual se ha producido la circunstancia suspensiva de la prescripcin
(art. 3981, cd. civ.). En cambio, en las obligaciones indivisibles, la suspensin de la
prescripcin ocurrida con relacin a uno de los acreedores, expande sus efectos a los
dems.
8. La cosa juzgada, tanto en las obligaciones solidarias como en las indivisi
bles, no puede ser opuesta en contra del acreedor o deudor que no han intervenido
en el juicio (art. 715, afilie, cd. civ., ley 17.711). Hay sin embargo, una diferencia;
en las obligaciones solidarias la cosa juzgada puede ser invocada a su favor por el
acreedor o deudor que no ha intervenido en el pleito, en contra de los que hubieran
participado en el mismo (art. 715 infine precedentemente mencionado); en tanto que
en las obligaciones indivisibles, de acuerdo a la doctrina anterior a la reforma del
artculo 715 dispuesta porel decreto-ley 17.711, los efectos se limitan a los partcipes
del juicio, tanto en lo desfavorable como en lo favorable. Creemos que despus de
la aludida reforma, nada impide que se haga aplicacin analgica del artculo 715,
in fine, en materia de indivisibilidad.
9. El carcter de la obligacin solidaria puede extinguirse por renuncia total o
parcial a la solidaridad, en cuyo caso la misma pasa a ser simplemente mancomu
nada, en proporcin a la medida de la renuncia (arts. 704 y 705, cd. civ.). La
indivisibilidad, por ser una cualidad que corresponde a la naturaleza de la presta
cin, no es susceptible de renuncia.
C. Conclusiones. Del panorama que acabamos de trazar en cuanto a las
semejanzas y diferencias existentes en estas dos figuras jurdicas, resulta que en
lneas generales, en las obligaciones solidarias hay una expansin mayor de efectos
de actos realizados con intervencin de alguna de las partes. La mxima concentra
cin, sin embargo, se opera cuando en una relacin jurdica se unen los efectos de la
solidaridad convenida por las partes o impuesta por la ley, y la existencia de una
prestacin indivisible. Tal es el caso del artculo 3776. En el derecho francs los
autores admiten que se pueda convenir una clusula segn la cual se responda
"solidaria e indivisiblemente". Cuando tal cosa sucede se acumulan los efectos de
la solidaridad con los de la indivisibilidad. En nuestro derecho tal convencin
solamente podra hacerse cuando las partes, por la finalidad tenida en mira al
obligarse, expresan la voluntad de que la prestacin se cumpla por entero.
VII. OBLIGACIONES DISYUNTIVAS
A. Nociones generales. Es ste un tema que ha provocado en la ciencia jurdica,
muchas vacilaciones. Las dificultades empiezan con su denominacin. Colmo y
Lafaille las llaman obligaciones "disjuntas". D e Gsperi sostiene que la palabra
correcta es "disyunta". Busso y Gutirrez y Gonzlez las denominan indistintamente
de una y otra manera. El diccionario de la academia le da la razn a D e Gsperi.
Corresponde, pues, llamar disyuntas o disyuntivas a estas obligaciones.
En ellas aparecen inicialmente varios sujetos sea del lado activo o del lado
pasivo, pero con la particularidad de que los diferentes sujetos que figuran en cada
extremo de la obligacin, estn en alternativa, supeditados a una opcin que debe
hacerse entre ellos, de modo que el elegido ser en definitiva el titular del crdito o
el obligado a la deuda. Por eso ha podido decir Busso que ms que obligaciones de
sujeto mltiple, lo son de sujeto indeterminado. La forma de enunciar esta clase de
obligaciones se logra mediante el empleo de la conjuncin disyuntiva "o". As por
ejemplo: Pedro o Pablo deben pagar la cantidad de cien mil pesos a Juan.
Originariamente, en el derecho romano, se discuti el alcance de esta conjun
cin, en el caso de las instituciones testamentarias y legados. J ust iniano opt por
simplificarel problema y decidi que la conjuncin disyuntiva "o" (aut) se considera
equivalente a la conjuncin copulativa "y" (et). Con el procedimiento arbitrario de
igualar cosas desiguales, se postergaba as la cuestin en vez de resolverla.
B. Distintas interpretaciones doctrinarias. En el derecho comparado, y en el
nuestro, el problema ha tenido las ms variadas soluciones:
1. Pot hier asimila las obligaciones disyuntivas a las solidarias y al referirse al
clsico ejemplo de las cien libras legadas a favor de los carmelitas o de los jacobinos,
se inclina por interpretar que en tal caso los legatarios son coacreedores solidarios.
Es la opinin que han seguido Sal vat , Rezznico, Bor da, Puic Br ut au, Pr ez Vives,
Gut ir r ez y Gonzl ez y Col mo, si bien este ltimo reconoce que circunstancias
especiales pueden hacer que la misma derive en otras figuras de obligacin. Laf ail l e
y De Gsper i, si bien admiten, en principio, la aplicacin de las normas de la
solidaridad a las obligaciones disyuntas, entienden que no puede hacerse aplicacin
de todas las reglas de la solidaridad, pues hay que considerar situaciones excepcio
nales.
2. Mar cad, Demol ombe, Mass y Ver ge, Lar ombir e y Gior gi advierten las
siguientes importantes diferencias entre las obligaciones disyuntas y las solidarias:
el acreedor disyunto que ha recibido la suma total, tiene derecho a conservarla para
s con exclusin de los dems acreedores; el deudor disyunto que ha pagado la
deuda no tiene derecho a reclamar contribucin de los otros deudores; y el deudor
tiene derecho a pagar al acreedor disyunto que prefiera, sin que otro acreedor pueda
impedirle tal opcin, aun reclamando primero el pago de la prestacin.
En suma, segn esta corriente de opinin, en las obligaciones disyuntas
existen solamente relaciones de obligacin, o sea las que corresponden al haz
vertical. No hay en ellas relaciones de contribucin o de distribucin, o sea las
relaciones del haz horizontal, ni tampoco el derecho de prevencin que hallamos en
la solidaridad.
De esta opinin participan Busso y Ll ambas que, a nuestro entender, han
caracterizado con acierto innegable a esta clase de obligaciones, de manera de
constituirlas en una categora diferente de la solidaridad.
Busso seala las siguientes particularidades de las obligaciones disyuntas, que
las distinguen de las solidarias:
a) En las obligaciones solidarias todos los sujetos que aparecen en la obligacin
son acreedores o deudores, segn el caso. En las obligaciones disyuntivas, los sujetos
no adquieren el carcter de acreedores o deudores hasta que no se practique la
eleccin. Hasta tanto no se determine la persona del acreedor o deudor, los diversos
beneficiarios o los diversos obligados, no son en realidad acreedores o deudores,
sino candidatos a acreedores o deudores. Una vez hecha la opcin slo revestir la
correspondiente calidad, aqul que haya sido designado.
b) Practicada la opcin, el acreedor disyuntivo que cobre la prestacin no
tendr que soportar problemas de distribucin entre coacreedores, porque ninguna
participacin debe a los otros sujetos incluidos en la disyuncin. A ?u vez, el deudor
disyunto que pague la deuda, no tendr derecho a demandar contribucin a los
dems.
En consecuencia, a las obligaciones disyuntivas, concluye Busso, deber
considerrselas en realidad como obligaciones de sujeto indeterminado y no como
de sujeto mltiple.
VI I I . DEPOSITOS A LA ORDEN RECPROCA
Era comn, en la doctrina, juzgar que las obligaciones disyuntivas tenan
escassima aplicacin en la vida prctica. El uso de los depsitos de dinero o valores,
a la orden recproca, que se ha hecho muy frecuente en los bancos y sociedades
financieras, hizo que algunos autores cambiaran de opinin. Buena parte de la
doctrina crey advertir en estos depsitos un caso de disyuncin subjetiva. Se
consider, adems, que en este tipo de depsitos caba aplicar el mismo rgimen de
las obligaciones solidarias.
Busso y LLAMBAsenfocane! probl ema de manera un tanto di ferente. Para el l os,
el depsi to a la orden recproca noes una obl i gaci n di syunti va sino, derechamente,
un caso de obl i gaci n sol idari a. Esa es tambin nuestra opini n. Si fuera una
obl i gaci n di syunti va como lo pretende la pri mera de l as opi ni ones al udi das, no
podr an apl i carse, en ri gor, a l os depsi tos a la orden rec proca, l as normas de las
obl i gaci ones sol i dari as como hace un momento lo hemos expuesto.
La jurisprudencia ha hecho una amplia consideracin de los problemas que
fluyen de esta figura jurdica y no siempre en forma coincidente. Podemos extraer,
de los distintos fallos, las siguientes soluciones:
I a) Prevalece en la jurisprudencia la tendencia a aplicar a estas obligaciones a
la orden recproca, los principios de la solidaridad.
2a) La facultad que en este tipo de depsitos tiene cualquiera de los deposita n-
tes para retirar por s solo el total del depsito, adquiere, en el caso de muerte de uno
de ellos, repercusiones que se relacionan con el derecho impositivo, a pesar de lo cual
predomina la tendencia a permitir que el depositante sobreviviente extraiga la
totalidad del depsito sin necesidad de que intervenga el juez de la sucesin del
codepositante muerto. Col mo haba entrevisto la dificultad y anticip su vigoros.i
fundamentacin en el sentido de que la muerte de uno de los depositantes, de
ningn modo puede impedir la aplicacin del rgimen jurdico correspondiente a
los depsitos indistintos.
A pesar de ello, alguna vez, y con miras a la proteccin fiscal, se ha decidido
que el hecho de que en las relaciones con el banco depositario cada uno de los
depositantes tenga la facultad de retirar el depsito total, no quiere decir que sea
dueo de todo el depsito: el depositante sobreviviente queda sometido a las
limitaciones que pueden resultar de las leyes sobre impuesto sucesorio, hasta tanti >
se aclare la participacin que tiene el depositante fallecido.
En Francia, el inters fiscal en evitar la evasin impositiva llev al extremo de
que se dictaran, en las leyes de presupuesto, normas declarando que estas cuent.is
a la orden recproca, aun cuando fueren solidarias, sern consideradas como si
pertenecieran conjuntamente a los depositantes. Volvemos a la arbitraria solucin
de Just iniano. Para el fisco, la naturaleza de las figuras jurdicas poco importa y los
institutos ms opuestos son sometidos al mismo rasero. Dems est decir que
nuestra opinin coincide con la expuesta por Col mo y es la que ha prevalecido, hasta
ahora, en la jurisprudencia.
IX. DEPOSITOS A LA ORDEN CONJUNTA
Esta clase de depsitos que se efecta mediante el empleo de la conjuncin
copulativa "y" -por ejemplo, una cuenta corriente abierta a la orden de Ped ri >, I MI >1
y Juan-, reviste caractersticas que hacen difcil su ubicacin en el marco de las
obligaciones de sujeto mltiple; en cuanto al manejo del objeto depositado no le son
aplicables las normas de las obligaciones simplemente mancomunadas, ni las de las
solidarias, ni las de las obligaciones divisibles, ni las de las indivisibles. La doctrina
las ha calificado como obligaciones de mano comn, vale decir, un caso de indivi
sibilidad impropia.
En consecuencia, su rgimen es el siguiente:
I a) Ninguno de los depositantes tiene derecho a reclamar y a ninguno de los
depositantes puede hacrsele el pago total, ni siquiera parcial del depsito. Es
necesaria la concurrencia de todos los depositantes para cualquier extraccin, sea
en todo o en parte del objeto depositado y sin esa concurrencia el depositario no
puede hacer un pago vlido.
2a) Si unode los depositantes fallece, para percibir el importe total o parcial del
depsito, es menester que adems de todos los sobrevivientes, concurran todos los
herederos del depositante fallecido u orden del juez de la sucesin.
3a) Cualquier duda razonablcque el depositario tenga con relacin a la validez
del pago, debe recurrir al procedimiento de consignar el objeto depositado, a
nombre de todos los depositantes.
X. PLURALIDAD SUBSIDIARIA DE SUJETOS
A los casos de pluralidad conjunta y pluralidad disyunta, la doctrina ha
agregado la situacin de pluralidad subsidaria, en la que, sea en el lado activo o en
el sector pasivo de la obligacin, o en ambos a la vez, aparecen varios sujetos de los
cuales unos son designados en subsidio de otros. Situacin intermedia ente la
pluralidad conjunta y la disyunta, dice Busso.
Los casos que se mencionan y cuyo estudio corresponde hacer en los respec
tivos temas son los siguientes: en la fianza simple, el fiador es deudor en subsidio del
obligado principal (art. 2012, cd.civ.), en materia de accidentes de trabajo, en el
supuesto de insolvencia patronal judicialmente declarada, la vctima tiene derecho
a cobrar la indemnizacin de la Caja de garanta (art. 10, ley 9688) que viene a ser
obligado subsidiario del deudor principal; el testador puede designar heredero en
subsidio para el caso de que el primero de los instituidos no quiera o no pueda
aceptar la herencia (art. 3724, cd. civ.); la renta vitalicia puede crearse a favor de
varios beneficiarios en forma sucesiva entre ellos (art. 2077, cd. civ.); en el contrato
de seguros pueden designarse beneficiarios en subsidio de los primeramente
instituidos, etctera.
La pluralidad que se advierte en estos casos es en realidad una pluralidad
potencial, pues si el acreedor primeramente designado percibe el crdito, o el
deudor principalmente obligado paga, la relacin obligacional se desenvuelve
dentro del mbito de la singularidad.
captulo XII
OBLIGACIONES MODALES
SUMARIO: I. Nociones generales.-II. Metodologa.-III. Condicin.
Al ocuparnos de la clasificacin de las obligaciones dijimos que la existen i.i
o inexistencia de modalidades permite distinguirlas en: 1) obligaciones puras y
simples 2) obligaciones modales.
Las obligaciones puras y simples son las que no estn sometidas a ninguna
modalidad: condicin, plazo o cargo. En nuestro cdigo civil el concepto de la
obligacin pura y simple es menos estricto, pues en el artculo 527 se la define como
aqulla "cuyo cumplimiento no depende de condicin alguna". No se habla para
nada del plazo ni del cargo. L a f a i l l e ha pretendido que la palabra condicin est
tomada aqu como equivalente de modalidad. Pero la nota al mencionado artculo
descarta tal interpretacin. En efecto, en el comentario que hace all Vlez Sarsfiei d
con respecto a las leyes espaolas, en las que a la obligacin pura se le exige no estar
afectada por ninguna modalidad, califica a tal temperamento como muy lato, lo que
da la impresin de haberse apartado del mismo. Por consiguiente, y de atenernos al
texto de la definicin contenida en nuestro cdigo, aunque la obligacin estuviera
sujeta a plazo o cargo, no por eso dejara de ser pura y simple.
La doctrina, sin embargo, se ha inclinado en el sentido de interpretar con ms
rigor el concepto de obligacin pura. La concurrencia de cualquier modalidad
impide que la obligacin sea pura y simple. Prevalece, pues, la opinin de que las
obligaciones que estn sometidas a condicin, plazo o cargo, son obligaciones
modales.
II. METODOLOGIA
Nuestro cdigo ha legislado los referidos elementos accidentales en el ttulo
V de la parte I ade la seccin l 4del libro II, o sea en el sector de las obligaciones en
general. Este mtodo que consiste en ubicar a estas figuras jurdicas como si fueran
una particularidad exclusiva de las obligaciones, ha sido objeto de censura. Se argu
menta y con razn, que la condicin, el plazo y el cargo, son modalidades que
pueden encontrarse tambin en los actos jurdicos: contratos, testamentos, renuncia
de derechos, etc. En un cdigo civil como por ejemplo el francs, que no contiene una
teora de los hechos y actos jurdicos, y que legisla acerca de las obligaciones junto
con los contratos, se comprende que el tratamiento de las modalidades aludidas se
emplace en la legislacin de los contratos u obligaciones convencionales en general
(arts. 1168-1184, cd. civ. francs). Tal explicacin no es vlida en nuestro cdigo,
pues en l se dedica la seccin II del libro II a la elaboracin de una teora general de
los hechos y actos jurdicos, en la que debi asignarse la adecuada ubicacin a l.t
condicin, al plazo y al cargo, como accidentes de los actos jurdicos en general.
Es menester destacar que hay actos jurdicos que no son susceptibles de ser
sometidos a modalidades. En los sectores del derecho de familia y del derecho
sucesorio, encontramos actos que no pueden ser supeditados a esta clase de
limitaciones. As el matrimonio (art. 44, ley de matrimonio civil), el reconocimiento
de hijos (art. 332, cd. civ.), la emancipacin (art. 133, cd. civ.), la aceptacin y la
repudiacin de la herencia (art. 3317, cd. civ.), el discernimiento de tutela (art. 393,
cd. civ.), etc. Pek an o Faci ha dado la explicacin adecuada de estas excepciones.
Se trata de actos en los cuales est interesado el orden pblico y por lo tanto la
voluntad de las partes no tiene el poder suficiente para introducir limitaciones.
Se ha criticado, asimismo, la metodologa interna de la materia, por no haberse
conferido al cargo o modo, igual jerarqua sistemtica que a las otras modalidades.
En efecto, nuestro cdigo legisla sobre aqul en uno de los captulos en que
subdivide el ttulo de la condicin, en vez de reglamentarlo como una modalidad
autnoma.
II I. CONDICION
A. Definicin. La palabra condicin ha sido empleada en el terreno del derecho
con varios significados. Se la invoca, por ejemplo, para referirse a los requisitos o
elementos esenciales de una determinada relacin jurdica. Ese es el sentido en que
ha sido usada en el artculo 515, inciso 5 del cdigo civil. Tambin suele utilizrsela
para aludir a las distintas clusulas de un acto jurdico o de un contrato. Otras veces,
nos referimos con ella, a la situacin civil o social de una persona. As ocurre cuando
se habla de la condicin de hijo legtimo, o de la condicin de esposo o esposa. Se la
ha empleado, asimismo, con el sentido de "cargo o modo", que es por cierto y como
lo seala Busso, una modalidad diferente, con lo cual se incurre en una impropiedad
en cuanto al lxico jurdico. Finalmente, el propio codificador, en la nota al artculo
1432 usa la expresin "condicin resolutoria" como sinnimo de "pacto comisorio",
a pesar de que en la nota al artculo 555 distingui netamente ambos conceptos.
La palabra condicin tiene, sin embargo, un significado propio y estricto en el
derecho de las obligaciones. Es la modalidad que hace depender la eficacia o la
resolucin de un derecho, de un acontecimiento futuro e incierto. Por ejemplo; si
convengo con Pedro que le vender mi biblioteca si se recibe de abogado. El
acontecimiento futuro e incierto de que Pedro se reciba de abogado, es una condicin
de la cual depende la eficacia del contrato. Tambin se llama condicin, por
extensin, al hecho condicionante.
B. Caracteres, a) La condicin, como toda modalidad, es un elemento acciden
tal de los actos jurdicos. No hace, pues, ni a la esencia ni a la naturaleza de los
mismos. Pero ello no impide reconocer -ensea Busso- que una vez introducida una
condicin en un determinado acto, se torna tan importante como cualquiera de sus
elementos esenciales.
Como elemento accidental de los actos jurdicos, la existencia de una condi
cin no se presume. La prueba de la misma est a cargo de quien la invoca.
b) La condicin no es obligatoria, es decir que la estipulacin de la misma no
confiere a las partes el derecho de exigir su cumplimiento. En la obligacin condi
cional, acreedor y deudor deben aguardar, como simples espectadores, que el
evento al cual se la ha subordinado acontezca o no acontezca.
Aun cuando la condicin consista en un hecho que puede o no ejecutar uno de
los sujetos de la relacin jurdica, el otro no tiene derecho para exigir ni para impedir
su cumplimiento, sino que debe esperar pasivamente a que el mismo se realice o no
se realice.
C. Forma. La condicin puede ser convenida o impuesta en forma expresa o
tcita. Se aplican, pues, las normas generales que rigen la manifestacin de la
voluntad en los actos jurdicos (art. 915, cd. civ.).
Esta modalidad se considera pactada expresamente, cuando resulta manifes
tada de manera positiva e inequvoca en el instrumento que prueba el acto. La
condicin es tcita, cuando sin estar manifestada en la forma que acabamos de
referir, aparece con suficiente seguridad de la intencin de las partes. Se cita, en
jurisprudencia, como ejemplo, el caso de la gratificacin prometida a un empleado,
que debe entenderse tcitamente subordinada a la condicin de que haya ganancias.
El artculo 1248 del cdigo civil establece una condicin implcita, cuando somete a
las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razn de matrimonio o como
dote, a la condicin implcita de que el matrimonio se celebre o se hubiere celebrado.
La condicin puede ser establecida por las partes, de comn acuerdo, si se
trata de un acto bilateral; por el otorgante de un acto jurdico unilateral; o por la ley
misma.
Los autores ponen como ejemplo de condicin impuesta por la ley la del
nacimiento con vida para que los derechos a favor de una persona por nacer queden
irrevocablemente adquiridos.
Un sector doctrinario no acepta la asimilacin de las condiciones legales a las
impuestas por las partes. Las emanadas de la ley -se expresa- tienen caractersticas
distintas de las que surgen de la voluntad de las partes y ello impide aplicarles el
mismo rgimen legal. La conditio juris, es un supuesto extrnseco y objetivo del acto
en tanto que la conditio facti es intrnseca y subjetiva. Por consiguiente debe
entenderse que las condiciones legales, no son condiciones en sentido propio.
D. Prueba. La existencia de una condicin, ya lo hemos dicho, sea expresa o
tcita, no se presume y por lo tanto la carga de su prueba incumbe a quien la invoca.
En cuanto a los medios probatorios a emplear en ese sentido, son aplicables las
normas generales que rigen en el derecho procesal. Si se trata de contratos que
excedan de diez mil pesos moneda nacional, queda descartada la prueba de testigos
(art. 1193, cd. civ.). Las condiciones que se relacionan con actos a los que la ley exige
una forma especial, tienen que ser probadas por medio de esa forma (art. 1184, cd.
civ.).
E. Requisitos del evento condicional. Hemos definido a la condicin como la
modalidad que hace depender de un acontecimiento futuro e incierto, la eficacia o
la resolucin de un derecho. Para que la condicin sea tal, pues, se exigen los
siguientes requisitos en el hecho en que ella consiste: debe ser futuro; tiene que ser
incierto; es menester que sea lcito, posible y no puramente potestativo; y de ese
acontecimiento debe depender la eficacia o la resolucin del derecho.
Los examinaremos por su orden:
1. Acontecimiento futuro. Es decir que el hecho objeto de la condicin, ha de
producirse con posterioridad a la formalizacin del acto jurdico. Un hecho pasado
o presente no puede constituir la base de esta modalidad, porque si se trata de una
condicin suspensiva, no se concibe cmo podra suspender los efectos del acto. El
hecho pasado -dice Col mo- se ha producido o no: en el primer caso hay una
obligacin pura, en el segundo, no hay obligacin alguna. Por ejemplo, doy a X una
cosa si Z es ya abogado. Si lo es, el derecho queda adquirido sin modalidad; si no lo
es, no hay ninguna adquisicin. La misma situacin se da en la condicin resolutoria,
pero a la inversa; por ejemplo: entrego en donacin mi biblioteca a X, pero la misma
quedar sin efecto si Z es ya abogado. Si Z es ya abogado, la donacin no ha tenido
existencia: si Z no se ha recibido de abogado, la donacin ha nacido pura y simple.
Por otra parte, al acontecimiento pasado o presente le faltara otro de los
requisitos indispensables para que pudiera constituir la modalidad que estamos
considerando: su carcter incierto. El hecho pasado o presente es siempre objetiva
mente cierto. Las partes podrn o no ignorar su realizacin, pero la falta de certeza
que la condicin exige no es la subjetiva, sino la objetiva, como hemos de verlo
oportunamente.
Hay cdigos, sin embargo, que no se han atenido a estas pautas y han
establecido que un hecho del pasado, cuando es desconocido por las partes, puede
ser objeto de una condicin. En tal caso, la obligacin queda subordinada a la prueba
de la existencia de tal suceso. La doctrina reconoce, unnimemente, que si bien nada
impide, dentro del amplio margen de la autonoma de la voluntad, que las partes
supediten la eficacia o resolucin de un acto jurdico, a un acontecimiento pasado,
tal subordinacin de la voluntad no es tcnicamente una condicin, sino una figura
distinta: un presupuesto, una suposicin, o una presuposicin, como se la llama
indistintamente.
Se ha planteado, asimismo, el problema acerca de cul es el momento que debe
tomarse como punto de partida para determinar el carcter futuro del acontecimien
to. En materia de actos entre vivos, no se duda que el momento es el de celebrarse
el mismo. El hecho, pues, debe ocurrir despus de la fecha del acto. En los actos de
ltima voluntad, la solucin no es tan simple. Corresponde considerar la fecha del
otorgamiento del acto o la de la muerte del causante?, qu es lo futuro -se pregunta
Peirano Faci-: lo posterior a la redaccin del testamento o lo posterior a la eficacia
del mismo? Este autor se inclina en el sentido de que la "futuridad" del aconteci
miento debe computarse a partir de la muerte del testador, que es cuando el
testamento cobra eficacia. Fassi en cambio, considera futuro el tiempo que corre a
partir del otorgamiento del testamento. Pero si el acaecimiento ocurre en vida del
testador y era suspensivo, la disposicin obrar como pura y simple desde la
apertura de la sucesin, salvo el caso del legado de usufructo sometido a condicin
suspensiva, en el cual y por un error de Vl ez no vale, si la condicin se cumple antes
del fallecimiento del testador (art. 2829). Si la disposicin estaba sometida a una
condicin resolutoria y el acaecimiento se cumpli en vida del testador, aqulla se
extinguir desde la apertura de la sucesin, que se deferir como si la disposicin no
existiera. Sin embargo si el acaecimiento resolutorio consista en un hecho u omisin
impuesta al instituido para influir sobre su voluntad, no puede tenerse por operada
la resolucin desde la muerte del testador pues el beneficiado debe conocer la
conducta que se le exige para ajustarse a ella y ese conocimiento se presume
solamente desde la apertura de la sucesin y la presentacin judicial del testamento.
La exigencia de que el acontecimiento sea futuro puede presentar dificultades
en algunos supuestos, como por ejemplo la clusula tan corriente en los boletos de
compraventa de inmuebles, en la cual se estipula que los ttulos sean perfectos. Para
algunos autores tal clusula no puede importar una condicin, porque esa perfec
cin de los ttulos es una calidad que existe o no existe con anterioridad a la
convencin, vale decir que es una circunstancia que pertenece al pasado. Hay fallos,
sin embargo, que a pesar de ello le han asignado a esta clusula el carcter de una
condicin resolutoria. Col mo, por su parte, piensa que semejante conclusin no es
forzosa y sugiere que la clusula de "ttulos perfectos" permite al vendedor el
derecho de sanearlos dentro de un tiempo determinado, por lo cual cabe considerar
ms bien que se trata de una obligacin a plazo. Por nuestra parte creemos que si a
la estipulacin de "ttulos perfectos" se le asigna el alcance de permitir al obligado
el saneamiento de los defectos que puedan tener los mismos, dentro del trmino
convenido para escriturar, tal clusula importa una condicin con plazo sealado
para su cumplimiento, de manera que si transcurre el mismo sin que la condicin se
cumpla, procede tener por resuelta la promesa de compraventa.
La clusula consistente en que los ttulos no provengan de una donacin, en
cambio, no puede considerarse condicin, porque se refiere a una circunstancia del
pasado. Ser, entonces, un presupuesto, suposicin o presuposicin, como se lo ha
llamado, con los efectos similares a la condicin, segn lo hemos explicado aterior-
mente.
Sal vat , Col mo y Laf ail l e han criticado la acumulacin impuesta en el artculo
528 en cuanto a que el hecho sea "futuro e incierto". Ba sta este ltimo carcter -dicen-
pues la incertidumbre exigida por la ley es la objetiva y por lo tanto el acontecimien
to tiene que ser necesariamente futuro. Sin embargo, ha observado Busso, con razn,
que el empleo de la palabra futuro en el artculo 528 no es superfluo pues con ella se
revela, precisamente, que la incertidumbre requerida es la objetiva.
2. Acontecimiento incierto. Este requisito significa que el hecho condicionante
debe ser contingente o sea que puede o no acontecer. Es el requisito ms esencial,
segn Gior ci, es la piedra de toque para saber si se est o no ante una condicin.
La incertidumbre exigida tiene que ser objetiva, no subjetiva. Lo que importa,
pues, no es la ignorancia de las partes acerca de si el acontecimiento existe o no existe,
sino que tal acontecimiento pueda o no acaecer en la realidad. Asimismo, lo que se
tiene en cuenta en esta situacin de incertidumbre se refiere a si el hecho ocurrir o
no ocurrir, pero no el tiempo en que el evento pueda acontecer. En esto radica,
precisamente, la diferencia entre la condicin y el llamado plazo incierto. En el plazo
incierto tambin hay incertidumbre, pero la misma se relaciona con el momento en
que ocurrir el suceso. Por eso ha podido decir, con razn, Gior gi, "que no se debe
confundir la incertidumbre del si con la incerteza del cundo". En los supuestos
en que las partes pactan que la realizacin del hecho condicional debe ocurrir en un
cierto tiempo, estamos ante una condicin supeditada a un plazo
En la condicin, lo incierto se vincula a la existencia misma del acontecimien
to, por ejemplo: "Si el barco Neptuno llega a puerto" (incertidumbre acerca de si el
hecho adviene o no adviene). Si sometiramos la eficacia de un acto jurdico a que
"el barco Neptuno llegue a puerto antes del 30 de noviembre de 1998", estaramos,
tambin, frente a una condicin, pero esta vez supeditada a que el evento se realice
o no dentro de un tiempo determinado. En el plazo incierto, por el contrario, no hay
ninguna duda de que el hecho acontecer, pero la incertidumbre versa sobre el
tiempo en que ha de producirse. La incertidumbre ya no est, pues, en el "si" sino
en "cundo". Por ejemplo: supeditamos la exigibilidad de una compraventa de
hacienda a que llueva en el campo que tenemos en La Pampa. La circunstancia de
que llueva es objetivamente cierta, la nica incerteza radica en el momento en que
habr de producirse.
Por lo tanto, y como lo seala el artculo 529 del cdigo civil, la estipulacin
"que se refiere a un acontecimiento que suceder ciertamente, no importa una
verdadera condicin, ni suspende la obligacin y slo difiere la exigibilidad de ella".
Vale decir que constituye un plazo. Y el artculo 569 agrega que cualesquiera sean
las expresiones empleadas, se entender haber plazo y no condicin, siempre que el
hecho futuro fuere necesario, aunque sea incierto (se refiere esta incertidumbre al
momento en que acontecer) y se entender haber condicin y no plazo cuando el
hecho futuro fuere incierto.
3. Acontecimiento posible y lcito y no puramente potestativo. Col mo y Laf ail l e
aaden a los requisitos precedentemente sealados, que el hecho condicional sea
posible, lcito y no puramente potestativo de las partes. Sal vat y De Gsper i
consideran que tales requisitos no constituyen propiamente caracteres esenciales
para la existencia de la condicin sino caracteres relacionados con cierta clase de
condiciones: las condiciones imposibles, ilcitas y potestativas, cuyos efectos regla
menta la ley.
Por nuestra parte, nos ocuparemos de este tpico ms adelante, al tratar las
condiciones imposibles, ilcitas y potestativas.
Finalmente se exige que del acontecimiento condicionante dependa la adqui
sicin o la resolucin de un derecho. Si en vez de suspender o resolver el contrato -
ensea Gio r gi - el acontecimiento puesto como condicin constituyera una presta
cin accesoria que un contratante tuviese la facultad de exigir al otro, no estaramos
ante una condicin sino ante un cargo.
F. Paralelo con otras figuras jurdicas. La condicin puede presentar similitudes
con la obligacin alternativa, con la clusula penal, con el plazo y con el cargo. La
condicin resolutoria, a su vez, se presta a confusiones con el pacto comisorio o pacto
resolutorio.
Del paralelo de la condicin con la clusula penal nos hemos ocupado al tratar
esta figura jurdica. Veremos ahora lo concerniente a la obligacin alternativa, al
pacto comisorio, al plazo y al cargo.
1. Obligacin alternativa. Tanto esta figura como la obligacin condicional estn
signadas por una incertidumbre, pero se diferencian en cuanto al alcance de la
misma. En la obligacin condicional es inicialmente incierta la eficacia de la
obligacin. No se sabe, segn se trate de condicin suspensiva o resolutoria, si el
acreedor tendr derecho a exigir el cumplimiento de la prestacin o si deber o no
restituir la prestacin recibida. En la obligacin alternativa no existe en ningn
momento duda sobre la eficacia de la obligacin. Lo nico que queda inicialmente
en incertidumbre es cul de las prestaciones en alternativa ser la elegida para
efectuar el pago.
Hay otra diferencia ms: el acontecimiento condicional -ya lo hemos dicho-
debe ser esencialmente incierto. En cambio, el cumplimiento de la obligacin
alternativa depende de una eleccin que debe realizar el deudor, el acreedor o un
tercero, segn se haya convenido, y tal hecho no slo es perfectamente cierto, sino
que su ejecucin es obligatoria para la parte a la cual la misma le haya sido deferida.
La obligacin alternativa debe consistir en ms de una prestacin (art. 635). En
la obligacin condicional la prestacin sometida a condicin, puede ser una sola.
2. Pacto comisorio o resolutorio. La condicin resolutoria y el pacto comisorio se
asemejan en que en caso de cumplirse el hecho condicional o entrar en funciona
miento el pacto, queda sin efecto un derecho ya adquirido. Esta semejanza hace que
se confundan ambas figuras, no slo en el uso corriente, en el que se emplea muchas
veces la expresin "condicin resolutoria" cuando lo que en realidad se conviene es
un "pacto comisorio" sino tambin en el lenguaje jurdico, como lo hemos visto en
el pargrafo I, punto 1de este mismo captulo.
Existen entre ambos, sin embargo, diferencias que los particularizan:
a) En el pacto comisorio, el hecho que trae apareado el efecto resolutorio,
consiste siempre en que una de las partes no d cumplimiento a la prestacin que es
el objeto de la obligacin. En cambio, en la condicin resolutoria, el hecho condicio
nante, tiene que consistir precisamente en algo distinto al cumplimiento de la
prestacin, que es el objeto de la obligacin.
b) Difieren, asimismo, en que como ensea Vl ez en la nota al artculo 555, en
la condicin resolutoria, desde que sta se cumple, la obligacin queda para ambas
partes como si nunca se hubiera formado, en cambio, en el pacto comisorio, a pesar
de que se opere el incumplimiento de la prestacin, la obligacin no se resuelve
mientras no lo quiera la parte perjudicada por la inejecucin, que ha estipulado esa
clusula especial y puede dicha parte optar entre pedir el cumplimiento o la
resolucin del contrato. Por ejemplo: si se vende un inmueble con la condicin
resolutoria deque la venta quedar sin efecto si al comprador lo nombran juez en un
lugar distinto al del inmueble, producido el hecho condicional la venta queda ipso
jure sin efecto. En cambio, siguiendo el ejemplo de Vl ez si se vende una casa con
pacto comisorio de que quedar resuelta si el comprador no paga el precio en el
trmino fijado, si el deudor no paga el precio en trmino no se opera necesariamente
la resolucin de la obligacin y el vendedor puede optar por obligar al comprador
a cumplir el contrato o pedirla resolucin dla obligacin. En resumen, la condicin
produce el efecto resolutorio con independencia de la voluntad de las partes, en
tanto que en el pacto comisorio es menester que el acreedor manifieste su voluntad
de resolver el contrato.
c) En la condicin resolutoria -como lo ensea Espnol a, citado por De Gsper i-
Mor el l o-, resuelta la obligacin por el acaecimiento del hecho condicional, ninguna
indemnizacin de prdidas e intereses puede fundarse en ella, por cuanto nunca ha
existido. En el pacto comisorio, en cambio, procede la indemnizacin de daos y
perjuicios por la resolucin del contrato contra la parte incumplidora.
3. Plazo. La condicin difiere del plazo en que ste -como ya lo hemos
anticipado- es siempre cierto. Los plazos siempre vencen. Aun en el plazo llamado
incierto, el hecho a que est supeditado es de cumplimiento fatal. Por ejemplo, el
plazo quedepende de la muerte de una persona o deque llueva en tal lugar, se refiere
a hechos que indudablemente ocurrirn, aunque exista incertidumbre acerca de
cundo se cumplirn. En la condicin, por el contrario, el evento condicional es
contingente: puede o no suceder.
Difieren estas modalidades, asimismo, en que el plazo afecta temporalmente
la exigibilidad de la obligacin, pero no tiene efectos en cuanto a su existencia. La
condicin en cambio, influye sobre la eficacia de la obligacin.
4. Cargo. El cargo -como hemos de verlo- es una obligacin excepcional que
se impone al adquirente de un derecho. Esta figura, pues, es de carcter obligatorio.
La parte beneficiada por la imposicin de esta modalidad puede exigir su cumpli
miento. En el caso de que se done un inmueble con el cargo de que se reserve una
habitacin para que se aloje en ella el donante, el beneficiario del cargo tiene derecho
para exigir el cumplimiento del mismo. La condicin, en cambio -como lo hemos
visto en su oportunidad- no es obligatoria. Las partes de una obligacin condicional
no tienen accin para reclamar que el hecho condicional se ejecute, sino que deben
aguardar, como espectadores, a que tal hecho acontezca o no acontezca para luego
proceder en consecuencia. Es por eso que se dice que "la condicin es suspensiva o
resolutoria, pero no coercitiva, en tanto que el modo o cargo es coercitivo, pero no
suspensivo ni resolutorio". Hay que hacer notar, sin embargo, que las diferencias
que estamos apuntando se relacionan con el llamado cargo simple. Existe una
especie de cargo llamado condicional, que tiene efectos suspensivos o resolutorios,
segn se lo haya convenido, pero en tales circunstancias esos efectos surgen no del
cargo, en s mismo, sino en razn de habrselos impuesto con el carcter de
condicionales. Finalmente, es menester destacar que en las donaciones y en los
legados el cargo que se hubiera impuesto tendra por expresa disposicin de la ley,
efectos resolutorios en caso de incumplimiento (arts. 1849,3774 y 3841, cd. civ.).
G. Clases de condiciones. Las condiciones se clasifican en: suspensivas y resolu
torias; permitidas y prohibidas, y stas se subdividen en: imposibles e ilcitas;
causales, potestativas y mixtas; positivas y negativas; simples y mltiples y a su vez
estas ltimas pueden ser clasificadas en conjuntivas y disyuntivas.
Las examinaremos por su orden.
1. Condiciones suspensivas y resolutorias. Es sta la clasificacin ms importante
en materia de condiciones, ta nto esas que el cdigo les ha asignado sendos captulos
al tratamiento de sus efectos (el cap. II del tt. V del lib. II se refiere a la condicin
suspensiva que en doctrina es llamada tambin condicin inicial y el cap. III, a la
resolutoria que es llamada tambin condicin final).
Se trata de una clasificacin que no cuenta con el apoyo de todos los autores.
Maynz la atribuye a los jurisconsultos modernos y la censura como carente de
exactitud. En el fondo arguye que toda condicin es suspensiva. Toda condicin, sin
excepcin, suspende el efecto del acto al cual est agregada y esto es, precisamente,
lo que constituye la esencia de esta modalidad. Lo que ha dado lugar a la denomi
nacin inexacta de condicin resolutoria es que frecuentemente se agrega a un acto
que crea una relacin obligatoria, un segundo acto que tiene por efecto resolver esa
obligacin. Por ejemplo: os vendo mi casa ubicada en la ciudad tal, pero la venta
quedar resuelta si me nombran juez en esa ciudad. En este ejemplo tenemos una
convencin que crea relaciones de derecho resultantes de una venta y en segundo
lugar, otra convencin que tiene por objeto resolver a la primera. Ahora bien, como
el efecto de este segundo convenio depende de una condicin, se dice errneamente
que las dos convenciones constituyen un contrato de venta concluido bajo condicin
resolutoria, cuando en realidad hay dos actos de los cuales uno contiene una venta
pura y simple ("os vendo mi casa ubicada en la ciudad tal") y el otro otorga al
vendedor la facultad de resolver la venta, haciendo depender ese derecho del
advenimiento de una condicin suspensiva ("pero la venta quedar resuelta si me
nombran juez en esa ciudad"). Mi derecho a resolver el contrato queda sometido a
la condicin suspensiva de que me nombren juez. En suma, en la mal llamada
condicin resolutoria, para este autor y los que siguen sus huellas, hay en el fondo
una condicin suspensiva que suspende los efectos de la resolucin.
Ha objetado Per a n o Faci, con razn, que esta posicin no responde a la
realidad de las cosas. Cuando las partes someten una obligacin a una condicin
resolutoria, no estn entendiendo realizar un acto puro y simple seguido deotro acto
sometido a condicin suspensiva. En realidad esta concepcin contradice la natura
leza de la voluntad particular al contratar. En el caso de pactarse una obligacin
sometida a condicin resolutoria, simplemente se ha pactado una obligacin y se ha
puesto un lmite a la eficacia de la misma.
Otros autores sostienen que en los actos bilaterales, toda condicin es a la vez
suspensiva y resolutoria. La que para una parte es suspensiva para la otra es
resolutoria y viceversa. Se tratara de las dos caras de la misma medalla, se ha dicho.
Todas estas cuestiones doctrinarias pierden sentido ante el temperamento
seguido por nuestro cdigo civil, en el que se distinguen netamente estas dos clases
de condiciones y se les asigna un rgimen jurdico distinto, como vamos a verlo al
estudiar sus respectivos efectos.
En el artculo 545 se define la obligacin bajo condicin suspensiva en los
siguientes trminos: "La obligacin bajo condicin suspensiva es la que debe existir
o no existir segn que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda". Por
ejemplo: "La obligacin de donar un automvil a Juan si se recibe de abogado".
En el artculo 553 se hace lo propio con la obligacin bajo condicin resoluto-
ria:''La obligacin es formada bajo condicin resolutoria cuando las partes subordi
naren a un hecho incierto y futuro la resolucin de un derecho adquirido". Por
ejemplo: la donacin de un inmueble a Juan que quedar sin efecto si no se casa.
La diferencia entre ambas clases de figuras jurdicas est a la vista. En las
obligaciones bajo condicin suspensiva el vnculo obligatorio tiene todos sus
elementos: sujetos, objeto y fuente, pero su efectividad se paraliza hasta que se
cumpla la condicin. Ocurrido el hecho condicional la obligacin adquiere plena
eficacia. En el caso contrario queda sin efecto. En la obligacin bajo condicin
resolutoria, en cambio, sus efectos normales se producen inmediatamente, pero
queda expuesta a las contingencias del hecho condicional. Si ste no se cumple, la
obligacin resulta definitivamente consolidada como si nunca hubiera existido
condicin. Cumplido el hecho, la obligacin se resuelve.
La doctrina se ha preocupado por el problema que se presenta cuando las
partes no han sido suficientemente claras en la expresin de su voluntad de manera
que no se pueda determinar con certeza si se ha pactado una condicin suspensiva
o una resolutoria. Hay casos en que la ley misma determina la clase de condicin de
que se trata (arts. 1372,1373,1377 y 1389, cd. civ.). A falta de disposiciones legales
al respecto, en lo nico en que se coincide es en que hay que atenerse a la comn
intencin de las partes y a las circunstancias del caso. Cuando ello no basta para
despejar las dudas, los autores no concuerdan en la solucin. Hay quienes opinan
que no cabe presuncin alguna en un sentido o en otro. Otros hablan de considerar
que existe condicin suspensiva en aquellos supuestos en que no se ha dado
cumplimiento a la prestacin, y resolutoria cuando se ha ejecutado la prestacin y
as lo ha entendido nuestro cdigo en el artculo 1372 en materia de compraventa
condicional. Hay quienes sostienen que en la duda debe considerarse que la
condicin es suspensiva, pues en la condicin resolutoria el negocio tiene efica
provisional durante el estado de pendencia y semejante eficacia provisional slo
puede suponerse cuando se advierte una intencin en ese sentido. No falta, tampo
co, quien sea partidario de que la presuncin sea a favor de la condicin resolutoria,
porque de esa manera y como es normal el contrato produce sus efectos de
inmediato. A este ltimo temperamento se opone una fuerte corriente doctrinaria,
fundndose en que tal solucin es inadmisible pues la condicin resolutoria es ms
desfavorable para quien'reclama el derecho. Se trata de cuestiones fcticas que en
ltimo anlisis quedan supeditadas a la apreciacin judicial que, a nuestro parecer,
deber inclinarse por el tipo de condicin que mejor se adapte a las circunstancias
de la obligacin y la finalidad perseguida por las partes.
El rgimen y losefectos deambas condiciones, los estudiaremos ms adelante.
2. Condiciones permitidas y prohibidas. Las condiciones se clasifican, tambin -
segn Ll ambas-, en permitidas y prohibidas. En las condiciones permitidas no existe
ningn obstculo natural o legal para hacer depender de ellas la eficacia de la
obligacin. Pueden, pues, ser libremente convenidas.
Las condiciones prohibidas se subclasifican a su vez en imposibles, ilcitas y
contrarias a las buenas costumbres. Las condiciones prohibidas, sea por una
imposibilidad natural o jurdica, o por estar vedadas por las leyes, o por ser
contrarias a la moral y a las buenas costumbres, invalidan la obligacin, en las
situaciones que hemos de ver ms adelante.
Nos ocuparemos, seguidamente, de estas condiciones que el ordenamiento
legal rechaza.
3. Condiciones imposibles, a) Concepto. La doctrina distingue entre las que son
material o fsicamente imposibles y las que lo son desde el punto de vista jurdico.
I a) Las condiciones natural o fsicamente imposibles son las que no pueden
realizarse por ser contrarias a las leyes de la naturaleza o a las leyes cientficas. Es
decir que estn constituidas por hechos "que segn la experiencia humana no
pueden producirse". La condicin pierde, entonces, su necesaria incertidumbre.
Ejemplos de condiciones naturalmente imposibles seran las de cruzar el ocano
Atlntico a nado, la de trazar un tringulo sin ngulos, etc. Bel l o comentaba que este
tipo de condiciones hace presumir que las partes se estn burlando, o que no estn
en su sano juicio. Efectivamente, una estipulacin as, carece de seriedad.
Hay que tener cuidado, sin embargo, con lo que se considera fsicamente
imposible, pues ello puede depender del estado de adelanto de la ciencia y de la
tcnica. Hasta hace no mucho tiempo hubiera sido considerada como condicin
imposible la de poner los pies en la Luna!! 2a) Las condiciones jurdicamente
imposibles son las que no pueden realizarse en virtud de que un obstculo legal se
opone a ello. Por ejemplo: la condicin de que se case un varn menor de diecisis
aos y una mujer menor de catorce aos (art. 14, ley 14.394) o la condicin de instituir
heredero de todos los bienes a un extrao, a pesar de existir hijos con vocacin
hereditaria, o la de prendar un bien inmueble.
No todos los autores estn de acuerdo con esta distincin de imposibilidades
y argumentan que las condiciones jurdicamente imposibles no son otra cosa, en el
fondo, que condiciones ilcitas. Por nuestra parte nos atenemos a la opinin que
admite la diferencia de una y otra. Si bien las condiciones jurdicamente imposibles
y las condiciones ilcitas tienen de comn que ambas suponen un obstculo legal, en
las jurdicamente imposibles se trata de que el hecho no puede realizarse, en tanto
que en las ilcitas el hecho puede ser realizado, si bien exponindose a todas las
consecuencias de orden legal que lo sancionan. Por otra parte, en la imposibilidad
jurdica se est siempre ante un hecho que la ley prohbe realizar. En las condiciones
ilcitas, en cambio, el hecho condicional puede ser en s mismo lcito, por ejemplo,
mudar o no mudar de domicilio, pero la ley no permite incluirlo como condicin en
un acto jurdico ya sea por razones de orden superior o con la finalidad de garantizar
los derechos individuales o atendiendo a la intencin perseguida por las partes.
En nuestra ley, la distincin entre ambas categoras es innegable, pues en tanto
que la obligacin sometida a una condicin jurdicamente imposible es nula aunque
la tenga que cumplir un tercero (as, la obligacin de pagar cien mil pesos a Juan si
consigue que Mara, menor de doce aos, se case), la condicin ilcita no trae
apareada la nulidad de la obligacin cuando la realizacin de la misma depende de
un tercero (tal el caso de la obligacin de pagar quinientos mil pesos a Pablo, en caso
de que le roben la motocicleta). Otra diferencia que cabe computar es la que la
condicin consistente en un hecho imposible tiene segn se trate de condicin
suspensiva o resolutoria o condicin positiva o negativa efectos distintos -como
hemos de verlo seguidamente-, en tanto que la condicin ilcita, sea positiva o
negativa, produce siempre un mismo efecto: la nulidad de la obligacin.
b) Condiciones imposibles positivas o negativas. En los efectos que las condiciones
imposibles tienen con respecto a la nulidad de la obligacin, es menester distinguir
entre la condicin suspensiva y la condicin resolutoria y asimismo, si se trata de una
condicin positiva o negativa.
En la condicin suspensiva, para que el hecho condicional imposible cause la
nulidad de la obligacin, debe tratarse de una condicin positiva. Por ejemplo: la
obligacin sometida a que Pedro atraviese el ocano Atlntico a nado. Si se tratara
en cambio de una condicin negativa, no se afectara para nada la validez de la
obligacin (art. 532, cd. civ.). Por ejemplo, la obligacin sometida a la condicin de
que Pedro no atraviese el ocano Atlntico a nado. La razn que dan los autores
consiste en que tratndose de un no hacer imposible, tal clusula no ejerce influencia
alguna sobre el acto jurdico, el cual debe ser considerado como si fuera puro y
simple.
En la condicin resolutoria los efectos segn que la condicin sea positiva o
negativa, operan en sentido inverso al que acabamos de exponer: si se trata de un
hecho positivo imposible, la obligacin es vlida, como si fuera pura y simple. Si
consiste en la abstencin de un hecho imposible, la obligacin es nula. Por ejemplo:
dono mi casa a Pedro, pero la obligacin quedar resuelta si atraviesa el ocano
Atlntico a nado; la obligacin se considera pura y simple. Contrariamente, si la
donacin se hiciera bajo la condicin de quedar resuelta en caso de que Pedro no
atraviese el ocano Atlntico a nado, la obligacin sera nula.
c) Carcter de la imposibilidad. Se considera tradicionalmente que la imposibi
lidad a que se refiere la ley en esta materia es la de carcter objetivo, es decir la que
sea tal para todos. La imposibilidad que se refiera solamente a la persona del
obligado no afecta a la obligacin.
d) Tiempo en que debe juzgarse la imposibilidad. No hay duda que el tiempo que
ha de tomarse como punto de referencia para juzgar si el hecho condicional es
posible o imposible, es el del momento de celebrarse el acto. Si la condicin es
imposible, entonces de nada vale que con posterioridad se torne posible. Si al
formarse el acto la condicin es posible, y luego se hiciera imposible, estaramos
frente al caso de incum plimiento de la condicin, con todas las consecuencias legales
que resultan del fracaso de la misma, pero la obligacin habra sido inicialmente
vlida
e) Personas de quienes depende la imposibilidad. Tampoco se discrepa acerca de
que en materia de imposibilidad de la condicin, no cabe distinguir segn el hecho
condicional dependa de las partes o de un tercero. La solucin es siempre la misma:
la obligacin es nula.
4. Condiciones ilcitas o contrarias a las buenas costumbres.
a) Nociones generales. Las condiciones ilcitas son, segn la doctrina de artculo
530 del cdigo civil, las prohibidas por las leyes o principios del derecho. Por
ejemplo: la condicin de formar una sociedad para explotar el contrabando.
Las contrarias a las buenas costumbres, son las que se oponen a las normas
ticas predominantes en la sociedad. Para V l ez , en la nota al artculo 530, "En el
lenguaje del derecho se entiende por buenas costumbres el cumplimiento de los
deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas". Acerca de lo que
debe entenderse por buenas costumbres, hemos dado nuestra opinin al ocuparnos
del tema de la causa ilcita, y nos remitimos a lo all expuesto. Ejemplo de una
condicin de esta ndole sera la de que el dinero que se dona no se emplee en la
curacin del padre del donatario, que est enfermo.
La sancin de la ley, en la hiptesis de convenirse modalidades como las
referidas precedentemente, es la nulidad de la obligacin (art. 530, cd. civ.).
Gal l i aconseja distinguir entre la ilicitud de la condicin y la del hecho
condicional. No siempre la ilicitud de aqulla implica la de ste. Hay casos en que
el hecho es lcito pero no se admite que pueda ser pactado como condicin, porque
significa coaccionar la voluntad de las partes en materias que deben quedar
exclusivamente libradas a la espontnea decisin personal. As ocurre con la
circunstancia de permanecer soltero, que es lcita, pero que si se la pone como
condicin para que una obligacin exista, es rechazada por la ley.
El juzgamiento de la ilicitud o la inmoralidad, en esta figura jurdica, ha
dividido a la doctrina. Hay dos criterios como lo recuerda D e G s per i : a) el subjetivo:
que la hace depender no del hecho en s mismo, sino de sus resultados; b) el criterio
objetivo: que centra el enfoque sobre el hecho condicional, desentendindose de la
intencin que haya podido guiar a las partes. Segn dicho autor, V l ez se habra
inclinado por el primero, desde que en la nota al artculo 530 siguiendo a C h a r d o n ,
expresa: "El ultraje a las buenas costumbres debe encontrarse en la voluntad del que
impone la condicin, para que ella deje sin efecto el acto. Si su intencin es pura e
inocente, la condicin vale aunque sea un medio para que la otra parte falte a los
deberes civiles o religiosos". Por nuestra parte pensamos que la inclinacin de V l ez
a este respecto no ha sido tan pronunciada como se cree, pues al referirse, en la nota
al artculo 531, a la condicin ilcita negativa se aparta de M a r c a d que valida una
condicin de ese tipo, porque la intencin de la parte ha sido honorable. Creemos en
este problema, con M a s n a t t a , que el juez debe apreciar no slo los mviles del
contratante sino tambin el hecho impuesto; son stos los dos elementos que deben
ser computados.
La ilicitud ha de juzgarse -lo mismo que en materia de imposibilidad- al
tiempo en que se celebra el acto. Damos por reproducido lo que al respecto dijimos.
10 Discusiones doctrinarias acerca del alcance de la sancin.
1) Hecho positivo o negativo. No hay coincidencia acerca de si en cuanto a la
tincin impuesta a la condicin ilcita hay quedistinguir segn se trate de un hecho
I 'ositivo o negativo.
Cuando la condicin consiste en el cumplimiento de un hecho positivo ilcito,
uln lugar a dudas, se provoca la nulidad de la obligacin.
El supuesto del hecho condicional consistente en abstenerse de un acto ilcito,
lu hecho pensar a un sector doctrinario, que es menester examinar el fin perseguido
| >or las partes. Si la condicin negativa ha sido convenida con miras a que prevalezca
l.t moral y la legalidad, la obligacin sera vlida. Por ejemplo: la promesa de donar
cien mil pesos, a Juan, a condicin de que se abstenga de cometer un delito o de
cometer una mala accin determinada. En la nota al artculo 531, Vl ez recuerda que
esa es la opinin de Mar cad, para quien: "Cuando, por ejemplo, para fortificar
vuestra voluntad y ayudaros a vencer una pasin que os arrastra a una mujer casada
hemos convenido que os cedera por precio determinado la casa de campo que
deseabais comprarme, pero con la expresa condicin: si dejis de ir a casa de esa
mujer, es claro que nada hemos hecho que no fuera muy honorable. La religin y la
ley exigen cumplir ese contrato. Si al contrario se trata de un malvado que slo ha
querido hacerse pagar su abstencin de un acto malo, es evidente que mi promesa
no es obligatoria".
Prevalece, sin embargo, la corriente doctrinaria que propicia la nulidad de las
obligaciones, aun en tales casos. Se dice, con razn, que la legalidad y la moralidad
deben ser expontaneamente acatadas y no merced a las ddivas de nadie. No es tico
que se constituya una obligacin sobre la base de que alguien se abstenga de obrar
mal.
2a) Sujeto que debe realizar el hecho. La nulidad de la obligacin sometida a una
condicin ilcita, impone considerar si se trata de un hecho que debe realizar el
acreedor o beneficiario, el deudor o un tercero, porque las soluciones no son las
mismas.
En la hiptesis de que el hecho condicional deba ser realizado por el acreedor
o beneficiario de la obligacin, no se duda que la nulidad con que el artculo 530
fulmina al acto, se aplica estrictamente.
Cuando se trata de un hecho condicional ilcito que depende del deudor -por
ejemplo, la obligacin de pagar cien mil pesos a Juan-, si cometemos un acto
prohibido por la ley, hay autores que se sienten seducidos por la finalidad loable de
contribuir al mantenimiento del orden legal, y estiman que en tal situacin la
condicin no sera ilcita. Tambin aqu predomina la solucin opuesta: aunque se
trate de una condicin que tienda a mantener la legalidad y la moral, si se trata de
un hecho que debe ser cumplido por el deudor, la obligacin es nula. Se reiteran los
mismos argumentos que hace un momento veamos, o sea, que el buen comporta
miento del sujeto debe ser espontneo y no el producto de incentivos resultantes de
las ventajas o las prdidas econmicas derivadas de una obligacin.
En el supuesto de que el evento condicional ilcito dependa de un tercero, la
opinin de la doctrina es concordante. La condicin es vlida. Por ejemplo: Pedro se
obliga a pagar una cantidad determinada a Pablo en caso de que ste sea vctima de
un robo. La explicacin en este caso consiste en que las partes han previsto el riesgo
de ser vctimas de un acto ilcito o inmoral causado por extraos, y por lo tanto no
hay en los contratantes conducta reprochable alguna. Se tratara, prcticamente, de
la contratacin de una especie de seguro.
c) Condiciones prohibidas por la ley. El artculo 531 enuncia algunas condiciones
especialmente prohibidas y ellas son:
"l fl) Habitar siempre un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio
a la voluntad de un tercero;
"2fi) Mudar o no mudar de religin;
"3) Casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en
cierto lugar o en cierto tiempo o no casarse;
"4fi) Vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con persona determi
nada..." o separarse personalmente o divorciarse vincularmente.
