Graduado de abogado en Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires
RESIDENCIA: Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 2 INTERPRETACION RESTRICTIVA, EXTENSIVA Y APLICACION
ANALOGICA EN MATERIA PENAL
1. CONCEPTOS PRELIMINARES:
Ningn anlisis acerca del valor, mecanismo y modos de la interpretacin o de la analoga, puede intentar abordarse, sin antes, como presupuesto necesario, establecer reglas claras acerca de la terminologa y de lo que se entiende, en cada caso particular sobre el significado de interpretacin y analoga. Ello, por cuanto sobre el particular, hay casi tantas acepciones posibles como autores que han tratado la temtica. Al respecto, es oportuno hacer notar que ello no ocurre slo en la doctrina nacional. Aclarado entonces, que la clasificacin que se expondr, es nicamente a los fines de la claridad metodolgica del presente trabajo, es necesario conceptuar aquellos significados.
1.1 INTERPRETACION:
Entre las varias acepciones que el vocablo registra en el idioma espaol, se incluye por ejemplo, para la Real Academia Espaola: Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto ... Explicar acciones, dichos o sucesos que pueden ser entendidos de diferentes modos. Asimismo: Explicar lo obscuro ... Sacar deducciones de un hecho: interpretar una ley ... (Pequeo Larousse Ilustrado). Si nos atenemos a dichas posibilidades, podemos advertir que en su primera acepcin se la utiliza como sinnimo de explicar, es decir, aclarar aquello que no es comprensible por la simple literalidad del texto o de la palabra. En tanto, que en la segunda posibilidad, se apunta a deducir de un dato o concepto dado, aquello que no est explcitamente contenido. 3 Si bien que refirindose a la interpretacin extensiva y su diferencia con la analoga, es oportuno destacar hablando de la interpretacin, el comentario de Bacigalupo, en cuanto a que: ... la experiencia misma permite comprobar que los textos legales pueden entenderse en un sentido ms amplio o ms restringido 1 . Ahora bien, si entendemos que las normas legales regulan aspectos generales y abstractos de la conducta humana, pues sera imposible pensar siquiera en una norma para cada accin humana posible, debemos admitir que la aplicacin de aquella norma genrica y abstracta, a un caso particular, requiere siempre de una interpretacin. Dicho lo anterior, deber quedar claro, que interpretar en materia penal, es dilucidar si una norma dada es aplicable a una conducta humana determinada. Debemos tener en cuenta que al ser el derecho penal la ltima ratio del control social en manos del Estado, y en razn de las penosas consecuencias personales y la inevitable restriccin de los derechos personales que su aplicacin comporta, es necesario una delimitacin taxativa y precisa de los contornos de lo que es interpretacin, diferencindola de otras actividades supuestamente interpretativas, pero que contradicen especficas garantas constitucionales, y por ende repugnantes a un derecho penal propio de un estado de derecho. Tal como veremos en el desarrollo, la doctrina hace una clasificacin de los modos y las clases de la interpretacin, dividindola a los fines de lo que aqu interesa, en declarativa, restrictiva y extensiva. Las clasificaciones como la mencionada, que obedecen fundamentalmente a cuestiones de practicidad, no deberan tener mayor importancia, si aceptamos como punto de partida, que interpretar es slo y exclusivamente en materia penal- la comprobacin del encuadre de una conducta humana, en las prescripciones de una norma determinada. Y ello, tiene como lmite infranqueable, el texto de la ley en su sentido restringido, tal como se explicar. Ni la mencin del espritu de la norma, ni la intencin supuesta del legislador, en tanto se utilicen como canales para la ampliacin del tipo penal en
1 Bacigalupo, E: Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi, 1999, pg. 78. 4 perjuicio del imputado, pueden ser admitidos como interpretacin, y ciertamente no lo son a los fines de esta ponencia.
1.2 ANALOGIA:
Recurriendo nuevamente al diccionario de la Real Academia Espaola, encontramos las siguientes acepciones: Relacin de semejanza entre cosas distintas ... Razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes ... Mtodo por el que una norma jurdica se extiende, por identidad de razn, a casos no comprendidos en ella. Fcil es advertir de la simple lectura de los significados expresados, que en principio la analoga iguala conceptos o cosas diferentes, a partir de reales o pretendidos fundamentos comunes. Especficamente en cuanto a metodologa jurdica, se la entiende como la ampliacin de una norma a casos no enunciados o no comprendidos en ella. Esto es entonces, lo que entenderemos como analoga a los fines del presente trabajo, mtodo al que negaremos valor en materia penal, por las razones que se expondrn ms adelante. Para precisar an ms, podremos conceptuar esta analoga como legisferante o creadora de derecho, para poder diferenciarla del recurso de razonamiento analgico que explica magistralmente Zaffaroni 2 , y que se da, segn el mencionado citando a Kaufmann, cuando el operador jurdico debe desentraar el sentido literal posible de una norma. Al respecto, expresa el jurista argentino, que en tanto no se violente el lmite que nos da la letra misma de la ley, tal mecanismo es posible. Acertadamente lo ejemplifica, explicando la analoga vlida que puede hacerse respecto del concepto de violencia contenido en el artculo 164 del Cdigo Penal (robo), y el de esa violencia contenido en el artculo 280 del mismo cuerpo legal (evasin de la detencin legal), sealando que es posible, una vez aclarado o conceptualizado jurdicamente el primero de ellos, deducir analgicamente el segundo.
