Dano de Perda de Chance

compilaes doutrinais
VERBOJURIDICO
DANO DE PERDA DE CHANCE

E A SUA PERSPECTIVA
NO DIREITO PORTUGUS

DISSERTAO DE MESTRADO

___________

Patrcia Helena Leal Cordeiro da Costa

J UZA DE DIREITO

1
O DANO DE PERDA DE CHANCE E SUA PERSPECTIVA NO DIREITO
PORTUGUS

A questo , disse Alice, se voc pode fazer as palavras
significarem tantas coisas diferentes.
LEWIS CARROL, Alice do Outro Lado do Espelho (Livros de
Bolso Europa-Amrica, 1996).

"(...) Proponho, pois, uma nova tica profissional, sobretudo, mas
no s, para os cientistas da natureza. Proponho que ela assente
nos doze princpios a seguir enunciados (...)
1. O nosso saber conjectural objectivo vai sempre mais alm
daquilo que um indivduo consegue dominar. No existem pois
autoridades. Isto igualmente vlido no que se refere a
especializaes.
2. impossvel evitar todos os erros ou sequer todos os erros em si
mesmo evitveis. So constantemente cometidos erros por todos os
cientistas. A antiga noo de que possvel evitar o erro, e que
portanto obrigatrio evit-lo, deve ser revista: ela prpria est
errada.
3. Naturalmente que continua a ser nossa tarefa evitar, sempre que
possvel, os erros, mas precisamente para os evitar, temos de
compreender antes de mais, muito claramente, como difcil evit-
los e que ningum o consegue, inteiramente, no o conseguem
tambm os cientistas criativos, que se deixam guiar pela sua
intuio: a intuio tambm nos pode induzir em erro.
4. Mesmo as teorias mais bem confirmadas podem ocultar erros;
cabe especialmente ao cientista procurar esses erros. A constatao
de que uma teoria bem comprovada ou de que um processo de
ampla aplicao prtica enfermam de erro pode constituir uma
descoberta importante.
5. H, pois, que modificar a nossa atitude face aos nossos erros.
aqui que deve comear a nossa reforma tico-prtica. Pois que a
antiga atitude tico-profissional leva a que se dissimulem, a que se
encubram os erros e a esquec-los to rapidamente quanto possvel.
6. O novo princpio bsico o de que para aprendermos a evitar

2
tanto quanto possvel os erros, temos que aprender precisamente
com eles. Encobrir os erros constitui, pois, o mais grave pecado
intelectual.
7. Devemos, por conseguinte, procurar constantemente os nossos
erros. Quando os detectarmos, h que grav-los na memria,
analis-los sob todos os ngulos, para irmos at ao fundo.
8. A atitude autocrtica e a sinceridade so, por consequncia, um
dever.
9. J que devemos aprender atravs dos erros que cometemos,
devemos igualmente aprender a aceitar, ou melhor, a agradecer que
os outros nos alertem para esses erros. Se chamamos a ateno dos
outros para os erros que cometem, teremos que ter sempre presente
o facto de ns prprios cometermos os mesmos erros. E convm no
esquecer que os maiores cientistas os cometeram. No pretendo
certamente dizer com isto que os nossos erros so, em regra,
desculpveis. O que no podemos negligenciar a nossa vigilncia.
No obstante, humanamente inevitvel continuar a cometer erros.
10. Temos que compreender claramente que precisamos dos outros
(e os outros de ns) para descobrirmos e corrigirmos os erros, e, em
particular, precisamos daqueles que tenham crescido no s com
ideias diferentes mas em ambientes distintos. O que tambm implica
tolerncia.
11. Convm que saibamos que a autocrtica a melhor crtica, mas
que a crtica atravs dos outros uma necessidade. praticamente
to til quanto a autocrtica.
12. A crtica racional deve ser sempre especfica deve indicar as
razes especficas por que determinadas afirmaes, ou
determinadas hipteses parecem ser falsas e determinados
argumentos no parecem ser vlidos. A crtica racional deve ser
norteada pela ideia de uma aproximao verdade objectiva. Neste
sentido, deve ser impessoal.
Peo-lhes que considerem as formulaes que acabo de apresentar
como simples propostas. Elas pretendem mostrar que, mesmo no
domnio da tica, se podem fazer propostas discutveis e susceptveis
de aperfeioamento."
KARL POPPER, Em Busca de um Mundo Melhor (Fragmentos,
1989).

3
INTRODUO

Refere-se, usualmente, que s vezes pede-se demasiado da responsabilidade civil.
Porm, certo que cada vez mais a voragem dos acontecimentos, com a multiplicao
de riscos de ocorrncia de danos, e com a complexificao dos processos causais, demanda a
interveno deste instituto, cujos postulados tradicionais vo sendo postos em causa.
No s se tm desenvolvido novos esquemas conceptuais que permitem a imputao
de danos, como por exemplo a culpa de organizao, como, por outro lado, tem-se vindo a
evidenciar e autonomizar toda uma nova panplia de danos.
Mas tambm ao nvel da aferio do nexo causal se assiste a uma alterao do
paradigma tradicional, alterao que no nova em outros sistemas jurdicos, mas que apenas
comeou a ganhar visibilidade no nosso ordenamento nos anos mais recentes.
O problema da perda de oportunidade diz respeito, no teoria da causalidade jurdica
ou de imputao objectiva, mas teoria da causalidade fsica tanto assim que a primeira
(teoria da perda de oportunidade) leva a um alargamento dos casos de responsabilidade,
enquanto que a segunda (teoria da causalidade jurdica ou de imputao objectiva) leva a uma
restrio dos mesmos. Uma hiptese de perda de oportunidade apenas pode colocar-se
verdadeiramente quando no se alcana a prova de que um determinado facto foi causa fsica
de um determinado dano final.
A doutrina da perda de chance propugna, em tese geral, a concesso de uma
indemnizao quando fique demonstrado, no o nexo causal entre o facto e o dano final, mas
simplesmente que as probabilidades de obteno de uma vantagem, ou de evitamento de um
prejuzo, foram reais, srias, considerveis.
Teve origem na prtica judicial, e refere-se em regra a casos em que a vtima se
encontra, de certo modo, numa situao de desigualdade de armas relativamente ao agente
porque carece de conhecimentos e meios para apreciar (e demonstrar) se houve ou no
causalidade. Visa assim corrigir tal desequilbrio, auxiliando a vtima perante tais dificuldades
de prova. Trata-se de uma tcnica a que se recorre, pois, para ultrapassar as dificuldades de
prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar-se a soluo drstica, e em muitos
casos injusta, a que conduz o modelo tradicional do tudo ou nada.
Com o presente estudo pretende-se delinear o recorte desta figura, analisar o seu
desenvolvimento, os seus fundamentos, pressupostos e campos de aplicao, bem como os
critrios de indemnizao pela mesma propostos; e, finalmente, averiguar se a mesma tem
cabimento no nosso Direito constitudo.

4
I. O instituto da responsabilidade civil noo, finalidades, evoluo do instituto
e pressupostos (anlise geral)

1. Noo e enquadramento geral

A responsabilidade civil , de acordo com a lei portuguesa, uma das fontes das
obrigaes.
Segundo Rui Alarco
1
, a mesma pode definir-se, genericamente, como a obrigao
imposta a uma pessoa de reparar um prejuzo causado a outrem.
Citando Carneiro da Frada
2
, cabe ordem jurdica estabilizar expectativas e tutelar
condicionantes, envolvimentos e relaes da existncia humana, protegendo-a de
contingncias muitas vezes perturbadoras. Nessa sua misso geral (), compete-lhe tambm
distribuir os diversos riscos de danos e definir os termos em que algum convocado a
suportar um prejuzo sofrido por outrem (mediante a indemnizao). Atravs da
responsabilidade civil tutela-se ou promove-se a institucionalizao de uma certa ordenao
de bens pelo Direito, pelo que as normas reguladoras da imputao dos danos so, sob este
ponto de vista, regras secundrias (ou de tutela) com respeito quelas que, explcita ou
implicitamente, compem e definem essa ordenao de bens (as normas ordenadoras ou
primrias so um prius em relao quelas).
Este instituto abrange tanto os casos em que o que est em causa o incumprimento de
uma obrigao em sentido tcnico, ou seja, de obrigaes emergentes dos contratos, de
negcios unilaterais ou da lei e que integram a latamente, embora no rigorosamente,
designada responsabilidade contratual, apelidada por outros Autores por responsabilidade
obrigacional
3
, como os casos em que a responsabilidade emerge da violao de direitos
absolutos ou de disposio legal destinada a proteger interesses alheios, ou da prtica de actos
que, apesar de lcitos, causam prejuzo a outrem responsabilidade extracontratual
4
.
O Cdigo Civil trata da mesma em locais distintos: nos arts. 483. a 510.
(responsabilidade por factos ilcitos e pelo risco) e nos arts. 798. a 812. (responsabilidade
contratual).
Porm, alguns aspectos comuns aos dois tipos de responsabilidade (contratual e

1
RUI ALARCO, Direito das Obrigaes, Coimbra, 1983, pag. 206.
2
CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., Direito Civil Responsabilidade Civil O Mtodo do Caso, Almedina,
2006, pag. 60.
3
ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Volume I, 7. edio revista e actualizada, 1991, pag. 509, e
em especial nota (1).
4
ANTUNES VARELA, obra citada, pag. 509.

5
extracontratual) esto regulados, por sua vez, nos arts. 562. a 572., mormente naquilo que
respeita determinao dos danos indemnizveis (nexo de causalidade entre o facto e o dano),
s formas de indemnizao e ao clculo do seu montante.
Em disposies dispersas, consagraram-se casos de responsabilidade civil
extracontratual por factos lcitos causadores de danos como, por exemplo, nos arts. 1348.,
n. 2 e 1349., n. 3, ambos do Cdigo Civil.
De salientar ainda que existe um conjunto de casos que no se enquadram bem quer na
categoria da responsabilidade civil extracontratual, quer na categoria da responsabilidade civil
contratual. A tal se refere Carneiro da Frada
5
, mencionando as constantes interferncias entre
o delito e o contrato, assim como o aparecimento de imputaes de danos que parecem
(poder) reivindicar autonomia em relao a esses termos de referncia. Esta rea
problemtica, correspondente s responsabilidades intermdias ou no alinhadas, pode
identificar-se genericamente, a ttulo propedutico, como a de terceira via da
responsabilidade. Para ilustrar a heterogeneidade de espcies que nela se albergam podero
desenvolver-se, alm da culpa in contrahendo ou de algumas espcies agrupadas
habitualmente no cumprimento defeituoso do contrato, por exemplo, a questo da
responsabilidade de terceiros por violao do crdito, o contrato com eficcia de proteco
para, ou contra, terceiros e, ainda, a responsabilidade pela confiana.

2. Finalidades e tendncias de evoluo

Tal como salienta Pessoa J orge
6
, problema importante o de saber qual a funo a
atribuir responsabilidade civil: se uma funo punitiva (ou punitiva-preventiva), se uma
funo reparadora.
Continuando a citar Pessoa J orge, na primeira concepo, a responsabilidade civil
constitui a sano, a retribuio, do acto ilcito civil, podendo estar-lhe ainda associada uma
funo de preveno ou dissuaso, apresentando-se a responsabilidade civil como uma forma
de desencorajar a prtica de novos actos produtores de danos, quer pelo prprio agente quer
pelas outras pessoas.
J na segunda concepo, a funo da responsabilidade civil consiste em reparar o

5
CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 62-63.
6
PESSOA JORGE, Ensaio sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, Livraria Petrony, 1968, pags. 47 e
segs..

6
dano causado ao lesado, restituindo este ltimo ao estado em que se encontraria se no tivesse
havido leso.
Analisados os preceitos legais vigentes no sistema jurdico portugus, a viso
tradicional apenas reconhece responsabilidade civil a funo meramente reparadora: a
existncia de prejuzos pressuposto ou requisito da responsabilidade civil, visando esta
reparar nada mais do que o prejuzo sofrido (dano como pressuposto e como limite mximo
da indemnizao).

No entanto, recentemente a discusso foi novamente relanada, conforme nos d conta
Paula Meira Loureno
7
.

J Pessoa J orge
8
entendia que, mesmo quanto responsabilidade meramente civil, e
apesar de parecer que, face da nossa lei, a funo primria a reparadora pois mesmo nos
casos em que, na graduao da indemnizao, se atende gravidade do ilcito, nunca tal
graduao feita por forma a fixar uma indemnizao superior ao prejuzo sofrido , porm
nem assim se pode deixar de se lhe reconhecer uma funo, ainda que em plano secundrio,
punitiva e preventiva, presente nomeadamente quando, na graduao da indemnizao, se
atende maior ou menor culpabilidade do agente (cfr. arts. 494. e 496., n. 3 do Cdigo
Civil).

Para Carneiro da Frada
9
, a mais importante das funes da responsabilidade civil a
ressarcitria, destinada a eliminar um dano. Deve, em todo o caso, dar-se especial ateno
funo de preveno, que aflora em algumas solues legais, mormente nas que consagram a
existncia de responsabilidade civil por infraco de regras de agir. Para alm desta, objecto
de discusso o alcance e o sentido de uma funo retributiva. E, em articulao com o
mecanismo do seguro, h que ponderar igualmente uma funo social (re)distributiva.
Ainda segundo este Autor, as funes interagem e o modo como elas se configurem e
harmonizem tem directo impacto na determinao do montante indemnizatrio. De acordo
com a viso tradicional, a funo preventiva no pode suplantar a funo ressarcitria,
movendo-se dentro dos limites (mximos) que esta ltima consente. No entanto, dentro de
um entendimento da responsabilidade civil como instituto dirigido proteco dos bens

7
PAULA MEIRA LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006.
8
PESSOA JORGE, obra citada, pags. 52.
9

7
atribudos pelo Direito, no se pode justificar axiomaticamente a restrio da indemnizao ao
espao consentido pela finalidade reparatria. Essa finalidade tem de coordenar-se, afinal,
com outros objectivos da ordem jurdica como sejam o respeito efectivo da liberdade
individual, o funcionamento do mercado, etc.. As consequncias jurdicas moldar-se-o em
conformidade. Ser uma tutela adequada dos bens a determinar as consequncias jurdicas,
quer nos seus pressupostos, quer no seu contedo (quanto ao montante indemnizatrio).
Sustenta o Autor que se tem vindo a citar que, se certo que a finalidade preventiva
no chega por si para justificar a indemnizao, j que o risco de perigo ou a ameaa de um
direito no desencadeia por si essa obrigao razo pela qual a dimenso preventiva da
responsabilidade civil se subordina, para efeitos indemnizatrios, aos requisitos gerais da
responsabilidade civil , porm a autonomizao da funo preventiva relativamente
ressarcitria, ou reparadora, permite o desenvolvimento da tutela que a responsabilidade civil
proporciona no sentido da admissibilidade genrica de pretenses destinadas a evitar o dano
antes que ele ocorra, perante a simples ameaa de leso de uma posio ou interesse
juridicamente protegido
10
.
J quanto finalidade punitiva, cujas fronteiras em relao preventiva so inseguras,
assinala, muito em resumo, que, em tese, s haver motivo para uma rejeio liminar de
indemnizaes punitivas dentro do pressuposto de que o fim da norma cuja infraco
sancionada com a indemnizao se esgota em permitir ou desencadear a funo reparatria da
responsabilidade. Mas, acrescenta, a perspectiva de que a responsabilidade civil se encontra
ao servio da proteco dos bens em geral, desejavelmente eficiente, abre-lhe espao.
Sobretudo quando o impacto danoso da aco ilcita nas esferas individuais nfimo ou
inexistente pense-se na tutela de certos interesses colectivos ou difusos e se verifica que
tais interesses se revelam insuficientemente acautelados, quer pelo direito penal, quer, por
exemplo, por mecanismos no individuais de defesa (v.g., atribuindo a associaes
representativas de tais interesses legitimidade para a sua defesa), urgindo por isso reforar a
sua proteco. No entanto, o reconhecimento de uma funo punitiva pode ser abrir uma caixa
de Pandora. Deste modo, ele s deveria discutir-se dentro de pressupostos e termos
devidamente definidos: uma funo punitiva , partida, estranha ao direito positivo
portugus (cfr. o teor do art. 483 n. 1 e do art. 798).

10
Veja-se, desde logo, o disposto no art. 70., n. 2 do Cdigo Civil, nos termos do qual Independentemente da
responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas
s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j
cometida.

8
Paula Meira Loureno
11
elenca no seu trabalho vrias manifestaes da funo
punitiva da responsabilidade civil nos textos legais, bem como na doutrina e na jurisprudncia
nacionais. Citando nomeadamente Lus Menezes Leito
12
, no caso da responsabilidade por
culpa, alm da funo principal de reparao do dano, existe tambm uma clara funo
preventiva e punitiva, a qual se demonstra pela diminuio da indemnizao em caso de
negligncia (artigo 494.); pela repartio da indemnizao em funo da culpa dos agentes,
em caso de pluralidade de responsveis (n. 2 do artigo 497.); pela reduo ou excluso da
indemnizao em caso de culpa do lesado (artigo 570.), e pela normal irrelevncia da causa
virtual na responsabilidade civil.
Quanto ao direito positivo, destaca nomeadamente as normas do Cdigo Civil que
fazem depender a responsabilidade civil de determinado grau de culpa do agente (como, por
exemplo, os arts. 814., n. 1, 956., n. 2, al. b), e 1323., n. 4), que do relevncia ao grau de
culpa na fixao do montante indemnizatrio (art. 494.), que determinam a repartio da
indemnizao em funo da culpa do agente (art. 497., n. 2), ou que determinam a reduo
ou excluso da indemnizao em caso de culpa do lesado (art. 570.). E ainda o regime do n.
2 do art. 1320., que prev a possibilidade de ser paga uma quantia superior ao valor do dano,
representando tal excesso um montante punitivo, uma quantia que visa punir o agente.
No que especialmente concerne tutela jurdica da personalidade humana, salienta a
Autora
13
que a sua tutela civil decorre do princpio geral da personalidade, consagrado no art.
70. do Cdigo Civil, do qual decorre um direito geral da personalidade fsica e moral, que
no se esgota no elenco dos chamados direitos de personalidade. E, assim, o direito vida ou
integridade fsica no se encontram especificamente previstos nos arts. 71. a 80. daquele
Cdigo, mas devem considerar-se abrangidos pelo princpio da tutela geral da pessoa humana.
A mesma Autora, citando Rabindranath Capelo de Sousa
14
, com o mesmo salienta
que, na ordem jurdica interna, a tutela da personalidade humana levada a efeito pela
responsabilidade civil (danos patrimoniais e no patrimoniais), pelas providncias preventivas
e cautelares, e pela aplicao de uma sano pecuniria compulsria.
Desenvolvendo este tema, e apoiando-se ainda na lio de Menezes Cordeiro, conclui

11
PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 245 e segs..
12
LUS MANUEL TELES DE MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. I Introduo Da
Constituio das Obrigaes, Almedina, 2000, pags. 251-252, apud PAULA MEIRA LOURENO, obra
citada, pag. 248.
13
14
RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra Editora, 1995, pags.
451 e segs., apud PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pag. 383.

9
a Autora no seguinte sentido
15
: defendemos a relevncia da funo punitiva da
responsabilidade civil no clculo da quantia a atribuir ao lesado a ttulo de danos no
patrimoniais, que apelidmos de compensao punitiva, de molde a englobar as funes
compensatria e punitiva. Com efeito, atento natureza dos danos no patrimoniais,
insusceptveis de avaliao em dinheiro, o montante deve ser apurado equitativamente,
atendendo ao grau de culpa do agente, sua situao econmica e do lesado e s demais
circunstncias que rodeiam o caso concreto, ao abrigo do disposto no n. 3 do artigo 496. e
dos critrios enunciados no artigo 494.. necessrio levantar o vu reparatrio que paira
sobre a atribuio ao lesado de um montante em dinheiro, a ttulo de os danos no
patrimoniais, tarefa a que nos impele as seguintes consideraes de MENEZES CORDEIRO:
Quando estejam em causa valores morais portanto: atinentes pessoa, famlia,
dignidade, sade e ao bom nome a responsabilidade civil deve assumir uma postura
mais avanada, retribuindo o mal e prevenindo ofensas (). H, pois, que facilitar a
imputao aquiliana, no tocante a danos morais, quer aligeirando tanto quanto a correcta
interpretao da lei o permita os seus pressupostos, quer reforando as indemnizaes
(sublinhado nosso). Entendemos que o reforo da tutela dos valores relativos pessoa
humana pode ser alcanado pela responsabilidade civil, desde que esta assuma a sua dupla
funo punitiva (retribuindo o mal) e preventiva (prevenindo ofensas), a qual assume
particular relevncia na avaliao dos danos no patrimoniais, em relao aos quais
necessrio, por um lado, aligeirar a verificao dos seus pressupostos, dado que esses danos
so insusceptveis de avaliao em dinheiro, pelo que a sua difcil determinao passa pela
ponderao de critrios ligados conduta do agente e sua situao econmica. E por outro
lado, importa reforar as indemnizaes, ou seja, aumentar os montantes das compensaes
punitivas por danos no patrimoniais, em face da importncia dos valores em causa, erigindo
o Direito Civil como o direito constitucional das pessoas (). Pelo exposto, prope-se a
reafirmao da dupla funo preventiva e punitiva da responsabilidade civil, em vez da
atribuio de uma indemnizao com escopo reparador, que padece das supra referidas
limitaes.
Cita, ainda a este propsito, o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de
30/10/1996
16
: no caso dos danos no patrimoniais, a indemnizao reveste uma natureza
acentuadamente mista, pois visa reparar, de algum modo, mais do que indemnizar os danos

15
PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 384-385. A citao de ANTNIO MENEZES CORDEIRO
refere-se sua obra Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex,
1997, pags. 482-483.
16
Relatado por Silva Paixo, e publicado no Boletim do Ministrio da J ustia, n. 460, pags. 444 e segs..

10
sofridos pela pessoa lesada, no lhe sendo estranha, porm, a ideia de reprovar ou castigar,
no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente.
Respondendo questo de saber se a necessidade de reforar a tutela da personalidade
humana, aliada ao aumento das dificuldades de determinao dos novos danos imateriais,
pode permitir a atribuio ao lesado de um montante punitivo que acresa ao dano, a Autora
responde do seguinte modo
17
: atendendo relevncia dos bens jurdicos abrangidos pelo
princpio da tutela geral da pessoa humana, em caso de culpa muito grave do lesante
admissvel a aplicao de um montante puramente punitivo, que acresa ao dano, porquanto o
disposto no art. 70. do Cdigo Civil abre caminho a um tal agravamento, ao estabelecer no
seu n. 2 o seguinte: Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa
ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso,
com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
Dentro dessas providncias adequadas, o juiz pode atribuir ao lesado um montante punitivo,
atento o bem jurdico em causa.
Em suma, a eficaz tutela dos valores subjacentes aos direitos de personalidade,
exige a aplicao de um montante puramente punitivo, suportada pela funo punitiva
da responsabilidade civil, a efectuar da ponderao da gravidade da conduta do agente e do
direito violado, visando-se prevenir a adopo de tais comportamentos, quer pelo agente
(preveno especial), quer por terceiros (preveno geral), e punir o autor da violao
18
.
Alm do critrio da culpa grave do agente, como factor de ponderao do clculo dos
montantes punitivos, avana tambm com o critrio do lucro obtido por aquele, mormente
para os casos de violaes culposas dos direitos de personalidade pelos meios de comunicao
social, fabricantes de produtos perigosos ou defeituosos, ou causadores de danos ambientais
ou ecolgicos.

Ainda no que respeita evoluo do instituto, assinala-se que se tem progressivamente
vindo a adoptar solues de maior salvaguarda do lesado.
O modelo inicial centra-se na ideia de que, conforme observa Antunes Varela
19
, dos
danos que cada um sofra na sua esfera jurdica s lhe ser possvel ressarcir-se custa de
outrem quanto queles que, provindo de facto ilcito, sejam imputveis conduta culposa de
terceiro; os restantes, quer provenham de caso fortuito ou de fora maior, quer sejam causados

17
18
PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pag. 400.
19
ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 626 e segs..

11
por terceiro, mas sem culpa do autor, ter de suport-lo o titular dos bens ou direitos lesados,
sendo uma espcie de preo que cada um tem de pagar por estar no mundo ou viver em
sociedade. Tal modelo colocou a tnica na responsabilidade subjectiva, culposa, do lesante.
Porm, no mundo actual, altamente industrializado e tecnolgico, verifica-se que as
possibilidades de uma pessoa sofrer danos por fora da actividade humana aumentou
exponencialmente, ao mesmo tempo que se complexificaram os processos causais.
Tal como refere Almeida Costa
20
, os esquemas tradicionais de reparao de danos no
se mostram preparados para responder satisfatoriamente a todas estas questes. Passou-se a
acolher casos de responsabilidade civil independentemente de culpa (responsabilidade
objectiva, mormente a responsabilidade pelo risco) e tambm de responsabilidade por
intervenes lcitas; e a assistir-se a um movimento que intenta garantir a reparao de todo e
qualquer dano ao lesado, independentemente do carcter culposo ou ilcito do acto que o
produziu, num sentido que traduz uma socializao do risco ou do dano.
Desenvolveram-se, por outro lado, novos modelos que permitem a imputao de
danos, como por exemplo o da culpa de organizao, responsabilizando-se atravs da
mesma os titulares de organizaes por danos causados na respectiva actividade,
nomeadamente nos casos em que se apura uma falha na organizao causadora de um dano,
dispensando-se a identificao do sujeito e da conduta concretos que conduziram quele
dano.
21

Por outro lado ainda, tem-se vindo a evidenciar e autonomizar toda uma nova
panplia de danos
22
.

20
ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11. Edio Revista e Actualizada, Livraria Almedina, 2008,
pags. 524 e segs..
21
Cfr. CARNEIRO DA FRADA, obra citada, pags. 86-87.
22
Como, por exemplo, o dano de mera privao de uso do veculo quanto discusso que sobre o mesmo se
gerou, veja-se, entre outros, ANTNIO ABRANTES GERALDES, Indemnizao do Dano da Privao do Uso,
Livraria Almedina 2001; bem como LAURINDA GUERREIRO GEMAS, A Indemnizao dos Danos Causados
por Acidentes de Viao Algumas Questes Controversas, em Revista J ulgar, n. 8, Coimbra Editora, pags. 44
a 53.
No domnio do dano corporal, veja-se a autonomizao que tem vindo a ser feita de vrios tipos de danos, tais
como a dor, o prejuzo de afirmao pessoal, o prejuzo esttico, o dano corporal em sentido estrito, o prejuzo da
sade em geral ou de longevidade, o prejuzo sexual, e ainda o prejuzo de auto-suficincia que imponha o
auxlio de terceira pessoa sobre tais questes, cfr., entre outros, MARIA MANUEL VELOSO, Danos No
Patrimoniais, em Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Volume III
Direito das Obrigaes, Coimbra Editora, 2007, pags. 495 e seguintes; J OAQUIM JOS DE SOUSA DINIS,
Dano Corporal em Acidentes de Viao Clculo da Indemnizao em Situaes de Morte, Incapacidade Total
e Incapacidade Parcial Perspectivas Futuras, Colectnea de J urisprudncia do Supremo Tribunal de J ustia,
2001, I, pags. 5 e segs.; e MARIA AMLIA CONDEO AMEIXOEIRA, O Panorama Nacional no mbito da
Avaliao e Reparao do Dano Corporal em Vtimas de Acidentes de Viao A Perspectiva do Magistrado,
em Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1999, Ano VIII N. 9, ed. APADAC.

12
Ou seja, e em suma, nota-se uma crescente preocupao de assegurar a reparao dos
danos sofridos pelo lesado.

3. Pressupostos (anlise geral)

A obrigao de indemnizar depende, em regra, da verificao dos seguintes
pressupostos:
- a violao ilcita de um direito ou interesse alheio;
- o nexo de imputao do facto ao agente;
- o dano;
- o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
J segundo Pessoa J orge
23
, os pressupostos da responsabilidade civil podem
reconduzir-se essencialmente a dois: o acto ilcito e o prejuzo reparvel, integrando-se o nexo
de imputao no primeiro pressuposto e o nexo de causalidade no segundo.
O presente estudo deter-se-, primordialmente, na anlise dos pressupostos do dano e
do nexo de causalidade entre aquele e o facto.
Apesar de os pressupostos indicados apresentarem-se enunciados como sendo
autnomos entre si, e perfeitamente individualizados, porm tal discriminao no significa
necessariamente que sejam conceitos estanques.
Na realidade, em alguns casos resulta que entre os pressupostos da responsabilidade
civil existe permutabilidade ou fungibilidade, interferindo dialeticamente entre si.
O sistema mvel de que fala Wilburg
24
tem, pois, campo de aplicao
nomeadamente na anlise dos elementos da ilicitude e da culpa (podendo permitir, por
exemplo, a concluso de que, em caso de culpa grave, a mesma leve verificao do
pressuposto da ilicitude). Mas tambm entre os pressupostos do dano e do nexo causal, como
se procurar evidenciar em seguida.

23
PESSOA JORGE, obra citada, pags. 55-56.
24
Cfr. R. GUICHARD ALVES, A ideia de um sistema mvel, em especial no domnio da responsabilidade civil.
Apresentao da traduo de Walter Wilburg Desenvolvimento de um sistema mvel no Direito Civil,
Revista Direito e J ustia, Vol. XIV, 2000, Universidade Catlica.

13
II. O dano

1. Noo e classificaes

A lei portuguesa no define o que se deve entender por dano. Tal trabalho deve ser
desenvolvido, pois, pela Doutrina e pela J urisprudncia, na interpretao dos textos legais.
O conceito geral de dano compreender toda a ideia de destruio ou alterao, em
sentido negativo, de uma situao favorvel.
No nos devemos, porm, quedar por uma noo circunscrita, naturalstica, de dano,
antes se devendo adoptar um conceito normativo
25
.
Tal como salientam J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia
26
, no basta conceber
o dano como um fenmeno de ordem fsica naturalstica, devendo antes tratar-se de um
fenmeno juridicamente qualificado. Assim se evidenciam os elementos que estruturalmente
integram o dano: o elemento material ou substancial, constitudo pelo facto fsico e que
representa o seu ncleo interior; e o elemento formal proveniente da norma jurdica,
representado pela reaco suscitada no ordenamento jurdico em consequncia da perturbao
causada no equilbrio social e da alterao prejudicial de um interesse juridicamente tutelado.
Na obra agora referida, os Autores descrevem a evoluo histrica do conceito de
dano pela forma que se passa a sintetizar
27
.
Segundo uma perspectiva histrica, podem sistematizar-se progressivamente trs
concepes para definir o dano: a primeira interpreta-o como uma modificao da realidade
material, ou seja, como uma alterao ou supresso de um bem; para a segunda concepo,
radica na diminuio ou alterao do patrimnio do lesado; e, para a terceira, a essncia do
dano reside na leso do interesse protegido.
Em direco semelhante, Bianca
28
manifestou-se no sentido de o significado de dano
poder ser concebido segundo trs perspectivas. Antes de mais, pode ser entendido como
evento lesivo, ou seja, como o resultado material ou jurdico no qual se concretiza a leso de
um interesse juridicamente relevante. No entanto, tambm pode ser apreendido como um
efeito econmico negativo, ou como a sua liquidao pecuniria.
a) Antigamente, apenas eram protegidos os direitos pessoalssimos

25
Cfr. CARNEIRO DA FRADA, obra citada, pags. 89-90.
26
J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, Prdida de Chance de Curacin, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 2007, pags. 4-5.
27
J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 9-18.
28
MASSIMO BIANCA, Diritto Civile Vol. V, Milano, Guiffr, 2004, apud J UAN MANUEL
PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 10.

14
absolutos: a vida, a integridade corporal (nos seus aspectos puramente fsicos) e a
propriedade. O dano era apreendido apenas na sua faceta naturalstica, como ablao ou
diminuio de um bem ou direito. Assim, a leso de um direito ou bem patrimonial tinha
como consequncia um detrimento de idntica natureza, enquanto que a leso de bens no
patrimoniais desencadeava necessariamente prejuzos de natureza moral ou espiritual. Da
natureza do bem ou direito atingido resultava a classe ou tipo de dano causado. Ora, se certo
que o conceito jurdico de dano pressupe uma tal ablao/diminuio do bem ou direito,
porm no se esgota nelas, pois centra o seu objecto e contedo no no bem afectado, mas sim
nos interesses, patrimoniais ou no patrimoniais, que o lesado tem ligados quele bem ou
direito. Ao que acresce que no correcto afirmar-se que a leso de um bem ou direito no
patrimonial tenha como corolrio necessrio um dano de idntica natureza, pois no
raramente a leso de um bem ou direito de natureza no patrimonial geram danos
patrimoniais, e vice-versa. A superao desta concepo faz-se quando se deixa de colocar o
acento tnico no direito subjectivo e se passou a localiz-lo no interesse, visto que a partir de
ento passam a integrar o campo da tutela indemnizatria outras situaes jurdicas
subjectivas.
b) Continuando a citar J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia, foi
talvez Carnelutti
29
quem, pela primeira vez, vislumbrou a importncia do interesse jurdico
como elemento caracterizador do conceito de dano para este Autor, o dano no atinge o bem
em si, mas sim a conexo da pessoa com o bem, ou seja, a relao existente entre um sujeito
que experimenta uma necessidade e o bem apto a satisfaz-la. O dano fica, assim, definido
como a leso de um interesse juridicamente protegido, ou tutelado, quando no de um
interesse juridicamente relevante, ou de qualquer interesse socialmente aprecivel, ou
simplesmente de interesses tout court. O objecto do dano, em sentido jurdico, sempre um
interesse humano, susceptvel de ser tutelado pelo direito. O interesse perfila-se assim como
uma situao de proveito atravs da qual a pessoa satisfaz as suas necessidades mediante o
gozo de determinados bens.
c) Uma terceira posio define o dano pelas repercusses ou
consequncias que a aco lesiva gera, seja no patrimnio, seja no esprito do lesado. Assim, a
leso o evento fctico desvalioso inerente a um acontecimento. Ao invs, e tecnicamente, o
dano integra-se em todas as repercusses prejudiciais do dito evento lesivo. Se o que decidisse
a existncia e extenso do dano fossem o bem ou interesse violados, a indemnizao devia ser

29
FRANCESCO CARNELUTTI, Il Danno e Il Reato, Bs. As., Libreria El Foro, 2004, pags. 256 e segs., apud
J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 12.

