1

INTRODUO

A famlia sempre foi assunto que interessou e interessa a um sem nmero de
saberes humanos. Talvez porque, nenhum tipo de associao humana esteja to prxima da
natureza, j que pelo menos no que toca reproduo, esse vnculo seja inegvel.
Como toda associao humana, traz em seu seio contradies, dualismos, falhas.
Entretanto, local por excelncia para o desenvolvimento do sujeito, afinal, a famlia
diferencial de nossa espcie, no s clula mater da sociedade, mas matriz de constituio
do psiquismo, deste psiquismo humano que conhece para ser.
1

Comea-se a caminhada, procurando demonstrar a realidade familiar como fato
cultural e histrico. Sendo cultural, pressupe a atividade humana em sua construo, bem
como a existncia de regras, que por serem culturais, podem ser quebradas ou modificadas.


Ora, sem dvida, a famlia traz consigo uma dimenso biolgica, espiritual e social,
afigurando-se mister, por conseguinte, sua compreenso a partir de uma feio ampla,
considerando suas idiossincrasias e peculiaridades, o que exige a participao de
diferentes ramos do conhecimento, tais como a sociologia, a antropologia, a filosofia, a
teologia, a biologia (e, por igual, a biotecnologia e a biotica) e, ainda, a cincia do
direito. Tentar compreend-la de forma sectria, isolando a compreenso em alguma das
cincias, enxerg-la de forma mope, deturpada de sua verdadeira feio.
2



1
GROENINGA, G. C. Famlia: um caleidoscpio de relaes. Direito de Famlia e psicanlise. Rumo a uma nova
epistemologia. (Coord.) Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: Imago, 2003 p. 125.
2
FARIAS, C. C. de. Direito constitucional famlia (ou famlias sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo direito:
um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade Revista Brasileira de Direito de Famlia. Abr/mai
2004 n 23 pg 7).
2

Sendo histrica, sofre as influncias dos acontecimentos externos, em suas
emolduraes, regramentos e, porque no dizer, funes.
Analisando algumas emolduraes familiares que se revezaram ao longo do
tempo, procura-se mostrar que, embora sempre tenham coexistido vrios arqutipos
familiares, alguns tinham predominncia, no sentido do reconhecimento que obtinham,
fosse esse reconhecimento social, religioso, poltico ou jurdico.
Percebe-se, desde o incio, que dada sua inegvel importncia na formao da
sociedade civil, sempre existiram tentativas de institucionalizar a famlia, colocando-a a
servio de outras instituies, de forma muito forte o Estado e as Religies, reconhecendo-
se que, cronologicamente tal assenhoramento foi realizado pela religio.
Portanto, a famlia servia a fins externos, e na defesa destes fins, a manuteno do
vnculo familiar era mais importante que o desenvolvimento de seus integrantes.
Entretanto, a famlia sempre foi e ser um local de convivncia baseada no afeto e
na intencionalidade. O fato de, ainda que de forma marginal, sempre coexistirem vrias
formas familiais, mostra que a normatizao daquilo que da ordem do desejo, no resiste
presso da realidade.
O Direito, no sem uma longa e triste histria de excluses, viu-se forado a
reconhecer o afeto como algo que merece proteo jurdica, sendo o afeto o principal
identificador do lao familiar.
A relao social familiar, transforma-se em relao jurdica. O fato de se pertencer
a uma entidade familiar, ultrapassa os limites de simples nomenclatura, gerando
importantes efeitos de ordem prtica.
3
Essa passagem de relao social relao jurdica tem ligao com o
reconhecimento jurdico da famlia, pois, sendo a famlia anterior ao direito, este apenas
reconhece sua existncia, no tendo sobre ela poder de atribuio.
Neste ponto do estudo, realiza-se um olhar histrico sobre o fenmeno jurdico,
partindo da antiguidade, e com uma breve parada no direito estatal. O Estado chamou a si a
funo de garantir segurana. No campo jurdico, atravs das codificaes, buscou garantir
segurana jurdica. Sendo o nico capaz de legislar, criava modelos e normas de conduta,
aos quais todos deveriam se adequar, sob a pena da excluso. No caso especfico do Direito
de famlia, o monismo jurdico gerou o monismo familiar. Somente a entidade nascida do
casamento civil, receberia o reconhecimento como famlia.
O Direito Brasileiro, como fruto de uma poca e de uma cultura, tambm, por
longo perodo consagrou este modelo. A famlia era nica, devia ser protegida enquanto
instituio.
Entretanto, o direito estatal liberal-burgus viu-se diante da incapacidade de
garantir o respeito dignidade humana, ao considerar o sujeito como algo abstrato, simples
presente em uma relao jurdica, no o considerando como sujeito de necessidades.
Com a superao da dicotomia pblico e privado, ante o fracasso das promessas
emancipatrias da modernidade, e de modo prximo a ns, aps os horrores da 2
a
Guerra
Mundial, emerge um novo constitucionalismo, onde as normas constitucionais, mais do que
simples programas e subsdios para interpretao dos cdigos, passam a ter efetividade e
eficcia nas relaes privadas. Muito mais do que simplesmente indicar ao legislador e ao
intrprete caminhos a seguir, exigem aplicao e efetivao daquilo que determinam.
4
No caso de nosso direito de famlia, a constituio federal de 1988, inegavelmente,
um marco temporal. Rompe paradigmas, traz outros. No Brasil, a recepo de novos
paradigmas em matria de famlia, no sentido da rendio do Direito ao quadro
multifacetrio caracterstico da realidade familial, s veio a ocorrer, de fato, com a
Constituio Federal de 1988.
Neste ponto uma miragem sobre a superao do direito privado clssico, rumando
ao direito civil constitucional, como forma de promover a dignidade da pessoa humana,
faz-se necessria.
A anlise dos fenmenos da constitucionalizao, publicizao e repersonalizao,
do direito civil, e principalmente, do direito de famlia, so imprescindveis para esta
caminhada. Demonstra-se que tais fenmenos esto intimamente ligados, e tm como
identidade comum trazer para o centro do ordenamento jurdico, no o indivduo detentor
de patrimnio, mas o sujeito de direitos e de necessidades, em seu aspecto mais profundo e
tico, buscando sempre a incluso como forma de garantir cidadania.
Neste sentido, tenta mostrar que o sentido de constitucionalizao, por vezes
ultrapassa, o prprio texto escrito, no se limitando a apenas trocar o cdigo civil pela
constituio, mas trilhar um caminho hermenutico que um processo em construo,
governado por princpios que formam uma rede axiolgica de sustentao sistemtica.
3


Do ponto de vista das fontes formais, relevante foi a migrao operada do Cdigo Civil
Constituio. O sistema clssico originrio do Cdigo Civil brasileiro uma pgina que
na histria antecede o Direito Constitucional da Famlia, um campo de saber que rompe
as fronteiras tradicionais do pblico (tendo espao para um Estado forte quando os
desiguais e fracos dele necessitam para seus direitos fundamentais) e do privado (tendo os

3
FACHIN, L. E. Elementos crticos do Direito de famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 p. 298.
5
horizontes abertos para um Estado fraco que permite aos indivduos e a coletividade a
realizao pessoal e social de suas aspiraes).
4


Procura-se, neste momento, desfazer qualquer confuso entre os conceitos de
constitucionalizao e publicizao. A segunda no tem ligao com a defasada dicotomia
entre pblico e privado, seno, que o Estado deva intervir naquelas situaes que lhe
compete tutelar e nada mais.
Finalmente, a repersonalizao, que muito mais do que despatrimonializar o
direito de famlia, recolocar o ser humano como centro do ordenamento jurdico, e dar
juridicidade ao fundamento da dignidade da pessoa humana, tornando-a fim em si mesmo
e, de modo algum meio ou objeto.
Avanando, procura-se aprofundar na importncia da famlia, na formao do
sujeito e sua insero na cidadania.
Aqui se demonstra que o integrar uma famlia tem algumas conseqncias
importantes, nos campos material e processual que, se negados, podem gerar excluso.
Decorre desta constatao a importncia de que o reconhecimento das diversas formas
familiais encontre seu fundamento nos princpios constitucionais.
Em concluso: sustenta-se ser possvel localizar as razes da recepo do
pluralismo em matria de famlia pelo sistema jurdico no respeito aos direitos de cidadania
e dignidade humana..
5


4
FACHIN, p. 294.
5
RAMOS, C. L. S. Famlia constitucionalizada e pluralismo jurdico. A famlia na travessia do milnio. Anais do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. IBDFAM/OAB-MG:2000. p. 69.
6
Sendo a dignidade da pessoa humana fundamento de nossa repblica, e sua
proteo e promoo do-se de modo especial atravs dos direitos fundamentais, antes de
analisarmos tais direitos, um breve histrico sobre o princpio fez-se necessrio. A
dignidade intrnseca ao ser, existe mesmo no sendo reconhecida, entretanto, o Direito
tem importante papel na sua defesa e efetivao.
Dada a importncia da famlia na estruturao do sujeito e sua incluso na
cidadania, o integrar uma famlia, um direito fundamental, garantido pelo reconhecimento
das plurais formas familiais. Em razo do significado fundamental das famlias para a
realizao pessoal do indivduo, bem como tambm para a formao da capacidade humana
na sociedade, sua amplificao pode valer como contribuio para assegurar a capacidade
futura da comunidade.
6

A partir da, h um tratamento terminolgico e histrico dos direitos fundamentais.
Saliente-se que as diversas geraes ou dimenses, no se sucedem, mas se complementam.
E que de forma bastante simplista, todos os direitos fundamentais sempre tm fundamento
na busca e manuteno da liberdade, da igualdade substancial, que garantem cidadania e
promovem a dignidade.
A igualdade s verdadeira, quando respeita s diferenas. Desde que respeitada a
legalidade, sem nos atermos discusso da legitimidade dos sistemas coativos, o sujeito
decide como viver. Nessa deciso est a de formar uma famlia, e dar a ela os contornos
que melhor vierem a preencher suas necessidades. A co-existncia de vrias emolduraes

6
WINGEN, M. A caminho de uma cincia da famlia? Consideraes preliminares para a fundamentao
de uma disciplina ancorada na interdisciplinaridade. (Auf dem Wege zur Familienwissenschaft?). Trad.
Elisete Antoniuk Sergio Antonio. Porto Alegre: Fabris Editor, 2005.p 45.
7
familiares demonstra que a famlia que deve se amoldar a seus integrantes, e no o
contrrio. No deve prender-lhes pelo n, mas servir-lhes de ninho.
7

Na liberdade, na igualdade, que pressupem o direito a ser diferente, encontram-se
os fundamentos para que o pluralismo familiar entre ns, no seja limitado descrio de
03 formas de famlia.
A regulamentao e a nominao sempre geram excluso, pela criao de modelos
e paradigmas. Tm-se decises reconhecendo, p. ex., a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo, e algumas negando. Parece que ambas estejam equivocadas. A unio estvel
tem regulamentao prpria, tendo como requisito diversidade de sexos. Porm, estando
presentes a afetividade, o objetivo de vida em comum, a estabilidade e a publicidade, estar-
se- com certeza diante de uma entidade familiar, e como famlia, deve ser reconhecida, o
mesmo ocorrendo com qualquer grupo de pessoas que apresente os elementos acima
citados.
Ao final, traam-se os argumentos, sempre buscados na prpria constituio
federal, mostrando que o art. 226 da Constituio Federal exemplificativo, e que, negar
reconhecimento aos diversos arqutipos familiares hoje existentes, negar cidadania,
negar dignidade, pois estar-se- negando ao sujeito um direito fundamental.
Trata-se de uma caminhada que exige constante reconstruir, na garantia de que o
ser humano encontrar na famlia um efetivo instrumento de sua realizao.

7
PERROT, M. O n e o ninho. Veja 25 anos. Reflexes para o futuro. So Paulo: Abril, p. 81. No a famlia em si que nossos
contemporneos recusam, mas o modelo excessivamente rgido e normativo que assumiu no sculo XIX. Eles rejeitam o n, no o ninho.
A casa , cada vez mais, o centro da existncia. O lar oferece, num mundo duro, um abrigo, uma proteo, um pouco de calor humano. O
que eles desejam conciliar as vantagens da solidariedade familiar e as da liberdade individual. Tateando, esboam novos modelos de
famlia, mias igualitrias nas relaes de sexos e idades, mais flexveis em suas temporalidades e em seus componentes, menos sujeitas
regra e mais ao desejo. O que se gostaria de conservar da famlia, no terceiro milnio, so seus aspectos positivos: a solidariedade, a
fraternidade, a ajuda mtua, os laos de afeto e o amor. Belo sonho.
8

1 A FORA CONSTRUTIVA DOS FATOS SOCIAIS NA EDIFICAO
HISTRICA DA FAMLIA CONTEMPORNEA

Neste primeiro captulo, pretende-se uma abordagem histrica do fenmeno
familiar. Ainda que no se tenha uma preciso histrica de quando os homens passaram a
adotar como forma de convivncia em grupo, a famlia, h indcios e teorias bastante
aceitveis das diversas configuraes familiares que j existiram.
No sentido de que parece indiscutvel que a famlia, enquanto grupo, um fato
cultural e no natural, h que se fazer uma anlise das mudanas histrico-culturais que
logicamente influenciaram as diversas maneiras pelas quais a famlia vem desempenhando
seu papel na histria.
Embora no se olvide da importncia da famlia, ver-se- que ao longo do tempo,
em virtude de acontecimentos sociais, algumas inevitveis mudanas aconteceram, fazendo
com que a idia que se tinha desta, cedeu lugar ao ideal que a prpria famlia, e antes dela,
os sujeitos que a compem, tm dela. Para aqueles ainda impregnados de um finado
conservadorismo, tais mudanas so aparentadas da decadncia. Entretanto, recepcionar
tais mudanas, principalmente partindo da necessidade de se proteger o sujeito pertencente
a uma famlia, atravs da funcionalizao desta , em ltima anlise, reconhecer e fortalecer
sua importncia no sentido de que o pleno desenvolvimento do sujeito o objetivo final de
toda criao cultural. A famlia, inegavelmente, sendo centro de afetividade, tem ntima
relao com a cidadania que, consulta de forma prxima a dignidade da pessoa humana.

9
1.1 FAMLIA COMO FATO CULTURAL

Obviamente, pode-se afirmar que o acasalamento e a procriao sejam fatos
naturais, ainda que atualmente existam tcnicas da biotecnologia que permitam a
reproduo humana sem existncia de relaes sexuais.
Por conta desta indesmentvel proximidade com a natureza que ainda existem
defensores da famlia como um fato natural, como uma instituio. O raciocnio parte do
princpio de que, sendo a famlia decorrente da natureza, existe um modelo, uma
emoldurao que na essncia no deve mudar ao longo do tempo. Neste raciocnio ainda se
defende que a instituio deva ser mais protegida que seus integrantes, os sujeitos esto a
servio dela, e no o contrrio. Tal ponto de vista encontra ainda guarida, tambm no
mundo jurdico, em algumas decises que no reconhecem o pluralismo das formas de
famlia, vem a ruptura dos vnculos conjugais como algo a gerar sanes a quem deu
causa.

correto dizer que, desde os mais diversos pontos de vista, a situao da famlia no
boa. No entanto, a famlia, como sociedade natural, guarda um enorme potencial de
desenvolvimento para a histria no somente dela mesma, mas tambm de toda a
humanidade. No ser to fcil desmanch-la, como muitos ressaltam ou desejam.
Apesar da legislao sobre o matrimnio e sua conseqente dissoluo, da equiparao de
todos os filhos nascidos dentro e fora do casamento e de outras disposies legais que a
debilitam ou a destroem, ademais das cada vez mais freqentes rupturas e at de questes
como a violncia intrafamiliar, penso que a famlia mostrar, em mdio e longo prazos,
10
que uma instituio mais forte que a legislao e tambm que a confuso produzida
pela mudana rpida e vertiginosa do entorno cultural e social na qual est inserida.
8


Assim, de extremada importncia para o modo pelo qual vai-se compreender o
fenmeno familiar, bem como para o modo como se vai legislar sobre direito de famlia, o
posicionamento adotado. Se se entende famlia como algo natural e institucional, no h
lugar para pluralismo familiar, famlia democrtica e eudemonista, onde a dignidade da
pessoa humana prevalea. Entretanto, entendendo a famlia como fato cultural, criada pelo
homem e para o homem, se comea a caminhada, recorrendo ao passado, para uma famlia
que efetivamente exera seu papel de local de aconhego, e para uma legislao que tutele as
relaes familiares como meio de preservar a dignidade humana.
No se pode tambm deixar de salientar que uma das mais enraizadas discusses
que existe sobre o chamado estado da natureza e estado da sociedade, afinal o homem
um ser biolgico ao mesmo tempo que um indivduo social.
9

A dificuldade entre diferenciar os fatos ligados natureza e a cultura aumentam se
considera-se que ambos possuem constncia e regularidade, mas, com um pouco de clareza,
a ausncia de regras de convivncia pode nos oferecer um critrio seguro.

Por conseguinte, nenhuma anlise real permite apreender o ponto de passagem entre os
fatos da natureza e os fatos da cultura, alm do mecanismo da articulao deles. Mas a
discusso precedente no nos ofereceu apenas este resultado negativo. Forneceu, com a


8
COURT, P. M.. Famlia e sociedade contemporneas. In Famlia, sociedade e subjetividades. Uma perspectiva
multidisciplinar. Orgs. Joo Carlos Petrini e Vanessa Ribeiro Simon Cavalcanti. So Paulo: Vozes, 2005. p. 13.
9
STRAUSS, C. L. As estruturas elementares do parentesco. 3
a
edio. So Paulo: Vozes, 2003. p. 41.
11
presena ou a ausncia da regra nos comportamentos no sujeitos s determinaes
instintivas, o critrio mais vlido das atitudes sociais. Em toda parte onde se manifesta
uma regra podemos ter certeza de estar numa etapa da cultura.
10


A convivncia familiar sempre teve suas regras e sempre foi influenciada ou
mesmo modelada por regras externas. Se baseada em regras, um fato decorrente da
cultura, portanto, histrico. A famlia est inserida na histria, e sofre influncias das
mudanas sociais. O mesmo pode se dizer do direito de famlia.
Sempre lembrando que a idia institucional teve historicamente maior
predominncia, vamos partir da idia de famlia que serve ao sujeito, e no o contrrio. Esta
passagem tambm ocorre no mundo jurdico, quando se abandona a idia do sujeito
detentor de direitos para o sujeito de necessidades, na passagem do direito de famlia do
Cdigo Civil para o direito de famlia constitucional.
Viver em grupos ou em sociedades, aqui no no sentido de sociedade civil, mas
de grupamento, tambm parece advir da necessidade de sobrevivncia e adaptao s
dificuldades naturais, j que a diviso de tarefas e conjugao de esforos tende a diminuir
as dificuldades. Entretanto, j aqui se percebe a presena do intelecto humano, pois tal
concluso, a de que seria melhor conjugar os esforos, s poderia nascer de
experimentaes.
Assim, a constituio daquilo que se entende por famlia, um fato cultural. At
mesmo pela necessidade de transmisso dos conhecimentos acumulados, para que se
pudesse sobreviver atravs da utilizao das experincias repassadas.

10
STRAUSS. p. 47.
12
Portanto, se a procriao natural, a famlia o lao social organizado em torno
da procriao, como assevera o jurista Rodrigo da Cunha Pereira
11
, demonstrando com
clareza aquilo que se convencionou chamar de passagem do estado da natureza para a
cultura.
A famlia no formada, no se constitui pela unio de um homem, uma mulher e
pela existncia de filhos. A famlia tem a ver com uma questo de lugar, uma construo
psicolgica, onde os componentes desempenham funes, preenchem espaos. Como diz
Rodrigo da Cunha Pereira:

Ela antes uma estruturao psquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar,
uma funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar dos filhos, sem entretanto, estarem
necessariamente ligados biologicamente. Tanto assim, uma questo de lugar, que um
indivduo pode ocupar o lugar de pai sem que seja o pai biolgico. Exatamente por ser
uma questo de lugar e de funo, que possvel, no Direito, que se faa e que exista o
instituto da adoo. Da mesma forma, o pai ou a me biolgica podem ter dificuldades,
ou at mesmo no ocupar o lugar, de pai de me, to necessrios (essenciais) nossa
estruturao psquica e formao como seres humanos.
12


Pesquisas sociolgicas, psicolgicas e antropolgicas nos trazem essa noo de
que o ser humano, em funo dos papis a serem exercidos e da essencialidade destes
papis, entendeu como maneira mais adequada de grupo social, a vida familiar. Ainda que
no se consiga definir um momento exato para o surgimento, ainda que de forma

11
PEREIRA, R.C. Princpios fundamentais norteadores do Direito de Famlia. Belo Horizonte:Del Rey,
2005 p. 168 .
12
PEREIRA, R.C. Direito de Famlia:Uma abordagem psicanaltica . 3
a
edio. Belo Horizonte: Del Rey,
2003 p. 13.
13
embrionria, daquilo que hoje se conhece por famlia, importa reconhecer que ela foi
criada.
ponto pacfico, nas reas de conhecimento acima citadas, que tal criao surgiu
tambm com uma lei bsica, fundamental para a convivncia familiar e social, que a lei
do incesto. Tal proibio tem muito mais de cultural, do que de necessidades ou
decorrncias naturais, tanto que o incesto aceito e porque no dizer estimulado em
determinadas culturas.
Autores como Freud, Lacan, Lvi-Strauss, sem esquecer Gilberto Freyre, trazem
importantes contribuies para a compreenso do papel fundamental da lei do incesto, para
o surgimento da famlia, bem como para a definio do papel a ser desempenhado, do lugar
a ser ocupado por cada um de seus componentes, reforando assim que, muito mais do que
um acontecimento ou fenmeno biolgico, ela um fato cultural, at porque ocupa lugar de
fundamental importncia da transmisso da cultura, dos valores de um povo.
Segundo Freud:
No caso de parentesco de sangue, a possibilidade de incesto imediata e a inteno de
preveni-lo pode ser consciente. Nos outros casos, inclusive nos das relaes do genro
com a sogra, a possibilidade de incesto parece ser uma tentao na fantasia, mobilizada
pela ao de laos vinculantes inconscientes.
13


Ainda segundo o autor, mas agora j com a noo de que a proibio de desejos
que torna a vida social possvel, temos que:


13
FREUD, S. Totem e Tabu e outros trabalhos. In Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud. Edio
standard brasileira. V.13. Rio de Janeiro: Imago. (Trabalho original publicado em 1920).p. 36.
14
Onde existe uma proibio tem de haver um desejo subjacente ... afinal de contas, no h
necessidade de se proibir algo que ningum deseja fazer e uma coisa que proibida com a
maior nfase (o incesto) deve ser algo que desejado. Se aplicarmos essa tese plausvel
aos nossos povos primitivos, seremos levados concluso de que algumas de suas mais
fortes tentaes eram matar seus reis e sacerdotes, cometer incesto, tratar mal os mortos e
assim por diante o que dificilmente parece provvel. E nos defrontaremos com a mais
positiva contradio se aplicarmos a mesma tese em que ns mesmos pareceremos ouvir
com a maior clareza a voz da conscincia. Sustentaramos com a mais absoluta certeza
que no sentimos a mais leve tentao de violar nenhuma dessas proibies o
mandamento No matars, por exemplo e que no sentimos seno horror idia de
viol-las.
14


Na mesma esteira de pesquisa e concluso, Strauss, apesar de reconhecer
elementos naturais na proibio do incesto, reafirma seu carter cultural. Segundo o autor:

verdade que, pelo carter de universalidade, a proibio do incesto toca a natureza, isto
, a biologia ou a psicologia, ou ainda uma e outra, mas no menos certo que, enquanto
regra, constitui um fenmeno social e pertence ao universo das regras, isto , da cultura, e
por conseguinte sociologia que tem por objeto o estudo da cultura. Lowie apreendeu
to bem este aspecto que o Apndice ao Tratado, retorna declarao citada no pargrafo
anterior: No creio contudo que, como fazia outrora, que o incesto repugne
instintivamente ao homem... Devemos ... considerar a averso pelo incesto como uma
adaptao cultural antiga.
15


Estudos realizados em terras nacionais levaram Gilberto Freyre concluso
semelhante. Somente as idias de Freud, dos autores acima citados, seriam anteriores ao
trabalho de Freyre, entretanto, ao tratar de leis e proibies, ainda que estudando costumes

14
FREUD, p. 91.
15
STRAUSS, op. cit. p. 62.
15
especficos, pode-se dizer que se mantm a noo da proibio do incesto como a regra
por excelncia, a nica universal e que assegura o domnio da cultura sobre a natureza
16
.
V-se na obra Casa Grande e senzala, que a prpria definio do incesto pode variar, de
acordo com os costumes, com a cultura. Diz Freyre:

Aos indgenas do Brasil no faltavam restries ao intercurso sexual; s por ignorncia,
ou tendncia para a fantasia, supuseram cronistas do sculo XVI que o amor entre os
caboclos fosse simples descarga dos sentidos, o macho agarrando e submetendo ao
amplexo viril a primeira fmea ao alcance de seus braos.
J nos explicou a palavra do Padre Anchieta porque entre os Tupis no existia
repugnncia em unir-se a sobrinha com o tio materno: o parentesco importante e que
restringia o intercurso entre os sexos, regulando por conseguinte a vida da famlia, era o
traado pelo lado do pai. No que faltasse ao amerndio, a noo do incesto e mesmo
da consanginidade: esta era, entretanto, unilateral; e ambas vagas e imprecisas.
17



Na mesma obra, v-se que, embora proibido, o incesto por vezes era praticado.
Tem-se, conforme acima, o reforo da tese freudiana de que os desejos que possam
comprometer a vida social, o que leva a poder compreender a origem dos ordenamentos,
devem ser proibidos. Falando sobre o incesto, diz Freyre : verdade que o mesmo
cronista acrescenta no ser raro entre os Tupinambs dormir irmo com irm, mas s
escondidas pelo mato.
18

A proibio do incesto, portanto, ainda que tenha algo de natural, decorre muito
mais da necessidade de organizao da famlia e da sociedade, sendo que se constitui o

16
STRAUSS, p. 62
17
FREYRE, G . Casa Grande Senzala. 48
a
edio. So Paulo: Global Editora, 2003.p. 171.
18
Ibidem.
16
passo fundamental graas ao qual, pelo qual, mas, sobretudo no qual se realiza a passagem
da natureza cultura.
19

A esta altura, parece estar suficientemente demonstrado que o fato de pertencer a
uma famlia no decorre da natureza. Ainda que se possa dizer que, pelo menos em relao
s hoje chamadas e reconhecidas famlias monoparentais, a afirmao no faria sentido,
podendo-se opor o fato de que, vrias situaes podem originar a monoparentalidade. Nos
casos que decorrem de situaes recorrentes da vida (separaes, viuvez, incapacidade de
um dos ascendentes) muito comum que aquele a quem compete a partir dali o cuidado
com os descendentes, se desdobre em cumprir a funo, o papel daquele que falta. Assim,
importante a funo que cada um deles exerce. Nos casos onde a monoparentalidade
surge do no comprometimento de um dos ascendentes (socialmente, a figura mais comum
a da me solteira, onde o pai no assume suas responsabilidades), por mais que se tente
suprir a falta da figura ausente, comum a busca pelo outro, e a cada dia aumenta o nmero
de filhos que buscam seus pais, no por conta de efeitos patrimoniais, mas para conseguir o
porto seguro representado pela funo paterna em seu desenvolvimento. Lacan, j referido
neste trabalho, traz lio magistral neste sentido.
A espcie humana caracteriza-se por um desenvolvimento singular das relaes sociais
desenvolvimento esse que sustentado por capacidades excepcionais de comunicao
mental -, e, correlativamente, por uma economia paradoxal dos instintos que a se
mostram essencialmente suscetveis de converso e de inverso, e no tm mais efeito
isolvel seno de maneira espordica. Comportamentos adaptativos de variedade infinita
so assim permitidos. Sua conservao e seu progresso, por dependerem de sua
comunicao, so, antes de tudo, obra coletiva e constituem a cultura. Esta introduz uma
nova dimenso na realidade social e na vida psquica.

19
STRAUSS, op cit p. 62.
17
Se, com efeito, a famlia humana nos permite observar, nas fases mais primitivas das
funes maternas, por exemplo, alguns traos de comportamento instintivo, identificveis
aos da famlia biolgica, basta pensarmos no que o sentimento de paternidade deve aos
postulados espirituais que marcaram seu desenvolvimento, para compreendermos que
nesse domnio as instncias culturais dominam as naturais, ao ponto de no se poderem
considerar paradoxais os casos em que umas substituem as outras, como na adoo.
20


Refora ainda este entendimento, mostrando que a famlia sempre foi responsvel,
alis, a grande responsvel pela transmisso da cultura, de ensinamentos, de valores. Pode-
se aqui perceber porque religio, estado, sistemas econmicos, enfim, qualquer tipo de idia
que busque hegemonia, sempre valoriza a famlia. Segundo Lacan:

Entre todos os grupos humanos, a famlia desempenha um papel primordial na
transmisso da cultura. Se as tradies espirituais, a manuteno dos ritos e dos
costumes, a conservao das tcnicas e do patrimnio so com ela disputados por outros
grupos sociais, a famlia prevalece na primeira educao, na represso dos instintos, na
aquisio da lngua acertadamente chamada de materna. Com isso, ela preside os
processos fundamentais do desenvolvimento psquico, preside esta organizao das
emoes segundo tipos condicionados pelo meio ambiente, que a base dos sentimentos,
segundo Shand; mais amplamente, ela transmite estruturas de comportamento e de
representao cujo jogo ultrapassa os limites da conscincia.
21


Sendo a famlia apresentada como um fato cultural, habilitar-se-, a partir de
agora, a uma breve anlise sobre a influncia de questes sociais, culturais, histricas,

20
LACAN, J. Os complexos familiares na formao do indivduo.Trad. Marco Antonio Coutinho Jorge e Potiguara
Mendes da Silveira Jnior. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2002.
21
LACAN, p. 13.
18
econmicas, enfim, o modo de viver de uma determinada cultura sobre o modo de ser das
famlias.
Aquilo que se conhece por famlia, j teve uma emoldurao diferente da que
possui hoje. Aceita atualmente em sua pluralidade de formas, com certeza, o futuro nos
trar ainda outras maneiras de convivncia que devero ser consideradas como famlia.
Fosse uma entidade natural, o modelo familiar seria sempre nico. A colocao da
famlia como fato cultural inserida na histria, remete noo de que suas emolduraes
variam, assim, sendo ela precedente ao Estado e ao Direito, e sendo fundamental na
estruturao jurdica do sujeito, deve ser reconhecida e protegida, enquanto sirva de
instrumento efetivao da dignidade da pessoa humana.