2 Zaffaroni: Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, pg. 303. 5
2. LA PROBLEMTICA DE LA INTERPRETACIN Y LAS NORMAS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADAS
La cuestin a tratar, tiene su primer y ms importante anclaje en la ardua cuestin de la interpretacin de la ley penal. Cabe entonces intentar dilucidar qu es interpretar la ley. Por tal, y como ya hemos sealado, debemos entender simplemente que es la subsuncin de una conducta particular a la ley, o mejor dicho a la norma penal en principio aplicable. En otras palabras, se trata de determinar con la mayor exactitud posible el alcance de la norma, para saber si un caso particular se halla incurso en sus previsiones. Y ello es labor del operador jurdico. Ahora bien. Tal como se ver no es lo mismo interpretar una norma civil, comercial o laboral, que una norma penal. Y ello por varias razones, de las cuales, las ms importantes se fundamentan en garantas constitucionales. Es una obviedad sealar nuevamente, que el derecho penal es el mecanismo ltimo del estado, en aras del control social, y que por la gravedad de sus consecuencias, slo puede hacer su entrada en escena cuando otros mecanismos menos gravosos se revelen insuficientes, y es por ello, que se entiende que el derecho penal deber regirse por el principio de mnima intervencin, debiendo preferirse con antelacin otros mecanismos menos excepcionales para la resolucin de conflictos. O por lo menos ello debera ser el norte en un estado de derecho respetuoso de las libertades individuales. En este sentido, la sancin de la ley de mediacin en conflictos penales de la Provincia de Buenos Aires, implica un enorme avance en la materia. Tal como se ir desgranando, un estado de derecho debe propugnar, en virtud de las razones que se darn en cada caso, una interpretacin penal no restrictiva, sino estricta de la norma penal, no abarcando ms all de las conductas efectivamente alcanzadas por ella. 6 Ello as, porque desde Beccara en su clebre De los delitos y de las penas, el derecho penal, debe ser considerado en definitiva, un elenco de garantas que limitan la intervencin punitiva del Estado. Debemos entonces adentrarnos en el anlisis de la garanta constitucional ms ntimamente vinculada a la cuestin de la interpretacin de la ley penal, y que es el principio de legalidad. Luego, deberemos desmenuzar lo que doctrinariamente se ha conceptualizado como interpretacin declarativa, restrictiva y extensiva, y la analoga, para finalmente exponer nuestras conclusiones al respecto.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Pacficamente, la moderna dogmtica penal, acepta en la actualidad, que el derecho penal es, como se viene proponiendo desde la citada obra de Beccara, un elenco de garantas, establecido a favor del ciudadano, y un lmite efectivo al ius punendi estatal. Si entonces, estamos fundamentalmente ante un sistema discontinuo de ilicitudes, que regula las facultades punitivas del Estado, resulta claro y evidente que las conductas penadas, por ser graves ataques a bienes jurdicos especialmente valiosos, es decir aquellas que habilitan la represin estatal, deben ser determinadas y conocidas de antemano, de modo claro, preciso y taxativo. Huelga sealar su importancia, en un pas donde el aparato represivo estatal, en todos los rdenes, afinc su seoro, no slo en el accionar, sino an en el pensamiento de quienes no compartan ideologa o intereses. As, el principio de legalidad, que contempla justamente la existencia de la ley previa, escrita y taxativa, antes del hecho del proceso, nace a partir del enunciado del artculo 18 de la Constitucin Nacional, al disponer imperativamente, que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. 7 Dicha manda constitucional, conforma entonces la piedra angular sobre la que debe edificarse el derecho penal que rige en nuestro pas. As expresa Bacigalupo, que el sistema de legalidad requiere que el razonamiento jurdico para estimar si alguien puede o debe ser penado, tiene que comenzar inexorablemente por la ley. 3
Y esto quiere decir por el texto de la ley, y no como se ha pretendido ni por una interpretacin extensiva, ni por una integracin analgica, ni por el espritu de las normas, ni por la intencin del legislador al momento del dictado de la norma, tal como se ir explicando. No obstante el reconocimiento universalmente doctrinario que el postulado constitucional ha concitado, su aplicacin conlleva una serie de dificultades. As dice el referido Bacigalupo, que: ... son lmites a la coaccin penal del Estado impuestos por la proteccin de la libertad. Entre estos principios el de mayor tradicin es, posiblemente, el principio de legalidad. Su vigencia es indiscutida. Su realizacin prctica, por el contrario extremadamente difcil.. 4
Consecuentemente, para el derecho penal argentino, slo es delito aquella especfica conducta prevista y descripta por la ley penal, en tanto la convierte en merecedora de pena. Ya se dijo antes, que el ejercicio del derecho penal en el anlisis de una conducta determinada, es bsicamente el estudio de la subsuncin de dicha conducta en un tipo penal especfico. En tal sentido y ms all de la exigible claridad que la norma penal debe obligatoriamente poseer (en la descripcin de la conducta y en la seleccin y determinacin de la pena y an de la escala punitiva aplicable), cada vez que el operador jurdico analice una conducta que se repute ilcita, deber interpretar la adecuacin de lo particular (la conducta) a lo general (la norma penal que pueda resultar prima facie aplicable).