15
mais ou menos uniforme para cada espcie de leso. O dano um elemento ulterior leso.
Concebendo-se o dano como a ofensa ou leso a um direito ou interesse, ento todo o acto
ilcito, por definio, produziria dano. Assim, o dano no se identifica com a mera leso de
um direito ou interesse, que pressuposto daquele, sendo antes a consequncia prejudicial que
se desprende da referida leso. Entre a leso e o dano existe uma relao de causa e efeito; o
dano ressarcvel este ltimo.
Concluem os Autores que se tem vindo a citar que, nesta conformidade, o termo dano
assume um duplo significado: o primeiro, relativo ao interesse jurdico (dano injusto); o
segundo, ao invs, funda-se nas consequncias que se devem reparar (prejuzo). Quando se
fala do dano em relao com a obrigao de indemnizao, a expresso assume o significado
de prejuzo valorizvel em termos econmicos, e abrange tanto o dano emergente, como o
lucro cessante, como os danos morais.

Por c, segundo Antunes Varela
30
, dano a leso causada no interesse juridicamente
tutelado.
J na definio de Almeida Costa
31
, dano ou prejuzo toda a ofensa de bens ou
interesses alheios protegidos pela ordem jurdica. As distines que se podem fazer, quanto
espcie e natureza do dano, so as nomeadamente seguintes, segundo este Autor:
- distingue-se entre danos patrimoniais e danos no patrimoniais consoante
sejam ou no susceptveis de avaliao pecuniria. Os primeiros, incidentes sobre interesses
de natureza material ou econmica, reflectem-se no patrimnio do lesado; os segundos
reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral. O mesmo facto pode provocar
danos das duas espcies, como sucede com uma difamao de que resultem sofrimentos
morais mas tambm perdas econmicas, merc da diminuio da clientela profissional;
- outra classificao passa pela distino entre danos pessoais (produzidos em
pessoas) e danos no pessoais (produzidos sobre coisas);
- tambm se distingue entre dano real o prejuzo que o lesado sofreu em
sentido natural, que pode analisar-se nas mltiplas formas possveis de ofensa de interesses ou
bens alheios juridicamente protegidos, de ordem patrimonial ou no patrimonial (por
exemplo, privao da vida, ferimentos, dores fsicas, afectao do bom nome, estrago numa
coisa, etc.) , e o dano de clculo consistente na expresso pecuniria do prejuzo, cabendo
neste domnio uma avaliao abstracta (objectiva) ou concreta (subjectiva, apurando-se a

30
ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 591-592.
31
ALMEIDA COSTA, obra citada, pags. 591-599.

16
diferena para menos produzida no patrimnio do lesado);
- outra classificao a considerar a que se faz a partir do dano emergente e do
lucro cessante. O primeiro compreende a perda ou diminuio de valores j existentes no
patrimnio do lesado, ao passo que o segundo refere-se aos benefcios que este deixou de
obter em consequncia da leso, ou seja, ao acrscimo patrimonial frustrado (cfr. art. 564.,
n. 1 do Cdigo Civil);
- a lei tambm distingue entre danos presentes e danos futuros. Estaremos
perante uns e outros consoante j se tenham verificado ou no no momento considerado. Os
danos futuros so, nos termos do art. 564., n. 2 do Cdigo Civil, indemnizveis desde que
previsveis; os mesmos subdividem-se em certos e eventuais, consoante a sua produo se
apresente como infalvel ou apenas possvel;
- outra distino deve ser feita entre danos directos que resultam
imediatamente do facto e danos indirectos os demais.

2. A certeza do dano

Dispe o art. 562. do Cdigo Civil que Quem estiver obrigado a reparar um dano
deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga
reparao.
Por sua vez, nos termos do art. 563. do mesmo Cdigo, A obrigao de
indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se
no fosse a leso.
De harmonia com o art. 564.:
1. O dever de indemnizar compreende no s o prejuzo causado, como os benefcios
que o lesado deixou de obter em consequncia da leso.
2. Na fixao da indemnizao pode o Tribunal atender aos danos futuros, desde que
sejam previsveis; se no forem determinveis, a fixao da indemnizao correspondente
ser remetida para deciso ulterior.
Destes normativos legais desprende-se a concluso que o dano ressarcvel, mesmo que
futuro, tem que ser certo, e no meramente eventual.
Conforme refere Pessoa J orge
32
, s o prejuzo certo pode ser reparado, no podendo

32
PESSOA JORGE, obra citada, pags. 386-387.

17
s-lo o mero prejuzo possvel ou eventual, de verificao duvidosa. Quanto aos danos
emergentes, a qualificao do prejuzo como certo ou incerto no suscita grandes dvidas; j o
mesmo se no pode dizer dos lucros cessantes que, reportados a um futuro hipottico
(frustrao de ganhos que se teriam obtido, se no fosse a leso), nunca se apresentam com
carcter de certeza absoluta (). A certeza dos lucros cessantes, bem como dos prejuzos
futuros, baseia-se, pois, na evoluo normal (e, portanto, provvel) dos acontecimentos.
J lio Gomes
33
analisa este requisito da certeza do dano da seguinte forma:
Tradicionalmente exige-se, para que o dano seja ressarcvel, que o mesmo seja certo (). O
dano meramente eventual no ressarcvel, porque falta o requisito da certeza. E evidente
que esta certeza uma certeza apenas relativa, no absoluta: o lucro cessante nunca existiu, e
no chegar a existir. O critrio inevitavelmente influenciado pela capacidade imperfeita de
prever os eventos em razo dos limites do conhecimento humano, sempre que se entra no
campo do hipottico. A propsito da demonstrao da existncia de um lucro cessante, a
referncia tradicional de que o dano deve ser certo no nos deve, pois, induzir em erro. O
lucro cessante , necessariamente, uma realidade hipottica que no chegou a verificar-se e se
situa no domnio das probabilidades. Assim, a certeza da existncia de um lucro cessante no
pode nunca ser uma certeza matemtica, mas ser apenas uma certeza meramente relativa
().
E acrescenta que a exigncia que o dano seja certo no apenas imposta pelo bom
senso, mas tambm necessria para a aplicao do princpio de que a indemnizao no
deve enriquecer o lesado. Mas esta exigncia de certeza suscita srias dificuldades, porque a
vida social no feita de certezas matemticas. A certeza a que aqui se faz referncia apenas
uma probabilidade suficiente. este relativismo da certeza, que explica a possibilidade de
reparar o dano futuro.
34

33
J LIO GOMES, Em Torno do Dano da Perda de Chance Algumas Reflexes, em Studia Iuridica, 91, Ars
Iudicandi, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves, Volume II: Direito Privado,
Coimbra Editora, 2008, pags. 291-292.
34
J LIO GOMES, obra citada, pag. 291, nota (7).

18
III. O nexo causal

1. Enquadramento geral

Para que um dano seja reparvel atravs do instituto da responsabilidade civil, exige-
se que entre o facto e o dano exista uma ligao, que o facto seja causa do dano.
Tal requisito patente quer no art. 483. (danos resultantes da violao), quer no art.
563. j cima transcrito, quer ainda no art. 798. (responsvel pelo prejuzo que causa ao
credor), todos do Cdigo Civil.
Conforme afirma Almeida Costa
35
, no h que ressarcir todos e quaisquer danos que
sobrevenham ao facto ilcito, mas to-s os que ele tenha na realidade ocasionado, os que
possam considerar-se pelo mesmo produzidos (art. 563.). O nexo de causalidade entre o facto
e o dano desempenha, consequentemente, a dupla funo de pressuposto da responsabilidade
e de medida da obrigao de indemnizar.
Tambm J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia
36
referem, citando por sua vez
Franzoni, que, na responsabilidade civil, a causalidade assume uma dupla finalidade: imputa
ao responsvel o facto ilcito e estabelece quais as consequncias prejudiciais que se traduzem
em dano ressarcvel.
Decorre dos arts. 562. e 563. do Cdigo Civil que, na tarefa de apuramento do nexo
causal, deve ser formulado um duplo juzo.
Seguindo neste passo Rute Teixeira Pedro
37
:
- num primeiro momento deve averiguar-se se o acto do agente foi, em
concreto, uma condio sine qua non da produo do dano. Deve reconstruir-se o
encadeamento de acontecimentos que precederam a ocorrncia do dano e retirar desse iter
factual o acto desvalioso praticado pelo agente. Se se concluir que, em tal caso, o lesado no
teria sofrido o dano em apreo, ento o acto constitui uma condio da sua verificao. a
regra chamada no Direito norte-americano de but for test, segundo a qual h causalidade
quando se puder responder afirmativamente seguinte pergunta: o dano verificar-se-ia caso a
conduta do demandado faltasse? (would the plaintiffs harm have occurred but for the
defendants conduct?) A relao causal consubstancia, neste momento, um puro fenmeno
natural, pertencendo ao mundo do ser. O juzo de causalidade fsica , assim, um exame

35
ALMEIDA COSTA, obra citada, pag. 605.
36
J UAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 33.
37
RUTE TEIXEIRA PEDRO, A Responsabilidade Civil do Mdico Reflexes sobre a Noo da Perda de
Chance e a Tutela do Doente Lesado, Coimbra Editora, 2008, pags. 148-151.

19
hipottico e retrospectivo realizado aps o facto, encaminhado para a verificao da
condicionalidade necessria do facto ilcito na produo do dano. No caso das causalidades
por omisso, a operao de determinar se se verifica ou no o nexo causal impe que se
configure o desenrolar dos acontecimentos que teria tido lugar caso no tivesse faltado a
aco positiva omitida
38

39
;
- no bastando uma ligao meramente natural entre os factos para que se
considere um deles como a causa jurdica da verificao de um outro, necessrio corrigir as
concluses extradas no primeiro momento acima aludido, adequando-as a critrios jurdicos.
A questo que neste momento se coloca a de saber se, do ponto de vista jurdico, o acto do
agente deve ser considerado causa do dano. Aqui, entram em jogo as doutrinas que visam
restringir a aplicao da doutrina da conditio sine qua non, acima aludida, de onde se
destacam a doutrina da causalidade adequada e a doutrina do fim tutelado pelo contrato ou
pela norma legal infringida
40
. Tambm neste domnio que deve ser ponderada a doutrina do
aumento do risco, formulada por Claus Roxin
41
.

38
Cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida de Oportunidad Estudio Doctrinal y Jurisprudencial
de Derecho de Danos Pblico y Privado, Thomson Civitas, Editorial Aranzadi, 2007, pags. 247-249.
39
O mesmo sucede nos sistemas canadense e australiano, segundo relata LARA KHOURY em Uncertain
Causation in Medical Liability, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2006, pags. 16 e segs.: The
cause in fact process inquires whether the defendant in fact caused the damage. This step involves a mainly
factual inquiry resolved by the production of evidence and the drawing of inferences from that evidence. At this
stage, the question is whether the defendants act or omission should be excluded from the events which
contributed to the plaintiffs loss (). Factual causative inquiry is most frequently carried out with the
assistance of the but-for-test which has met with near universal acceptance as a tool for achieving the
determination. A Autora relata, porm, que em face das limitaes que este teste apresenta (nomeadamente nos
casos em que o dano causado por dois ou mais eventos que se conjugaram para produzir o resultado final, mas
em circunstncias tais que qualquer um dos eventos seria suficiente para produzir o dano final individualmente),
os Tribunais ingleses, australianos e canadenses tm feito uma aplicao no rgida da regra, recorrendo a outros
testes, reconhecendo que o but-for-test necessita de ser complementado por consideraes de justia e poltica
legal, e decidindo por considerar demonstrado o nexo causal em casos em que no seria possvel, perante as
provas produzidas, afirmar que o acto ou omisso do demandado causara o dano segundo o but-for-test. Neste
sentido, a deciso tomada no caso Bonnington Castings v Wardlaw (1956), que em sntese envolvia o caso de um
operrio exposto, no seu emprego, a slica emanada de um martelo pneumtico bem como de um outro
equipamento relativamente ao qual os proprietrios da fbrica no faziam a manuteno necessria a evitar a sua
obstruo. O operrio contraiu pneumoconiose e processou o empregador. Demonstrou-se que tal doena foi
causada pela acumulao gradual de finas partculas de slica; e que, apesar de as duas fontes de p terem
contribudo para causar a doena, no era possvel estabelecer qual a proporo que era proveniente do
equipamento relativamente ao qual o empregador no tinha feito a manuteno devida. Apesar de tal impedir
que, segundo o but-for-test, se considerasse demonstrado que, no fora a omisso, por parte da entidade
empregadora, da manuteno necessria do equipamento, o operrio no teria sofrido a referida doena, o
Tribunal mesmo assim deferiu a pretenso do demandante com base na circunstncia de que a omisso da
entidade empregadora contribura materialmente para a doena (material contribution test, segundo o qual
bastante que se demonstre que o acto do demandado contribuiu materialmente para a produo do dano, mesmo
que o seu acto, isoladamente considerado, no fosse suficiente para o produzir).
40
Para maiores desenvolvimentos, veja-se, entre outros, ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 879-702; e
ALMEIDA COSTA, obra citada, pags. 760-767.
41
A este respeito, veja-se, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 271 e segs..

20
A doutrina da causalidade adequada, segundo a doutrina e jurisprudncia maioritrias,
a que foi tida em conta pelo legislador.
Refere-se nomeadamente no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 20 de J aneiro
de 2010
42
que o nosso ordenamento jurdico consagra a doutrina da causalidade adequada,
na sua formulao negativa: o facto s deixar de ser causa adequada do dano, desde que se
mostre, por sua natureza, de todo inadequado e o haja produzido apenas em consequncia de
circunstncias anmalas ou excepcionais. Para alm disso, a doutrina em causa no
pressupe a exclusividade da condio, no sentido de que esta tenha s por si determinado o
dano; podem ter colaborado na sua produo outros factos concomitantes ou posteriores ().
Com efeito, no qualquer relao fenomenolgica ou, se preferirmos, ntico-naturalstica
que, embora seja condio prxima de produo de um resultado danoso (causal) entre dois
fenmenos, releva para efeitos da teoria da causalidade adequada, mas aquele que for
determinante no plano jurdico, isto , entre um comportamento juridicamente censurvel e o
resultado danoso. Por isso, com inteira razo, a dogmtica moderna tende a substituir a
designao imprpria de teoria de causalidade adequada, que a praxis tradicional consagrou,
pela da teoria ou doutrina da adequao, ou seja pela imputao normativa de um resultado
danoso conduta reprovvel do agente, nos casos em que pela via da prognose pstuma se
possa concluir que tal resultado, segundo a experincia comum, possa ser atribudo ao agente
como coisa sua (produzida por ele).

Os dois momentos acima referidos tambm evidenciam a distino que deve ser feita
entre questo de facto e questo de direito. Tal como se assinala no Acrdo do Supremo
Tribunal de J ustia de 23 de Abril de 2009
43
, o juzo sobre a causalidade integra, por um
lado, matria de facto, certo que se trata de saber se na sequncia de determinada dinmica
factual um ou outro facto funcionou efectivamente como condio desencadeante de
determinado efeito. E, por outro, matria de direito, designadamente a determinao, no plano
geral e abstracto, se aquela condio foi ou no causa adequada do evento, ou seja se, dada a
sua natureza, era ou no indiferente para a sua verificao.

Considerando, pois, que o primeiro momento de anlise da relao causal passa pela
verificao da existncia de um nexo causal naturalstico, refere-se a doutrina francesa, citada

42
Processo n. 670/04.0TCGMR.S1, relatado por lvaro Rodrigues, publicado na internet em www.dgsi.pt.
43
Processo n. 292/04.6TBVNC.S1, relatado por Salvador da Costa, publicado na internet em www.dgsi.pt.

21
por Luis Medina Alcoz,
44
denominada regra da indivisibilidade da causa, pois esta supe um
vnculo etiolgico, no plano da realidade objectiva, que ou ou no . Assim, no plano do
Direito, apenas se pode afirmar ou negar o nexo causal. O mesmo dizer que ou o nexo
causal se tem por certo e demonstrado, ou por certo e indemonstrado, sem que se deva falar,
estritamente, de graus, nveis, fraces ou quotas de causalidade. E por isso se diz que a
responsabilidade civil se baseia numa concepo cientfico-natural ou newtoniana da
causalidade.
Porm, tal regra, segundo salienta o Autor e que constitui o fundamento terico da
responsabilidade solidria dos co-responsveis do dano , no se coaduna bem nomeadamente
com os casos em que existe interveno concorrente de terceiros que determine uma
repartio da indemnizao segundo as quotas de contribuio causal de cada um; ou com os
casos em que se aceita a reduo da indemnizao por interveno de actuao culposa do
lesado, na medida da contribuio causal deste; bem como com a utilizao deste critrio nos
casos de fora maior concorrente. Ou seja, e em sntese, a reduo do alcance da
responsabilidade em funo de quotas de causalidade proporcionadas pela presena de
factores causais no imputveis ao agente danoso, ou s probabilidades de que no foi este
quem provocou a leso, no se coaduna bem com o princpio da indivisibilidade causal.

2. A prova do nexo causal

Citando Luis Medina Alcoz
45
, o problema da perda de oportunidade diz respeito, no
teoria da causalidade jurdica ou de imputao objectiva, mas teoria da causalidade fsica.
Uma hiptese de perda de oportunidade pode colocar-se quando no se logra a prova de que
um determinado facto foi causa fsica de um determinado dano. Esta apreciao de ordem
fctica e chega-se a ela aplicando as regras e standards probatrios que impem o Direito
processual e o Direito de responsabilidade civil. A questo da presena ou ausncia de
causalidade transfere-se, assim, para a teoria geral do conhecimento judicial ou da valorao
da prova.
Segundo tal perspectiva, uma hiptese de oportunidade perdida coloca-se apenas
quando o julgador, depois de aplicar as regras e critrios positivos que orientam e limitam a
sua capacidade de valorao, no encontra um grau suficiente de probabilidade para optar

44
LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 244-247.
45
LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 264.

22
pela hiptese segundo a qual o agente causou o dano. A questo que, de imediato, se coloca ,
ento, a de determinar qual esse grau suficiente de probabilidade e quais so as regras ou
critrios a que se deve recorrer para o calcular, pois de tais respostas depende a considerao
de que se est perante hipteses de causalidade demonstrada ou perante hipteses de
causalidade no demonstrada sendo estas ltimas as que concernem perda de chance e
doutrina da sua reparao
46
.

A prova do nexo causal compete, em regra, ao lesado/demandante, nos termos do art.
342., n. 1 do Cdigo Civil, enquanto facto constitutivo do direito de indemnizao de que se
arroga.
Nos termos do art. 655. do Cdigo de Processo Civil, o Tribunal aprecia livremente as
provas, decidindo os juzes segundo a sua prudente convico acerca de cada facto. Apenas
quando a lei exija, para a existncia ou prova do facto jurdico, qualquer formalidade especial,
no pode esta ser dispensada.
Consagra esta disposio, como regra, o princpio da livre apreciao da prova.
A este respeito, escreveu-se no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 7 de
Maro de 2007 o seguinte
47
: O princpio da livre apreciao das provas tem vindo a ser
historicamente desenvolvido desde a Revoluo Francesa, como necessria decorrncia dos
princpios da imediao, da oralidade e da concentrao, tambm eles adquiridos a
partir da mesma poca. Impe o assinalado princpio que cabe ao J uiz, uma vez produzida
a prova, tirar as suas concluses sem obedincia a uma tabela ditada externamente, mas
em perfeita conformidade com as regras da experincia e as leis que regulam a actividade
mental (Alberto dos Reis in Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. III, pg. 245). Cabe,
enfim, ao julgador apreciar livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convico
acerca de cada facto art. 655 n. 1 do Cod. Proc. Civil (a cujo diploma pertencem os
demais preceitos a citar sem meno de origem). Como assinala Miguel Teixeira de Sousa,
Algumas das provas que permitem o julgamento da matria de facto controvertida e a
generalidade daquelas que so produzidas na audincia final () esto sujeitas
livre apreciao do Tribunal (art. 655 n. 1): o caso da prova pericial (art. 389 C.C., art.
591), da inspeco judicial (art. 391 C.C.) e da prova testemunhal (art. 396 C.C.). Esta
apreciao baseia-se na prudente convico do Tribunal sobre a prova produzida (art. 655
n. 1), ou seja, em regras da cincia e do raciocnio e em mximas da experincia. Estas

46
LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 275.
47
Processo n. 06S1824, relatado por Sousa Grando, publicado na internet em www.dgsi.pt.

23
podem conduzir prova directa do facto controvertido ou ilao desse facto atravs
da prova de um facto indicirio: neste ltimo caso, a prova fundamenta-se numa presuno
natural ou judicial (cfr. art. 351 C.C.) (in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pg.
347). Contudo, o princpio em anlise circunscreve-se s provas que estejam sujeitas
livre apreciao do julgador, o que sucede com aquelas que se mostram enunciadas na
transcrio anterior. que a lei, em contrapartida, tambm estabelece imperativamente o
valor de determinados meios probatrios, como acontece verificados que estejam os
pressupostos por ela estabelecidos com os documentos e a confisso. Trata-se da chamada
prova legal ou vinculada, cuja apreciao est vedada ao julgador de facto, sob pena de se
haverem por no escritas as respostas que sobre tal matria eventualmente recarem n. 2 do
citado art. 655 e art. 646 n. 4.
Ainda sobre esta questo, considera-se particularmente interessante a fundamentao
do Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 2009
48
: H que considerar
que no nosso ordenamento vigora o princpio da liberdade de julgamento ou
da livre convico segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau
de hierarquizao, e fixa a matria de facto em sintonia com a sua prudente convico firmada
acerca de cada facto controvertido art. 655. do CPC. Perante o estatudo neste artigo pode
concluir-se, por um lado, que a lei no considera o juiz como um autmato que se limita a
aplicar critrios legais apriorsticos de valorao. Mas, por outro lado, tambm no lhe
permite julgar apenas pela impresso que as provas produzidas pelos litigantes produziram no
seu esprito. Antes lhe exigindo que julgue conforme a convico que
aquela prova determinou e cujo carcter racional se deve exprimir na correspondente
motivao cfr. J . Rodrigues Bastos, Notas ao CPC, 3., 3. ed. 2001, p. 175. Na verdade
prova livre no quer dizer prova arbitrria, caprichosa ou irracional. Mas quer dizer prova
apreciada em inteira liberdade pelo julgador, sem obedincia a uma tabela ditada
externamente, posto que em perfeita conformidade com as regras da lgica e as mximas da
experincia cfr. Alberto dos Reis, Anotado, 3. ed. III, p. 245. (). Por outro lado h que ter
em conta que as decises judiciais no pretendem constituir verdades ou certezas absolutas.
Pois que s mesmas no subjazem dogmas e, por via de regra, provas de todo irrefutveis,
no se regendo a produo e anlise da prova por critrios e meras operaes lgico-
matemticas. Assim: a verdade judicial uma verdade relativa, no s porque resultante de
um juzo em si mesmo passvel de erro, mas tambm porque assenta em prova, como a

48
Processo n. 3178/03.8TJVNF.P1, relatado por Carlos Moreira, publicado na internet em www.dgsi.pt.

24
testemunhal, cuja falibilidade constitui um conhecido dado psico-sociolgico (). Acresce
que a convico do juiz uma convico pessoal, sendo construda dialecticamente, para alm
dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas constitudas, nela
desempenhando uma funo de relevo no s a actividade puramente cognitiva mas tambm
elementos racionalmente no explicveis e mesmo puramente emocionais. ().
Efectivamente, com a produo da prova apenas se deve pretender criar no esprito do
julgador um estado de convico, assente num grau de probabilidade o mais elevado possvel,
mas em todo o caso assente numa certeza relativa, porque subjectiva, do facto (). Uma tal
convico existir quando e s quando o Tribunal tenha logrado convencer-se da verdade dos
factos para alm de toda a dvida razovel (). Nesta conformidade e como em qualquer
actividade humana existir sempre na actuao jurisdicional uma margem de incerteza,
aleatoriedade, e, at, falibilidade, vg. no que concerne deciso sobre a matria de facto. Mas
tal inelutvel e est nsito nos prprios riscos decorrentes do simples facto de se viver em
sociedade onde os conflitos de interesses e as contradies esto sempre, e por vezes
exacerbadamente, presentes, havendo que conviver se necessrio at com laivos de algum
estoicismo e abnegao com esta inexorvel lea de erro ou engano. O que importa, que se
minimize o mais possvel tal margem de erro. O que passa, tendencialmente, pela integrao
da deciso de facto dentro de parmetros admissveis em face da prova produzida, objectiva e
sindicvel, e pela interpretao e apreciao desta prova de acordo com as regras da lgica e
da experincia comum. que a verdade que se procura, no , nem pode ser, uma verdade
absoluta porque assente em premissas de cariz matemtico , mas antes uma verdade
poltico-jurdica, a qual consecutida se a sentena convencer os interessados directos: as
partes e, principalmente, a sociedade em geral, do seu bem fundado: isto , a sentena valer
acima de tudo se for validada e aceite socialmente.
Verifica-se, pois, que nestas decises, bem como na Doutrina em que as mesmas se
fundamentam, o juzo de prova no est dependente da ultrapassagem de um determinado
limiar matemtico de probabilidade, antes se fazendo apelo a conceitos de outra natureza,
como sejam a verdade dos factos para alm de toda a dvida razovel ou estado de
convico assente num grau de probabilidade o mais elevado possvel.

Passando revista a outros sistemas jurdicos, podemos constatar que as solues
adoptadas quanto ao standard de prova exigido para a demonstrao de um facto,
nomeadamente a prova do nexo causal naturalstico, variam.
A expresso standard de prova descreve o grau de probabilidade de ocorrncia de um

25
facto que a parte, sobre quem impende o nus da sua prova, deve alcanar.
Tal como menciona Lara Khoury
49
, nos sistemas de Inglaterra, Canad, Austrlia e
Qubec a regra a de que o nexo causal deve ser provado segundo o balano de
probabilidades. J o sistema francs exige que tal nexo seja provado com certeza.
Mais detalhadamente, explica a Autora que, nos primeiros sistemas, o nexo causal no
tem que ser provado com certeza absoluta ou matemtica; a prova considerada suficiente
quando leva concluso de que a existncia do facto probando mais provvel do que o
inverso (regra do more probable than not). No necessrio, assim, que seja altamente
provvel, muito provvel ou substancialmente provvel. Mas, por outro lado, no suficiente
provar que existe uma possvel relao causal entre o facto e a leso. Este critrio entendido
usualmente como determinando que o demandante deve demonstrar que a probabilidade de o
demandado ter causado a leso superior a 50%. Porm, os Tribunais no fazem clculos
probabilsticos rigorosos quando avaliam se este requisito foi preenchido, antes procedem
intuitivamente, baseando-se na impresso geral recolhida atravs da anlise das provas
produzidas, nomeadamente periciais.
Este critrio tambm considerado como consagrando uma regra do tudo ou nada:
uma vez demonstrado que o nexo causal existe, segundo o balano das probabilidades,
atribuda a indemnizao total do dano, no se efectuando qualquer reduo da mesma em
conformidade com a maior ou menor probabilidade de o dano no ter ocorrido na ausncia da
prtica do facto por parte do demandado. Correspondentemente, se tal grau de probabilidade
no for atingido, a pretenso do demandante julgada totalmente improcedente, apesar de se
constatar que existe uma possibilidade de o demandado ter causado o dano ao demandante
50
.
Em Frana, o standard de prova , em teoria, muito diferente, visto que exige a
demonstrao certa da relao causal entre o facto e o dano, sem deixar margem para dvida.
O standard alto, fazendo apelo ntima convico do julgador. Este standard mais exigente
tem um efeito bvio na forma como o sistema judicial francs responde problemtica da
causalidade incerta, visto que a incerteza probatria mais facilmente aceitvel num sistema
de balano de probabilidades. A ntima convico exigida aos juzes franceses pode, segundo
a Autora que se tem vindo a citar, levar a que os mesmos criem normas substantivas com
impacto directo no resultado da demanda, em vez de os levar a alcanar tais resultados atravs
da aplicao de regras probatrias mais flexveis.
Porm, este requisito aparentemente rgido no aplicado no seu sentido absoluto.

49
LARA KHOURY, obra citada, pags. 34 e segs..
50
Sobre esta questo, cfr. ainda, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 283.

26
Trabalhos doutrinrios reconhecem que a vida nem sempre feita de certezas matemticas e
que as condies nas quais o debate judicial conduzido, bem como a necessidade de
encontrar uma soluo, aumentam as dificuldades sentidas na procura da verdade,
reconduzindo no raramente o juzo de prova a um juzo de probabilidade e verosimilhana.
Assim, nalguns casos, os juzes franceses baixam o standard de prova e consideram a certeza
do nexo causal demonstrada com base num juzo de grau de probabilidade suficiente, ou num
juzo de previsibilidade objectiva do dano. Na prtica, uma probabilidade muito alta
suficiente.

Relativamente ao Direito espanhol, e em geral, aos ordenamentos da Europa
Continental, relata Luis Medina Alcoz
51
que os mesmos impem um standard de persuaso
bastante rigoroso para apreciar a existncia do nexo causal. Este afirmado quando muito
alto o grau de probabilidade de que o dano tenha sido produzido pelo suposto agente danoso,
de acordo com as regras da crtica s as quais, neste ponto, se concretizam na apreciao da
normalidade e regularidade dos acontecimentos.
Segue-se o princpio da regularidade, tambm denominado de critrio do que acontece
normalmente, o que implica afirmar a causalidade natural quando se chega concluso de que
o curso normal das coisas, caso no tivesse intermediado o facto ilcito, conduziria obteno
de um ganho ou ao evitamento de um dano.
O que acontece normalmente no , sem mais, aquilo que tem mais probabilidades de
ocorrer, mas sim o que muito provavelmente acontece ou tem bastantes possibilidades de
suceder.
Ainda que os juristas deste espao continental sejam tradicionalmente mais avessos do
que os do espao anglo-saxnico traduo dos critrios probatrios em frmulas
percentuais, segundo o Autor que agora se cita pode dizer-se que, atravs do modelo da
regularidade ou normalidade, tais sistemas situam o limiar de convico, persuaso ou certeza
num ponto situado entre os 50% e os 90% (fixando o Autor, por razes de operatividade e
clareza da exposio, convencionalmente em 80%).
Estas consideraes permitem situar com maior preciso as hipteses de perda de
chance, ou de oportunidade, dentro da teoria geral da causalidade e da sua prova: tais
hipteses colocam-se, no mbito da Common Law, quando as probabilidades de causalidade
no superam o limiar dos 50%; na cultura jurdica da Europa continental, colocam-se quando

51

27
tais probabilidades no ultrapassam uma barreira situada nos 80%. Se tais nveis forem
alcanados respectivamente, dever afirmar-se o nexo de causalidade; se no, ento ter-se-
que entender que o facto ilcito no foi condio sine qua non da no obteno da vantagem
pretendida, podendo nessa altura, e s ento, equacionar-se uma hiptese de perda de chance.

Ainda para Luis Medina Alcoz
52
, a busca da verdade dos factos, imposta como
directriz que h-de inspirar a actividade judicial, determina que a valorao das provas no
pode entender-se como uma actividade incontrolvel que, sem estar sujeita a qualquer gnero
de regras, traduza as ntimas convices do julgador sendo-lhe alheia qualquer noo de
racionalidade; deve, antes, ser vista como uma actividade jurdica, sujeita a uma metodologia
racional, consistente na aplicao de regras, ou pautas, para eleger a hiptese mais provvel
de entre as diversas reconstrues possveis de ordem fctica. Tais pautas so as regras da
crtica s ou do critrio humano, tal como acima referido.
Assim, a prova da causalidade a prova de um facto (hipottico) cuja valorao est
submetida a pautas racionais que, baseadas na probabilidade, tendem a garantir que quem seja
condenado a reparar um dano seja quem efectivamente o causou
53
. Por isso pode dizer-se que
a causalidade uma noo irredutivelmente probabilstica; as proposies causais
estabelecem correlaes estatsticas, apenas verdadeiras em determinadas condies e
somente com alguma probabilidade.
Fazendo referncia ao nosso Cdigo Civil, salienta o Autor que se vem citando
54
que
esta ideia est explicitada no art. 563., o qual dispe que o lesante responde apenas pelos
danos que provavelmente o lesado no teria sofrido se no fosse a leso.
Em qualquer caso, continua o Autor
55
, h que distinguir dois juzos probabilsticos:
- um destinado a averiguar a probabilidade de que, faltando o facto ilcito,
deixaria de produzir-se o dano (causalidade fsica);
- e outro dirigido a determinar a probabilidade de a causa fsica provada,
conforme o juzo causal anterior, ser normalmente adequada ou idnea para produzir o
resultado lesivo (causalidade jurdica ou imputao objectiva).

Independentemente do standard probatrio que se adopte e, no caso do Direito

52
53
O que est em harmonia com a finalidade ressarcitria do instituto da responsabilidade civil, segundo a qual
este instituto tem como funo transferir o custo do dano do patrimnio jurdico de quem o sofre para o de quem
verdadeiramente o causa cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pag. 275.
54
55

28
portugus, o mesmo estar, em meu entender, no patamar do alto grau de probabilidade ,
concorda-se que, e tal como acima referido, uma hiptese de oportunidade perdida apenas se
coloca quando o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, no encontra um grau
suficiente de probabilidade para optar pela hiptese segundo a qual o agente causou o dano.
Adiantando um pouco a exposio que se seguir, em tese geral a doutrina da perda de
chance propugna a concesso de uma indemnizao quando fique demonstrado, no o nexo
causal entre o facto ilcito e o dano final, mas simplesmente que as probabilidades de
obteno de uma vantagem, ou de evitamento de um prejuzo, foram reais, srias,
considerveis.
Tal como afirma Luis Medina Alcoz
56
, a perda de oportunidade apresenta-se em
situaes que podem qualificar-se tecnicamente de incerteza, onde a probabilidade causal se
situa entre dois extremos: por um lado, o limiar de seriedade da chance, localizada na
probabilidade nula ou irrelevante; por outro lado, o limiar da certeza da causalidade, situada
na alta probabilidade. Atravs destes dois limiares, importa, pois, distinguir trs tipos de
hipteses:
- a perda de oportunidade genrica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do
limiar de seriedade da chance, e que no d direito a qualquer reparao.;
- a perda de oportunidade superespecfica, superqualificada, ou perfeita, igual
ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmao do nexo causal
entre o facto e o dano final;
- a perda de oportunidade especfica, qualificada, situada entre os dois limiares,
e que pode dar lugar actuao da doutrina da perda de chance. So os casos de chances
srias e reais, que expressam probabilidades considerveis, malgrado serem insuficientes para
efeito de afirmao do nexo causal.