Existe una diferencia entre estos casos del artculo 531 del cdigo civil y las
condiciones propiamente ilcitas: todos los supuestos contemplados en dicho art
culo 531 son de hechos que en s son lcitos, pero que la ley impide o prohibe que
puedan erigirseen condiciones, para preservar la libertad individual delasacciones;
en cambio en las condiciones ilcitas, el hecho condicionante es en s mismo ilcito o
sea contrario al ordenamiento jurdico.
La primera controversia que se suscita en este tema se relaciona con el carcter
de esta enumeracin legal: es taxativa o simplemente enunciativa?
La mayora de los autores la ha considerado meramente enunciativa, y sa es
tambin nuestra opinin. El artculo se refiere a algunos casos que considera en
especial, sin perjuicio de que puedan darse situaciones semejantes.
La directiva general que domina en este artculo, se orienta en el sentido de
asegurar que las decisiones sobre circunstancias tan fundamentales como la eleccin
y fijacin de domicilio, las creencias religiosas, y el matrimonio, sean la expresin
librrima de la voluntad de la persona -como dice Peir ano Faci-, y no la consecuen
cia de la influencia que puedan ejercer sobre el nimo de las partes las prestaciones
de una obligacin.
De ello surge la conclusin de que estas prohibiciones abarcan nicamente los
casos en que los hechos condicionales dependan de las partes y no los constituidos
por actos de terceros. En este ltimo supuesto, la prohibicin dejara de tener su
razn de ser.
Examinaremos, aunque sea someramente, cada una de las hiptesis contem
pladas por la ley.
I'1) Fijacin de domicilio. Se prohibe ante todo la condicin que tienda a imponer
a una de las partes la fijacin permanentedel domicilio en un lugar determinado. El
artculo d ice: "habitar siem pre un lugar determinado" y esta forma de expresarse ha
dado motivo a que Machado y De Gsper i consideren que la condicin de habitar
temporariamente en un lugar, sera vlida. Gal u, Busso y Laf ail l e rechazan tal
distincin, y afirman que la preservacin de la libertad de elegir domicilio y de
locomocin, que tienen jerarqua constitucional (art. 14, Const. nac.) se ve igualmen
te comprometida con una condicin que pretendiera imponer a una persona que
habite, aunque sea temporariamente, en un lugar. Col mo, en posicin equidistante,
piensa que incumbe a los jueces determinar de acuerdo a las circunstancias si en un
caso dado la condicin que imponga la fijacin de domicilio durante un cierto
tiempo, en un lugar, atenta o no contra la libertad del sujeto.
No se considera que constituyen condiciones prohibidas, ciertas exigencias de
fijacin de domicilio en determinado lugar, impuestas por las leyes. As ocurre con
el artculo 86, inciso 21 de la Constitucin nacional, que impone al presidente de la
Repblica residir en la Capital Federal y el artculo 46 de la Constitucin de la
provincia de Buenos Aires que exige que los funcionarios habiten en el lugar de sus
funciones. Las normas de otorgamiento de crditos hipotecarios para viviendas, en
las instituciones oficiales requieren que el deudor viva en el bien hipotecado y en su
defecto se opera la resolucin del contrato. Busso explica que la razn de ser de estas
aparentes excepciones est en que la prohibicin del artculo 531, inciso 1se refiere
a las condiciones impuestas en actos celebrados entre las partes y no a los emanados
de normas legales, como son las mencionadas. Pensamos que adems de esta
explicacin, en los casos precedentemente expuestos, se est frente a limitaciones
temporarias, cuya finalidad no es la de restringir la libre eleccin del domicilio, sino
la de cumplir finalidades superiores, como es la situacin de los funcionarios que
indudablemente rendirn mucho ms en el desempeo de sus tareas, y se compe
netrarn mejor de los problemas de las mismas, conviviendo en el medio correspon
diente, o el caso de crdito para vivienda, en el cual la fijacin de domicilio tiene por
fundamento que no se desnaturalicen los objetivos sociales de solucionar la angus
tiosa escasez que existe a este respecto. Es as que el Tribunal Supremo de Santa Fe,
ha considerado vlida la clusula de un contrato de compraventa en el cual el
comprador deba radicarse en el lugar donde desempeaba sus tareas, porque se
trataba de fomentar la colonizacin de una extensin de tierra y se adquirira la
fraccin para trabajarla personalmente.
La condicin consistente en someter la eleccin de domicilio a la voluntad de
un tercero, es ilcita, segn la determina el artculo 531, inciso 1. La doctrina destaca
queen esta prohibicin, tal cual est redactada, no cabe dudar que aunque la fijacin
de domicilio se supedite, temporariamente, a la voluntad del tercero, la sancin es
la nulidad de la obligacin.
2a) Cambio de religin. Las convicciones religiosas han sido protegidas por la
constitucin nacional (arts. 14,19 y 20) como esenciales a la dignidad de la persona.
En el artculo 531, inciso 2, se refuerza eseobjetivo de manera que no pueda atentarse
contra l ni siquiera de manera indirecta, por la va de una condicin. Seentiende que
las ventajas o desventajas que surgen de un acto jurdico, no pueden estar supedi
tadas a que una persona adquiera una determinada idea religiosa o deje o cambie la
que posee. Se trata de valores superiores librados exclusivamente al fuero interno de
cada uno, y a la espontnea decisin de la voluntad, y no a los resultados beneficio
sos de un negocio jurdico.
Interpretamos que si bien el cdigo ha contemplado el valor ms alto relacio
nado con las convicciones personales, por anlogos fundamentos y aunque no sea
de igual importancia, cabra tener por condicin ilcita la que se refiriera a la
mutacin de opiniones polticas, y con mayor razn si se tratara del cambio de
nacionalidad.
3a) Restricciones de voluntad en cuanto a la libertad en el matrimonio. Los incisos 3
y 4 del artculo 531 protegen la libertad en materia matrimonial, y se han compren
dido los siguientes supuestos: a) casarse con determinada persona; b) con aproba
cin de un tercero; c) en determinado lugar;d) en cierto tiempo; e) no casarse; f) vivir
clibe perpetua o temporalmente; g) no casarse con persona determinada; h)
separarse personalmente, o divorciarse vincularmente. Se trata, en todos los casos,
de limitaciones a una libertad que est consagrada en el artculo 20 de la Constitu
cin nacional.
No est incluida la condicin de casarse, en trminos generales, y por lo tanto
se la ha considerado unnimemente lcita, siempre que no contenga particulariza-
dones que la restrinjan. Segn Gal u, Bel l uscio, Zannoni y Mayo, tal condicin no slo
no es ilcita sino que satisface un inters social. Esta solucin no est expresamente
contemplada en el cdigo debido aun error de traduccin del artculo 633 del Esbozo
de Fr eit as que Vl ez tuvo como modelo. En el inciso 4 de dicho artculo, despus de
estatuir varias restricciones en materia de condiciones que se relacionan con el
matrimonio, se agrega "nao de casar en geral" o sea que no se incluye entre las
modalidades prohibidas, la de casarse, en general. Vl ez tradujo equivocadamente
esta frase, as: "o no casarse". De no haber mediado este error, el artculo 531 en el
inciso 3 habra tenido una redaccin lo suficientemente clara como para que de l
pudiera deducirse que la condicin de casarse no estaba vedada por la ley.
Hay coincidencia doctrinaria en cuanto a la prohibicin de condiciones que se
refieran a no casarse, o casarse con aprobacin de un tercero, o en cierto lugar, o la
de separarse personalmente, o la de divorciarse vincularmente. La nulidad de la
obligacin, en tales supuestos, no se discute.
Se ha censurado, en cambio, lo absoluto de la prohibicin de no casarse con
persona determinada o dentro de un plazo determinado. Se dice que puede ser
atinado, en ciertas circunstancias, tratar deque no se celebre un matrimonio con una
persona enferma o de malas costumbres o evitar un matrimonio demasiado prema
turo, cuando los contrayentes no tienen la necesaria madurez de juicio. Argumn
tase que en situaciones semejantes, hubiera sido mejor dejar la solucin al arbitrio
judicial. Bof fi Bogger o aconseja que en esta materia se proceda con verdadera
cautela, prefiriendo siempre la aplicacin del texto legal, por encima de algunas
injusticias parciales. Bel l uscio, Zannoni y Mayo en esta cuestin de la prohibicin de
casarse o no casarse, consideran, refirindose a la prohibicin de leyes previsionales,
que las disposiciones de stas no importan condicin, sino un requisito legal
especial.
Por nuestra parte creemos que por loables que puedan ser los propsitos que
animan a quienes piensan de la manera precedentemente expuesta, ellos deben ser
perseguidos por medio de la persuasin y no de los incentivos que se derivan de un
contrato. No es tico influir con perspectivas econmicas, sobre decisiones que
tienen que depender exclusivamente de la conciencia de cada uno.
La condicin de mantenerse en estado de viudez, ha sido considerada ilcita
por nuestros tribunales.
d) Ambito de la nulidad de las condiciones imposibles y prohibidas. En nuestro
rgimen legal, la inclusin de una condicin imposible, ilcita o contraria a la ley o
a las buenas costumbres, en un acto jurdico, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito,
entre vivos o de ltima voluntad, tiene el mismo efecto de viciarlo de nulidad. Las
distinciones que al respecto se hacan en el derecho romano y se hacen en el derecho
francs han sido dejadas de lado por nuestro artculo 530, concordante con los
artculos 1802 y 3608 cuya redaccin amplia ha sido interpretada, sin discrepancias,
en el sentido de que cualquiera que sea la naturaleza del acto, la solucin es la misma:
las condiciones imposibles, ilcitas o contrarias a la moral, causan la nulidad del acto.
5. Condiciones casuales, potestativas y mixtas. La condicin es casual, cuando el
acontecimiento en que consiste, esajeno por completo a la voluntad de las partes. Por
ejemplo, la obligacin supeditada a que la cosecha sea abundante.
La condicin es potestativa cuando consiste en un hecho que depende de la
voluntad de alguna de las partes. Esta clase de condicin ha sido subdividida a su
vez en dos especies: 1) La condicin puramente potestativa, de mera voluntad o
potestativa propia, en la cual el hecho condicional depende exclusivamente de la
voluntad del sujeto, o sea la condicin si iK>htero, por ejemplo: te dar la cantidad de
cien mil pesos, si quiero. 2) La condicin potestativa impropia, en la que si bien el
acontecer condicional depende en cierta medida de la voluntad del sujeto, en cuanto
a que puede o no ejecutarlo, la decisin en uno u otro sentido trae apareadas
repercusiones y exige esfuerzos o molestias que hacen que su voluntad no pueda
actuar caprichosamente. Por ejemplo, te dar cien mil pesos, si antes de fin de ao
no viajo a Europa.
La condicin es mixta, cuando es menester la concurrencia de la voluntad del
sujeto y de causas extraas a l, para que la condicin se realice. Por ejemplo: te dar
cien mil pesos si convences a Pedro que deje la bebida.
Algunos autores opinan que esta clasificacin carece de utilidad y as lo
expresa el propio Vl ez, siguiendo a Mar cad al final de la nota al artculo 557. Sin
embargo, se trata de una clasificacin que importa tener en cuenta en materia de
condiciones ilcitas. Ya hemos visto que el hecho condicional ilcito cuando se
relaciona con la conducta de un tercero, no afecta la validez del acto jurdico. Lo
contrario ocurre tratndose de condiciones potestativas o mixtas.
Este tpico de las condiciones potestativas, ha merecido la atencin del
legislador en el artculo 542: "La obligacin contrada bajo una condicin que haga
depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningn
efecto; pero si la condicin hiciese depender la obligacin de un hecho que puede o
no puede ejecutar la persona obligada, la obligacin es vlida".
Para nuestro cdigo, pues, hay que distinguir si se trata de una condicin de
las llamadas puramente potestativas, o potestativas de mera voluntad, o potestati
vas propias, en cuyo caso, y por depender la misma del exclusivo arbitrio del
deudor, invalida la obligacin. Se considera unnimemente, que una condicin de
tal ndole, deja al vnculo obligacional prcticamente en manos del obligado, con lo
cual se pierde el carcter de necesario que el mismo debe tener. Cuando se trata de
una condicin potestativa impropia, o sea que depende de un hecho que el deudor
puede o no ejecutar pero sin que lo sea exclusivamente a su arbitrio, sino por obra
de esfuerzos o sacrificios que debe realizar, la obligacin es entonces vlida.
Con respecto a este problema de las condiciones puramente potestativas, se
imponen algunas aclaraciones:
l fi) Hay coincidencia doctrinaria en el sentido de que la invalidez de la
obligacin ocurre cuando se trata de una obligacin puramente potestativa que
depende del deudor. Si la condicin de esta especie dependiera de la voluntad del
acreedor, la obligacin sera vlida. No se considera, en este caso, que lo puramente
potestativo de la modalidad afecte al vnculo obligatorio, puesto que es un derecho
del acreedor exigir o no el pago de la obligacin, y en consecuencia, con este tipo de
condicin nada se agrega al acto. En nuestra ley tenemos el caso de la venta a
satisfaccin del comprador a que se refieren los artculos 1365 y 1377 del cdigo civil,
que es perfectamente vlida. En igual situacin se encuentra el contrato de trabajo
subordinado a prueba.
2a) Prevalece en la doctrina la opinin de que la sancin contenida en el
artculo 542 es aplicable nicamente a las condiciones puramente potestativas
suspensivas, pero no a las resolutorias. Se argumenta que lo puramente potestativo,
en las condiciones resolutorias se relaciona con el acreedor y no con el deudor y no
impide que se forme el vnculo obligatorio.
3a) Determinar cundo una condicin es puramente potestativa, es una
cuestin de hecho librada al criterio de la justicia. El temperamento para interpretar
estas situaciones, debe ser estricto, porque -como seala Busso- no es normal que las
partes subordinen la existencia de un acto jurdico a condiciones de esa clase, en las
cuales el vnculo obligacional es en realidad ilusorio. En caso de duda debe estarse
a favor de la validez.
6. Condiciones positivas y negativas. La condicin positiva consiste en la realiza
cin de un acontecimiento determinado. Por ejemplo: la obligacin de dar cien mil
pesos a Pedro si se recibe de abogado. La condicin negativa, por el contrario se basa
en que un acontecimiento determinado no suceda. As, la obligacin de pagar cien
mil pesos si Pedro no se recibe de abogado.
Esta clasificacin no figura en el cdigo, y en la doctrina seleasigna escassima
importancia prctica. Se hace notar al respecto que en la mayor parte de los casos el
hecho condicionante puede ser invertido conceptualmente pasn olo del sentido
positivo al negativo. Por ejemplo: "Si me caso", es igual a"si no me quedo soltero",
"si viajo a Europa", es igual a "si no dejo de ir a Europa". Lafaille, Busso, G alu y
Peirano Faci, en cambio, le asignan importancia a esta clasificacin, porque en
materia decondiciones imposibles, segn la condicin sea positiva o negativa deella
depender, como lo hemos visto en su momento, la nulidad o validez de una
condicin imposible (art. 532, cd. civ.).
7. Condiciones simples o mltiples: conjuntas y disyuntivas. Las condiciones
simples constan de un solo evento condicional. Las mltiples contienen varios
acontecimientos a los cuales se subordina la eficacia de la obligacin, los cuales
pueden ser impuestos en forma conjunta o disyunta.
Las condiciones simples, que son el caso ms frecuente, no requieren un
tratamiento especial, precisamente porque todo cuanto hemos expuesto y expon
dremos sobre el tema parte de la base de ese tipo de condicin.
Nos ocuparemos ahora de las condiciones mltiples, que a su vez se subdivi-
den en conjuntas o disyuntas.
Las condiciones conjuntas afectan todas a la eficacia de la obligacin de
manera que si se trata de una obligacin sometida a varias condiciones suspensivas
conjuntas, deben cumplirse ntegramente para que la obligacin adquiera plena
existencia. Por ejemplo: la obligacin de dar un milln de pesos a Juan, si se casa y
si viaja a Europa, exige para su efectividad que se cumplan los dos hechos condicio
nantes, y si uno de ellos fracasa, aqulla queda sin efecto. En el caso de tratarse de
varias condiciones resolutorias conjuntas, por ejemplo, la donacin de una casa a
Juan, que deber tenerse por resuelta si no se recibe de abogado y no se casa,
requiere, para que la resolucin se opere, el cumplimiento de los dos eventos
condicionales, y bastara que uno solo de ellos se frustre, para que la donacin
mantenga su pleno efecto.
Las condiciones disyuntas, por el contrario, estn puestas en alternativa, y el
cumplimiento de cualquiera de ellas tiene incidencia sobre la eficacia de la obliga
cin. Suponiendo que el contrato est subordinado a dos condiciones suspensivas
disyuntas, bastar que una de ellas se cumpla para que la obligacin adquiera plena
efectividad. En la hiptesis de la concurrencia de varias condiciones resolutorias
disyuntivas, si una sola de ellas se realiza, la obligacin queda sin efecto.
Las condiciones conjuntas se enuncian, por lo general, mediante el empleo de
la conjuncin copulativa "y". En las disyuntas se recurre al uso de la conjuncin
disyuntiva "o". o obstante, hay que dar preferencia en esta materia a la intencin
de las partes y el empleo impropio de una conjuncin no podra prevalecer sobre lo
que stas han tenido en mira al contratar. Nos remitimos a lo que hemos expuesto
con anterioridad.
En estas obligaciones sometidas al cumplimiento de condiciones disyuntas,
puede darse el caso de que una de ellas sea imposible o ilcita. Para Busso en tal
supuesto, toda la obligacin debe quedar sin efecto, porque el principio lgico en
que se funda la alternativa presupone la posibilidad de una eleccin. C al u y Gior gi
distinguen al respecto entre el caso de imposibilidad y el de ilicitud: si slo una de
las condiciones disyuntas es imposible, la obligacin es vlida: si una de las
condiciones disyuntas es ilcita, la solucin ms adecuada es la de la invalidez de la
obligacin. Laf ail l e aplica por analoga el artculo 638 que prev que tanto en uno
como en otro caso -imposibilidad o ilicitud de una de las condiciones disyuntas-, la
obligacin debe considerarse vlida si la otra condicin es posible o lcita. Otra
clasificacin de las condiciones, ensea Puig Pea, es la Promiscuae et non promiscuae,
mencionada en un texto romano. La primera es la condicin referente a un hecho
susceptible de reiterarse o repetirse voluntariamente. La non promiscuae es la
consistente en un hecho slo realizable una vez. La cuestin que suscitan las
primeras, estriba, segn Vinas Mey, en determinar si deber o no renovarse el hecho
para que puedan reputarse cumplidas, aunque ya se hubiera verificado antes de la
conclusin del contrato. El cdigo espaol se refiere a ellas al hablar de la institucin
de heredero y legado condicional. (Arts. 785 y 796). En dichos artculos del cdigo
civil espaol, se da distinta solucin jurdica al caso de las condiciones puramente
potestativas impuestas al heredero o legatario, segn que la condicin ya cumplida
no pueda reiterarse.
H. Cumplimiento de las condiciones. La condicin, segn que se cumpla o no,
puede afectar la eficacia misma de la obligacin. Es pues, muy importante conside
rar cmo y cundo debe juzgarse cumplidos o no cumplidos los acontecimientos
condicionantes. Nos ocuparemos de estos temas, empezando por el cumplimiento
efectivo de las condiciones:
I . De la manera en que deben cumplirse las condiciones, a) El cdigo civil en el
artculo 533 precepta: "Las condiciones deben cumplirse de la manera en que las
partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse". Col mo
elogia esta frmula.
La vieja controversia entre los doctores, como dira Pot hier , acerca de si las
condiciones deban cumplirse ad pedem literae, o per equipollens ha sido zanjada por
Vl ez . No se impone un criterio rgido en la materia. Cuando las partes han sido lo
suficientemente claras en sus expresiones y en la manifestacin de su voluntad,
habr que adecuarse, salvo situaciones excepcionales, a lo que de todo ello resulta
(ubi est clara verba non est locus interpretationis). En caso de duda, habr que profun
dizar todas las circunstancias de la contratacin para desentraar cul ha sido la
verdadera intencin de los interesados. Pot hier , a quien ha seguido nuestro codifi
cador en este tema, pone el ejemplo de un contrato bajo la condicin consistente en:
"si dentro de tal tiem po me dais cien luises de oro", y decide que la condicin puede
cumplirse mediante la entrega de dos mil cuatrocientas libras de plata, que es el
equivalente de los cien luises de oro, por cuanto -dice- es indiferente recibir esta
suma en plata o en oro. Pero comenta con razn Sal vat , que ello ocurrir nicamente
si de las circunstancias del contrato resultara que para las partes era lo mismo una
moneda que otra. Si por el contrario, la intencin de las partes hubiera sido que se
entregara determinada moneda y no otra, verbigracia el caso de un contratante
coleccionista de monedas, no podra estimarse cumplida la condicin, por la entrega
del equivalente. En suma, es sta una cuestin de apreciacin, en la que el juzgador
ha de echar mano a todas las reglas que se estudian en materia de interpretacin de
la ley y de interpretacin de los contratos.
Lo mismo acontece en las condiciones qu consisten en un hecho que debe
ejecutar una persona determinada, en cuanto a las dudas que puedan suscitarse
acerca de si debe ser cumplida por ella misma o por un tercero, en su reemplazo. Las
directivas doctrinarias aconsejan distinguir si se ha tenido en cuenta la aptitud
personal del obligado o si se trata de un acto que puede ser ejecutado por cualquiera.
En el primer supuesto, la condicin tendr que ser cumplida personalmente, en
defecto de lo cual ha de juzgrsela fracasada. En el segundo, el hecho condicional
puede ser cumplido por terceros. Laf ail l e y Col mo consideran que cabe aplicar aqu
las normas de las obligaciones de hacer (art. 626), es decir que la sustitucin o el
traspaso es posible en principio, salvo que se hayan tenido en vista circunstancias
propias del obligado.
b) El cumplimiento de las condiciones ha sido sometido por el artculo 534 a
la ley de la indivisibilidad. "Las prestaciones que tienen por objeto el cumplimiento
deuna condicin son siempre indivisibles" y el artculo 535 reitera: "El cumplimien
to de las condiciones es indivisible aunque el objeto de la condicin sea una cosa
divisible. Cumplida en parte la condicin no hace nacer en parte la obligacin".
Se trata de pautas que tienen sus antecedentes en el derecho romano. Vl ez ha
seguido en esta materia a Pot hier . Un ejemplo lo tendramos en la promesa de dar
cinco mil pesos a Pedro, si para el da de nuestro cumpleaos nos regalan diez mil
pesos. Si slo nos regalan ocho mil pesos, la condicin no se puede tener por
cumplida.
Hay acuerdo doctrinario en cuanto a que es importante tener en cuenta aqu
la voluntad real de las partes y si de ella surgiera que la intencin ha sido que la
condicin puede cumplirse parcialmente, es ste el temperamento que debe preva
lecer y no el de la indivisibilidad.
2. Casos en que las condiciones se juzgan cumplidas, a) Cumplimiento real. Cuando
la condicin se cumple de la manera que los otorgantes quisieron y entendieron,
estamos frente al cumplimiento efectivo de la misma. A esta situacin nos hemos
venido refiriendo.
b) Cumplimiento ficto. Pero hay casos en que sin realizarse el efectivo acontecer
del evento, la ley tiene por cumplida la condicin. Es el cumplimiento ficto a que se
refieren los artculos 537 y 538.
Segn el artculo 537: "Las condiciones se juzgan cumplidas cuando las partes
a quienes su cumplimiento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando,
dependiendo de un acto voluntario de un tercero, ste se niegue al acto o rehse su
consentimiento; o cuando hubiere dolo para impedir su cumplimiento por parte del
interesado a quien el cumplimiento no aprovecha". Son tres las hiptesis previstas:
1B) Renuncia de parte. En toda obligacin condicional hay un contratante que se
beneficia con la realizacin del hecho a que aqulla se halla supeditada. Cuando la
parte a quien el cumplimiento de la condicin aprovecha renuncia a la misma, el
cdigo dispone que se la tiene por cumplida. Esto, que es claro en la condicin
suspensiva ya no lo es en cuanto a la condicin resolutoria, porque en esta clase de
modalidad, el cumplimiento deja sin efecto la obligacin (arts. 555 y 1371, inc. 2, cd.
civ.). El examen de los ejemplos que se exponen en las obras de Sal vat y otros
autores, nos ilustran acerca de las dificultades que la norma del artculo 537 origina.
Veamos el primer ejemplo: "El dueo de una obra se obliga a pagar al constructor
una bonificacin si la concluye antes de un plazo determinado". El dueo de la obra
(que es el beneficiado con el cumplimiento de la condicin, en cuanto obtiene la
terminacin de la obra en un plazo dado) puede renunciar a la condicin y pagar la
bonificacin en cualquier momento -dice Sal vat - como si la obligacin hubiera sido
pura y simple. Se trata de un caso de condicin suspensiva y hasta aqu no hay
ningn problema. El ejemplo relacionado con la condicin resolutoria, es el siguien
te: "Os vendo una casa bajo la condicin resolutoria de quedar sin efecto la venta si
en el plazo dedos aos no me hacis vender por un tercero otra casa que me interesa
adquirir". Puedo renunciar en cualquier momento, a la condicin -dice Sal vat - y dar
poi firme la venta. En esta hiptesis es evidente que la renuncia a la condicin no
puede tener por efecto -como sedice- que se la considere por cumplida, porque si as
fuera, tratndose de condiciones resolutorias el resultado sera que la obligacin
quedara sin efecto (arts. 555 y 1371, inc. 2, cd. civ.). Si en el ejemplo mencionado,
la condicin consiste en "si no me hacis vender una casa por un tercero, dentro de
dos aos", darla por cumplida implicara admitir que no se ha conseguido que el
tercero venda la casa, con la consecuencia de que el contrato originario queda
resuelto. Por lo tanto, en materia de condicin resolutoria, lo que corresponde a la
renuncia a la condicin, es que se la tenga por fracasada y por lo tanto que se
considere el contrato como puro y simple.
De todo lo expuesto fluye entonces, que la interpretacin que cabe dar al
artculo 537 en cuanto a la renuncia a la condicin, es que dicha renuncia convierte
al acto en puro y simple. Si la condicin es suspensiva, la renuncia al acontecimiento
que subordina a la obligacin, da al acto plena eficacia y puede exigirse su
cumplimiento. En la condicin resolutoria, al ocurrir la renuncia a la condicin, los
derechos debern tenerse como definitivamente adquiridos.
2a) Negativa de terceros. Contina el articulo 537, siempre orientado en el
sentido del cumplimiento ficto, ocupndose de la condicin que depende del acto
voluntario de un tercero. Si ste se niega o rehsa su consentimiento, debe tenerse
por cumplida la condicin. El argumento que se da corrientemente para justificar
esta solucin legal es el del respeto a la libertad humana: "Si la negativa del tercero
se considerara como fracaso de la condicin podra ocurrir que l, violentando su
libertad, se prestara al cumplimiento de la condicin para no perjudicar al acree
dor".
La doctrina nacional no est conforme con este temperamento. Gal l i ha hecho
notar que si el tercero rehsa el consentimiento, el efecto que debe asignarse a tal
actitud es el de que la condicin ha fracasado. Unicamente si se tratara de una
condicin mixta, cuandoel otorgante ha hecho todoloqueest a su cargo, y el tercero
rehsa la parte que a l le incumbe, es comprensible que se d por cumplida la
condicin. Len hace notar que en el caso de la venta cuando la fijacin del precio ha
sido dejada a la voluntad de un tercero (art. 1350) si ste se niega a determinarlo, la
solucin no es la del artculo 537 sino que la venta queda sin efecto. Juzga a esta
situacin como excepcional. Busso es de la misma opinin. Para l, nuestro codifica
dor ha omitido en el artculo 537 una frase contenida en la fuente que es el artculo
629, inciso 2, de Fr eit as, segn la cual, la norma se refiere a las condiciones mixtas.
"Cuando el hecho depende exclusivamente del tercero, sin intervencin del bene
ficiario, nada justificara la aplicacin de la norma legal. El que promete una ofrenda
piadosa si su hijo emprende una carrera no quiso por cierto oblarla si su hijo se niega
a emprenderla". Laf ail l e censura la tesitura adoptada porel artculo 537, argumen
tando que si no se obtiene el acto del tercero, falla evidentemente la condicin y en
tal sentido (no de cumplimiento) debi redactarse el texto. Pero ante la norma
expresa no ve la razn para apartarse de la voluntad del legislador que debe
suponerse meditada. Ll ambas, en las notas al Anteproyecto de 1954, se adhiere a las
crticas de la doctrina, especialmente a las de Busso y Ga l u, y califica de dudoso el
principio que al respecto contiene el artculo 537, optando por su eliminacin. Por
nuestra parte, adherimos a la doctrina mayoritaria y entendemos que el artculo 537
deber aplicarse a las condiciones mixtas, no a las potestativas.
Reiteramos aqu, las mismas observaciones que hemos formulado en cuanto
a las condiciones resolutorias, al examinar la hiptesis del cumplimiento ficto de la
condicin, por renuncia del interesado.
3e) Dolo de la parte. El artculo 537 termina ocupndose del supuesto en que la
parte a quien el cumplimiento de la condicin no aprovecha, obstaculiza e impide
dolosamente tal cumplimiento. La condicin entonces se juzga cumplida. Y el
artculo 538, retoma la idea en estos trminos: "Se tendr por cumplida la condicin
bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariamente su
cumplimiento". Por ejemplo: se promete un precio si una obra se termina en un
periodo determinado, pero luego se realizan gestiones para perturbar su finaliza
cin dentro de ese tiempo. Los artculos 537, ltima parte y 538 son terminantes: se
opera el cumplimiento ficto del hecho condicional.
La explicacin del sentido de la ley es simple. En materia de condicin -ya la
hemos dicho-, las partes deben colocarse en posicin meramente expectante. Salvo
el caso de las condiciones potestativas, acreedor y deudor no deben actuaren ningn
sentido con relacin al curso natural de los acontecimientos. Toda intervencin de
ellos -dice Gal l i- en el sentido de torcer ese desarrollo espontneo, es una violacin
del compromiso contrado y justifica la sancin legal. Y con mayor razn si media
conducta dolosa.
Se discute si la sancin a que nos venimos refiriendo se aplica nicamente al
caso de dolo a si cabe extenderla a la conducta culposa. Prevalece, tanto en el pas
como fuera de l, la corriente doctrinaria que incluye a la culpa dentro del mbito de
la sancin legal. Col mo se manifiesta en disidencia: la mera culpa en esta materia no
puede acarrear la solucin de tener por cumplida la condicin, sino a lo sumo la de
pagar daos e intereses. Una corriente que Busso llama intermedia sostiene que no
cualquier acto culposo de la parte que impida el cumplimiento de la condicin, basta
para que, como sancin, se la tenga por cumplida; tiene que tratarse de un compor
tamiento que sea incompatible con una conducta honesta.
Opinamos que en este problema hay que distinguir. La culpa consiste en
negligencia, imprudencia, descuido, inobservancia de reglamentos legales, vale
decir, en una conducta omisiva de la parte. Cuando la condicin es casual, vale decir,
por definicin, independiente de la voluntad de las partes, no se concibe cmo la
conducta del interesado pueda influir en el acontecer del hecho condicional. En la
condicin mixta el comportamiento negligente de la parte puede tener repercusio
nes en el cumplimiento, pero nada ms que en cierta medida. En cambio, en las
potestativas, la conducta culposa del que tiene a su cargo la ejecucin de la
condicin, puede ser decisiva. Con estas salvedades, nos parece que la verdadera
interpretacin es la de que la conducta negligente, imprudente, descuidada del
interesado, queafecteel cumplimiento o el incumplimiento de la condicin, siempre
que influya decisivamente en ello, debe merecer tambin la sancin legal. As
entendemos el alcance de la palabra "voluntariamente" empleada por el artculo
538.
Casi parece innecesario destacar que cuando el comportamiento de la parte ha
consistido en el ejercicio de un derecho y se lo ha puesto en marcha dentro de lo
razonable y conformea las exigencias de la buena fe, las sanciones a que nos venimos
refiriendo no podran tener lugar. La doctrina es unnime al respecto.
La prueba de la imputabilidad del interesado que ha interferidoen el desarro
llo del proceso condicional, ya sea para que se realice o para que se frustre, est a
cargo del acreedor. En el supuesto de que el imputado adujera que la condicin lo
mismo se habra frustrado o realizado, sin su intervencin dolosa o culposa, la carga
de la prueba de tales extremos pesara sobre l. Entiende la doctrina que si el
comportamiento del obligado, a pesar de ser responsable, no ha influido en el
desarrollo de los acontecimientos, faltara la relacin de causalidad que es indispen
sable para que entre a jugar la responsabilidad de acuerdo a lo que disponen los
artculos 537 y 538 del cdigo civil.
3. Casos en que las condiciones se consideran frustradas. La ley no ha previsto
expresamente los casos en que las condiciones no deben considerarse realizadas, y
tal vaco ha sido llenado por la doctrina. Las posibilidades son dos: la condicin no
se cumple por la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor; y la condicin se
cumple merced a la accin ilegtima de la parte interesada en que aqulla acontezca.
a) El caso fortuito o fuerza mayor es una eximente genrica de responsabili
dad. No es que su efecto sea el de dar por cumplida la obligacin, sino que -como
hemos visto en su momento- se justifica el incumplimiento y las partes nada se
deben.
En materia de condiciones, si el hecho que las partes han tenido en mira para
que la eficacia del vnculo le quede subordinada, no acontece a causa de un evento
fortuito, aquel hecho no se puede tener por cumplido y la obligacin quedar sin
efecto, si la condicin es suspensiva, o adquirir plena eficacia, si la modalidad ha
sido impuesta en forma resolutoria. Tal solucin se justifica: al otorgar un acto
jurdico bajo condicin, las partes saben que la suerte del mismo est supeditada a
todas las contingencias posibles, aun las ms fortuitas. Tanto a las ordinarias como
a las extraordinarias, tanto a las previsibles como a las imprevisibles.
b) Cuando la condicin se cumple merced a la actividad ilegtima del intere
sado en que ello ocurra, la doctrina coincide en que debe tenerse por fracasada la
condicin. Es la misma sancin, pero con sentido opuesto, que la prevista en los
artculos 537, ltima parte, y 538 del cdigo civil, que acabamos de analizar.
Es el caso de repetir aqu que en materia de condiciones las partes deben
atenerse al curso natural de los acontecimientos y mantenerse expectantes. As las
cosas, si la parte interesada en que la condicin acontezca, obra de mala fe y consigue
esa finalidad por medio de malas artes, la solucin no puede ser otra que tener por
frustrada la condicin. Por ejemplo: si apostamos con Pablo que le pagaremos cien
mil pesos si el caballo de Juan gana una carrera y resulta que el caballo gana pero a
raz de que Pablo ha influido sobre el estado fsico de los otros participantes y por
medios dolosos los ha hecho fracasar en la carrera, la condicin no se juzgar
cumplida.
4. Tiempo de cumplimiento de las condiciones. La ley distingue dos situaciones:
cuando se ha fijado plazo para el cumplimiento de la condicin; y cuando no se lo
ha fijado. Veremos el rgimen que a cada una corresponde.
a) Cuando las partes han sealado un plazo dentro del cual debe cumplirse la
condicin, tenemos en realidad reunidas dos modalidades: una condicin sometida
a plazo.
Nuestro cdigo distingue al respecto segn se trate de una condicin positiva
o de una negativa:
I a) Si la condicin consiste en un acontecimiento que debe ocurrir dentro de
un plazo y es adems suspensiva, la obligacin queda sin efecto si transcurre el
trmino sin que se realice el acontecimiento, o si resulta indudable que el mismo no
puede cumplirse (art. 539, cd. civ.). En esas mismas circunstancias si se trata de una
condicin resolutoria la obligacin adquiere plena eficacia. Por ejemplo: en la
obligacin subordinada a que el navio Aurora llegue al puerto de Buenos Aires antes
del 31 de diciembre del corriente ao, se considerar que tal condicin no se ha
cumplido si el navio llega a ese destino con posterioridad a la indicada fecha o si
naufraga antes de llegar a puerto.
2a) En la hiptesis de una condicin negativa a la cual se le ha fijado un trmino
para que ocurra, se la considerar cumplida si transcurre el plazo sin verificarse el
hecho en que consiste (art. 540, cd. civ.) o cuando resulte indudable que el hecho
no ocurrir (aplicacin analgica del artculo 541, 2 parte). En el mismo ejemplo
anterior pero puesto en forma negativa: "si el barco Aurora no llega a puerto antes
del 31 de diciembre del corriente ao", siendo indudable que no llegar antes de esa
fecha, transcurrido el plazo se considerar cumplida la condicin. En consecuencia,
si la obligacin haba sido subordinada en forma suspensiva, adquirir plena
eficacia, y a la inversa, perder sus efectos en el caso de tratarse de una condicin
resolutoria.
b) Para la condicin que no tiene plazo sealado para su cumplimiento, el
artculo se impone las siguientes pautas: "Si no hubiere tiempo fijado, la condicin
deber cumplirse en el tiempo que es verosmil que las partes entendieron que deba
cumplirse. Se tendr por cumplida cuando fuere indudable que el acontecimiento
no suceder".
La doctrina distingue dos partes en este artculo: la primera se refiere tanto a
las condiciones positivas como a las negativas. La segunda, slo a las negativas.
Veamos:
l fi) En la primera parte del artculo, a falta de plazo, se somete el problema del
cumplimiento de la condicin a la verosmil intencin de las partes. Aplicacin lisa
y llana de los principios del artculo 533: "Las condiciones deben cumplirse de la
manera en que las partes... entendieron que haban de cumplirse". Si se estipula, por
ejemplo, entre un mdico y un estudiante de medicina, que aqul le vender su
consultorio si ste se recibe de mdico, es evidente que no se puede aguardar el
cumplimiento de este hecho hasta el da del juicio final y deber estarse a lo que
verosmilmente entendieron las partes al respecto. Si el promitente ha tenido en mira
un tiempo prudente para retirarse del ejercicio profesional, esta circunstancia debe
gravitar en el caso. La decisin final sobre esas cuestiones, la tiene la justicia.
Los autores no han encontrado mayores dificultades con respecto a estas
reglas en materia de condiciones casuales o mixtas. No ha ocurrido lo mismo en
cuanto a las condiciones potestativas. Cuando el hecho condicional debe ser
cumplido por una de las partes, o sea el ejemplo de Pot hier : "Si fulano derriba el rbol
que perjudica mis vias", desde la poca de sabinianos y proculeyanos se ha
discutido acerca de si puede pedirse la fijacin judicial de un plazo para el
cumplimiento de la condicin. Pot hier se decidi por la afirmativa y es la solucin
que ha prevalecido en la doctrina. Las razones son ilevantables. Es una caracterstica
del derecho personal, del derecho de la obligacin, su temporalidad. No hay
obligacin perpetua y si se permitiera que una condicin pueda cumplirse sin lmite
de tiempo, como lo crean los proculeyanos, estaramos prcticamente ante una
obligacin indefinida, y el obligado, vinculado por toda su vida al cumplimiento de
una prestacin, lo que es a todas luces inadmisible. Fuera de ello, la solucin a que
nos adherimos, es la que el cdigo establece en materia de cargo (art. 561, cd. civ.),
perfectamente aplicable por analoga.
2) En la segunda parte del artculo 541 se contempla el supuesto de las
condiciones negativas. As lo ha interpretado la doctrina nacional. Por ejemplo:
Pedro secomprometea pagara Pablocien mil pesos si ste no pinta el retratode Juan.
Suponiendo que no hubiera plazo prefijado de acuerdo a la primera parte del
artculo 541 habra que intentar extraer de la intencin de las partes cul ha sido el
tiempo a que verosmilmente entendieron someter el cumplimientode la condicin.
Pero si ocurriera un hecho, como podra ser en el ejemplo que acabamos de exponer,
que Pablo quedara total y definitivamente paraltico, es indudable que ya no podr
pintar el retrato de Juan y la condicin debe juzgarse cumplida.
5. Prueba del cumplimiento de la condicin. La prueba del cumplimiento de la
condicin, tanto del efectivo como del ficto incumbe a quien lo invoque y como se
trata de hechos, cabe emplear cualquier medio probatorio.
A. Efectos de las condiciones. Desde cundo se operan los efectos del cumplimiento o
incumplimiento de la condicin.
a) Las soluciones doctrinarias. La obligacin condicional es -por definicin- la
que depende, en su eficacia, de que ocurra o no ocurra un acontecimiento futuro e
incierto. Es, en consecuencia, vital para la obligacin condicional que el evento al
cual se halla supeditada acontezca o no acontezca. Es importante, adems, determi
nar desde qu momento ese cumplimiento o incumplimiento del hecho condicio
nante proyecta sus efectos sobre la obligacin. La legislacin est dividida al
respecto. En algunos cdigos, el cumplimiento o incumplimiento de la condicin
influye sobre la vida de la obligacin solamente a partir del momento en que tales
situaciones acaecen o se frustran. Es la tendencia de la doctrina y la legislacin
modernas. En otro sector doctrinario y en otros cdigos, entre los cuales se encuentra
el nuestro, se opta por el principio de la retroactividad y tanto si el evento
condicionante se realiza como si fracasa, los efectos se retrotraen al da en que el acto
jurdico se ha celebrado y es desde ese da que adquirir o no plena eficacia, segn
que la condicin se cumpla o no se cumpla y segn sea suspensiva o resolutoria.
La cuestin, segn Windscheid, es una de las ms disputadas en el derecho de
las Pandectas. El argumento principal que se esgrime para fundamentar el efecto
retroactivo del cumplimiento o incumplimiento de la condicin, consiste en que el
acto jurdico existe desde el momento en que se manifiesta la voluntad de las partes,
en tanto que el advenimiento o fracaso de la condicin, si bien completa el acto, no
lo hace nacer. No es el hecho condicional el que hace que el derecho o la obligacin
nazcan o se frustren: tales efectos emanan del acto jurdico celebrado por las partes.
Se ha hablado, asimismo, de la voluntad presunta de los contratantes.
Los partidarios del efecto ex ntinc, refutan con xito el primer argumento,
diciendo que del no surge, necesariamente, que los efectos deben producirse desde
la fecha del acto. Explica Von Tuhr , que en la obligacin condicional hay dos factores
empalmados sucesivamente: a) el acuerdo de voluntad; b) el hecho futuro al cual se
somete la existencia o la resolucin de la obligacin. El primer factor existe desde el
momentoen que la obligacin se forma, mas como la condicin es un suceso incierto,
se produce, por el momento, un estado de interinidad. Este estado de interinidad
cesa slo al cumplirse o no cumplirse la condicin y es solamente a partir de ese
momento que la obligacin se perfecciona. No es decisivo, entonces, tomar como
punto de partida de los efectos plenos de la obligacin condicional, el momento en
que uno de sus factores, la voluntad de las partes, tiene lugar, y parece, en cambio,
lo ms lgico, que tales efectos se operen a partir del instante en que, por ocurrir o
no ocurrir el segundo factor, el acto se integra o se frustra.
En cuanto al segundo argumento, se ha negado, tambin con razn, que
corresponda presumir que la intencin de las partes sea la de llevar retroactivamente
los efectos del cumplimiento o incumplimiento de la modalidad, hasta el momento
en que se form el acto jurdico, sino que cabe presumir precisamente lo contrario,
o sea que la intencin de las partes ha sido que los efectos de la obligacin arranquen
desde el momento en que el acontecimiento se realiza o frustra.
b) El principio en nuestro cdigo. El artculo 543 de nuestro cdigo, se ha
inclinado por el principio de la retroactividad de los efectos del cumplimiento de las
condiciones. No obstante ello, tal principio se halla sumamente limitado en el propio
cdigo, por varias normas que dejan a salvo los derechos de terceros, con lo que
prcticamente se eliminan las consecuencias ms funestas, y el problema queda casi
reducido a una cuestin terica.
Al tratar los efectos del cumplimiento y del incumplimiento de las condicio
nes suspensivas y resolutorias, se ver de qu manera el efecto retroactivo de todo
ello se limita a las partes y no afecta derechos de terceros (arts. 549,550 y 551, cd.
civ.).
t. Efectos de la condicin suspensiva. Debemos distinguir en cuanto a este tema,
tres etapas distintas: cuando est pendiente la condicin; cuando la condicin
fracasa; y cuando la condicin se cumple.
a) Efectos mientras est pendiente la condicin. La situacin jurdica de la
obligacin condicional en la etapa en que est pendiente la realizacin del aconte
cimiento al cual se subordina la eficacia de aqulla, ha dado mucho que hacer a los
autores. 1) Los jurisconsultos romanos consideraban que en ese momento en que
est pendiente la condicin, la obligacin es una simple esperanza. Esperanza de
que habr una deuda, deca Pothier. Mourlon, despus de sostener que es una
situacin suigetteris, concluye opinando que hay solamente una esperanza de que la
obligacin existir. Entre los autores modernos, sigue esa lnea Von Tuhr, para quien
hay en esta etapa un estado de interinidad en el que existe slo una expectativa de
derecho. J usta expectativa de derecho, expresa Peirano Faci. Puig Pea opina que el
posible beneficiario de la obligacin condicional no tiene en ella un derecho perfecto,
sino in fieri o in potentia. Carbonnier expresa un germen de obligacin. 2) En la
doctrina nacional, en cambio, no se admite ese estado de mera expectativa. Colmo
sostiene que hay derecho, aunque condicional. Para Salvat, no puede negarse que
el acto jurdico existe ya y lo prueba la circunstancia de que la persona obligada bajo
condicin no puede, por s sola, desligarse de su obligacin, pero el acto est
sometido a una incertidumbre: hay un vnculo jurdico, un derecho, en suspenso,
que no puede ser confundido con una simple esperanza. En otro lugar de su obra
Salvat ha calificado a la obligacin condicional, como derecho eventual. De esta
misma opinin es Galli aunque tratando incidentalmente el tema. Lafaille lo
considera un derecho sumamente limitado y se adhiere a la doctrina nacional, en la
orientacin de que no es una simple esperanza. Busso se inclina en el sentido de que
es un derecho virtual, suspenso en su eficacia. No es -dice- un derecho en expecta
tiva, ni tampoco un derecho eventual, pues no se trata de un derecho que tenga slo
su ncleo fundamental y carezca de uno o ms de sus restantes elementos. El
derecho suspensivamente condicionado es perfecto ontolgicamente aun antes del
cumplimiento de la condicin. El codificador, en su nota al artculo 543, citando a
Marcad, transcribe esta interesante explicacin: "La obligacin condicional, y en
general todo derecho condicional... no es un derecho que existir, segn que el
acontecimiento tenga o no lugar: es un derecho que segn la condicin prevista
existe o no desde el presente. El derecho no tiene ni tendr jams existencia alguna
si la condicin no se cumple. Pero tiene existencia actual si ms tarde la condicin
se cumple" . Y la verdad es que en nuestro cdigo se hace diferencia entre los
derechos condicionales y los eventuales (art. 872,1446.1791, inc. 3S, 3152,3159,3434),
pues se usa la conjuncin disyuntiva o, cuya primera acepcin es diferenciar
separacin o alternativa, si bien en una ltima acepcin expresa equivalencia. De
Gsperi-Morello discrepan con quienes ven en la obligacin condicional una simple
esperanza y se adhieren a la opinin de C o u n y C ap i tan t, J osserand, Baudry-
L acan ti n eri e y Colmo para quienes el acreedor, en la obligacin bajo condicin
suspensiva, tiene en cierta medida, derechos actuales.
En nuestra opinin, el acto jurdico sometido a condicin suspensiva no es una
simple esperanza, ni una mera expectativa. En el mismo se encuentran todos sus
elementos constitutivos: sujetos, objeto, fuente y vnculo jurdico. Uno solo de estos
elementos, el vnculo jurdico, est sometido de momento a una incertidumbre que
limita su plenitud. La esperanza o expectativa de que se habla no se pueden referir,
al acto jurdico, a la obligacin, sino a lo sumo a la plenitud de esa obligacin, de ese
derecho. No se tratara, pues, de una esperanza o expectativa ontolgica, sino
simplemente funcional, que no es lo mismo. Como bien se ha dicho por los autores
nacionales y por algunos extranjeros, el derecho existe aunque su eficacia se halle
amenazada por las opuestas perspectivas que ofrece el hecho que condiciona su
definitiva existencia. Tanto ms cabe sostener esta posicin en la interpretacin de
nuestro cdigo, cuando se considera que en el mismo el acreedor bajo condicin
suspensiva adems de poder pedir medidas conservatorias (art. 546) que no se
otorgan a quienes tienen meras expectativas, goza del derecho a los frutos, cuando
le ha sido entregada la cosa a pesar de que la condicin se frustre (art. 548,557 y 2927).
Bel l uscio, Zannoni y Mayo, que han tratado muy bien este tema, opinan que es un
derecho en estado de pendencia.
En este estado de pendencia, de interinidad, se reconocen al acto jurdico
condicional, los siguientes efectos:
Ia) Transmisin de derechos y obligaciones. "Los derechos y obligaciones del
acreedor y deudor que fallecieren antes del cumplimiento de la condicin, pasan a
sus herederos" (art. 544, cd. civ.). Quiere decir, pues, que estos derechos y
obligaciones condicionales integran el patrimonio de ambas partes y son, por lo
tanto y en principio, transmisibles mortis causa.
Las partes pueden transferir asimismo, por actos entre vivos, los derechos y
obligaciones emergentes del acto jurdico condicional, por supuesto, con esa cali
dad.
2a) Novacin. La obligacin condicional puede ser objeto de novacin, con las
consecuencias que prevn los artculos 807 y 808 del cdigo civil, que hemos de
estudiar en su oportunidad.
3a) Garantas reales y personales. La ley admite que las obligaciones que estamos
considerando sean garantizadas con hipotecas o prendas, segn se trate de bienes
inmuebles o muebles y tambin que sean afianzadas (arts. 3109,3153,3204,1989 y
1993, cd. civ.).
4a) Actos conservatorios. Las partes tienen derecho a solicitar toda clase de actos
conservatorios, de acuerdo a lo permitido por el artculo 546 del cdigo civil:
"Pendiente la condicin suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos
conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garanta de sus intereses
y de sus derechos". El artculo habla del acreedor, porque en materia de condicin
suspensiva lo ms frecuente es que sea ste la parte interesada en adoptar tales
medidas, pero si hubiera mediado la entregado de la cosa (como lo prev el art. 548)
es evidente que por una razn de analoga, este derecho a solicitar medidas
cautelares, debe serle reconocido tambin al deudor.
Los actos conservatorios ejercitables en materia de actos jurdicos cond dna
les, son los que tienden a mantener el statu c\ uoe impedir el menoscabo de los
derechos, en ese perodo de inestabilidad existente en tanto se cumple o fracasa la
condicin y como en la parte pertinente de nuestra obra hemos tratado in extenso el
repertorio de estas medidas que las leyes ponen en las manos de los interesados, nos
remitimos a lo all expuesto. La doctrina agrega algunas medidas conservatorias
especiales, que pueden solicitarse en materia de obligaciones condicionales. Tales
son: 1) Hacer inscribir un ttulo de propiedad o de hipoteca en el registro respectivo
(art. arts. 3116 y 3140, inc. 4). 2) Pedir la separacin de patrimonios (art. 3433). 3)
Hacerse adjudicar bajo fianza u obtener el depsito de los fondos necesarios para el
pago de su crdito, en el caso de distribucin de precio de un inmueble hipotecado
a su favor o en el supuesto de liquidacin y distribucin en un concurso comercial
o civil (arts. 3156, cd. civ., y 273 y 274, ley de concursos comerciales y civiles). 4)
Interrumpir una prescripcin adquisitiva (arg. art. 3961 y n.). Bel l uscio, Zannoni y
Mayo citan en su obra una larga lista de actos conservatorios posibles.
Hemos expuesto, asimismo, en su oportunidad, el problema que presenta el
ejercicio de la accin subrogatoria por los acreedores condicionales. Damos por
reproducido lo que all dijimos.
En cuanto a la accin revocatoria o pauliana, cuestin que ha sido muy
discutida en doctrina, creemos que, en principio, cabe su ejercicio por el acreedor
condicional, siempre que sea necesaria para la conservacin de sus derechos.
El artculo 546 habla de actos conservatorios "necesarios y permitidos por la
ley". Se ha interpretado, unnimemente, que no es preciso que concurran, en cada
caso, ambas exigencias. La ley -se ha dicho- ha querido aludir a dos posibilidades:
1) La de los actos expresamente permitidos por la ley, acerca de cuyo empleo no cabe
discusin alguna. 2) La de medidas que sin estar expresamente autorizadas, sean
exigidas por las circunstancias, en cuya hiptesis queda librado al criterio judicial
decidir si cabe o no concederlas.
5a) Actos de ejecucin. En esta etapa de pendencia o de interinidad estn
vedadas, en cambio, las medidas que tiendan a la ejecucin de la obligacin. Por
consiguiente:
El acreedor no puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin (arg.
arts. 545,546,547 y 790, inc. 1, cd. civ.).
El deudor puede repetir lo que durante la condicin hubiere pagado al
acreedor (arts. 547 y 790, inc. 1, cd. civ.).
Ha hecho notar Gal l i, que el juicio de repeticin de lo pagado no slo debe
plantearse antes de que se opere el cumplimiento de la condicin, sino que tambin
debe resolverse antes de que tal circunstancia ocurra. En efecto, si pendiente el pleito
la condicin se cumple, el acreedor tendra derecho a retener la prestacin, pues su
derecho se habra consolidado retroactivamente. Sera el caso de jus supervenais que
ha sido previsto en los actuales cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin
y de la provincia de Buenos Aires en sus artculos 163, inciso 6 in fine. Si la condicin
suspensiva fracasa pendiente el pleito, la repeticin ya no podr fundarse en que se
ha pagado una obligacin pendiente de condicin, sino, lisa y llanamente, en que se
ha pagado en virtud de una causa que en su momento existi pero que ha cesado de
existir (art. 793, cd. civ.).
Prevalece la opinin de que la repeticin de lo pagado bajo condicin suspen
siva slo cabe si ha mediado error.
No cabe la compensacin de un crdito sometido a condicin suspensiva.
Pendiente la condicin suspensiva no comienza el trmino de la prescripcin
liberatoria (art. 3457).
b) Condicin suspensiva fracasada. Esta situacin ha sido prevista por el artculo
548, primera parte: "Si la condicin no se cumple la obligacin es considerada como
si nunca se hubiera formado". Se comprende perfectamente el temperamento legal
aunque est exageradamente expresado: la obligacin bajo condicin suspensiva es,
por definicin, aqulla cuya eficacia depende de que el hecho condicionante se
cumpla; luego, si esta ltima circunstancia no ocurre, la lgica consecuencia es que
la obligacin quede sin efecto, pero no al decir de la ley, como si nunca se hubiera
formado, sino que el vinculo obligacional, si bien se form, desaparece definitiva
mente al fracasar la condicin.
Las repercusiones de esta desaparicin del nexo obligatorio, varan segn que
la cosa objeto de la obligacin haya sido o no haya sido entregada al acreedor.
1) Cosa entregada al acreedor. I a- a) Generalidades. El artculo 548 en su segunda
parte, determina: "y si el acreedor hubiese sido puesto en posesin de la cosa que era
el objeto de la obligacin, debe restituirla con los aumentos que hubiere tenido por
s, pero no los frutos que haya percibido".
La restitucin de la cosa debe hacerse, pues, tal cual fue recibida por el
acreedor, vale decir con sus accesorios. Tal devolucin tiene que hacerla el acreedor,
asimismo, con los aumentos y mejoras que la cosa hubiere tenido por s, o sea con
las mejoras naturales.
Mejoras. Para las mejoras industrialeso artificiales, rigeel rgimen determina
do por lo artculos 589 y 591 del cdigo civil que hemos explicado ya al tratar el tema
de las obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueo.
Frutos. En cuanto a los frutos percibidos durante el perodo de interinidad, el
artculo 548, segunda parte, concede al acreedor el derecho de quedarse con ellos.
Los pendientes en cambio deben entregarse con la cosa. La atribucin al acreedor de
los frutos percibidos, ha sido explicada por V l e z en la nota al artculo 548, en la que
se transcribe un prrafo que se atribuye a Z a c h a r i a e , pero es de los anotadores M a s s
y V e r g y en el que en realidad se contempla una situacin distinta a la que el artculo
548 encara. El prrafo de M a s s y V e r c -como lo ha destacado la doctrina- no se
refierea la hiptesis en que la cosa ha sido entregada al acreedor y debe ser restituida
por haber fallado la condicin sino a la situacin justamente inversa del deudor que
debe entregar la cosa debida al acreedoren virtud de haberse cumplido la condicin.
La mayor parte de los autores nacionales ha criticado la solucin adoptada por
el cdigo, no slo por el error incurrido en cuanto a la fuente de informacin, sino
tambin por las siguientes razones:
La atribucin de los frutos al acreedor que debe restituir la cosa en virtud de
haber fracasado la condicin suspensiva, pretende ser basada en la buena fe de ste,
pero es evidente que el acreedor no puede aducir tal buena fe, porque conoca la
perspectiva de frustracin que amenazaba a su derecho.
La doctrina mayoritaria, incluso Z a c h a r i a e , para el caso de que la condicin no
se cumpla y el acreedor que ha sido puesto en posesin de la cosa deba restituirla,
se ha inclinado en el sentido deque tal devolucin debe ser hecha con los acrecimien
tos y los frutos percibidos.
La disposicin del artculo 548 en esta parte, no armoniza con el artculo 1370,
inciso 2 del cdigo civil, que para el caso de compraventa bajo condicin suspensiva,
establece que el comprador ser considerado como "administrador de cosa ajena"
y si bien en el inciso 3 dispone que si el comprador hubiere pagado el precio, se har
recproca restitucin de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con
los frutos de aqulla, tal solucin se justifica porque ha mediado el pago del precio,
poro fuera de ese caso no aparece ttulo legtimo alguno para que el acreedor haga
suyos los frutos.
C o l mo no parece preocupado por estos aspectos del problema y encuentra
justificada la solucin del artculo 548, porque, segn l, "los frutos siempre
corresponden al poseedor jurdico".
