BUSCH Concepto de Constitucion e Incomodidad Constitucional en Chile Global Jurist

Global Jurist
Topics
Volume 12, Issue 2 2012 Article 5
El Concepto de Constituci on y la Incomodidad
Constitucional en Chile
Tania Busch Venthur
Ponticia Universidad Cat olica de Chile, tvbusch@uc.cl

Recommended Citation
Tania Busch Venthur (2012) El Concepto de Constituci on y la Incomodidad Constitucional en
Chile, Global Jurist: Vol. 12: Iss. 2 (Topics), Article 5.
DOI: 10.1515/1934-2640.1410
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El Concepto de Constituci on y la Incomodidad
Constitucional en Chile
Tania Busch Venthur

Abstract
El artculo analiza la doctrina crtica a la Constituci on chilena de 1980 planteando que las
objeciones a la carta han corrido por tres ejes fundamentales: origen autoritario e ilegtimo, con-
sagraci on de un r egimen poco democr atico, y establecimiento de un sistema neoliberal con d ecit
de derechos econ omicos y sociales. Estas crticas han subsistido en el tiempo, no obstante las nu-
merosas reformas. Desde su dictaci on a la fecha, el texto no logra conformar al constitucionalismo
chileno, subsistiendo en nuestra experiencia constitucional una incomodidad constitucional de
la que no logramos desembarazarnos. A trav es de los tres ejes se nalados, se hace un estudio de
la doctrina que, posterior a la reforma constitucional de 2005, sostiene la necesidad de un cambio
constitucional, con el objeto de analizar qu e concepto de concepto de constituci on subyace a la dis-
cusi on acad emica sobre la necesidad de una nueva carta fundamental, utilizando como elementos
de an alisis el concepto de constituci on de Carl Schmitt y el concepto de constituci on de Gustavo
Zagrebelsky. La propuesta es que, en la medida en que se pueda saber qu e le piden a la consti-
tuci on sus crticos, se podr a entender qu e se necesita para superar la incomodidad constitucional y
si es siquiera posible dentro del contexto de la Constituci on de 1980.
KEYWORDS: constituci on de 1980, cambio constitucional, incomodidad constitucional
Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepci on. Abogada. Doctoranda

en Derecho, Ponticia Universidad Cat olica de Chile.
1. La incomodidad constitucional

Algo pareciera no andar bien en Chile con la Carta Fundamental. Por ms que
ajustamos una y otra vez nuestro traje constitucional, pese a las numerosas
reformas y los esfuerzos interpretativos, no obstante los treinta aos pasados,
subsiste en la experiencia constitucional chilena un permanente estado de
inconformidad del que no logramos desembarazarnos. Hoy se ha instalado en la
discusin acadmica, poltica y social la cuestin del cambio constitucional, pero
el debate sobre la Constitucin de 1980 no es tema reciente, y es que desde la
misma dictacin de esta, la vida constitucional de Chile se ha desarrollado en lo
que, a falta de mejor trmino, se llamar en este trabajo, una incomodidad
constitucional
1
.
Sostengo que en las objeciones que los constitucionalistas chilenos han
dirigido al texto constitucional de 1980 se identifican tres ejes fundamentales, que
aunque relacionados entre s, pueden distinguirse
2
. Estos son, sin orden de
prelacin, los siguientes: primero, el origen autoritario de la carta, que impide
considerarla legtima; segundo, el establecimiento de un sistema
democrticamente deficitario; y tercero, la opcin ideolgica de la constitucin
por una concepcin neoliberal y como consecuencia de esto, una dbil
consagracin de los derechos econmicos y sociales
3
. En los prrafos siguientes,
desarrollar brevemente los postulados centrales de cada crtica, ejemplificando
con algunos autores que la han postulado
4
.
1
Propongo esta denominacin para el permanente estado de disconformidad y disidencia respecto
de la carta del ao 80. La idea, no obstante, ya ha sido esbozada por otros que han utilizado
trminos similares como el de malestar constitucional (Solari y Garca) o comezn
constitucional (Surez). Ver SOLARI, Enzo y GARCA, Diego (2000): El malestar constitucional
chileno, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social (N 18), pp. 499 533, y SUREZ CROTHERS,
Christian (2009): La constitucin celda o straightjacket constitution y la dogmtica
constitucional, en Universium (Vol. 1, N 24), pp. 248 - 271.
2
El objetivo de este trabajo es analizar la doctrina jurdica disconforme con la Constitucin de
1980. Este artculo no se refiere a quienes desestiman las crticas, y consideran que no es
necesaria una nueva constitucin, entre otras razones, por lo escaso de la literatura producida por
stos en la materia durante el perodo a analizar. Asimismo, este trabajo tampoco considera los
aportes, muy relevantes por cierto, que desde otras disciplinas, como la historiografa, la
sociologa o la ciencia poltica, se han hecho a la discusin sobre cambio constitucional en Chile.
La sistematizacin acabada de la crtica a la Constitucin de 1980 es una tarea interesante y que
resulta necesaria de abordar, pero que sobrepasa con creces las posibilidades y pretensiones de
este trabajo.
3
Por cierto, no todos los autores incmodos con la Constitucin de 1980 apuntan su crtica a los
tres ejes, o la dirigen a todos estos con igual intensidad, ni en la misma formulacin.
4
Para ejemplificar las crticas he procurado, en lo posible, utilizar doctrina de autores
relativamente jvenes, con el objeto de poder luego hacer el contraste con las objeciones iniciales
1
Busch Venthur: Concepto de Constitucin e Incomodidad Constitucional
Published by De Gruyter, 2012

1.a. La ilegitimidad originaria de la Constitucin de 1980

El postulado central de esta crtica, en trminos muy gruesos, apunta a que no
puede considerarse legtima a una constitucin cuyo origen es autoritario y no la
expresin del poder constituyente del pueblo. Dependiendo de los autores, la
objecin adquiere diversos matices o se formula en distintos grados,
fundamentalmente a raz de las sucesivas reformas sufridas por el texto original
de la Constitucin de 1980, como el que se postule una legitimacin parcial de la
carta, o que se considere que esta es, en realidad, otra constitucin distinta.
5

Uno de los autores que formula esta crtica es Francisco Ziga Urbina,
quien en grueso seala que la Constitucin de 1980 ha sido legitimada en forma
parcial. Las reformas constitucionales producidas durante la democracia,
particularmente con la reforma del ao 2005, se ha legitimado lo que llama el
estatuto del poder. Falta, a su juicio, todava una legitimacin de los captulos
relativos a las bases de la institucionalidad y los derechos fundamentales. Se
volver ms adelante, con ms detalle, sobre las posiciones de Ziga. Por su
parte, Jaime Bassa Mercado, adoptando una teora democrtica del poder
constituyente, considera que no puede hablarse propiamente de la existencia de
una constitucin en el ao 1980, pues el poder constituyente, que nicamente
puede corresponder al pueblo, slo vino a manifestarse el ao 88-89. Para Bassa,
la legitimidad es condicin necesaria para que un texto jurdico pueda ser
calificado de constitucin, y esta legitimacin debe ser poltica. Afirma que la
realidad del proceso que comenz con la designacin de la Comisin Ortzar
6
y
que acab con la discutida promulgacin de la Carta en 1980, dista de ser un
proceso constituyente propiamente tal. Una serie de factores, tanto materiales
como formales, desacreditan completamente el trabajo de esta Comisin, cuyo
carcter no democrtico impide identificarlo como poder constituyente.
7
,
aadiendo que las irregularidades del referndum de 1980 impiden considerarlo
y de este modo demostrar que sustantivamente, los tres ejes crticos propuestos se mantienen en el
tiempo.
5
Estos matices o diferencias se irn desarrollando a lo largo del trabajo, en la medida que se
analizan los textos de distintos acadmicos. No obstante, parece seguir siendo un punto
fundamental del discurso que objeta a la Carta del ao 80, sobre todo en las crticas provenientes
de otras disciplinas o de sectores de la ciudadana.
6
Se refiere a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile (CENC), que ha sido conocida tambin como Comisin Ortzar, por su presidente Enrique
Ortzar Escobar. Esta comisin recibi el encargo de Junta Militar de Gobierno de preparar el
anteproyecto de la Constitucin de 1980. Sus actas han tenido un rol fundamental en la
interpretacin del texto de la carta de 1980, que hoy se encuentra seriamente cuestionado.
7
BASSA Mercado, Jaime (2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial
LexisNexis) p. 36.
2
Global Jurist, Vol. 12 [2012], Iss. 2 (Topics), Art. 5

como una manifestacin libre y democrtica de la voluntad popular
8
. Atendido lo
anterior, el autor identifica al poder constituyente en el ao 1989, en que se
realiz un acto legislativo extraordinario que reflej la voluntad de toda la
comunidad estatal, caracterizado por una creciente legitimidad poltica y que
implement en Chile un rgimen constitucional y democrtico. Seala que si bien
la democratizacin de la carta no se perfecciona en este acto, da paso a un nuevo
orden constitucional, y la vigencia normativa efectiva de la carta comienza el 11
de marzo de 1990 cuando jura el Presidente electo. Si bien para Bassa la
constitucin actual debe interpretarse conforme la realidad social y poltica, y
considera que es posible hacer una lectura y aplicacin en clave de
constitucionalismo democrtico de la Constitucin de 1980 (o de 1989 en su
entender), de modo de adaptar su aplicacin a la cambiante realidad de la
sociedad, desentendindose de las actas de la Comisin Ortzar y los criterios del
constituyente autoritario, esta postura
9
me parece es en s misma una crtica a la
legitimidad de la Constitucin de 1980, al menos en la forma en que esta carta ha
sido entendida mayoritariamente
10
.

1.b. El establecimiento de un sistema democrticamente deficitario

Esta crtica apunta a la concepcin de democracia que inspiraba al texto original
de la Constitucin de 1980, de democracia tutelada, y el consecuencial diseo
institucional en que se plasma, que establecera un sistema democrticamente
deficitario, obstculo de una verdadera y efectiva representacin y participacin
de los ciudadanos.
Kamel Cazor ha sostenido que el dficit democrtico de nuestro Estado
constitucional impide que se plasme la democracia como un principio
configurador de naturaleza material. Sobre la concepcin de democracia que
inspira la carta vigente seala el ncleo esencial de la filosofa del constituyente
de 1980 se bas en la idea de una democracia protegida o autoritaria (que
desconfa de la soberana del pueblo y privilegia las lites), propia de aquellos
8
LexisNexis) p. 25.
9
Bassa sostiene que como consecuencia de las transformaciones experimentadas por el
ordenamiento constitucional chileno desde el fin del rgimen militar ya sea mediante reformas
constitucionales o mediante su metamorfosis menos perceptible-, es posible extraer una nueva
teora de la Constitucin que permita superar las interpretaciones originalistas del perodo
predemocrtico. Esta nueva teora obedece a criterios inexistentes en el periodo pre-
constitucional (1973-1990), principalmente por el actual contenido normativo del principio
democrtico, lo que significa una nueva interpretacin del a Carta. BASSA Mercado, Jaime
(2008): El Estado Constitucional de Derecho (Santiago, Editorial LexisNexis) p. 128.
10
Es decir, la Constitucin de 1980 leda en clave Comisin Ortzar.
3

que consideran la democracia como un medio y no como una comunidad de
valores a alcanzar
11
. Para este autor, con el inicio de la transicin, en 1990,
se inaugura el modelo de democracia consociativa o consensual, opuesto a los
modelos democrticos mayoritarios ms que un modelo participativo, se
trata de un modelo estabilizador, con una fuerte preponderancia y actuacin de
sus lites polticas, las cuales forman coaliciones que incluyen a los principales
grupos polticos existentes en la sociedad (Van Klaveren), y basan su accin en
un "comportamiento consciente y racional de dichas lites", esto es, una especie
de mesianismo iluminador de las mismas, basados en "acuerdos contra
mayoritarios"
12

