AVISO PREVIO EN EL VENCIMIENTO DE LAS PRESTACIONES SINGULARES

ARTCULO 1612


Cuando el beneficiario del suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las
prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministran te con un aviso
previo no menor de siete dias.


CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1604, 1608


Comentario

Anibal Torres Vsquez


Como la funcin principal del contrato de suministro es la de satisfacer las
necesidades duraderas del suministrado, puede ser que en el contrato se deje a
este la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, caso en el
cual debe comunicar la fecha al suministrante con un aviso previo no menor de
siete das (ARTCULO 1612).
As se evita que se produzcan exigencias intempestivas y pe~udiciales para el
suministrante, quien debe contar con un plazo no menor de siete das, plazo que
puede ser ampliado convencionalmente, para que pueda efectuar los preparativos
necesarios para la ejecucin de su prestacin, como puede ser la preparacin de
embalajes, contratacin de mano de obra, provisin de medios de transporte,
gestin de autorizaciones administrativas exigidas por la ley, etc.

SUMINISTRO A PLAZO INDETERMINADO

ARTCULO 1613


Si la duracin del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes
puede separarse del contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o, en su
defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das.


CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1365, 1619


Comentario

Anibal Torres Vsquez


Cuando el contrato es a plazo indeterminado, sea por convenio expreso o porque
las partes no han establecido nada en cuanto a su duracin, "cada una de las
partes puede separarse del contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o, en
su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das" (ARTCULO 1613),
evitndose as la ruptura intempestiva de la obligacin con los consiguientes
perjuicios.
Como en todo contrato de tracto sucesivo, no estando establecida la duracin del
suministro, cualesquiera de las partes, unilateralmente, salvo estipulacin
contraria, tiene la facultad de ponerle fin mediante el aviso anticipado en el plazo
que para el efecto se haya sealado en el contrato, y si no hay pacto el aviso debe
ser dado con una anticipacin no menor de treinta das. Vencido el plazo de pre
aviso el contrato queda resuelto sin que para ello se requiera de sentencia judicial.
Siendo el ARTCULO 1613 una norma privativa del suministro (norma especial), el
interesado escoge libremente la forma en que ser hecha la comunicacin, no es
obligatorio el uso de la carta notarial que exige el ARTCULO 1365 (norma
general); sin embargo, por su utilidad prctica, es recomendable la utilizacin de la
va notarial.


DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En: REVOREDO, Delia (compiladora)
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985;
ASCARELLI, Tulio. Teorfa delle concorrenza e dei beni inmateriale. Instituzioni di
Diritto Industriale. 111. Giuffr.
Milano, 1960; BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa. Tomo 1.
Bosch. Barcelona, 1979; BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado.
Tomo IV (contratos). Trad. de Santiago Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires, 1967; BELMONTE, Guido; DE SIMONE, Mario;
FIORENTINO, Adriano; GUARINO, Antonio y MIRABELLI, Giuseppe. 11 nuovo
Codice Civile comentato. Tomo 11 (Libro IV, Delle obbligazione). Napoli, 1952;
BIONDI, Biondo. Los bienes. Trad. de Antonio De la Esperanza. Bosch. Barcelona,
1961; BORDA, Guillermo. Manual de derechos reales. Buenos Aires, 1976;
CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo. Manuale del Ditritto Civile italiano. Torino,
1947; CASTA N TOBEAS, Jos. Derecho Civil espaol, comn y foral. Madrid,
1962; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Contrato de compraventa. Editorial Amauta.
Lima, 1970; CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los
derechos reales. Tomo 1. Lima, 1973; CORNEJO, Angel Gustavo. Cdigo Civil.
Exposicin sistemtica y comentario. Tomo 11. Lima, 1939; CORRADO, Renato.
Della somministrazione. En: Trattato di Diritto Civile italiano. Vol. VII, Tomo 3.
Torino, 1954; DALMARTELLO, Arturo. Risoluzione del contratto. En: Novsimo
Digesto Italiano. Tomo XVI. Unione Tipografico Editrice Torinese. Torino, 1969; DE
COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Editorial Alianza. Madrid, 1977;
DE MARINO Y BORREGO, Rubn. El suministro. Salamanca, 1959; DE MARINO
Y BORREGO, Rubn. Anlisis del concepto de suministro. En: Revista de
Derecho Comercial. Vol. XXXIII, N" 83. Madrid, enero-marzo 1962; DE MARTINI,
Angelo. Sulla natura giuridica del contratto di vendita con esclusiva e sulle sue
posibili manifestacin concrete. En: Giuriprudenza compl. Cassazione civile. 1946;
DI BLASI, Ferdinando Humberto. Commento al nuovo Codice italiano. (11 Libro
delle Obligacin). Milano, 1950; ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de los
contratos administrativos. Vol. 11. Depalma, 1977; ENNECCERUS, Ludwig; Kipp,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 11. Trad.
espaola. Editorial Bosch, 1955; FERRI, Giuseppe. Manuale de Diritto
Commerciale. Unione Tipografico Editrice Torinese. Torino, 1983; FERRI,
Giuseppe. Voce Patto d esclusiva. En: Novfsimo Digesto Italiano. VI. Unione
Tipografico Editrice Torinese. Torino, 1957; FRANCESCHELLI, Remo. Natura
giuridica della compravendita con esclusiva. Tomo 1. Ed. Rivista di Diritto
Commerciale, 1939; GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo
11. Editorial Porra. Madrid, 1984; GARRIGUES, Joaqun. Contrato de seguro
terrestre. Editorial Imprenta Aguirre. Madrid, 1982; GARRIGUES, Joaquin.
Dictmenes de Derecho Mercantil. Tomo 1. Imprenta Aguirre. Madrid, 1976;
GORLA, Gino. La compraventa e la permuta. Torino, 1937; LANGLE Y RUBIO,
Emilio. El contrato de compraventa mercantil. Bosch. Barcelona, 1958; LARENZ,
Kart. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid, 1956;
LEON BARANDIARAN, Jos. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 1. El
Ferrocarril. Lima, 1966; MARIN PEREZ, Pascual. Derecho Civil. V. 11 (Derecho de
obligaciones y contratos). Tecnos. Madrid, 1983; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Leccones de Derecho Civil. Vol. IV (Los principales contratos). Trad. del francs
de Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, 1974; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Leccones de Derecho Civil. 28 parte.
Tomo VI (Obligaciones: el contrato, la promesa unilateral). Trad. de Luis Alcal-
Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1978;
MELlCH ORSINI, Jos. La resolucin del contrato por incumplimiento. Temis.
Bogot, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1955; MORERA,
Renzo. Patto di exclusiva nella giuridprudenza e nella doctrina italiane. En: Revista
di Diritto Industriale. Anno XI, Parte 11. Milano, 1962; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Ediar. Buenos Aires, 1981; NOVOA, E. Contrato de compraventa
por suministro. En: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1947;
OPPO, Giorgio. I contratti d durata. En:
Rivista del Diritto Comerciale. Vol. XLII. Milano, 1944; PUENTE MUOZ, Teresa.
El pacto de exclusiva en la compraventa y el suministro. En Revista de Derecho
Mercantil.
Madrid, enero-marzo, 1967; REVOREDO, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985; REZZONICO,
Luis Mara. Estudio de los contratos. (Locacin de cosas). Depalma. Buenos Aires,
1969; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios. Biblioteca Felaban.
Colombia, 1977; RUBINO, Domenico. La compraventita. Giuffr. Milano, 1953;
SALANDRA, Vittorio. Contratti preparatori e contratti di coordinamento. En: Rivista
del Diritto Commerciale. Vol. XXXVIII, Parte prima. Milano, 1940; TORRES
VASQUEZ, Anbal. El contrato de suministro. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1988;
TORRES VASQUEZ, Anbal. Contratos tpicos o nominados y atpicos o
nnominados en el nuevo Cdgo Cvil. En: Revista de Jurisprudencia Peruana. N
12. Lima, julio-agosto, 1986; TRABUCCHI, Alberto. Insttuzone d Diritto Cvile.
Padova, 1952.