Busso estima que podra hallarse un justificativo a la tesitura adoptada por el
artculo 548, en la circunstancia de que el deudor, al consentir la entrega de la cosa,
habra tcitamente aceptado que los frutos fueran para el acreedor, sin perjuicio de
la restitucin de la cosa en la hiptesis de fallar la condicin. Y recuerda, en este
sentido, que el legislador, en algunos casos ha llegado aun ms lejos, en la idea de
la apropiacin de los frutos; as en materia de usufructo, el artculo 2927 los acuerda
al usufructuario que goza de la cosa despus de cumplida la condicin resolutoria,
hasta que se le demanda la resolucin del ttulo y la entrega del fundo.
l B-b) Caso en que la obligacin es de hacer. El cdigo se ha planteado todas estas
peripecias relacionadas con los frutos, partiendo de la base de que se trata de una
obligacin de dar sometida a condicin suspensiva. Nada impide, sin embargo, que
tales eventualidades ocurran en una obligacin de hacer. Fracasada la condicin, la
ineficacia del vnculo obligatorio, no impedira que pudiera el acreedor cobrar el
importe del precio proporcionalmente a lo ejecutado en el perodo de pendencia de
la condicin suspensiva, siempre, es claro, qucel hecho hubiera sido de utilidad para
la otra parte. No reconocer ese derecho implicara un enriquecimiento sin causa.
l'--c) Actos de disposicin otorgados por el acreedor a quien se le anticip la entrega
de la cosa. Si al acreedor condicional le ha sido entregada la cosa al otorgarse el acto
y en el perodo de pendencia de la condicin suspensiva otorga actos de disposicin
con respecto al bien que debe restituir en virtud del fracaso de la condicin, las
soluciones son las siguientes:
Tratndose de bienes muebles, si el tercero es de buena fe, el acto es vlido en
cuanto a l (arts. 597,2412,2767, cd. civ.). A l t er i n i , A m ea l , L pe z C a b a n a distinguen
si se trata de muebles fungibles o no. Cuando son fungibles, para que se opere la
retroactividad, debe existir fraude en el tercero.Cuando el tercero es de mala fe, la
parte a quien debe restitursele la cosa en virtud del fracaso de la condicin, tiene
contra ese tercero accin reivindicatora. La misma solucin cabe, aunque el tercero
fuera de buena fe, si la enajenacin le hubiera sido hecha a ttulo gratuito (arg. art.
2130, cd. civ.).
En materia de inmuebles, la parte que ante el incumplimiento del hecho
condicional tiene derecho a la restitucin del bien, puede reclamarlo de terceros -
sean de buena o de mala fe- por medio de la accin reivindicatora, pues se repite
aqu la situacin que hemos analizado al tratar el problema semejante que se
presenta en las obligaciones de dar cosas ciertas, salvo que en el instrumento
traslativo de dominio se hubiera ocultado la existencia de la condicin.
l s-d) Actos de administracin otorgados por el acreedor que recibi por anticipado la
cosa. Los actos de administracin otorgados por el acreedor condicional que debe
restituir el bien objeto de la obligacin, en virtud de haber fracasado la condicin,
deben respetarse, salvo la existencia de mala fe en el tercero contratante, y sin
perjuicio de las acciones indemnizatoras de la parte afectada contra el obligado a la
restitucin. Al considerar este mismo problema en el supuesto de los actos de
administracin otorgados por el deudor a raiz de haberse realizado el hecho
condicional, ampliaremos nuestra exposicin. Nos remitimos a lo que entonces
expondremos.
2) Cosa no entregada. En la hiptesis de que la cosa no ha sido entregada al
acreedor, una vez fracasada la condicin suspensiva, al quedar sin efecto la obliga
cin y desaparecer el vnculo obligatorio, se producen las siguientes consecuencias:
Cesa para el deudor la obligacin de entregar la cosa objeto de la obligacin
y para el acreedor el derecho de exigirla (art. 910, cd. civ.).
Los actos de disposicin que hubiere realizado el deudor en el tiempo
intermedio con respecto a la cosa, quedan definitivamente consolidados.
Frutos. Al desaparecer la obligacin de entregar, va de suyo que los frutos
pertenecen al propietario de la cosa, que si bien hasta el momento de frustrarse la
condicin suspensiva era deudor de aqulla, deja de serlo al ocurrir esa frustracin.
3) Riesgos de la cosa debida bajo condicin suspensiva, atando sta fracasa. Coincide
la doctrina en que se aplican en este caso, las normas generales que rigen la materia
en las obiigaciones de dar, que hemos visto en su oportunidad. En consecuencia:
Si la cosa ha quedado en poder del deudor obligado a su entrega y ha percibido
o se ha deteriorado sin culpa o con culpa del mismo, al no tener efecto la obligacin
en virtud del fracaso del hecho condicionante, tales eventualidades deben ser
soportadas por l en su carcter de propietario.
En el supuesto de que el deudor hubiere entregado'la cosa al acreedor y sta
hubiere perecido o sufrido deterioros, sin culpa, una vez fracasada la condicin se
aplican las normas de los artculos 584 y 586 del cdigo civil.
Perdida o deteriorada la cosa por culpa del acreedor que debe restituirla por
haberse frustrado la condicin suspensiva corresponde aplicar los artculos 585 y
587 del cdigo civil.
4a) Responsabilidad por el incumplimiento de la condicin. Algunos autores se han
planteado el interrogante acerca de si el acreedor tiene derecho a reclamar indem
nizacin al deudor por el incumplimiento de la condicin. En el caso de que tal
fracaso se deba al curso normal de las cosas y no medie en ello culpa del obligado,
la respuesta es terminante: el deudor no debe indemnizacin alguna.
c) Condicin suspensiva cumplida. El cumplimiento de la condicin suspensiva
pone fin a la situacin de incertidumbre que amenazaba la vida de la obligacin y
sta adquiere plena eficacia como si se tratara de un acto jurdico puro y simple.
Los efectos de tal cumplimiento -ya hemos dicho- se proyectan, en principio,
retroactivamente al da de la celebracin del acto (art. 543, cd. civ.).
Por consiguiente: El acreedor tiene derecho a reclamar el cumplimiento de la
prestacin; y si el deudor hubiera anticipado el cumplimiento, el acreedor consolida
la adquisicin desde la fecha del ttulo de la misma.
I a) Efectos del cumplimiento de la condicin en cuanto a los actos celebrados o hechos
ocurridos durante el perodo de interinidad. En las obligaciones de dar, en el perodo que
transcurre entre la celebracin del acto jurdico y el cumplimiento de la condicin
que lo subordina, puede ocurrir que el propietario de la cosa otorgue a favor de
terceros, actos que la afecten. Es tambin posible que la cosa se pierda o deteriore,
o que se operen aumentos en ella, o se produzcan frutos. Nos ocuparemos, seguida
mente, de estos temas:
1a-a) Actos de disposicin realizados pendiente la condicin. El propietario del bien
mueble o inmueble que ha sido objeto de un acto jurdico subordinado a una
condicin suspensiva, en rigor legal, no debe contraer obligaciones que puedan
impedir o dificultar, en caso de que la condicin se realice, el cumplimiento de la
prestacin. Sin embargo, apartndose de esas normas, puede acontecer que celebre
con terceros, actos que importen afectar el bien de que se trata con derechos reales
(hipotecas, prendas, anticresis) y aun comprometerse a transmitir el dominio del
mismo. Suponiendo que se cumpla la condicin suspensiva que subordinaba al
primer acto jurdico celebrado, se producir un conflicto entre el acreedor condicio
nal, que tiene derecho a que le sea entregada la cosa libre de gravmenes, y el tercero
a cuyo favor se hubieran otorgado dichos actos de disposicin referentes al mismo
bien.
De aplicarse estrictamente el artculo 543 del cdigo civil, el cumplimiento de
la condicin debera considerarse con efecto retroactivo al da de la celebracin del
acto jurdico y en consecuencia el deudor no habra tenido derecho para realizar los
subsiguientes actos de disposicin relacionados al bien objeto de aquel acto. No
podra, pues, haber transmitido derechos mejores o ms extensos de los que tena.
Nuestro cdigo, sin embargo, ha contemplado la situacin de los terceros,
frente a este tipo de eventualidades, limitando el efecto retroactivo del cumplimien
to, de la manera que vamos a examinar:
a) Actos de disposicin sobre bienes muebles. La ley ha tratado separadamente el
rgimen de las cosas fungibles y de las no fungibles. Hay que distinguir, asimismo,
segn que se haya hecho o no la tradicin de las cosas.
Cuando se trata de cosas fungibles, el cumplimiento dla condicin no tendr
efecto retroactivo respecto de tereros y slo lo tendr en caso de fraude (art. 549, cd.
civ.).
En materia de cosas muebles, fungibles, pues, el cumplimientode la condicin
suspensiva carece de efecto retroactivo en cuanto a terceros, pero se excepta de esta
regla general, el caso en que entre el obligado a la entrega y el tercero medie
complicidad para defraudar los derechos del acreedor condicional.
No basta, por consiguiente, el conocimiento que el tercero tenga del acto
condicional. Es menester algo ms: su participacin con propsito de defraudar.
Esta mayor exigencia se justifica plenamente: Si bien en esta materia se considera de
mala fe al tercero que conoce que se le transmite un bien sometido, con anterioridad,
a una obligacin de entregar (art. 592, in fine, cd. civ.), cuando se trata de cosas
fungibles, no es suficiente ese conocimiento, pues en esta clase de cosas cabe el
reemplazo por otras equivalentes, de manera que la sola circunstancia de conocer la
existencia de una anterior contratacin no quiere decir que se trate de las mismas
cosas, ni que el deudor no pueda,allegado el caso, cumplir ambas obligaciones
entregando cosas equivalentes. Por ejemplo, Pedro ha vendido doscientas bolsas de
azcar a Juan subordinando la operacin a una determinada condicin suspensiva.
Luego vende a Santiago, doscientas bolsas de azcar -pura y simplemente- y le hace
entrega de esa mercadera. La sola circunstancia de que Santiago conozca que Pedro
estaba comprometido anteriormente con Juan, a venderle doscientas bolsas de
azcar, no basta para que la segunda contratacin sea invlida, porque nada obsta
a que Pedro tenga otras doscientas bolsas, o que,llegado el caso las adquiera para
cumplir el compromiso contrado con Juan. Distinta sera la situacin si Pedro y
Santiago se hubieran puesto de acuerdo fraudulentamente, y celebrado la segunda
compraventa para frustrar los derechos de Juan.
Para que el tercero tenga derecho preferente a los del acreedor condicional, de
acuerdo a la pauta determinada por el artculo 549 -ensea C a l l i - es menester que
se le haya hecho tradicin de las cosas objeto de la obligacin, con anterioridad al
cumplimiento de la condicin. Si slo le estuvieran prometidas, el acreedor tendr
derecho preferente siempre que su ttulo sea de fecha cierta anterior al del tercero.
La accin que el acreedor condicional tiene contra el tercero en caso de haber
mediado fraude, es la revocatoria o pauliana.
Si se trata de cosas muebles no fungibles, el artculo 550 dispone que el
cumplimiento de la condicin suspensiva no tendr ningn efecto retroactivo
respecto de terceros, sino cuando sean poseedores de mala fe.
Vuelve la ley a sentar como principio general el de que el cumplimiento de la
condicin suspensiva no tendr efccto retroactivo contra terceros de buena fe. Pero
si el tercero fuera de mala fe, es decir, si al celebrar el contrato con el deudor hubiera
conocido la existencia de una anterior obligacin de entregar a favor del acreedor
condicional, procede perfectamente la accin de ste contra aqul, a fin de que se le
reconozca su derecho preferente y se le haga entrega de la cosa.
El artculo 550 nos sugiere las siguientes reflexiones:
Para que el tercero de buena fe pueda hacer valer el derecho que le reconoce
el artculo 550, tiene que habrsele hecho la tradicin de la cosa antes del cumpli
miento de la condicin.
Con relacin a la accin que el acreedor condicional burlado en sus derechos
puede ejercitar contra el tercero de mala fe, nos remitimos a lo que hemos expuesto
al tratar un tema semejante en materia de obligaciones de dar.
Anloga solucin corresponde aplicar, aunque el tercero sea de buena fe, si la
enajenacin de la cosa mueble no fungible le hubiera sido hecha a ttulo gratuito.
b) Actos de disposicin sobre bienes inmuebles. "Si se tratare de bienes inmuebles
-expresa el artculo 551-el cumplimiento de la condicin no tendr efecto retroactivo
respecto de terceros, sino desdeel da en que se hubiese hecho tradicin de los bienes
inmuebles".
Tambin aqu se imponen varias aclaraciones.
Ante todo para que el principio surgido del artculo 551 sea aplicable, es
preciso que se trate de terceros de buena fe. Si por el contrario, al contratar hubieran
conocido la existencia de la anterior obligacin condicional, no podran ampararse
en esta norma.
Los autores explican la razn de ser de este artculo 551, argumentando que
antes de la tradicin el acreedor a la entrega de la cosa no adquiere sobre ella ningn
derecho real, luego el acreedor bajo condicin suspensiva, hasta que no se le haga
esa tradicin no tiene completo su derecho y no puede pretender que la retroactivi-
dad del cumplimiento de la condicin, por s solo, le otorgue derechos preferentes
a los del tercero que ha contratado con posterioridad, con la persona que hasta ese
momento aparece como verdadero titular del dominio del bien.
Este era el rgimen del cdigo civil, hasta la reforma dispuesta porel decreto-
ley 17.711. Despus de este decreto-ley, hay que tener en cuenta la exigencia
agregada al artculo 2505, segn el cual "La adquisicin o transmisin de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscrip
cin... en los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas
adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn
registradas". Vl ez en la nota a los artculos 549,550 y 551 expresa que las resolucio
nes de los mismos son derivados naturales de las leyes que se darn en otro lugar
sobre el dominio de las cosas fungibles, de las cosas muebles y de los bienes races,
lo que significa que si en las leyes que gobiernan la adquisicin del dominio de los
bienes ha habido alguna mutacin, como ha ocurrido en nuestro pas, esa mutacin
debe ser tenida en cuenta al resolver los casos previstos en los artculos 549,550 y 551
del cdigo civil.
Quiere decir que a partir de la reforma, se exige un requisito ms para que el
cumplimiento de la condicin proyecte sus efectos contra terceros. Es preciso que el
ttulo se inscriba en el Registro de la propiedad de la jurisdiccin correspondiente,
inscripcin que hecha dentro del plazo que determina el artculo 5 de la ley 17.801,
hace que los efectos de la misma se retrotraigan al da en que se celebr el acto.
Es una verdadera lstima que la precipitacin incurrida en muchos temas en
el estudio de la reforma mencionada, no haya permitido que se hicieran entre las
normas del cdigo civil que toman a la tradicin como punto de partida para
conceder derechos, las debidas concordancias con la exigencia registral introducida
en el artculo 2505. Artculos como el 594 y el 551, debieron ser objeto del correspon-
d iente reajuste al nuevo sistema adoptado por la reforma. Ta nto ms se im pona este
temperamento cuando la reforma ha optado por mantener dos sistemas de publici
dad: el vetusto y criticado de la tradicin y el moderno de la inscripcin en los
registros inmobiliarios, con el consiguiente conflicto que inevitablemente se produ
cir, cuando dichos medios se cumplan en fechas distintas.
Por otra parte, como destaca C a r b o n n i er , a los efectos de la buena fe no cabe
ingnorar ni eludir las averiguaciones en el Registro de la Propiedad.
Tales deficiencias se ponen bien de manifiesto en este problema del artculo
551, cuando se lo quiere adaptar al nuevo rgimen instaurado en el artculo 2505 del
cdigo civil. De acuerdo a estas normas, tenemos dos fechas a considerar, en lo que
se relaciona con el alcance del efecto retroactivo del cumplimiento de la condicin
suspensiva: 1) Si nos atenemos al artculo 551 dicho efecto retroactivo slo se opera
a partir de la fecha de la tradicin del inmueble a favor del acreedor condicional. 2)
De ajustarnos al rgimen del artculo 2505 es menester tomar como punto de partida
la inscripcin en el Registro de la propiedad, que cuando es cumplida dentro del
trmino de cuarenta y cinco das de otorgado el acto, proyecta sus efectos al da de
la instrumentacin del mismo (art. 5 del dec.-ley 17.801). Cuando la fecha de la
instrumentacin y la de la tradicin coinciden no habr problemas, pero cuando
hayan ocurrido en pocas diferentes, es menester optar por una u otra. Nada
digamos cuando nos encontremos ante un caso en que el acreedor condicional tenga
inscripto su ttulo en el Registro inmobiliario respectivo pero no tenga la tradicin
del bien. Todas estas cuestiones han debido ser contempladas en la reforma que se
concret en la ley 17.711 porque hacen a la seguridad jurdica que en materia de
adquisicin de dominio y constitucin de derechos reales es indispensable.
Ante este panorama, en nuestra opinin, el rgimen legal para que el cumpli
miento de la condicin opere efectos con relacin a terceros, debe interpretarse as
estructurado:
El efecto retroactivo del cumplimiento de la condicin afectar a terceros,
siempre que se haya realizado la inscripcin del ttulo en el Registrode la propiedad.
Si tal inscripcin se realiza en trmino (cuarenta y cinco das segn el art. 5, ley
17.801), el acto condicional se considera registrado a la fecha de su instrumentacin,
y desde entonces se debern tener por cumplidas las exigencias de publicidad ante
terceros. En la hiptesis de que la inscripcin no se realice en trmino, la fecha a
tomarse en cuenta ser la de la inscripcin.
Esta inscripcin del acto condicional en el registro inmobiliario reemplaza, a
nuestro entender, a la tradicin, como punto de partida del efecto retroactivo del
cumplimiento de la condicin, a que se refiere el artculo 551, por las siguientes
razones: la inscripcin en el Registro pone en conocimiento de terceros que se ha
efectuado un acto de disposicin en forma condicional sobre un inmueble, y en
consecuencia, si a pesar de esa inscripcin, el tercero contrata con posterioridad
acerca de ese inmueble, no puede considerarse de buena fe; y adems, realizada una
inscripcin en el Registro y salvo la situacin excepcional a que se refiere el artculo
17 del decreto-ley 17.801, no podr realizarse otra de igual o anterior fecha que se le
oponga o sea incompatible. Por lo tanto el tercero que contrate sobre un inmueble
que estaba afectado por una transmisin de dominio o constitucin de derecho real,
anteriormente inscripta, nunca podr cumplir con el requisito exigido por el artculo
2505 reformado por ley 17.711, y en consecuencia su derecho no podr considerarse
perfeccionado, ni oponibleergio/ m/ es. Esta preferencia por el titular del instrumento
inscripto en el Registro es la que se sigue en los regmenes que tienen instituido el
requisito registral como por ejemplo y entre otros, el Proyecto de F r o t a s (art.606) En
el caso excepcional a que se refiere el artculo 17 del decreto-ley 17.801, cuyo
desenvolvimiento corresponde hacer en materia de derechos reales, nos parece que
debe darse preferencia al ttulo de fecha anterior.
En el caso de no haberse hecho la tradicin del bien al acreedor condicional,
ni al tercero, se haba interpretado antes de la reforma al artculo 2505, que como el
artculo 551 limita el efecto retroactivo de la condicin, a partir de la tradicin,
cuando no se haba realizado sta, el efecto del cumplimiento de la condicin no
poda afectar derechos de terceros. En la actualidad, y de acuerdo a lo que dispone
el artculo 2505 del cdigo, somos de la opinin de que hay que tener en cuenta la
inscripcin del ttulo en el Registro de la propiedad y si se ha cumplido ese requisito
el cumplimiento de la condicin surtir efectos contra terceros en la forma que
hemos explicado precedentemente.
El sistema que en este conflicto de derechos hemos analizado en materia de
obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 594 y 596) es aplicable en subsidio en materia
de obligaciones condicionales con la adecuacin exigida por el nuevo rgimen
surgido del requisito de la inscripcin registral impuesto por la reforma al artculo
2505.
En el supuesto de que tanto la contratacin con el acreedor condicional, como
la celebrada con el tercero, se hubiesen hecho sin observar el requisito de la escritura
pblica, sino mediante el sistema de los boletos de compraventa a que se refiere la
Reforma en los artculos 1185 bis y 2355, entendemos que en esta situacin no puede
entrar a jugar la inscripcin registral, por no haber sido prevista por la ley y en
consecuencia corresponde atenerse a lo que dispone el artculo 551 del cdigo civil
y el efecto del cumplimiento de la condicin slo operar contra el tercero a partir
de la tradicin hecha al acreedor condicional. Si el inmueble no hubiera sido
entregado ni al acreedor condicional ni al tercero correspondera inclinarse ante los
derechos de este ltimo, pues como ensea Busso, el artculo 551 acuerda derechos
al acreedor condicional nicamente cuando se ha efectuado la tradicin.
En lo concerniente a la accin del acreedor contra el tercero, nos remitimos a
lo que hemos expuesto al tratar problemas de esta ndole en las obligaciones de dar
cosas ciertas.
c) Derechos del acreedor burlado. La situacin del acreedor condicional que al
producirse el cumplimiento de la condicin no puede obtener la entrega de la cosa
porque encuentra que la misma ha sido transmitida a terceros que no han incurrido
en fraude (si se trata de cosas muebles fungibles) o que son de buena fe (cuando se
trata de cosas no fungibles e inmuebles) o en suma, porque no se dan lo supuestos
en que los articulas 549, 550 y 551 le conceden accin contra terceros, ha sido
contemplada por el artculo 552, que le deja a salvo sus derechos para demandar a
la parte obligada por el pago de lo equivalente y de la indemnizacin de prdidas
e intereses. Es -como se ha dicho- el derecho comn en materia de obligaciones de
dar (art. 595), de modo que no consideramos necesario extendernos sobre el
particular.
Actos de adninistracin realizados pendiente de condicin. La doctrina, en general,
coincide en que los actos de administradicin efectuados por el deudor en el perodo
de interinidad, deben ser respetados en cuanto a terceros de buena fe respecta,
porque lo contrario importara congelar, prcticamente, el bien de que se trate.
Sin embargo, De G s per i ha hecho notar, siguiendo a E s p i n l a y a P i n t o C o e l h o ,
que hay actos de administracin que en el fondo implican verdadera disposicin,
como por ejemplo un contrato de locacin por diez aos. Hay, pues, que distinguir,
eliminando de la regla antes mencionada, a los actos que so color de ad ministrati vos,
afectan sustancialmente al bien.
Hay que tener en cuenta, asimismo, si la existencia del acto jurdico condicio
nal era conocido por el tercero, porque si tal ocurriera, y al contratar hubiera sabido
cul era la real situacin del bien, los efectos del cumplimiento de la condicin le
seran oponibles.
Interpretamos que conforme al artculo 552, cuando el acreedor se encuentra
ante actos de administracin que lo perjudican, y que no puede invalidar por
encontrarse ante terceros de buena fe, tendra aqul derecho a reclamar del deudor,
las indemnizaciones correspondientes.
2a) Riesgo. Prdida o deterioro. Cuando la cosa objeto de la obligacin se pierde
o deteriora en el perodo de pendencia y luego se produce el cumplimiento de la
condicin suspensiva, hay que distinguir si ha mediado o no culpa del obligado.
En el supuesto de prdida o deterioro sin culpa, en ausencia de normas
especficas en el cdigo, se aplican las pautas que al respecto establecen los artculos
578 y 580 del cdigo civil, es decir: En el caso de prdida total, la obligacin queda
disuelta para ambas partes; y en caso de deterioro, el acreedor tendr el derecho de
optar entre reclamar la disolucin del contrato o recibir la cosa en el estado en que
se encuentra con disminucin del precio si lo hubiere.
Cuando las referidas peripecias ocurran por culpa del obligado entra a
funcionar su responsabilidad por el equivalente de la cosa y los daos e intereses
(arts. 579 y 581, cd. civ.).
3a) Aumentos, mejoras y frutos. Tampoco contiene el cdigo normas expresas.
Coincide la doctrina en que corresponde aplicar las normas de las obligaciones de
dar. En consecuencia:
Las mejoras naturales producidas durante el perodo de interinidad, corres
ponden al obligadoa la entrega, quien puede reclamar un mayor valor. Si el acreedor
no se conformase, la obligacin quedar disuelta (art.588). En cuanto a las mejoras
hechas por el hombre, nos remitimos a lo expuesto en materia de dar cosas ciertas
para constituir o transferir derechos reales.
Los frutos de la cosa pertenecen al deudor, hasta el da de la entrega de la cosa
(art. 583, cd. civ.).
4a) Los efectos del cumplimiento o incumplimiento de la condicin suspensiva se
operan de pleno derecho. En consecuencia, ocurrido el evento condicional, la obliga
cin adquiere, sin ms, plena eficacia. Fracasado dicho evento, los efectos de la
obligacin desaparecen automticamente. No hace falta constituir en mora ex
persona a la parte obligada.
Advierte G a l u , que nicamente si hay contradiccin entre las partes acerca de
si la condicin se ha cumplido o ha fracasado, tendr que recurrirse a juicio, pero no
ser para dar efectos jurdicos a esas eventualidades, sino para resolver la controver
sia producida alrededor de dichos extremos.
Anticipamos, desde ya, que los efectos de la condicin resolutoria se operan,
tambin, de pleno derecho.
C. Efectos de la condicin resolutoria. Tambin aqu examinaremos separada
mente las tres situaciones de la obligacin condicional: pendiente la condicin;
fracasada la condicin; y cumplida la condicin.
a) Pendiente la condicin. En esta etapa, bien que la obligacin se halla expuesta
a desaparecer, es plenamente eficaz, con las siguientes consecuencias:
Ia) El acreedor puede exigir la ejecucin de la prestacin.
2a) Puede reclamar, asimismo, todas las medidas conservatorias (art. 546,
aplicable por analoga).
3a) Los derechos y deberes de la obligacin condicional se transmiten a los
herederos (art. 544, cd. civ.). Y pueden transferirse, tambin, por actos entre vivos.
4a) En cuanto al deudor que ha entregado la cosa al acreedor, se le reconoce el
derecho de pedir medidas conservatorias, en tanto subsista la situacin de incerti
dumbre, acerca del cumplimiento o incumplimiento de la condicin. Como dicho
deudor, en el caso de cumplirse la condicin resolutoria, pasa a ser acreedor al
reintegro de la cosa, se argumenta, y con razn, que su situacin es similar a la del
acreedor bajo condicin suspensiva. El artculo 1371, inciso l,reconoceexpresamen-
te ese derecho al vendedor que ha hecho entrega del bien en una compraventa bajo
condicin resolutoria.
b) Fracasada la condicin. El artculo 554 determina que en esta hiptesis, el
derecho subordinado a la condicin queda irrevocablemente adquirido como si
nunca hubiese habido condicin. Por consiguiente:
I a) Si la prestacin ha sido cumplida, desaparece la situacin de incertidumbre
que afectaba a la obligacin y dicho cumplimiento queda definitivamente firme,
como si sta hubiera sido pura y simple. Los actos de disposicin que hubiere
otorgado, en tanto, el adquirente, quedan firmes.
2a) Si la prestacin no ha sido ejecutada, el acreedor tiene derecho con mayor
razn, a exigir el cumplimiento y esta vez con carcter definitivo.
c) Condicin cumplida. Ia) Generalidades. Ante el cumplimiento del evento
cond icional la obligacin pierde su eficacia y segn el artculo 555 "deber restituirse
lo que se hubiese recibido a virtud de la obligacin".
De esta pauta surgen los siguientes corolarios:
Si la cosa ha sido entregada al acreedor, ste debe restituirla al deudor.
Tratndose de un contrato bilateral, corresponde que se restituya, tambin, la
contraprestacin.
En el supuesto de que la prestacin consista en hechos o servicios prestados
sometidos a condicin resolutoria, corresponde tener por resuelta la obligacin,
compensndose recprocamente el hecho cumplido con parte proporcional del
precio. Lo contrario importara un enriquecimiento sin causa.
Si la prestacin no ha sido ejecutada, el acreedor pierde, definitivamente, el
derecho a exigirla.
2a) Caso en que la cosa lia sido entregada. Pero, puede ocurrir que el acreedor a
quien le ha sido entregada la cosa, aprovechando esta situacin otorgue actos de
disposicin o de administracin con respecto a dicho bien. La suerte final de tales
actos, si la condicin resolutoria se cumple, es la siguiente:
2B-a). Actos de disposicin. Debemos distinguir los que se relacionan con bienes
inmuebles, de los que afectan a muebles.
Inmuebles. La doctrina est de acuerdo en que hay que aplicar las normas
relativas al dominio revocable (art. 2670, cd. civ.). El acreedor, pues, debe restituir
el bien libre de los derechos reales con que lo hubiese gravado en el perodo
intermedio.
Muebles. Lo efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria no inciden
sobre los actos de disposicin cumplidos con respecto a terceros, siempre que stos
sean de buena fe. La mala fe en estecaso,consiste-comosabemos-en el conocimiento
que el tercero haya tenido del acto jurdico anterior realizado bajo condicin
resolutoria. Pero si se tratara de una enajenacin a ttulo gratuito entendemos que
cabra la accin del propietario del bien mueble contra el tercero aunque ste fuera
de buena fe.
2-b). Actos de administracin. Esta clase de actos otorgados por el acreedor
condicional, quedan firmes a pesar del cumplimiento de la condicin resolutoria
(art. 2670 in fine). Tal es el caso de los alquileres, arrendamientos, etc., que se
hubieron otorgado en la etapa de pendencia de la condicin. Repetimos aqu las
reservas que expusimos al tratar igual tema en la condicin suspensiva, con relacin
a ciertos actos aparentemente de administracin que implican verdaderos actos de
disposicin.
2-c). Riesgos de la cosa debida. En la prdida o deterioro de la cosa objeto de la
obligacin, bajo condicin resolutoria, hay que distinguir si ha mediado o no culpa
del obligado a la entrega. Veamos:
Prdida o deterioro sin culpa. Encasode prdida el artculo556 prescribe que "las
partes nada podrn demandarse".
Vl ez ha resuelto as una vieja controversia planteada en el derecho romano
y en el derecho francs y lo ha hecho en el sentido de que si la cosa que debe
entregarse perece, la condicin se cumple intilmente, porque no habra objeto
sobre el cual pudiera recaer la obligacin. Busso sostiene que en esta situacin, el
adquirente del bien no tiene derecho a exigir la devolucin del precio que hubiere
pagado.
Si se trata de deterioro sin culpa los autores no coinciden en la solucin. Salvat
y R e z z n i c o -cuya opinin aceptamos- estiman que la cosa debe ser restituida en el
estado en que se encuentre, sin responsabilidad alguna. Busso reconoce al deudor a
quien debe restitursele la cosa, el derecho de optar entre quedarse con el precio, sin
reclamar la restitucin de aqulla, o reclamarla devolviendo el precio proporcional
mente disminuido. Se funda para ello en que el adquirente bajo condicin resoluto
ria tiene el carcter de propietario si bien sujeto a revocacin y como tal debe soportar
el riesgo.
Prdida o deterioro culpables. Corresponde aplicar los artculos 579,581, 585 y
587 del cdigo civil, que hemos comentado en su oportunidad. El deudor a quien
debe hacrsele la restitucin, tiene derecho a exigir todos los daos y perjuicios que
se le hubiesen ocasionado.
22-d). Mejoras y frutos. El rgimen aplicable es el que sigue. En cuanto a las
mejoras concierne, rigen las normas generales de las obligaciones de dar (arts. 588
y 589, cd. civ.).
Para los frutos, la doctrina nacional aprueba la solucin del artculo 557, segn
el cual: "Verificada la condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en
el tiempo intermedio". El acreedor que debe restituir el bien, es asimilable al
poseedor de buena fe. El artculo 2927, contemplando especialmente el caso del
usufructo, determina que el usufructuario que goza de la cosa despus de cumplida
la condicin, hace suyo los frutos hasta que se demanda la resolucin de su ttulo y
la entrega del fundo.
3a) Caso en que la cosa no ha sido entregada al acreedor. Hemos venido exponiendo
los temas que se relacionan con las peripecias que pueden ocurrir en el tiempo de
pendencia de la condicin, teniendo en mira la hiptesis de que la cosa ha sido
entregada al acreedor y a raz de verificarse la condicin resolutoria, debe ser
restituida al deudor. Veremos ahora la situacin en que no se ha efectuado dicha
entrega.
3a-a) Los actos de disposicin otorgados por el deudor a favor de terceros si
la condicin se cumple, resultarn definitivamente consolidados, pues el acreedor,
al quedar resueltos sus derechos, carecera de titulo alguno para impugnarlos. En el
caso de fracasar la condicin resolutoria, si se trata de bienes inmuebles, el acreedor
tendra perfecto derecho para accionar contra terceros reclamando la invalidacin
de aquellos actos y la entrega del bien, siempre que su ttulo se hubiera inscripto en
el Registro de la propiedad y dichos actos fueran posteriores a la fecha en que, segn
la ley 17.801, adquieren eficacia contra terceros, los ttulos registrados (arts. 5 y 19).
En materia de bienes muebles, en cambio, el acreedor carecera de accin
contra terceros, siempre que stos fueran de buena fe, y se tratara de una enajenacin
a ttulo oneroso.
3a-b) En el caso de que la condicin resolutoria fracase, a pesar de que el acto
adquiri plena validez, si la cosa pereci sin culpa del deudor, al desaparecer el
objeto de la obligacin, la misma queda resuelta para ambas partes de acuerdo a la
doctrina del artculo 578 del cdigo civil, y el acreedor no tendra otro derecho que
el de exigir la restitucin del precio que hubiere pagado. En el caso de deterioro, el
acreedor tendra el derecho de optar entre la disolucin de la obligacin o reclamar
la entrega de la cosa con disminucin del precio si lo hubiere (art. 580).
En la hiptesis de mediarculpa, se aplicaran a ambas situaciones, los artculos
579 y* 581 del cdigo civil, vale decir, que el deudor tiene que responder por el
equivalente y daos y perjuicios.
Si la cosa ha perecido o se ha deteriorado durante el tiempo intermedio y ha
fracasado la condicin resolutoria, tal prdida o deterioro ocurridos cuando aqulla
estaba en poder del propietario, debe ser soportada por ste.
3a-c) Para las mejoras, rige el artculo 582 del cdigo civil,, aplicable por
analoga, vale decir, que el deudor tiene derecho a reclamar un mayor precio por las
mejoras naturales y el acreedor, a su vez, puede optar por la resolucin de la
obligacin. En cuanto a las realizadas por el hombre, nos remitimos a lo expuesto en
materia de obligacin de dar.
32-d) En materia de frutos, se coincide en qu3 hasta que se haga entrega de la
cosa, le corresponden al deudor, pues hasta ese momento es propietario de la misma
(arts. 577 y 583, cd. civ.).
4a) El cumplimiento e incumplimiento de la condicin resolutoria producen
efectosde pleno derecho. No hay discrepancia entre los autores sobre este particular.
Los efectos del cumplimiento o incumplimiento de la condicin resolutoria se
producen ope juris. Hay, sin embargo, una situacin excepcional, en materia de
usufructo, con respecto al cual el artculo 2927 y su nota imponen la necesidad de
ocurrir a la autoridad del juez para hacer decidir la extincin del usufructo.
Operada la resolucin o consolidacin de la obligacin, las partes no pueden
renunciar a tales efectos, sin perjuicio de que si as les conviniera^restablezcan las
relaciones de derecho creadas por virtud del contrato resuelto, "o dejen sin efecto las
que el incumplimiento de la condicin hubiera consolidado", "pero todo ello por
medio de un nuevo acto jurdico".
Busso hace notar que el efecto de pleno derecho no importa que la obligacin
se sustraiga a las reglas generales sobre la mora (arts. 508-510) y en consecuencia, si
no haba mediado pacto de mora convencional o mora ex re, entiende que es
menester constituir en mora al obligado por medio del correspondiente requeri
miento. Pero tal opinin se basaba en el rgimen del cdigo civil, sobre esta materia,
anterior a la reforma impuesta por la ley 17.711. Despus de la reforma al artculo
509, esa opinin ya no puede sustentarse tal como fue expuesta, y es menester
adecuar las soluciones al nuevo sistema de la constitucin en mora que hemos
explicado oportunamente. Por consiguiente si media plazo cierto para el cumpli
miento de la condicin, vencido el mismo no ser necesario interpelar al obligado
para que quede constituido en mora. En los casos de excepcin a la regla del artculo
509 que hemos visto en su momento, la interpelacin se impone.
';.r
:
captulo XIII
OBLIGACIONES MODALES
(Conclusin)
Obligaciones principales y accesorias
SUMARIO; I. Plazo.- II. Cargo o modo - III. Obligaciones principales y accesorias.- IV. Otras
clasificaciones.
I. PLAZO
A. Definicin. Entendemos por plazo, llamado tambin trmino, la modalidad
que subordina la exigibilidad de un acto jurdico al transcurso de un espacio de
tiempo.
En las obligaciones a plazo, pues, el ejercicio de los derechos de las partes est
supeditado a que transcurra el tiempo indicado, ya sea para que comience ese
ejercicio (plazo suspensivo) o para que el mismo cese (plazo resolutorio).
Nuestro cdigo ha definido esta modalidad en el artculo 566, diciendo: "La
obligacin es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella corresponde
estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio".
B. Caracteres. Los caracteres sustanciales del plazo son los siguientes:
1. El plazo es futuro, lo que equivale a decir que la fecha, la poca o el aconte
cimiento que en l se toma como punto de referencia para determinar su vencimien
to, no pertenecen al pasado, sino al porvenir. Pe r an o Fac i dice, con razn, que no
se concibe un plazo ubicado en el pasado.
2. El plazo es cierto, o sea que necesariamente debe ocurrir. Podr extenderse
ms o menos el lapso sealado, pero, como dice Sal v at , fatalmente ocurrir. Aun el
plazo denominado incierto debe necesariamente acontecer y lo nico que tiene de
incierto es que se ignora el momento exacto en que ha de consumarse. Todos los
plazos se cumplen y justamente en eso radica una de las diferencias esenciales que
distinguen a esta figura jurdica de la condicin.
3. No es retroactivo. El plazo no opera sus efectos ex tune, sino ex nutic. Cuando
asume la forma suspensiva, la exigibilidad de la obligacin entrar en vigor
solamente a partir del vencimiento del trmino. En el plazo resolutorio, la obligacin
dejar de ser exigible desde el vencimiento del mismo, pero todas las relaciones
jurdicas pasadas no se vern afectadas por la expiracin del plazo y conservarn su
validez.
C. Paralelo con la condicin y el cargo. Esta modalidad tiene de comn, con la
condicin y el cargo, que son limitaciones accidentales que afectan a los actos
jurdicos. No hacen ni a la naturaleza ni a la esencia de dichos actos, como lo hemos
dicho al tratar las modalidades en general. Pero independientemente de esa simili
tud, tiene el plazo diferencias sustanciales con las otras dos modalidades menciona
das:
1. Se distingue de la condicin, en que -como acaba de verse- el plazo es de
cumplimiento cierto y afecta solamente a la exigibilidad de la obligacin. La
condicin, por el contrario, es de cumplimiento incierto y obra sobre la existencia
misma, sobre la eficacia de la obligacin.
2. El plazo -ya lo hemos dicho- afecta a la exigibilidad del derecho, en tanto el
cargo, si es simple, no tiene efectos con relacin a la existencia ni con respecto a la
exigibilidad del derecho.
D. Clases de plazo. Segn C o l mo , ms que existir distintas clases de plazo, lo que
sucede es que ste reviste diferentes submodalidades que no lo alteran en el fondo.
Tenemos, as, las siguientes formas de plazo:
1. Suspensivo y resolutorio, a) El plazo es suspensivo, inicial o dies a qtio, cuando
difiere la exigibilidad de la obligacin durante un espacio de tiempo. Por ejemplo:
Pedro se obliga a pagar a Pablo, cien mil pesos dentro de ciento ochenta das.
b) El plazo es resolutorio, extintivo, final o dies ad cuem, cuando el transcurso del
tiempo indicado hace cesar la exigibilidad de la obligacin. Por ejemplo: Pedro da
en alquiler a Pablo, una casa de su propiedad durante dos aos.
2. Cierto e incierto, a) El plazo es cierto, dice el artculo 567, "cuando fuese fijado
para terminar en designado ao, mes o da, o cuando fuese comenzado desde la
fecha de la obligacin o de otra fecha cierta". Por ejemplo, la obligacin de pagar
determinada suma el da 31 de diciembre de 1978;o el contrato de locacin celebrado
por el trmino de dos aos a contar de la fecha del instrumento suscripto por las
partes, etc. Certus an, certus cuando decan los romanos. Se sabe de antemano el
momento preciso del vencimiento.
b) El plazo es incierto, ensea Vl ez en la nota del artculo 3771, "cuando
depende de un acontecimiento que, aun cuando deba necesariamente llegar, puede
realizarse en una poca ms o menos remota, que es imposible determinar con
anticipacin". "As, la indicacin de la muerte de una persona (como plazo de un
acto jurdico) constituye un trmino incierto". Certus an, incertus (piando, diran los
romanos. Se sabe ciertamente que se tendr que pagar, pero no exactamente cundo
habr que hacer el pago.
En este llamado plazo incierto, salta a la vista que su denominacin no es
acertada, porque podra creerse que la incertidumbre radica en cuanto concierne a
si el plazo expirar o no, lo que adems de no ser exacto, nos arrastrara a una
confusin entre el plazo y la condicin. La incertidumbre no se refiere al cumpli
miento del trmino, pues ya hemos dicho que todos los plazos vencen, lo que hay de
incierto en esta clase de trmino se relaciona nada ms que con el momento en que
el mismo vencer. El artculo 569 lo destaca suficientemente: "Cualesquiera que sean
las expresiones empleadas en la obligacin, se entender haber plazo y nocondicin,
siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto". Bien ha podido
ensear Gior gi que no hay que confundir la incertidumbre del "si" con la incertidum
bre del "cuando". Por eso, esta denominacin elptica de plazo incierto, debe
interpretarse como si dijera: plazo cuyo momento de vencimiento es incierto.
El plazo incierto admite, segn algunos autores, una subdivisin: plazo
incierto determinado y plazo incierto indeterminado.
I o) Hay plazo incierto determinado, cuando a pesar de no saberse en qu
momento se producir el vencimiento, se ha precisado en el acto de constituirse la
obligacin, por lo menos, cul es el hecho concreto que se tendr como punto de
referencia para el comienzo o el fin del trmino. Por ejemplo: la obligacin de pagar
tal cantidad cuando Pablo muera.
2o) Plazo incierto indeterminado es aqul en que al constituirse el vnculo
obligatorio, no se ha concretado el momento del vencimiento, sino que ha sido
dejada su fijacin al resultado de ulteriores apreciaciones o diligencias. Por ejemplo:
la obligacin de pagar una deuda cuando se cobre el crdito que se tiene contra un
tercero, o la obligacin de pagar una deuda cuando se mejore de fortuna.
Explica Sal v at que tanto en el plazo determinado como en el indeterminado
a que acabamos de referirnos, hay incertidumbre acerca de cundo vencer el
trmino, pero existe la siguiente diferencia: en el plazo incierto determinado, si bien
no se sabe cundo se producir la expiracin del plazo, se ha fijado de antemano el
hecho concreto que se tomar como punto de referencia para ello. En cambio, en el
pla/ o incierto indeterminado, hay una serie de circunstancias que deben cumplirse,
de las cuales depender el mayor o menor tiempo de duracin del mismo. Ms aun,
en caso de no ponerse de acuerdo las partes acerca de si esas circunstancias estn
dadas o esos trmites se han realizado, la controversia deber ser sometida a la
decisin judicial.
c) Las clusulas de pago a mejor fortuna, cuando el deudor pueda y cuando el deudor
quiera. La mayor parte de los autores considera que estas clusulas importan la
estipulacin de un plazo incierto indeterminado. Se aduce que en esas situaciones
la intencin de las partes no ha sido crear incertidumbre acerca del derecho del
acreedor, sino la de facilitar al deudor el cumplimiento de la prestacin, dejando sin
determinar nada ms que el tiempo en que debe pagarse. En nuestro cdigo, los
artculos 620 y 752 al acordar a los jueces la facultad de fijar el tiempo en que deben
cumplirse las obligaciones cun potueris y cunt debitor vohierit, constituyen suficiente
apoyo a dicha corriente doctrinaria.
En estas clusulas de pago "cuando el deudor pueda" y "cuando el deudor
quiera", le asiste derecho al acreedor para reclamar, pasado un tiempo razonable,
que el juez determine el momento en que debe cumplirse el contrato.
Hay, sin embargo, opiniones disidentes. Algunos interpretan que estas clu
sulas de pago a mejor fortuna, o cuando el deudor pueda, etc., revisten, en realidad,
las caractersticas de la condicin, porque no es seguro que ocurra esa mejora de
fortuna. Otros sostienen que este tipo de estipulaciones constituye una modalidad
atpica, mezcla de condicin y de plazo.
Finalmente, una interesante interpretacin ha sido formulada por Sa l a s, al
sostener que la clusula cum potuerit importa un plazo incierto intuitu personae, pues
evidentemente "no hay razones para suponer que el acreedor haya querido extender
a los sucesores del deudor el extraordinario favor concedido a ste con la clusula
en examen"; y de tal forma, a la muerte del deudor la obligacin se torna exigible,
si hasta entonces no haba mejorado su situacin econmica. Con este entendimien
to, en el supuesto de mejora de fortuna, la misma tendr que ser probada por el
acreedor para que el juez fije el plazo para el pago.
d) Trmino incierto en las disposiciones de ltima voluntad. Los plazos ciertos o
inciertos tienen un rgimen distinto en materia de transmisin de los derechos
sujetos a esas modalidades. El artculo 573 dispone: "En las obligaciones a plazo
cierto los derechos son transmisibles aunque el plazo sea tan largo que el acreedor
no pueda sobrevivir al da del vencimiento". Sea que se trate de un acto entre vivos
o de un acto de ltima voluntad, en el plazo cierto se considera que el acreedor ha
adquirido su derecho desde el momento mismo de otorgarse el acto de que se trate
y por consiguiente aunque se produzca su fallecimiento mientras est pendiente el
trmino, se transmiten sus derechos a sus herederos.
En los actos jurdicos a plazo incierto, en cambio, hay que hacer una distincin:
a) Tratndose de actos entre vivos, la transmisin del derecho no ofrece ninguna
diferencia con el rgimen aplicable al plazo cierto, vale decir, que si el acreedor
fallece antes del cumplimiento del trmino incierto, sus derechos se transmiten a los
herederos, b) En los actos de ltima voluntad, por el contrario, desde el derecho
romano, se asimila el trmino incierto a la condicin (dies iticertus in testamenlum
conditionem facit) y si el beneficiario muere antes de cumplirse el plazo incierto, el
derecho de que se trate, caduca. Por ejemplo: un legado a favor de Pedro, por
quinientos mil pesos, para el da en que fallezca una tercera persona determinada.
Tenemos, pues, un distinto enfoque. En los actos entre vivos sometidosa plazo
cierto o incierto, el acreedor adquiere los derechos desde el momento de su
celebracin y si bien la exigibilidad de los mismos se halla supeditada al plazo
sealado, ese derecho debe transmitirse, en esos mismos trminos, a los herederos.
En los actos jurdicos de ltima voluntad, si el plazo es cierto, el derecho se trasmite
a los herederos del legatario, pues se estima que ste adquiere su derecho a partir del
momento en que la sucesin se abre y por consiguiente es lgico que si fallece con
posterioridad a esa poca, se transmita a sus herederos el legado de que ya es titular.
En cambio, si el plazo es incierto se juzga que para que el legatario adquiera su
derecho, adems de la apertura de la sucesin del otorgante del beneficio, es
menester que se venza el trmino a que est supeditada la demanda (art. 3771, cd.
civ.). Por consiguiente, si el legatario fallece antes de cumplir ambos requisitos, el
legado caduca (art. 3799, cd. civ.).
El argumento que esgrimen los autores para justificar este distinto tratamien
to, consiste en que lo incierto del cumplimiento del plazo puede dejar largamente
indecisa la situacin hereditaria en obsequio de un mero legatario, lo que no se
considera adecuado. C o l m o critica, con razn, el distingo de la ley en esta materia,
pues los fundamentos en que se pretende apoyarlo son igualmente aplicables al caso
del plazo cierto, cuando el que se ha sealado es muy largo. Es ms, podran darse,
perfectamente, situaciones en que los plazos inciertos indicados resultaran, al fin de
cuentas, ms cortos que los plazos ciertos; con lo que aquellos argumentos se
desvanecen.
Hay que hacer notar, sin embargo, dos excepciones a la regla que venimos
explicando:
1) Si el legado hubiese sido hecho a favor del legatario y sus herederos, la
muerte del legatario antes del vencimiento del plazo incierto no hara caducar la
manda y la misma sera transmisible a los herederos (art. 3800, cd. civ.).
2a) Si la fijacin de un trmino incierto no es al legado sinoa la ejecucin o pago
del mismo, el legado se considera puro y simple, con respecto a su adquisicin y
transmisin a los herederos del beneficiario (art. 3772, cd. civ.). Esta norma,
emanada del artculo 3772 ha dado que hacer a la doctrina, pues de atenernos a la
letra del artculo 3799, en el que se dice: "El legado caduca cuando el legatario muere
antes que el testador o cuando la ejecucin del legado est subordinada a una
condicin suspensiva o a un trmino incierto y muere antes del cumplimiento de la
condicin o del vencimiento del trmino", vendra a resultar que ambos artculos
consagran soluciones opuestas.
Para Segovia, la diferencia que el artculo 3772 establece entre la condicin o
el trmino incierto puestos a la disposicin misma y los impuestos a la ejecucin o
el pago del legado, desaparece con lo que dispone el artculo 3799 (en Segovia este
artculo lleva el N3801). Dicho autor manifiesta no percibir la diferencia esencial
que hay, por ejemplo, "en legar a una persona tal suma cuando Pablo haya muerto"
y "legar a una persona tal suma que ser pagada el da que Pablo haya muerto", y
no advierte tampoco por qu razn en el primer caso se asigna al legado el rgimen
del legado condicional y en el otro caso se aplica el que corresponde a una manda
pura y simple. Aconseja, finalmente, guiarse por la intencin probable del testador,
que es el alma del testamento.
Ll er ena percibe en ei artculo 3772 y en el 3799 mbitos distintos de aplicacin.
El legado no caduca -dice- cuando el trmino incierto es puesto nicamente como
plazo para su ejecucin, como lo establece el artculo 3772.
Machado ha examinado el tema ms profundamente y remitindose a Aubr y
y Rau, que ha sido la fuente de Vl ez para ambos preceptos, destaca que el artculo
3799 se aplica cuando la condicin o el trmino incierto son impuestos al legado mismo,
en cuyo caso ste no se adquiere sino desde el cumplimiento de la condicin o el
vencimiento del trmino, en tanto que el artculo 3772 rige cuando aquellas moda
lidades son impuestas a la ejecucin o pago del legado, en cuya hiptesis se lo reputa
puro y simple. La palabra ejecucin del artculo 3772equivale o es sinnima de pago,
mientras que dicha palabra en el artculo 3799 est empleada en el sentido de
cumplimiento del legado sujeto a condicin o plazo incierto, vale decir que no se
habla del pago del legado sometido a plazo incierto o condicin, sino que se refiere
al legado mismo que no se adquiere sino despus de vencido el plazo o cumplida la
condicin. As es como ambos artculos rigen casos diversos.
Fr mel es nota tambin la diferencia que el artculo 3772 contiene entre
condiciones o trminos inciertos puestos al legado mismo y condiciones o trminos
inciertos puestos a su ejecucin o pago, y destaca que la ley, para este ltimo caso,
considera al legado puro y simple. Pero con sobrada razn critica el error conceptual
que todo esto significa, pues adems de ser difcil apreciar cundo una condicin va
adherida al legado o simplemente a su ejecucin, lo es mucho ms si se trata de un
trmino incierto, porque el trmino aunque sea incierto, hace a la ejecucin, puesto
que slo difiere el cumplimiento sin tocar la substancia. No se puede concebir un
trmino, sea cierto o incierto, que afecta al legado mismo, mientras no sea otra cosa
que lo que debe ser, un plazo para ejecutar.
Rbor a interpreta el artculo 3772, en este sentido: "si una condicin suspen
siva o un trmino incierto es puesto no a la eficacia de la disposicin misma sino a
la ejecucin y pago del legado, ste debe considerarse como puro y simple respecto
a su adquisicin y transmisin a los herederos del legatario". Y al tratar el artculo
3799, supone que se refiere al caso en que la modalidad afecta a la adquisicin y no
al ejercicio de los derechos, conforme a lo antes expuesto.
Laf ail l e reconoce que el distingo es difcil y aconseja que el criterio judicial se
inspire en la intencin del testador.
Col mo recuerda que en el cdigo, lo propio que en su modelo (Aubr y y Rau y
lo mismo que en el cdigo francs y en los dems que lo han seguido, se consagra
el siguiente distingo: si el trmino incierto es puesto no a la creacin del beneficio o
legado, sino a la ejecucin o pago del mismo, entonces poco importa el trmino, pues
el legatario lo adquiere igualmente, aunque no pueda reclamarlo sino hasta el
vencimiento (art. 3772) y califica este distingo como sutileza pura, de muy difcil
apreciacin circunstancial, por lo que termina adhirindose a la opinin de los
autores que recomiendan investigar al respecto la voluntad presunta del testador.
Aconseja, asimismo que la irracionalidad del artculo 3771 sea interpretada con toda
estrictez, a fin de limitarla a los supuestos que no ofrezcan la ms remota duda.
Cuando sta quepa, entonces habr que pronunciarse a favor de la validez del
legado y aplicar el artculo 3772, vale decir, considerar el legado como puro y simple.
F a s s i distingue, tambin, entre el caso de los legados subordinados a condicin
suspensiva o trmino incierto, que segn el artculo 3771 no son adquiridos por los
legatarios sino desde que se cumpla la condicin o llegue el trmino y la hiptesis
en que el testador somete a condicin suspensiva o trmino incierto no la adquisi
cin del legado, sino el ejercicio del derecho (art. 3772), en el cual el instituido o sus
sucesores asumirn necesariamente el ejercicio del derecho. En este ltimo supues
to, la condicin o el trmino incierto no versan entonces sino sobre cundo podr
ejercitar el instituido los derechos que nacen de su calidad de sucesor. Y al referirse
al ejemplo de A u b r y y R a u "lego a Pedro tal suma de dinero que le ser abonada el
da de su mayoridad, hace notar que no se est ante una condicin sino ante un
plazo".
Para De Gsper i, que sigue en este punto a Mac h ado no es lo mismo el caso del
testador que subordina su legado a un trmino incierto, sin querer suspender su
adquisicin, sino simplemente alejar el trmino para su pago, que el caso en que la
intencin del testadores someter la adquisicin del legado al trmino incierto. Slo
con esas aclaraciones -aade- se entiende el artculo 3799, aparentemente contradic
torio del artculo 3772, cuando dice: "El legado caduca, cuando el legatario muere
antes que el testador, o cuando la ejecucin del legado est subordinada a una
condicin suspensiva o a un trmino incierto, y muere antes del cumplimiento de la
condicin o del vencimiento del trmino", si se conviene en admitir que la palabra
"ejecucin" que dice el inciso 2 de este precepto se refiere a la substancia misma del
legado. Si, por el contrario, fuera evidente que el testador slo quiso subordinar el
pago del legado al cumplimiento del trmino incierto, el legado sera puro y simple,
como reza el artculo 3772 y no caducara a la muerte del legatario antes de su
vencimiento.
Por nuestra parte y ante la existencia de estas dos normas no vemos otro medio
de conciliarias que interpretndolas en el sentido de que el artculo 3772 se refiere
al trmino incierto (y lo mismo a la condicin) cuando ha sido impuesto no a la
adquisicin del legado sino a su pago, en tanto que el artculo 3799 coincidente con
lo que dispone el artculo 3771, se refiere al trmino incierto (y tambin a la
condicin) cuando afecta a la adquisicin del legado. No desconocemos sin embar
go, como lo hace notar F r m e l e s , que el distingo que hace el artculo 3772, en el
sentido de que la condicin y el trmino incierto pueden afectar a veces el ejercicio
del derecho y otras veces su existencia misma, implica una verdadera desnaturali
zacin de ambas figuras, porque el trmino, de cualquier clase que sea, si es tal, slo
puede incidir sobre la exigibilidad del derecho, de la misma manera que la condi
cin, so pena de dejar de ser condicin, afecta siempre la existencia misma, la eficacia
del derecho.
En lo concerniente a cmo distinguir, en los hechos, cuando la condicin o el
trmino incierto inciden sobre la adquisicin del legado y cuando se relacionan nada
ms que con el pago del mismo, coincidimos con Sego via, La f a il l e y Co l mo en que
los tribunales han de tratar de desentraar cul ha sido la real voluntad del testador.
En caso de duda hay que inclinarse porque slo se relacionan con el pago de la
manda.