Este eje de la crtica persiste pese a que las sucesivas reformas a la carta
han eliminado los enclaves autoritarios ms evidentes
13
. As lo han sostenido en
nuestro medio, entre otros, Fernando Atria, Javier Couso, Christian Surez, y
Francisco Ziga. Entre las instituciones que conspiran contra una democracia
ms profunda, los distintos autores mencionan los qurums de supermayoras para
la legislacin, el sistema hiperpresidencialista, la ausencia de mecanismos de
democracia semidirecta, el sistema electoral binominal, y la existencia de
instituciones contramayoritarias como el Banco Central y el Tribunal
Constitucional, cuyos miembros son polticamente irresponsables, que se
11
CAZOR ALISTE, Kamel (2007): Constitucionalismo y umbral democrtico en Chile: Hacia una
nueva teora constitucional, en Ius et Praxis (N 13), p. 58.
12
nueva teora constitucional, en Ius et Praxis (N 13), p. 52.
13
En Chile el trmino enclaves autoritarios se asocia con algunas instituciones especficas que
estableca la Carta de 1980, como los senadores designados, o el rol de garantes de la
institucionalidad que daba la constitucin a las Fuerzas Armadas. No obstante su significado es
ms amplio. Segn explica Gilas, las reminiscencias del pasado autoritario, los enclaves
autoritarios, son aquellos que influyen en la forma del nuevo rgimen, en su funcionamiento y en
el desarrollo de la sociedad. Son las reglas, procedimientos, normas, patrones, prcticas,
disposiciones, relaciones y recuerdos originados en experiencias autoritarias bien definidas del
pasado que sobreviven a la transicin democrtica e intervienen en la calidad y prctica de las
democracias post-autoritarias. Estos puede tener forma de estructuras formales en instituciones
heredadas del rgimen autoritario; poderes persistentes e influencia de los grupos
tradicionales/conservadores y manifestaciones psicolgicas o culturales del autoritarismo. Entre
nosotros, el trmino se ha reservado para la primera tipologa, olvidando, en general, las dems.
GILAS, Karolina (2010): Los enclaves autoritarios en el proceso de transicin y consolidacin
democrticas. Estrategias de cambio constitucional en Espaa, Mxico y Polonia Ponencia para
el VIII Congreso Mundial de Asociacin Internacional de Derecho Constitucional. (Fecha de
consulta: 6 de octubre de 2011). Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/2/46.pdf

4

estableceran con un pretendido carcter tcnico y que estaran destinadas a
cautelar la voluntad del constituyente autoritario
14
.

1.c. La opcin neoliberal y los derechos sociales como libertades de eleccin

Otra objecin que puede encontrarse en la literatura es la que seala esta optara
por un sistema neoliberal, con una deficitaria consagracin de derechos
econmicos y sociales, a los que entendera slo en su dimensin negativa, como
libertades de eleccin, negndoles el carcter de verdaderos derechos y
considerndolos meras aspiraciones. La crtica se vincula tambin con el concepto
de Orden Pblico Econmico y la elevacin del principio de subsidiariedad a
principio fundamental del orden constitucional.
Kamel Cazor reconoce como un dficit de la Constitucin del 1980 su
techo ideolgico que caracteriza como bastante cerrado y circunscrito,
esencialmente, al neoliberalismo.
15
Lo mismo ha sostenido Ziga Urbina. Por su
parte, Jaime Bassa seala que el principio de subsidiariedad, en el modo en que lo
entendi la Escuela de Chicago
16
, esto es como principio econmico que tiene
como finalidad restringir la participacin del Estado limitndola a fiscalizacin,
fue positivizado en la Constitucin de 1980 como un principio fundamental del
ordenamiento constitucional y que ha condicionado el funcionamiento de todo el
sistema debido a una interpretacin originalista basada en las actas de la Comisin
Ortzar
17
. Propone que este principio debe ser limitado en su interpretacin slo a
la materia econmica y de asociacin, y que en otras reas del derecho su
aplicacin ha de relativizarse, pues la finalidad del derecho no es la proteccin de
la libertad econmica sino la satisfaccin de la dignidad de la persona, y debe ser
ponderado, en cada caso concreto, junto a los otros principios constitucionales.
18

En un sentido similar se pronuncia Juan Carlos Ferrrada quien seala que la
constitucin econmica chilena es expresin normativa del sistema y modelo
definido por los economistas liberales del rgimen militar, expresando un modelo
14
As lo han sostenido Surez y Ziga.
15
nueva teora constitucional, en Ius et Praxis (N 13), p.62.
16
La Escuela de Economa de Chicago es una escuela de pensamiento econmico partidaria
del libre mercado que se origin en la Universidad de Chicago a mediados del siglo XX. Fue
liderada por George Stigler y Milton Friedman. En Chile, se conoce como Chicago Boys a un
grupo de personas que hicieron sus estudios de postgrado en dicha universidad y que tuvieron gran
influencia durante el rgimen militar.
17
LexisNexis), p. 145.
18
5

econmico neoliberal, en que el Estado no tiene protagonismo. Sostiene que es
necesario un rediseo de nuestra constitucin econmica reconfigurando el rol
del Estado como verdadero poder regulador
19
.
Sobre los derechos sociales, Domingo Lovera seala que estos fueron
entendidos por la Comisin de Estudios para la Nueva Constitucin como
derechos positivos, opuestos a los denominados negativos, pues requieren siempre
para su concrecin de la intervencin estatal. Los comisionados, seala, estaban
en contra de un rgimen social, y as la comisin entendi que se trataba de
expectativas o aspiraciones cuya materializacin depende de los recursos que el
Estado tenga a su disposicin y que su inclusin como derechos propiamente
tales, y protegidos por la accin de proteccin, llevara a la demagogia. Para
Lovera la situacin de los derechos sociales en Chile debe entenderse en el
contexto de la poltica radical de privatizacin de los beneficios sociales
impulsada por Pinochet. Hoy en da Chile contina las mismas polticas y, como
consecuencia de ello, los servicios de salud, educacin y seguridad social
dependen, en gran medida, de empresas
20
. Ha hecho hincapi la proteccin
reforzada que establece la constitucin para algunos derechos, como la accin
especial para las libertades econmicas y deja fuera del mbito de la accin de
proteccin a los derechos sociales. Sobre el mismo punto, Bassa sostiene que La
Constitucin chilena reconoce, en su artculo 19, ciertos derechos sociales o de
contenido preferentemente prestacional. Su carcter fundamental se encuentra
cuestionado como consecuencia de las opciones polticas sostenidas por la
Comisin que redact la Carta, cuyos miembros sostuvieron que no se trataba de
verdaderos derechos, sino de meras expectativas. La inicial concepcin de la
libertad econmica como principal fundamento del nuevo orden impuesto en
1980 confirm el segundo plano al que fueron relegados estos derechos, que
carecieron de un mecanismo efectivo que garantizara su ejercicio, a excepcin
del derecho al medio ambiente
21
. Sin embargo, postula que las actuales normas
constitucionales de derechos sociales difieren de las aprobadas por el rgimen
militar, en atencin a que ha variado su contenido principal, su contenido
normativo y su contexto social de aplicacin, por lo que su contenido debe ser
19
FERRADA, Juan Carlos (2000): La Constitucin Econmica de 1980: Algunas reflexiones
crticas, en Revista de Derecho Universidad Austral (Vol. 11), p. 53.
20
LOVERA, Domingo (2010): Derechos Sociales en la Constitucin del 80 (y de 1989 y de
2005), en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigacin en Ciencias Sociales, Universidad
Diego Portales. Heinrich Bll Stiftung Cono Sur), p. 226.
21
6

concretado atendiendo a sus caracteres actuales
22
y propone que deben
integrarse los nuevos elementos que ha incorporado la doctrina constitucional
respecto de las normas de derechos fundamentales, dando en forma definitiva un
paso adelante respecto de las doctrinas de la Comisin de Estudios que propuso el
texto original de la Constitucin en 1980. Afirma que es necesario que este
cambio se consolide en una reforma constitucional y que el criterio de extensin
de fundamentalidad de los derechos debe ser recogido expresamente
23
, pero
considera que aunque los derechos tutelados por los arts.20 y 21 de la
Constitucin Poltica chilena se encuentren, originariamente, en una posicin de
preferencia, no es posible afirmar que la interpretacin actual de la Carta deba
asumir dicha preferencia
24
Esta posicin coincide con la de Toms Jordn quien
, tratando la posicin y valor jurdico de los derechos sociales en la constitucin
chilena, concluye que esta utiliza un criterio de asimilacin entre derechos
constitucionales y derechos fundamentales, no estableciendo diferencias entre los
derechos fundamentales sociales y el resto de los derechos consagrados, de
manera que podemos concluir que todos los derechos constitucionales tienen el
carcter de fundamental
25
. Compartiendo el esfuerzo propuesto por Bassa y
Jordn, creo que no puede obviarse que este significa en s mismo una crtica a la
Carta del ao 80, pues parte de la base de una consagracin deficitaria, y
argumenta desde la ausencia de una positivizacin fuerte de los derechos sociales.
Esas tres lneas o ejes de crtica han permanecido en el tiempo hasta
nuestros das, cambiando el nfasis en un aspecto u otro segn la poca y el autor,
sin que ninguno de estos puntos fundamentales haya desaparecido de las letras
que se dedican a nuestro texto constitucional
26
. As se observa al contrastar las
crticas desarrolladas, con lo planteado en el ao 1981 por el Grupo de Estudios
Constitucionales
27
. Ese ao, y un da antes en que comenzara a regir la
Constitucin de 1980, este grupo public en la revista APSI
28
un documento que
22
23
24
25
JORDN DAZ, Toms (2007): La posicin y el valor jurdico de los derechos sociales en la
constitucin chilena, en Estudios Constitucionales (Ao 5 N2), p. 202.
26
Se est pensando por supuesto en aquellos constitucionalistas que han tenido una mirada crtica
con la Constitucin de 1980, que es la doctrina que a este trabajo estudia.
27
Tambin conocido como Grupo de los 24, formado el 1978 y conformado por juristas y
personalidades de oposicin a la dictadura.
28
Informe publicado en revista APSI el 10 de marzo de 1981.
7