56

29
IV. A perda de chance perspectiva geral e desenvolvimento da teoria

1. As hipteses de perda de chance (ou de oportunidade)

A perda de chance
57
consubstancia a perda da possibilidade de obter um resultado
favorvel.
Os campos de aplicao da doutrina da perda de chance so vrios e podem ser
classificados segundo diversos critrios, nomeadamente o do sector ou contexto em que o
dano se pode produzir, ou o da natureza da vantagem final cuja possibilidade de obteno foi
afastada.
Seguindo a sistemtica, para fins de exposio, proposta por Luis Medina Alcoz
58
,
podemos encontrar as classificaes que se passam a indicar.

1.1. Classificao consoante o contexto em que se produzem

Em primeiro lugar, encontramos os casos de oportunidade de vitria em jogos de
sorte ou azar cujo resultado favorvel , por definio, imprevisvel.
Tal sucede, por exemplo, em jogos de lotaria ou similares: o lesado comprou um
bilhete de lotaria com um prmio de 10.000,00 , que o organizador do jogo deveria colocar
num chapu. Extraiu-se um bilhete que no era o do lesado, apurando-se posteriormente que o
organizador do jogo no chegara a colocar o bilhete do lesado no chapu de onde seria
extrado o bilhete vencedor. No pode afirmar-se que o organizador causou a perda dos
10.000,00 porque, em qualquer caso, era pouco provvel que o lesado ganhasse, mas j se
pode afirmar que se frustrou uma possibilidade de ganho. Tendo o lesado, no caso concreto,
0,1% de probabilidade de obter o prmio, a aplicao da teoria da perda de chance leva a que
se valore o seu dano em 10,00 .

Depois, temos os casos de oportunidade de vitria em competies desportivas.
Estas competies tambm so marcadas por factores aleatrios, para alm da
habilidade dos praticantes e dos resultados obtidos em provas anteriores, entre outros. A
conjugao de todos esses factores ajuda na tarefa de previso do resultado das provas futuras.

57
Sobre a etimologia e significado da palavra chance, e a sua distino relativamente a outros conceitos (como
sejam o do risco e o da lea) cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 179-187; e LUIS
MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 60-62.
58

30
Um dos exemplos clssicos, para continuar a citar Luis Medina Alcoz, o das
competies hpicas. O transportador de um cavalo de corrida chega tarde ao hipdromo,
quando a competio j se tinha iniciado. No se pode afirmar que o proprietrio do cavalo
perdeu o prmio correspondente ao campeo, mas j se pode afirmar que perdeu a
oportunidade de o obter.
Mas tambm aqui se incluem outros tipos de competio desportiva, como sejam a
automobilstica ou as corridas de atletismo.
Quanto a estas ltimas, relembra-se ainda um caso relativamente recente, e famoso:
nos J ogos Olmpicos de 2004, na prova da maratona, o brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima
estava em primeiro lugar, com 28 segundos de vantagem sobre o segundo colocado, quando
faltavam seis quilmetros para terminar a corrida. Nesse momento, o atleta foi interceptado
por um homem, que o empurrou para fora da pista contra o pblico, levando a que se
desequilibrasse e casse. Somente aps alguns segundos, graas interveno de alguns
espectadores, o atleta brasileiro conseguiu desenvencilhar-se do agressor e voltar a correr.
Vanderlei foi, aps esta ocorrncia, ultrapassado por outros dois maratonistas e terminou a
prova em terceiro lugar. No se pode afirmar, tambm aqui, e com segurana, que Vanderlei
Cordeiro de Lima, no fosse o ataque que sofreu, teria ganho a prova entretanto, outros
concorrentes poderiam ultrapass-lo. No entanto, pode-se afirmar que a intercepo que
sofreu, e o tempo que perdeu para retomar a corrida sendo certo que uma paragem deste tipo
tem ainda como consequncia a perda do equilbrio fsico-psquico e da concentrao
necessrios optimizao da prova , levaram a que perdesse uma oportunidade de ganhar tal
prova.
Quanto s provas automobilsticas, Luis Medina Alcoz relata o caso em que os
Tribunais italianos indemnizaram um piloto que foi excludo ilicitamente por uma equipa de
participar nas corridas previstas, privando-o assim da possibilidade de aceder Frmula 1.

Temos tambm os casos de oportunidade de vitria em processos judiciais,
procedimentos administrativos e concursos privados.
So os casos, por exemplo, em que um mandatrio judicial, por esquecimento, no
prope uma aco antes de o direito do seu cliente prescrever, ou no contesta a aco no
prazo devido e leva a que os factos alegados pela contraparte sejam considerados confessados,
ou no interpe recurso da deciso que foi desfavorvel ao seu cliente. Com tal actuao, o
advogado impossibilitou que a pretenso do seu cliente fosse sujeita apreciao do Tribunal,
ou sua reapreciao em sede de recurso. A vitria judicial, incerta, ficou porm

31
irremediavelmente afastada com a actuao do advogado.
Ou os casos em que a pessoa contratada para o efeito por uma empresa comunica
tardiamente ao seu cliente a notificao de uma liquidao fiscal, impedindo que a pudesse
impugnar por decorrncia do prazo respectivo.
Ou os casos em que um concorrente, num concurso pblico, afastado ilicitamente do
concurso pelo promotor do mesmo.
Ou os casos em que um trabalhador no admitido a um concurso interno, com vista
sua promoo, por ter sido irregularmente avisado do mesmo.
Em todos estes casos, a obteno do benefcio est subordinada ao xito de um
procedimento (judicial, administrativo ou privado) e, nomeadamente, depende da maneira que
uma entidade (o juiz, a administrao ou o empresrio) aprecia determinados factos, aplica
certas regras e realiza concretas valoraes.
So casos em que no se pode afirmar, com absoluta segurana, que o contedo da
deciso judicial, administrativa ou privada teria sido distinto caso no tivesse interferido o
facto ilcito, mas em que se sabe com certeza suficiente que a vtima perdeu uma
oportunidade de obter uma deciso favorvel.

Em quarto lugar, aparecem os casos (mais problemticos) de oportunidade de cura e
de oportunidade de sobrevivncia.
Continuando a citar Luis Medina Alcoz, tambm aqui a lea teraputica, intrnseca
actividade mdico-sanitria, pode colocar numerosas questes de perda de oportunidade. A
Medicina no uma cincia exacta, de tal maneira que frequente que enfermidades que
parecem curveis no entrem em remisso, apesar da adequada aplicao de um tratamento
que, noutras vezes, tem xito; e, ao invs, sucede tambm por vezes que se venam patologias
aparentemente insuperveis.
Por isso, em muitos casos, no se consegue saber com segurana se o paciente teria
respondido favoravelmente a um determinado tratamento, ainda que se saiba que tal
tratamento devia ter sido aplicado e que, ao no o ter sido, se sacrificou culposamente uma
oportunidade de recuperao ou de prolongamento da vida.
Existem inmeros exemplos deste tipo de casos, nomeadamente na prtica judiciria
dos vrios sistemas jurdicos
59
.

59
Para anlise dos mesmos, cfr., entre outros: LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 69-70; RUTE
TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 240-262; LARA KHOURY, obra citada, pags. 96-114; J ENNY
STEELE, Tort Law Text, Cases and Materials, Oxford, University Press, 2007, pags. 252 e segs..

32
Ser o caso, no exemplo avanado por J lio Gomes
60
, de um paciente que
transportado para um hospital por suspeita de um tumor maligno, mas os mdicos no agem
imediatamente e demoram cerca de sete semanas a tomar medidas, as quais se impunham com
a mxima urgncia. O paciente vem a morrer um ano depois, sendo que no se pode
determinar com certeza se o paciente teria sido salvo caso as medidas urgentes tivessem sido
imediatamente adoptadas, mas pode apurar-se que as suas chances de sobrevivncia seriam,
nessa hiptese, de 60%.
Outro caso, muito citado
61
, o que foi decidido pelos Tribunais ingleses e denominado
Hotson v. East Berkshire A.H.A.: um rapaz em idade escolar estava a baloiar-se numa corda
atada a uma rvore quando caiu, ficando gravemente magoado na anca. Foi conduzido ao
hospital, onde foi apenas ligado o seu joelho, ignorando-se a leso na anca, e no tendo sido
nomeadamente submetido a radiografia por razes desconhecidas. S aps cinco dias
regressou ao hospital, onde foi ento diagnosticada tal leso, sendo operado no dia seguinte,
de urgncia. Apesar da operao, ficou com sequelas para o resto da vida. Ficou demonstrado
que era provvel que tais sequelas tenham sido consequncia da queda, mas que, de qualquer
modo, existiam 25% de chances que o rapaz recuperasse caso tivesse sido tratado de imediato.
O Tribunal da 1. instncia entendeu que tais chances foram perdidas por negligncia dos
demandados; que era possvel, mas no provvel, que existissem ainda vasos sanguneos
intactos em nmero suficiente para que a operao tivesse xito. Por outras palavras, se fosse
uma questo de causalidade, o queixoso deveria ver improcedente o seu pedido, mas o juiz
considerou que se tratava antes de uma questo de avaliao do dano e concedeu 25% da
quantia a que o queixoso teria direito se se pudesse considerar que a operao teria sucesso. A
Court of Appeal manteve a deciso, tendo alguns dos juzes argumentado que a perda de
chance de cura era um dano em si mesmo. Na House of Lords, todavia, a deciso foi rejeitada
por unanimidade.
Outro caso, tambm relatado por J lio Gomes
62
, decidido pelos Tribunais espanhis,
descreve-se da seguinte forma: a mo amputada de um trabalhador foi conduzida, por um
comportamento negligente do empregador, para a clnica em gelo sinttico e no em gelo
natural. No foi possvel verificar se o fracasso na reimplantao da mo amputada se ficou a
dever a essa circunstncia porque, mesmo que o membro no tivesse chegado ao hospital
como chegou, num estado de congelao to avanado, no seguro, nem sequer em

60
J LIO GOMES, obra citada, pag. 296.
61
Cfr. LARA KHOURY, obra citada, pags. 98-100; J ENNY STEELE, obra citada, pags. 252 e segs.; e J LIO
GOMES, obra citada, pags. 298-299. Segue-se de perto o relato do caso que feito por este ltimo Autor.
62
J LIO GOMES, obra citada, pag. 300.

33
condies normais, o xito da operao. O que se indemnizou foi, por isso, apenas a perda de
oportunidade de efectuar a operao de reimplantao em condies normais.
Relata ainda Rute Teixeira Pedro
63
outras hipteses: perda de chance de suportar
sequelas menores; perda ou reduo de chance de obter uma melhoria do estado de sade;
perda de chance de escapar a uma enfermidade.
Reala Luis Medina Alcoz
64
, no entanto, que, no campo da responsabilidade sanitria,
h situaes que podem colocar problemas de perda de oportunidade em que os elementos de
incerteza derivam, no da imprevisibilidade dos resultados da Cincia Mdica, mas da
imprevisibilidade da conduta do prprio lesado.
o caso de o dano dever-se ao incumprimento do dever de informao dos riscos a
que o paciente se expe ausncia de consentimento informado.
Tambm Rute Teixeira Pedro
65
faz uma meno destacada a este tipo de situaes, em
que o que se censura ao mdico no uma falha tcnica, mas sim o incumprimento do dever
de informao quanto aos riscos que acabam por se concretizar de uma determinada
terapia. Nestas situaes, a dvida inscreve-se, no no que concerne contribuio causal do
comportamento adoptado pelo mdico para a verificao do dano (aco) ou da eficcia do
acto por ele omitido para evitar esse dano (omisso) como nas hipteses de perda de chance
de cura ou sobrevivncia , mas no que respeita ao sentido da deciso que seria tomada pelo
doente se lhe tivessem sido prestadas todas as informaes devidas quanto aos riscos do
tratamento a implementar. Teria, assim, esclarecido, prestado o seu consentimento ou recusar-
se-ia a prest-lo? (). Ora, a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca,
num ou noutro sentido, quela questo e, portanto, face falta de prova da efectiva
repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso do doente em consentir
a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano de perda de chance aparece como um
dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico.
Nestes casos, fala-se da perda de uma chance de tomar uma deciso de natureza a evitar o
dano, ou da perte de chance dviter les inconvnients possveis de uma terapia, ou a
perte de chance de refuser lintervention ().

Em quinto lugar, Luis Medina Alcoz destaca os casos de oportunidade comercial.

63
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 262-265.
64
65
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 265-270. Cfr., ainda a este propsito, ANDR GONALVES
DIAS PEREIRA, O Dever de Esclarecimento e a Responsabilidade Mdica, em Responsabilidade Civil dos
Mdicos, Coimbra Editora, 2005, pag. 487, em especial a nota (132).

34
So os casos de responsabilidade pr-contratual, quando uma das partes, confiando na
conduta mantida pela outra durante as negociaes que lhe fez crer que iriam celebrar o
contrato , descarta vias alternativas de lucro (oferta de um terceiro sujeito). Nestas hipteses,
a deslealdade da contraparte pode impedir que se saiba com segurana qual teria sido a
vontade da parte defraudada, ou seja, o que faria caso soubesse, desde o princpio, que a
contraparte iria abandonar injustificadamente as negociaes, e mais concretamente se a parte
inocente teria aceite o convite do terceiro a celebrar o contrato com este. So situaes em que
a vtima perde, no os ganhos que teria obtido com o contrato com o terceiro, mas a
possibilidade de ter outorgado tal contrato sendo certo que, ainda que se saiba que a parte
defraudada teria aceite o convite do terceiro a contratar, no entanto pode desconhecer-se o
contedo preciso desse hipottico contrato, e no se pode descartar a possibilidade de as
partes deste ltimo no o cumprirem. Da que seja normal que no se possa garantir que as
negociaes frustradas tenham privado a vtima do benefcio que lhe teria trazido a concluso
do outro contrato, mas apenas que lhe cercearam uma possibilidade real de o obter.

1.2. Classificao consoante a natureza do dano final

Seguindo, tambm aqui, o estudo de Luis Medina Alcoz
66
, podemos ento considerar,
em primeiro lugar, a oportunidade econmica e a oportunidade pessoal.
O dano pode afectar o patrimnio econmico do lesado ou o seu patrimnio pessoal
(constitudo quer pelo patrimnio biolgico vida e integridade fsico-psquica quer pelo
patrimnio moral ou espiritual).
Assim, e no que respeita perda de oportunidade, a vantagem de cuja possibilidade de
alcance se gozava inicialmente, e que desaparece pela actuao do lesante, pode ser
econmica (v.g. a possibilidade de ser promovido num concurso profissional e,
consequentemente, ver aumentada a retribuio salarial) ou pessoal (v.g. a possibilidade de
prolongamento do tempo de vida ou de cura).
A oportunidade de sucesso em processos judiciais pode assumir ambas as vertentes:
tanto pode assumir uma vertente econmica (veja-se o caso de uma aco judicial destinada a
obter a condenao de um devedor no pagamento de um determinado crdito e qual no foi
dada seguimento porque o advogado do demandante no props a aco antes do termo do

66

35
prazo da prescrio do referido crdito, tendo o demandando invocado, com sucesso, a
prescrio do direito do demandante), como uma vertente pessoal (ser o caso das aces
judiciais em que se pretende a tutela de um direito da esfera do patrimnio pessoal, como por
exemplo uma aco de reconhecimento da paternidade ou de divrcio).
O mesmo no que concerne s provas desportivas ou concursos em que o seu ganho
implica maior honorabilidade para o vencedor: para alm da perda de oportunidade de ganhar
o prmio de natureza econmica que o concurso preveja, existe a perda de oportunidade de
alcanar a meno honorfica respectiva (v.g. o caso dos atletas em provas particularmente
conceituadas, como os J ogos Olmpicos, ou o caso dos concursos de beleza, ou o caso dos
prmios atribudos para premiar um desempenho artstico, etc.).

Outra distino que pode ser feita a existente entre a oportunidade de captao de
lucro e a oportunidade de evitar um dano.
Dentro dos danos, encontramos o dano emergente prejuzo causado em bens j
existentes na titularidade do lesado data da leso e o lucro cessante constitudo pelos
benefcios que o lesado deixa de auferir por causa do facto ilcito, mas a que ainda no tinha
direito data da leso. A distino tem sido colocada mais em relevo no campo do dano
patrimonial, mas importa verificar que o dano emergente tambm pode ser um dano no
patrimonial (v.g. a doena sofrida pelo lesado)
De qualquer modo, partindo desta classificao, podem por sua vez distinguir-se os
casos em que a vantagem final consistiria no evitamento de um dano dos casos em que tal
vantagem se analisa como a obteno de um incremento patrimonial.

Alm disso, a oportunidade perdida pode ser directa ou indirecta (ou consequencial).
So directos, ou primrios, os danos imediatamente derivados do facto ilcito; ao
invs, so indirectos, ou secundrios, os danos que apenas indirectamente resultam daquela
conduta lesiva.
Vejamos o seguinte caso: o lesante, actuando de forma ilcita, agride o lesado,
causando-lhe uma incapacidade fsica permanente (dano directo). O lesado exercia uma
profisso no mbito da qual, para poder ser promovido, necessitava de superar determinadas
provas fsicas (como sucede, por exemplo, com as foras de segurana), entre outras provas.
A incapacidade de que ficou a padecer em consequncia da actuao do lesante determinou,
por sua vez, que o lesado no consiga superar tais provas fsicas e, consequentemente, arredou
em definitivo a possibilidade de vir a ser promovido no futuro. No seguro que, no fora a

36
actuao ilcita do lesante, o lesado seria necessariamente promovido, at porque a promoo
dependia de outros factores. No entanto seguro que, por causa daquela actuao, a
oportunidade de vir a ser promovido ficou irreversivelmente afastada (perda de oportunidade
como dano indirecto).
Noutros casos, a perda de oportunidade decorre directamente do facto ilcito: ser a
situao da perda de oportunidade de cura, ou o caso de perda de oportunidade de ganhar a
lotaria no caso de o promotor da mesma se ter negligentemente esquecido de colocar o bilhete
do demandante no local de onde seria feita a extraco do bilhete premiado.

Existe uma outra classificao a considerar, qual seja aquela que se pode fazer entre
oportunidade passada e oportunidade futura sendo que o momento temporal a ter em
conta, para ser feita tal distino, a do momento em que se efectiva a liquidao do dano, e
no o momento do facto causador do mesmo.
Para ilustrar tal distino, o Autor que se tem vindo a citar d o seguinte exemplo:
quando um diagnstico tardio pode ter sido a causa da gangrena que afectou a perna do
paciente, pode dizer-se que o mdico sacrificou uma oportunidade passada de cura porque, ao
tempo da liquidao judicial, a leso corporal e o dano moral consequente j se produziram;
mas, se o paciente era um atleta profissional, pode ainda falar-se de perda de oportunidade
futura para se referir os ganhos que j no obter e que poderia obter caso continuasse a
competir profissionalmente.

Acrescenta o Autor que, por vezes, ao tempo da liquidao, o facto ilcito pode no ter
ocasionado qualquer tipo de dano, sendo porm possvel que um dano aparea
posteriormente, sem que se possa assegurar a sua conexo causal com aquele facto ilcito.
Trata-se, por exemplo, da hiptese do mdico que expe, negligentemente, o seu paciente a
radiao e, ainda que tal circunstncia no lhe tenha provocado cancro, aumenta em 30% as
probabilidades de vir a sofrer de cancro no futuro. Nestes casos, a vtima ainda no sofreu um
dos possveis efeitos do facto ilcito, mas aumentou-se o risco dos mesmos se virem a
materializar no futuro.
Apesar do paralelismo, entende-se que estas hipteses de aumento de risco no devem
ser vistos como casos de perda de chance, pelas razes que adiante melhor se explicitaro.

Ainda no que concerne a esta classificao, e mais concretamente oportunidade
futura, a mesma revela as dificuldades que, por vezes, se levantam ao intrprete na tarefa de

37
distinguir o dano final, na vertente de lucro cessante, da perda de oportunidade de obteno de
um ganho no futuro.
Conforme refere Rute Teixeira Pedro
67
, foi discutida na doutrina e jurisprudncia
italianas a questo de saber se o dano de perda de chance deve ser considerado como um dano
emergente ou como um lucro cessante. E, nessa discusso, houve um perodo inicial em que o
dano de perda de chance foi infrutiferamente inserido no mbito dos lucros cessantes,
concepo que foi abandonada porquanto, luz dela e dos requisitos legais constantes do art.
1223. do Cdigo Civil italiano, a perda de chance nunca seria reparada, pois para existir um
lucro cessante ressarcvel era necessria a prova da certeza desse dano e, portanto, a prova
dos factos constitutivos do ganho perdido, sem que fosse provada a existncia de outros factos
que impedissem o surgimento desse mesmo ganho. Mas, como salienta a Autora, nos casos de
perda de chance mantemo-nos no campo do desconhecido, porque neles no se consegue
demonstrar, com a certeza necessria, nem a obteno do resultado esperado nem a reunio de
todos os pressupostos de que ele dependia. Aqui apenas se demonstra e tem que se
demonstrar positivamente a existncia de uma possibilidade (maior ou menor) de se vir a
alcanar aquele resultado. E essa possibilidade () que o comportamento do agente
destri.
O que nos remete para o campo do dano emergente: a perda da oportunidade, a ser
admitida como dano juridicamente relevante, ser sempre um dano emergente, pois com a
actuao do agente, a oportunidade ficou desde logo perdida, ainda que tal oportunidade fosse
referida obteno futura de ganhos.
Mas sobre tal concluso se debruar o presente trabalho mais frente.

2. Desenvolvimento da teoria perspectiva histrica e de direito comparado

Tal como salienta Luis Medina Alcoz
68
, a teoria da perda de chance tem origem na
prtica judicial, e refere-se em geral a casos em que a vtima se encontra, de certo modo,
numa situao de desigualdade relativamente ao agente porque carece de conhecimentos e

67
68
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora General de la Causalidad en la Responsabilidad Civil
Contractual (y Extracontractual): La Doctrina de la Prdida de Oportunidades, Revista da Asociacin Espaola
de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, n. 30, Segundo Trimestre, 2009, pags. 32 e
seguintes (disponvel na internet em
http://www.asociacionabogadosrcs.org//doctrina/Luis%20Medina.pdf?phpMyAdmin=9eb1fd7fe71cf931d58819
1bc9123527).

38
meios para apreciar se houve ou no causalidade. A teoria em apreo visa corrigir tal
desequilbrio, auxiliando a vtima perante tais dificuldades de prova.
Trata-se de uma tcnica a que se recorre no mbito quer da responsabilidade
contratual, quer da responsabilidade extracontratual (e mesmo pr-contratual, conforme acima
referido) para ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a
mesma evitar-se a soluo drstica, e em muitos casos injusta, a que conduz o modelo
tradicional do tudo ou nada.
A teoria da perda de chance, ou oportunidade perdida, tem ainda a consequncia de
distribuir entre as partes o peso da incerteza, colocando o agente a responder apenas em
proporo da medida em que foi o causador do dano.
A mesma foi desenvolvida por forma a obter-se uma soluo que se pretende
equilibrada, adequando-se ao sentimento da comunidade jurdica de repugnncia perante
situaes em que, segundo o modelo tradicional, o agente era exonerado em consequncia das
dificuldades probatrias, dificuldades estas, alis, causadas pelo prprio facto ilcito. Mas, por
outro lado, a aplicao de tal teoria tambm evita outro resultado igualmente injusto, qual seja
o de obrigar o demandado a reparar um dano que pode no ter causado, ou causado
totalmente.
Salienta-se ainda que a aplicao do modelo tradicional do tudo ou nada em casos
como os apontados leva a que as finalidades de preveno e de ressarcimento da
responsabilidade civil sejam insatisfatoriamente alcanadas. Na realidade, a finalidade de
preveno ser promovida com maior eficcia se os lesados forem compensados pelas suas
oportunidades perdidas, suportando o lesante essa compensao. Por outro lado, ao reparar-se
a oportunidade perdida, estar-se- a reparar, e a reparar apenas, o dano efectivamente causado
pelo agente, o que poder no suceder com o modelo do tudo ou nada.

Seguindo o relato que feito por Rute Teixeira Pedro
69
, as primeiras aplicaes desta
teoria ocorrem no sculo XIX, em Frana, em casos onde se averiguava a responsabilidade de
um officier ministriel por ter impossibilitado o recurso de uma deciso judicial, bem como
nos j referidos casos de competies com cavalos de corrida. O acolhimento da figura pela
jurisprudncia francesa foi-se multiplicando, sendo amplamente reconhecida na actualidade.
Quanto doutrina francesa, a aceitao da teoria da perda de chance unnime, segundo
refere, de tal modo que a discusso passa hoje pela determinao das condies de que

69

39
depende a ressarcibilidade da perda de chance e dos critrios de apuramento do montante
indemnizatrio. Tal unanimidade no se estende, porm, aplicao da mesma no mbito da
responsabilidade do mdico, enquanto perda de uma chance de cura ou de sobrevivncia.

Ainda no que concerne ao sistema francs, e mais concretamente perda de chance na
responsabilidade mdica, salienta Lara Khoury
70
que, em vrios casos, a questo da perda de
chance foi abordada com base na premissa de que tal perda , no essencial, um tipo de dano
autnomo.
Visto que os Tribunais civis hesitam, como regra, em conceder indemnizaes de
danos hipotticos e futuros, passaram a exigir que a chance seja real e sria. Para alm disso,
o grau de probabilidade com que a chance se concretizaria deve ser tomado em considerao
na avaliao do dano.
Desde 1965 (ano da deciso judicial tomada num caso semelhante ao acima referido
caso Hotson v. East Berkshire A.H.A.), e apesar de algumas crticas ferozes expressadas pela
doutrina, que em muitos casos os Tribunais franceses ordenaram o ressarcimento de
oportunidades perdidas em situaes envolvendo responsabilidade mdica. Em algumas
decises, a doutrina de perda de chance foi aplicada mesmo com o reconhecimento expresso
da incerteza que rodeava a existncia de um nexo causal entre o facto ilcito e o dano nestes
casos, a reparao justificada, expressa ou implicitamente, com o facto de a perda de chance
ser independente do dano final, e estar em relao directa com o facto ilcito.
No entanto, a indemnizao concedida apenas cobre uma parte do dano final. Apesar
disso, na fundamentao das decises no transparece ser entendimento de quem as toma que
se est apenas a compensar de forma parcial o dano do lesado; ao invs, porque o dano
redefinido como perda de chance, a reparao considerada como sendo integral.
Porm, como nos d conta a obra que agora se segue de muito perto, algumas
decises, sem repudiar a teoria, condenaram julgamentos baseados na perda de chance quando
a causalidade entre a falta e o dano final no demonstrada, argumentando que tal juzo
exclui automaticamente a possibilidade de haver nexo causal entre o facto ilcito e a perda de
chance.
A deciso da Cour de Cassation datada 17 de Novembro de 1982 ser emblemtica
desta perspectiva: o demandado, mdico, havia injectado ar no nariz do paciente enquanto
procedia a uma cirurgia; tal actuao foi considerada negligente, pois criou um risco de

70
LARA KHOURY, obra citada, pags. 110-114.

40
embolia atenta a presena de um corte, no faltoso, revelado por uma hemorragia. E,
efectivamente, houve ar que entrou nas veias do paciente, seguindo-se uma embolia, a qual
levou a que o mesmo ficasse permanentemente incapacitado. Porm, no se logrou ligar a
embolia actuao negligente do demandado, porque a mesma podia ter sido causada pelo ar
normalmente contido nos sinos nasais. Apesar disso, a Cour dAppel compensou o
demandante pela perda da chance de evitar a embolia. Tal deciso foi condenada pela Cour de
Cassation com base na circunstncia de a perda de chance apenas poder ser utilizada para
avaliar danos.
Esta deciso, de que agora se d nota, foi j descrita como um golpe de estado,
conforme reporta Lara Khoury na obra agora citada. Mas tambm foi interpretada como
limitando a funo da perda de chance definio do dano e como uma forma de lembrar que
esta teoria no deve ser utilizada para passar por cima da falta de demonstrao da
causalidade. Argumentou-se, neste sentido, que a Cour de Cassation apenas se limitou a
reafirmar que, para se poder concluir que existe causalidade entre o facto ilcito e a alegada
perda de chance, ento a falta do mdico teve que desempenhar algum papel na produo do
dano. Estas posies, porm, contradizem a tese segundo a qual a perda de chance um dano
autnomo, avanado ou intermdio em relao ao dano final, bem como a considerao de
que a causalidade deve ser provada apenas entre o facto ilcito e esse dano intermdio (e no
j entre a falta e o dano final).
Outra interpretao desta deciso vai no sentido de o caso ilustrar a regra segundo a
qual a perda de chance no pode ser aplicada como contra-medida relativamente falta de
prova da causalidade, apenas se podendo aplicar quando existem fortes chances de evitar o
dano. Consequentemente, a perda de chance no pode ser convocada em hipteses onde esto
presentes causas alternativas do dano, como sucede no caso supra descrito.
Apesar destas divergncias, os Tribunais franceses, depois de 1982, continuaram a
admitir a reparao pela perda de chances, mesmo em casos em que existia incerteza quanto
ao nexo causal entre o facto ilcito e o dano final.

Tambm Luis Medina Alcoz
71
se refere a tal evoluo. A configurao da perda de
chance como dano ressarcvel corresponde, nas suas palavras, a uma doutrina de cunho
jurisprudencial, surgida quase simultaneamente em finais do sculo XIX e princpios do
sculo XX, sem que sejam visveis influncias recprocas, quer em pases de Direito Civil

71
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 130 e segs..

41
(Frana), quer em pases da Common Law (Inglaterra, Estados Unidos e Canad), em casos de
responsabilidade por incumprimento contratual.
Atravs desta doutrina pretendia-se conceder indemnizao a quem perdia uma
oportunidade de vitria num processo ou concurso por culpa de um devedor relapso.
Em Inglaterra, a primeira deciso judicial que indemnizou a perda de chance,
apresentando-se assim como o leading case na matria, remonta a 1911: trata-se do caso
Chaplin v. Hicks, da Court of Appeal, que admitiu a ressarcibilidade da possibilidade
frustrada de ganhar um concurso de beleza
72
.
Nos Estados Unidos, existem vrios antecedentes jurisprudenciais do princpio do
sculo XX no mbito da Law of Contracts, mas os Autores esto, segundo relata Luis Medina
Alcoz
73
, de acordo em que a doutrina da perda de chance apenas se comeou a desenvolver a
partir do supra referido caso Chaplin v. Hicks, que proporcionou uma nova abordagem aos
problemas da perda de oportunidade em todo o mbito da Common Law. E, assim,
encontram-se decises dos Tribunais norte-americanos que aplicam a teoria, como por
exemplo num caso em que se reconheceu ao demandante o valor da oportunidade de ganhar o
prmio disputado numa feira de gado, frustrada pelo atraso no transporte dos animais; ou ao
demandante que no pode obter o galardo de melhor vendedor porque a sua empresa anulou
o concurso, privando-o da possibilidade de vitria.
No Canad, segundo o mesmo Autor, o Tribunal de Apelao do Ontrio aplicou em
1925 esta teoria num caso similar, sendo que neste pas se sentiu a influncia quer da doutrina
de perda de oportunidade seguida nos Estados Unidos, quer a influncia da jurisprudncia
francesa, sobretudo nos litgios resolvidos pela Cour dAppel do Qubec, em ltima instncia.
Da evoluo da teoria nestes sistemas, nos ltimos anos, bem como na Austrlia, nos
d conta nomeadamente Lara Khoury
74
, concluindo no sentido de, malgrado a sua
preponderncia nos casos de negligncia mdica apreciados em Frana, j as outras
jurisdies no esto to rendidas pelos benefcios da mesma, apesar de em Inglaterra e na

72
A descrio que feita do caso pelo Autor que agora se cita (pag. 132) a seguinte: um agente teatral realizou
um concurso de beleza, com o compromisso de contratar como actrizes durante trs anos as 12 candidatas que
ele elegeria de entre as 50 mais votadas pelos leitores de uma publicao peridica, pagando 20 libras esterlinas
mensais s 4 primeiras, 16 s 4 seguintes e 12 s restantes. A demandante foi uma das pr-seleccionadas, mas o
agente no lhe comunicou a data agendada para a entrevista pessoal prevista nas regras do concurso, de modo
que no foi uma das 12 elegidas no final. A sua pretenso foi considerada procedente com o reconhecimento de
uma indemnizao de 100 libras. A explicao tcnica do caso assentou na considerao de que a demandante
tinha uma possibilidade, em quatro, de ser escolhida, pelo que essa chance constitua um valor econmico que,
ao ser-lhe subtrado, devia dar lugar indemnizao correspondente.
73
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 131-132.
74
LARA KHOURY, obra citada, pags. 98-114 e 140-141.

42
Austrlia no se terem tomado posies definitivas contra tal teoria
75
.
Apesar da raiz comum entre os vrios sistemas da Common Law, porm, e segundo
afirma Luis Medina Alcoz
76
, enquanto que em particular no Reino Unido, Canad e Austrlia
frequente a utilizao da figura da perda de oportunidade em casos em que o dano (cuja
ligao causal com o facto ilcito apenas possvel) tem natureza econmica ou patrimonial,
j nos Estados Unidos (e apesar de existir um corpo doutrinrio e jurisprudencial muito
articulado no que respeita perda de oportunidade) as jurisdies que recorrem figura
fazem-no apenas em casos de danos pessoais produzidos no mbito mdico.
Quanto Europa Continental, os pases nrdicos e da Europa Central so, em geral,
avessos figura, mas os demais aplicam-na com frequncia em casos de danos de natureza
tanto econmica como pessoal, sobretudo em casos de responsabilidade de profissionais
forenses e de sade.