3. Plazo expreso y tcito, a) El plnzo es expreso cuando est sealado concreta e
inequvocamente en el acto jurdico.
b) El plazo es tcito cuando no se lo ha fijado en la celebracin del acto pero se
deduce, de la propia naturaleza de las obligaciones que asumen las partes, la
necesidad de un trmino para cumplirlas. "Quien quiere un fin -ensea C io r gi - no
puede rechazar los medios para alcanzarlo, de ah que prometida una prestacin que
exige el transcurso de tiempo para realizarse, se entender concedido al deudor
tanto tiempo cuanto se presuma ser necesario para llevar a cabo la prestacin con los
medios ordinarios y comunes. Es decir que la propia ndole de la prestacin nos est
indicando la necesidad de un tiempo adecuado para llevarla a cabo. El artculo 1494
del cdigo de Chile define a este plazo como "el que es indispensable para cumplir
la prestacin". Del plazo tcito ha dicho Paul o en el Digesto: "A veces una estipula
cin pura admite dilacin por virtud de la misma cosa, por ejemplo, si uno hubiera
estipulado lo que estuviere en el claustro materno o frutos futuros o que se edifique
una casa, porque la accin comienza entonces cuando por la naturaleza de las cosas
puede darse aqulla. As si se estipula que se d en Cartago estando en Roma, se
considera tcitamente comprendido el tiempo necesario para que se pueda llegar a
Cartago" (Dig. XLV, I, fs. 73). En doctrina encontramos varios ejemplos de esta clase
de termino: a) Si se cobran por adelantado intereses de un prstamo vencido, queda
implcito que el plazo para la devolucin del capital se ha extendido por el lapso de
dichos intereses, b) En un contrato de transporte debe suponerse, si no hay plazo
concretamente estipulado, que las partes entendieron convenir el tiempo necesario
para realizarlo, c) Cuando se tenga que pagar algoen un lugar distinto a aqul donde
se ha contrado la obligacin, se otorga tcitamente el trmino razonable para
trasladarse al lugar del pago, d) En un contrato de locacin de obra, si se omitiese el
dies ad tjiiem, el silencio quedara suplido por la naturaleza de la obra y el fin
perseguido por las partes y deber entenderse que se ha concedido al deudor tanto
tiempo cuanto se menester para llevarlo a cabo, con los medios ordinarios, e)
Cuando una persona se obliga en invierno a ejecutar un trabajo que slo puede
cumplirse en verano, es menester esperar que llegue la estacin apropiada. "Cuando
en un boleto de compraventa de una unidad horizontal no se ha definido el tiempo
preciso de otorgamiento de la escritura, ello implica la designacin de un plazo
prudencial, tcitamente consentido acerca de que este acto tan fundamental del
cumplimiento del contrato ha de realizarse en un lapso lo suficientemente amplio
para que puedan cumplirse las distintas diligencias relacionadas con la constitucin
del inmueble en propiedad horizontal, pero sin que ellas puedan ser olvidadas
indefinidamente por el vendedor. Cuando el vendedor ha recibido hace mucho
tiempo el ntegro precio de compra y ha concedido la posesin del inmueble, no se
justifica que varios aos despus todava est discutiendo la concesin de un amplio
plazo para el otorgamiento de la escritura".
4. Plazo convencional, legal y judicial.
a) Plazo convencional es el plazo que los otorgantes de un acto jurdico
establecen en el mismo de comn acuerdo. Por ejemplo, un contrato de mutuo en el
cual se fija un trmino de ciento ochenta das para devolver el importe prestado.
b) Plazo legal es el que fija la ley misma. Por ejemplo y para no salimos del
cdigo civil, los trminos determinados en los artculos 296, 465,1507,1509,1636,
2025, 3157,3366, 3980, etctera.
c) Plazo judicial es el que sealan los jueces en los casos en que las leyes los
autorizan. As, las situaciones previstas en los artculos 417,618,1635,3368, etc. del
cdigo civil.
5. Plazo perentorio o esencial y no perentorio.
a) Plazo perentorio o esencial es el que una vez vencido hace que no se pueda
cumplir la obligacin sin desnaturalizar su fin. Tal es el caso de quien contrata una
orquesta para el da de su boda: si la orquesta no concurre en ese momento, ya no
es admisible el cumplimiento de la prestacin, por la sencilla razn de que la misma
debi ejecutarse indefectiblemente en la oportunidad indicada.
b) Plazo no perentorio es el que si bien se establece para una poca determinada
no es obstculo insalvable para que la obligacin se cumpla despus de su venci
miento, sin menoscabodel derecho del acreedor para reclamar los daos y perjuicios
moratorios.
6. Plazo de derecho y plazo de gracia, a) Plazo de derecho es el establecido por las
partes o por la ley. Tambin puede considerarse incluido en esta clase de trminos
el que fijan los tribunales en los casos en que las leyes los autorizan, para el
cumplimiento de las obligaciones.
b) Plazo de gracia es un trmino excepcional que ciertas leyes permiten sealar
a los jueces despus de vencido el plazo de la obligacin y en consideracin a la
situacin particular del deudor, acordndole un tiempo moderado para que pague
las deudas que le han sido reclamadas en juicio. Es un trmino librado a la
benevolencia del tribunal, dicen Col n y Capit ant . Tiene el carcter y significacin de
un favor, expresa Josser and.
Los antecedentes de este instituto los encontramos en el derecho romano y en
el antiguo derecho francs. El cdigo de Napolen lo adopt en el artculo 1244.
Vl ez Sr sfiel d, en cambio, se manifest contrario a este tipo de concesiones,
y as lo destac en la nota al artculo 755 y esa parece ser la tendencia de la legislacin
moderna. En nuestro cdigo, pues, no encontramos plazos de gracia. Podran
considerarse excepciones, el plazo de noventa das que el artculo 1509 concede al
inquilino de casas, piezas o departamentos, que por haber vencido el plazo legal que
determina el artculo 1507 fuese demandado por desalojo y que acreditara haber
pagado el alquiler del mes anterior, y tambin el plazo de quince das otorgado por
el artculo 1204 reformado por ley 17.711, segn el cual no ejecutada la prestacin,
el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un
plazo no inferior a quince das, a los efectos de que entre en funcionamiento el pacto
resolutorio tcito, pero es evidente que estos trminos se diferencian del plazo de
gracia en que ste debe ser acordado por los jueces, teniendo en cuenta la situacin
personal del deudor, de modo que constituyen una medida individual, en tanto que
los determinados por los artculos 1509 y 1204 del cdigo civil, si bien tienen en
comn con el plazo de gracia la inspiracin benevolente hacia el obligado son
trminos de orden general, instituidos por la ley. La misma observacin correspon
de hacer a las moratorias establecidas por ciertas leyes tales como las nmeros 9478
y 11.741. J o sser a n d ha puesto de rel i eve la di ferenci a que exi ste entre l os pl azos
establecidos por las leyes de moratoria tan frecuentes en la poca moderna,
"tan favorable al deudor, tan dura para el acreedor" y en la que "cada vez ms lo
jurdico sufre la influencia de lo econmico", y los plazos de gracia: 1B) El plazo de
gracia es una suspensin judicial de la ejecucin de la deuda, mientras que la
moratoria es una suspensin legislativa. 2a) El plazo de gracia es una medida
individual, concedida a un deudor determinado; el juez puede o no acordarlo, de
acuerdo a la situacin personal del solicitante. Por el contrario, la moratoria es una
disposicin benvola conferida por la ley a un conjunto de deudores, teniendo en
cuenta sobre todo situaciones de orden general, de tal suerte que el otorgamiento de
esa medida se impone al juez. 3a) El plazo de gracia no afecta a la deuda, por
consiguiente la excepcin que puede invocar el deudor le es personal. Ocurre algo
enteramente distinto con las leyes de moratoria, que son de tal suerte inherentes a
la deuda, que aprovechan a todos los codeudores y a todas las cauciones.
E. En inters de qu parte se considera establecido el plazo. Acreedor y deudor
pueden convenir, expresamente, al constituir la obligacin, a favor de cul de ellos
se otorga el trmino. Lo mismo puede precisarse en los plazos legales y judiciales.
Cuando tal cosa ocurre, hay que respetar lo que as se hubiese establecido.
No es frecuente, sin embargo, esta especial previsin en los plazos que se
sealan y lo ms comn es que en el acto jurdico, en la ley o en la fijacin judicial
del plazo, no se diga en beneficio de quin se lo establece. Para estos casos el cdigo
civil ha determinado en el artculo 570: "El plazo puesto en las obligaciones se
presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligacin
o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del
acreedor. El pago no podr hacerse antes del plazo sino de comn acuerdo".
Este problema del beneficiario del plazo, no es una cuestin meramente
doctrinal. De la forma como se lo resuelva depende saber qu parte puede ejercer sus
derechos antes del vencimiento del plazo. Si esta modalidad se entendiera concedi
da a favor del deudor, ste tendra derecho a efectuar el pago antes del vencimiento,
aun contra la voluntad del acreedor, lo que podra no convenirle al titular del crdito
ya sea porque est percibiendo provechosos intereses o porque no est preparado
para recibir la entrega del objeto de la obligacin. Considerado el plazo a favor del
acreedor, tendra ste la facultad de exigir el cumplimiento antes de que el plazo
hubiera expirado. Si se lo entiende fijado en beneficio de ambas partes, con lo que
indudablemente se respeta el principio de la igualdad, tendramos que ni el sujeto
activo ni el pasivo pueden ejercitar sus derechos ni estar expuestos a que se le exija
el cumplimiento de sus deberes, antes del vencimiento del trmino. Cualquier
modificacin a este respecto nicamente puede ser decidida por un acuerdo de
voluntad de ambas partes.
Ya hemos dicho cmo ha resuelto este punto nuestro codificador, pero la
verdad es que la mayor parte de los cdigos se pronuncia porel sistema que presume
que el plazo ha sido otorgado a favor del deudor. Sin embargo, si sta es la pauta
general en estos cdigos, no hay coincidencia, en cambio, en cuanto a las excepcio
nes. Algunos de estos cuerpos legales expresan que el plazo se presume siempre a
favor del deudor, salvo que de la estipulacin expresa o de las circunstancias resulte
que ha sido convenido en favor del acreedor (art. 1187, cd. civ. francs, cd. de
Bolivia -art. 313-). Otros hacen la salvedad, cuando de la estipulacin o de las
circunstancias del caso resulte que ha sido convenido a favor del acreedor o de
ambos contratantes (cd. de Brasil, art. 126; cd. de Mjico, art. 1958; cd. de Per,
art. 1179). El cdigo suizo se expide en forma general: "el deudor puede ejecutar su
obligacin antes del vencimiento del plazo, si la intencin contraria de las partes no
surge de las clusulas o de la naturaleza del contrato o de las circunstancias del caso"
(art. 81). El cdigo de Chile permite que el deudor pague antes del plazo (arts. 1497
y 2204), salvo estipulacin contraria de las partes o cuando el pago anticipado
acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamen
te evitar o porque se hayan pactado intereses.
El fundamento que dan los comentadores de estos cdigos consiste en que lo
que ordinariamente ocurre es que el plazo se pacta a favor del deudor; y adems,
porque en caso de duda debe estarse siempre a favor del obligado.
Con todo, nos parece preferible la solucin que a este problema ha dado Vl ez
Sr sf iel d -como hemos visto- y consiste en que a falta de convencin expresa de las
partes, el plazo debe interpretarse concedido a favor de ambas partes. El codificador
ha seguido en esta materia el cdigo de Prusia (art. 757) y la nota al artculo 570 se
apoya en fundamentos que parecen irrefutables: "Los cdigos y sus comentadores
-dice- regularmente suponen que el pago se hace en dinero y que no hay, por lo tanto,
perjuicio para el acreedor en recibir el pago antes del plazo. As es ciertamente en el
contrato de venta; pero tratamos slo del cumplimiento de las obligaciones en las
cuales ste puede consistir -como dice Rogr n- en la entrega de un nmero de
ganado o de un buque, para lo cual el acreedor puede no estar pronto a recibir y
haberse preparado para hacerlo el da del vencimiento".
Si bien en nuestro cdigo civil, segn el artculo 570, el plazo se supone
establecido a favor de ambas partes, sta es la norma general; pero a continuacin
estatuye dos excepciones: "a no ser que por el objeto de la obligacin o por otras
circunstancias resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor". Veamos:
a) El objeto de la obligacin puede inclinar al intrprete en el sentido de que
el plazo ha sido instituido a favor de una sola de las partes, ya sea del acreedor o del
deudor. Por ejemplo: si Pedro presta a Pablo la cantidad de cien mil pesos, sin
intereses, por el trmino de un ao, es evidente que este plazo ha sido establecido a
favor del deudor Pablo, quien tiene derecho a restituir al acreedor el dinero
prestado, en cualquier momento. No ocurrira lo mismo si se hubieran pactado
intereses, pues entonces podra convenirle al acreedor Pedro, que el prstamo se
mantuviera durante el tiempo convenido, para seguir cobrando esa clase de frutos
civiles.
b) El artculo 570 se refiere a otras circunstancias. Entienden los autores que
estas palabras deben ser ampliamente interpretadas, y se incluyen en ellas tanto lo
que las partes hayan dispuesto expresa o tcitamente, como cualquier otro factor
que permita inducir cul ha sido la verdadera intencin de las partes al respecto.
Tanto en uno como en otro supuesto, se trata de cuestiones de hecho, libradas
al amplio criterio de la justicia.
c) No se refiere el artculo 570 a los casos en que la ley misma indique a favor
de quin debe entenderse concedido el trmino, a pesar de que hay varias situacio
nes que han sido expresamente previstas por el propio cdigo. As por ejemplo, en
el depsito regular, el plazo es siempre a favor del depositante y puede exigir la
restitucin del depsito antes del trmino (art. 2217). En el comodato, si antes de
vencer el plazo sobreviene al comodante alguna imprevista y urgente necesidad de
la cosa prestada, podr pedir la restitucin de ella al comodatario (art. 2284, cd.
civ.). Cuando el comodato fuere precario, es decir si no se ha pactado la duracin del
mismo y sta no resulta determinada por la costumbre del pueblo, el comodante
puede pedir la restitucin de la cosa, cuando quiera (art. 2285, cd. civ.).
En los tribunales se han planteado, varias veces, cuestiones, por parte de
deudores que han pagado el capital antes de vencer el plazo, pretendiendo que se
les devuelvan proporcionalmente los intereses pagados por todo el trmino. La
jurisprudencia y la doctrina se han inclinado en el sentido de reconocer al acreedor
el derecho de retener, por lo menos, un perodo anticipado de intereses, a ttulo de
indemnizacin, sobre todo cuando as se hubiere pactado por las partes en el ttulo
del mutuo.
F. Efectos del plazo. 1. Efectos del plazo sttspensiw. Es de la esencia del plazo
suspensivo supeditar el ejercicio de los derechos y el comienzo de la exigibilidad de
las obligaciones emanadas de un acto jurdico, al transcurso del correspondiente
espacio de tiempo. Distinta es pues la situacin de las partes durante la pendencia
del plazo y despus de su vencimiento.
a) Pendiente el plazo. En este estado del acto jurdico las obligaciones y los
derechos de los sujetos respectivos, existen, pero est impedida su exigibilidad y su
ejercicio. Las consecuencias son las siguientes:
1) El acreedor, salvo que el plazo estuviera concedido a su exclusivo favor, no
puede ejercitar ninguna accin tendiente al cumplimiento de la prestacin, ya se
trate de juicios ordinarios, sumarios o ejecutivos.
Se discute, sin embargo, entre los autores, si no es del caso reconocer al
acreedor a plazo, el derecho de promover demandas cuya finalidad sea nicamente
la de hacer declarar la existencia de la obligacin y ordenar el cumplimiento para la
poca en que el plazo venza -o sea las acciones llamadas de condena de futuro-; y
varios de ellos se pronuncian por la afirmativa. En los actuales cdigos procesales
civiles y comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires, esta accin de
condena de futuro es admitida en materia de locacin de inmuebles, en los artculos
680 y 677 respectivamente, segn los cuales el locador puede demandar judicial
mente la restitucin del bien, antes de vencido el plazo convenido, en cuyo caso la
sentencia que ordene la desocupacin deber cumplirse recin despus de vencido
el mismo.
2B) La obligacin a plazo noes susceptible de compensacin legal. Unicamente
sera posible la compensacin facultativa, siempre que la parte que tuviera el
derecho de oponerse, accediera a admitir este medio extintivo.
3a) El acreedor a plazo puede ejercitar todas las acciones conservatorias
necesarias para la intangibilidad de sus derechos. Si bien no hay norma expresa que
conceda esas acciones -contrariamente a lo que pasa en materia de condiciones,
donde nos encontramos con el artculo 546- no ha existido la menor duda entre los
intrpretes en reconocer esas facultades al acreedor a trmino, por aplicacin
analgica de dicho precepto. Se ha dicho y con razn, que si el acreedor condicional,
cuyo derecho es incierto, tiene la facultad de pedir medidas cautelares, con mayor
fundamento debe reconocrsele igual potestad a quien es titular de un crdito.cierto
y solamente diferido en su exigibilidad.
En cuanto a la clase de providencias conservatorias que el acreedor tiene a su
favor, en este perodo de pendencia del trmino, nos remitimos a lo expuesto al tratar
igual tpico en cuanto a las obligaciones condicionales.
4) Los derechos y obligaciones sujetos a plazo, son transmisibles por actos
entre vivos y por causa de muerte. En lo que se relaciona con las limitaciones de la
transmisin dederechossometidosa plazo incierto,en actosde ltima voluntad, nos
hemos ocupado al exponer los principios que rigen a esta clase de plazo.
5) Mientras pende el trmino suspensivo, no corre la prescripcin liberatoria
(art. 3957, cd. civ.)
6) El deudor que ha pagado antes de vencer el plazo, no puede repetir lo
pagado (art. 571, cd. civ., reformado la ley 17.711/ 68).
Antes de la reforma dispuesta por la ley 17.711, el artculo 571 estaba
redactado as: "El deudor de la obligacin que ha pagado antes del plazo se supone
que conoca el trmino y no puede repetir lo pagado; pero si lo ha hecho por
ignorancia del plazo habr lugar a la repeticin". Se haca una distincin, como se
ve, entre el deudor que paga sabiendo la existencia del plazo no vencido, y el que
cumpli la prestacin ignorando que tena ese beneficio a su favor.
Vl ez Sr sf iel d haba adoptado esta posicin, aleccionado por los anteceden
tes del derecho francs, donde este tema de la irrepetibilidad del pago efectuado
pendiente el plazo, haba dado motivo a un largo debate. La cuestin haba sido
prevista por el artculo 1186 del cdigo de Napolen, dla siguiente manera: "Loque
es debido a trmino, no puede ser exigido antes de su vencimiento; pero, lo que ha
sidopagadoantesdel vencimiento del plazo, no puede ser repetido". La mayor parte
de la doctrina francesa se orient en el sentido de interpretar que quedaba incluido,
tambin, en el artculo 1186, el pago efectuado en ignorancia del plazo. Otro sector,
en cambio, se pronunci por la repetibilidad del pago efectuado antes del venci
miento, cuando el mismo haba sido hecho por desconocer la existencia del trmino.
Mar cad, citado por Vl ez en la nota al artculo 571, expresa que no admitir la accin
de repeticin cuando el pago ha sido hecho por ignorancia del plazo, no solamente
se opone a los principios de equidad, sino al espritu general del derecho moderno
y a la intencin de los redactores del artculo.
En nuestro cdigo civil, originariamente, el problema fue considerado en dos
disposiciones aparentemente antagnicas. En el artculo 571 se estableca que el
deudor que hubiera pagado antes de la expiracin del plazo, se supona que conoca
el trmino y no poda repetir lo pagado, pero que si lo haba realizado por ignorar
el plazo, tena derecho a reclamar la devolucin. En el artculo 791, inciso 1, en
cambio, lisa y llanamente se excluye de los casos de error esencial y de la accin de
repeticin, al deudor que ha pagado antes del vencimiento del plazo.
La doctrina nacional, en su mayora, no tuvo dudas acerca de que el artculo
791, inciso 1, deba ser interpretado complementndolo con la segunda parte del
artculo 571, de manera que si el pago haba sido hecho en virtud de desconocer la
existencia del trmino, y as lo probaba el deudor, se tena derecho a demandar por
repeticin.
La reforma dispuesta por la ley 17.711/ 68 ha credo necesario eliminar del
artculo 571 su ltima parte, de manera que el texto del mismo ha quedado as: "El
deudor de la obligacin que ha pagado antes del plazo no puede repetir lo pagado".
Con esta nueva redaccin del artculo 571 y lo que al respecto prev el artculo
791, inciso 1, es evidente que en lo sucesivo el deudor que ha pagado antes de la
expiracin del plazo, sea a sabiendas o por ignorar la concurrencia de esa modali
dad, carece del derecho para reclamar la devolucin.
La cuestin, empero, es de escassima importancia prctica, no slo por la
dificultad de la prueba del error, de que habla Borda, sino tambin porque la accin
de repeticin que autorizaba el artculo 571, segunda parte, en su redaccin anterior,
tena que interponerse, sustanciarse y concluirse, antes de que venciera el trmino
a que estuviera sometida la obligacin, porque si el plazo expirara estando pendien
te el proceso, no se podra dictar sentencia ordenando la devolucin de lo pagado.
En efecto, el derecho del acreedor para retener la prestacin, se habra perfeccionado
durante el transcurso del juicio y quedaran, nicamente, como de inters para las
partes, lo relativo a las costas y las cuestiones que pudieran suscitarse acerca de
frutos e intereses. Esta situacin est actual y expresamente prevista en los artculos
163, inciso 6 de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires. Todo esto haca muy difcil la promocin de acciones de
esta ndole, durante la vigencia del anterior texto del artculo 571. Habra tenido que
tratarse de un pago efectuado pendiente un plazo tan largo, que permitiera que el
juicio de repeticin pudiera terminarse antes de su vencimiento y esto es realmente
inslito. No en vano recuerda Bo r d a que no se conocen antecedentes judiciales sobre
este particular.
b) Efectos uim vez vencido el plazo. Al operarse el vencimiento del trmino
suspensivo, la obligacin se hace plenamente exigible. El acreedor tiene derecho a
promover las acciones judiciales tendientes a obtener el cumplimiento de la presta
cin. El deudor, a su vez, queda facultado para reclamar que se le reciba el pago y
si el acreedor se negara injustificadamente, puede aqul recurrir al procedimiento
del pago por consignacin (art. 756 y sigs., cd. civ.).
El vencimiento del plazo tiene consecuencias en cuantoa la mora del obligado.
Si se trata de un trmino cierto, el deudor que no cumple queda constituido en mora
de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento ni interpelacin previa alguna.
Nos remitimos a lo expuesto al tratar este tema. En las obligaciones a plazo incierto
determinado, entendemos que el deudor no queda en mora por el mero vencimiento
del plazo y es menester un requerimiento previo de parte del acreedor. En las
obligaciones a plazo incierto indeterminado, el deudor queda en mora de pleno
derecho a partir del vencimiento del plazo de cumplimiento que se le fije judicial
mente (arts. 620,752 y 509, cd. civ.). En cuanto a la mora del acreedor, en todos estos
casos, para que se incurra en ella es preciso que al vencimiento del plazo, sea cierto
o incierto, el deudor le haga un efectivo ofrecimiento de la prestacin.
El vencimiento del plazo tiene, tambin, sus efectos en cuanto al pacto
comisorio. En los contratos con prestaciones recprocas, expirado el trmino sin que
se haya dado cumplimiento a las prestaciones, el acreedor podr proceder contra el
incumplidor de la manera que determina el articulo 1204 del cdigo civil, reformado
por el decreto-ley 17.711/ 68. Tambin en cuanto a este punto, nos remitimos a lo
expuesto oportunamente.
2. Efectos del plazo resolutorio, a) Pendiente el plazo. A la inversa del plazo
suspensivo, en el resolutorio, las partes estn facultadas para ejercer sus derechos y
estn asimismo expuestas a que se les exija el cumplimiento de las obligaciones
contradas.
En los contratos de locacin, sociedad y en general en los de tracto sucesivo,
en los que encontramos esta clase de plazo cada parte tiene el derecho de exigir el
cumplimiento de las prestaciones de que es acreedora y el deber decumplir aquellas
de que es deudora. Durante el trmino resolutorio, en la locacin, por ejemplo, el
locador debe asegurar al locatario el uso y goce de la cosa y tiene derecho a cobrar
el precio estipulado; el locatario, a su vez, debe pagar el alquiler o el arrendamiento
y le asiste la facultad de exigir que se le otorgue y asegure el uso y goce del bien
locado. Ambas partes tienen a su favor las acciones tendientes a conseguir el logro
de esas finalidades. Con mayor razn les asiste el derecho de ejercitar acciones
conservatorias.
b) Efectos una vez vencido el plazo resolutorio. Ocurrida la expiracin de esta clase
de trmino cesa para las partes la posibilidad de exigir el cumplimiento de los
derechos de que son titulares y quedan liberados del cumplimiento de las contra
prestaciones a su cargo.
El plazo resolutorio se diferencia, sin embargo, de la condicin resolutoria en
que mientras sta tiene efecto retroactivo (art. 543, cd. civ.) y su cumplimiento hace
desaparecer, en principio, el vnculo obligatorio como si nunca hubiera existido, en
el trmino resolutorio, en cambio, los efectos se operan ex mine, es decir a partir del
vencimiento y si bien desde ese momento cesa el vnculo obligatorio, ello no quiere
decir que se afecten, en lo ms mnimo, las relaciones jurdicas que unieron a las
partes en tanto estuvo pendiente el plazo. En el ejemplo del contrato de locacin,
vencido el plazo resolutorio, y restituido el bien, la locacin se extingue en cuanto
al porvenir, pero hasta ese momento ha tenido plena validez y las partes no tienen
que restituir lo que hubieran recibido durante la vigencia del contrato. No ocurre lo
mismo con la condicin resolutoria (art. 555, cd. civ.).
G. Caducidad, decaimiento o descaecimiento del plazo. 1. Concepto. La caducidad,
decaimiento o descaecimiento del plazo, como indistintamente se denomina a esta
figura jurdica, es la privacin de los beneficios del trmino, antes de su vencimiento,
en virtud de una disposicin legal. Es una sancin que la ley impone al obligado, a
raz de actos suyos en perjuicio del acreedor. Esta pena consiste en tener por
cumplido ficticiamente el plazo, adelantando los efectos de su vencimiento.
2. Distintos supuestos. Los casos previstos por la ley, son:
a) Insolvencia del deudor. "El deudor constituido en insolvencia y los que lo
representen, no pueden reclamar el plazo para el cumplimiento de la obligacin"
(art. 572, cd. civ.). "Puede el acreedor exigir el pago antes del plazo cuando el
deudor se hiciere insolvente formando concurso de acreedores" (art. 753, cd. civ.).
El deudor que ha cado en estado de concurso civil, pues, no puede ampararse en el
beneficio de los plazos a que estuvieran sometidas sus obligaciones.
Aunque el cdigo no incluye el estado de quiebra la doctrina admite que
tambin tal hiptesis da lugar a la caducidad del trmino. Las razones que inspiran
la solucin del legislador, en estas situaciones de desequilibrio patrimonial del
obligado (concurso civil o quiebra) son obvias. Tanto el concurso civil como la
quiebra implican un estado de liquidacin general de los bienes del deudor y tal
procedimiento sera gravemente perturbado si hubieran algunos crditos contra el
concursado o el fallido, no exigibles an. Habra que demorar la liquidacin a la
espera del vencimiento de todos los plazos pendientes o reservar dividendos para
las obligaciones no vencidas, todo lo que adems de complicar innecesariamente las
cosas, carece de sentido prctico.
b) Venta judicial de bienes gravados. El artculo 754 dispone: "Puede tambin el
acreedor exigir el pago antes del plazo cuando los bienes hipotecados o dados en
prenda fuesen tambin obligados por hipoteca o prenda a otro acreedor y por el
crdito de ste se hiciese remate de ellos en ejecucin de sentencias pasadas en cosa
juzgada".
Se trata de una regla dictada en favor de los acreedores hipotecarios o
prendarios a los cuales se les reconoce la facultad de exigir el pago antes del
vencimiento de sus crditos, cuando los bienes gravados son vendidos en la
ejecucin que otro acreedor hipotecario o prendario hubiera seguido contra los
respectivos deudores, y en cuya ejecucin se hubiera obtenido el remate judicial de
dichos bienes, en virtud de sentencia firme.
Fundamentos anlogos a los expuestos en el inciso precedente, concurren en
esta situacin, a los efectos de justificar la caducidad del trmino. Una vez que se ha
vendido un inmueble hipotecado o un mueble prendado, en la ejecucin seguida por
el acreedor, si existen otros acreedores hipotecarios o prendarios de grado anterior
o ulterior, carece de sentido obligara stos a que esperen el vencimiento normal de
sus crditos para percibir el importe de los mismos. Proceder de otra manera
implicara dejar que quede depositado en el juicio, indisponible e infructfero, el
precio de la venta de los bienes gravados, sin beneficio para nadie.
Anloga solucin cabe -segn Sal vat -, cuando el remate del bien hipotecado
o prendado, ha sido realizado en un juicio seguido por un acreedor quirografario.
"Ubi eadem est ratio ibi eadem est dispositio".
Este beneficio otorgado por el artculo 754 corresponde que sea extendido a
favor del acreedor anticresista.
c) Disminucin de la garanta. El obligado que ejecuta hechos que disminuyen
las garantas reales otorgadas a favor del crdito, pierde el derecho al plazo. As lo
preceptan los artculos 3158, 3159, 3160 y 3161 del cdigo civil, en materia
hipotecaria. En lo que a la prenda concierne, el artculo 3215 del cdigo dispone la
caducidad del trmino de que gozaba el obligado, cuando el bien que dio en prenda
no era suyo. El artculo 3258 aplica igual sancin al acreedor anticresista cuando
abusa de sus derechos, en cuyo caso debe restituir el inmueble aun antes de pagado
el crdito.
d) Pacto de las partes. Los contratantes pueden convenir que en determinadas
circunstancias caduque el beneficio del plazo. As, por ejemplo, en los contratos con
prestaciones sucesivas, es comn que las partes estipulen que la falta de pago de una
o algunas de ellas hagan caducar el plazo concedido y la obligacin se haga exigible
en su integridad. En los contratos hipotecarios es frecuente encontrar clusulas
segn las cuales el incumplimiento del deudor de la obligacin de asegurar el
inmueble, o pagar los impuestos del mismo, puntualmente, etc., hacen exigible la
totalidad del crdito a pesar de no haber vencido el trmino para la devolucin del
prstamo.
e) Dolo del deudor. No est previsto por la ley el vencimiento ficto del trmino,
como sancin a la conducta culposa o dolosa del obligado. Sin embargo, en la
jurisprudencia encontramos un fallo de la Cmara Civil I ade la Capital Federal, que
reput vencido el plazo acordado a un deudor para el cumplimiento de su obliga
cin y que se fij para cuando se inscribiera su hijuela en el Registro de la propiedad,
sancin que se aplic a raz de que el deudor fue negligente en practicar esa
inscripcin. Sostuvo el tribunal que el trmino debe considerarse vencido si el acto
al cual se supedita el vencimiento no se cumple por culpa del obligado.
Al considerar el tema de la poca del pago, ampliaremos el examen de todos
estos problemas que hacen a la caducidad, decaimiento o descaecimiento del plazo.
3. Efectos de la caducidad. Es preciso destacar algunas diferencias existentes
entre el vencimiento real del trmino y esta extincin ficticia que se produce a raz
de la caducidad del mismo:
a) Si el crdito devenga intereses, stos se deben pagar hasta el da en que se
efecte el cumplimiento de la obligacin.
b)Cuandolacad ucidad se opera por concurso civil o quiebra no es posible que
el acreedor oponga la compensacin con lo que l deba al concursado o al fallido,
porque la exigibilidad anticipada -como seala Ga l u - se establece al solo efecto de
facilitar la liquidacin colectiva de todos los bienes del deudor. Fuera de ello y como
la exigibilidad de la deuda se producira el mismo da de la declaracin de la quiebra
o del concurso, no se cumplira el requisito exigido por el artculo 828 del cdigo
civil.
c) En la hiptesis de existir otros codeudores principales o fiadores, la
caducidad del plazo, en lo que al deudor respecta, no le es oponible a ellos.
H. Cmputo del plazo. Son aplicables en lo que a este punto atae las normas
contenidas en el segundo ttulo preliminar del cdigo civil (arts. 23 y 29).
El vencimiento del plazo se opera:
I . En las obligaciones a plazo cierto, a la medianoche del da expresamente
fijado o del ltimo da del plazo.
2. En las obligaciones a plazo incierto determinado, a medianoche del da en
que acontezca el hecho necesario a cuyo acaecimiento se subordin la exigibilidad
de la obligacin.
3. En las obligaciones a plazo incierto indeterminado, a la medianoche del da
indicado por el juez o del ltimo da del plazo que el juez fije.
II. CARGO O MODO
A. Definicin. El cargo, carga, o modo, como indistintamente se lo llama, es una
figura jurdica que ha dado lugar a posiciones doctrinadas encontradas. No se est
de acuerdo en puntos fundamentales, como ser, su naturaleza, y su mbito de
aplicacin. De ah parten las dificultades para definirlo.
Sin embanderarnos, desde el principio, en estas discrepancias, intentaremos
dar su concepto, de manera de abarcarlo ntegramente, a pesar de esos distintos
enfoques. Atenindonos a ese propsito es que aceptamos la definicin de Van
Wet t er : "Cargo es la clusula por la cual se impone una obligacin excepcional al
adquirente de un derecho". Otra definicin de esta figura es la de Mackel dey,
transcripta por Vl ez en la nota al artculo 558: "Entindese por modo toda disposi
cin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro limita su promesa,
exigiendo de l y obligndole a una prestacin en cambio de lo que recibe".
Los que opinan que "el cargo es una modalidad que slo cabe en los actos a
ttulo gratuito lo definen diciendo que el cargo o modo consiste en una obligacin
cuyo cumplimiento ha sido impuesto porel que otorga una liberalidad, al beneficia
do con ella. Tambin, en esa misma orientacin se ha dicho que esta modalidad es
"la declaracin accesoria de voluntad por la cual se impone a quien se concede a
ttulo gratuito un derecho patrimonial, la obligacin de realizar un hecho cualquiera
en favor de quien ha transmitido el derecho, o de un tercero".
Ejemplo de esta figura jurdica, sera el legado de una cantidad determinada
dedinero, con el cargo deque parte de la misma se destine a levantar un monumento
funerario en homenaje al testador.
B. Ambito de aplicacin. No hay coincidencia en cuanto al mbito de aplicacin
de esta modalidad:
1. Una corriente doctrinaria considera que el cargo o modo puede ser impues
to tanto en los actos jurdicos a ttulo gratuito como en los a ttulo oneroso, aunque
reconoce que es ms frecuente encontrarlo en los primeros. En nuestro derecho, la
generalidad con que Vl ez ha legislado sobre este particular y la nota al artculo 558
en la que cita a Mackel dey, robustece esta posicin. "El modo -dice este autor- puede
existir lo mismo en los actos de beneficencia que en los a ttulo oneroso".
2. Otro sector doctrinario, que constituye la mayora en los derechos francs
e italiano, estima que esta figura jurdica slo cabe ser instituida en los actos a ttulo
gratuito. Los argumentos que inspiran a esta tendencia, adems de los antecedentes
histricos consisten en que fuera de los actos a ttulo gratuito el modo no tiene
sentido, porque en realidad estara integrando la contraprestacin.
3. Gior gi, en posicin intermedia, no concibe al modo ms que en las donacio
nes, o al menos en aquellos contratos que, a pesar de su nombre de conmutativos,
contienen mezcla de liberalidad, verbigracia, una venta por precio inferior al justo.
C. Naturaleza jurdica. 1. El cargo como una condicin. Una corriente doctrinaria
ha pretendidoequipararel cargoomodoa la condicin: resolutoria potestativa, para
unos; suspensiva negativa, para otros. As, por ejemplo, cuando se donan mil pesos
para que se los invierta en ttulos de la deuda pblica, vendra en sustancia a
imponerse la voluntad de que si no se satisface la carga, la donacin se tendr por
no hecha, vale decir una condicin resolutoria potestativa bajo la apariencia de un
modo.
Esta equiparacin debe desecharse porque -como lo hemos destacado opor
tunamente- entre ambas figuras jurdicas existen diferencias sustanciales: el cargo
no suspende la eficacia del acto como lo hace la condicin suspensiva y carece, en
principio, de efecto resolutorio, ya que aun cuando su incumplimiento autoriza en
ciertos supuestos la revocacin, sta no se produce de pleno derecho ni surte efectos
retroactivos.
2. El cargo como fideicomiso parcial. Otros autores han sostenido que la figura
que estamos considerando, constituye un fideicomiso parcial, por cuanto, en
sustancia, con la donacin o legado modal se da algo, con la obligacin, para el
donatario o legatario, de conservar una parte y restituirla a otro.
Sin perjuicio de la prohibicin general existente en nuestro derecho respecto
de esta figura (arts. 3724 y 3730, cd. civ.) lo cierto es que la equiparacin resulta
insostenible. Ante todo, la asimilacin slo existira en los casos en que se recibe la
liberalidad con la obligacin de dar parte a un tercero; mientras que se dan otros
muchos casos de cargo en los cuales ya no se podra ver ni la ms remota similitud.
Por otra parte, aun en el supuesto sealado, la semejanza es aparente, pues no existe
la doble disposicin sobre el mismo objeto y el orden sucesivo, o sea la restitucin
al tercero, despus del fallecimiento del obligado, que constituyen las notas esencia
les del fideicomiso.
3. El cargo como causa de las obligaciones. Otro sector doctrinario equipara el
cargo con la causa de la obligacin, pues con el cargo ya no habra una donacin pura
y simple sino una cum onere o sea que la causa dejara de ser el animus donandi, para
convertirse en el cargo.
Se objeta, sin embargo, que de esta manera se desnaturaliza la figura de la
donacin, transformndola en un contrato a ttulo oneroso, o lo que es lo mismo, en
uno de prestaciones recprocas, y que, adems, el cargo de todas formas coexiste con
la causa del acto (nimo de beneficiar o espritu de lucro) desempeando, respecto
de la voluntad generadora del acto, un papel ms psicolgico que jurdico.
4. El cargo como "presuposicin" (ivraussetzung). a) Nociones generales. La teora
de la "presuposicin" elaborada por Windsc hhd, sobre la cual trabaj durante casi
toda su vida, consiste, sucintamente, en lo siguiente: si bien, en general, los motivos
son indiferentes en los negocios jurdicos, y la ley no les confiere ninguna eficacia,
sin embargo pueden tener importancia cuando por la intencin de los contratantes
o del autor de la disposicin, forman parte del contenido del negocio, o cuando ste
se ha celebrado nica o principalmente en vista de un determinado motivo.
El mvil de la voluntad, cuando se manifiesta como "condicin" tiene una
indudable trascendencia, por cuanto deja supeditada la eficacia de un negocio
jurdico; pero cuando el motivo no llega a asumir la forma de una condicin no debe
ser, necesariamente, irrelevante, sino que puede surtir, tambin, efectos jurdicos,
siemprequeresulteinequvocoen cuantodeterminantede la voluntad, constituyen
do lo que Win d sc h h d llama, "presuposicin". Quien quiere bajo una presuposicin,
quiere como quien emite una voluntad condicionada a que el efecto jurdico tenga
existencia slo dado o presupuesto cierto estado de cosas; pero sin llegar a subordi
nar a este estado de cosas los efectos del negocio jurdico. Por eso se dice que existe
una condicin no desarrollada completamente. Ahora bien, el negocio jurdico as
concluido es por s mismo eficaz, aunque la presuposicin en virtud de la cual se
concluy resulte falsa, pero los efectos jurdicos del negocio careceran, entonces, de
una justa causa o fundamento que avale su existencia, ya que vendran a estar en
contradiccin con la verdadera intencin del declarante. Y por ello, el autor que
quera el cumplimiento del motivo o presuposicin, podra oponer una exceptio doli
a la accin que surja del negocio y tambin exigir la restitucin de lo que hubiera
entregado, mediante una conditio sine causa.
Para Peir ano Fac i , la presuposicin viene a ser as, una figura intermedia
entre la condicin y el modo. La presuposicin es un motivo o una condicin no
desenvuelta, esto es una condicin no explcitamente incorporada al contrato que las
partes celebran. Es menos que una condicin y algo ms que el modo. El modo de
ordinario no tiene fuerza resolutoria, la presuposicin s.
Para Bev il aq ua, el cargo o modo es una de las formas de la presuposicin.
b) Teora de O er t man n . La teora de la presuposicin, tal como fue expuesta por
su creador ha ido perfeccionndose en el concepto de otros tratadistas. As O er t
man n , cuya tesis fue frecuentemente reproducida y aceptada por el Tribunal Supe
rior del Reich, entiende que slo sera admisible una presuposicin bilateral elevada
expresa o tcitamente a elemento del contrato, lo cual acontece cuando las partes
quieren apoyar los efectos del negocio exclusivamente sobre la base de un hecho
determinado, no elevando a ste a condicin, simplemente por suponerlo ya dado
o considerar indudable su cumplimiento futuro. Por eso, para este autor, en tal
hiptesis debe considerarse esa presuposicin como base del negocio, y elemento
esencial, pues de no ser as, se ira contra el deseo y los intereses de las partes.
c) Teora tic Locher . Ulteriormente, Locher , sostiene que la base del negocio
estara constituida no por las representaciones de las partes, como propugnara
Oer t mann, sino por aquellas circunstancias necesarias para que pueda alcanzarse la
finalidad del negocio, determinada por las partes y puesta de relieve en el contrato
mediante la conducta de las mismas, que sea conforme a este ltimo.
d) Teora de Lehmann. Para Lehmann, debe intentarse la combinacin de los
factores objetivos y subjetivos y a partir de si la parte contraria, procediendo de
buena fe y en atencin del fin del contrato, hubiese admitido que ste se hubiese
hecho depender de ciertas circunstancias bsicas o bien, de buena fe, hubiera tenido
que admitirlo, si al concluirse el contrato se hubiera tenido presente la inseguridad
de las circunstancias. Para que una circunstancia sea reconocida como base del
negocio, es menester un triple requisito: 1) Que la otra parte haya podido conocer la
importancia bsica de la circunstancia. 2) Que fuese nicamente la certidumbre
respecto de la existencia, subsistencia o llegada posterior de la circunstancia en
cuestin, lo que motivase a la parte que le atribua valor, a prescindir de pedir a la
otra parte su reconocimiento como condicin. 3) Que en el casode que la inseguridad
de la circunstancia se hubiese tomado en serio, la otra parte contratante hubiese
accedido a esa pretensin teniendo en cuenta la finalidad del contrato o hubiese
tenido que acceder procediendo de buena fe.
e) Nuestra opinin. Entendemos que el cargo tiene una configuracin jurdica
propia, como las dems modalidades de los actos jurdicos y constituye una
declaracin accesoria y obligatoria, que limita el alcance del acto principal, sin
afectar su eficacia.
Para Bel l uscio, mayo y colaboradores, el cargo es una obligacin accesoria y
excepcional. Gher si la califica de obligacin accesoria, y Bof f i Bocc er o estima que es
una obligacin excepcional, accidental y accesoria.
D. Objeto. El cargo puede consistir en una prestacin de dar, de hacer o de no
hacer. Tal prestacin puede ser impuesta a favor del otorgante o a favor de un
tercero. Cabe tambin instituir un modo de manera que no beneficie directamente
a ninguna persona determinada, por ejemplo: la donacin de un terreno a la
municipalidad de tal lugar, para que se construya en l una plaza pblica. No se lo
admite, en cambio, en beneficio exclusivo de quien debe cumplirlo. Tal institucin
dejara de ser cargo.
Los requisitos que hemos explicado acerca del objeto de las obligaciones, se
aplican a la prestacin que constituye el contenido del cargo o modo.
E. Tiempo, forma y prueba. En cuanto al tiempo, el cargo o modo debe estable
cerse en el momento en que se otorga el acto. Cualquier modificacin al respecto, si
se trata de actos de ltima voluntad, exigira el otorgamiento de una nueva
disposicin testamentaria, y si el problema se presenta en un acto entre vivos,
requerira la conformidad de ambas partes.
Respecto de la forma, en principio, entendemos que el cargo o modo exige el
mismo tipo de instrumento que el acto principal al cual accede.
Finalmente en lo que atarte a la prueba, se considera que el que alega la
existencia de esta modalidad en un acto jurdico, tiene sobre s el peso de la prueba.
F. Caracteres del cargo. 1. El cargo es una obligacin que afecta al adquirente de
un derecho, por consiguiente, el beneficiario de tal imposicin est legtimamente
autorizado para reclamar su cumplimiento.
2. Es, adems, una obligacin excepcional, o sea que no se trata de una de las
prestaciones exigidas por la naturaleza del acto jurdico respectivo ni de una
prestacin normal en el mismo, sino que es una obligacin suplementariamente
agregada por la voluntad de los otorgantes. Por ejemplo: si convenimos con Pedro
en venderle nuestra casa con el cargo de que nos pague tal precio, es evidente que
no estamos en verdad ante la modalidad mencionada, a pesar de haber usado su
denominacin, pues el pago del precio es lisa y llanamente una prestacin esencial
del contrato de compraventa. En cambio, si donamos nuestra casa a Pedro con el
cargo de que costee la educacin de Juan, estamos indudablemente ante una
donacin afectada por la modalidad que estamos analizando. Encontramos, en
efecto, en este ltimo ejemplo, una obligacin excepcional extraa a la naturaleza del
contrato, impuesta al adquirente.
3. El cargo, como todas las modalidades, es accesorio, lo que significa que est
siempre vinculado a un acto jurdico principal, en el cual est impuesto. No se
concibe esta modalidad, existiendo inicialmente por s misma, ni funcionando con
independencia del acto al cual accede.
La nulidad del acto principal por consiguiente, trae apareada la nulidad del
cargo. Este carcter accesorio no impide que una vez instituido un cargo y ejecutada
la obligacin principal, si el beneficiario del mismo es un tercero, adquiera el derecho
autnomo de requerir, directamente, el cumplimiento al obligado.
4. Finalmente, el cargo o modo constituye una imposicin restrictiva al
adquirente de un derecho, con la cual se limita o aminora -como expresa Sal vat - el
beneficio que se le otorga.
G. Paralelo con la condicin, el plazo, el mandato, la prestacin y el consejo. 1. Al
tratar los temas de la condicin y el plazo, tuvimos oportunidad de destacar sus
diferencias con el cargo o modo. Nos limitaremos, ahora, a recordarlas sumariamen
te:
a) El cargo es obligatorio, no as la condicin. El cargo, en principio, no afecta
la existencia del derecho. La condicin, en cambio, incide esencialmente sobre la
eficacia de la relacin jurdica. Aun en los casos excepcionales de cargos impuestos
como condicionales, y que por lo tanto pueden repercutiren la vida del acto jurdico,
subsisten diferencias, pues los efectos de la inejecucin de tales cargos condiciona
les, no operan de pleno derecho, mientras que en la condicin los efectos del
incumplimiento se producen ope juris.
En caso de existir dudas acerca de si la figura jurdica que corresponde a una
situacin de hecho confusa, es cargo simple o condicional, se juzgar que el cargo no
importa condicin.
b) En cuanto al plazo, basta considerar que en substancia ste es el espacio de
tiempo al cual se somete el comienzo o el cese del ejercicio de un derecho, para darse
cuenta que el cargo, por consistir en una dacin o en un hecho o una abstencin, que
debe cumplir la parte adquirente, no puede confundirse con aquella modalidad.
En suma, normalmente el cargo no afecta la eficacia ni la exigibilidad del
derecho y nicamente limita la extensin del mismo, con lo que la diferencia con la
condicin y el plazo queda a la vista.
2. En los actos a ttulo oneroso, entre el cargo, que es una prestacin excepcio
nal y accesoria impuesta al adquirente de un derecho y las prestaciones esenciales
y normales del acto jurdico de que se trate, existe una perceptible diferencia: en
tanto que el acto puede existir perfectamente sin aquella prestacin accesoria y
excepcional, no puede ser tal, en cambio, sin las prestaciones inherentes a su esencia.
No se nos oculta que en estos actos a ttulo oneroso -segn advierte Pedr o Le n -, el
cargo da la impresin de integrar la contraprestacin, pero aun as nos parece que
su carcter excepcional y accesorio, permite distinguirlo de sta.
En los actos a ttulo gratuito -ensea Espn- el modo no puede confundirse con
una contraprestacin; por gravoso que sea, siempre es una limitacin de la liberali
dad, la medida de sta.
3. El cargo o modo no es un mandato, dice bien De G sper i. El mandatario acta
en representacin del mandante. El obligado a cumplir un cargo est llamado a
actuar por cuenta propia.
4. Tampoco es posible confundir la modalidad que estamos estudiando, con
el consejo. El cargo es obligatorio, el consejo no. En el legado hecho a Pedro,
sugirindole que contribuya a la educacin de Juan, no hay obligacin alguna. Si el
legado hubiera sido fomulado con la imposicin imperativa de que se costee la
educacin de Juan, estaramos ante un modo.
H. Requisitos. 1. El cargo o modo tiene que ser posible y licito. As lo exige el artculo
564: Si el hecho que constituye el cargo fuere imposible, ilcito o inmoral, no valdr
el acto en que el cargo fuese impuesto".
No es igual, sin embargo, el rgimen de la ilicitud y el de la imposibilidad. Los
analizaremos separadamente:
a) Cargo ilcito. El primer problema que se plantea consiste en saber qu
momento debe tomarse como punto de referencia para apreciar la concurrencia de
la ilicitud que vicia el acto.
G al l i sostiene que la ilicitud del cargo debe ser anteri or o contempornea a la
fecha de la celebracin del acto. La ilicitud sobreviniente no afecta la adqui si ci n del
derecho. Pedr o Le n, en cambio, estima que cuando el cargo es ilcito o i nmoral, la
soluci n es la misma que la moti vada por imposibilidad origi naria, es deci r -y como
hemos de verl o dentro de poco- la invalidez del acto en el cual se impuso el cargo.
Por nuestra parte entendemos que es ineludible hacer una distincin. En el
cargo simple, la ilicitud sobreviniente no invalida la relacin jurdica principal, que
deber considerarse como exenta de modalidad. A lo sumo y si el obligado hubiera
cado en mora en cumplir el cargo, el beneficiario tendra derecho a reclamarle los
daos y perjuicios ocasionados (arts. 508 y 509, cd. civ.). Si el cargo es condicional,
en cambio, debe reputarse frustrado el cumplimiento del mismo, con la consiguiente
sancin legal que consistir en que no se adquirir el derecho (si la modalidad es
suspensiva), o se perder el derecho (si es resolutoria).
En los dems aspectos, hay coincidencia entre los autores, en que son aplica
bles los artculos 530 y 531 del cdigo civil, que contemplan estos temas en materia
de condiciones.
b) Cargo imposible. No se discute, en cuanto a este supuesto, que la imposibi
lidad aludida por el artculo 564 invalida el acto cuando es anterior o contempornea
al mismo. La imposibilidad sobreviniente ocurrida sin culpa ni mora del obligado,
constituye caso fortuito o fuerza mayor, que libera de la obligacin de cumplir el
modo y permite que subsista definitivamente la adquisicin del derecho.
La misma solucin est expresamente prevista por la ley, en la hiptesis de
que el cargo, sin ser absolutamente imposible en su origen, llegue a serlo despus,
sin culpa del adquirente. El artculo 565 establece, ante tal evento, que "la adquisi
cin subsistir y los bienes quedarn adquiridos sin cargo alguno". Concurre, aqu
la misma razn a que aludamos hace un momento: la imposibilidad sobreviniente
no imputable, es caso fortuito o fuerza mayor.
El artculo 564 se refiere, pues, a la imposibilidad anterior o contempornea a
la imposicin y la sancin consiste -como se ha dicho- en la invalidez total de la
relacin jurdica. Lo absoluto del precepto no ha satisfecho a la doctrina. Sostiene
C ol mo -con razn- que en el supuesto de cargos proporcionalmente pequeos, es tan
accesoria la modalidad, que la sancin es incomprensible. Recomienda, entonces,
interpretar la ley como si se refiriera a los casos en que quepa ver en ellos, antes una
condicin que un cargo. En igual sentido se pronuncia Ga l u: para l, la invalidez
integral con que el artculo 564 fulmina a los actos que contienen cargos imposibles,
no se refiere a cualquier clase de stos, sino que contempla nicamente los supuestos
de cargos condicionales.
La imposibilidad de que habla la ley, es la objetiva, no la meramente subjetiva,
y se refiere tanto a la 'sica como a la legal.
2. Seriedad del cargo. Col mo aade a estos requisitos, la exigencia de que el cargo
sea serio, de manera quequedan descartados los modos pueriles o ridculos. Se trata,
en realidad, y as lo reconoce dicho autor, de un requisito que no es privativo de esta
figura jurdica, sino de cualquier manifestacin de voluntad, aun cuando en esta
clase de modalidad la excentricidad suele tener mayor campo de accin.
I. Clases de cargo. En el rgimen de nuestro cdigo encontramos varias clases
de cargo: el cargo simple; el cargo condicional suspensivo; y el cargo condicional
resolutorio. Estas dos ltimas categoras, que implican una conversin del cargo en
condicin, han suscitado la preocupacin de Col mo, para quien el legislador ha ido
all demasiado lejos y desvirtuado el principio de fondo que rige sobre la materia.
Examinaremos el estatuto de cada una de estas clases de modo.
1. Cargo simple. El cargo simple, o sea el que no est impuesto como condicin
de la eficacia del acto, no tiene efectos suspensivos ni resolutorios. Su incumplimien
to no impide la adquisicin ni el ejercicio del derecho (art. 558) ni trae apareada la
invalidez del acto, ni la prdida de los derechos adquiridos (art. 560). El derecho que
surge del cargo simple, a favor del beneficiario, es el de exigir judicialmente al
adquirente su cumplimiento (art. 560). Para ello la ley pone en su mano las acciones
que reconoce a todo acreedor (art. 505, cd. civ.).
Hay, sin embargo, varias excepciones, en las cuales a pesar de que el cargo no
haya sido instituido en forma condicional, su incumplimiento opera la resolucin
del acto al cual accede. Tenemos as:
a) En las donaciones, cuando el donatario no cumple el cargo impuesto y ha
cado en mora el donante tiene accin para pedir la revocacin de la donacin (art.
1849 y sgts., cd. civ.).
b) El incumplimiento del cargo instituido en un legado, trae como consecuen
cia, la revocacin de la manda, cuando aqul ha sido la causa de la disposicin (arts.
3774, 3841 y 3842, cd. civ.).
c) El caso de reversin a que se refiere el artculo 562 del cdigo civil, segn el
cual, si el cargo es inherente a la persona y el gravado con l fallece sin cumplirlo, la
adquisicin del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente del
modo, o a sus herederos.
2. Cargo condicional suspensii'O. Cuando el modo ha sido instituido con el
carcter de una condicin suspensiva, o sea cuando se subordina la adquisicin del
derecho al cumplimiento de aqul, los efectos son los siguientes:
a) El sujeto pasivo del cargo no podr exigir el cumplimiento de la prestacin
que se le reconoce en el acto principal, en tanto no cumpla el cargo impuesto (art. 558,
cd. civ.).
b) Si dicho sujeto pasivo cae en mora en su obligacin de cumplir el cargo, el
imponente de esta modalidad tiene derecho a reclamar, a su sola opcin, el
cumplimiento del cargo o que queden sin efecto los derechos que se reconocen a
favor de aqul en el acto. Esta ltima consecuencia no seopera deplenoderecho, sino
que es indispensable para que tal caducidad se opere, que el imponente del cargo
promueva demanda judicial y obtenga sentencia favorable. Es sta una de las
diferencias de esta clase decargocon la condicin, en la que, como en su oportunidad
hemos visto, los efectos del incumplimiento se operan opejtiris.
c) Si hubiera mediado la entrega de la cosa, en la hiptesis precedente, al
imponente del modo le asiste el derecho de demandar la restitucin de dicha cosa
(art. 548, cd. civ.). Son aplicables, segn el caso, los artculos 549 a 552 del cdigo
civil, con las aclaraciones hechas, acerca de los mismos, al tratar el tema de la
condicin suspensiva.
3. Cargo resolutorio. El cargo condicional resolutorio -ensea G a l u - consiste en
la inclusin de una condicin potestativa, a cuyo cumplimiento se subordina la
irrevocabilidad de un derecho adquirido.
Los efectos de esta clase de modalidad, son los siguientes:
a) Ante el incumplimiento del cargo, y una vez operada la mora del obligado,
el imponente tiene derecho a p>edir en juicio, que se declare la prdida del derecho
otorgado en el acto y la restitucin de la cosa entregada (art. 555, cd. civ.). Es
indispensable no slo que se promueva la demanda judicial, sino que medie
sentencia pronunciando la prdida del derecho. El imponente del cargo puede optar
por exigir el cumplimiento del cargo, en vez de requerir que se deje sin efecto el acto
principal. Reiteramos una vez ms, que en esto se diferencia la condicin, del cargo
condicional: en aqulla, los efectos del incumplimiento obran de pleno derecho; en
el cargo, aun cuando vaya unido a una condicin resolutoria, la parte que lo
instituy puede elegir entre exigir el cumplimiento de la modalidad o p>edir que la
relacin jurdica quede sin efecto. Esta ltima consecuencia no se produce, pues, ope
inris sino que debe mediar peticin de parte.
En los supuestos en que se declara la prdida del derecho a causa de la
inejecucin del cargo condicional resolutorio, se discrepa en doctrina acerca de si esa
declaracin tiene efecto retroactivo al da de la celebracin del acto o nicamente al
tiempo en que se produjo dicha inejecucin. G a l u se inclina por el efecto ex tune.
C o l mo , Busso y T r igo Repr esas, en cambio, son partidarios del efecto ex mine, es decir
a partir del momento en que el obligado qued en mora en la ejecucin del cargo.
b) En caso de existir actos de disposicin otorgados por el adquirente del bien,
a favor de terceros, si luego se pronuncia la prdida del derecho de aqul por
incumplimiento del cargo, son aplicables las disposiciones de los artculos 2670,
2671 y 552 del cdigo civil.
J. Cargo a favor de un tercero. Hemos visto cul es la situacin del imponente de
un cargo y las acciones que tiene en caso de incumplimiento, segn se trate de cargo
simple, suspensivo, o resolutorio.
En los cargos instituidos a favor de terceros, es menester determinar cul es el
derecho de stos ante la inejecucin del modo.
El tercero beneficiario tiene accin directa contra el sujeto a quien se le ha
impuesto el cargo, para reclamarle el cumplimiento. En cambio, no tiene, en ningn
caso, derecho para pedir que quede sin efecto el acto principal.
Puede ocurrir que el imponente del cargo a favor de un tercero accione en
contra del obligado exigiendo el cumplimiento y que tambin lo haga el tercero
beneficiado. En tal caso procedera la acumulacin de procesos (art. 188 y sigs., cds.
proc. civ. y com. de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires. Pero si el imponente
del cargo condicional incumplido por el obligado demandara que se deje sin efecto
el acto jurdico principal, el beneficiario del cargo no tendra derecho para reclamar
al deudor el cumplimiento del cargo, pues al no subsistir el acto principal, desapa
recera el accesorio que es el modo o cargo (art. 525, cd. civ.). Podra, en cambio, el
beneficiario del cargo, accionar contra el imponente del mismo. En efecto, el artculo
1851 del cdigo civil, en materia de donaciones dispone a este respecto: "La
revocacin por inejecucin de las condiciones o las cargas, es nicamente relativa al
donatario y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las cargas
hubiesen sido estipuladas por el donante". Comentando esta disposicin, dice
Machado que la razn de ella est en que en realidad hay dos donaciones y por
consiguiente dos donatarios: as, revocada la donacin principal, la otra (o sea la
constituida por el cargo) queda subsistente mientras no sea revocada a su vez y la
cosa vuelve al donante con los cargos que debe llenar en lugar del donatario. En tal
caso expresa Ll er ena, "la accin que el tercero tiene en virtud del artculo 1853 debe
ejercerse contra el donante, con la misma eficacia que podra ejercerse contra el
donatario".
