A tentativa

Fundamento da punibilidade da tentativa.

1) Teorias objectivas: o perigo prximo de consumao de realizao tpica que
constitui o verdadeiro fundamento da punibilidade da tentativa.
figueiredo dias: esta teoria no deve ser aceite, tendo em conta a lei.
(punibilidade da tentativa impossvel ou inidnea).
2) Teorias subjectivas: o fundamento da punibilidade da tentativa a vontade
delituosa. Tambm no deve ser aceite porque o ilcito-juridico penal
considera-se constitudo pela violao da norma.
3) Teorias da impresso: introduz a ideia de dignidade penal do facto tentado.
Vontade exteriormente manifestada em contrrio da norma de
comportamento. Mas so se defende a punibilidade se houver uma interveno
significativa no ordenamento jurdico, adequada a pr em causa a confiana da
comunidade.
Figueiredo dias: a teoria da impresso a que melhor se compatibiliza.
Os elementos da tentativa
Nos termos do 22/1 e 2, so elementos da tentativa: 1) a deciso de cometer um crime; 2) a
prtica de actos de execuo de um crime que no chega a consumar-se.
1) A deciso de cometer o facto.
O tipo subjectivo de ilcito da tentativa o mesmo que o do crime consumado.
Dolo dirigido realizao tpica e eventualmente tambm especiais elementos
subjectivos que a lei requeira no caso.
Quando o acontecimento fctico seja precocemente interrompido podem causar-se
dvidas quanto ao facto de saber se o agente se decidiu ou no pela execuo de
facto, uma vez que no tenham chegado a ser executados aqueles actos de realizao
tpica que manifestariam uma vontade dirigida consumao. Para dar resposta a isto
surge um critrio apresentado por Roxin segundo o qual constitui deciso logo que os
motivos que empurram para o cometimento do ilcito alcanaram predominncia
sobre as representaes inibidoras, mesmo quando possam ainda restar algumas
dvidas.

Tentativa negligente?
Quem tenta uma coisa porque decidiu realiz-la.
Tentativa e dolo eventual
Para alguns autores, s pode haver tentativa quando h dolo directo. A doutrina maioritria
no aceita esta restrio da tentativa ao dolo directo.
Figueiredo dias e a maioria da doutrina considera que na tentativa o dolo pode assumir-se
como necessrio, eventual ou directo.

2) Os actos de execuo
A deciso tem de exprimir externamente actos que no constituem meros actos
preparatrios, mas que se apresentem como actos de execuo.
A determinao do momento em que se considera acto de execuo e no acto
preparatrio bastante discutido na doutrina, podendo contar-se com teorias:
a) Formais objectivas: a tentativa supe pelo menos a prtica de actos que caem j na
alada de um tipo de ilcito e so portanto abrangidos pelo teor literal da descrio
tpica. Resta saber quais as qualidades que deve revestir um acto singular para se
afirmar que ele preenche um elemento do tipo de ilcito. H uma doutrina que
responde a isto dizendo que se deve considerar o teor literal do tipo respectivo,
mas este critrio s resolve os casos mais simples. H, portanto que encontrar
critrios complementares.
b) Materiais objectivas: estas teorias tentam determinar com maior preciso os
elementos de que depende o alargamento da tipicidade dos actos de execuo.
Decisiva, neste mbito, se revelou a frmula de Frank, segundo a quela devem
considerar-se actos de execuo os que em virtude de uma pertinncia necessria
aco tpica aparecem, a uma considerao natural, como suas partes
componentes.
c) Subjectivas: a fronteira entre os actos preparatrios e os actos de execuo deve
procurar-se e encontrar-se com apelo qualidade ou intensidade da vontade do
agente documentada no acto dirigido realizao do ilcito. Estas teorias devem ser
rejeitadas na medida em que no se pode prescindir de uma objectividade, sob
pena de violao do principio da tipicidade.
O papel relevante dos momentos subjectivos releva-se no sentido de que s poder
determinar-se a sua referncia tpica por apelo ao plano concreto de realizao do
agente. Ex: se a mulher coloca veneno no bolo para matar o marido, acto de
execuo, quando ela considera que o marido se servir ele mesmo e ser acto
preparatrio se ela o servir ao marido.

D) um ensaio de concretizao jurdico-positiva.
No atravs das concepes anteriormente apresentadas que se consegue encontrar
a fronteira entre actos preparatrios e actos de execuo.
O artigo 22/2 consagra clara e terminantemente as teorias objectivas.
22/2/a) (anlise): os que preenchem o elemento constitutivo de um tipo de crime.
Todo o acto de execuo que preenche um elemento tpico. H que se recorrer ao
plano do agente para se iluminar a verdadeira natureza do acto praticado.

22/2/b): actos adequados a produzir um resultado tpico, segundo um juzo ex ante, de
prognose pstuma. necessrio, no entanto, fazer algumas precises: i) nos crimes de
mera actividade, idoneidade para produzir um resultado tpico dever equiparar-se a
idoneidade para integral realizao do tipo; ii) o preceito tem de ser considerado em
conexo com a alnea c) sob pena de serem considerados actos de execuo aqueles
que no ultrapassam uma fase preparatria.

22/2/c): s se confere relevo como execuo aos actos que, assumindo as exigncias
de uma normalidade social, antecede imediatamente, o acto cabido na alnea a) e b).
H uma exigncia cumulativa de dupla conexo: conexo de perigo e conexo tpica
conexo de perigo tpico.
Conexo de perigo: existe sempre que entre o ltimo acto parcial questionado e a
realizao tpica se verifica, segundo o lapso temporal mas tambm de acordo com o
sentido, uma relao de implicao. Relevantssima a conexo temporal estreita de
que fala Roxin e que, entre ns, sublinhada pela exigncia de que lhes sigam os actos
indicados (alnea c)), mas sem que, todavia, ela seja, em ultimo termo, decisiva.
conexo tpica: existe quando o acto penetra j no mbito de proteco do tipo de
crime. S nestas condies est legitimada a interveno do direito penal. Esta
interveno verificar-se- sempre que o acto interfira na esfera da vtima. Acrescendo
esta conexo conexo de perigo pode dizer-se que se est perante um acto de
execuo.
uma hiptese a que a doutrina vem dedicando ateno do inicio da tentativa
relativamente a um tipo qualificado: a tentativa inicia-se apenas quando se verifiquem
actos de execuo do ilcito-tipico conjunto. (ver melhor pagina 709).

A no consumao
elemento constitutivo da tentativa que o crime no chegue a consumar-se.
Tentativa, tentativa acabada e frustrao
Distinguir as hipteses em que o agente no chega a praticar todos os actos de execuo
necessrios consumao, daqueles casos em que o agente pratica a totalidade daqueles
actos e todavia a consumao no chega a ter lugar. A relevncia desta distino reside na
matria relativa possibilidade e aos requisitos de desistncia num caso e noutro.
O cp vigente no fala nem de tentativa inacabada, nem de tentativa acabada ou frustrao e
submete, um caso e outro, mesma moldura penal.
Problema saber qual o ponto de vista decisivo para determinar se a tentativa pode
considerar-se j acabada, se o ponto de vista sujbectivo, se o ponto de vista objectivo. Deste
problema tratar-se- em sede de desistncia.
A delimitao da tentativa punvel
Nem todo o ilcito de tentativa tem dignidade punitiva, por isso o 23 delimita o mbito da
tentativa punvel em funo de dois critrios: um atinente pena aplicvel ao respectivo delito
consumado (23/1); outro conexionado com a seriedade do ataque ordem jurdica que a
tentativa em concreto representa.
1) Em funo da pena aplicvel ao crime consumado: o desvalor do resultado ser menor
na tentativa, da que se existam regras especiais quanto punio desta.
Em princpio, s ser punvel a tentativa nos casos em que o respectivo crime
consumado corresponda a pena superior a 3 anos de priso; quando tal no suceda, a
tentativa s ser punvel se a lei expressamente o declarar.
Questo saber se, relativamente tentativa de delitos qualificados, a pena aplicvel
a que a lei se refere a do delito simples ou a do delito qualificado: a resposta s pode
ser a segunda ( a pena do delito qualificado).

23/2 atenuao especial obrigatria.

2) A chamada tentativa impossvel ou inidnea 23/3.
A tentativa levada a cabo com meios inaptos ou sobre objecto essencial inexistente
tem o nome de tentativa impossvel ou inidnea.
i) a punibilidade da tentativa impossvel e a questo geral do fundamento da tentativa
como um todo: as teorias subjectivas parecem encontrar-se em excelente posio para
defender a punibilidade da tentativa impossvel, porque nela se revela um desvalor de
aco anlogo ao que se revela ao da tentativa idnea e do crime consumado. Mas
estas teorias vo longe de mais ao porem como fundamento da punibilidade puros
valores de nimo.
Figueiredo dias: Em plena concordncia com o que se disse sobre o fundamento da
tentativa, tambm em matria de punibilidade da tentativa impossvel a sua
delimitao tem de ser pedida a uma teoria sujectiva-objectiva da impresso (ou da
aparncia) de perigo. Apesar da inidoneidade, esta tentativa suficiente para abalar a
confiana comunitria na vigncia e na validade da norma de comportamento.
ii) consequncias:
- a inimpunibildade da tentativa dita irreal ou supersticiosa o agente tenta alcanar a
sua finalidade delituosa atravs de meios sobrenaturais. Neste caso, a inaptido do
meio absolutamente manifesta
- A manifesta inaptido do meio ou carncia do objecto pgina 718

Tentativa impossvel e crime putativo
O crime putativo encontra-se fora do mbito do 23.
Crime putativo acontece quando algum representa correctamente todos os
elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo
de crime. A algum mantm relaes sexuais com uma criana e sabe que ela tem 15
anos, mas pensa que essas relaes constituem abuso de menor, comete crime
putativo.
O crime putativo no punvel. Fala perigo de violao do bem jurdico-penal
susceptvel de abalar a confiana da comunidade nas normas jurdicas de tutela.

Um caso especial: a impossibilidade da tentativa em funo do autor
O 23/3 apena regula os casos de impossibilidade da tentativa por inaptido do meio ou
carncia do objecto.
Pode configurar-se um terceiro caso: a impossibilidade provem de o tipo exigir uma
especial qualificao do autor e o agente pensar erroneamente que a possui.
ver melhor pagina 723 e 724

A tentativa em hipteses especiais

merecedora de considerao especial a questo relativamente aos crimes
qualificados pelo resultado. Vem de muito longe a questo de saber se os crimes
agravados pelo resultado admitem a figura da tentativa. Face ao artigo 18 parece
fundado distinguir dois grupos de casos:
1) As hipteses em que o agente por fora da tentativa do delito fundamental produz
por negligncia o evento agravante uma tentativa ser admissvel se o resultado
se liga aco (pagina 725)
2) O agente tenta ou consuma o delito fundamental mas no logra a verificao do
evento agravante que todavia previu e com a qual pelo menos se conformou.












































A desistncia voluntria da tentativa
Encontra-se previsto no artigo 24 do cp.
Este regime privilegiado tudo menos evidente quer quanto ao seu fundamento
jurdico quer quanto a mltiplos pontos de regulamentao.

Fundamento jurdico da impunidade da desistncia voluntria da
tentativa

No h nenhuma teoria nica atravs da qual se possa retirar o fundamento da
impunidade da desistncia voluntria da tentativa. Antes, o fundamento
resultado da convergncia de vrios pontos de vista. H que ter em conta que o
facto abrange tanto a desistncia como a tentativa.
Papel fundamental da reparao das consequncias nocivas da conduta.
Roxin teoria dos fins da pena modificada.
Figueiredo Dias: no pelo fundamento da impunidade da desistncia que deve
perguntar-se mas sim pelo fundamento da desistncia voluntria.
Papel fundamental da voluntariedade. Desistncia que seja obra pessoal do
agente. O efeito que esta desistncia voluntria tem no regresso ao direito, na
inverso do perigo.

Relacionamento dos requisitos da desistncia com o estdio alcanado
pela tentativa:
1) Tentativa inacabada e acabada
Pressuposto pelo 24 pois que a consumao no chegue a verificar-se e que
isto fique a dever-se ao agente. Ora o comportamento do agente necessrio
para que a consumao material do resultado seja evitada depende da
proximidade existente entre a tentativa e a consumao. Se o agente ainda
no criou todas as condies necessrias consumao basta que omita os
actos que ainda faltam. Se, pelo contrrio, ele criou todas as condies de
realizao tpica (tentativa acabada), torna-se necessria uma sua interveno
activa destinada a impedir a consumao da realizao em curso (por
exemplo, chamar a ambulncia para evitar a morte da vitima).

Termos da distino entre a tentativa acabada e a inacabada:
o estado objectivo da situao decide entre a tentativa acabada e a inacabada.
Mas hoje considerado unnime na doutrina que se torna indispensvel
recorrer s representaes do agente sobre o estdio alcanado da realizao
de facto pois s elas podem determinar se aquele fez tudo o que intentava
fazer para a realizao integral do facto e toma por isso a sua verificao, sem
mais, possvel.
Casos duvidosos:
Dificuldades surgem naqueles casos em que, segundo as representaes do
agente, se tornam necessrios vrios actos ou a utilizao de meios diversos
para lograr a realizao tpica completa e, todavia, o agente no chega a
realizar todos os actos e o crime no chega a consumar-se.
Perante isto, a doutrina divide-se: a) a teoria do acto individualizado
considera a tentativa acabada com cada acto de execuo isolado que,
segundo a representao do agente, considerado idneo a produzir a
consumao. Decisivo aquilo que o agente considerou necessrio no inicio
da execuo para lograr a consumao. A representa que com um tiro pode
matar a vtima, que todavia no atinge, aqui a tentativa est acabada. Isto
acaba com o problema dos criminosos calculistas que seriam privilegiados. B)
teoria da considerao conjunta devendo a execuo ser englobada num
todo ou numa unidade decisiva a representao do agente no ltimo acto de
execuo; a tentativa reputa-se acabada quando o agente, ao tempo do ultimo
acto de execuo considera possvel a consumao, sendo a desistncia
relevante at esse momento. Figueiredo Dias: esta segunda teoria merece
preferncia tendo em conta que concede uma maior latitude desistncia em
favor da vtima.
2) A tentativa fracassada
Uma doutrina difundida na Alemanha e aceite entre ns considera que
naqueles casos em que o agente renuncia execuo de facto porque cr que
no possvel a sua consumao, seja por razes objectivas, subjectivas ou
jurdicas. Nestes casos, o agente apercebe-se de que falhou e que a realizao
no mais possvel, portanto ele no chega a desistir.
Figueiredo dias: No parece que o fracasso da tentativa tenha de relevar de
forma autnoma, o que releva a questo de saber se o agente desistiu
voluntariamente ou se j no ser possvel essa desistncia voluntria.

A desistncia da tentativa inacabada: o abandono da prossecuo do
crime

24/1, 1 alternativa que o agente desista de prosseguir na execuo do
crime. A lei exige que o agente deixe de prosseguir a execuo do crime, que
ele a abandone.
A este propsito no falta quem fale do momento objectivo da desistncia
(por oposio ao factor subjectivo da voluntariedade).
Um abandono existir sempre que o agente renuncia prtica de actos que
ele ainda cr necessrios consumao.
Temos na desistncia, portanto, uma situao objectiva (em qualquer caso
necessrio que o agente deixe de prosseguir a execuo e que a consumao
no sobrevenha) e uma situao subjectiva (decisivo que o agente abandone
a execuo).
Pode desistir-se de uma tentativa impossvel quando a impossibilidade no
conhecida do agente.
No que respeita situao objectiva, a exigncia de que a consumao no
sobrevenha no assim evidente, face regra que vale para a situao
subjectiva. Ex: A pensa que a quantia de veneno que administrou na vtima
no suficiente para a matar mas, no entanto, a vtima vem a falecer. A
soluo da lei que a desistncia (pretensamente) inacabada irrelevante se,
apesar dos melhores esforos, o resultado vem a consumar-se.



A desistncia da tentativa acabada: o impedimento da consumao
A relevncia da desistncia na tentativa acabada sempre mais exigente do que a da tentativa
inacabada, uma vez que a execuo do delito foi levada at ao seu limite. O agente tem de
impedir a consumao por meio de uma aco prpria, eventualmente com auxlio de
terceiros. Tem, portanto, de levar um comportamento activo e com xito.
Assim, a primeira exigncia a de que o agente ponha em movimento uma nova cadeia causal
para impedir a consumao do facto e esperar que esta no venha a ter lugar. Exige-se que a
no verificao da consumao lhe seja imputvel. Deve aceitar-se a ideia de Herzberg,
segundo a qual o agente deve ter dominado ou, ao menos, condominado, o processo de
salvamento do bem jurdico.
Basta que o agente pratique actos idneos a evitar a consumao e que esta no tenha
sobrevindo.
Neste mbito merece preferncia a teoria da criao de oportunidades em detrimento da
teoria da contribuio ptima. Assim sendo, no necessrio que o agente se tenha servido de
meios ptimos ou que tenha utilizado todos os meios que tinha sua disponibilidade,
bastando que a no consumao seja imputada sua actividade (idnea).

24/2 o caso do esforo srio para evitar a consumao. Estes esforos existem quando se
possa afirmar que criaram, da perspectiva do agente, uma oportunidade de salvao do bem-
jurdico. Estes esforos tm de ser srios, ou seja, isto acontece quando o agente intenta levar
a cabo tudo aquilo que subjectivamente pensa que teria ou poderia fazer para evitar a
consumao. Tanto basta que o agente leve a cabo um processo causal efectivamente capaz
de salvar o bem-jurdico. Se a consumao sobrevm, o privilgio da desistncia no tem lugar
e o agente punido pelo crime consumado.

A desistncia em caso de consumao
A ideia a de que se h consumao, no h tentativa, dado que a tentativa pressupe que
no tenha havido consumao.
Todavia, a nossa lei alarga o privilgio da desistncia tambm aos casos em que sobrevm a
consumao formal mas no a consumao material, ou seja, quando ainda no teve lugar o
facto atpico.

A desistncia em casos especiais
1) A desistncia parcial saber se a desistncia parcial relevante ou no. A
desistncia considera-se relevante relativamente aos ilcito-tipico
especfico da qualificao.
2) A desistncia nos crimes agravados pelo resultado pagina 747

A voluntariedade da desistncia
Nos termos do 24, s a desistncia voluntria conduz iseno da pena do facto tentado.
1) A teoria
A determinao da voluntariedade tem sido reconduzida a duas acepes:
psicolgica e normativa.
Concepo voluntria se o agente livremente se decidiu h uma
desistncia voluntria e h, pelo contrrio, desistncia involuntria
quando o agente a ela conduzido pela presso especfica originada pelas
circunstncias da aco.
Concepo normativa para que haja voluntariedade da desistncia
necessrio que ela tenha origem numa inverso da posio interna do
agente determinante de um verdadeiro regresso legalidade.
Figueiredo Dias: nenhuma destas posies deve ser aceite. Necessrio
que a desistncia seja obra pessoal do agente e nesta base lhe possa ser
imputvel. Esta deciso previsvel e controlvel pela vontade.
Exigncia de que o desistente tenha tomado o regresso ao direito, a
inverso do perigo ou a reversibilidade do processo lesivo nas suas
prprias mos, que dele seja senhorio, de tal forma que dele dependeu o
se e o como do abandono da execuo ou do impedimento do resultado.
2) O tratamento dos casos
A desistncia voluntria acontecer nos casos de uma motivao interior
autnoma. Verifica-se desde que o agente mantenha o domnio da
deciso. Como j se referiu, a desistncia obra sua. No pode um
circunstancialismo exgeno sobrepor-se s intenes prprias do agente,
para que a sua desistncia seja considerada livre.

Efeitos e localizao sistemtica
A desistncia voluntria implica a impunidade da vtima
24
Causa pessoal de excluso da pena, por se ver como fundamento do privilgio da desistncia, a
falta de dignidade punitiva do facto global. O privilgio liga-se conduta pessoal do agente e
no se estende aos comparticipantes.