No que concerne Alemanha, J lio Gomes
77
d conta do estado da mesma da seguinte
forma: nesse sistema, a doutrina da perda de chance praticamente desconhecida.
Paulo Mota Pinto
78
refere-se apreciao que a doutrina alem tem feito sobre esta
figura, mas referindo que neste pas prevalecem solues com base na alterao do nus da
prova, atravs da admisso de inverses do nus e da facilitao da prova da causalidade.
Assim, por exemplo, a partir da negligncia grosseira, dever-se-ia facilitar a prova da
causalidade, ou mesmo alterar o respectivo nus, mas sempre mantendo a alternativa na
afirmao ou negao da causalidade.
Refere, por sua vez, Ribeiro de Faria
79
que a teoria da perda de chance, neste pas,
tomou a designao da teoria da elevao do risco.

J quanto ao caso italiano, refere Rute Teixeira Pedro
80
que, apesar das discusses

75
Tambm J lio Gomes descreve a situao, no que respeita ao direito ingls, como uma em que o
reconhecimento da perda de chance se tem revelado mais titubeante, encontrando-se tantos casos que parecem
orientar-se no sentido do reconhecimento da figura (ou, pelo menos, no sentido de facilitar a demonstrao da
causalidade pelo lesado), como outros casos em o modelo mais tradicional reafirmado cfr. J LIO GOMES,
obra citada, pasg. 297-299.
76
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 37-38.
77
J LIO GOMES, obra citada, pags. 300-301.
78
PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Volume II, Coimbra
Editora, 2008, pags. 1103 a 1107, nota (3103).
79
RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias, Novamente a Questo da Prova na Responsabilidade Civil Mdica,
em Estudos de Direito das Obrigaes e Discursos Acadmicos, U. Porto Editoria, pag. 287.
80

43
doutrinais em redor da figura, ela tem sido acolhida pela jurisprudncia em matrias variadas,
nomeadamente no direito do trabalho (ressarcimento de prejuzos causados carreira
profissional dos trabalhadores, nomeadamente traduzidos na perda de ocasies de progresso
na mesma).
Relata Luis Medina Alcoz
81
, quanto Itlia, que a doutrina da perda de chance tem
sido, posteriormente, aplicada em muitos outros casos: frustrao da possibilidade de
prosseguir negociaes comerciais; da oportunidade de vitria em processo ou procedimento
competitivo de contratao ou funo pblica; ou de possibilidade de sobrevivncia.

O mesmo Autor refere ainda o caso da Argentina
82
, onde, por influncia dos Direitos
francs e italiano, se reconheceu a ressarcibilidade da oportunidade de obter ganhos atravs de
um novo emprego, uma actividade empresarial ou uma actividade desportiva. Do mesmo
modo, a doutrina da chance tem vindo a ser aplicada para valorar o dano que sofre quem
perde uma possibilidade sria e real de sobrevivncia e para quantificar a diminuio
patrimonial sofrida pelos pais em consequncia do falecimento de um filho menor, calculando
a possibilidade razovel de ajuda que este poderia ter proporcionado queles.

No entanto, e no que respeita ainda Argentina, J uan Manuel Prvot e Rubn Alberto
Chaia
83
apresentam uma viso crtica teoria da perda de chance nos casos da perda de
oportunidade de cura. Para os Autores, a questo requer um exame a partir de uma perspectiva
de causalidade. Se existe culpa mdica e, como resultado da mesma, o paciente morre ou
sofre um dano na sua sade que o profissional podia ter evitado, tivesse agindo
diligentemente, ento temos um dano certo e no apenas uma simples perda de chance de
cura.
Porm, Autores partem da seguinte afirmao de princpio: naquelas situaes em que
o paciente est doente, com a sua sade prejudicada, debilitada ou diminuda, cujas sequelas,
caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente morte, o acto mdico negligente actua
como um agravante ou acelerador porque no interrompeu o curso causal da enfermidade
(ao demorar o acto mdico ou ao errar no mtodo utilizado para combater a doena).
Ou seja, e se bem compreendemos a ideia da obra que agora se aprecia, para os seus
Autores uma actuao negligente do mdico nestes termos sempre causa do dano final,

81
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 39.
82
83
J UAN MANUEL PRVOT/RUBN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 265-277.

44
ainda que no seja a nica causa: O dano mdico, se bem que se exterioriza legalmente
mediante a morte ou a leso do paciente, estruturalmente est dado pelo facto de no ter
interrompido o curso causal natural da enfermidade, seja por meio de uma conduta omissiva
(no fazer), errnea (fazer mal) ou tardia (fazer depois do tempo) e, por conseguinte, este ser
parcialmente responsvel pelo seu aporte causal ao desenlace final. O intrprete dever
distinguir a influncia causal da culpa mdica e das predisposies do doente, separando a
parte que corresponde a cada uma; a imputabilidade parcial, pois vrias causas cooperam
para provocar o resultado danoso final.
Continuando a citar estes Autores, para os mesmos Erroneamente se diz que, como o
paciente est doente ou afectado de antemo, em todo o caso o acto negligente priva a vtima
das probabilidades de cura ou melhoria. Cremos o contrrio: existe aqui um evidente nexo
causal entre o acto culposo do profissional e o dano, pois por mais que a cura ou
sobrevivncia sejam actos em si aleatrios, a permanncia que o cumprimento da prestao
prometida pode ter superado leva indefectivelmente a um agravamento da enfermidade com
sequelas irreparveis (). O nico dano reparvel o devido ao acto teraputico, mdico ou
cirrgico. Portanto, quando o acto ilcito foi praticado sobre um indivduo doente, a
indemnizao deve ento ser limitada s consequncias do agravamento causado pela
interveno, descontando do prejuzo final o estado anterior constatado.
Os Autores manifestam-se contra a importao acrtica que a jurisprudncia e doutrina
argentina fizeram da figura da perda de chance, visto que o habitat natural da mesma o
direito francs, onde a opinio dominante vai no sentido de no admitir a diviso da obrigao
indemnizatria. Assim, perante a impossibilidade de recorrer concausa como alternativa
vlida para resolver certos casos de negligncia mdica, os juristas francesas viram-se
compelidos a dar uma soluo a estes casos particulares, com caractersticas prprias, que no
encontravam a sua justa medida nas suas concepes ou dogmas tradicionais. Por outro lado,
o limiar de certeza exigido na clssica concepo francesa para ter como demonstrado o nexo
causal situa-se perto dos 100%.
Ao invs, para os Autores, o dano resultante da prtica mdica produz-se geralmente
pela concorrncia do facto ilcito do mdico e das condies preexistentes do paciente,
existindo uma verdadeira concausa entre o facto da vtima (as suas condies preexistentes)
e o facto do lesante, devendo a indemnizao ser proporcional incidncia causal de cada
uma dessas contribuies.
Para os Autores, esta concepo de concausa a que melhor se adequa ao Cdigo
Civil argentino, rejeitando assim a necessidade de se recorrer figura da perda de chance

45
como dano (autnomo) intermdio.
Quanto perda de chance tradicional, relativa perda de possibilidade de obter um
prmio, ganhar um concurso, etc., entendem estes Autores que a indemnizao dessa perda
infringe de maneira flagrante o regime de imputao de consequncias prescrito pelo art.
901. do Cdigo Civil argentino, segundo o qual tal simples expectativa comporta uma
consequncia mediata no previsvel. Tal obstculo desaparece, porm, se o que se indemniza
o dano causado por no ter participado, concorrido ou competido
84
.

Tambm o conceito tem sido bem aceite no Brasil, quer na doutrina
85
quer na
jurisprudncia
86
.

Para Luis Medina Alcoz
87
, sendo a oportunidade perdida uma tcnica de origem
judicial, porm o seu desenvolvimento caracterizou-se, desde o seu nascimento, quer nos
sistemas de Direito Civil, quer nos sistemas da Common Law, por corresponder ao impulso
proporcionado pela doutrina cientfica.
Mesmo nos pases onde a noo de chance apareceu pela primeira vez em decises
judiciais, a doutrina cumpriu um papel fundamental, propondo tal teoria como resposta

84
J UAN MANUEL PRVOT/RUBN ALBERTO CHAIA, obra citada, pags. 90-91.
85
Cfr., entre outros, SRGIO SAVI, Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2006; e
RAFAEL PETEFFI DA SILVA, Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance, Ed. Atlas, 2007.
86 Veja-se, por exemplo:
- o Acrdo n. 70020745089 de Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul - Dcima Oitava Cmara
Cvel, de 30 Agosto de 2007 (em http://br.vlex.com/vid/44691344);
- a deciso do Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul (5. Cmara) Civil. Responsabilidade civil.
Falha do atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral. Tratamento domiciliar ao invs de
hospitalar. Perda de uma chance. 1. responsvel pelos danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do
paciente, o hospital, por ato de mdico de seu corpo clnico que, aps ter diagnosticado pneumonia dupla,
recomenda tratamento domiciliar ao paciente, ao invs de intern-lo, pois, deste modo, privou-o da chance
(perte d'une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo. 2. Apelao provida. Voto vencido.
Apelao Cvel n 596070979. Relator: Desembargador Araken de Assis. Porto Alegre, 15 de Agosto de
1996. Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. Disponvel em:
http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php;
- a deciso do Tribunal de J ustia do Estado do Rio de J aneiro (3. Cmara). Civil. Embargos
infringentes. Responsabilidade civil de entidade hospitalar. Casa de sade e maternidade. bito de recm
nascido. Apnia idioptica seguida de paradas cardiorrespiratrias. Demora no encaminhamento do paciente
para unidade de terapia intensiva. Servio hospitalar defeituoso. Fato do servio caracterizado. Indenizao.
danos material e moral. Responsabilidade civil objetiva. Teoria da perda de uma chance. Recurso conhecido
e provido. Embargos Infringentes n 2002.005.00446. Relator: Desembargador Werson Rego. Rio de Janeiro, 3
de junho de 2003. Tribunal de Justia do Estado do Rio de J aneiro, Rio de Janeiro. Disponvel em:
http://www.tj.rj.gov.br;
- e a deciso do de Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul Nona Cmara Cvel, de 18/09/2009,
disponvel na internet em http://jurisprudenciabrasil.blogspot.com/2009/10/jurid-responsabilidade-civil-
hospital.html.
87 LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 34-35. Com maior desenvolvimento, ainda em
La Teora de la Prdida, pags. 127-181.

46
iniludvel para outros casos, tentando ainda encontrar os fundamentos dogmticos que a
compatibilizam com a teoria geral da causalidade. Noutros ordenamentos, por outro lado, a
teoria da perda de chance foi postulada na literatura cientfica antes de ser trabalhada em
decises judiciais (como por exemplo em Itlia). Existem, ainda, ordenamentos em que no se
conhece esta teoria (Sua), mas, no obstante, a literatura jurdica reivindica a sua utilizao.
No caso espanhol, foram os Tribunais e o Conselho de Estado quem abordou o tema
da perda de oportunidade. O conceito no consta dos textos legais gerais sobre
responsabilidade (Cdigo Civil e Lei n. 30/1992 do Regime J urdico das Administraes
Pblicas e do Procedimento Administrativo Comum). Apesar disso, a teoria da perda de
chance penetrou o sistema espanhol a partir de finais dos anos oitenta do sculo XX atravs
dos Tribunais, que seguiram os ordenamentos francs e italiano; do Conselho de Estado; e do
legislador que, por influncia da Directiva 92/13/CE, consagrou o direito a uma indemnizao
ao licitador que tinha contado com possibilidades reais de lhe ser feita a adjudicao caso a
tramitao do procedimento de contratao tivesse sido seguido sem irregularidades cfr. art.
112. da Lei n. 31/2007, de 30 de Outubro, sobre procedimentos de contratao em sectores
da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais.
Ainda sobre a experincia espanhola, relata o Autor
88
que a jurisprudncia move-se
actualmente entre duas tendncias antitticas: uma, tradicional, que parece estar em fase de
superao, e que inspirar-se- no paradigma mecanicista newtoniano para afastar a
indemnizao de danos certos quando se apresenta um mnimo de dvida quanto ao nexo
causal; e outra, nova, que parece estar a impor-se, e que admite a relatividade do
conhecimento humano para reparar danos ainda que sem prova patente do nexo causal. A
Primeira Sala do Supremo Tribunal, nomeadamente, tem consolidado uma jurisprudncia que
favorvel aplicao da doutrina da oportunidade perdida em casos de responsabilidade
civil de profissionais forenses, tendo admitido ainda a ressarcibilidade das chances de cura na
deciso de 10 de Outubro de 1998, depois de as Audincias Provinciais terem inaugurado uma
importante linha jurisprudencial favorvel aplicao da teoria da perda de oportunidade no
mbito mdico-sanitrio
89
.
O mesmo se passa no contencioso administrativo, tendo a Audincia Nacional, em
2002, admitido pela primeira vez a ressarcibilidade da oportunidade de cura ou sobrevivncia

88
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 40-42. Para mais desenvolvimentos, do mesmo
Autor, La Teora de la Prdida, pags. 183-239.
89
Dando conta de vrias decises em que foi considerada a teoria da perda de oportunidade, e em que tal perda
foi maioritariamente considerada como um dano moral, veja-se ainda CARMEN PREZ ONTIVEROS
BAQUERO, Dao Moral por Incumplimiento de Contrato, Editorial Aranzadi, 2006, pags. 79-110.

47
e, a partir de ento, vindo a aplicar a teoria da chance com bastante rigor e muita frequncia
no mbito da responsabilidade patrimonial da Administrao de sade. Ultimamente, tal tem
vindo a ser seguido tambm em algumas decises das Salas de Contencioso Administrativo
de alguns Tribunais Superiores de J ustia e do Tribunal Supremo.
Fora do mbito da responsabilidade dos profissionais forenses ou de sade, so raras
as decises de tribunais espanhis que acolhem a figura. No entanto, encontram-se j decises
que alargam a sua aplicao a outros campos, como sejam o das chances laborais, o da chance
de evitar o pagamento de uma indemnizao por negligncia de um corretor de seguros, o da
chance de aceder a uma determinada profisso por no se ter podido comparecer no concurso
respectivo em consequncia de um acidente, e o da chance de vitria em concursos e em
procedimentos administrativos competitivos.

Assim, fazendo o balano do desenvolvimento da teoria, Luis Medina Alcoz
90
refere
que, depois de ter sido criada nos sistemas jurdicos francs e ingls em casos de
incumprimento contratual, a teoria da perda de oportunidade circulou:
- horizontalmente, penetrando outros ordenamentos nacionais, como o dos
Estados Unidos, Canad, Austrlia, Holanda, Itlia e Argentina;
- verticalmente, alcanando organizaes europeias e internacionais de diversa
natureza (nomeadamente Conselho e Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias;
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; e Instituto Internacional para a Unificao do
Direito Privado UNIDROIT
91
) que, depois de a identificar atravs do mtodo comparado, a
recolheram e aplicaram em alguns dos seus instrumentos.
Veja-se, quanto a esta ltima afirmao, o caso da Directiva 92/13/CE que, no seu art.
2.7 dispe o seguinte: Quando uma pessoa introduza um pedido de indemnizao por perdas
e danos relativo aos custos incorridos com a preparao de uma proposta ou a participao
num procedimento de celebrao de um contrato, apenas ter de provar que houve violao do
direito comunitrio em matria de celebrao dos contratos ou das normas nacionais de

90
91
No art. 7.4.3 dos Princpios sobre os Contratos Comerciais Internacionais, aprovados em 1994 no seio desta
entidade (UNIDROIT), pode ler-se o seguinte (cfr., na internet, em
http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles1994/1994fulltext-english.pdf:
(Certainty of harm)
(1) Compensation is due only for harm, including future harm, that is established with a
reasonable degree of certainty.
(2) Compensation may be due for the loss of chance in proportion to the probability of its
occurrence.
(3) Where the amount of damages cannot be established with a sufficient degree of certainty,
the assessment is at the discretion of the court.

48
transposio desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribudo o
contrato que foi prejudicada por essa violao (sublinhado meu).
A doutrina da perda de chance tambm pode ser encontrada, por exemplo na deciso
do caso Farrugia pelo Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias
92
, que aprecia uma
situao em que pedida uma indemnizao por perda da possibilidade de obter uma bolsa de
investigao, decorrente de um acto da Comisso
93
. Apesar de denegar a indemnizao ao
demandante, porm no rejeita a teoria em apreo, antes discute os seus pressupostos: In the
present case, concerning non-material damage flowing from the applicant's loss of his chance
to pursue his studies and research in the United Kingdom, the requirement that such damage
be actual presupposes that the applicant must establish at least that his application satisfied
the substantive conditions for being accepted, so that it was only the Commission' s unlawful
refusal, in so far as it was based on erroneous grounds regarding his nationality, which
deprived him of the chance of having his application taken into consideration for award of the
fellowship requested.
Confira-se tambm o art. 163., n. 1, al. b) da Parte Geral do Cdigo Europeu dos
Contratos, segundo o qual o dano patrimonial ressarcvel compreende nomeadamente o lucro
cessante, do qual faz parte a perda de oportunidade de ganho que possa considerar-se com
certeza razovel causada e que deve avaliar-se em funo do momento do incumprimento
ou da mora
94
.
J no art. 3.106 dos Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil se
consagra o seguinte
95
: Causas incertas no mbito da esfera do lesado. O lesado dever
suportar o prejuzo na medida correspondente probabilidade de este ter sido causado por
uma actividade, ocorrncia ou qualquer outra circunstncia que se situe no mbito da sua
prpria esfera, incluindo eventos naturais.

Qual a base filosfica que fundamenta a teoria da perda de oportunidade?
Neste ponto, sustenta Luis Medina Alcoz
96
que o surgimento e consolidao da teoria

92
Quanto jurisprudncia, na matria, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, cfr. LUIS MEDINA
ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 153-167.
93
Cfr., na internet, em http://eur-
lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61994A0230.
94
Cfr., em traduo para a lngua espanhola, na internet em
http://209.85.229.132/search?q=cache:8gmpzOIiSwgJ :www.unizar.es/derecho/nulidad/textos%2520legales/TR-
PAVIA.DOC+Codigo+europeo+de+contratos&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt .
95
Cfr., na internet, em http://civil.udg.es/tort/principles/text_pt.htm .
96
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoria, pags. 35-36. Cfr. ainda, do mesmo Autor, La Teoria de
la Prdida, pags. 80-83.

49
da perda de oportunidade se deve a vrias razes, sendo uma das mais importantes a tomada
de conscincia, relativamente recente no mundo do Direito, que o conhecimento humano
imperfeito e limitado e que apenas pode ser explorado em termos de probabilidade.
Atenta a forma clara, e desassombrada, como expe o seu entendimento, permito-me
fazer uma citao mais alargada do mesmo:
O pensamento filosfico e jurdico em relao com o conhecimento dos factos tem
evoludo a partir de uma fase primitiva, em que imperava uma concepo mgica, at ao
momento actual, em que se adoptou a ptica racional. O motor desta transformao foi, em
boa medida, o pensamento iluminista que, influenciado pelos avanos cientficos e pelo
paradigma mecanicista newtoniano, depositou uma confiana cega no conhecimento
emprico, como veculo capaz de proporcionar certezas inquestionveis. Esta ideia projectou-
se quase sem variao para o campo das cincias jurdicas, havendo autores que chegaram a
crer que a verdade obtida processualmente pode ser reflexo fiel do efectivamente sucedido. A
nvel terico, ou acadmico, entendimentos deste gnero s foram defendidos por uma
minoria epistemolgica positivista que concebia o conhecimento como um processo guiado
por normas seguras; mas a prtica processual, sobretudo a da Europa continental, escudou-
se na regra do livre arbtrio ou convico para deixar-se dominar pela ideia de que os factos
podem e devem provar-se com toda a certeza. Muitos ilustres reconheciam que a certeza dos
factos nunca absoluta ou objectiva, mas no os juristas, provavelmente porque no
prestavam ateno ao problema do facto e da sua prova, e centraram as suas preocupaes
na teoria da interpretao das normas.
Na dogmtica jurdica imperou, assim, o desprezo dos factos. O estudo das questes
de ordem fctica foi relegado para segundo plano, por detrs da anlise dos conceitos,
ignorando-se que a maioria dos julgamentos so pleitos sobre factos. Por isso, os juristas
tm tido dificuldades para reconhecer que na Terra a verdade uma questo de grau e
tm acreditado que os factos devem ficar demonstrados com absoluta certeza. Sem embargo,
os avanos cientficos, especialmente os desenvolvimentos da fsica quntica [
97
],
demonstraram manifestamente, mais do que nunca, que o mundo fsico no se rege por leis
causais, mas sim probabilsticas, do tipo se X, ento Y numa percentagem Z. Acabou por
impor-se o critrio segundo o qual o conhecimento emprico, relativamente ao qual o
conhecimento judicial no mais do que um dos seus tipos, no permite saber com absoluta
certeza se um facto, como facto causal, verdadeiro; mas sim tentar encontrar o seu grau de

97
No deixa de ser expressivo que um dos mais essenciais enunciados da fsica quntica seja denominado de
princpio da incerteza de Heisenberg.

50
probabilidade a partir dos elementos de juzo disponveis e determinadas regras de
racionalidade.
O conhecimento dos factos fundamenta-se, pois, na probabilidade, no na certeza
absoluta, o que significa que sempre h lugar para a discrepncia entre o efectivamente
sucedido e o efectivamente demonstrado. A possibilidade de tal discrepncia percebe-se
especialmente no processo, pelos limites adicionados do conhecimento judicial dos factos; e
sente-se intensamente como um problema em alguns deles, pela insuficincia dos elementos
de juzo em que apoiar as declaraes dos factos provados. isso que ocorre em muitos
assuntos de responsabilidade civil, em relao com a causalidade, onde, s vezes, a
impossibilidade de a demonstrar no elimina a suspeita de que pode ter-se verificado no
mundo real. Esta suspeita explica, em grande medida, o surgimento da doutrina da
oportunidade perdida. uma tcnica que, de certo modo, regula a incerteza segundo o
entendimento de que, s vezes, fere o sentimento de justia que a vtima fique sem reparao
por um dano que, provavelmente, no teria sofrido no fosse o facto ilcito, ou que a
contraparte fique obrigada a reparar um prejuzo que pode no ter causado.

3. Em Portugal

3.1. Na Doutrina

No nosso pas, no abundante a referncia a esta questo.
Porm, progressivamente, a mesma tem vindo a ser abordada quer na Doutrina quer na
J urisprudncia.
Vai-se tentar dar conta do que a este respeito j se escreveu em ambos os domnios.

Sinde Monteiro
98
refere-se ao dano de perda de chance, sustentando que o carcter de
dano indemnizvel da perte dune chance no hoje seriamente contestado pela doutrina
francesa e tambm entre ns nada parece opor-se sua ressarcibilidade, respeitados que sejam
os garde-fous colocados por aquela doutrina e jurisprudncia. No ser noutros termos que
teremos de raciocinar, por exemplo na hiptese em que um advogado omite a interposio de
um recurso, fazendo perder ao seu cliente a possibilidade (chance) de vir a obter ganho de

98
SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por Conselhos, Recomendaes ou Informaes, Almedina, 1989,
pags. 297-300.

51
causa. Nem sequer exacto que nestas hipteses apenas haja direito a uma indemnizao
parcial; tambm aqui vale o princpio da indemnizao integral, s que os juzes devem ter em
conta tanto a existncia como o grau da lea que afecta a realizao da chance perdue.
Quanto chance de cura ou sobrevivncia, o Autor analisa a jurisprudncia francesa
que segue a teoria da perda de chance nestes casos, interpretando-a no sentido de o dano
concreto (a morte ou agravamento do estado do doente), relativamente ao qual no foi feita
prova bastante do nexo causal, ser substitudo por um diminutivo abstracto deste prejuzo
(perda da oportunidade de no morrer ou de se curar), hipoteticamente atribudo culpa do
mdico em razo do perigo a que expe a sade do doente.

lvaro Dias
99
, por sua vez, sustenta que a perda de chance um dano to digno de
indemnizao como qualquer outro, desde que se consiga fazer prova de todos os requisitos
ou pressupostos da obrigao de indemnizar, mormente a certeza do dano e o nexo de
causalidade adequada entre o facto e o dano. Se configurarmos a perda de chance como uma
leso do direito integridade ou incolumidade do patrimnio do respectivo titular, facilmente
nos damos conta que a mesma se nos depara como um dano certo (salvo quanto ao seu
montante) onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e no de um resultado
futuro. A possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade
econmica e juridicamente avalivel, cuja perda produz um dano actual e ressarcvel.

Carneiro da Frada
100
, a este respeito, refere-se ao dano conhecido por perda de
chance como um exemplo da actual relevncia da causalidade puramente probabilstica.
Uma das formas de resolver este gnero de problemas a de considerar a perda de
oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuzo relevante em relao ao
dano final (apenas hipottico, v.g., da ausncia de cura, da perda do concurso, do malograr das
negociaes por outros motivos), para cuja ocorrncia se no pode asseverar um nexo causal
suficiente. Mas ento tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar,
apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurdico
tutelvel. Se no plano contratual, a perda de oportunidades pode desencadear responsabilidade
de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa chance a bem jurdico protegido pelo
contrato), no campo delitual esse caminho bem mais difcil de trilhar: a primeira alternativa

99
J OO ANTNIO LVARO DIAS, Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos Ressarcitrios,
Almedina, 2004, fls. 250-255.
100

52
do art. 483 n. 1 no d espao e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de
individualizar a violao de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da
chance. Ainda assim, surgem problemas, agora na quantificao do dano, para a qual um
juzo de probabilidade se afigura indispensvel. Derradeiramente, no podendo ser averiguado
o valor exacto dos danos, o tribunal julgar equitativamente dentro dos limites que tiver por
provados (cfr. o art. 566 n. 3) .

J lio Gomes
101
apresenta uma viso ainda crtica no que a esta teoria respeita.
Considera que a operao de antecipao do dano algo artificial. Por outro lado, sendo
certo que o reconhecimento do dano de perda de chance se insere numa tendncia para a
ampliao gradual do dano ressarcvel, porm coloca um sem nmero de problemas, quer
ao nvel conceptual, quer ao nvel prtico. Em primeiro lugar, no claro se o dano de perda
de chance deve ser concebido como uma modalidade de dano emergente ou de lucro cessante.
Em segundo lugar, mesmo para quem o considera autnomo na sua existncia, o prejuzo da
perda de chance no completamente autnomo na sua avaliao, e isto porque o prejuzo da
perda de chance se insere num processo dinmico que iria, eventualmente, desembocar num
outro prejuzo definitivo. Mas o problema conceptual mais grave consiste em saber at que
ponto que, por detrs desta fachada unitria, a chamada perda de chance no encobre, no
fundo, questes distintas que se situam em dois planos, que importa separar, ainda que
interfiram entre si: o plano do dano e o plano da causalidade. Ao nvel prtico, todos os
sistemas que admitem o dano da perda de chance tm que colocar exigncias quanto ao tipo
de chance que esto dispostos a tutelar: como se ver, ter de tratar-se de uma chance sria ou
de uma expectativa que no poder ser meramente fctica.
Acrescenta o Autor que a chance, no possuindo, enquanto tal, um valor econmico
prprio, no pode portanto qualificar-se como uma entidade patrimonial autnoma. Por outro
lado, o mtodo de dupla avaliao propugnado pelos defensores da teoria para determinao
do quantum indemnizatrio comporta uma grande margem de arbitrariedade.
Alm disso, segundo o seu entendimento, a doutrina da perda de chance no
representa uma mera reviso do conceito de dano e uma ampliao deste, constituindo uma
ruptura, mais ou menos camuflada, com a concepo clssica da causalidade; e, mesmo que
porventura se deva, de jure condendo, questionar sobre a suficincia da teoria da causalidade
adequada, no se pode esquecer que a mesma foi consagrada entre ns no art. 563. do Cdigo

101
J LIO GOMES, obra citada.

53
Civil, no se afigurando adequado introduzir, de uma maneira to dissimulada, um
reconhecimento da causalidade probabilstica.
E conclui no sentido de se lhe afigurar que a mera perda de chance no ter, em geral,
entre ns, virtualidades para fundamentar uma pretenso indemnizatria. Esclarecendo tal
afirmao, afirma que Na medida em que a doutrina da perda de chance seja invocada para
introduzir uma noo de causalidade probabilstica, parece-nos que a mesma dever ser
rejeitada entre ns, ao menos de jure condito. Dev-lo- ser tambm, na medida em que ela
pretenda, por outra via, facilitar o nus probatrio do lesado (). Perfilam-se, alis, mesmo
da perspectiva do direito a constituir, outras solues, porventura mais adequadas, do que a
autonomizao da perda de chance: pense-se, por exemplo, na inverso do nus da prova,
adoptada na Alemanha, no plano da responsabilidade mdica, ou na chamada prova
aparente (). Admitimos, no entanto, um espao ou dimenso residual da perda de chance
no Direito portugus vigente, mas que no corresponde, de todo, ao caso em apreo: referimo-
nos a situaes pontuais, tais como a situao em que ocorre a perda de um bilhete de lotaria,
ou em que se ilicitamente afastado de um concurso ou de uma fase posterior de um
concurso. Trata-se de situaes em que a chance j se densificou o suficiente para, sem se
cair no arbtrio do juiz, se poder falar do que TONY WEIR apelidou de uma quase
propriedade, um bem. Finalmente, registe-se que no sequer necessrio recorrer perda
de chance como auxiliar de quantificao do dano, j que, entre ns, o lucro cessante, uma
vez demonstrada a sua verosimilhana, pode ser fixado pelo tribunal, segundo critrios de
equidade.
De qualquer forma, acentua que no se pode deixar de reconhecer as virtualidades e
os mritos da doutrina da perda de chance. Ela denuncia as limitaes e as eventuais injustias
do princpio do tudo ou nada () actualmente vigente.

Ainda em Portugal, sobre o dano da perda de chance j se pronunciou Afonso de
Melo, a respeito da responsabilidade civil do advogado
102
: No caso, porm, de o constituinte
se lamentar de ter prescrito o seu direito de ser indemnizado porque o advogado no intentou
a aco em devido tempo, como ? Se toda a aco tem um resultado aleatrio, como pode ele
afirmar que a aco judicial omitida teria sido julgada (total ou parcialmente) procedente?
Que indemnizao deixou de receber por culpa do advogado? Qual a situao que existiria e

102
AFONSO MELO, Responsabilidade Civil de Mandatrio Judicial, em Boletim da Ordem dos Advogados n.
26, Maio e J unho de 2003, pags. 26 e seguintes, disponvel na Internet em
http://www.oa.pt/Publicacoes/Boletim/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=12955&idr=2932&ida=12973.

54
deve ser reconstituda se a aco tivesse sido proposta (art. 562 do Cdigo Civil)? Os
tribunais franceses e italianos tm usado o conceito de perte dune chance, de alis
multiusos, para julgarem que tal perda (da oportunidade de ganhar a aco) constitui para o
autor um dano patrimonial em si (h decises do Supremo Tribunal espanhol no sentido de
que se trata de um dano moral). No v sem se dizer que a Cour de Cassation j decidiu que a
noo de perte dune chance no pode servir para contornar dificuldades da prova quanto
ao nexo causal. Por c a perda de uma chance tem sido utilizada, sem usar o nome, quando
o lesado alega danos derivados de ter perdido a oportunidade de concorrer a uma promoo
profissional ou de se apresentar a exame, donde resultou um atraso na carreira ou no percurso
acadmico. Considera-se provado o dano quando demonstrado que o lesado tinha toda a
probabilidade de ter xito no concurso ou no exame. Ora, recentemente, o Acrdo do STJ de
03/02/99, CJ VII, 2, p. 73 (mal sumariado nesta parte), decidiu precisamente, invocando a
teoria da causalidade adequada, que procedia a aco contra o advogado que por inrcia
culposa deixara prescrever o direito do autor, porque resultava plenamente provvel que o
mesmo autor conseguisse provar na aco proposta fora de prazo, os danos que sofreu em
consequncia de acidente de viao. Este julgamento hipottico aplicado na Alemanha e na
Itlia, discutindo-se se deve ser avaliado segundo o ponto de vista do juiz da aco ou como
teria presumivelmente decidido o juiz da aco falhada ou omitida (uma reconstruo de um
processo imaginrio). Um caso apenas, felizmente, tive de decidir, com os adjuntos, sobre
responsabilidade civil do advogado (deixara prescrever, relativamente a um acidente de
viao, o direito do seu constituinte). Este intentou a aco contra o advogado, invocando a
sua responsabilidade, tal como teria sido proposta a aco contra a seguradora do responsvel
pelo acidente. Provada a responsabilidade deste e provados os danos, o advogado foi
condenado a indemnizar o autor pelos danos, pois no tinha proposto a aco deixando
prescrever o direito do seu constituinte.