K. Epoca y manera de cumplir el cargo. 1. La modalidad que nos ocupa puede
estar sometida expresa o tcitamente a un plazo para su cumplimiento. En tal
supuesto, el cargo debe ejecutarse dentro del trmino sealado.
Si las partes no hubieran convenido el tiempo decumplimiento, el artculo 561
dispone que el cargo deber ejecutarse en el plazo queel juez seale. El procedimien
to judicial para obtener la fijacin del trmino, es el sumario previsto por el artculo
320, inciso j), de los cdigos procesales civiles y comerciales de la Nacin y de la
provincia de Buenos Aires. La doctrina recomienda a los jueces, a los efectos de
establecer la duracin del trmino para el cumplimiento del cargo de que se trate,
atender a su naturaleza y a las circunstancias del caso.
Una vez vencido el plazo fijado por las partes o el que se hubiera sealado
judicialmente, por falta de aqul, el incumplimiento del cargo hace caer en mora al
obligado, conforme a los principios que hemos expuesto oportunamente y con las
consecuencias precedentemente analizadas.
2. En cuanto a la manera de cumplimiento del modo, se coincide en que de
acuerdo a la norma establecida por el artculo 533 del cdigo civil en materia de
condiciones, aplicable por analoga, los cargos deben ejecutarse de la manera que las
partes entendieron y quisieron que habran de cumplirse. Los jueces gozan en esta
materia de un amplio poder de apreciacin.
L. Transmisin del cargo a los heredero del obligado. El fallecimiento del obligado
a la realizacin del modo, sin haber cumplido con el mismo , ha sido previsto por
el artculo 562: "La obligacin de cumplir los cargos impuestos para la adquisicin
de los derechos, pasa a los herederos del que fuese gravado con ellos, a no ser que
slo pudiesen ser cumplidos por l, como inherentes a su persona". Si el gravado
falleciera sin ejecutarlos, la adquisicin queda sin ningn efecto, volviendo los
bienes al imponente de los cargos o a sus herederos legtimos. Esta norma contiene
tres partes que conviene analizar separadamente:
1. Si el cargo impuesto no es inherente a la persona del obligado, vale decir que
se trata de una prestacin que puede ser realizada por otros, producido el falleci
miento del deudor, antes de ser cumplido dicho cargo, esta obligacin pasa a los
herederos, a quienes puede serles reclamada esa ejecucin. Los herederos tienen, a
su vez, la facultad de ejecutar el modo a los efectos de consolidar el derecho que les
hubiese sido otorgado en el acto principal. Se aplican a estas situaciones las pautas
expuestas al tratar el efecto de los cargos.
2. Cuando el cargo es inherente a la persona del deudor, su cumplimiento slo
puede ser realizado por ste y no se transmite a sus herederos. Si el obligado muriese
antes de efectuar la ejecucin el artculo 562 dispone, en su segunda parte, que la
adquisicin del derecho queda sin efecto, volviendo los bienes al imponente del
cargo o a sus herederos legtimos.
En consecuencia, en estos modos inherentes a la persona, al fallecer el sujeto
pasivo de los mismos sin haberlos ejecutado, la parte acreedora no tiene derecho a
exigir a los herederos del deudor el cumplimiento, ni los herederos del gravado
pueden pretender realizarlos. La solucin de la ley es terminante: la adquisicin del
derecho queda sin efecto y los bienes vuelven al imponente de la modalidad. Esta
solucin se aplica aun cuando se trate de un cargo simple. Esta accin de reversin
slo pertenece al imponente del cargo o a sus herederos. En caso de tratarse de un
modo instituido a favor de un tercero, no le correspondera a ste el ejercicio de esa
accin de reversin.
3. Finalmente, segn el artculo 563 del cdigo civil, la reversin no tendr
efecto retroactivo con respecto a terceros, sino en los casos en que puede tenerlo la
condicin resolutoria. Es decir que en esta hiptesis y segn la clase de cargo de que
se trate, se aplicarn los artculos 549,550,551,552,2670 y 2671 del cdigo civil, cuyo
anlisis hicimos al estudiar las condiciones.
M. Derecho de abandono. La responsabilidad del obligado al cumplimiento de
un cargo es limitada. No garantiza ese cumplimiento con su patrimonio, como
ocurre con las obligaciones en general. La modalidad que nos ocupa constituye una
situacin especial en la que el deudor responde nicamente con la cosa transmitida.
La ley le otorga, adems, el derecho de liberarse de la ejecucin del cargo abando
nando la cosa adquirida en virtud del acto jurdico modal y si la misma perece por
caso fortuito o fuerza mayor, queda libre de toda obligacin (art. 1854, cd. civ.).
III. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS
A. Nocin. La obligacin es principal cuando existe por s misma, indepen
dientemente de cualquier otra vinculacin obligatoria. Es ste el caso ms frecuente
de obligaciones y toda la exposicin que hemos hecho de la materia, hasta ahora, lo
ha sido teniendo en cuenta, fundamentalmente, esta clase de relacin creditoria.
La obligacin es accesoria, segn el artculo 523 del cdigo civil, cuando su
existencia depende de otra obligacin llamada principal.
Se trata de una clasificacin que raramente se encuentra en los cdigos. Col mo
dice que el ttulo que se refiere a esta clase de obligaciones, pudo ser omitido en el
nuestro, por ser un tema que incumbe a la doctrina. Hubiera bastado remitirse a los
principios generales que gobiernan las cosas principales y accesorias, expresan los
autores.
B. Fuentes y clases. Vl ez ha tenido a la vista, en cuanto a esta materia concierne,
las obras de Zachar iae, To ul uer y Aubr y y Rau, pero advierte Gal l i que ha seguido
ms directamente a Fr eit as.
Toul l ier , Zachar iae y Aubr y y Rau, consideran dos clases de accesoriedad: la
accesoriedad legal y la accesoriedad voluntaria. En la primera la obligacin acceso
ria es la consecuencia legal de una obligacin principal, en virtud de un precepto
expreso de la ley. Por ejemplo la obligacin de pagar daos y perjuicios por la
inejecucin de la prestacin. En la segunda clase, la obligacin es accesoria porque
ha sido contrada en consideracin a la principal, cumpliendo, en realidad, una
funcin de medio para el logro del objetivo de la otra. Verbigracia, la clusula penal
con que se tiende a asegurar la ejecucin de la obligacin principal.
En nuestro cdigo civil, las nicas obligaciones accesorias contempladas por
Vl ez son las que tienen su fuente en la voluntad de las partes, que en el artculo 524
subdivide as: a) obligaciones accesorias respecto al objeto, cuando son contradas
para asegurar el cumplimiento de la prestacin principal, como lo son las clusulas
penales, b) Obligaciones accesorias con respecto a las personas obligadas, por
ejemplo, la fianza, c) Agrega el artculo 524, adems, aunque no ya como obligacio
nes accesorias, los derechos accesorios del acreedor, por ejemplo, la prenda o la
hipoteca.
Nos referimos, sumariamente, a estos tres casos.
1. Accesoriedad con relacin al objeto. Las obligaciones son accesorias con
relacin al objeto, "cuando son contradas para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, como son las clusulas penales" (art. 524).
Laf ail l e ha criticado la distincin tradicional hecha por el cdigo, entre las
obligaciones accesorias con relacin al objeto y obligaciones accesorias con relacin
a las personas obligadas, "por ser enteramente terica y difcil de establecer en la
prctica". "En realidad, en la obligacin accesoria degaranta (llamada accesoria con
relacin a las personas) lo que se busca tambin es asegurar el cumplimiento de la
prestacin". "Ms bien -contina dicho autor- la distincin debera ser sta: obliga
ciones principales y accesorias sin intervenir una tercera persona, y obligaciones
principales y accesorias con intervencin de na tercera persona".
El artculo 524 pone como ejemplo de esta clase de deuda accesoria, a las
clusulas penales, acerca de cuyo concepto y rgimen nos hemos ocupados
oportunamente. Busso enumera otros casos de obligaciones accesorias en cuanto al
objeto, tales como la obligacin del vendedor de entregar al comprador el ttulo de
propiedad del bien vendido, la obligacin del vendedor de cuidar la conservacin
de la cosa hasta su entrega al comprador, la obligacin del comprador de pagar el
instrumento de la venta, la obligacin del vendedor de satisfacer los gastos de
entrega de la cosa vendida, etc. Se trata de prestaciones accesorias que nacen de la
ley. En cuanto a las clusulas penales que el artculo 524 pone como ejemplo de
accesoriedad con relacin al objeto, dicho autor entiende que debe hacerse una
distincin entre las clusulas penales moratorias, que son obligaciones accesorias, y
las que se estipulan para el caso de incumplimiento definitivo de la prestacin, o
sean clusulas penales compensatorias, que no seran en realidad obligaciones
accesorias, pues no acceden a la obligacin principal, sino que la subrogan. Pensa
mos, sin embargo, que aun en este ltimo caso existe accesoriedad, pues basta el
cumplimiento de la prestacin principal para que la clsula penal compensatoria
cese de existir.
2. Accesoriedad con relacin a Jas personas. El ejemplo que el artculo 524 trae
acerca de esta clase de accesoriedad es el de la fianza. Es decir, la situacin en que
al sujeto pasivo de la obligacin principal se agrega un tercero, en calidad de sujeto
pasivo accesorio. Reiteramos que si bien esta obligacin accesoria se relaciona con
la persona obligada, la finalidad es siempre la de garantizar el cumplimiento de la
prestacin, segn lo ha hecho notar La f a il l e.
3. Derechos accesorios. "Accesorios de la obligacin", reza la parte final del
artculo 524, vienen a ser no slo todas las obligaciones accesorias, sino tambin los
derechos accesorios del acreedor, como la prenda o la hipoteca.
Nuestro cdigo distingue, aqu, las obligaciones accesorias de los derechos
accesorios, como ya lo haba advertido en la nota al artculo 497: "Nosotros decimos
que el derecho puede ser un derecho real como la hipoteca pero la obligacin del
deudor es meramente personal con el accesorio de la hipoteca, pero sta no es una
obligacin accesoria".
Los ejemplos de que se habla en el artculo 524 son la prenda y la hipoteca, pero
la doctrina est de acuerdo en que cabe agregar la anticresis. Todos estos derechos
reales accesorios pueden ser constituidos por el propio deudor o por terceros.
El rgimen aplicable a la accesoriedad resultante de estos derechos, no difiere,
en lo sustancial, del estatuido para las obligaciones accesorias.
C. Interdependencia de la obligacin accesoria con respecto a la obligacin principal.
1. Efectos de la extincin de la obligacin principal sobre lo accesorio y viceversa. La vida de
la obligacin accesoria depende de la obligacin principal. As lo determina el
artculo 525 del cdigo civil, cuyos principios se repiten en los artculos 649 y 665:
"Extinguida la obligacin principal, queda extinguida la obligacin accesoria". La
norma se justifica plenamente, porque de lo contrario se tratara de obligaciones
autnomas.
Aplicaciones de esta repercusin del efecto extintivo de la obligacin princi
pal, las tenemos en los siguientes artculos del cdigo: Artculo 624: La obligacin de
pagar intereses se extingue si el acreedor recibe el capital sin hacer reserva alguna
sobre stos. Artculo 803: La novacin de la obligacin principal extingue las
obligaciones accesorias, salvo reserva expresa. Artculo 829 La compensacin de la
obligacin principal produce la extincin de la obligacin accesoria. Artculos 852 y
2042: La transaccin realizada con respecto a la obligacin principal extingue la
obligacin accesoria. Artculo 865: La confusin operada con respecto a la obligacin
principal incide sobre la accesoria. Artculo 880: La remisin de la obligacin
principal, repercute sobre la accesoria. Artculos 890, 578, 627, 632, 647 y 665: La
prdida o la imposibilidad sobreviniente de la prestacin principal extingue,
tambin, la obligacin accesoria.
Este principio general admite, sin embargo, excepciones en las cuales la
extincin o invalidez de la obligacin principal no afecta a la accesoria; tales son:
a) La clusula penal contrada para garantizar una estipulacin hecha en
nombre de un tercero, es exigible aunque la obligacin principal no llegue a existir
por no haber aceptado el tercero lo que por l se ha prometido (art. 664, cd. civ.).
b) La clusula penal que garantiza una obligacin no exigible judicialmente,
pero lcita, subsiste a pesar de que no pueda accionarse con respecto a la obligacin
principal (art. 666, cd. civ.).
c) Cuando la naturaleza de la prestacin principal es distinta que la de la
clusula penal, el rgimen aplicable en materia de divisibilidad e indivisibilidad se
gua por la naturaleza de la prestacin de la clusula penal y no por la de la
obligacin principal (arts. 681, 662 y 698, cd. civ.).
d) Las fianzas, hipotecas, prendas, clusulas penales, otorgadas en garanta de
una obligacin natural, son exigibles a pesar de no serlo la obligacin principal (arts.
518, 666 y 1993, cd. civ.).
e) La extincin parcial de la obligacin principal, por cumplimiento no
extingue proporcionalmente los derechos reales accesorios de hipoteca o de prenda,
que subsisten indivisibles en tanto no se ejecute ntegramente la prestacin principal
(arts. 682, 3112 y 3233, cd. civ.).
f) La prescripcin aplicable a la obligacin accesoria de pagar intereses, es
distinta que la aplicable a la accin para exigir el cumplimiento de la obligacin
principal (art. 4027, para los intereses; y art. 4023, para las obligaciones de capital).
En cambio, la extincin de la obligacin accesoria no influye sbrela principal,
segn lo establece la parte final del citado artculo 525: "... pero la extincin de la
obligacin accesoria no envuelve la de la obligacin principal"; lo cual es lgico, por
cuanto la obligacin principal es la razn de ser de la accesoria (art. 523, cd. civ.),
pero no a la invers^. Por ejemplo, si la fianza se extingue por hechos, tolerancia, o
actos de negligor.oa del acreedor (arts. 2043 y 2046, cd. civ.), la obligacin principal
subsiste. Esta inalterabilidad de la obligacin principal, a pesar de las peripecias
sufridas por la accesoria, se repite como principio en los artculos 649,650,663 y 665
del cdigo civil.
Sin embargo, tambin esta regla tiene su excepcin, pues "la novacin entre
el acreedor y los fiadores", extingue no slo la fianza, sino tambin la obligacin del
deudor principal", segn lo dispone el artculo 811 del cdigo civil.
2. Efectos de la nulidad de la obligacin principal sobre la accesoria y viceversa. El
artculo 525 se refiere nicamente a los efectos de la extincin, pero la doctrina est
de acuerdo en que igual principio cabe en materia de invalidez. Los artculos 650 y
663 del cdigo civil, as nos lo indican, contemplando los efectos de la nulidad de la
obligacin principal en materia de obligaciones facultativas y con clusula penal,
respectivamente, y su repercusin sobre la prestacin accesoria. La nulidad de la
obligacin principal, pues, produce la nulidad de la obligacin accesoria. Esta es la
regla general.
Se reconocen, sin embargo, excepciones; tales como el caso de la fianza, en la
cual la nulidad de la obligacin principal, causada por la incapacidad del deudor,
no provoca la nulidad de la fianza (art. 1994, cd. civ.).
Al igual que en el supuesto de extincin, la nulidad de la obligacin accesoria,
por el contrario, no produce, en principio, efecto alguno sobre la obligacin princi
pal. De no ser as perdera su carcter subsidiario.
El artculo 526 del cdigo sin embargo, consagra una excepcin: "Si las
clusulas accesorias de una obligacin fueren clusulas imposibles con apariencia
de condiciones suspensivas, o fueren condiciones prohibidas, su nulidad hace de
ningn valor la obligacin principal".
G a l l i advierte que este artculo no se refiere en realidad a obligaciones
accesorias, sino a clusulas accesorias. No implica dos obligaciones en posicin de
dependencia, sino una sola cuya integridad no resulta totalmente permitida, por
plantearse problemas de objeto que violan el artculo 953. Igual advertencia haba
hecho C o l m o .
Los casos tratados por el artculo 526 se refieren, pues, a clusulas imposibles
con apariencia de condiciones suspensivas o a clusulas accesorias con apariencia
de condiciones prohibidas, cuya invalidez alcanza a todo el acto (arts. 530 y 953, cd.
civ.). Es que existe en estos supuestos "una indisoluble conexin lgica introducida
en el acto por los autores", ensea Busso.
3. Efectos de la accesoriedad en cuanto a la competencia. Como corolario de los
principios de interdependencia de lo accesorio con relacin a lo principal, que
hemos venido exponiendo, la doctrina est de acuerdo en que el juez competente
para entender en las cuestiones judiciales que se provoquen con respecto a la
obligacin accesoria, es el competente para entender en las que ataen a la obliga
cin principal. En tal sentido se ha resuelto que si la obligacin principal es de
carcter comercial, la accin accesoria debe ser entablada ante los jueces de comer
cio; que si la obligacin principal es de carcter civil, la demanda en reclamacin de
los derechos accesorios de garanta debe plantearse ante los jueces civiles; que si para
el pago de la obligacin principal se convino la jurisdiccin de los tribunales de la
Capital Federal, el hecho de que la fianza se haya convenido en la provincia de
Buenos Aires, no basta para sustraer el pleito a la competencia de los jueces de la
Capital Federal; que en las ejecuciones hipotecarias, la competencia se determina
por la naturaleza del contrato principal al cual accede la garanta real. Es el mutuo
y no la garanta hipotecaria lo que determina la competencia.
IV. OTRAS CLASIFICACIONES
A. Introduccin. Fuera de las ya vistas que son las clasificaciones clsicas, caben
algunas otras que analizaremos someramente a continuacin: por la unidad o
pluralidad de vnculos; por el tiempo de cumplimiento de la prestacin; y por el
contenido de sta.
B. Por la unidad o pluralidad de vnculos. 1. Concepto y clases. Atendiendo a la
unidad o pluralidad de vnculos las obligaciones se clasifican en unilaterales y
bilaterales.
Unilaterales son aqullas en que cada uno de los sujetos presta la actividad
propia de su posicin; el acreedor es tal y slo eso, y el deudor no es msque deudor.
Bilaterales son en cambio las obligaciones en las que existe un recproco
entrecruzamiento de actividades de ambas partes, que tiene un mismo origen e
idntica razn de ser; entonces el acreedor es tal por un lado, pero deudor por otro,
y el deudor lo es de una parte, pero tambin es acreedor en alguna medida; o sea en
sntesis que ambas partes son a la vez deudoras y acreedoras. Tal lo que sucede
verbigracia en las obligaciones nacidas del contrato de compraventa, en que el
comprador es acreedor a la entrega de la cosa y deudor del precio, y a su tumo el
vendedor es acreedor de este ltimo, pero deudor a su vez de la obligacin de dar
la cosa enajenada.
Nuestro cdigo civil ha contemplado esta clasificacin al tratar de los contra
tos, en su artculo 1138 que dice: "Los contratos se denominan en este Cdigo
unilaterales o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se
obliga hacia otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se
obligan recprocamente la una hacia la otra".
2. Requisitos de las obligaciones bilaterales. La obligacin bilateral se caracteriza,
como queda dicho, por la existencia de una pluralidad de vnculos, pero adems es
necesario que los mismos estn entrelazados de tal modo que en la prestacin cada
una de las partes se obliga recprocamente a una prestacin y a una contraprestacin.
De lo dicho se desprende que deben concurrir dos requisitos para que existan
estas obligaciones, que pasamos a estudiar:
a) Que haya pluralidad de vnculos, pues si slo hubiese un vnculo -es decir, si
una nica persona quedara obligada respecto de la otra, sin que sta a su vez asuma
obligacin alguna con relacin a aqulla-, la obligacin sera unilateral.
Los romanistas admitan sin embargo una categora intermedia denominada
"obligaciones bilaterales o sinalagmticas imperfectas", que eran aqullas que
siendo en un principio unilaterales, se convertan en bilaterales por un hecho
posterior; como sucede cuando el mandatario o el depositario efectan gastos de su
peculio, para, respectivamente, el cumplimiento de la tarea encomendada o la
conservacin de la cosa (arts. 1949, 1946, 2224 y concs. del cd. civ.). Pero, se
considera que en estos casos la nueva obligacin que nace tractu temporis tiene un
origen distinto de la primigenia, y que "es en definitiva, un vnculo que se sobrepone
al primitivo, pero en desconexin con su esencia".
b) Que los vnculos estn entrelazados en una relacin de prestacin y contrapresta
cin. Se dice que debe existir una "mutua condicionalidad entre las prestaciones de
ambas partes" o que la prestacin de una parte debe hallarse condicionada por la
actividad equivalente de la otra.
Si, por ejemplo, yo soy acreedor de Pablo por $ 10.000 que constituye el saldo
de precio de una venta que le hiciera, y luego lo atropello accidentalmente en la calle
y resulto deudor a su respecto por la indemnizacin de los daos y perjuicios que
le ocasionara, es indudable que tendremos dos vnculos obligatorios entre las dos
mismas personas, pero aqu no hay una obligacin recproca o bilateral, por cuanto
la prestacin de cada una de las partes no encuentra su causa en la prestacin
equivalente de la otra.
3. Efectos de las obligaciones bilaterales, a) El principal efecto es el llamado
principio del "cumplimiento simultneo", por cuya virtud las obligaciones recpro
cas deben realizarse en el mismo tracto y vez: venta verificada, pago realizado, por
ejemplo.
La correlatividad (sinalagma) entre ambas prestaciones es "funcional" y no
solamente "gentica". Los partidarios del sinalagma "gentico" sostienen que la
relacin de equilibrio que el contrato bilateral presupone, debe existir solamente en
el momento que la convencin se concluye y queda fijada invariablemente en ese
instante; de tal manera, las dos obligaciones correlativas que del contrato resultan
son, una vez que el mismo se ha formado, dos entidades distintas e independientes,
sometidas cada una de ellas a las reglas que les son propias segn su carcter
particular. Ergo, si una prestacin se toma imposible, slo ella debe extinguirse y nc
la otra que contina siendo un efecto vlido y posible del contrato.
El sinalagma"funcional" en cambio, afirma la efectiva interdependencia de
las prestaciones y no nicamente de las promesas; por lo cual la obligacin de una
parte queda ligada no slo a la existencia originaria de la otra, sino tambin a la
permanencia de la obligacin correspondiente, y por ende al cumplimiento o a la
posibilidad de cumplimiento. No se considera la formacin del vnculo, sino la vida
de la relacin as formada.
Todo lo expuesto no obsta sin embargo, claro est, a que la ley o el acuerdo de
partes establezcan una prelacin en el cumplimiento de una obligacin: como
cuando se adelante la prestacin del vendedor (compraventa a crdito) o la del
comprador (pago adelantado o compra "praenumerando"), etctera.
b) Consecuencia de todo lo expuesto es que si una parte que no ha cumplido
su prestacin reclama a la otra la ejecucin de la suya, sta puede invocar en su
defensa la "excepcin de incumplimiento" (exceptio non adimpleti contractus) y
resistirse a cumplir su obligacin, hasta tanto la otra no realice lo que a su vez debe
hacer. Todo lo cual est expresamente establecido en el artculo 1201 del cdigocivil,
que dice: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su
cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su
obligacin es a plazo".
Se trata pues de una excepcin dilatoria, que neutraliza temporariamente el
derecho del actor sin extinguirlo, postergando la prosecucin del ejercicio de la
accin de cumplimiento hasta que el titular de sta cumpla con las exigencias de su
deudor, que es tambin a la vez su acreedor, probando haber cumplido su obligacin
o que ella es a plazo an no vencido, u ofreciendo cumplirla. En este caso el excipiens
se limita a oponer la defensa, sin tener que probar nada; correspondiendo en cambio
al demandante la carga de la prueba de su propio cumplimiento.
Lo dicho vale para el caso de incumplimiento total, pues si ste es slo parcial
o el cumplimiento defectuoso, el supuesto se rige por la exceptio non rite adimpleti
contractas, variedad de aquella defensa que nuestro cdigo civil slo admite expre
samente en la hiptesis particular de su artculo 1426: "El comprador puede rehusar
el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el
contrato. Puede tambin rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar
la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios, o cosas de especie o calidad
diversa de la del contrato; o si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por
partes, y no por junto como se hubiese contratado". Y si bien esta excepcin de
cumplimiento parcial o inexacto tiene la misma finalidad que la del incumplimiento
total, se diferencia de esta ltima en que la carga de la prueba pesa sobre el oponente,
ya que entonces no se aduce el incumplimiento del actor, que algo ha realizado, sino
la falta de adecuacin de lo ejecutado con la prestacin realmente debida.
El desarrollo in extenso de este tema corresponde al curso de contratos,
bastando en el presente esta somera referencia.
* c) Otro efecto es la llamada compensatio mora, contemplada por el artculo 510
de nuestro cdigo civil en los siguientes trminos: "En las obligaciones recprocas el
uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir
la obligacin que le es respectiva".
Se trata de otra consecuencia del principio del cumplimiento simultneo, pues
lo que torna exigible la obligacin de una parte y posibilita su "mora", es precisa
mente el cumplimiento de la prestacin de su contraparte.
d) Finalmente, en cuanto al rgimen de los "riesgos", nuestro cdigo civil en
su artculo 578 vuelve a hacer una estricta aplicacin del sinalagma funcional, al
disponer que: "Si la obligacin de dar una cosa cierta es para transferir sobre ella
derechos reales, y la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligacin queda disuelta
para ambas partes"; solucin que se reitera en el artculo 895 en estos otros trminos:
"En los casos en que la obligacin se extingue por imposibilidad del pago, se
extingue no slo para el deudor, sino tambin para el acreedor a quien el deudor
debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de la obligacin extinguida".
Vale decir, que tratndose de obligaciones bilaterales, en las que una cosa se
transfiere a cambio de una contraprestacin, el rgimen de los riesgos viene a ser el
siguiente: el acreedor a la entrega de la cosa pierde, por imposibilidad, el derecho
que tena a obtenerla mediante un precio, pero queda liberado de su obligacin de
pagar ste; y a la vez el deudor propietario de la cosa perdida o destruida, si bien no
tendr ya la obligacin de cumplimentar su entrega, pierde en cambio todas las
facultades y expectativas que el contrato le haba atribuido sobre el precio a
abonarse.
Y una solucin similar es la que se prevea en la ley de quiebras N211.719, en
los casos de contratos bilaterales, cuando la cosa no hubiese sido entregada an al
fallido, al facultarse a la otra parte "a renunciar al contrato dentro de tercero da de
la expiracin del plazo de publicacin de los edictos" (art. 114); ya que de otra forma
la parte/ u bonis se habra visto obligada a cumplir ntegra y cabalmente la prestacin
a su cargo, mientras que la contraprestacin del fallido le sera abonada en "moneda
de quiebra", a prorrata con los dems acreedores quirografarios del quebrado. La
circunstancia de que tal opcin pase al sndico de la quiebra en caso del silencio de
la parte in bonis y deque aqul puedeentonceselegirel "cumplimiento" del contrato,
no modifica el sentido de lo expuesto, pues en tal caso la parte in bonis ya no sera
acreedora por la "contraprestacin", del fallido, sino de la "masa", teniendo por
consecuencia derecho al pago en moneda sana, o sea a la prestacin ntegra. En el
nuevo ordenamiento instituido por el decreto-ley 19.551 sobre concursos comercia
les y civiles, esta situacin ha sido legislada manteniendo el principio general del
artculo 114 de la ley 11.719, pero con un rgimen distinto. En los artculos 147, inciso
3, y 148 del referido decreto-ley 19.551, se prescribe lo siguiente: el tercero no fallido
debe, peticionar al juez la resolucin del contrato, dentro de los treinta das de la
ltima publicacin de edictos. Pero el sndico puede requerir que el contrato se
cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso el pago de la prestacin pendien
te con el contratante no fallido, previo pedido de autorizacin judicial y comunica
cin al tercero dentro de los veinte das de notificada la peticin al sndico. Vencido
este plazo se entiende que el concurso admite la resolucin del contrato.
4. Lugar de pago. En las obligaciones bilaterales, en punto a lugar de pago, debe
hacerse un distingo segn que ambas prestaciones deban o no cumplirse simult
neamente.
Si el cumplimientodeambas prestaciones debe hacerse simultneamentey en
acto nico, esta circunstancia imprime al acto del pago caracteres y fisonoma
especial. No habr ya un acto al que concurran un solvens y un accipiens, ni sern
aplicables las normas que con toda simplicidad hablan de "deudor" y "acreedor",
puesto que como ya hemos visto se tratar de un intercambio en el cual ambas partes
resultan ser a la vez deudoras y acreedoras. Por ello, en principio, el intercambio
deber tener tugaren donde deba cumplirse la prestacin que sea considerada como
"principal"; regla sta que nuestro cdigo civil consagra con relacin a la compra
venta, estimando como principal a la entrega de la cosa y como accesoria la
prestacin de pagar el precio. As resulta de lo dispuesto en el artculo 749: "Si el pago
consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el
acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradicin de la cosa, no habiendo lugar
designado, salvo si el pago fuese a plazos", y de sus correlatos, artculo 1411: "El
vendedor est obligado tambin a recibir el precio... si no hubiese convenio sobre la
materia, en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, si la venta no fuese a crdito",
y 1424 "El comprador debe pagar el precio de la cosa comprada... Si no hubiese
convenio sobre la materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga la
entrega de la cosa".
No siendo simultneas las prestaciones, las mismas vuelven a recobrar su
autonoma y regir para cada una de ellas la radicacin que corresponda a su propia
naturaleza. As vemos que en la compraventa a crdito, a falta de otra estipulacin
en contrario, la cosa debe entregarse "en el lugar en que se encontraba... en la poca
del contrato" (art. 1410, cd. civ.), mientras que el precio deber abonarse por el
comprador, que es su deudor, en su propio domicilio (art 1424, cd. civ.), o sea, con
ajuste al principio general que para cada supuesto establece el artculo 747 del
mismo cdigo cuando dispone que: "...Si no hubiese lugar designado, y se tratase de
un cuerpo cierto y determinado deber hacerse donde ste exista al tiempo de
contraerse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar del pago ser el del
domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin".
C. Por el tiempo del cumplimiento. 1. Formas de in fluencia del tiempo en las
obligaciones. El tiempo en el cumplimiento de las obligaciones, puede jugar de dos
formas distintas: por la "duracin" del cumplimiento y por la "exigibilidad" de ste;
cada una de estas formas importa pues una distinta clasicacin.
2. Por la duracin del cumplimiento, a) Clasificacin. Si tenemos en cuenta la
duracin que corresponde al cumplimiento de las obligaciones, advertiremos que
stas pueden ser de ejecucin instantnea, continuada o peridica.
La obligacin es "instantnea" cuando se consuma mediante un acto nico
(unu actu), en un solo momento, y con eso mismo queda agotada. Es lo que sucede
verbigracia en las obligaciones de dar un cuerpo cierto, en las que la dacin se
verifica, perfecciona y consuma en un brevsimo lapso, en un instante.
Por contraposicin, existen otras prestaciones que se caracterizan por la
prolongacin o distribucin del cumplimiento durante un cierto tiempo. Estas, a su
vez, pueden ser de ejecucin continuada, cuando la prestacin es nica e ininterrum
pida, sin intervalos o sin solucin de continuidad; como sucede por ejemplo cuando
una persona debe suministrar a otra el uso o disfrute de un objeto (locacin de cosas
art. 1515 y concs. del cd. civ.), o, ms comnmente, en las obligaciones de no hacer.
Y tambin existen obligaciones de ejecucin peridica o "cuotizada", en las
que se alterna la repeticin sucesiva en el tiempo de actos de cumplimiento
integrativos de un pago total, con lapsos en los que no existe ninguna conducta a
realizar por el obligado. A veces, cada acto de cumplimiento constituye una
obligacin con vida propia, tal cono sucede con cada perodo de alquiler en la
locacin de cosas; en tanto que en otros casos corresponden a un fraccionamiento
consentido para facilitar el pago de una obligacin nica, como sucede con las
"cuotas" de una compraventa a crdito. De otro punto de vista, las sucesivas
prestaciones pueden corresponder a fechas preestablecidas, o bien estar
indeterminadas ab iuitio, como sucedera si se tratase de prestaciones a cumplirse
cuando lo requiera una de las partes (caso, v. gr., de la cuenta corriente bancaria).
b) Efectos. En las obligaciones instantneas, el efecto de la resolucin por
incumplimiento de una de las partes es retroactivo, o sea que si quien no cumple
haba ya recibido lacontraprestacin dla otra parte, queda obligadoa su restitucin
por aplicacin analgica de lo dispuesto en los artculos 1052 y 1054 de nuestro
cdigo civil.
Por el contrario, en las obligaciones continuas o peridicas el principio es la
irretroactividad respecto de las ejecuciones ya verificadas o prestaciones ya realiza
das; tal como lo establecen el artculo 216 del cdigo de comercio y el artculo 1204
del cdigo civil despus de la reforma del decreto-ley 17.711, cuando dice: "...Mas
en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se
hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos
correspondientes" (; i fine del primer prrafo); normas stas en consonancia tambin
con el nuevo artculo 1198,3er. pargrafo: "En los contratos de ejecucin continuada
la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos".
Tambin principalmente, ya que no exclusivamente, es en las obligaciones de
ejecucin continuada o peridica, en las que puede plantearse la aplicacin de la
teora de la imprevisin por efecto de la sobreviniente excesiva honerosidad de la
prestacin; ya que entre las condiciones de aplicacin de sta, se exige que medie el
transcurso de un regular intervalo, que es -como hemos visto- una de las circunstan
cias connotativas de aquellas obligaciones. En canbio, en las obligaciones instant
neas slo sera factibleel juego de la teora de la imprevisin, si su ejecucin estuviese
diferida en el tiempo por un largo plazo, y no si fuesen de cumplimiento inmediato
o a corto plazo. Tal es lo expresamente establecido por el nuevo artculo 1198 del
cdigo civil (reformado por el dec.-ley 17.711), cuando en su segundo pargrafo,
prev la resolucin por excesiva honerosidad sobreviniente, en los contratos "...de
ejecucin diferida o continuada . . . "
3. Por exigibilidad del cumplimiento. En esta nueva clasificacin, que no se
confunde con la precedente, slo interesa el tiempo de exigibilidad de la prestacin.
Teniendo en cuenta esta circunstancia, las obligaciones pueden ser de ejecucin
"inmediata" o "diferida".
Son de ejecucin "inmediata" aquellas obligaciones en las cuales la exigibili
dad del cumplimiento es simultnea con su nacimiento. Por contraposicin son de
ejecucin "diferida" las obligaciones en las que el momento de su exigibilidad se
desplaza en el tiempo, por la existencia de un plazo suspensivo; se trata pues en
sntesis de las "obligaciones a plazo", de que ya nos hemos ocupado anteriormente.
Interesa sin embargo recalcar que esta clasificacin es independiente y distin
ta de la anterior que se atiene a la duracin del cumplimiento; al punto que es
perfectamente posible que una obligacin "instantnea" -a cumplirse con una nica
solutio- pueda ser sin embargo diferida en el tiempo, si su ejercicio o exigibilidad se
ha supeditado al previo transcurso de un plazo suspensivo.
D. Por el contenido de la prestacin. 1. Concepto y clases. Teniendo en cuenta el
contenido de la prestacin, las obligaciones se pueden clasificar en: "de medios" y
"de fines".
La formulacin de esta clasificacin la debemos a Democue, quien sin embargo
no la desarroll dentro de la generalizacin de su tratado, sino al desarrollar su
argumentacin sobre el punto de vista que sostiene, en la debatida cuestin de si la
responsabilidad de fuente contractual es la misma o diferente de la extracontractual.
Luego, tal distingo fue aceptado tambin por los hermanos Mazeaud, aunque
asignndole otra denominacin: "obligaciones generales de prudencia y diligencia"
y "obligaciones determinadas".
Obligaciones de resultado. Las obligaciones de resultado son aquellas en las
cuales el deudor est obligado a asegurar un efecto determinado. En el sector de las
obligaciones contractuales sera de resultado una compraventa. En esta clase de
contrato, tanto el vendedor como el comprador se comprometen a cumplir efectiva
mente un hecho determinado: uno, la entrega de la cosa; y el otro, el pago del precio.
En el sector de las obligaciones extracontractuales, sera una obligacin de resultado,
la surgida de un evento daoso provocado por un animal o la nacida a raz del hecho
daoso causado con una cosa o por una cosa inanimada en cuyas situaciones el
obligado a la guarda del animal o de la cosa est en el deber de asegurar el efecto
preciso de que ni los animales ni las cosas bajo su custodia causen dao a otro (arts.
1124,1127,1128 y 1113, cd. civ.). En suma, en las obligaciones de resultado -sean
contractuales o extracontractuales- el deudor no slo tiene el deber de observar una
determinada conducta, sino tambin de obtener el logro de la finalidad perseguida
por ella.
Obligaciones de medio. Son aquellas en que el deudor no asegura un efecto
determinado, sino tan slo se compromete a poner en prctica la conducta que
ordinariamente conduce a un determinado resultado, pero que bien puede no
producirlo. Como lo explica Bet t i, se trata de desarrollar una actividad en inters del
acreedor, pero no el resultado til de la actividad, resultado que puede no estar en
manos del obligado.
En las obligaciones contractuales, son de medio ciertas locaciones de servicios,
como las correspondientes a la asistencia mdica, a la asistencia jurdica, a ciertos
mandatos; al contrato de propaganda, de agencia de colocaciones, de publicidad;
etc. En ninguna de estas obligaciones contractuales, el obligado asegura un resulta
do: ni el mdico se compromete a sanar efectivamente al enfermo, ni el abogado a
ganar el pleito, ni el agentede propaganda o publicidad a obtener indefectiblemente
clientela; sino que se obligan a poner todos los medios que las respectivas tcnicas
indican como idneos para esos fines, pero que pueden no lograrlo.
En materia extracontractual existen igualmente deberes jurdicos de medios:
el de conducirse prudentemente en la vida en sociedad, para no ocasionar daos a
terceros, que se sintetiza en la compendiosa frmula de U l pi a n o : alterum non laedere
(art. 1109, cd. civ.).
2. Efectos. Desde el punto de vista del rgimen probatorio, el distingo entre
obligaciones de medios y de fines resulta muy importante. Si el deudor promete un
resultado, la prueba del incumplimiento de la obligacin surge de la mera circuns
tancia de no haberse realizado el acto prometido, de no haberse obtenido el
resultado previsto. Mientras que si slo se ha prometido conducirse con prudencia
y diligencia en un sentido dado, para acreditar el incumplimiento no basta ya probar
la no obtencin de un resultado, sino que se deber adems demostrar que ello
obedecia culpa del deudor, quien no se condujocon la mesura y diligencia debidas.
En el primer caso corresponder al deudor acreditar que su incumplimiento fue
inimputable, por caso fortuito o fuerza mayor o alguna otra causal eximente; en el
segundo el omis probandi pesa sobre el acreedor, quien deber probar la culpa del
obligado incumpliente.
Por ejemplo, en la actuacin de un mdico, al cual se le ha muerto el paciente,
no les bastara a los parientes probar la contratacin de los servicios, ni la muerte del
enfermo, sino que tendrn que demostrar la culpa del mdico por no haber
empleado los medios apropiados para su curacin -de acuerdo a las normas de la
ciencia mdica- o que los ha empleado deficientemente.
En cuanto al rgimen de los riesgos, la diferencia tambin es trascendente. En
una obligacin de resultado, el deudor impedido de cumplir por un caso fortuito o
fuerza mayor, no podr reclamar la ejecucin de la contraprestacin de la otra parte,
por aplicacin de lo previsto en los artculos 578 y 585 del cdigo civil, y hasta deber
soportar los riesgos de la prdida de la cosa, si ella hubiese de ser suministrada por
l (res perit domino). Por el contrario, en la obligacin de medios, acreditado que el
deudor puso todo su empeo, diligencia y conocimientos, o todo su "trabajo" si se
prefiere, tendientes al logro del resultado, tendr derecho a exigir la contrapresta
cin de la otra parte, se haya o no obtenido dicho resultado, por lo que vale decir que
no soportar los riesgos del contrato. Esta diferencia ha sido muy bien sealada
sobre todo con respecto a los contratos de "locacin de obra" y de "servicios"
respectivamente, haciendo notar que: "la razn de tal diferencia reside en que en la
locacin de obra el empresario se obliga a entregar una obra, un resultado, el opus,
y slo puede exigir su precio entregndola al locatario; mientras que en la locacin
de servicios el que alquila sus servicios se desentiende e independiza el resultado de
su trabajo y esc trabajo basta por s solo para conferirle derecho a la retribucin
condigna".
3. Obligaciones de garanta. Al lado de las obligaciones de "medios" y de
"resultado", existe una tercera categora con fisonoma propia y muy a menudo
olvidada; la obligacin de "garanta".
Esta obligacin de garanta es la que incumbe a una persona de indemnizar a
otra, un dao que desde el punto de vista del obligado posee una causa fortuita. De
ah su diferencia con la responsabilidad civil, basada en la culpa o dolo del deudor,
que tambin impone el deber de resarcir un dao causado; pues mientras en este
caso se reparan las consecuencias de la propia culpa incurrida en la violacin de una
obligacin o deber jurdico preexistente, el "garante" en cambio cubre un caso
fortuito, y adems su deber de indemnizar constituye el cumplimiento puro y simple
de la prestacin adeudada.
Este tipo de "obligacin de garanta" se encuentra en estado puro en el
contrato de seguro, consistiendo pecisamente en el deber del asegurador de abonar
una indemnizacin, a raz de la produccin del riesgoque garantizaba. Pero tambin
se la encuentra muy frecuentemente como accesoria, legal o convencional, de otras
obligaciones: as verbigracia en la compraventa, las garantas por "eviccin" (arts.
2118 y sigs. del cd. civ.) y "vicios redhibitorios" (arts. 2173 y sigs. del cd. civ.),
existentes a cargo del vendedor; o en la locacin, las obligaciones del locador por
vicios o defectos graves de la cosa arrendada, o impedimientos que se opongan o
minoren su uso y goce por parte del locatario, cuyos efectos se precisan en los
artculos 1525 a 1527,1531 y concordantes del cdigo civil.
Se trata por lo dems de una obligacin a veces muy particular en sus alcances,
ya que por ejemplo en la "eviccin", el vendedor aunque sea de buena fe, no slo
debe restituir el precio (art. 2118), sino las costas del contrato y el valor de los frutos
que deban devolverse al verdadero dueo (art. 2119), como as tambin los gastos
hechos por el comprador en reparaciones o mejoras, aun no necesarias (art. 2120); sin
perjuicio de su responsabilidad integral cuando es de "mala fe" por conocer el
peligro de la eviccin al tiempo de la venta, en cuyo caso debe "a eleccin del
comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las
sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero
placer" (art. 2123).
Segn los hermanos Mazeaud y Tunc, la razn de ser de esta obligacin de
"garanta" en materia contractual, se asienta esencialmente en una poltica de
prevencin de las culpas y de "dilucin" del riesgo. Por un lado, al convertirse el
vendedor, por ejemplo, en garante, se le impulsa a una mayor diligencia para
descubrir los vicios de la cosa que vende, a evitarlos y a denunciarlos; y por otra
parte, la repeticin del garante contra su propio vendedor, se ir remontando sin
cesar hasta el vendedor profesional o el fabricante, para quienes la "garanta"
entrar dentro de los gastos generales. Se trata en suma, "de realizar, en las
relaciones de los contratantes, el arreglo que parezca ms de desear, o con frecuen
cia, el ms prctico sencillamente, en inters de ambos y, a veces, hasta en inters
general".
captulo XIV
TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES
SUMARIO I. Introduccin. - II. Cesin de crditos.
I. INTRODUCCION
A. Nocin. Hay transmisin de la obligacin, segn Col mo, toda vez que la
misma cambia de sujetos, sin alterarse. La transmisin de la obligacin es, por con
siguiente, el acto por el cual se la transfiere a otra persona sea en su aspecto activo
(cesin de crdito, pago con subrogacin), sea en su aspecto pasivo (asuncin de
deuda). Se opera, entonces, una sucesin en la persona del acreedor o del deudor.
El nuevo acreedor o el nuevo deudor, segn el caso, ocupa el lugar del anterior, sin
que se produzca cambio alguno en los dems elementos de la obligacin. La
prestacin y la causa continan siendo las mismas.
El solo cambio de sujetos de la obligacin no significa que se est ante una
obligacin nueva. En esta figura jurdica se considera que la persona del acreedor o
deudor es, en principio, un elemento secundario de la obligacin, y por consiguien
te, a pesar del reemplazo de sujetos, la relacin Crdito-deuda contina igual. En
esto se diferencia la transmisin de las obligaciones, de la novacin subjetiva. En la
novacin subjetiva tambin lo nico que cambia son los sujetos (acreedor o deudor)
pero como a ese cambio se agrega la voluntad de las partes de constituir una nueva
obligacin, se opera la sustitucin de una obligacin por otra, con los consiguientes
efectos especiales. Tenemos, entonces, que en tanto que en la novacin subjetiva, en
virtud de esa voluntad de las partes de crear una nueva obligacin, la relacin
jurdica originaria es reemplazada por otra, en la transferencia de la obligacin, por
el contrario, permanece la misma relacin jurdica originaria.
Hemos dicho que a los efectos de la transmisin, se considera, en principio,
que la individualidad del acreedoro del deudor es un elemento secundario. Hay, sin
embargo, casos en que la persona de los referidos sujetos es esencial en la relacin
obligacional, sea porque se trata de derechos u obligaciones que les son inherentes,
o porque las partes han celebrado la contratacin teniendo en cuenta especialmente
las cualidades o aptitudes del obligado. En esas situaciones la persona del sujeto es
un elemento esencial y la transmisin de las obligaciones no podr hacerse sin
afectarla fundamentalmente en su integridad. Sobre estos casos hemos de volver
dentro de poco.
B. Diivrsas formas de transmisin. La transmisin de las obligaciones puede
operarse de dos maneras.
1. Por actos entre vivos, ya sea en virtud de un contrato celebrado entre las
partes (compraventa, donacin, permuta, cesin, etc.) o merced a una disposicin de
la ley (adjudicacin de bienes en un concurso civil). La transmisin por actos entre
vivos es siempre a ttulo particular.
2. Por causa de muerte del titular del patrimonio. Esta clase de transmisin
puede ser a ttulo universal, en cuyo caso pasa al sucesor todo o parte alcuota del
patrimonio (como ocurre con los herederos) o a ttulo singular, en cuya hiptesis se
transfiere uno o ms bienes individualmente considerados (tal cual acontece con los
legatarios de cosa cierta, por ejemplo).
C. Antecedentes histricos. La idea del traspaso de las obligaciones no ha
encontrado camino fcil en el derecho. Al comienzo de nuestro estudio destacamos
que en el derecho romano de las primeras pocas, se tena una concepcin subjetiva
y esttica de la obligacin. Se la consideraba como un vnculo de persona a persona,
con el resultado -entre otros que por el momento no interesan-de la intransmisibi-
lidad de la obligacin. Esta deba ser exigida y cumplida por los sujetos que en
calidad de acreedor y deudor, respectivamente, haban intervenido en los actos de
los cuales haba surgido la obligacin.
El proceso que posibilit la transmisibilidad de las obligaciones fue lento.
Vamos a examinarlo:
1. Transmisin por muerte de las personas. Lo primero que se admiti en el
derecho romano, fue la transmisin de las obligaciones, mortis causa, tanto en su
aspecto activo como pasivo. Para justificarla, los romanos recurrieron al principio de
queel heredero continuaba la persona del causante. Con semejante ficcin acallaron
sus escrpulos: la obligacin no dejaba de ser un vnculo de persona a persona.
El derecho moderno no ha tenido ninguna dificultad en aceptar la transferen
cia de las obligaciones por causa de muerte. Se trata de un principio universalmente
reconocido. En nuestro cdigo civil lo encontramos expresado de manera categrica
en el artculo 3417. "El heredero que ha entrado en posesin de la herencia o que ha
sido puesto en ella por juez competente, contina la persona del difunto y es
propietario acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor". Los artculos 3431,3371,3383,3409,3485,3486,3498 del cdigo civil, entre
otros, confirman esa regla.
La transmisin de derechos y obligaciones por causa de muerte reconoce, sin
embargo, una excepcin. No son transmisibles los derechos y obligaciones inheren
tes a la persona (art. 498 y 3417, cod. civ.). Acerca del alcance de esta situacin
excepcional nos remitimos a lo que hemos expuesto oportunamente.
2. Transmisin o cesin de crditos. Sin reconocer expresamente la transmisin
de los crditos, los jurisconsultos romanos se vieron impelidos a encontrar medios
para superar las rgidas consecuencias de la concepcin esttica de la obligacin. Las
necesidades del mundo de los negocios fueron demostrando que un crdito es un
elemento del activo del patrimonio, es un bien como cualquier otro, y como tal
susceptible de negociaciones que permitan a su titular proveerse de recursos
econmicos. Se ingeniaron, entonces, para lograr ese objetivo por medio de suced
neos, sin apartarse, al menos aparentemente, de la concepcin personalsima del
vnculo obligatorio. Dos fueron las vas que permitieron soslayar el obstculo de la
intransmisibilidad.
a) El primer procedimiento empleado fue el de la novacin por cambio de
acreedor. El vnculo existente quedaba sin efecto y se lo reemplazaba por uno nuevo,
con otro acreedor. Este medio adoleca de dos graves defectos: I a) Requera el
consentimientodel deudor, sin el cual la operacin no poda llevarsea cabo. 2a) Salvo
que se hiciera un pacto expreso, se extinguan todas las garantas originarias, o sea
que no siempre el nuevo acreedor obtena las mismas ventajas del crdito anterior.
b) El otro medio utilizado fue el de laprocuratio in rem suam, en que el acreedor
originario otorgaba un mandato al adquirente del crdito para que pudiera exigir el
pago, dispensndolo de la obligacin de rendir cuentas. Este mandatario vena a ser,
en realidad, un cesionario disimulado: gestionaba el cobro como representante pero
en beneficio propio. El acreedor originario continuaba como tal ante terceros, pero
el ejercicio de la accin estaba en manos del adquirente del crdito. Este procedi
miento obviaba los inconvenientes de la novacin; no se requera, en efecto, el
consentimiento del deudor, ni se perdan las garantas, pero a su vez presentaba
otras dificultades. En el ejercicio de la accin, la intenlio y la demostratio contenan el
nombre del primitivo acreedor. Recin en la litiscontcstatio y en la condemmtio
apareca el del cesionario, que vena a quedar as en el carcter de dominas litis. Pero
en ese tiempo en que la accin se ejercitaba a nombre del acreedor originario, el
mandato poda ser revocado o poda extinguirse por fallecimiento del otorgante,
con lo que el adquirente del crdito no poda continuar la accin y su derecho
quedaba limitado a las acciones acordadas contra el mandante.
Fue necesario, entonces, buscar la manera de perfeccionar el sistema. En el
siglo III de nuestra era, constituciones de Al ejandr o Sever o y de Gor diano, autoriza
ron al adquirente del crdito para notificar al deudor la cesin operada en el mismo
(denuntiato) en cuyo caso el obligado no poda pagar al acreedor originario. A partir
de esta notificacin, el cesionario tena a su favor una accin til (adi utilis) para
proseguir el cobro a ttulo personal. Esta accin til pona a cubierto, al cesionario,
de la revocacin del mandato y de su extincin por fallecimiento del cedente.
A pesar de todo el trayecto recorrido en la Edad Media se mantena, todava,
la resistencia a la transmisin del crdito. Es clsica la expresin de los glosadores,
de que "los crditos adhieren a los huesos del hombre, y son tan inherentes que no
pueden ser separados"
Es menester llegar a la poca de la codificacin del siglo pasado, para que se
admita plenamente la cesin de crditos. Los redactores del cdigo francs no
vacilaron en concederle, lisa y llanamente, un lugar, sin necesidad de las apariencias
ficticias que hasta entonces la haban disimulado. La cesin de crditos encuentra su
ms alto grado de evolucin, en el derecho comercial.
3. Transmisin o asuncin de deudas. Mucho ms resistida fue la aceptacin de
la transmisin de las deudas. El derecho romano no la conoci. En los supuestos en
que poda hacerse necesaria, se sirvieron de la creacin de una nueva obligacin. Los
argumentos que se levantaron en contra de esta clase de transferencia, eran com
prensibles. "El crdito-recuerda GiORCi-es un valor permutable y quien lo disfruta
puede, en buen derecho, considerarse autorizado para enajenarla. La deuda, en
cambio, est lejos de constituir un valor para quien debe pagarla, como cierto es que
representa una cantidad negativa, menor que no tener nada. No se debe permitir,
pues, al deudor que disponga, sin consentimiento del acreedor, del vnculo jurdico
que para l constituye una carga y no un valor. Ni sera tolerable su sustitucin por
la de otro deudor, sin la anuencia del acreedor". Si el traspaso de la deuda pudiera
hacerse sin contar con la voluntad afirmativa del acreedor, sera fcil que los
deudores se liberaran de sus obligaciones: les bastara con transferirlas a insolven
tes. Se explica, entonces, que Dumo ul in sentara e! principio de que obligatio passiva
non potest cedi y que Laur en t considerara esta figura, "contraria al sentido comn".
Sin embargo, en el derecho moderno habra de hallarse la solucin. Si bien no
se concibe el traspaso de una deuda a espaldas del acreedor, no ocurre lo mismo
cuando se cuenta con el asentimiento de ste. Correspondi al derecho alemn el
mrito de haber dado cabida a la transmisin de deudas. No fue fcil lograr ese
objetivo. Recuerda De Gsperi que Delbrk, en 1853, y Salpius, en 1864, intentaron la
primera construccin jurdica a este respecto, con la resistencia de Kuntze y Stroal.
Fue a Windscheid segn Espn y Rodrguez Arlas Bustamante, a quien correspondi el
mrito de haber defendido, en su clebre obra de Pandectas la posibilidad de la
transferencia de deudas. El cdigo civil alemn acogi esta nueva figura
(schuldiibermhme) en sus artculos 414 a 419. El cdigo suizo de las obligaciones la
incorpor en la reforma de 1912, en los artculos 175 a 183. Les siguen posteriormente
el cdigo civil de China (arts. 300-306): el cdigo de las obligaciones de Polonia (arts.
182-188): el cdigo civil de Mxico (arts. 2051-2057); el cdigo civil de Austria
(reforma de 1917, arts. 1404-1407); el cdigo civil de Checoslovaquia (arts. 268y sig.)
el de Bolivia (arts. 395 y sgtes.), y el de Paraguay (arts. 538 y sgtes). Se han ocupado
de la transmisin de deudas el Anteproyecto de Bibiloni (arts.219-223); el Proyecto
de 1936 (arts. 677-684) y el Anteproyecto de 1954 (arts. 961-963).
Es de lamentar que la reforma de nuestro cdigo civil, dispuesta por el
decreto-ley 17.711. no haya contemplado este tema, con lo que la puesta al da del
cdigo, que fuera el manifestado propsito de los inspiradores de la misma ha
quedado, en este punto, detenida en el siglo pasado.
D. Plan de exposicin. Dividiremos el estudio de la transmisin de las obliga
ciones, en las siguientes partes: cesin o traslacin de crditos; pago con subroga
cin; asuncin de deudas; transmisin o cesin de contratos; transmisin o cesin
de patrimonios integrales.
Con todo ello se integra el anlisis de la transmisin de las obligaciones por
actos entre vivos. El mismo tema, en la transmisin mortis causa, es ajeno a nuestra
materia y su tratamiento corresponde al derecho sucesorio.
II. CESION DE CREDITOS
A. Definicin. "Habr cesin de crdito -expresa el artculo 1434 del cdigo
civil- cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que
le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito si existiese". Este
concepto de la cesin de crditos, no ha merecido objeciones fundamentales de la
doctrina.
De Gsper i-M o r el l o la definen "como la convencin por la cual el titular de un
derecho creditorio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, como la venta,
la dacin en pago, la permuta o la donacin, y sin necesidad de consentimiento del
deudor, se obliga en favor de otra persona, llamada cesionario, a transferrselo con
la fuerza inherente al ttulo del cual resulta su crdito, y los derechos accesorios, con
la facultad de ejercerlos en idntica medida que l podra hacerlo, contra el deudor
cedido". Con esta definicin se ha procurado dar mayor alcance al concepto del
i nstituto jurdico definido, al que no se lo considera un contrato propiamente dicho,
y no se lo limita a la sola transmisin de derechos creditorios.
B. Metodologa. Nuestro cdigo civil trata la cesin de crditos en la seccin III,
del libro II, dedicado a los Contratos, en la que se ha destinado el ttulo IV a la
consideracin de este tema (arts. 1434-1484). En el libro IV, ttulo preliminar, se ha
dado cabida a normas referentes a la transmisin de los derechos en general, que
deben ser tenidas en cuenta, asimismo, en la figura que nos ocupa (arts. 3262-3278,
cd. civ.).
La doctrina ha censurado el mtodo seguido por Vl ez Sr sf iel d en cuanto a
la cesin decrditos, por entender que est mal colocada. EX^bera hallarse com pren
dida "dentro de otro rubro ms extenso que contemplara en su conjunto el problema
de la transmisin de los derechos, o debera formar parte de la teora de las
obligaciones, principal, aunque no nico asunto que contempla". Se objeta, adems,
que en vez de "cesin de crditos" debi hablarse de "cesin de derechos", ya que
segn resulta del artculo 1444, la cesin puede versar sobre todo gnero de
derechos, aunque no sean creditorios.