contena las principales crticas a la carta, que sintetizaban en quince puntos
29
, y
que comenzaba declarando que la nueva constitucin rechaza el sistema
representativo de gobierno, desconoce el derecho natural y exclusivo del pueblo
para gobernarse, niega el pluralismo ideolgico, establece un rgimen poltico
autoritario-militarista, implanta un verdadero cesarismo presidencial, minimiza
al Parlamento, transforma al Tribunal Constitucional en un organismo
burocrtico carente de representatividad popular y ms poderoso que el
Congreso, otorga un poder ilimitado a las FF.AA., subordina la vigencia de los
derechos humanos fundamentales al arbitrio del gobierno y se identifica en lo
econmico con el capitalismo individualista de libre mercado. Adems dadas las
exigencias que impone para eventuales reformas constitucionales, perpeta un
determinado rgimen poltico, econmico y social, que resulta prcticamente
imposible de modificar". Del contraste de las crticas que hoy se formulan a la
carta vigente, con las enunciadas en ese informe del ao 81, se puede afirmar que
el discurso crtico del derecho pblico chileno respecto a la Constitucin de 1980
ha sido sustantivamente el mismo y ha corrido por los mismos ejes, durante las
ltimas tres dcadas, y que los constitucionalistas demcratas acertaban cuando
sostuvieron, comenzando la dcada del 80, que la institucionalidad que se
estableca impeda cualquier evolucin poltica, econmica y social profunda
dentro de sus marcos"
30
.
El esfuerzo de buscar la democratizacin y evolucin de la carta, de todos
modos, se realiz. El punto clmine de este esfuerzo seran las importantes
reformas constitucionales efectuadas por la ley 20.050 en el ao 2005, que
suprimen los denominados enclaves autoritarios
31
, y se termina as con la
29
Los quince puntos del documento eran: 1) Contradicciones y vacos; 2) Rgimen poltico
autocrtico y militarista; 3) Cesarismo presidencial; 4) Jibarizacin del Congreso Nacional; 5)
Predominio del Presidente en la funcin legislativa; 6)Poder Judicial comprometido con el
rgimen, vinculado a lo poltico y privado de su funcin de tutelar la libertad; 7) El Tribunal
Constitucional: Un poder de origen burocrtico y no popular; 8) Las Fuerzas Armadas y de Orden:
Supremo poder real; 9) Declaracin de derechos retrica e individualista; 10) Estados de
Excepcin: Dictadura al arbitrio del Presidente; 11) Orden econmico social capitalista y no
participativo; 12) Centralismo administrativo; 13) Reforma constitucional: Trampa para perpetuar
el rgimen; 14) Disposiciones transitorias: Nueve aos ms del rgimen actual; y 15) en resumen:
La nueva constitucin slo institucionaliza y procura perpetuar el autocratismo plutocrtico
militarista.
30
GRUPO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (1988): Las Crticas del Grupo de los 24, Revista
APSI (N276 Ao XIII, octubre noviembre), p. 32.
31
Las reformas, entre otras modificaciones, eliminaron los senadores designados y vitalicios, la
inamovilidad de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas y el carcter de garantes del orden
institucional que a stas se asignaba. Asimismo, se modific la naturaleza y atribuciones del
Consejo de Seguridad Nacional. De este modo se termin con las instituciones que caracterizaban
en sus rasgos ms gruesos a la democracia tutelada. No obstante, se mantienen vigentes la
8

democracia protegida o tutelada que estableca el diseo original de la
constitucin. Con intencin exorcizante, el texto constitucional resultado de las
reformas fue fijado como texto refundido, mediante el Decreto Supremo N100 de
2005, del Ministerio Secretara General de la Presidencia, eliminndose de este
modo la firma del gobernante autoritario. Con la firma del presidente Ricardo
Lagos Escobar y de sus ministros en la carta fundamental, se quiere dar por
cerrado el proceso de transicin a la democracia.
32
La Constitucin de 1980
reformada se pretendi incluso presentar como una nueva Carta Fundamental, la
Constitucin de 2005. No obstante, a poco andar quienes que pretendieron ver en
el texto reformado y exorcizado la formulacin de una nueva carta,
enmudecieron.
Las reformas, aun cuando reconocidamente relevantes, no fueron
suficientes para despejar las objeciones que anteriormente se identificaran. Es
verdad que se eliminaron gran parte de los enclaves autoritarios, pero no todos; el
dficit democrtico tampoco era resuelto en las reformas de la ley 20.050.
33
La
parte dogmtica de la constitucin permaneca prcticamente intacta, siendo sus
legislacin de sper mayora y el sistema electoral binominal. Ms adelante en la investigacin se

ver cmo estas cuestiones pendientes resultan de capital importancia.
32
Sobre el punto Couso y Coddou ensean Quiz por la importancia que los ltimos tenan a
ojos de la coalicin oficialista, la reforma constitucional ofreci al gobierno de la poca la
oportunidad rebautizar la Constitucin de 1980 como la Constitucin del 2005. El argumento
tcnico para argir esta idea fue subrayado por el propio Presidente de la Repblica: la forma
jurdica que adopt la Constitucin en el 2005 ya no era un Decreto-Ley forma jurdica
caracterstica de los gobiernos de facto sino un Decreto Supremo dictado por el ejecutivo en el
ejercicio de una facultad atribuida por un poder constituyente ejercido por los representantes del
pueblo, cuya legitimidad democrtica no poda ser puesta en duda. COUSO, Javier y CODDOU,
Alberto (2010): Las asignaturas pendientes de la reforma constitucional chilena, en Fuentes,
Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio constitucional en Chile
(Santiago, Instituto de Investigacin en Ciencias Sociales, Universidad Diego Portales. Heinrich
Bll Stiftung Cono Sur), p. 193.
33
En este sentido A pesar de las reformas a la constitucin que han servido para vestirla de
legitimidad, la percepcin de que se vive en una democracia tutelada, incompleta, poco
democrtica, no es difcil de hallar. CONTESSE SINGH, Jorge (2008): Las instituciones
funcionan: Sobre la ausencia de dilogo constitucional en Chile, en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social, (N 26), p. 349. En el mismo orden de ideas Las reformas incorporadas en
2005 al cdigo poltico en ningn caso permiten sostener que con ellas la carta que nos rige llena
ahora en forma satisfactoria nuestro ideal de democracia. Las enmiendas no la hacen ms
democrtica porque falta ms participacin ciudadana en las decisiones polticas
fundamentales. BANDA VERGARA, Alfonso (2007): Reformas constitucionales: Participacin y
democracia, en Revista de Derecho Pblico, (Vol. 69), p. 62. Tambin sobre el mismo punto
los postulados tericos que fundan la Constitucin Poltica del Estado de 1980 no son
conciliables con un sistema democrtico constitucional de Derecho. BASSA, Jaime y VIERA,
Christian (2008): Contradicciones de los fundamentos tericos de la Constitucin chilena con el
estado constitucional: Notas para su reinterpretacin., en Revista de Derecho, (Vol. XXI, N 2),
p.139.
9

fundamentos filosficos incompatibles con un Estado constitucional
verdaderamente democrtico, y se mantena el carcter neoliberal del orden
econmico-social establecido.
Luego de las reformas del ao 2005, la doctrina lejos de morigerar la
crtica, ha renovado su inters en la poltica constitucional, segn se aprecia de
una revisin de lo escrito en el derecho pblico nacional en el perodo 2005 a la
fecha, intentndose diversas explicaciones para nuestra incomodidad
constitucional. As Surez Crothers seala que pese a la reforma constitucional
la inconformidad con la Constitucin es permanente y el espritu de reforma
no logra apaciguarse. Agrega que Chile presenta una comezn constitucional
permanente
34
.
Esta incomodidad constitucional permite comprender los distintos
adjetivos y la formulacin de tipologas o nomenclaturas que ha ideado la doctrina
para explicar, caracterizar, o rebautizar a la que, pese a todo, sigue siendo
conocida como la Constitucin Poltica de 1980. Ya se explic cmo el intento
poltico de transformar a la Carta del ao 80 en la Constitucin Poltica de 2005
fracas. Otras nomenclaturas se han propuesto. Se revisar lo que, en este sentido,
han postulado Eric Palma, Pablo Ruiz-Tagle, y Christian Surez.
El profesor Eric Palma, adoptando una ptica historiogrfica, analiza el
concepto de Constitucin Poltica del Estado de 1980, afirmando que este
presenta dos grandes defectos: oculta el origen irregular del orden
constitucional que designa e induce a error respecto de las caractersticas del
actualmente vigente en nuestro pas
35
. Para este autor, las reformas
constitucionales del ao 1989, que entran en vigencia el ao 90, cierran la
posibilidad de concretar la intencin de las autoridades polticas que intentaron
dar a Chile un nuevo orden constitucional, una nueva democracia. Palma describe
metafricamente al proyecto de la Constitucin de 1980, en su versin original,
como una encina que no dio sombra
36
. El nuevo orden proyectado rechazaba el
pluralismo ideolgico, consagraba una versin de democracia caracterizada como
autoritaria, nacionalista y protegida, limitada en el espectro poltico y los mbitos
de participacin. La misin de tutelar este nuevo orden estaba entregada a las
Fuerzas Armadas.
37
Destaca que este proyecto original nunca fue aplicado a
cabalidad las reformas introducidas por la ley 18.825 de 17 de agosto de 1989,
34
SUREZ CROTHERS, Christian (2009): La constitucin celda o straightjacket constitution y la
dogmtica constitucional, en Universium (Vol. 1, N 24), pp, 256 y 266, respectivamente.
35
PALMA GONZLEZ, Eric (2008): De la Carta Otorgada de 1980 a la Constitucin Binominal de
2005, en Derecho y Humanidades (N 13), p. 42.
36
37
10

aprobadas por plebiscito de 30 de julio de 1989, significaron que la publicitada
nueva democracia no soport el escrutinio pblico lo que tuvo por
consecuencia que jams se aplic en su totalidad el articulado definitivo de la
Constitucin promulgada por el Decreto Supremo Nmero 1.150 de 14 de
octubre de 1980
38
.
Por lo anterior, Palma considera complejo llamar al texto hoy vigente
Constitucin Poltica de 1980, ya que se habran modificado aspectos que los
fundadores consideraban como esenciales al orden constitucional y sostiene que
debe buscarse una denominacin adecuada para la carta que rige a partir de 1990.
Propone llamarlo orden constitucional provisorio de 1990, Constitucin
Provisoria de 1990. Al orden constitucional diseado entre 1973 y 1980,
codificado en 1980, propongo llamarlo, como ya hemos visto, Carta Otorgada de
1980
39
. Seala que el ao 2005 marc para la Concertacin de Partidos por la
Democracia el punto culminante en el proceso iniciado en el ao 1989 para
reformar la Carta Otorgada de 1980, y postula que las reformas de ese ao abren
la posibilidad de una nueva prctica constitucional, desligada de la interpretacin
conforme los criterios de la Comisin Ortzar. A la constitucin actual reserva el
nombre de Constitucin Binominal de 2005. Con la denominacin, estimo,
reconoce la importancia gravitante y definitoria que en nuestro sistema poltico-
constitucional tiene el sistema electoral vigente.
Utilizando una metfora colorida, Pablo Ruiz-Tagle Vial, inspirado en un
pasaje de la novela El Gatopardo de Lampedusa, ha caracterizado a la
Constitucin de 1980 con ese mismo nombre, para expresar que es una carta que
cambia para permanecer igual. Sobre el punto dice Pienso que la constitucin
chilena vigente puede ser caracterizada como una constitucin Gatopardo, es
decir, una constitucin, que mientras ms se reforma, acendradamente retiene
sus rasgos autocrticos. Sabemos que todos los gobiernos de Concertacin han
intentado completar la transicin a la democracia. La constitucin vigente es la
carta fundamental ms reformada de nuestra historia. Es tambin, de modo
paradojal, la que menos cambia en sus aspectos fundamentales. Persiste en ella
un verdadero efecto Gatopardo Esto queda a la vista en la definicin del linaje
gatopardo que da Lampedusa en su novela
40.
Afirma que la incomodidad de los
chilenos con la constitucin se deriva del efecto constitucional Gatopardo que
38
39
40
RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato (2006): La Repblica en Chile. Teora y Prctica del
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p. 198.
11

persiste en Chile
41
y para superar la incomodidad propone como alternativas a
seguir, en forma conjunta, la realizacin de una reforma constitucional gradual en
el Congreso y el desarrollo de una interpretacin constitucional que por la va de
la mutacin genere un nuevo contenido.
42

Por su parte, Christian Surez Crothers ha caracterizado a la Constitucin
de 1980 como una constitucin celda o straightjacket constitution. Con esta
imagen ilustra un tipo de constitucin cuyo principio no es democrtico y que
bajo la apariencia del cumplimiento de los procedimientos propios de una
constitucin democrtica, permite a quienes mantienen la solidaridad con la
constitucin impuesta a una sociedad que se democratiza, mediante el uso
desproporcionado de mecanismos contra-mayoritarios, limitar el espacio propio
del ejercicio de la poltica y del derecho.
43
. Explica que esta especie de
constitucin requiere de la concurrencia de algunos elementos, a saber: existencia
previa de un rgimen autocrtico, totalitario o autoritario; una constitucin que ha
debido ser aceptada como mal menor frente a un rgimen previo con tendencia a
mantener sus principios fundacionales en el tiempo; un pacto de transicin
democrtica, en que las fuerzas polticas que pactan se encuentran en una
situacin poltica y jurdica desigual; la aceptacin, por parte de las fuerzas
originalmente ms dbiles, de las bases fundamentales de la constitucin previa
imperante; y la consolidacin de instituciones contra-mayoritarias
desproporcionadas que se espera modificar, a medida que el proceso de transicin
a la democracia se profundiza.
44