Paulo Mota Pinto
103
, a este respeito, reala que as solues de facilitao probatria,
incluindo a da inverso do nus da prova, e que se mantm no campo do tudo ou nada
deparam-se com objeces baseadas nos princpios da igualdade e da proporcionalidade e na
ideia de justia individualizadora. Com efeito, todas elas, por mais que facilitem a prova da
causalidade, so obrigadas a admitir a existncia de um ponto de viragem (tipping point)
a partir de um limiar relevante, a partir do qual um pequeno acrscimo (ou diminuio) ter

103
PAULO MOTA PINTO, obra citada, pags. 1103 e segs., nota (3103).

55
um efeito desproporcionadamente favorvel (ou desfavorvel). Tm, por isso, sido propostas
solues do tipo proporcional ou gradualista, desde logo, graduando o requisito da
causalidade (a ideia de uma mera causalidade possvel, com a correspondente
responsabilidade proporcional, para que se inclina a doutrina austraca e algumas propostas na
doutrina holandesa e alem, se necessrio a partir de uma generalizao do regime da
incerteza em casos de causalidade alternativa incerta (), mas reduzindo a indemnizao
proporcionalmente probabilidade (). Outra abordagem do tipo gradualista, mas que se
apresenta sob o perfil do bem atingido, justamente a da autonomizao da proteco da
chance como ressarcvel. Segundo esta, em casos de causalidade probabilstica () pode
dizer-se que o evento lesivo privou o lesado de determinadas oportunidades (), as quais
devem ser ressarcidas. Para tanto, dever-se-ia condenar o lesante pelo prejuzo que se
verificou, ou vai verificar, mas reduzindo o montante da indemnizao na razo da
probabilidade de que o dano se tivesse igualmente produzido se o lesante no tivesse
destrudo a chance ou a oportunidade.
Porm, para este Autor, as teorias gradualistas, tendo a aparente vantagem de evitar
uma passagem brusca da ausncia do dever de indemnizar responsabilidade total, porm
pagam-na com a dispensa da prpria consumao da leso do bem, a induo de um excesso
de responsabilizao e insegurana e, sobretudo, com o efeito de transformar o lesante em
garante da probabilidade de sucesso de cada titular da chance quando esta, por definio, no
oferecia nada garantido. O problema fundamental reside em saber se o mbito da proteco
garantida pela norma violada ou pelo bem afectado inclui igualmente a mera elevao do
risco de leso, ou seja, se inclui a diminuio de chances de evitar o prejuzo.
Conclui que esta soluo, a aceitar-se, s de jure condendo, e sempre exigindo um
limiar mnimo de relevncia da chance. Porm, entende que por ora no parece que exista
base jurdico-positiva para sustentar a indemnizao pela perda de chances. Ao invs, parece
ser mais fcil optar pela soluo da inverso do nus da prova, ou da facilitao da prova, da
causalidade e do dano, com posterior reduo por aplicao do art. 494. do Cdigo Civil.

Conforme se relata no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de
2009
104
, a este respeito pronunciou-se ainda Armando Braga, em A Reparao do Dano
Corporal da Responsabilidade Extracontratual, pag. 125: O denominado dano de perda de

104
Publicado na Colectnea de J urisprudncia Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 2009, tomo III,
pags. 152-158, relatado por Joo Bernardo. Nesta publicao, vem referido inicialmente que o Acrdo datado
de 22 de Novembro de 2009 mas, a final, consta a data de 22 de Outubro de 2009, que a data que tambm
consta em www.dgsi.pt (processo n. 409/09.4YFLSB).

56
chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de
probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma
realidade actual e no futura. Considera-se que a chance de obter um acrscimo patrimonial
um bem jurdico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser
aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da
oportunidade perdida (estatisticamente comprovvel) e no ao benefcio esperado. O dano da
perda de chance deve ser avaliado em termos hbeis, de verosimilhana e no segundo
critrios matemticos, sendo o quantum indemnizatrio fixado atendendo s probabilidades de
o lesado obter o benefcio que poderia resultar da chance perdida. precisamente o grau de
probabilidade de obteno da vantagem (perdida) que ser decisivo para a determinao da
indemnizao.

Quanto a Rute Teixeira Pedro, mostra-se favorvel ao acolhimento da teoria da perda
de chance, sintetizando seu estudo
105
da seguinte forma:
- a figura da perda de chance aparece para garantir a tutela ressarcitria a
posies jurdicas de sujeitos, que renem alguns dos requisitos propiciadores de um efeito
final benfico, mas de consecuo incerta. Se, por um acto ilcito e culposo de um terceiro se
inviabilizar a obteno desse resultado, no possvel afirmar a responsabilidade daquele
sujeito pela perda do mesmo, dado que se desconhece o decurso que os acontecimentos
apresentariam, na ausncia daquele acto, e portanto, no se pode dar por assente o nexo causal
exigido entre esse acto e a frustrao do resultado. Perante o dfice (rectius ausncia) de
proteco proporcionado, por este meio, s referidas posies que se apresentam
merecedoras de tutela jurdica, dada a conexo com o resultado final, por elas, propiciado
equaciona-se a tutela reparatria da entidade intermdia que, nessas posies se pode
individualizar: a possibilidade de alcanar o resultado final;
- o acolhimento da figura no nosso ordenamento em geral, e no domnio da
responsabilidade do mdico em particular, depende da sua considerao como uma espcie de
dano. Tratar-se-, assim, de um dano que apresenta a peculiaridade de se reportar leso de
uma entidade que se caracteriza por uma aleatoriedade intrnseca a chance. H, assim, uma
projeco ao nvel do dano da incerteza da consecuo do resultado final, dissociando-se esse
resultado da possibilidade de ele ser obtido. Tratando-se de entidades distintas, a respectiva
leso originar danos, tambm eles diferenciados. Porm, o carcter instrumental do elemento

105

57
intermdio chance face ao elemento final (resultado) reflectir-se- necessariamente no
ressarcimento do malogro daquele quer no que respeita determinao do quantum
reparatrio devido (que constituir um menos face ao ressarcimento da perda do resultado),
quer no que concerne ao an dessa reparao (que s deve ocorrer, na falta de reparao da
perda do resultado);
- aceite tal figura, a sua aplicao no mbito da responsabilidade civil do
mdico apresentar um vasto leque de potencialidades, no que respeita a um conjunto de
situaes, em que existe um elevado grau de incerteza quanto verificao de certos eventos
ou conexo existente entre eles ser o caso das hipteses em que se detecta um erro de
diagnstico ou de escolha de uma terapia, mas tambm as situaes em que na implementao
de um tratamento adequado afeco detectada sejam destrudas certas potencialidades
propiciadoras de um determinado resultado positivo futuro de verificao incerta. Parece, no
entanto, de excluir a aplicao da figura da perda de chance, quando o resultado esteja
dependente, em exclusivo, de uma deciso do prprio doente lesado (a sua opo, quanto
prestao do consentimento para um determinado acto mdico). Faltar, nesse caso, a
componente aleatria a que a figura visa responder, e que existe independentemente do
exerccio da vontade do sujeito detentor das chances consideradas. O comportamento deste
pode, porm, influir no aproveitamento das mesmas, o que dever relevar, luz das normas
disciplinadoras do concurso do acto do lesado para a produo ou agravamento do dano da
perda de chances;
- com a aceitao da figura, cumpre-se a funo reparatria da responsabilidade
civil, sendo certo ainda que a mesma permite uma conformao dos efeitos ressarcitrios
especificidade do dano ocorrido destruio das chances , e ao contexto em que ele ocorre
em que se verifica um concurso de mltiplos factores idneos a impedir o sucesso teraputico
, permitindo a repartio do risco probatrio entre doente e mdico, de acordo com uma
distribuio da lea inerente ao acto mdico consentido;
- contra a admisso da perda de chance, como uma espcie autnoma de dano,
no h nenhum argumento decisivo. Entre ns, ele poder ser aceite, respeitado que o
esquema tradicional de responsabilidade civil (). No se negam, porm, as fragilidades da
figura, nem se escamoteiam as dificuldades que a sua aplicao no concreto domnio da
responsabilidade civil do mdico apresenta o artificialismo da noo, as dificuldades do
julgador no apuramento do montante indemnizatrio e do doente na prova das chances
existentes, assim como o facto de haver uma parte do dano sofrido que fica por reparar.

58

3.2. Na Jurisprudncia

Quanto jurisprudncia, na mesma podem encontrar-se decises que admitem a
ressarcibilidade, face ao direito portugus constitudo, da perda de chance; decises que a
negam; e decises que, no se baseando na doutrina da perda de chance negando-a ou no a
referindo como fundamento , acabam por atribuir indemnizaes em situaes que, a meu
ver, se enquadram na problemtica da perda de chance ou de oportunidade.
Voltando a convocar a ajuda do Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de
Outubro de 2009, acima referido, transcreve-se o que no mesmo consta quanto a decises
anteriormente tomadas por Tribunais superiores sobre esta questo: Olhando para a
jurisprudncia, vemos que este Tribunal j decidiu que: No caso dos autos, como a
possibilidade de a recorrente ganhar o concurso estava envolta em manifesta lea, por
dependente da vontade de outrem, que no os contraentes, pelo que era imprevisvel (no
sentido de coisa fortuita ou acidental que ocorreria ou deixaria de ocorrer), no poder ser
imputado esse facto no ter ganho o concurso recorrida, como consequncia ainda do
incumprimento do contrato celebrado. S esta concluso compatvel com o conceito de
causalidade adequada, sendo que o lesante responsvel por todos os prejuzos que
necessariamente resultem do no cumprimento do contrato. (Ac. de 6.3.2007, processo n.
07A138, que se pode ver em www.dgsi.pt). E, no Acrdo de 16.06.2009, processo n.
1623/03.1TCLRS.S1, com texto no mesmo stio: No se encontrando a possibilidade de a
autora ser vencedora do concurso pblico a que se pretendia submeter, apenas, dependente da
sua vontade, mas, tambm, do entendimento e querer do jri do concurso de seleco, o que,
de todo o modo, era um dado imprevisvel, no sentido de coisa fortuita ou acidental, que
ocorreria ou poderia deixar de acontecer, mas que no susceptvel de demonstrao, no
pode imputar-se r o facto de aquela no ter ganho o concurso, em virtude da sua excluso
preliminar, como consequncia, necessria e directa, do incumprimento contratual da
obrigao de entrega atempada da proposta que deveria fazer chegar entidade destinatria da
mesma. O dano do no vencimento do concurso, mesmo superada que fosse a excluso
proveniente da apresentao intempestiva da proposta, no pode ser considerado como uma
leso que a autora, provavelmente, no teria sofrido, em virtude de a sua seleco e escolha,
tambm, depender de um juzo de discricionariedade tcnica e cientfica. No existe nexo
causal entre o acto danoso da entrega intempestiva da proposta pela r e o facto de a autora ter
sido excluda do concurso pblico a que se pretendia candidatar atravs da mesma ()..

59

Nesse Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22 de Outubro de 2009, analisava-
se um caso em que a demandante, professora, em consequncia de uma conduta ilcita do
demandado, no viu a sua candidatura obteno de uma classificao de Excelente
apreciada, o que a prejudicou na progresso na carreira. No se considerou demonstrado, no
caso, que a demandante teria sido classificada de Excelente, no fosse a conduta do
demandado. O Supremo Tribunal de J ustia considerou que o iter seguido pela demandante
apenas poderia considerar-se tutelado se devesse ser acolhida a figura da perda de
chance/oportunidade.
A este respeito, entendeu-se nesta deciso o seguinte: Quanto vertente jurdica, logo
constatamos que, na ordem interna portuguesa, a figura da perda de chance no tem tido um
tratamento, quer a nvel doutrinrio, quer a nvel jurisprudencial, que permita guind-la a um
captulo autnomo dentro do direito dos danos e (ou) da relao de causalidade. Mais
constatamos que no se trata dum dano futuro, porque a natureza dos danos, para estes efeitos,
h-de ser aferida tendo em conta a data da deciso judicial que os aprecia e, quando
proferida a deciso judicial de primeira instncia, j se verificou a perda da chance (veja-se o
presente caso em que, quando foi proferida aquela, j se consumara a no apreciao da
pretenso da autora relativamente classificao de excelente). No vale aqui o critrio da
previso com toda a sua insegurana que o artigo 564., n. 2 do Cdigo Civil contempla.
Mantm-se, portanto, os contornos que se vm sedimentando no tempo relativos, quer aos
danos, quer ao nexo de causalidade. Quanto aos danos, o que nos importa o da certeza,
emergente do artigo 483.. Certeza essa que cede dando lugar previsibilidade s no caso
do artigo 564.. Esta referncia a previsibilidade afasta a aplicao deste preceito, por
analogia, aos casos de perda de chance porque nestes, no momento em que se julga, no se
estabelece j qualquer raciocnio relativamente ao que previsvel. Tudo se passou e s se o
preceito se referisse a probabilidade poderia valer, analogicamente, para aqui.
Paredes-meias com a certeza dos danos, caminham as regras da causalidade adequada,
interpenetrando-se em ordem a pensar-se, no s se o dano se verificou, como se se est numa
relao causal com a conduta do agente. O acolhimento da teoria da causalidade adequada
comum entre ns no deixa de encerrar a que a antecede logicamente da conditio sine qua
non ou da equivalncia de condies. Antes de indagar se a causa foi adequada produo
do dano, deve o intrprete verificar se foi conditio sine qua non dele. No o tendo sido,
falece logo a relao causal. (). Por outro lado, o quantum indemnizatrio obedece, entre
ns, ao princpio da reparao integral do artigo 562. do Cdigo Civil (). Decerto que o

60
artigo 494. pode levar a reduo do montante indemnizatrio, mas ali no est, a nosso ver, o
caso da incerteza sobre o dano ou sobre o nexo de causalidade. Sendo ainda certo que o
preceito se refere a condutas culposas, quando muitas das que esto na base da perda
de chance (como a do presente caso) so dolosas. No se justifica, entre ns, a reduo do
montante indemnizatrio que os franceses levam a cabo (). Outrossim, no se descortina,
nos artigos 342. e seguintes do Cdigo Civil, a nosso ver e sempre com respeito por
entendimentos diversos, uma inverso do nus de prova, no sentido de caber ao agente que
afastou a chance provar que esta no conduziria vantagem invocada. A extrema dificuldade
de prova do facto no inverte o critrio legal de inverso do nus da prova (). Alis, na
maioria dos casos em que se levanta a questo da perda de chance, tanto difcil ao autor
provar que o contedo da chance veria a luz do dia, como ao ru que no veria. Do que vem
sendo exposto, resulta o nosso entendimento de que, no plano jurdico () a perda
de chance no leva a indemnizao, quer total, quer parcial, relativamente aos benefcios que
poderiam resultar da sua concretizao. Tudo repousa, afinal, no plano factual, no crculo que
traado pela figura da convico prpria de quem julga a matria de facto ().
Concluiu-se nesta deciso, em consequncia do entendimento nela defendido, que a
demandante no podia ser indemnizada relativamente perda de vencimentos que invocou
(decorrente da no progresso na carreira), apenas se lhe reconhecendo o direito a ser
indemnizada, a ttulo de danos no patrimoniais, pela no considerao da pretenso de obter
a classificao de Excelente, pela frustrao de no ter visto tal pretenso apreciada, sendo
certo que havia ficado provado que tal causara demandante profunda angstia, ansiedade,
desgosto, frustrao e tristeza.

Ainda sobre perda de oportunidade de progresso na carreira, veja-se o Acrdo do
Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Outubro de 2006
106
, que alis tambm era
convocado na fundamentao do supra referido Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de
22 de Novembro de 2009.
L-se no seu sumrio que I Tendo ficado provado nos autos que, por fora de
afastamento compulsivo ilegal durante dez anos, o Autor, ento soldado da Guarda Fiscal, viu
irremediavelmente perdida a possibilidade de ser promovido a cabo e afastada a possibilidade
ulterior de progresso na carreira, e, consequentemente, de poder vir a usufruir de estatuto e
remuneraes superiores, tal constitui um dano indemnizvel, verificados que esto os

106
Processo n. 0289/06, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Fernanda Xavier.

61
pressupostos do art. 483. do CC (o facto ilcito e culposo, o dano e o nexo de causalidade). II
Na falta de outros elementos, a fixao da indemnizao pelo dano referido em I, deve ser
feita com recurso equidade.
Na fundamentao da deciso, consta nomeadamente o seguinte: Assim, e
contrariamente ao decidido, no se pode ter como seguro que o Autor s no ascendeu ao
posto de cabo pelo facto de ter estado ilegalmente afastado da Guarda Fiscal durante cerca de
dez anos. Na verdade e como refere o recorrente Estado, o Autor no era titular de um direito
subjectivo graduao ao posto de cabo ou sargento, mas apenas titular do direito de poder
ascender na carreira. Assim, o que se pode concluir face ao que se encontra provado, que
por fora do referido afastamento compulsivo ilegal, o autor viu irremediavelmente perdida a
possibilidade de ser promovido a cabo e afastada a possibilidade ulterior de progresso na
carreira, nomeadamente categoria de sargento (), ou seja, viu ser-lhe negada, definitiva e
ilegalmente, a possibilidade de exercer um direito estatutrio que lhe assistia, o direito
progresso na carreira. Ora, o facto de lhe ter sido negada a possibilidade de progresso na
carreira, embora condicionada a determinados pressupostos, sendo que alguns se poderiam ter
verificado durante o perodo em que esteve afastado, como o caso da promoo por
classificao em curso, impossibilitou definitivamente o Autor de poder concorrer e ser
promovido ao posto de cabo, como se provou e, consequentemente, de poder vir a auferir de
estatuto e remuneraes superiores. A perda definitiva da possibilidade de ter progredido na
carreira constitui, sem dvida, um dano decorrente daquele afastamento ilegal e, portanto,
indemnizvel, verificados que esto os pressupostos do art. 483. do CC (facto ilcito e
culposo, dano e nexo de causalidade), mas no atravs da condenao do Estado a pagar ao
Autor as diferenas salariais entre o posto de soldado e o de cabo, como foi decidido e muito
menos aumentando para o dobro esses montantes, como pede o Autor, no recurso
subordinado, mas sim pela fixao, na falta de outros elementos, de uma importncia que se
afigure justa e razovel para compensar essa perda de chance, ou seja, com recurso equidade
(art. 566., n.3 do CC). Dado que decorre dos autos que a possibilidade do Autor ter
ascendido ao posto de cabo era elevada (), considera-se adequado, em juzo de equidade,
que o valor desta indemnizao seja fixado em 50% do montante da indemnizao fixada, a
ttulo de diferenas salariais, no tribunal a quo.

Sobre uma questo semelhante se pronunciou o Acrdo do Tribunal da Relao de

62
Coimbra de 29 de J aneiro de 2008
107
.
Nesta deciso, apreciou-se o caso de uma vtima de acidente de viao causado, de
forma ilcita e culposa, por um condutor segurado pela demandada, uma companhia de
seguros. Provou-se que o demandado, guarda prisional de profisso, ficou a sofrer de
incapacidade fsica permanente, em consequncia do acidente, que o impedia de superar
determinadas provas fsicas necessrias promoo na sua carreira.
Na deciso da primeira instncia, escreveu-se nomeadamente o seguinte: o acidente
de viao aqui em causa afastou irremediavelmente a chance do Autor em ser promovido a
sub-chefe. No certo que, no fosse o acidente, o Autor fosse promovido. Mas certo que
por causa do acidente no o ser mais. Tal tem reflexos no patrimnio do Autor, pois que ()
caso fosse promovido o seu patrimnio seria beneficiado ao longo dos anos de vida do Autor.
Salienta-se ainda que, considerando a classificao que obteve no curso de formao inicial
de guardas prisionais masculinos, a probabilidade de o Autor ser promovido era bastante
forte.
Consequentemente, nessa deciso da primeira instncia decidiu-se atribuir ao
demandante uma quantia a ttulo de indemnizao pela perda de chance na promoo da
carreira, individualizada relativamente indemnizao do dano futuro de perda de capacidade
de ganho em consequncia da incapacidade permanente parcial de que ficou a padecer.
No Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra acima identificado entendeu-se que o
dano da perda de chance trata-se de uma construo doutrinria e legal aceite em alguns
pases europeus, mas que seguramente no se evidencia como balizada pelo nosso direito
constitudo. Com efeito, a nossa lei civil apenas consente o ressarcimento dos danos futuros
previsveis, entendendo-se aqui por previsibilidade a existncia de um nexo de causalidade
adequada entre o facto e o dano. S os benefcios provveis que o lesado deixou de obter em
consequncia da leso so de eleger na interpretao do art. 564, ns 1 e 2 do CC. esse o
alcance da expresso, contida no n 2 do artigo, desde que sejam previsveis. Fora deste
mbito, esto, sem dvida, os benefcios hipotticos mas no provveis (). Ora o dano da
perda de chance ou oportunidade no representa como bvio um dano efectivo e
confirmado de perda de uma vantagem, benefcio, lucro ou incremento patrimonial do
respectivo perdedor. Substancia-se apenas na impossibilidade de acesso a uma determinada
situao da qual poderia advir tal vantagem ou benefcio efectivo. Porque esta eventualidade
no razoavelmente previsvel ou adequadamente espervel que se fala de mera chance ou

107
No publicado, tanto quanto do meu conhecimento. O n. do processo 5414/03.1TBLRA.C1.

63
oportunidade de ganho. O que tem de ser causado pelo facto apenas a situao que podia
gerar o lucro ou benefcio. Se for provvel e adequada a perda do benefcio econmico, ou
seja, o ganho, do que se trata j de um dano indirecto, que pode perfeitamente tal como o
directo ser desencadeado pelo processo causal com a gnese no facto do lesante.
De qualquer modo, esta deciso acaba por reconhecer ao demandante direito a ser
indemnizado pelo afastamento do mesmo no acesso promoo profissional: do acervo
fctico transparece com clareza que o acidente dos autos corporizou, luz da experincia e
dos elementos conhecidos, o factor certo e determinante do afastamento do A. no acesso
promoo profissional. Mais do que para a perda da mera chance ocasional de ser aprovado
naquele concreto concurso, por causa da prova com funo eliminatria, tudo aponta para o
definitivo no incremento do patrimnio do A.. No importa averiguar se, para alm dessa
prova eliminatria, era previsvel que o A. conseguisse ser aprovado mediante a prestao das
restantes provas estabelecidas para o concurso; o que avulta o facto de ser de esperar que,
por subsistir a natureza eliminatria do teste, o A., por causa do acidente, no mais chegue a
ascender ao posto superior em ulteriores concursos, ficando sempre impedido de ser aprovado
e, travado na progresso profissional, de alcanar o inerente benefcio. Diga-se, aqui, entre
parntesis, que at era provvel que o A. conseguisse a sua aprovao no acesso a que se
candidatara, visto ter obtido superior aproveitamento no curso de formao de guardas
prisionais de 1995-1996. Por tudo o que dito fica se revela a incoerncia do enquadramento
no caso no mero dano dito de perte de chance ou de perda de oportunidade.
Com todo o respeito por este entendimento, parece-me que este precisamente um dos
casos em que a questo se insere no enquadramento da teoria da perda de
chance/oportunidade, por tudo o que j ficou dito acima.
De qualquer forma, como se disse, a deciso em anlise atribuiu uma indemnizao
por esta impossibilidade de aceder promoo na carreira, distinta do dano futuro decorrente
da perda de capacidade de ganho, entendendo aquela impossibilidade como um dano
efectivo, por contraposio ao mero dano de perda de chance.

Relativamente responsabilidade civil de profissionais forenses, existem algumas
decises, de entre as quais o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 15 de Maio de
2008
108
, onde a dado passo se discorre da seguinte forma: No se duvida, pois, que a falta de
comparncia da R audincia de julgamento agendada, sem avisar o Autor de que deveria

108
Processo n. 3578/2008-6, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Granja da Fonseca.

64
comparecer nesse dia, com as respectivas testemunhas, e ao deixar o recurso deserto,
consubstancia inexecuo ilcita e culposa da obrigao de assistncia tcnica da R ao Autor
e foi causa necessria para que o ora Autor tivesse sofrido danos, em virtude da condenao
de preceito no pedido (). A indemnizao mede-se pela extenso do dano ocorrido,
podendo o juiz reduzir equitativamente o quantum debeatur se houver excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano perpetrado. Pergunta-se, ento, qual dever ser o valor da
indemnizao a ser paga pela R, no caso em apreo (). Salvo melhor opinio, pensamos
que se deveria aplicar aqui o conceito de perda de chance, j que impossvel afirmar que o
lesado sairia vencedor, sendo absolvido, ou, pelo menos, que no seria condenado, naquele
montante, dada a sua posio de Ru, se o julgamento se tivesse realizado. Assim, dever a
indemnizao ser prudentemente arbitrada pelo juiz, atendendo s peculiaridades do caso
concreto. Entendemos, com efeito, que o que deve ser indemnizado a ausncia da
possibilidade de o constituinte ter tido a sua pretenso apreciada pelo Tribunal a quo e no o
valor que esse processo lhe poderia eventualmente propiciar ou, pelo menos, obrigar a
despender. Assim, servindo-nos da equidade, consideramos adequada uma indemnizao que
no ultrapasse os dois mil euros, sensivelmente metade do valor da aco e das respectivas
custas, na proporo.

Em sentido semelhante, cfr. tambm o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 27
de Outubro de 2009
109
, cujo sumrio reza o seguinte: I O Ru ao ter interposto o recurso e
no ter apresentado alegaes deixando o recurso deserto, teve conduta que consubstancia
inexecuo ilcita e culposa da obrigao da assistncia tcnica do mesmo aos Autores e
vedou a estes a possibilidade de terem a sua pretenso apreciada por um Tribunal Superior. II
O que se deve aplicar aqui o conceito de perda de chance j que impossvel afirmar
que os Autores sairiam vencedores, obtendo a revogao da [sentena] se o Recorrente tivesse
apresentado alegaes e o recurso no fosse julgado deserto. III Mostra-se adequada a
indemnizao fixada, com recurso equidade, em 20.000,00 (vinte mil euros) sensivelmente
metade do valor daquela aco.
Nesta deciso, alm de se reconhecer o direito indemnizao agora referida, pela
perda de chance, decidiu-se ainda tambm atribuir uma indemnizao aos lesados a ttulo de
compensao do dano no patrimonial consistente no desconforto sentido por estes, e causado
pela omisso culposa do demandado, ao verem-se impossibilitados de reagir a uma deciso

109
Processo n. 2622/07.0TBPNF.P1, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Maria do Carmo Domingues.

65
que lhes foi desfavorvel, de ver apreciados pelo Tribunal Superior o que entendiam ser os
seus direitos.

Ainda no domnio da responsabilidade do advogado, veja-se tambm o Acrdo do
Tribunal da Relao de Lisboa de 24 de Novembro de 2009
110
, que segue um entendimento
diferente.
No mesmo, analisou-se um caso em que a advogada da autora no contestou uma
aco de despejo movida contra esta; em virtude da falta de contestao, o Tribunal que
julgou essa aco de despejo considerou os factos articulados pelo senhorio confessados, e
julgou a aco procedente, condenando a autora a despejar o locado.
Em primeira instncia, a aco foi julgada procedente, condenando-se a advogada a
pagar determinada quantia em dinheiro a ttulo de indemnizao por danos patrimoniais e no
patrimoniais.
O Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa em apreo alterou a deciso da primeira
instncia, condenando a r a pagar autora o que vier a liquidar-se, no incidente respectivo,
como sendo o equivalente diferena entre o valor locativo mensal do andar que a autora
habitava como arrendatria e o valor por ela pago, a ttulo de renda, pelo respectivo uso,
multiplicada pelo nmero de meses que decorrero entre a data do despejo e aquela em que a
autora atingir os 79 anos de idade, mantendo no mais o decidido em primeira instncia.
Fundamentou a deciso agora transcrita no seguinte: Tendo sido condio da deciso
judicial de despejo decretada, de modo algum se pode dizer que produo desse resultado
fosse, em princpio e segundo as regras da experincia comum, totalmente irrelevante a falta
de contestao em causa, sabido como que esta gera, necessariamente, a confisso dos
factos articulados pelo autor. O nexo de causalidade adequada est, assim, demonstrado, sem
necessidade de prova de outros factos ou circunstncias por parte da apelada. Contrariamente
ao que defende a apelante, era sobre ela que impendia o nus de demonstrar que ao despejo
decretado fora absolutamente indiferente o facto de no ter apresentado contestao art.
342., n. 2 , j que a aco, merc de outras circunstncias, sempre seria julgada
procedente.

Num contexto diverso, veja-se ainda o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 9

110
Publicado na Colectnea de J urisprudncia das Relaes de 2009, tomo V, pags. 75-79, relatado por Rosa
Maria Ribeiro Coelho.

66
de Fevereiro de 2006
111
, em cujo sumrio se l o seguinte: O dano deve ser apreciado em
concreto. Assim, tendo um contrato promessa de compra e venda de imvel sido objecto de
resoluo por culpa de terceiro (penhora indevida) a indemnizao do prejuzo sofrido (perda
de oportunidade de venda nas condies estabelecidas no contrato promessa) no deve
coincidir com a diferena entre o preo de aquisio do imvel e o estabelecido naquele
contrato, pois ignora-se se este preo resulta de uma valorizao do imvel ou atribuvel a
quaisquer outras razes.

A nvel da responsabilidade mdica, o Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 15
de Outubro de 2009
112
aprecia vrias questes interessantes, sendo que neste trabalho apenas
se ir focar a questo relativa perda de oportunidade.
Dos factos provados resulta, e em sntese, o seguinte:
- a filha dos demandantes adiante denominada de lesada decidiu submeter-
se a uma interveno de lipoaspirao, tendo escolhido para realizar a interveno um dos
demandados, mdico adiante designado por demandado A;
- antes da submisso cirurgia, por indicao do demandando A, a lesada
realizou exames mdicos que no revelaram qualquer contra-indicao realizao da
interveno;
- a lesada deu o seu consentimento operao e, posteriormente, foi para a sala
de operaes e sujeita a anestesia local, sendo que administrao da anestesia foi realizada
com a interveno do outro demandado, mdico anestesista adiante designado por
demandado B;
- o estado de sade da lesada no fazia prever qualquer contra-indicao
administrao de anestesia e sedao;
- o demandado A iniciou a administrao da anestesia local. Logo antes, o
demandado B, como anestesiologista a quem competia fazer uma sedao consciente, para a
interveno cirrgica ser mais suportvel pela doente, devido durao e ao incmodo do
acto, comeou a administrar as drogas para fazer a sedao vigil;
- a lesada sofreu uma paragem cardio-respiratria aquando da administrao da
anestesia local, com sedao, tendo vindo a falecer posteriormente.
Na deciso recorrida (que condenara os demandados ao pagamento de uma
indemnizao) entendeu-se que os demandados tinham praticado um erro grosseiro ao no

111
Processo n. 06B016, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Moitinho de Almeida.
112
Processo n. 08B1800, na internet em www.dgsi.pt, relatado por Rodrigues dos Santos.

67
terem procedido de imediato, aps a paragem cardio-respiratria que a falecida sofreu,
aquando da administrao da anestesia local com sedao, entubao orotraqueal da
paciente, s tendo realizado tal entubao quando constataram, muitos minutos depois, que a
paciente no recuperava, sendo certo que nenhum dos demandados logrou provar a
inexistncia de qualquer nexo causal entre o dano morte e o erro de tratamento por eles
cometido. Entendeu-se ainda nessa deciso recorrida que o demandado A no lograra ilidir a
presuno de culpa que o onerava, visto no ter conseguido provar a sua alegao fctica de
que a paragem cardio-respiratria sofrida pela lesada tinha decorrido de choque anafiltico,
sendo certo que, se depois de uma interveno cirrgica simples as condies do paciente so
piores do que as anteriores, se presume que houve uma terapia inadequada ou negligente
execuo profissional.
Na posio que fez vencimento o Acrdo teve dois votos de vencido , adoptou-se
um entendimento diverso: O tribunal recorrido tira presunes manifestamente a partir de
factos no constantes dos autos e que no so factos notrios. Depois, divergimos do
entendimento a expresso, quanto a presunes, nus da prova, como se vem explanando. In
casu, se bem compulsamos os autos, vistos os factos, no vislumbramos que os AA tenham
provado quaisquer factos que permitam concluir pelo cumprimento ou incumprimento dos
RR. Alis, bem se pode dizer at que tal matria no s no integra qualquer conduta lesiva
por banda dos mdicos como chega mesmo a afastar eventual culpa destes, revelando uma
conduta tudo indica diligente e adequada (). Ademais, ficou provado que o estado de
sade da paciente no fazia prever qualquer contra-indicao para a administrao anestsica
e sedao (). Por outro lado, no ficou provado o nexo causal entre a paragem crdio-
respiratria e o choque anafiltico. Portanto, no resultou provada qualquer violao das leges
artis! (). Em resumo, no resultou provado que a paragem cardio-respiratria da jovem
paciente, de que resultou a morte, fosse consequncia da conduta errada ou indevida de
qualquer dos mdicos, nem sequer de choque anafiltico. Perfunctoriamente se referir que
em teoria, possvel a imputao objectiva do resultado conduta (por aco ou omisso) de
acordo com a doutrina ou teoria da causalidade adequada entre ns consagrada (matria de
direito). Porm se sabido que a doutrina da causalidade adequada, sobretudo na rea
jurdico-penal, vai cedendo o passo s novas teorias da imputao objectiva, designadamente
teoria do incremento do risco, moderada pelo critrio do mbito da tutela da norma, o certo
tambm que, no caso, e como atrs se disse j, o nus da diligncia recai sobre o mdico
desde que o lesado faa prova da existncia do vnculo contratual (evidentemente nos casos
em que haja contrato, porque em caso de responsabilidade extra contratual ter de fazer prova

68
at da culpa do autor da leso - art 487 do C.Civil). No caso sub judicio como se trata de
responsabilidade contratual, aos AA. caberia apenas, em tese, fazer prova dos pressupostos da
responsabilidade contratual (contrato e nexo causal), porque a prova da diligncia caberia aos
mdicos, por fora da presuno da culpa na responsabilidade contratual, a que se refere o art
799, n 1 do CCivil. Ora, singularmente, o que sucede que no s os AA no lograram
fazer prova da violao das regras da arte e da conexo causal entre a conduta mdica e o
dano morte, como os prprios Rus provaram a diligncia com que actuaram.
Num primeiro voto de vencido (Conselheiro J oo Bernardo), entendeu-se que os rus
mdicos no cumpriram o nus que sobre eles impendia de demonstrarem que no agiram
culposamente.
O segundo voto de vencido (Conselheiro Oliveira Vasconcelos) prende-se
nomeadamente com a questo central deste trabalho. No mesmo, pode ler-se nomeadamente o
seguinte: Considerando a obrigao que um mdico assume de prestar assistncia a um
determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato , ento, constitudo pelo
aproveitamento das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcanar a
satisfao do resultado imediato a cura, a sobrevivncia, a no consumao de uma
deficincia ou incapacidade. Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopo de um
comportamento atento, cuidadoso e conforme s leges artis que constitui, em suma, a
tradicional obrigao principal (de meios) assumida pelo profissional de sade. A ausncia da
verificao daquele resultado facilita a demonstrao do incumprimento da obrigao de no
destruir as possibilidades de xito teraputico, de que o doente dispunha. A insatisfao do
interesse final ou mediato, arrastando a insatisfao do interesse imediato ou intermdio,
poder funcionar como indcio ou demonstrao prima facie do inadimplemento da
obrigao de no destruio das possibilidades de xito teraputico. Demonstrado o
incumprimento desta outra obrigao, caber ao mdico, para afastar a responsabilizao
pelo dano de destruio das possibilidades (ou chances) provar que aplicou a diligncia ou
aptido que lhe era exigvel por outras palavras, que satisfez o interesse mediato mas que
por razes que no podia prever ou no podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as
chances existentes se perderam. Perante a falta de consecuo daquele outro resultado
devido poder, e dever, ser aplicado o regime geral da responsabilidade obrigacional, sem
necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente quanto presuno de culpa do
devedor genericamente consagrada (). Parece no haver dvidas que quer o ru CC
porque, apesar de cirurgio, iniciou a administrao da anestesia local quer o ru DD
porque, como anestesista, administrou drogas EE para fazer a sedao vigil estiveram na

69
origem do facto que originou a bracardizao desta e subsequentes consequncias, ou seja, a
administrao da anestesia local. Mas esta actividade dos rus nada teve a ver com o que
posteriormente veio a acontecer, nomeadamente com a morte da EE? Esta pergunta feita
com base no que acima ficou dito sobre a presuno de culpa que impendia sobre os rus. Na
verdade e uma vez que a EE no revelava qualquer contra indicao realizao da
interveno e, consequentemente, administrao da anestesia temos que concluir que o
resultado imediato que se pretendia a lipoaspirao, antecedida da anestesia local estava
perfeitamente ao alcance dos rus, tendo em conta as reais possibilidades chances que ela
apresentava. Face matria de facto dada como provada no se pode extrair com segurana
qualquer concluso sobre a diligncia dos rus, ou seja, se a sua actuao se desviou ou no
do padro de comportamento diligente e competente. Mas se no se pode retirar qualquer
concluso sobre o resultado imediato, pode, no entanto e infelizmente, concluir-se pelo
resultado mediato: a morte da EE. Sendo assim, com esta morte, perdeu-se a oportunidade,
a chance, do aproveitamento da oportunidade que a EE tinha de ser operada com xito. E de
acordo com o que acima ficou exposto, eram os rus que tinham de alegar e provar que
aplicaram a aptido e diligncia possvel, mas que por razes que no podiam prever ou no
podiam controlar, a finalidade pretendida a lipoaspirao, com a preliminar anestesia local
se gorou e as chances existentes se perderam (). Por tudo o que acabou de se escrever,
entendo que se verificam no caso concreto em apreo os pressupostos para os rus
indemnizarem os autores, pelo que negaria a revista e confirmaria o acrdo recorrido.

