Universidad Alberto Hurtado Gabriel lvarez Miguel Arriagada

Sociologa del Derecho 16-06-2014

Moralidad y derecho:
Anlisis en torno a la legislacin del aborto en Chile

Palabras claves:
Aborto moral derecho positivizacin
Problematizacin
En los ltimos meses el aborto ha vuelto a ser tema debate en Chile, existiendo
diferentes posturas tendientes a respaldar a uno u otro, en los cuales identificamos como este
cada vez ms tiene caractersticas de una confrontacin en el que priman elementos tico-
morales, asumidos desde esa perspectiva como nociones eminentemente personales, y que
pierden de alguna manera su fundamentacin en razones objetivas. En nuestro pas, en una
parte de su poblacin el aborto es considerado, como un crimen contra la integridad familiar,
el orden moral y la integridad sexual, junto con ello es evidente tambin, desde un punto de
vista jurdico que lo que se intenta resguarda en la aplicacin del derecho es la vida del que est
por nacer. El aborto no slo es castigado desde lo jurdico, sino que tambin lo es a modo de
reproche social, familiar, moral o religioso, para la que fue sometida a l.
El aborto siempre ha sido un tema controvertido debido a influencias de tipo religiosas,
sociales y jurdicas. Para algunos, cualquier tipo de aborto es un crimen, mientras que para
otros, no es un delito, sino que un derecho de la mujer, entendido como libertad en la toma
decisiones que afecten a su propio cuerpo. Estas visiones dispares se reflejan en la existencia de
regulaciones de distinto tipo alrededor del mundo acerca del tema.
Producto de la prohibicin del aborto teraputico en nuestro pas, es posible plantear
una vulneracin del derecho que tendra la mujer en temticas como su bienestar personal
entendido como integridad fsica y squica, por ejemplo, cuando la salud o vida de las mujeres
es puesta en riesgo en casos en que si no se practica la interrupcin del embarazo se producira
la muerte o el grave deterioro de la salud de la embarazada. Por otro lado, tambin se ven
afectados los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, los cuales han sido reconocidos
por diversos tratados y convenciones internacionales ratificados por Chile.
En razn a esta disyuntiva es que plantearemos una discusin a partir de las teoras
formuladas por Niklas Luhmann y Jrgen Habermas, esperando encontrar en sus
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razonamientos pistas para comprender la situacin en cuestin, intentando en ello establecer
un nexo entre sociedad, moral y lo tocante que pueda tener el derecho en tal asunto. Desde ese
punto de vista podramos definir de modo aproximativo y netamente terico que el conflicto
dado por un cambio legislativo en torno a la penalidad del aborto en sus respectivas variantes,
tanto teraputico como aborto propiamente tal, es decir, sin perjuicio de dao a la gestante,
tiene un nexo necesario con la configuracin del derecho en la sociedad moderna. Aqu
esperamos establecer los parmetros a partir del cual el derecho se positiviza y que implicancias
debera tener en especfico para el tema aborto, en especfico en lo que respecta a el tema de la
moral y a partir de ello definir la produccin de posibles cambios en su concepcin a partir de
lo que el mismo derecho como sistema pueda referir al respecto. En ese sentido como es que
el derecho se relaciona y regula tal situacin.
Solucin
Es a partir de esta problemtica, que entendemos como un conflicto entre el sistema
derecho y la regulacin que este hace al tema del aborto, es que buscaremos una posible
respuesta a la misma, teniendo en consideracin que puede involucrar muchas ms aristas de
las que aqu trataremos, sin embargo constituir de igual forma un acercamiento al mismo.
Aclarado esto conviene que ahondemos primeramente en lo que establece Luhmann
con respecto al derecho en la sociedad moderna. Este entiende a modo de contextualizacin
que la configuracin de la modernidad ha suscitado para las sociedades un aumento constante
en la complejidad de las mismas, es por ello que la forma en que ha tendido a organizarse es a
partir de la diferenciacin funcional. En ese sentido, observamos como su estructuracin se da
a forma de sistemas sociales los cuales se abocan funcionalmente a la resolucin de
problemticas especficas que los dotan de identidad y diferencia con respecto a un entorno
compuesto a su vez por otros sistemas. El derecho se articula, desde la perspectiva
Luhmanniana, como sistema especfico de la sociedad moderna con una funcin propia y
operaciones internas dadas a modo de codificaciones que solventan dichas problemticas. El
derecho realiza su propia autopoiesis, al seguir nica y exclusivamente el cdigo del derecho (o no seguir
ninguno), delimitndose con ello l mismo frente al entorno intenso de la sociedad
1
.

1
Niklas Luhmann, El derecho de la sociedad, Herder-Universidad Iberoamericana, Mxico, 2005, pg.
630.
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Para el autor el derecho logra constituirse de tal manera una vez este se positiviza, ello
implica un avance en la racionalizacin de la prctica jurdica, expresado como evolucin hacia
delante de las posturas previas dadas en el derecho natural y las perspectivas del contrato
social. En ello, est la configuracin como sistema autnomo pues se desliga de la moral y de la
poltica como elementos decisionales, siendo este ltimo aspecto, el de la decisin, aquel que
dota de validez a sus procedimientos. El derecho decide, ese es su procedimiento a partir de un
cdigo particular, que se sustenta legalmente. En ese sentido el derecho se valida
recursivamente a travs de sus propios procedimientos. Ahora, la funcionalidad que tiene el
derecho para la sociedad moderna est referida a la estabilizacin de las expectativas normativas a
travs de la regulacin de la generalizacin temporal, objetiva y social
2
. El derecho desde ese punto de
vista no se aboca ni a la regulacin de conflictos ni al aseguramiento de si una determinada
conducta es realizada. Este simplemente se enfoca en que ciertas expectativas de conducta, las
normativas, logren adecuarse al derecho vigente; es asegurar una determinada expectativa de
conducta de modo que esta pueda perdurar en el tiempo y que se exprese en la materialidad
como unidad de sentido generalizado para la mayor cantidad de hechos, en donde mediante un
supuesto consenso, esta expectativa se encuentre legitimada como la principal en tales
situaciones.
A partir de este aseguramiento de expectativas el derecho logra articularse como
sistema legtimo mediante la legalidad; en la operativizacin de sus decisiones acorde al cdigo
legal/no legal. En ese punto es claro para Luhmann que ante la complejizacin de la sociedad,
el derecho se conforma como sistema autnomo al momento que adquiere la capacidad de
decidir, relacionndose con las contingencias del entorno a partir de este cdigo que le da su
identidad. En ese sentido el derecho como sistema decisional que observa a su entorno y se
reformula a partir de la observacin de las mismas, se capacita cuando positiviza su accionar
respecto de las conductas a partir de este cdigo. El derecho funciona con esa lgica auto
producindose a s mismo. Es autopoitico y por lo mismo su estructura no depende del
entorno, el gesta sus propias expectativas de conducta y su trato como problemas.
Analizaremos esto ms adelante.
Ahora desde un punto de vista similar aunque con algunas diferencias significativas en
algunos aspectos, Habermas al igual que Luhmann considera que el derecho logra articularse

2
Ibd., pg. 188.
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como sistema con relativa autonoma una vez este se positiviza, entendido como una
separacin de la moral, institucionalizndose de modo que forma y aplica normas. Si bien,
Habermas comparte esta idea, se ubica tericamente de una menara distante con respecto a
Luhmann. Este plantea la idea de una accin comunicativa en la cual los individuos se
relacionan racionalmente a base de argumentaciones orientadas por un elemento central que es
el consenso a modo de entendimiento racional. El autor establece la distincin entre lo que
sera un mundo de la vida, mediado por esta accin comunicativa y los subsistemas de la
poltica y la economa. En esta distincin esta expresada la idea que en las sociedades modernas
existe una problemtica referida a la integracin social, producto de la complejizacin de los
sistemas y una racionalizacin del mundo de la vida. Habermas entiende que los sistemas y
mundo de la vida poseen comunicaciones distintas, mientras uno se da a manera de
entendimiento, los otros funcionan a partir del dinero y el poder. En esa disyuntiva se generan
una serie de problemas, pues cada vez ms los sistemas interfieren en las prcticas del mundo
de la vida. En tanto estos se desacoplan se hace necesaria la emergencia de una estructura que
permee la relacin entre ambas.
Esta figura, para Habermas, debe ser ocupada por el derecho una vez se positiviza;
El derecho funciona, por as decir, como un transformador, que es el que asegura que la red de
comunicacin social global sociointegradora no se rompa. Solo en el lenguaje del derecho pueden
circular a lo ancho de toda la sociedad mensajes de contenido normativo; sin la traduccin al
complejo cdigo que el derecho representa, abierto por igual al sistema y mundo de la vida, esos
mensajes chocaran con odos sordos en aquellos mbitos de accin regidos por medios sistmicos de
regulacin o control
3
.
El accionar de tal situacin est dado por instituciones jurdicas que reformulan
principios normativos de la sociedad expresados en una conciencia moral, ahora generalizada y
por lo mismo tocante a lo colectivo. Desde esa lgica la moral como tal pierde su lugar
primordial, ubicndose ahora en lo netamente individual y transformndose el derecho en un
poder externo, obligatorio, dado en un sistema de normas abstractas.
En torno a lo mismo la legitimidad del derecho descansa para Habermas en la
gestacin de una comunidad poltica, la cual se entiende como un consenso racional entre
individuos que en su actuar deciden racionalmente y de manera polticamente autnoma que es

3
Jrgen Habermas, Teora de la Accin Comunicativa, Taurus, Madrid, 1987, pg. 120.
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lo adecuado legislativamente para una situacin particular. En ello se expresa tambin la
positividad del derecho pues la aplicacin de las normas no es arbitraria en ningn caso. Esta
descansa en esta comunidad poltica que la legtima y suscita su generalizacin en el colectivo.
El derecho positivo slo puede aspirar a la integracin social haciendo que los destinatarios de
las normas jurdicas puedan suponerse como autores racionales de esas mismas normas. El
derecho entonces, desde la mirada Habermasiana, siempre estar sujeto a una legitimacin
constante de su estructura normativa a partir de criterios racionales. Con ello por un lado
establece lmites con los sistemas y sus injerencias en el mundo de la vida, y por otro, da a este
ltimo las herramientas necesarias en lo normativo para resguardarse.
Ahora bien, Qu implicancias tiene esto para la legislacin del aborto? Por un lado
recapitulando algunos aspectos de las dos teoras, habra que destacar que la pretensin hacer
del derecho un sistema que regule, a modo de engranaje sistmico, toda la complejidad social
resulta dificultoso. Tal vez pueda abocarse a ciertos aspectos y que ello pueda expresarse en sus
procedimientos. Claro est que ello no depende del sistema derecho sino que de la accin
determinante de otros elementos, como puede ser la intromisin de actores sociales dados en
una comunidad poltica racional. Desde all rescatamos tanto a Luhmann como a Habermas,
del primero la nocin de complejidad y las posibilidades que tiene el sistema derecho de
controlar las contingencias del entorno. Nos distanciamos a su vez, ya que, al parecer olvida la
injerencia que otros sistemas puedan tener en las decisiones del derecho mismo. Este no se
configurara de modo autnomo en ningn caso. Desde Habermas plantear que el sistema
poltico y econmico puede interferir en sus decisiones es claro. En ese sentido, compartimos
con l que el derecho necesita ser regulado tambin pues este tambin est inserto en el
proceso. Este rol lo cumple la comunidad poltica que lo legitima y traduce sus dilemas ahora
expresado en lenguaje jurdico a los sistemas de la poltica y la economa.
En ese sentido, por un lado entendemos que la legislacin del aborto en un horizonte
limitado por el derecho positivo no debera estar permeado por elementos de corte moralista,
pues, en tanto el derecho se positiviza pierde contacto con la misma. No prima por ello
argumentos de tal ndole y se enfoca a lo netamente procedimental. A lo objetivo de tal
situacin. Lo curioso en este caso es que por el lado de la teora Luhmanniana, a pesar de que
seala el punto de la positivizacin, el derecho debe regirse por lo vigente, por lo cual la
legislacin actual no tiene nada de problemtico pues se debe decisionalmente al cdigo. Est
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acorde a l. Asimismo en Habermas podemos sealar algo similar en tanto la legislacin del
derecho en torno a esta temtica es reflejo de cierta conciencia moral reformulado en
principios normativos por las instituciones jurdicas. Es un elemento cultural de la sociedad
chilena producto de la accin de elementos religiosos y tradicionalistas, el que este sea visto de
manera tan negativa y en ese sentido no es extrao que ello se refleje en tales leyes. El punto
que nos permite ceirnos a Habermas ms que a Luhmann es que este entiende que el derecho
orientado por esta accin comunicativa siempre est sujeto a aprobacin por esta comunidad
poltica, en cambio en Luhmann es difcil encontrar aquello ms que lo que el propio sistema
de manera autopoitica pueda generar, lo cual como definimos antes nos suscita dudas.
Lo que plantean las posturas por una legalizacin del aborto desde este punto de vista
es una reformulacin del sistema jurdico, no desde un punto de vista moral, sino que
orientado por derechos fundamentales como la libertad individual de decidir sobre su cuerpo y
las consecuencias tanto sociales como mdicas que pueda tener para sta tener un hijo. Es por
ello que el ajuste jurdico debera orientarse a partir de esta nocin objetiva de la situacin, si
consideramos aun la idea de la constitucin del derecho como positivo y autnomo en sus
decisiones. Si bien, teniendo claro que la normatividad del mismo debe estar tambin sujeto a
constante anlisis por parte de los actores que lo consideren necesario.
Bibliografa
Habermas J. (1987) Teora de la Accin Comunicativa, Madrid, Taurus.
Habermas, J. (2005) Facticidad y validez: sobre el derecho y el estado democrtico de derecho
en trminos de teora del discurso, Madrid, Trotta.
Luhmann, N. (2005) El derecho de la sociedad, Mxico, Herder-Universidad Iberoamericana.
Cadenas H. (2006) Derecho y Sociedad Es posible la integracin social mediante el derecho.
En: Observando Sistemas. Nuevas apropiaciones y usos de la teora de Niklas Luhmann,
Santiago, RIL Editores y Fundacin Soles.