Estos errores metodolgicos han sido subsanados en el Proyecto de 1936, que
en una seccin titulada "transmisin de las obligaciones" incluye la cesin de
crditos y la cesin de deudas, e independientemente se ocupa, en la parte especial,
del contrato de cesin de derecho, con disposiciones y captulos sobre cesin de
crditos, de derechos y acciones reales y herencia (arts. 669-684). El Anteproyecto de
1954, en el libro IV destinado a las Obligaciones, en la seccin 2 trata de la Traslacin
de las obligaciones (arts. 952-966) con un ttulo (VI) dedicado a la transmisin de
crditos, y otro ttulo (VII) destinado a la traslacin de deudas. Luego trata en la
seccin 5a, ttulo XVII, de la cesin de derechos (arts. 1135-1150) a la cual le son
aplicables, por analoga y en lo no especialmente preceptuado, las normas de la
traslacin de las obligaciones.
C. Naturaleza y caracteres. En nuestro cdigo civil se ha entendido que la cesin
de crditos es un contrato y se lo trata en el sector dedicado a esta fuente obligacional.
As lo considera, tambin, buena parte de la doctrina.
Otros autores rechazan este carcter contractual de la cesin de crditos, pues
su objetivo no es crear obligaciones, sino que se refiere a obligaciones preexistentes
y su finalidad es transmitirlas.
Los autores que conciben esta figura jurdica como un contrato, le asignan los
siguientes caracteres.
1. Es un contrato consensual, es decir que se perfecciona con relacin a las
partes (cedente y cesionario) por el simple consentimiento. Los requisitos de
notificacin al deudor o la aceptacin de ste (art. 1459, cd. civ.) son necesarios
exclusivamente para que la cesin produzca efectos con relacin a terceros y con
respecto al deudor cedido, pero no en lo que atae a los contratantes.
El artculo 1434 del cdigo, en su ultima parte habla de la entnjga del ttulo del
crdito, si existiese, y el artculo 1457 expresa que la propiedad del crdito pasa al
cesionario por el efecto de la cesin, con entrega del ttulo si existiere. El artculo
3265, exige, a su vez, la tradicin para que pasen al adquirente los derechos que una
persona transmite por contrato a otra, y el artculo 2391 determina que la tradicin
de los instrumentos de crdito solo se juzgar hecha cuando fuese notificada al
deudor o aceptada por l. Todas estas normas han hecho pensar a la doctrina acerca
de si la cesin de crditos no sera un contrato real (art. 1141, cd. civ.), que exigira
para su perfeccionamiento la tradicin del instrumento en que conste la existencia
del mismo y la notificacin o aceptacin del deudor. La respuesta es predominan
temente negativa: la entrega del ttulo no es una formalidad del contrato, sino
simplemente una consecuencia circunstancial del mismo . El instrumento del
crdito, en caso de que exista, tiene que ser entregado por el cedente al cesionario
como un deber accesorio, pero la falta de esa entrega no impide que el contrato se
halle perfeccionado (art. 1465, cd. civ.). En cuanto a la notificacin o aceptacin del
deudor -ya lo hemos dicho-, es nicamente necesaria para que la cesin opere sus
efectos contra el deudor y contra terceros.
2. Es un contrato formal, que debe ser hecho por escrito bajo pena de nulidad,
cualquiera sea el valor del derecho cedido y aunque l no conste en instrumento
pblico o privado (art. 1454, cd. civ.). Sobre el alcance de esta norma nos extende
remos al considerar el punto relativo a la forma de la cesin.
3. Cuando la cesin es a ttulo oneroso, el contrato es bilateral (art. 1138, cd.
civ.); y es unilateral si es a ttulo gratuito.
D. Clases de cesin. La cesin puede presentarse en varias formas distintas:
como venta, como permuta y como donacin (arts. 1435,1436 y 1437, cd. civ.) -
segn que el crd ito sea ced ido por un precio, o permutado por otra cosa, o por otro
crdito, o transmitido gratuitamente-, en cuyos casos se aplican las disposiciones
relativasa dichoscontratos, en lo que noest expresamente reglamentadoen el ttulo
IV relativo a la figura jurdica que estamos examinando.
En todos estos casos se opera una real transmisin del crdito al cesionario.
Hay otras formas de cesin, en que esa transmisin no se opera en realidad.
As ocurre en la cesin en garanta, usufructo de crditos, y en la cesin a los efectos
del cobro del crdito, llamadas cesiones impropias.
En la cesin en garanta, si la obligacin principal garantizada se cumple, la
cesin queda sin efecto. En caso contrario el cesionario tiene el derecho de gestionar
el cobro del crdito cedido y si tiene xito en ello, debe aplicar su producido al pago
de la obligacin garantizada. Entre nosotros la cesin en garanta est prevista como
prenda" de crditos, derecho real cuya constitucin exige que el crdito cedido
conste por escrito y que su ttulo sea entregado al acreedor prendario o a un tercero,
adems de la notificacin del deudor del crdito dado en prenda (art. 3209, cod.civ.).
Pero, bien puede sostenerse con G a l u, que: "La prenda de crdito sin entrega del
instrumento, no perfecciona el derecho real, pero puede valer como derecho
personal (Doct.. art. 2502, cd. civ.), en tanto no deja comprometido ningn princi
pio de orden pblico. Respecto de las partes, tendra la validez y la obligatoriedad
de las convenciones lcitas. En cuanto a los terceros, el cedente tena libertad de
disponer de su crdito. y "la cesin en garanta, les resulta menor en sus
consecuencias, que la transmisin definitiva que habra podido cumplir, porque
encuentran en el patrimonio del deudor, el derecho eventual a la recuperacin del
crdito; ya que una vez alcanzado el fin del negocio, el cedente puede perseguir y
aun ejecutar forzadamente la obligacin de restitucin a cargo del cesionario. En
estos casos se da la figura que en doctrina se conoce con el nombre de cesin
fiduciaria, consistente en la transmisin de un derecho para un fin econmico que
no exige tal transmisin, y que por ende produce un efecto jurdico que no se
corresponde con la finalidad econmica propuesta y por el contrario la excede. Por
lo dems, la cesin fiduciaria de crditos concede al acreedor (cesionario-fiduciario)
una facultad ms intensa que la que le proporcionara la prenda de crdito, ya que
lo coloca a salvo de ulteriores disposiciones que el deudor prendario poda hacer del
crdito (doct. del art. 3210 del cd. civ.), e igualmente,le asegura una posicin ms
libre e independiente frente al deudor cedido.
Otra figura cuyos efectos son anlogos a los de la cesin, es el usufructo de
crditos. Este derecho real de goce sobre cosa ajena, requiere tambin que el crdito
conste por escrito (art. 2838, cd. civ.) y que el instrumento sea entregado al
usufructuario, adems de la notificacin del deudor de dicho crdito (art. 2875 y
2911, cd. civ.). El usufructuario en estas condiciones, puede exigir los intereses (art.
2863, cd. civ.). y los hace suyos a medida que se vayan devengando, sin necesidad
de percibirlos efectivamente (art. 2865, cd . civ.). En cuanto al crdito (principal),
puede cobrarlo vlidamente pero con cargo de restituir el capital al nudo propietario
una vez que concluya el usufructo; todo ello con arreglo al artculo 2904 del cdigo
civil que dice: "Cuando el usufructo sea de crditos el usufructuario despus de
cobrarlos, estn o no representados por instrumentos, queda obligado como en el
usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados". Pero en cambio, no le es
permitido al usu fructuario extinguir el crdito por otros medios que el cum pli mien
to normal, segn lo dispone el artculo 2905: "El usufructuario de crditos no puede
cobrarlos por entrega voluntaria que se haga de bienes, ni hacer remisin de ellos,
ni cobrarlos antes del vencimiento, ni dar plazo para el pago ni compensarlos, ni
transar sobre ellos, ni hacer remisin voluntaria"; ni tampoco podra perseguir su
cobro judicialmente sin el concurso del acreedor nudo propietario (art. 2875, in fine,
cd .civ.).
En la cesin a los efectos del cobro del crdito, llamada cesin pro soliendo, el
cedente, deudor del cesionario, le asigna a ste un crdito con respecto a un tercero.
Si el cesionario cobra el crdito contra el tercero, debe aplicar el importe percibido
al crdito que tiene contra el cedente. Es-dice GiORO-un mandato para cobrar y exigir
uncrdito. En losaportesdecrditosdeun socioa una sociedad, si stos no pudiesen
ser cobrados a su vencimiento, la obligacin del socio aportante se convierte en la de
aportar la suma de dinero que deber hacer efectiva en el plazo de treinta das (art.
41 dec.-ley 19.550). Es un caso de cessio pro solwndo. C i o r c i hace notar todava, la
diferencia entre la cesin pro sol vendo que es un mandato para cobrar y exigir un
crdito y la cesin pro soluto que es una cesin en pago, en la que el cred ito se transmite
a favor del cesionario. En la cesin pro solvendo el cedente no queda liberado de la
deuda con el cesionario, en cambio en la pro soluto el cedente queda liberado de la
deuda que tena con el cesionario.
E. Sujetos de la cesin. En la cesin, la relacin jurdica se establece nicamente
entre el cedente y el cesionario. El deudor cedido es ajeno al convenio, y es
considerado por la doctrina y la jurisprudencia, como un tercero con respecto a la
cesin.
La capacidad exigida por la ley a los sujetos, a los efectos de la realizacin de
esta clase de convenio, es la necesaria para la celebracin de actos de disposicin. Si
se trata de una cesin por precio, la capacidad es la requerida en la compraventa (art.
1439 y 1441, cd. civ.); si fuere gratuita, los otorgantes deben tener la capacidad
necesaria para ser donante o donatario. La capacidad es la regla, segn la doctrina;
y la incapacidad, la excepcin.
Sentadas estas pautas generales, cabe hacer notar que el cdigo civil ha
detallado minuciosamente quienes no pueden ser, en especial, cedentes o cesiona
rios (art. 1440-1443 y 1450-1452, cd. civ.).
4. Cesin venta ocesin permuta. La capacidad es la que se necesita para disponer
de los bienes a ttulo oneroso (art. 1439,1441 y 1357, cd. civ.).
No pueden ser cedentes, en esta clase de contratos: los esposos, uno al otro, de
crditos propios por dinero (art. 1358); los padres, tutores y curadores, de crditos
suyos por dinero a las personas que estn bajo su guarda o patria potestad (art. 1359,
cod. civ.). Con respecto a la incapacidad del menor emancipado establecida por el
artculo 1440 del cdigo civil, en concordancia con el antiguo texto del artculo 135
del mismo cdigo, acerca de la cesin de inscripciones de la deuda pblica, acciones
y crditos, se ha suscitado una controversia a raz de que la ley 17.711 ha modificado
dicho artculo 135, ampliando considerablemente la capacidad de los menores
emancipados en estos trminos: "Los emancipados adquieren capacidad de admi
nistracin y disposicin de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por ttulo
gratuito, antes o despus de la emancipacin, slo tendrn la administracin; para
disponer de ellos debern solicitar autorizacin judicial, salvo que mediare acuerdo
de ambos cnyuges y uno de estos fuere mayor de edad".
Las posiciones asumidas por la doctrina, ante esta reforma, son las siguientes:
a) Ll ambas, Boff i Bocc er o y Compagnucci de Caso piensa que no cabe entender
que el artculo 1440 haya quedado tcitamente derogado por el nuevo texto del
artculo 135. Por lo pronto, porque ambos preceptos integran, desde ya, un cuerpo
legal nico, siendo inconcebible que en un mismo articulado unos preceptos puedan
derogar a otros: es claro que es menester conciliar sistemticamente a todos.
Adems, el nuevo artculo 135 establece un ordenamiento general y es sabido que
la ley general no deroga tcitamente a la especial.
b) Bor da, por el contrario, interpreta que el artculo 1440 debe considerarse
derogado por la reciente reforma a los artculos 133 y 135 del cdigo civil. Segn el
artculo 133 la emancipacin habilita para todos los actos de la vida civil, salvo lo
dispuesto en los artculos 134 y 135, lo que implica derogar todo precepto limitativo
de la capacidad de los emancipados que no sean los artculos 134 y 135. En
consecuencia, la necesidad de autorizacin judicial para la cesin de inscripciones
de deuda pblica nacionales o provinciales, acciones y crditos que pasen de
quinientos pesos, slo regira en caso de tratarse de inscripciones o crditos que el
menor emancipado hubiera adquirido a ttulo gratuito y siempre que no concurriera
la conformidad del otro cnyuge en caso de ser mayor de edad.
Ante esta discrepancia, pensamos que una interpretacin de la ley sobre la
base de sus textos, aislados de los antecedentes de su formacin, conducira a la
subsistencia de la prohibicin contenida en el artculo 1440. La norma del artculo
135, trata en general de la capacidad del menor emancipado, lo que no impide que
para un acto determinado el cdigo contenga una limitacin especfica a esa
capacidad, como lo encontramos en muchos casos similares. Por ejemplo el artculo
1277, en su redaccin original, estableca que el marido, como administrador de la
sociedad conyugal poda enajenar y obligar a ttulo oneroso los bienes adquiridos
durante el matrimonio, y despus de la reforma dispuesta por la ley 17.711,
precepta que es necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer o
gravar los bienes gananciales cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes
muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, etc. Esta es la
norma general y de atenernos nicamente a ella tendramos que sera posible que el
marido cediera, por ejemplo, los ttulos de la deuda pblica nacional o provincial de
la mujer. Sin embargo, el artculo 1450-norma especial-impide al marido hacer esa
clase de cesiones, loqueconstituyeuna restriccin con respectoal artculo 1277 tanto
en su redaccin anterior como en la actual. Tenemos, pues, un caso en que una
facultad general est limitada por una restriccin especficamente instituida para un
particular tipo de actos.
Tanto ms cabra sostener la vigencia del artculo 1440, si se tiene en cuenta
que la Comisin que proyect la reforma, se ha ocupado de hacer las rectificaciones
de los antiguos textos del cdigo, que no concordaban con las modificaciones
introducidas en aqulla. As, por ejemplo, el artculo 1163 fue adecuado al artculo
1198; el 1720, al nuevo texto del artculo 43; el artculo 3364 fue derogado a
consecuencia del actual contenido del artculo 3363; los artculos 4000,4001 y 4002
fueron suprimidos a raz de la reforma al artculo 3999; etc. Y lo que escap en esta
materia a la ley 17.711 fue motivo de sustituciones, supresiones y adecuaciones en
el decreto-ley 17.940 de erratas y modificaciones. Nada permitira suponer, pues,
que se haya observado distinto procedimiento con el artculo 1440. Tcnicamente,
pues, la interpretacin del doctor Ll ambas es inobjetable.
A distinto resultado puede llegarse, en cambio, si en el anlisis de estos textos
legales se hacen jugar ingredientes relacionados con el proceso de elaboracin de la
reforma sancionada. Si nos atenemos al enfoque general que los reformadores han
querido dar al problema de la capacidad del menor emancipado y al alcance que han
tenido en mente al ampliar su esfera de accin, es posible que la intencin haya sido
que no subsista ninguna limitacin del tipo de las que se encuentran en el artculo
1440, pero se les ha pasado completamente por alto la existencia de esa norma
restrictiva y ha sido por eso que no la derogaron. Inevitable resultado de las
precipitaciones.
Anticipamos, desde ya, que el mismo problema que estamos examinando, se
presentar con el artculo 841, inciso 7, que prohbe a los menores emancipados hacer
transacciones y que ha sido dejado intacto a pesar del nuevo texto del artculo 135.
No pueden ser cesionarios: Los esposos, el uno del otro (arts. 1358 y 1141, cd.
civ.); los padres, tutores y curadores de crditos de las personas que estn a su cargo
(art. 1363, inc. 1y 2, cd. civ.); ni de crditos, derechos y acciones contra sus hijos (art.
297 del cd. civ. reformado por la ley 23.264); los albaceas, de crdito incluido en las
testamentarias en que desempean esas funciones (art. 1381, inc. 3, cd. civ.); los
administradores particulares o comisionados, de crditos de sus mandantes o
comitentes (art. 1442, 2' parte); los abogados o procuradores judiciales, de las
acciones deducidas en juicios en que ejerciesen o hubiesen ejercido sus oficios (art.
1442., 2J parte); los funcionarios, ministros, gobernadores, intendentes y empleados
administrativos, de derechos contra la Nacin, provincia o municipalidad donde
cumplen sus funciones o desempean su empleo (arts. 1443,1361, inc. 7, cd. civ.);
los funcionarios de la administracin de justicia, de acciones jud iciales de cualquier
naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en que sirviesen (art.
1442,4' parte)
2. Cesin-donacin: De acuerdo a la remisin contenida en el artculo 1437, y lo
que dispone el artculo 1804, las reglas aplicables son las siguientes:
a) No pueden ser cedentesa titulo gratuito: Los esposos el uno al otro, durante el
matrimonio, ni uno de ellos a los hijos del otro, o a las personas de quienes ste sea
heredero presunto al tiempo de la donacin; los padres, de los crditos de sus hijos
que estn bajo su potestad sin expresa autorizacin judicial; ni los tutores ni los
curadores, de los bienes de sus pupilos; los mandatarios, de los bienes de sus
mandantes, sin poder especial para el caso, con designacin de los crditos que
pueden ceder; los hijos de familia menores de edad, de sus bienes, sin licencia de los
padres, a no ser que se trate de crditos adquiridos por el ejercicio de alguna
profesin o industria (art. 1807).
b) No pueden ser cesionarios gratuitos: Los tutores y los curadores, en nombre de
sus pupilos, sin autorizacin judicial; los tutores y curadores, de las personas que
han tenido a su cargo, antes de la rendicin de cuentas y pago del saldo que contra
ellos resultare; los mandatarios, en nombre de sus mandantes, sin tener poder
especial para el caso o poder especial para aceptar donaciones (art. 1808, cd. civ.).
En suma, podra resumirse todo este rgimen, como lo expresa Col mo -
recordado por Rezznico- en el siguiente principio general: :"No puede ser cesiona
rio ningn representante, funcionariooempleadocuandosetratedecrditos, contra
sus representados o contra entidades a que ellos pertenezcan o hayan pertenecido,
o que de ellos dependan o hayan dependido".
F. Objeto. 1. Norma general. Nuestro cdigo contiene una amplia norma general
acerca de los derechos que pueden ser objeto de este contrato, en el artculo 1444:
"Todo objeto incorporal, tododerechoy toda accin sobre una cosa queseencuentra
en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna
prohibicin expresa o implcita de la ley o al ttulo mismo del crdito".
2. Casos expresamente contemplados. A continuacin, ratificando esa pauta
general, se enuncian varas situaciones particulares que pueden constituir el objeto
de una cesin. Tales son:
a) Los crditos exigibles, lo mismo que los condicionales o eventuales, aleato
rios, a plazo o litigiosos, pueden ser objeto de una cesin (art. 1446, cd. civ.).
Lo que se refiere a los crditos exigibles, no presenta ninguna dificultad.
Vamos a ocuparnos, brevemente, de las dems clases de crditos que menciona el
artculo:
1) En cuanto a los crditos condicionales hemos dicho al ocupamos de los
mismos, que prevalece en la doctrina nacional el concepto de que no se trata de
meros derechos en expectativa; existe en los mismos un vnculo jurdico, con la
particularidad de que est expuesto a no subsistir (condicin resolutoria) o a no
adquirir eficacia (condicin suspensiva). Por consiguiente, pueden ser cedidos
como tales, es decir como derechos condicionales (art. 544, cd. civ.). Los crditos
eventuales se diferencian de los condicionales, en queen tantoen estos ltimos estn
reunidos todos los elementos de la obligacin y son estructuralmente perfectos, con
la salvedad deque el vnculo est expuesto en cuanto a su existencia, en los derechos
eventuales, en cambio -como ensea Busso-, si bien se hallan provistos de su ncleo
funda mental, carecen deunooms elementos constitutivos, que deben realizarse en
el futuro. A pesar de que se trata tan slo de derechos en perspectiva el cdigo
permite que estos derechos eventuales sean cesibles.
2a) Los crditos a plazo, dice el artculo 1446 ratificando lo ya dispuesto en el
artculo 573 son cesibles. Con mayor razn que en los crditos condicionales y los
derechos eventuales cabe la transmisin de los que estn solamente sometidos a
plazo, pues esta figura jurdica no afecta para nada la existencia de la obligacin y
nicamente difiere (plazo suspensivo) o resuelve (plazo resolutorio) el derecho a
exigirla.
3S) Entre los crditos aleatorios que pueden transmitirse, tenemos el emanado
de una renta vitalicia, cuya duracin, como es sabido, depende de la vida del
beneficiario, o el que se espera obtener de apuestas o juegos lcitos.
4S) Los crditos litigiosos son los sometidos a proceso y con respecto a los
cuales se controvierte su existencia, su subsistencia, su alcance, o su monto.
Segn una tendencia que prevalece en la jurisprudencia, para calificar de
litigioso un derecho no basta la circunstancia de que el mismo est relacionado con
un juicio, sino que es menester que medie contradiccin en cuanto a l. Un derecho
que se haga valer en un juicio de jurisdiccin voluntaria, por ejemplo una sucesin
o una convocatoria de acreedores, en tanto no est discutido en alguno de sus
aspectos, no es un crdito litigioso.
Otra corriente doctrinaria, ms ampliamente, considera litigioso todo derecho
sometido a la accin de la justicia, por cualquier causa que sea, aun en jurisdiccin
voluntaria. La Suprema Corte de Tucumn tiene resuelto que basta que el crdito
pueda ser contestado con algn fundamento, aunque todava no haya sido deducida
una contestacin sobre el fondo del derecho, para calificarlo de litigioso.
A pesar de ser li ti gi oso un derecho -di ce Sa l va t -, es un el emento del patri mo
ni o y como tal su transmi si n ha si do autori zada.
b) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un
inmueble, pueden igualmente ser cedidos con anticipacin (rt. 1447. cd. civ.). Se
trata de derechos que ni siquiera estn en germen, comenta Pl a n io l . Por ejemplo, la
cesin de derechos sobre mercaderas a fabricar, o de alquileres o intereses an no
devengados.
c) Pueden, tambin, cederse, los crditos que podran resultar de convencio
nes an no concluidas, como igualmente los que resultan de convenciones ya
concluidas (art. 1448, cd. civ.). Con gran amplitud sigue el cdigo en la lnea de
permitir la transmisin no slo de derechos actuales sino tambin de los que estn
en perspectiva.
Toda esta larga enunciacin del cdigo, ha sido muy bien resumida por
Rez z n i c o , en la siguiente frmula: "todo derecho, por modal, condicional o pro
blemtico que sea, puede ser cedido".
3. Excepciones. El cdigo se refiere expresamente a algunos derechos que no
pueden ser transferidos y son los siguientes:
a) Los derechos inherentes a la persona (art. 1445, cd. ci v.). Ya nos hemos
referido a cules son estos derechos y nos remitimos a lo entonces expuesto.
b) Los derechos cuya causa es contraria a alguna prohibicin expresa o
implcita de la ley o del ttulo del crdito (art. 1444 in fine). Se trata de crditos que
estn fuera del comercio de acuerdo al artculo 2337, del cdigo civil, segn el cual:
"Las cosas estn fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por su
inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: l s) Las cosas cuya
venta o enajenacin fuere expresamente prohibida por la ley. 2a) Las cosas cuya
enajenacin se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ltima
voluntad, en cuanto este Cdigo permita tales prohibiciones".
En consecuencia y de acuerdo a lo que resulta de la precedente disposicin
legal, en el concepto de cosas fuera del comercio se incluye tanto la inenajenabilidad
impuesta por la ley como la que dentro de la esfera de lo permitido, hubieran
establecido las partes. Examinaremos ambos casos:
4. Prohibicin legal, a) Concepto y enumeracin de casos. Toda vez que la ley
prohba expresa o implcitamente contratar sobre un determinado bien, debe
entenderse prohibida la cesin de los derechos que recaigan sobre el mismo (arts.
1444, in fine, 2337,502, 953 y 1167, cd. civ.). El cdigo, a mayor abundamiento, se
ha referido a los siguientes casos especiales:
I a) Es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin (art. 1449). Se ha
entendido, por la doctrina que est exceptuado de esta regla el uso de los frutos de
una cosa, constituido a ttulo oneroso (art. 2959, cd. civ.).
2a) Las esperanzas de sucesin (arts. 1449 y 1175 cd. civ.). Se trata de los
derechosa la sucesin hereditaria de una persona viva. 3S) Los montepos, pensiones
militares o civiles, o los que resulten de reformas civiles o militares, con la sola
excepcin de aquella parte que por disposicin de la ley puede ser embargada para
satisfacer obligaciones (art. 1449). La razn de ser de este artculo est en el carcter
alimentario de la parte inembargable de estas jubilaciones o pensiones. Para
determinar la proporcin embargable que el artculo 1449 declara cesible, es menes
ter recurrir a las respectivas leyes de jubilaciones.
4a) El derecho a alimentos futuros (art. 1453, cd. civ.). Se sigue a este respecto
la misma directiva general. Los alimentos tienen como finalidad proveer a las
necesidades esenciales de la subsistencia y por lo tanto son inembargables, no
susceptibles de compensacin, ni de transaccin, ni de renuncia, ni de transferencia,
ni de constitucin de derecho alguno a favor de terceros (art. 374, cd. civ.).
El artculo 1453 se refiere a los alimentos futuros y la doctrina y la jurispruden
cia as lo han entendido sin dificultad. Las cuotas alimentarias ya vencidas pueden
ser cedidas, pues, con respecto a ellas. La ratio legis de atender a la subsistencia del
beneficiario, desaparece.
Sediscute si la prohibicin de ceder alimentos futuros comprende nicamente
los alimentos debidos en virtud de la ley o tambin las prestaciones alimentarias
estipuladas en un contrato o impuestas en un testamento. Aubr y y Rau, Fr ht as y
Ga l u, cuya opinin compartimos, consideran que la proteccin legal debe extender
se a todas estas situaciones, pues median para ello los mismos fundamentos. Gior gi
piensa que deben considerarse comprendidos en la prohibicin, los alimentos
futuros debidos en virtud de la ley o de un testamento, pero no los que tienen su
fuente en un contrato, porque al haber sido adquiridos por convenio, constituyen un
crdito venal. Lar ombir e sostiene que son cesibles los alimentos futuros estipulados
en un contrato o impuestos en un testamento.
5a) El derecho adquirido por un pacto de preferencia en la compraventa, es
intransmisible (arts. 1396 y 1453, cd civ.). Se trata de un derecho eminentemente
personal.
6a) Sin la pretensin de agotar el repertorio, existen varios casos en que la
cesin de derechos est prohibida. Tenemos as todos los que se refieren a bienes
inembargables, que hemos considerado en el lugar pertinente de nuestra obra: ley
14.443, actualmente reemplazada por el decreto-ley 18.596 (monto inembargable de
los sueldos de la actividad privada). Decretos-leyes 6754/ 43 y 9472/ 43 ratificados
por la ley 13.894 (monto inembargable de los sueldos de empleados nacionales,
provinciales y municipales); ley 14.394 (inembargabilidad del bien de familia); ley
12.921, ratificatoria del decreto 14.682/ 46 (inembargabilidad de los depsitos en
Caja de ahorros); ley 13.246 (inembargabilidad de determinados tiles o implemen
tos agrcolas); ley 9688 (inembargabilidad de la indemnizacin por accidentes de
trabajo); ley 11.729 (inembargabilidad de la indemnizacin por antigedad, despido
y falta de preaviso); ley 12.915 (inembargabilidad del sueldo anual complementa
rio); ley 12.713 (inembargabilidad del salario de los trabajadores a domicilio y los
tiles de trabajo); ley 3952, artculos 2337 y 2340 del cdigo civil (inembargabilidad
de los bienes pblicos y privados de la Nacin, provincias y municipios); y artculos
291 y 292 del cdigo civil (inembargabilidad del usufructo de los padres sobre los
bienes de los hijos menores, en la medida necesaria para el mantenimiento de los
mismos); y artculos 3878 del cdigo civil y 219 de los cdigos procesales civiles y
comerciales de la Nacin y de la provincia de Buenos Aires (inembargabilidad de
muebles indispensables para el deudor, su mujer e hijos y asimismo los tiles de
trabajo del obligado).
Estn prohibidas, asimismo, la cesin de los contratos de locacin urbana
prorrogados por la ley (42del dec.-ley 21.342) en la medida que la misma indica y la
cesin de las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones
familiares y cualquier otro rubro que configuren crditos emergentes de la relacin
laboral, incluyndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo de la
relacin del trabajo (art. 148 ley 21.297).
b) Consecuencia de la cesin de un crdito, prohibida por la ley. La cesin de un
crdito en contra de una prohibicin legal, es nula, tanto con relacin a las partes
como con respecto al deudor cedido y dems terceros. El crdito permanece pues en
el patrimonio del cedente, pudiendo ser embargado por sus acreedores en la medida
en que sea embargable.
5. Prohibicin convencional. Las partes pueden convenir, en el ttulo, que el
derecho a que el mismo se refiere, no puede ser cedido. Se trata del pacto de non
cedendo. Este pacto, sin embargo, debe subordinarse a las siguientes limitaciones:
a) No es vlida la clusula de no ceder a persona alguna; es vlida, en cambio,
la prohibicin de ceder a una persona determinada (art. 1364, cd. civ.).
Bor da y Compagnucci de Caso consideran que la prohibicin es absolutamente
vlida, salvo que faltara inters serio por parte del cedente, o que se afecte la moral,
las buenas costumbres o que constituya un acto antifuncional.
b) En materia de cesin de locacin, en el rgimen del cdigo civil, en el caso
de haberse convenido la prohibicin absoluta de ceder el arrendamiento, el locador
tiene derecho a optar entre exigir el cumplimiento de esa prohibicin, con indemni
zacin del dao causado, o demandar la rescisin del contrato con indemnizacin
de prdidase intereses (arts. 1583,1597 y 1607, cd. civ.). Si la prohibicin es relativa,
o sea de no ceder sin el previo consentimiento del locador, el locatario puede
transmitir la locacin siempre que el cesionario sea persona solvente y de buen
crdito (art. 1598, cd. civ.). No cumplindose esta exigencia referente a la calidad
del cesionario, la transmisin de la locacin no sera vlida y el locador tendra a su
favor la opcin que le reconoce el artculo 1607 del cdigo civil.
En los supuestos de locaciones prorrogadas por la ley-ya lo hemos dicho-la
transmisin del contrato trae apareada la caducidad de los derechos otorgados por
la prrroga legal (art. 4, dec.-ley 21.342).
La incesibilidad convencional, como queda visto, no acarrea, en principio, la
nulidad de la cesin, sino que su invalidez est subordinada a los distintos matices
que acabamos de exponer Adems, en algunos casos, la parte afectada por la
violacin del pacto de non cedendo, goza del derecho de pedir la invalidez de la
transmisin efectuada, en tanto que en otros casos se le acuerda un derecho de
opcin, entre reclamar dicha invalidez o solicitar la resolucin del contrato en que
se impuso la prohibicin de cederlo. En los casos en que las partes o la ley hayan
previsto una sancin determinada, ser menester tenerla en cuenta.
6. Prohibicin por testamento. La prohibicin de transmitir un derecho puede
imponerse por testamento, en cuyo caso tal restriccin adems de la limitacin a que
hemos aludido en el inciso a) precedente, est supeditada al plazo fijado en el
artculo 2613 del cdigo civil.
G. Alcance de la cesin. La transmisin del crdito comprende el derecho de
exigir la prestacin en que el mismo consiste, y salvo convencin en contrario, todos
sus accesorios: fianzas, hipotecas, prendas, clusulas penales, intereses vencidos,
privilegios, etc. En este sentido reza el artculo 1458 del cdigo civil: "La cesin
comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la
tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma privada, y todos los derechos
accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los intereses vencidos y los privilegios
del crdito que no fuesen meramente personales, con la facultad de ejercer, que nace
del crdito que exista".
No se incluye en la cesin, en principio general, la responsabilidad por las
deudas del cedente, aun las que tengan relacin con el crdito cedido. El cesionario
-ensea Col mo- adquiere derechos y no obligaciones. Los acreedores -aade- debie
ron presentarse en tiempo y embargar el crdito o derecho cedido. Hay, sin embargo,
algunas excepciones:
1. Cuando el cesionario ha aceptado expresa o tcitamente hacerse cargo de
deudas del cedente relacionadas con el derecho transmitido. 2. Cuando una dispo
sicin legal as lo impone. Por ejemplo si se tratara de obligaciones inherentes al
derecho transmitido (art. 3266, cd. civ.). Tal el caso de las deudas con el personal,
en la transmisin
de un fondo de comercio (art. 157, inc. 4, cd. com. reformado por la ley
11.729).
H. Forma. 1. Principio general. Hemos dicho, al considerar los caracteres de la
cesin de crditos, que la misma es formal y debe ser hecha por escrito bajo pena de
nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido y aunque no conste en instru
mento pblico o privado. As lo dispone el artculo 1454 del cdigo civil. Esta pauta
exige algunas aclaraciones:
a) La forma escrita es exigida ad probationem, no ad solernnitatem. Quiere decir
que si la cesin se celebra sin observar el requisito de la forma escrita, el cesionario
tendr accin para reclamar el cumplimiento de esa formalidad (art. 1185, cd. civ.).
b) Aunque el valor del crdito sea inferior a diez mil pesos moneda nacional
(art. 1193, cd. civ., reformado por el decreto-ley 17.711) la cesin debe hacerse por
escrito.
c) Cuando l crdito est instrumentado en escritura pblica, la cesin debe
observar esa forma (art. 1184, inc. 9, cd. civ.). Lo mismo ocurre en materia de cesin
de derechos reales o de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 1y 6, cd. civ.). Pero el
cesionario a quien no se le hubiera otorgado la escritura pblica tendra accin para
reclamar el cumplimiento de esa formalidad (art. 1185, cd. civ.), como lo hemos
visto en el precedente inciso a).
2. Excepciones. El cdigo ha consagrado algunas situaciones excepcionales: en
algunas, exige una forma especial para la transferencia; en otras, la dispensa de toda
formalidad. Veamos:
a) Derechoslitigiosos. Ya hemos expuesto lo que en la doctrina y la jurispruden
cia se entiende por derechos litigiosos y las discusiones que existen al respecto. Para
esta clase de derechos, el artculo 1455 establece: "Exceptanse las cesiones de
acciones litigiosas que no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura
pblica o por acta judicial hecha en el respectivo expediente".
Seexige, pues, bajo pena de nulidad, escritura pblica o acta judicial, otorgada
en el expediente donde se controvierte el derecho cedido. Si se emplea la primera de
esas formalidades, la cesin queda perfeccionada entre las partes, desdeel momento
en que se otorga la escritura pblica. En el supuesto de utilizarse la forma de acta
judicial, las partes deben concurrir al juzgado y se labra el acta en presencia del
secretario. La jurisprudencia, en solucin que aplaude C ol mo, admite que el acta
judicial puede ser reemplazada por un escrito firmado por las partes y presentado
ante el juez que interviene en el proceso correspondiente.
Cuando se emplea la forma de un escrito presentado al juez, un sector
jurisprudencial exige que las partes comparezcan a ratificarlo ante el secretario del
juzgado interviniente. Otra corriente jurisprudencial no exige tal ratificacin, si no
se ha convenido esa formalidad, porque la ratificacin se relaciona con la autentici
dad del instrumento, no con un requisito o formalidad del mismo y mientras no se
lo desconozca o impugne no pueden detenerse los efectos de la transmisin.
Se ha llegado a considerar suficiente instrumentacin de una cesin de
derecho litigioso, cualquier acto autntico que aparezca en el expediente y en el que
haya tenido intervencin el juez.
No se requiere aprobacin judicial de la cesin, salvo cuando hay de por
medio derechos de incapaces.
b) Ttulos al portador. La ltima parte del artculo 1455 se refiere a los derechos
instrumentados en ttulos de esta clase y dispone que "los ttulos al portador pueden
ser cedidos por la tradicin de ellos". Se trata de derechos que estn excluidos del
rgimen civil y sometidos a la legislacin comercial. En el caso de los ttulos al
portador basta la entrega que el transmitente haga al adquirente para que se opere
la transferencia del derechos respectivo.
c) Ttulosala orden. Tambin los ttulos a la orden estn excluidos del rgimen
de la legislacin civil y sometidos a las normas del derecho comercial. Los pagars,
letras de cambio, y cheques a la orden, se traspasan por endoso. As resulta del
artculo 1456 del cdigo civil, que no hace otra cosa que reconocer el rgimen que
sobre la materia consagra el cdigo de comercio.
Un instrumento particular no pagadero a la orden, puede cederse usando la
forma de un endoso, pero tal transmisin no tendr losefectos especiales designados
en el cdigo de comercio (art. 1456, cd. civ.) por la sencilla razn de que el rgimen
establecido en ese cuerpo legal es aplicable nicamente a los ttulos pagaderos a la
orden.
Aportes de crditos a una sociedad. En los aportes de crditos que un socio haga
a la sociedad, sta se considera cesionaria por la sola constancia que se haga en el
contrato social (art. 41, ley 19.550).
3. Requisito deno estar inhibido. Acabamosde ver las formalidades exigidas para
el traspaso de un crdito. Alguna vez se ha exigido, para la validez de la cesin, que
el cedente justifique que no pesan inhibiciones en su contra. Prevalece en doctrina
y en jurisprudencia la solucin opuesta: aun cuando el cedente est inhibido puede
transmitir vlidamente los crditos de que sea titular, en virtud de que la inhibicin
es una medida cautelar que se refiere nicamente a los derechos inmobiliarios. Por
consiguiente no es necesario que el transmitente acredite hallarse libre de inhibicio
nes.
1. Efectos de la cesin. Hay que distinguir en lo que a los efectos de la cesin
atae: a) los efectos entre las partes (cedente y cesionario), b) Los efectos con relacin
a terceros (deudor cedido, que en cierta medida es considerado tercero; acreedores
del cedente; y posibles cesionarios sucesivos del mismo crdito).
1. Efectos entre las partes, a) Generalidades. Las partes, en esta figura jurdica, son:
el cedente, que transfiere el crdito, y el cesionario, que lo adquiere. El deudor cedido
no es considerado parte en la cesin, en principio, pues no interviene en ella y ni
siquiera puede oponerse a su realizacin.
Los efectos entre las partes se operan desde el momento mismo de celebrarse
la convencin. Hemos dicho al tratar los caracteres de este instituto, que es de
naturaleza consensual, y no se requiere, por lo tanto, para su perfeccionamiento, la
entrega del ttulo ni la notificacin o aceptacin del deudor (arts. 1434,1457 y 1458,
cd. civ.). En consecuencia, cedente y cesionario quedan, desde el momento de
celebrarse el convenio, sometidos al cumplimiento de todas las obligaciones resul
tantes del contrato de cesin.
El cesionario ocupa la misma situacin jurdica del cedente en cuanto a los
derechos transmitidos y adquiere stos, en el mismo estado en que los tena el
transmitente. El artculo 3270 precepta que nadie puede transmitir a otro un
derecho ms extenso ni mejor que el que gozaba; y recprocamente, nadie puede
adquirir un derecho mejor ni ms extenso que el que tena aqul de quien lo
adquiere.
El crdito, pues, no mejora ni empeora por el hecho de su traspaso. Por
consiguiente, el cesionario podr exigir el cumplimiento de la prestacin al deudor,
en las mismas condiciones en que poda hacerlo el cedente. A su vez, el deudor
cedido tiene derecho a oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que
tena contra el cedente. El artculo 1469 expresa: "El puede igualmente oponer al
cesionario cualquier otra causa de extincin de la obligacin y toda presuncin de
liberacin contra el cedente, antes del cumplimiento de una u otra formalidad, como
tambin las mismas excepciones y defensas que poda oponer al cedente". El artculo
1474 a su vez dispone al respecto: "El deudor puede oponer al cesionario todas las
excepciones que poda hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho
reserva alguna al ser notificado de la cesin, aunque la hubiese aceptado pura y
simplemente, con slo la excepcin de la compensacin". Ms adelante volveremos
sobre la ltima parte de este artculo.
Puede ocurrir que la cesin sea slo parcial. En este caso cedente y cesionario
comparten el derecho en la proporcin que les corresponda de acuerdo a lo
convenido y sin que ninguno tenga preferencia sobre el otro, salvo expresa estipu
lacin en contrario (art. 1475, cd. civ.). En caso de insolvencia del deudor cedido,
cedente y cesionario parciales concurren a prorrata en lo que se perciba del crdito.
El alcance de la cesin -ensea V o n TuHR-se determina por la voluntad de las partes,
independientemente del precio que el cedente reciba en cambio. Salvo los casos de
cesin parcial, queacabamos de mencionar, el crdito pasa al cesionario con su valor
nominal, aun cuando lo adquiera gratuitamente o por un precio inferior.
b) Efectos principales. Los principales efectos entre las partes (cedente y cesio
nario) pueden discriminarse as:
I a) El cesionario debe pagar al cedente el precio en dinero, si se trata de cesin-
venta, o entregar el bien estipulado en cambio, si se trata de cesin-permuta (arts.
1435 y 1436, cd. civ.). Debe soportar, adems, los gastos del contrato. A su vez, el
cedente, tiene que entregar al cesionario, los ttulos del crdito (arts. 1434 y 1457, cd.
civ.).
2a) Medidas conservatorias del crdito cedido. Antes de la notificacin o de la
aceptacin por el deudor, de la cesin realizada, tanto el cedente como el cesionario
pueden adoptar las medidas conservatorias necesarias para que el crdito no se
perjudique (arts. 1472 y 1473, cd. civ.). Las medidas conservatorias al alcance de las
partes son las que hemos expuesto en el lugar pertinente de nuestra obra.
Una vez notificada la cesin al deudor o aceptada por ste, cesa el derecho del
cedente para solicitar medidas cautelares con relacin al crdito cedido y tal facultad
incumbe desde entonces, nicamente al cesionario (art. 1473, cd. civ.).
3") Garanta de la cesin. El cedente debe al cesionario la garanta del crdito
cedido, pero para comprender mejor el alcance de este deber conviene distinguir la
garanta de derecho de la garanta de hecho, y asimismo el caso de la cesin a ttulo
gratuito, de la cesin a ttulo oneroso.
La garanta de derecho es la que se refiere a la existencia y legitimidad del
derecho o crdito transmitido. La garanta de hecho es la que se relaciona con la
solvencia del deudor cedido. Veremos el rgimen de una y otra, distinguiendo las
cesiones gratuitas de las onerosas:
Cesin a ttulo gratuito. El artculo 1484 del cdigo civil dispone rotundamente:
"Si la cesin fuese gratuita el cedente no ser responsable para con el cesionario ni
por la existencia del crdito cedido ni por la solvencia del deudor". En la cesin-
donacin, pues, (art. 1437, cd. civ.) el cedente no debe ninguna clase de garanta al
cesionario; ni la garanta de derecho ni la de hecho. Una excepcin cabe hacer en
cuanto a la garanta de derecho, en el caso de haberse prometido expresamente esa
clase de garanta o en la hiptesis de que la cesin gratuita hubiera sido hecha de
mala fe sabiendo el donante que el crdito cedido no era legtimo (arts. 1437,2146 y
2157, cd. civ.). La indemnizacin que en estas situaciones excepcionales debera el
transmitente, est determinada por los artculos 2147 y 2148 del cdigo civil.
Cesin a ttulo oneroso. Garanta de derecho. En la cesin-venta y en la cesin-
permuta, el cedente debe al cesionario, opejuris, la garanta de derecho, o sea que se
hace responsable por la existencia y la validez del crdito, al tiempo de la cesin (art.
1476, cd. civ. y art. 41 del dec.-ley 19.550).
Excepcionalmente el cedente est liberado de esta garanta de derecho, si se ha
cedido el crdito como dudoso (art. 1476, cd. civ.). Asimismo, el cedente puede
exceptuarse total o parcialmente de la garanta de derecho, por convenio expreso
entre las partes (art. 2098, cd. civ.) salvo que el cedente fuera de mala fe, en cuyo
supuesto la garanta que estamos examinando se debera a pesar del pacto en
contrario celebrado entre los contratantes.
La garanta de derecho responsabiliza al cedente con distinto alcance segn
que haya actuado con buena o con mala fe. Cuando el transmitente es de buena fe,
segn el artculo 1477 del cdigo civil, si el crdito no exista al tiempo de la cesin,
el cesionario tendr derecho a la restitucin del precio pagado con indemnizacin
de prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor
del crdito y el precio de la cesin. De la indemnizacin, pues est excluido el rubro
de la diferencia entre el valor del crdito cedido (que puede ser, por ejemplo, de cien
mil pesos) y el precio pagado en la operacin (que puede ser por ejemplo, de
cincuenta mil pesos). No podra, pues, el cesionario, pretender que el cedente lo
indemnizara por el valor del crdito, sino sobre la base del precio realmente pagado
por la cesin. La buena fe del transmitente se presume. El cesionario que sostenga
lo contrario, tiene sobre s la carga de la prueba.
Si el cedente es de mala fe, el artculo 1478 dispone que el cesionario podr
exigir al cedente la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la
cesin, es decir que en tal supuesto se debe plenamente la indemnizacin de los
daos y perjuicios ocasionados.
Garanta de hecho. El transmitente, en principio general, no promete la solven
cia del deudor (praestatat veritatem, non bonitatem nomihis). En consecuencia no
responde en caso de insolvencia del obligado.
Esta pauta reconoce, sin embargo, las siguientes excepciones: si hubiera
garantizado expresa y clara mente la solvencia del deudor cedido; y cuando la
insolvencia del deudor fuese .anterior y pblica (art. 1476, cd. civ., ltima parte). La
doctrina interpreta que para que esto ltimo ocurra debe existir quiebra o concurso
civil del deudor o debe el cediente conocer la insolvencia del obligado, al momento
de la cesin. La ley 19.550 con:sagra, asimismo, otra excepcin, cuando establece que
si el crdito aportado por uin socio a la sociedad no pudiese ser cobrado a su
vencimiento, la obligacin deil socio se convierte en la de aportar suma de dinero que
deber hacer efectiva en el pllazo de treinta das (art. 41).
Esta responsabilidad excepcional del cedente, en cuanto a la solvencia del
deudor, est a su vez someticda a las siguientes pautas:
Si el cedente es de butena fe, lo que puede ocurrir cuando se garantiza la
solvencia, creyendo errneaimente en la misma, el artculo 1479 determina que la
responsabilidad de aqul se liimita a la restitucin del pago recibido y al pago de los
gastos hechos con motivo detl contrato.
El cedente de mala fe, co sea el que transmite el crdito a pesar de conocer la
insolvencia anterior y pblic;a del deudor, es responsable por todos los perjuicios
que hubiera ocasionado al cessionario. La indemnizacin debida aqu, lo mismo que
en la hiptesis del artculo 14178, es plena.
"El cesionario pierde to)do derecho a la garanta de la solvencia actual o futura
del deudor, cuando por falta i de las medidas conservatorias o por otra culpa suya,
hubiese perecido el crdito o) las seguridades que lo garantizaban" (art. 1482). La
solucin es lgica. La frustracin del derecho se debera, entonces a la pasividad del
cesionario, y nada ms justo i que soporte las consecuencias.
La simple prrroga dell trmino de la obligacin, acordada al deudor por el
cesionario, segn el artculo '1483, no le priva de sus derechos contra el cedente, a
menos que conste que el deudlor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crdito.
Es una solucin distinta a la cque el cdigo contiene en materia de fianza, en la que
la simple prrroga del plazo die pago hecha por el acreedor sin el consentimiento del
fiador, extingue la fianza (art.. 2046, cd. civ.). En materia de cesin, por el contrario,
la sola ampliacin del plazo cide la obligacin cedida no basta para hacer caducar la
garanta debida. Es menester;, adems, probar que a raz de esa prrroga el crdito
se ha hecho incobrable.
La ley impone un requisito previo para que el cesionario pueda dirigir su
accin contra el cedente, a fin de hacer efectiva la responsabilidad que ste tiene a
su cargo, en las hiptesis precedentemente estudiadas: "El cesionario no puede
recurrir contra el cedente en los casos expresados, sino despus de haber excutido
los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del
crdito" (art. 1481, cd. civ.). La exigencia es comprensible, puesto que la garanta
del cedente es subsidiaria.
La norma del artculo 1481 requiere, sin embargo, una aclaracin. Ella es
literalmente aplicable, slo en los casos en que se pretenda hacer valer la garanta de
hecho en los casos en que la misma corresponda: el cesionario debe perseguir
primero los bienes del deudor y las fianzas, prendas, hipotecas, etc., otorgadas para
seguridad del crd ito, y recin despus de que esa gestin fracase total o parcialmen
te, podr accionar contra el cedente en demanda de la garanta de hecho, en la
medida que la ley determina. Entendemos que no sera necesaria la excusin previa
de los bienes del deudor cuando ste hubiera quebrado o se hubiera concursado
civilmente (arg. art. 2013. inc. 5, cd. civ.). En el caso de la garanta de derecho, el
artculo 1481 no puede ser aplicadonrf pedem litterae, pues en esta clase de responsa
bilidad del cedente se trata de la existencia y validezdel crdito de modo que lo nico
que se le puede exigir como requisito previo al cesionario es que demande primero
al deudor reclamndole el pago del crdito y que se dicte sentencia definitiva
rechazando la accin por hallarse extinguida la obligacin al tiempo de la cesin, o
por ser invlido el crdito por causas anteriores o contemporneas a la transmisin
del mismo (art. 2091, cd. civ.). No se puede exigir en cambio, cuando de la garanta
de derecho se trata, la excusin de los bienes del obligado, ni la persecusin de
fianzas, hipotecas o prendas, pues para que funcione esta clase de garanta es
necesario que el crdito se declare judicialmente inexistente o ilegtimo, y por
consiguiente, qu excusin de bienes puede hacerse si la accin judicial ha sido
rechazada por inexistencia o invalidez del crdito?
2. Efectos de la cesin contra terceros, a) Nociones generales. Se considera que en
materia de cesin, es tercero "toda persona que no interviene en el contrato de cesin
y que antes de la notificacin o de la aceptacin haya adquirido derechos que
quedaran disminuidos o destruidos si la cesin tuviese efecto respecto de l desde
el da en que se ultim".
Revisten ese carcter, pues, el deudor cedido, en cierta medida; los acreedores
del cedente; y los cesionarios sucesivos del mismo crdito que puedan existir.
Con respecto a estos terceros la ley contiene una norma terminante: "Respecto
de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la cesin para conservar
derechos adquiridos despus de ella, la propiedad del crdito no es transmisible al
cesionario, sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin
de la transferencia de parte de ste" (art. 1459 cd. civ.).
La notificacin de la cesin al deudor, constituye la exigencia esencial para
que la cesin sea oponible a terceros. Esta notificacin puede ser sustituida por la
aceptacin que de la cesin haga el deudor. La notificacin o la aceptacin del
deudor han sido colocadas por la ley, en la misma lnea de eficacia.
Nos ocuparemos, seguidamente, de este recaudo legal, distribuyendo su
tratamiento de esta manera: fundamentos y finalidad de la exigencia; forma;
contenido de la notificacin; personas que pueden realizarla y a quin debe ser
hecha; aceptacin; casos en que no es necesaria la notificacin o aceptacin; y
notificacin en caso de quiebra o concurso civil del cedente. Luego veremos los
efectos de la cesin notificada o aceptada con relacin al deudor cedido, a los
acreedores del cedente y a los cesionarios sucesivos que puedan existir.
b) Recaudos formales: notificacin y aceptacin. l e) Finalidad de la notificacin o
aceptacin. La doctrina ha enunciado varios fundamentos y objetivos con relacin a
esta medida.
Un sector doctrinario sostiene que con ellas se persigue dar publicidad a la
cesin y proteger los derechos de terceros.
Otros autores opinan que la notificacin o aceptacin de la cesin se basa en
la necesidad de informar al deudor cedido de la transmisin operada en cuanto al
crdito y proteger con ello al cesionario, impidiendo que el deudor pague al cedente,
que en virtud de la cesin ha dejado de ser acreedor y no tiene, por lo tanto derecho
a cobrarlo. Esta es la orientacin de la mayora de los tratadistas nacionales.
Al sina At ienza piensa que la notificacin o aceptacin, cumple una doble
funcin: es un medio de publicidad frente al deudor, porque no puede oponrsele
la cesin mientras no se la haya notificado y sirve, con respecto a los cesionarios,
como medida de seguridad a la que deben recurrir para adquirir prelacin con
respecto a sus derechos. Adherimos a esta solucin. Si bien en nuestro derecho no
puede discutirse que la notificacin o aceptacin ha sido adoptada por Vl ez como
una medida de publicidad -puesto que en el artculo 2391 la equipara a la tradicin,
que como sabemos fue para el codificador un medio que tiene esa finalidad (art. 577,
cd. civ.)- nada obsta para que se considere que con ellas se cumple el objetivo de
informar al deudor cedido del cambio del titular del crdito, impidiendo que haga
un pago a quien ha dejado de ser el verdadero acreedor.
2e) Forma de la notificacin o aceptacin. Es menester distinguir aqu, la notifica
cin o aceptacin en cuanto al deudor cedido y en lo atinente a los dems terceros
(acreedores del cedente y cesionarios sucesivos). En cuanto al deudor cedido, la ley
no contiene ninguna exigencia formal y por lo tanto la notificacin o aceptacin no
requiere ser hecha en instrumento pblico. Si bien ste es el medio ms recomenda
ble para eliminar las dificultades de la prueba, nada obsta que aquellas medidas se
cumplan por medio de instrumento privado. Podran cumplirse verbalmente, si
bien hacerlo as es una temeridad. El cesionario puede demandar directamente al
deudor cedido el cobro del crdito, y en ese caso la notificacin de la demanda -si se
trata de un juicio ordinario, sumario, o especial- y el mandamiento de embargo -en
una medida cautelar- o la citacin de remate -si es un juicio ejecutivo- servirn de
medio de notificacin de la cesin. Con relacin a los dems terceros (acreedores del
cedente y cesionarios sucesivos), el cdigo es ms riguroso y exige en el artculo 1467
que la notificacin sea hecha por "acto pblico", debiendo entenderse que tal
expresin equivale a instrumento pblico. La doctrina ha entendido que no es
oponible a los referidos terceros, una notificacin o aceptacin de la cesin hecha en
instrumento privado con fecha cierta. La jurisprudencia no ha sido tan estricta y ha
admitido, en algunos casos, el instrumento privado de fecha cierta, para que la
notificacin sea oponible a terceros. Si el crdito cedido fuese hipotecario, o un
derecho que se refiriese a inmuebles, o si se tratara de una prenda con registro,
adems de la notificacin al deudor -en la forma que hemos expuesto- deber
hacerse la inscripcin de la cesin en el registro respectivo (Registrode la propiedad,
en cuanto al crdito hipotecario, o a un derecho referente a inmuebles; registro
prendario si se trata de un crdito garantizado con una prenda con registro).
3S) Contenido de la notificacin. No se requiere que se transcriba ntegramente
el instrumento de la cesin. Basta con que se haga saber al deudor la convencin
realizada o la substancia de ella (art. 1460, cd. civ.). Se coincide en que son
suficientes las referencias esenciales que permitan al deudor notificado individua
lizar cul es la obligacin transmitida.
En este orden de ideas, pues, consideramos queen la notificacin debe hacerse
saber al deudor el nombre de los sujetos que intervienen en la cesin, el domicilio del
cesionario, la fecha de la cesin, y las referencias que hacen a los elementos del
crdito cedido que permitan individualizarlo, tales como sus partes, su objeto, su
fuente, su fecha de origen, su poca de cumplimiento, su monto, etc. Practicada la
notificacin ella surte todos sus efectos y no es necesario el consentimiento del
deudor.
4S) Personas gue pueden realizar la notificacin y a quin debe ser hecha. Hay
acuerdo, tambin, en la doctrina y la jurisprudencia, en que la notificacin puede ser
hecha tanto por el cedente como por el cesionario, si bien ste es el ms interesado
en efectuarla por las consecuencias favorables que ese acto le trae apareadas.
Igualmente podra hacerlo un acreedor del cesionario, en ejercicio de la accin
subrogatoria conferida por el artculo 1196 del cdigo civil, y siempre que mediara
negligencia del interesado directo.
La notificacin debe hacerse a la persona del deudor o de su representante
legal, y en el domicilio real correspondiente. No sera suficiente una notificacin
entendida con un empleado del deudor.
En el supuesto de existir varios deudores, la notificacin ha de hacerse a cada
uno de ellos, aun cuando la obligacin fuera solidaria.
Es de destacar que el conocimiento personal del deudor cedido no suple la
notificacin o aceptacin. El artculo 1461 determina: "El conocimiento que el
deudor cedido hubiera adquirido indirectamente de la cesin, no equivale a la
notificacin de ella, o a su aceptacin, y no le impide excepcionar el defecto de
cumplimiento de las formalidades prescriptas". El precepto es fuerte, dice Col mo.
No basta entonces, el conocimiento indirecto que de la cesin pueda tener el
obligado.
Nos ocuparemos, seguidamente, de ciertas situaciones en que la ley, a modo
de sancin, dispone que la cesin produzca efectos a pesar de no estar notificada al
deudor o de no haber sido aceptada por ste.
5e) Aceptacin. La otra forma de perfeccionar la cesin frente a terceros es la
aceptacin del deudor; la cual no consiste en que ste consienta o preste conformi
dad al traspaso del crdito, lo que no es necesario, ni tampoco importa, ni mucho
menos, renuncia a su derecho de oponer excepciones, o la extincin de la obligacin,
o cualquier otra causal liberatoria (arts. 1469, 1474 y concs., cd. civ.). Se trata
simplemente de una mera manifestacin emanada del deudor de que toma
conocimiento lisa y llanamente (sin quitar ni agregar nada de la transmisin del
crdito); exteriorizacin de voluntad de su parte que, a mayor abundamiento, puede
ser -a diferencia de la notificacin -expresa o tcita, en tanto surja con certidumbre
de una conducta obrada por el deudor.
6) Casos en que es innecesaria la notificacin o aceptacin. El cdigo civil ha
contemplado expresamente dos hiptesis en que por existir mala fe o imprudencia
grave ya sea del deudor cedido o de cesionarios sucesivos, no se hace necesaria la
notificacin o aceptacin, con respecto a las personas que hubieran incurrido en tales
defectos.
En primer lugar el cdigo se refiere al deudor cedido: "Si los hechos y las
circunstancias del caso demostrasen de parte del deudor una colusin con el
cedente, o una imprudencia grave, el traspaso del crdito, aunque no estuviese
notificado ni aceptado, surtir respecto de l todos sus efectos" (art. 1462).