Rute Teixeira Pedro
113
refere ainda outras decises dos Tribunais portugueses onde a
questo da perda de chance podia ser equacionada.
Refere nomeadamente que a perda de chance paira nas entrelinhas de decises
judiciais portuguesas, estando subjacente a algumas delas em que os tribunais expendem um
raciocnio semelhante ao que subjaz a esta teoria, sem, no entanto se lhe referirem. Tal
ocorrer, por exemplo, nalguns Acrdos em que, na sequncia da morte de uma pessoa, se
discute se aqueles, que no futuro poderiam vir a encontrar-se numa situao fundamentadora
de um pedido de alimentos face ao falecido, podem arrogar-se um direito a indemnizao
perante o autor do facto ilcito e culposo causador da morte do eventual futuro obrigado a
alimentos. Est, aqui, presente a questo de saber se, quando o n. 3 do art. 495. se refere
queles que podiam exigir alimentos, abarca apenas aquelas pessoas que tinham direito a

113

70
alimentos, no momento da leso, ou tambm aquelas que, no os podendo exigir nessa data,
poderiam vir a ser titulares desse direito no futuro
114
.

114
No sentido de no admitir uma tal indemnizao, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 25 de
J aneiro de 2002, publicado na Colectnea de J urisprudncia do Supremo Tribunal de J ustia, ano 2002, tomo I,
pags. 61-64: De todo o modo, o certo que no pode prever-se se os pais da J podero vir a carecer de
alimentos. E no sendo previsveis com segurana bastante esses pretensos danos futuros, no podia a Relao
proferir a mencionada condenao.
Cfr. ainda o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20 de Junho de 1996 (publicado no BMJ n. 458, pags.
299-305), que confirmou a deciso recorrida que atribura filha do falecido uma indemnizao pela frustrao
do seu direito a alimentos. No entanto, este Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia seguiu uma
fundamentao diversa da seguida na deciso recorrida: Se se tiver em conta que o direito a qualquer prestao
de alimentos se extingue com a morte do obrigado, nos termos do artigo 2013., n. 1, alnea a), do Cdigo Civil,
teremos de concluir que, no caso concreto, se no pode, rigorosamente, falar em danos materiais emergentes da
frustrao da concretizao futura e eventual do direito a uma penso de alimentos que o falecido teria a
obrigao de prestar, caso a menor deles viesse a necessitar. A frustrao de concretizao de um direito
legalmente existente, mas ainda no determinado na respectiva expresso econmica, por ter a natureza de
eventual e futuro, como o direito a haver alimentos entre familiares, no corresponde, assim, a qualquer dano
material emergente ao facto ilcito, pelo que o seu enquadramento nessa categoria, feito, quer pela demandante,
quer pela deciso recorrida, se mostra incorrecto. A circunstncia, porm, de tal enquadramento estar errado no
significa que, atentos os especiais vnculos alimentares existentes na relao pais-filhos (os quais, para o caso em
apreo, instituem um dever legal especfico de alimentao do pai para com o filho), a frustrao da
correspondente expectativa em resultado de um acto ilcito no possa gerar uma obrigao de indemnizar,
fundada na produo de danos da natureza no patrimonial, consistentes, precisamente, na mencionada
frustrao de tal legtima expectativa.
Esta deciso teve um voto de vencido com o seguinte teor: voto apenas a concluso, mas no adiro tese da
integrao dos danos derivados para a menor C da perda do direito a haver alimentos do pai na categoria dos
danos no patrimoniais. Antes entendo que estes se subsumem na categoria dos danos patrimoniais futuros
previsveis, a que o tribunal pode atender nos termos do artigo 564., n. 2, do Cdigo Civil.

71
V. A teoria da perda de chance formulao, pressupostos e anlise crtica

1. Formulao geral e anlise dos seus pressupostos

A doutrina da perda de chance, ou da perda de oportunidade, permite indemnizar a
vtima nos casos em que no se consegue demonstrar que a perda de uma determinada
vantagem consequncia segura do facto do agente (por no se ter demonstrado que as
probabilidades de a vtima no ter sofrido o dano, no fora o facto do agente, alcanam um
nvel suficiente para formar a convico de que o agente provocou o dano), mas em que, de
qualquer modo, h a constatao de que as probabilidades de que a vtima dispunha de
alcanar tal vantagem no eram desprezveis, antes se qualificando como srias e reais.
Ficam de fora do campo da sua aplicao os casos em que se formou a convico
razovel em como o agente provocou o dano bem como os casos em que se formou a
convico oposta.
O seu campo de aplicao situa-se, conforme supra referido, entre dois limites: um
constitudo pela probabilidade nula ou desprezvel em como o facto do agente causou o dano
(onde no h lugar a qualquer indemnizao), e o outro constitudo pela alta probabilidade
que se converte em razovel certeza (dando lugar reparao integral do dano final, visto
afirmar-se o nexo causal entre o facto e este dano).
Ficam tambm de fora as situaes de utilidade potencial que, constituindo
oportunidades, so comuns ao desenvolvimento das pessoas, ou seja, o conjunto de situaes
genricas de utilidade possvel de que goza qualquer indivduo expectativas gerais no
tuteladas.
Ao invs, s se enquadram na noo de chance as possibilidades relevantes e
consistentes de obter um resultado til, e de que gozava concretamente o lesado. A chance,
para ser ressarcvel, tem que estar suficientemente fundada e caracterizada, expressando um
grau no insignificante de probabilidade de que o lesado teria obtido a vantagem esperada,
no fora o facto do agente.
A perda de chance assume assim uma natureza dplice no que certeza respeita:
exige-se a certeza da existncia de uma possibilidade sria de conseguir uma vantagem ou de
evitar uma desvantagem; mas est-se perante a incerteza de que tal vantagem/evitamento de
desvantagem teriam sido alcanados caso o facto do agente no tivesse ocorrido.
Mas impe-se realar que, em certos casos onde essa combinao se verifica, no
entanto a doutrina da perda de chance no tem aplicao:

72
- os casos em que, maugrado afirmar-se a existncia de uma possibilidade sria
de conseguir uma vantagem, porm no se sabe se a vtima a perdeu em consequncia do
comportamento do agente, subsistindo ainda a possibilidade de a obter no futuro (v.g. uma
promoo laboral perdida por facto ilcito do empregador que cometeu uma irregularidade no
concurso interno respectivo, impedindo que o trabalhador concorresse, no ser indemnizvel
atravs da perda de chance se o Tribunal puder anular o concurso j realizado e mandar
repeti-lo, podendo o trabalhador ento aceder a esse segundo concurso com vista almejada
promoo). Na realidade, a perda de chance s ser indemnizvel como tal se a perda for
inexorvel, irreversvel, irremedivel;
- os casos em que a chance se refere a um dano final ainda no verificado, mas
que se pode vir a verificar futuramente. Por exemplo, uma pessoa foi sujeita a radiao em
consequncia de um acto ilcito de terceiro; data da apreciao, a primeira ainda no padece
de qualquer dano que possa ter sido causado pela exposio radiao, apenas se sabendo que
esta ltima aumentou o risco de, no futuro, vir a sofrer um tal dano. Isto sem prejuzo de a
pessoa em causa poder ser indemnizada pelo dano moral correspondente angstia forte que
passou a sentir por receio de vir a contrair uma doena em consequncia daquela exposio
(dano psquico), dano este que distinto da perda de oportunidade de no vir a contrair uma
doena causada pela radiao a que foi exposta. Quanto a esta ltima situao, o futuro pode
vir demonstrar que a pessoa exposta radiao no contraiu qualquer doena ou enfermidade,
pelo que no se deve atribuir, neste momento, qualquer indemnizao a este ttulo. Caso o
dano final se venha a concretizar, ento a se poder equacionar a atribuio de uma
indemnizao por interveno da doutrina da perda de chance (ou a reparao integral do
dano final, caso se demonstre, com segurana suficiente, o nexo causal entre a exposio
radiao e este dano final)
115
.

115
Esta concluso no unnime, conforme nos d conta LUIS MEDINA ALCOZ, em La Teora de la
Prdida, pags. 97-98, ainda que a teoria que defende a ressarcibilidade deste tipo de dano no parta do
conceito de perda de chance, mas sim do conceito de criao ou aumento de um risco duradouro. A mesma
propugna que, nestes casos, denominados de criao de um risco duradouro, h que atribuir uma indemnizao
proporcional importncia do risco criado, partindo da considerao geral que tal risco se pode configurar como
um dano certo e actual, distinto do dano futuro que pode vir a concretizar-se ou no.
Esta teoria (criao/aumento de um risco duradouro) no se confunde com outras teorias com denominaes
semelhantes, nomeadamente com:
- a teoria de incremento de um risco, ou de causalidade atenuada, utilizada por vezes pela
jurisprudncia para apreciar causalidades que no se demonstram segundo os standards probabilsticos normais;
- a teoria com o mesmo nome elaborada no mbito do Direito Penal por Claus Roxin, j acima
referida, e que nega relevncia jurdica a certas causas fsicas provadas;
- a teoria do risco criado ou do risco especfico, correspondente ao risco que implica a
realizao de actividades, ou utilizao de instrumentos, caracterizados por uma intrnseca perigosidade que
exige que se veja tal actividade/utilizao como geradora de responsabilidade, independentemente da
demonstrao da culpa do autor do facto (responsabilidade objectiva);

73
Sintetizando, refere Luis Medina Alcoz
116
que a teoria da perda de oportunidade
aplica-se em casos de incerteza causal:
a) estrita, ou seja, aquela que expressa uma probabilidade causal sria, no
desdenhvel, que, sem alcanar o nvel mximo que permite ter por certo o facto causal,
supera o nvel mnimo que permite assegurar que o agente no causou o dano;
b) irreversvel, ou seja, quando se verifica que no h, razoavelmente, a
possibilidade de, depois da deciso de liquidao do dano, se chegar concluso que o agente
no o causou (ou porque, produzido o dano, h a possibilidade de obter-se posteriormente a
sua reparao por outra via cfr. o acima referido exemplo de anulao e repetio de um
concurso irregular , ou porque, no tendo o dano final ainda se produzido ao tempo da
deciso de liquidao, pode nunca vir a materializar-se cfr. o acima referido caso de
exposio a radiao);
c) intrnseca, ou seja, quando quem a propicia no a prpria vtima. Assim, a
teoria da perda de oportunidade aplica-se aos casos de falta de prova do nexo causal entre o
facto e o dano final, quando o lesado, depois de esgotar os recursos que tinha sua
disposio, apenas consegue demonstrar que as possibilidades de obteno de uma vantagem
eram srias e reais, no tivesse interferido o facto ilcito. a ideia de que a teoria da chance
entra em jogo unicamente em casos de impossibilidade material de prova.
A perda de chance apresenta-se assim como que um dano de no saber, de no
conseguir objectivamente demonstrar o nexo causal entre o facto do agente e o dano final,
quando foi precisamente o facto do agente que causou a situao de incerteza quanto quele
nexo causal.

Salienta ainda Luis Medina Alcoz
117
que, por vezes, confere-se um significado
diferente distino entre incerteza extrnseca e incerteza intrnseca.
Assim, essa outra viso distingue entre:

- a teoria da assuno de risco, que postula que, quando o risco criado por outro assumido
pela vtima, est-se perante um caso de iseno da responsabilidade civil do primeiro;
- a teoria do risco de desenvolvimento, que se destina a restringir, em determinados casos, a
teoria do risco especfico como ttulo de atribuio de responsabilidade e exonerar o agente em consequncia de
uma fora maior que, por ser interna ou tpica da actividade perigosa realizada, no teria em princpio fora
liberatria mas que o tem, nesses casos, em virtude da ausncia de conhecimentos cientficos ou tcnicos com os
quais se teria evitado o dano cfr., no nosso ordenamento jurdico, o art. 5., al. e) do Decreto-Lei n. 383/89, de
6 de Novembro (Responsabilidade Civil do Produtor), nos termos do qual o produtor no responsvel pelo
produto defeituoso se provar que o estado dos conhecimentos cientficos e tcnicos, no momento em que ps o
produto em circulao, no permitia detectar a existncia do defeito.
116
117
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 43-45; e ainda em La Teora de la Prdida,
pags. 99-103.

74
- incerteza extrnseca, abrangendo os casos em que a probabilidade de
causalidade necessariamente de 100% ou de 0%, mas o desconhecimento da maneira como
se desenvolveu o processo etiolgico real e verdadeiro impede a averiguao do sucedido;
- incerteza intrnseca, que ocorre quando se verifica um componente de
aleatoriedade que impede radicalmente saber quais seriam as consequncias futuras de um
facto passado.
Para tal concepo, a aleatoriedade extrnseca est ligada a processos causais j
determinados no interrompidos , que no se podem conhecer atenta a imperfeio do
conhecimento humano. J a aleatoriedade intrnseca est associada a processos causais
indeterminados cujo conhecimento ontologicamente impossvel porque nunca ocorreram
verdadeiramente. Partindo desta distino, insiste-se em que o problema da perda de uma
estrita chance no pode relacionar-se com um problema de pura dificuldade processual de
prova (incerteza extrnseca), mas apenas a um problema de impossibilidade material, pela
presena de elementos aleatrios que no so marginais (incerteza intrnseca). Assim,
atendendo produo do dano final, a perda de uma estrita chance supe que se esteja, no
perante um prejuzo no demonstrado mas teoricamente demonstrvel, e sim perante um
prejuzo que , de per si, indemonstrvel.
Penso que dois exemplos podem ajudar a esclarecer esta distino:
- como exemplo de incerteza extrnseca est aquele em que um mdico no faz
determinado exame e s tardiamente se descobre que o paciente sofre de cancro. O doente
vem, posteriormente, a morrer dessa doena. Teoricamente era possvel apurar-se se o
paciente podia curar-se, ou no, caso o exame tivesse sido feito no tempo devido mas, por
dificuldades de prova, tal dvida no foi resolvida;
- como exemplo de incerteza intrnseca est o acima descrito caso do bilhete de
lotaria. Ao no ter sido colocado no local de onde seria extrado o bilhete premiado,
ontologicamente impossvel saber qual seria o resultado caso tivesse sido l colocado.
Na expressiva formulao de Zeno-Zencovich, citado por Rute Teixeira Pedro
118
, no
segundo caso estamos perante uma causalidade certa que produz um dano incerto, enquanto
que no primeiro caso estamos perante um dano certo produzido por uma causalidade incerta.
Porm, e com a ajuda de um outro exemplo, Luis Medina Alcoz
119
demonstra de
forma impressiva, em meu entender, porque que no aceitvel esta distino, com estes

118
VICENZO ZENO-ZANCOVICH, Il Danno per la Perdita della Possibilita di una Utilit Futura, em Rivista
del Diritto Commerciale, Ano LXXXIV, 1986, Parte Segunda, pag. 214, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pag. 282.
119

75
contornos.
Assim, Paula compra um ttulo que lhe d direito a extrair um feijo de uma bolsa
escura que contm 100 feijes, dos quais 30 so dourados e 70 azuis. De acordo com as regras
do jogo, ganhar um prmio de 100.000$ se o feijo extrado for dourado, mas nada ganhar
se for azul. Paula encarrega o seu advogado de guardar o ttulo, mas este perde-o de forma
negligente. A probabilidade de que o advogado tenha impedido que Paula obtenha o prmio
de apenas 30%, o que impede afirmar a existncia de um nexo causal entre a culpa e a falta de
obteno do ganho. A incerteza, neste caso, de carcter intrnseco, pois ontologicamente
impossvel demonstrar que a probabilidade de obteno do prmio de 0% ou de 100%. O
processo causal incompleto e indeterminado, pois no se consegue averiguar o seu rumo, o
qual no se vai produzir nunca. Consequentemente, aqui poder-se-ia aplicar a doutrina da
perda de oportunidade. Sem embargo, tal j no sucederia se, por exemplo, Paula tivesse
podido participar no jogo e, no preciso momento em que escolhia o feijo, e sem que desse
tempo de o mostrar luz, Paula tivesse sido empurrada de forma negligente, caindo e
espalhando-se todos os feijes. Paula chegou a seleccionar um concreto feijo, mas no se
sabe qual, visto que caiu no solo juntamente com os demais antes de ser retirado da bolsa.
Neste caso, o processo causal desenvolveu-se por completo e pode assegurar-se que Paula
teria ganho o prmio caso o feijo seleccionado fosse dourado, ou que teria perdido caso fosse
azul. Paula no pode demonstrar que, por culpa do empurro, deixou de obter 100.000$, no
pela interveno de uma aleatoriedade intrnseca, mas sim pelas dificuldades que marcam o
caso, pois so estas que impedem descobrir a cor do feijo efectivamente seleccionado. O
ocorrido est na realidade das coisas, mas as limitaes humanas e as circunstncias do caso
impedem de conhec-lo. Na primeira hiptese, existe uma incerteza absolutamente
insupervel (aleatoriedade intrnseca) que habilita o ressarcimento segundo a chance perdida;
e no segundo existe uma incerteza supervel (aleatoriedade extrnseca), mas que fica
insuperada pelas dificuldades probatrias do caso, pelo que h que liberar o autor do
comportamento culposo.
E conclui o Autor ento que No se pode aceitar esta distino entre aleatoriedade
intrnseca e extrnseca (). Em qualquer caso, ainda que se admita a distino, no parece
que se possa fazer depender da mesma a aplicao da doutrina da oportunidade perdida. H
casos em que impossvel distinguir quando os processos causais parecem completos e
preordenados ou incompletos e indeterminados. Ademais, e esta a razo de maior peso,
ainda que, em casos como os expostos ad hoc, a distino se patenteie como possvel, h que
admitir que, na realidade, a conduta do agente danoso teve os mesmos efeitos prticos: a

76
aco culposa fechou as portas da percepo porque impediu a averiguao da cor do feijo
(que se ia eleger ou que j estava seleccionado) e, consequentemente, comprovar se Paula
teria ganho o prmio. No se entende porque que o lugar onde estava o feijo pode ter
consequncias to dspares quando o relevante comprovar que a vtima est materialmente
incapacitada para provar o nexo de causalidade (). Poder-se- questionar a validade de uma
teoria que permite a reparao sem prova patente da causalidade mas, se se admite, h que
reconhecer que restringir sobre estas bases o seu campo de aplicao resulta algo arbitrrio. O
que fere o sentimento de justia e explica a crescente utilizao da tcnica da chance que a
vtima no obtenha nada por causa da impossibilidade de provar um nexo causal possvel, e
no que essa impossibilidade se relacione com uma cadeia causal preordenada ou com outra
indeterminada.
Lapidarmente, afirma por fim: O determinante , no a fonte da ignorncia (o acaso
ou as limitaes humanas), mas sim que esta subsista depois de a vtima ter tentado super-la
com os recursos probatrios que o ordenamento colocou sua disposio. Assim, pois, se se
admite a doutrina da oportunidade, no parece que possa restringir-se o seu mbito de
aplicao atravs de uma distino de casos que, para todos os efeitos prticos, so
materialmente iguais.

Quais ento os pressupostos exigidos para que se possa afirmar a admissibilidade da
reparao com base na doutrina da perda de chance?
Em sntese, apontam-se os seguintes:
a) A chance tem que ser referida a um resultado positivo futuro (ganho de
uma vantagem ou evitamento de uma desvantagem) que pode vir a verificar-se, mas cuja
verificao no certa;
b) A chance no pode referir-se a uma probabilidade nula, escassa ou
insignificante. Antes tem que ser real e sria. Conforme refere Rute Teixeira Pedro
120
, para tal
indispensvel e suficiente que se demonstre a existncia in casu de alguns dos requisitos
que permitem a obteno da vantagem pretendida ou o afastamento da desvantagem
indesejada, sem que seja concomitantemente provada a presena de qualquer facto impeditivo
ou extintivo desses resultados;
c) A chance tambm no pode referir-se a uma probabilidade alta ou
suficiente, caso em que se deve ter por provado o nexo causal entre o facto e o dano final,

120
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 199.

77
reconhecendo-se ao lesado o direito reparao total
121
;
d) A chance no pode ainda referir-se a casos em que o dano final, cuja
relao causal apenas possvel, ainda no se tenha materializado
122
;
e) A chance no pode referir-se a casos em que acontecimentos futuros
podem razoavelmente propiciar a sua reparao
123
;
f) A doutrina da perda de chance no tem aplicao quando o lesado tenha
deixado de empregar os meios probatrios que, estando ao seu alcance, teriam podido
formular um juzo mais seguro em torno da existncia do nexo causal afinal, o nus da sua
prova impende, em regra, sobre si (art. 342., n. 1 do Cdigo Civil), pelo que a falta de
diligncia do lesado na tarefa probatria no pode reverter em seu favor;
g) necessrio ainda, conforme refere Rute Teixeira Pedro
124
, que se
verifique um comportamento de terceiro susceptvel de gerar a sua responsabilidade e que
elimina, de forma definitiva, as possibilidades (ou algumas) de o resultado se vir a produzir,
constituindo essa eliminao de possibilidades o dano susceptvel de reparao.

Rute Teixeira Pedro
125
elenca as seguintes caractersticas de que a chance se deve
revestir, para a sua perda ser indemnizvel:
- neutralidade e aleatoriedade, ou seja, a chance neutral na medida em que
contm, em potncia, um enlace favorvel e outro desfavorvel, derivando tal neutralidade da
natureza aleatria do decurso dos factos;
- autonomia e actualidade a chance uma realidade em si mesma, um valor
actual e autnomo distinto da utilidade final que potencia. ainda uma realidade presente:
a chance representa no uma vantagem possvel, mas uma possibilidade de uma
vantagem. Possibilidade essa que aparece como uma entidade economicamente avalivel,

121
Existe, porm, quem propugne uma soluo diversa. Conforme refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA
ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 66 , existe uma doutrina norte-americana minoritria que
postula a aplicao do critrio da responsabilidade proporcional probabilidade causal em casos nos quais a
medida probabilstica encontrada superior ao limiar de certeza, radicada no direito norte-americano em 50%,
ou inferior ao nvel mnimo de seriedade que, em regra, pressupe a aplicao da doutrina da perda de chance e
que se pode convencionalmente fixar na barreira dos 15%. So defensores desta posio J . H. King e J . Makdisi.
O Autor faz a anlise crtica desta posio em La Teora de la Prdida, pags. 367-377 e 425-432.
122
Tambm aqui existe, segundo nos d conta Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva
Teora, pag. 45, nota 67 , uma posio minoritria que preconiza a aplicao de um critrio de
responsabilidade proporcional nas hipteses de exposio ao risco conforme, alis, j acima explorado.
123
Igualmente aqui existem posies contrrias, a que se refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ,
Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 68 , segundo as quais procedem estes casos, posio que se deve
rejeitar, segundo o Autor, visto que se corre o risco de enriquecer a vtima ao atribuir-se-lhe uma indemnizao
pela perda de chance em situaes em que, posteriormente, a vantagem almejada venha a concretizar-se. Sobre
esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 202-203, nota (499).
124
125

78
dotada de existncia actual. A chance ser merecedora da tutela do direito, o que sucede
quando o acto do agente ofende posies jurdicas subjectivas do lesado;
- seriedade, sendo que, com esta exigncia, pretende-se acautelar a verificao
de uma das notas caracterizadoras do dano reparvel, a sua certeza.
Salienta a Autora que questo discutida saber quando se verifica tal seriedade, sendo
que alguns Autores estabelecem um patamar mnimo de probabilidades para que a chance
possa ser considerada, colocando tal limite nos 50%; segundo outro entendimento, ser
suficiente que a chance seja superior a zero, devendo o demandante provar factos
constitutivos de uma probabilidade, ainda que mnima, sem que o ru prove factos
impeditivos da consumao da chance. Assim, a consistncia da chance apenas se repercute
no montante reparatrio, mas no na questo prvia da aceitao da sua admissibilidade.
Uma das circunstncias que em regra contribui para a afirmao da seriedade da
chance a proximidade temporal da data em que o evento desejado (obteno de
vantagem/evitamento de prejuzo) se realizaria.
A mesma Autora relaciona ainda as caractersticas do dano de perda de chance:
- dano autnomo, enquanto dano substancialmente diverso do dano decorrente
da perda do resultado por ela propiciado. De facto, uma coisa o prejuzo decorrente da
perda de uma situao intermdia (por exemplo, da frustrao da possibilidade de ganhar o
prmio), outra diferente o prejuzo decorrente do malogro do efeito final esperado (no
mesmo exemplo, a perda do prprio prmio).
No se ignora a relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano
intermdio) e o dano final, no s quanto existncia do primeiro mas tambm, como
veremos adiante, quanto aos critrios da sua ressarcibilidade. No entanto, tal relao no
invalida a considerao de que a perda de chance consubstancia um dano em si;
- dano presente, ou actual, na medida em que a chance, em princpio, se perde
no prprio momento da verificao do acto ilcito;
- dano emergente, visto que, aceite a configurao da chance como uma
realidade autnoma e parte integrante do patrimnio do lesado, ento a sua perda
necessariamente um dano emergente;
- dano certo, visto que tem por objecto a perda da possibilidade actual de
conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da leso. A
certeza respeita, portanto, no verificao do resultado possvel que se pretendia, mas sua
inviabilizao definitiva. Ou seja, o dano indemnizado no o dano final incerto, mas a
impossibilidade de evitar este ltimo, a qual certa.

79

Ainda a respeito das caractersticas do dano em apreo, poder-se- colocar a questo
de saber se um dano de natureza patrimonial ou extra-patrimonial.
Penso que o dano de perda de chance pode assumir as duas vertentes, consoante o tipo
de situaes em causa.
Assim, por exemplo, se um escritor impedido ilicitamente de integrar um concurso
onde as obras literrias de vrios autores sero consideradas, com vista entrega de uma
distino honorfica e de um prmio monetrio, a perda de chance de ganhar esse concurso
traduz-se num dano patrimonial (relativo perda da oportunidade de auferir o prmio
monetrio) e tambm num dano no patrimonial (relativo perda da oportunidade de receber
a meno honorfica).

Outro aspecto que releva do que se tem vindo a dizer sobre o dano de perda de chance
que o mesmo claramente um dano subsidirio: apenas se recorre a ele quando seja
impossvel atribuir ao agente a reparao do dano final (a no obteno da vantagem
pretendida ou o no evitamento de um resultado desfavorvel).
Assim, a perda de capacidade de ganho em resultado de uma incapacidade para o
trabalho causada pelo agente no um dano de perda de oportunidade, mas um dano final na
vertente lucro cessante (perda segura da capacidade de ganho e, consequentemente, perda
segura de ganhos futuros).
Diferente o caso de a enfermidade causada pelo agente determinar a impossibilidade,
por exemplo, de um jovem de 16 anos seguir a carreira de modelo, quando auspiciava a faz-
lo no futuro (veja-se o caso de o agente ter causado uma deformao grave no rosto da
vtima). No seguro que, no fora o facto ilcito, o jovem conseguiria ter sucesso nos
castings que lhe franqueariam as portas carreira de modelo profissional, atenta a natureza
altamente competitiva desta; mas seguro, em termos de razoabilidade, que, em consequncia
daquele facto, j no mais o poder fazer. Aqui, sim, a doutrina da perda de chance j tem
campo de aplicao, devendo-se ento averiguar nomeadamente da seriedade da chance ou
oportunidade perdida.

2. Abuso da aplicao da teoria da perda de oportunidade?

Uma das crticas que tem sido apontada a esta teoria reside no facto de poder dar lugar
a uma atribuio indiscriminada de indemnizaes, abrangendo casos em que a mesma no

80
tem justificao bastante.
Cientes de tal problema, desde cedo que os defensores da teoria tm vindo a elencar
vrias restries garde-fous, floodgates ou filtros, conforme refere Luis Medina Alcoz
126
,
limites criados para excluir a aplicao da doutrina em determinados casos.
As restries avanadas por algumas vozes compreendem nomeadamente as
seguintes:
- casos em que a ausncia de prova do nexo causal est ligada a processos
causais completos e determinados, em que a apreciao do elemento etiolgico depende de
um prognstico em redor da conduta que teria adoptado a vtima caso no tivesse mediado o
facto ilcito (doutrina da Choice, Not Chance). A esta problemtica j acima foi feita
referncia. o caso de, por exemplo, aquando uma interveno cirrgica, se ter criado um
risco de que o paciente no fora convenientemente informado. Nestes casos, conforme refere
Luis Medina Alcoz
127
, para avaliar se h nexo causal entre a omisso e o dano, h que
questionar qual teria sido a vontade do paciente caso tivesse conhecido o risco a que se
expunha. Salvo em casos muito excepcionais, o resultado deste exame ser pouco
concludente, arrastando um grau de probabilidade insuficiente para ter por demonstrado que a
vtima, tivesse tido conscincia do perigo que corria caso fosse sujeita interveno, teria
deixado de aceitar submeter-se mesma. Pode ento encontrar-se a incerteza que permite o
ressarcimento por via da teoria da perda de chance. De qualquer forma, refere o Autor, existe
uma posio formulada na Common Law, e que encontra algum acolhimento na literatura
espanhola, segundo a qual no se pode aplicar a doutrina da perda de chance neste tipo de
casos com base no entendimento segundo o qual a produo do dano no depende, em ltima
instncia, do acaso, mas sim da vontade da prpria vtima, negando-se que o lesado
dispusesse de uma genuna possibilidade de evitar o prejuzo porque a sua deciso relativa
operao coloca um problema de eleio pessoal, e no de aleatoriedade. Subjaz a esta tese a
ideia de que no pode aplicar-se a doutrina da perda de chance na ausncia de uma
aleatoriedade intrnseca, entendida como incerteza derivada do acaso, e no das dificuldades
probatrias do caso. Porm, reala Luis Media Alcoz, quando a incerteza causal provm da
dificuldade de predizer um comportamento humano, o problema materialmente o mesmo
que em qualquer das outras hipteses de chance: h uma margem de incerteza que a vtima
no pode vencer com os recursos probatrios de que dispe e que se traduz numa
impossibilidade jurdica de apreciao da existncia do nexo de causalidade. Conclui assim

126
127
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teoria de la Prdida, pags. 104-105, nota (184).

81
este Autor que no parece que haja fundamento dogmtico para esta limitao do campo de
aplicao da doutrina da perda de chance, desde que se admita a prpria doutrina como
tcnica admissvel
128
. J Rute Teixeira Pedro
129
entende que a aplicao da noo aos casos de
falta do devido esclarecimento se deve considerar duvidosa porquanto, quando se discute a
verificao de um dano de perda de chance, averigua-se a possvel influncia do
comportamento do agente lesante sobre o curso que a realidade factual seguiu, e no sobre o
modo como o lesado poderia ter exercido a sua liberdade
130
. Porm, em meu entender, e
concordando com Luis Medina Alcoz, no me parece que tal restruo deva ser aplicada;
- casos em que a dificuldade probatria consiste em averiguar o que teria
ocorrido se o agente tivesse cumprido um dever (causalidade omissiva). Tal restrio, avana
Rute Teixeira Pedro
131
, teria como fundamento o facto de o apuramento do nexo causal,
quando se est perante uma omisso, apresentar uma maior complexidade, pois nesse caso ter-
se-ia que determinar, construindo um cenrio hipottico, em que o acto omitido tivesse sido
praticado, o curso que os acontecimentos teriam seguido. No se concorda com esta restrio,
visto que, para efeitos jurdicos, a omisso de um acto por parte de quem tinha o dever de
pratic-lo equiparada prtica de um acto comissivo. Veja-se desde logo o exemplo do
advogado que, de forma negligente, no contestou a aco, levando condenao do cliente, e

128
Sobre esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 265-270. Refere a Autora, a
dado passo, que, dada a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca questo de saber o que
decidiria o paciente caso tivesse sido devidamente informado sobre o risco da interveno a que foi sujeito, e,
portanto, face falta de prova da efectiva repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso
do doente em consentir a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano da perda de chance aparece como um
dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico (). A falta de
informao prvia retirara ao doente a oportunidade de avaliar os riscos inerentes ao acto mdico, comparando-
os com os benefcios dele esperados, e a consequente eventual opo pela rejeio da terapia considerada.
Refere ainda a Autora, mais adiante (pags. 314-317), que a questo tem merecido respostas divergentes na
Doutrina, de que d conta, adiantando que, de todo o modo, devero ser considerados os danos de natureza no
patrimonial derivados do desrespeito pela liberdade de escolha e autonomia do paciente, interesses jurdicos que
o direito informao visa tutelar e que constituiro objecto de um autnomo direito de personalidade, podendo
tambm equacionar-se a reparao de outros danos integrveis numa categoria ampla () que apresenta uma
vertente moral, que se traduz nas consequncias da falta de preparao psicolgica para os riscos que se
poderiam, e vieram, a consumar, e uma eventual vertente patrimonial, relativa aos inconvenientes derivados da
no adopo de precaues adequadas para evitar os inconvenientes da consumao dos riscos da terapia, no que
concerne ao normal desenrolar da sua vida profissional.
129
130
Ainda sobre a contribuio do lesado, a Autora reflecte sobre a situao de o lesado contribuir, ele prprio,
para o malogro das chances de sobrevivncia, de forma concorrente com o acto do mdico. A haver, ento,
que atentar, para efeito da afirmao do mbito da responsabilidade deste profissional, na contribuio do lesado
para a destruio das chances que o mdico se comprometera a aproveitar. Assim, considerando a disciplina
consagrada no nosso ordenamento, verificados que sejam os requisitos de que depende o nascimento de uma
obrigao de indemnizar a cargo do profissional, h que averiguar, luz do disposto no art. 570., se a
interveno do lesado para a produo ou agravamento do dano no caso, o dano da perda da chance dever
traduzir-se na manuteno, diminuio ou excluso da indemnizao RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pags. 318-319.
131

82
que um dos casos mais paradigmticos da bondade da aplicao da teoria da perda de
chance;
- casos em que o benefcio no obtido de natureza patrimonial (como sucede
com a generalidade da jurisprudncia norte-americana) ou, ao invs, de natureza pessoal
(prtica judicial alargada no mbito da Commonwealht). Tambm no se concorda com esta
restrio, por a chance poder referir-se a vantagens de uma ou outra natureza, conforme alis
j resulta dos exemplos que supra se foram avanando.
Luis Medina Alcoz
132
entende, a este respeito, que a seleco dos casos de restrio
que tem sido feita resulta algo arbitrria e dificilmente justificvel, opinio que se subscreve.

Outro campo que tem sido problemtico e onde a teoria da perda de chance tem vindo
a ser invocada por alguns o das wrongful life actions e das wrongful birth actions
casos de vida indevida ou de nascimento indevido.
Segundo Paulo Mota Pinto
133
, podem distinguir-se trs categorias de aces
relacionadas com danos verificados em caso de concepo ou de nascimento indesejados de
uma criana:
- hipteses designadas como de concepo indevida, ou tambm de
gravidez indevida, nas quais, venha ou no a ocorrer um nascimento, verifica-se uma
gravidez indesejada em resultado de um erro mdico, ou concebido um feto com uma
deficincia gentica depois de os pais no terem sido informados ou de terem sido
incorrectamente informados sobre os seus riscos genticos, invocando os demandantes que a
criana nunca teria nascido sem o erro mdico;
- hipteses de nascimento indevido, quando o evento lesivo levou a um
nascimento indesejado, ou porque h um nascimento em resultado de uma situao de
concepo indevida, ou porque, sendo a concepo desejada, verificou-se um nascimento
na sequncia de um erro mdico que retirou me a oportunidade de tomar uma deciso
informada e tempestiva sobre a continuao ou a interrupo da gravidez, afirmando os
demandantes que, se no fosse o evento lesivo, a criana nunca teria nascido;
- hipteses de vida indevida, abrangendo os casos em que a aco, tambm
com fundamento no facto de ter havido um nascimento indesejado, proposta pela prpria
criana em causa, a qual pede uma indemnizao por ter nascido.

132
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 104-105.
133
PAULO MOTA PINTO, Indemnizao em Caso de Nascimento Indevido e de Vida Indevida
(Wrongful Birth e Wrongful Life), na Revista Lex Medicinae Revista Portuguesa de Direito da Sade,
Ano 4, n. 7, Coimbra Editora, pags. 5-25.

83
Dentro das aces de nascimento indevido e concepo indevida, salienta o Autor,
importa distinguir entre o dano de planeamento familiar (sero as decorrentes de
esterilizaes ou interrupes de gravidez mal sucedidas) e o dano resultante de uma
deficincia da criana nascida.
Os danos que normalmente so invocados nestes dois tipos de aco so de natureza
patrimonial (despesas acrescidas com o sustento da criana), bem como de natureza no
patrimonial (compensao do sofrimento ligado gravidez e ao nascimento e, nos casos de
deficincia da criana nascida, o sofrimento ligado a esta deficincia).
A questo pode, de facto, ser colocada sob o prisma da teoria da perda de chance:
- caso o mdico tivesse informado a me das malformaes do feto, e a tempo
de a mesma realizar uma interrupo voluntria da gravidez lcita, a me poderia ter optado
por esta a falta daquela informao atempada privou a me da oportunidade de realizar tal
opo;
- ou, caso o mdico tivesse informado os pais que a laqueao de
trompas/vasectomia efectuada no tinha 100% de eficcia, havendo o risco de uma
concepo, aqueles poderiam ter utilizado outros mtodos contraceptivos complementares a
omisso de informao daquele risco privou os pais da oportunidade de utilizar estes mtodos
, ou decidido no realizar a interveno a omisso de informao daquele risco tambm
privou os pais da oportunidade de no realizar a interveno por no ser totalmente eficaz.
134
, Este ncleo de facti-species apresenta uma
grande proximidade com o que se reporta perda de chance dchapper par una dcision
plus judicieuse ao dano produzido por uma determinada terapia, j que, em ambos, a chance
malograda respeita ao exerccio de um direito de escolha (). A sua individualizao
justifica-se, apenas, com o intuito de tornar mais evidente a extenso do mbito de aplicao
da noo, que faz incurses nos novos domnios que a medicina est a desbravar.
Os Tribunais portugueses j foram chamados a apreciar uma situao deste tipo, que
deu origem ao Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 19 de J unho de 2001, o qual,
numa aco proposta pela criana, ainda menor, que nasceu com deficincias decorrentes de
malformaes do feto, julgou improcedente o pedido com base em trs argumentos
essenciais:
135

- no ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a actuao do mdico e o

134
135
Este Acrdo vem publicado na Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 134, n. 3933, pags. 371 e segs.,
sendo seguido de uma anotao da autoria de ANTNIO PINTO MONTEIRO, intitulada Direito a No
Nascer?, no mesmo nmero, pags. 377 e segs..

84
resultado verificado, visto que as deficincias no eram consequncia daquela actuao;
- no existe consagrao, na nossa ordem jurdica, de um direito a no
nascer, e a vida no constitui um dano;
- o pedido de indemnizao deveria ter sido formulado, no pela criana
menor, mas pelos pais, enquanto titulares do direito eventualmente violado.
Fazendo uma resenha das posies da Doutrina e J urisprudncia estrangeiras e
nacionais, Paulo Mota Pinto
136
tende a admitir a concesso de uma indemnizao aos pais
pelos danos patrimoniais ou no patrimoniais, em resultado do nascimento da criana
indesejada, salvo, no caso dos danos no patrimoniais, quando se alegue como seu
fundamento apenas o nascimento de uma criana saudvel. Alm disso, nos casos de
nascimento de uma criana com deficincia, deve tambm aceitar-se o ressarcimento da
prpria criana, pelas suas necessidades acrescidas e at por danos no patrimoniais. No
entanto, no recorre teoria da perda de chance para fundamentar a sua posio.

3. Anlise das crticas construo terica da perda de chance

Uma das crticas mais comuns dirigida apontada circunstncia de a teoria da perda
de chance recorrer a um artifcio, qual seja a da autonomizao desta perda como dano.
J acima se referiram vrias dessas crticas.
Salienta ainda Luis Medina Alcoz
137
que a construo da teoria da perda de chance,
cujo nico sentido o de proporcionar uma proteco que se julga devida, mas sem
questionar o conceito tradicional de causa, no resiste a uma anlise crtica. Tal construo
faz depender a existncia de um dano emergente, econmico ou pessoal, das possibilidades
cognitivas do juiz, ou seja, das informaes de que o mesmo dispe para formar um juzo em
redor das circunstncias fcticas do caso. Se tais informaes demonstrarem uma
probabilidade causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de
natureza patrimonial ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinarem que tal
probabilidade seja, na realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece

136
PAULO MOTA PINTO, Indemnizao em Caso de, pags. 7 e segs.. Sobre esta questo, cfr. ainda, para
alm das referncias que so feitas na obra agora citada, VANESSA CARDOSO CORREIA, Wrongful Birth e
Wrongful Life: de Nicholas Perruche a Kelly Molenaar, na Revista Sub J udice J ustia e Sociedade, 2007,
J aneiro-Maro, n. 38, pags. 101-108. Quanto jurisprudncia espanhola, veja-se tambm CARMEN PREZ
ONTIVEROS BAQUERO, obra citada, pags. 95-109 e 127-131.
137
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 49-50. Para maiores desenvolvimentos, do
mesmo Autor, La Teora de la Prdida, pags. 349-411.

85
misteriosamente para afirmar-se ou negar-se o nexo causal (e, assim, conceder-se ou negar-
se a reparao total).
O problema, prossegue o Autor, que no pode enjeitar-se facilmente a teoria da
oportunidade perdida porque o reconhecimento de alguns casos de responsabilidade sem
causa demonstrada concebido, em geral, como justo. Os casos de perda de oportunidade so,
pois, problemticos ou anmalos porque, ao enfrentarmos os mesmos, surge a discordncia
entre a soluo que decorre do modelo tradicional (negao da indemnizao) e aquela que,
segundo o sentimento geral, deveria proporcionar-se (concesso da indemnizao).
A soluo defendida por este Autor, no que respeita ao caso espanhol, passa por evitar
as fices e atentar-se nas normas em que a teoria da chance est consagrada, para constatar
que as mesmas querem que, nas hipteses factuais consideradas, surja a responsabilidade,
ainda que no possa reputar-se como alta a probabilidade de que, sem a aco ilcita (ou com
a conduta devida omitida), o dano deixaria de produzir-se. Deste modo, essas regras
estabelecem um sistema alternativo de imputao causal que deixa de basear-se na ideia de
que a causalidade ou no (tudo ou nada), segundo se supere ou no o limiar de certeza
radicado na probabilidade alta. Trata-se, para o Autor, de um regime especial de imputao
probabilstica, que permite a entrada a uma ideia de causalidade meramente possvel e que
permite a reparao parcial de um dano eventual sem negar-lhe ficticiamente esta qualidade.
Colocada assim a questo ao Direito espanhol, a dificuldade no pr termo a uma teoria
cujo mbito operativo potencialmente ilimitado. concretizar at que ponto o recurso
analogia permite aumentar o inicialmente estreito campo aplicativo da doutrina da
oportunidade perdida e a concepo causal probabilstica que incorpora. O problema consiste,
pois, em determinar se (e at que ponto) cabe projectar o princpio da causalidade
probabilstica que a Lei sancionou para um caso a hipteses no previstas e em que resulta
igualmente impossvel conseguir o grau de certeza que, em regra, preciso para ter por certo
o facto causal e ordenar a reparao total do prejuzo causado.

Outra crtica apontada a de que incentivar os Tribunais a aplicar a teoria da perda de
chance mesmo em casos em que o nexo causal entre o facto e o dano final est
suficientemente demonstrado, bem como em casos em que o dano nada tem a ver com o facto
ilcito, visto que, sem este, era muito provvel que ocorresse na mesma sendo assim o
paraso para os juzes indecisos, nas palavras de Savatier
138
.

138
R. SAVATIER, citado por RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 286.

86
Porm, tal crtica deve ser afastada, pois no o eventual mau uso que se faa de
determinada soluo, neste ou naquele caso, que deve levar sua rejeio geral.

Tambm se critica a dificuldade de estabelecimento de critrios seguros para a fixao
da indemnizao, levando a aplicao da teoria fixao de quantitativos indemnizatrios a
olho.
No se nega essa dificuldade mas, como veremos adiante, possvel e deve ser feito
todo um trabalho nesse sentido fixar critrios que permitiro reduzir a insegurana que se
poder surpreender nesta matria.
Por outro lado, no estranha ao mundo do Direito a ocorrncia de situaes em que a
liquidao do dano tambm no obedece a critrios estritos veja-se o caso dos lucros
cessantes, dos danos futuros ou dos danos no patrimoniais, o recurso equidade, e ainda o
disposto no art. 494. do Cdigo Civil.

4. Solues alternativas

4.1. Teoria do tudo ou nada

Para esta teoria, a que j se fez referncia, a oportunidade perdida no ressarcvel
porquanto, por definio, a sua presena pressupe que no foi possvel provar a relao
causal entre o facto e a vantagem frustrada, estando-se assim perante um dano meramente
eventual e, como tal, no merecedor de tutela.
Define-a Luis Medina Alcoz
139
da seguinte forma: Estamos perante o que pode
denominar-se teoria da identificao total porque a oportunidade perdida se identifica com a
vantagem frustrada ou, dito com mais rigor, porque a oportunidade perdida apenas tem
entidade danosa se se puder assimilar ao dano final causado. Se a oportunidade perdida supe
a frustrao de uma vantagem eventual, insegura, carecida de certeza, no constitui em
absoluto um dano certo e, portanto, nega-se a sua ressarcibilidade. Se a oportunidade perdida
supe a frustrao de uma vantagem segura, dotada de certeza, constitui um dano certo e,
portanto, afirma-se a sua ressarcibilidade, mas segundo o entendimento de que tal dano
consiste no desaparecimento da vantagem pretendida.

139
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 321 e segs..

87
Assim, para esta teoria, a chance perdida, caso seja uma mera esperana, no
consubstancia um dano; caso seja uma esperana fundada, constitui uma hiptese particular
de lucro cessante ou de dano emergente, sem que haja necessidade de reafirmar a sua
existncia como um dano de natureza diversa.
uma teoria do tudo ou nada porquanto, afirmada a causalidade, a indemnizao
correspondente ao valor total da vantagem; negada aquela, negada tambm a indemnizao.
Trata-se de uma teoria que, conforme relata Luis Medina Alcoz na obra e localizao
citadas, serviu historicamente para negar a responsabilidade, ou para a afirmar totalmente, em
casos de causalidade concorrente e alternativa; e o expediente a que actualmente se recorre
para rejeitar a indemnizao proporcional proposta pelas doutrinas da fora maior concorrente
e da responsabilidade por quota de mercado
140
.
Como evidente, a teoria conduz a resultados muito dspares consoante o standard de
prova que concretamente se adopte relativamente ao nexo causal.
Uma das vantagens desta teoria reside na circunstncia de que a mesma est em
perfeita sintonia com a viso clssica da causalidade e da certeza do dano, sendo assim mais
facilmente defensvel luz do nosso Direito constitudo.
No entanto, vai contra o disposto no art. 7.2 da j referida Directiva 92/13/CEE do
Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992 sendo certo que, mesmo no tendo, tanto quanto se
pode apurar, sido tal Directiva transposta para o Direito nacional, porm a mesma constitui
um sinal eloquente sobre a forma como deve ser interpretado este ltimo Direito
141
.

140
Sobre esta questo, que extravasa o objecto do presente trabalho, bem como sobre outros casos de
responsabilidade proporcional, como lhe chama o Autor incluindo os casos de culpa concorrente do lesado,
de interveno concorrente de terceiro, de fora maior concorrente, de causa annima ou de responsabilidade
colectiva, e da responsabilidade por quota de mercado (market share liability), veja-se, entre outros, LUIS
MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 128-126, ARIEL PORAT/ALEX STEIN, Tort Liability
Under Uncertainty, Oxford University Press, 2001, pags. 57 e segs., e ainda 185 e segs., e ainda DIANA
MONTENEGRO DA SILVEIRA, Responsabilidade Civil por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos,
Coimbra Editora, 2010.
141
Recorde-se, a este propsito, o que foi decidido pelo Tribunal de J ustia das Comunidades Europeias, num
caso referido precisamente a esta Directiva, no Acrdo da Sexta Seco de 24 de Setembro de 1998 EvoBus
Austria GmbH contra Niedersterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Nvog): Tendo em conta tais
circunstncias, o Tribunal de Justia recordou, no n. 43 do acrdo Dorsch Consult, j referido, que a
obrigao dos Estados-Membros, decorrente de uma directiva, de alcanar o resultado por ela previsto, bem
como o seu dever, por fora do artigo 5. do Tratado CE, de tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes
de assegurar a execuo dessa obrigao se impem a todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo,
no mbito das suas competncias, as autoridades jurisdicionais. Da resulta que, ao aplicar o direito nacional,
trate-se de disposies anteriores ou posteriores directiva, o rgo jurisdicional nacional chamado a
interpret-lo obrigado a faz-lo, em toda a medida do possvel, luz do texto e da finalidade da directiva, para
atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189., terceiro pargrafo, do Tratado CE
(v. acrdos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n._ 8; de 16 de Dezembro
de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20; e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92,
Colect., p. I-3325, n._ 26), isto mesmo no caso de, como sucedia com tal Directiva, a mesma no estar ainda
transposta para o Direito nacional.

88
Por outro lado, contraria o sentimento material de justia que, em alguns casos de
causalidade no demonstrada, parece impor que se conceda uma indemnizao ao lesado.
Avultam os casos em que o lesado no consegue demonstrar o nexo causal, por este no poder
ser demonstrado precisamente em consequncia do facto ilcito do agente, que tornou
impossvel aquela prova.
O mesmo se diga no caso contrrio, ao colocar a cargo do agente a responsabilidade
pelo pagamento da indemnizao integral de um dano que aquele pode no ter causado
(totalmente).
Est ainda pouco de acordo com as concepes actuais relativas imperfeio do
conhecimento humano, sendo de certo modo uma teoria arrogante ao pretender estabelecer
como algo insofismvel um facto ou a sua no verificao relativamente ao qual no se
logra ter a certeza absoluta de que o mesmo ocorreu, apenas se podendo fazer um juzo de
probabilidade sobre essa ocorrncia.
A conscincia de que o conhecimento emprico falvel deve antes levar o Direito
uma cincia que, enquanto obra do Homem, necessariamente partilha da sua imperfeio a
conformar-se com a verdade possvel, encontrando solues para os casos concretos que
estejam de acordo com essa constatao.
A tudo acresce que esta teoria do tudo ou nada faz recair, em regra, sobre o lesado a
imperfeio do conhecimento emprico.
Luis Medina Alcoz
142
assinala tambm que os analistas econmicos esto divididos
quanto comparao da teoria da perda de oportunidade contra a teoria do tudo ou nada.
Para os crticos da primeira, a responsabilidade que dela decorre pode acrescentar
desmesuradamente os custos ao aumentar os casos em que se reconhece uma indemnizao,
aumentando assim o nmero de litgios, e ao criar uma fonte inesgotvel de discusso em
torno da concretizao do grau de probabilidade de cada um dos possveis agentes, atenta a
relevncia que tal questo tem na fixao da indemnizao. Por outro lado, tal
responsabilidade incentivaria em demasia, ou desincentivaria, os sujeitos, dificultando a
adopo de medidas que minimizem as consequncias lesivas dos comportamentos a um
custo equilibrado ou adequado isto porque o Direito, quando obriga um sujeito a reparar
parte de um dano que, na realidade, no causou, incita a extremar as medidas de precauo,
mas, quando obriga a compensar apenas parte do prejuzo que pode ter causado, desincentiva
os sujeitos, pois no os leva a aumentar as cautelas necessrias a evitar resultados danosos.

142

89
Ao invs, outros analistas sustentam a posio oposta: o tudo ou nada ineficiente,
porque deixa de dissuadir os agentes de decises menos prejudiciais colectividade. Como
exemplo, o seguinte: um operador de energia nuclear pode utilizar dois procedimentos, x e
y, sendo o segundo mais barato, mas mais perigoso porque aumenta o risco de que os
empregados contraiam cancro em 33%. A concepo mais ortodoxa de causalidade exonera
de toda a responsabilidade o empresrio que tenha utilizado o processo y porque, quando
um trabalhador sofre de cancro, as probabilidades de que aquele seja a causa no alcanam o
limiar de certeza necessrio. Por isso, uma teoria ineficiente, porque incentiva o empresrio
a eleger y em vez de x. Alm disso, est demonstrada a maior eficincia da
responsabilidade probabilstica em alguns casos, mormente nos casos recorrentes ou
repetidos, em que o agente aplica sistematicamente a estratgia errada ao mesmo tipo de
casos. Quando em tais hipteses o nvel de probabilidade de que tal profissional causou o
dano no supera o limiar de incerteza, a teoria do tudo ou nada resulta ineficiente porque
deixa de o motivar a actuar com maior diligncia, modificando os seus procedimentos, visto
que nunca estar obrigado a suportar uma indemnizao. Quando, ao invs, as probabilidades
alcanam o limiar da certeza, o sujeito estar incentivado em demasia, porquanto a regra do
tudo ou nada o obriga a reparar a totalidade do dano. Mas se, com base numa regra de
reparao proporcional, se obriga o agente a indemnizar na medida da probabilidade de que
foi causador, este adoptar, segundo estes analistas, as adequadas precaues porque estar
incentivado numa medida ptima, justa e equilibrada.

4.2. Tcnicas de facilitao probatria

Estas tcnicas so utilizadas ainda no domnio de uma teoria de tudo ou nada,
pretendendo facilitar a prova do facto pessoa sobre quem recai o nus de o demonstrar.
Tais tcnicas alteram a forma de valorar a prova, mantendo intocado, porm, o seu
objecto, que, na problemtica que nos ocupa, primacialmente o nexo de causalidade.
Ao invs, na doutrina da perda de chance a probabilidade passa a ser ela mesma o
objecto da prova.
Entram nesta categoria vrios remdios, como sejam
143
:
- a prova por presunes judiciais, admitidas no nosso Direito no art. 351. do

143
A este respeito, cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 327-352 e LUIS MEDINA
ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 83-87.

90
Cdigo Civil, e que permitem extrair de um facto conhecido um facto desconhecido. O juiz
poder, recorrendo a presunes judiciais, hominis ou naturais, extrair da relao de
probabilidade tpica, estabelecendo atravs de regras da experincia comum ou de regras
tcnicas, entre um facto e uma causa, a afirmao do nexo causal entre o concreto
comportamento do mdico e o dano especfico sofrido pelo doente, desde que, quer este
comportamento, quer este dano, se reconduzam espcie de causa e facto ali relacionados.
Tal afirmao-presuno ceder se o mdico provar que, no caso concreto, no h qualquer
nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento
144
;
- mecanismos semelhantes ao das presunes judiciais, como sejam a regra do
id quoad plerumque accidit, segundo a qual o que evidente no necessita de
demonstrao, pelo que, quem alega um curso regular de acontecimentos ficar dispensado de
os provar. Incumbir a quem argi um desvio a um padro de normalidade, a demonstrao da
verificao in casu dos factos atpicos
145
;
- ou a prova prima facie ou de primeira aparncia, tambm ela um meio
semelhante ao da presuno judicial Atravs deste mecanismo de aligeiramento do nus
probatrio, extrai-se de elementos que apresentam uma fora de convencimento inferior ao da
prova directa de um facto, um valor cognoscitivo semelhante ao desta, porque, provados
aqueles elementos, aceita-se em primeira aparncia demonstrado o facto controvertido. Tal
inferncia assenta na probabilidade de verificao de um dado evento que se retira da
tipicidade apresentada pela factualidade provada, e justifica a exigncia de um menor grau
de prova para que o juiz considere assente o remanescente (e desconhecido) decurso factual
ocorrido (). A contraparte poder, no entanto, destruir este esboo de imagem da
realidade construdo num primeiro momento, se provar a verificao de factos que tornem
inverosmil aquele raciocnio lgico-conclusivo, pondo a nu o incumprimento do nus que,
em todo o momento, recaiu sobre o demandante. Tratar-se-, portanto, de um instrumento que
actua ao nvel da valorao (livre) da prova (), e no da distribuio do nus probatrio
146

147
;
- a regra probatria da Res ipsa Loquitur, que assenta em evidncias
circunstanciais na medida em que, perante os especficos contornos do caso concreto, e luz
da experincia e conhecimentos comuns, possvel extrair uma inferncia sobre a verificao

144
145
146
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 341-343;
147
Sobre esta matria, no campo da responsabilidade civil mdica, cfr. ainda RIBEIRO DE FARIA, obra citada,
pags. 212 e segs..

91
de determinada factualidade. Tal regra assim semelhante aos mecanismos de facilitao
probatria j referidos
148
;
- a teoria do aumento do risco, a qual, partindo da considerao de que o
comportamento do agente criou objectivamente o risco de desencadeamento da leso, suaviza
o standard probatrio, baixando o nvel de probabilidades que normalmente seria necessrio
para ter por certo o facto da causalidade. Esta teoria distinta, porm, da tcnica presuntiva de
facilitao de prova porquanto enquanto esta ltima no altera a teoria geral de causalidade,
que impe um determinado standard probatrio, a primeira adopta uma correco ou
modulao pontual da concepo geral da causalidade fsica (reduzindo-a ao nvel
normalmente exigido de probabilidade)
149
.
Como se disse, estas tcnicas so utilizadas ainda num sistema de tudo ou nada,
relativamente ao qual se podem dirigir as restantes crticas j apontadas, tendo apenas a
virtualidade de facilitar a prova do facto a quem tem o nus de o demonstrar.
parte tal considerao, na medida em que sejam respeitados os critrios que devem
nortear o julgador na tarefa de apreciao da prova e de formao da sua convico de
maneira motivada e fundamentada, nos termos do princpio da livre apreciao da prova
previsto no j aludido art. 655., n. 1 do Cdigo de Processo Civil, o recurso s presunes
judiciais e prova prima facie no ser de rejeitar sobretudo no que respeita s primeiras,
expressamente consagradas na lei, como j se referiu (art. 351. do Cdigo Civil).
Porm, uma crtica se pode dirigir em especial teoria do aumento do risco, pois a
mesma converte em formalmente certo algo (o nexo causal) que apenas provvel, sem que
tal probabilidade atinja o limiar normalmente exigido para a prova de um facto.

4.3. Inverso do nus da prova

Numa verso mais radical da teoria da criao ou aumento do risco, est aquela
segundo a qual quem der origem a uma situao que constitui uma fonte de perigo para
terceiros, e se um desses terceiros sofrer um dano que constitui uma concretizao normal
desse perigo, dever o primeiro, em princpio, responder por esse dano a menos que

148
Para maiores desenvolvimentos, cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 344-347.
149
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 84-85; e ainda Hacia una Nueva Teora , pags.
62-63.

92
demonstre que este no procedeu daquela fonte
150
.
Como fundamento desta teoria, refere Rute Teixeira Pedro na obra agora citada, est a
considerao de que, em processos causais complexos, a demonstrao pelo lesado da
violao, por parte do agente, de um dever e da consequente criao ou elevao de um risco
de ocorrncia de um dano, e da efectivao do mesmo, traduziro j, por si, o cumprimento de
uma tarefa probatria bastante, no lhe devendo ser exigido o esforo acrescido de elucidao
sobre a concreta eficincia causal da inobservncia do dever para o dano.
Do mesmo passo, faz-se recair sobre a pessoa que violou o dever, e causou ou
aumentou o perigo, a dificuldade sentida na apreciao do nexo causal, pois que foi ela quem
criou o risco de impossibilidade de identificao da causa do dano.
Bom, para alm das crticas que se podem assinalar teoria do aumento do risco que
apenas suaviza o standard probatrio, e que aqui tambm so aplicveis, acresce a de que tal
inverso geral do nus da prova no tem consagrao geral no nosso Direito constitudo cfr.
os arts. 342., n. 1 e 344., n. 1 do Cdigo Civil
151
.
Na realidade, e tal como se referiu no Acrdo do Supremo Tribunal de J ustia de 22
de Outubro de 2009, acima mencionado, a extrema dificuldade de prova do facto no inverte
o critrio legal de inverso do nus da prova, sendo que o critrio legal, previsto no art. 342.
do Cdigo Civil, determina que o nus da prova do nexo causal entre o facto e o dano recaia
sobre o lesado.
Por outro lado, parece-me que a regra especial prevista no art. 344., n. 2 do Cdigo
Civil no necessariamente aplicvel a estes casos, mas apenas queles em que,

150
Cfr. ainda RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 217 e segs., no qual refere o caminho trilhado pela
jurisprudncia alem no sentido da inverso do nus da prova da causalidade no caso de erro grave do mdico,
bem como as crticas dirigidas a tal soluo (seja por quem a pretende estender aos restantes casos de erro
mdico, seja para a afastar na totalidade). Referncia especial repartio do nus da prova segundo zonas de
perigo, em termos que tal repartio decorre da tarefa de determinar qual das partes, em funo das
circunstncias, est mais perto delas para suportar por isso mesmo as consequncias da falta de prova segundo
tal ideia, precisamente o possvel causador do dano, mormente nos casos de erro grosseiro, quem est em
melhores condies de elucidar sobre o facto, a causa, porque esta se desenvolve ou desenrola no mbito ou
campo de aco que ele domina ou governa (pag. 248).
151
Excepo a esta afirmao pode encontrar-se no campo dos acidentes de trabalho cfr., em termos de
progresso histrica, a Base V, n. 4 da Lei n. 2127 (se a leso, perturbao funcional ou doena forem
reconhecidas a seguir a um acidente presume-se consequncia deste), o art. 6., n. 5 da Lei n. 100/97, de 13 de
Setembro (Se a leso corporal, perturbao ou doena for reconhecida a seguir a um acidente, presume-se
consequncia deste), o art. 7., n. 1 do Decreto-Lei n. 143/99, de 30 de Abril (A leso constatada no local ou
no tempo de trabalho ou nas circunstncias previstas no n. 2 do art. 6. da lei presume-se, at prova em
contrrio, consequncia do acidente de trabalho), e o art. 10. da Lei n. 98/2009, de 4 de Setembro (A leso
constatada no local e no tempo de trabalho ou nas circunstncias previstas no artigo anterior presume-se
consequncia de acidente de trabalho). Sucede que este regime excepcional, e explicvel pela natureza prpria
do regime legal dos acidentes de trabalho, onde se consagra uma socializao do risco para proteco do
trabalhador.

93
culposamente para alguns, apenas dolosamente , a parte contrria impossibilitou a parte
obrigada prova de um facto de o provar, por actuao sobre os prprios meios de prova,
sendo paradigmticos os casos em que destrudo ou escondido um meio de prova
determinante para a prova desse facto
152
.
A sua aplicao aos casos em que a impossibilidade ou dificuldade de prova deriva de
actos ou omisses eles prprios integrados no processo causal que pode ter provocado o dano
e no de actos incidentes sobre os meios probatrios que se afigura mais duvidosa.
Onde este n. 2 do art. 344. do Cdigo Civil pode ter uma aplicao importante , tal
como nos d conta Rute Teixeira Pedro
153
, nas situaes de destruio dolosa da ficha clnica
do doente, por parte do mdico, inviabilizando assim a prova do nexo causal.

4.4. Outras construes

Para alm da posio defendida por J uan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia, acima
descrita, e para a qual se remete, encontram-se outros entendimentos que pretendem dar uma
resposta distinta a esta problemtica.
Mas, antes de passar a analisar os mesmos, uma observao quanto posio
defendida pelos Autores agora identificados.
Conforme acima foi referido, na sua proposta partem da seguinte afirmao de
princpio: naquelas situaes em que o paciente est doente, com a sua sade prejudicada,
debilitada ou diminuda, cujas sequelas, caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente
morte, o acto mdico negligente actua como um agravante ou acelerador porque no
interrompeu o curso causal da enfermidade (ao demorar o acto mdico ou ao errar no medito
utilizado para combater a doena).

152
Sobre esta questo, cfr. RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 290 e segs.. D conta o Autor que nos
trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, Vaz Serra equacionou uma dupla hiptese. Por um lado, a situao em
que havia a destruio, a frustrao da prova, da prova que se era obrigado a manter, a guardar, a antecipar, dos
registos ou anotaes que testemunhavam ou documentavamdiligncias ou actividades que era dever efectuar.
Por outro lado, a situao em que a impossibilidade ou dificuldade de prova no resulta de actuaes ou
omisses da natureza precedente, mas sim das seguintes circunstncias: quando no fosse exigvel o
cumprimento do nus da prova por razes de justia ou razoabilidade; ou porque de tornara impossvel a prova;
ou porque, no mbito da causalidade e quanto aos danos atribudos a profissionais, estes tinham exposto algum
a um perigo apto ou capaz de ter causado o dano. Porm, quando se passou ao texto definitivo do Cdigo Civil,
este segundo tipo de casos foi eliminado. Para Ribeiro de Faria, no custa a crer que o motivo de tal eliminao
tenha sido o de no se querer alargar a responsabilidade pela impossibilidade da prova para alm das situaes
em que se tivesse o dever antecipado de exibir na situao azada as provas deste ou daquele comportamento,
sem prejuzo de a redaco actual do preceito permitir a dvida sobre se assim ou no.
153

94
Esta afirmao parece-me algo discutvel. Na realidade, podero ocorrer casos em que,
por exemplo, um acto mdico devido, e que foi omitido de forma negligente, no caso concreto
no teria qualquer efeito interruptivo de um processo causal que se desenrolaria indiferente
quela omisso mas em que, ainda em consequncia da negligncia mdica, no se
consegue provar que tal fosse assim na realidade, ou no.
Nestes casos, continua a haver uma incerteza causal, decorrente da impossibilidade
nomeadamente objectiva de demonstrar que a omisso causou o dano em concreto ou que
lhe foi indiferente, apesar de, em geral, o acto omitido ser idneo a interromper o processo
causal.
Se assim , parece-me que no se poder afirmar com segurana que a negligncia
mdica actuou, no caso concreto, como agravante ou acelerador, por no ter interrompido o
curso causal. Fica a hiptese de este sempre ter prosseguido inexoravelmente, sendo
indiferente a omisso do mdico.
Mas, ainda nestes casos, como se disse, estamos perante uma situao que pode
convocar a aplicao da teoria da perda de chance, por se concluir que a omisso do mdico
impossibilitou que se soubesse qual a interferncia concreta da mesma no processo causal,
impedindo o lesado de provar o nexo causal entre a omisso e o dano.