PACTO DE PREFERENCIA EN EL SUMINISTRO

ARTCULO 1614


En caso de haberse pactado la clusula de preferencia en favor del suministrante
o del suministrado, la duracin de la obligacin no exceder de cinco aos y se
reduce a este lmite si se ha fijado un plazo mayor.


CONCORDANCIAS:
C.C. 8rlS. 1615. 1616


Comentario

Anibal Torres Vsquez


1. Clusulas especiales en el contrato de suministro

En ejercicio de la autonoma de la voluntad privada, con la sola limitacin que
imponen el orden pblico, la moral y las buenas costumbres, las partes pueden
darle a este contrato las modalidades, caractersticas o matices que juzguen
convenientes, mediante clusulas especiales conocidas tambin como pactos.
El Cdigo regula expresamente las clusulas especiales siguientes: 1) la clusula
de preferencia (ARTCULOS 1614 y 1615); 2) la clusula de exclusividad a favor
del suministrante (ARTCULO 1616); 3) la clusula de exclusividad a favor del
suministrado (ARTCULO 1617); y 4) la clusula por la que el suministrado se
obliga a promover la venta de los bienes que tiene en exclusividad.
Sustancialmente todos estos pactos tienen la misma finalidad. Con el pacto de
preferencia se defiende al beneficiario contra la posible concurrencia
postcontractual y con la clusula de exclusiva se le protege contra la posible
concurrencia durante el curso del mismo contrato. Estos pactos se pueden
estipular en el mismo contrato de suministro o en contrato aparte.

La clusula de preferencia
Es lcito, siempre que no dure ms de cinco aos, el pacto de preferencia por el
cual se concede prioridad al suministrante o al suministrado, para una vez
finalizado el contrato de suministro, celebrar uno nuevo con el mismo objeto yen
las mismas condiciones ofrecidas por un tercero. Si la duracin de la obligacin se
ha estipulado por un tiempo mayor de cinco aos, se reduce, ope legis, a este
lmite (ARTCULO 1614).

El pacto de preferencia fue conocido en el Derecho Romano como "pactum
protemeseos" o "pactum praelationis"y fue utilizado en la compraventa. El Cdigo
Civil prohbe el pacto de preferencia en la compraventa, pero lo admite en el
suministro.
A diferencia del Cdigo anterior de 1936 que admita el pacto de preferencia en la
compraventa, el vigente Cdigo, en su ARTCULO 1582, dispone: "Pueden
integrar la compraventa cualquier pacto lcito con la excepcin de los siguientes,
que son nulos: ( ... ) 2.- El pacto de preferencia en virtud del cual se impone al
comprador la obligacin de ofrecer el bien al vendedor por el tanto que otro
proponga, cuando pretenda enajenarlo".
El ARTCULO 1614 admite el pacto de preferencia en el contrato de suministro
como clusula accesoria, precisamente, debido a su accesoriedad para que exista
no se presume sino tiene que ser estipulado expresamente.
Nuestro Cdigo no define la clusula de preferencia para la celebracin de un
nuevo contrato de suministro, lo que si hace el Cdigo Civil italiano, en cuyo
ARTCULO 1566 establece: "Patto di preferenza.- JI patto con cui I'avente diritto
alla somministrazione si obbliga a dare la preferenza al somministrante nella
estipulazione de un sucesivo contratto per lo stesso oggetto, valido purch la
durata dell'obbligo non ecceda il termine di cinque anni. Se convenuto un
termine Maggiore questo si riduce a cinque anni".
Segn el ARTCULO 1614 de nuestro Cdigo Civil, "en caso de haberse pactado
la clusula de preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la
duracin de la obligacin no exceder de cinco aos y se reduce a este lmite si se
ha fijado un plazo mayor". Hace bien la ley en no negar validez al pacto de
preferencia en el contrato de suministro (pacto que est prohibido en la
compraventa), debido a que no toda limitacin a libre actividad jurdica es ilcita en
s y por s, sino en cuanto constituya un ligamen intolerablemente exorbitante,
razn por la cual se limita a cinco aos el trmino de la duracin de la obligacin
que puede estipularse a cargo del suministrante o del suministrado (a diferencia
del Cdigo italiano que se refiere solamente al pacto de preferencia a cargo del
suministrado).
En el ARTCULO 13 del Anteproyecto, en forma implcita, y en el ARTCULO 1647
del Proyecto del Cdigo Civil, explcitamente, la clusula de preferencia estuvo
vinculada con un contrato de suministro con clusula de exclusividad. Arias
Schreiber<1), ponente del contrato de suministro, tanto del Proyecto como del
Anteproyecto, citando a Patricia Bueno, sostiene que en caso contrario "dicha
obligacin carecera de toda lgica, pues el suministrante es generalmente un
proveedor o un fabricante que continuamente est contratando con personas
distintas del suministrado para la entrega de los mismos bienes de los que provee
a este ltimo".


(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En: REVOREDO, Delia (compiladora) Cdigo Civil.
Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985. p. 266.


Agrega el autor citado que "as debe ser entendido en el ARTCULO 1614, aun
cuando la redaccin que le dio la Comisin Revisora no lo seale con esta
claridad. Estimo que, como en el caso del Anteproyecto, dicha Comisin consider
que estaba implcito que la preferencia tena lugar respecto de un contrato de
suministro con exclusividad ( ... ). Creo que esta es la nica interpretacin vlida y
posible que se puede dar al ARTCULO 1614. Carecera de lgica que el plazo
que se seale estuviese referido a la clusula de preferencia no al contrato de
suministro con exclusividad. Dada la finalidad que se persigue, considero que este
dispositivo tiene carcter imperativo en lo que concierne al plazo mximo y no
permite pacto distinto, pues de otro modo su objeto quedara frustrado en la
mayora de los casos".
No compartimos este criterio de Arias Schreiber, debido a que la clusula de
preferencia no tiene por qu estar ligada siempre a la clusula de exclusividad.
Est bien que la ley reconozca como vinculante por un perodo mximo de cinco
aos (este plazo si nos parece excesivo) el pacto por el cual una de las partes se
obliga a dar la preferencia a la otra en la estipulacin de un sucesivo contrato con
el mismo objeto, aun cuando falte la clusula de exclusiva, caso en el cual, la
preferencia estar referida al volumen y calidad de bienes con que se provea al
suministrado conforme al contrato original, buscando as asegurar el suministro
preferente de determinados bienes considerados indispensables para la industria
o el comercio, o para evitar que surjan nuevos competidores, o para asegurar la
produccin futura de materias primas o mercancas, o con el propsito de obtener
el dominio, parcial o total, de un determinado mercado.
El lenguaje tcnico que ha utilizado el legislador para la redaccin del ARTCULO
1614 puede ser entendido solamente por personas conocedoras del Derecho,
debido a que no se dice en qu consiste tal pacto como s lo hace el Cdigo
italiano, es por ello (a fin de hacer asequible el Cdigo a las grandes mayoras)
que estimamos que el ARTCULO 1614 debe modificarse, pudiendo decir por
ejemplo: "Si se ha pactado la clusula de preferencia en favor del suministrante o
del suministrado para la celebracin de un sucesivo contrato con el mismo objeto,
la duracin de la obligacin no exceder de cinco aos y se reduce a este lmite si
se ha fijado un plazo mayor". En fin, hay mil maneras de expresar la misma idea
de modo que sea inteligible para cualquier persona.


DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En: REVOREDO, Delia (compiladora)
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985;
ASCARELLI, Tulio. Teoria delle concorrenza e dei beni inmateriale. Instituzioni di
Diritto Industriale. 111. Giuffr. Milano, 1960; BADENES GASSET, Ramn. El
contrato de compraventa. Tomo 1. Bosch. Barcelona, 1979; BARBERO,
Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo IV (contratos). Trad. de Santiago
Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1967;
BELMONTE, Guido; DE SIMONE, Mario; FIORENTINO, Adriano; GUARINO,
Antonio y MIRABELLI, Giuseppe. 11 nuovo Codice Civile comentato. Tomo 11
(Libro IV, Delle obbligazione). Napoli, 1952; BIONDI, Siondo. Los bienes. Trad. de
Antonio De la Esperanza. Bosch. Barcelona, 1961; BORDA, Guillermo. Manual de
derechos reales. Buenos Aires, 1976; CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo.
Manuale del Ditritto Civile italiano. Torino, 1947; CASTAN TOBEAS, Jos.
Derecho Civil espaol, comn y foral. Madrid, 1962; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Contrato de compraventa. Editorial Amauta. Lima, 1970; CASTAEDA, Jorge
Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo 1. Lima, 1973;
CORNEJO, Angel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario.
Tomo 11. Lima, 1939; CORRADO, Renato. Della somministrazione. En: Trattato di
Diritto Civile italiano. Vol. VII, Tomo 3. Torino, 1954; DALMARTELLO, Arturo.
Risoluzione del contratto. En: Novsimo Digesto Italiano. Tomo XVI. Unione
Tipografico Editrice Torinese. Torino, 1969; DE COSSIO, Alfonso.lnstitucones de
Derecho Civil. Editorial Alianza. Madrid, 1977; DE MARINO Y BORREGO, Rubn.
El suministro. Salamanca, 1959; DE MARINO Y BORREGO, Rubn. Anlisis del
concepto de suministro. En: Revista de Derecho Comercial. Vol. XXXIII, N" 83.
Madrid, enero-marzo 1962; DE MARTINI, Angelo. Sulla natura guridica del
contratto di vendita con esclusiva e sulle sue posbili manifestacin concrete. En:
Giuriprudenza compl. Cassazione civile. 1946; DI BLASI, Ferdinando Humberto.
Commento al nuovo Codice italiano. (11 Libro delle Obligacin). Milano, 1950;
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Vol. 11.
Depalma, 1977; ENNECCERUS, Ludwig; Kipp, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 11. Trad. espaola. Editorial Bosch, 1955; FERRI,
Giuseppe. Manuale de Diritto Commerciale. Unione Tipografico Editrice Torinese.
Torino, 1983; FERRI, Giuseppe. Voce Patto d esclusva. En: Novsimo Digesto
Italiano. VI. Unione Tipografico Editrice Torinese. Torino, 1957; FRANCESCHELLI,
Remo. Natura giuridica della compravendita con esclusiva. Tomo 1. Ed. Rivista di
Diritto Commerciale, 1939; GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil.
Tomo 11. Editorial Porra. Madrid, 1984; GARRIGUES, Joaqun. Contrato de
seguro terrestre. Editorial Imprenta Aguirre. Madrid, 1982; GARRIGUES, Joaquin.
Dictmenes de Derecho Mercantil. Tomo 1. Imprenta Aguirre. Madrid, 1976;
GORLA, Gino. La compraventa e la permuta. Torino, 1937; LANGLE Y RUBIO,
Emilio. El contrato de compraventa mercantil. Bosch. Barcelona, 1958; LARENZ,
Kart. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid, 1956;
LEON BARANDIARAN, Jos. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 1. El
Ferrocarril. Lima, 1966; MARIN PEREZ, Pascual. Derecho Civil. V. 11 (Derecho de
obligaciones y contratos). Tecnos. Madrid, 1983; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Vol. IV (Los principales contratos). Trad. del francs
de Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, 1974; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. 28 parte.
Tomo VI (Obligaciones: el contrato, la promesa unilateral). Trad. de Luis Alcal-
Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1978;
MELlCH ORSINI, Jos. La resolucin del contrato por incumplimiento. Temis.
Bogot, 1982; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial.
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1955; MORERA,
Renzo. Patto di exclusiva nella giuridprudenza e nella doctrina italiane. En: Revista
di Diritto Industriale. Anno XI, Parte 11. Milano, 1962; MOSSET ITURRASPE,
Jorge. Contratos. Ediar. Buenos Aires, 1981; NOVOA, E. Contrato de compraventa
por suministro. En: Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1947;
OPPO, Giorgio. I contratti di durata. En:
Rivista del Diritto Comerciale. Vol. XLII. Milano, 1944; PUENTE MUOZ, Teresa.
El pacto de exclusiva en la compraventa y el suministro. En Revista de Derecho
Mercantil. Madrid, enero-marzo, 1967; REVOREDO, Delia (compiladora) Cdigo
Civil. Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985;
REZZONICO, Luis Mara. Estudio de los contratos. (Locacin de cosas). Depalma.
Buenos Aires, 1969; RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios.
Biblioteca Felaban. Colombia, 1977; RUBINO, Domenico. La compraventita.
Giuffr. Milano, 1953; SALANDRA, Vittorio. Contratti preparatori e contratti di
coordinamento. En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol. XXXVIII, Parte prima.
Milano, 1940; TORRES VASQUEZ, Anbal. El contrato de suministro. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1988; TORRES VASQUEZ, Anbal. Contratos tpcos o
nominados y atpicos o innominados en el nuevo Cdigo Civil. En: Revista de
Jurisprudencia Peruana. N 12. Lima, julio-agosto, 1986; TRABUCCHI, Alberto.
Instituzione di Diritto Civile. Padova, 1952.


COMUNICACiN DE LAS PROPUESTAS Y EJERCICIO DE LA PREFERENCIA

ARTCULO 1615


En el caso previsto en el ARTCULO 1614, la parte que tenga la preferencia
deber comunicar en forma indubitable a la otra las condiciones propuestas por
terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a su vez, est obligado a
manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisin de hacer valer la
preferencia.


CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1614, 1616


Comentario

Anibal Torres Vsquez


En el ARTCULO 1615 se precisa la modalidad de ejercicio del correspondiente
derecho de la parte que tiene la preferencia.
El obligado por el pacto de preferencia debe comunicar en forma indubitable a la
otra parte las condiciones propuestas por terceros para la estipulacin del nuevo
contrato. A su vez, el titular del pacto de preferencia debe manifestar dentro del
plazo obligatoriamente sealado en el contrato, su decisin de hacer valer la
preferencia (ARTCULO 1615). El plazo es de caducidad, de manera que si el
beneficiado con el pacto de preferencia no manifiesta oportunamente su deseo de
hacer valer la preferencia, su derecho se extingue definitivamente.
El ARTCULO 1615 establece: "En el caso previsto en el ARTCULO 1614,Ia parte
que tenga la preferencia deber comunicar en forma indubitable a la otra las
condiciones propuestas por terceros. El beneficiado por el pacto de preferencia, a
su vez, est obligado a manifestar dentro del plazo obligatoriamente fijado, su
decisin de hacer valer la preferencia".
El contratante que concede la preferencia contrae la obligacin de comunicar en
forma indubitable al otro, las condiciones propuestas por terceros, a fin de que
pueda hacer uso de su derecho de preferencia. Por ejemplo, si el suministrado se
ha obligado mediante este pacto a preferir al suministrante, en paridad de
condiciones ofrecidas por otros interesados en un nuevo contrato de suministro,
debe comunicar al suministrante las condiciones que le han sido ofrecidas por
terceros. La situacin es clara, el que concede la preferencia, en el ejemplo
propuesto es el suministrado (deudor de la obligacin), es el que comunica las
condiciones propuestas por terceros al que tiene derecho a tal preferencia, que en
el ejemplo es el suministrante (acreedor).
El Cdigo dispone que "la parte que tenga preferencia deber comunicar en forma
indubitable a la otra las condiciones propuestas por terceros"; esto es totalmente
errneo, porque el que tiene que dar la comunicacin sobre las propuestas que ha
recibido de terceros es el que se ha obligado a preferir al otro contratante en la
estipulacin de un nuevo contrato de suministro y no el que tiene derecho a ser
preferido en la conclusin del nuevo contrato, en los mismos trminos y
condiciones ofrecidos por terceros.
En esta relacin jurdica el que concede la preferencia es el deudor de la
obligacin, cuyo derecho correlativo le pertenece al que tiene la facultad de ser
preferido en la estipulacin del contrato sucesivo, de all que el Cdigo en vez de
decir:
"La parte que tenga la preferencia debe comunicar ... ", debe decir: "La parte que
da la preferencia debe comunicar ... "; puede emplearse la palabra dar, conceder o
cualquier otro trmino equivalente.
La comunicacin debe comprender todas las condiciones ofrecidas por terceros en
cuanto a precios, plazos, modalidad del suministro y cuantas otras ventajas
resulten para el que ha dado la preferencia, quien adems debe cursar la
comunicacin con la anticipacin suficiente. Como se aprecia, la obligacin del
que ha concedido la preferencia es de hacer, adems de una obligacin de no
hacer, consistente en que debe abstenerse de concluir el nuevo contrato sin hacer
conocer previamente al titular de la preferencia las condiciones ofrecidas por
terceros, a fin de que pueda hacer uso de su derecho de prioridad.
El que goza del derecho de preferencia no hace otra cosa que sustituirse a la
oferta del tercero ante el obligado por el pacto; la sustitucin no comprende
solamente el pago del precio ofrecido por terceros, sino de cualesquiera otras
ventajas, sin poder pretender mejores condiciones o que, por ejemplo, se
compensen ciertas condiciones favorables con otras menos favorables con
relacin a la oferta del tercero.
La propuesta del que tiene derecho a la preferencia tiene que ser cuando menos
igual a la ofrecida por el tercero, salvo que se haya estipulado que la clusula de
preferencia est subordinada, por ejemplo, a la condicin de que el precio sea
mayor o menor al ofrecido por el tercero. La propuesta del tercero sirve de
presupuesto para la conclusin del nuevo contrato.
Si el titular de la preferencia no puede cumplir con la propuesta formulada por el
tercero simplemente tiene que apartarse de la conclusin del nuevo contrato. Si,
verbigracia, se ha convenido el pacto de preferencia en favor del suministrante, el
suministrado debe comunicar, dentro del plazo fijado en el contrato, el precio y las
dems condiciones que le ofrezcan terceros para la estipulacin del nuevo
contrato; si el suministrante quiere valerse de la preferencia est obligado a
aceptar el precio y a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el suministrado
hubiese obtenido y si no est en condiciones de poder cumplirlas queda sin efecto
el pacto de preferencia.
Establece el ARTCULO 1614 que el pacto de preferencia solamente es vlido por
el trmino de cinco aos aunque en el contrato se haya convenido un plazo
superior. Es dentro de este plazo que el obligado mediante el pacto comunicar al
beneficiario las condiciones ofrecidas por terceros y el beneficiario debe avisar,
tambin dentro del plazo que para el efecto se sealar obligatoriamente en el
contrato (ARTCULO 1615), su decisin de valerse de la preferencia. La restriccin
de la clusula de preferencia en el tiempo encuentra su justificacin en el principio
de que toda limitacin a la autonoma de la voluntad privada ya la libre circulacin
de los bienes, solamente puede permitirse dentro del marco fijado por la ley.
La ley se limita a establecer que la comunicacin de las condiciones propuestas
por terceros deber ser hecha en forma indubitable, pero no indica el modo en que
debe hacerse, por lo que puede usarse cualquier forma fehaciente, sea mediante
comunicacin notarial, carta simple, en forma verbal, por e-mail, judicialmente o
cualquier otra forma, siempre que se pueda probar de modo fidedigno.
El pacto de preferencia es un derecho personal no real; si el obligado por el pacto
celebra el nuevo contrato de suministro sin haber comunicado previamente al
beneficiario de la preferencia, salvo que exista mala fe del tercero, el contrato es
vlido, pero tendr que indemnizar los daos y perjuicios que ha causado al haber
incumplido el contrato.


DOCTRINA

ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
1980; ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En: REVOREDO, Delia (compiladora)
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y comentarios. Tomo IV. Okura. Lima, 1985;
ASCARELLI, Tulio. Teoria delle concorrenza e dei beni inmateriale. Instituzioni di
Diritto Industriale. 111. Giuffr. Milano, 1960; BADENES GASSET, Ramn. El
contrato de compraventa. Tomo 1. Bosch. Barcelona, 1979; BARBERO,
Domenico. Sistema de Derecho Privado. Tomo IV (contratos). Trad. de Santiago
Sentis Melendo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1967;
BELMONTE, Guido; DE SIMONE, Mario; FIORENTINO, Adriano; GUARINO,
Antonio y MIRABELLI, Giuseppe. 11 nuovo Codice Civile comentato. Tomo 11
(Libro IV, Delle obbligazione). Napoli, 1952; BIONDI, Biondo. Los bienes. Trad. de
Antonio De la Esperanza. Bosch. Barcelona, 1961; BORDA, Guillermo. Manual de
derechos reales. Buenos Aires, 1976; CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo.
Manuale del Ditritto Civile italiano. Torino, 1947; CASTA N TOBEAS, Jos.
Derecho Civil espaol, comn y foral. Madrid, 1962; CASTAEDA, Jorge Eugenio.
Contrato de compraventa. Editorial Amauta. Lima, 1970; CASTAEDA. Jorge
Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los derechos reales. Tomo 1. Lima, 1973;
CORNEJO, Angel Gustavo. Cdigo Civil. Exposicin sistemtica y comentario.
Tomo 11. Lima, 1939; CORRADO, Renato. Del/a somministrazione. En: Trattato di
Diritto Civile italiano. Vol. VII, Tomo 3. Torino, 1954; DALMARTELLO, Arturo.
Risoluzione del contratto. En: Novisimo Digesto Italiano. Tomo XVI. Unione
TIpografico Editrice Torinese. Torino, 1969; DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de
Derecho Civil. Editorial Alianza. Madrid, 1977; DE MARINO Y BORREGO, Rubn.
El suministro. Salamanca, 1959; DE MARINO Y BORREGO, Rubn. Anlisis del
concepto de suministro. En: Revista de Derecho Comercial. Vol. XXXIII, N" 83.
Madrid, enero-marzo 1962; DE MARTINI, Angelo. Sulla natura giuridica del
contratto di vendita con esclusiva e sulle sue posibili manifestacin concrete. En:
Giuriprudenza compl. Cassazione civile. 1946; DI BLASI, Ferdinando Humberto.
Commento al nuovo Codice italiano. (11 Libro delle Obligacin). Milano, 1950;
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Vol. 11.
Depalma, 1977; ENNECCERUS, Ludwig; Kipp, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado
de Derecho Civil. Tomo 11, Vol. 11. Trad. espaola. Editorial Bosch, 1955; FERRI,
Giuseppe. Manuale de Diritto Commerciale. Unione TIpografico Editrice Torinese.
Torino, 1983; FERRI, Giuseppe. Voce Patto di esclusiva. En: Novsimo Digesto
Italiano. VI. Unione TIpografico Editrice Torinese. Torino, 1957; FRANCESCHELLI,
Remo. Natura giuridica della compravendita con esclusiva. Tomo 1. Ed. Rivista di
Diritto Commerciale, 1939; GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil.
Tomo 11. Editorial Porra. Madrid, 1984; GARRIGUES, Joaqun. Contrato de
seguro terrestre. Editorial Imprenta Aguirre. Madrid, 1982; GARRIGUES, Joaquin.
Dictmenes de Derecho Mercantil. Tomo 1. Imprenta Aguirre. Madrid, 1976;
GORLA, Gino. La compraventa e la permuta. Torino, 1937; LANGLE Y RUBIO,
Emilio. El contrato de compraventa mercantil. Bosch. Barcelona, 1958; LARENZ,
Kart. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid, 1956;
LEON BARANDIARAN, Jos. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 1. El
Ferrocarril. Lima, 1966; MARIN PEREZ, Pascual. Derecho Civil. V. 11 (Derecho de
obligaciones y contratos). Tecnos. Madrid, 1983; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Vol. IV (Los principales contratos). Trad. del francs
de Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, 1974; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. 28 parte.
Tomo VI (Obligaciones: el contrato, la promesa unilateral). Trad. de Luis Alcal-
Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires
CLUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRANTE

ARTCULO 1616


Cuando en el contrato de suministro se ha pactado la clusula de exclusividad en
favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros
prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la
produccin de las cosas que constituyen el objeto de la prestacin.


CONCORDANCIAS:
C.C. arts. 1614, 1615, 1617





CLUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRADO

ARTICULO 1617


Si la clusula de exclusividad se pacta en favor del beneficiario del suministro, el
suministrante no puede, directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual
naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningn otro lugar.


CONCORDANCIAS:
C.C. arto 1616


Comentario


Anibal Torres Vsquez



1. Clusula de exclusividad. Concepto general

La clusula de exclusiva es un pacto accesorio que puede estipularse en los
contratos que suponen una actividad competitiva, por el cual se impone a una de
las partes contratantes o a ambas recprocamente la obligacin de no contratar
con terceras personas sobre los bienes que son materia del contrato fundamental
al cual se ha incorporado el pacto con el fin de limitar la competencia, elevando as
el valor econmico de la prestacin con el fin de asegurar a una de las partes la
colocacin de sus bienes o la adquisicin de los mismos a la contraparte. La
exclusiva cumple, frecuentemente, una funcin de integracin y colaboracin
econmica.

La obligacin de no hacer que surge de la exclusiva es similar a la que se deriva
del pacto de no concurrencia, pero la diferencia estriba en que con este se limita la
competencia entre productores, industriales o comerciantes de bienes idnticos o
similares, en cambio, con la exclusiva se persigue evitar la competencia que
puede surgir dentro de un mismo proceso de produccin, industrializacin o
comercializacin en el cual las partes tienen actividades contrapuestas o
complementarias.
Como dice Teresa Puente(l), la clusula de exclusiva es el "pacto limitativo de la
competencia que cabe que sea aplicado a todos aquellos contratos cuyo
contenido pueda dar lugar a una actividad competitiva: compraventa,
arrendamiento de servicios. Tambin importa destacar desde primera hora que el
pacto de exclusiva supone una limitacin de la competencia, no entre las partes, lo
que no cabra al ser o desplegar actividades contrapuestas, sino de las partes con
terceros; limitacin de la actividad contractual de las partes con terceros, siempre
referida a la prohibicin de celebrar contratos que tengan por objeto aquel que lo
es del contrato fundamental, en el que se pacta la exclusiva. Prohibicin de llevar
a cabo con terceros contratos cuya prestacin sea la misma del contrato
fundamental".
Morera(2) sostiene que los tratados esenciales sobre el pacto (o clusula) de
exclusiva y, con ellos, los motivos base de su aprobacin o desaprobacin que
han agitado y agitan, las diversas teoras, encuentran ahora un claro comienzo en
la doctrina por la cual el fenmeno de la exclusiva -entendida como la expresin
del ms basto fenmeno de la integracin econmica, es decir como una
modalidad de las relaciones de colaboracin entre empresarios en el mbito de la
integracin vertical- viene individualizado por el hecho de servir para estrechar
ms la colaboracin existente entre empresarios de grados diversos, mediante
una limitacin de la libertad de iniciativa, dirigida a asegurar una posicin de
exclusividad en favor de quien se vale de la colaboracin de otro empresario
indispensable en el ejercicio de su actividad, o del empresario que ejercita esta
funcin auxiliar, o de ambos sujetos.
Otra doctrina sostiene que con la expresin "pacto de exclusiva" ~nsiderada por s
misma, con abstraccin del negocio jurdico especfico al cual se adhiere
habitualmente-- se indica la estipulacin contractual mediante la cual una de las
partes contratantes (o ambas recprocamente) se compromete a no contraer
obligaciones con sujetos diversos de la contraparte, respecto a determinados
bienes o servicios. Segn esta construccin, la exclusiva consiste en una situacin
jurdica por la cual ninguna parte (salvo, obviamente, el sujeto a favor del cual est
estipulado el pacto) puede exigir que la contraparte cumpla la prestacin asumida.


(1) PUENTE MUOZ, Teresa. EI pacto de exclusiva en la compraventa y el suministro'. En
Revista de Derecho Mercantil. Madrid, enero-marzo, 1967, p. 86.
(2) MORERA, Renzo. 'Pallo di exclusiva nella giuridprudenza e nella doctrina italiane. En: Revista
di Diritto Industriale.
Anno XI, Parte 11. Milano, 1962, p. 322.


El pacto de exclusiva es considerado como el medio por el que se realiza la
hiptesis por la cual quien ejerce una empresa se obliga a no ceder sus productos
o prestar sus servicios sino solamente a sujetos determina90s, o aquella por la
que un empresario que ejercita una actividad auxiliar se obliga a no ceder sus
productos o prestar sus servicios sino nicamente en favor de un determinado
empresario, o, en fin, la hiptesis por la cual un consumidor (o empresario) se
obliga a no procurarse determinados bienes o servicios si no son de un cierto
empresario.
Casati y Russo(3) expresan que "el objeto de la clusula de exclusiva es prevenir
la concurrencia en dao de una de la partes por obra de la otra".
En los contratos de cambio, el hecho de que por la exclusiva una de las partes
contratantes o ambas recprocamente se obliguen a no recibir de terceros o a no
realizar a favor de terceros prestaciones idnticas a las convenidas, conlleva un
incremento patrimonial de la prestacin en relacin al favorecido con la exclusiva,
toda vez que tiene la seguridad de ingresar al mercado sin sufrir los efectos de
otros competidores; no es lo mismo, por ejemplo, la situacin del que compra o
vende en exclusiva que la del que lo hace en libre competencia; el que compra
con exclusiva para revender sabe de antemano que no encontrar competencia en
el mercado a cual dirige el producto.
Constituyendo la exclusiva una restriccin a la libertad de hacer de las personas,
la cual no puede estar limitada indefinidamente, habr de limitarse siempre en el
espacio y en el tiempo. Si en el contrato no se ha delimitado la zona, esta se
reducir al lugar donde el beneficiario de la exclusiva despliega su actividad y si no
se ha fijado el plazo de duracin, regir el sealado por ley (hecho que omite
nuestro Cdigo) y a falta de uno u otro, las partes podrn denunciar el contrato en
cualquier momento.


2. Naturaleza jurdica de la exclusiva

Doctrinariamente se debate el problema de si por su naturaleza, el pacto de
exclusiva debe ser considerado como un pacto autnomo o accesorio.
La tesis de la autonoma ha sido sostenida por autores como Corrado(4), para
quien la concesin de exclusiva como un pacto con contenido suficiente para
disciplinar un particular conflicto de intereses, debe ser antes que todo
considerado como un negocio autnomo y luego como un elemento constitutivo de
un acuerdo ms complejo. Agrega que cabe la posibilidad de hablar de la
obligacin de exclusiva independientemente del contrato fundamental y que cabe
sobre todo y en todo caso sostener que la obligacin de exclusiva tiene una
finalidad propia, que se cumple dentro o con independencia de la obligacin
principal.


(3) CASATI, Ettore y RUSSO, Giacomo, "Manuale del Ditritto Civile italiano, Torino, 1947, p, 551.
(4) CORRADO, Renato. "Della somministrazione", En: "Trattato di Diritto Civile italiano", Vol. VII,
Tomo 3, Torina, 1954, p. 208,

Para Teresa Puente(5) cabe la posibilidad de que el pacto de exclusiva exista
como pacto autnomo y tambin que aparezca formando parte de otro contrato;
afirma que el primer supuesto se da cuando la actividad del obligado viene
limitada en un pacto que no tenga otro contenido sino el limitar la competencia
para futuras relaciones de compra o venta entre las partes, o cuando la duracin
del pacto de exclusiva es distinta de la relacin fundamental, por ejemplo, en el
supuesto de que la existencia de la exclusiva se pacte para un periodo de tiempo
superior, que comprenda varias relaciones distintas, o porque la exclusiva pactada
con independencia haga referencia contempornea a varias relaciones entre las
partes que tengan diferente origen contractual y, finalmente, seala esta autora
como otro tipo frecuente de pacto autnomo de exclusiva que puede venir
estipulado antes o durante la ejecucin de los contratos a que hacen referencia y
que, en todo caso, se consideran independientes de los mismos.
Para otros autores, como Badenes(6), la exclusiva no es ni un pacto autnomo ni
un pacto accesorio, porque "todo el conjunto de pactos contractuales responden a
una unidad de propsito y por tanto nos encontramos en presencia de un negocio
nico". Badenes agrega que con razn afirma Ferri: "La posicin de exclusividad
constituye en elemento esencial en la economa del contrato, un elemento en
funcin del cual se asumen las obligaciones contractuales y las cargas y riesgos
inherentes al desenvolvimiento de la actividad econmica".
Actualmente es predominante la doctrina que considera a la exclusiva como un
pacto que no goza de autonoma propia por no ser idnea para constituir el
contenido ntegro de un contrato, pues como dice Ferrj(7) "es siempre, al menos
hasta cuando no sea utilizado para la realizacin de objetos extraos a su funcin
econmica, un pacto accesorio de otro contrato de colaboracin econmica del
cual en efecto constituye una modalidad".
La clusula de exclusividad viene siempre encuadrada dentro de un contrato
fundamental, definitivo (compraventa, suministro, etc.) o preparatorio (compromiso
de contratar y opcin de contrato), al cual califica. La exclusiva no existe sin que
haga referencia a la obligacin de no cumplir prestaciones que son objeto de un
contrato principal sino nicamente hacia las personas favorecidas con ella. El
hecho de que la exclusiva en ciertos casos no comprenda todas las prestaciones
de la relacin fundamental, sino solamente a alguna de ellas, o que la duracin del
pacto sea menor o mayor a la del contrato principal no es suficiente como para
considerarla como un contrato independiente.


(5) PUENTE MUOZ, Teresa. Op. cil., p. 91.
(6) BADENES GASSET, Ramn. "El contrato de compraventa". Tomo 1. Bosch. Barcelona, 1968,
p. 109.
(7) FERRI, Giuseppe. Voce "Patto di esclusiva". En: "Novisimo Digesto Italiano". vI. Unione
Tipografico Editrice Torines8.Torino, 1957,p.689.


El sostener que la exclusiva tiene autonoma propia significa quebrar el sentido
recto del razonamiento dado a que ella, en todo caso, presupone un contrato al
cual accede, como lo indica su propia denominacin de pacto o clusula, que en el
lenguaje jurdico no significa otra cosa que determinadas estipulaciones o
especificaciones que integran un contrato, pudiendo estar convenidas conjunta o
separadamente del contrato principal. La exclusiva no desnaturaliza la relacin
fundamental que sigue siendo la misma y contina rigiendo la vida del contrato en
el cual junto a la relacin genrica existe la derivada del pacto de exclusividad.
Esta doctrina ha sido adoptada en Espaa donde el Tribunal Supremo, en su
sentencia del 29 de octubre de 1955, afirma que la clusula de exclusiva no priva
al contrato al cual se une de la naturaleza que deriva la estructura sustancial y del
fin jurdico econmico de la relacin que tiene carcter preeminente(8).
Bien expresa Morera(9), citando a Guglielmetti, que la accesoriedad del pacto de
exclusiva no parece contestable, dado que normalmente viene incluido en otros
negocios jurdicos -en los cuales encuentra su causa- para reforzar el objeto del
contrato principal y facilitar la obtencin del fin perseguido, sin que jams pueda
prescindir del contrato que le da existencia. Este autor nos refiere que la
jurisprudencia italiana se ha pronunciado en los siguientes trminos: "el pacto de
exclusiva, conectado a la concesin de venta, no da lugar a una relacin
autnoma y distinta de la venta, sino que constituye una clusula complementaria
del negocio tpico de cambio, cuya funcin permanece absorbida por la funcin
prevalente de este ltimo negocio" (Cassaz. de 15 de abril de 1959); "el contrato
de concesin en exclusiva por s solo no constituye un negocio, sino una
obligacin que puede insertarse en diversos contratos (venta, suministro, locacin
de obra, etc.) y es impuesta a cargo de una de la partes o tambin de ambas"
(Cassaz. de 14 de abril de 1960).
El Tribunal de Verona, en marzo de 1958, estableci que "uno de los pactos o
elementos accesorios del contrato de agencia es la exclusiva que lleva consigo su
propia modalidad, ya sea que acceda un contrato de agencia o uno de suministro".
Di Blasi(lO) manifiesta que "se trata en sustancia de clusulas internas que
acceden a la obligacin principal".


(8) PUENTE MUOZ, Teresa. Op. cit., p. 4.
(9) MORERA, Renzo. Op. cit., p. 323.
(10) DI BLASI, Ferdinando Humberto. 'Commenlo al nuovo Codice italiano'. (11 Libro delle
Obligacin). Milano, 1950, p.182.


Podemos concluir diciendo que el supuesto normal es que la clusula de
exclusividad es un pacto que acompaa a un contrato principal, o sea, en cuanto a
su naturaleza jurdica constituye un pacto accesorio.


3. Clases de exclusiva

La exclusiva puede ser de dos clases: a) simple o unilateral; y b) doble o bilateral o
recproca.
Exclusiva simple es cuando solamente una de las partes contratantes asume el
compromiso de no recibir de terceros prestaciones idnticas a las convenidas o a
no realizartas en favor de personas distintas a su cocontratante, o a ambas
obligaciones a la vez. Una sola de las partes se obliga a no contratar en el futuro
con terceros respecto de las prestaciones que son objeto de la obligacin
contractual.
La exclusiva bilateral es aquella por la cual ambas partes contratantes se obligan
recprocamente a no recibir de terceros prestaciones iguales a las entre ellas
convenidas, o a no ejecutartas en favor de terceros, o tambin a ambas
obligaciones a la vez. En una palabra, ambas partes recprocamente se obligan a
no contratar con terceros sobre tales prestaciones.
4. Finalidad de la exclusiva

En la doctrina no existe uniformidad de criterios sobre este problema. Para una
corriente de opinin, la exclusiva tiene por finalidad limitar el fenmeno
concurrencial; para otros, con este pacto se mira no a limitar la concurrencia, sino,
por el contrario, a obtener una representacin econmica; y para una tercera
posicin, no es posible identificar una funcin prctica que constituya el comn
denominador de todas las posibles manifestaciones del fenmeno de exclusiva.
Segn la primera corriente doctrinaria, la clusula de exclusiva tiene como
finalidad econmico-social restringir la libertad de concurrencia mediante la
limitacin de la libertad de contratar; de all que el contenido de la obligacin
asumida, en favor del beneficiario de la exclusiva y automticamente en contra de
todos los concurrentes de este, consiste siempre en no dar o no hacer (obligacin
negativa), no pudiendo surgir inmediatamente entre las partes contratantes
obligaciones positivas de dar o hacer(ll). Por ejemplo, en la exclusiva en favor del
vendedor, el comprador no podr procurarse mercaderas que son objeto del
pacto de exclusiva de parte de terceras personas; con ello se evita que existan
otras ofertas de venta y se asegura el vendedor la colocacin de sus productos,
hecho que le permite una mayor organizacin de su empresa con los
consiguientes beneficios econmicos. Como se ve, el comprador asume una
obligacin negativa consistente en no comprar a personas distintas del vendedor
de los bienes sobre los que han contratado.


(11) ASCARELLI. Tulio. "Teorra delle concorrenza e dei beni inmateriale. Institucin di Diritto
Industriale". 111. Giuffr. Milano, 1960, p. 90.


Segn la tendencia opuesta, a travs de la clusula de exclusiva se mira no a
limitar la concurrencia sino, por el contrario, a lograr una finalidad de
representacin econmica. Para esta teora, por efecto de la exclusiva surgen
inmediatamente entre las partes obligaciones positivas de hacer y tambin, a
veces, de dar, de suerte que si la obligacin de no hacer no viene ligada a una
obligacin de dar o hacer, falta, desde luego, la posibilidad de crear una posicin
de exclusiva. En otros trminos, esta doctrina afirma que si no fuese por una
relacin de colaboracin que surge entre las partes por efecto de la exclusiva,
sobre la base una simple obligacin de no hacer, no se podr determinar una
posicin de exclusiva, de manera que la funcin especifica de la clusula consiste
en estrechar ms la relacin de colaboracin entre los contratantes, de los cuales
uno realiza actividades auxiliares independientes del otro. As sucede, por
ejemplo, en la clusula de exclusiva en favor del comprador, mediante la cual el
vendedor se obliga a no vender determinados bienes si no nicamente al
comprador beneficiario, caso en el cual el comprador al constituirse en el nico
cauce de salida de los productos del vendedor, se convierte en un concesionario
de venta en exclusiva, lo que se conoce tambin en nuestro medio como
distribuidor exclusivo, ostentando as la representacin econmica del vendedor.
Ferri(12), principal sostenedor de esta corriente de opinin, expresa que el pacto
de exclusiva est destinado a incidir sobre la relacin de colaboracin con la cual
est ligado causalmente, en el sentido de que sirve para que la funcin se realice
con mayor intensidad. No es suficiente que una limitacin de la actividad
econmica sea asumida en ocasiones con diferente relacin contractual, aun
cuando sea de colaboracin, sino que es necesario que se establezca en funcin
de la relacin de colaboracin y est orientada a una ms completa realizacin de
los fines. Este coligamento entre exclusiva y relacin de colaboracin se determina
necesariamente cada vez que la limitacin considere la posibilidad de cumplir en
favor de terceros la prestacin deducida en el contrato. La existencia de un alianza
causal entre pacto de exclusiva y relacin de colaboracin asume importancia
decisiva en lo tocante a la valoracin normativa del pacto de exclusiva. Esta
funcin del pacto de exclusiva es claramente visible en la hiptesis por la cual la
exclusiva es establecida en favor del suministrante, del comitente, del mandante,
porque de esta manera se vincula, directa o indirectamente, la actividad del
empresario auxiliar con el campo determinado en favor del otro contratante.


(12) FERRI, Giuseppe. Op. cit., p. 690.


Esta funcin subsiste aun cuando la exclusiva es pactada en favor del empresario
auxiliar (suministrado, comisionista, mandatario, agente), porque an en esta
hiptesis la posicin de exclusiva es solamente un presupuesto a fin de que el
empresario auxiliar pueda cumplir las obligaciones asumidas en el contrato de
suministro, de mandato, de comisin o de agencia. Normalmente en la relacin de
colaboracin, como contrapartida de la posicin de exclusividad, se prev como
obligatorio realizar, dentro de terminados lmites, una actividad de publicidad y de
penetracin en el mercado; la ley explcitamente establece, con referencia al
contrato de suministro, que la obligacin de colaboracin no se extingue con la
realizacin de estos resultados o con la ejecucin de la obligacin de publicidad y
propaganda expresamente asumidas en el contrato, sino que impone al
empresario la obligacin de desarrollar toda la actividad necesaria para la
penetracin en el mercado que se ha sealado (ARTCULO 1568, segundo
prrafo del C.C. peruano).
Es este, en efecto, la natural consecuencia de la ejecucin de buena fe del
contrato. Todava ms clara es la funcin del pacto de exclusiva pactada en favor
de ambas partes contratantes. En esta hiptesis el coligamento de inters entre
ambos empresarios es complejo y en definitiva la autonoma del empresario
auxiliar respecto del otro empresario sobresale exclusivamente en la organizacin
de su actividad y en la participacin de los riesgos. De este modo, la exclusiva
encuentra una sistematizacin jurdica que corresponde no solo a la letra de la
norma legal sino tambin a la efectiva realidad econmica.
Morera(13), adhirindose a esta tendencia, manifiesta que debe convenirse con la
doctrina que objeta a la exclusiva como caracterizada netamente por la limitacin
del fenmeno concurrencial y considera que este pacto se pone como un hecho
accesorio o instrumental en funcin de una relacin de colaboracin cuyos fines
permiten una ms perfecta y completa realizacin del objeto contractual. Para este
autor, el elemento de accesoriedad del pacto -ergo de su autonomaimporta que
por su propia naturaleza sea neutro e incoloro desde el punto de vista jurdico, no
pudiendo ser considerado de otro modo que no sea en funcin instrumental
respecto del contrato principal al cual accede con el fin de estrechar ms la
relacin entre los contratantes. El hecho de que la estipulacin de exclusiva derive
su existencia del contrato principal a cuyo objeto refuerza y agiliza su realizacin,
implica que la exclusiva no puede tener una causa propia en la limitacin de la
concurrencia sino que deba ser considerada bajo el perfil causal del contrato
fundamental.
Agrega Morera que esta construccin jurdica se ve reforzada por el hecho de
corresponder a la realidad del fenmeno econmico, donde el pacto de exclusiva
resulta ser uno de lo ms vlidos instrumentos de incentivacin y activacin de la
concurrencia, demostrando las ms variadas como particulares experiencias,
merced al cual empresas productoras de dimensiones tales de no poderse permitir
usufructuar de redes de distribucin directa (por ejemplo, filiales) de sus propios
productos, logran penetrar en los mercados (especies extranjeras), rompiendo
situaciones frecuentes de verdaderos monopolios.


(13) MORERA, Renzo. Op. cit., pp. 324 Y ss.


Segn una corriente intermedia, no puede, en cambio, identificarse una funcin
prctica que constituya el comn denominador de todas las posibles
manifestaciones del fenmeno de la exclusiva(14l.
No cabe duda de que la exclusiva cumple diversas funciones prcticas; como dice
Teresa Puente(15), en la exclusiva hay algo ms que una eliminacin de la
competencia con miras a la seguridad y elevacin de la ganancia en el mercado;
en muchas ocasiones, en la esfera de la compraventa y el suministro, constituye
una de las modalidades de colaboracin econmica que permite la planificacin de
la produccin industrial a travs de la organizacin de la distribucin y venta de los
productos. La exclusiva concertada a travs de una red de concesionarios permite
el desarrollo de industrias productoras que saben que gozan de la seguridad de la
colocacin de sus productos y hasta conocen la medida de la produccin que
podr colocarse en el mercado, siendo, adems, uno de los medios de
participacin del riesgo, que tiene una importancia innegable cuando se trata de
industrias de capacidad econmica importante. Se ha dicho que la exclusiva rene
ventajas que no tienen otros instrumentos de funcin, en apariencia, anloga,
como la representacin o la agencia en su caso.
En nuestra opinin, la finalidad econmico-social de la exclusiva es la de limitar la
libre concurrencia o, en otros trminos, regular la competencia mediante la
limitacin de la libertad de contratacin de una o de ambas partes contratantes,
asumiendo la parte a cargo de la cual se estipula la exclusiva una obligacin
negativa consistente en no cumplir o no recibir de terceros prestaciones iguales a
las que son objeto del contrato fundamental al cual accede la exclusiva, afectando
de este modo la libertad de actuacin del obligado y tambin de los terceros.
Tan cierto es esto que el propio texto legal al regular el suministro con exclusiva
establece que si esta ha sido pactada "en favor del suministrante, el beneficiario
del suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni
proveerlos con medios propios a la produccin de las cosas que constituyen el
objeto de la prestacin" (ARTCULO 1616) y si la clusula ha sido pactada "en
favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni
indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que son
materia del contrato, en ningn otro lugar" (ARTCULO 1617).


(14) Ver DE MARTINI, Angelo. 'Sulla natura giuridica del contralto di vendita con esclusiva e sulle
sue posibili manifestacin concrete". En: Giuriprudenza compl. Cassazione civile. 1946.
(15) PUENTE MUOZ, Teresa. Op. cit., p. 85.


Como consecuencia de la limitacin de la concurrencia se multiplica el valor
econmico de la prestacin, se asegura a una de las partes la colocacin de sus
productos en el mercado, crendose muchas veces situaciones de verdadero
monopolio, se establece entre los contratantes una relacin de colaboracin unas
veces con mayor intensidad que otras. Por ejemplo, en la compraventa con pacto
de exclusiva en favor del comprador o en el suministro con clusulas que obligan
al suministrado a promover la venta de los bienes que recibe en exclusividad del
suministrante y tambin en el contrato de concesin por el cual el concesionario se
obliga a poner su empresa a disposicin del concedente, as como vender por
cuenta del concedente o a revender por su cuenta las mercaderas conve