3 Bacigalupo: Lineamientos de la teora del delito, Ed. Hammurabi, 1994. 4 Bacigalupo: Principios ..., pg. 75. 8 No obstante esa labor interpretativa, y en cuanto es efectuada por organismos jurisdiccionales, tiene como ineludible cortapisa y marco rector el postulado constitucional del principio de legalidad. Excede el marco de esta breve ponencia, el tratamiento apasionante del principio de legalidad en su mal entendida faz procesal, desde que no es slo una garanta adjetiva, sino que integra junto con el de reserva que consagra el artculo 9 de nuestra Carta Magna, los pilares sobre los que se asienta el derecho penal vernculo. Y junto a ellos, los postulados que emergen innominadamente, como garantas constitucionales, en torno a la mxima taxatividad de la norma penal, el debido proceso en sentido sustantivo, la razonabilidad de la ley y el estado de inocencia preexistente del imputado sometido a proceso. Dado que la taxatividad, (entendida como la mxima precisin exigible al momento de la enunciacin de todos los elementos que integran el tipo penal, materializando de tal modo el principio de legalidad), y el principio de inocencia sern objeto de posteriores tratamientos en el presente, me permito, en relacin a las garantas del debido proceso en sentido sustantivo y la razonabilidad de las leyes, hacer mos los conceptos de Juan Francisco Linares en su obra Razonabilidad de las leyes. Brevemente podemos mencionar, que el principio de legalidad tiene trascendencia an en la labor legislativa, desde que quien dicta la norma, al decir de Bacigalupo, obrar inconstitucionalmente cuando formule tipos que no contengan todos los presupuestos que condicionan la pena y determinan la especie de la pena. 5 Es decir que no impone su dominio nicamente sobre la labor del juez, sino que lo extiende a la labor del legislador.
4. INTERPRETACIN: CONCEPTO Y CLASES
Hemos sealado antes que aplicar una norma general al caso particular, implica un ejercicio lgico-jurdico de subsuncin. Es decir, el anlisis de todos sus elementos para saber si debe o puede aplicarse a una conducta determinada.
5 Bacigalupo: Derecho Penal, Parte General, Ed. Hammurabi, pg. 79 y sgts. 9 Tal como lo hemos sealado antes, no es lo mismo la interpretacin en materia civil, comercial o labora que en lo penal, y ello, porque como bien explica Zaffaroni, ... la seguridad jurdica es provista por el derecho penal de manera distinta que por el derecho civil. En tanto que aquel regula situaciones ms o menos normales y corrientes de la vida de los hombres, desde antes del alumbramiento hasta despus de su muerte, el derecho penal se ocupa de situaciones de total excepcin, en que se hace menester la ingerencia del Estado con una pena resocializadora, para tratar de evitar la repeticin de actos similares o peores para los bienes jurdicos de los habitantes de la Nacin. 6 Con la salvedad de estar firmemente convencidos, que en la actual estructura de la punicin en rgimen penitenciario de nuestro pas, ninguna pena aplicada es resocializadora, la explicacin trada es magistralmente didctica. An con las exigencias imperativas del principio de legalidad, imposibles de soslayar, sera utpico que una norma de carcter eminentemente general, pudiera contener en forma taxativa todos los elementos que configuran un tipo penal. Lo expuesto, no slo en funcin de las a veces comprensibles- deficientes tcnicas legislativas, propias de la falibilidad humana (en aras de ser benignos), sino, porque de otro modo, las normas devendran un detallado catlogo casustico, a la manera de una simple tabla de comprobaciones. Para el caso, basta con pensar en la figura del robo con armas (artculo 165 del Cdigo Penal), y las prolongadas discusiones y debates jurisdiccionales y doctrinarios acerca de la operatividad del arma, es decir la comprobacin de su aptitud ofensiva. Situacin que se agrava notablemente, si pensamos en el neologismo del arma impropia, sin pretender llegar al detallado anlisis del voto del Dr. Mancini en minora- en la causa 14.280 de la sala II del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, resuelta el 16/12/04. No se escapa tampoco el antiguamente debatido requisito de la honestidad de la mujer en el caso del estupro, y las mltiples variantes que ello trajo aparejado, y las acaloradas discusiones a su respecto. Pensemos que todas las interpretaciones
6 Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts. 10 posibles en el caso de ambos ejemplos, se dieron en el marco de normas hasta relativamente sencillas de interpretar y conceptos fcilmente aprehendibles, y son claras muestras de la necesidad interpretativa. Las dificultades de la subsuncin o adecuacin de la conducta en particular a la norma general, implica entonces un ejercicio de interpretacin por parte del operador jurdico, para efectivamente resolver si resulta de aplicacin tal o cual norma a la conducta determinada. Cules son entonces los lmites valederos de la interpretacin, y cmo juega el principio de legalidad frente a esa necesidad de interpretacin? Cul es la justa medida de la interpretacin que efectivamente se compadezca con la tarea interpretativa y que no transforme al operador en un pretenso legislador?. La necesidad imperiosa de la interpretacin, no tiene ineludiblemente que ver con la claridad u oscuridad de la norma. La subsuncin o el cotejo de adecuacin de la conducta a la norma, implica siempre una interpretacin. Ensea Manzini, que la interpretacin no es ni ms ni menos que poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y genrica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso en particular. 7 Es por ello, que antes afirmamos que toda norma es objeto de interpretacin al confrontarla con el caso concreto. No podemos perder de vista, que al margen del respeto irrenunciable por el principio de legalidad, la actividad del organismo encargado de su aplicacin, debe traducirse en un razonamiento lgico, que respetando los hechos conocidos y probados, lo muevan a la subsuncin de la conducta en el tipo penal. La simple afirmacin dogmtica de la adecuacin, podra constituir una causal suficiente para adjudicar a la sentencia o resolucin, el vicio de arbitrariedad y por ende su descalificacin. Y he all la importancia de toda la operacin de la interpretacin y sus lmites.
