EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS)

EN LA NORMATIVA DE CONTRATACION ESTATAL

Previamente al desarrollo del presente documento, es necesario establecer que el
Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) no constituye un mecanismo de
solucin de controversias. Por el contrario, se configura ms bien como la
manifestacin de la potestad sancionadora de la Administracin Pblica en el marco
de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE).
La potestad sancionadora es la facultad a travs de la cual la Administracin
Pblica va a castigar el incumplimiento de las normas y decisiones del Estado. Esta
potestad es el mecanismo a travs de la cual el Estado hace cumplir sus normas, y
castigar su incumplimiento [como veremos ms adelante, esta potestad debe llevarse
a cabo dentro de determinados principios, considerando que su aplicacin agravara la
situacin del administrado].
En materia de contratacin estatal, la potestad sancionadora debe ser ejercida
exclusivamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) segn los
artculos 52 y 63 de la LCE [anteriormente, esta potestad sancionadora tambin haba
sido descrita expresamente en el artculo 235 del RLCE, pero este ya ha sido
modificado en su totalidad].
El TCE ejerce su potestad sancionadora en dos momentos consecutivos: i) la
determinacin de infracciones, momento en el cual el TCE debe evaluar y resolver si
se ha producido la comisin de una o varias infracciones administrativas; y ii) la
aplicacin de sanciones, donde dicho colegiado decidir o no aplicar el gravamen
correspondiente. As tenemos por ejemplo la Resolucin N 2146-2009-TC-S1 del 01
de octubre del 2009, donde se seala:
() este colegiado estima pertinente indicar que el procedimiento administrativo
sancionador se ejerce en virtud de la potestad sancionadora atribuida al Tribunal de
Contrataciones del Estado; facultad que se ejerce tanto en la determinacin de
infracciones administrativas como en la aplicacin de sanciones cuando
corresponda
El TCE desarrolla su potestad sancionadora a travs de un procedimiento previamente
regulado, conocido como el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS). De
lo anterior, podemos decir que el PAS es el conjunto de actuaciones a travs de las
cuales el TCE determinar la comisin de infracciones administrativas as como la
aplicacin de sanciones sobre los proveedores, participantes, postores y contratistas
ya sea en el desarrollo de un procedimiento administrativo ante el OSCE, un proceso
de seleccin, o la suscripcin o ejecucin de un contrato previamente celebrado.
El PAS es un procedimiento administrativo comn con dos agentes: El TCE y el
sancionable. El TCE es el agente activo, el que inicia y promueve la causa; realiza
indagaciones; valora y califica los medios probatorios presentados; analiza los hechos;
y aplicar eventualmente una sancin administrativa. Por otro lado, elsancionable es
el agente pasivo contra quien se sigue el PAS, quien tiene la carga de defenderse y
presentar medios probatorios que desestimen la supuesta comisin de infracciones en
su contra.
Si bien es cierto, en el procedimiento pueden intervenir terceros (particulares,
Entidades) ya sea en la presentacin de la denuncia o de la informacin requerida,
stos no forman parte del PAS. De all que estos terceros no estn legitimados para,
por ejemplo, presentar recursos impugnatorios contra la decisin del TCE.

Al ser una manifestacin de la potestad sancionadora del Estado en materia de
contratacin estatal, el PAS debe ser desarrollado en estricto respecto de los
principios previstos en el artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo
General (LPAG), que estudiamos a continuacin:

Legalidad (Tipicidad): A travs de este principio, slo podr ejercer la potestad
sancionadora el funcionario que haya sido delegado a travs de una norma con rango
de ley. Asimismo, las infracciones y sanciones administrativas a aplicar deben haber
sido previstas en norma del mismo rango.
Debido procedimiento: Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido, en respeto a las garantas del debido proceso.
Razonabilidad: Para la aplicacin de las sanciones, se debe considerar criterios a
efectos de sealar su graduacin: a) La gravedad del dao alinters pblico y/o bien
jurdico protegido; b) EI perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o continuidad
en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin; e)
EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la
conducta del infractor.
Irretroactividad: Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el
momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las
posteriores le sean ms favorables.
Concurso de Infracciones: Cuando una misma conducta califique como ms de una
infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin
perjuicio que puedan exigirse las dems responsabilidades que establezcan las leyes.
Causalidad: La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infraccin sancionable. Hasta donde alcanza este principio? Se
entiende que, son los proveedores, participantes, postores y contratistas quienes se
hacen responsables por la presentacin de los documentos que conforman sus
propuestas (responsabilidad objetiva).
Presuncin de licitud: Las entidades deben presumir que los administrados han
actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem: No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una
sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento. Esta prohibicin se extiende tambin a las sanciones
administrativas.
Las infracciones pasibles de ser castigadas estn descritas en el artculo 51 de la
LCE, que establece que se impondr sancin administrativa a los proveedores,
participantes, postores y/o contratistas que:

a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar
ganadores hasta la suscripcin del contrato, no suscriban injustificadamente el
contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su
favor;
b) Den lugar a la resolucin del contrato, orden de compra o de servicios por causal
atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de
vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente
norma;
e) Participen en procesos de seleccin o suscriban un contrato sin contar con
inscripcin vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecucin o consultora de obras, por montos
mayores a su capacidad libre de contratacin, o en especialidades distintas, segn sea
el caso;
g) Realicen subcontrataciones sin autorizacin de la Entidad o por un porcentaje
mayor al permitido en el Reglamento;
h) Participen en prcticas restrictivas de la libre competencia, previa declaracin del
organismo nacional competente; as como cuando incurran en los supuestos de socios
comunes no permitidos segn lo que establece el Reglamento;
i) Presenten documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado - OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en
el Reglamento;
k) Se constate despus de otorgada la conformidad que incumplieron
injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad
establecidos en las Bases; y,


Por otro lado, las sanciones que el TCE puede imponer son:
Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un perodo determinado, de los
derechos a participar en procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Esta
inhabilitacin en ningn caso podr ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3)
aos.
Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio de los
derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en
procesos de seleccin y a contratar con el Estado. Cuando en un perodo de cuatro (4)
aos a una persona natural o jurdica se le impongan dos (2) o ms sanciones que en
conjunto sumen treinta y seis (36) o ms meses de inhabilitacin temporal, el Tribunal
de Contrataciones del Estado resolver la inhabilitacin definitiva del proveedor,
participante, postor o contratista.
Sancin Econmica: Son aquellas que resultan de la ejecucin de las garantas
otorgadas a la presentacin de recursos de apelacin que sondeclarados infundados o
improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso
de apelacin es declarado fundado en todo o en parte, se devolver la garanta por el
Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutar el cien por ciento (100%)
de la garanta.
Tambin podemos mencionar que el PAS se encuentra regulado en el artculo 242
del RLCE, donde se pueden observar las siguientes directrices:
1. Luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de
imponer una sancin, el Tribunal notificar al respectivo proveedor, postor,
contratista, experto independiente o rbitro para que ejerza su derecho de
defensa dentro de los diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin, bajo
apercibimiento de resolverse con la documentacin obrante en autos.
2. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin l, el expediente
ser remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podr realizar de
oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos,
recabando la informacin y datos necesarios y relevantes para determinar, de
ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sancin.
3. La Sala deber emitir su resolucin, determinando la existencia o no de
responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el
expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
4. En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento
administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los diez (10) das
hbiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala
correspondiente del Tribunal.
5. En cualquier caso, la Sala emitir resolucin, determinando la existencia o
inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los
cuatro (4) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratndose del inicio de un
procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30)
das hbiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
6. De no emitirse la resolucin o acuerdo correspondiente dentro de los plazos
establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la Sala correspondiente
mantiene la obligacin de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de
las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitacin de un proceso
judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 245 del RLCE,
el plazo indicado en el inciso 3) del presente artculo quedar suspendido. La
suspensin de dicho plazo surtir efecto a partir del acuerdo de la Sala
correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o
laudo arbitral que d trmino al proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, el RLCE tambin ha dispuesto en su artculo 245 que el
PAS puede suspenderse bajo los siguientes supuestos:

1. Por el inicio del procedimiento administrativo sancionador. En caso que el
Tribunal no se pronuncie en el plazo de dos (2) meses, la prescripcin reanuda
su curso, adicionndose el periodo transcurrido con anterioridad a la
suspensin.
2. Por la tramitacin de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la
determinacin de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto
independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. En
el caso de procesos arbitrales, se entender iniciada la tramitacin a partir de
la instalacin del rbitro o tribunal arbitral. En tales supuestos, la suspensin
del plazo surtir efectos a partir del acuerdo del Tribunal que as lo determine y
en tanto dicho rgano no sea comunicado de la sentencia judicial o laudo que
d trmino al proceso.
3. Por la omisin de la Entidad de remitir la informacin requerida por el Tribunal,
siempre que la misma resulte necesaria para la determinacin de existencia de
causal de aplicacin de sancin. En tales casos, la suspensin del plazo de
prescripcin surtir efectos a partir del acuerdo del Tribunal que as lo
determine, luego de lo cual, transcurridos cuatro (4) meses, la prescripcin
reanuda su curso, adicionndose el tiempo transcurrido con anterioridad al
periodo de suspensin. En tal supuesto, en el acuerdo del Tribunal que
determine la suspensin del plazo de prescripcin deber ponerse en
conocimiento de la Contralora General de la Repblica la renuencia de la
Entidad.



Finalmente, el administrado podr impugnar administrativamente la sancin impuesta
a travs del recurso de reconsideracin en los siguientes cinco (5) das hbiles de
haber sido notificada o publicada la respectiva resolucin, adjuntando la tasa y dems
requisitos previstos en el artculo 249 del RLCE.
Artculo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
() 51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo sealen, el Tribunal de
Contrataciones del Estado impondr a los proveedores, participantes, postores y
contratistas las sanciones siguientes
Artculo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado
El Tribunal de Contrataciones del Estado es un rgano resolutivo que forma parte de la
estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -
OSCE. Cuenta con plena autonoma e independencia en el ejercicio de sus funciones.
Tiene las siguientes funciones:
() b) Aplicar las sanciones de inhabilitacin temporal y definitiva a los proveedores,
participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, segn
corresponda para cada caso
Esta resolucin fue emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador
seguido contra la empresa ELEMEDIC S.A.C. por la presentacin de documentacin
falsa e/o inexacta se convoc al proceso de seleccin de Adjudicacin de Menor
Cuanta N 0806M27921-RAA-ESSALUD-2008 para la Adquisicin de Equipos
Biomdicos. Este criterio tambin ha sido plasmado en la Resolucin N 2453-2009-
TC-S1 del 12 de noviembredel 2009; as como en los diversos Acuerdos de Sala
emitidos por el Tribunal emitidos en el desarrollo de procedimientos administrativos
sancionadores.
Artculo 249.- Recurso de reconsideracin
Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podr interponerse
recurso de reconsideracin dentro de los cinco (5) das hbiles de notificada o
publicada la respectiva resolucin.
Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideracin deber acompaarse
una garanta equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que
deber cumplir con las caractersticas indicadas en el artculo 39 de la Ley y tener una
vigencia mnima de treinta (30) das calendario, la cual podr consistir en un depsito
en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la
Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarn al
impugnante el plazo mximo de dos (2) das hbiles para su subsanacin.
Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanacin, el recurso de
reconsideracin se considerar automticamente como no presentado, sin necesidad
de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrn a disposicin del impugnante
para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas
del OSCE.
Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideracin o se
declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolver la garanta
presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutar la
garanta.
El Tribunal resolver dentro del plazo de quince (15) das hbiles improrrogables de
presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideracin.