Comercialista - Ed 11

Ano 2 - Vol.
11
Especial Direito Martimo
PERFIL
Nelson Cavalcante
Juiz do Tribunal Martimo trata de
relevantes questes para o cenrio
maritimista brasileiro
Revista Comercialista
REVISTA COMERCIALISTA | Ano 2 Volume 11
2 Sumrio
5. Editorial
6. Perfl
Entrevista com o Juiz do Tribunal
Martimo Nelson Cavalcante
14. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que
h de mais atual e relevante
Contrato de Transporte. Por Osvaldo
Sammarco
O arresto de navios e a necessidade
de reforma da legislao brasileira
em vigor. Por Werner Braun Rizk
Anlise econmica da limitao de
responsabilidade do transportador
martimo. Por Jos Luiz Bayeux Neto
11
a
Edio -
Especial de Direito Martimo
3
A REVISTA COMERCIALISTA DIREITO COMERCIAL E ECONMICO uma publicao eletrnica trimestral, independente, com o es-
copo de fomentar a produo acadmico-cientfca nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 98133-
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5
O Direito Martimo um dos ramos do Direito Comercial de maior importncia para a fu-
ncia da economia brasileira. Para tanto, basta observar os altos montantes transportados
em mercadorias pelas guas nacionais diariamente.
O que ocorre, contudo, o fato de sua relevncia e aplicabilidade, pautadas principal-
mente nos ditames da Lex Mercatoria, aparentarem serem negligenciadas por muitos, in-
cluindo as principais instituies de ensino jurdico no pas. Aos leigos, pode parecer que di-
reito martimo se resume to somente ao conjunto de normas positivadas na segunda parte
do Cdigo Comercial de 1850, no entanto seu arcabouo normativo vai muito alm.
Esta edio especial enfrenta exatamente essa viso minimalista que circunscreve esse
importante ramo comercialista. Pretende-se, aproveitando a mar que envolve a discusso
do Direito Martimo que pode ser exemplifcada pelas Emendas 55 e 56 do Projeto de Lei
n 1572/2011 , retirar momentaneamente as amarras que o prendem e mostrar, ao menos
um pouco, a sua sofsticao e alguns dos pontos abertos ao debate.
Sendo assim, primeiramente, conta-se com a participao de Nelson Cavalcante e Silva
Filho, Juiz do Tribunal Martimo que ocupa a cadeira de Especialista em Direito Martimo, o
qual, em entrevista exclusiva, trata de relevantes questes relacionados a esse ramo do di-
reito, incluindo a necessidade de reviso da atual legislao brasileira e a forma como o Di-
reito Martimo tratado pelas instituies de ensino brasileiras.
Reforma legislativa tambm um tema abordado por Werner Braun Rizk, advogado espe-
cializado em Direito Martimo e Procurador do Estado do Esprito Santo, um dos principais
polos maritimistas brasileiros, em artigo sobre o arresto de navios, instituto diretamente
relacionado ao maritime lien da common law.
Em seguida, Osvaldo Sammarco, referncia no Direito Martimo, em erudito e preciso
texto, trata da importncia do conhecimento martimo nos contratos de transporte para a
autorizao da entrega da mercadoria ao importador no porto de destino, dando especial
ateno para o desenvolvimento histrico do Direito Martimo e da prpria navegao.
Por fm, Jos Luiz Bayeux Neto aborda a limitao da responsabilidade do transportador
martimo luz da anlise econmica do direito, tratando da alocao de riscos contratuais
entre a contratao de seguro de responsabilidade civil pelos transportadores e o seguro de
dano da carga pelos embarcantes.
Espera-se que o atual momento, bastante auspicioso para o debate e, sobretudo, para o
desenvolvimento do Direito Martimo brasileiro seja aproveitado ao mximo pela comunida-
de jurdica nacional, superando-se o longo perodo em que foi deixado deriva por grande
parte das nossas instituies polticas, jurdicas e econmicas. Busca esta edio da Revista,
modestamente, contribuir nesse esforo to necessrio.
Direito martimo: deriva?
Conselho Editorial
Editorial
6 Perfl
Nelson Cavalcante e Silva Filho, juiz do Tribunal Martimo,
mostra seu posicionamento sobre diversos temas
relacionados ao direito martimo e porturio brasileiro
7
Comercialista - Como a experincia do senhor na advocacia colabora
em sua atuao como juiz?
Nelson Cavalcante - Antes de ingressar por concurso pblico no Tri-
bunal Martimo, em 2010, militei por 20 anos na advocacia contenciosa.
Essa experincia de balco de frum me deu a sensibilidade neces-
sria para entender o processo judicial como um drama que envolve
as partes convertido em autos. Ao julgar, eu tenho que adequar com
preciso a tcnica processual e o direito material, que so abstraes
do legislador, concretude do confito a ser solucionado; e 20 anos de
experincia pretrita na advocacia maritimista me deram capacidade
para encontrar a soluo que mais atende os anseios da sociedade por
uma navegao segura, misso maior do Tribunal Martimo.
Comercialista - O Tribunal Martimo possui natureza jurdica de r-
go especial da Administrao Direta da Unio, tratando-se, confor-
me estabelecido por sua Lei Orgnica (Lei n
o
2.180/1954), de um rgo
autnomo, auxiliar do Poder Judicirio. O apoio logstico do Tribunal
Martimo provimento de pessoal e material para seu regular fun-
cionamento feito pelo Ministrio da Defesa, por meio do Comando
da Marinha. Levando em considerao essa estrutura organizacional,
o fato de existir uma intrnseca relao com o Ministrio da Defesa
infuencia as atividades do Tribunal Martimo e de seus membros?
Nelson Cavalcante - De forma alguma. O Tribunal Martimo efetiva-
mente um rgo tcnico autnomo e independente como estabelece
sua Lei Orgnica e no guarda nenhuma relao de cunho hierrquico
com outro rgo. No h qualquer infuncia nas atividades do Tribunal
Martimo ou na atuao de seus Juzes, seja esta do Comando da Mari-
nha, do Ministrio da Defesa ou de qualquer outro rgo.
Perfl
Por Pedro Alves Lavacchini Ramunno
O panorama maritimista
brasileiro
8
Comercialista - O fato de o
Tribunal Martimo ser in-
tegrante da Administrao
Direta da Unio, a despeito
de constituir rgo auxiliar
do Poder Judicirio, faz com
que seja um rgo adminis-
trativo. Dessa forma, as de-
cises do Tribunal Martimo
so passveis de reviso pelo
Poder Judicirio. Qual o re-
sultado prtico dessa pos-
sibilidade de reviso, pela
qual um ente pblico sem a
especialidade que caracteri-
za as atividades do Tribunal
Martimo pode reformar as
decises desse?
Nelson Cavalcante - De fato
h casos em que condenados
pelo Tribunal Martimo bus-
cam no Poder Judicirio uma
nova tentativa de discusso
das questes administrativas
apreciadas pela Corte Mar-
tima que levaram sua res-
ponsabilizao pelo aciden-
te ou pelo fato da navegao.
Porm, o Poder Judicirio ao
longo desses 80 anos desde a
instalao do Tribunal Mar-
timo tem prestigiado a espe-
cialidade da Corte e mantido
o mrito de nossas decises. A
jurisprudncia farta no sen-
tido de que o Poder Judicirio,
no controle do processo admi-
nistrativo, deve limitar-se ao
exame da regularidade do pro-
cedimento, bem como lega-
lidade do ato atacado, sendo-
-lhe vedada qualquer incurso
no mrito administrativo. H
dezenas de precedentes nesse
sentido, inclusive no STJ e no
STF. As decises do Tribunal
Martimo passveis de reviso
pelo Poder Judicirio, portan-
to, so aquelas eivadas de v-
cios de ilegalidade ou irregu-
laridade formal intransponvel
e nesse sentido muito salu-
tar e absolutamente aceitvel
o controle do Poder Judicirio.
O que no se espera e, repi-
to, no tem acontecido nes-
ses 80 anos de existncia da
Corte Martima, que um Juiz
possa, sozinho, com leveza,
substituir a anlise daquelas
questes especializadas para
as quais no foi preparado
para resolver.
Conforme estabelece a Lei
2.180/54, o Tribunal Martimo
um rgo colegiado, presi-
dido por um Almirante e com-
posto por dois comandantes
de navios sendo um Capito
de Longo Curso da Marinha
Mercante e outro Capito de
Mar e Guerra da Armada, um
engenheiro naval, um especia-
lista em armao de navios e
dois bacharis em direito, sen-
do um especialista em Direito
Martimo e o outro em Direi-
to Internacional Pblico. Es-
ses Juzes analisam a natureza
dos acidentes e dos fatos da
navegao, apontam as causas
determinantes e, em conjun-
to, aplicam as penas da lei aos
responsveis, recomendando,
sempre que necessrio, medi-
das preventivas e de seguran-
a. Quatro dos Juzes so civis,
nomeados para o cargo aps
aprovao em concurso pbli-
co de provas e ttulos e trs so
militares, nomeados pelo Pre-
sidente da Repblica median-
te proposta do Comandante
da Marinha.
O procedimento se inicia
nas Capitanias dos Portos, que,
ao tomarem conhecimento
da ocorrncia de um acidente
ou de um fato da navegao,
abrem o que chamamos de
IAFN Inqurito Administrati-
vo sobre Acidentes e Fatos da
Navegao, que segue as dire-
trizes traadas pela NORMAM
09/DPC. Durante o inqurito
so ouvidas testemunhas, jun-
tados documentos referentes
s embarcaes envolvidas e
feita a anlise tcnica do even-
to por meio de pessoal espe-
cializado. No relatrio fnal o
encarregado do IAFN aponta
os fatores que contriburam, a
causa determinante e os pos-
sveis responsveis, abrindo a
esses a oportunidade de apre-
sentarem defesa prvia antes
de os autos do IAFN seguirem
para o Tribunal Martimo.
Recebido o IAFN no Tribu-
nal Martimo, esse autuado
e distribudo a um Juiz Rela-
tor e a um Juiz Revisor. O Juiz
Relator determina a remessa
dos autos para a Procurado-
ria Especial da Marinha - PEM,
que poder propor o arquiva-
mento do processo de plano,
o retorno dos autos Capita-
nia para novas diligncias ou
apresentar representao em
face daqueles que entender
responsveis, pugnando por
sua condenao.
Apresentada a representa-
o pela PEM, o Juiz Relator a
leva ao plenrio com seu rela-
trio e d seu voto, que pode
Perfl
9
ser pelo recebimento ou pelo
arquivamento da representa-
o. Decidindo a Corte pelo
recebimento os representa-
dos sero citados pelos meios
ordinrios de citao previs-
tos no Regimento Interno e
na Lei Orgnica do Tribunal,
que so coincidentes com os
meios previstos no CPC salvo
nos casos dos representados
estrangeiros residentes no ex-
terior, que so citados de pla-
no por edital, sendo este re-
metido ao Consulado de seu
pas e ao agente martimo de
seu armador. Os representa-
dos tm prazo de 15 dias para
contestar, respeitadas as hip-
teses de contagem diferencia-
da do prazo em razo do n-
mero de representados ou de
sua qualidade.
A fase seguinte a de ins-
truo do processo, na qual s
partes franqueada a oportu-
nidade de produzirem todos os
meios de prova que pretende-
rem como a fnalidade de con-
frmarem suas teses. Essa fase
no guarda a mesma rigidez do
procedimento civil, fcando as
partes livres para pedir oitivas,
percias e juntar novos docu-
mentos enquanto a fase estiver
aberta. Busca-se aqui apurar a
verdade real tanto quanto pos-
svel, no sendo sufciente para
o Tribunal Martimo a mera
verdade processual, pois alm
de o julgamento poder resultar
na imposio de sanes aos
responsveis que chegam at
cassao de sua habilitao
profssional, a apurao das
causas determinantes dos aci-
dentes e dos fatos da navega-
o de forma precisa neces-
sria para que a navegao seja
cada vez mais segura. Caracte-
riza a apurao formal dos aci-
dentes e fatos da navegao,
ademais, o fato de o Tribunal
Martimo apurar a responsa-
bilidade subjetiva do agente
no sinistro e que tal apurao
independe da eventual obriga-
o deste agente, fora do m-
bito do processo martimo, ser
objetivamente responsvel por
indenizar em virtude da lei ou
do contrato. Ser o represen-
tado condenado no Tribunal
Martimo, portanto, somente
na hiptese de sua responsa-
bilidade, oriunda de dolo ou
culpa, fcar provada acima de
qualquer dvida.
Encerrada a instruo, s
partes dada a oportunidade
de apresentarem suas alega-
es fnais por memorial, f-
cando o processo maduro para
ser julgado. O Juiz Relator, en-
to, faz o relatrio e remete
os autos ao Juiz Revisor, que
pedir data para julgamento
pela Corte.
O julgamento tem incio no
Plenrio, em sesses abetas ao
pblico, com a leitura do rela-
trio pelo Juiz Relator. A pala-
vra dada em seguida PEM e
em seguida aos advogados dos
representados, tendo cada par-
te 30 minutos para apresentar
suas razes. A palavra retorna
ao Juiz Relator que apresenta
suas concluses e em segui-
da o Juiz Revisor apresenta as
dele. Abre-se o debate entre os
Juzes, que podem pedir escla-
recimentos aos Juzes Relator
e Revisor e, at, aos advogados
que sustentaram na tribuna.
Encerrada a discusso inicia-se
a votao pelo Juiz Relator, em
seguida o Juiz Revisor e depois
os demais juzes pela ordem do
mais moderno ao mais antigo.
O Acrdo redigido pelo Juiz
que prolatou o voto vencedor
e publicado no Dirio Ofcial
da Unio.
Para encerrar esse resumo,
h trs recursos cabveis em
nosso procedimento: Embar-
gos de Declarao, Agravo e
Embargos Infringentes, cada
qual com suas caractersticas
e hipteses de interposio.
H, ademais, previso na Lei
2.180/54 que particulares que
demonstrem efetivo interesse
movam representaes priva-
das, seguindo essas o mesmo
rito das representaes pbli-
cas propostas pela Procurado-
ria Especial da Marinha.
Os maritimistas que lero
essa entrevista podero achar
aborrecido esse resumo que lhe
fz, mas procurei demonstrar
queles outros leitores menos
afeitos s lides martimas, que
os julgamentos perante o Tri-
bunal Martimo respeitam um
procedimento previsto em lei,
que h durante todo o processo
absoluta obedincia ao contra-
ditrio e ampla defesa, que os
Juzes do Tribunal Martimo so
terceiros imparciais a julgar um
processo movido pela socieda-
de, aqui representada pela PEM,
ou movido por algum que de-
monstre legtimo interesse em
face de um suposto respons-
Perfl
10
vel, e que as partes contam com
todas as garantias constitucio-
nais do devido processo legal.
Comercialista - Em diver-
sas situaes, seja pela prti-
ca consolidada e costumeira,
seja pela ausncia de regula-
o interna, comum obser-
var referncias a dispositivos
internacionais para regular
as relaes travadas na seara
martima. o que ocorre, por
exemplo, com a aplicao dos
Incoterms (International Com-
mercial Terms) nos contratos
de transporte martimo, como
forma de modelar a extenso
da responsabilidade entre as
partes contratantes. Consi-
derando-se especialmente o
caso brasileiro, essa tendncia
se justifca pela falta de uma
preocupao legislativa com o
tema ou pela maior adequao
de uma regulao suprana-
cional da matria?
Nelson Cavalcante - O Direito
Martimo por natureza cos-
tumeiro e universal. Os inco-
terms so uma demonstrao
disso. No por falta de pre-
ocupao legislativa, portan-
to, que o comrcio martimo
lana mo de regulamentos
internacionais ou do costume
para resolver questes de di-
reito pblico (navegao) ou
privado (comrcio martimo).
mesmo assim que funciona
o setor e salutar que assim
seja, pois so negcios que en-
volvem pessoas e empresas de
diversos pases, com culturas
jurdicas diferentes e, para que
possam falar a mesma lngua
quando vo tratar de neg-
cios ou dirimir controvrsias,
interessante que respeitem
os costumes e as Convenes
Internacionais. Se cada pas
tentasse impor seu direito ao
outro no haveria navegao
segura nem negcios possveis
pelo mar.

Comercialista - A Emenda
56 ao Projeto de Lei props a
instituio do livro de Direi-
to Martimo. Tomando como
base esses recentes movimen-
tos legislativos, o senhor a
favor da codifcao do Direito
Comercial? Existiria a possibi-
lidade de o Cdigo Comercial
engessar o Direito Martimo,
ramo nitidamente relaciona-
do prtica comercial?
Nelson Cavalcante - Ao con-
trrio. Engessados estamos
hoje. Posso afrmar com abso-
luta certeza que as Emendas 55
e 56, se transformadas em Lei,
vo arejar a matria e trazer o
Direito Martimo brasileiro do
sculo XIX para o sculo XXI
e, usando metfora mais mari-
nheira, retirar as amarras que
prendem nosso Direito Mar-
timo a uma legislao editada
em 1850 e o impedem de nave-
gar livre. Questo corriqueira,
por exemplo, o embargo sa-
da de um navio do porto como
meio de obter do armador uma
garantia para determinada d-
vida. Esses processos simples
em qualquer parte do mundo
tm se transformado aqui em
srios imbrglios jurdicos em
razo da falta de clareza de
nossa legislao. Ocorre al-
gumas vezes de no se obter
a ordem de embargo a tempo,
fcando o credor literalmente
a ver navios ou, em via inver-
sa, acontece tambm de no se
conseguir liberar o navio para
seguir viagem, no obstan-
te as garantias apresentadas,
passando, ocasionalmente, o
credor a devedor em razo do
prejuzo causado ao navio e
carga em razo de demarches
processuais. H muitos outros
exemplos de problemas resul-
tantes da falta de previso ou
de clareza da nossa legislao
anci, como a mirade de en-
tendimentos acerca dos pra-
zos de prescrio desde que a
parte primeira do Cdigo Co-
mercial, onde a matria esta-
va regulada, foi revogada pelo
novo Cdigo Civil, a difculda-
de que os Juzes, e, em seguida
os Tribunais, tm para defnir
os responsveis por eventual
reparao nos casos em que
envolvem NVOCCs, o desacer-
to acerca da fgura dos Agentes
Martimos, ora confundidos
com o prprio armador, ora
com representantes comer-
ciais ou com aqueles agentes
regulados pelos artigos 710 e
seguintes do Cdigo Civil e
etc... Portanto, o que as emen-
das propostas pela ABDM bus-
cam justamente dar legis-
lao martima brasileira uma
modelagem mais prxima da
legislao martima dos pases
latinos e europeus, colocando-
-nos no crculo das naes que
guardam um ambiente saud-
vel para os negcios. Para isso
necessrio dar clareza s
Perfl
11
regras do jogo e isso que as
emendas pretendem.
Comercialista - Ainda sobre
a Emenda 56, h posiciona-
mentos que defendem a sua
inconstitucionalidade, por
julg-la uma produo a fa-
vor de armadores, fretadores,
afretadores e transportadores
martimos brasileiros, pre-
ocupando-se exclusivamen-
te com os interesses destes.
O senhor concorda com essa
concepo?
Nelson Cavalcante - No Con-
gresso do CMI Comit Mariti-
me Intenational, em Dublin, no
ano passado, o Presidente da
Delegao da Turquia, ao ser
indagado o motivo pelo qual
seu pas no aderia a determi-
nadas Convenes Internacio-
nais, respondeu que h trs
motivos: Parania, ignorncia
e vaidade. Parania por enten-
der que se a Conveno foi es-
crita em outro lugar e no na
Turquia, no pode ser boa para
os turcos. Ignorncia, simples-
mente, por no entendermos o
alcance da Conveno propos-
ta. E vaidade, pois se no foi
pensado por turcos, no pode
ser bom. Poderamos dizer
o mesmo de algumas crticas
feitas s Emendas propostas
pela ABDM: h um pouco de
parania quanto aos efeitos
da adoo de certas prticas
corriqueiras em outros pases,
mas nunca utilizadas por ns,
como, por exemplo, a forma-
o de um fundo pelo armador
quando abrir um procedimen-
to de limitao de responsa-
bilidade. H, ainda usando o
mesmo exemplo, muito pou-
co ou nenhum estudo sobre
aquele instituto no Brasil, no
obstante ser francamente uti-
lizado em toda a Europa, sia
e Amricas do Norte e Latina,
constar da maioria dos con-
tratos de transporte martimo
lavrados no exterior, inclusive
de transporte multimodal aqui
no Mercosul. Alis, funda-
mental que se esclarea que o
texto e os valores dos limites
propostos pela Emenda 56 fo-
ram tirados do Acordo de Al-
cance Parcial para a Facilitao
do Transporte Multimodal de
Mercadorias no MERCOSUL,
do qual o Brasil signatrio e
foi internado atravs do De-
creto 1563/95, no tendo qual-
quer fundamento, portanto, o
discurso de que no Brasil no
temos exemplos de limitaes
de responsabilidade.
A crtica de que as emendas
favorecem os armadores, afre-
tadores, transportadoes, a, b
ou c, no tem qualquer sentido.
Buscamos tanto quanto poss-
vel o equilbrio entre os envol-
vidos no comrcio martimo,
sempre com vistas no que o
uso e o costume no comrcio
martimo mundial. A posio
do armador at mesmo piorou
em relao ao sistema do C-
digo Comercial em vigor. Por
exemplo, a possibilidade de se
reter uma embarcao foi mui-
to ampliada, inclusive com a
previso de faz-lo para buscar
garantias por dvidas contra-
das no exterior, o que hoje
expressamente vedado. Outro
exemplo de piora na posio
do armador em comparao
ao sistema atual a supresso
da previso de sua responsabi-
lidade cessar com o abandono
do navio e fretes vencidos aos
credores em razo de preju-
zos causados carga em razo
da falta de diligncia do capito
na guarda, acondicionamento
e conservao desta, hiptese
hoje prevista no art. 494. V-se
que essas crticas foram feitas
por quem no leu as emendas
ou no comparou o que esta-
mos propondo com o texto do
Cdigo em vigor.
Trabalhamos ao longo de
todo o ano de 2012 para elabo-
rar as propostas de emenda e
ao longo desse perodo rece-
bemos muitas contribuies e
ouvimos muitas crticas, algu-
mas absolutamente pertinen-
tes, que levaram nosso grupo
a rever vrios dispositivos e
outras sem qualquer funda-
mento tcnico, que, claro,
foram descartadas. O texto
das emendas tomou por base
a legislao do Chile, da Ve-
nezuela, da Colombia, da Ar-
gentina, da Itlia, de Portugal
e da China e tambm algumas
Convenes Internacionais
amplamente utilizadas no Co-
mrcio Martimo Internacio-
nal, alm do prprio texto do
Cdigo Comercial em vigor
que foi, obviamente, atualiza-
do. No encontramos incons-
titucionalidade alguma nas
duas propostas de Emenda,
mas se algum encontr-la,
por favor, apresente, pois ser
muito bom que o texto saia
Perfl
12
do Congresso Nacional sem
tais falhas.
importante que se frise
que a ABDM sempre se colo-
cou aberta ao debate e, assim,
recebeu excelentes contri-
buies de pessoas capazes e
efetivamente conhecedoras
de Direito Martimo, pois do
contrrio no conseguiramos
terminar o trabalho no curts-
simo espao de tempo que nos
foi dado. Ademais, o processo
legislativo ainda est em aber-
to. Portanto, aqueles que se
acharem capazes tm o dever
de apresentar suas prprias
propostas e as submeterem ao
debate. assim que se faz leis
em um pas democrtico.
Comercialista - O Direito
Martimo um dos ramos do
Direito Comercial de maior
importncia para regulao
da economia brasileira, bas-
tando, para tanto, observar
os exorbitantes valores que
so transportados diaria-
mente em mercadorias. Essa
relevncia, contudo, no se
refete de forma proporcio-
nal no mbito acadmico, j
que muitos cursos de Direi-
to, incluindo alguns extre-
mamente tradicionais, nem
ao menos fazem referncia
ao Direito Martimo em suas
grades curriculares, princi-
palmente quando afastadas
geografcamente dos gran-
des portos brasileiros. Na sua
opinio, qual a razo dessa
realidade?
Nelson Cavalcante - No sei
responder a essa pergunta.
Alis a fao a mim mesmo to-
dos os dias. Por que motivo
no conseguimos despertar o
interesse dos principais Insti-
tutos de Direito do Brasil para
esse tema, que, conforme pos-
to na pergunta, um dos ra-
mos do direito com maior im-
portncia econmica no s
no Brasil, mas no mundo? J h
muitos anos fomos deixados
para trs na corrida acadmica
pela Argentina, pela Colmbia,
pela Venezuela, pelos Estados
Unidos, por todos os pases
europeus, que continuam pro-
duzindo excelente pesquisa. O
Direito Martimo belssimo,
sofsticado, tem suas razes
bem fncadas na antiguidade,
rico em temas a serem estuda-
dos, tem muito espao vazio na
doutrina a ser preenchido, en-
volve quantias elevadas, mas,
..., no sei por que, no tem in-
teressado aos Institutos de Es-
tudos Jurdicos do Brasil. Mas
as propostas de Emenda 55 e
56 da ABDM provocaram como
efeito imediato despertar a
curiosidade dos estudantes de
direito vidos por novidades.
Devemos aproveitar e clamar
por mais espao na academia
e nos espelhar em instituies
como o Institute of Maritime
Law da Universidade de Sou-
thamptom, na Inglaterra, o
International Maritime Law
Institute da Organizao Ma-
rtima Internacional em Malta,
o Maritime Law Center da Uni-
versidade de Tulane, em New
Orleans, EUA, o Scandinavian
Institute of Maritime Law, da
Universidade de Oslo, Noruega
e, aqui bem prximo de ns, na
Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de Buenos Aires que
entre tantos outros institutos
semelhantes pelo mundo, tm
se destacado na qualidade de
sua produo cientfca.
Comercialista - A infraes-
trutura porturia brasileira
sempre foi alvo de inmeras
crticas, situao que no se
alterou aps a promulgao
da Lei 12.815/2013. Quais so
as suas impresses acerca
do novo marco regulatrio
porturio brasileiro? Mesmo
diante deste novo diploma le-
gal, quais mudanas o senhor
promoveria?
Nelson Cavalcante - Certamen-
te eu no sou o mais indicado
para responder essa pergunta,
por faltar-me vivncia na ope-
rao de terminais. O que eu
posso dizer, no entanto, que
os portos brasileiros, desde
que foram abertos s naes
amigas por D. Joo VI, sempre
dependeram do investimento
privado para se estruturarem.
O investimento pblico para a
construo de portos sempre
foi pequeno se comparado com
o volume de recursos gastos em
rodovias, por exemplo, no obs-
tante as evidentes vantagens
diretas e indiretas que o trans-
porte martimo tem sobre o
transporte terrestre. Como re-
sultado, vimos os equipamentos
dos portos pblicos se tornan-
do obsoletos, os canais de aces-
so sendo assoreados e as reas
de seu entorno sendo tomadas
desordenadamente pelas ci-
Perfl
13
dades. A Lei 8.630/93, marco
regulatrio anterior, foi criada
com o propsito de promover a
modernizaao de nossos portos
e conseguiu alcanar, de cer-
ta maneira, seus objetivos, mas
provavelmente era hora de um
novo ajuste. O tempo dir me-
lhor que ningum se a nova lei
boa ou no.
Comercialista - Como o se-
nhor avalia o impacto da fal-
ta de infraestrutura dos por-
tos brasileiros para a nossa
economia?
Nelson Cavalcante - Como
qualquer brasileiro que seja lei-
tor dos principais jornais, es-
pectador dos telejornais e que
esteja ligado no noticirio que
circula na internet, vemos a
cada safra de gros a enorme fla
de caminhes formada ao lon-
go das estradas que levam aos
portos de Paranagu e Santos,
com o encarecimento do pro-
duto para o exportador e o des-
conforto causado aos cidados
daquelas cidades, vemos a falta
de estrutura para manuseio de
carga geral conteinerizada nos
terminais pblicos, vemos a po-
luio causada pelo manuseio
de carga nos portos, causando
danos sade da populao no
entorno, vemos as vias de aces-
so aos portos sendo assoreadas
apesar da necessidade de cala-
dos maiores para os navios mais
modernos. Todos esses so fa-
tores que obviamente impac-
tam na economia.
Comercialista - A curto pra-
zo, como medida paliativa,
qual seria a melhor opo:
reformar e ampliar os portos
brasileiros em funcionamento
ou construir novos portos, de
acordo com as atuais necessi-
dades do pas?
Nelson Cavalcante - Na minha
opinio deveramos abrir fren-
tes de curto, mdio e longo
prazo com vistas em transfor-
mar toda a logstica de trans-
porte de mercadorias brasilei-
ra em um sistema gil, barato,
pouco poluente e seguro. Os
portos so um dos pontos de
entrave, mas no o nico. De-
veramos sim, no curto prazo,
reformar e ampliar os portos j
existentes, de modo a dar-lhes
maior efcincia. Mas devera-
mos ir muito alm e ampliar a
capacidade das hidrovias, re-
alocar reas porturias para
locais com menor impacto so-
cio-ambiental, capacitar a in-
dstria brasileira para fornecer
os equipamentos necessrios
para a operao porturia e
assim por diante. H muito o
que fazer e no devemos co-
locar a responsabilidade sobre
os ombros deste ou daquele
governo ou partido. Esse deve
ser um projeto de estado e no
de governo.
Comercialista - A falta de uma
moderna legislao sobre Di-
reito Martimo no Brasil tem o
afastado de ser objeto de foro
de eleio e ter sua legislao
escolhida como aplicvel em
casos de controvrsias pro-
venientes dos negcios jur-
dicos celebrados com partes
brasileiras?
Nelson Cavalcante - Os con-
tratos de transporte de merca-
dorias por mar e os contratos
de afretamento tm, habitual-
mente, como foro de eleio
a Inglaterra, os Estados Uni-
dos, em especial o estado de
Nova York ou um pas da Eu-
ropa continental, sobretudo
a Holanda, Alemanha, Dina-
marca e a Noruega. Mais mo-
dernamente Cingapura tem
despontado tambm como
pas que tem a simpatia dos
contratantes como ambiente
seguro para dirimir eventuais
conftos. O mesmo se passa
com a legislao de regncia
eleita nos contratos, em geral
leis de um pas europeu. Isso
se d tanto pela tradio que
esses pases tm na resoluo
de confitos dessa natureza,
dando certeza s partes que
o confito ser analisado por
uma Corte efetivamente pre-
parada, como tambm pela re-
gularidade da jurisprudncia,
que d aos litigantes a possi-
bilidade de analisar as proba-
bilidades de ganho ou de per-
da em eventual confito antes
de o mesmo ser judicializado.
Para que cheguemos l deve-
mos, antes de tudo, atualizar
nossa legislao e, em segui-
da, procurar pacifcar nossa
jurisprudncia. Estamos dan-
do passos nesse sentido, com
a adoo do regime de prece-
dentes pelo Novo Cdigo de
Processo Civil e tambm atra-
vs da proposio de normas
mais afnadas com a realidade
do comrcio mundial com o
Novo Cdigo Comercial.
Perfl
14
A
arte de navegar
surgiu quando o
homem construiu
a primeira embar-
cao, em passado
to distante que a histria no
logrou registrar. O desenvolvi-
mento do ser humano foi sem-
pre estimulado por desafos
e pela sua capacidade de su-
per-los. A ideia de construir
a embarcao brotou, certa-
mente, do esprito aventureiro
e da curiosidade do homem, o
qual, num impulso incontido,
ousou desvendar os mistrios
do mar, essa massa gigantesca
de gua que causava tanto te-
mor e se pensava impossvel de
ser dominada.
Averiguar o ponto de irrup-
o histrica da embarcao
tarefa de puro arrojo da imagi-
nao. CLAYTON SANTOS (in
Transporte Martimo Interna-
cional, Ed. Gedimex, 1980, p.
9), numa fco que pode no
Por Osvaldo Sammarco*
Contrato de Transporte
A importncia do Conhecimento Martimo
original para autorizar a entrega da
mercadoria ao importador no porto de destino
Doutrina
15
com ele, o trfego da navega-
o, ensejando o aparecimen-
to natural de normas prprias
destinadas sua regulamenta-
o, que se desenvolveram ali-
ceradas nos usos e costumes,
marco da formao do Direito
Martimo.
O Direito Martimo foi for-
mado, ento, em poca que
se perde no tempo, em razo
de sua antiguidade, por fora
dos usos e costumes dos po-
vos navegantes, que aos pou-
cos se transformaram em leis
e regulamentos, quando ainda
no era conhecido o conceito
de um direito mercantil aut-
nomo e independente. Assim
que, pelo perodo de muitos
sculos, a histria do Direito
Martimo constituiu-se na his-
tria do Direito Comercial.
Enquanto o Direito Comer-
cial se desenvolvia lento e in-
certo atravs dos usos e costu-
mes praticados nos ambientes
de mercado, o Direito Marti-
mo se destacava por um signi-
fcativo progresso tecnolgico,
que brotava e se nutria de fon-
tes surgidas da prtica fecunda
do trfco martimo.
No antigo comrcio marti-
mo, a circulao das riquezas
funcionava de modo muito di-
verso daquilo que se conhece
na atualidade. Em geral, era o
dono do navio quem explorava
pessoalmente o comrcio pela
via martima. Ele adquiria as
mercadorias e as transportava
em seu prprio navio para um
lugar onde ele acreditava re-
vend-las por um preo com-
pensador.
estar muito distante da reali-
dade, imaginou como o homem
aventurou-se numa primeira
embarcao. O homem teria
notado que um tronco de r-
vore boiava, agarrou-se a ele e
conseguiu a maior faanha de
ento, ou seja, atravessar um
rio navegando. No intuito de
conseguir uma pesca mais farta,
algum teve a ideia de unir um
tronco a outro e, amarrando-os
com junco ou cip, construiu o
que hoje chamaramos de jan-
gada. Desenvolvendo o enge-
nho, movido pela necessidade
de poupar o esforo fsico para
impulsionar a embarcao, al-
gum teria usado uma vara, a
qual, mais tarde, teria tomado a
forma achatada na extremida-
de, como um brao de madeira,
para se constituir em remo.
Muito tempo passou at que
surgiu a ideia de aproveitar a
fora do vento, e, ento, a pri-
meira vela, feita de pele ou te-
cida com vegetal, foi constru-
da, podendo o homem, ento,
vangloriar-se de ter inventado
o sistema bsico da navegao,
que lhe permitiria sobrepujar
os 2/3 de gua que cobrem o
nosso planeta.
Aos poucos, o homem foi
desenvolvendo embarcaes
maiores e mais seguras, que
lhe permitiram alcanar dis-
tncias cada vez maiores. Foi o
incio da comunicao entre os
povos atravs dos mares. A na-
vegao logo despertou o in-
teresse comercial, movido pe-
las necessidades locais, dando
incio ao comrcio martimo. O
comrcio pelo mar cresceu e,
A difculdade das comunica-
es e a inexistncia de agen-
tes e representantes nos vrios
portos tornavam difcil que um
comerciante de um porto ex-
pedisse mercadorias a um co-
merciante situado num outro
porto, e devendo ainda confar
as mercadorias unicamente ao
Capito do navio.
Nos primeiros tempos da
Idade Mdia, os carregadores
embarcavam e seguiam com as
mercadorias durante a viagem
para cuidarem pessoalmente da
descarga e da entrega aos com-
pradores no destino. No se co-
gitava, em tais circunstncias,
de um contrato ou algum outro
documento formal de trans-
porte. O direito dos carrega-
dores sobre as mercadorias era
provado pelo registro de bordo,
que tinha f pblica.
Com o desenvolvimento do
comrcio, os carregadores ti-
veram a necessidade de no-
mear pessoas residentes nas
localidades onde se situavam
os portos de destino para cui-
darem da recepo das mer-
cadorias e seus demais inte-
resses. Essas pessoas foram
depois denominadas consig-
natrias da carga.
Despachando as merca-
dorias para vrios portos, os
carregadores no mais acom-
panhavam as mercadorias, as
quais deveriam ser entregues
a terceiros nomeados pelos
carregadores, ensejando, en-
to, a necessidade de um do-
cumento onde fosse reconhe-
cido pelo Capito do navio a
presena da carga a bordo e
Doutrina
16
o direito do carregador sobre
ela, bem como a legitimao
do consignatrio da carga a
retir-la no porto de destino.
Esse documento, uma vez que
se constitua num reconheci-
mento, passou a ser chamado
de Conhecimento de Carga
ou Conhecimento Martimo
ou Conhecimento de Frete ou
Conhecimento de Embarque
ou, ainda, Conhecimento de
Transporte.
Institudo com esses con-
tornos, o Conhecimento Mar-
timo (CM) confgurava um con-
trato de transporte, atravs do
qual o dono do navio assumia a
condio de transportador e se
obrigava a transportar as mer-
cadorias nele descritas e des-
carreg-las e entreg-las ao
destinatrio (consignatrio) no
lugar convencionado, median-
te uma remunerao ajustada,
que o frete.
O rpido crescimento do co-
mrcio por via martima ense-
jou novas e variadas formas de
utilizao do navio. Quando a
explorao do navio era orien-
tada no sentido de empreg-lo
no transporte, surgiram, en-
to, os contratos de fretamen-
to, total e parcial e por tempo
e por viagem. Alguns doutrina-
dores distinguem os contratos
de fretamento, como a obriga-
o do fretador de colocar o
navio disposio do afretador
mediante uma remunerao, e
os contratos de transporte de
mercadorias, pelo qual o trans-
portador se obriga em face do
carregador a levar as merca-
dorias de um porto a outro e
entreg-la ao consignatrio
designado, mediante o paga-
mento de um frete ajustado.
Na constncia de um contra-
to de transporte, o CM passou
a representar o incio da exe-
cuo do contrato, mas tam-
bm assumiu outras funes,
tornando-se o documento
mais importante num contrato
de transporte de mercadorias.
De fato, o CM no se resume
no simples reconhecimento
que o Capito faz da presena
da carga a bordo; tambm a
prova do transporte das mer-
cadorias que o transportador
se obriga a fazer e de entreg-
-las ao consignatrio indicado
no porto de destino.
Na medida em que ttulo
representativo de uma obriga-
o mercantil, assume as ca-
ractersticas de uma Aplice
de Carga, como corretamente
denominado na Itlia (Polizza
di Carico), e nela se estipulam
as suas clusulas e condies.
Como essas clusulas so im-
pressas, subordinam o con-
trato ao tipo impropriamente
chamado de adeso.
A doutrina reconhece uma
tripla natureza no CM: a) prova
escrita da existncia do con-
trato de transporte; b) prova
do recebimento da mercado-
ria a bordo do navio e da obri-
gao de entreg-la no porto
de destino ao consignatrio
nele indicado; e c) tambm
ttulo de crdito e prova da
mercadoria.
Os Conhecimentos Marti-
mos podem ser emitidos no-
minativos ordem ou no
ordem e ao portador. Os Co-
nhecimentos ordem so
transferveis por endosso e os
ao portador se transferem pela
simples tradio do ttulo.
O Conhecimento um ttulo
de crdito, mas tambm conf-
gura uma estipulao em favor
de terceiro, onde o estipulante
o remetente/carregador e o
terceiro favorecido o consig-
natrio/destinatrio da mer-
cadoria. Nesse quadro, o trans-
portador deve zelar para que
a mercadoria seja entregue
pessoa certa do destinatrio, o
que deve ser feito mediante a
conferncia do CM.
Considerando que, como t-
tulo de crdito, o Conhecimen-
to circulvel e transfervel por
endosso, indispensvel que o
transportador, diretamente ou
por seu agente martimo, faa
a conferncia da via original
do Conhecimento, a qual obri-
gatoriamente deve ser exibida
pelo consignatrio, para asse-
gurar que a mercadoria ser
entregue quele que sobre ela
tem o legtimo direito.
Por vezes, pessoas que se in-
titulam consignatrios preten-
dem que as mercadorias lhes
sejam entregues com a exibi-
o de simples cpia (via no
negocivel) do CM, e isso no
possvel, principalmente quan-
do o remetente avisa ao trans-
portador que est retendo a
via original do Conhecimento,
indicando a existncia de pen-
dncias do consignatrio.
O endosso tem a fnalidade
de facilitar a circulao do Co-
nhecimento e, com disso, aten-
Doutrina
17
O presente trabalho tem por
objetivo o estudo das funes
dos Conhecimentos Martimos
em conexo com os transpor-
tes internacionais de merca-
dorias. Nesse mbito, via de
regra, as mercadorias objeto
desses transportes esto di-
retamente relacionadas com a
intensa atividade do comrcio
exterior.
Na hiptese de uma impor-
tao por uma empresa brasi-
leira, o importador, em geral,
o consignatrio e o carrega-
dor representa o exportador,
ao qual entregue o Conheci-
mento. De posse do Conheci-
mento, e enquanto o navio se-
gue viagem rumo ao porto de
destino, o carregador aguarda
que o consignatrio proceda
ao pagamento da mercadoria
para transferir-lhe a titulari-
dade, o que se faz atravs da
tradio do Conhecimento.
Tratando-se de ttulo de cr-
dito endossvel, a tradio da
mercadoria deve ser feita com
a transferncia da via original
do Conhecimento.
Ocorre, em algumas circuns-
tncias, que a compra e venda
da mercadoria feita com a in-
tervenincia de uma trading,
a qual adquire a mercadoria
do carregador e compromissa
a sua venda com terceiro, que
ser o seu destinatrio fnal.
Nesse caso, o Conhecimento
emitido e entregue ao car-
regador, fgurando como con-
signatrio, nesse caso, a tra-
ding. Mediante o pagamento
da mercadoria, a trading ento
transfere os seus direitos ao
der ao dinamismo das negocia-
es com a mercadoria durante
todo o trnsito martimo e at
a sua entrega ao destinatrio
fnal. A cada endosso ocorre a
transferncia dos direitos sobre
a mercadoria ao endossatrio,
evidenciando a ocorrncia de
sucessivas transaes.
Da emisso do Conhecimen-
to at a entrega da mercadoria
no destino ao consignatrio
observa-se uma sequncia de
procedimentos, os quais lhe
conferem a condio de um
ttulo patrimonial (Aplice de
Carga), que faz prova da mer-
cadoria nele descrita. Confor-
me seja emitido ao portador,
nominativo ordem ou no
ordem, ao seu possuidor ou
consignatrio ou endossatrio
so atribudos os direitos de
propriedade da mercadoria.
Durante o carregamento, o
transportador, pela sua tripu-
lao, vai emitindo os respec-
tivos Recibos de Bordo (Mates
Receipt), que so recibos pro-
visrios correspondentes s
parcelas de carga carregada.
Terminado o carregamento, o
transportador deve entregar
o Conhecimento Martimo, no
prazo de 24 horas, em resgate
aos recibos provisrios, a teor
do artigo 578 do vigente Cdi-
go Comercial.
O Conhecimento, que deve
conter os requisitos enume-
rados no artigo 575 do Cdigo
Comercial, entregue ao car-
regador, que tem reconhecida,
assim, a titularidade da merca-
doria nele descrita, carregada
no navio.
comprador mediante endosso,
o qual assumir a legitimidade
para receber a mercadoria no
porto de destino.
Similar situao ocorre
quando o negcio tem a in-
termediao de um Banco. O
carregador, pretendendo ante-
cipar o recebimento pela ven-
da da mercadoria, negocia o
Conhecimento com um Banco,
que faz o adiantamento do va-
lor da mercadoria devido pelo
consignatrio, numa operao
com o formato de antecipao
de recebvel. Como garantia, o
carregador entrega ao Banco
as vias originais do Conheci-
mento, tornando-o credor da
mercadoria nele representada.
Por sua vez, o consignatrio
informado da transao e que
o pagamento da mercadoria
dever ser feito diretamente
ao Banco contra a entrega do
Conhecimento.
Mais recentemente, uma
nova fgura surgiu entre os
participantes de uma opera-
o de transporte martimo in-
ternacional de carga. Trata-se
do NVOCC (Non Vessel Owner
Common Carrier), cuja ativida-
de, no seu incio, se restringia
a atender aos interesses de pe-
quenos exportadores, os quais
muitas vezes desistiam de ex-
portar porque a sua carga ocu-
pava apenas parte de um con-
tainer, mas devia arcar sozinho
com os custos porturios e
pagar o frete por inteiro. O
NVOCC opera com vrios ex-
portadores, consolidando suas
cargas num container, permi-
tindo compartilhar os custos
Doutrina
18
da operao e o frete. Peran-
te os exportadores, o NVOCC
assume a condio de trans-
portador. No entanto, ele no
tem navio, de modo que, para o
cumprimento da sua obrigao
assumida com os exportado-
res, o NVOCC realiza contratos
de transporte paralelos com
empresas de navegao.
A atividade do NVOCC evo-
luiu muito com o tempo, abran-
gendo os servios de agente
de carga (Freight Forwarder),
responsvel, hoje, pela maioria
dos fretes negociados ao redor
do mundo.
Numa operao envolvendo
NVOCC, a emisso e a circula-
o do Conhecimento ganham
aspectos bem peculiares. O
exportador contrata o NVOCC
para cuidar de toda logstica da
exportao, incluindo a parte
terrestre na origem e no desti-
no, como tambm o transporte
internacional. Nesse contexto,
em meio aos procedimentos
para atender aos propsitos
das suas atribuies, o NVOCC
contrata em nome prprio,
como sendo o expedidor e car-
regador, uma empresa de na-
vegao para o transporte ma-
rtimo da mercadoria.
Vislumbram-se na hipte-
se acima duas relaes jurdi-
cas distintas: a primeira, en-
tre o NVOCC e o exportador;
a segunda, entre o NVOCC e o
transportador fsico da mer-
cadoria. Como consequncia,
so emitidos dois Conheci-
mentos. Um, pelo NVOCC, no
qual ele fgura como transpor-
tador, enquanto que o expor-
tador aparece como sendo o
carregador, e este, por sua vez,
indica o consignatrio. Esse
Conhecimento, emitido pelo
NVOCC, conhecido como BL
House. Quando for o caso de
carga consolidada, com vrios
exportadores, o NVOCC emite
um BL House para cada expor-
tador, pela respectiva parcela
de carga carregada no contai-
ner. O outro Conhecimento
emitido pelo transportador
fsico da carga (empresa de
navegao), onde o NVOCC f-
gura como carregador (embar-
cador/expedidor), o qual no-
meia como consignatrio um
correspondente, o qual atuar
como seu agente de carga no
porto de destino, conhecido
como agente desconsolidador,
para cuidar dos trmites para
a liberao da carga junto ao
transportador fsico e fazer a
entrega ao destinatrio fnal
apontado pelo exportador no
BL House.
O Conhecimento emitido
pela empresa de navegao
(transportador fsico) conhe-
cido como BL Master. O trans-
portador fsico, em geral, no
informado e no tem acesso
ao BL House e nem tem infor-
mao sobre o real exportador.
Para todos os efeitos legais, o
vnculo do transportador fsico
com o NVOCC, nos termos
do BL Master.
Existem algumas outras si-
tuaes que implicam em di-
ferentes formas de emisso do
CM, mas as formas menciona-
das acima so as mais comuns
e as mais importantes para as
questes que sero suscitadas
adiante.
O artigo 1, do Decreto n.
19.473, de 10/12/1930, estabele-
ce que o conhecimento de frete
original, emitido por empresas
de transporte por gua, terra
ou ar, prova o recebimento da
mercadoria e a obrigao de
entreg-la no lugar do destino.
O dispositivo acresce, ainda,
que se trata de ttulo ordem
e, salvo clusula ao portador,
o conhecimento nominativo
transfervel, sucessivamente,
por endosso em preto, ou em
branco... (artigo 3).
O artigo 8, do mesmo esta-
tuto legal, elenca procedimen-
tos que devem ser seguidos em
caso de perda ou extravio do
Conhecimento de Transporte,
a fm de assegurar que a mer-
cadoria seja entregue quele
que sobre ela detm o legtimo
direito.
O Decreto n. 19.473/30 foi
revogado pelo Decreto s/n, de
25/04/91, o qual, por sua vez,
foi posteriormente revogado
em 1992, mas sem meno de
repristinao. Todavia, uma
grande parte da doutrina, com
a qual nos alinhamos, susten-
ta que o Decreto s/n, de 1991,
no tem fora hierrquica para
revogar o Decreto n. 19.473/30,
uma vez que este foi editado
durante o perodo da ditadura
Vargas, de maneira que o referi-
do Decreto nasceu com o status
de lei. O certo que o Decreto
n. 19.473/30 em nenhum mo-
mento deixou de ser aplicado.
Os artigos 579 e 589 do ve-
tusto Cdigo Comercial rea-
Doutrina
19
frmam a importncia da via
original do CM, evidenciando a
sua condio de ttulo de cr-
dito. De fato, o artigo 579 es-
tabelece que, uma vez emitido
o Conhecimento em sua forma
regular, o carregador no pode
reivindicar a alterao da pes-
soa do consignatrio sem que
faa a prvia entrega ao Capi-
to/transportador de todas as
vias do Conhecimento ante-
riormente emitido.
Ou seja, em respeito aos di-
reitos do legtimo portador do
Conhecimento, titular dos di-
reitos sobre a mercadoria nele
descrita, o Capito e ou trans-
portador no podem assinar
novo Conhecimento em subs-
tituio, sem que seja retirado
de circulao o primeiro, o que
feito com o recolhimento de
todas as vias originais.
O artigo 589, de seu lado,
estabelece que nenhuma ao
entre o Capito (transporta-
dor) e os carregadores ou se-
guradores ser admissvel em
Juzo se no for logo acompa-
nhada do Conhecimento origi-
nal, cuja falta no pode ser su-
prida pelos recibos provisrios
de bordo. Isso se justifca, na
medida em que, sendo um t-
tulo de crdito, somente o Co-
nhecimento original que se
reveste dos requisitos para va-
ler como prova da mercadoria
nele descrita e prova dos direi-
tos do consignatrio ou endos-
satrio nele identifcado sobre
a referida mercadoria.
Vale o CM pelo seu prprio
contedo e, na lio de FRANS
MARTINS (in Contratos e Obri-
gaes Comerciais, 7. Ed. Fo-
rense, 1984, p. 224), se consti-
tui num ttulo semelhante aos
ttulos cambiais, de maneira
que, da mesma forma como
no admissvel executar uma
cambial atravs de sua cpia,
igualmente quanto ao Conhe-
cimento de Frete no se per-
mite o exerccio de ao sem o
seu original.
A diversidade de relaciona-
mentos que se estabelecem
num contrato de transporte
de carga, induzindo uma com-
plexa circulao do CM, cria,
muitas vezes, difculdades no
momento da entrega da carga
no lugar do destino. Tem-se
verifcado situaes onde o
Conhecimento original re-
tido em algum ponto da sua
circulao, por razes as mais
diversas, inclusive inadimple-
mento, e no chega s mos do
consignatrio/destinatrio da
mercadoria, o qual, mediante
o mero pagamento do frete e
exibindo cpia simples do CM
reivindica a entrega da mer-
cadoria, e isso no possvel.
O transportador tem o dever
entregar a mercadoria que-
le que for o legtimo detentor
do CM original. Se a entrega
da mercadoria for feita sem a
exibio e conferncia do Co-
nhecimento original e o rece-
bedor no for o legtimo titular
dos direitos sobre a mercado-
ria, o transportador dever ser
responsabilizado pelas perdas
e danos causados por erro na
entrega da mercadoria.
Com rigor, sendo o CM ttu-
lo de crdito, ele passvel de
endosso, e na medida em que
este transfere ao endossatrio
a titularidade da mercadoria,
presumindo-se proprietrio
desta o ltimo endossatrio e
detentor do ttulo, s a crtula
original outorga legitimidade
quele que pretende reivindi-
car a entrega da mercadoria
ou discutir em Juzo questes
pertinentes mercadoria que
tenha por suporte esse docu-
mento. A partir do advento do
Decreto-Lei n. 116, de 1967, que
dispe sobre as operaes por-
turias inerentes ao transporte
martimo de mercadorias, e a
evoluo da organizao dos
portos no Brasil, a entrega da
mercadoria, nos casos de im-
portao, no mais feita pelo
transportador diretamente ao
consignatrio. De acordo com
os sistemas porturio e adua-
neiro, o transportador deve en-
tregar a mercadoria entidade
porturia do lugar de destino,
ao costado do navio. Em subs-
tituio entidade porturia, o
recebimento das mercadorias
descarregadas, hoje, feita pe-
los terminais porturios alfan-
degados, conforme reforma da
organizao dos portos intro-
duzida pela Lei dos Portos (Lei
n. 8.630, de 1993), e hoje regida
pela Lei n. 12.815, de 2013.
A liberao da mercado-
ria ao consignatrio (importa-
dor) seguia uma combinao
de procedimentos harmnicos,
que protegiam os interesses do
transportador, do consignat-
rio/importador e tambm os
da Fazenda Nacional. Descarre-
gada a mercadoria e depositada
Doutrina
20
em mos do terminal porturio,
o consignatrio devia se apre-
sentar ao agente martimo re-
presentante do transportador
e, exibindo o Conhecimento
original, pagava o frete respec-
tivo. O agente martimo fazia a
conferncia do CM e passava
recibo do pagamento do frete
no prprio corpo do Conheci-
mento, e isso signifcava, tam-
bm, o reconhecimento da au-
tenticidade do documento e a
legitimidade dos direitos do seu
portador, consignatrio ou en-
dossatrio, especialmente para
a retirada da mercadoria.
Com o Conhecimento origi-
nal assim chancelado e a exi-
bio de outros documentos
exigidos, como a fatura co-
mercial, e o pagamento de ou-
tros encargos porturios e do
respectivo Imposto de Impor-
tao, o importador procedia
ao competente desembarao
aduaneiro, com o registro da
Declarao de Importao (DI)
junto Alfndega. Completa-
do o procedimento aduaneiro,
era expedida pela autoridade
aduaneira a autorizao em fa-
vor do importador para a reti-
rada da mercadoria no depsi-
to ou terminal porturio. Alm
disso, para retirar a mercado-
ria, o importador ainda deveria
entregar ao depositrio uma
via original do Conhecimento,
onde fcava arquivada para fu-
turas conferncias fscais.
Importa relevar, pela perti-
nncia, que os Regulamentos
Aduaneiros, incluindo o pre-
sentemente em vigor, os quais
so institudos atravs de De-
cretos, sempre estabeleceram
a obrigatoriedade do Conhe-
cimento original para o despa-
cho aduaneiro.
Com o pensamento focado
na modernizao e praticida-
de dos procedimentos portu-
rios e aduaneiros, a Secreta-
ria da Receita Federal editou
a Instruo Normativa n. 800,
de 2007, introduzindo o Sis-
tema Integrado de Comrcio
Exterior, que fcou conhecido
como Siscomex, consistente
num sistema informatizado de
controle de entrada e sada de
embarcaes e de movimenta-
o de cargas e containers em
portos alfandegados.
A Instruo Normativa n.
800, de 2007, criou, no mbito
da administrao aduaneira, a
fgura do Conhecimento Ele-
trnico (CE), que nada mais
do que o Conhecimento de
Carga informado autoridade
aduaneira na forma eletrnica,
no Siscomex, mediante certif-
cao digital do emitente. Com
isso, para fns fscais, a RFB
passou a considerar o Conhe-
cimento Eletrnico, embora
merea ser ressalvado que na
relao jurdica privada entre
o transportador e os interesses
da carga ainda persiste, como
documento vlido, a via fsi-
ca original do Conhecimento
emitido por ocasio do carre-
gamento, com todas as suas ca-
ractersticas e propriedades de
um ttulo de crdito transfer-
vel por endosso ou por simples
tradio. O despacho aduanei-
ro de importao foi disciplina-
do pela IN SRF n. 680, de 2006,
cujo artigo 18 determinava que
a DI deveria ser instruda, entre
outros documentos, com a via
original do Conhecimento de
Carga, enquanto que o artigo
54, do mesmo diploma, estabe-
lecia que para retirar as merca-
dorias do recinto alfandegado,
o consignatrio/importador
deveria exibir e entregar ao
depositrio uma via original do
Conhecimento.
A partir da instituio do
SIscomex, o despacho adua-
neiro, realizado atravs do re-
gistro da DI, passou a ser feito
eletronicamente, com todas as
informaes relativas aos do-
cumentos exigidos, tais como
Conhecimento Martimo e Fa-
tura Comercial. Porm, salvo
situaes especiais, a exibio
desses documentos no era
mais obrigatria, embora o im-
portador devesse preserv-los
pelo prazo de cinco anos para
atender a eventual fscalizao
pela RFB. Quanto liberao
e retirada da mercadoria pelo
importador, foram mantidas as
exigncias estabelecidas no ar-
tigo 54 da IN 680, e, com isso,
estava preservada a importn-
cia do Conhecimento na sua
via original, como forma de dar
segurana relao jurdica de
natureza privada e aos conse-
quentes negcios estabeleci-
dos por via martima.
No entanto, em maio de
2013, a RFB editou a IN n. 1356,
com alteraes substanciais na
IN n. 680. As alteraes mais
importantes dizem respeito
dispensa da exibio do Co-
nhecimento original tanto para
Doutrina
21
o despacho aduaneiro quanto
para a retirada da mercadoria
do recinto alfandegado.
Diga-se, desde logo, que
houve total impropriedade do
ato, pois a norma induz uma
indesejvel intromisso da au-
toridade aduaneira numa rela-
o jurdica entre particulares,
nascida atravs do contrato de
transporte. De fato, a autori-
dade exorbitou de sua compe-
tncia. A alterao trouxe total
insegurana jurdica para as
partes envolvidas no contrato
de transporte martimo.
Ao instituir o despacho
aduaneiro com o Conhecimen-
to Eletrnico (e no mais com
o CM original chancelado pelo
agente martimo) e autorizar
que a mercadoria seja entregue
pelo depositrio ao consigna-
trio/importador sem a ne-
cessidade de apresentao do
Conhecimento original, a nor-
mativa aduaneira no s retira
do transportador o controle
sobre a entrega da mercadoria
ao consignatrio, mas tambm
implica na perda do controle do
fel cumprimento do contrato
de transporte. Nesse passo, a
norma editada pela RFB refete
efeitos diretamente na relao
jurdica entre o transportador
martimo e o contratante do
transporte, e isso extrapola
os limites da competncia da
autoridade administrativa e o
prprio campo de efccia das
Instrues Normativas.
No topo da pirmide suge-
rida por Hans Kelsen est a
Constituio Federal, que a
base de toda a organizao ju-
rdica do Estado. No primeiro
plano imediatamente abaixo da
Constituio esto os Tratados
e as Leis, ordinrias e com-
plementares, que resumem
as normas que criam, modi-
fcam ou extinguem direitos
e obrigaes.
Descendo a escala hierr-
quica, esto as normas infrale-
gais. Os primeiros, nesse nvel,
so os Decretos Presidenciais,
os Decretos Legislativos e as
Resolues, os quais, via de re-
gra, servem para regulamentar
as Leis. Finalmente, seguem as
Portarias, Avisos, Regimentos
e as Instrues Normativas, as
quais, embora sejam tambm
normativas, so mais detalhis-
tas e devem, de forma estrita,
satisfazer aos preceitos conti-
dos nas Leis, mas no podendo
jamais alter-las e ou criar e
extinguir direitos e obrigaes.
A Instruo Normativa
ato puramente administrativo,
emanada por autoridade admi-
nistrativa e para valer apenas
no mbito administrativo. Tem
natureza de norma comple-
mentar, servindo tambm para
prescrever a maneira de ser
organizada a repartio ou de-
partamento e o modo pelo qual
nele se devem executar os ser-
vios que lhe so afetos. Deste
modo, a IN jamais poder ino-
var o ordenamento jurdico,
sob pena de ilegalidade.
Se, de um lado, a IN no tem
capacidade para inovar o or-
denamento jurdico, de outro
lado, tendo em conta que o
emitente uma autoridade ad-
ministrativa, no menos certo
que a IN tambm no tem
o poder legal de estabelecer
normas para reger ou interfe-
rir em relaes jurdicas entre
pessoas de direito privado.
Isso permite dizer que a IN
no pode ditar normas que
interfram de algum modo na
relao que se estabelece en-
tre o transportador martimo
e o consignatrio/importa-
dor da mercadoria em face de
um contrato de transporte.
Em outras palavras, a IN no
pode criar regra que impe-
a o transportador de exigir a
apresentao da via original do
Conhecimento Martimo como
condio para liberar a entrega
da carga no porto de destino.
O contrato de transporte
concludo com a entrega da
mercadoria pelo transporta-
dor, no lugar do destino, ao
consignatrio. A exibio da
via original do Conhecimento
no ato da entrega uma forma
de dar segurana jurdica ao
transportador, que tem a pos-
sibilidade de verifcar que est
entregando a mercadoria para
a pessoa certa, como tambm
ao prprio consignatrio, que
no correr o risco de ter a sua
mercadoria retirada ardilosa-
mente do armazm do porto
por pessoa que sobre ela no
exerce legtimo direito.
Diante dos contornos e do
campo de efccia da norma
administrativa que se deve
interpretar a IN n. 1356, de
2013. Isto feito, devemos con-
siderar que a autoridade admi-
nistrativa tem realmente todo
o direito de instituir o chama-
Doutrina
22
do Conhecimento Eletrnico
e dispensar a apresentao do
CM original para o despacho
aduaneiro e outros fns fs-
cais, mas as normas institudas
pela referida IN no alcanam
de nenhum modo os direitos
e obrigaes decorrentes da
relao jurdica estabelecida
entre o transportador e os in-
teresses da carga no mbito do
contrato de transporte, que se
regulam pelas normas de direi-
to privado.
Nesse passo, o transporta-
dor, independentemente das
questes fscais e aduaneiras,
tem o direito de exigir a apre-
sentao do CM original para
liberar a mercadoria ao con-
signatrio, o que implicar di-
zer que o depositrio, apesar
da eventual liberao pela Al-
fndega, no pode entregar a
carga ao consignatrio sem a
devida autorizao do trans-
portador ou do seu agente
martimo.
A IN n. 1356 suscitou intenso
debate na comunidade marti-
ma, ganhando grande destaque
o dispositivo relacionado com
a liberao da mercadoria sem
o CM original.
Sobreveio, mais recente-
mente, a IN n. 1443, de 06 de
fevereiro de 2014, alterando a
redao do 3, do artigo 55,
da IN n. 680, de 2006, o que,
confrontado com as alteraes
introduzidas pela IN n. 1356,
causa uma certa ambiguidade.
De fato, enquanto a IN n.
1356 estabeleceu alteraes na
IN 680 no sentido de que para
retirar a mercadoria, o impor-
tador no precisa apresentar
ao depositrio o CM original,
a IN n. 1443 dispe que ao pro-
ceder entrega da mercadoria
o depositrio no fca dispen-
sado de adotar medidas ou de
exigir os comprovantes neces-
srios para o cumprimento de
outras obrigaes legais, em es-
pecial as previstas no artigo 754
da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 Cdigo Civil.
E, o artigo 754 do Cdigo Ci-
vil, dispe que As mercadorias
devem ser entregues ao desti-
natrio, ou a quem apresen-
tar o conhecimento endossado,
devendo aquele que as receber
conferi-las e apresentar as re-
clamaes que tiver, sob pena de
decadncia de direitos.
S existe um meio para o
depositrio identifcar o ver-
dadeiro destinatrio da merca-
doria, e isso se faz atravs da
conferncia do Conhecimento
Martimo original. Alis, o pr-
prio dispositivo aponta nes-
se sentido, na medida em que
estabelece a necessidade da
apresentao do conhecimento
endossado, pois, para verifcar
se o conhecimento foi transfe-
rido por endosso ou no, tor-
na-se indispensvel a exibio
da via original do CM.Apesar
do aparente confito com a IN
1356, deve prevalecer o princ-
pio de que a regra nova revoga
a regra antiga naquilo que lhe
for contrrio ou incompatvel,
e esse o caso.
De qualquer forma, e como
acima sustentado, a Instruo
Normativa ato administra-
tivo e no produz efeitos nas
relaes entre particulares, de
modo que, no mbito da rela-
o jurdica gerada pelo con-
trato de transporte, o Conhe-
cimento Martimo original
documento indispensvel para
que o importador possa reivin-
dicar junto ao transportador a
entrega da mercadoria.
* Osvaldo Sammarco
Advogado. Scio-fundador da
Sammarco e Associados Advoca-
cia. Graduado pela Universidade
Catlica de Santos (UNISANTOS).
Procurador Municipal aposenta-
do, presidente da Associao dos
Advogados de Santos no binio
1978/1979, membro da Asso-
ciao Brasileira de Direito Mar-
timo ABDM, professor titular de
Direito Martimo desde 1996.
Doutrina
23
1. Introduo
O arresto de navios ocu-
pa papel de destaque na pr-
tica da advocacia maritimista
em razo dos custos envol-
vidos no transporte marti-
mo e da urgncia da medida,
afnal, a concluso de opera-
o de carga em poucas horas
e a iminente partida da em-
barcao tornam signifcativo
o risco de inefccia da tute-
la. Infelizmente, no inco-
mum que a especifcidade do
Direito Martimo e a necessi-
dade de o magistrado apre-
ciar imediatamente questo
tcnica com a qual raramente
afeto redundem em demo-
ra que causa perda do inte-
resse no provimento jurisdi-
cional. No h dvidas de que
estas difculdades se agravam
ainda mais em razo das ar-
caicas normas nacionais ati-
nentes ao instituto do embar-
go sada de navio, que tem
feio diferente na common
law. E muitas dvidas dos
aplicadores do Direito ocor-
rem justamente pela neces-
sria adaptao da medida
ao nosso sistema, a comear
pela confuso comum em ra-
zo da utilizao do vocbulo
arresto.
2. O arresto de navios
na common law:
O arresto na common law
est diretamente relacionado
ao conceito de maritime lien,
instituto que no guarda cor-
respondncia exata com ne-
O arresto de navios
e a necessidade de
reforma da legislao
brasileira em vigor
Por Werner Braun Rizk*
Doutrina
24
nhum do Direito Brasileiro.
O maritime lien, que implica
em direito de seqela sobre
a embarcao, pode ser def-
nido de duas formas: (1) um
direito a parte da proprieda-
de da coisa; e (2) uma preten-
so privilegiada sobre o navio,
aeronave ou outra proprieda-
de martima, referentes a ser-
vios prestados a ela, ou danos
causados pela referida pro-
priedade
1
. Reside a a primei-
ra difculdade na adaptao
do instituto ao Direito Bra-
sileiro: A common law admi-
te actio in rem, isto , que a
pretenso seja deduzida di-
retamente em face da coisa,
que, nesta hiptese, assume
personifcao, reputando-se
o navio causador do dano e
responsvel pela sua repara-
o. Enquanto a lei brasileira
admite apenas a actio in per-
sonam movida em face de
pessoa natural ou jurdica, a
actio in rem tramita em face
do navio, sendo dispensvel o
comparecimento em juzo de
seu proprietrio ou afretador
para integrar a lide.
A grande utilidade de se
manejar ao desta nature-
za na common law evitar a
tormentosa tarefa de promo-
ver a citao de proprietrios
de embarcaes cuja iden-
tidade se faz de difcil aces-
so, mediante o uso de bandei-
ra de convenincia e registros
em pases no signatrios de
convenes internacionais.
Tais pases oferecem como
um de seus atrativos exa-
tamente a difculdade de se
identifcar o real propriet-
rio do navio. A promoo de
ao em face da coisa permi-
te a obteno de deciso com
efccia erga omnes mediante
comunicao dirigida apenas
ao comandante da embarca-
o, como seu representante.
Embora no se exclua a
possibilidade de a parte op-
tar pela actio in personam, a
deduo da pretenso para
exercer maritime liens na
common law pode se dar me-
diante actio in rem, isto , de
ao ajuizada em face da coi-
sa, que resulta na reteno da
embarcao at que seja sa-
tisfeita a obrigao ou pres-
tada garantia sufciente para
tanto. Como se pode ver, o
embargo sada de embarca-
o , em sua essncia, a efe-
tivao de um direito material
com seqela sobre a coisa.
3. O arresto de navios
do Direito brasileiro
3.1 Natureza e hipteses do
cabimento:
No por acaso, a expresso
arresto ao longo do texto
vem sendo acompanhada da
utilizao de aspas. Isso se d
porque, sob o ponto de vista
tcnico processual, a medi-
da no , de regra, uma ao
cautelar de arresto. A utiliza-
o do vocbulo arresto re-
sulta da traduo do verbo to
arrest da lngua inglesa, que
signifca apreender, deter,
embargar. Assim como na
common law, o embargo sa-
da de embarcaes constitui
a efetivao de uma preten-
so de direito material, que
deve ser deduzida de acordo
com os mecanismos proces-
suais oferecidos pela lei bra-
sileira. No obstante a utili-
zao da palavra arrest pela
common law, parece fora de
dvida que a ao judicial vi-
vel no Brasil no se confun-
de com a actio in rem acima
mencionada, constituindo ac-
tio in personam.
No se perca de vista que
uma embarcao pode ser
embargada (ou arrestada)
at mesmo sem a necessi-
dade de se promover qual-
quer ao judicial, como,
por exemplo, por atos auto-
-executrios da Autorida-
de Martima, na hiptese de
perigo ou risco potencial
navegao, salvaguarda da
vida humana nas guas e/ou
de poluio ambiental (item
309 da NORMAM 7 - DPC
2
.
Do mesmo modo, o embar-
go pode ser conseqncia da
efetivao de medida caute-
lar tpica de produo ante-
2 DPC - Diretoria de Portos e Costas da
Marinha do Brasilc
1 HILL, Cristopher, Maritime Law, 6. ed. LLP:
2003. p. 119. (traduo livre).
Doutrina
25
cipada de provas, pela qual
a parte requer a realiza-
o de prova pericial ou oral.
Como resultado prtico, a
embarcao pode fcar reti-
da (impedida de seguir via-
gem) at deciso ulterior
do juzo.
Na lei brasileira, a ao tpi-
ca de embargo sada de em-
barcaes, encontra-se pre-
vista no Cdigo Comercial, que
confere o direito de impedir
que a embarcao siga viagem
nas seguintes hipteses:
a) Para os detentores de
determinados crditos aos
quais se atribui a qualifcao
de privilgios martimos, em
qualquer porto, conforme dis-
posto no art. 479 do Cdigo
Comercial: Art. 479 - Enquan-
to durar a responsabilidade
da embarcao por obrigaes
privilegiadas, pode esta ser
embargada e detida, a reque-
rimento de credores que apre-
sentarem ttulos legais (artigo
ns 470, 471 e 474), em qual-
quer porto do Imprio onde
se achar, (...).
H duas notas interessan-
tes sobre o mencionado dispo-
sitivo: A primeira que ele em
momento algum utiliza a ex-
presso arresto, mas sim em-
bargo e deteno. A segunda
que, em que pese a inviabili-
dade da actio in rem no Brasil,
o artigo menciona responsa-
bilidade da embarcao, como
se pudesse ela ser personifca-
da tal qual na common law.
Como se pode ver, embora
o ordenamento brasileiro no
contemple o instituto do ma-
ritime lien, o Cdigo Comer-
cial estabelece que os deten-
tores de crditos privilegiados
tm direito de seqela e po-
dem requerer o embargo da
embarcao mesmo que este-
ja sob posse de terceiros di-
versos do sujeito da obriga-
o que originou o referido
crdito.
So as seguintes normas vi-
gentes no pas que defnem
quais so os privilgios mar-
timos no Brasil: O Cdigo Co-
mercial (art. 470 e seguintes)
e a Conveno Internacional
para a Unifcao de Certas
Regras Relativas aos Privil-
gios e Hipotecas Martimas e o
respectivo protocolo de assi-
natura, frmados entre o Brasil
e vrios pases, em Bruxelas, a
10 de abril de 1926 (Decreto n.
351/35).
b) Por crditos no privi-
legiados, apenas no porto de
registro da embarcao, me-
diante cauo e como medida
incidental, nos termos do art.
480 do Cdigo Comercial:
Art. 480 - Nenhuma em-
barcao pode ser embargada
ou detida por dvida no pri-
vilegiada; salvo no porto da
sua matrcula; e mesmo nes-
te, unicamente nos casos em
que os devedores so por di-
reito obrigados a prestar cau-
o em juzo, achando-se pre-
viamente intentadas as aes
competentes.
c) Por dvidas particulares
do armador contradas para
aprontar o navio para a mes-
ma viagem e na falta de outra
garantia, nos termos do art.
481 do Cdigo Comercial:
Art. 481 - Nenhuma embar-
cao, depois de ter recebido
mais da quarta parte da car-
ga correspondente sua lota-
o, pode ser embargada ou
detida por dvidas particula-
res do armador, exceto se es-
tas tiverem sido contradas
para aprontar o navio para a
mesma viagem, e o devedor
no tiver outros bens com
que possa pagar; (...) e
d) Por dvidas particulares
dos compartes, garantindo-se
a o prosseguimento da via-
gem mediante o oferecimento
de cauo:
Art. 483 - Nenhum navio
pode ser detido ou embar-
gado, nem executado na sua
totalidade por dvidas parti-
culares de um comparte; po-
der, porm, ter lugar a exe-
cuo no valor do quinho do
devedor, sem prejuzo da livre
navegao do mesmo navio,
prestando os mais compartes
fana idnea.
A reteno do navio pode
at ser exercida por meio da
ao cautelar tpica de ar-
resto, caso a parte credo-
Doutrina
26
ra das dvidas acima mencio-
nadas preencha os requisitos
do artigo 814 do Cdigo de
Processo Civil. Esta , entre-
tanto, uma hiptese excep-
cional e bastante rara, j que
nos dias de hoje a maioria
das dvidas previstas nos ar-
tigos citados so contradas
sem prova literal de dvida li-
quida e certa, nos termos da
lei processual.
A rigor, a pretenso de em-
bargar a sada do navio de de-
terminado porto se exerce
mediante ao cautelar ino-
minada, conforme dispem
os artigos 798 e 799 do Cdi-
go de Processo Civil:
Art. 798. Alm dos proce-
dimentos cautelares espec-
fcos, que este Cdigo regu-
la no Captulo II deste Livro,
poder o juiz determinar as
medidas provisrias que jul-
gar adequadas, quando hou-
ver fundado receio de que
uma parte, antes do julga-
mento da lide, cause ao direi-
to da outra leso grave e de
difcil reparao.
Art. 799. No caso do artigo
anterior, poder o juiz, para
evitar o dano, autorizar ou
vedar a prtica de determina-
dos atos, ordenar a guarda ju-
dicial de pessoas e depsito
de bens e impor a prestao
de cauo.
Assim como na common
law, o objetivo da medida no
, de regra, a efetivao fu-
tura de penhora, mas sim a
obteno de cauo. A im-
plementao prtica da me-
dida, entretanto, encontra al-
gumas difculdades em razo
das normas arcaicas em vigor
no Brasil e de sua defasagem
com a tecnologia atual em-
pregada na navegao.
3.2 Da defasagem da lei bra-
sileira e do descompasso
com as convenes interna-
cionais em vigor
Conforme mencionado, os
aplicadores do Direito no
Brasil contam com duas nor-
mas ancis: o Cdigo Comer-
cial, de 1850, e uma Conven-
o Internacional de 1926.
No por acaso, ambas trazem
algumas disposies de im-
possvel aplicao nos dias de
hoje e outras defasadas em
vista dos tratados internacio-
nais em vigor.
Algumas delas so de or-
dem histrica e econmica:
O Cdigo Comercial sur-
giu no ordenamento jurdi-
co brasileiro em 1850 como a
primeira codificao privada
do Brasil, fruto de interesses
econmicos impulsionados
pela independncia do pas.
Com a declarao de inde-
pendncia em 1822, alm da
necessidade poltica de fixar
um Cdigo de Direito Privado
ptrio e romper em definiti-
vo o cordo umbilical com
Portugal, mostrava-se ur-
gente a concepo de normas
que incrementassem o ento
incipiente comrcio exterior.
E as normas de Direito Ma-
rtimo que permearam a se-
gunda parte do Cdigo Co-
mercial mostram claramente
a inteno do legislador de
atrair aos portos brasileiros
embarcaes estrangeiras. A
Frmula encontrada foi for-
talecer a posio dos arma-
dores estrangeiros e de seus
capites, em detrimento do
exportador ou de qualquer
outro credor nacional. Con-
fira-se, por exemplo, a reda-
o dada ao art. 482: Os na-
vios estrangeiros surtos nos
portos do Brasil no pode-
ro ser embargados nem de-
tidos, ainda mesmo que se
achem sem carga, por dvidas
que no forem contradas em
territrio brasileiro, em uti-
lidade dos mesmos navios ou
de sua carga; salvo provindo
3Tem-se mesmo justifcado a inarrestabilidade do navio estrangeiro, dadas certas circunstan-
cias, pela convenincia de atrair navios de outras naes aos portos do pas, que, mostrando-se
assim hospitaleiro, tem o intuito de desenvolver as relaes martimas(sic) COSTA, Jos da Silva.
Direito Commercial Martimo, Fluvial e Areo. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1935. E tambm:
Esse dispositivo de nosso cdigo, nele introduzido por infuncia do antigo cdigo comercial
portugus (1883) que, por sua vez, j o trasladara do velho cdigo espanhol de 1823, no tem outro
propsito seno o de atrair, com mais facilidade, aos portos nacionais, os navios estrangeiros.
LACERDA, J.C. Sampaio de. Curso de Direito Comercial Martimo e Aeronutico (Direito Privado
da Navegao), 2 ed. Rio de Janeiro: 1954.presarial, Estudo em Homenagem a Modesto Carvalhosa,
Luiz Fernando Martins Kuyven (Coord.), Saraiva, So Paulo, 2012, p.443.
Doutrina
27
a dvida de letras de risco ou
de cmbio sacadas em pas es-
trangeiro no caso do art. 651,
e vencidas em algum lugar
do Imprio.
3

Outras so de cunho tec-
nolgico, como, por exem-
plo, a limitao contida no ar-
tigo 479 do Cdigo Comercial
quanto ao embargo de na-
vios que tenham bordo car-
ga correspondente a mais que
a quarta parte de sua lotao.
Art. 479 - Enquanto durar a
responsabilidade da embarca-
o por obrigaes privilegia-
das, pode esta ser embargada e
detida, a requerimento de cre-
dores que apresentarem ttu-
los legais (artigo ns 470, 471
e 474), em qualquer porto do
Imprio onde se achar, estan-
do sem carga ou no tendo re-
cebido a bordo mais da quar-
ta parte da que corresponder
sua lotao; o embargo, porm,
no ser admissvel achando-
-se a embarcao com os des-
pachos necessrios para poder
ser declarada desimpedida,
qualquer que seja o estado da
carga; salvo se a dvida proce-
der de fornecimentos feitos no
mesmo porto, e para a mesma
viagem.
Vale lembrar que o Cdi-
go Comercial de 1850 bem
anterior inveno do con-
tiner, que foi utilizado no
transporte martimo pela pri-
meira vez cerca de cem anos
depois. Na concepo do C-
digo, portanto, no se vislum-
brava a existncia de navios
full container, embarcaes
que operam com 100% de sua
carga conteinerizada. Numa
econmica de escala como a
atual, este tipo de embarcao
raramente opera com menos
da quarta parte de sua capa-
cidade bordo, vale dizer, os
navios liners (que operam via-
gens circulares em rotas de-
fnidas) carregam e descarre-
gam determinada quantidade
de conteineres em cada por-
to de escala e tentam otimi-
zar seus custos aproveitando
todos os espaos dispon-
veis em cada trecho da via-
gem. Caso seja aplicada ipsis
literis a disposio constante
no artigo 479 acima transcri-
to, portanto, esta espcie de
navio seria virtualmente im-
possvel de se embargar. Ob-
viamente, no houve inteno
do legislador de diferenciar
navios full container de ou-
tras embarcaes. Simples-
mente, o continer ainda no
existia quando da concepo
do referido dispositivo.
Alm das disposies ul-
trapassadas do Cdigo Co-
mercial de 1850, a defasagem
da legislao brasileira se faz
notar tambm em compara-
o com as normas interna-
cionais em vigor. Basta com-
parar o rol dos crditos que
permitem o Embargo no or-
denamento brasileiro (item
3.1 acima) com as disposi-
es contidas na Internatio-
nal Convention relating to the
Arrest of Sea-going Ships, de
1952, que no foi ratifcada
pelo Brasil:
Art. 3: Observadas as pre-
vises contidas no pargra-
fo 4 deste artigo e no arti-
go 10, o autor pode arrestar
o navio especfco sobre o qual
surgiu a maritime claim, ou
qualquer outro navio de quem
era o proprietrio daquele na-
vio especfco quando surgiu o
maritime claim, mesmo que o
navio arrestado esteja pronto
para zarpar; Entretanto, ne-
nhum navio alm daquele na-
vio especfco sobre o qual sur-
giu o maritime claim poder
ser arrestado por fora dos
claims mencionados no art.
1, itens o, p ou q.
Alm de possibilitar o em-
bargo de navio pronto para
zarpar e de outros navios (do
mesmo proprietrio) diver-
sos daquele que deu origem
dvida, o rol de maritime
claims que ensejam a reten-
o bem mais amplo do que
o do Cdigo Comercial:
Art. 1: Maritime Claim
signifca qualquer pretenso
oriunda de um ou mais das se-
guintes hipteses:
(a) Dano causado por qual-
quer navio, seja por coliso ou
qualquer outro motivo;
(b) Perda de vida ou danos
pessoais causados por qual-
Doutrina
28
quer navio ou ocorridos em co-
nexo com a operao de qual-
quer navio;
(c) Salvamento;
(d) Contrato relativo ao uso
ou cesso de qualquer navio
seja por afretamento ou no;
(e) Contrato relativo ao
transporte de bens num navio,
seja mediante afretamento ou
no;
( f) Perda ou dano a bens, in-
clusive bagagens, transporta-
dos por qualquer navio;
(g) Avaria grossa;
(h) Dinheiro tomado em em-
prstimo pelo comandante
para despesas de viagem;
(i) Reboque;
( j) Praticagem;
(k) Bens ou materiais for-
necidos em qualquer lugar ao
navio, para sua operao ou
(m) manuteno;
(l) Construo, reparo ou
equipagem de qualquer navio
ou cobranas e despesas de do-
cagem;
(m) Salrios do Comandan-
te, dos ofciais e da tripulao;
(n) Despesas feitas pelo co-
mandante, inclusive despe-
sas feitas pelos carregado-
res, afretadores ou agentes em
nome do navio ou de seu ar-
mador/proprietrio;
(o) Disputas quanto ao ttulo
ou propriedade de qualquer
navio;
(p) Disputas entre co-pro-
prietrios de qualquer navio,
seja em relao propriedade,
posse, emprego ou frutos da-
quele navio;
(q) Hipoteca;
Do mesmo modo, ao con-
trrio do sistema existente
nos tratados internacionais
sobre a matria, o ordena-
mento brasileiro veda que se
intente medida cautelar de
embargo de navio por dvi-
da contrada no exterior, por
fora do artigo 88 do Cdigo
de Processo Civil.
Art. 88. competente a au-
toridade judiciria brasileira
quando:
I - o ru, qualquer que seja a
sua nacionalidade, estiver do-
miciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser
cumprida a obrigao;
III - a ao se originar de
fato ocorrido ou de ato prati-
cado no Brasil.
Pargrafo nico. Para o fim
do disposto no no I, reputa-
-se domiciliada no Brasil a
pessoa jurdica estrangeira
que aqui tiver agncia, filial
ou sucursal.
No obstante a possibilida-
de de o operador do Direito
apoiar-se no pargrafo ni-
co sob o fundamento de que
o navio atendido no pas por
agncia martima, o artigo 75,
2 do Cdigo Civil limita a
fxao de domiclio apenas
para as obrigaes contra-
das pela referida agncia, o
que afastaria - igualmente a
possibilidade de se embargar
o navio por dvidas contradas
no exterior. Alis, as obriga-
es contradas pela agncia
martima brasileira em bene-
fcio da embarcao por si s
j atrairia a incidncia do in-
ciso II do artigo 88 do Cdigo
de Processo Civil.
Vale ressaltar que o Bra-
sil tambm foi instado a ade-
rir International Convention
on the Arrest of Ships de 1999
e o Ministrio das Relaes
Exteriores proferiu parecer
4 Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio :
(...)
IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e adminis-
traes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
(...)
2
o
Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da
pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do
estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
Doutrina
29
contrrio ratifcao (Of-
cio n 249, de 14/11/2011) sob
o fundamento de que a referi-
da conveno estaria em con-
fito com a legislao brasilei-
ra vigente pois: no previa o
embargo de navio, necessa-
riamente, como medida ga-
rantidora de futura execuo;
Fugiria dos requisitos formais
da ao cautelar de arresto,
previstos nos artigos 813 e 814
do Cdigo de Processo Civil
o que, nos dizeres do parecer,
no seria apropriado; igua-
laria o arresto de navios a
uma medida cautelar inomi-
nada; contraria as normas vi-
gentes no Brasil de vedar em-
bargo de navio estrangeiro
ou que se encontre com mais
de um quarto de sua carga; e
permitiria que se processas-
se o embargo no Brasil ainda
que a dvida fosse contrada
no exterior, o que ofenderia o
artigo 12 da ento Lei de In-
troduo ao Cdigo Civil.
Ora, o interesse na ratifi-
cao de tratados interna-
cionais se mostra mais la-
tente justamente diante de
disposies internacionais
novas e diversas das leis na-
cionais em vigor, com vista
na unificao internacional
nas normas atinentes cir-
culao de mercadorias. Se
as disposies constantes em
tratado internacional so be-
nficas aos interesses do pas
e no se mostram incompa-
tveis com o sistema jurdi-
co ptrio, no h qualquer
empecilho sua internaliza-
o. O pas careceria de in-
teresse na ratificao isto
sim se as disposies cons-
tantes no tratado fossem
contrrias aos seus interes-
ses ou repetissem ipsis lite-
ris aquilo que j constasse na
lei nacional.
Diante desta relutncia,
afgura-se situao bastan-
te curiosa: O Brasil, que um
pas eminentemente de pro-
prietrios de carga, tem nor-
mas mais favorveis aos na-
vios estrangeiros do que os
prprios pases detentores de
grandes frotas.
4. Consideraes finais
Como exposto, a lei brasilei-
ra em vigor atinente ao em-
bargo sada de embarcaes
requer ateno redobrada e
impe a superao de obst-
culos que j existiriam pela
simples circunstncia de o
Brasil ser um sistema de civil
law no qual no h institutos
correspondentes ao maritime
lien e actio in rem.
A traduo do vocbulo
arrest traz consigo, ainda,
o risco de a medida que
de regra uma cautelar inomi-
nada ser confundida com a
ao tpica de arresto previs-
ta nos artigos 813 e 814. Este
equvoco comum no s aos
aplicadores do Direito no dia
a dia como tambm a rgos
de governo.
Tais circunstncias, agra-
vadas pelo distanciamen-
to entre o Cdigo Comer-
cial de 1850 e a realidade
atual, recomendam a inter-
pretao cuidadosa dos dis-
positivos constantes naquele
diploma. A tendncia, entre-
tanto, que o Brasil caminhe
para a evoluo das normas
atinentes ao Direito Mar-
timo, seja com a ratifcao
de convenes internacio-
nais ou com a elaborao de
leis nacionais mais moder-
nas e adequadas. Afnal, no
parece haver justifcativa ra-
zovel para que o pas, sendo
cargo owner, possua normas
mais favorveis aos armado-
res estrangeiros do que aque-
las vigentes em pases tidos
como transportadores.
* Werner Braun Rizk
Advogado scio do escritrio Zouain,
Rizk, Colodetti & Advogados Associados.
Procurador do Estado do Esprito Santo.
Doutrina
30
Todas as principais conven-
es internacionais acerca do
contrato de transporte marti-
mo dos sculos XX e XXI Re-
gras de Haia de 1924, Regras
de Haia-Visby de 1968, Regras
de Hamburgo de 1978 e Regras
de Roterd de 2009 estipula-
ram mecanismos de limitao de
responsabilidade do transpor-
tador martimo por perdas e ava-
rias na carga ocorridas durante
o transporte.
Os mecanismos de limita-
o previstos nessas conven-
es bem como os mecanismos
previstos em estatutos legais e
convenes relativos a outros
modais de transporte seguem
todos uma mesma lgica: preve-
em que o transportador respon-
der por perdas e avarias carga
at o limite do valor da carga de-
clarado no conhecimento de trans-
porte (Bill of Lading) e que, caso
esse valor no seja declarado no
conhecimento pelo embarcante,
o transportador responder at
determinado valor, previamen-
te fxado pelas convenes inter-
nacionais, calculado em razo do
peso da mercadoria perdida ou
avariada, ou em razo do nmero
de unidades de carga (containers
ou pallets) avariadas ou perdidas.
O Brasil no incorporou em
seu ordenamento jurdico ne-
nhuma das grandes Convenes
Internacionais sobre transpor-
te martimo de carga
1
. No direito
brasileiro no h vigente, atual-
mente, qualquer mecanismo legal
de limitao de responsabilidade
do transportador especfco pa-
Por Jos Luiz Bayeux Neto*
Anlise econmica
da limitao de
responsabilidade do
transportador martimo
Doutrina
31
ra o modal martimo, embora ha-
ja previso legal de limitao de
responsabilidade do transporta-
dor no transporte multimodal
2
e
nos modais areo
3
e rodovirio
4
.
Em dezembro de 2012, a Asso-
ciao Brasileira de Direito Marti-
moABDM apresentou ao Senado
sugesto de emenda ao Projeto
de Novo Cdigo Comercial para
que nele se inclusse Livro dedi-
cado ao Direito Comercial Marti-
mo (Emenda 56 ao PL 1.572/2011).
A Emenda 56 prev a instituio
de mecanismo de limitao de
responsabilidade do transporta-
dor martimo nos mesmos moldes
e nos mesmos valores previstos
nas Regras de Roterd, de 2009.
H grande celeuma entre os
agentes do setor acerca das van-
tagens e desvantagens de o Brasil
incorporar em seu ordenamento
jurdico as disposies sobre li-
mitao de responsabilidade do
transportador martimo previstas
nas Regras de Roterd.
Ao mesmo tempo, observa-se
certa resistncia dos tribunais
brasileiros em aplicar as regras de
limitao de responsabilidade do
transportador, mesmo nos casos
relativos a modais em que essas
regras so expressamente previs-
tas em lei. Os tribunais brasileiros
usualmente qualifcam as regras
como abusivas e parecem consi-
der-las como odiosos privilgios
da classe dos transportadores.
Defenderei, aqui, que o meca-
nismo de limitao de responsabi-
lidade do transportador martimo
de carga previsto nas conven-
es internacionais e repetido
na Emenda 56 ao PL 1.572/2011
promove uma alocao efcien-
te dos riscos contratuais, ao me-
nos nas operaes de transporte
de ndole estritamente comercial,
em que se pressupe agentes com
maior grau de informao acer-
ca das condies econmicas da
operao.
A contratualidade do me-
canismo de limitao de
responsabilidade
A chave para se compreender
a efcincia do mecanismo de li-
transportador previsto nas con-
venes internacionais sobre
transporte de carga martimo re-
side no carter contratual desse
mecanismo.
Esses mecanismos, com certa
frequncia, so abordados como
se se tratassem de imposies
legais de limites de responsabi-
lidade do transportador, ou seja,
como se a limitao prevista em
lei fosse imperativa e no pudes-
se ser afastada pela vontade das
partes. Essa abordagem equi-
vocada. Os mecanismos de li-
transportador martimo previstos
nas convenes internacionais
no consistem em regras de res-
ponsabilidade civil, mas sim em
regras de interpretao contratu-
al, ou, melhor dizendo, regras de
interpretao de atos realizados
pelas partes na formao do con-
trato de transporte.
Essas regras dispem, em su-
ma, que o ato do embarcante de
declarar determinado valor da
carga no conhecimento de trans-
porte ser interpretado como
uma estipulao de limite de res-
ponsabilidade do transportador
ao valor declarado. O ato do em-
barcante de no declarar o valor
da carga, por sua vez, ser inter-
pretado como a anuncia do em-
barcante em se submeter a um
regime de tarifao de indeniza-
o previamente fxado.
Em outras palavras, o que es-
sas disposies fazem promover
uma inverso da regra padro da
responsabilidade contratual.
No direito dos contratos, via
de regra, o devedor respon-
de pela integralidade dos preju-
Doutrina
1 O Brasil signatrio da conveno denominada Regras de Hamburgo, de 1978, porm no a
ratifcou internamente.
2 No transporte multimodal domstico, a limitao de responsabilidade prevista no art. 17 da Lei
9.611/98, em conjunto com o art. 16 do Decreto 3.411/00. A limitao no transporte multimodal
internacional prevista no art. 13 do Acordo sobre Transporte Multimodal Internacional entre os
Estados Partes do MERCOSUL de 1994, em conjunto com o item 2 do anexo I do Acordo.
3 No transporte areo domstico, a limitao de responsabilidade prevista no artigo 262 do
Cdigo Brasileiro de Aeronutica, ao passo que, no transporte areo internacional, ela prevista
no artigo 22, inciso III, da Conveno de Montreal, incorporada ao Direito Brasileiro pelo Decreto
5.910/06.
4 Vide art. 14 da Lei 11.442/07 e o art. 18 do Acordo sobre o Contrato de Transporte e a Respon-
sabilidade Civil do Transportador no Transporte Rodovirio Internacional de Mercadorias, entre
Brasil, Bolvia, Chile, Paraguai, Peru e Uruguai, de 16/8/1995.
32
zos provocados ao credor pelo
seu inadimplemento. As partes
contratentes, contudo, podem
derrogar a regra de ampla res-
ponsabilizao do devedor por
meio de clusulas de limitao de
responsabilidade ou clusulas pe-
nais de prefxao de perdas e da-
nos.
No contrato de transporte
de carga, a regra instituda pe-
los mecanismos de limitao de
responsabilidade previsto nas
convenes internacionais a
inversa: no silncio das partes,
o transportador responder at
uma determinada quantia, pre-
viamente fxada em lei, que ser
calculada de acordo com o pe-
so ou o volume da carga trans-
portada. O embarcante, contudo,
poder alterar esse regime de
responsabilidade contratual li-
mitada e majorar a indenizao
devida pelo transportador em ca-
so de perda ou avaria da carga,
por meio da declarao do va-
lor da carga no conhecimento
de transporte.
Em outras palavras, as leis e
convenes internacionais acer-
ca do contrato de transporte ma-
rtimo de carga instituem uma
clusula de limitao de respon-
sabilidade tcita ou presumida,
que pode ser elidida pelo embar-
cante por meio da declarao do
valor da carga no conhecimento
de transporte.
Para qualquer que seja a cons-
truo dogmtica dos mecanismos
previsto nas convenes interna-
cionais sobre a matria, o que im-
porta observar que a limitao
de responsabilidade no uma
regra imperativa, mas sim dispo-
sitiva: ao embarcante sempre
dada a opo entre (i) declarar o
valor da carga no conhecimento
de transporte e, com isso, obter
a responsabilizao do transpor-
tador pelo valor integral da car-
ga declarado; e (ii) no declarar
o valor da carga, deixando a res-
limitada tarifa legal.
A efcincia da liberdade
de pactuar a alocao dos
riscos contratuais
A liberdade conferida pelos
mecanismos de limitao de res-
ponsabilidade s partes do con-
trato de transporte martimo
liberdade de optar por um re-
gime contratual de responsabili-
dade limitada do transportador
ou por um regime sem qualquer
limitao tende a ser efciente.
Essa liberdade na contrata-
o do regime de responsabilida-
de contratual aplicvel permite
que embarcante e transportador
aloquem o risco contratual par-
te que pode suport-lo ao menor
custo possvel.
E possuindo a liberdade para
tanto, as partes sempre tendero
a faz-lo. Afnal, ambas as partes
saem ganhando quando o risco
contratual alocado para aque-
la que pode suport-lo ao menor
custo. A efcincia na alocao
dos riscos contratuais produzi-
r excedentes que, em tese, sero
partilhados pelas partes
5
.
Na prtica do comrcio ma-
rtimo, o transportador cobra-
r do embarcante que declarar o
valor da carga no conhecimen-
to de transporte frete em valor
maior do que aquele que cobraria
do embarcante que no declaras-
se o valor da carga. A razo disso
fcil de compreender: o embar-
cante que declara o valor da car-
ga no conhecimento oferece ao
transportador maior risco con-
tratual do que o embarcante que
no declara o valor da carga. Uma
vez que suportar risco custa di-
nheiro, o transportador cobrar
um valor de frete menor do em-
barcante que lhe proporcionar
menor risco.
Isso faz com que o embarcante
se veja diante do seguinte dilema:
ele pode declarar o valor da car-
ga para garantir o direito a uma
indenizao integral do trans-
portador e pagar, para tanto, um
valor de frete mais caro, ou pode
no declarar o valor da carga, f-
car descoberto sem o direito
indenizao integral e pagar um
frete em valor mais baixo.
De uma perspectiva estrita-
mente econmica, a escolha, pelo
embarcante, do regime contratu-
al aplicvel, est intimamente re-
lacionada ao custo incorrido por
cada uma das partes para suportar
ou mitigar os riscos contratuais.
5 Confra-se: Furthermore, the promisor may sometimes be the cheaper risk bearer because
she may be in a better position to prevent breach or may simply be less risk-averse. When the
promisor is the cheaper risk-bearer, it is socially desirable for the promisee to pay the promisor
to assume the risk (Michael Dorff, Attaching tort claims to contract actions: an economic analysis
of contort. Seton Hall Law Review, n. 28, p. 390, 1997-1998).
Doutrina
33
Em outras palavras, a escolha
do embarcante entre declarar ou
no o valor da carga no conheci-
mento de transporte est relacio-
nada ao custo de contratao de
seguro incorrido por cada uma
das partes: o custo do embarcan-
te de contratar seguro de dano da
carga em seu favor, e o custo do
transportador de contratar segu-
ro de responsabilidade civil em
seu favor.
Se, entre as partes contra-
tantes, o embarcante for aque-
le que puder suportar os riscos
inerentes ao contrato de trans-
porte martimo ao menor custo
ou seja, se o embarcante pu-
der contratar seguro de dano da
carga a um preo menor do que
o pago pelo transportador para
contratar seguro de responsabi-
lidade civil , ento, sua melhor
opo ser deixar de declarar o
valor da carga e suportar sozinho
os riscos que o transporte mar-
timo oferece carga. Isso por-
que, nessa hiptese, o valor do
prmio do seguro da carga pago
pelo embarcante tender a ser
menor do que o valor do acrs-
cimo ao preo do frete que a de-
clarao do valor da carga no
conhecimento acarretaria. Ou
seja, ser mais barato ao embar-
cante ser coberto por uma se-
guradora do que ser coberto
pelo transportador.
Se o transportador for a par-
te que puder suportar o risco do
transporte ao menor custo ou
seja, se o transportador puder
contratar seguro de responsabi-
lidade civil a um preo menor do
que o pago pelo embarcante para
contratar seguro de dano da car-
ga ento far mais sentido ao
embarcante declarar o valor da
carga no conhecimento. Isso por-
que, nessa hiptese, o acrscimo
do valor do frete decorrente da
declarao do valor da carga no
conhecimento tender a ser me-
nor do que o valor do prmio de
seguro de dano que o embarcante
pagaria se contratasse um segu-
ro por sua conta. mais barato ao
embarcante, nesse caso, deixar o
risco a cargo do transportador do
que transferi-lo a um segurador.
fcil observar que um regime
baseado na liberdade das partes
de alocar entre si o risco contra-
tual mais efciente do que um
regime no qual a alocao ori-
ginal do risco contratual pela lei
no pode ser alterada pela vonta-
de das partes.
A liberdade na escolha do re-
gime de responsabilidade contra-
tual promovida pelos mecanismos
previstos nas convenes inter-
nacionais sobre transporte mar-
timo de carga benfca e atende
aos interesses dos embarcan-
tes. Isso porque essa liberdade na
alocao dos riscos contratuais
permite aos embarcantes opta-
rem pelo regime que lhes assegu-
ra o custo timo de frete e seguro
da carga.

A efcincia da alocao do
risco ao embarcante
No tpico anterior, concluiu-
-se que um regime de respon-
sabilidade contratual em que as
partes tm liberdade para aloca-
rem entre si os riscos contratuais
mais efciente do que um re-
gime em que a alocao original
instituda pela lei no pode ser al-
terada pela vontade das partes.
Isso no basta, contudo, para
se afrmar a efcincia dos meca-
nismos de limitao de responsa-
bilidade previstos nas convenes
internacionais sobre transporte
martimo de carga. Mesmo por-
que, conforme j afrmado acima,
o regime jurdico aplicvel aos
contratos em geral, em tese, j
permite a livre realocao de ris-
co contratual entre as partes, por
meio de clusulas de limitao de
responsabilidade e clusulas de
prefxao de perdas e danos.
O regime de responsabilidade
institudo pelos mecanismos de
limitao de responsabilidade do
transportador martimo previstos
em convenes internacionais di-
fere do regime de responsabilida-
de contratual geral no em razo
da liberdade na alocao dos ris-
cos contratuais (que existe nos
dois regimes), mas sim em razo
da alocao standard aplicvel no
silncio das partes.
As normas contratuais dispo-
sitivas ou seja, aquelas que po-
dem ser derrogadas pela vontade
das partes devem buscar insti-
tuir regras que as partes presu-
mivelmente pactuariam na maior
parte dos casos. Uma regra dis-
positiva que seja constantemente
derrogada pelas partes inef-
ciente: falha em identifcar o que
as partes presumivelmente acor-
dariam na maior parte dos casos.
A regra standard feita para ser
regra, no exceo.
Doutrina
34
Assim, para se afrmar se os
mecanismos de limitao de res-
martimo so desejveis e efcien-
tes, necessrio se averiguar se
o regime standard por eles insti-
tudo (alocao de riscos ao em-
barcante) ou no o regime mais
efciente na maior parte dos ca-
sos.
Contra a efcincia dos me-
canismos de limitao de res-
martimo, argumenta-se que, na
maior parte dos casos, dentre as
partes intervenientes no contra-
to de transporte, o transportador
seria aquele capaz de contratar
seguro de responsabilidade ao
menor custo. Isso porque, em ge-
ral, cada transportador contra-
ta um nmero maior de aplices
de seguro do que cada um de seus
clientes individualmente. Como
quem compra no atacado paga
menos por unidade do que quem
compra no varejo, h fundadas ra-
zes para se crer que o transpor-
tador de carga consiga contratar
seguros de responsabilidade ci-
vil a um prmio menor do que o
prmio do seguro de dano da car-
ga pago pelo embarcante para o
mesmo interesse segurado.
O argumento convincente e
fundado em premissas verdadei-
ras. Mas ele ignora algumas vari-
veis relevantes do problema.
Conquanto seja verdade que o
transportador, por ser um clien-
te contumaz dos seguradores,
obtenha um ganho de escala no
preo de contratao do seguro,
no necessariamente essa vanta-
gem implicar que o custo mdio
da contratao do seguro pe-
lo transportador seja mais baixo
do que o custo mdio da contra-
tao de seguro pelo embarcan-
te. Isso porque h uma assimetria
de informaes entre embar-
cantes e transportadores acer-
ca do valor da carga transportada
(e essa assimetria est no cerne
da limitao de responsabilida-
de) que faz com que o segurador
do embarcante consiga realizar
uma mensurao de riscos mais
acurada do que a do segurador
do transportador.
O embarcante e seu segurador
sempre sabero de antemo o va-
lor do interesse segurado, ou seja,
sempre sabero o valor da carga
objeto do transporte. Contudo,
na hiptese em que o transpor-
tador possa ser responsabilizado
integralmente pelo valor da carga
perdida ou avariada independen-
temente de o valor da carga ter ou
no sido declarado no conheci-
mento, o transportador e seu se-
gurador no sabero previamente
qual o valor da carga transportada
e, consequentemente, a dimenso
do risco assumido.
Na ignorncia da dimenso do
interesse segurado, no resta ao
segurador do transportador outra
alternativa que no inferir o valor
mdio do risco coberto de acor-
do com uma estimativa. Surgem
aqui problemas de seleo adver-
sa: no sendo capaz de distinguir
entre embarcantes que oferecem
alto risco (pois embarcam cargas
valiosas) e embarcantes que ofe-
recem baixo risco (pois embar-
cam cargas de pouco valor), os
transportadores e seus segura-
dores assumem que o risco ofe-
recido por suas contrapartes
contratuais consistem em uma
mdia entre clientes que ofere-
cem alto risco e clientes que ofe-
recem baixo risco.
6

O sistema em que a respon-
sabilidade recaia sempre sobre
6 Esse argumento muito bem sintetizado por David S. Peck: The second part of the negotiation
involves allocating responsibilities to the party which can handle them most effectively. The lower
the cost of performance, the higher the proft that can be split between the carrier and shipper.
If the market works effciently and the parties bear no transaction costs, then the parties will
always arrive at the same economic result regardless of where default responsibility lies, as long
as the parties are allowed to transfer responsibility freely. The result will be that the most eff-
cient party will perform the duties and the difference will be made up in the price of the freight.
One theory maintains that carriers disclaimed liability for loss because it constituted the most
effcient scenario.38 As discussed below, shippers may possibly procure insurance or address
the risk of loss more effciently than carriers. The cost of obtaining and evaluating information
constitutes a major cost of insuring a risk. The more information available concerning the cargo
(i.e. its value, its nature and durability, whether the cargo is perishable, etc.), the more accurately
the insurer can evaluate the risk of loss and the cheaper rates it can provide. The shipper enjoys
a distinct advantage over the carrier here because it already has substantial knowledge of the
characteristics of the cargo. If the carrier must insure the cargo, it must then exert time and ef-
fort to obtain information already known to the shipper. The fact that carriers did not rush into
disclaiming liability when the British courts frst allowed them to do so supports this theory ()
shippers eventually discovered that they could obtain better and cheaper security from an insu-
rance underwriter than from a carrier. The savings in rates exceeded the expense of insuring the
cargo through a cargo insurer. The decrease in both the number of losses and the insurance rates
themselves prove the success of this allocation. While exculpatory clauses may signal uneven bar-
gaining power, they may also represent effcient negotiations between parties possessing equal
bargaining power. Such clauses may also symbolize the most effcient allocation of resources for
the particular transaction (David S. Peck, Economic analysis of the allocation of liability for cargo
damage: the case for the carrier, or is it? Transportation Law Journal, n. 26, p. 73-105, 1999).
Doutrina
35
o transportador, independente-
mente de o valor da carga ter ou
no sido declarado no conheci-
mento, pelo menos em tese, pre-
judica os embarcantes de carga
de baixo valor (que so tomados
pelo transportador e seu segura-
dor por embarcantes que ofere-
cem riscos contratuais maiores
do que os que eles realmente ofe-
recem) e benefcia os embarcan-
tes de cargas de alto valor (que
so tomados pelo transportador
e seu segurador por embarcantes
que oferecem riscos contratuais
menores do que os que eles real-
mente oferecem).
O fato de, na prtica do mer-
cado de transportes, na maioria
esmagadora dos contratos, no
haver valor declarado no conhe-
cimento o que signifca que as
partes optaram por transferir os
riscos do transporte ao embar-
cante, mantendo-se a cobran-
a de um frete baixo , talvez seja
um indcio de que os custos de-
correntes do problema de seleo
adversa provocados pela assime-
tria de informaes entre trans-
portador e embarcante quanto ao
valor da carga superem as vanta-
gens que o transportador tem de
contratar o seguro no atacado.
Em outras palavras, apesar
de os transportadores contrata-
rem seguro no atacado e os em-
barcantes contratarem no varejo,
ainda assim possvel que se-
ja mais barato aos embarcantes
contratarem o seguro de dano
da carga do que aos transpor-
tadores contratarem o seguro
de responsabilidade civil, o que
faz com que seja mais efcien-
te alocar os riscos contratuais do
transporte ao embarcante do que
ao transportador
7
.
* Jos Luiz Bayeux Neto
Advogado. Bacharel em direito
pela Faculdade de Direito da USP
e mestrando pela USP.
7 Vide, nesse sentido, observao de Lord Diplock: Experience has shown that the economic advantages to cargo owner and carrier of accepting
the limitation outweigh the economic advantages of declaring a higher value and so imposing a higher liability upon the shipowner. The option to
declare a higher value is practically never exercised. It is sometimes asserted, with moral indignation, that carriers have robbed shippers of their
option by insisting upon excessive freight rates if their liability is to exceed the ordinary limitation fgure. All that this means is that the increase
over the standard freight rates which the carrier requires for accepting the higher liability is greater than the reduction in the insurance premium
which the cargo insurer is prepared to offer for the prospect of recovering a higher amount from the carrier or his P. and I. insurer, in the event of a
loss for which the shipper is liable () If it had been more economical for the carrier to insure against the excess liability than for the cargo owner to
cover it with his cargo insurer, without the insurers having any prospect of recovery against the carrier, this would have been discovered sometime
in the forty six years since 1924, and the carrier would have quoted, for the goods declared to be of a higher value than the limitation fgure, freight
rates which would have refected the lower cost of covering the excess liability himself (Lord Diplock, Conventions and morals-limitation clauses in
international maritime conventions. Journal of Maritime Law and Commerce, v. 1, n. 4, p. 525, 1970).
4
o
trimestre de 2013 - Ano 2 - Volume 10
PERFIL
Abram Szajman,
presidente da FECOMERCIO-SP,
apresenta sua viso sobre o
cenrio empresarial do pas
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