4.1 CLASES DE INTERPRETACIN:
7 Citado por Creus, en Derecho Penal, Parte General, Ed. Astrea, 4 edicin actualizada y ampliada, pg. 76, 11 Siguiendo la doctrina ms en boga, podemos mencionar tres clases ms comunes de interpretacin posibles, segn un criterio de clasificacin que se basa en la extensin de la interpretacin, y es la que aqu interesa, o ms correctamente como seala Creus en su citada obra, segn sus resultados. Ellas son: declarativa, restrictiva y extensiva. Valga aqu sealar que entendemos que la supuesta interpretacin analgica no es tal, por lo que optamos por la clasificacin antes mencionada, postulando un tratamiento aparte de la analoga, y especialmente de la analoga in bonam partem, y su particular relacin con el conocido principio de in dubio pro reo, temas que sern objeto de posterior tratamiento, dada su particular entidad.
4.1.1 INTERPRETACION DECLARATIVA:
Tal como afirman algunos autores, la interpretacin declarativa es aquella que arroja como resultado de la interpretacin, que de los contenidos de la ley, se deduce que su sentido est expresado en forma literal, por lo que ms que una interpretacin, es casi una lectura lisa y llana del texto de la norma, sin apenas margen posible para la interpretacin necesaria. Entre nosotros, Fontn Balestra sostuvo, que en materia penal, es la nica clase de interpretacin posible. Bien puede entenderse, que tan extrema postura proviene sin duda alguna de un estricto acatamiento del principio de legalidad. No hace mella a tal respeto, el que la postura pueda ser advertida como demasiado rgida para la dinmica propia del derecho, amn de darse de bruces con la cruda realidad legislativa. Pensemos otra vez en el remanido ejemplo del artculo 165 del Cdigo Penal, preguntndonos acerca del significado en el contexto de la norma, de la frase si con motivo del robo resultare un homicidio. Del anlisis de la palabra resultare, tendremos claro que no podemos sostener una interpretacin declarativa, puesto que el verbo, en ese contexto por s slo nada nos dice en su sentido, salvo que debe acaecer una muerte. Pero, no podemos dejar de cuestionarnos, si resultare 12 hace mencin a un homicidio doloso, y en ese caso qu incidencia tendra la figura agravad del inciso 7, artculo 80 del mismo cuerpo legal, o, si por el contrario resultare conlleva una distincin de consecuencia no querida, y entonces, por oposicin a lo causado intencionalmente, debemos pensar en un homicidio culposo sucedido en el iter criminis del robo, o si debe ser meramente accidental, y en fin tantas otras preguntas acerca del concepto jurdico del resultare, que harn imposible de aplicar la norma en un sentido declarativo. Es evidente que el operador, deber en este caso efectuar una interpretacin del tipo, porque el vocablo en cuestin, en su sentido literal y explcito no indica absolutamente ninguna conducta en el marco de la norma en que se halla inmerso. No podemos perder de vista tampoco, que no sera adecuada una interpretacin declarativa que en aras de la puridad tcnica desechare una interpretacin de la norma en un sentido ms favorable para con el imputado, o que pusiere en tela de juicio la validez del principio que impone estar a favor de aquel en caso de duda, y que es un desprendimiento del principio de inocencia.