El efecto propio de una constitucin celda es que mantiene el eje de las
decisiones polticas fundamentales en manos de quienes solidarizan con los
principios que el rgimen autoritario anterior pretende congelar a travs de la
constitucin, particularmente travs de las instituciones contramayoritarias. Dice
Surez Postulamos como hiptesis de trabajo que, particularmente a partir de la
reforma de la Constitucin de 2005 este es el modelo que caracteriza a la
Constitucin chilena de 1980 y pretendemos explicar a travs de su desarrollo no
slo la forma cmo se ha originado, sino tambin los efectos que produce en
nuestra prctica polticoconstitucional, as como las camisas de fuerza que
41
Constitucionalismo Republicano (Santiago, Editorial LOM), p.199.
42
43
dogmtica constitucional, en Universium (Vol. 1, N 24), p. 250.
44
12

impone un desarrollo moderado de nuestra dogmtica constitucional
45
y aade
hemos intentado construir, y a fuerza de la necesidad, una Constitucin desde
fuera de la Constitucin, porque la Constitucin misma se ha ido transformando
en un instrumento cada vez ms inservible, intil a los propsitos del
autogobierno democrtico y de la libertad; lo que nosotros llamamos: una suerte
de camisa de fuerza, straightjacket o celda, que no da el espacio suficiente a la
dimensin propia de la deliberacin poltica, sino a travs de aquellos intersticios
o interpretaciones que escasamente permite.
46

En los prrafos anteriores he intentado perfilar la nocin de incomodidad
constitucional, sosteniendo que la crtica a la carta de 1980 ha corrido por tres
ejes fundamentales que han acompaado a la constitucin duran toda su vigencia.
He sostenido tambin que esta incomodidad ha generado intentos por parte de
la doctrina crtica de caracterizar a la constitucin a fin de lograr comprender a
esta carta fundamental que no logra efectivamente constituir a los chilenos.
En este contexto es que se ha abierto un debate sobre la necesidad de una
nueva constitucin en Chile, quedando as abierto un amplio campo para la
discusin doctrinaria sobre el rol de la constitucin, su objeto, sus parmetros
democrticos y contenidos esenciales.
Pero cabe preguntarse Cul es el concepto de constitucin que subyace en
la discusin acadmica que rodea esta incomodidad constitucional? De qu
constitucin se habla? Gustavo Zagrebelsky ensea que La idea es tan
determinante que a veces, cuando est particularmente viva y es ampliamente
aceptada, puede incluso prescindirse de la cosa misma, como sucede con la
constitucin en Gran Bretaa o (ejemplo no menos interesante) en el Estado de
Israel. Y, al contrario, cuando la idea no existe o se disuelve en una variedad de
perfiles que cada cual alimenta a su gusto, el derecho positivo se pierde en una
Babel de lenguas incomprensibles entre si y confundentes para el pblico
47

Algo de esa Babel parece existir en Chile. Para resolver nuestra incomodidad,
para poder llegar a entender porqu nos incomoda esta constitucin ha de
entenderse cundo, en qu casos y bajo qu condiciones podramos encontrar un
traje constitucional que ajuste a los chilenos. Resuelta sensato entonces,
preguntarse de qu constitucin habla nuestra doctrina incmoda, qu se le
45
46
47
ZAGREBELSKY, Gustavo (2005): Historia y Constitucin, (Traducc. Miguel CARBONELL,
Madrid, Editorial Trotta), p. 9.
13

puede pedir, para qu debera servir la carta fundamental
48
, y cul es el concepto
de constitucin que subyace al discurso crtico a la Constitucin de 1980.

2. Conceptos de constitucin a utilizar en el anlisis

Se desarrollaran los conceptos de constitucin de Gustavo Zagrebelsky y de Carl
Schmitt para luego utilizar estos conceptos como una categora de anlisis de la
doctrina nacional, a modo de un punto de partida que permita acercarnos al
concepto de constitucin y conforme a este, qu se le puede exigir. La eleccin de
los autores se explica, por una parte, pues permite tomar dos conceptos de
constitucin que pueden oponerse, hacer un contrapunto entre ellos, ubicando en
un extremo a la constitucin como decisin y en el otro a la constitucin como
programa. Y por otra, pues se trata de autores que se encuentran muy vigentes en
la doctrina y son frecuentemente utilizados como referencia en la discusin
acadmica nacional, de suerte que es difcil concurrir a algn seminario o
Congreso en que no se les cite. Esto indica que sus teoras son relevantes para la
doctrina chilena
49
.

2. a. La Constitucin decisin de Carl Schmitt

Schmitt distingue diversos sentidos del trmino constitucin. Para los efectos de
este trabajo se considera lo que el autor alemn define como constitucin en
sentido positivo. Esta es para Schmitt la decisin concreta y conciente que toma la
totalidad de la unidad poltica respecto de su modo particular de existencia.
La constitucin contiene slo la determinacin conciente de la concreta
forma de conjunto por la que se pronuncia o decide la unidad poltica
50
y lo
dems que se incluya en el texto constitucional, que no se refiera a las decisiones
fundamentales del modo de ser de la unidad poltica, no ser constitucin en
48
Esta pregunta no se refiere al origen ni el contenido normativo que debiera tener la constitucin,
sino a cul es el rol que el artefacto cultural constitucin debe cumplir en una sociedad. Tomo el
concepto de Eduardo Aldunate. Sobre esto ver ALDUNATE, Eduardo (2010): Cuntos derechos
resiste la Constitucin?, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el
cambio constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigacin en Ciencias Sociales,
Universidad Diego Portales. Heinrich Bll Stiftung Cono Sur) pp. 246 250.
49
Por cierto, no son los nicos conceptos aplicables a la discusin nacional, pero escoger un
modelo de anlisis excluye necesariamente otras perspectivas, tambin vlidas.
50
SCHMITT, Carl (1982): Teora de la Constitucin (Traducc. Francisco AYALA, Madrid, Alianza
Editorial), p. 46.
14

sentido positivo sino ley constitucional.
51
Esta decisin sobre el modo especfico
de ser de una comunidad poltica surge por un acto del poder constituyente que
decide sobre la particular forma de existencia de esa comunidad con una voluntad
de contenido determinado, para regir en el presente y en un sentido concreto. Lo
esencial de la constitucin no es estar contenida en un texto constitucional ni
haberse aprobado por procedimientos agravados, lo que la define es que se trata
de una decisin poltica del titular del poder constituyente.

2.b. La constitucin programa de Gustavo Zagrebelsky

Para Zagrebelsky las constituciones actuales no pueden pensarse como una
determinacin acabada un proyecto de sociedad para un pueblo determinado. El
pluralismo de la sociedad actual exige que la carta fundamental sea flexible a
todas las visiones existentes en las sociedades cada vez ms diversas en que
vivimos. Por tanto, lo que importa en la constitucin es que sta contenga un
programa de principios en el que todos puedan converger y encontrarse, para
desde ah ser capaces de responder a las preguntas constitucionales que la realidad
vaya presentando. Seala el autor italiano que las sociedades pluralistas actuales
asignan a la constitucin no la tarea de establecer directamente un proyecto
determinado de vida en comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad
de la misma. Desde la constitucin, como plataforma de partida que representa la
garanta de legitimidad para cada uno de los actores sociales, puede comenzar la
competicin para imprimir al Estado una orientacin de uno u otro signo, en el
mbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional, y
agrega que ya no puede pensarse en la constitucin como centro del que todo
derivaba por irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba,
sino como centro del que todo debe converger; es decir ms bien como centro a
alcanzar que como centro del que partir.
52
En Historia y Constitucin seala
que la constitucin ya no puede ser considerada, como en algn tiempo lo fue, el
punto de partida que irradia una fuerza unvoca e incondicionada, ya que se ha
convertido ms bien en un campo de gravitacin, un punto de llegada y de
convergencia del pluralismo poltico y social
53
.
51
Recordemos que Schmitt distingue entre la constitucin (ya desarrollada en lo principal del
texto) y ley constitucional, que vale solo en funcin de la constitucin y la presupone. Es ley
constitucional toda norma perteneciente al documento constitucional y con rango constitucional
que ha sido dictada conforme a ella. Es una categora formal, que atiende a procedimientos y no a
contenidos.
52
ZAGREBELSKY, Gustavo (2005): Historia y Constitucin, (Traducc. Miguel CARBONELL,
Madrid, Editorial Trotta), p. 13.
53
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (Traducc. Marina
GASCN, Madrid, Editorial Trotta), p. 82.
15

Para este autor, es desde la realidad que se debe mirar a la constitucin y
no al revs, por eso considera que ningn deber de fidelidad nos liga con la
voluntad del constituyente y as ensea que no manda la constitucin sino que
somos nosotros los que la interrogamos, eligiendo las preguntas que se efectuarn.
As, la legitimidad de la constitucin depende entonces no de la legitimidad de
quien la ha hecho y ha hablado por medio de ella, sino de la capacidad de
ofrecer respuestas adecuadas a nuestro tiempo o, ms precisamente, de la
capacidad de la ciencia constitucional de buscar y encontrar esas respuestas en
la constitucin. En resumen: la constitucin no dice, somos nosotros las que la
hacemos decir
54
La constitucin debe entenderse como un marco de referencia
para determinar qu es y qu no es constitucional, referencia que se da por sus
disposiciones de principio, que son las formulacin sinttica de las matrices
histrico-ideales del ordenamiento, donde la interpretacin es un acto que
relaciona un pasado constitucional asumido como un valor y un futuro que se
nos ofrece como un problema para resolver en la continuidad. La constitucin ha
de entenderse hacindose cargo del pasado, para entender esas disposiciones de
principio, pero siempre mirando hacia una ptima realizacin de esos principios,
hacia el futuro, y en este sentido es un proyecto y una gua. Por eso, dice
Zagrebelsky, el derecho constitucional contiene promesas para el futuro.

2. c. Un contrapunto entre la constitucin programa y la constitucin decisin

De la sola lectura de lo sealado aparece de manifiesto que los conceptos de
constitucin de Schmitt y Zagrebelsky son muy distintos.
- Mientras en Zagrebelsky la constitucin es programa a desarrollar, promesas de
futuro que intentar cumplir por la sociedad poltica plural, en la constitucin de
Schmitt hay una decisin concreta ya adoptada y vigente.
- La constitucin de Zagrebelsky es un marco de posibilidades, de referencias, es
multvoca y en ella todos los grupos existentes en la sociedad plural se encuentran
comprendidos y tienen posibilidad de plantear su proyecto poltico. En contrario,
la constitucin de Schmitt es unvoca. Hay una decisin con un contenido
concreto definido por el titular del poder constituyente que tiene correlato en la
realidad.
- La constitucin de Zagrebelsky mira hacia el futuro, donde se alcanzar cada
vez de mejor modo la convergencia en los principios y valores que se recogen por
la constitucin y donde debe llegar la sociedad regida por ella. La constitucin
de Schmitt atiende a una decisin que da forma en tiempo presente a la unidad
poltica.
54
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (Traducc. Marina
GASCN, Madrid, Editorial Trotta), p. 88.
16

3. El concepto de constitucin en la doctrina incmoda

Se revisarn los textos de los autores ms significativos en la discusin acadmica
que rodea a esta incomodidad constitucional, que sostienen la necesidad de una
nueva carta fundamental en Chile, para averiguar qu concepto de constitucin
subyace en sus argumentaciones.
Los autores a analizar sern Fernando Atria Lemaitre, Pablo Ruiz-Tagle
Vial, y Francisco Ziga Urbina. Estos han sido escogidos (y otros iuspublicistas
excluidos) en razn que los mencionados 1) Son autores relevantes dentro del
derecho pblico nacional. 2) Han publicado artculos y/o hecho declaraciones de
prensa asumiendo una visin crtica de la Constitucin de 1980 post reformas
2005. 3) La cantidad de material disponible hace posible intentar extraer un
concepto de constitucin desde sus escritos
55
.
En las pginas siguientes se intentar analizar el material que los autores
propuestos han producido, analizando sus crticas a la Constitucin de 1980 a
travs de los tres ejes fundamentales de objecin que se identificaron al plantear
el problema. Luego de identificadas las objeciones que se hacen valer y lo que se
indica necesario modificar por el respectivo autor, se intentar adscribirlo a
alguno de los dos conceptos de constitucin que se desarrollaron como categora
de anlisis
56
. La propuesta es que, en la medida en que se pueda saber qu le
piden a la constitucin sus crticos, se podr entender qu se necesita para superar
la incomodidad constitucional y si es siquiera posible superarla dentro del
contexto de la Constitucin de 1980.

3. a. Fernando Atria Lemaitre

Para el profesor Atria, el origen autoritario de la Constitucin de 1980 no resulta
relevante en la discusin sobre la necesidad de una nueva carta. Seala que, como
la de 1980, as mismo la carta del 25 tuvo origen autoritario y no obstante pudo
ser considerada nuestra. Atria se refiere a este proceso en Sobre la soberana y
lo poltico: la que a mi me parece la hiptesis ms razonable para
interpretar la historia poltica de Chile entre 1925 y 1973: que no fue el poder
constituyente del pueblo el que se manifest en 1925, pero que la repblica a la
que dicha constitucin dio forma y modo de existencia debe ser entendida como
un proceso por el cual el pueblo se afirma progresivamente como titular del
poder constituyente en desmedro del poder constituyente minoritario que la
55
Este punto ha sido determinante para escoger a los autores sealados.
56
Advierto que no se intenta inscribir a los autores propuesto en la totalidad de la doctrina de
Schmitt o de Zagrebelsky, sino slo de acercarlos a uno de los puntos propuestos en la oposicin
de conceptos de constitucin sealada, es decir, en el punto de la constitucin como decisin o en
el punto de la constitucin como programa.
17

impuso.
57
La explicacin que se da de este proceso nos permite, por contraste,
entender lo que para este autor no ha sucedido con la Constitucin de 1980,
debido a la forma institucional que ella da al proceso poltico. En entrevista al
semanario The Clinic Atria se explaya sobre la irrelevancia del origen autoritario
de las constituciones Si uno mira las constituciones del mundo, salvo la
espaola que se hizo despus de la muerte de Franco, todas tienen pecados de
origen: la norteamericana fue hecha por un grupo de hombres blancos, ricos y
dueos de esclavos; la alemana, que es el paradigma hoy, fue hecha con el pas
ocupado. Y lo mismo pasa con la Constitucin de 1925 chilena, cuyo origen no es
democrtico. La pregunta es Por qu la del 25 s pudo transformarse en una
constitucin democrtica y eso no ha pasado con la de 1980? Yo creo que la de
1925 permita, como la alemana o la americana, un proceso a travs del cual,
por decirlo en trminos constitucionales, el pueblo se poda apropiar de ella, an
cuando en su origen le era ajena
58

El centro de la crtica en Atria es el dficit democrtico del sistema
poltico que establece la carta vigente. As lo seala categricamente en una
columna escrita el da 17 de septiembre de 2009 en el diario La Tercera Una
nueva constitucin es necesaria por la sencilla razn de que la actual no
constituye un sistema democrtico de gobierno
59
. Este autor identifica las
instituciones que, estima, imposibilitan una democracia efectiva en Chile: a)
qurums de reforma legal b) sistema electoral binominal y 3) el Tribunal
Constitucional. Estas instituciones que se imbrican en los procedimientos
institucionales de formacin de la voluntad poltica, hacen imposible que
podamos entender a la voluntad pblica como nuestra (de los chilenos), en sentido
que los ciudadanos puedan sentir que han concurrido a la formacin de dicha
voluntad
60
y de esta forma hacer nuestra la carta de 1980. En la columna
mencionada Atria seala Una nueva constitucin no necesita ser un nuevo texto
en el cual cada una de sus palabras sea distinta del texto anterior, sino una nueva
manera de constituir el proceso poltico. Chile necesita una nueva carta
fundamental , porque requiere un proceso poltico democrtico, en el que las
elecciones sean relevantes y en el que las minoras no puedan prevalecer si no
convencen al pueblo de la correccin de sus ideas; en el cual , por otra parte, los
57
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2006): Sobre la soberana y lo poltico, en Derecho y
Humanidades (N 12), p. 58.
58
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Entrevista en semanario The Clinic, (fecha de consulta: 22
de mayo de 2010). Disponible en: http://www.theclinic.cl/2009/07/25/fernando-atria-abogado-
constitucionalista-%E2%80%9Cla-constitucion-le-da-poder-de-veto-a-la-derecha%E2%80%9D/
59
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Diario La Tercera, 17 de septiembre.
60
Sobre la concurrencia de los particulares a la formacin de la voluntad poltica en Fernando
Atria, ver ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): La verdad y lo poltico, en Derecho y
Humanidades (N 15) pp. 83 - 134.
18

que ganen las elecciones tengan medios institucionales de llevar adelante su
programa Aboliendo o reformando drsticamente las tres instituciones antes
mencionadas podramos decir que el proceso poltico chileno ha sido re-
constituido democrticamente. Eso es una nueva constitucin
61
. La misma idea
es repetida en el texto Participacin y alienacin poltica en Chile donde bajo el
epgrafe Qu es una nueva constitucin? seala Es en este contexto que debe
ser entendida la demanda por una nueva constitucin. Pero as como el problema
de la de 1980 no est en su pecado de origen, la novedad de una nueva no est
vinculada a la dictacin de otro texto. En nuestras condiciones actuales de
alienacin poltica, uno nuevo probablemente mantendra las cosas tal como
estn (como lo muestra lo ocurrido con la fracasada Constitucin de 2005).
Una nueva constitucin es una nueva decisin sobre la forma y modo de
existencia del pueblo chileno. En el sentido polticamente relevante, la
eliminacin de las tres instituciones identificadas equivaldra a una nueva
constitucin, porque eso reconstituira el proceso poltico para poder volver a
entenderlo como la formacin de nuestra voluntad.
62

En cuanto a la opcin econmica neoliberal y la insuficiencia de derechos
sociales en la constitucin de 1980, Atria no se pronuncia.
63

Atria es claro al definir qu entiende por constitucin Una constitucin
no es un texto: es una decisin. Y no es cualquier decisin, sino la decisin
fundamental, sobre la forma y modo de existencia de una comunidad poltica
64

Las cartas de Atria al diario El Mercurio ilustran el mismo punto. El da 12 de
octubre de 2008 Atria escriba Una constitucin no es un texto: es una decisin.
Y no es cualquier decisin, sino la decisin fundamental sobre la forma y modo
de existencia de una comunidad poltica. La pregunta evidente acerca de esta
decisin es: es la decisin de quin? Y el problema es que la decisin sobre
quin la toma anticipa su propio contenido. En efecto, no puede decirse que
nuestra forma de existencia sea democrtica si la decisin no la hemos tomado
nosotros, si no es "nuestra" decisin.
61
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): Diario La Tercera, 17 de septiembre.
62
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008):Participacin y alienacin poltica en Chile., (fecha de
consulta: 29 de mayo de 2010). Disponible en:
http://www.uc.cl/facteo/centromanuellarrain/download/atria_participacion.pdf
63
Sobre la idea de derechos sociales en este autor ver ATRIA LEMAITRE, Fernando (2004):
Existe los derechos sociales?, en Doxa (N4) pp. 16-59. Tambin sobre el mismo punto, y
comentando la influencia de Schmitt en Fernando Atria, ver RUIZ TAGLE, Pablo y CRISTI, Renato
(2006): La Repblica en Chile. Teora y Prctica del Constitucionalismo Republicano (Santiago,
Editorial LOM), pp. 156 y siguientes.
64
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2010): Participacin y alienacin poltica: El problema
constitucional, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
Diego Portales. Heinrich Bll Stiftung Cono Sur), p. 171.
19

Atria hace suya la idea de constitucin como decisin concreta y consiente
que toma la totalidad de la unidad poltica respecto de su modo particular de
existencia
65
con lo que la similitud con Schmitt aparece de manifiesto. Al no
haberse tomado la decisin por el pueblo de Chile, ni permitir el sistema instituido
que este haga suya la carta del 80, no habra una decisin poltica fundamental.
Es por esto que Atria habla, no sin cierta sorna, del decreto ley 3464
66
.
Para Atria, no hay una decisin fundamental del pueblo chileno en la Carta
Fundamental del ao 80, de la cual dice la llamada Constitucin de 1980
no es una constitucin, en el sentido de que no nos constituye, y es por tanto pura
heteronoma. Esto implica que quienes no se entienden como herederos de la
dictadura militar no estn en condiciones de mostrar lealtad a ese texto a sus
principios inspiradores
67
.

3. b. Pablo Ruiz-Tagle Vial

El origen autoritario de la Constitucin de 1980 es el punto de partida de la crtica
de Ruiz-Tagle Vial. Ilustrativas son las numerosas referencias del autor al
gobernante autoritario, llegando incluso a acuar el trmino pinochetismo
jurdico
68
para referirse a la lgica que se habra impuesto con la Constitucin de
1980. El origen autoritario de la carta no se encontrara superado, puesto que
afirma las ms de 100 reformas que se le han hecho al texto constitucional de
1990 a la fecha, mantienen la carta fundamental que tenemos en cuanto a muchos
de sus aspectos esenciales, en los mismos trminos del proyecto autoritario de los
juristas de Pinochet.
69
. Este origen sera la razn de lo desajustado de nuestro
traje constitucional. Sobre el punto dice Dganme ustedes si no se han sentido
tan incmodos y desubicados ante la constitucin vigente, como ese perro
perdido y desubicado en la iglesia que describe en su imagen Lampedusa. Y es
por esa incomodidad que tenemos en Chile, lo que se deriva del efecto
constitucional gatopardo, que la democracia slo puede consolidarse con una
65
En el concepto de constitucin. Respecto del titular del poder constituyente, para Atria este debe
ser necesariamente el pueblo de Chile.
66
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008): Diario El Mercurio, 17 de octubre.
67
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2008):Participacin y alienacin poltica en Chile., (fecha de
consulta: 29 de mayo de 2010). Disponible en:
68
ATRIA LEMAITRE, Fernando (2009): La verdad y lo poltico, en Derecho y Humanidades (N
15), p. 19.
69
RUIZ TAGLE, Pablo (2008): Chile debe tener una nueva Constitucin. Comentario a la ponencia
de Enrique Silva Cimma en Necesita Chile una nueva Constitucin? Perspectiva histrica,
jurdica y poltica (Santiago, Ediciones Tierra Ma. Centro de Estudios de Derechos Humanos.
Universidad Central. Comit Iniciativa por una Asamblea Constituyente), p. 55.
20

mutacin constitucional que supere el proyecto pinochetista y asiente un
liderazgo pro democrtico en el Congreso y en el Tribunal Constitucional
70

Para Ruiz Tagle, las numerosas reformas realizadas a la carta no han sido
suficientes para absolver a la constitucin de su pecado de origen, y explica cmo
el nacimiento autocrtico de la carta extiende sus efectos hasta hoy. En La
Repblica en Chile, y caracterizando al periodo que denomina La Repblica
Neoliberal que se extiende desde el ao 1990 a la fecha, seala El gobierno
constitucional que nace en 1990 adopta la Constitucin de 1980, de sello
abiertamente autoritario y neoliberal. Aunque materialmente la misma, se trata
formalmente de otra constitucin, pues est animada por el pueblo, que ahora ha
recuperado su sitial como sujeto del poder constituyente. Eso es lo que significa,
fundamentalmente, la vuelta a la democracia. Sin embargo, el correr del tiempo
deja en evidencia que el Poder constituyente ha quedado nominalmente en manos
del pueblo, pero que pervive el sello neoliberal y autoritario que le imprimi el
gobierno militar. La voluntad republicana se encuentra maniatada por la
disposicin anti-republicana de la Constitucin del 80. Se ha producido una
situacin paradojal por la que el Poder constituyente de la Junta Militar persiste
y sigue sosteniendo una constitucin que ha sido reclamada por el pueblo de
Chile a partir de 1990.
71

Tampoco las reformas de la ley 20.050 han logrado liberar al poder
constituyente del pueblo de su captura por parte del constituyente de la Junta
Militar. Pablo Ruiz-Tagle sealaba el ao 2005, cuando la reforma constitucional
se encontraba pronta a su promulgacin: La reforma genera un nuevo momento
constitucional porque el Presidente elaborar un texto refundido y suscribir la
nueva carta fundamental. Sin embargo, el poder simblico de dicho momento no
alcanza para cerrar la transicin. Es que son muchas y muy significativas las
cuestiones pendientes. Por eso, el nuevo texto refundido ser un primer
antecedente de una nueva constitucin.
72
En otro texto, pero en el mismo orden
de ideas seala En el ao 2005 se aprobaron nuevas reformas constitucionales,
pero todava algunos postulan que nos regimos por la Constitucin
pinochetista de 1980. Ni el gobierno, ni la clase poltica ni los acadmicos han
levantado sus voces para rebatir esa afirmacin. A pesar de estas reformas, y de
los adelantos parciales que han significado la realizacin de elecciones
peridicas, y la gradual instalacin y funcionamiento del Congreso y de los
partidos polticos, hay que reconocer que el carcter autocrtico de la
70
RUIZ TAGLE, Pablo (2006): Desobediencia civil, terrorismo y derechos fundamentales, en
Derecho y Humanidades (N 12), p. 135.
71
72
RUIZ TAGLE, Pablo (2006): Desobediencia civil, terrorismo y derechos fundamentales, en
Derecho y Humanidades (N 12), p.134.
21

constitucin chilena conserva en parte su vigencia
73
. As, entiende que no puede
considerarse cerrado el proceso de transicin.
La idea de esta captura parcial de la voluntad constituyente del pueblo se
manifiesta tambin en otros textos subsiste en gran medida la filosofa del
constitucionalismo autoritario en la constitucin reformada, en el ao 2005, sin
perjuicio que ahora existe una oportunidad de cambiar esa forma de concebir
nuestra carta fundamental.
74
En el mismo orden de ideas afirma Nos hemos
acostumbrado a una constitucin que, a pesar de sus ms de cien reformas, y de
haberse legitimado parcialmente en un proceso gradual no tiene precedentes en
la historia constitucional chilena. La carta fundamental sigue siendo percibida
por la gran mayora como una constitucin gatopardo, porque a pesar de
todos los cambios que se le han hecho, permanece igual en sus rasgos dogmticos
principales y en sus principios neoliberales y autoritarios. Este rasgo
gatopardo hace que la constitucin vigente sea la ms reformada en la historia
de Chile, y al mismo tiempo la ms deficitaria en cuanto a su carcter
democrtico.
75

No obstante lo dicho, se debe hacer presente que el profesor Ruiz Tagle ha
afirmado que El poder constituyente del pueblo de Chile no ha sido posible
recuperarlo en plenitud hasta el ao 2005
76
Entonces, surge la pregunta Cmo
podemos los chilenos haber recuperado el poder constituyente en plenitud y sin
embargo no haber cerrado la transicin? Cmo puede el poder constituyente
recuperado plenamente, estar parcialmente capturado a la vez? Esta contradiccin
se difumina al profundizar en la interpretacin que hace Ruiz Tagle de las
reformas constitucionales de la ley 20.050. Con ellas el pueblo chileno se
encontrara en condiciones para, ahora s, reformar la Carta de 1980 con miras a
elaborar lo que ha denominado Constitucin del Bicentenario
77
. Seala la
reforma constitucional del ao 2005 gener un nuevo momento constitucional
Es que ahora ms libres de ataduras autoritarias ser posible desarrollar nuevas
73
74
RUIZ TAGLE, Pablo (2006): Simposio: Reformas del ao 2005 a la Constitucin de la
Repblica de Chile, en Anuario de Derechos Humanos (N 2), p. 81.
75
76
RUIZ TAGLE, Pablo (2006): Los derechos fundamentales ante la reforma del ao 2005, en
Revista de Derecho Pblico (Vol. 68), p. 37.
77
Ruiz-Tagle Vial fue asesor del ex Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle durante la campaa
presidencial del ao 2009, durante la que se plante como parte del programa del entonces
candidato a la presidencia, la elaboracin de una Constitucin para el Bicentenario, que recogi
las ideas de este autor. Pablo Ruiz-Tagle fue la cara visible del comando de Frei en ese ambicioso
proyecto de reforma constitucional.
22

prcticas pro democrticas. Ahora s podremos aspirar a la nueva Constitucin
del Bicentenario que no debe ser la constitucin de Augusto Pinochet ni tampoco
la de Ricardo Lagos. Ahora s podremos aspirar a una constitucin que nos
represente a todos los chilenos.
78
Para Ruiz-Tagle, con la constitucin
reformada se estara en condiciones de superar la filosofa del constitucionalismo
autoritario puesto que El cambio es posible por la nueva composicin del Senado
elegido enteramente por voluntad popular y por la nueva conformacin del nuevo
Tribunal Constitucional. Ambas instituciones pueden constituirse en la
vanguardia de un movimiento constitucional pro democrtico.
79

La reforma del 2005 ha generado un momento constitucional para Ruiz-
Tagle, y as lo afirma tambin a principios del ao 2009 creo que en Chile
estamos ante un momento constitucional porque a nivel de principios
constitucionales, la idea de la presidenta Bachelet de generar una nueva
concepcin de los derechos a partir de la red de proteccin social viene, a mi
juicio, a reconfigurar la concepcin dogmtica o de principios jurdicos que tiene
un sesgo , una orientacin neoliberal, y que est en la constitucin en la parte de
los principios, Y a nivel orgnico, en la distribucin del poder yo dira que el
nuevo balance y equilibrio entre el congreso y la presidencia de la republica va
reflejando una nueva forma de comprender las relaciones entre estos rganos.
Adems hay un movimiento ciudadano, joven, por la asamblea constituyente, y
hay un inters indito yo dira desde el ao 88 89, por las materias
constitucionales que es reflejo de que estamos ad portas de un momento
constitucional efectivo.
80

Respecto del dficit democrtico de la Carta de 1980, seala Ruiz- Tagle
que la reforma constitucional de 2005 ha reforzado el carcter democrtico del
rgimen poltico, sin embargo quedan vigentes diversas instituciones que
atentaran contra un sistema plenamente democrtico. Entre stas, Ruiz-Tagle
cuenta a las restricciones al ejercicio del derecho a sufragio, proponiendo eliminar
las dificultades de inscripcin y la voluntariedad del sufragio, as como tambin
que se permita el voto de los chilenos en el extranjero. Tambin anota como
contrario a la democracia el que subsista dentro de la constitucin la doctrina de la
seguridad nacional, el captulo de la constitucin dedicado a las Fuerzas Armadas
y el Consejo de Seguridad Nacional, afirmando categrico que Las
constituciones decentes no tiene captulos sobre las FFAA. Tampoco tienen
78
79
80
RUIZ TAGLE, Pablo (2009): Debate: Constitucin Poltica de Chile: Es tiempo de cambio?
(Fecha de consulta: 25 de junio de 2010). Disponible en
http://www.politicastereo.cl/debates/ver/49
23

captulos sobre Consejos de Seguridad Nacional. Eso hay que borrarlo.
81
. En el
mismo sentido, estima necesaria una revisin profunda de la legislacin orgnica
constitucional. Sin embargo, las crticas ms importantes en se reservan en Ruiz-
Tagle para el neopresidencialismo y el sistema electoral. Respecto al primer
punto, Ruiz-Tagle afirma que el rgimen neopresidencialista es un obstculo a la
democracia, ya que el Presidente se erige como un verdadero rgano
autcrata que dificulta dar legitimidad democrtica al sistema como un todo
82

atendidas sus facultades legislativas hipertrofiadas. Recordando el origen
autoritario de la carta, Ruiz-Tagle previene es conveniente recordar que la
constitucin fue diseada para que Pinochet fuese Presidente y no se ha
cambiado mucho en cuando al poder presidencias sus caractersticas
autocrticas
83
. En relacin al segundo punto, para este autor el concepto de
ciudadana que se maneja en al Constitucin de 1980 se inserta an en la
concepcin original de una democracia protegida, que se manifiesta en un sistema
electoral excluyente, el cual torna irrelevante la participacin poltica y el
sufragio, ya que el sistema asegura un empate dentro del Parlamento e impide la
representacin poltica amplia.
La opcin de la Carta de 1980 por un sistema neoliberal y su dbil
consagracin de derechos econmicos y sociales tambin es objeto de crticas
importantes por parte de Ruiz-Tagle Vial. Para este autor, la Constitucin de 1980
es marcadamente neoliberal, en cuanto a la dogmtica y el ejercicio de los
derechos. Denuncia que la carta vigente abandona la concepcin del derecho de
propiedad como un derecho econmico y social y lo convierte en una libertad,
otorgndole un lugar privilegiado en desmedro de los dems derechos. Advierte
tambin que los tradicionales derechos econmicos y sociales como la salud, la
educacin y el trabajo se reformulan enfatizndose en ellos el aspecto de libre
eleccin.
Pablo Ruiz-Tagle ha sostenido que Chile necesita una nueva constitucin
para el Bicentenario, que supere lo que ha denominado el pinochetismo jurdico
y neoliberal, y sustituya la original visin de la carta por una mirada democrtica
y liberal de los derechos fundamentales que critica la confusin y uso
equvoco de las categoras doctrinaras de subsidiariedad y orden pblico
econmico y respalda la necesidad de su sustitucin a la luz de la primaca de
81
RUIZ TAGLE, Pablo (2008): Chile debe tener una nueva Constitucin. Comentario a la ponencia
de Enrique Silva Cimma en Necesita Chile una nueva Constitucin? Perspectiva histrica,
jurdica y poltica (Santiago, Ediciones Tierra Ma. Centro de Estudios de Derechos Humanos.
Universidad Central. Comit Iniciativa por una Asamblea Constituyente), p.59.
82
Revista de Derecho Pblico (Vol. 68), p.40.
83
Revista de Derecho Pblico (Vol. 68), p.40.
24

los valores de la igualdad y la libertad constitucional
84
Insiste en que se deben
recoger y reforzar los derechos econmicos y sociales en la Constitucin del
Bicentenario As dice El pinochetismo jurdico todava campea en una
jurisprudencia que devala el principio y el derecho de igualdad constitucional y
que piensa la forma de los derechos exclusivamente como garantas de no
interferencia estatal y como expresin de libertad negativa. Esta jurisprudencia
neoliberal todava mira con ojo cclope los derechos econmicos y sociales a la
salud, la educacin, el trabajo, la seguridad social, la sindicalizacin, etc. Por
eso, para terminar de una vez con el pinochetismo jurdico es que los invito a
todos ustedes a trabajar en la revisin sistemtica del estatus de los derechos
econmicos y sociales en la Constitucin chilena.
85
. Esta sustitucin sera
posible mediante una reformulacin de los derechos a travs de una interpretacin
constitucional que abandone el originalismo y la lectura de las actas de la
Comisin Ortzar, generando una mutacin constitucional. En el mismo sentido,
y comentando la propuesta de reforma constitucional que se presentara la
ciudadana como la Constitucin del Bicentenario durante la campaa
presidencial del ao 2009, Ruiz-Tagle seala la cuestin de los derechos
econmicos y sociales me parece central reforzar el derecho al trabajo,
derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, y resulta que el proyecto
original, el proyecto de los principios, en fin, de Jaime Guzmn, el proyecto
neoliberal de la constitucin no era partidario de eso, sino que miraba los
derechos econmicos y sociales como libertades, como libertades de eleccin. Y
por eso digo que esta nocin de la red de proteccin social le cambia el ADN a la
constitucin y eso tiene que tener una expresin no slo a nivel de programas
polticos, y no slo a nivel de rol de los jueces que deben hacerse cargo de estas
cuestiones, sino que tambin a nivel de texto. Por eso es que nosotros hemos
propuesto, por ejemplo que la pobreza extrema sea considerada como contraria a
los derechos fundamentales y que los derechos econmicos y sociales sean
estudiados en su aplicacin en lo que es la jurisprudencia de los tribunales, por
que es ah donde hay una falla
86

Esta nueva constitucin para Ruiz-Tagle no ha de venir de una sola vez, y
as seala Considero que las reformas constitucionales deben entenderse ante
todo como un proceso continuo, que debe realizarse por y ante los poderes
constituidos del Estado. En ningn caso debe pensarse la reforma constitucional
84
RUIZ TAGLE, Pablo (2009): Un proyecto constitucional para la generacin del bicentenario:
Igualdad y derechos sociales y econmicos en Chile, en Derecho y Humanidades (N 15), p.33.
85
RUIZ TAGLE, Pablo (2009): Un proyecto constitucional para la generacin del bicentenario:
Igualdad y derechos sociales y econmicos en Chile, en Derecho y Humanidades (N 15), p.19.
86
RUIZ TAGLE, Pablo (2009): Debate: Constitucin Poltica de Chile: Es tiempo de cambio?
25

como un ejercicio espordico o puramente puntual a cargo de una Asamblea
Constituyente que se convoca por una vez y luego de cumplir su cometido de
creacin constitucional ha de disolverse para siempre
87
Este autor desestima la
va de convocar a una Asamblea Constituyente y en cambio, propone como va
para llegar a la Constitucin del Bicentenario la aprobacin de reformas
graduales a la constitucin en el Congreso y desarrollar una interpretacin
constitucional que, por la va de una nueva concepcin del texto constitucional,
llegue a producir una mutacin del contenido de la constitucin, debiendo
superarse la interpretacin originalista.
Respecto al concepto de constitucin que est en la argumentacin de
Pablo Ruiz-Tagle, podemos desde ya descartar el de la constitucin-decisin de
Carl Schmitt, toda vez que expresamente crtica el pensamiento del autor alemn
y toma distancia de l en la Repblica en Chile, dnde califica su influencia
como perniciosa, y advierte: Lo fundamental de la obra schmittiana es su
oposicin a los ideales del constitucionalismo democrtico y liberal. Aceptar
acrticamente las ideas de Schmitt significa estrechar la posibilidad de
desarrollar un pensamiento jurdico respetuoso de la tradicin constitucional
republicana.
88

El discurso constitucional de Pablo Ruiz-Tagle presenta varios elementos
que permiten adscribirlo al concepto de constitucin-programa. Este autor
considera que la Carta Fundamental debe entregar respuestas, soluciones para los
problemas que presenta la vida social. En una columna del publicada en el diario
La Tercera, el da 19 de septiembre de 2009 Ruiz-Tagle escriba Algunos dicen
que la Constitucin del Bicentenario no es una demanda ciudadana pero se
equivocan. Por ejemplo, el problema de paz social que aqueja a todos los
chilenos no se soluciona slo con violencia represiva, sino con prevencin y
participacin ciudadana a nivel comunal y vecinal y esto requiere una
modificacin constitucional. El problema del empleo generado por la crisis no se
soluciona con ms trabajo precario y con invisibilidad sindical. Basta ver la
crisis del salmn. Es el dilogo social entre empresarios y dirigentes
responsables la forma de asegurar productividad y empleo de largo plazo y esto
tambin requiere cambio constitucional. En la misma lnea se inscribe la idea de
declarar en la constitucin que la pobreza es contraria a los derechos
fundamentales, y el nfasis en el refuerzo de los derechos sociales. En eso
podemos ver Ruiz-Tagle la idea de Zagrebelsky de una constitucin que entrega
promesas para el futuro, de gua de ruta que indica el camino al proceso poltico.
87
88
26

Tambin remite a Zagrebelsky la idea planteada en orden a reformular los
derechos en la constitucin a travs de la reinterpretacin de la Carta, de modo de
que a travs de sta no diga sino que la hagamos decir, sin lealtad a la
voluntad del constituyente, y as ser capaces de encontrar en nuestra carta
fundamental, respuestas adecuadas a nuestro tiempo.

3. c. Francisco Ziga Urbina

Los tres ejes de la crtica a la Constitucin de 1980; origen ilegtimo, dficit
democrtico y opcin por el neoliberalismo, se hacen presentes en el discurso de
Francisco Ziga con similar intensidad.
En cuanto a su origen autoritario, afirma que la Constitucin de 1980,
fruto de la revolucin de 1973, es verdadero acto constituyente, el que aunque
radicalmente ilegtimo, es plenamente vlido y eficaz.
89
La legitimidad de una
constitucin, explica, surge del pacto poltico plural entre minoras y mayoras,
que justifica la obediencia a la carta y su estabilidad normativa. Sobre el punto
afirma que el problema del origen otorgado y autoritario de la Constitucin de
1980 no se ha resuelto, y que pese a la legitimidad ganada merced las reformas, la
deuda de origen de la carta, que concierne a su dficit de consenso fruto del
procedimiento democrtico y de su principio de legitimidad, no est saldada. La
legitimidad democrtica descansa en un poder constituyente que debe ser la
expresin lo ms fiel posible de la soberana popular, por esto la carta de 1980,
pese a las reformas de 1989 y 2005, en las que el autor reconoce elementos de
pacto poltico, posee slo una legitimidad de ejercicio sobrevenida y parcial, sin
que se haya logrado saldar su deuda de legitimidad.
En concepto de Ziga Urbina, las reformas de 2005, aunque dejan deudas
pendientes, cierran formalmente la transicin y otorgan legitimidad democrtica a
la parte orgnica de la constitucin, al estatuto del poder. El autor caracteriza a
esta reforma como de primera generacin, de la que afirma viene a restituir el
orden republicano y el Estado de Derecho, removiendo lo que desde una
perspectiva politolgica se han denominado enclaves autoritarios, herencia
institucional del rgimen anterior.
90
. Lamenta Ziga que estas reformas
polticas o de primera generacin lleguen tardamente, cuando ya los
enclaves autoritarios han dejado de ser funcionales a la transicin pactada por
haberse consolidado un orden social y econmico que se mantiene en lo grueso a
89
ZIGA URBINA, Francisco (2005): Democracia y Estado de Derecho, en Reforma
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p. 60.
90
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), p.47.
27

travs de la constitucin econmica y la constitucin social, que califica como
una slida y perdurable herencia autoritaria y neoliberal.
91

Pese al importante avance que significa estas reformas, sostiene Ziga
que la parte dogmtica de la constitucin arrastra todava ilegitimidad de origen.
As dice la constitucin conserva un problema de legitimidad de origen, pero
adems, su parte dogmtica o catlogo de derechos, deberes y garantas, as
como valores y principios que consagra conserva en gran medida su contenido
primitivo e inspiracin neoliberal e iusnaturalista
92
. En el mismo sentido afirma
en el plano econmico-social (derechos civiles, orden pblico econmico,
constitucin econmica y constitucin social) la constitucin vigente es en
esencia la vieja Carta de 1980, en la que cristalizan, principalmente en su
parte dogmtica (valores, principios, derechos fundamentales y garantas), los
componentes ideolgicos (originariamente autoritarios, neoliberales,
iusnaturalistas y lejanamente corporativistas) de una refundacin autoritaria del
capitalismo.
93
Al no existir pacto poltico plural que funde la parte dogmtica de
la carta fundamental vigente, es necesario saldar la deuda de legitimidad, a travs
lo que llama reformas de segunda generacin o a por la va de una operacin
constituyente
94
, recogiendo un amplio consenso poltico y social, a efectos de
que la estabilidad y permanencia de la carta sea garanta de nuestro acuerdo
poltico fundamental y no lastre del gobierno autoritario. Es este sentido, plantea
que se requiere una apertura del techo ideolgico de la constitucin, con lo que
quiere significar que la parte dogmtica de la carta debe superar la marcada matriz
ideolgica del sistema econmico y social que establece, para dar cabida a las tres
tradiciones del constitucionalismo moderno: constitucionalismo liberal,
constitucionalismo democrtico y constitucionalismo social. Asimismo, debe
recepcionar la frmula del Estado social y de derecho, de modo que la carta tenga
un techo ideolgico pluralista donde la constitucin econmica y la constitucin
social admitan varias lecturas legitimas y sean posibles distintas direcciones de
polticas pblicas con un sentido democrtico o social, en funcin de las mayoras
expresadas en el proceso poltico de cada tiempo histrico.
91
ZIGA URBINA, Francisco (2007): Vieja-Nueva Constitucin, en Estudios Constitucionales,
(Ao 5, N 1), p. 353.
92
ZIGA URBINA, Francisco (2006): Constitucin del Bicentenario (Chile). Reforma
constitucional y operacin constituyente, en Revista de Derecho Poltico (N 66), p.400.
93
(Ao 5, N 1), p.351.
94
Para la elaboracin de esta Constitucin del Bicentenario considera que no debe excluirse a
priori ningn procedimiento de los esbozados en el debate constitucional, considerando adecuados
tanto la asamblea constituyente, como el referndum constituyente y el Congreso o parlamento
constituyente. Advierte que el procedimiento no debe anteponerse al fondo, y previene que
observa con escepticismo la fe excesiva que se ha puesto por algunos movimientos de la sociedad
civil en una asamblea constituyente.
28

En cuanto a la crtica del dficit democrtico del sistema poltico que
establece la carta del ao 80, Ziga Urbina menciona distintas instituciones que
sostiene conspiran contra una plena democracia. Entre stas menciona a la
legislacin de supermayoras o de qurum especial. Destaca que en una medida
importante, esta legislacin se dict por el rgimen autoritario a travs de lo que
caracteriza como legislacin express, en diversas materias de especial
relevancia para el sistema econmico y social. Estas leyes orgnicas
constitucionales constituyen amarres de dicho rgimen que subsisten a la fecha.
Una de las materias amarradas sera el sistema electoral binominal que queda
encomendado al legislador orgnico constitucional de qurum especial. Ziga
sostiene que este sistema es pernicioso para la poltica: al favorecer el empate
traslada la competencia al interior de las coaliciones, lo que robustece a las
oligarquas partidarias, distanciando a las lites polticas de la ciudadana con
nocivos efectos en la participacin y vitalidad de la sociedad civil. Para Ziga,
las instituciones mencionadas legislacin de supermayora y sistema binominal
son enclaves autoritarios que siguen vigentes.
Otro punto de freno para la superacin del dficit democrtico lo ubica en
las importantes instituciones contramayoritarias que establece la constitucin
95
,
cuyas decisiones polticas se sustraen de la deliberacin pblica a pretexto de su
carcter tcnico, y que operan en la prctica como guardianes de un cierto orden
impuesto ya sea por el constituyente originario autoritario o derivado
democrtico. A efecto de conjurar el peligro de la que llama tirana de los
valores, propone establecer un regmenes de control poltico y social y de
responsabilidad constitucional y legal para estas instituciones; de suerte que su
necesaria existencia en la democracia constitucional no se traduzca en inmunidad
de poder e irresponsabilidad.
En el mismo espritu democratizador, y en el contexto de lo que llama la
Constitucin del Bicentenario, Ziga advierte como necesaria la reforma del
rgimen poltico presidencialista, al que califica como sistema contramayoritario.
A su juicio, la atemperacin del presidencialismo y la modificacin del sistema
electoral vigente, generaran cambios en el arreglo institucional que favoreceran
una ecuacin equilibrada entre gobernabilidad y participacin. Tambin en el
mismo contexto de reformas de segunda generacin o de operacin
constituyente con miras a la Constitucin del Bicentenario, propone la
recepcin constitucional de institutos como el referndum, la iniciativa popular de
ley y la revocatoria.
95
Se refiere al Banco Central, la Contralora General de la Repblica, el Tribunal Constitucional,
entre otras. Sobre el punto ver ZIGA URBINA, Francisco (2007): Autonomas constitucionales e
instituciones contramayoritarias (A propsito de las aporas de la democracia constitucional),
en Ius et Praxis, (Ao 13, N2), pp. 223-244.
29

Respecto de la opcin de la constitucin por el sistema neoliberal, Ziga
ha dicho el constituyente autoritario proyecta una herencia perdurable en lo
econmico-social, bajo un signo ideolgico neoliberal, que es una constitucin
econmica y una constitucin social centradas en ciertos componentes torales: el
reconocimiento y tutela extraordinaria de los derechos fundamentales de libertad
civil en especial de alcance patrimonial o econmico; dbil reconocimiento
(contenido y estructura) de los derechos econmicos, sociales y culturales;
reconocimiento amplio de la autonoma tcnica y patrimonial del Banco Central
como organismo enderezado a la proteccin de un cierto orden econmico y
modelo de desarrollo, y consagracin de una regla de delimitacin de lo pblico-
privado como es el principio de subsidiariedad, que a pesar de ser un principio
plurisignificativo, se impone con fuerza su acepcin negativa o pasiva que retrae
al Estado a funciones en la economa y sociedad civil mnimas (Estado mnimo).
Tambin se introduce la legislacin de qurum especial (orgnico constitucional
y de qurum calificado) para el desarrollo infraconstitucional de algunos
componentes de la constitucin econmica y de la constitucin social (artculo 19
N 11, N 18, N 21, y N 24 C.P.R.). Un botn de muestra de esta constitucin
econmica de signo ideolgico neoliberal, es el concepto restringido de Estado
empresario del artculo 19 N 21 de la constitucin y el siempre ubicuo orden
pblico econmico.
96
Seala que la Carta de 1980 es reflejo de una refundacin
autoritaria del capitalismo
97
y tomando posicin, exhorta a que desde una
perspectiva progresista la Constitucin del Bicentenario redefina los campos de
lo privado y lo pblico, del mercado y la poltica, de los derechos civiles y los
derechos polticos, derechos econmicos sociales y culturales, y de la
subsidiariedad y de la solidaridad
98
.En ese contexto propone incorporar a la carta
diversos y numerosos derechos de aquellos llamados de segunda y tercera
generacin, y as enriquecer a la carta fundamental con los aportes del
constitucionalismo democrtico y social, conciliando libertad civil y poltica con
igualdad material.
99

En concepto de Francisco Ziga la igualdad material es tambin un tema
constitucional, puesto que este autor afirma que la constitucin puede ser parte del
cambio social
100
pues, En la medida de que la constitucin no es nunca una obra
96
(Ao 5, N 1), p.357.
97
Constitucional 2005 (Santiago, Editorial Lexis Nexis), 39.
98
99
100
ZIGA URBINA, Francisco (2010): Nueva Constitucin del Bicentenario y operacin
constituyente, en Fuentes, Claudio (editor) En Nombre del pueblo: Debate sobre el cambio
30

acabada, sino una apertura de posibilidades para que los hombres realicen su
convivencia (Garca Pelayo), existe una dinmica poltico-jurdica, una relacin
dialctica facticidad-normatividad
101
Para Ziga la carta fundamental debe
ser una carta de navegacin del pas
102
, cuya estructura normativa y sus fines
hacen de sta un "marco abierto" o "abanico de posibilidades", en razn de su
extensin, polivalencia y diseo normativo iusfundamental
103
.
Ziga Urbina toma distancia de Schmitt cuando afirma que la
constitucin no busca tanto prescribir polticas como limitar las opciones que
los actores polticos pueden escoger legtimamente, usualmente con techo
ideolgico abierto Usando un smil singularmente adaptado, el objeto propio
de la constitucin es establecer "las reglas del juego poltico y no disear las
singulares estrategias y tcticas del juego mismo"; ya que la constitucin
condensa derecho y poltica en un orden fundamental o marco, lo que la aleja de
poseer un "carcter sacro" (Nieto), ms bien su carcter es derechamente
profano.
104
Esta idea de una constitucin marco de referencia, multvoca, que
permite leerse de distintos modos, poco tiene que ver con la decisin concreta y
vigente en tiempo presente de Carl Schmitt.
El concepto de constitucin de Ziga Urbina, sin llegar a identificarse
con el de Zagrebelsky, puede ubicarse junto a la constitucin programa
.
La idea
del techo constitucional abierto a las distintas ideologas del constitucionalismo,
dando cabida al pacto de la sociedad plural donde convergen las distintas fuerzas
polticas de un pueblo, es concordante con la afirmacin del autor italiano en
cuanto a que las constituciones actuales no pueden pensarse como una
determinacin acabada un proyecto de sociedad para un pueblo determinado, y
que el pluralismo de la sociedad actual exige que la carta fundamental sea flexible
a todas las visiones existentes en las sociedades cada vez ms diversas en que
vivimos. La idea de Zagrebelsky de que la constitucin es el pacto que representa
garanta de legitimidad para cada uno de los actores sociales, desde el cual puede
comenzar la competicin para imprimir al Estado una orientacin de uno u otro
signo, en el mbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso
constitucional la encontramos patente en el discurso constitucional de Francisco
Ziga.

Diego Portales. Heinrich Bll Stiftung Cono Sur), p.279.
101
102
103
ZIGA URBINA, Francisco (2009): Constitucin y ley interpretativa. Algunas notas sobre una
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley, en Ius et Praxis, (Ao 15, N2), p. 258.
104
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley, en Ius et Praxis, (Ao 15, N2), p.261.
31

Ziga toma posicin respecto de la funcin del derecho constitucional
cuando afirma que, ms all de la funcin protectora-represiva, el derecho puede
abrirse a funciones distributiva, redistributiva y promocional, situando al
derecho en general y a la constitucin en particular ante el cambio social.
105
En
este contexto se comprende la propuesta de Ziga de incorporar a la constitucin
numerosos derechos econmicos sociales y culturales, idea que remite a las
promesas para el futuro que contiene la constitucin-programa de Gustavo
Zagrebelsky. Cabe advertir, en todo caso, que Ziga se sita expresamente en las
antpodas del neoconstitucionalismo, por lo que la ubicacin de ste en el punto
de la constitucin programa no implica adscribirlo a la doctrina de Zagrebelsky en
otros aspectos.
106

De lo expuesto se concluye que en Ziga, la constitucin es programa,
carta de navegacin, promesa y gua para el cambio social.

4. Conclusiones

El anlisis de los autores estudiados permite concluir que nuestra doctrina
incmoda no maneja un nico concepto de constitucin. Mientras en Fernando
Atria la constitucin adquiere un sentido schmittiano de decisin concreta y
presente, Pablo Ruiz-Tagle y Francisco Ziga se ubican en la otra orilla, viendo
en la constitucin un pacto plural que ofrece posibilidades abiertas de desarrollo
de la vida poltica y social. No es posible, entonces, una receta nica que pudiera
conformarla.
No obstante las diferencias que existen entre los autores analizados,
existen coincidencias que hacen es posible intentar vas que nos acerquen a una
solucin, particularmente desde que y esto es relevante- los autores no han
puesto el mayor acento en el contenido sustantivo del texto constitucional. Las
objeciones de fondo, las ms incmodas, las verdaderamente intransables,
apuntan al hecho de que la Constitucin de 1980 no constituye, no es capaz de
unir a los chilenos ni de generar adhesin o lealtad a ella. No hay decisin del
pueblo de Chile, dice Atria; el poder constituyente del pueblo ha sido objeto de
captura, seala Ruiz-Tagle; la constitucin no est verdaderamente fundada en un
pacto poltico plural, indica Ziga.
La Carta de 1980 hoy cumple su rol formal de cspide jerrquica del
ordenamiento y organizador de los poderes del Estado, cumple su rol jurdico. Sin
105
paradoja y peligros relativos a este tipo de ley, en Ius et Praxis, (Ao 15, N2), p. 257.
106
La concepcin del rol de la judicatura en estos autores, por ejemplo, es marcadamente distinta.
32

embargo, falla en cumplir su funcin poltica, de Constitucin Poltica de la
Repblica.
En el contexto de esta bsqueda, una de las respuestas posibles advierte
que la ajenidad con que se percibe a la Constitucin de 1980 parece estar
fuertemente vinculada a la existencia del sistema electoral binominal, institucin
que los tres autores analizados coinciden en identificar como una de las
objeciones ms relevantes al indicar los problemas que afectan a la Carta de 1980.
Resulta paradojal que sea una institucin de rango legal, infraconstitucional, la
que reciba las crticas ms intensas y reiteradas al buscar explicaciones para
nuestra incomodidad constitucional. Y es que Estaramos ms cmodos los
chilenos con nuestra constitucin si los veinte aos de vigencia en democracia
hubieran transcurrido con un parlamento generado de un modo distinto? Puede
una institucin de rango legal influir tan intensamente las dificultades que
tenemos con nuestra constitucin? Del anlisis realizado en este trabajo,
pareciera que s, que un sistema electoral de carcter ms representativo y ms
inclusivo, junto a una revisin de la legislacin orgnica constitucional permitira
al menos morigerar esa sensacin de ajenidad" con la que percibimos a nuestra
carta: Hara posible hacer nuestra la constitucin en trminos de Atria,
descapturar al poder constituyente del pueblo en trminos de Ruiz Tagle y
generar reformas que tengan la legitimidad de pacto que exige Ziga, y as
satisfacer en parte- los conceptos de constitucin de estos autores, ninguno de
los cuales reclama, necesariamente, un nuevo texto que difieran tan
sustancialmente del vigente.
Lo intentado en este trabajo ha sido buscar una explicacin posible a la
inconformidad que existe con la Carta de 1980, hacindose cargo de la doctrina
nacional en la materia, y el concepto de constitucin que subyace a sta. Esta
perspectiva se ha escogido en la conviccin de que es necesario superar el
dilogo de sordos de la doctrina constitucional chilena, en la que abundan
referencias a autores extranjeros, en abierto contraste con la dbil referencia a
doctrina nacional, lo que impide que desde la academia se construya un discurso
coherente, el que parece necesario y urgente a la vista de una carta fundamental
tan cuestionada. Slo una doctrina dialogante permitir asumir la responsabilidad
que cabe a los constitucionalistas en la bsqueda de los ajustes necesarios para
que el traje constitucional chileno calce y se sienta como verdaderamente nuestro.
33

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Ponticia Universidad Cat olica de Chile, tvbusch@uc.cl

Tania Busch Venthur

Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepci on. Abogada. Doctoranda

legislacin de sper mayora y el sistema electoral binominal. Ms adelante en la investigacin se

constitucional en Chile (Santiago, Instituto de Investigacin en Ciencias Sociales, Universidad

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