Se refiere, dicho precepto, ante todo, a la hiptesis en que media lisa y
llanamente connivencia fraudulenta entre el deudor cedido y el cedente, con el fin
de que aqul, aprovechando que no le ha sido notificada formalmente la transferen
cia, no obstante constarle su existencia, pague al cedente con perjuicio para el
cesionario.
El artculo asimila, a rengln seguido, la imprudencia grave del deudor
cedido a la colusin dolosa y le asigna las mismas consecuencias. Resabios de la
mxima: culpa lata doloequiparatur. Por ejemplo, el caso en que, sin mediar concierto
fraudulento entre el cedente y el deudor cedido, ste, a pesar de haber sido advertido
de la cesin, paga al cedente.
La sancin del artculo 1462 se limita nicamente al deudor. No se extiende a
los dems terceros (acreedores del cedente y cesionarios sucesivos), lo que parece
justo, pues si la mala fe o la imprudencia grave han sido nicamente del deudor, lo
lgico es que las consecuencias recaigan nada ms que sobre el responsable.
La misma solucin contiene la ley en caso de mala fe o imprudencia grave de
un segundo cesionario (art. 1463, cd. civ.). Se trata del caso en que el cedente,
despus de haber hecho una primera cesin del crdito a una persona, incurriendo
en una evidente actitud.ilegtima, lo cede por segunda vez a otra. Se est, pues, frente
a dos cesionarios y como el cdigo acuerda preferencia al primero que notifica la
cesin al deudor u obtiene de ste la aceptacin autntica -como hemos de verlo
dentro de poco- (art. 1470, cd. civ.), tendramos, en principio, que si el cesionario
posterior notifica en forma autntica u obtiene la aceptacin antes que el primero, la
cesin hecha a su favor es la que prevalece.
Pero si este segundo cesionario que se ha anticipado al primero en el cumpli
miento de los requisitos formales, hubiera actuado de mala fe, o hubiera cometido
una imprudencia grave, celebrando con el cedente la cesin noobstanteconocer que
con anterioridad se haba realizado otra, la primera cesin prevalece sobre la
segunda, no obstante que sta haya sido notificada al deudor o aceptada por ste,
con anterioridad a la primera. As lo dispone el artculo 1463 del cdigo civil.
Es de hacer notar que si bien la sancin del artculo 1463 es la misma que la del
artculo 1462, los presupuestos de ambas no son iguales. En el caso del artculo 1462
se exige un concierto fraudulento entre el cedente y el deudor cedido o imprudencia
grave de ste. Ya hemos dicho que el solo conocimiento indirecto de la cesin
efectuada no bastara para que el deudor fuera alcanzado por dicha norma. En
cambio -como lo ha hecho notar Col mo-, en el supuesto del artculo 1463, basta el
mero conocimiento que el segundo cesionario tenga de la anterior transmisin
realizada, para que esta primera cesin le sea oponible. Excepcionalmente se
considera que no sera de mala fe el segundo cesionario, aunque conociera la cesin
anterior, si tena fundados motivos para suponerla simulada, o si siendo acreedor
del cedente por otra causa, la cesin hubiese sido hecha en pago de su propio crdito.
En suma, las pautas de los artculos 1462 y 1463 son excepciones a la regla
general contenida en el artculo 1461, y si bien el conocimiento indirecto de la cesin
por el deudor no suple, en principio, a la notificacin o aceptacin exigidas por el
artculo 1459, cuando media colusin entre el cedente y el deudor cedido o i mpru
dencia grave de ste (art. 1462) o mala fe de un ulterior cesionario que admi te
convenir una segunda cesin conociendo que exista otra anterior del mismo crdi to
a favor de otra persona (art. 1463), la cesin efectuada, a pesar de no haber sido
notificada o aceptada, es oponible en su respectivo caso al deudor cedido o al
segundo cesionario.
La carga de la prueba de la colusin del deudor con el cedente o la mala fe del
segundo cesionario o su conocimiento de la cesin anterior, lo mismo que la
imprudencia grave de que hablan los artculos 1462 y 1463 del cdigo civil, pesa
sobre quien afirme la concurrencia de tales circunstancias.
Hay que hacer notar que este conocimiento de la primera cesin que tenga el
segundo cesionario puede ser considerado de buena fe, si hubiera razones sufi ci en
tes para que haya podido creer que esa cesin no era sincera. As lo destaca V l ez en
la nota a los artculos 1462 y 1463, con cita de Aubry y Rau.
7a) Notificacin en caso de quiebra o concurso civil del cedente. "En caso de qui ebra
del cedente, la notificacin de la cesin o la aceptacin de ella puede hacerse despus
de la cesacin de pagos; pero sera sin efecto respecto a los acreedores de la masa
fallida, si se hiciese despus del juicio de la declaracin de quiebra" (art. 1464, cd.
civ.). Es decir que en tanto no se declare judicialmente la quiebra del cedente, la
notificacin o aceptacin de la cesin es vlida con respecto a los acreedores del
cedente fallido. Despus de esta declaracin tales medidas carecen de efecto con
respecto a dichos acreedores. Igual principio cabe aplicar en materia de concurso
civil, pues militan las mismas razones legales.
El fundamento de la disposicin del artculo 1464 es obvio. La declaracin de
quiebra o de concurso civil, trae consigo el desapoderamiento y ocupacin de todos
los bienes del fallido o concursado en favorde la masa de acreedores, y la consi gui en
te imposibilidad de que salga ningn bien del patrimonio del fallido o concursado.
O Efectos de la cesin notificada o aceptada con respecto a terceros.
1eCon relacin al deudor cedido. Hasta que no se haga la notificacin o medie
aceptacin de la cesin, y salvo la situacin excepcional del artculo 1462, el pago
hecho por el deudor cedido al cedente, lo libera de la obligacin (art. 1468, cd. civ.).
De la misma manera el deudor cedido puede oponer al cesionario cualquier otra
causa de extincin de la obligacin o presuncin de liberacin que tenga contra el
cedente con anterioridad a la notificacin o aceptacin, como asimismo las excepcio
nes y defensas que podra oponer al cedente (art. 1469, cd. civ.). Por consiguiente,
si con anterioridad a la notificacin o aceptacin de la cesin, la deuda hubiese sido
objeto de novacin, transaccin, dacin en pago, entre el cedente y el deudor cedido,
tales causas de extincin de la obligacin pueden ser opuestas por ste al cesionario.
La confusin y la compensacin, en cambio, merecen algunas consideraciones
especiales.
Si antes de la notificacin o aceptacin, se produce la confusin de la obl i ga
cin, porque el deudor cedido lleg a ser heredero del cedente, la cuestin, segn
G i o r g i , pierde toda importancia prctica, porque si bien la confusin extingue el
crdito, lo hace en este supuesto sin ventaja del cedido, por estar obligado a prestar
eviccin en calidad de heredero del cedente.
En cuanto a la compensacin, el cdigo ha establecido en el artculo 1474 in
fine, una solucin especial que ha sido criticada por la doctrina. En el caso de mediar
aceptacin de la cesin por el deudor cedido si ste no hace reserva de que la
obligacin se hallaba extinguida por compensacin, no podr oponer esa defensa en
adelante. Se supone, por la ley, que su silencio implica renuncia.
Ante todo hay que dejar bien en claro que la solucin de la ltima parte del
artculo 1474 ha sido interpretada en el sentido de que es aplicable nicamente en el
caso de que el deudor acepte la cesin. Si se tratara en cambio de notificacin, aun
cuando el deudor no haga la reserva expresa a que dicho artculo se refiere, no
perder el derecho de oponer como defensa la compensacin que se hubiera
operado entre l y el cedente.
Se ha considerado injustificada la exigencia .excepcional establecida por el
cdigo, con respecto a la compensacin, puesto que las razones en que se pretende
fundarla seran igualmente aplicables a los otros medios extintivos. Es por ello que
en la jurisprudencia se encuentran fallos en los que, a pesar del artculo 1474 del
cdigo civil, se ha admitido la defensa de compensacin aun en casos en que no se
ha formulado la reserva de derechos de que habla dicho artculo.
La determinacin acerca de si el medio extintivo invocado por el deudor
cedido (pagos, novacin, compensacin, transaccin, etc.) es anterior a la notifica
cin de la cesin, puede traer problemas acerca dla prueba dla fecha en que oper
sus efectos el correspondiente medio extintivo. La cuestin se ha suscitado con
respecto al pago. Algunos autores y fallos sostienen que cuando el pago consta en
instrumento privado, para que el deudor cedido pueda oponerlo al cesionario, debe
tener fecha cierta (art. 1034, cd. civ.). Predomina, sin embargo, el criterio amplio. No
es costumbre, dice Gior gi, redactar los recibos por instrumento con fecha cierta
oponible a terceros.
2 g) Efectos de la notificacin o aceptacin de la cesin en caso de concu rrenda de varios
cesionarios. Antes de efectuarse la notificacin o aceptacin de la cesin, si bien entre
las partes se considera realizada la transmisin, no ocurre lo mismo con relacin a
terceros, para los cuales el cedente contina siendo el titular del crdito. En
consecuencia puede ocurrir que un cedente inescrupuloso, haga cesin de un mismo
crdito a varias personas. En tal hiptesis, en el rgimen de nuestra ley, no prevalece
la cesin de fecha anterior, sino la que primero haya sido notificada al deudor
cedido. "En el concurso de dos cesionarios sucesivos del mismo crdito, la preferen
cia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor, o ha obtenido su
aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterioren fecha" (art. 1470, cd. civ.).
Es que y como dice el artculo 1467 en su primera parte, "La notificacin y aceptacin
de la transferencia causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independien
temente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito y aunque un cesionario
anterior hubiese estado en posesin del ttulo".
La notifi caci n de la cesi n al deudor cedi do, o su aceptaci n en i nstrumento
autnti co, hace que el cedente deje de ser, desde ese momento, ti tul ar del crdi to
tambin ante terceros y por consi gui ente la ni ca cesi n vl i da es aquel l a con
respecto a la cual so ha cumpl i do al guna de las referi das formal idades. L as dems
cesi ones que hubi era hecho el cedente carecen de val i dez frente al ti tul ar de la cesi n
notificada o aceptada y slo acuerdan a los cesionarios burlados el derecho de
reclamar daos y perjuicios al cedente.
Este derecho de preferencia del cesionario que primeramente notifica al
deudor la cesin otorgada a su favor u obtiene de ste la aceptacin de la misma, rige
a pesar de que no se le hubiera entregado el ttulo del crdito y aun cuando dicho
ttulo hubiera sido entregado a un cesionario anterior. Bien claramente lo dice el
artculo 1467 del cdigo civil.
Puede acontecer que varios cesionarios sucesivos notifiquen u obtengan la
aceptacin en el mismo da, pero en diferentes horas. El artculo 1466 dispone,
entonces, que esos cesionarios queden en igual lnea y concurran a prorrata en el
crdito cedido. La razn de esta solucin consiste en que los trminos, en nuestro
cdigo, se cuentan por das y no por horas (arts. 24 y 27, cd. civ.).
3e) Efectos cot respecto a los acreedores del cedente. Alguno o algunos de los
acreedores del cedente pueden haber obtenido la traba de un embargo del crdito
objeto de la cesin. El tratamiento de este punto requiere separar el caso de los
embargos anteriores a la notificacin o aceptacin de la cesin, de los embargos
trabados con posterioridad a dichas formalidades:
a) Cuando los acreedores del cedente obtienen la traba de un embargo soba'
el crdito, con anterioridad a la notificacin o aceptacin de la cesin, el artculo 1465
determina que la notificacin o aceptacin no tendrn efecto con respecto al
acreedor o acreedores embargantes, pero la tendrn, en cambio, con respecto a los
dems acreedores o de otros cesionarios. Esta solucin legal parecera suficiente
mente clara si no fuera porque el artculo 1471 contiene un principio aparentemente
opuesto cuando en su ltima parte expresa: "pero una notificacin o aceptacin
despus del embargo importa oposicin al que ha pedido el embargo".
La doctrina ha buscado explicar la coexistencia de ambas normas, sin haber
logrado uniformidad.
Algunos autores han tratado de armonizar ambos preceptos, de la siguiente
manera: el embargo anterior a la notificacin o aceptacin de la cesin, impide que
el crdito se transmita del cedente al cesionario en la medida del embargo, tal cu.il
reza el artculo 1465, pero la notificacin o aceptacin posterior al embargo, si bien
no produce, en cuanto al acreedor embargante, su efecto normal, tiene por lo menos
el alcance de significar que el cesionario se opone a que el embargante aproveche
exclusivamente del embargo. El cesionario, que es tambin un acreedor del cedente
en cuanto al cumplimiento de la cesin concierne, hace valer, pues, su derecho de
concurrir con el acreedor embargante y cobrar a prorrata en lo que se obtenga del
crdito cedido. Es que, segn explica esta doctrina, el cesionario, al hacerse imposi
ble el cumplimiento de la cesin a causa del embargo, viene a convertirse, a su ve/ ,
en acreedor del cedente por el precio pagado en el contrato de cesin, y en esa calidi u I
tiene derecho a concurrir con los acreedores que hayan obtenido la medida le
seguridad contra el crdito. Transport vaut saisie reza una vieja mxima francesa: la
cesin equivale a un embargo. La notificacin o aceptacin posterior al embargo
viene a tener, entonces, el carcter de un embargo que el cesionario traba sobro el
crdito (art. 1467. cd. civ.) medida de seguridad que se agrega, por disposicin del
artculo 1471 a la obtenida por el otro acreedor, en la misma lnea para concurrir en
proporcin a los respectivos crditos con el acreedor o acreedores que embargaron
con anterioridad.
Otro sector doctrinario, orientado en lneas generales en el mismo sentido que
el precedente, hace, no obstante, una distincin entre el embargo anterior a la fecha
del contrato de cesin y el anterior a la notificacin o aceptacin de la cesin. Si el
embargo es trabado con anterioridad a la celebracin del contrato de cesin, se aplica
el artculo 1465 lisa y llanamente, y el embargante tiene derecho exclusivo a cobrarse
sobre el crdito en la proporcin embargada. El cesionario, en este caso, no tiene
ningn derecho a coparticipar en el crdito con el acreedor embargante. Cuando el
embargo ha sido trabado con posterioridad a la fecha del contrato de cesin, pero con
anterioridad a la notificacin o aceptacin de sta, entonces entra a jugar el articulo
1471 y se produce la concurrencia de derechos entre el embargante y el cesionario,
al que se lo considera como otro acreedor ms, que no necesita adoptar medidas de
seguridad sobre el crdito de que se trate porque la sola notificacin o aceptacin
tiene el valor de un embargo.
Col mo, en una posicin muy especial, ha buscado la conciliacin de ambos
preceptos (arts. 1465 y 1471). Para l, la notificacin o aceptacin posterior al
embargo no surte efecto pleno, pues si implica la transferencia del derecho a favor
del cesionario, como es de regla, ello es sin perjuicio de los embargantes, que a su
turno, tienen que reconocer al cesionario como otro acreedor del deudor comn, por
donde corresponde ver un embargo en la consiguiente notificacin o aceptacin. El
cesionario es, pues, dos cosas: cesionario o propietario del derecho cedido y acreedor
por el respectivo importe. No puede ser lo primero sino con relacin a lo no
embargado ya por los otros acreedores por razn del artculo 1465, pues la cesin no
exista an para esos acreedores embargantes. Pero puede ser lo segundo por virtud
del artculo 1471, para concurrir con todos los embargantes sobre el crdito. Y esto
es de derecho comn, siempre que el deudor haya sido concursado, pues en tal
supuesto la fecha de los embargos no crea privilegio alguno, por lo cual todos los
acreedores comunes quedan en igual pie y se cubrirn proporcionalmente sobre el
crdito del deudor.
La posicin de Col mo es, pues, la siguiente: 1) Mediando un embargo anterior
el cesionario no puede pretender el carcter de tal nada ms que en la parte del
crdito no embargada. 2) En cuanto a la parte de crdito embargada y si el embargo
fuera por el total, en cuanto a todo el crdito, el cesionario no puede ser considerado
otra cosa que un acreedor ms, por el respectivo importe. 3) En su calidad de
acreedor, tiene derecho a concurrir con los embargantes (art. 1471), pero, y aqu
viene la originalidad de Col mo, siempre que el deudor hubiera sido concursado:
"pues en tal supuesto la fecha de los embargos no crea privilegio alguno, por lo cual
todos los acreedores comunes quedan en igual pie y se cubrirn proporcionalmente
sobre el crdito del deudor". 4) De no mediar concurso civil del cedente, y aunque
el referido autor no lo dice expresamente, lo lgico es inferir que debe prevalecer el
embargo anterior a la cesin.
Finalmente, algunos autores y la mayora de la jurisprudencia, se han inclina
do en el sentido de rechazar la concurrencia del cesionario con el embargante
anterior. Se atienen nicamente a la norma contenida en el artculo 1465. En cuanto
al artculo 1471 se lo juzga aplicable slo si media concurso civil del cedente. En
consecuencia, al acreedor embargante anterior a la cesin, le corresponde percibir
ntegramente su crdito. El titular de la cesin notificada o aceptada despus del
embargo, no tiene derecho nada ms que a lo que reste del crdito cedido, una vez
satisfecho el embargante.
En nuestra opinin, mientras subsista el artculo 1471 del cdigo civil, no
vemos otra solucin que la sealada por la primera de las opiniones doctrinarias
expuestas. Nos parece indudable que Vl ez, mediante el juego de los artculos 1465
y 1471 ha colocado en la misma lnea al acreedor embargante y el cesionario
posterior. El argumento de Ll ambas, cuando dice,: "No tiene sentido que el cesiona
rio, que sera slo un acreedor del cedente, segn este enfoque, pueda concurrir con
el primer embargante del crdito cedido, pero no pueda concurrir con el embargante
de cualquier otro bien del cedente. Los embargos sobre crditos no se distinguen de
los embargos sobre otros bienes", es evidentemente de gran fuerza, pero quizs lo
que nuestro codificador ha tenido en cuenta es que la ndole del bien embargado
merece ese distingo. El embargo sobre un inmueble o sobre un bien mueble por
naturaleza o accesin, puede realizarse de manera que los terceros tomen conoci
miento del mismo y se abstengan de contratar con relacin al bien afectado, sea por
medio de la inscripcin en el registro pertinente, o porque se los ponga en manos de
un depositario. No cabe igual temperamento en el embargo de un crdito, salvo las
situaciones excepcionales de los garantizados con prenda o hipoteca. En lo que atae
a la interpretacin del artculo 1471, que lo hace jugar nicamente en caso de
concurso civil, es realmente insostenible. La ltima parte de este artculo expresa
que: "una notificacin o aceptacin despus del embargo importa oposicin al que
ha pedido el embargo". Fuera de que no se habla para nada de concurso civil, basta
considerar que el concurso deja sin efecto el derecho de prioridad de los embargos,
para convencerse de que si al artculo 1471 se lo hace funcionar nicamente en el caso
de concurso del cedente, el derecho de oposicin por l consagrado consiste en
oponerse a algo que ya ha dejado de existir.
No vemos, entonces, otra salida que la de conciliar los dos textos legales, como
lo hace la primera de las corrientes doctrinarias expuestas. Lo contrario importa
tener por no escrito el artculo 1471 solucin que no nos parece admisible.
b) En cuanto a la hiptesis en que el embargo es posterior a la notificacin o
aceptacin de la cesin, no se discute que tal notificacin o aceptacin surte pleno
efecto contra terceros y en consecuencia, ningn acreedor puede embargar vlida
mente el crdito.
4o) Concurrencia de acreedores embargantes y cesionarios. La mala situacin
patrimonial del cedente si se une a la mala fe, puede dar lugar a muchas situaciones
complicadas a las que es necesario dar solucin.
Una de las que ha provocado interpretaciones ms encontradas es la que
puede presentarse cuando ocurre que un acreedor del cedente obtiene la traba
parcial del embargo de un crdito cedido (arts. 1465 y 1471, I aparte), luego se
produce la notificacin o aceptacin de la cesin de crdito embargado (art. 1471,2a
parte) y con posterioridad otros acreedores del cedente obtienen el embargo del
mencionado crdito. Los autores ponen el siguiente ejemplo: un crdito de ciento
veinte mil pesos es embargado a solicitud de uno o ms acreedores del cedente, por
pesos sesenta mil. Con posterioridad al embargo se efecta la notificacin o
aceptacin de la cesin efectuada sobre ese crdito. Ulteriormente, otro u otros
acreedores obtienen embargos de dicho crdito, por pesos sesenta mil.
Ante esta concurrencia de pretensiones que ha preocupado tambin en el
derecho francs, la doctrina y la jurisprudencia han propuesto varias soluciones, de
las cuales las principales son las siguientes:
Un primer sistema equipara los derechos del embargante anterior, del cesio
nario y del embargante posterior, quienes concurren a prorrata en proporcin a sus
crditos. En el ejemplo propuesto, el cesionario obtendra pesos sesenta mil y pesos
treinta mil cada uno de los embargantes, sin distinguir entre el anterior y el posterior.
Este sistema fue seguido por la Corte de Casacin francesa en antiguos fallos. Con
posterioridad dicho tribunal modific su jurisprudencia como hemos de verlo ms
adelante. Se objeta con razn a esta solucin que perjudica injustamenteal cesionario
al dar validez a un embargo posterior a la cesin consumada.
Segn otro sistema, se excluye por completo al embargante posterior y se
divide el crdito proporcionalmente entre el embargante anterior y el cesionario. De
acuerdo a las cifras que hemos dado como ejemplo, le corresponderan pesos
ochenta mil al cesionario y cuarenta mil pesos al primer embargante. El segundo
embargante no tendr derecho a cobrar nada. Es la orientacin adoptada en nuestro
pas por Laf ail l e. Se observa a esta doctrina, que "no se ve por qu el segundo
embargante no haya de percibir nada, ni aun sobre lo hecho indisponible por el
acreedor que embarg en tiempo". Al emitir nuestra opinin, ms adelante, nos
ocuparemos de esta crtica.
Otro criterio expresa que el primer embargo produce el efecto de retener el
importe a que el mismo asciende, en el patrimonio del deudor, que es la garanta
comn de los acreedores. (En el ejemplo que hemos dado, el importe ascendera a
sesenta mil pesos). En virtud de que la cesin notificada o aceptada tiene efectos
contra terceros, los embargos posteriories no son vlidos en lo que a la cesin
respecta. En consecuencia, en una primera distribucin le corresponderan pesos
ochenta mil, al cesionario y pesos cuarenta mil quedaran afectados por el embargo
anterior. Pero como el primer embargante no tiene derecho de preferencia sobre el
segundo embargante, segn argumentan los sostenedores de esta posicin, de los
cuarenta mil pesos que quedaron indisponibles a raz de embargo anterior hay que
distribuir veinte mil pesos al primer embargante y veinte mil pesos al embargante
posterior. La jurisprudencia francesa se ha inclinado por este temperamento,
despus de haber abandonado la primera tendencia que adopt. En nuestro pas,
ste es el sistema que cuenta con la adhesin de Col mo, quien a pesar de reconocer
que presenta la injusticia de hacer cargar al primer embargante con la negligencia del
segundo, tiene en cambio la ventaja, segn l, de dejar indemnes los principios.
Se ha criticado esta forma de distribucin objetndole quedespus de la cesin
notificada los nuevos embargantes no podran afectar la suma ya embargada, dado
que ha dejado de pertenecer al cedente. Se le censura, adems, que consagra un
aprovechamiento de la diligencia del primer embargante, por quien ha omitido
actuar oportunamente, cuando el crdito, por no haberse efectuado la notificacin
de la cesin, estaba an en el patrimonio del cedente.
Un sector doctrinario partiendo del mismo planteo que acabamos de exponer,
entiende que el primer embargante tiene que ser resarcido de la prdida soportada
a raz de la concurrencia del segundo embargante negligente en obtener, a tiempo,
su medida de seguridad. En consecuencia, y como si este segundo embargante
hubiera actuado con diligencia, a cada acreedor le hubieran correspondido treinta
mil pesos; no habiendo ocurrido las cosas de esa manera, el primer embargante que
slo percibe veinte mil pesos, debe ser indemnizado, por esa diferencia de diez mil
pesos, por el cesionario. La distribucin, entonces, se hara as: el cesionario recibira
COMPENDIO DE DERECHO DF: LAS OBLIGACIONES 651
setenta mil pesos. El primer embargante treinta mil pesos y el segundo embargante
veinte mil pesos.
En otro sector doctrinario, el resarcimiento al primer embargante por el
importe que recibe de menos a raz de la concurrencia del embargante posterior (que
en el ejemplo dado y como hemos visto, es de diez mil pesos) en vez de cargarlo sobre
el cesionario se lo hace incidir sobre el segundo embargante, de modo que la
distribucin se practica de esta manera. El cesionario recibe ochenta mil pesos, el
primer embargante treinta mil pesos, y el segundo embargante diez mil pesos.
M a r c a d , citado por De G sper i , ha ideado el siguiente prorrateo: "si el inters
del cesionario es el de ser tratado, como acreedor embargante, todos los embargan
tes, l incluso, partirn al prorrateo el crdito embargado. Si entra en su inters ser
tratado como cesionario es menester: I a) dar al cesionario todo lo que exceda de la
suma embargada antes de la cesin notificada o aceptada; 2a) partir esta suma entre
los embargantes anteriores y el embargante posterior, no al prorrateo, sino dando al
primero todo lo que hubiera recibido si el cesionario no hubiera sido un acreedor
embargante y el saldo al ltimo".
Guaguanone, en virtud de la distincin que hace con respecto al embargo
anotado no slo con anterioridad a la fecha de la notificacin o aceptacin de la
cesin, sino con anterioridad al propio contrato de cesin, esboza el siguiente
sistema: el embargante anterior a la fecha del contrato, tiene un derecho exclusivo
a cobrarse sobre el crdito o porcin de crdito embargado, con preferencia al
cesionario y a los embargantes posteriores al contrato; cuando existe un embargo
anterior al contrato de cesin, el cesionario tiene, frente a los embargantes posterio
res a la notificacin o aceptacin de la cesin, un derecho exclusivo sobre el saldo del
crdito no afectado por el primer embargo; si existen embargos posteriores al
contrato de cesin pero anteriores a la notificacin o aceptacin del traspaso, la
colisin entre los derechos de esos acreedores y del cesionario se resuelve conside
rando a este ltimo no como titular del crdito cedido, sino como un acreedor ms,
sin que sea necesario que l adopte medidas precautorias sobre el crdito, porque la
sola notificacin o aceptacin tiene el valor de embargo. En este caso, la coincidencia
de calidad creditoria en todos los interesados determina que no mediando eventual
mente un privilegio, deba precederse a una distribucin proporcional, a prorrata,
del crdito entre los embargantes y el cesionario. En el caso del prrafo anterior, los
acreedores del cedente que hubieran embargado luego de la notificacin o acepta
cin no pueden pretender ningn derecho, ninguna concurrencia sobre el bien
cedido, se trate de la totalidad de ste o de la proporcin que corresponda al
cesionario por existir embargos anteriores a la notificacin o aceptacin aunque
posteriores al contrato. Tambin en el supuesto de las dos situaciones precedente
mente expuestas, faltando un texto legal explcito que reconozca privilegio a los
embargos anteriores en su enfrentamiento con los posteriores, dbese admitir que
stos concurren con aqullos sobre el crdito o porcin de crdito objeto del embargo
primitivo, el cual se distribuir a prorrata entre todos los acreedores embargantes,
tanto anteriores como posteriores a la notificacin o aceptacin del traspaso; y
finalmente, la ausencia de una norma que establezca a favor de los primeros
embargantes un derecho a ser indemnizados por el cesionario en la medida de lo que
les haya hecho perder su concurrencia con los embargantes posteriores, permite
concluir segn Guaguanone, que no existe en el cdigo la posibilidad de semejante
resarcimiento.
En nuestra opinin cuando el conflicto se traba entre acreedores embargantes
anteriores a la notificacin o aceptacin, un cesionario y acreedores embargantes
posteriores a la notificacin, o aceptacin de la cesin, el acreedor o acreedores que
embargaron con posterioridad a dicha notificacin o aceptacin carecen de derecho
para reclamar participacin alguna en la distribucin que debe hacerse entre el
primitivo embargantey el cesionario (arts. 1465 y 1471, cd. civ). Cualquier solucin
que acuerde derechos al segundo embargante significa, como bien lo ha sealado
Gior gi, no tener en cuenta los efectos de la cesin notificada. Se argumenta por
algunos autores que el primer embargo inmoviliza el crdito en el patrimonio del
cedente, dando as lugar a que otros acreedores lo embarguen y se agrega que en esta
materia de embargos la prelacin de los mismos en el tiempo no confiere derecho de
preferencia en el pago y por consiguiente, los embargantes ulteriores pueden
concurrir con el primero. Pero ocurre que en nuestro derecho este ltimo principio
no rige, pues salvo queconcurran acreedores con privilegio especial, o que se decrete
la quiebra o el concurso civil del obligado, el acreedor que primero embarga los
bienes de su deudor tiene derecho a cobrar ntegramente su crdito con preferencia
a otro acreedor (art. 218, cds. procs. civ. y com. de la Nacin y de la provincia de
Buenos Aires). En consecuencia, falla la base de la argumentacin de quienes
sostienen que el embargante posterior puede participar en el prorrateo del crdito
cedido. Tanto es as, que el propio Col mo advirti esta circunstancia y no encontr
otro modo de soslayar el obstculo, que sostener que el prorrateo entre el cesionario
y los embargantes slo es aplicable cuando el cedente ha sido concursado. Claro est,
que esta escapatoria buscada por el eminente jurista no conforma en manera alguna,
pues lo que se busca solucionar son los conflictos producidos cuando no se ha
decretado el concurso civil del cedente. Declarado el concurso o la quiebra, no slo
se terminan los conflictos entre embargantes anteriores y posteriores, sino que todos
los acreedores comunes, embargantes o no embargantes son ubicados en un pie de
igualdad. Por lo tanto, en nuestra opinin, la concurrencia de pretensiones entre el
cesionario y los acreedores embargantes, precedentemente analizada, tiene que ser
considerada suponiendo que no media concurso civil o quiebra del cedente. Una vez
que alguno de estos estados se ha producido, la parte embargada del crdito antes
de producirse la notificacin o aceptacin, entrar ntegramente a engrosar el activo
de esos juicios universales, y all se distribuir de acuerdo a los privilegios que se
reconozcan y si queda un saldo se prorratear entre los acreedores comunes,
embargantes y no embargantes En cuanto al cesionario su derecho depende de que
la quiebra o el concurso civil sean anteriores o posteriores a la notificacin o
aceptacin de la cesin. Si ocurre lo primero, no puede hacer valer ningn derecho
ante los acreedores (art. 1464, cd. civ.). Si lo segundo, en la parte no embargada del
crdito podr reclamar el reconocimiento de su condicin de cesionario. En la parte
que fue embargada, en cambio, debe ser considerado como un acreedor ms,
sometido a la ley de concurso o de la quiebra.
En el proyecto de Unificacin (1987) este tema de la concurrencia de cesiona
rios y embargantes no ha sido contemplado; al finalizar este captulo, volveremos
sobre el punto.
j) Cesin de contratos en materia de propiedad horizontal. El articulo 17 del decreto-
ley 19.724 dispone: la transferencia de los derechos y obligaciones del adquirente de
una unidad, en favor de un tercero, no libera al cedente respecto de sus obligaciones
con el propietario, mientras ste no d su conformidad y la transferencia haya sido
anotada en el Registro de propiedad inmueble. Tres observaciones nos sugiere este
artculo con relacin a los requisitos exigidos en los casos generales de cesin de
boletos, a) En la cesin de boletos de venta de unidades sometidas al rgimen del
decreto-ley 19.724, no basta la notificacin al propietario, se requiere su conformi
dad. b) Adems de la conformidad del propietario, se requiere la inscripcin de la
cesin en el Registro de propiedad inmueble, c) Sin el cumplimiento de ambos
requisitos, el cedente no queda liberado de responsabilidad ante el propietario.
El proyecto de Unificacin de la Legislacin Civil y Comercial.
Este proyecto ha modificado los artculos 1434 al 1453 del Cdigo Civil, y
deroga los artculos 1454 al 1484 de dicho Cdigo. Ha encarado, pues, el tema de la
Cesin de derechos ms brevemente aunque conservando buena parte de los
principios del Cdigo. Veamos:
Artculo 1434: De la definicin del Cdigo, se cambia en la primera frase,
cuando dice "Habr cesin de crditos", por la siguiente: "Habr contrato de
cesin", y se suprime la ltima parte cuando habla dla entrega del ttulo, con lo que
queda perfectamente claro que este es un contrato consensual y no real.
Artculo 1435: Se presume la onerosidad de la cesin.
Artculo 1436: Se unifican en l las disposiciones de los artculos 1436,1437 y
1438 del Cdigo.
Artculo 1437: Para las cesiones en garanta, salvo pacto en contrario, se aplican
las disposiciones sobre contrato de prenda con registro.
Artculos 1439, 1440 y 1441: Todo derecho puede ser cedido, as como las
acciones, salvo disposiciones en contra de la ley, la convencin o la naturaleza del
derecho. No pueden serlo los derechos inherentes a la persona, y se presume que la
cesin incluye todos los accesorios y garantas reales y personales constituidas en su
seguridad.
Artculos 1442 a 1445: La cesin debe hacerse por escrito. Los derechos
hereditarios o litigiosos, deben serlo en escritura pblica.
La referente a derechos hereditarios, que incluya bienes registrables, debe
inscribirse en los Registros. Los derechos litigiosos que no incluyan derechos reales
sobre inmuebles, pueden ser cedidos por acta judicial o escrito ratificado ante el
Tribunal.
Los actos instrumentados por escritura pblica, deben cederse en igual forma.
El cedente debe entregar'al cesionario los instrumentos probatorios del
derecho, que se encuentren en su poder.
Artculos 1446 a 1453: Tratan de los efectos de la cesin. Esta tiene efecto con
respecto a terceros, cuando la misma sea notificada por instrumento escrito al
deudor cedido.
Deben observarse las reglas de los bienes registrables.
Los pagos del deudor al cedente, antes de la notificacin, que debe serle hecha,
tiene para l, efectos liberatorios.
La cesin de un crdito asegurado con una prenda, no autoriza al cedente o a
quien tenga en su poder la prenda, a entregarla al cesionario.
En la cesin onerosa se presume que el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del derecho, al tiempo de la cesin.
El cedente no garantiza la solvencia del deudor cedido, salvo pacto en
contrario o mala fe.
Si el cedente garantiza la solvencia del deudor cedido, se aplicarn las reglas
de la fianza, sujeto a lo que las partes hubieren convenido.
Los cedentes deben indicar en sus estados contables, la cesin de crditos
futuros, incluyendo la cobranza por contratos en curso de ejecucin.
En esta proyectada legislacin del contrato de cesin, no se incluye norma
alguna referente a los conflictos que pudieran suscitarse entre los derechos del
cesionario y los embargos que pesaran sobre el crdito cedido, que como hemos
visto al considerar el tema al estudiar el rgimen actual del Cdigo Civil, ha dado
motivo a tantas discusiones y soluciones propuestas. Los artculos 1465 y 1471 que
en el rgimen original del Cdigo trataban de este caso, segn el Proyecto estn entre
los que deben ser derogados.
captulo XV
TRANSMISION DE LAS OBLIGACIONES
(Conclusin)
SUMA RI O: I. Pago con subrogacin.-I I . Transmisin o asuncin de deudas.- III. Transmisin
o cesin de contrato - IV. Transmisin de patrimonios integrales.
I. PAGO CON SUBROGACION
A. Introduccin: El pago de un tercero. El pago no siempre resulta extintivo de la
obligacin erga omnes; no es necesariamente liberatorio para el deudor. Si el pago
emana de la persona que debe soportar definitivamente la carga integral de la
deuda, es extintivo bajo todos los conceptos; pero no lo es, en cambio, cuando el
cumplimiento emana de una persona distinta del deudor, o cuando se hace con
dinero proporcionado al deudor por un tercero si ste, adems, no tiene la intencin
de hacer una liberalidad para con el obligado.
En estos supuestos, el solvens tiene accin para obtener del verdadero deudor
lo que ha pagado en lugar suyo. Dispone ante todo, de una accin que le es propia
(personal) contra el deudor, porque al pagar por ste se ha convertido a su vez en su
acreedor: ser la accin de mutuo, si ha prestado al deudor la suma necesaria para
efectuar el pago (art. 2240 y sigs., cd. civ.); la de mandato, si el deudor le ha
encomendado o consentido que pague (arts. 1946,1949,1953, cd. civ.); la de gestin
de negocios, cuando el deudor ignoraba el pago o conocindolo no pudo impedirlo
(art. 2298, cd. civ.); o, en fin, la de in rem ivrso slo en la medida en que hubiese sido
til el pago al deudor, si el tercero lo hizo contra la voluntad de este ltimo (art. 728,
cd. civ.). Pero en todos estos casos el soh>ens seencuentra frente al deudor por el que
ha pagado, como simple acreedor quirografario y en concurso con los dems
acreedores del mismo.
Por eso es, quizs, que simultneamente se le acuerda -en principio- al tercero
que paga, la subrogacin en los derechos del acreedor a quien desinteres, y por
cuya virtud pasa a tener la misma accin y ventajas de que ste ltimo gozaba
respecto del deudor.
B. Concepto y requisitos del pago con subrogacin. La palabra "subrogacin";
derivada del vocablo latino subrogatio, significa en derecho sustitucin; subrogar -
dice Pianio l - es sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Por consiguien
te, la subrogacin es real u objetiva cuando una cosa ocupa el lugar de otra cosa; y
personal o subictiva cuando se produce una sustitucin jurdica de una persona por
otra.
En el caso que nos ocupa se trata de un supuesto de subrogacin de orden
personal, en el cual un tercero -extrao al vnculo creditorio- que cumplimenta
(pago) la obligacin del deudor, subentra en el lugar del acreedor satisfecho y
adviene legalmente como nuevo acreedor, conservando todos los derechos, accio
nes y garantas que aqul tena. No obstante, existen casos de subrogacin en los
cuales paga el deudor y no un tercero: son los supuestos de subrogacin convencio
nal por el deudor (art. 770, cd. civ.) y de pago por un codeudor en la subrogacin
legal (art. 768, inc. 2, cd. civ.): pero en definitiva siempre se trata de pago de tercero,
pues en el primer caso el deudor paga con dinero proporcionado por el tercero para
ese preciso objeto, y en el segundo, se trata de un codeudor que al pagar excede la
cuota parte a su cargo y se subroga en cuanto a esa demasa.
Mediante esta especial institucin, el efecto normal y especfico del pago, que
es la integral extincin de la obligacin, se produce slo respecto del acreedor
primitivo, cuyo derecho queda extinguido en tanto y en cuanto resulta satisfecho su
crdito; subsistiendo en cambio la obligacin del deudor, tal cual era, con relacin
al tercero que pag, y que viene por tal razn a ocupar el lugar del acreedor
originario. Por ello es que ha podido decirse que en estos casos se produce una
extincin subjetiva mas no objetiva, de la obligacin. En suma, que en el subestudio
el pago no extingue propiamente la obligacin sino que, simplemente, da lugar a un
cambio o sustitucin de la persona del acreedor.
De lo expuesto precedentemente se desprenden asimismo los requisitos
indispensables para que se configure el "pago con subrogacin": 1) el pago de una
obligacin del deudor, el cual deber efectuarse con todas las condiciones necesarias
para su validez, establecidas en los artculos 726,737,738 y concordantes del cdigo
civil. Por ello se ha resuelto alguna vez, con acierto, que debe ante todo probarse que
exista la obligacin pagada por el tercero o que el deudor estaba realmente
obligado; lo cual no sucede, por ejemplo, si el pago hecho por el tercero lo fue sin
causa o con falsa causa. 2) Que el pago sea hecho por un tercero -lo que no ocurrira
si quien paga estaba obligado a hacerlo como deudor directo- y que lo haga con
fondos que no sean del propio deudor, pues en este caso el tercero actuara como
mero representante y el pago sera en definitiva atribuble a aqul. Adems, el
tercero no debe pagar creyendo que se trata de una deuda propia, pues entonces no
estara actuando en calidad de "tercero" l tiempo de efectuar el pago. Por ello se ha
podido sostener tambin, que el indigno que paga las cargas hereditarias no se
subroga contra los coherederos, puesto que ha entendido cumplir una obligacin
propia y no ajena. 3) Que se trasmitan los derechosdel acreedor primitivo al tercero
que pag, para que ste se constituya as en nuevo acreedor; lo cual no sucede,
verbigracia, cuando la subrogacin convencional resulta nula por no haberse
cumplimentado los requisitos del articulo 1445 del cdigo civil y en cuyo caso el
crdito no existe legalmente en manos del tercero pagador.
C. Importancia prctica. El pago con subrogacin presenta un gran inters
prctico, pues consulta el inters de todos y no perjudica el de nadie. En efecto, desde
un punto de vista general resulta indudable su utilidad social, por cuanto facilita el
cumplimiento de las obligaciones. V desde el punto de vista particular de las partes
intervinientes: beneficia al acreedor, a quien procura el cobro de lo que se le
adeudaba; al tercero, al que asegura la misma proteccin y ventajas inherentes al
crdito que paga; e, incluso, al propio deudor, ya que as los terceros sern ms
fcilmente inducidos a pagar en lugar suyo, con lo que podr sustituir un acreedor
exi gente por otro ms considerado. Y en cuanto a los dems acreedores del deudor,
en nada se perjudican, por cuanto la situacin patrimonial del deudor es siempre la
misma, desde que la deuda no se modifica y slo se reemplaza un acreedor por otro.
D. Antecedentes histricos. 1. Derecho romano. La institucin del pago con
subrogacin aparece recin en el derecho intermedio, singularmente en el antiguo
derecho francs, derivando su nombre del cannico, pero relacionada con dos
instituciones del derecho romano: el beneficium cedendarum actionum y la sucessio in
locnm o in jus creditoris. El "beneficio de la cesin de acciones", lo poda exigir el
fiador al acreedor que le demandaba el pago de la deuda afianzada, como medio de
asegurarse el reintegro de lo pagado; pero como esta cesin, sin embargo, poda
parecer contraria a la idea de la extincin de la obligacin y sus accesorios por el
pago, los jurisconsultos romanos Paul o y Modest ino, ante el inters prctico y
carcter equitativo de la solucin, la explicaban diciendo que el acreedor era
reputado de vender el crdito y recibir el precio de esta venta, ms que de recibir el
pago del crdito mismo. En la sucessio in locnm o in jus creditoris, un acreedor
hipotecario que pagaba a otro que le era preferente, pasaba a ocupar el lugar o rango
de ste ltimo.
2. Francia: subrogacin convencional por el deudor. En cuanto al origen de la
subrogacin convencional por el deudor, parece remontarse al reinado de Enrique
IV en Francia, quien la introdujo mediante un edicto de mayo de 1609; luego
confirmado y generalizado por una sentencia del Parlamento de Pars de fecha 6 de
julio de 1690, denominada "sentencia de subrogaciones".
La tasa de las rentas constituidas, muy frecuentes en la antigua monarqua
francesa a consecuencia de la prohibicin del prstamo con inters, haba sido fijada
por un edicto de Carlos IX del ao 1572 en el "uno por doce" (doceava parte del
capital) o sea el 8,33 %; pero, despus de la pacificacin y de la vuelta a los negocios
que sealaron el fin de las guerras de religin, Enrique IV en el ao 1600 fij la tasa
en el "uno por diecisis" o sea el 6,25 %. Los deudores de las rentas deseaban pues
redimir las que deban al "uno por doce", para contratar otras nuevas al"uno por
diecisis", pero para ello necesitaban dar algunas garantas, especialmente hipote
cas, a los nuevos prestamistas; y los acreedores de las rentas ya constituidas, para
conservar el beneficio de sus inversiones, se negaban naturalmente a cederlas a los
nuevos prestamistas. As las cosas, el precitado edicto de Enrique IV autoriz a los
propios prestatarios a forzar la resistencia de sus primeros acreedores y a prescindir
de su consentimiento, para realizar la subrogacin por s mismos.
E. Derecho comparado. El pago con subrogacin no ha sido legislado en forma
uniforme, y en general podra decirse que existen tres o cuatro tendencias definidas
sobre el respecto.
.M ero captulo del pago. El primer grupo, ms numeroso, lo constituye el de
aquellas legislaciones que, siguiendo la tcnica del cdigo Napolen (arts. 1249-
1252), tratan el tema como un captulo especial dentro del rgimen del pago. Tales,
entre otros, los cdigos de Chile, Uruguay, Italia, Cuatemala, Bolivia, Brasil;
Venezuela, Colombia, Repblica Dominicana, Hait, Ecuador, Holanda y nuestro
pas.
2. Supuesto de novacin subjetiva por cambio de acreedor. Para .el cdigo espaol
(arts. 1203, inc. 3 y 1209-1213) y los que siguen sus directivas, la subrogacin
constituye un supuesto de novacin subjetiva por cambio de acreedor. Cdigos de
Cuba (arts. 1203, inc. 3 y 1109-1213); Puerto Rico (arts. 1157, inc. 3 y 1163-1167);
Honduras (arts. 1482, inc. 3 y 1490-1494); Panam (arts. 1089, inc. 3 y 1095-1099); y
Filipinas (arts. 1291 y 1300-1304).
Sin embargo, es obvio que en realidad la subrogacin no es una novacin,
puesto que la novacin supone una obligacin que se extingue en virtud de otra que
viene a sustituirla; mientras que en la subrogacin resultante del pago se produce el
cambio de acreedor, pero permaneciendo idntica la obligacin, o sea que el
pagador adquiere contra el deudor el mismo derecho que tena el acreedor.
3. Cdigos alemn y suizo de las obligaciones. El cdigo suizo trata del pago con
subrogacin en una sola disposicin del captulo sobre el Efecto de las obligaciones
respecto de terceros (art. 110); y en forma parecida lo hace el cdigo civil alemn en el
ttulo dedicado al contenido de la obligacin (art. 268).
4. Forma de transmisin de obligaciones. Por ltimo, el cdigo civil mexicano de
1932, con exacto criterio metodolgico, lo trata en un captulo (arts. 2058-2061) del
ttulo denominado: De la transmisin de las obligaciones. Y algo similar hace el cdigo
polaco de las obligaciones, que ubica al pago con subrogacin en un captulo
denominado Cambio de acreedor (arts. 177-181), a continuacin de la cesin de
crditos.
F. Naturaleza jurdicai Varios son los sistemas que se han propugnado, para
intentar precisar la naturaleza jurdica del pago con subrogacin.
1. Extincin del crdito y transmisin de sus accesorios. Para este sistema, sosteni
do por algunos autores antiguos y modernos del derecho francs, el crdito quedaba
definitivamente extinguido mediante el pago y no se transmita en consecuencia al
tercero; pero en cambio pasaban a ste los accesorios de dicho crdito, como ser
hipotecas, prendas, fianzas, etc., anejos al mismo. La accin por medio de la cual el
tercero reclamaba del deudor el reembolso de lo pagado, era pues la de mandato,
gestin de negocios o del prstamo, segn las circunstancias; pero con los accesorios
del crdito anterior.
2. La subrogacin es una cesin. Para esta opinin, que se hace remontar al
jurisconsulto Dumoul in, el pago con subrogacin y la cesin de crditos seran en el
fondo dos operaciones casi idnticas, sin diferencias fundamentales entrambas,
pero designadas con distinto nombre. Como variantes dentro de esta tendencia,
pueden incluirse a quienes hablan de que el pago con subrogacin es una cesin sui
generis, diferente en algunos aspectos de la cesin propiamente tal, pero cesin al fin;
y a los autores que restringen la identificacin con la cesin de crditos, slo al caso
de subrogacin convencional por el acreedor. Algunos preceptos de nuestro cdigo
civil -los artculos 297, 768 y ?69- pueden inducir a la creencia de que sta es la
posicin adoptada legalmente por aqul.
3. Sistema de la ficcin. Para ciertos autores la subrogacin encierra una
operacin doble: un pago en las relaciones del tercero con el acreedor, y una cesin
ficticia en las relaciones del tercero con el deudor y en cuya virtud el crdito mismo,
no obstante estar extinguido respecto del acreedor, se transmite al pagador con
todos sus accesorios. Segn otros, la ficcin legal consiste en suponer existente en
provecho del tercero que pag, una obligacin extinguida con relacin al acreedor
originario por consecuencia del pago recibido.
En la nota al artculo 767, tomada de la tercera edicin de Aubry y Rau, nuestro
codificador parece inclinarse por esta teora, cuando dice: "La subrogacin es, en
verdad, una ficcin jurdica admitida o establecida por la ley en virtud de la cual una
obligacin extinguida por medio del pago efectuado por un tercero, o por el deudor
con los dineros que un tercero le ha dado a ese efecto, es considerada como que
contina subsistiendo a beneficio de este tercero, que est autorizado para hacer
valer en la medida de lo que ha desembolsado, los derechos y acciones del antiguo
acreedor".
4. Tesis del pago sui generis. Modernos autores nacionales y extranjeros se
inclinan por considerar a la subrogacin como una operacin de carcter complejo,
que implicara: un pago sui generis, de efectos limitados en relacin al antiguo
acreedor; y la transmisin real, ministerio legis, al subrogante, de todos los derechos
del acreedor originario frente al deudor, cuya obligacin no se extingue.
5. Supuesto de transmisin a ttulo singular. Finalmente, la doctrina ms reciente
prefiere considerar que el mal llamado pago con subrogacin es, pura y simplemen
te, un caso particular de sucesin a ttulo singular de derechos, distinto de la cesin de
crditos, y al cual resultan aplicables por tanto los principios correspondientes del
artculo 3263 y concordantes del cdigo civil. Resulta significativo consignar, para
evidenciar las dubitaciones de Vl ez Sar fiel d sobre el tema, que ste es el criterio
adoptado por el mismo en la nota al artculo 3189 del cdigo civil, donde se lee lo
siguiente: "...El pago de la deuda en este caso (se refiere al pago de una hipoteca
efectuado por un tercero que se ha hecho subrogar o que la ley ha subrogado), tiene
ms bien por efecto hacer un cambio de acreedor, que causar la extincin de la deuda,
la cual no est extinguida sino respecto del acreedor pagado...".
6. Nuestra opinin. Por nuestra parte adherimos sin hesitaciones a la ltima
tesis reseada, y slo hemos de agregar un argumento ms, para rebatir a la postura
que ve en el "pago con subrogacin" una operacin compleja con algo de pago: no
puede haber pago strictu sensu, desde que en el caso el cumplimento emana de un tercero.
En efecto, el objeto de la obligacin lo constituye la "prestacin" -conducta o
actividad del deudor-, en virtud de la cual el obligado procura al acreedor un bien
determinado, un hecho o una abstencin (objeto de la prestacin); y ello, en razn
de que el deudor slo puede asumir lgicamente una obligacin que ataa a su propia
conducta, y mal podra, por ende, requerrsele la actividad de un tercero o, menos
an, la produccin de un evento natural.
Y, siendo ello as, slo habr pago o cumplimiento, cuando la prestacin sea realizada
por el propio deudor; lo que excluye del concepto de pago el efectuado por un tercero. El
cumplimiento de tercero llena una funcin satisfactoria del inters del acreedor, pero
no puede ser comprendido en la esfera reconocida por la ley al acreedor, en el sentido de que
aquel resultado forme tambin parte del objeto (o contenido) del derecho creditorio; ni el
acreedor tiene ninguna pretensin frente al tercero, ni ste ultimo cumple un deber frente al
acreedor, ya que por el contrario, la ley incluso considera al acreedor como "obligado
a aceptar el pago hecho por un tercero" -artculo 729 del cdigo civil-. Por lo dems,
que como consecuencia de la satisfaccin del derecho del acreedor venga as a
quedar extinguida la obligacin del deudor, es en realidad una consecuencia refleja
(la extincin no obedece a la actuacin del propio obligado, sino que deviene en
forma anloga a si un evento natural produjera idntica satisfaccin), y, en otro
orden de cosas, normal o regular/ pero no necesaria; puesto que precisamente la
extincin del deber del deudor no so prixluce, cuando el tercero que paga se subroga
en el derecho del acreedor.
Aventadas as las confusiones y dudas que puede originar el errneo enten
dimiento de que la subrogacin adviene con ocasin y a consecuencia de un pago,
aparece entonces claramente la verdadera naturaleza de este instituto, mera forma
de trasmisin de derechos a ttulo singular.
G. Clases de pago con subrogacin. La subrogacin puede ser convencional o
legal, anticipa el artculo 767 del cdigo civil. Es convencional cuando se origina en
la voluntad de las partes -sea del acreedor sin intervencin del deudor, sea de ste
sin el concurso de la voluntad del acreedor-; y es legal si proviene de la ley, en los
casos en que ella determina que t;ene lugar la subrogacin, prescindiendo -y aun en
contra- de lo que pueden haber querido las partes intervinientes.
H. Subrogacin convencional por el acreedor. 1. Concepto. Sobre el respecto legisla
el artculo 769 del cdigo civil, que resuelve: "La subrogacin convencional tiene
lugar, cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, y le trasmite expresamente
todos sus derechos respecto de la deuda. En tal caso, la subrogacin ser regida por
las disposiciones sobre la cesin de derechos". La subrogacin por el acreedor
constituye para l un acto completamente voluntario, facultativo, desde que si bien
est obligado a recibir el pago ofrecido por un tercero, no lo est en cambio a
subrogarlo en sus derechos contra el deudor (art. 729, in fine, cd. civ.), y, por lo
dems, tampoco exige la intervencin del deudor (art. 767,3aparte del mismo cd.).
2. Requisitos. La subrogacin por el acreedor se atiene a las siguientes condi
ciones sustanciales: debe ser expresa; debe ser hecha con anterioridad o en el
momento del pago; y se rige, en subsidio, por las disposiciones sobre la cesin de
derechos.
a) Ante todo debe ser expresa, pues el propio cdigo establece que la
subrogacin por el acreedor tiene lugar cuando ste recibe el pago de un tercero y
le transmite expresamente todos sus derechos; lo cual se justifica tanto ms, si se
advierte que la subrogacin importa una excepcin al efecto normalmente liberato
rio del pago. La jurisprudencia as lo ha resuelto uniformemente. Pero esto slo
significa que la intencin de subrogar debe surgir claramente, no siendo necesario
el empleo de frmulas sacramentales, y ni siquiera el uso del vocablo "subrogacin".
b) Aunque nuestro cdigo civil no lo exija expresamente, tambin es necesario
que la subrogacin sea hecha con anterioridad o simultneamente con el pago; pues
de lo contrario la deuda quedara extinguida por ste, y ya no sera posible hacerla
revivir ni, mucho menos, trasmitir los derechos del primitivo acreedor.
c) En cuanto a las condiciones de forma, se encuentran sometidas a las mismas
exigidas para la cesin de crditos, pero slo en subsidio y mientras no estn
contradichas por normas legales expresas sobre el pago con subrogacin. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia ha preferido exigir que la subrogacin del artculo
769 se rija por las mismas disposiciones sobre la cesin de derechos, debiendo en
consecuencia cumplirse idnticas formalidades a las exigidas por la ley para sta
ltima -artculos 1454 y 1455 del cdigo civil- trayendo apareada su omisin, la
nulidad dedicha subrogacin convencional. Algunos autores, a los que adherimos,
entienden en cambio que no resulta justificado atribuir valor esencial a un requisito
formal creado para otra situacin y que excede la finalidad perseguida al instituirlo;
si lo que se busca impedir es el fraude contra terceros mediante la antedata del
instrumento de la subrogacin, no es necesario que se asiente en instrumento
pblico el acto de la transferencia por pago, pues bastara para ello el instrumento
privado con fecha cierta -artculo 1035 del cdigo civil-,
I. Subrogacin convencional porel deudor. 1. Concepto. La prev el artculo 770 del
cdigo civil, quedispone: "La subrogacin convencional puede hacerse tambin por
el deudor, cuando paga la deuda de una suma de dinero, con otra cantidad que ha
tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor
primitivo"; vale decir, en suma, que el deudor paga su deuda con fondos que ha
)
tomado en prstamo de un tercero. Seala incluso un autor, que no es forzoso que
esta subrogacin pueda verificarse tan slo en este caso, pues puede el deudor
consentir que el tercero pague con su propio dinero la deuda de aqul, y acordarse
la subrogacin; habra eadem ratio en los dos supuestos.
Todos los autores hacen notar que desde un punto de vista racional, resulta
prima facic inadmisible que el deudor pueda por s y ante s, sustituir a un extrao en
los derechos de su acreedor y disponer de un bien -el crdito-, que no le pertenece,
expropindolo del patrimonio de su acreedor (probablemente contra su voluntad),
para trasmitirlo al tercero que le facilit el dinero. Pero en realidad el acreedor
originario no sufre perjuicio alguno y simplemente es desinteresado mediante el
pago de su crdito, recibiendo aquello que le era debido; razn por la cual ha podido
decirse con justeza, que El (deudor) no dispone sino de lo propio: acordar al tercero
la subrogacin. El crdito no es tocado por l. Es el acreedor quien dispone del
mismo, aceptando su pago".
2. Requisitos. Para evitar fraudes posibles, el cdigo civil francs -fuente del
nuestro-, exige en su artculo 1250 tres requisitos fundamentales para que sea vlida
esta subrogacin por el deudor: 1) que el acto del prstamo y del pago consten en
instrumento pblico o privado de fecha cierta; 2o) que en el instrumento del
prstamo conste que el dinero ser empleado en pagar tal deuda; y 3o) que en el
recibo de pago conste que ste ha sido efectuado con dineros prestados a ese efecto
por el tercero subrogante.
Nuestro cdigo civil no exige tales condiciones, aunque en cambio en los
artculos 3927 y 3932 rectifica el principio general del artculo 770. Segn el primero
de ellos quien ha dado dinero para la adquisicin de un inmueble goza de privilegio
sobre el mismo para el reembolso del dinero dado, "con tal que por la escritura de
adquisicin conste que el inmueble ha sido pagado con el dinero prestado, aunque
no haya subrogacin expresa";y conforme al artculo 3932, las personas que prestan
dinero para pagar a arquitectos, empresarios, u obreros, gozan del privilegio de
stos, "siempre que conste el empleo del dinero prestado por el acto del emprstito,
y por los recibos de los acreedores primitivos".