4.1.2 LA INTERPRETACIN RESTRICTIVA:
A diferencia del mtodo antes descripto, la interpretacin restrictiva, finca su modalidad en que ciertas hiptesis aparentemente incluidas en la literalidad del tipo, deben ser excluidas por no responder a su finalidad. Adecuadamente se ha sealado que esta interpretacin salvaguarda de mejor manera que otros sistemas la armona del ordenamiento jurdico, particularmente respetando las mandas constitucionales de legalidad y reserva, por cuanto atendera al equilibrio entre normas al avanzar sobre su espritu y finalidad implicando de tal modo a todo el ordenamiento jurdico. Pues bien, an pareciendo un planteo atractivo, si el anlisis se detuviera en este punto, entusiastamente podramos pensar que estamos ante la mecnica interpretativa que mejor se compadece con los postulados constitucionales, con un 13 derecho penal que juzgue conductas y no autores, y que respeta los lineamientos del estado de derecho. Pero en un examen ms profundo y pormenorizado de la cuestin, cabe interrogarse acerca de qu pasara si se opta por tal modo interpretativo, a la hora de merituar las causas de justificacin, eximentes, reprochabilidad, capacidad de motivarse por las normas y an atenuantes que no fuesen taxativamente descriptos en la norma o que el intrprete estimase no adecuados a la finalidad o al espritu de las normas. Dice con acierto Bacigalupo, al oponerse a la interpretacin extensiva, que ... no es el sentido posible del texto lo que dar el lmite posible de la interpretacin, sino el sentido ms restringido del texto. 8 Cabe agregar por nuestra parte, que an cuando el destacado jurista pareciera adoptar el camino de la interpretacin restrictiva, debe hacerse la salvedad de la interpretacin que ample los lmites en beneficio del imputado, y ello, porque el derecho penal es en definitiva la carta magna del ciudadano, eslabn ms dbil en la relacin con el Estado, de cara a un conflicto penal. Resulta evidente, que en tal caso, en un derecho penal entendido como el lmite ltimo a la intervencin estatal y al ius punendi, no podramos compatibilizar dichos postulados con la interpretacin restrictiva, y paradjicamente quiz porque no estaramos respetando la finalidad de la norma. Cabra entonces aceptar una interpretacin de tal carcter, an cuando fuere en perjuicio de los intereses del inculpado?. Entiendo que en nuestros derecho penal, tal proceder sera equivocado, desde que una vinculacin del juez con la ley penal, desde una ptica que siempre imponga una interpretacin restrictiva, o dicho en otras palabras, que le imponga por ejemplo desentenderse del resultado justo o injusto de la aplicacin de la norma, o de la proporcionalidad de la pena, chocara irremediablemente con la exigencia de justicia y proporcionalidad de las penas, ya requeridas desde Montesquieu y Beccara. 9
Esta modalidad de interpretacin, viene precedida del altisonante enunciado La ley dice menos de lo que quiere decir, colocando al intrprete en un momento pretpico o previo a la criminalizacin primaria de una conducta, casi en una actividad legisferante, para que, con argumentos razonables o arbitrarios, jurdicamente fundados o no, complemente lo que a su juicio es una norma insuficientemente clara, pues siempre desde la ptica particular del intrprete- captara en principio, hiptesis no incluidas explcitamente en sus elementos descriptivos. Ello no slo resulta opuesto a la divisin republicana de los poderes, establecida constitucionalmente, sino que adems y con un mayor efecto nocivo en lo concreto e inmediato, el posible elenco de figuras tpicas, podra crecer ad infinitum, hasta que el operador jurdico, graciosamente, cual majestuosa deferencia, decida que tal o cual conducta no est contenida a su criterio- en el tipo en cuestin, y que hasta all llega su contenido tcito. No slo la doctrina se ha opuesto a la interpretacin extensiva, que ha llegado a ser emparentada con la analoga por la Corte Suprema, sino que mayoritariamente la jurisprudencia la ha rechazado expresamente. As, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en fallo con opinin mayoritaria, la desech en causa P79.797 del 28/5/03, DJBA 164/190, an cuando en la emergencia ello la obligase a rever su propio criterio en cuanto a la prescripcin de un tema de concurso real de delitos. En similares trminos, la interpretacin extensiva, fue descartada como posible criterio por la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, el 22/5/98, LL 1999 B, 615-98621. Cabe sealar que la Casacin bonaerense, descart la interpretacin extensiva, an cuando fuere en beneficio del imputado, en causa 6287 del 20/12/01, con un criterio a mi concepto incorrecto. Finalmente haciendo un fino anlisis de las diferencias entre analoga e interpretacin extensiva, descartando ambos supuestos cuando perjudiquen al 15 imputado, se pronunci el Tribunal Oral en lo Criminal n 18 de la Capital Federal, en causa 709, resuelta el 01/6/00, haciendo mencin a lo que debe entenderse por interpretacin conforme a las normas constitucionales y la integracin armonizante, haciendo suyos los conceptos de Bidart Campos y Sags. En el particular, se resolvi rechazar la pretensin de equiparar la bicicleta al concepto de vehculo trado por la agravante especfica del hurto y robo en la materia. Va de suyo, que la