1.2 AS ORIGENS DA FAMLIA

No tarefa da histria determinar datas para os acontecimentos, mas sim analisar
as causas que levaram a sua ocorrncia e suas conseqncias. Assim, ainda que se tenha
tentado, o importante no determinar um momento, uma data para o surgimento da
famlia, mas sim tentar compreender e apreender os movimentos que levaram ao seu
surgimento, sua importncia para a histria da humanidade e as conseqncias do fato do
homem ter decidido viver em famlia.
Assim, j dizia Coulanges: a histria no estuda somente os fatos materiais e as
instituies; o seu verdadeiro objeto de estudo a alma humana; a histria deve propor-se
19
ao conhecimento daquilo em que esta alma acreditou, pensou e sentiu nas diversas idades
da vida do gnero humano.
22

Antes de se apresentarem alguns tipos de famlia, aceitos como existentes na
histria, cumpre apontar alguns fatores que contriburam para seu surgimento.
Pode-se, neste particular, destacar o papel desempenhado pela religio. Refere-se
aqui a religio antiga, primrdio daquilo que em Roma, na Grcia e no Egito ficou
conhecido como politesmo, sendo que j existia confuso entre religio e o exerccio do
poder poltico; a religio de culto aos antepassados. Trata-se de poca em que a idia de
criao ainda no existia, assim, a fora da gerao, entre outros aspectos pode ajudar a
entender ritos, cultos e idias, hoje considerados inaceitveis. Nos dizeres de Coulanges:

Lembremo-nos, porm, de que entre os antigos no existia ainda a idia de criao; e por
isso, para os seus homens, o mistrio da gerao lhes aparecia como aquilo que o mistrio
da criao pode hoje representar para ns. O gerador surgia-lhes como ente divino, e por
isso o adoravam no seu antepassado.
23


Embora houvesse total liberdade de cada famlia, em como praticar o seu culto,
algumas regras j traziam em seu bojo, sementes daquilo que viria a se tornar a legislao
sobre famlia, principalmente no mundo ocidental. Regras sobre poder, quem poderia
exercer o culto, sobre sucesses, quem sucederia o chefe e a propriedade do local do
culto (j que tal local o embrio daquilo que hoje se conhece por propriedade privada,
pois referimo-nos a uma poca onde a propriedade era comunitria). Assim, a religio

22
COULANGES, F. A Cidade Antiga Trad. Pietro Nasseti. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 102.
23
COULANGES, p. 40.
20
importante fator constitutivo da famlia, bem mais que a questo biolgica e mesmo afetiva.
Institutos como propriedade, adoo, casamento, sucesses todos existiam e eram
regulamentados em funo da religio domstica.
Como essa religio antiga baseava-se no culto aos antepassados, institutos que
existem ainda hoje tais como, casamento, adoo, emancipao, sucesses , eram
regulamentados pensando sempre na continuidade da famlia, visando sua perpetuao, e
assim, a continuidade do culto, at mesmo porque julgavam que a felicidade do morto no
dependeria da conduta do homem durante a sua vida, mas daquela dos seus descendentes
em relao a este, depois da sua morte.
24
.
Com base nessa necessidade, que nos diz Coulanges:

O casamento era pois obrigatrio. No tinha por fim o prazer; o seu objeto principal no
estava na unio de dois seres afinizados e querendo partilhar a felicidade e as agruras da
vida. O fim do casamento, para religio e as leis, estaria na unio de dois seres no mesmo
culto domstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto a continuar esse culto.
25


J em pocas remotas, pode-se perceber que a famlia tinha prevalncia sobre o
sujeito que a integrava. A proteo famlia, dadas as expectativas geradas sobre aquilo
que ela deveria promover socialmente, mais do o que ela deveria significar para seus
integrantes, superava qualquer direito ou proteo ao homem. Por isso afirmou-se que o
homem no se pertencia, pertencia famlia. Era apenas membro de uma srie, sendo
obrigatrio que essa seqncia se no interrompesse com ele.
26


24
COULANGES, p. 53.
25
Idem p. 55.
26
Ibidem.
21
Entretanto, h que se ressaltar, apenas para demonstrar que alguns conceitos se
revezam ao longo da histria que, em virtude da necessidade de continuidade do culto, e
sendo essa responsabilidade passada atravs da linhagem masculina, j se tinha nesta poca
como critrio de filiao, o culto, muito mais que o critrio biolgico. Ainda que nem se
compare hoje reconhecida, regulamentada e protegida paternidade scio-afetiva, serve ao
menos, para demonstrar que o critrio biolgico, nem sempre imperou absoluto, e para dar
tranqilidade quanto ao acerto de rumo tomado, no sentido de privilegiar aqueles que,
muito mais que genitores biolgicos, efetivamente exercem o papel de pais. J naquela
poca segundo Plato, o parentesco seria ter em comum os mesmos deuses domsticos.
27

E ainda, de maneira mais clara, confirmando o incio deste trabalho, onde se demonstrou
ser a famlia um fato cultural, o lao de sangue no basta para estabelecer o parentesco;
indispensvel que haja o lao do culto.
28

A obra de Coulanges, na parte que trata da famlia, no traz na realidade uma
evoluo no sentido de apresentar tipos de famlia que existiram ao longo da histria, mas
traa, partindo de tempos antigos, possibilidades sobre como se constituiu a sociedade
humana, e como e porque se constituiu uma das mais antigas e importantes formas dessa
sociedade, que a famlia. Apresenta como fato que trouxe profundas mudanas culturais e
sociais, e por conseguinte, na famlia, o advento do cristianismo, o que inegvel.
Termina dizendo que: relatamos a histria de uma crena. Estabeleceu-se a crena:

27
COULANGES, p. 61.
28
Idem p.65.
22
constituiu-se a sociedade humana. Modificou-se a crena: a sociedade atravessou uma
srie de revolues. A crena desaparece: a sociedade muda de aspecto.
29

Sempre existiram regras intrafamiliares, aquelas que definiam os papis e o
comportamento de determinadas famlias. Primeiramente, regras religiosas externas
passaram a regulamentar esta convivncia. Depois regras que tinham a ver com a
preservao de patrimnio. Enfim, regras externas que acabaram por fazer com que o
criador passasse a servir a criatura. A famlia, enquanto vnculo social, passou a ser mais
importante que o homem, que deve sempre ser o centro de todo e qualquer tipo de
ordenamento. Essa idia refletiu-se mais tarde, com o surgimento do Estado, em suas
diversas fases, nas legislaes sobre famlia. O caminho de se devolver a famlia ao sujeito
o que se pretende no atual direito de famlia constitucionalizado.
O importante aqui destacar que a famlia, desde tempos antigos, foi expropriada
de seus integrantes e lhe foram conferidos objetivos, que a afastaram de sua razo nica
que garantir a existncia de um local de troca de afetividade, o porto seguro de encontros,
talvez desencontros, mas sempre de aconhego.

1.2.1 Emolduraes Familiares Reconhecidas Historicamente

Importante conhecer os tipos de famlia, com comprovada existncia ao longo dos
tempos, pois o direito sempre regula o fato social. Ele no preexistente ao fato. Assim,
conhecer e compreender a sucesso destes tipos e o que levou a esta sucesso, trar maior
tranqilidade no desenvolvimento sobre a evoluo do Direito de Famlia e porque ele

29
COULANGES, p. 418.
23
chegou a seu atual estgio. Neste tpico ainda ter-se- uma viso mais histrica do
fenmeno familiar, como antecedente necessrio ao estudo de fenmeno jurdico.
Lamentavelmente, no se tem uma, ou mesmo vrias obras que, isoladamente ou
em conjunto, tracem efetivamente uma cronologia de fenmeno familiar e sua evoluo.
Primeiro, porque muitos registros sequer existiram ou se perderam, e s restaram as teorias.
Depois, j que a famlia, comprovadamente, tem relevante papel na manuteno de
certas estruturas sociais, nunca interessou aos detentores do poder, seja poltico,
econmico, religioso, enfim de qualquer natureza, que se fizesse um trabalho srio neste
sentido, pois tal trabalho, alm de traar os dados histricos, por certo mostraria que a
famlia aquilo que seus integrantes desejam (ou pelo menos deve ser) e no aquilo que
terceiros querem.
Bastante significativo que no se tenha nenhum estudo sobre a famlia realizado
durante a Idade Mdia. A absoluta regulamentao da famlia patriarcal (herana do direito
romano), matrimonializada e sacralizada (imposies da religio) impediam qualquer
estudo a respeito. Assim, obras histricas, principalmente da chamada escola
evolucionista, comeam a surgir no incio do sculo XIX. Alm da obra j utilizada, para
se poder traar um histrico evolutivo, ter-se- como base a obra de Engels, sem descurar
da contribuio tomada do autor da escola evolucionista, fundada por Spencer e seguida por
Bachofen e Morgan.
Engels inicia sua obra, na parte que analisa a evoluo da famlia, e citando
Morgan, trazendo a noo de que existiu uma poca sem regras de ordem moral, chamada
de promiscuidade primitiva em que imperava, no seio da tribo, o comrcio sexual
promscuo, de modo que cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada
24
homem a todas as mulheres.
30
O prprio Engels alerta para o fato de que as provas
desse tipo de constituio familiar/social so por indcios, posto que na poca da publicao
de sua obra, tal teoria era contestada. Segundo o autor, ultimamente passou a ser moda
negar esse perodo sexual do homem. Pretendem poupar humanidade essa vergonha.
31

De fato, a teoria da promiscuidade presumida j no encontra tantos adeptos,
sendo afirmado por Lacan que:

As teorias das quais acabamos de falar no esto apoiadas em nenhum fato conhecido. A
promiscuidade presumida no pode ser afirmada em parte alguma, nem mesmo nos casos
ditos de casamento grupal: desde a origem existem interdies e leis. As formas
primitivas de famlia tm os traos essenciais de suas formas acabadas: autoridade, se no
concentrada no tipo patriarcal, ao menos representada por um conselho, por um
matriarcado ou seus delegados do sexo masculino; modo de parentesco, herana,
sucesso, transmitidos, s vezes distintamente (Rivers), segundo uma linhagem paterna
ou materna.
32


Pelo fato de no existirem efetivamente registros histricos desta fase, no se pode
simplesmente abandon-la. No se pode olvidar que, alm de nem sempre o homem ter
desenvolvido o costume de registrar os fatos, os registros acabam por no ser to
imparciais, pois sabido que a histria escrita pelos vencedores, por aqueles que
dominam a sociedade. Existem indcios de que tal poca possa ter efetivamente existido.
Segundo Strauss:


30
ENGELS, F. A origem da famlia, da propriedade privada e do estado. Trad. Ruth M. Klaus. So
Paulo:Centauro Editora,2002. p. 40.
31
ENGELS, p. 41.
32
LACAN, op. cit. p. 14.
25
Ora, a vida sexual duplamente exterior ao grupo. Exprime no mais alto grau a natureza
animal do homem, e atesta no prprio seio da humanidade, a sobrevivncia mais
caracterstica dos instintos. Em segundo lugar, seus fins so transcendentes, novamente
de duas maneiras, pois visam a satisfazer ou desejos individuais, que se sabe
suficientemente constarem entre os menos respeitosos das convenes sociais, ou
tendncias especficas que ultrapassam igualmente, embora em outro sentido, os fins
prprios da sociedade.
33


Sabe-se que os interditos de ordem sexual, de fato apareceram em um estgio
pouco mais evoludo da convivncia humana. Recentemente, a professora Beatriz Helena
Braganholo diz:

Considerar uma idia ultrapassada a promiscuidade descrita em alguns relatos que
afirmam existir desde o incio da civilizao, impedimentos e tabus, j fazendo parte dos
mais remotos tempos da civilizao, uma afirmao da qual se discorda. Tal
discordncia baseia-se em fatos, como os referentes ao incio da colonizao brasileira,
visto no ser essa uma fase primitiva, pr-histrica da civilizao.
34


A partir desta idia, e de acordo com o aparecimento de novos arranjos familiares,
principalmente no sentido de que os parentes comearam a ser excludos das relaes
carnais mtuas
35
, que Engels comea a traar um possvel histrico da evoluo da
famlia.
Primeiramente ter-se-ia a famlia consangnea, j desaparecida, mas que tem
existncia respaldada por tipos de parentesco vigentes na Polinsia, e que expressa graus

33
STRAUSS op. cit. p. 50.
34
BRAGANHOLO, B. H. Algumas reflexes acerca da evoluo, crise e constitucionalidade da famlia. Revista Justia
do Direito. v. 18 n. 1 UFP editora: 2004. P. 56.
35
ENGELS, op. cit 46.
26
de parentesco consangneo que s puderam surgir com essa forma de famlia
36
, onde
ainda que os descendentes tenham sido excludos das relaes entre si, elas continuavam
acontecendo entre os colaterais, j que todos os descendentes de um casal, so irmos. Na
questo dos ascendentes, todos so pais e mes. Os irmos so tambm, nesta fase, marido
e mulher.
Em outro momento, ter-se-ia a famlia punaluana onde, os irmos comeam a ser
excludos das relaes sexuais recprocas. Tem-se aqui os casamentos por grupos, e a
descendncia era estabelecida pela linha materna.

Em todas as formas de famlia por grupos, no se pode saber com certeza quem o pai de
uma criana, mas sabe-se quem me. Ainda que ela chame filhos seus a todos os da
famlia comum, e tenha deveres maternais para com eles, nem por isso deixa de distinguir
seus prprios filhos entre os demais. claro, portanto, que em toda parte onde existe o
matrimnio por grupos a descendncia s pode ser estabelecida do lado materno, e, por
conseguinte, apenas se reconhece a linhagem feminina.
37


O casamento pelo rapto e a existncia de unies longas entre casais, com traos de
exclusividade, apontam para os primeiros indcios de passagem para a monogamia.
Ultrapassada esta fase, passa-se a conhecer a famlia sindismica. Com o
crescimento de unies conjugais, foi diminuindo o nmero de mulheres, da nasceram os
costumes do rapto e da compra. Bastante natural que, a partir do rapto e da compra, o
homem j passasse a exigir uma certa exclusividade, contudo ainda permanecia o direito

36
ENGELS, p. 48.
37
ENGELS, p. 51.
27
materno. J nessa poca, um homem tinha uma mulher entre suas vrias esposas, ao passo
que esta o reconhecia como seu principal esposo entre os outros
38
.

As unies entre um homem e uma mulher, j mais longas e estveis, comeam a
surgir.

Neste estgio, um homem vive com uma mulher, mas de maneira tal que a poligamia e a
infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos homens, embora a poligamia seja
raramente observada, por causas econmicas; ao mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa
fidelidade das mulheres, enquanto dure a vida em comum, sendo o adultrio destas
cruelmente castigado. O vnculo matrimonial, todavia, dissolve-se com facilidade por
uma ou por outra parte, e, depois, como antes, os filhos pertencem exclusivamente
me.
39


Nesta fase, tem-se tambm a domesticao do gado. Assim, diminui a necessidade
de constantes mudanas. Com o aumento do gado, aumenta o fornecimento de carne, leite
e material para vestimentas. A caa antes necessria, vira passatempo. No se pode ainda
nessa fase falar em propriedade privada, nos moldes em que se conhece hoje. Essa nova
riqueza, com muita probabilidade, pertenceu a gens. A figura de proprietrio estava ligada
indissociavelmente de pai, chefe da famlia, patriarca. Diz Engels:

Mas bem cedo deve ter-se desenvolvido a propriedade privada dos rebanhos. bem
difcil dizer se o autor do chamado primeiro livro de Moiss considerava o patriarca
Abrao proprietrio de seus rebanhos por direito prprio, por ser o chefe de uma
comunidade familiar, ou em virtude de seu carter de chefe hereditrio de uma gens. Seja

38
ENGELS, p. 56.
39
ENGELS, p.57.
28
como for, o certo que no devemos imagin-lo como proprietrio, no sentido moderno
da palavra.
40


Percebe-se claramente que, com a mudana das relaes sociais, mudam tambm
as regras referentes aos arranjos familiares. Se se entender a figura do Estado como
produto da modernidade, foroso reconhecer que ante a inexistncia deste ente, na poca
destes arranjos familiares, as regras eram fruto dos costumes, tradies, e, arrisca-se a dizer,
muito mais consensuais, posto que nascidas dentro das prprias comunidades que
regulavam. Verifica-se ainda que estas relaes eram reguladas, por regras de natureza
religiosa, o que j indica que, desde os primrdios as religies exerceram forte influncia
na regulamentao da convivncia familiar. Estas regras, alm de remeterem ao brocardo
de que, onde est o homem, est o direito, comprovam que o Direito existe e tem eficcia
independentemente da existncia dos cdigos, interessando somente que regulamente a
vida social de modo a garantir ao seu destinatrio final, o homem, ampla liberdade de
atuao e respeito a sua dignidade, mesmo que nem sempre o Direito tenha tido o homem
como sujeito de sua proteo, e nem sempre o homem, criador do Direito, o tenha
produzido e usado para a proteo de todos.
Ainda na fase em que Engels denomina de famlia sindismica, tem-se o
nascedouro daquele conceito dominante na famlia patriarcal romana, o de famlia
originada na palavra famulus, como conjunto de escravos e servos pertencentes ao pai, ou
melhor, chefe de famlia. Ressalte-se que a escravido j havia sido inventada, e com o
aumento do gado passou a ser necessria, pois a fora de trabalho dos filhos tornou-se

40
ENGELS, p. 65.
29
insuficiente, at mesmo porque a famlia no se multiplicava com tanta rapidez quanto o
gado.
41

Comea a surgir, nas relaes sociais, o conceito de propriedade privada, pois a
domesticao de animais e a criao de gado haviam aberto mananciais de riqueza at ento
desconhecidos, criando relaes sociais inteiramente novas
42
, sendo indubitvel que tais
novidades alcanariam a famlia. Sendo essas riquezas consideradas como propriedade
particular, o proprietrio vai ser o pai de famlia. Entretanto, nesta fase da famlia
sindismica, a sucesso dava-se pela linha materna, conforme a explicao de Engels:

Com base no direito materno, isto , enquanto a descendncia s se contava por linha
feminina, e segundo a primitiva lei de herana imperante na gens, os membros dessa
mesma gens herdavam, no princpio, do seu parente gentlico falecido. Seus bens
deveriam ficar, pois, dentro da gens. Devido sua pouca importncia, esses bens
passavam, na prtica, desde os tempos mais remotos, aos parentes gentlicos mais
prximos, isto , aos consangneos por linha materna.
43


Bastante lgico em que os benefcios advindos da fortuna aumentavam em
proporo equivalente ao aumento destas riquezas (basicamente gado e escravos),
aumentava a importncia do homem, levando-se em conta a figura do provedor. Assim,
inverteu-se a situao, e pela linhagem masculina se permanecia na gens, enquanto os da
linhagem feminina dela saiam, permanecendo as demais regras com essa concepo, sendo
que, sem nenhuma luta armada, e ainda que no se tenha como estabelecer uma data, este

41
ENGELS, p. 66.
42
ENGLES, p. 65.
43
Idem p. 67.
30
acontecimento, que foi gradativo, quando se consolidou, representa uma das mais
profundas e duradouras modificaes nas relaes sociais acontecidas ao longo da histria.

Tal revoluo uma das mais profundas que a humanidade j conheceu no teve
necessidade de tocar em nenhum dos membros vivos da gens. Todos os membros da
gens puderam continuar sendo o que at ento haviam sido. Bastou decidir simplesmente
que, de futuro, os descendentes de um membro masculino permaneceriam na gens, mas
os descendentes de um membro feminino sairiam dela, passando gens de seu pai.
Assim, foram abolidos a filiao feminina e o direito hereditrio materno, sendo
substitudos pela filiao masculina e o direito hereditrio paterno.
44


J existem, a partir deste ponto, as bases fundamentais para respaldar a
necessidade da famlia monogmica. Lanadas esto as bases para que o Direito, ainda que
tempos mais tarde, regulamente a famlia de forma a proteger o matrimnio, o patrimnio e
no efetivamente, propiciar o pleno desenvolvimento dos integrantes da entidade familiar.
Em nossa anterior codificao:

A famlia do Cdigo Civil do comeo do sculo era hierarquizada, patriarcal,
matrimonializada e transpessoal, de forte contedo patrimonialista vez que colocava a
instituio em primeiro plano: o indivduo vivia para a manuteno e fortalecimento da
instituio, que se caracterizava como ncleo de apropriao de bens nas classes
abastadas.
45



44
ENGELS, p. 68.
45
FACHIN, R. A. G. Em busca da famlia do novo milnio. Uma reflexo crtica sobre as origens
histricas e as perspectivas do Direito de famlia brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001. p. 8.
31
Entretanto, inclusive sendo este o ponto central deste trabalho, a regulamentao
no resistiu fora construtiva dos fatos sociais, e ainda que se falte percorrer momentos
histricos da famlia e do direito, pode-se adiantar para dizer que, hodiernamente, a opo
pela constitucionalizao e repersonalizao do direito de famlia, permite falar em uma
famlia que migrou do patrimnio para a pessoa, do reconhecimento legislativo para o
reconhecimento afetivo, sendo que esta expressiva mudana revela-se marcante na
migrao do Cdigo Constituio, isto , dos direitos civis aos direitos fundamentais.
46

No se deve deixar de salientar que a regulamentao trouxe modelos, e a partir
da excluses, pois negava-se reconhecimento, negavam-se direitos. O caminho que se
pretende trilhar, orientado pelo princpio maior da dignidade da pessoa humana, o
princpio da incluso.

Fonte de excluso, as relaes familiares comeam a renascer para dar origem a um bero
de afeto, solidariedade e mtua constituio de uma histria comum, na qual a realizao
das individualidades frutifica na paixo e amadurece no amor que une e rompe barreiras.
na tentativa de superar esse discrimen histrico e cultural, sem gerar aniquilamentos ou
supremacia. A ordem jurdica responde aos novos direitos por diversos modos.
47


Voltando imprescindvel questo histrica, tem-se agora que analisar a famlia
monogmica, como prximo passo na evoluo das emolduraes familiares.
Ressalta-se que se usarem expresses como evoluo, prximo passo e outras, no
se refere a questes puramente cronolgicas, at porque no h como definir datas e,
segundo, nunca existiu de forma absolutamente predominante um nico formato de famlia.

46
FACHIN, R. p. 57.
47
FACHIN, L. op. cit p. 89.
32
Sempre houve a convivncia de vrias formas de famlia, ainda que somente uma possa
ter merecido reconhecimento e regulamentao.
Necessrio relembrar que o patriarcalismo anterior monogamia. H que se
lembrar que, o romano acreditava suficientemente garantida a fidelidade da sua mulher
pelo direito da vida e morte que tinha sobre ela.
48
Inegvel tambm que a questo
patrimonial, foi bastante importante para o estabelecimento da monogamia, pois foi,
inclusive, a mudana na lei da herana a propulsora do aparecimento do prximo tipo de
famlia: a monogmica.
49

A monogamia, a par do progresso que possa ter trazido s relaes sociais, foi
efetivamente um duro golpe na posio da mulher. Vem a monogamia carregada com a
caracterstica da unilateralidade. Os laos matrimoniais so mais duradouros, podendo ser
rompidos somente pelo homem. A fidelidade feminina exigida e sua quebra duramente
sancionada, enquanto a do homem permitida e tolerada. A famlia monogmica. Nasce,
conforme indicamos, da famlia sindismica, no perodo de transio entre a fase mdia e a
fase superior da barbrie; seu triunfo definitivo um dos sintomas da civilizao nascente.
Baseia-se no predomnio do homem; sua finalidade expressa a de procriar filhos cuja
paternidade seja indiscutvel; e exige-se essa paternidade indiscutvel porque os filhos, na
qualidade de herdeiros diretos, entraro, um dia na posse dos bens de seu pai. A famlia
monogmica diferencia-se do matrimnio sindismico por uma solidez muito maior dos
laos conjugais, que j no podem ser rompidos por vontade de qualquer das partes. Agora,
como regra, s o homem pode romp-los e repudiar sua mulher. Ao homem, igualmente,

48
ENGELS, op cit p. 81.
49
BRAGANHOLO, op cit. p.57.
33
se concede o direito infidelidade conjugal, sancionado ao menos pelo costume (o Cdigo
de Napoleo outorga-o expressamente, desde que ele no traga a concubina ao domicilio
conjugal), e esse direito se exerce cada vez mais amplamente, medida que se processa a
evoluo da sociedade.
50


V-se claramente que a famlia monogmica, nesta fase, tinha por objetivo
privilegiar a sucesso e a manuteno do patriarcalismo. A questo do afeto, ou mesmo do
amor, no interessava para os casamentos, seno convenincias de ordem econmica e
polticas. Representa o triunfo da propriedade privada, tal qual a conhecemos hoje, sobre a
propriedade comum dos primitivos, que se originou espontaneamente.
Monogamia, indissolubilidade dos laos e patriarcalismo. Assim, estariam
lanadas as bases para o modelo de famlia, que teve seu apogeu no imprio romano, e
perdurou at muito prximo dos dias atuais.
Se no incio regras morais, religio e a questo patrimonial, influenciavam a
emoldurao familiar, tem-se que tais questes persistiram ao longo da histria, pois a
Igreja interveio na questo familiar conforme lhe interessou e o Estado, como representante
daqueles que detm o poder, regulamentou (ou ainda regulamenta) as relaes familiares,
de acordo com os interesses e convenincias destes detentores do poder.
O fato que a famlia, formada por sujeitos, existe em funo destes sujeitos, e
deve acompanhar as mudanas sociais que os atingem de modo direto. Na famlia e nas
leis que a regulamentem, necessria a busca constante pela igualdade dos gneros, pela

50
ENGELS, op. cit p. 74.
34
incluso, pelo respeito aos filhos e, pela aceitao do afeto como valor jurdico e como
principal elemento identificador do lao familiar.

A nica coisa que se pode responder que a famlia deve progredir na medida em que
progrida a sociedade, que deve modificar-se na medida em que a sociedade se modifique,
como sucedeu at agora. A famlia produto do sistema social e refletir o estado de
cultura desse sistema. Tendo a famlia monogmica melhorado a partir dos comeos da
civilizao e, de uma maneira muito notvel, nos tempos modernos, lcito pelo menos
supor que seja capaz de continuar seu aperfeioamento at que chegue a igualdade entre
os dois sexos. Se, num futuro remoto, a famlia monogmica no mais atender s
exigncias sociais, impossvel predizer a natureza da famlia que a suceder.
51


Portanto, no nova, nem uma espetacular descoberta que a famlia deva ser
recanto de aconchego e desenvolvimento, e no uma estrutura destinada a reproduzir regras
estatais ou religiosas. O afeto sempre foi sua energia vital que, por tempos, ficou
obscurecido pelo uso ideolgico da famlia, ressurgindo, pois o ser humano desejante por
sua prpria natureza, e no h lei capaz de opor obstculos ao desejo do bem estar e da
felicidade.

1.3 PREDOMNIO DA FAMLIA MONOGMICA/PATRIARCAL AO LONGO DO TEMPO

Estabelecida a diferena e o predomnio masculino com a consolidao da famlia
monogmica, o prximo passo foi a consolidao do patriarcalismo. Mesmo correndo o
risco da repetio, no se pode deixar de relembrar que a palavra famlia, no se referia de

51
ENGELS, op. cit. p. 98.
35
modo limitado s pessoas ligadas pelo sangue, mas abrangia escravos, servos, enfim, todos
que conviviam sob a autoridade de um chefe.
Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite:

A palavra famlia, como a entendemos hoje, de origem romana, famulus, que significa
escravo. O termo se originou, provavelmente, da palavra osca famel (servus) que quer
dizer escravo.
O termo famlia no se referia ao casal e seus filhos, ou ao casal e seus parentes, mas ao
conjunto de escravos, servos que trabalhavam para a subsistncia e de parentes que se
achavam sob a autoridade do pater familias. Uma coisa certa, na noo romana de
famlia, que serviu de paradigma ao mundo ocidental, a famlia representava um conjunto
enorme de pessoas que se encontrava subordinada ao pater familias.
52


Assim, o elemento autoridade vem imantando a idia de famlia. Onde h
autoridade, necessariamente h subordinao. Essa relao era absoluta, pois o pai era
chefe poltico, sacerdote, juiz. Exercia poder de vida e de morte sobre os filhos, e a mulher,
ao passar de filha esposa, no sofria alterao em sua capacidade, sendo que somente
mudava o detentor do poder em relao a sua pessoa. O poder sobre o patrimnio familiar
tambm era absoluto, pois somente o homem adquiria bens. A autoridade paterna
alcanava todos aqueles que dependiam do pater familiae.
No demais destacar que a mulher sempre foi objeto de compra ou rapto; assim,
a famlia patriarcal monogmica romana no deixou de significar uma melhoria em sua
condio, pois de objeto, passou a sujeito, ainda que subordinado, mas sujeito. At mesmo
porque, para enfrentar esse tema, h que se ressaltar que o matrimnio, como situao que
dava origem famlia, no mereceu ateno legislativa no imprio romano, sendo uma

52
LEITE, E. O. Direito civil aplicado. vol. 5. Direito de famlia .So Paulo. RT:2005. p. 23.
36
situao de fato, reconhecida pela inteno da vida em comum. A liberdade de se expressar
o afeto, aquilo que o revogado Cdigo Civil Brasileiro chamava de posse do estado de
casado, preexiste e subsiste a normatizao. Nos dizeres de Therborn:

Com relao s relaes entre marido e mulher, os principais aspectos so: a presena ou
ausncia de assimetria sexual institucionalizada, tal como na poliginia e nas regras
diferenciais para o adultrio; a hierarquia do poder marital, expressa pelas normas de
chefia marital e de representao familiar; e a heteronomia, ou seja, o dever de obedincia
da mulher e o controle do marido sobre sua mobilidade, suas decises e seu trabalho.
53


Devem-se destacar as influncias do chamado Direito Brbaro, principalmente de
origem germnica. Ainda que a influncia tenha sido recproca, pois estes aderiram ao
cristianismo e sofreram imposies do Direito Romano, as emolduraes familiares
germnicas, comearam a delimitar o poder do pai. Nas famlias germnicas, de tipo
paternal, a mulher tinha localizao mais digna, bem como os filhos tinham mais
autonomia na administrao de parte de patrimnio que lhes era destinada a partir de uma
certa idade. Vrias influncias do Direito germnico puderam ser sentidas nessa poca. A
famlia germnica era do tipo paternal, ou seja, o ptrio poder o poder do pai e no o
poder do chefe de famlia, sendo que esposa era reservada uma posio moralmente
elevada.
54

Durante o perodo histrico que se convencionou chamar de Idade Mdia, pouca
coisa mudou na famlia. Ainda que a mulher tivesse melhorado sua posio, os casamentos

53
THERBORN, G. Sexo e Poder. A famlia no mundo 1900-2000. Trad. Elisabete Dria Bilac. So Paulo:
Contexto, 2006 p.30.
54
GAMA, G. C. N. O companheirismo. Uma espcie de famlia.. 2
a
edio. So Paulo: RT, 2001 p. 35.
37
eram arranjados, por convenincias polticas ou econmicas, visando aumentar territrios
ou patrimnio, ou mesmo garantir o domnio sobre determinados reinos. Filhos,
principalmente do sexo masculino, eram garantia de sucesso real, sendo que as mulheres,
quando no conseguiam prover o marido de prole masculina, eram repudiadas.
O estilo de vida do feudalismo, de uma certa forma, fez ressurgir a figura do pater
familiae romano, na figura do senhor feudal, pois este representava todo poder entre seus
vassalos. Se, por um lado, tinha-lhes a obedincia e lealdade, por outro, devia-lhes sustento
e segurana.
Nessa poca, o casamento j havia sido elevado pela Igreja Catlica condio de
sacramento, tornando-se assim indissolvel. Com o total predomnio desta religio, a
famlia patriarcal e monogmica via-se vencedora, agora com o lao sagrado da
indissolubilidade.
Conforme j foi dito, a famlia deve acompanhar a sociedade. A sociedade se
move, conforme se movem os sujeitos que a compem. O feudalismo, no resistiu ao
irresistvel desejo de mudanas, essencialmente respaldado no desejo de liberdade, de
reconhecimento da dignidade.
O domnio religioso, o domnio poltico, fundamentado como de origem divina,
no resistiram fora da razo humana, fora da autonomia do ser humano, que se
percebeu capaz de escolher seus caminhos.
A modernidade, entre outras coisas prometia a emancipao do indivduo. Porm,
verificou-se simplesmente que a dominao trocou de mos. As promessas da
modernidade, no foram cumpridas. Segundo Boaventura de Souza Santos, no parece
que faltem no mundo de hoje situaes ou condies que nos suscitem desconforto ou
38
indignao e nos produzam inconformismo. Basta rever at que ponto as grandes
promessas da modernidade permanecem incumpridas ou o seu cumprimento redundou em
efeitos perversos.
55

Representando a vitria da burguesia, e por conseguinte, do modo de produo
capitalista, a famlia, neste novo momento histrico, continuou a servir a propsitos
externos. Alis, a famlia patriarcal romana, se amoldou muito bem famlia burguesa e
regulamentao que viria nas grandes codificaes.
A separao entre Estado e Igreja, neste particular foi simblica, pois as
regulamentaes jurdicas ps-revoluo limitaram-se a copiar os cnones at ento
vigentes, transportando-os para os artigos dos Cdigos Civis, com algumas alteraes
naqueles pases mais influenciados pela reforma.
Preparado estava o ambiente para a famlia sacralizada, matrimonializada,
hierarquizada e patrimonializada. O pai continuava tendo lugar de destaque, mantendo tal
posio, inclusive com reconhecimento jurdico, at meados do sculo XX, podendo-se
afirmar que o homem de famlia era o heri normativo.
56

O liberalismo tinha forte preocupao com unidade poltica. Para isso usou um
instrumento, paradoxalmente criado pelos soberanos absolutistas, a unidade de legislao,
representada pelos grandes cdigos. A codificao tem relao com a igualdade formal
defendida pelo liberalismo, alm de garantir o monismo jurdico, criando a sensao de
segurana jurdica. Evidente que a famlia acima descrita encontrou terreno frtil nesta

55
SANTOS, B. S. A crtica da razo indolente. Contra o desperdcio da experincia. 4
a
ed. So Paulo:
Cortez, 2002 p. 23.
56
THERBORN, op. cit p. 43.
39
linha de codificao, pois, a pretenso dos cdigos, portanto, foi, a um s tempo, unificar
no Estado toda a fonte do direito e ser um instrumento de garantia e afirmao da igualdade
entre os homens.
57

Legislado, portanto, o tipo de famlia burguesa, com base nos valores advindos do
patriarcado romano, ainda que com algumas atenuaes, impondo famlia o dever de
reproduo e manuteno da ordem vigente. A autoridade marital e paterna garante que os
futuros cidados no contestem o modo de vida predominante, amoldando-se as suas
necessidades. A indissolubilidade do matrimnio garante segurana, uma vez que impede
que relaes sejam desfeitas pela vontade de seus sujeitos. As bases monogmicas da
famlia legislada, aliadas s leis da herana, garantem que o patrimnio familiar continue
sendo patrimnio familiar. Assim, a famlia tem o carter de instituio, servindo a estes
interesses externos, sendo colocada acima dos sujeitos que a compem. Nos dizeres de
Netto Lbo:

Mas a famlia, nas grandes codificaes liberais, permaneceu no obscurantismo pr-
iluminista, no se lhe aplicando os princpios da liberdade ou da igualdade, porque, para a
ideologia liberal burguesa, ela era concebida como unidade de sustentao do status quo,
desconsiderando as pessoas humanas que a integravam.
58





57
RAMOS, C. L. S. Famlia sem casamento: da relao existencial de fato a realidade jurdica.. So Paulo:
Renovar, 2000 p. 9.
58
LBO, P. L. N. A repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de Direito de Famlia. N.
4. jun/jul:2004. p. 141.
40
1.4 MUDANAS HISTRICAS E SUA INFLUNCIA NA REALIDADE FAMILIAR.

Assim estabelecida, a famlia cumpria seu papel, exercendo sua funo econmica,
poltica, religiosa e procracional. Ainda que as funes poltica e religiosa tenham perdido
vigor ao longo dos tempos, mesmo em pocas recentes, encontram-se traos de sua
presena. Entretanto, os fatos sociais tm fora criadora e renovadora. A sociedade
moderna caracteriza-se por mudanas de grande porte nos campos da economia, da poltica
e da cultura, com repercusses significativas em todos os aspectos da existncia pessoal e
social.
59

Com a implantao do modo de produo capitalista, veio a necessidade de
aumentar produo e lucro. Novas tecnologias foram inventadas para dar suporte a essa
necessidade. Com a passagem da produo artesanal para a industrial, a famlia, enquanto
ncleo econmico, perdeu sua razo de ser. No existia mais a necessidade de produzir
para subsistir. Os filhos deixaram de ter a funo de mo-de-obra. Bastava a todos os
membros da famlia um emprego remunerado. Tal fato significou um duro golpe no
patriarcado, pois a funo de nico provedor desempenhada pelo pai foi sendo esfacelada.

Com a introduo das mquinas, o trabalho artesanal, tipicamente familiar, no foi
suficiente para concorrer com a produo fabril, motivo pelo qual houve uma sensvel
reduo da renda artesanal, e os membros da famlia, que auxiliavam o arteso, passaram
a procurar outra fonte de renda, trabalhando nas fbricas.
Sobredito acontecimento acarretou a desagregao do trabalho familiar e a derrocada das
diferenas de funes entre os seus integrantes.
60


59
PETRINI, J. C. Mudanas sociais e mudanas familiares. In Famlia, sociedade e subjetividades. Uma perspectiva
multidisciplinar. Org. Joo Carlos Petrini e Vanessa Ribeiro Simon Cavalcanti. Petropolis: Vozes, 2005. pg. 29.
60
LISBOA, R. S. Manual de Direito Civil. Vol. 5. Direito de famlia e das sucesses .So Paulo: RT, 2006. p. 34.
41

A funo religiosa foi absolutamente dominante nos primrdios da famlia, pois j
foi dito que a famlia antiga era mais uma associao religiosa do que uma associao
natural.
61

Inegvel que no medievo a famlia tinha funo religiosa. O casamento era o
religioso. Os pais, unidos pelo sacramento deveriam batizar seus filhos, fazendo assim com
que se consolidasse a doutrina e o poder da religio. Os fenmenos tinham explicao
mstica. A racionalidade era dominada por filsofos e telogos. O uso constante da razo
para solucionar questes do dia a dia libertou o sujeito, alm de outras emancipaes, do
poder de uma religio hierarquizada. Modernidade e razo tm ntima relao, pois o
fenmeno que mais profundamente identifica a modernidade o processo de
racionalizao
62
.
O sujeito que pensa, que tem autonomia, na esteira de Descartes e Kant, livre
para autodeterminar seus caminhos, inclusive os religiosos. Pessoas querem morar juntas
sem o casamento, os pais no tm mais como obrigar os filhos a seguirem determinada
religio. O casamento sacramental indissolvel desmentido pela realidade social e
afetiva. Com a reforma, acaba o monismo religioso, podendo o sujeito optar pela maneira
que entende mais adequada de proclamar sua f, caso a tenha, sendo inclusive permitida a
possibilidade de que as pessoas declarem e assumam a condio de no crerem. O modelo
de famlia que prepara o sujeito para uma determinada religio, j no encontra espao nos
dias de hoje, pois a sociedade moderna acolhe e valoriza um pluralismo religioso, tico e

61
COULANGES, op. cit. p. 78.
62
PETRINI, op. cit p. 30.
42
cultural, a sociedade da liberdade individual tanto quanto da racionalidade e da
tecnologia.
63


Em tempos remotos, a funo poltica esteve ligada funo procracional. Ter
filhos significava prover as foras militares do soberano. Inicialmente, a unio entre o
homem e a mulher era vista como um dever cvico, para os fins de procriao e de
desenvolvimento das novas pessoas geradas, que serviriam aos exrcitos de seus
respectivos pases, anos depois, durante a juventude..
64

A funo procracional tambm tinha forte influncia religiosa, pois as relaes
sexuais livres passaram a ser condenadas. Assim, o casamento era meio de sua
legitimao, portanto, a procriao devia se dar dentro de uma entidade formada pelos
sagrados laos matrimoniais.
Politicamente, a famlia sempre foi considerada como base do Estado, visto que,
na realidade, ela base da sociedade civil, enquanto local de desenvolvimento pleno dos
sujeitos integrantes dessa sociedade.
Com o predomnio do modo de produo capitalista, reforado pelo advento da
Revoluo Industrial, as coisas comeam a se modificar na sociedade. Aumenta a
urbanizao, as pessoas deixam os campos buscando a cidade tentando melhores empregos
e salrios. Regimes autoritrios cedem lugar s democracias participativas. A mulher
deixa o lar rumo ao mercado de trabalho, fato que, talvez tenha tido o maior impacto nas

63
PETRINI, p. 31.
64
LISBOA, op. cit. p. 33.
43
emolduraes familiares do que qualquer outro, em muito tempo, principalmente pela
mudana de papis e funes que significou.
A famlia, na sociedade de massas contempornea, sofreu as vicissitudes da urbanizao
acelerada ao longo do sculo XX, como ocorreu no Brasil. Por outro lado, a emancipao
feminina, principalmente econmica e profissional, modificou substancialmente o papel
que era destinado mulher no mbito domstico e remodelou a famlia.
65


Com os pais fora de casa, a educao dos filhos no era mais exclusividade da
famlia. Famlia e casamento j no andavam mais necessariamente juntos. Casamento e
sexo dissociaram-se; sendo que chegamos, no h muito tempo, dissociao de procriao
e sexo.

O entrelaamento do amor, sexualidade e fecundidade que, tradicionalmente, constituiu o
ncleo do matrimnio e da famlia, nestas ltimas dcadas, foi rompido, podendo-se viver
a sexualidade sem fecundidade, a sexualidade sem o amor, a fecundidade sem a
sexualidade. Estes trs elementos se distanciaram, cada um percorrendo um itinerrio
prprio, distinto dos outros, com conseqncias importantes.
66


Aquilo que se esperava da famlia, no era aquilo que seus sujeitos desejavam
que ela fosse. A famlia clamava pela liberdade de servir nica e exclusivamente ao sadio
convvio de trocas afetivas entre seus integrantes.

H de se salientar que tal clamor no recente, pois j dizia Engels:


65
LOBO, op. cit. p. 155.
66
PETRINI, op cit p. 41.
44
Se o matrimnio baseado no amor o nico moral, s pode ser moral o matrimnio onde
o amor persiste. Mas a durao do acesso do amor sexual muito varivel, segundo os
indivduos, particularmente entre os homens; em virtude disso, quando o afeto desaparece
ou substitudo por um novo amor apaixonado, o divrcio ser um benefcio tanto para
ambas as partes, quanto para a sociedade.
67


Aberto estava o caminho para o surgimento da famlia igualitria, onde reina a
cooperao entre os sexos e as geraes.
68
Os integrantes da famlia buscam nela a
individualizao negada pela sociedade de massas, fonte de convivncia humana e afetiva,
no sendo mais necessrio submeter-se coletividade familiar, se nela no encontrar local
apropriado adequada convivncia, pois essa viso do sujeito facilita a ruptura do vnculo
familiar, quando a convivncia no mais fonte de satisfao e prazer.
69

Os fatos sociais impuseram a liberdade, a igualdade, o eudemonismo e o
pluralismo como caractersticas do fenmeno familiar.

No contexto do pluralismo religioso, tico e cultural, todas as formas de vivncia da
intimidade e de arranjos familiares tm direito de cidadania. Muito provavelmente no
mais haver um modelo de famlia predominante, ao qual se reconhea um significado
normativo. O processo de fragmentao da cultura moderna multiplicar novas
realidades e opes inditas
70


Necessrio se faz incessante luta pela incluso de todas as emolduraes
familiares, levando-se em conta nica e to somente seus elementos caracterizadores,

67
ENGELS, op. cit p. 97.
68
PETRINI, op. cit. p. 50.
69
Idem p. 43.
70
Idem p. 51
45
principalmente o afeto. A famlia deve existir e ser protegida desde que o sujeito que a
integra seja o fim ltimo de sua existncia e no o contrrio. O sujeito em primeiro plano, e
no os interesses estatais, polticos e sociais que interferem na famlia. Desenvolver-se, ser
livre, buscar bem estar e felicidade so direitos inerentes pessoa humana, e fundamentais,
decorrentes diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana.

nsita existncia da pessoa humana o direito fundamental de realizar sua aspirao de
ter uma famlia, sem uma moldura prvia que obste, no todo ou em parte, a realizao
desse desejo.
A questo que agora se pe a de dar efetividade a esse interesse, elevado categoria de
direito fundamental.
71


No existem funes externas a serem cumpridas pela famlia. No pode o Estado,
atravs do direito positivo, impor-lhe funes ou modelos. A afetividade sua essncia,
devendo o direito reconhecer o proteger este afeto como valor jurdico.
Tal intento passa, obrigatoriamente, pelo reconhecimento de que o Direito,
tambm como fato cultural e histrico, deve ser algo cotidianamente construdo,
reconhecendo a existncias de situaes que concorram com a produo de leis pelo
Estado. Passa-se do direito patrimonial, do sujeito proprietrio, para o direito fundamental,
da pessoa humana. O Direito, sendo posterior famlia, deve tutet-la, para que se possa
edificar a famlia da amizade como vnculo.
72


71
FACHIN, R. op. cit p. 68.
72
FACHIN, L. E. Famlia, Direitos e uma nova cidadania. Famlia e Cidadania. O novo CCB e a vacatio
legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de famlia. IBDFAM/OAB-MG:2002. p. 22.
46
Essa historicidade, tanto da famlia quanto do Direito, fundamental para a
caminhada que se pretende fazer entre o monismo jurdico e das formas de famlia, para o
pluralismo jurdico e das formas de famlia. Qualquer limitao ser excludente e contrria
a um direito que tenha a pessoa, como centro, portanto, um direito repersonalizado.

Reconhecida paulatinamente no curso do sculo XX a historicidade e a vinculao
necessria do Direito a um modelo sociopoltico-econmico, as falhas e o carter
ultrapassado das codificaes foram aos poucos sendo assumidos pelo prprio Direito
positivo, traduzidos, num primeiro momento, na edio de leis que foram designadas
como extravagantes, por serem externas codificao, as quais aos poucos foram sendo
disseminadas, seguidas de estatutos especiais, regulamentadores de institutos ou situaes
especficos, at se chegar regulamentao constitucional dos institutos bsicos do
Direito privado, inclusive da famlia.
73



1.5 O ELEMENTO AFETIVO E AS RELAES FAMILIARES

As mudanas elencadas tiveram o condo de fazer com que a famlia no tivesse
mais um grande nmero de pessoas. O prprio conceito de paternidade responsvel, a
desvinculao de sexo e reproduo e acesso a mtodos contraceptivos contriburam para
essa mudana.
Com a mulher alm dos limites domsticos, as tarefas do lar necessariamente
comearam a ser divididas. A solidariedade passou a ser essencial para o desenvolvimento
da famlia.

73
RAMOS. Famlia constitucionalizada... p. 65.
47
Exigiram-se a presena e a ao masculinas. Os elos e necessidades pessoais
preponderaram sobre convenincias, molduras externas ou tradies.
A intencionalidade, a vontade de estar com algum, a vontade (e a
responsabilidade) pela paternidade/maternidade, afloram e dominam as relaes familiares.
Aberto est o campo para que a amlgama do lao familiar seja o afeto. Este
elemento deve ser o fundamento e a finalidade da famlia.
74

Esse afeto, que parece tambm indicar certa timidez da doutrina ptria em no usar
a palavra amor para designar a essncia das relaes familiares, que no aparece em um
nico artigo do Cdigo Civil Brasileiro
75
, significa plena comunho de vida. A palavra
cnjuges traz essa idia, pois antes de qualquer outra coisa, tem o sentido de conjugao
ntima de vidas. Significa maturidade e coragem para a superao das dificuldades
comuns, quaisquer que sejam sua natureza. Vem impregnada da busca pelo
desenvolvimento do outro, sem a desnecessria anulao do eu. Vem imantada da noo de
que os filhos so sujeitos de direito e merecem carinho, respeito, ateno e presena dos
pais. Esse afeto que une, que no significa ausncia de conflitos, mas antes de tudo,
respeito s diferenas para que os conflitos se tornem oportunidade de crescimento, o
afeto que separa quando deixa de existir. O afeto que no citado na lei, mas que
proclamado na vida.
isso que as pessoas buscam quando constituem uma famlia. isso que os filhos
devem encontram quando passam a pertencer a uma famlia.

74
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 181.
75
A rigor, o art. 1584 do CCB, refere-se relao de afetividade, mas, estranhamente, prevendo a necessidade
de no se deferir a guarda ao pai ou a me. Tem-se a impresso que se valoriza mais o afeto entre estranhos,
do que entre pessoas da mesma famlia.
48

Reinventando-se socialmente, reencontrou sua unidade na affectio, antiga funo
desvirtuada por outras destinaes nela vertidas, ao longo de sua histria. A afetividade,
assim, desponta como elemento nuclear e definidor da unio familiar, aproximando a
instituio jurdica da instituio social.
76


O Direito tem ainda grande resistncia em se permitir colher contribuies de
outros ramos dos saberes humanos. A maioria absoluta dos doutrinadores e pesquisadores
de Direito de Famlia, falam em afeto, no princpio da afetividade, mas dedicam poucas
linhas a explicar o que afeto. Ainda que a abrangncia e o subjetivismo de tal conceito
possam tornar ingrata tal tarefa, algo que precisa ainda ser vencido no mundo jurdico a
cautela com que determinados elementos da vida das pessoas so recepcionados pelo
Direito.
Ora, de maneira bastante simplista, se o Direito regulamenta a vida das pessoas em
suas relaes interpessoais em uma dada sociedade, fica fcil perceber o descompasso que
por vezes existe entre a legislao, entre as decises judiciais e a realidade social,
principalmente quando elementos externos ao Direito, mas presentes na vida das pessoas,
so ignorados. Ainda, no que diz respeito ao Direito de famlia, h um caminho a percorrer
no sentido de consolidar o reconhecimento do afeto, pelo mundo jurdico, como elemento
fundante das famlias. Ainda que a doutrina mais autorizada seja unnime neste sentido,
encontra-se ainda alguma vacilao na jurisprudncia e, principalmente, uma total ausncia
do afeto, de forma clara e direta na legislao brasileira de famlia.

76
LBO. A repersonalizao... p. 155.
49
Finalmente, necessrio salientar que nem todo tipo de afeto serve como elemento
identificador de uma famlia. Se se pensar com esta elasticidade, em alguns casos, uma
repblica de estudantes seria famlia. um afeto permeado de intenes e objetivos
comuns, de cumplicidade, de solidariedade, de renncia, de intimidade, de compaixo, e
porque no dizer, de paixo.
O afeto que identifica as famlias :

um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e
no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de vivncia,
convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia, subsistncia e
persistncia de cada um e do todo que formam.
77



Ainda que a famlia, por muito tempo, tenha sido apresentada como uma
instituio a servio da sociedade, da Igreja, da economia, enfim, permeada de funes
externas, seus componentes sempre a mantiveram como ncleo de convivncia. A
valorizao e reconhecimento do afeto no mundo jurdico, consulta um relembrar e nos
remete ao futuro. No estaramos buscando em um passado de maior liberdade as bases
para a construo de um futuro mais tolerante, onde a dignidade de cada um seja por todos
respeitada?

A autonomia privada inicia uma reconquista de territrios perdidos. A famlia deixa o
cdigo, rgido e passa a habitar a sede dos princpios constitucionais e do pluralismo

77
BARROS, S. R. A ideologia do Afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. n 14 jul/set:2002. p. 9.
50
legal: uma lei para cada situao, visando a maior elasticidade e, apesar de
superficialmente contraditrio, a menor interferncia do pblico no privado.
O estudo da histria fundamental para que no se reinvente a plvora, ou mesmo a roda.
nele que se pode observar que as mudanas atuais dos paradigmas familiares encontram
ressonncia no passado.
78



1.5.1 Recepo Jurdica da Afetividade como Identificador do Lao Familiar.

O regramento jurdico da famlia tambm passou por profundas mudanas. As leis
de famlia, ao longo do tempo, sempre refletiram as idias anteriormente expostas. A
regulamentao monista, patrimonial e patriarcal da famlia, sufocava o afeto. A
manuteno da paz social com a manuteno dos casamentos indissolveis, era mais
importante que o grau de desenvolvimento e satisfao que a famlia pudesse proporcionar
a seus componentes.
Em momento posterior deste trabalho, traar-se- uma mais completa evoluo
histrica do Direito de Famlia. Neste momento, cumpre-se apenas destacar que, de modo
ainda tmido, o afeto obteve reconhecimento e insero no sistema jurdico.
79

Possibilidade de no permanecer casado, igualdade entre os filhos, pluralismos
familiar, indicam de modo inequvoco que se reconhece a essencialidade do afeto nas
relaes familiares. A realizao pessoal da afetividade e da dignidade humana, no

78
FIUZA, C. A. C. Mudanas de paradigmas. Do tradicional ao contemporneo. Anais do II Congresso Brasileiro de
Direito de Famlia. A famlia na travessia do milnio IBDFAM/OAB-MG:2000 . p. 37.
79
DIAS, M. B. Manual de Direito das Famlias. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2005. p. 66.
51
ambiente de convivncia e solidariedade, a funo bsica da famlia de nossa poca.
80
O
cumprimento das funes familiares, diante da necessidade de compreenso, de amar e ser
amado, que vai garantir a cada um, enquanto sujeito, um local adequado para uma
equilibrada e saudvel formao biopsquica. O dado biolgico cede lugar realidade
afetiva e cultural.
81

O reconhecimento ao afeto como valor jurdico j encontrou seu lugar na doutrina
com importante respaldo jurisprudencial; ainda h muito que se fazer para que tal
reconhecimento seja expresso na legislao brasileira. A Constituio no faz meno
palavra afeto, mas reconhece a possibilidade de que as pessoas vivam juntas sem a
regulamentao estatal e estabelece a absoluta igualdade entre os filhos.
Pode-se argumentar que a idia de afeto, ou da famlia baseada no afeto, seja vaga
para o direito. Uma famlia assim, fundamentada em algo to subjetivo, pode se afastar do
ideal de segurana jurdica, to cara aos sistemas monistas e ao mais puro positivismo. No
se deve inclusive olvidar que existem ainda argumentos contra a caminhada que se inicia do
direito civil clssico ao direito civil constitucional. A resistncia a esta caminhada revela ao
menos, o muito que resta por fazer, para efetivamente garantir a todos que sejam sujeitos
dotados de dignidade. Na defesa da segurana jurdica em vez de tica:

Da porque o legislador, quando descamba para o plano em que os valores ticos ocupam
o lugar dos preceitos certos, claros, impositivos que devem ser as normas jurdicas
autnticas, realiza na verdade a destruio da ordem jurdica. Em lugar da paz e harmonia
que a segurana jurdica pode proporcionar, estabelece as dvidas e divergncias prprias
da natureza incerta e imprecisa de justia; em vez de ordem passa a viger o caos; e o

80
LOBO, P. op cit. p. 155.
81
PEREIRA, R. Princpios fundamentais... p. 184.
52
Estado que abre mo da segurana em sua organizao no pode, por conseguinte, ser
qualificado como um Estado de direito.
82


Mas, conforme j foi dito, no qualquer tipo de afeto que vai caracterizar uma
famlia. Exatamente nas distines que se encontrar a operacionalidade jurdica do
termo, pela inteno da vida em comum, pela solidariedade espontnea e no obrigatria,
pelo tempo.

Essa frmula mgica do sentido jurdico da afetividade, embora possa aparecer
observao de primeira ordem sob outros cdigos ligados a interpretaes teleolgicas
(proteo dos filhos etc.), poder ser tecnizada, no nvel da observao de segunda ordem,
pela diferena afetividade/no afetividade exteriorizada no tempo. Vale dizer: forma,
comunicao e estrutura, que assim pode generalizar simbolicamente o sentido (agora
jurdico) da afetividade nas trs dimenses de sentido: objetiva (forma), social
(comunicao) e temporal (estrutura).
83


E ainda mais, se a CF elevou a fundamento da repblica brasileira, a dignidade da
pessoa humana, o ser deve estar no centro do ordenamento em sua inteireza, no s nos
aspectos objetivos, mas tambm subjetivos. Cumpre ao direito, no desconsiderar a
subjetividade imanente a todos . No pode o direito ignorar o ser em suas relaes afetivas,
em suma, no pode desconsiderar o afeto.


82
JNIOR, H. T. A onda reformista do direito privado e suas implicaes com o princpio da segurana
jurdica. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil. n 40 Mar/Abr:2006 p. 47.
83
ALDROVANDI, A. e SIMIONI R. L.. O direito de famlia no contexto de organizaes socioafetivas:
dinmica, instabilidade e polifamiliaridade. Revista Brasileira de Direito de Famlia. n. 34 fev/mar:2006 p.
17.
53
A psicanlise tem uma reivindicao a fazer: os seres humanos so altamente
influenciados pela subjetividade e pelo inconsciente em qualquer campo de relaes, e
estes precisam ser devidamente considerados. Somos seres dotados de instintos e
impulsos que necessitam de regras, da Lei, que nos dem uma direo, e de instituies
que ajudem a ampliar nossa capacidade racional e que tambm provejam meios de
integrao da subjetividade. Somente quando levamos a subjetividade em considerao
que podemos desenvolver nossas capacidades de reflexo, conscincia e responsabilidade
altas qualidades humanas. A psicanlise reivindica sua contribuio no Direito a Ser
Humano.
84


Eleva ainda a CF, o direito famlia como prioridade absoluta em relao
criana e ao adolescente. Os artigos 226 e 227 normatizam esta afirmativa. No cdigo
civil, podem-se citar os arts. 1511, 1593 e 1596 como exemplos da prevalncia do afeto
sobre outras questes. Reconhece-se que o fim do afeto o bastante para o fim de uma
relao conjugal, sem necessidade de imputao de culpa, conforme o art. 1573 e seu
pargrafo nico. A afetividade, cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos
educadores, pelos psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos
juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas.
85

SEPARAO. CULPA.
No tem mais justificativa a atribuio da culpa pelo rompimento da vida em comum,
quando qualquer conseqncia pode advir desta declarao, bastando, para a decretao
da separao, o reconhecimento do fim do vnculo afetivo.
Embargos rejeitados.
86


Na ementa acima, v-se a aplicao concreta do princpio ou valor da afetividade.

84
GROENINGA, G. C. O direito a ser humano. In Direito de Famlia e psicanlise. Rumo a uma nova epistemologia.
(Coord.) Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de Janeiro: IMAGO,2003 pg. 97.
85
LBO, P. L. N. Cdigo Civil Comentado. Direito de Famlia. Relaes de Parentesco. Direito Patrimonial. V. VI.
(Coord.) lvaro Villaa Azevedo. So Paulo, Atlas,2003 p. 41.
86
Emb. Infringentes 7000179711. Rela. Maria Berenice Dias. 4
o
Gr. Cam. Cveis TJRS.
54
Acabando o afeto, que deve ser o fundamento de qualquer relao conjugal ou de
companheirismo, isto por si s o bastante para que o judicirio declare o fim da unio,
sem necessidade da desgastante e incua discusso de culpa. No existe mais a obrigao
de permanecer juntos, quando no se quer mais.
Nossa jurisprudncia tem sido extensa em exemplos de recepo do afeto como
elemento identificador das relaes familiares. Entre outros aspectos, basta aqui citar a
constante prevalncia que a paternidade scio-afetiva tem encontrado em nossos tribunais
quando confrontada com a paternidade biolgica. Conforme j foi exaustivamente
apresentado neste trabalho, a paternidade tem muito mais a ver com a exerccio de uma
funo do que com um dado puramente biolgico.

PATERNIDADE RECONHECIMENTO 2. AO NEGATRIA DE
PATERNIDADE E AO ANULATRIA DO REGISTRO DE NASCIMENTO
1. Quem, sabendo no ser o pai biolgico, registra como seu filho de
companheira durante a vigncia de unio estvel estabelece uma filiao scio-afetiva
que produz os mesmo efeitos que a adoo, ato irregovvel. 2. O pai registral no pode
interpor ao negatria de paternidade e no tem legitimidade para buscar a anulao do
registro de nascimento, pois inexiste vcio material ou formal a ensejar sua
desconstituio. Embargos rejeitados, por maioria.
87


NEGATRIA DE PATERNIDADE DECLARAO FALSA DE FILIAO
DESCONSTITUIO DO REGISTRO IMPOSSIBILIDADE PATERNIDADE
SOCIOAFETIVA CARNCIA DE AO carecedor de ao visando desconstituir

87
TJRS EI 599.277.365 4
o
G. C. Cv. Rela. Maria Berenice Dias DJRS 21.10.99.
55
o registro de nascimento, o pai que reconhece formalmente a filha, sendo sabedor da
inexistncia do liame biolgico, mas deixando evidenciada a situao de paternidade
socioafetiva. Vedao dos arts. 104 do CC e 1 da L. 8.560/92.
88


Nada depende mais da vontade do que a paternidade. Sem que se assuma essa
funo, ela na realidade no existe. Se esta j foi determinada em funo de necessidades
religiosas, onde o vnculo gentico cede, quando em conflito com este, a situao baseada
na intencionalidade, no pleno exerccio do papel de pai, no afeto paternal. O que os
julgados acima afirmam exatamente que muito mais importante que o simples liame
biolgico, aquele fundado no afeto responsvel, nas relaes de filiao, pela saudvel
estruturao psquica.
Ainda na esteira deste raciocnio, os julgados que lidam com o direito de visita dos
avs, sempre em decises as quais tm como fundamento permitir a convivncia afetiva.
Ora, a famlia j teve em tempos passados conceito mais amplo que o de hoje. certo que
no se pode impor afeto ou solidariedade, mas tambm certo que no se pode negar a
troca de experincias afetivas queles que fazendo parte do grupo familiar o desejam fazer.
Muito mais que uma relao jurdica, a relao entre avs e netos afetiva e complementar.

DIREITO DE VISITA ENTRE AVS E NETOS Embora o CC no contemple, de
modo expresso, o direito de visita entre avs e netos, esse direito resulta no apenas de
princpios de direito natural, mas de imperativos do prprio sistema legal, que regula e
admite essas relaes, como em matria de prestao de alimentos (art. 397), de tutela
legal (art. 1.603), alm de outros preceitos. O direito dos avs de visitarem os netos e

88
TJRS AC 70.002.994.366 7
a
C. Cvel. Rel. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves J.03.10.2001.
56
serem por eles visitados constitui, assim, corolrio natural de um relacionamento afetivo e
jurdico assente em lei.
89


A famlia evolui e alcance progresso medida em que reala seu carter de
instrumento de realizao do ser humano e que valoriza a liberdade em constituir ou no
laos familiares, em desfazer compromissos matrimoniais. Valorizar a liberdade tem a ver
com a autonomia da vontade, que est diretamente ligada no s ao princpio, mas prpria
noo de dignidade. O ser humano deu um passo frente da instituio.

Sem dvida, a famlia o lugar privilegiado de realizao da pessoa, pois o lcus onde
ela inicia seu desenvolvimento pessoal, seu processo de socializao, onde vive as
primeiras lies de cidadania e uma experincia pioneira de incluso no lao familiar, a
qual se reportar, mais tarde para os laos sociais.
90


No pode o Direito fechar os olhos para a realidade das relaes pessoais
extrapatrimonais ou extracontratuais. Pacfica a possibilidade do dano moral, no sentido de
preservar leses a direitos personalssimos do sujeito.
Ora, desenvolver-se, encontrar um local onde seja possvel a convivncia (viver
com) afetiva, tentar se realizar e ser feliz, deve ser reconhecido como o direito pessoal,
decorrente do fato de sermos, primordialmente, pessoas. Ainda que se encontre dificuldade
em categoriz-la juridicamente, a plena realizao pessoal (mesmo que em seu bojo entre a
realizao patrimonial) atravs da felicidade, deve ser garantida e protegida de ataques pelo
Direito. O Direito de famlia justifica sua existncia e essncia medida que cria condies
para que este objetivo pessoal possa ser atingido dentro da entidade familiar.

89
TJRS AI 590.007.191 3 C Rel. Dr. Flvio Pncaro da Silva J. 29.03.1990 RJ 156/80.
90
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 182.
57

Como diz Joo Baptista Villela, as relaes de famlia, formais ou informais, indgenas
ou exticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas
elas, de substncias triviais e ilimitadamente disponveis a quem delas queira tomar:
afeto, perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enfim, tudo aquilo
que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido arte e virtude do viver em
comum. A teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise, de
nossa competncia em dar e receber amor.
Talvez nada mais seja necessrio dizer para evidenciar que o princpio norteador do
direito das famlias o princpio da afetividade.
91


Como j foi dito, no qualquer tipo de afeto que vai qualificar um grupo como
famlia. E, mesmo aqueles grupos, que aparentemente formam famlia, se carecerem deste
afeto especial, no formaro uma famlia, no merecendo reconhecimento. No se buscam
aqui excluses, at porque a essncia do trabalho a incluso, mas, lado outro, nem todo
grupo de pessoas tem a inteno de formar famlia, e isso tambm deve ser reconhecido e
preservado. o caso do julgado abaixo:


EMENTA: UNIO ESTVEL. REQUISITOS. CARACTERIZAO. Somente os
vnculos afetivos que geram entrelaamentos de vidas podem ser reconhecidos como
entidade familiar e ingressar no mundo jurdico, possibilitando a extrao de efeitos no
mbito do direito. A prova produzida no demonstra a existncia de unio estvel,
comprometimento mtuo ou projetos comuns de vida, sendo da parte autora o nus de
demonstrar os fatos constitutivos do direito alegado, conforme dispe o art. 333, inciso I,
do CPC. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Em matria de sentimentos, no h garantia
de amor eterno a ensejar o direito a indenizao pelos dissabores sofridos em decorrncia

91
DIAS, op cit. p. 68.
58
do trmino de uma relao afetiva. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE
JUSTIA)
92


Extrai-se o princpio da afetividade da necessidade do ser humano em contar com
este refgio para seu desenvolvimento e do seu direito inalienvel a uma saudvel
convivncia afetiva, com aqueles que elegeu (foi eleito) como sujeitos de seu afeto. Pode
parecer que falar de afeto, trazer contribuies da psicanlise, podem nos afastar do mbito
jurdico. Entretanto, se queremos tornar realidade o fundamento da dignidade, explicitado
em nossa carta poltica, nada mais necessrio. Dois temas fundamentais se entrecruzam:
Direitos Humanos e vida familiar. Ambos esto intimamente ligados e apiam-se em uma
valor fundamental: a dignidade humana.
93













92
TJRS AP 70012259560 7 C. Cvel Rela. Maria Berenice Dias j. 05.04.2006.
93
GROENINGA, G. op. cit. p. 95.
59
2. DA RELAO SOCIAL RELAO JURDICA
Ainda que necessariamente tenha que se traar um histrico do fenmeno jurdico,
para se entender o atual estgio do Direito de Famlia, bem como para se poder
fundamentar que famlia, repersonalizao e Direitos Fundamentais tm parentesco
epistemolgico indiscutvel
94
, no da natureza deste trabalho tentar traar o conceito de
Direito. At mesmo porque, ante a multiplicidade de sentido que o termo encerra, no
encontraramos uma definio do Direito. Alis, dizer o que o direito tarefa do filsofo,
competindo ao jurista dizer o que direito.
Desde muito cedo o homem percebeu que precisaria intervir na natureza a fim de
garantir sua sobrevivncia e melhorar suas condies de vida. Domesticao de animais,
criao de artefatos, produo de vestimentas, moradias fixas, domnio do fogo. Ainda que
este domnio da natureza, traga por vezes irreparveis prejuzos, tenta-se atravs dele obter
recursos para uma vida mais adequada. O erro no est na explorao, mas em sua forma.
Finalmente, a promessa da dominao da natureza foi cumprida de modo perverso sob a
forma de destruio da natureza e de crise ecolgica.
95

Neste sentido, tambm desde pocas remotas, percebeu o homem que no poderia
permanecer isolado. Que no era auto-suficiente. Que vivendo em grupos, na
solidariedade social, com diviso de tarefas cujo resultado convergem para o bem-estar
comum, teria suas necessidades supridas de modo menos oneroso.
Tendo em vista a diversidade sempre presente nos grupos humanos, j que a
individualidade essencial e nica e que, o interesse de mais de um indivduo sobre o

94
FACHIN, R. op. cit. p. 67.
95
SANTOS, op. cit. p. 24.
60
mesmo bem sempre fonte de conflitos, a vida em sociedade traz benefcios, mas traz
latente a possibilidade de conflitos entre seus componentes.
Da mesma maneira que sentiu necessidade de intervir na natureza, o homem
percebeu a necessidade de regulamentar sua convivncia. Portanto, assim como a famlia, o
Direito um fenmeno, um dado cultural.

Nesse diapaso, o Homem sente necessidade de regras para ordenar sua convivncia.
Desse modo, o Direito pertence ao mundo da cultura. O Direito um dos muitos
instrumentos de adaptao criados pelo homem. A cultura abrange tanto a ordem material
como a ordem espiritual. Nesse sentido, a pintura, a escultura, a obra literria, a poesia
so bens culturais. A atividade valorativa orientada para realizar a ordem, a segurana e a
paz social faz surgir o Direito, posicionado na realidade cultural ou mundo da cultura.
96


Bastante claro assim, que o direito no existe fora da experincia, fora da histria.
Ele histrico. Assim, as mudanas ocorridas nas sociedades humanas ao longo do tempo
influenciaram de modo direto a elaborao do direito. Os fatos sociais tm fora produtiva
e modificadora do fenmeno jurdico, havendo, portanto, um claro processo de adequao
social no Direito, que busca seu desiderato por meio de normas.
97

Saliente-se que importante esse conhecimento da histria, pois o Direito, e
principalmente o Direito estatal, sempre traduziu um determinado modo de se entender as
realidades e regular a vida social. Ao regular as relaes familiares impondo molduras, cria

96
VENOSA, S. S. Introduo ao estudo do direito. Primeiras linhas. So Paulo: Atlas, 2004.p. 32.
97
Idem p. 33.
61
excluses, pois ser juridicamente reconhecido como famlia no somente uma questo de
nome, mas gera importantes efeitos, quase todos intimamente ligados noo de dignidade
humana.
No se trar aqui, uma definio de Direito. Basta entender que como cultura,
exprime valores espirituais da sociedade humana, sendo por isso, tambm, fenmeno
cultural. Como processo de soluo de conflitos, uma tcnica a servio de uma tica.
98

O Direito no fato isolado na vida humana, portanto, a compreenso da questo
poltica, econmica, religiosa, enfim, o pleno entendimento de dada organizao social,
essencial para uma ampla viso do fenmeno jurdico, e, no caso em questo, em sua forma
positivada, principalmente o Direito produzido pelo estado no mundo ocidental.
A repetida afirmao de que onde houver sociedade, haver o direito (ubi societas
ibi ius), decorre da necessidade de que, para existir Direito, h necessidade de convivncia,
de relacionamento, de que o homem conviva com outros sujeitos, enfim, h necessidade do
fenmeno da alteridade.
Cumpre-se neste captulo traar um breve histrico do Direito, pois o pluralismo
cultural e tico hoje existente na sociedade, se mostrou incompatvel com o ideal de
monismo jurdico reinante, gerando conflito entre o fato social e a norma. No campo
especfico do Direito de Famlia, tal conflito encontrou observadores atentos, e como
vrtice de uma processo evolutivo, desde a CF de 1988, tem-se o princpio do pluralismo
das formas de famlia. Sobretudo da garantia da liberdade e da igualdade, sustentadas pelo
macroprincpio da dignidade, e que se extrai a aceitao da famlia plural, que val alm

98
AMARAL, F. Direito Civil. Introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 4.
62
daquelas previstas constitucionalmente e, principalmente, diante da falta de previso
legal.
99

Alm do histrico do fenmeno jurdico em sua generalidade, com nfase no
Direito Romano, cannico e o Direito liberal-burgus codificado ps-revoluo francesa,
dado seu interesse na emoldurao jurdica do fenmeno famlia, far-se- breve histrico do
Direito de famlia brasileiro, principalmente atravs da jurisprudncia e da legislao,
mostrando a importncia da CF de 1988 para o surgimento , de um Direito de Famlia que
efetivamente garanta a ela a possibilidade de promover a saudvel interao e pleno
desenvolvimento de seus integrantes.

2.1 A EVOLUO DO DIREITO.

Nos dias de hoje, j no h mais dissenso quanto ao fato de, nem sempre a norma
ser escrita. Entretanto, em fases remotas da histria humana, isso decorria do fato de que a
escrita sequer existia. Assim, a vida em sociedade tinha normas, tinha regras, mas sem
estarem estampadas em um suporte material.
Pode-se asseverar que as regras tinham ntima ligao com as tradies, com o
ensino oral e profunda comunicao com a religio.
O que autoriza afirmar a existncia destas regras, que, com o surgimento da
escrita, j aparecem alguns conceitos jurdicos fundamentais, dando conta de sua
preexistncia.

99
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 167.
63
Sempre que se busca fazer um estudo histrico do Direito, toma-se por base o
Direito Romano, dada sua inegvel importncia e influncia no arcabouo jurdico
ocidental. Porm, sabe-se que outras civilizaes tambm tiveram organizao social
eficaz, e o Direito, por ser cultural tambm histrico, sendo assim necessrio o
conhecimento destas organizaes.
Criao jurdica datada aproximadamente no sculo XVII a.c., tem-se o chamado
Cdigo de Hammurabi, soberano que alm da publicao de leis, estruturou o
funcionamento de um rgo de justia. Trazia normas referentes famlia, pois previa a
monogamia, o repdio da mulher caso no cumprisse seus deveres conjugais, severa
punio do adultrio feminino. Entretanto, dava mulher certa independncia, de forma
especial naquilo que dizia respeito ao seu dote.
100

Ainda que no se possa confundir tais leis ou regras com os atuais cdigos,
percebem-se as primeiras tentativas humanas de ordenar essas regras.
No se pode deixar de falar do direito hebraico, at mesmo pela forte influncia
que exerceu sobre o casamento. Era eminentemente religioso. A histria desse povo,
principalmente sua luta por uma terra, vem narrada no Antigo Testamento. Pode-se
destacar que o Cristianismo nasceu da religio hebraica e que suas leis tambm
influenciaram fortemente a regulamentao da famlia no direito muulmano. As
interpretaes do direito hebraico apiam-se na Bblia, formando a tradio oral.
Gregos e egpcios pouco nos legaram em termos de Direito. Em relao aos
segundos, ainda que tivessem um eficiente corpo burocrtico de escribas e consistente

100
VENOSA, op cit. p. 293.
64
prtica do direito, pouco se conhece pelos documentos encontrados. Nada de relevante
pode-se dizer sobre regulamentao da famlia. J os gregos notabilizaram-se no pelo
Direito, mas pela filosofia, entretanto, o estudo desses filsofos essencial para a
formao do pensamento do jurista e do cientista poltico.
101

No se ir, dadas as diferenas de culturas e sistemas, analisar a formao do
direito no mundo oriental.
Portanto, j h aptido para comear a anlise da evoluo do Direito, partindo do
chamado Direito Romano.
Costuma-se situar o Direito Romano levando-se em conta o tempo, como o
conjunto de normas que regulamentaram a sociedade romana e todos os seus territrios,
desde a fundao da cidade at a morte de Justiniano. Assim, refere-se a um perodo de
aproximadamente treze sculos.
Roma criou regras para seus cidados, e somente aqueles que tinham a cidadania
romana podiam invocar essas regras. Pode-se citar como uma das primeiras formulaes
legais a conhecida Lei das XII Tbuas, a qual ocorreu j na poca republicana.
O Direito, na fase dos reis, era formalista ao extremo, pois se voltava a
regulamentar uma sociedade eminentemente agrria. Nesta fase, tem-se a figura
proeminente do pater familias, o qual, como proprietrio e juiz tinha poder absoluto. A
extenso reservada famlia romana, tambm transcendia os laos de sangue. Os agnatos
de uma mesma famlia eram aqueles que podiam provar sua descendncia comum, de

101
VENOSA, p. 295.
65
gerao em gerao. Por outro lado, os gentlicos eram tidos como da mesma famlia, por
vnculo verdadeiro ou imaginrio.
102

O rei legislava, pois, em funo do poder reservado ao pai, pouca funo judicante
restava quele.
Na fase republicana, com o surgimento da Lei das XII Tbuas, percebe-se a
necessidade de pacificao, atendendo reclamos da plebe. Traz tambm normas sobre a
famlia, mantendo o patriarcalismo em seu esplendor.
O Direito romano, originariamente, dirigia-se somente a seus cidados (ius civile)
e era bastante apropriado. Porm, com o crescimento de Roma e sua transformao em
Imprio, passou a ser insuficiente para uma cidade cosmopolita e centralizadora do
comrcio mundial. Havia necessidade de regulamentar as relaes entre aqueles que no
eram cidados romanos (ius gentium) entre si e com os cidados romanos. Surge a a
necessidade de agrupar as leis, nasce a idia de compilao. Os costumes, que eram fonte
primordial do Direito Romano, j no so suficientes, havendo necessidade de um corpo
escrito de leis.
103

Bastante claro que, nesta fase de compilao, podendo ser citados, o Digesto, as
Novelas, as Institutas, vislumbra-se o nascedouro da busca por segurana jurdica, que mais
tarde seria o objetivo buscado pelas grandes codificaes.



102
VENOSA, p. 301.
103
Idem p. 308
66
H que se ressaltar que Justiniano proibiu comentrios a sua obra, idia retomada
por ocasio do surgimento dos primeiros cdigos, quando se restringiu a atividade
hermenutica, pois tais codificaes foram recebidas como palavras definitivas. A proteo
de determinados institutos jurdicos, nos moldes pensados pelos detentores do poder,
justificava tal postura.
No mbito deste trabalho, cumpre apenas lembrar que, ainda que o Direito
Romano, enquanto conjunto de regras e agentes aplicadores destas regras, tenha evoludo
externa e internamente, a famlia teve nesse tempo uma nica regulamentao. A famlia
patriarcal, com todo o significado da expresso j mencionado neste trabalho, encontrou no
Direito Romano seu apogeu.
Com a decadncia do Imprio Romano, h um vcuo de poder. O Cristianismo,
ento j fortalecido e institucionalizado, e porque no dizer, universalizado, pois elevado
condio de religio do Imprio por Constantino, herdou principalmente o modo de
governar romano e preencheu o vazio de poder, delegando conforme suas convenincias a
autoridade aos prncipes e reis temporais. Interessa, neste particular, o desenvolvimento
alcanado pelo Direito Cannico, principalmente no que diz respeito regulamentao do
casamento. No se pode aqui deixar de mencionar que a Igreja Catlica eleva, em dado
momento histrico, o casamento condio de sacramento. Com isso, toma o monoplio
sobre qualquer legislao referente ao assunto e o torna indissolvel.
Durante o perodo conhecido como Idade Mdia, a vida social se desenvolvia em
torno da religio. Cultura, arte, cincia, enfim, todos os demais campos do intelecto
humano ora serviam, ora eram limitados pela religio, pelas explicaes divinas. Assim,
sem adentrar na questo espiritual, foroso reconhecer que o cristianismo exerceu forte
67
influncia na formao cultural ocidental. No que diz respeito emoldurao familiar, tal
influncia foi imensurvel.
Em uma sociedade estratificada, os casamentos entre os nobres obedeciam a
questes de convenincia, para obedecer s intrincadas regras de sucesso no poder. Entre
os vassalos, o mandamento bblico do crescei e multiplicai-vos, alm do carter
pecaminoso impingido ao sexo, tornava o casamento muito mais uma obrigao do que
uma opo de vida.
Indissolubilidade do vnculo, monogamia e predominncia do homem, ainda que
sem as mesmas caractersticas do pater familias, eram caractersticas da famlia de ento.
Os filhos tinham a funo de suceder aos pais, e qualquer filho havido em relao
adulterina ou fora do casamento, sofria as mais terrveis privaes.
Destaque-se que nesse perodo, em virtude das particularidades do regime feudal,
existem os direitos particulares, os estatutos de cada feudo, incorporando elementos do
Direito Romano, sem esquecer a influncia do Direito germnico. Em relao a este
ltimo, dada sua maior preocupao com o grupo, do que com a liberdade do indivduo,
temos uma famlia, embora ainda patriarcal com um pouco mais de igualdade entre seus
componentes. Essa coexistncia de manifestaes legais demonstram que o pluralismo
jurdico no fenmeno novo.
O Direito dos Feudos, o Direito Romano, o germnico e o cannico sero a base
do direito civil moderno.
104




104
AMARAL, F. op. cit. p. 116
68
2.2.O DIREITO ESTATAL
A poca histrica denominada renascimento, ainda que signifique um
reavivamento de coisas j conhecidas, como primeiro passo rumo viso do mundo que
no seja unicamente religiosa, pouco significou para o desenvolvimento do Direito. bvio
que sendo o Direito cultural e histrico, as mudanas deste perodo influenciaram vises
futuras do fenmeno do Direito.
O florescimento comercial faz surgir classe dos burgueses, que detendo o poder
econmico, passam a ter o poder intelectual, pois foi esta classe que mantinha as primeiras
universidades e para l enviava seus filhos. A sociedade feudal j no corresponde mais s
necessidades sociais. Os reclamos da burguesia por liberdade e igualdade, inexistentes
numa sociedade estanque, comeam a se tornar ruidosos.
Para esta classe, falta tomar o poder poltico, para ento, criar mecanismos que
garantam a igualdade de todos perante a lei e sua liberdade, sem interferncia de terceiros.
Temos, ento, o nascedouro da idia de Estado.
O Estado, como se conhece hoje, nasce j como uma tentativa de centralizar o
poder, e assim, terminar com mltiplas ordens jurdicas. Todavia, nasce acompanhado do
absolutismo, mantendo a diviso das classes. O Estado absolutista contribuiu para o
enfraquecimento da nobreza.
Com a revoluo francesa, entra em cena o Estado liberal, que deve ditar as regras
de convivncia, baseadas no liberalismo econmico. Ajudada pelo Iluminismo, a
Revoluo Francesa fortalece a noo de individualismo, de autonomia do agir.
Com um novo modelo social, h necessidade de um novo modelo de juridicidade.
Para o Direito, esse momento histrico significou o estabelecimento de um padro nico,
69
produzido pelo Estado. Tal movimento era expresso pela racionalidade lgico-formal
centralizadora do Direito produzido unicamente pelo Estado e seus rgos (doutrina do
monismo jurdico), enquanto referencial normativo da moderna sociedade ocidental, a
partir dos sculos XVII e XVIII.
105

O instrumento utilizado para se configurar o monoplio estatal na produo do
direito foi a codificao. Existia a inteno de fundar nova ordem social privada. De
origem cultura e sujeitos s interferncias sociais, os cdigos nasciam traduzindo a viso
jurdica de uma sociedade capitalista. Traziam no incio tambm a vontade de que o
Direito fosse reduzido letra da lei. Como grandes representantes deste momento
histrico, podem ser citados os Cdigos Civis francs e alemo.
Neste momento histrico, mais uma vez a famlia se institucionaliza. O Direito
protege a instituio, e no o sujeito. A indissolubilidade do casamento traz segurana
jurdica. A monogamia, enquanto princpio, aliada s presunes de paternidade, garante a
sucesso somente aos descendentes de sangue. A diferenciao dos filhos garante a paz no
lar. A famlia merece proteo por si, enquanto prepara o sujeito para a sociedade, preserva
o patrimnio e transmite aos mais novos o modelo de vida predominante.


2.3 A EVOLUO DO DIREITO BRASILEIRO DE FAMLIA

O Direito Brasileiro, tambm sofre influncias externas e internas em sua
evoluo. Assim, passaremos a focar nossa ateno, na evoluo do Direito Brasileiro,

105
WOLKMER, A. C. Pluralismo jurdico. Fundamentos de uma nova cultura no Direito So Paulo:alfa-
omega:2001 p. 30.
70
especificamente o Direito de Famlia Brasileiro, tomando como base as Constituies
Brasileiras, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916 analisando as mudanas ocorridas na
legislao de famlia. Antes uma breve descrio de nosso direito pr-codificado.
O Direito enquanto cincia e criao humana um todo. Sua diviso em reas
facilita a compreenso e aplicao. Assim, antes de se adentrar especificamente nas
mudanas pelas quais passou nosso Direito de Famlia, tendo como ponto de partida o
Cdigo Civil de 1916, passando pela evoluo axiolgica representada pela Constituio
Federal de 1988, far-se- breve relato da evoluo do Direito Brasileiro.
No se pode falar em Direito Brasileiro se voltar-se ao incio da histria brasileira
conhecida, pois enquanto colnia, o direito era o lusitano. At que a colnia fosse
organizada, no haviam normas escritas, prevaleciam os costumes. Nos primeiros tempos
de colnia, at 1531, data da expedio de Martin Afonso de Souza, o direito era o dos
costumes e usos, no mais das vezes, a fora fsica.
106

A partir de 1631, comearam a vigorar as ordenaes Filipinas, que permaneceram
como regramento normativo de Direito Civil, alm de outros campos, at a chegada do
Cdigo de 1916.
Nesse perodo, a regulamentao sobre famlia confundia-se com a
regulamentao do casamento e era essencialmente cannica. O Decreto de 03 de
novembro de 1827 conferiu nao brasileira o Direito matrimonial do Conclio de Trento
na sua integralidade, reconhecendo e adotando formalmente a jurisdio cannica, a
celebrao e dissoluo do casamento.
107


106
AMARAL, F. op. cit p. 126.
107
GAMA, G. op. cit. p. 37.
71
Em 1890, com a separao da Igreja e do Estado, surge para os brasileiros o
casamento civil. Pode-se dizer que se inicia o processo de secularizao do casamento e da
famlia.
Como j afirmado, o Direito acompanha as mudanas polticas, sociais e culturais.
As ordenaes j no mais conseguiam atender aos reclamos sociais de ento. O caminho
da codificao passou a ser perseguido tambm pelo Brasil. Entretanto, as tentativas de
codificao da poca do imprio fracassaram.
Por fim, sancionada e promulgada a lei 3.071 de 1
o
janeiro de 1916, para entrar
em vigor em 1
o
de janeiro de 1917.
O Brasil tinha um cdigo civil. Como todo cdigo tinha a pretenso de unificar o
Direito, sacralizando a lei como vontade geral. O juiz era aplicador e no intrprete, no
poderia existir autoridade maior que a lei.
Sendo a codificao criao da classe dominante burguesa, para que os cdigos
pudessem atravs das leis refletir e repetir seus valores, delegava-se ao Estado a produo
legislativa, bem como exaltava o individualismo liberal. A pretenso dos cdigos,
portanto, foi, a um s tempo, unificar no Estado toda a fonte do direito e ser um
instrumento de garantia e afirmao da igualdade entre os homens.
108

Era um cdigo, e assim correspondia aos cdigos de sua poca. Do Direito
portugus herdou a forte influncia religiosa. Do Cdigo Francs, trouxe os princpios do
liberalismo das classes dominantes, herdando a estrutura do Cdigo Alemo, o BGB.
Individualista por natureza, garantiu o direito de propriedade caracterstico da estrutura

108
RAMOS, Famlia sem casamento... p. 9.
72
poltico-social do pas e assegurou ampla liberdade contratual, na forma mais pura do
liberalismo econmico.
109

O Brasil era, na poca, sociedade eminentemente conservadora, cuja influncia
religiosa, nos assuntos familiares, era absoluta. Formada por senhores de terra, com
predomnio dos cafeicultores, havendo pouco espao de participao pblica para as
mulheres. Uma sociedade com economia fundamentada na atividade agrcola, com quase
nenhuma industrializao.
Essa realidade aparece claramente ao longo do Cdigo Civil de 1916, na forma
como regulamenta seus institutos fundamentais, e de modo especial, o Direito de Famlia.

O Cdigo Civil de 1916 era um cdigo de sua poca, elaborado a partir da realidade tpica
de uma sociedade colonial, traduzindo uma viso do mundo condicionado pela
circunstncia histrica, fsica e tnica em que se revela. Sendo a cristalizao axiolgica
das idias dominantes no seu tempo, principalmente nas classes superiores, reflete as
concepes filosficas dos grupos dominantes, detentores do poder poltico e social da
poca, por sua vez determinadas, ou condicionadas, pelos fatores econmicos, polticos e
sociais.
110


No Direito de Famlia, que tinha 305 artigos, consagrava-se a famlia patriarcal.
Qualificava a famlia como legtima, desconhecendo qualquer unio que no tivesse o lao
matrimonial, sobressaindo-se a diferena no mbito familiar entre homem e mulher, que
agasalhava o mais assimtrico tratamento de gneros
111


109
AMARAL, op. cit. p. 131.
110
AMARAL, p. 131.
111
LEITE, op. cit. p. 32.
73
Assim, o modelo de famlia imposto pelo Cdigo Civil, muito cedo se revelou
incompatvel com a realidade social. A legislao ordinria foi a primeira a procurar se
adequar a estas situaes, ainda que timidamente.
Podem ser apontadas como leis ordinrias que tentaram dar ao Direito de Famlia
ptrio, uma conformao mais adequada aos fatos, as seguintes: O Decreto-lei 1764/39 que
criava a Comisso Nacional de Proteo Famlia; Decreto-Lei 3.200/41; Decreto
9.701/46; Lei 883/49; Lei 1.110/50; Lei 4.121/62 merecendo destaque, pois pode ser
considerado o primeiro passo para que se alcanasse a igualdade dos gneros. Lei
5.478/68; Lei 6.515/77 que acolhe no Direito Brasileiro a possibilidade do Divrcio,
admitindo assim o fim do vnculo matrimonial. Ainda que s em 1989 se tornasse possvel
o divrcio sem limitao de nmero, foi passo fundamental para que o pluralismo familiar
encontrasse guarida no ordenamento ptrio.
A Lei 8.009/90, ainda que longe de efetivamente garantir um patrimnio
efetivamente adequado s famlias, consegue pelo menos garantir o teto para que a famlia
possa se abrigar. A Lei 8.089/90 que institui o E.C.A. cujos destinatrios merecem especial
proteo do Estado e da famlia, cumprindo ainda lembrar que tal lei obedece a
mandamento constitucional, insculpido no art. 227. Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96 que
regulamentaram a chamada unio estvel e seus efeitos. O assunto ser novamente
abordado, mas aqui cumpre-se apenas salientar o paradoxo de regulamentar aquilo que
nasceu para no ser regulamentado.
As leis ordinrias posteriores Constituio Federal de 1988, tiveram o claro
objetivo de amoldar o Cdigo Civil nova realidade constitucional. Tinha-se ainda a idia
de que o Cdigo Civil ocupava lugar central na regulao das relaes privadas, em
74
detrimento inclusive da Constituio. Basta lembrar que as leis 8.971/94 e 9.278/96
nasceram em virtude da insistncia de alguns juzes em continuar decidindo questes sobre
esta realidade, com base na smula 380 do STF, sob a alegao de que as unies estveis
no estavam regulamentadas no Cdigo Civil ou lei extravagante.
Apesar de se ter analisado a evoluo legislativa infraconstitucional em primeiro,
isso no implica menosprezo pelo papel da constituio, da qual emanam os critrios de
validade de qualquer norma abaixo dela. Assim, necessrio um breve relato sobre a
situao da famlia nas constituies ptrias.
A primeira vez que no Brasil uma Constituio fez meno famlia foi
exatamente na primeira constituio Brasileira (1824), entretanto, referia-se somente
famlia imperial e sobre sua manuteno, sob o aspecto financeiro. Na Constituio de
1891, releva em importncia o estabelecimento do casamento civil, sendo que a insero do
artigo se deu em funo da separao entre Estado e Igreja, conseqncia da proclamao
da Repblica. H que se ressaltar que estas duas Constituies so marcadamente liberais e
individualistas.
112

A famlia passou a ter um captulo especial na constituio a partir de 1934, sendo
que ali foram tratadas regras sobre o casamento e estabelecia-se sua indissolubilidade.
Neste passo, seguia tendncia internacional de dedicar captulos separados e dar maior
importncia s famlias, nas Constituies.
113

At a constituio de 1969 (Emenda 1/69), embora j com a regra de que a famlia
merecia especial proteo do Estado, tem-se como regra a indissolubilidade do casamento e

112
LBO, A repersonalizao p. 143.
113
PEREIRA, Direito de Famlia. Uma p. 9.
75
a afirmao de que a famlia s se constitui atravs deste. Assim, todas as discriminaes
amparadas nesta regra, espalharam-se pelas normas infraconstitucionais.
Enfim, a Constituio de 1988, atenta aos reclamos sociais, fundada em princpios
e elevando como fundamento dignidade da pessoa humana, optou por se mostrar como
uma tbua axiolgica; assim, suas normas vm fundadas em determinados valores que por
sua efetividade devem encontrar guarida no mundo jurdico.
No que diz respeito famlia, pode-se afirmar que a incluso na legislao ptria
do pluralismo familiar, foi seu grande feito, pois a partir da decorrem as demais
conseqncias. Assim, a partir de 1988, o casamento no mais a nica forma de se
constituir famlia no Brasil. No existe mais o conceito de famlia legtima, ou, um
determinado grupo apresenta os requisitos identificadores da entidade familiar, ou, no
uma famlia.

Neste sentido, houve o rompimento com a premissa de que o casamento era o nico
instituto formador e legitimador da famlia brasileira, e do modelo de famlia
hierarquizada, patriarcal, impessoal e, necessariamente, heterossexual, em que os
interesses individuais cediam espao manuteno do vnculo. Esta Constituio trouxe,
alm de novos preceitos para as famlias, princpios norteadores e determinantes para a
compreenso e legitimao de todas as formas de famlia.
114


Nessa caminhada, a jurisprudncia tambm teve papel de relevada importncia. As
diversas decises reconhecendo direitos s pessoas que viviam fora da relao fundada no
casamento foram pioneiras. Redundaram na famosa smula 380 do STF, que, se hoje

114
PEREIRA, Princpios fundamentais. p. 165.
76
parece-nos absolutamente inadequada, mostra a preocupao dos juzes de ento, com a
injustificada e injusta excluso causada pelo no reconhecimento de outras entidades
familiares.
No se pode entender que esteja-se efetuando uma travessia. Se est em uma
caminhada. Se houve avano doutrinrio e alguns jurisprudenciais, a efetivao de todos os
direitos fundamentais, garantidos na Constituio Federal, que so meios concretos de
promover a dignidade da pessoa humana, especificamente no Brasil, com o reconhecimento
das diversas entidades familiares, no se pode esquecer que ainda h muito por fazer. O
problema no mais de doutrina, mas de prtica. No de justificao, mas de efetiva
garantia. H que se continuar nesta caminhada, superando o cdigo, superando o
individualismo, valorizando a tica.

2.4 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 COMO MARCO TEMPORAL
LEGISLATIVO.

Certo que a Constituio Federal de 1988, no que diz respeito Famlia, de
modo especial, pode ser definida como um divisor. Tem-se no ordenamento jurdico
brasileiro, claramente, uma famlia anterior Constituio Federal (ainda que a
jurisprudncia j viesse promovendo certos avanos na seara familiar) e uma famlia ps
Constituio Federal de 1988.
Para se entender a importncia jurdica e histrica deste acontecimento, tem-se que
entender, primeiro, as mudanas pelas quais passou a Constituio e o prprio Direito
Constitucional, especificamente o Direito Constitucional Brasileiro.
77

Quem se propuser a uma anlise em profundidade da evoluo constitucional do Brasil
no ter dificuldade em distinguir trs fases histricas perfeitamente identificveis em
relao aos valores polticos, jurdicos e ideolgicos que tiveram influxo preponderante
na obra de caracterizao formal das instituies: a primeira, vinculada ao modelo
constitucional francs e ingls do sculo XIX; a segunda, representando j uma ruptura,
atada ao modelo norte americano e, finalmente, a terceira, em curso, em que se percebe,
com toda a evidncia, a presena de traos fundamentais presos ao constitucionalismo
alemo do corrente sculo.
115


No se pode negar que a importncia desempenhada pelas Constituies tem a ver
com o tipo de Estado onde exercem sua influncia. Assim, no podemos esquecer a
evoluo pela qual passou o Estado, na trade Absolutista, Liberal e finalmente Social.
Constata-se que at meados do sculo XX, a Constituio no era considerada uma
norma como as demais.
116

A vitria poltica de uma classe, trazendo seus princpios ideolgicos, fez surgir a
expresso Direito Constitucional. Como fruto do Estado Liberal, tinha uma essncia: a
limitao do poder, mas no de todo o poder, seno o poder governamental. A constituio
foi usada como instrumento de universalizao, no sentido de que, a Constituio de uma
classe se transformava pela imputao dos liberais no conceito genrico de Constituio, de
todas as classes.
117
O Direito Constitucional, como instrumento ideolgico, j foi
mantido em longa distncia das reais necessidades do sujeito. Abrigava e protegia o

115
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional.. So Paulo Malheiros:2005 p. 361.
116
BARCELLOS, A. P. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana. Rio de Janeira Renovar:2002 p. 14.
117
BONAVIDES, op. cit. p. 37.
78
exacerbado individualismo liberal, e regulamentava o funcionamento do Estado. No se
concedia normatividade s normas constitucionais, posto que dirigidas aos Poderes
Constitudos. Buscava-se neste tipo de Direito Constitucional a maior proximidade com a
teoria pura do Direito, ou contrariamente, buscava-se evitar qualquer ingerncia valorativa,
principalmente poltica em sua formulao.
A noo de Constituio Norte-Americana, j nesta fase, era que criava a
contradio. Desde o incio do sculo XIX, a Constituio j possua o status de norma
jurdica suprema no mbito do ordenamento.
118

Com a mudana do modelo de Estado, muda tambm o conceito de Direito
Constitucional. Mudana lenta, gradual, movida por crises, que ainda espera pela real
efetivao dos valores emergentes com o surgimento destas Constituies.
O primeiro passo foi a consolidao do entendimento de que as normas
constitucionais, possuem hierarquia superior e dotadas de imperatividade. A partir da
metade do sculo XX, as Constituies passam a positivar valores na forma de opes
polticas ou programas, criando normas obrigatrias, para que os detentores do poder,
quaisquer que sejam, cumpram-nas.

Sob a forma de normas-princpios, os valores passaram a ser as idias centrais das Cartas
constitucionais (no apenas filosoficamente como se esperava sempre tivessem sido
mas tambm juridicamente) e, a fortiori, dos Estados por elas organizados,
independentemente do governo escolhido a cada momento.
119



118
BARCELLOS, op. cit. p. 14.
119
BARCELLOS, p. 24.
79
Como j mencionado, o Direito Constitucional Brasileiro, tambm sofreu
influncias externas e internas, ditas pelos acontecimentos. Sua primeira fase, como no
poderia deixar de ser, corresponde necessidade de concentrao do poder, j que a
monarquia constitucional tentava na realidade dissimular o absolutismo. Com a primeira
Repblica, sendo a segunda fase, adota-se o modelo norte-americano, principalmente no
que diz respeito ao federalismo e ao presidencialismo.
Somente a partir de 1934, emerge o Constitucionalismo do Estado Social.
Inaugura-se um grande e instvel perodo, j sobrelevando as influncias do
constitucionalismo alemo. O que marca esse tipo de constitucionalismo o fato de serem
disciplinados na lei fundamental os direitos e garantias que colocam o interesse coletivo
sobre o estatal, a viso de sujeito acima da viso de indivduo.
Sem deixar de levar em conta as influncias e necessidades internas,
principalmente o fim de um regime ditatorial militar, o texto da Constituio Federal de
1988 insere-se nesta histria. Elege uma tbua de valores, tornando-os jurdicos, alm de
prever aes pblicas e polticas que garantam sua efetividade. Esse tipo de constituio
axiolgica est intimamente ligado ao reconhecimento dos Direitos Fundamentais,
considerados o oxignio das Constituies democrticas.
120

O reconhecimento destes direitos, muito mais que impor limites autoridade, cria
a obrigao de aes concretas no sentido de sua efetivao.
Aqui bom relembrar que o legislador constituinte de 1988 elegeu como
fundamento do Estado brasileiro, o sujeito e sua dignidade. A colocao do sujeito como
centro do ordenamento e a positivao de sua dignidade, que no precisa ser reconhecida, j

120
BONAVIDES, op. cit. p. 375
80
que inata, trazem a base e fundamento para o reconhecimento das plurais formas de
fundao de famlia.
Sem dvidas que, no mbito familiar, tais mudanas tambm se fizeram sentir.
Igualdade entre os cnjuges, como necessria conseqncia do princpio maior da
igualdade, no a formal, mas a material, no aquela perante a lei, mas garantida pela lei.
Igualdade entre os filhos, cujos direitos decorrem nica e exclusivamente da filiao,
afastando-se excluses de qualquer natureza. Garantia de liberdade famlia, impedindo-se
ingerncias de qualquer natureza, permitindo-lhe resolver como ser a vida familiar.
Inegvel, entretanto, que com a absoro de outros valores essenciais
Constituio de 1988, o pluralismo familiar significa a grande mudana de paradigma no
ordenamento brasileiro. Ainda que se preveja a converso da Unio Estvel em casamento,
ainda que leis posteriores infraconstitucionais tentem promover o retrocesso, a famlia e o
Direito de Famlia no so mais os mesmos aps 1988.
Aberto est o caminho para a famlia plural, democrtica, eudemonista que deve
servir aos seus integrantes e no aprision-los.

Uma das expresses mais salientes do novo Direito de Famlia no Brasil est no ingresso
jurdico de uma realidade emergente dos fatos. A famlia no era mais uma nica
definio no plano das relaes sociais; agora passa a no mais s-lo tambm no Direito.
Apresenta-se, enfim, uma concepo sociolgica plural.
121




121
FACHIN, L. Elementos crticos do Direito de Famlia. p. 29.
81
2.5 A SUPERAO DO DIREITO PRIVADO CLSSICO NA PASSAGEM AO
DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL.

Viu-se anteriormente as origens do Direito Civil, cumpre-se aqui apenas
relembrar a influncia dos Direitos Romano, germnico, cannico e em nosso caso tambm
o lusitano, na formao do nosso Direito privado.
Assim, como cedio, os fenmenos de constitucionalizao, Publicizao e
repersonalizao atingem de modo direto o Direito de Famlia, alis, pode-se dizer que o
Direito de Famlia, foi dentro do Direito Civil, o ramo que mais sofreu as influncias destas
ondas de renovao. O direito de famlia, como parte da codificao civil, sofreu essas
vicissitudes em grau mais agudo.
122

A influncia destes fenmenos na legislao e nas relaes privadas, est
intimamente ligada a passagem do chamado Estado liberal, para o Estado Social.
O Direito Civil Brasileiro, representado, principalmente pelo Cdigo Civil de
1916, exercia a funo dos grandes cdigos, protegia e explorava a liberdade.
123
Ocupava
lugar central na regulamentao das relaes privadas, sendo que a Constituio era
percebida como lei de Direito Pblico. Era conhecido, e hoje alguns ainda insistem em
assim enxergar o Direito Civil, como a constituio do cidado, exercendo total primazia
nas relaes entre os particulares. Nestas relaes, tinha mais fora normativa que a
prpria Constituio.

122
LBO, P. L. N. Constitucionalizao do Direito Civil. Direito Civil Atualidades. (Coord.) Csar Fiza e
outros. Belo Horizonte Del Rey:2003 p.204.
123
Idem pg. 202.
82
J se fez uma anlise da histria e sua influncia, na famlia e no Direito. Cumpre
aqui, apenas demonstrar as conseqncias de algumas destas mudanas no relacionamento
entre Direito Civil e Constitucional.
O Estado Liberal utilizou-se dos cdigos, do indivduo reconhecido enquanto
detentor de direitos, principalmente o da propriedade. Aquele indivduo proprietrio tem
liberdade sobre sua propriedade. Valorizava-se a liberdade que, na realidade, era
inexistente, dada falta de igualdade real. Trata-se de uma liberdade exercida no interior
das relaes de Direito Civil, entre sujeitos de direitos reputados iguais perante a lei no
se reconhecendo a devida relevncia s desigualdades concretas.
124

Os cdigos liberais tm alto teor de abstrao, onde o indivduo atomizado,
sempre igual nas relaes jurdicas, afastado da realidade da vida. O Direito privado
colocado disposio deste indivduo, devendo garantir o uso de sua liberdade e vedando
qualquer interferncia em suas relaes. A diviso entre Direito Pblico e Direito Privado
encontra adequada utilizao, principalmente no sentido de que os dois campos no se
encontrem, no se influenciem. O Estado deve respeitar e garantir a liberdade individual,
enquanto os indivduos devem atuar de acordo com as normas postas para garantir a paz
social.

Da surge o modelo da incomunicabilidade, que uma resposta tpica do sculo XIX ao
fenmeno das fontes do Direito. O modelo da incomunicabilidade fundamentalmente
dicotmico, assentado naquela oposio de base entre a Sociedade Civil e o Estado,
oposio que, no Brasil, adquirir contornos particulares, diversos dos que marcaram a

124
FACHIN, L. E. e RUZYK, C. E. P. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo
Civil: uma anlise crtica. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.(Org.)Ingo Wolfgang
Sarlet Porto Alegre: Livraria do Advogado,2003 p. 90.
83
dicotomia nos pases da Europa Continental. Mas a dicotomia estar traduzida, por igual,
na estatuio dos campos do Direito Privado e do Direito Pblico: um ser o direito da
sociedade civil, outro ser o direito do Estado. E, como num espelho onde os reflexos
so pelo transverso a dicotomia importar numa assimilao: livre a pessoa
proprietria, o sujeito proprietrio: a liberdade ser assimilada propriedade.
125


Nesta ordem de idias, o relacionamento entre Constituio e Cdigo Civil era
uma relao de hierarquia, sendo que a Constituio deveria servir apenas como pice
modelador da elaborao da legislao privada, devendo o Cdigo Civil garantir a atividade
privada, sem se importar com suas conseqncias, seno com a regulamentao desta
atividade. Os modelos de relaes juridicamente relevantes no poderiam, porm, se ater
s vicissitudes das relaes fticas. O mundo relevante para o Direito reduzido, por essa
via, a categorias gerais e abstratas.
126

A constituio tem assim papel secundrio, em verdadeira subverso da atividade
hermenutica, sendo utilizada apenas subsidiariamente.

Mostra-se de evidncia intuitiva o equvoco de tal concepo, ainda hoje difusamente
adotada no Brasil, que acaba por relegar a norma constitucional, situada no vrtice do
sistema, a elemento de integrao subsidirio, aplicvel apenas na ausncia de norma
ordinria especfica e aps terem sido frustradas as tentativas, pelo intrprete, de fazer uso
da analogia e de regra consuetudinria. O entendimento mostra-se, no entanto, bastante
coerente com a lgica do individualismo oitocentista, sendo indiscutvel o papel
predominante que o Cdigo Civil desempenhava como referncia normativa exclusiva no
mbito das relaes de direito privado.
127


125
COSTA, Judith Martins. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil.Constituio, Direitos
fundamentais e direito privado.(Org.)Ingo Wolfgang Sarlet Porto Alegre Livraria Advogado:2003 p. 66.
126
FACHIN, L. E. e RUZIK,C. E. P. op. cit p. 93.
127
TEPEDINO, G. Normas constitucionais e relaes de direito Civil na experincia brasileira. Temas de Direito Civil
Tomo II Rio de Janeiro Renovar:2006 p. 25.
84

2.5.1 A Constitucionalizao, Publicizao e Repersonalizao do Direito Civil
Quando as Constituies, mais do que imporem limites ao poder, passaram a
determinar aes no sentido de efetivar direitos ali garantidos, houve uma radical mudana
na sua importncia. Passou a ser considerada a lei das leis, onde as demais buscam aferio
de validade e de efetividade. Insta salientar que tais mudanas no so to recentes quanto
parecem. Tal fenmeno comea a dar seus primeiros passos j com a Constituio de 1946.
O Cdigo Civil comea a perder sua primazia, seu papel de Constituio do direito
privado.
128

Mesmo antes da Constituio de 1988, o Cdigo Civil comea a mostrar sinais de
inadequao entre o legislado e o vivido. Basta ver o grande uso de legislao extravagante
em nosso pas. Como dito anteriormente, as diversas leis infraconstitucionais que tentaram
amoldar, ao longo do tempo, a realidade vivida pela sociedade e pelas famlias, ao que
vinha legislado no Cdigo sobre a famlia.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, esta ocupa finalmente o lugar que
lhe devido no ordenamento jurdico. Todas as demais leis devem dela retirar seu
fundamento de validade, eficcia e aplicabilidade. Seus princpios e fundamentos devem
nortear, doravante, tanto o legislador na elaborao, quanto os juzes na aplicao e
interpretao das leis.
disto que se cuida quando se usa a expresso constitucionalizao do Direito, no
caso especfico, do Direito de Famlia.

128
TEPEDINO, G. Premissas Metodolgicas para a constitucionalizao do Direito Civil. In Temas de Direito Civil.
Rio de Janeiro Renovar:2004 p.7.
85
Em primeiro lugar, cuida-se de um acerto de rumos. Pode-se at dizer que o
Direito Civil de Famlia no mudou, mas, encontrou seu verdadeiro lugar, buscando exercer
sua real funo e principalmente busca a efetividade de suas regras, nos valores e princpios
constitucionais.
Se a Constituio elege como fundamento a dignidade da pessoa humana e como
princpios constitucionais a igualdade e a liberdade, nenhuma regulamentao
infraconstitucional sobre famlia pode contrariar tais valores.
O que se busca mais do que a mera validade das leis, mas uma real e efetiva
interpretao do Cdigo Civil segundo a Constituio. Os princpios constitucionais, que
no se confundem com os princpios gerais de direito, devem permear a legislao familiar
e principalmente as decises judiciais sobre famlia. Tal postura independe da existncia de
legislao casustica, sendo suficiente a tcnica da legislao por clusulas gerais, usadas
em nosso ordenamento, no s na Constituio, como no Cdigo Civil e em leis
extravagantes.
Vale dizer que, efetivar a Constitucionalizao, ou buscar o Direito Civil
Constitucional, significa que as relaes pessoais devem ser regulamentadas de modo a
garantir a dignidade do sujeito, sua liberdade e buscar por todos os meios garantir a
igualdade, conforme indica nossa Constituio.

A Constituio Federal de 1988, num nico dispositivo, espancou sculos de hipocrisia e
preconceito. Instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarou o conceito de
famlia, passando a proteger de forma igualitria todos os seus membros. Estendeu igual
proteo famlia constituda pelo casamento, bem como unio estvel entre homem e a
mulher e comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Consagrou a
igualdade dos filhos, havidos ou no do casamento, ou por adoo, garantindo-lhes os
86
mesmos direitos e qualificaes. Essas profundas modificaes acabaram derrogando
inmeros dispositivos da legislao ento em vigor, por no recepcionados pelo novo
sistema jurdico. Aps a Constituio Federal, o Cdigo Civil perdeu o papel de lei
fundamental do direito de famlia.
129


Com os resultados obtidos com o mito da igualdade formal, fundada na abstrao
individualista liberal, a idia de que os Direitos Fundamentais no so apenas liberdades
negativas exercidas contra o Estado
130
, h necessidade da diluio dos conceitos de
pblico e privado. As normas constitucionais e seus princpios so vinculantes e de carter
normativo.
131

No se deve atribuir chamada constitucionalizao a simples inverso de
topografia das garantias, pois a expresso, a superao que se busca, tm maior significado.
Do legislador, exige-se produo compatvel com os princpios e programas
constitucionais, e do intrprete exige-se uma leitura da lei civil conforme o texto
constitucional, postulado cada vez mais acatado entre os constitucionalistas.
132

H que se advertir tambm que no se deve simplesmente substituir o Cdigo
Civil, pela Constituio. Teramos a troca de um modelo por outro, o que no seria
suficiente para efetivar os direitos fundamentais, que so meios para garantir a dignidade
humana.

No basta, por certo, pelo simples desvio do enfoque de modelos codificados para
modelos constitucionalizados. O que se deve examinar as possibilidades concretas de
que o Direito Civil atenda a uma racionalidade emancipatria da pessoa humana que no

129
DIAS, op. cit. p. 27
130
FACHIN, L. E. e RUZYK C. E. P., op. cit. p. 98
131
FACHIN, L. E. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro Renovar:2000 p. 33.
132
TEPEDINO, Normas Constitucionais... p. 41.
87
se esgote no texto positivado, mas que permita, na porosidade de um sistema aberto,
proteger o sujeito de necessidades em suas relaes concretas, independente da existncia
de modelos jurdicos. O modelo instrumento, e no um fim em si mesmo. Por isso, ele
no deve esgotar as possibilidades do jurdico, sob pena de o direito se afastar cada vez
mais das demandas impostas pela realidade dos fatos.
133


No se deve confundir Constitucionalizao, com publicizao. So fenmenos
diferentes. Vimos que a dicotomia entre pblico e privado serviu apenas para criar a
abstrao individualista necessria aos anseios liberais. Assim, no haveria necessidade de
se definir se o Direito de Famlia pertence ao Direito Pblico ou privado.
A par desta discusso, tem-se que o Direito de Famlia est inserido no Cdigo
Civil, portanto, inegavelmente Direito Privado. Indesmentvel tambm que o Direito de
Famlia, em virtude da importncia desta para toda a sociedade, tem um elevado nmero de
normas de ordem pblica, imperativas, cogentes. Tratam-se daquelas normas que no
podem ser objeto de disposio ou transao entre as partes.
Entende-se por publicizao uma interferncia maior do Estado nas relaes
privadas, aquelas que deveriam ficar ao livre exerccio da autonomia das partes. Com a
elevada incidncia normas de ordem pblica, as chamadas normas cogentes, a interferir
nestas relaes, percebe-se claramente o Estado regulando as aes particulares.
Se tal fenmeno, primeira vista, pode parecer adequado em alguns ramos do
Direito Civil, mormente o campo contratual, sua pertinncia no mnimo duvidosa no
Direito de Famlia.


133
FACHIN, L. E. e RUZYK,C. E. P.. op cit p. 102
88
Em suma, para fazer sentido a publicizao deve ser entendida como o processo de
interveno legislativa infraconstitucional, ao passo que a constitucionalizao tem por
fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente
estabelecidos. Enquanto o primeiro fenmeno de discutvel pertinncia, o segundo
imprescindvel para a compreenso do moderno direito civil.
134


Como j se disse, a publicizao acompanha a mudana do Estado liberal para o
social. Existe no sentido de superar o individualismo e a viso de que o exerccio da
liberdade era ilimitado. Busca o Estado, interferindo nas relaes privadas, evitar o abuso
de direitos, a prevalncia do mais forte. Entretanto, este deve o ser o limite intransponvel
da interferncia estatal nas relaes privadas. Deve se ater a buscar a equidade e preservar a
dignidade do homem, enquanto no apenas proprietrio, mas pleno sujeito de direitos e
deveres.
No h nada mais pessoal do que a deciso de formar uma famlia. Nada que
toque a pessoa mais de perto que a alternncia inevitvel dos bons e maus momentos dessa
fundamental convivncia familiar. Tendo como seu principal requisito caracterizador o
afeto, como interferir em relaes que tm como fundamento, um significante to diverso
daqueles que sustentam o Direito Civil, propriedade, contrato e projeto parental?

Alis, no se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a
famlia, em cujo seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre. Assim, a pretenso de
deslocar a famlia do direito privado representa um contrasenso, pois prepara o terreno
para um intervencionismo intolervel do Estado na vida ntima.
135



134
LBO, P. L. N. Constitucionalizao do Direito Civil. Revista de Informao Legislativa. a. 36 n. 141
jan/mar:1999 p. 101
135
DIAS, op. cit. p. 32.
89
A existncia da multiplicidade de formas para se fundar uma famlia, deixa claro
que o intervencionismo estatal vem sendo repudiado. Ao Estado compete apenas tutelar os
interesses dos membros constituidores da famlia, e a esta oferecer as garantias necessrias
para que desempenhe sua funo de centro formador do sujeito. Tanto inadequada a
interferncia estatal no mbito das relaes familiares, j que permeadas pelo afeto e pelos
desejos, que por sua natureza so infensos regulamentao, que se elencou como
princpio fundamental norteador do Direito de famlia, a menor interveno estatal.
136

Assim, a interveno do Estado deve apenas e to-somente ter o condo de tutelar a
famlia e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestao de vontade e de que seus
membros vivam em condies propcias manuteno do ncleo afetivo.
137

Porm, sempre respeitando o intransponvel limite das decises privadas em
mbito familiar, existem situaes onde o interesse pblico sobreleva, devendo tais
situaes ser subtradas da deciso exclusiva da famlia. Como exemplos destas situaes,
cita Netto Lobo, as seguintes: a) de interesse pblico a alfabetizao e educao bsica
das crianas; b) A poltica populacional, pois, ainda que livre o planejamento familiar, o
Estado pode realizar planejamento global, com campanhas sobre paternidade responsvel,
por exemplo; c) a eliminao da violncia nas famlias de interesse pblico.
138

Assim, sempre que para defender o sujeito de situaes degradantes e que atentem
contra sua dignidade, no s pode como deve o Estado intervir. No mais, tendo como
fundamental o direito do sujeito em fundar e permanecer em uma famlia, que vai se

136
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 152.
137
Idem p. 157
138
LBO, P. A repersonalizao... p. 142
90
originar da maneira como quiserem seus componentes, o Estado deve nica e to somente
tutelar a existncia do ncleo convivencial afetivo.
O Direito Civil positivado, principalmente atravs dos grandes cdigos, traduzia o
projeto jurdico do liberalismo. Protegia-se o indivduo proprietrio, cercando a propriedade
das mais fortes garantias jurdicas. Garantir a propriedade era garantir a liberdade. O titular
de direitos era mais valorizado que o sujeito de direitos. A liberdade individual no
conhecia nenhuma restrio, nem mesmo a responsabilidade social.
No de se estranhar que o Cdigo de 1916, no livro que tratava do Direito de
famlia, tivesse muito mais artigos de contedo patrimonial do que pessoal.
Alis, a par de algumas conquistas do novo Cdigo, nem ele nem o anterior
trazem, nos artigos referentes ao Direito de Famlia, uma nica meno expressa ao afeto,
ao amor. Tais sentimentos so retirados do Direito de Famlia pela natureza da famlia e
pela adequada hermenutica deste campo do Direito Civil.
No Cdigo Civil de 2002 tem-se, pelo menos naquela parte dedicada ao Direito
Pessoal, bem menos artigos com contedo patrimonializante. No se pode esquecer que,
das relaes familiares, decorrem efeitos patrimoniais. Entretanto, elas no podem ser
determinantes para no desnaturar a funo da famlia como espao de realizao da
dignidade humana.
139

Essa despatrimonializao, aliada busca de interpretao de acordo com os
ditames constitucionais, leva ao conceito de repersonalizao do Direito de Famlia. De
incio a extrapatrimonialidade. O que avulta nas relaes de Direito de Famlia no o

139
LBO, A repersonalizao... p. 149.
91
patrimnio, no o quantificar economicamente. O estatuto jurdico pessoal acima e antes
do estatuto jurdico patrimonial.
140

No demais destacar que todo o Direito Civil deve ser repersonalizado, no
sentido de seus fundamentos a saber, propriedade, contrato e famlia, devem ser
funcionalizados e justificar sua existncia enquanto instrumentos da plena realizao da
dignidade do homem. O ser humano deve ser o fim ltimo, o centro de todo e qualquer
ordenamento jurdico.
No se pretende, entretanto, um retorno ao individualismo tpico da doutrina
liberal. Nela, a propriedade que era valor primordial de realizao do ser. A famlia seguia
esse padro, bastando lembrar-se das regras de sucesso.
O desafio proposto a mxima efetivao do princpio da dignidade da pessoa
humana, enxergando-se o ser em toda sua plenitude, e no somente como sujeito/titular de
uma relao jurdica. Deve-se restaurar a primazia da pessoa, adequar o direito
realidade, essa mudana inevitvel.
141

Enquanto lao cultural a envolver a procriao, a famlia local onde os papis
(pai, me, filho) fundamentais nossa formao so desempenhados. local onde se
consegue o descanso e a noo de pessoa, to negados pela sociedade de massa. um
direito fundamental pertencer a esse espao. E a regulamentao jurdica das relaes
familiares deve favorecer este direito ao sujeito. A famlia deve cumprir essa funo.

O desafio que se coloca ao jurista e ao direito a capacidade de ver a pessoa humana em
toda a sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato sujeito de relao jurdica.

140
FACHIN, L. Elementos crticos do direito de famlia. p. 53.
141
LBO, P. A repersonalizao... p. 152.
92
A pessoa humana deve ser colocada como centro das destinaes jurdicas, valorando-se
o ser e no o ter, isto , sendo medida da propriedade, que passa a ter funo
complementar.
142


Assim, o Direito de Famlia deve buscar sua validade e sua mxima efetividade
nos princpios constitucionais, deve intervir diretamente nos assuntos efetivamente de
interesse pblico, mantendo nas mos dos integrantes do ncleo familiar tudo aquilo que
diz respeito nica e to somente busca pessoal de realizao e felicidade.
E, finalmente, regulamentar a famlia, de modo a preservar a qualidade das
relaes pessoais, afastando qualquer discriminao, reprimindo opresses e violncia,
valorizando o vnculo afetivo como amlgama essencial deste grupamento, garantindo que
a famlia cumpra sua funo e sirva ao pleno desenvolvimento do sujeito, e no o contrrio.
A sim, pode-se dizer que o ser humano o destinatrio final e centro do ordenamento
jurdico civil-constitucional das famlias.
143

Constitucionalizar, publicizar e repersonalizar so facetas de uma mesma
caminhada, que se traduz na superao de um direito civil clssico, fundado na igualdade
formal, que preservava a liberdade patrimonial. A caminhada rumo a um Direito Civil que
atente para a vida concreta, para as necessidades das pessoas, sendo instrumento de
incluso, o que se busca. No se admitem normas que excluam entidades familiares,
simplesmente ante a inexistncia de modelos. Seria negar ao sujeito a possibilidade de
pertencer a uma famlia, seria negar-lhe uma das formas mais importantes de sua
estruturao, seria negar-lhe cidadania, enfim, negar-lhe dignidade.

142
LOBO, A repersonalizao... p.152
143
DIAS, op. cit. p. 25.
93

Quando o centro do ordenamento passa a ser a pessoa humana dotada de dignidade, e no
o patrimnio, cuja proteo assegurada por meio de um sistema formado por conceitos e
modelos abstratos, essa racionalidade no-sistmica se torna possvel: possvel uma
abertura para a concretude da vida.
144




















144
FACHIN, L. E. e RUZYK,C. E. P.. op cit p.97.
94
3. FAMLIA, SUJEITO E CIDADANIA
Ao longo do trabalho, tentou-se deixar claro a importncia da convivncia
familiar. Entretanto, no se pode deixar de ressaltar o lugar hoje ocupado pelo sujeito de
direitos, embasado na noo Kantiana de dignidade humana, noo esta ampliada nos atuais
Estados sociais democrticos de direito, sendo que a realizao desta dignidade
fundamento de nossa Repblica. Assim, o sujeito est acima da famlia. livre para
vincular-se, livre para romper um relacionamento onde no mais exista afeto. Os sujeitos
so livres para constituir uma famlia da maneira como bem entendam, e dar a ela o rumo
mais adequado no cumprimento de sua funo como local de formao e amparo.
No se concebe mais a proteo instituio jurdica famlia, acima da proteo
dos interesses daqueles que a integram.
Inegvel a importncia da famlia na formao do sujeito. Os lugares de pai e me
devem ser devidamente ocupados, independentemente de vnculo biolgico, para uma
satisfatria estruturao psquica.
145

No s em nossa estruturao, mas na evoluo diria que devemos buscar
enquanto sujeitos, a necessidade deste centro de encontro, de refgio e de afeto, ganha ares
de direito fundamental. A famlia igualitria, democrtica, livre e permitindo a liberdade de
seus membros, merece proteo, porque assim, assegura-se ao sujeito o essencial exerccio
de dar e receber afeio.
Pode-se dizer assim que, baseados no fundamental valor da dignidade da pessoa
humana, direitos humanos, direitos fundamentais e vida familiar se entrelaam.
146


145
PEREIRA, R. Direito de Famlia. Uma... p. 14
146
GROENINGA,. O direito a ser... p. 95.
95
Todos esto vinculados pelo nascimento a uma modalidade de vida familiar.
Constituir ou no uma nova famlia, sem se assujeitar a padres jurdicos pr-determinados,
um ato de liberdade.
Assim, pertencer a uma famlia que se desenvolva de forma saudvel, respeitando
o sujeito em sua plenitude, uma das formas mais eficazes de transformar-se em cidados
plenos.
A teoria dos direitos fundamentais, deixando para depois a anlise se o termo
sinnimo de direitos humanos ou no, est umbilicalmente ligada ao Estado Social
democrtico e a noo de liberdade, sendo considerados como meios de se efetivar o
princpio maior, que o da dignidade da pessoa humana.

O Direito de famlia o mais humano de todos os ramos do direito. Em razo disso, e
tambm pelo sentido ideolgico e histrico das excluses, que se torna imperativo
pensar o Direito de Famlia na contemporaneidade com a ajuda e pelo ngulo dos Direitos
Humanos, cujas bases e ingredientes esto, tambm, diretamente relacionados noo de
cidadania.
147


Dentro do Direito de Famlia, o mais fundamental direito o direito famlia
148
.
Inegvel ser ela a clula bsica da sociedade e modelo de todas as outras organizaes e
instituies sociais.
149


147
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, direitos humanos, Psicanlise e incluso social. In Direito de Famlia e
psicanlise. Rumo a uma nova epistemologia. (Coord.) Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira. Rio de
Janeiro:Imago,2003 p. 156.
148
BARROS, S. R. Direitos humanos da famlia: dos fundamentais aos operacionais In Direito de Famlia e psicanlise.
Rumo a uma nova epistemologia. (Coord.) Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira..Rio de Janeiro:
Imago,2003 p. 147.
149
GROENINGA, O direito a ser... p. 97.
96
No exato preenchimento das funes que se deve bem desempenhar dentro do lao
familiar, que independe de qualquer ligao biolgica ou mesmo jurdica, mas antes de
tudo, da inteno e da vontade de preencher essa funo, a troca de experincias, a ajuda
mtua, a superao dos maus momentos, a cooperao material, enfim, na troca de
sentimentos que efetivamente garantem a posio de ser humano, reside a
fundamentalidade do direito famlia.

A se evidenciam os desafios que reclamam um novo olhar para o Direito de Famlia,
voltado para a efetividade material dos direitos fundamentais, assentados na dimenso
pessoal, superando a conotao patrimonializada das relaes familiares.
150


O afeto visto como o elemento caracterizador da entidade familiar, e o direito
famlia como o principal direito, dentro do direito de famlia, no pode, pois, haver
limitao no reconhecimento das entidades familiares, no sentido de no dar efetividade
jurdica quelas formaes no elencadas no art. 226 da CF, o que seria portanto, negar
cidadania, excluir. No se efetiva o princpio da igualdade seno atravs do respeito s
diferenas. Cidadania significa no-excluso. , portanto, a insero das vrias
representaes sociais da famlia, da valorizao do Sujeito de Direito em seu sentido mais
profundo e tico. a incluso e a considerao das diferenas como imperativo da
democracia.
151

No basta reconhecer o homem como sujeito de direitos, preciso lhe garantir o
exerccio destes direitos, de modo que possa usufruir de tudo aquilo que em mbito social,
cultural, econmico produzido, para que o conceito de cidado no fique limitado quele

150
FACHIN, R. op. cit. p.144.
151
PEREIRA, Famlia, Direitos Humanos... p. 156.
97
de poder votar e ser votado, mas alcance sua plenitude, que tem a ver com o gozo dos
direitos necessrios manuteno da dignidade.
Neste sentido, dada sua funo formadora e restauradora, garantir o pertencer a
uma famlia, local de solidariedade e liberdade, garantir a eficcia daquele que talvez seja
o mais fundamental dos direitos dentro do direito de famlia.

3.1 CONSEQNCIAS JURDICAS DE INTEGRAR UMA FAMLIA.

Denominar um grupo humano como famlia ou no, vai alm de uma simples
questo de nomenclatura. Diga-se apenas de passagem que, aps a Constituio Federal de
1988, perdeu o sentido a expresso famlia ilegtima. Ou um determinado grupo famlia,
ou no. Cumpre apenas lembrar que o principal requisito caracterizador da entidade
familiar o afeto originado no objetivo de se construir uma vida em comum.
As relaes familiares fundamentadas na Constituio Federal e no Cdigo Civil,
geram muitos efeitos.
O principal deles, conforme j dito acima, e agora melhor explicitado, o direito
famlia, que est intimamente ligado ao direito ao afeto. Integrar uma famlia, receber e dar
afeto so direitos estreitamente unidos personalidade, dada sua importncia na
estruturao psquica que, em ltima anlise, tem a ver com a formao enquanto sujeitos.
Basta ver a adoo do afeto como valor jurdico, a liberdade em constituir ou no
famlia, casar e descasar-se, a prevalncia em caso de conflito da paternidade scio-afetiva
sobre a biolgica, o instituto da adoo, como exemplos de institutos jurdicos que visam
melhorar as relaes pessoais dentro da entidade familiar.
98
Ainda dentro das questes pessoais, podemos citar o direito ao nome, tanto nas
relaes conjugais ou convivenciais, como nas de filiao, j que o nome direito da
personalidade, identifica, individualiza, mostra as origens.
Tomando aqui o conceito de famlia que une tambm os parentes colaterais, nos
exatos termos do Cdigo Civil brasileiro, vem-se ali elencados direitos e deveres
diretamente nascidos da necessria solidariedade familiar. Neste momento, sem passar por
perto da questo alimentar, basta ver os institutos da tutela e da curatela, que a par de ainda
possurem elevado esprito patrimonializante, tm como legitimados a exercer estas
funes, pessoas ligadas por laos familiares.
Indubitvel que as relaes pessoais e as questes afetivas so a essncia de
qualquer convivncia familiar. A busca de felicidade, o dar e receber amor, so
fundamentais na deciso de se formar uma famlia, adotar, conviver.
Entretanto, inegvel que destas relaes familiares nascem direitos e efeitos de
cunho patrimonial, que embora no sejam os mais importantes, ocupam lugar de destaque,
primeiro na manuteno da famlia enquanto grupo, depois, havendo necessidade de
diviso, para evitar injustias ou enriquecimento ilcito por quem quer que seja.
Assim, tem-se a proteo que se d ao imvel que serve de residncia a uma
famlia. O bem de famlia, como proteo ao lar, remete s idades antigas, citadas por
Coulanges, onde o lar era sagrado e inviolvel como local de culto. Tal noo continua
presente. A intimidade da famlia sob o aspecto pessoal inviolvel, e garantir o espao
fsico onde essa intimidade possa ser usufruda garantir o local de manuteno do elo e da
dignidade pessoal e coletiva dos integrantes do ente familiar. Um grupo que no seja
famlia no receber esta proteo.
99

Originado, mantido e assegurado pelo afeto, o lar o recinto basilar da famlia. Para ele a
famlia converge. Nele a famlia convive. Pelo que amplamente considerado em todos
os seus aspectos: o fsico, o social, o econmico e o psquico o direito ao lar se associa
aos demais direitos operacionais da famlia.
152


Ainda nesta garantia do local fsico para a convivncia familiar, pode-se citar a
possibilidade de que marido e mulher, ou companheiros, possam juntar rendas para fins de
financiamento habitacional. Aqui j se demonstra a necessidade de reconhecimento de
outras entidades familiares.
O afeto qualificado pelo objetivo de vida comum fundamental na caracterizao
da entidade familiar. Nessa vida comum, por vezes existe a conjugao de esforos na
aquisio de patrimnio comum, pois a par da supremacia do ser sobre o ter, no se pode
negar o fato de que a existncia humana digna um imperativo tico que se projeta para o
Direito na defesa de um patrimnio mnimo.
153
A vida em comum pode deixar de existir,
devendo deixar de existir tambm o patrimnio comum, porventura construdo. Neste
particular, tambm se percebe a injustificvel excluso ocasionada pelo no
reconhecimento de outras formas de entidades familiares, que no aquelas elencadas a
ttulo de exemplo, no art. 226 da CF.
Nesta esteira de raciocnio, no se pode deixar de tocar na questo dos efeitos
sucessrios. A sucesso ocorre em situaes nascidas de casamento ou unio estvel e
parentesco, abstraindo a sucesso testamentria. Talvez aqui se tenha uma menor excluso,
pois os colaterais at 4
o
herdam; entretanto, o novo Cdigo trouxe inconstitucional

152
BARROS, Direitos humanos... p. 148.
153
FACHIN, L. E. Estatuto jurdico do Patrimnio Mnimo.. Rio de Janeiro: Renovar,2006 p. 1.
100
diferenciao entre casados e conviventes e as unies homoafetivas ainda dependem da
jurisprudncia.
No se pode ainda olvidar de direitos processuais, tais como substituies e
sucesses, alm de suspeies existentes em virtude de parentesco, existindo ainda efeitos
previdencirios e tributrios.
Na esfera eleitoral, h algumas limitaes que se aplicam em virtude da
conjugalidade ou parentesco.
Fundado na solidariedade familiar, no se pode aqui deixar de mencionar a
questo dos alimentos. Estes decorrem de relaes familiares e vm fundamentados nos
pressupostos da necessidade e da capacidade. Sem se adentrar aqui na questo se deve ou
no alargar o rol dos obrigados aos alimentos na linha colateral, indubitvel a
responsabilidade e o direito, que cada um tem, de ajudar e ser ajudado, por aqueles que
so mais prximos; afinal, a liberdade de exprimir afeto, leva responsabilidades em
relao aos sujeitos com os quais efetuamos essas trocas.
Assim, relembrando o princpio da pluralidade das formas de famlia, procura-se
aqui deixar claro que, pertencer a uma famlia muito mais que uma questo semntica,
pois tem relevantes, srios e duradouros efeitos jurdicos. Alguns dos elencados acima, s
nascem das relaes familiares, no se originam em uma sociedade, um clube, uma
repblica.
Tendo como principal elemento caracterizador o afeto, e como principal funo a
estruturao do sujeito, garantindo a este um lugar de troca de afeio, o integrar uma
famlia dos mais fundamentais direitos da personalidade de cada uma das pessoas.

101
Muito antes de todos esses direitos operacionais do direito fundamental famlia e tanto
enlaando quanto recobrindo a todos eles com o manto da ternura e do carinho, da
dedicao e do empenho, do compromisso e da responsabilidade para com as pessoas a
quem se cativa vem o direito mais imprescindvel sade fsica e psquica,
estabilidade econmica e social e ao desenvolvimento material e cultural da famlia e do
seu lar: o direito ao afeto, cuja mxima expresso o direito ao amor.
154


Este direito, primordial e antecedente aos demais direitos, no pode, entretanto,
negar ou subestimar a necessidade dos demais. Trata-se de uma questo de primazia.
Assim, ancorados nos direitos pessoais da famlia, os demais de cunho patrimonial,
processual e etc., vm garantir aos integrantes da entidade familiar, a necessria
independncia para manuteno da dignidade, diferenciando a entidade familiar, pelos
efeitos que gera, das demais organizaes ou grupamentos humanos. Evidentemente, as
relaes de famlia tambm tm natureza patrimonial. Sempre tero. Todavia, quando os
interesses patrimoniais passam a ser determinantes, desnaturam a funo da famlia como
espao de realizao da dignidade da pessoa humana na convivncia e na solidariedade
afetiva.
155

Levando-se em conta, primordialmente, os aspectos pessoais das relaes
familiares, sem, entretanto, esquecer-se de seus demais efeitos, o prximo passo enfrentar
a questo de que, pertencer a uma famlia, formar uma famlia sem pr-definio de
modelo, est intimamente ligado ao direito intimidade, portanto, deve ser entendido,
objetivado e respeitado, pelo Estado e pelos particulares, como direito fundamental,
gozando de todas as garantias que os demais direitos desta natureza tem.

154
BARROS, Direitos humanos... p. 149.
155
LOBO, A repersonalizao... p. 149.
102
3.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Ao longo deste estudo, tem se tentado fazer a travessia do direito privado clssico
para um direito de famlia constitucionalizado. Tem se tentado operar a inverso do direito
de famlia, como campo do direito civil, para o campo dos direitos fundamentais.
Pluralismo, cidadania, igualdade e direitos fundamentais, tm intrnseca relao
com o princpio da dignidade humana, o que torna imprescindvel neste momento, uma
anlise do significado e alcance deste princpio.

Por sua vez, passando a centrar a nossa ateno na dignidade da pessoa humana, desde
logo h de se destacar que a ntima e, por assim dizer, indissocivel embora altamente
complexa diversificada vinculao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais j constitui por certo, um dos postulados nos quais se assenta o direito
constitucional contemporneo.
156


Ainda que hoje se tenha uma noo bastante arraigada da dignidade como
intrnseca ao ser humano, trata-se de um conceito, e como todo conceito foi construdo ao
longo da histria.
Na antigidade clssica, a dignidade era ligada a status social. Assim, ter-se-iam
pessoas mais e menos dignas. J no pensamento estico, especialmente em relao a Roma,
comea a surgir uma noo de dignidade inerente ao ser humano, ainda que trazendo uma
faceta de dignidade sociopoltica.
157


156
SARLET, I. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988.
Porto Alegre:Livraria do Advogado,2004 p. 25.
157
Idem p 30.
103
No se pode atribuir religio crist a paternidade do conceito de dignidade da
pessoa humana. Entretanto, inegvel que desde o Antigo Testamento se encontram
elementos que conferem ao ser humano uma dignidade prpria. No se deve esquecer que
era uma dignidade ligada ao fato de o homem ter sido criado imagem e semelhana de
Deus, assim, uma dignidade exterior, transcendental, mas, j uma dignidade que atingia a
todos os seres humanos.
J na renascena, h uma tentativa, ainda que tmida, de se desvincular a idia da
dignidade da idia de imagem e semelhanas divinas, tornando-a mais humana. O
humanista Pico Della Mirandola, atribui ao homem a capacidade de escolha, adicionando
racionalidade ao conceito de dignidade.
158

Durante os sculos XVII e XVIII, o conceito de dignidade da pessoa humana passa
por um processo de buscar maior proximidade com a racionalidade, afastando-se do
religioso e do divino.
Entretanto, com Kant que, de certo modo, se completa o processo de
secularizao da dignidade, que, de vez por todas, abandonou suas vestes sacrais.
159

Estabelecendo o imperativo categrico de comportamento tico, tem-se que o
homem um bem, e a dignidade o valor, valor este supremo, que impede qualquer
utilizao do homem, como meio para se atingir qualquer fim, j que ele homem, fim em
si mesmo. Assim, fazendo uso das palavras do prprio Kant:


158
MIRANDOLA, G. P. Discurso sobre a dignidade do homem. Edio Bilnge. Trad. Maria de Lurdes
Sirgado Ganho Edies 70:l989 pgs. 52-3.
159
SARLET, op. cit p. 32.
104
No reino dos fins, tudo tem ou um preo, ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima
de todo preo,e por isso no admite qualquer equivalncia, compreende uma dignidade.
O que diz respeito s inclinaes e necessidades do homem tem um preo comercial; o
que, sem supor uma necessidade, se conforma a certo gosto, digamos, a uma satisfao
produzida pelo simples jogo, sem finalidade alguma, de nossas faculdades
[affektionspreis]; mas o que se faz condio para alguma coisa que seja fim em si mesma,
isso no tem valor relativo ou preo, mas um valor interno, e isso quer dizer, dignidade.
160


Entretanto, o conceito de dignidade da pessoa humana deve se afastar daquele
centrado na dignidade como autonomia individual, fundada na concepo insular da
pessoa humana.
161

O individualismo liberal, centrado na abstrao do sujeito de uma relao jurdica,
levou a que, os que no possuam patrimnio, portanto sem igualdade, desfalcados tambm
de liberdade, viessem a ter sua dignidade aviltada por outros particulares. Claro que tal
idia de dignidade no atende aos reclamos de um Estado Democrtico, que tenha como
centro de seu ordenamento jurdico o sujeito de necessidades.
Se cada um tem sua inatacvel dignidade, isso vale para qualquer outra pessoa. O
reconhecimento do outro e de suas necessidades vital para a noo de dignidade. No
existe dignidade sem alteridade. A dignidade da pessoa humana que se busca construir e
alcanar aquela fundada na tica da vida. Apenas para no se afastar do fio condutor deste

160
KANT, I. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. Trad. Leopoldo Holzbach So
Paulo:Martin Claret,2002 p. 65.
161
AZEVEDO, A. J. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. Famlia e cidadania. O Novo
CCB e a vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. IBDFAM/OAB-MG:2002
p. 334.
105
estudo, no mbito das relaes familiares, trata-se da dignidade fundada na tica do afeto,
ou do amor.
Importante salientar que a dignidade existe independentemente do reconhecimento
jurdico. Ela anterior ao Direito, entretanto, ultrapassando a distino entre pblico e
privado, buscando nos princpios sua sustentao, o direito ser forte instrumento de sua
efetiva realizao.

Assim, vale lembrar que a dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida
pelo Direito e na medida que este a reconhece, j que constitui dado prvio, no sentido de
preexistente e anterior a toda experincia especulativa. Todavia, importa no olvidar que
o Direito poder exercer papel crucial na sua proteo e promoo, no sendo, portanto,
completamente sem fundamento que se sustentou at mesmo a desnecessidade de uma
definio jurdica da dignidade da pessoa humana, na medida em que, em ltima anlise,
se cuida do valor prprio, da natureza do ser humano como tal.
162


No se pode esquecer que a utilizao da expresso dignidade da pessoa
humana no mundo do direito fato histrico recente.
163
No se vai aqui traar a
questo histrica do caminho percorrido pela dignidade at atingir o patamar de norma
jurdica, princpio e valor, fundamental. A dignidade, sendo intrnseca, no poder ser
concedida pelo direito. Assim, no se pode falar em direito dignidade. Tal expresso
tem sentido se entendida como o direito ao reconhecimento, defesa e efetivao da
dignidade.
164


162
SARLET, op. cit. p. 42.
163
AZEVEDO, op cit. p. 329.
164
SARLET, op. cit. p.69
106
Como ncleo, de onde emanam todos os demais mandados otimizadores do
princpio, tem-se que este deve impedir a degradao do ser humano, ou seja, qualquer
tratamento que lhe seja dispensado atentando a esta sua condio, deve ser proibido e
evitado. Levando em conta a porosidade do conceito e o pluralismo estabelecido em
nossa sociedade, o tema dificilmente ser esgotado. Entretanto, possvel destacar ainda,
as seguintes conseqncias: a igualdade decorre do fato de todos serem pessoas e no
meros sujeitos de relaes jurdicas; garantia da autonomia tica de todo ser humano,
permitindo o livre desenvolvimento de sua personalidade; reconhecimento, efetivao,
garantia aos direitos inalienveis do homem (aqui v-se o fundamento para a positivao
dos direitos fundamentais); no permitir que pessoas sejam mantidas em condies
subumanas de vida, evitando e punindo a negativa dos meios necessrios para uma vida
digna. Toda norma tem seus destinatrios e, assim, o princpio da dignidade da pessoa
humana deve ser respeitado e cumprido no s pelo Estado, mas tambm pelos
particulares em suas relaes.
Partindo desta noo de dignidade, que ampla, que se espraia nas relaes
privadas, que fundamento da repblica brasileira, habilita-se o avano neste estudo.
No se admite lei que gere a excluso no mbito familiar, nem interpretaes, pois
iriam de encontro ao pluralismo estabelecido em nossa Carta Magna, em seu art. 226. Iria
contra a igualdade e liberdade, ambas fundamentadas na dignidade da pessoa humana.
Impedir o acesso de quem quer que seja ao fundamental direito de pertencer a uma famlia,
impedir-lhe de vivenciar sua dignidade.

107

3.3 A DISSIDNCIA TERMINOLGICA. DIREITOS HUMANOS OU DIREITOS
FUNDAMENTAIS

H que se enfrentar o tema dos Direitos fundamentais, pois estes tm extrema
importncia na defesa, respeito e at mesmo promoo da dignidade. Pela importncia da
famlia na vida e desenvolvimento de cada um, o direito a pertencer a uma entidade familiar
ultrapassa a seara do direito civil, sendo hoje tratado como direito fundamental.
Antes de se enfrentar a teoria dos Direitos Fundamentais, necessrio se
levantar a questo terminolgica. Podem as expresses direitos humanos e direitos
fundamentais serem usadas como sinnimas. Est se referindo ao mesmo tipo de Direitos?
Srgio Resende Barros, em artigo j citado neste trabalho, entende que indevida
qualquer dicotomia, que no h como se entender que direitos humanos e direitos
fundamentais, possam juridicamente ser tratados como institutos diferentes. Segundo o
autor, essa dicotomia retira humanidade ao fundamental e fundamentalidade ao humano.
165
Entretanto, ao trabalhar a idia de que os direitos fundamentais garantem fora e
efetividade a outros direitos especficos, chamados pelo autor de operacionais ou
instrumentais, com a devida vnia, parece que sem se dar conta, mostra exatamente, que
ainda que no sentido de sua efetivao, a distino existe.
J o Prof. Dr. Ingo Sarlet inicia sua obra enfrentando esta questo, adotando a
posio de que existe a distino, dizendo que sua importncia ultrapassa a mera querela

165
BARROS, Direitos Humanos da... p. 144.
108
semntica, tendo implicaes na interpretao e aplicao das normas que tratem destes
direitos.
166

Os Direitos Humanos, assim, seriam aqueles que buscam validade universal, de
forma a abranger todos os homens sem sofrer sequer limitao atemporal. Seriam
decorrentes do fato de ser pessoa humana, seriam conseqncias da natureza humana.
Desde j, cumpre aqui desvincular a idia de Direitos Humanos daquela de direitos
naturais, principalmente com base na lcida lio de Norberto Bobbio.
167
No se deve
olvidar que os direitos humanos, historicamente esto ligados positivao de alguns
direitos, aqueles clssica e tradicionalmente tidos como naturais, portanto, assumiriam
assim uma dimenso pr-estatal.
168
Seria salutar, neste momento, de modo bem simples,
diferenciar os chamados direitos do homem no sentido de direitos naturais no
positivados, de direitos humanos, estes j positivados, ainda que na esfera do direito
internacional. Tal distino tem importncia tambm sob o ngulo histrico.

A utilizao da expresso direitos do homem, de conotao marcadamente
jusnaturalista, prende-se ao fato de que se torna necessria a demarcao precisa entre a
fase que, inobstante sua relevncia para a concepo contempornea dos direitos
fundamentais e humanos, precedeu o reconhecimento destes pelo direito positivo interno
e internacional e que, por isso, tambm pode ser denominada de uma pr-histria dos
direitos fundamentais.
169



166
SARLET, I. W. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2003 p. 33.
167
BOBBIO, N.. Presente e futuro dos Direitos do Homem.. A era dos Direitos Trad. Regina Lyra Rio de Janeiro:
Campus,2004 p.47.
168
SARLET, A eficcia... p. 34.
169
SARLET, p. 34.
109
Ainda, h que se trazer o argumento de que os Direitos Humanos encontram maior
dificuldade no que diz respeito sua efetiva aplicao, pois, estando no mais das vezes
descritos em tratados ou declaraes de direitos de cunho internacional, dependem de
recepo nos ordenamentos internos, alm de no contarem com a fora de sano, prprias
das normas cogentes.
Ainda na linha terica do Prof. Sarlet que distingue os termos, tem-se que a
expresso Direitos Fundamentais, seriam aqueles aplicveis aos cidados de um
determinado Estado, posto que reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo.
170

Os Direitos Fundamentais possuem carter mais especfico, gozam de maior grau
de preciso, alm de possurem garantias, entendidas no sentido de meios utilizados para
sua efetivao. Tais direitos, ao contrrio dos direitos humanos, sofreriam limitaes
espaciais e temporais, posto que aplicveis dentro de um territrio especfico e enquanto
vigentes num dado ordenamento jurdico. Esto intimamente ligados ao Direito
Constitucional, pois na maioria das Constituies, principalmente aquelas dos Estados
Socais Democrticos de Direito que encontram seu habitar natural e de onde retiram sua
eficcia e aplicabilidade. Salutar observar que no existe absoluta simetria entre os elencos
de direitos humanos e fundamentais reconhecidos. Por vezes, as Constituies trazem rol de
direitos fundamentais, menores do que o rol de direitos humanos, em outras ocasies, a
situao se inverte. Neste sentido, adotando tambm a distino, a lio do Prof. Lorenzetti,
Os direitos fundamentais se referem aqueles que so constituintes do ordenamento
jurdico. Sua considerao se refere no s ao aspecto subjetivo relacionado com o direito

170
Idem p. 33
110
a algo, mas tambm dimenso objetiva: quais so as normas constituintes do
ordenamento jurdico.
171

Assim, a recepo nos ordenamentos jurdicos de cada Estado iria garantir aos
Direitos Humanos a necessria formalidade na busca de eficcia e efetivao. Os Direitos
Fundamentais, nascem e se desenvolvem com as Constituies nas quais foram
reconhecidos e assegurados
172
, devendo ser entendidos e analisados sob este enfoque
eminentemente constitucional.
Embora salutar o reconhecimento da distino, os termos tm inegvel inter-
relao, j sendo utilizada a expresso direitos humanos fundamentais. Entretanto, as
conseqncias prticas advindas do fato de estarem em esferas distintas no que diz respeito
sua positivao, torna necessria a considerao acerca da diferenciao terminolgica.
Assim, neste trabalho, dar-se- expresso direitos fundamentais, de ora em
diante, a conotao de direitos reconhecidos, protegidos e assegurados por uma
Constituio, de modo particular, pela Constituio Federal de 1988.



3.4 A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM PERSPECTIVA HISTRICA

Neste momento no se deve deixar de traar um pequeno histrico que nos traga a
noo de como se construiu a teoria dos direitos fundamentais. No se deve olvidar nesse

171
LORENZETTI, R. L. Fundamentos do direito privado.Trad. de Vera Maria Jacob de Fradera.So Paulo: RT,1998 p.
156.
172
SARLET, A eficcia... p. 38
111
ponto, da influncia que o pensamento de pocas mais remotas legaram construo dos
direitos fundamentais, principalmente atravs da filosofia e da religio. Dignidade da
pessoa, igualdade e liberdade, so conceitos que se encontram no Antigo Testamento, na
democracia grega, no cristianismo.
Inegvel a importncia das teorias jusnaturalistas que passaram a exercer sua
influncia de modo mais marcante a partir do sculo XVI. Destaque-se a obra de Toms
Aquino, principalmente no ponto em que distinguia o direito natural do direito positivo, de
forma que o segundo deveria sempre obedecer aos postulados do primeiro. Ainda que
vinculada divindade, a dignidade da pessoa humana comea a ser reconhecida e
protegida.
Passa o direito natural por um processo de laicizao, encontrando grande
desenvolvimento no iluminismo. J se percebe aqui que, desde os primrdios, at a
construo que hoje temos dos Direitos Fundamentais, a busca pela limitao do poder
sempre foi um objetivo perseguido.
A doutrina jusnaturalista, usando das teorias contratualistas, apela razo como
fundamento do Direito, trazendo a noo de que o Direito positivo s seria vlido se fosse
objeto de delegao dos cidados, sendo garantido a estes, como expresso da soberania
popular, o direito resistncia.
A contribuio da teoria contratualista, reside na construo terica de que os
homens tm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com sua razo e
vontade, demonstrando que a relao autoridade-liberdade se funda na autovinculao dos
112
governados.
173
Pode-se dizer que esta idia traz as bases do pensamento individualista
que, por sua vez, trouxe o germe do constitucionalismo e o reconhecimento de liberdades
dos indivduos.
J nesta fase, tem-se a substituio do termo direitos naturais, pelo termo direitos
do homem, que, conforme j foi assinalado, pode ser considerada a pr-histria dos direitos
fundamentais. Essa fase histrica, seria concluda com o pensamento de Kant, o qual diz
estarem os demais direitos acobertados pelo direito liberdade, que seria a faculdade de
obedecer somente s leis s quais se deu assentimento.
Bastante comum que se apresente a Magna Carta (Inglaterra, 1215) como o
primeiro documento onde o assunto direitos humanos tratado. Pode-se at aceitar esta
concepo como uma questo histrica, mas o fato que na realidade este e outros
documentos aos quais se busca conceder a caractersticas de serem documentos ou
declaraes sobre direitos humanos, na realidade reconheciam privilgios somente a
algumas classes, mantendo a diviso da sociedade em estamentos.

Desde j h que descartar o carter de autnticos direitos fundamentais desses direitos e
privilgios reconhecidos na poca medieval, uma vez que outorgados pela autoridade real
num contexto social e econmico marcado pela desigualdade, cuidando-se mais,
propriamente, de direitos de cunho estamental, atribudos a certas castas nas quais se
estratificava a sociedade medieval, alijando grande parcela da populao do seu gozo.
174


Pelas suas prprias caractersticas, no se pode conceber a idia de real inteno
em outorgar e principalmente garantir a efetividade de direitos humanos no Estado

173
SARLET,A eficcia p. 44.
174
SARLET, A eficcia... p. 45.
113
absolutista, havendo necessidade de se defender o poder absoluto, como conciliar com a
idia de direitos humanos, que na sua essncia limitam o poder, j que umbilicalmente
ligados dignidade da pessoa e sua liberdade. Tal assertiva se confirma, ainda, pela
constatao de que a histria dos direitos humanos, a histria da luta pela limitao do
poder.
A Reforma protestante tambm teve importante participao, pois foi fundamental
para o estabelecimento dos Estados nacionais, primeiramente monrquicos, que
desaguaram nas revolues burguesas. Nesta fase, vrios documentos sobre liberdade
religiosa foram promulgados. De qualquer modo, inobstante a decisiva contribuio desses
documentos concessivos de liberdades, igualmente no h como atribuir-lhes a condio de
direitos fundamentais, pois, consoante j ressaltado, podiam ser nova e arbitrariamente
subtradas pela autoridade monrquica.
175

As declaraes de direito inglesas, a partir do sculo XVII, apresentam efetivo
avano nesta seara. Resultam da sucessiva limitao do poder do monarca, bem como
trazem mais relevo funo do Parlamento, dotando-o de concreta efetividade e ampliam o
contedo das liberdades. Conseguem tambm ampliar os titulares, pois so conferidas a
todos os cidados ingleses.
Indubitvel seu maior alcance em relao s declaraes anteriores, entretanto,
tambm no podem ser consideradas como as primeiras declaraes de direitos
fundamentais. Embora positivados, tais direitos no gozavam da estabilidade necessrias a
direitos que se pretendam fundamentais. Houve a fundamentalizao, sem a

175
SARLET, A eficcia... p. 46.
114
constitucionalizao.
176
No havia nestes direitos a primazia, a fora necessria sua
efetivao; h que se ressaltar que, nesta fase, esta fundamentalizao no se confunde
com a fundamentalidade em sentido formal, inerente condio de direitos consagrados
nas Constituies escritas (em sentido formal).
177

Conforme j mencionado, no havia espao no absolutismo para a idia e a
efetivao dos direitos fundamentais. Com a passagem para o Estado liberal, onde
principalmente diante da necessidade de que este Estado Liberal, tivesse quase que
unicamente a funo de garantir a segurana, inclusive a segurana jurdica, garantindo a
liberdade individual e a igualdade perante a lei, portanto, um Estado com poder bastante
limitado, que comeou a florescer a idia dos direitos fundamentais, com a estabilidade e
eficcia inerentes a estes direitos.
Neste ponto, passa-se a enfrentar a questo sobre a paternidade dos direitos
fundamentais
178
.
Requerem a paternidade as duas declaraes que nasceram de duas revolues,
uma mais regionalizada e outra, ainda que tenha acontecido num determinado territrio, em
termo de ideais, mais universal. Da luta da independncia norte-americana, resultou a
Declarao de Direitos do povo da Virgnia de 1776. Da Revoluo Francesa, resultou a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789.
O que se pode asseverar que a Declarao Americana trouxe a necessria
constitucionalizao aos Direitos Fundamentais. Outorga a eles a necessria estabilidade,

176
SARLET, p. 47.
177
Ibidem.
178
SARLET, A eficcia... p. 47
115
pois vincula todos os poderes pblicos. Em 1791, tais direitos tm sua supremacia
normativa reconhecida pela Suprema Corte, tornando assim os direitos fundamentais objeto
de defesa judicial, atravs do controle judicial de constitucionalidade. No se pode deixar
de mencionar a influncia francesa, principalmente no que diz respeito ao princpio
democrtico e separao de poderes.
J a Declarao Francesa nasce de uma revoluo que derruba um regime,
exigindo assim uma nova constituio. Sofreu influncias da declarao norte-americana,
at mesmo em virtude da questo cronolgica. Traz maior preocupao com a igualdade, e
com as questes sociais. Tem um carter mais geral abstrato, universal. Foi decisiva a
contribuio francesa para a constitucionalizao dos direitos fundamentais no sculo XX.
179

Sem se aprofundar no tema, basta apenas referir mtua influncia sofrida por
estas duas declaraes, salientando uma vez mais a maior preocupao universal da
Declarao Francesa e o maior pragmatismo da Americana, dizendo-se inclusive que os
americanos tinham apenas direitos fundamentais, a Frana legou ao mundo os direitos
humanos.
180

A consolidao da teoria dos direitos fundamentais est ligada evoluo do
Estado, de absoluto para liberal e depois para social. Assim, os valores polticos e sociais
liberais-burgueses ocupam lugar de destaque nesta histria. As primeiras constituies que
tratavam dos direitos fundamentais eram predominantemente liberais. A evoluo do
Estado que leva questo das geraes dos Direitos Fundamentais.

179
Idem pg. 49
180
SARLET, A eficcia... p. 49.
116
Cumpre apenas ressaltar, que a doutrina mais abalizada hoje prefere a expresso
dimenses, porque uma gerao no substitui a outra. No h novas tbuas de valores
substituindo as antigas, mas uma evoluo no significado e no alcance dos direitos e uma
omplementao, com o reconhecimento de novos direitos, o qual tem carter cumulativo.
181

De qualquer modo, existe consenso quanto ao alcance dos direitos das vrias
dimenses.
Portanto, passa-se a analisar estas dimenses, j que se pretende mostrar que o
integrar uma famlia um direito fundamental, pois somente com este reconhecimento
revela-se e resolve a crise entre as novas demandas e as velhas respostas legislativas.
182

Conforme j se disse, uma dimenso no se separa da outra, ao contrrio h
remisses constantes de uma dimenso outra, desde j salientando que o direito
liberdade, amplificado no direito ao pluralismo, o que mais interessa a este estudo.
Pode-se apontar que os Direitos Fundamentais de 1
a
dimenso, reconhecidos nas
primeiras Constituies, tm ideologia eminentemente liberal, at mesmo porque o
constitucionalismo uma construo do liberalismo. Podem ser resumidos pelo direito
liberdade, no sentido da mnima e somente necessria interveno do Estado na vida
privada. Pode-se citar o direito liberdade, integridade fsica, vida, propriedade. No
se pode deixar de mencionar, at mesmo pela influncia jusnaturalista, o direito igualdade
perante a lei. So os direitos civis e polticos, determinantes de uma conduta abstencionista
por parte do Estado. Os direitos de primeira gerao ou direitos da liberdade tm por
titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da

181
Idem p. 51.
182
FACHIN, R. op. cit. p. 85.
117
pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos
de resistncia ou de oposio perante o Estado.
183

J os direitos fundamentais de 2
a
dimenso, de certa forma servem de base para
efetivao dos de 1
a
dimenso. Tm a ver com a passagem do Estado (sempre de Direito)
liberal para o social, devido ao impacto da industrializao, problemas sociais e
econmicos por ela gerados, alm da indesmentvel constatao de que a consagrao
formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia de seu efetivo gozo.
184
Para ser
livres e materialmente iguais, todos devem poder contar com um mnimo patrimonial
suficiente dignidade, com acesso educao de qualidade, direito ao trabalho, sade etc.
So direitos caracterizados por sua dimenso positiva, no sentido de imporem ao
Estado obrigaes de dar ou fazer. Nos de primeira dimenso, a caracterstica marcante a
omisso, aqui, a ao. Cumpre somente salientar que, apesar de marcante preocupao
com direitos sociais, essa dimenso se dirige ainda ao indivduo, embora inegvel que
preparam o caminho para o reconhecimento daqueles direitos que iro compor a terceira
dimenso, de titularidade difusa ou coletiva.
O reconhecimento e a garantia de tais direitos buscam realizar a transio da
liberdade e igualdade perante o Estado, para e liberdade e a igualdade pelo Estado, no
sentido de que este deva oferecer condies para a superao do paradigma formal de
igualdade, efetivando-a materialmente.
Ainda na esfera dos direitos de segunda dimenso, h que atentar para a circunstncia de
que estes no englobam apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim
denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos da liberdade de

183
BONAVIDES, op. cit. p. 563.
184
SARLET, A eficcia ... p. 52 .
118
sindicalizao, do direito de greve, bem como do reconhecimento de direitos
fundamentais aos trabalhadores, tais como o direito a frias e ao repouso semanal
remunerado, a garantia de um salrio mnimo, a limitao da jornada de trabalho, apenas
para citar alguns dos mais representativos.
185


Quando se trata de direitos fundamentais, o problema que se encontra no em
relao sua teorizao ou reconhecimento, mas sua efetivao. A idia de um Estado
onipresente que garantisse tais direitos, fracassou. O mundo globalizado traz exigncias e
questes mltiplas e novas, causando perplexidade queles que deveriam responder a estas
questes. A conscincia de que o mundo continua dividido entre naes desenvolvidas e
no desenvolvidas, as invases de privacidade por meios tecnolgicos, agresses ao meio
ambiente em nome de mais desenvolvimento, enfim, questes multifacetadas da atual
sociedade so o mote para que se busque o reconhecimento de mais uma dimenso dos
direitos fundamentais. Os novos desafios a serem enfrentados pelos direitos fundamentais,
podem ser resumidos na trade segurana, fraternidade e diversidade.
186
Vm como
resposta a uma impureza liberdade, ocasionada pelos fenmenos acima citados. Protegem
o sujeito, mas interessam sociedade enquanto tal, possuindo titularidade difusa.

So direitos circulares, possuidores de uma horizontalidade caracterstica e uma
fortssima dimenso objetiva, pois protegem bens que, embora possam ser usufrudos de
forma individual, so tambm bens comunitrios, dos quais todos so titulares. Enfim,
so direitos de 3
a
gerao, que incluem os direitos do consumidor, de proteo ao
patrimnio histrico e cultural, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, etc.
187
.

185
SARLET, A eficcia... p. 53.
186
VALE, A. R. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Porto Alegre:Srgio A. Fabris Editor,2004 .
p.53.
187
Ibidem.
119

Chega-se assim, aos direitos fundamentais de 4
a
dimenso. primordial insistir
que existe uma relao de complementao e atualizao dos direitos fundamentais, entre o
reconhecimento de uma dimenso e outra, sendo que na essncia de todos eles est a
dignidade da pessoa humana e os direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e
adaptados s atuais exigncias do homem.
188


Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas
geraes antecedentes como absorvem sem todavia, remov-la a subjetividade dos
direitos individuais, a saber, os direitos da primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e
no apenas sobrevivem, seno que ficam opulentados em sua dimenso principal, objetiva
e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficcia normativa a
todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurdico.
189


Os direitos de 4
a
dimenso surgem como resposta ao fenmeno da globalizao
que, traz em seu bojo a idia de que, para se usufruir dos benefcios da economia de
mercado, h necessidade de se aderir ao tipo de pensamento dominante. Os Estados devem
seguir na seara econmica o consenso de Washington, as pessoas os valores ditados por
aqueles que, respeitando as regras do jogo, conseguiram sucesso. Quem ousa questionar
estes valores colocado fora da festa do mercado. No h espao para divergncias. para
defender, mais uma vez a liberdade, de que os povos possam se auto-determinar e o sujeito,
desde que nos limites da licitude, viva como bem entender, sem sofrer nenhum tipo de
discriminao, que nascem estes direitos fundamentais. Eles tm a ver com a democracia,

188
SARLET, A eficcia... p. 55.
189
BONAVIDES, op. cit. p. 572.
120
no no sentido puramente formal eleitoral de sufrgio, e sim no sentido de que os vencidos,
as minorias tenham respeitado o conjunto de seus direitos fundamentais.
190

Ainda que se vislumbrem outros aspectos nos direitos fundamentais de 4
a

dimenso, tais como democracia, informao, interessa a deste estudo, o direito ao
pluralismo, o direito a adotar condutas pessoais diferentes daquelas adotadas pela maioria,
no campo sexual, religioso, mdico (recusa a determinados tratamentos p. ex.), enfim, o
respeito igualdade atravs das diferenas.
Trata-se de proteger o pluralismo tico, cultural, permitindo ao sujeito e aos
grupos o vivenciar seus valores prprios sem sofrerem discriminaes ou excluses
injustificveis.
Discorrendo sobre os direitos fundamentais de 4
a
dimenso, ensina-nos
Lorenzetti:

Se bem constituam derivaes da liberdade, trata-se de aplic-las a um campo em que,
tradicionalmente, reinou o pblico, o homogneo, e que se considerou vital para o
funcionamento social.
Estes direitos supem um comportamento distinto ao dos demais indivduos, por isso
podem ser englobados sob o rtulo de direito a ser diferente.
191


Exatamente por serem um limitador imposies globalizantes, que os direitos
fundamentais de 4
a
dimenso ainda no encontram a devida positivao nos ordenamentos
jurdicos internos, bem como no campo internacional, ainda permanecem como esperana
de se promover uma efetiva cidadania. A efetivao destes direitos corresponde

190
BARCELLOS, op. cit. p. 227 .
191
LORENZETTI, op. cit. p. 155.
121
globalizao dos direitos fundamentais e, tal globalizao a nica que verdadeiramente
interessa aos povos da periferia.
192
Pode-se dizer que so direitos da quarta gerao o
direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a
concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade,
para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.
193

Existem crticas teoria dos direitos fundamentais, no sendo objeto nem campo
de incidncia do estudo a anlise destas crticas, ainda que algumas sejam procedentes, com
argumentos aceitveis e racionais, inegvel sua importncia para a construo de uma
sociedade melhor. Assim, h que sem temer avanar, no correr o risco de inflacionar o rol
de direitos fundamentais, sob pena de releg-los mais absoluta ineficcia.
Os direitos fundamentais tm ntima ligao com respeito, garantia e defesa do
princpio da dignidade da pessoa humana. O ser humano fim em si mesmo, no podendo
ser coisificado para servir de meio ao atingimento de qualquer fim. Tm direitos que
decorrem desta condio e desta dignidade, que no atribuda, posto que inerente, mas
reconhecida.

Se por um lado, consideramos que h como discutir especialmente na nossa ordem
constitucional positiva a afirmao de que todos os direitos e garantias fundamentais
encontram seu fundamento direto, imediato e igual na dignidade da pessoa humana, do
qual seriam concretizaes, contata-se, de outra parte, que os direitos e garantias
fundamentais podem em princpio e ainda que de modo e intensidade variveis -, ser
reconduzidos de alguma forma noo de dignidade da pessoa humana, j que todos
remontam idia de proteo e desenvolvimento das pessoas...
194


192
BONAVIDES, op. cit. p. 571.
193
Ibidem.
194
SARLET, Dignidade da ... p. 78.
122

J mostrada acima a essencial contribuio da famlia, para a formao, a
estruturao psquica do sujeito, bem como seu desenvolvimento. A busca pelo bem estar
psquico, por muitos chamada de felicidade, direito do sujeito. A busca desta felicidade,
dentro do ambiente familiar, tambm constitui um direito.
A famlia, como fato cultural, pode adotar a forma que for mais adequada aos seus
integrantes, para cumprir sua funo de ser local privilegiado de convivncia, prevalecendo
a legitimao da famlia como grupo social expressivo de afetos, emoes e sentimentos.
195
Assim, inegvel que hoje prevalea o pluralismo familiar, no havendo mais que se
falar em famlia legtima. A adoo do pluralismo familiar, que vai alm das trs familias
nominadas no art. 226 da CF, a forma de se garantir o direito fundamental do sujeito de
integrar uma famlia.
Sem nenhuma dvida que os efeitos pessoais das relaes familiares so aqueles
que devem ser preservados. Inegveis, entretanto, os efeitos patrimoniais decorrentes destas
relaes, assim, o no reconhecimento de outras formas de famlia, ou de outras entidades
familiares, alm de negar ao sujeito a possibilidade de integrar um centro de convivncia,
causar-lhe-iam prejuzos na ordem patrimonial, gerando excluses inadmissveis, num
ordenamento jurdico que valoriza e respeita o pluralismo.




195
PETRINI, op. cit. p. 43.
123
3.5 O PLURALISMO FAMILIAR COMO PARADIGMA DO PROJETO PARENTAL
NA EXPERINCIA BRASILEIRA.

J se demonstrou neste estudo que a famlia, sendo um fato cultural, tambm
histrica. Mudam os valores, mudam as idias, mudam as pessoas, muda a famlia. Tal
dinamismo que confere famlia capacidade de se adaptar, no aos tempos, no aos
ditames legais, sociais ou religiosos, mas aos anseios daqueles que optam por esta forma de
convivncia, para poder buscar a realizao pessoal.
Tambm demonstrou-se que ao longo da histria, vrias emolduraes familiais se
sucederam. Importante lembrar que, se a famlia j teve formataes diferentes, outras com
certeza existiro no futuro. Aqui, necessrio relembrar e reforar que, quando so feitas
menes a emolduraes familiais, destaca-se aquele tipo estatisticamente preponderante
em uma sociedade, com reconhecimento jurdico. Entretanto, em toda a histria da
humanidade, os vrios tipos de emoldurao familiar conviveram. Estado, religio,
convenes e valores sociais, nunca conseguiram fazer com que as pessoas, para viver em
famlia, adotassem um nico modelo. Sempre existiram vrias formas de convivncia
familiar, ainda que somente uma tivesse visibilidade e aceitao social, alm de
reconhecimento jurdico.
Discorrer sobre o pluralismo familiar, tem relao com o princpio da igualdade e
com pluralismo jurdico.
Nos tpicos anteriores, discorreu-se sobre os direitos fundamentais, para respaldar
a idia de que integrar uma entidade familiar, um direito fundamental. Basta, agora,
registrar que a histria dos direitos fundamentais uma histria de luta pela limitao de
124
poder, o que uma das formas de se garantir a liberdade. Entre outros contedos, a
liberdade pressupe a capacidade de, dentro dos limites da licitude, conduzir a vida pessoal
como bem entender. Exatamente para defender o direito a liberdade de ser diferente, que
existe o princpio da igualdade. At mesmo por no ser objeto deste estudo, no se
aprofundar nas diferenas entre igualdade formal e material, apenas deixando claro que, ao
se referir igualdade, sempre se far no sentido de igualdade material. No h que se
garantir o direito igualdade perante a lei, mas efetivar a igualdade pela lei. Igualdade que
pressupe diferenas. Se as diferenas no existissem, no haveria necessidade do princpio
da igualdade.
Entretanto, efetivar a igualdade, no eliminar todas as diferenas. aproximar os
desiguais, na medida em que a desigualdade atinja e fira a dignidade, mas respeitar as
diferenas naquilo que individualiza e faz parte do inalienvel direito ao exerccio da
autonomia pessoal. Autonomia pessoal que tem forte vinculao com a tica, no sentido de
poder optar, poder escolher como conduzir sua vida.
Efetivar a igualdade significa garantir o direito a no discriminao. A existncia
das diferenas, no pode significar hegemonia e submisso. Necessrio desfazer o
equvoco de que as diferenas significam necessariamente a hegemonia ou superioridade de
um sobre o outro.
196

Liberdade e igualdade nos remetem diversidade, idia de uma sociedade plural
e aberta, que deve incluir a todos em seu lao social. Assim, liberdade e igualdade,
remetem cidadania, em seu sentido mais amplo.

196
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 141.
125
Para que, atravs da liberdade e da igualdade, consiga-se garantir a todos o pleno
exerccio da cidadania, tem-se que incluir no princpio da igualdade o respeito s
diferenas.
197

Somente com este respeito que a diversidade, to caracterstica dos dias atuais,
no ser mais causa de excluso. A existncia de grupos que so chamados de minorias
(ainda que numericamente o sejam) revela o quo longe se est de efetivar a igualdade. No
podem existir minorias, mas cidados.
Outro equvoco que se ousa apontar, buscar igualar os diferentes seguindo o
padro do tratamento discriminatrio. No se iguala, e j foi dito isso, eliminando as
saudveis e essenciais diferenas. Embora se esteja referindo a diferenas que tm a ver
com estruturao psquica, s para fins comparativos, mostrando a importncia das
diferenas, que sob todos os aspectos individualizam, cumpre lembrar que o exame pela
tcnica de DNA consegue exatamente isso, encontrar dados genticos prprios, pessoais,
nicos. Referindo-se igualdade de gneros, que interessa de perto ao Direito de Famlia,
pertinente a lio de Maria Berenice Dias o desafio considerar as saudveis e naturais
diferenas entre homens e mulheres dentro do princpio da igualdade. J se encontra
superado o entendimento de que a forma de implementar a igualdade conceder mulher o
tratamento diferenciado que os homens sempre desfrutaram.
198

Embora o texto se refira a homens e mulheres no mbito familiar, sua essncia
deve ser usada em todas as situaes onde se busque efetivar a igualdade. Faz-lo com
bases em tratamentos anteriores ou pr-estabelecidos manter o paradigma da maioria.

197
Ibidem.
198
DIAS, op. cit. p. 62.
126
Depois, tambm no se garante a igualdade com revanchismo. Aqueles que tiveram
direitos equivoca e injustamente negados no sero igualados negando direitos queles que
outrora foram beneficiados pela existncia da desigualdade.
Pode-se afirmar que liberdade e igualdade esto intimamente ligados noo de
Estado Democrtico de Direito. A construo da verdadeira cidadania s possvel na
diversidade
199
. dever do Estado criar condies para que no existam discriminaes em
funo destas diferenas, e dever de cada um respeit-las. No existe democracia sem
tolerncia. Esse sentido do princpio da igualdade mostra que no h necessidade de
maiores explicaes para se entender que os direitos fundamentais tm eficcia tambm nas
relaes privadas, embora no se aprofundar no tema, pois no integra o objeto deste
trabalho.
Se as pessoas tm o direito de ser diferentes, as entidades familiares tambm tero
a forma que seus integrantes desejarem, desde que possam expressar amor e encontrar
companheirismo e cumplicidade. As vrias formas de entidades familiares, comearam a
mostrar sua cara, sem nenhum receio, medida que a famlia foi perdendo suas funes. Da
perda destas funes, j se tratou em captulo anterior.


Produzia-se, ento, o mais espetacular fenmeno em toda a histria da famlia: sua
passagem de unidade institucional a ncleo de companheirismo. A esse fenmeno, sobre
que tanto se escreveu, caracterizou-se na literatura do espao alemo como
funktionsverlust, perda de funes, ou funktionsentlastung, desencargo de funes.
200



199
PEREIRA, R. Princpios fundamentais... p. 141.
200
VILELLA, J. B. Repensando o Direito de Famlia. Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
IBDFAM/OAB-MG:1999. p. 18.
127

Embora, o pluralismo de entidades familiares sempre tenha sido realidade, o
mesmo no se pode dizer de seu reconhecimento e aceitao, o reconhecimento jurdico e a
aceitao social.

Embora mantenham, como traos comuns, a solidariedade, o afeto e a colaborao
recprocas, a partir dos quais podem ser identificadas, estas famlias informais assumem
vrios perfis, cada um deles correspondente a uma instncia moral e social, a uma
realidade histrica e cultural, surgindo apoiada em razes as mais variadas: de ordem
ideolgica, contestao do sistema, situaes econmicas de abandono, falta de
confiana, devendo ser consideradas em funo destas peculiaridades, no apenas
socialmente, mas tambm pelos operadores do direito.
201


Sempre se pretendeu fazer da famlia, aquilo que ela no . A presso estatal e
religiosa sempre foi, e ainda , forte sobre o grupo familiar. Tanto que, por muito tempo, a
viso de famlia sempre foi permeada por aquilo que o jurdico e sagrado queriam que ela
fosse, e no por sua essncia.
202

Fcil compreender que com esta viso alterada, no houvesse aceitao social para
qualquer modalidade de convivncia familiar, que no aquela recomendada pela maioria
que, em virtude da inegvel influncia cultural da religio, era a famlia matrimonializada.
O mesmo aconteceu com o jurdico, que reconheceu apenas um tipo de entidade familiar,
negando efeitos decorrentes de qualquer outra situao que no originada no casamento.
Tambm h que se ressaltar que o Estado no cria, apenas reconhece a famlia, isso porque
esta preexiste quele. Entretanto, tal reconhecimento incompatvel com o sistema de

201
RAMOS, C.,Famlia sem casamento.....p. 42.
202
VILELA, op. cit. p. 16.
128
monismo familiar, j que a realidade plural, e que as normas intrafamiliares se sobrepem
s normas jurdicas, ainda que de direito de famlia, extrafamiliares.

Reconhecer a famlia, contudo, no apenas abrir-lhe espao nas constituies e nos
cdigos, para, ao depois, sujeit-la a regras de organizao e funcionamento. , antes,
assegurar sua faculdade de autonomia e, portanto, de auto-regramento. O casamento e a
famlia s sero o espao do sonho, da liberdade e do amor condio de que os
construam os partcipes mesmos da relao de afeto.
203


A noo de convivncia, de grupo, de troca, essencial noo de famlia. S h
necessidade de regras, quando existem vontades e anseios a serem atendidos. No existe a
necessidade de propriedade sem os no proprietrios. Onde no existe o outro, onde no
existe convivncia, no h necessidade de direito.
Quando se referir s normas intrafamiliares, quis dizer-se sobre a capacidade do
grupo em decidir como viver, sobre planejamento familiar, sobre diviso e
compartilhamento de responsabilidades, enfim, sobre o direito da entidade familiar
determinar seu rumo. Assim, tais regras so estabelecidas atravs do consenso entre todos
os afetados, envolvidos, atingidos por estas regras. Numa comunidade onde impere o afeto
e a tica, ou a tica do afeto, isso o que ocorre.
Ao se referimos s normas extrafamiliares, referia-se s normas jurdicas
produzidas pelo Estado, positivada durante muito tempo no Cdigo Civil, e hoje tambm,
na Constituio Federal. Ressalte-se ainda que as normas estatais sempre devem levar em
conta a liberdade dos componentes da famlia, pois, preciso demarcar o limite de

203
VILELA, p. 19.
129
interveno do Direito na organizao familiar para que as normas estabelecidas por ele
no interfiram em prejuzo da liberdade de ser sujeito.
204

No se pode analisar a transio do monismo familiar para o pluralismo familiar,
sem analisar o monismo e o pluralismo jurdico, at mesmo porque, ordem jurdica
compete o reconhecimento e atribuio de direitos famlia, em todas as suas
manifestaes.
Em momentos anteriores deste estudo, viu-se a evoluo histrica do Direito,
logicamente alicerada na evoluo social que levou ao surgimento do Estado nacional.
Com a vitria do liberalismo, seus valores deveriam ser tambm exteriorizados na
ordem jurdica.
O primeiro mtodo usado para que a ordem jurdica encampasse estes valores foi a
codificao. Levando-se em conta o momento o histrico, a codificao surgiu como
maneira de trazer estabilidade aos estados nacionais, regulamentar de forma unitria um
determinado ramo do direito, ou seja, voltado para um determinado aspecto da vida
social.

Como vimos, a codificao da era moderna foi fruto de causas ideolgicas que viam no
Cdigo a razo ltima e definitiva do Direito. O momento poltico do surgimento desses
Cdigos no pode ser olvidado. A codificao dos idos do sculo XVIII coincide com um
rompimento com o velho regime, com os paradigmas da Idade Mdia e com a unificao
poltica dos pases da Europa que passam a ter as feies polticas atuais. Desse modo,
alm de ser o retrato de uma ideologia, os Cdigos tambm so instrumentos que se
mostraram teis para reforar a unidade nacional, ainda instvel.
205



204
PEREIRA, R. Direito de Famlia. Uma ... p. 3.
205
VENOSA, op. cit. p. 223.
130
Os cdigos, assim exprimem o modelo que se quer implementar em uma
sociedade. Ancorados nas idias liberais, passaram a ser garantia das liberdades individuais,
mantendo o Estado longe das relaes privadas, sendo tambm instrumentos de
manuteno da dicotomia direito pblico e privado, levando necessidade da chamada
constitucionalizao do direito civil, como visto anteriormente.
Tendo por objetivo a estabilidade e a unidade, trouxeram consigo tambm a idia
de que Direito lei, e lei Direito. Os cdigos tentam fazer com que a letra da lei seja
definitiva.

O Direito passou a ser aplicado de forma mais racionalista, esquecendo-se dos sentidos
do Direito justo e da eqidade ensinados nas universidades. Passou-se a ver os Cdigos
como uma palavra definitiva, com extremo apego letra da lei. Quando do surgimento
dos primeiros Cdigos, a hermenutica, como j analisamos, viu-se restrita, uma vez que
se entendia que bastava a exegese dos mais recentes textos para a aplicao do Direito ao
caso concreto.
206


Assumiu-se ares de centralidade no Direito privado, representando a supremacia
do Poder Legislativo sobre o Judicirio, garantindo a autonomia individual, sendo centro da
disciplina social.
207

Nesta esteira de raciocnio, fica fcil entender atravs do monoplio estatal, como
surgiu a idia do monismo jurdico. Nenhuma organizao, fora o Estado, que tivesse
qualquer tipo de regramento, obteria reconhecimento para estas regras . Elas sempre
cederiam fora das normas produzidas no mbito estatal. O que surgiu para garantir a

206
VENOSA, p. 227.
207
AMARAL, op. cit. p. 123.
131
autonomia, acabou por neg-la. As relaes eram regulamentadas pelas leis editadas pelo
legislativo, fazendo pouco daquilo que as pessoas decidiam entre si. Direito e Estado,
passam a ser considerados como sinnimos.
Em verdade, a representao do centralismo jurdico, embasado no extremismo lgico-
formalista da dogmtica normativista, tende a eliminar o dualismo jurdico estatal, na
perspectiva de que o Estado identificado com a ordem jurdica, ou seja, o Estado ncarna
o prprio Direito em determinado nvel de ordenao, constituindo um todo nico.
208


Preparado estava o caminho para que a famlia tambm tivesse uma nica
emoldurao reconhecida. Somente o Estado edita leis, outorga direitos atravs dela,
assim, pessoas que unidas pelo afeto, pela solidariedade e objetivos comuns, mas que no
tm o selo da homologao estatal (casamento), contrariando a realidade dos fatos, no
podem ser consideradas uma famlia. As normas extrafamiliares sobrepem-se quelas
decorrentes da vontade dos sujeitos que compe a famlia. A distncia, o conflito, a
dicotomia so inevitveis. O Estado no pode excluir queles que escolhem o modo que
lhes mais adequado para viver em famlia.

Na singularidade da crise que atravessa o imaginrio institudo e que degenera as relaes
da vida cotidiana, a resposta para transcender a excluso e as privaes provm da fora
contingente de novos agentes coletivos que, por vontade prpria e pela conscincia de
seus reais interesses, so capazes de criar e instituir novos direitos.
209


Com o Cdigo Civil de 1916, que representava, entre outras idias, a do monismo
jurdico, estabeleceu-se o monismo familiar. Sem aqui debater a excluso social, decorrente

208
WOLKMER, op. cit. p. 57.
209
WOLKMER, p. 159.
132
principalmente de preconceito, cumpre-se analisar a excluso jurdica. Amor, afeto,
objetivos comuns, filhos, toda realidade sucumbia falta do casamento, como se o Estado
pudesse criar famlias.
Entretanto, a realidade comeou a sobrepor ao jurdico. Desde sempre as pessoas
buscam a felicidade atravs da convivncia com outro, no sendo este um campo onde o
Direito tenha como estipular qual a melhor maneira de se estabelecer esta convivncia.
Cumpre-lhe apenas exercer sua funo, neste campo que no de atribuio, de
reconhecimento.
210

A entidade familiar exemplo mpar para mostrar como a doutrina do monismo
jurdico uma fico. Onde existe grupo, h necessidade de regras. Sempre existiram
unies margem do casamento civil. Na maioria dos casos, viviam e vivem bem,
estipulando com o consentimento de todos os afetados, as regras desta convivncia. Alis,
este consentimento, daqueles atingidos pela norma, para Habermas, condio de sua
validade.
211


Portanto, um erro primrio supor que as pessoas que mantinham entre si uma
convivncia amorosa margem do casamento civil, vivessem sob regime de completa
anomia. No viviam. S que suas regras tinham isto de particular, que as fazia
especialmente adequadas: eram o produto do consentimento nico e irrepetvel dos
parceiros. Uma roupa sob medida, malcomparando, ao invs de uma roupa adquirida
pronta. E assim como tais regras eram feitas por eles, por eles eram permanentemente
refeitas, revigoradas, alteradas ou revogadas.
212


210
VILLELA, op. cit. p. 19.
211
HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade I. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler-UGF..Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,1997 p. 142.
212
VILLELA, op. cit. p. 25.
133

A existncia de um nico modelo de entidade familiar sempre foi uma mentira,
uma iluso, sustentada por dcadas, s custas de excluso e injustias injustificveis.
Ainda que doutrina e jurisprudncia, principalmente e especialmente a segunda, a
bem da verdade, tenham no tempo se antecipado legislao, reconhecendo alguns direitos
a entidades familiares outras, somente com a Constituio Federal de 1988, que se
estabeleceu o princpio do pluralismo familiar. Apenas relembrando que o pluralismo, o
direito a ser diferente, considerado direito fundamental.
A Constituio Federal de 1988 rompe com a idia de que somente o casamento
funda a famlia, exemplificando em seu art. 226 mais dois tipos de entidades familiares.
As pessoas buscam uma sociedade mais tolerante, democrtica, solidria. No
havia como tais reclamos no chegarem famlia. Ao se pedir democracia, pede-se
liberdade, pede-se igualdade, que s existe com respeito diferena, sem imposio de
modelos de conduta.
A famlia perdeu suas funes, passou a ser instrumento de realizao de seus
componentes, demonstrando de forma a no deixar dvidas que, a vida como ela , vem
antes da lei jurdica.
213

Adotar o pluralismo familiar significa dizer que termos como famlia legtima,
verdadeira, ou famlia informal, marginal, perdem razo de ser, devendo ser banidos, pois
acarretam discriminao. Diante do pluralismo familiar, um grupamento humano ou ou
no famlia. A deciso dar-se- em razo de estarem presentes os elementos
identificadores da entidade familiar.

213
PEREIRA, Princpios fundamentais... p. 166.
134


Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos arranjos
familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento que permita enlaar no
conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tm origem em um elo de
afetividade, independente de sua conformao.
214



A configurao familiar outra. No houve alternativa ao Direito seno
reconhecer esta situao. Entretanto, cumpre-se agora discutir o alcance deste
reconhecimento.
O pluralismo familiar, limita-se s trs espcies de famlia elencadas no art. 226 da
CF? Outros grupos podem ser reconhecidos como entidade familiar?
A seguir, passar-se- a demonstrar que a moderna hermenutica constitucional
levar ao real sentido de pluralismo familiar, tratando o art. 226 da CF como uma norma de
incluso e nunca como fonte de excluses.

No crvel, nem admissvel, que, em meio s mltiplas mudanas axiolgicas, ainda se
tente afirmar que existiria um modelo oficial para as organizaes familiares, uma espcie
de famlia estatal, forjada no interesse pblico, em detrimento, muitas vezes, do
desenvolvimento da personalidade de seus membros e que viola suas dignidades.
215





214
DIAS, op. cit. p. 40.
215
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional famlia. Revista Brasileira de Direito de
Famlia. n. 23 abr/mai: 2004. p. 14.
135
3.6 A DIVERSIDADE DE ARQUTIPOS FAMILIARES E O DIREITO CONTEMPORNEO

Enfrentar-se- agora, aquilo que pode ser considerado o ponto central deste
trabalho. Somente se reconhecem as entidades expressamente citadas no art. 226 da CF, ou
o ordenamento admite o reconhecimento de outras emolduraes familiares?
Primeiramente, vale ressaltar que no ir se analisar ou conceituar os diversos
modelos familiares existentes no teatro social. Primeiro por que isto passaria pela
necessidade de nominao, pois alm de limitadora, a nominao pode ser inadequada. No
o nome que vai definir a entidade, mas os elementos que a caracterizam.
Em seguida, ao dar nomes buscar-se-o modelos paradigmticos, o que
inevitavelmente nos levar a comparaes, como ocorreu e ainda ocorre na tentativa de
comparar, igualar, casamento e unio estvel.
Enfim, o nome poderia criar, alm de situaes intransponveis quanto
possibilidade de reconhecimento, tambm discriminao.
Independentemente do nome, tendo o grupamento seus elementos
caracterizadores, a saber afeto, notoriedade e estabilidade , que sero adiante melhor
analisados, estar-se- diante de uma famlia, devendo o Estado reconhec-la como tal,
conferindo a estas relaes os efeitos decorrentes das relaes familiares.
O pluralismo tem a ver com liberdade de escolha. Nominar as entidades familiares
faria com que o Estado as regulamentasse, obrigando queles que, talvez, queiram
exatamente a no regulamentao, a estarem sob seu jugo. Na seara familiar, o Estado deve
intervir somente quando necessrio. E ainda a nominao sempre levaria discusso de
136
existir um rol taxativo ou exemplificativo, alm da inevitvel tentao de entender que,
uma determinada entidade familiar melhor, mais segura e tem mais direitos que a outra.
H que se avanar, e se entender que, as situaes so diferentes, podendo gerar
alguns efeitos diferentes. Entretanto, sendo da essncia da entidade familiar a vida em
comum baseada no afeto, os efeitos decorrentes deste ncleo devem ser equnimes,
qualquer que seja o formato familiar escolhido pelos integrantes da famlia.
Devemos, no entanto, citar alguns nomes j usados na doutrina ptria, deixando de
lado, queles j mencionados na Carta Constitucional. Assim se fala na famlia anaparental,
nas unies homoafetivas, famlias reconstitudas, famlias nascidas da adoo, famlias com
os filhos de criao, pessoas que vivem juntas sem laos legais, mas com forte afeto e
compromisso mtuos, sem deixar de citar as polmicas famlias simultneas e a famlia
single. O IBGE j identificou mais de trinta emolduraes familiares, o que seria suficiente
para demonstrar a inadequao de se dar nomes.
Cada nova entidade familiar nominada, reclamaria nova regulamentao, tendo
como modelo as anteriores. Ora, usar modelos para reconhecer a existncia de uma
entidade e conferir-lhe direitos no efetivar a igualdade. antes exigir adequao ao
modelo anterior. discriminar. negar o indispensvel direito diferena.
Embora no seja objeto deste trabalho discutir a questo da regulamentao das
entidades familiares, analisar-se- o que houve com a Unio Estvel. O guloso direito de
famlia brasileiro, regulamentou aquilo que s existe porque quer ser livre. O novo assusta,
e v-se hoje alguns dos mais ardorosos defensores da liberdade reclamar por mais
regulamentao. negar ao sujeito decidir como viver com outra pessoa, levar o Estado
a se intrometer onde no deve. Buscando a essncia da regulamentao civil da famlia, na
137
constituio federal, no h necessidade de nenhuma outra regulamentao, a no ser o
reconhecimento da entidade familiar. No caso da Unio Estvel, qualquer regulamentao
a aproxima do casamento. J se fala em registro, em alterao do estado civil. Em
acontecendo, o que diferenciaria esta entidade daquela formada pelo casamento?

H nisso tudo um grande paradoxo: a coexistncia de expresses convivncias distintas,
uma caracterstica das sociedades pluralistas e dessacralizadas, resulta negada na prtica
quando todas elas se submetem s mesmas regras. Quem, podendo casar, prefere a unio
livre, deveria ter o direito de viver segundo suas prprias regras e no segundo aquelas
que deliberadamente rejeitou.
216


A nominao e a regulamentao seriam, ento, limitadoras e fonte de
discriminao. H arcabouo jurdico suficiente para regulamentar os efeitos destas
relaes, tanto entre seus sujeitos como em relao a terceiros. A falsa sensao de
segurana jurdica trazida pela existncia de leis no pode levar ao retrocesso de um
positivismo que no comporte os valores da tica e da justia. A interveno do Estado
deve apenas e to-somente ter o condo de tutelar a famlia e dar-lhe garantias, inclusive de
ampla manifestao de vontade e de que seus membros vivam em condies propcias
manuteno do ncleo afetivo.
217

Ademais, ante os consagrados princpios constitucionais, todos acobertados pelo
macro princpio da dignidade humana, no h necessidade nem de nominar, nem de
regulamentao infraconstitucional, basta apenas reconhecer, qualquer grupo que apresente
os elementos caracterizadores, como famlia.

216
VILLELA, op. cit. p. 26.
217
PEREIRA, Princpio fundamentais... p. 157.
138
Qualquer tese restritiva do reconhecimento das entidades familiares no encontra
guarida na constituio, seno na interpretao.
218

Assim, deve-se fazer uma anlise das vrias possibilidades de interpretao
constitucional para demonstrar que o art. 226 da Constituio Federal tem sentido de
incluso, e no o contrrio.
Cumpre apenas recordar que as duas relaes essenciais no mbito familiar tm a
ver com a cooperao entre os sexos e as geraes. Portanto, existem trs elementos
caracterizadores de toda e qualquer entidade familiar:

Em todos os tipos h caractersticas comuns, sem as quais no configuram entidades
familiares, a saber:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsiderao do mvel
econmico;
b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episdicos ou
descomprometidos, sem comunho de vida;
c) ostensibilidade, o que pressupe uma unidade familiar que se apresente assim
publicamente.
219


Ao romper com o paradigma do monismo familiar, o que realizou o art. 226 da
CF, foi exatamente permitir o reconhecimento como entidade familiar de qualquer grupo de
pessoas, cuja unio apresente estes trs elementos.
Qualquer interpretao no pode partir exclusivamente do artigo 226. A lex legum,
deve ser considerada no seu todo, o que remete a um clssico mtodo de interpretao, que

218
LBO, P. L. N. Entidades familiares constitucionalizadas:Para alm do numerus clausus Anais do III
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famnlia e Cidadania. O novo CCB e a vacatio legis.
Ibdfam/Oab-MG:2002 p. 94.
219
LOBO, Entidades familiares... p. 91
139
seria o lgico-sistemtico. Nesta na interpretao h que se considerar todo o ordenamento
jurdico e seus fundamentos.

A interpretao comea naturalmente onde se concebe a norma como parte de um
sistema a ordem jurdica, que compe um todo ou unidade objetiva, nica a emprestar-
lhe o verdadeiro sentido, impossvel de obter-se a considerssemos insulada,
individualizada, fora, portanto, do contexto das leis e das conexes lgicas do sistema.
220


Tem-se, por conseguinte, que se remeter a outros artigos da Constituio Federal.
Logo no art. 1
o
, diz-se que nossa Repblica constitui-se em Estado democrtico de Direito.
J vistas acima as fases pelas quais passou o Estado nacional, h que se entender
democracia como muito mais que a vitria da maioria, sem olvidar que o Estado vincula-se
ao Direito, no sendo irresponsvel em suas aes. A democracia deve tornar a todos
cidados, permitindo-lhes acesso aos direitos e suas garantias. A democracia exige mais
do que apenas a aplicao da regra majoritria. preciso que, juntamente com ela, sejam
respeitados os direitos fundamentais de todos os indivduos, faam eles parte da maioria ou
no.
221

O art. 1
o
apresenta como fundamentos da Repblica Brasileira a cidadania e a
dignidade da pessoa humana, portanto, a existncia do Estado brasileiro s se justifica se
houver respeito a estes dois fundamentos. Qualquer norma que venha a ser produzida pelo
legislativo brasileiro, tem que levar em conta estes dois fundamentos, no sentido de garantir
sua efetivao.
Garantir a plena cidadania preservar a dignidade da pessoa humana. Ainda que

220
BONAVIDES, op. cit. p. 445.
221
BARCELLOS, op. cit. p. 227.
140
se discuta sobre o conceito de dignidade da pessoa humana, neste momento cumpre apenas
relembrar aquele que nos diz que o homem no pode ser meio, ele fim em si mesmo.
Deve ser o centro do ordenamento jurdico, em torno dele gravitam os institutos jurdicos,
os quais tm como funo o exerccio pleno desta dignidade. Em sentido amplo,
compatvel com nossa CF dirigente, cidado tambm aquele que participa da vida do
Estado, pessoa humana titular dos direitos fundamentais (CF art. 5
o
), cuja dignidade
humana (CF 1
o
III) tem de ser respeitada pelo Estado e demais concidados.
222

J em seu art. 3
o
, a Carta Poltica de 1988, apresenta como objetivos fundamentais
da Repblica Brasileira, entre outros: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria,
alm da promoo do bem de todos, vedado o preconceito de qualquer espcie. Fica clara a
opo por uma sociedade plural, onde as diversas categorias ideolgicas, ticas devam
encontrar guarida.

A constituio opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua
liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as
ortodoxias repressivas. O pluralismo uma realidade, pois a sociedade se compe de uma
pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econmicos, culturais e
ideolgicos.
223


Elenca tambm como objetivo a promoo do bem de todos. Ora, ao longo de todo
estudo, referimo-nos sempre importncia da famlia na estruturao psquica do sujeito.
Seja nas relaes de gnero ou entre as geraes, entender como a famlia pode ser a

222
JUNIOR, NELSON N. e NERY, R. M. A. Constituio Federal Comentada e Legislao
constitucional. So Paulo: RT,2006 p. 118.
223
SILVA, J. A. Curso de Direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros,2002 p. 143.
141
instncia que transmite valores orientando o indivduo na construo de sua organizao
subjetiva fundamental.
224


A famlia foi, e continuar sendo o ncleo bsico de qualquer sociedade. Sem famlia
no possvel nenhum tipo de organizao social ou jurdica. na famlia que tudo
principia. a famlia que nos estrutura como sujeitos, e nela que encontramos algum
amparo para o nosso desamparo estrutural.
225


Permitir, ento, a pluralidade familiar uma das formas de permitir ao sujeito o
integrar uma famlia, para que esta exera sua funo serviente, como modo de estruturao
e complementao do ser.
J se pode agora referir-se ao art. 5
o
da CF 88, analisando, de forma mais direta,
os inviolveis e fundamentais direitos igualdade e liberdade. Abordar-se-
primeiramente, a questo da igualdade. J foi dito que s haver efetivao do direito
igualdade se houver respeito s diferenas, o que, alis, decorre da Constituio de 1988, a
qual veda a discriminao de qualquer natureza. Sempre h que se lembrar de que, ao se
referir igualdade, ser igualdade ou isonomia material, ultrapassando a idia liberal da
igualdade meramente formal. S existe sociedade, onde existe o outro, e assim no se pode
negar a existncia de desigualdades fenomnicas. ROCHA
226
, citada por Silva (2002,
p.212):

224
ZAMBERLAM, C. O. Os novos paradigmas da Famlia contempornea. Uma perspectiva
interdisciplinar. Rio de Janeiro:Renovar,2001 p. 9.
225
PEREIRA, R. C. Famlia, direitos humanos, psicanlise e incluso social. Direito de Famlia e
psicanlise. Rumo a uma nova epistemologia.(Coord.) Giselle Cmara Groeninga e Rodrigo da Cunha
Pereira. Rio de Janeiro: Imago,2003 p. 157.
226
ROCHA, C. L. A, O princpio constitucional da igualdade. Belo Horizonte:Jurdicos l,1990 p.118.
142

No se aspira uma igualdade que fruste e desbaste as desigualdades que semeiam a
riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade to grande e injusta
que impea o homem de ser digno em sua existncia e feliz em seu destino. O que se quer
a igualdade jurdica que embase a realizao de todas as desigualdades humanas e as
faa suprimento tico de valores poticos que o homem possa desenvolver. As
desigualdades naturais so saudveis, como so doentes aquelas sociais e econmicas,
que no deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano nico.

Ningum pode ser discriminado ou excludo pelas suas opes de vida, no sendo
necessrio aderir ao modo de vida dominante ou da maioria.

Com efeito, o princpio da igualdade, que se encontra subjacente regra da maioria, exige
que mesmo as minorias, mesmo os vencidos, sejam respeitados em sua humanidade, no
conjunto de direitos fundamentais inerentes sua condio humana que lhes possibilita,
afinal, serem considerados iguais aos demais. Se assim no fosse, a igualdade to
propalada seria meramente circunstancial dependeria de se fazer ou no parte da
maioria e no essencial, decorrente da natureza humana.
227


Elenca tambm a constituio de 1988 como direito fundamental, a liberdade.
Alis, pode-se dizer que a histria dos direitos fundamentais uma histria de luta por
liberdade, em seus vrios aspectos. No a liberdade puramente individual do liberalismo,
que era liberdade para uns e opresso para outros. Uma liberdade baseada na busca
incessante pela igualdade material, at mesmo porque uma no anda sem a outra. No
uma liberdade que permita fazer tudo o que se quer. Uma tal acepo levaria negao da
liberdade para muitos.

227
BARCELLOS, op. cit. p. 227.
143
No objeto deste trabalho estudar a legitimidade ou no dos ordenamentos
jurdicos, e quais seriam as sadas diante de um ordem coativa ilegtima. Entretanto, tem-se
que analisar a liberdade sempre em consonncia com a legalidade. A liberdade de fazer,
agir e atuar, s pode ser limitada por um sistema coativo legtimo. A liberdade sempre
regra, sua restrio que deve ser excepcional. No se admitem restries liberdade por
analogia, de modo duvidoso, por induo, seno nica e to-somente devem estar
expressamente positivadas.
Dele se extrai a idia de que a liberdade, em qualquer de suas formas, s pode sofrer
restries por normas jurdicas preceptivas (que impem uma conduta positiva) ou
proibitivas (que impem uma absteno), provenientes do Poder legislativo e elaboradas
segundo o procedimento estabelecido na Constituio. Quer dizer: a liberdade s pode ser
condicionada por um sistema de legalidade legtima.
228


Ningum, portanto, obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude
da lei. O art. 226 da CF de 1988, bem como o Cdigo Civil de 2002, em nenhum momento
determinam como devem as pessoas formarem famlia. O que faz o Cdigo regulamentar
aquelas que possuem uma nominao, levando-se em conta que embora referida na Carta
Poltica, no h uma nica palavra no Cdigo sobre as famlias monoparentais. Tambm
no existem proibies, salvo o no reconhecimento de algumas situaes onde existem os
impedimento matrimoniais, a teor do art. 1727.
Portanto, salvo os impedimentos, a liberdade no que diz respeito constituio de
famlias em nosso ordenamento jurdico ampla. tal concluso se chega, usando
mtodos tradicionais de interpretao constitucional. Na seara dos direitos fundamentais, e

228
SILVA, op. cit. p. 235
144
pertencer a uma famlia fundamental, no cabe ao direito atribuir, seno reconhecer e
garantir. A famlia preexiste ao Direito, portanto, presentes afeto (com inteno de vida em
comum e familiar), estabilidade e publicidade, cabe ao Direito reconhecer a entidade
familiar, protegendo seus integrantes e garantido-lhes os direitos das relaes familiares.
Embora poucos autores levem o tema a esta extenso, o inciso X do art. 5
o
da CF,
tambm interessa de perto quando garante a inviolabilidade da intimidade e da vida
privada. Nada h de mais ntimo, mais privado, mais pessoal, que a deciso de se buscar a
felicidade em uma entidade familiar. A deciso de se unir a algum, com o objetivo desta
busca pessoal, seja este algum do mesmo sexo ou no, a deciso da
parternidade/maternidade, dizem respeito somente s pessoas que as tomam. Envolve
sentimento, o mais puro, aquele que o nico que para alm das relaes pessoais pode
efetivamente ajudar na construo de uma sociedade melhor. Com amor, afeto e tica,
praticados por todos, ter-se- uma humanidade melhor, lembrando que a famlia
inegavelmente prepara os cidados. Nada mais humano que buscar amor. Nada mais
ntimo, que busc-lo em uma famlia.

No senso comum, amor e afeto so vice-versa. Ou mais ainda: o amor a origem e a
plenitude, a substncia e a culminncia do afeto. No h no se desenvolve um sem o
outro. Entre os humanos, o mais puro afeto a mais irrestrita afeio o amor. O amor
deve prevalecer, porque ele faz do indivduo humano um ser humano. Identifica-nos e,
assim, gera em todos ns a solidariedade entre todos ns, que a nica fora capaz de
construir dignamente a humanidade em todo o agrupamento humano, a partir de sua
grei inicial: a famlia.
229



229
BARROS, Direitos humanos da... p. 149.
145
No deve o Estado, nem terceiros, questionar modo de vida de quem quer que seja,
respeitando sua privacidade e sua intimidade, o que tem a ver com respeito s suas
escolhas. Deve-se aceitar a pluralidade, tolerar a diferena, no invadindo aquela esfera que
reduto de nossa individualidade. O direito brasileiro, apesar de algumas inovaes e de
uma larga produo doutrinria, ainda padece da excessiva patrimonializao. Sempre que
se fala em inviolabilidade da intimidade ou vida privada, encontram-se comentrios sobre
sigilo bancrio, indenizao pecuniria por dano moral. Mas pouco se fala sobre o direito a
de forma autnoma e tica, dar vida (nos limites legtimos da legalidade) o rumo que bem
se entende, usar a inerente autonomia humana para escolher entre os inmeros caminhos e
objetivos possveis. Sendo inviolveis, as decises pessoais no podem consistir tambm
em fonte de discriminaes.

tambm inviolvel a vida privada (art. 5
o
X). No fcil distinguir vida privada de
intimidade. Aquela, em ltima anlise, integra a esfera ntima da pessoa, porque
repositrio de segredos e particularidades do foro moral e ntimo do indivduo. Mas a
constituio no considerou assim. Deu destaque ao conceito, para que seja mais
abrangente, como conjunto de modo de ser e viver, como direito de o indivduo viver sua
prpria vida.
230


Com esta anlise, dentro da prpria Constituio, dentro do sistema jurdico
brasileiro, encontram-se os argumentos para demonstrar que o art. 226 da CF
exemplificativo, sendo de rigor o reconhecimento de qualquer entidade familiar que
apresente os elementos caracterizadores. Tal reconhecimento, tendo em vista o
expressamente previsto na Carta Poltica, prescinde de nomin-las ou regulament-las.

230
SILVA, op. cit. p. 207.
146
Outros argumentos tambm podem ser lanados em defesa da tese. Torna-se
necessrio lembrar que o vocbulo tambm significa da mesma forma, outrossim, devendo
ser utilizado para incluir, nunca para excluir. No se pode olvidar que, as famlias ali
enumeradas so as mais comuns no cotidiano, mas no so as nicas. Na lcida lio de
Netto Lbo, que foi quem primeiro enfrentou o tema:

A regra do 4
o
do art. 226 integra-se clusula geral de incluso, sendo esse o sentido do
termo tambm nela contido. Tambm tem o significado de igualmente, da mesma forma,
outrossim, de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os sentidos
possveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que melhor responda realizao
da dignidade da pessoa humana, sem desconsiderao das entidades familiares reais no
explicitadas no texto.
231


Em uma sociedade aberta e plural, sendo o pluralismo reconhecido pela prpria
constituio, exige-se uma tarefa de interpretao da constituio tambm aberta, plural,
capaz de resolver os conflitos inerentes a uma sociedade pluralista. A tarefa, pois, de
interpretar no deve se prender a extremado positivismo, nem pode ser vista como
unicamente uma tarefa dos tribunais, sendo fruto de atuao de todos os atores sociais.

Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto
, indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O destinatrio da
norma participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do
processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da Constituio que
vivem a norma, no detm eles o monoplio da interpretao da Constituio.
232


231
LBO, Entidades familiares... p. 95.
232
HABERLE, P. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Trad. de Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor:2002 p. 15.
147

Netto Lbo
233
, citando vrios autores, aponta ainda critrios outros de
interpretao que levam concluso de que o art. 226 da CF norma geral de incluso. H
necessidade de interpretar amplamente as normas que venham eliminar diferenas,
excluses ou injustias. Traz ainda as regras segundo as quais, a interpretao deva conferir
constituio a maior efetividade, bem como de que interpretao constitucional
concretizao.
O art. 226 da CF, ao espancar com o monismo familiar, alberga em sua proteo,
qualquer forma de entidade familiar. No seria interpretar amplamente, entender que
somente as trs entidades referidas meream reconhecimento e, por conseguinte, proteo.
Muito menos se pode falar em mxima efetividade, se h um princpio de pluralismo
limitado a trs entidades. Sendo a Constituio Federal fundada na dignidade da pessoa
humana, recusar o reconhecimento s entidades familiares, que tem funo serviente em
relao pessoa, seria evitar a concretizao dos direitos fundamentais. A proteo
famlia, no se dirige ao grupo, enquanto ente autnomo, mas pessoa. Os direitos
atribudos aos componentes da famlia garantem, tutelam e promovem diretamente
exigncias prprias da pessoa e no de um distinto organismo, expresso de um interesse
coletivo superior, fundamento de direitos e deveres.
234

No Estado denominado democrtico e social, as opes constitucionais tm forte
carga poltica. Isso no significa que o sujeito deva ser anulado, simplesmente, h que se
considerar que todos so dotados de dignidade, devendo-se estabelecer o respeito aos

233
LBO, Entidades familiares... p. 98.
234
PERLINGIERI, P. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina De
Cicco. Renovar:2002 p. 245.
148
direitos, de forma especial liberdade e igualdade, para a construo de uma sociedade
solidria e justa. Mesmo com opes polticas deve ser um constitucionalismo jurdico, que
tenha absorvido todas as mudanas sociais, um constitucionalismo pronto a amparar uma
sociedade plural. Um constitucionalismo que tenha natureza flexvel e dctil. A esta altura,
dispensvel qualquer palavra sobre a soberania constitucional, no sentido de que o direito
infraconstitucional a ela deva se amoldar. Uma constituio principialista como a CF de
1988, deve ter flexibilidade suficiente para que nenhum princpio tenha carter de absoluto,
pois somente com a compatibilizao com outros princpios que cidadania, liberdade e
incluso estaro garantidas.
Outra no a lio de Gustavo Zagrebelsky, naquilo a que ele se refere como a
ductilidade constitucional.
235

Ao longo deste estudo, demonstrou-se a importncia para o sujeito, para sua
formao e estruturao e para o fato de pertencer a uma famlia. No desempenho dos
papis de cada membro da famlia, opera-se a passagem da natureza para a cultura. A
famlia tem ntima ligao com a natureza, embora fato cultural. No pode o direito
desprezar a subjetividade presente no fundamental direito de compor uma famlia.

235
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. pg. 14-15 Editorial
trotta:1995 . Si, mediante una palabra lo ms aproximada posible, quisiramos indicar el sentido de este carcter esencial
del derecho de los Estados constitucionales actuales, quizs poderamos usar la imagem de ductilidad. La coexistencia de
valores y principios, sobre la que hoy debe basarse necessariamente una Constitucin para no renunciar a su cometidos de
unidad e integracin y al mismo tiempo no hacerse incompatible com su base material pluralista, exige que cada uno de
tales valores y principios se asuma com carcter no absoluto, compatible com aquellos otros com los que debe convivir.
Solamente asume carter absoluto el metavalor que se expressa en el doble imperativo del pluralismo de los valores
(en lo tocante al aspecto substancial) y la lealtad en su enfrentamiento (en lo referente al aspecto
procedimental).
149
Viu-se tambm a evoluo do direito, com certa nfase no Direito de famlia,
principalmente o ptrio. O Estado, atravs do Direito, apossou-se da famlia, cometendo-lhe
uma srie de atribuies e encargos, colocando-a acima da pessoa.
A evoluo do Estado trouxe mudanas para o Direito, sendo a principal delas o
lugar de centralidade ocupado a partir destas evolues pela Constituio. Juntamente com
esta nova viso constitucional, os princpios ocupam seu devido lugar, todos acobertados e
agasalhados pelo princpio maior da dignidade da pessoa humana. Dignidade esta,
efetivamente protegida pelo direitos fundamentais.
Se a sociedade plural, o Estado deve recepcionar este pluralismo e a vivncia
familiar baseadas no consenso, na tica, no afeto, onde todos os afetados pelas normas
desta convivncia do seu assentimento. Devem ser recepcionadas as chamadas normas
intrafamiliares. As pessoas podem definir o tipo de entidade familiar que iro compor,
devendo tal deciso ser respeitada pelo Direito, e seu componente ter garantidos os direitos
decorrentes das relaes familiares.
Mais do que reconhecer que o art. 226 da CF exemplificativo, h tambm que se
reforar que, estando presentes os elementos caracterizadores da entidade familiar, no h
necessidade de nome-las. Os nomes sempre remetem s entidades anteriormente
reconhecidas, o que nos levaria a uma igualdade baseada na maioria, pois, inevitalmente,
usar-se-iam modelos. O mesmo se aplica regulamentao, pois esta usaria como
paradigmas as entidades anteriormente regulamentadas.
Quando a legislao infraconstitucional no cuida de determinada entidade familiar, ela
regida pelos princpios e regras constitucionais, pelas regras e princpios gerais do Direito
de Famlia aplicveis e pela contemplao de suas especificidades. No pode haver,
portanto, regras nicas, segundo modelos nicos ou preferenciais. O que as unifica a
150
funo de locus de afetividade e da tutela da realizao da personalidade das pessoas que
as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde se pode
nascer, ser, amadurecer e desenvolver os valores da pessoa.
236


Famlias igualitrias, onde se encontre calor humano, proteo. Local de respeito
liberdade de cada um, mas onde se conjuguem esforos e se pratique a solidariedade. A
famlia quer estar menos sujeita s normas e mais vontade de seus componentes.
Conflitos existiro, mas vale a pena lutar pela famlia fundada no afeto. Vale a pena passar
da famlia matrimonializada para a plural.
Vale a pena empreender a travessia do Direito Civil de famlia, para o direito
constitucional, para o reconhecimento e garantia do direito fundamental famlia.













236
LOBO, Entidades familiares... p. 107.
151
CONCLUSO

Chega-se ao fim de uma etapa, no de uma caminhada. Buscar a felicidade junto
de algum, na formao de uma famlia, pertence ordem do desejo, portanto infensa a
modelos. A sociedade porosa e aberta, conviveu, convive e sempre vai conviver com
diversos arqutipos familiares. A sua proteo exige trabalho constante.

No contexto do pluralismo religioso, tico e cultural, todas as formas de vivncia da
intimidade e de arranjos familiares tm direito de cidadania. Muito provavelmente no
mais haver um modelo de famlia predominante, ao qual se reconhea um significado
normativo. O processo de fragmentao da cultura moderna multiplicar novas
possibilidades e opes inditas. Somente a experincia poder mostrar, no tempo, quais
opes se revelam mais favorveis para a construo de uma vida familiar e social mais
correspondente s exigncias humanas ou se todas tero cumprido a nica finalidade de
satisfazer o mpeto de liberdade individual, independentemente das concretas realizaes
a que do vida.
237


Os integrantes da famlia, qualquer que seja sua forma, exigem que ela seja
instrumento de estruturao psquica, de vivncia da alteridade, de conjugao de esforos,
de insero no mundo, de insero cidadania. Repersonalizar o direito, significa enxergar
qualquer instituto jurdico, sob a perspectiva do sujeito. O ser humano enquanto centro do
ordenamento, tem um alcance amplo, no sentido de que, todos os institutos jurdicos sejam
funcionalizados, isto , sirvam ao desenvolvimento da dignidade do homem, com a famlia,
no pode ser diferente.

237
PETRINI, op. cit. p. 51
152
Neste caminho, fundamental o papel de se garantir eficcia s normas
constitucionais, pois ao se referir a constitucionalizao, busca-se uma alterao profunda
da ordem pblica, a partir da substituio dos valores que permeiam o direito civil, no
mbito do qual a pessoa humana passa a ter prioridade absoluta.
238

Cultural e histrica, a famlia antecede ao direito. Este no tem sobre aquela
poder de atribuio, seno de reconhecimento. Tal reconhecimento, entretanto, deve levar
em conta a superao do direito privado clssico rumo ao direito civil constitucional e
efetivao do fundamento de nossa repblica que a dignidade da pessoa humana.

Parece no restar dvida, enfim, de que o ncleo familiar que se descortina
contemporaneamente mostra-se desintoxicado do ancestral rigor da legitimidade. O
modelo do legislador j no suporta ofertar-se como nico ou melhor, mesmo porque o
descompasso gravado entre ele e a multiplicidade de modelos apresentados na vida como
ela , de to enorme, j no admitia a sobrevivncia de outra sada que no esta, adotada,
enfim, pelo legislador ptrio, de constitucionalizar relevantes inovaes...
239


Neste sentido, o respeito liberdade fundamental. No mbito familiar, a
liberdade de formar uma entidade familiar, dando a ela a forma que facilite que esta cumpra
sua funo serviente, est intimamente ligado ao respeito s diferenas, que a nica forma
de garantir a igualdade.
No h necessidade de modelos ou regulamentaes das diversas formas

238
TEPEDINO, G. A constitucionalizao do Direito Civil: perspectivas interpretativas diante do novo
cdigo. DIREITO CIVIL: Atualidades. (Coord.) Csar Fiza et al Belo Horizonte:Del Rey,2003.
239
HIRONAKA, G. M. F. N. Tendncias do Direito Civil no sculo XXI. DIREITO CIVIL: Atualidades.
(Coord.) Csar Fiza et al Belo Horizonte:Del Rey,2003.
153
familiares. preciso que se mantenham as j existentes, ou at mesmo, que se
regulamentem e nominem aquelas, que por suas particularidades exijam tal interveno do
legislador.
A tentao da regulametao consulta de perto o ideal liberal de monismo jurdico
e segurana jurdica. Entretanto, o reconhecimento do pluralismo, com fundamento nos
princpios, ainda que para alguns possa gerar insegurana, opera a recuperao discursiva
de valores como tica e justia.
240
A regulamentao, que invade a esfera de privacidade
do sujeito, pode gerar excluses.

O Direito, apreendendo relaes sociais, organiza sua sistemtica de modo a estabelecer
`modelos` de conduta e, conseqentemente, excluir outras realidades. As peculiaridades,
as diversidades da vida so reduzidas pelo Direito. Quando o Direito `diz` - define -,
outrossim exclui. A linguagem jurdica, ao mesmo tempo em que assegura alguns fatos
como produtores de efeitos jurdicos, exerce a excluso daqueles fatos no disciplinados.
241


O fundamento do pluralismo buscado no fundamento da repblica, e por
conseguinte, do ordenamento jurdico, que a dignidade da pessoa humana. Mais do que
alargar o conceito de famlia, a constituio recolocou o ser humano em seu devido lugar,
como fim e no meio, relegando a ele a definio de que em qual tipo de famlia quer viver.
Garante-se, desta forma, a liberdade de escolha no que tange ao modo de constituio de

240
FACHIN, L. Teoria crtica do direito civil. p. 3.
241
MATOS, A. C. H. As famlias no fundadas no casamento e a condio feminina. Rio de
Janeiro:Renovar,2000 p.10.
154
famlia, elemento inovador da Constituio Federal que permite afirmar a existncia de
uma pluralidade jurdica.
242

A regulamentao ainda, poderia se transformar em desrespeito liberdade. Tome-
se, por exemplo, as unies de pessoas do mesmo sexo. O seu no reconhecimento como
entidade familiar, fere frontalmente a Constituio Federal de 1988, lado outro, reconhec-
la como Unio Estvel, ainda encontra resistncias, o que redunda em decises que acabam
por excluir as pessoas do lao familiar por sua opo sexual. Na ausncia de modelos,
basta, com fundamento na CF de 1988, o reconhecimento como entidade familiar. Tal
postura deve ser estendida a qualquer entidade familiar.
Se o direito posterior famlia, no pode defini-la, nem alargar seu conceito.
Quem pode e deve realizar tal tarefa o homem, e o direito, que se pretende inclusivo, deve
reconhecer a famlia, conferindo aos seus sujeitos os direitos decorrentes das relaes
familiares.
Se a constituio garante a liberdade, preserva a igualdade, respeitando as
diferenas, bastante bvio que estes homens e mulheres livres e diferentes iro compor
formas familiais diversas. No h como negar que o pluralismo familiar estabelecido por
nossa constituio federal, ultrapassa os trs tipos de famlia ali exemplificados.

Sem dvida, ento, a nica concluso que atende aos reclamos constitucionais no
sentido de que o rol no no pode ser nunca! taxativo, por deixcar sem proteo
inmeros agrupamentos familiares no previstos no Texto Constitucional, at mesmo por
absoluta impossibilidade.

242
CARBONERA, S. M. Guarda de filhos na famlia constitucionalizada. Porto Alegre:Srgio Antonio
Fabris Editor,2000 p.37.
155
No fosse s isso, ao se observar a realidade social premente, verificando-se a enorme
variedade de arranjos familiares existentes, apresentar-se-ia outro questionamento: seria
justo que os modelos familiares no previstos na lei no tenham proteo legal?
243


Promover a dignidade do homem atravs da efetivao de seus direitos
fundamentais tarefa constante. uma constante luta entre aqueles que querem negar estes
direitos e toda a sociedade, que s ser justa, solidria e tica quando haja uma plena
efetivao destes direitos.
A famlia deve servir ao homem e no o contrrio. Sendo baseado no afeto,
havendo estabilidade e publicidade, qualquer grupo merece ser reconhecido como famlia,
sem que lhe sejam impostos modelos, deixando que as regras de convivncia nasam do
consentimento.

Mosaico da diversidade, ninho de comunho no espao plural da tolerncia. Trip de
fundao, como se explica. Diversidade cuja existncia do outro torna possvel fundar a
famlia na realizao pessoal do indivduo que respeitando o outro edifica seu prprio
respeito e sua individualidade no coletivo familiar. Comunho que valoriza o afeto,
afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias de um renovado parentesco,
informado pela substncia de sua prpria razo de ser e no apenas pelos vnculos
formais ou consangneos. Tolerncia que compreende o convvio de identidades,
espectro plural, sem supremacia desmedida, sem diferenas discriminatrias, sem
aniquilamentos. Tolerncia que supe possibilidade e limites. Um trip que, feito
desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas questes.
244


O hoje reconhecido pluralismo familiar ainda insuficiente, at mesmo porque,
permite a possibilidade de discusso sobre seu alcance.

243
FARIAS, op. cit. p. 10
244
FACHIN, L. Elementos crticos do direito de famlia. p. 306.
156
H, finalmente, que se mirar no sujeito e no na famlia. A ele, sujeito aquela deve
servir. Com este fundamento, e somente com este, deve-se permitir ao sujeito dar sua
famlia a forma que bem entender, garantindo-lhe o fundamental direito de pertencer a uma
famlia. Nesta esteira de raciocnio estando presentes os elementos caracterizadores o
reconhecimento no s possvel, como dever do Estado.
Alm disso, a dignidade tambm princpio jurdico, uma vez que o norte hermenutico
de todo o Direito, que exige a releitura de todos os institutos sob o novo olhar da pessoa
humana, cujo contedo deve ser preenchido com os valores eleitos pela populao,
muitos deles jurisdicizados. Por isso, norma-fonte inesgotvel de direitos e garantias
fundamentais.
245


A dignidade humana que encontra alicerce nos fundamentais direitos liberdade e
igualdade, independe de ser outorgada pelo Direito. Entretanto, pode o Direito, desde que,
mire o ser como sujeito de necessidades, ser instrumento de garantia e efetivao desta
dignidade. Reconhecendo a pluralidade de formas de famlia, reconhece a liberdade dos
sujeitos que a integram. Deste modo, permitir ao sujeito que configure sua famlia, como m
entenda, reconhecendo-lhes os direitos inerentes assegurar-lhe o fundamental direito de
amar e ser amado, e nesta troca, ser feliz.












245
TEIXEIRA, A. C. B. Famlia, Guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro:Renovar, 2005 p. 65.
157
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