Sin embargo, pese a no existir una concreta referencia, la doctrina y jurispru
dencia infieren de los principios generales del pago con subrogacin y del artculo
1035 del cdigo civil, que en el supuesto del artculo 770 para que la subrogacin
tenga efectos frente a terceros es necesario: I o) que haya sido establecida expresa
mente -art. 769, 2a parte-; 2) que conste en instrumento pblico o privado de fecha
cierta; y 3o) que se justifique, sea con las constancias mismas del recibo del acreedor
o por otros medios de prueba, que los fondos prestados al deudor por el tercero a
quien subroga, han sido efectivamente empleados para desinteresar (pagar) al
acreedor primitivo. Por lo dems, la sola prueba de esta ltima circunstancia no
basta para que se opere la subrogacin.
3. Alcance del artculo. Como casos comprendidos dentro del supuesto contem
plado por el artculo 770, podran considerarse tambin los siguientes: I o) el de la
subrogacin otorgada por el fiador que obtiene dinero prestado y subroga al
prestamista en los derechos del acreedor tanto contra el mismo, como contra el
deudor principal. 2o) el de un deudor solidario, en cuyo caso la accin del prestamis
ta subrogado se extender a todos los deudores e inclusive al propio deudor a quien
hizo el prstamo y de quien recibi la subrogacin; y 3o) al del aceptante de una letra
de cambio que subroga al prestamista en los derechos del tenedor de la letra, no slo
contra s mismo, sino contra todos los endosantes, o sea incluso contra aqullos que
de pagar tendran accin recursoria contra l.
J. Subrogacin legal. 1. Concepto. La ley misma, en ciertos casos, subroga de
pleno derecho al tercero que paga la deuda de otro; entonces la subrogacin se
produce sin que sea necesaria la conformidad del acreedor a quien se paga, o la
cesin expresa de los derechos por parte de ste; no influyendo tampoco para nada
la voluntad contraria del deudor.
Como la subrogacin constituye una excepcin al normal efecto extintivo del
pago, va de suyo que la subrogacin legal es un instituto excepcional y que, por
consecuencia, no puede ser admitido sino en los casos expresamente establecidos
por la ley. Sin embargo, adems de los casos enumerados en el artculo 768 del
cdigo civil, existen algunos otros: como el pago de seguros en el cdigo de comercio
(art. 525, reformado por el art. 80 de la ley 17.418), y tambin los principios de ciertas
leyes especiales. Por lo dems, es de advertir que la amplitud del inciso 3 del artculo
768 del cdigo civil, convierte prcticamente en regla la excepcin, puesto que slo
excluye de la subrogacin legal el caso del pago hecho por un tercero contra la
voluntad del deudor -artculo 728 del cdigo civil-.
2. Casos. La subrogacin legal tiene lugar, por virtud de lo dispuesto en el
artculo 768 del cdigo civil, en los casos que se vern a continuacin, a los que suman
los de los artculos 3927 y 3932 del cdigo civil y 80 del decreto-ley 17.418/ 67.
a) Acreedor que le paga a otro preferente (inc 1). Este inciso slo exige dos
requisitos: que el pago sea hecho por un acreedor, y que se haya efectuado a otro
acreedor que sea preferente. El acreedor que paga puede ser quirografario o
privilegiado, y es indiferente el motivo del pago, el monto del crdito, y la causa de
la preferencia, pues la ley no distingue y la utilidad que fundamenta la subrogacin
es comn a todos los supuestos. Adems, es inevitablemente necesario que el
acreedor a quien se paga est provisto de una preferencia de que carezca el solvens
o que sea superior a la de este ltimo; lo cual sucede en el caso de quien paga a un
acreedor hipotecario de grado anterior. Por ello, tambin, la subrogacin legal no se
produce -en virtud de este inciso- en favor del acreedor que desinteresa a otro que
slo tiene un derecho de retencin, o de anticresis pues stos no engendran
preferencias para el cobro del crdito garantizado; sin perjuicio de que pueda
operarse en cambio por aplicacin del inciso 3 del mismo artculo 768 del cdigo
civil.
Dentro de este supuesto, la jurisprudencia ha ubicado los casos de subroga
cin en los derechos del fisco y sus preferencias, por parte de los acreedores que
oblaron impuestos, tasas, multas fiscales, etc., adeudados por el obligado. Y tambin
se considera comprendido en el artculo 768, inciso 1, a quien paga los honorarios de
sus letrados intervinientes en juicio y se subroga en los derechos de stos, para
accionar contra el o los responsables de las "costas" del juicio; al locatario interesado
en la subsistencia de la locacin, que desinteresa al acreedor hipotecario; y al
"Consorcio de propietarios de la ley 13.512" que contrata y paga la construccin de
una obra afectada al rgimen de dicha ley, y queda subrogado en los derechos de los
acreedores pagados (constructor, suministrador de materiales y dems privilegia
dos de los arts. 3931 y 3933 del cd. civ., contra el copropietario concursado que no
pag su cuota-parte de la construccin. Casos todos estos ltimos que, a nuestro
entender, escapan de los alcances de la previsin legal, por no investir el solvens
propiamente la calidad de acreedor del deudor; y ello sin perjuicio de que la
subrogacin igualmente pudiera resultar procedente en virtud de lo dispuesto en el
inciso 3 del mismo artculo.
b) Deudor cuepaga una deuda a la que estaba obligado con otros o por otros (inc. 2).
Este inciso comprende, sin lugar a dudas, dos supuestos diferentes: 1) Ante todo se
otorga la subrogacin a quien estaba obligado con otros, o sea al coobligado que
paga la totalidad del debitum y se subroga contra sus codeudores, por todo lo que en
dicho pago excede de la cuota-parte a su cargo. Quedan comprendidos en estos
trminos los siguientes casos: 1) codeudores de una obligacin indivisible o solida
ria, que en sus relaciones con el acreedor estn obligados al pago ntegro de la
obligacin -artculos 686,689,699, 705, 716 y concordantes del cdigo civil-; 2) los
cofiadores solidarios de una misma obligacin en idnticos supuestos, o sea en el
caso de un cofiador que cumple la totalidad o ms de la parte que le corresponda
-artculos 2034,2037,2038 del cdigo civil-; y 3) el mandatario que por los trminos
del mandato acepta pagar con dinero propio deudas del mandante, cuya adminis
tracin desempea -artculo 1949 del cdigo civil-.
Por el contrario, no estn comprendidos en los trminos de este precepto los
diversos codeudores de una obligacin simplemente mancomunada de objeto
divisible, en virtud de lo dispuesto por el artculo 693, segunda parte del cdigo civil:
"El deudor que pagase ntegra la deuda no ser subrogado en los derechos del
acreedor contra los otros deudores". Esta disposicin, inspirada sin duda en el
artculo 1251, inciso 3 del cdigo civil francs y su doctrina, ha dado lugar a las ms
dispares interpretaciones.
La mayora de los autores, algunos de ellos no sin dejar de criticar la norma,
se inclinan por su aplicacin lisa y llana, que conduce al rechazo de la subrogacin
legal en el supuesto indicado, de pago ntegro por uno de los codeudores de una
obligacin simplemente mancomunada de objeto divisible. Otra tendencia, ya
insinuada en Col mo, es defendida sin ambages por Ga l u, quien afirma que la
negacin del artculo 693 del cdigo civil, al codeudor simplemente mancomunado
que paga, no puede ser tenida en cuenta atento la gran latitud de los efectos
subrogatorios del pago efectuado por quien no es deudor (art. 768, inc. 3); aparte de
que la preferencia de esta ltima disposicin, mantendra la coherencia con la
aplicacin concreta contraria al artculo 693, que hace el artculo 2038 del mismo
cdigo. Por ltimo, se ha sostenido otra postura que se funda en un distingo sobre
si el pago total hecho por el codeudor de la obligacin simplemente mancomunada
de objeto divisible se hizo a sabiendas o por error; en el primer caso -se sostiene-
desde que quien pag es, en cuanto al excedente de su cuota-parte, un tercero no
interesado, debe quedar subrogado conforme al artculo 768, inciso 3 del cdigo
civil; mientrasque si pag por error creyndoseobligado porel todo, desde que tiene
accin de repeticin por pago indebido (art. 790, inc. 6, cd. civ.), no queda
subrogado.
Por nuestra parte, consideramos que esta ltima postura no resiste un anlisis
serio, ya que evidentemente el artculo 693 del cdigo civil carecera de sentido, si
slo tuviese por finalidad excluir la subrogacin en el caso de pago por error, cuya
solucin est ya expresamente prevista en otro artculo del cdigo -790, inciso 6-, y
en el cual no se presenta, adems, ningn problema de "contribucin" entre los
distintos coobligados del grupo deudor. Por lo dems, tampoco es posible descono
cer que an en el supuesto de pago ntegro a sabiendas por un codeudor, en las
obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divisible, el solvens no se
encuentra desprovisto de recurso frente a sus coobligados, sino que tendr una
accin de reembolso contra los mismos pues pag como tercero -artculo 727 del cd.
civ-. En cuanto a la tesis de Gal u y Ll er ena, constituye en nuestro entender nada ms
que una mera aspiracin de jure condendo; puesto que de jure condito forzoso
resulta admitir, con la doctrina dominante, que el artculo 693 del cdigo civil
importa una excepcin al principio general de la subrogacin ministerio legis,
establecido en el artculo 768, inciso 2 del cdigo civil, que, como tal, debe por tanto
ser respetada.
2o) En segundo lugar est el caso comprendido en el inciso 2 del artculo 768,
de quien paga una deuda a la cual estaba obligado por otros, es decir sin debitum
propio. La ley se ha referido aqu especialmentea los fiadores, pues si se ven forzados
a pagar la deuda afianzada, es de evidente justicia concederles la subrogacin en los
derechos del acreedor. Tambin puede considerarse dentro deeste supuesto, el caso
de quien otorga una clusula penal o constituye una hipoteca o prenda para
asegurar el cumplimiento del deudor (arts. 518 y 3121, cd. civ.), y cumple la
prestacin principal para salvarse de pagar la pena o para poder desafectar su bien
inmueble o mueble.
Cabe aclarar que en materia de fianza la subrogacin puede funcionar en
forma doble: si el fiador que pag es fiador nico, tendr subrogacin contra el
deudor, como efecto primordial de las relaciones entre fiador y deudor -artculos
768, inciso 2 y 2029 del cdigo civil-; pero si hay varios fiadores, el que pag tendr
adems subrogacin contra los cofiadores, como efecto de las relaciones entre estos
ltimos -artculos 768, inciso 2, 2037 y 2038 del cdigo civil-.
c) Tercero no interesado que paga con conocimiento o ignorancia del deudor (inc. 3).
El inciso que ahora analizamos fue tomado por Vl ez Sr sfiel d del artculo 1117,
inciso 2 del Proyecto de Gar ca Goyena, el cual estableca que "la subrogacin tiene
lugar por disposicin de la ley a favor... del tercero no interesado que pague,
consintindolo expresa o tcitamente el deudor"; pero nuestro codificador ampli
considerablemente el alcance de la disposicin al agregar "o ignorndolo", al punto
que, como sealramos precedentemente, por tal virtud la subrogacin legal se
transforma prcticamente en regla, de la que slo queda excluido el caso del tercero
no interesado que paga contra la voluntad del deudor. Por ello resulta tanto ms
criticable que en algn caso, afortunadamente sin mayor repercusin, se hayan
extendido los alcances de por s latos del artculo 768, inciso 3 del cdigo civil, para
acordar la subrogacin legal al tercero que pag contra la voluntad del deudor, en
el lmite de la utilidad proporcionada a ste por dicho pago.
La latitud del precepto que nos ocupa ha motivado tambin una controversia
doctrinaria, sobre sus verdaderos alcances. Una primera tesis, inspirada en las
distinciones de Mour l on sobre el artculo 1236 del cdigo civil francs, pretende que
la subrogacin legal a favor del tercero no interesado que paga, slo tiene lugar
cuando el pago se hace "a nombre del deudor", sea que ste expresa o tcitamente
lo consienta, y no cuando paga en su "propio nombre"; pues se entiende que si en
el primer supuesto la situacin del tercero es digna de proteccin legal por su
intencin benfica, no lo es en cambio en el segundo, donde slo acta movido por
un inters personal. Pero la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, fundada en
la ausencia de tales discriminaciones tanto en el artculo 727, como en el 768, inciso
3 del cdigo civil, rechaza aquel d istingo y se inclina por ad mitir la subrogacin legal
tanto en la hiptesis de pago hecho por el tercero no interesado en nombre del
deudor, como en el de pago en nombre propio. Por nuestra parte nos sumamos a esta
ltima postura.
Fuera de lo expuesto, es dable tambin advertir que si bien el inciso subestudio
se refiere al tercero "no interesado", dicha expresin no puede considerarse exclu-
yente de los "terceros interesados" que hagan el pago, puesto que su situacin
jurdica, es de posicin preferente a la de aquellos; o sea, en suma, que la norma debe
entenderse en el sentido de que resulta indiferente que el tercero que paga sea o no
personalmente interesado.
d) Adquirente de un inmueble que paga al acreedor hipotecario sobre el mismo
inmueble (inc. 4). Se ha sostenido en general, que este supuesto constituye un mero
caso de aplicacin del inciso 2 del mismo artculo 768, puesto que el adquirente no
paga una deuda propia, sino del anterior propietario.
Sin embargo, recientemente se ha afirmado, con acierto, que: "Si el adquirente
se constituy en deudor, paga una deuda propia; si no lo hizo, su condicin es la de
tercer poseedor. No puede decirse que pague una deuda a la que estaba obligado con
otro, ni por otro, ya que nada debe al acreedor. Si paga la deuda ajena no lo hace en
cumplimiento de ningn deber jurdico sino en ejercicio de una facultad, con el
propsito de evitar o detener la ejecucin que pueda promoverse o se haya iniciado
con relacin a la cosa hipotecada"; agregndose que aun en el supuesto de existir un
nico acreedor hipotecario: 'la parte final del artculo 3185 prev una hiptesis en
que la subrogacin puede resultar til al tercer poseedor. Si hubiese otros inmuebles
en garanta del mismo crdito, al ejercer la accin del acreedor desinteresado
conserva esa garanta y puede hacer efectivo el crdito en el que se subrog sobre el
producto que se obtenga mediante la subasta de esos otros inmuebles".
Pero las ventajas son tanto ms evidentes, si se supone la existencia de ms de
una'hipoteca sobre un mismo inmueble, y que el adquirente del mismo pague al
acreedor de primer grado y se subrogue en sus derechos preferentes a los del
acreedor en segundo trmino y subsiguientes, para cobrar antes que stos en caso de
ejecucin y venta del bien hipotecado. Si no existiera la subrogacin, el segundo
acreedor hipotecario ocupara automticamente el lugar del primero, mejorando su
situacin sin razn justificada y en perjuicio del adquirente.
Fuera de lo expuesto, este principio -que se encuentra por lo dems repetido
y desenvueltoen los artculos 2151 infine y 3185 del cdigo civil-, se aplica asimismo
a todo adquirente de un inmueble hipotecado, sea que lo fuese a ttulo oneroso o
gratuito, desde que la ley no distingue ni habra tampoco razn para que lo hiciera,
e incluso, tambin, al cesionario del deudor hipotecario.
e) Heredero beneficiario que paga con dineros propios, deudas de la sucesin (inc. 5).
La disposicin de este inciso se justifica, por cuanto como consecuencia de la
separacin de patrimonios aneja a la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario, el heredero beneficiario est en realidad en la situacin de quien paga por
otro.
Ahora bien, para que se opere la subrogacin legal, es necesario que el
heredero sea aceptante bajo beneficio de inventario; que pague con "fondos pro
pios" y que la deuda sea de la sucesin. Sobre el respecto se ha dicho que los
herederos beneficiarios que pagan un crdito hipotecario contra la sucesin, quedan
constituidos en terceros y se subrogan en el crdito mismo o ttulo del acreedor
desinteresado y en su privilegio; y aunque la hipoteca hubiese sido cancelada por
razn del pago, conservan y pueden invocar la misma.
Dentro del concepto de deudas, la doctrina incluye tambin las cargas suceso
rias, o sean las obligaciones nacidas despus del deceso del causante y como su
consecuencia; tales son los gastos funerarios y de conservacin, liquidacin y
divisin de los bienes, etc. Adems, es tambin aplicable la subrogacin legal al caso
en que el heredero beneficiario abona un legado de su propio peculio, pues as lo
resuelve expresamente el artculo 3374 del cdigo civil; lo cual se explica, por otra
parte, por la calidad de acreedor de la sucesin que reviste el legatario.
f) Subrogacin del asegurador en los derecho del asegurado. El artculo 80 del
decreto-ley 17.418/ 67, que con algunas variantes vino a reemplazar al artculo 525
del cdigo de comercio, prev otro supuesto de subrogacin legal, al disponer que:
"Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razn del
siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnizacin abonada.
El asegurado es responsable de todo acto que perjudique este derecho del asegura
dor. El asegurador no puede valerse de la subrogacin en perjuicio del asegurado.
La subrogacin es inaplicable en los seguros de personas".
La subrogacin est ac justificada por la circunstancia de que indemnizado
el asegurado, carecera de inters jurdico para reclamar de los causantes del
siniestro los daos padecidos y a la vez porque el hecho de que el perjudicado
estuviese asegurado, no puede eximir a los victimarios de las responsabilidades
emergentes de su accin dolosa o culpable.
Esta subrogacin del artculo 80 del decreto ley 17.418/ 67, se opera tambin
ministerio legis, por el solo hecho del pago, sin que sea necesaria cesin de derechos
del asegurado al asegurador, ni convencin alguna entre ambos; siendo sus efectos
coincidentes con los que establece en general el artculo 767 del cdigo civil. Y es por
ello que se acepta que el asegurador no est obligado a presentar la pliza o probar
su existencia, sino que le basta demostrar que efectivamente pag a la vctima;
mxime, atento que en definitiva la compaa aseguradora no sera ms que un
tercero no interesado, que por el hecho del pago se subroga igualmente por virtud
del artculo 768, inciso 3 del cdigo civil. Desde otro punto de vista, la subrogacin
se produce tanto en los casos de pago por el asegurador de indemnizacin de daos
sufridos por cosas, como cuando se trata de daos a las personas; pero el precepto
no rige para el seguro de vida que no es de indemnizacin, tal como anteriormente lo
entenda nuestra doctrina y jurisprudencia, y lo establece ahora expresamente la
parte final del artculo 80 citado.
Con respecto a seguros por accidentes laborales, se ha opinado que el
asegurador del patrn se subroga en los derechos de ste y tiene accin contra el
tercero responsable del infortunio, al igual que la Caja de garanta que paga por el
patrn responsable; aunque tal subrogacin no se extiende a las obligaciones
emergentes de un convenio colectivo al cual la compaa qued extraa. Peroenuna
oportunidad se resolvi que siendo el seguro de accidente del trabajo, de vida y no
de indemnizacin, el asegurador que paga no se subroga en los derechos del
asegurado para repetir lo abonado contra el autor del evento daoso.
Un punto de gran actualidad vinculado a este tema y que no ha conseguido
todava una definicin ni en doctrina, ni en jurisprudencia, es el relativo a si el
asegurador subrogado en los derechos de su asegurado contra el tercero autor del
siniestro, tiene o no un derecho al reintegro integral de lo que desembols con ms
el plus de la depreciacin de la moneda.
La Suprema Corte de Buenos Aires, y otros tribunales invocando el lmite
determinado por el artculo 771 del cdigo civil, han sostenido que el asegurador
slo tiene accin por el importe de la indemnizacin efectivamente abonada al
asegurado, monto ste que representa el tope de sus derechos; ya que de lo contrario
incluso se consagrara una enriquecimiento sin causa del subrogante.
Pero, otra tendencia que da a da suma nuevas adhesiones, entiende que si el
crdito por indemnizacin de daos y perjuicios emergentes de un hecho ilcito es
en su origen una deuda de valor, el solo cambio de acreedor no puede modificar su
naturaleza, que sigue siendo tal y autoriza por tanto al asegurador a recobrar el
mismo poder adquisitivo que desembols al pagar la indemnizacin.
g) Subrogacin del prestamista de dinero para la adquisicin de un inmueble. El
artculo 3927 de nuestro cdigo civil establece que: "El que ha dado dinero para la
adquisicin de un inmueble, goza de privilegio sobre el inmueble para el reembolso
del dinero dado, con tal que por la escritura de adquisicin, conste que el inmueble
ha sido pagado con el dinero prestado, aunque no haya subrogacin expresa".
Nuestra doctrina est conteste de que se trata, en definitiva, de un nuevo
supuesto de subrogacin legal que se suma a los previstos en el artculo 768, cdigo
civil y que est contemplado para el supuesto de que no exista subrogacin expresa,
en cuyo caso se tratara ya de la subrogacin convencional realizada por el deudor,
prevista por el artculo 770 del mismo cdigo.
Ii) Subrogacin del mutuante que sumistrdinero para pagar a arquitectos, empresa
rios y obreros que trabajaron en la construccin o reparacin de un edificio. Este nuevo
supuesto est contemplado en el artculo 3932 del cdigo civil, en los siguientes
trminos: "Las personas que han prestado dinero para pagar a los arquitectos,
empresarios u obreros, gozan del mismo privilegio que stos siempre que conste el
empleo del dinero prestado por el acto del emprstito, y por los recibos de los
acreedores primitivos".
Al respecto, a diferencia de lo que sucede con el artculo 3927, no existe
uniformidad en la doctrina; pero la mayora se inclina a admitir que se trata de nuevo
caso de subrogacin legal, cuya particularidad reside en resultar provocada no por
el pago de una obligacin, sino por el prstamo hecho para tal pago, a la manera de
la hiptesis de subrogacin convencional prevista por el artculo 770.
K. Efectos de la subrogacin. 1. Principio general. El principio general que regula
los efectos en materia de pago con subrogacin es el artculo 771 del cdigo civil, que
dispone: "La subrogacin legal o convencional traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal
y codeudores, como contra los fiadores..." Por aplicacin de esta norma, es evidente
que el solvens ocupa el lugar del acreedor pagado y se transmiten a l todos los
derechos, accesorios y garantas de que gozaba este ltimo; y tambin todas las
acciones, como la resolutoria, revocatoria, etc., aunque en alguna ocasin se haya
resuelto que el subrogado en los derechos del fisco no puede actuar por la va de
apremio, y tampoco exista uniformidad en lo que respecta a si la jurisdiccin especial
acordada al fisco en cuanto acreedor originario aprovecha o no tambin al tercero
subrogado. Pero no estn incluidos los gastos de la propia subrogacin, que se
realizan en exclusivo inters del subrogante.
Parejamente, por ocupar el tercero la misma situacin jurdica del acreedor
primitivo, tambin se le pueden oponer las mismas defensas que contra este ltimo
tena el deudor; tal como sera la de prescripcin, puesto que la subrogacin no
puede hacer renacer una obligacin ya prescripta. Todo ello, sin perjuicio de que en
los supuestos de estar perjudicada la accin del acreedor primitivo, pudiese el
tercero ejercitar su accin personal de mandato o de gestin de negocios, que es
distinta e independiente de aqulla.
2. Limitaciones preiistas. Pero el propio artculo 771 del cdigo civil, luego de
sentar el principio general, agrega las limitaciones del mismo.
a) Ante todo, "el subrogado no puede ejercer los derechos y acciones del
acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que l ha desembolsado realmente
para la liberacin" (inc. 1), puesto que la subrogacin slo tiene por objeto asegurar
al tercero el reintegro de su desembolso. Ante la claridad del precepto, la jurispruden
cia tiene resuelto uniformemente que la subrogacin slo se opera dentro del lmite
de lo realmente pagado por el solivus. De ah que si un deudor solidario pag
ntegramente toda la deuda, para que pueda accionar contra sus codeudores deben
establecerse primeramente las relaciones existentes entre ellos, en los trminos de
los artculos 689 y 717 del cdigo civil.
Si la deuda pagada llevaba intereses, el tercero subrogado tiene tambin
derecho a percibir los que se devenguen con posterioridad al da en que se oper la
transmisin del crdito a su favor; pero no lo tendra, en cambio, si la obligacin
fuera sin intereses, salvo ulterior constitucin en mora del deudor -artculos 508 y
509 del cdigo civil-, aunque en este supuesto el solvis siempre podra reclamar el
pago de intereses desde el da en que efectu el pago al acreedor, ocurriendo a la
accin de mandato o de gestin de negocios -artculos 1950 y 2298 del cdigo civil-
Una excepcin es el caso del fiador, que adems de subrogarse en todo lo pagado,
puede tambin exigir los intereses legales desde el da del pago, artculo 2030 del
cdigo civil.
b) En segundo lugar, el efecto de la subrogacin convencional puede ser
limitado a ciertos derechos y acciones por el acreedor o por el deudor que la
consiente (inc. 2). Se trata de una mera aplicacin del principio general de la
autonoma de la voluntad -artculo 1197 del cdigo civil-, atento el carcter conven
cional dla subrogacin deque se trata y la inexistencia de motivos de orden pblico
que pudiera restringir dicho principio.
c) Por ltimo, en el caso de subrogacin legal establecida en provecho de los
que han pagado una deuda a la que estaban obligados con otros (obligaciones con
objeto indivisible o de vnculo solidario), el recurso contra los coobligados slo
puede ejercerse hasta la concurrencia de la parte, por la cual cada uno de estos
ltimos estaba obligado a contribuir para el pago de la deuda (inc. 3). Lo dispuesto
por esta norma -coincidente con el artculo 716 referente al recurso entre los
obligados solidarios entre s-, se justifica para evitar un innecesario y gravoso
circuito de acciones y pleitos; pues de lo contrario, si existiesen varios codeudores,
el que hubiese pagado la totalidad de la deuda podra accionar contra uno solo de
sus coobligados por la totalidad de lo por l oblado, menos su propia parte; y ste.
a su vez, podra repetir igual operacin por la totalidad contra otro de sus ex
compaeros, y as sucesivamente hasta llegar al ltimo obligado. Por excepcin, en
materia cambiara entre los libradores, aceptantes, endosantes o avalistas solidaria
mente obligados, cualquier firmante que pagare la letra puede accionar contra todos
los otros 'individual o colectivamente", sin estar obligado a observar el orden en que
las obligaciones han sido contradas, y porta suma integra desembolsada y los intereses
sobre dicha suma desde el da del desembolso, calculados en la forma que dispone
la ley, ms los gastos que hubiese hecho -artculos 51,53 y concordantes del decreto-
ley 5965/ 63-,
3. Limitaciones no previstas expresamente. Pero, fuera de las limitaciones previs
tas en el artculo 771 del cdigo civil, cabra agregar otras dos ms:
a) El tercer poseedor de un inmueble hipotecado que paga la deuda, no se
subroga contra el fiador que igualmente garantizara la misma, por ms que la fianza
hubiese sido constituida despus del gravamen real. El caso planteado exige la
concurrencia de dos garantas respecto de una misma obligacin: una real de
hipoteca sobre un determinado bien raz, y otra personal consistente en la fianza de
un tercero a favor del acreedor. En estas condiciones, si el tercer adquirente del
inmueble abonase el crdito que lo gravaba, no quedara subrogado en los derechos
del acreedor contra el fiador. As lo interpreta la tendencia de la doctrina actual, a
partir de Demol ombe, por entender que en tales supuestos se opera la extincin de la
fianza, y que es el fiador, por el contrario, quien queda subrogado contra los terceros
poseedores y no stos contra aqul.
Aunque el cdigo civil nuestro no prev expresamente el supuesto, en el
artculo 2043 ya se resuelve que la fianza tambin se extingue cuando "...la subroga
cin a los derechos del acreedor, como hipoteca, privilegios, etc., se ha hecho
imposible por un hecho positivo, o por negligencia del acreedor"; y en la nota
respectiva, con la cita de Mour l on, se dice: "Sin duda que la persona que afianza una
deuda ya garantizada con prenda o hipoteca cuenta con estas garantas para
asegurar su recurso contra el deudor. En esta confianza es que consiente en prestar
su responsabilidad, y no es justo que el acreedor por su hecho lo prive de la eficacia,
o de la realidad de las garantas con que contaba, cuando contrajo su obligacin para
su propia seguridad". Y expresa un autor que si la negligencia del acreedor opera la
extincin de la fianza, con mayor razn habr de producirse el mismo efecto cuando
el acreedor por un hecho positivo suyo renunciase a su derecho de hipoteca, o a su
derecho de persecucin contra los terceros adquirentes, etctera.
El Proyecto de la Comisin de reformas del ao 1936, acogi expresamente
esta inquietud en el artculo 726, inciso 4, que reza: "La subrogacin a favor del tercer
poseedor de bienes hipotecados, no le facultar para perseguir al fiador, aunque la
hipoteca hubiere sido constituida despus de la fianza".
b) Si el tercero poseedor de uno entre varios inmuebles afectados satisface
toda la obligacin o mayor cuota de la que deba cubrir su derecho contra los dems
terceros poseedores de los otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, se reduce
a la medida del beneficio, proporcional al valor de los inmuebles que cada uno
poseyere; as lo resuelve el artculo 3171 del cdigo civil. Algunos autores piensan
sin embargo, que resulta ms equitativo establecer la parte proporcional de cada
contribucin, atendiendo al "beneficio que ha producido el pago a cada uno de
ellos".
L. Pago parcial. Un efecto particular de la subrogacin es el caso de concurren
cia de subrogante y subrogado, en razn del pago parcial hecho por este ltimo. Lo
prev el artculo 772 del cdigo civil que dispone: "Si el subrogado en lugar del
acreedor hubiere hecho un pago parcial, y los bienes del deudor no alcanzaren a
pagar la parte restante del acreedor y la del subrogado, stos concurrirn con igual
derecho por la parte que se les debiese"; y, consecuentemente, lo mismo resuelve en
materia de concurrencia de crditos privilegiados, el artculo 3920. "Los crditos
privilegiados que estn en la misma clase, sern pagados por concurrencia entre
ellos como los simples quirografarios". La jurisprudencia, por su parte, lo ha
aceptado sin discusin.
Esta solucin en cambio, no ha sido acogida uniformemente en la legislacin
comparada. El cdigo civil francs y la mayora de las legislaciones modernas,
resuelven que en este caso el acreedor primitivo puede cobrar con preferencia al
subrogado; y esta solucin se funda en que la subrogacin no puede perjudicar al
primer acreedor, pues no es lgico presumir que nadie la acuerde en contra de sus
propios intereses: nenio contra se subrogase censetur. Incluso en nuestro pas, hay
autores que se pronuncian en favor de que deba reconocerse un privilegio al
primitivo titular del crdito.
Por el contrario, Mar cad critic acerbamente la regla del artculo 1252 del
cdigo Napolen, calificndola como una excepcin inicua al principio de que el
crdito del subrogado goza de iguales garantas que el del acreedor pagado; y esta
crtica fue acogida por Vl ez Sr sfiel d en la redaccin del artculo 772, coincidente a
su vez con los cdigos civiles de Italia -de 1865, artculo 1254 y del ao 1942, artculo
1205-, de Per -artculo 1273-, y de Venezuela -artculo 1301-. Nuestra doctrina, en
general, justifica el apartamiento del sistema tradicional del cdigo civil francs,
puesto que se trata de un solo y mismo crdito, y adems, la otra solucin concedera
al acreedor una ventaja superior a la que podra obtener de su crdito: en efecto, si
el acreedor no hubiese recibido un pago parcial del tercero subrogado, percibira en
el concurso del deudor slo la proporcin que el grado de su insolvencia permitiera;
en cambio, al tener que compartir con el subrogado parcial la parte que corresponde
al crdito, l ya ha recibido integramente la parte por la cual su subrogado cobrar
en moneda de quiebra.
M. Diferencias con la cesin de crditos. De todo lo expuesto supra, puede
fcilmente establecerse la separacin del instituto del pago con subrogacin, de su
semejante de la cesin de crditos, pues aunque algunas disposiciones parecen
identificarlos -artculos 297,768,769,2a parte-, lo cierto es que existen entre ambos
importantes notas diferenciales.
1) El cesionario de un crdito slo puede demandar el pago por medio de la
accin que corresponda a su cedente; el subrogado, por el contrario, tiene a su
dis| isicindos acciones independientes, con sus respectivas ventajas cada una: una
propia o [H'rsonal, nacida del pago y que lo constituye en nuevo acreedor (accin de
mandato o de gestin de negocios, segn el caso); y la accin del antiguo acreedor,
que le es trasmitida por efecto de la subrogacin.
2) I-I subrogado slo puede demandar del deudor la suma realmente oblada
por l -artculo 771, inciso 1 del cdigo civil-; el cesionario, en cambio, puede
reclamar ntegramente el crdito cedido, cualquiera que fuese la suma realmente
pagada por l -artculos 1434 y 1458 del cdigo civil-. Por eso se dice que la cesin
de crditos constituye un negocio, frecuentemente de especulacin, para el cesiona
rio; mientras que en el pago con subrogacin tal finalidad queda descartada, al no
poder obtenerse ms que el reembolso o restitucin de las sumas efectivamente
invertidas por el tercero.
3a) La cesin no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor -
argumento del artculo 1434 del cdigo civil-; la subrogacin puede tener lugar en
ciertos casos sin intervencin del acreedor y aun contra su voluntad -artculos 767,
768 y 770 del cdigo civil-,
4a) La cesin es siempre convencional; la subrogacin puede ser convencional
o legal -artculos 767 y 768 del cdigo civil-.
5a) En la cesin el cedente debe al cesionario garanta de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin-artculos 1476 a 1478 del cdigo civil-; en la subroga
cin tal obligacin no existe salvo pacto expreso, pues el antiguo acreedor no ha
querido ceder su ttulo, sino percibir lo que se le deba.
6a) Puede existir subrogacin entre personas que no podan contratar la
cesin, por existir a su respecto una incapacidad de derecho.
II. TRANSMISION O ASUNCION DE DEUDAS
A. Definicin y nocin general. Hemos recordado al comienzo del captulo
anterior, que en materia de traspaso de obligaciones, la figura que cost ms admitir
fue la de la transmisin o asuncin de deudas. Fue, asimismo, la ltima en aparecer
en los dominios de la codificacin.
Segn Enneccer us, la asuncin de deudas es el contrato por el cual un nuevo
deudor adopta como propia una deuda existente, en lugar del hasta entonces
deudor. El obligado anterior se libera, se subroga un nuevo deudor y la obligacin
sigue siendo la misma.
Nuestro cdigo civil no legisl expresamente sobre este instituto, defecto
explicable porque en la poca en que Vl ez Sr sfiel d lo redact (1864-1869) recin
empezaba a hablarse de esta figura en el derecho alemn, por obra de Del br k y
Sal pius. Ya no es tan comprensible que en la reforma dispuesta por el decreto-ley
17.711, que aspir a ser una puesta al da del cdigo, se haya omitido normar la
asuncin de deudas.
La doctrina ha credo encontrar, sin embargo, en nuestro derecho, algunos
casos aislados en los que parece advertirse alguna semejanza con la transmisin de
deudas:
a) El artculo 1498 establece que enajenada la finca arrendada, por cualquier
acto jurdico, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. He ah un caso -se
dice- en que las obligaciones del locador pasan al adquirente de la propiedad
alquilada. Se ha hecho notar no obstante, que como el antiguo locador, a pesar de
vender la propiedad, no queda liberado de sus obligaciones como tal, no estamos
ante una tpica cesin de deudas. Hay una acumulacin de deudores. El locatario
viene a tener, ante s, a dos locadores: el anterior y el nuevo propietario, a quienes
exigirle el cumplimiento de las obligaciones que a su favor contenga el contrato de
locacin.
b) En materia hipotecaria, el artculo 3172 dispone que el tercer poseedor no
goza de la facultad de abandonar los bienes hipotecados y exonerarse del juicio,
cuando por su contrato de adquisicin o por un acto posterior, se oblig a satisfacer
el crdito. Sera, pues, un caso en que un tercero asume una deuda, pero tambin en
este supuesto el deudor originario no queda liberado de su obligacin, por lo que tal
asuncin es simplemente acumulativa, como lo destacan los autores.
c) En el contrato de locacin est prevista la cesin de los derechos y
obligaciones del locatario (art. 1584) en cuyo caso el cesionario queda directamente
obligado con respecto al locador (art. 1589) pero el locatario cedente no queda
liberado de sus obligaciones con el locador si no media el consentimiento de ste. De
tal manera, si la cesin se hace sin la conformidad del locador, la transmisin de las
obligaciones ser meramente acumulativa, como en los casos anteriormente expues
tos, pues el acreedor podr exigir su cumplimiento tanto del locatario cedente como
del cesionario; pero si el locador da su asentimiento a la transferencia, el locatario
cedente quedar desligado del contrato y en consecuencia estaremos ante una tpica
cesin de deudas.
d) Segn el artculo 433 del cdigo de comercio, si al disolverse la sociedad,
uno de los socios toma a su cargo el cobro de los crditos y el pago de las deudas,
garantizando a los otros socios de toda responsabilidad futura, esta garanta no
perjudica a los terceros a no ser que stos hubiesen convenido expresamente
exonerar a los otros socios. Se repite, aqu, la misma situacin anterior: no mediando
conformidad de los acreedores, la asuncin es meramente acumulativa, pero si stos
otorgan su consentimiento, se opera una tpica asuncin de deudas.
e) El artculo 157, inciso 4 del cdigo de comercio, reformado por la ley 11.729,
establece que cuando se produzca la cesin o cambio de firma, o cuando la
precedente no haya dado el aviso previo a los empleados en los plazos ya enuncia
dos, y en los casos de suspensin de tareas o rebaja injustificada de las retribuciones,
pasarn a la nueva firma las obligaciones referentes a la indemnizacin por falta de
preaviso, antigedad, descanso anual, etc. Pero ocurre tambin aqu, que la doctrina
y la jurisprudencia han interpretado que no queda liberada la firma transmitente,
por lo que se trata de una asuncin acumulativa.
P Debe agregarse, ahora, el artculo 17 del decreto-ley 19.724, sobre cesin de
boletos de compraventa de propiedad horizontal.
B. Posibilidad de convenir una transferencia de deuda en nuestro rgimen legal. Estos
antecedentes han inclinado a la mayora de los autores a considerar que el instituto
jurdico que estamos analizando no es totalmente extrao a nuestro derecho. Se ha
interpretado, adems, que est perfectamente permitido a los interesados, convenir
asunciones de deudas. Del juego de los artculos 19 de la Constitucin nacional, y 53
y 1197 del cdigo civil resulta que no estando expresamente prohibida esta clase de
negocios, ni comprometidos, en principio, el orden pblico, la moral y las buenas
costumbres, es lcito que con la conformidad del acreedor, un tercero asuma la
deuda del obligado originario.
C. Importancia de esta figura. No podra decirse que en el mundo de los negocios
la transmisin de deudas sea tan necesaria y frecuente como la de crditos, pero
tampoco puede desconocerse su utilidad.
Ante todo, en los contratos bilaterales, en los cuales, como se sabe hay
derechos y obligaciones recprocos, su cesin exige admitir la transmisin de
deudas.
La transferencia de deudas es, asimismo, un medio de efectuar pagos sin
necesidad de transporte de numerario, como hace notar S a l v a t : Juan, acreedor de
Pedro por cien mil pesos y deudor de Pablo por igual cantidad, conviene con Pedro
que se haga cargo de la deuda que tiene con Pablo. Si Pablo acepta, las dos
obligaciones pueden resolverse en un solo pago.
D. Clases de transmisin de deudas. En la doctrina y en la legislacin, se conocen
tres clases de transmisin, o asuncin de deudas: I a) La asuncin privativa, libera
toria o perfecta de deuda. Es la tpica asuncin de deuda. 2a) La accesin en la deuda,
asuncin acumulativa, confirmatoria, mltiple, de refuerzo o coasuncin. 3a) La
asuncin de cumplimiento, asuncin interna de deuda o promesa de liberacin.
1. Asuncin privativa o liberatoria de deuda. Es la verdadera transmisin de
deudas. Para que la misma se configure se requiere que se renan los siguientes
requisitos esenciales: a) El deudor originario tiene que quedar liberado, b) Debe
operar la sucesin a ttulo particular en la deuda, al nuevo deudor, c) Estos efectos
han de producirse por la sola convencin realizada entre el antiguo y el nuevo
deudor, con la conformidad del acreedor, o por el convenio entre el acreedor y el
nuevo deudor del cual resulte la liberacin del anterior obligado.
Esta asuncin liberatoria de deudas, se puede realizar de dos maneras:
a) Mediante pacto del nuevo deudor con el acreedor en el que aqul asume la
deuda liberando al anterior obligado.
b) Por un contrato entre el nuevo deudor y el antiguo, que para ser eficaz exige
ser aprobado por el acreedor. Hasta que noocurra esto ltimo, las partes pueden revocar
o modificar el contrato. Rehusada la aprobacin por el acreedor, la asuncin de
deuda se juzga como inexistente.
2. Accesin de deuda, asuncin aaimulativa, confirmatoria, de refuerzo o coasuncin.
En esta especie de asuncin el deudor originario no queda liberado y en esto se la
distingue, precisamente, de la tpica asuncin de deuda. Lo que ocurre, pues, en la
accesin de deuda, asuncin acumulativa o coasuncin, es que el tercero no
reemplaza al deudor originario, sino que se incorpora a la obligacin junto a ste. El
acreedor viene a tener, as, dos deudores, pudiendo dirigirse contra uno u otro. En
este caso, entonces no se opera en realidad una transmisin de la obligacin. La
suncin acumulativa o de refuerzo no ha sido regulada en la mayor parte de los
cdigos que tratan de la cesin de deuda, no obstante lo cual su admisin en los
respectivos derechos, no ha ofrecido resistencia alguna.
3. La asuncin de cumplimiento, asuncin interna o promesa de liberacin. La
asuncin de cumplimiento es una figura distinta de las precedentemente examina
das. Consisteen que un tercero se compromete con el deudor, en el sentido de asumir
la deuda y por consiguiente a liberarlo de la misma en su oportunidad. Es una
relacin interna entre el deudor originario y el tercero que se compromete a pagar
la obligacin. El acreedor permanece ajeno a esta relacin jurdica y por consiguiente
no puede serle opuesta, ni le confiere a l ninguna accin directa inmediata contra
el tercero promitente. Se diferencia, pues, de la asuncin privativa, en que como no
se recaba ni obtiene la conformidad del acreedor, el deudor primitivo contina
obligado, y se distingue de la accesin de deuda, en que el tercero no entra como
codeudor en la obligacin. El tercero promitente slo queda obligado ante el deudor
y es ste, nicamente quien tiene accin contra aqul, para obligarlo a cumplir su
promesa de liberacin y en defecto de ello reclamarle la restitucin de la contrapres
tacin que hubiere entregado con ese fin, ms los daos y perjuicios en caso de que
ese incumplimiento fuera imputable.
Esta asuncin de cumplimiento, interna o promesa de liberacin, puede
convertirse en una verdadera asuncin de deuda si se da intervencin al acreedor y
ste la aprueba, liberando al anterior deudor.
E. Capacidad de las partes. La celebracin de un acuerdo de asuncin de deuda,
en cualquiera de sus clases, exige en el nuevo deudor, capacidad para obligarse.
F. Forma. En las legislaciones que reglamentan esta categora jurdica, no se
impone una forma determinada para su celebracin, pero es evidente que es
menester hacerlo por escrito, cuando el monto de la deuda transferida excede del
lmite permitido para la prueba de contratos por testigos (art. 1193, cd. civ.).
Excepcionalmente se tendr que recurrir a la escritura pblica, cuando la transmi
sin se relaciona con obligaciones que deben constar en esa clase de instrumento.
G. Efectos. Del rgimen jurdico que para esta figura establecen los cdigos que
se han ocupado de ella, podemos extraer, en lneas generales, las siguientes conclu
siones en cuanto a los efectos de la asuncin de deuda.
1. Asu itcidn privativa o liberatoria. Hemos dicho que esta clase de asuncin exige
la conformidad del acreedor, de manera que el tercero entre en el lugar del
precedente deudor y ste quede liberado de la obligacin. Una vez que tal acepta
cin ha sido otorgada, se operan, en lneas generales, los siguientes efectos entre los
interesados.
a) El nuevo deudor o transmisionario queda obligado en la misma medida y
modalidades que su antecesor. La asuncin implica una sucesin, vale decir un
simple cambio de persona y por lo tanto el contenido de la deuda permanece
invariable. En consecuencia quien asume la deuda de la manera que estamos
considerando, es deudor de los intereses vencidos, en caso de estar impagos, de los
intereses futuros, de las clusulas penales y del resarcimiento de los daos y
perjuicios.
Puede oponer al acreedor todas las defensas y excepciones que deriven de la
relacin de derecho existente entre el acreedor y el deudor primitivo, con la
excepcin de la compensacin con un crdito perteneciente al antiguo deudor. Pero
si la compensacin con un crdito del anterior deudor ya se hubiera producido al
momento de efectuarse el traspaso, entendemos que cabra tal defensa. La compen
sacin en base de un crdito propio del transmisionario, no ofrece ninguna objecin.
El tercero que ha asumido la deuda, no puede hacer valer las defensas
exclusivamente personales del anterior deudor. Le asisten, en cambio, las defensas
nacidas en su persona y contra el acreedor.
Las defensas emergentes de las convenciones ante el transimisionario y el
deudor primitivo, no pueden oponerse al acreedor.
Las fianzas y las garantas reales (prendas e hipotecas otorgadas por terceros)
slo subsisten si el fiador o la persona a quien pertenece el bien gravado, otorgan su
consentimiento. En caso contrario, se extinguen. Cuando la hipoteca o prenda ha
sido constituida por el deudor originario, subsisten a pesar del traspaso de la deuda.
b) El acreedor, en caso de dar conformidad con la asuncin de la deuda p>or
el tercero, de manera que quede liberado el obligado originario, no puede accionar,
en adelante contra este ltimo aun cuando el tercero transmisionario caiga en
insolvencia. Su accin slo puede ser dirigida contra el nuevo deudor en la medida
que hemos visto precedentemente.
c) En cuanto al deudor primitivo y siempre que el acreedor haya aceptado la
transferencia de manera que aqul sea liberado de la obligacin, queda eximido de
la misma.
Si de acuerdo con el convenio celebrado entre las partes se otorga al tercero
que ha asumido la deuda derecho a que el deudor le reembolse lo que en su lugar
pague, la situacin se regir por las disposiciones del pago con subrogacin.
2. Asuncin acumulativa o de refuerzo o coasuncin. En esta clase de asuncin
hemos dicho que el deudor originario no queda liberado y que el tercero entra en la
obligacin como codeudor solidario. El acreedor viene a tener ante s dos deudores
y puede accionar contra ambos, reclamando el pago de la deuda.
3. Asuncin interna de deuda o asuncin de cumplimiento. Reiteramos que esta
figura se caracteriza porque se trata de un acuerdo entre el deudor y el tercero, en
el sentido de que ste lo liberar de la deuda. El acreedor permanece, as, ajeno a esta
asuncin y por tanto no puede serle opuesta ni tiene derecho a accionar directamente
contra el tercero, salvo que el acuerdo le sea propuesto para su aprobacin y la
otorgue.
En tanto que este contrato de asuncin interna de deuda se mantenga al
margen del acreedor, las relaciones del mismo vinculan nicamente al deudor
originario y al tercero. El deudor tiene accin contra el tercero para exigirle garantas
de cumplimiento y si llegada la oportunidad tuviera el deudor primitivo que pagar
la obligacin por no haberlo hecho el tercero, dicho deudor tiene accin para
reclamarle a ste el reembolso de lo que haya tenido que pagar por tal concepto, con
ms el resarcimiento de los daos causados en el caso de mediar incumplimiento
imputable de la promesa de liberacin.
La accin del deudor, en los casos precedentemente examinados, no puede
ejercitarse mientras l no haya cumplido con respecto al tercero, las prestaciones a
que se hubiese comprometido con el fin de que lo libere de la deuda.
H. Nulidad d la asuncin. Cuando ocurre la nulidad de la asuncin privativa
o asuncin de liberacin, por los vicios que puedan afectarla, susceptibles de traer
apareada esa sancin, renace la antigua deuda con todos sus accesorios, pero con la
reserva de los derechos que puedan haber adquirido los terceros de buena fe. El
acreedor puede hacerse indemnizar, por quien asumi la deuda, del perjuicio que
hubiere sufrido, salvo que ste pueda demostrar que la anulacin no le es imputable.
En las otras formas de asuncin de deuda, la nulidad de las mismas no trae
consigo las consecuencias que acabamos de manifestar por cuanto -y como lo hemos
hecho notar reiteradamente- la deuda originaria subsiste, de manera que la nulidad
de la relacin jurdica contrada entre el deudor originario y el tercero no afecta, en
principio, para nada, la obligacin primitiva ni los derechos del acreedor.
I. Jurisprudencia. No son muchos los pronunciamientos judiciales sobre el
tema. En los casos que han ocupado la atencin de nuestros tribunales, encontramos
que se han sentado los siguientes principios:
"Si bien es verdad que nuestro cdigo no legisla sobre la cesin de deuda, ello
no es bice para que los particulares puedan convenir la cesin de deudas, institu
cin que slo compromete intereses privados y que se encuentra amparada, por lo
tanto, por la norma general del artculo 1197 del cdigo civil".
"La cesin de deudas exige, necesariamente, el consentimiento del acreedor".
"Si el deudor primitivo no es liberado, el acreedor tiene dos deudores
solidarios".
"Cuando se tratade derechos mezclados con obligaciones (contrato bilateral)
la persona que se halla en semejantes cond iciones slo puede ceder sus crditos, pero
no puede transferir sus obligaciones, salvo la conformidad de su acreedor contratan
te".
"El comprador pede ceder el boleto con el alcance de una asuncin de
deuda simplemente acumulativa pero no puede desobligarse mediante la cesin,
sin el asentimiento del tendedor".
"La aceptacin lisa y llana de la cesin del boleto de compraventa, por parte
del vendedor, no autorza a suponer su voluntad de liberar al cedente. La declara
cin de exoneracin dete ser expresa".
"El cesionario dla deuda es responsable hacia el acreedor, aunque haya
asumido aqulla, superitada a una condicin ajena al ttulo del crdito".
III. TRANSMISION O CESION DE CONTRATO
Hasta ahora hemis venido analizando separadamente la transferencia del
lado activo (crdito) y ladel lado pasivo (deuda) de la obligacin. As se lo hace, por
otra parte, en la legislarn.
Vamos a ocuparnos seguidamente, de otra manera de efectuar una transmi
sin de las obligaciones; es la que consiste en ceder la relacin obligatoria como un
todo: combinacin de cein de crdito y de cesin de deuda a la par. Vale decir,
segn L a r e n z , la entradde un nuevo contratante, en lugar de otro.
Esta figura ha sidprevista en el cdigo civil italiano (arts. 1406-1410), en el
cdigo civil checoslovao (cap. XIII, arts. 268 y sigs), en el cdigo de Bolivia (art. 534
y sgts.) y en el de Per (rts. 1435 y sigs.)
Su necesidad prcta ha sido encarecida por L a r e n z quien pone el ejemplo de
lo queocurre en la adquiicin de una empresa, con los contratos de arrendamiento
de trabajo o de suministss que se transmiten al adquirente.
. El silencio de la leyio impide su admisin. Corresponde aplicar a esta figura
jurdica, conjugadas adcuadamente, las pautas establecidas para la cesin de
crditos y la asuncin de eudas. Esindispensablequeen la transmisin de contrato,
concurra el consentimieio de los tres participantes.
El artculo 17 de laey 19.724 ha contemplado la posibilidad de la cesin del
boleto de compraventa e materia de propiedad horizontal, exigiendo, para que el
cedente quede liberado e sus obligaciones, que se obtenga la conformidad del
propietario y que se inscr>a la transferencia en el Registro de propiedad inmueble.
Con anterioridad ya no hemos referido a este tema. Nos remitimos a lo all
expuesto.
IV. TRANSMISIO DE PATRIMONIOS INTEGRALES
A. Introduccin. Uiproblema particular ha presentado a la legislacin, la
doctrina y la jurisprudena, la transmisin de patrimonios integrales.
Cuando tal transmin se opera por causa de muerte, no se ha dudado nunca
que se transmite no slol conjunto de bienes, sino tambin las deudas que los
gravan (art. 3279, cd. ci). Ya dijimos, al comenzar el tema, que en materia de
transmisin obligacional, producida a raz de la sucesin motis causa fue la primera
en admitirse en el derechromano.
COMPENDIO DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES 677'
Distinto ha sido el caso de la transmisin, entre vivos, de las llamadas
pequeas universalidades, o sea ciertos conjuntos de bienes afectados a un fin
determinado, como es el fondo de comercio. Puede ocurrir que un comerciante
venda a otro todos los bienes de su establecimiento comercial o industrial. Se plantea
entonces el interrogante acerca de si el adquirente se hace cargo, tambin, de las
deudas que afectan a esos bienes. La respuesta, en cuanto a nuestro derecho se
refiere, recin pudo darse categricamente en forma afirmativa, despus de dictarse
la ley 11.867.
B. La ley 11.867. Vino a llenar el vaco que haba en la materia. En la misma se
impone el rgimen que debe ser cumplido en la enajenacin de fondos de comercio,
so pena de que se constituyan en responsables solidarios, por las deudas relaciona
das con el mismo, el vendedor, el comprador y el martiliero o escribano que
intervenga en la operacin (art. 11). Aunque la profundizacin del tema correspon
de al derecho comercial, esbozaremos someramente cules son las exigencias que
deben observarse:
1) El vendedor debe entregar al adquirente una lista de los acreedores del
fondo de comercio.
2) Debe efectuarse una publicacin por cinco das en el Boletn Oficial y un
diario de la localidad, anunciando la enajenacin del fondo de comercio, el nombre
del escribano o martiliero interviniente, y el domicilio adonde deber hacerse llegar
las oposiciones.
3) El precio de la venta no puede ser inferior al de las deudas del fondo de
comercio, salvo que el adquirente se haga cargo del pasivo o que la venta se haga en
remate pblico.
4) Los acreedores del fondo de comercio que se enajena, tanto los que figuren
en la lista mencionada en el inciso 1) como los omitidos en ella, tienen derecho a
formular su oposicin a la venta dentro del trmino de diez das de vencidos los
edictos anunciadores de la venta. Esa oposicin tiene que hacerse llegar al deudor,
y al martiliero o escribano que interviene en la transmisin, y en defecto de estos
ltimos, al comprador.
5) Los profesionales intervinientes en la operacin y a falta de ellos el
comprador, deben retener el importe de los crditos que han formulado oposicin
y efectuarles oportunamente el pago. Si el vendedor manifestara disconformidad
con alguno de esos crditos presentados, el importe del mismo tiene que ser
depositado en un banco oficial, por el trmino de veinte das, a fin de que el acreedor
tenga tiempo de obtener una orden de embargo.
C. Derecho extranjero. El cdigo civil alemn establece, en caso de enajenacin
de un patrimonio integral (sea fondo de comercio o correspondiente a la actividad
civil) que los acreedores de ste, a partir de la celebracin del contrato, tienen accin
contra al adquirente del patrimonio para hacer valer las pretensiones que les
correspondan en ese momento. La responsabilidad del adquirente est limitada al
monto del patrimonio adquirido. Los acreedores conservan sus acciones contra el
deudor anterior. Las obligaciones del que se hizo cargo del patrimonio no pueden
ser descartadas ni restringidas por el convenio de adquisicin (art. 419).
Los cdigos de Austria y polaco de las obligaciones, legislan el punto de
manera similar al precedente, con la particularidad de que la obligacin del
adquirente alcanza slo a las deudas cuya existencia conoca o poda conocer (arts.
1409 y 188 respectivamente).
El cdigo suizo de las obligaciones y el chino, presentan una diferencia
importante con el rgimen del cdigo alemn. El adquirente responde por las
deudas del patrimonio asumido con todos sus bienes y en forma solidaria con el
deudor anterior, por el trmino de dos aos (arts. 181 y 305 respectivamente). Gal l i
ha criticado, con razn la extensin de la responsabilidad del adquirente a todo su
patrimonio, porque esto importa una ventaja indebida para los acreedores del
transmitente, puesto que ellos tenan nicamente, como garanta, el patrimonio de
su deudor originario.
D. Proyectos de reforma. El Anteproyecto de Bibil oni, el Proyecto de 1936 y el
Anteproyecto de 1954, han seguido las orientaciones del cdigo alemn (arts. 1221,
684 y 966 respectivamente).
E. Modificaciones necesarias. La aplicacin de la ley 11.867 ha revelado la
necesidad de introducir algunas modificaciones de importancia para mejorar el
rgimen de la transmisin de patrimonios integrales.
Las ms indispensables, son a nuestro juicio, las siguientes:
1. Debe establecerse un rgimen aplicable no slo a la transmisin de fondos
de comercio, sino a la generalidad de patrimonios especiales.
2. Es preciso imponer la exigencia de que al efectuarse la transmisin, el
enajenante acredite la propiedad del patrimonio que transmite, pues es frecuente
encontrar casos de transferencias sucesivas de un mismo fondo de comercio, en las
que ni siquiera se ha finiquitado la primera transmisin, con grave perjuicio para los
adquirentes de buena fe.
3. Segn la clase de bienes que compongan el patrimonio a transmitir, es
menester que se recabe, obligatoriamente, informe sobre la existencia de hipotecas,
prendas, embargos e inhibiciones.
4. Sera muy recomendable que se exigiera la intervencin obligatoria de
escribano pblico o contador pblico, en la transmisin de patrimonios integrales.
5. Es conveniente ampliar el plazo de veinte das durante el cual se deben
mantener depositados los fondos de los crditos no admitidos por el vendedor (art.
5, ley 11.867) y tambin imponer al funcionario interviniente, que notifique fehacien
temente a los acreedores oponentes, que se ha hecho ese depsito.
F. Transmisin del contrato de trabajo. La Ley de contrato de trabajo na21.297, ha
legislado sobre los efectos de la transferencia de un establecimiento sobre los
contratos de trabajo que puedan existir en el mismo (arts. 235 a 238). Se determina
en aquella ley que pasan al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes
del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la
transferencia, pero tanto el transmitente como el adquirente sern solidariampntp
responsables con respecto a esas obligaciones.
0 9 I H 1

Obligaciones Caseaux Tomo1 PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Obligaciones Caseaux Tomo1 PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

PEDRO N.

You might also like