interpretacin extensiva es desechable y repugnante a los principios constitucionales cuando es ejercida en perjuicio del imputado, pues se estara ampliando el tipo penal, desarticulando de tal modo el manto protector del principio de legalidad. Esta tendencia, ha quedado plasmada en el Cdigo Procesal Penal bonaerense, ley 11.922 y modificatorias, a la luz de la clara prescripcin contenida en su artculo 3. Por su parte, el Cdigo adjetivo nacional, establece en el artculo 2, similares obligaciones para el intrprete, y expresamente prohbe la analoga en materia de aplicacin de las leyes penales. Doctrinariamente, Zaffaroni rechaza la interpretacin extensiva, cuando a pesar de invocarse el lmite semntico del texto , si por aquella se entiende la inclusin de hiptesis punitivas que no son toleradas por el lmite mximo de la resistencia semntica de la ley, porque ello sera analoga. 10
5. LA ANALOGA
5.1 LA ANALOGA IN MALAM PARTEM:
Ensea el ya citado Zaffaroni, que: ... si por analoga se entiende completar el texto legal en forma de enetenderlo como previendo prohibitivamente una conducta que no describe en un tipo, o considerando antijurdico lo que la ley no justifica .... basando la conclusin en que prohbe conductas similares, en que no
10 Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts. 16 justifica o en que no reprocha otras parecidas, este procedimiento queda absolutamente vedado del campo de la elaboracin jurdico-penal. 11
Explica Manzini, que la analoga es el procedimiento que consiste en asignar regulacin jurdica a un caso no regulado ni explcita ni implcitamente por la ley, fundndose sobre el elemento de semejanza que sirvi de base al legislador para establecer la norma misma. 12
Seala Creus, respecto de dicha definicin, y sobre el particular coincidimos, que es incompleta, pues tanto se incurre en analoga en el supuesto descripto, como cuando el juez crea la norma para el caso no regulado, extrayndola de los principios generales que se deducen del derecho positivo que aplica. El mero anlisis de la definicin del autor italiano, permite deducir algunas de las razones que conllevan, en un derecho penal como el argentino, la terminante prohibicin de la analoga. Ello as, por cuanto la vigencia irrestricta del principio de legalidad, importa la no aceptacin de una regulacin implcita de la ley en materia penal. Se opone tambin a ello, el principio de mxima taxatividad, que implica el desechamiento de cuanto no est expresamente descripto en la norma. A ello debe agregrsele, que el hecho de fundarse en un elemento de semejanza que sirvi de base al legislador, comporta por antonomasia la asuncin por el intrprete del papel de legislador, lo que supone una palmaria violacin a la divisin de poderes establecida en la Constitucin Nacional. En relacin al tema que venimos tratando, Bacigalupo menciona que: ... la extensin del texto legal a casos que este no contena importaba la creacin de derecho, lo que violaba la divisin de poderes. 13
No slo la doctrina se ha opuesto a la analoga por aplicacin de la manda constitucional, sino tambin lo ha hecho calificada jurisprudencia, an cuando a veces se pueda confundir el lmite entre la analoga y la interpretacin extensiva. As por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa P. 42.738, del 23/11/93, expres: En el caso de un hecho no alcanzado por
11 Zaffaroni: ob. cit., pg. 303. 12 Creus: ob. cit., pg. 59. 13 Bacigalupo: Principios ..., pg. 77. 17 una determinada hiptesis legal no puede suplirse esa ausencia de tipificacin por la naturaleza y el espritu de una norma que no describe correctamente la conducta imputada. Ello implicara aplicarla analgicamente en abierta contradiccin con el sistema prohibitivo discontinuo de ilicitudes impuesto por los arts. 18 y 19 de la Constitucin Nacional (ED 165,1080). Ms recientemente, en trminos conceptualmente similares, se ha pronunciado el Tribunal de Casacin Penal bonaerense, a travs de su sala II, en sentencia del 12/09/06, RSD-511-6. La misma sala de dicho tribunal, ya haba tenido oportunidad de afirmar la veda de la analoga en materia penal, al tratar acerca de la problemtica de la fellatio in ore, en causa 15.017 del 25/10/05, an cuando all parezca mezclar los conceptos de extensin del tipo con analoga. No coincidimos, por las razones ya apuntadas, con el mencionado Creus, en punto a que debe fijarse un expreso lmite entre la aplicacin analgica de la ley (prohibida en materia penal) y la interpretacin de la ley (imprescindible para aplicar la ley penal), en tanto postula que la interpretacin extensiva, significa aplicacin de la ley, mientras que la analoga implica creacin de la ley. Agrega por su parte Cafferata Nores, que la prohibicin de la analoga en materia penal, encuentra tambin su raz en la exigencia de verdad que presupone el derecho penal, an cuando se trate de una verdad aproximativa. 14
La interpretacin extensiva, en tanto sea en perjuicio del imputado, desdibuja los contornos de la interpretacin en sentido autntico, y se transforma casi siempre en una analoga disfrazad de sesuda interpretacin. Extender o ampliar el tipo o algunas de sus caractersticas en perjuicio del imputado, mediante la interpretacin extensiva, ser siempre en definitiva, creacin de una nueva figura o tipo no contemplado por la ley.
5.2 LA ANALOGA IN BONAM PARTEM:
14 Cafferata Nores: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores Del Puerto, 2 edicin actualizada, pg. 119. 18 Seala Bacigalupo, que existe un amplio consenso cientfico, que estima que la prohibicin de la analoga, slo rige cuando se trata de analoga in malam partem, es decir en perjuicio del imputado. 15 Por el contrario la analoga llamada in bonam partem, es decir aquella que extendiera analgicamente las circunstancias atenuantes o excluyentes de la responsabilidad penal, o que de cualquier otra forma favoreciera la posicin del reo frente al ordenamiento penal, sera inobjetable. El fundamento de la prohibicin, ensea Zaffaroni, se encuentra en el principio de legalidad, establecido como un lmite a la accin del Estado frente al individuo, y que por ende, la proscripcin no tiene sentido cuando se trata de una analoga que favorece al ciudadano. 16
Contina el autor explicando, que hay otra corriente que rechaza ambas analogas, puesto que las dos tienen como efecto, tornar borrosos los lmites entre el delito y lo ilcito. A su vez, entiende que la analoga in bonam partem no est proscripta en funcin del artculo 18 de la Constitucin Nacional, sino porque su aplicacin podra afectar la seguridad jurdica. La acepta entonces, slo cuando deba acudirse a ella, si de otro modo se pudiera lesionar el principio republicano de gobierno. Respetuosamente me permito disentir con la opinin, puesto que si el ordenamiento penal es un catlogo de garantas, establecido a favor del ciudadano, toda interpretacin que tenga como efecto asegurar la extensin de dicha ampliacin, no puede de modo alguno contraria la armona del orden jurdico. En suma, si tomamos en cuenta tambin la opinin de Creus, en cuanto a una posibilidad de analogizar in bonam partem en forma restrictiva, pareciera que la idea an no termina de abrirse un camino seguro en nuestra dogmtica penal. Creo por mi parte, que en virtud del principio que manda que en caso de duda debe estarse a lo que sea ms favorable al imputado, la analoga in bonam partem resulta inobjetable.
15 Bacigalupo: Derecho Penal ..., pg. 79 y sgts. 16 Zaffaroni: ob. cit., pg. 302 y sgts. 19 Bien que refirindose a las leyes penales en blanco, Bacigalupo trae el ejemplo del artculo 20.7 del Cdigo Penal espaol, segn el cual, obra justificadamente el que lo hace en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, explicando que ello es posible, por resultar sabido, de todos modos, que en el mbito de las causas de justificacin la reserva de la ley carece de la significacin que tiene respecto del tipo penal 17 y que si bien la cuestin no ha sido tratada hasta ahora por la doctrina, es porque: ... el principio de legalidad no rige respecto de las causas de justificacin en la misma forma en relacin a los tipos penales. 18 De all a afirmar la vigencia de la interpretacin extensiva y de la analoga in bonam partem, no hay ms que un breve camino, y ello es posible tambin en el derecho penal nacional, si nos atenemos a la similar redaccin de los incisos 4, 6 y 7 del artculo 34 del Cdigo Penal, de parecida extensin al ejemplo trado por Bacigalupo, quien adems seala que: ... la objetividad de la ley penal no resulta perjudicada cuando el reconocimiento de una circunstancia justificante no escrita rige para excluir la punibilidad. 19
6. CONCLUSIONES
Ya hemos sealado, que en materia penal, deber entenderse que interpretar la ley es subsumir una conducta determinada en aquella que se cree aplicable. El lmite de dicha interpretacin, est dado siempre y en forma inexcusable, por el texto mismo de la norma. Y al hablar de texto, en materia penal, deber entenderse que se trata slo de su literalidad, a la hora de describir y punir conductas. Ninguna otra forma de interpretacin puede ser posible en materia penal, puesto que de otro modo, estaramos violando abiertamente el principio de legalidad. Si dicha interpretacin es catalogada como declarativa o estricta o restricta, no tiene en realidad mayor importancia. De nada valen los nombres y las clasificaciones que
17 Bacigalupo: Principios ..., pg. 108. 18 Bacigalupo: Principios ..., pg. 110 19 Bacigalupo: Principios ..., pg. 53 20 se propongan, si no se respeta el concepto que surge del principio de legalidad: el derecho penal, y especficamente la sucesin de tipos penales, son un catlogo cerrado de conductas, y no es ni puede ser una carta blanca establecida a favor del Estado. Antes bien, es la garanta ms importante con la que cuenta el ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Contra las supuestas oscuridades o defectos en la tcnica legislativa de la norma, slo cabe sealar que as como el juez debe respetar el principio de igualdad, el legislador en tanto hacedor de la norma y criminalizador de conductas, tambin debe hacerlo, debiendo extremar los recaudos a fin de lograr una norma tcnicamente adecuada. Est claro que las normas, con total independencia de su claridad u oscuridad, precisan un cierto grado de interpretacin, pero en los trminos antes definidos. No obstante el respeto por el principio de legalidad, que ha ido infundiendo un color distinto al derecho penal, el tema de la interpretacin, ha dado lugar a una larga serie de opiniones que en mayor o en menor medida, afectan la vigencia de aquel principio. As por ejemplo, se ha buceado en el supuesto espritu de la norma, a fin de hacerla coincidir con situaciones no previstas explcitamente por ellas. Y ello invocando una supuesta interpretacin extensiva. Coincidimos con Bacigalupo, cuando afirma que el principio de legalidad se halla en crisis, por el embate que ha venido sufriendo desde la relativizacin doctrinaria de la prohibicin de la analoga. No obstante ello, tambin pensamos con dicho autor, que: ... la garanta constitucional debe primar sobre los mtodos de interpretacin, porque estos son slo un medio para llevar a cabo la garanta y para dar contenido al principio de legalidad. 20
La consecuencia lgica de su postulado, es que jams los medios deben pretender superar al fin. Si como deca Von Liszt, el Cdigo Penal es la charta magna del delincuente (del ciudadano ms apropiadamente), ni siquiera la excusa de
20 Bacigalupo: Principios ..., pg. 92. 21 interpretacin teleolgica, puede operar como limitante del principio de legalidad, que es la demostracin ms acabada del fin garantizador del derecho penal. Si bien es cierto, como dice Zaffaroni en opinin antes citada, que el lmite permitido de la interpretacin es el sentido literal o semntico del texto, la bsqueda de soluciones para extremos no previstos en la regulacin ha llevado al abuso descripto. Tambin se ha propuesto una supuesta interpretacin teleolgica de la norma, para indagar acerca de las finalidades del legislador a la hora de su creacin, y de ese modo aprehender situaciones o conductas, que a juicio del intrprete, debieran estar incluidas en el tipo. Los propugnadores de tal desatino, as como los que pretenden ampliar los tipos en base a los principios generales del ordenamiento jurdico, parecen olvidar que la norma una vez emanada del legislador, se separa definitivamente de la voluntad de su creador, pasando a tener un contenido propio y especfico, que es el reflejado en su propio texto. Tal como se dijo antes parafraseando a Von Liszt, el elenco de tipos penales, es la carta magna del ciudadano, en tanto es la principal garanta con que cuenta frente al Estado. Esta garanta es el fin, y se halla contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Entonces, resultando ser la interpretacin en materia penal, simplemente un mtodo, medio o camino para hacer efectiva esa garanta, no puede plantearse ni por va expansiva, ni analgica que el medio supere al fin. La herramienta no es ni puede superar a la obra para la que es usada. Mucho menos podra pretenderse fundar la distorsin de la relacin medio a fin, por va de la interpretacin teleolgica, si sta, justamente apela al anlisis del fin, y el fin, es siempre la funcin garantizadora del principio de legalidad. El reverso del principio de legalidad, entendido en su funcin de garanta, es el permiso y la obligacin de la aplicacin de la analoga y la interpretacin extensiva in bonam partem. No siendo suficiente el embate que ha venido sufriendo el principio de legalidad, han surgido autores que propician una relativizacin del mismo, abogando por un derecho penal ms flexible y que permita mayor margen de accin al juzgador, con 22 la pretendida excusa de dotarlo de ms y mejores herramientas en la lucha contra supuestas nuevas formas delictivas. Pues bien, tal proceder va en directo desmedro de los principios constitucionales de legalidad y reserva, y si nuevas conductas o formas surgen como producto de la evolucin o el devenir de la vida social, no es el juez ni el intrprete quien debe intentar captarlas forzadamente en una norma supuestamente flexible, sino el legislador, quien debe proveer las herramientas normativas. Debemos negar adems cualquier valor jurdico a esa hbrida categora llamada integracin analgica. Integrar, segn la Real Academia Espaola, es ... completar un todo con las partes que faltaban .... En materia penal, nunca va a faltar una parte de una norma. En todo caso habr conductas que no estn comprendidas en el tipo penal. Por las razones antes expuestas, tampoco resultan adecuadas las interpretaciones de tipo declarativas o restrictivas. Creemos en una interpretacin, que permita subsumir la conducta en la norma, pero que respete estrictamente el sentido literal de aquella, sin forzarla ni ampliarla en detrimento de los derechos del reo. En igual sentido sostenemos que en materia penal, la analoga in malam partem, se encuentra absolutamente vedada, pero que la analoga in bonam partem, debe ser aceptada. Ello, por la consideracin de tratarse el derecho penal, no slo de un sistema discontinuo de ilicitudes, y un elenco de garantas, sino adems de la ltima ratio de control social, de un derecho excepcional como dice Zaffaroni, y que por sus onerosas consecuencias personales, debe respetar el principio de mnima intervencin. Es que en efecto, al ser un derecho de excepcin, todo aquello que ese mismo derecho prevea como una forma de contrarrestar el poder punitivo del estado, debe ser interpretado en sentido amplio, por lo menos en tanto las normas penales, no digan exactamente lo opuesto, ni se autodefinan en estos temas como taxativas. 23 No debe perderse de vista, que hasta la actual y brutal irrupcin del derecho penal del enemigo del que habla Jakobs, la historia del derecho penal y de sus dogmticos, ha sido un incesante recorte de los amplios poderes punitivos estatales, hasta llegar a la comprensin cabal de la funcin garantizador del derecho penal en beneficio del ciudadano. A modo de sntesis final: - Debe entenderse que interpretar es subsumir una conducta en una norma penal, y subsumir es averiguar si dicha conducta cumple los requisitos objetivos y subjetivos que taxativamente contiene el tipo penal. - Cada vez que deba efectuarse dicha subsuncin, deber tenerse como parmetro que todo lo que ample el tipo penal, ya sea por interpretacin o analoga, se halla vedado en virtud del principio de legalidad, cuando ello fuere en perjuicio del imputado. - Toda aquella interpretacin o analoga in bonam partem, es decir en beneficio del imputado, debe ser la regla del proceso penal, por ser el ltimo y ms gravoso mecanismo de punicin estatal.