Destaca-se, agora, a teoria proposta por Ariel Porat e Alex Stein
154
, que autonomizam
o designado evidential damage, ou seja, dano probatrio.
Pondo a tnica na circunstncia de que foi o agente quem criou a complexidade
probatria irredutvel atravs da sua conduta, apresentam a soluo de autonomizar um dano
o dano probatrio para os seguintes casos
155
:
- casos em que o agente no identificvel (por exemplo, dois caadores
disparam ao mesmo tempo uma arma de caa e uma terceira pessoa ali presente atingida por
um dos disparos, no se logrando saber qual dos dois caadores foi o autor do disparo que
atingiu o lesado; ou os casos de market share liability);
- casos em que o lesado no identificvel (por exemplo, uma fbrica emite
radiaes que podem causar cancro, havendo a probabilidade estatstica de a incidncia de
cancro, na rea, aumentar em 25% . Porm, no existe prova que possa identificar quais as
pessoas, de entre as que contraram cancro depois de a fbrica comear a emitir radiao, que
contraram tal doena por causa desta radiao ou por outras razes);

154
ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada.
155
ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 57 e segs., e ainda 185 e segs..

95
- casos em que a conduta ilcita pode ter causado, ou no, o dano (como, por
exemplo, os tpicos casos de perda de chance);
- casos em que o dano foi causado por vrios agentes, separadamente
situaes em que cada um dos agentes causou parte do dano, mas sem se conseguir apurar a
medida de cada uma das contribuies;
- casos em que o dano originado por um acto ilcito e culposo do agente e
ainda por uma causa alheia, sem se conseguir determinar a medida em que cada um dos
eventos contribuiu para o dano.
No que especificamente concerne teoria da perda de chances, os Autores entendem
que, por um lado, pode ser oposto um argumento epistemolgico ao entendimento segundo o
qual a chance perdida um dano: a chance perdida significa o grau de conhecimento do
julgador sobre os factos, e o balano entre o seu conhecimento e a sua ignorncia no um
dano
156
.
Por outro lado, apontam que esta teoria inconsistente com a finalidade ressarcitria
da responsabilidade civil, que exige a reparao integral do dano, apesar de reconhecerem que
uma reformulao do conceito de dano talvez consiga conciliar a compensao das chances
perdidas com aquela finalidade
157
reformulao que, de todo o modo, recusam
158
.
Relativamente aos casos em que, por exemplo, por erro mdico as chances de cura
diminuram e o paciente acaba por morrer (Past Injury Case), entendem que no possvel
atribuir indemnizao com base na teoria da perda de chances, visto que o facto do mdico
causou ou no causou o dano, no havendo uma possibilidade intermdia. Ao invs, nos casos
em que, tambm por erro mdico, as chances de cura diminuram, mas ao tempo da deciso
ainda no ocorreu o resultado (final) danoso (Future Injury Case), j sustentam que o mdico
deve compensar o paciente pela reduo das chances de cura
159
.
Esta concluso deve ser entendida com muitas cautelas, independentemente da tese
que se perfilhe. Nos casos de Future Injury, e conforme acima j avanado, apenas vejo como
defensvel a indemnizao dos danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos pelo lesado em
consequncia de estar numa situao de incerteza quanto ao seu futuro (a maior angstia por
ver as chances de cura reduzidas, as maiores despesas decorrentes da necessidade de um
acompanhamento mdico mais intenso, etc.).
Por outro lado, no me parece aceitvel a interpretao que fazem da teoria da perda

156
Idem, pag. 116.
157
ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 118-119.
158
Idem, pag. 125.
159
ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 120-125.

96
de oportunidade, ou da perda de chance, quando referem que, luz da mesma, se reconhece
viabilidade a uma pretenso indemnizatria nos casos de Future Injury por, nesse caso, o
lesado ter ficado mais vulnervel, mas j no assim nos casos de Past Injury com o argumento
de que, nesses casos, o seu bem-estar no ficou mais vulnervel do que estava antes do
tratamento, pois na realidade o que sucedeu que o lesado no recuperou da sua doena
pelo que, segundo os Autores, a nica questo que se coloca, aqui, ser a da competio da
negligncia do mdico com outras causas potenciais do dano sofrido pelo lesado, o qual no
pode beneficiar de qualquer possibilidade intermdia.
Como soluo para estas hipteses, os Autores propem, pois, que o lesante seja
responsabilizado por ter causado um dano probatrio nos casos em que a incerteza, e a
consequente impossibilidade de o Tribunal conhecer os factos com rigor, resulta do acto
reprovvel do lesante. Este pode ento ser censurado pela incerteza do caso e correspondente
risco de erro. Segundo a doutrina do evidential damage, o demandado ser responsvel pelo
dano probatrio se o seu acto censurvel impossibilitou a aco do demandante, ou reduziu as
possibilidades deste de demonstrar os factos necessrios para ver ser julgado procedente um
processo relativo ao dano directo
160
.
A virtualidade desta doutrina ser aplicvel a um conjunto variado de casos, acima
elencados, e no s aos casos tipicamente associados teoria da perda de chance.
No entanto, no me parece que tenha vantagens que permitam consider-la como
prefervel a esta ltima teoria, no que tange ao campo de hipteses em que ambas tm
aplicao.
Por um lado, a crtica que lana teoria da perda de chance de esta proceder
reformulao do conceito de dano tambm aqui aplicvel, ao ser criada a figura do dano
probatrio.
Ora, tal revela um considervel artificialismo na construo. No tanto por no se
reconhecer um direito prova
161
, mas por se entender que o dano em causa, a existir, est
mais longe da norma tuteladora do direito subjectivo ou interesse legalmente protegido do
lesado do que o dano da perda de chance ou oportunidade.
Vejam-se os seguintes exemplos dados pelos Autores
162
, que a meu ver patenteiam

160
Idem, pags. 160-161.
161
Pois o art. 20. da Constituio da Repblica Portuguesa consagra um tal direito, como decorrncia do direito
de acesso justia neste sentido, cfr. M. TEIXEIRA DE SOUSA, As Partes, o Objecto e a Prova na Aco
Declarativa, Lisboa, 1995, pgs. 228 e segs.; o Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 3 de Junho de
2004 (processo n. 1107/2004-6, relatado por Ftima Galante, em www.dgsi.pt; e o Acrdo do Tribunal
Constitucional n. 209/95, relatado por Armindo Ribeiro Mendes, em www.tribunalconstitucional.pt).
162
ARIEL PORAT/ALEX STEIN, obra citada, pags. 77 e 169-170.

97
bem o apontado artificialismo (pese embora referidos a casos que no so tipicamente de
perda de chance, porm so emblemticos da crtica que agora se aponta). No primeiro
exemplo, dois ces, cada um pertencendo a um dono diferente, atacam o lesado
simultaneamente, no se conseguindo apurar que concretas leses cada um dos ces causou ao
lesado. O segundo constitudo pelo caso dos caadores acima descrito. Referem os Autores
que, quando o agente causou ilicitamente um dano directo ao lesado, como no caso dos ces,
e, atravs da mesma aco, esbateu os limites entre a sua aco e outra aco de terceiro,
igualmente ilcita e danosa, o agente deve responder pelo dano probatrio sofrido pelo
demandante. A mesma coisa no caso dos caadores: aqui, cada um dos dois agentes pode no
ter causado o dano directo que o lesado sofreu, mas seguramente ambos os agentes causaram
um dano probatrio ao lesado.
Parece-me, pois, e sempre ressalvado melhor entendimento, que se segue um caminho
mais sinuoso e abstracto para chegar, no geral, aos mesmos resultados da teoria da perda de
chance, nos casos em que esta se aplica.
Por outro lado, esta teoria do evidential damage leva responsabilizao mesmo em
casos em que o agente impossibilitou ou dificultou a prova pelo lesado, no por actuar nos
meios de prova, mas atravs de actos que fazem eventualmente parte do prprio curso causal
objecto da prova o que me parece uma extenso dificilmente justificvel da
responsabilidade, conforme acima j aludido quando se apreciou o regime do n. 2 do art.
344. do Cdigo Civil.
Os Autores acabam tambm por fazer uma referncia ao conceito de perda de chance
para fundamentar a sua posio
163
: A essncia do evidential damage est na reduo das
chances da vtima de obter compensao do dano fsico por si sofrido (itlico meu).

Ainda a respeito das crticas que so lanadas doutrina da perda de chance, e de
construes alternativas mesma, Luis Medina Alcoz
164
, reconhecendo que a doutrina de
perda de chance permite responder satisfatoriamente a muitos dos casos de incerteza causal,
porm critica a abordagem ontolgica da mesma (esta viso j foi acima aflorada).
Considera um artifcio dizer-se que, nos casos em que a probabilidade causal no
alta, mas apenas sria, a vtima perde uma propriedade anterior ou sofre um dano moral e,
consequentemente, o dano indemnizado no o dano final incerto, mas a possibilidade de o
evitar, configurado como um dano a se de carcter econmico ou pessoal. Adianta, tal como

163
Idem, pag. 172.
164
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoria, pags. 49-52.

98
j acima referido, que tais construes fazem depender a existncia de um dano emergente das
possibilidades de cognio do juiz, ou seja, das informaes de que dispe para formar um
juzo sobre as circunstncias de facto do caso. Se tais informaes trazem uma probabilidade
causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de natureza patrimonial
ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinam que tal probabilidade , na
realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece para afirmar-se ou negar-se a
existncia do nexo causal.
O problema que, como se disse, a teoria da perda de oportunidade fornece solues
justas para casos que, segundo a teoria tradicional, no dariam direito a qualquer
indemnizao.
Para o Autor, ento, podem evitar-se as fices que, actualmente, defendem a maior
parte dos autores e julgadores para encobrir que a teoria da chance colide com a teoria geral
da causalidade e, em vez de se recorrer a fices ou estratagemas jurdicos, deve reconhecer-
se que a teoria da chance estabelece uma regra de responsabilidade proporcional, em virtude
da qual o agente indemniza no o dano que causou, mas simplesmente o dano que
possivelmente causou trata-se, assim, de uma redefinio do conceito clssico de
causalidade, expressando uma mudana de paradigma ou revoluo cientfica em sentido
tcnico.

5. Posio adoptada e admissibilidade da teoria da perda de chance luz do
nosso Direito constitudo

A meu ver, a teoria da perda de chance ou perda de oportunidade resolve de forma
satisfatria as questes levantadas nas situaes a que se aplica, quer em termos de
providenciar uma soluo justa para o caso concreto, quer em termos de coerncia lgica
interna da construo.
A mesma apresenta-se como uma forma eficaz de tutela antecipada dos bens jurdicos
protegidos.
A chance ou oportunidade perdida merece a tutela do direito porque, data da leso,
integra o patrimnio jurdico do lesado (patrimnio econmico e patrimnio moral), sendo
susceptvel de avaliao econmica e jurdica.
Assim, a perda da chance ressarcvel por consubstanciar a leso da integridade
daquele patrimnio patrimnio entendido como uma soma de todos os valores juridicamente

99
protegidos
165
.
Continuando a citar Rute Teixeira Pedro
166
, no nosso ordenamento, a ressarcibilidade
existe na medida em que a leso dos interesses dos particulares ligados a esse dano
corresponda como em regra sucede nas hipteses que convocam o dano de perda de chance
violao de uma norma legal ou de um vnculo contratual pr-constitudo que conceda
proteco (directa) queles interesses.
Na realidade, a chance perdida no deixa de ser um valor conexo a um outro bem do
lesado, pelo que a norma que tutela e protege este ltimo deve ser estendida para tutela
daquela.
A chance no , assim, apenas uma mera expectativa de facto, antes constitui uma das
manifestaes, embora dotada de autonomia enquanto bem, do outro bem jurdico com que
est conexa. A norma tuteladora deste , por sua vez, tuteladora daquela
167
.
Citando Rute Teixeira Pedro mais uma vez
168
, A autnoma tutela reparatria das
chances (reconhecendo que a respectiva destruio danosa) traduz, apenas, a extenso da
proteco jurdico-civilstica a outras camadas que densificam o contedo de especficos bens
juridico-pessoais, derivados de e includos naquele direito geral. Representar uma defesa de
segunda linha, que operar para garantir o funcionamento do instituto da responsabilidade
civil (). Ora, considerando a chance perdida como um valor conexo a um bem do
lesado, no se exigir, assim, que a chance, em si mesma, seja susceptvel de ser
judicialmente accionada, sendo suficiente que ela respeite a um direito susceptvel de se
fazer valer judicialmente (). Desta forma, parece-nos que, entre ns, no se colocaro
grandes dificuldades, quanto subsuno no art. 483., dos comportamentos frustradores
daquelas espcies de chances, nem quanto sua considerao como danos juridicamente
reparveis. No que responsabilidade contratual diz respeito, no se duvidar da relevncia
jurdica da violao das chances que constituem o objecto sobre que incide a prestao
debitria ().

165
Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 214, citando J LIO GOMES (O Conceito de
Enriquecimento, o Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do Enriquecimento sem Causa, Porto, ed.
Universidade Catlica Portuguesa, 1998, pag. 252).
166
Idem, pag. 214.
167
Continuando a citar Rute Teixeira Pedro, no que diz respeito personalidade, Costa Andrade contrasta a
continuidade da tutela (e inerente ilicitude) civil da pessoa com a irredutvel fragmentariedade da proteco
(e ilicitude) penal, na medida em que o direito penal restringe a respectiva tutela a dimenses especiais e
nominadas da pessoa cfr. MANUEL COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico. Sida: Testes Arbitrrios.
Confidencialidade e Segredo, Coimbra Editora, 2004, pags. 62-63, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pag. 383, nota (1021).
168

100
A questo, parafraseando Alice (cfr. citao inicial), , pois, a de saber se podemos
fazer a palavra dano significar tantas coisas diferentes.
Tudo visto e considerado, nada obsta, em meu entender, considerao da perda da
chance como um dano em si, autnomo. O conceito de dano caracteriza-se pela sua
plasticidade. uma construo jurdica que tem vindo a evoluir no sentido de passar a
abranger realidades que antes se entendia no poder conter. Veja-se, alis, a polmica que tem
rodeado a questo de saber se a mera privao do uso de um bem constitui um dano em si,
havendo boa parte da Doutrina e da J urisprudncia que consideram que sim, mesmo que no
implique depreciao ou destruio, ainda que parcial, do bem, nem se demonstre que o
proprietrio da coisa sofreu um qualquer outro prejuzo ou sofrimento psquico em
consequncia de ter ficado privado do uso da coisa
169
.
Por outro lado, o nexo causal entre o facto e o dano afirmado: na realidade, o dano
que se indemniza no o dano final, mas o dano avanado constitudo pela perda de
chance. Este dano , ainda, um dano certo: a chance foi irremediavelmente afastada por causa
do acto do lesante. Assim, no se violam as regras gerais da responsabilidade civil que
vigoram no nosso ordenamento jurdico.
Acresce que ao nosso Direito no so estranhos casos de divisibilidade causal,
conforme se conclui da anlise dos arts. 506., n. 2 e 570. do Cdigo Civil.
No se pode olvidar tambm que o conceito de oportunidade perdida j obteve
consagrao no direito supranacional, mais concretamente na Directiva 92/13/CEE, acima
referida.

Aceita-se que a teoria tem algo de artificial: ser, talvez, uma mentira tcnica a que
se referia Ihering, conforme referido por Luis Cosculluela Montaner
170
. Mas reclamada
pelo Direito sobretudo no nosso sistema, em que o standard probatrio elevado , encontra
sustentao suficiente nomeadamente no nosso Direito constitudo, nos termos j referidos, e
j se encontra suficientemente desenvolvida, quer nos seus fundamentos, quer nos seus
pressupostos, quer ainda na delimitao do seu campo de aplicao, por forma a poder ser
considerada uma ferramenta til e eficaz na definio do justo e do injusto dentro do quadro
legal considerado.

169
Cfr. ANTNIO ABRANTES GERALDES, obra citada e, a ttulo exemplificativo, o Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 8 de Outubro de 2009, processo n. 1362/06.1TBVCD.S1, relatado por Oliveira Rocha,
em www.dgsi.pt. A soluo a esta questo no , porm, pacfica.
170
LUIZ COSCULLUELA MONTANER, autor do Prlogo de La Teora de la Prdida, de Luis Medina
Alcoz, pag. 31.

101

Penso ser ainda a que menos crticas ou menos intensas rene, assegurando no s
o respeito pelo esquema tradicional da responsabilidade civil (atravs, certo, de alguma
reformulao do conceito de dano), mas tambm a satisfao, em primeira linha, da funo
reparatria da responsabilidade civil, acrescendo em segunda linha, e de forma subordinada
quela, a satisfao da funo preventiva e mesmo punitiva.

Por outro lado, a sua configurao permite que se evite o mais possvel a confuso
entre a questo de facto e a questo de direito.
A diviso entre o julgamento da matria de facto (cuja deciso implica a indicao dos
factos provados, dos factos no provados e da respectiva fundamentao) e o julgamento de
direito est consagrada na nossa lei processual cfr. arts. 653. e 659. do Cdigo de Processo
Civil.
Na altura da prolao da sentena, o juiz tomar em considerao os factos provados,
aplicando aos mesmos o direito.
J lhe est vedado, em meu entender, convocar nesse momento as razes porque se
considerou provados determinados factos e como no provados outros, razes essas que
constam da motivao da deciso sobre a matria de facto controvertida, proferida nos termos
do art. 653. do Cdigo de Processo Civil.
Assim sendo, parece-me pouco compatvel com tal sistema, legalmente consagrado no
nosso Direito, uma soluo que passe por fazer reflectir no montante da indemnizao, no
momento da aplicao do direito, e nomeadamente pela aplicao do disposto no art. 494. do
Cdigo Civil, as razes que foram tidas em ateno no momento de julgar provado o nexo
causal, mormente nos casos em que tal prova resultou da inverso do nus de prova ou de
outro tipo de tcnicas de facilitao de prova.
Na realidade, e sempre ressalvado melhor entendimento, provado o facto, a maior ou
menor consistncia dos meios probatrios que determinaram tal juzo no deve ser tomada em
ateno no momento da aplicao do direito ao facto.
Assim sendo, parece-me que a consagrao da perda de chance como um dano
autnomo alcana de forma mais satisfatria, e consentnea com o Direito constitudo, a
finalidade de fixao de uma indemnizao adequada e proporcionada ao dano.

importante, a meu ver, que se prossiga para uma aceitao mais generalizada desta

102
teoria, quer na Doutrina quer na J urisprudncia e na prtica dos Tribunais em geral
171
.
Tal permitir o seu aperfeioamento e a afinao dos seus pressupostos e critrios,
nomeadamente no que respeita aos critrios de fixao de indemnizao (por forma a evitar as
indemnizaes a olho de que falam os crticos).
Sempre ser melhor do que a situao actualmente constatada, em que em vrios casos
se aplica a teoria da perda de chance de forma no expressa, algo encapotada, no permitindo
uma integral anlise crtica dos fundamentos da deciso.

A crtica de que esta teoria no fornece uma soluo para todos os problemas de
incerteza causal no , em meu entender, procedente.
Conforme j realado em vrios pontos deste trabalho, tempo de ganhar conscincia
que o conhecimento humano imperfeito e baseado em probabilidades.
Alm disso, a circunstncia de uma teoria no permitir uma resposta a todos os
problemas de forma coerente no deve ser determinante para a sua adopo nos casos em que
a mesma se justifique. Veja-se que, no campo da fsica, a tentativa de formular uma teoria
nica, que rena de forma concordante a relatividade geral e a fsica quntica a Teoria de
Tudo ainda no foi bem sucedida. Mas nem por isso se deve negar relatividade geral e
fsica quntica validade, sendo cada uma destas teorias eficazes e operativas nos respectivos
campos de aplicao, enquanto formas de aproximao realidade.

Tambm no procede, na minha opinio, a crtica de que a adopo desta teoria levar
a um aumento das aces a propor, nomeadamente no campo da responsabilidade mdica.
172
, tal efeito tambm se produziria como
decorrncia da utilizao de um qualquer outro instrumento de simplificao da actividade
processual do demandante.
Por outro lado, a este tipo de argumentao, em si, no deve ser dada muita relevncia.
O que interessa que a soluo seja fundada e conduza a resultados justos.
Ademais, estabilizada que seja uma posio num determinado sistema jurdico, mais
facilmente os litgios podero ser resolvidos pela via da composio amigvel, sem
necessidade de recurso via contenciosa.

171
Desde logo na forma como as aces de responsabilidade civil so propostas, passando a conter na alegao
dos factos o clculo de probabilidades do nexo causal, por forma a que possa constituir objecto de prova na
aco.
172

103
Esta soluo aplicvel em todos os sectores de responsabilidade contratual e
extracontratual e tambm pr-contratual sendo-lhes, assim, transversal. Efectivamente, o
problema que visa resolver diz respeito aos conceitos de dano, nexo causal, e sua prova,
comuns a todos aqueles sectores.

Entendo ainda, e concordando com Luis Medina Alcoz, que no se deve fazer uma
distino entre causalidade intrnseca e causalidade extrnseca segundo a classificao
criticada por este Autor, para apenas reconhecer primeira condies de ressarcibilidade da
perda de chance. O exemplo, acima descrito, do feijo dourado/azul expressivo do
desacerto, sempre ressalvado melhor entendimento, da opinio segundo a qual tal distino
deve ser feita, com as consequncias apontadas.

6. Critrios de indemnizao

Refere Rute Teixeira Pedro
173
que, segundo certo entendimento, e uma vez
demonstrada a existncia de uma chance sria de se alcanar o resultado final, a indemnizao
deveria corresponder ao valor global desse resultado. Assim, a apreciao da consistncia da
chance relevaria apenas para efeitos de determinar a sua ressarcibilidade. Uma vez afirmada
esta, a maior ou menor probabilidade de verificao do resultado final no teria repercusso
no montante indemnizatrio.
Porm, tal entendimento recusa reconhecer ao dano de perda de chance a sua
especificidade e autonomia, acabando por o equiparar ao dano final.
Tal parece-me inaceitvel, visto que o dano de perda de chance distinto do dano
final, pelo que a indemnizao deve reflectir essa diferena. Esse reflexo dado pela
repercusso do grau de probabilidade no montante da indemnizao a atribuir ao lesado.
A reparao da perda de uma chance deve ser medida, pois, com relao chance
perdida e no pode ser igual vantagem que se procurava.
Consequentemente, a indemnizao no pode ser nem superior nem igual quantia
que seria atribuda ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final: a
indemnizao deve, sim, corresponder ao valor da chance perdida.
Para tanto, devemos realizar uma tarefa de dupla avaliao:

173

104
- em primeiro lugar, proceder-se- avaliao do dano final;
- seguidamente, fixar-se- o grau de probabilidade de obteno da vantagem ou
de evitamento do prejuzo, em regra traduzido num valor percentual. Saliente-se, porm, que
o clculo da probabilidade no pode ser deixado para momento posterior ao da deciso que
aprecia o invocado direito indemnizao, nomeadamente para o incidente de liquidao
previsto no art. 661., n. 2 do Cdigo de Processo Civil, visto que tal operao desde logo
necessria para apurar se a chance perdida sria e real.
Obtidos tais valores, resta aplicar o valor percentual que representa o grau de
probabilidade ao valor correspondente avaliao do dano final, sendo que o resultado de tal
operao constituir a indemnizao a atribuir pela perda da chance.
Assim, e por exemplo, se por acto negligente do mdico o paciente perde 30 % de
chances de sobrevivncia e, posteriormente, vem a falecer sem que se logre estabelecer, com
certeza, o nexo causal entre o facto do mdico e a morte, a indemnizao pela perda de chance
de sobrevivncia ser calculada do seguinte modo:
- avaliao do resultado final morte que, para efeitos de argumentao, se
estabelece em 100.000,00;
- fixao do grau de probabilidade de evitamento do prejuzo, o qual de 30%;
- aplicao desta percentagem quele valor, fixando-se a indemnizao em
30.000,00.
O mesmo raciocnio no caso do bilhete de lotaria:
- o prmio era de 10.000,00, por exemplo;
- caso o bilhete tivesse sido colocado no local de onde seria extrado o bilhete
vencedor, o lesado teria 10% de probabilidades de o seu bilhete ser o premiado;
- a indemnizao ser fixada, ento, em 1.000,00.
Caso no seja possvel determinar com rigor nomeadamente o grau de probabilidade,
ento o Tribunal deve recorrer equidade para fixao do quantum indemnizatrio, tal como
prev, alis, o art. 566., n. 3 do Cdigo Civil.

Nos casos particulares da responsabilidade dos profissionais forenses, a avaliao da
probabilidade de sucesso no litgio em questo e relativamente ao qual a oportunidade de
vitria ficou irremediavelmente perdida por acto ou omisso negligente do advogado passa
pela realizao daquilo que se tem chamado de juzo dentro do juzo (trial within the trial):

105
nas palavras de Luis Medina Alcoz
174
, o juiz est, nestes casos, obrigado a realizar uma
representao ideal do que teria sucedido no processo caso no tivesse ocorrido o facto
negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitria nesse processo. Assim,
o curso dos acontecimentos que preciso imaginar para averiguar se houve nexo causal o
curso do processo judicial que no chegou a comear, ou que no foi contestado, ou
relativamente ao qual no foi interposto o recurso, etc.; e o grau de probabilidade de que o
lesante foi o causador do dano o grau de prosperidade da referida aco/contestao/recurso.
Ora, este juzo dentro do juzo de facto essencial quer na determinao da
existncia de uma chance sria de vitria no processo, quer posteriormente na fixao do
quantum indemnizatrio.
No creio que deva ser julgado procedente o argumento de que, contra uma tal
operao, se ope a fora de caso julgado alcanada no processo relativamente ao qual foi
praticado o acto danoso.
Questo a discutir ser, porm, a de saber se a avaliao da probabilidade de vitria no
processo deve ser feita segundo o ponto de vista do juiz da aco de responsabilidade civil
movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como teria presumivelmente decidido o
juiz da aco falhada ou omitida
175
. Tal distino poder ser particularmente relevante
quanto a questes jurdicas relativamente s quais os juzes em causa tenham opinies
conhecidas divergentes. Parece-me que o segundo prisma de avaliao o do juiz da aco
falhada o que mais se coaduna com a noo de oportunidade perdida, a qual deve ser
avaliada o mais possvel com referncia ao caso concreto.
No se ignora que o clculo da probabilidade de vitria na aco falhada ser mais
ou menos dificultado consoante o tipo de acto ilcito em causa: ser mais fcil nos casos em
que, por exemplo, o advogado no interps recurso da deciso proferida em primeira
instncia, deixando que a mesma transitasse em julgado; ser, ao invs, mais complexo
quando o advogado no props a aco (prescrevendo entretanto o direito), no contestou, ou
no apresentou tempestivamente requerimento probatrio. Neste ltimo caso, a sorte da aco
falhada, caso no tivesse ocorrido o acto faltoso, dependeria em muito maior grau do
julgamento da matria de facto, mais difcil de prever, sendo certo ainda que ser difcil
replicar na aco de responsabilidade civil movida contra o advogado o julgamento que

174
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 52-54. O Autor d ainda conta que uma corrente
jurisprudencial espanhola nega a viabilidade do juzo dentro do juzo por se recusar a examinar se o nexo
causal ocorreu ou no, no apreciando a probabilidade que o cliente do lesante tinha de vencer o processo, no
fora a negligncia deste ltimo.
175
AFONSO MELO, obra citada.

106
ocorreria naquela outra aco desde logo, uma das partes da aco falhada no parte na
aco de responsabilidade civil, pelo que, em regra, faltar nesta ltima todo o apport que por
aquela parte seria levado para a aco falhada, mormente ao nvel dos meios probatrios,
sendo assim mais difcil de prever qual seria o desfecho da mesma.

No caso do dano no patrimonial, quando o dano final assume as caractersticas
exigidas pelo art. 496. do Cdigo Civil para a admissibilidade da sua compensao, entendo
que, por via de regra, a perda da chance de evitar esse dano tambm satisfar tais requisitos,
desde que cumulativamente se verifiquem as restantes caractersticas de que a chance se deve
revestir para que a sua perda seja ressarcvel enquanto dano autnomo (nomeadamente
seriedade, dignidade e consistncia).

Uma questo que se pode revelar problemtica, aceitando-se a ressarcibilidade da
perda de chance, prende-se com as situaes em que h um chamado terceiro pagador, e de
que exemplo o regime previsto para a Segurana Social e para o pagamento das prestaes
devidas por morte de um beneficirio da mesma.
Nos termos do art. 70. da Lei de Bases da Segurana Social (Lei n. 4/2007, de 16 de
J aneiro), No caso de concorrncia pelo mesmo facto do direito a prestaes pecunirias dos
regimes de segurana social com o de indemnizao a suportar por terceiros, as instituies de
segurana social ficam sub-rogadas nos direitos do lesado at ao limite do valor das
prestaes que lhes cabe conceder.
No mesmo sentido j dispunham os regimes anteriores (cfr. art. 26. da Lei n. 28/84,
de 14.08, artigo 66. da Lei n. 17/2000, de 08.08 e art. 71. da Lei n. 32/2002, de 20.12).
Vejamos ento a seguinte hiptese:
- um mdico omitiu um determinado acto e, com isso, reduziu as chances de
sobrevivncia de um paciente (beneficirio da Segurana Social) em 30%;
- posteriormente, o paciente morre, sem se conseguir asseverar se o acto
omitido pelo mdico causou a morte, apenas se sabendo que reduziu as chances de
sobrevivncia na proporo referida.
Poder a Segurana Social sub-rogar-se na posio dos lesados (familiares da vtima
identificados no art. 496., n. 2 do Cdigo Civil) e obter do mdico o pagamento das

107
prestaes por morte pagas, a deduzir indemnizao?
176

177

Pode argumentar-se que no, porquanto a prestao da Segurana Social destina-se a
reparar o dano final (no caso, a morte) e no a perda de chance, pelo que no haveria a
identidade pressuposta pelo regime legal acima descrito adoptando-se assim uma viso
muito estrita do conceito de autonomia da perda de chance relativamente ao dano final.
Em sentido contrrio, partindo da relao estreita existente entre o dano de perda de
chance e o dano final, admite-se que tal sub-rogao tenha lugar, argumentando-se que as
prestaes sociais, ao reparar o dano final, reparam tambm a perda das chances de o
evitar.
Sob reserva de melhor apreciao, parece-me que esta segunda posio a mais
adequada. Sendo o dano de perda de chance um dano avanado em relao ao dano final, uma
defesa de segunda linha
178
do mesmo bem jurdico, a admitir-se a sub-rogao nos casos em
que a indemnizao se refere ao dano final, parece-me lgico que se admita a mesma tambm
nos casos em que se indemniza a perda de chance de o evitar.
Na realidade, o dano de perda de chance subsidirio relativamente ao dano final. O
primeiro indemnizado quando o lesado no consegue estabelecer o nexo causal entre o facto
do lesante e o dano final. Caso conseguisse estabelecer tal nexo, a sub-rogao ocorreria. No
se v porque, ento, se h-de colocar o lesado em melhor posio (permitindo a cumulao da
indemnizao com as prestaes sociais) do que aquela que em que poderia estar caso
provasse o nexo causal entre o facto e o dano final.
Mas, ento, e assim sendo, coloca-se uma segunda questo: pode a sub-rogao ser
feita, at ao limite das prestaes sociais pagas, sobre todo o montante indemnizatrio pago a
ttulo de indemnizao da perda de chance, ou apenas sobre a parte proporcional
probabilidade fixada (no caso, 30%) sempre sem exceder, como parece evidente visto estar-
se perante a figura da sub-rogao nos direitos do lesado, o montante indemnizatrio pago ou
a pagar pela perda de chance?
Relata Claire Beraud
179
que a jurisprudncia francesa est dividida neste ponto.

176
Isto no caso de se reconhecer o direito sub-rogao neste caso, visto que a questo no pacfica. Sobre a
polmica, veja-se por exemplo o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 22 de Setembro de 2004 (processo
n. 0411905, relatado por lia So Pedro, em www.dgsi.pt).
177
Sobre esta problemtica, veja-se, quanto ao caso francs, CLAIRE BERAUD, La Rparation dune Perte
dune Chance Sous la Direction de Madame le Professeur CECCALDI-GUEBEL, disponvel em
www.droit.univ-paris5.fr/AOCIVCOM/01memoir/BeraudM.pdf, pags. 32-35. Seguir-se- muito de perto este
trabalho na exposio que se segue. Assinala-se, porm, que entretanto o sistema legal francs mudou com a Lei
n. 2006/1640, de 21 de Dezembro de 2006.
178
179
CLAIRE BERAUD, obra citada, pag. 34.

108
Para quem entende que a recuperao das prestaes sociais pagas apenas pode ser
feita na percentagem correspondente probabilidade de realizao da chance, o argumento
est em que o nexo causal entre o facto e o dano final sendo este que determina o
pagamento das prestaes sociais apenas est demonstrado nessa proporo. Pelo que o
nexo causal existente entre as prestaes sociais e o facto danoso s pode existir nessa mesma
proporo, a nica de que a vtima se pode prevalecer.
Tambm sob reserva, e na decorrncia da mesma argumentao que sustentei para
justificar a circunstncia de tender para admitir a sub-rogao nestes casos, parece-me que a
sub-rogao pode ser feita na ntegra, tendo apenas como limites as prestaes pagas, por um
lado, e a indemnizao atribuda/a atribuir pela perda de chance.
Esta questo, diga-se em jeito de concluso, tem a virtualidade de mostrar bem a
relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano intermdio) e o dano final,
relao essa que, de qualquer modo, e a meu ver, no afasta a autonomia do primeiro.

Coimbra, 30 de Abril de 2010

Patrcia Helena Leal Cordeiro da Costa

109

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NDICE GERAL

Pags.

INTRODUO .... 3

I. O instituto da responsabilidade civil noo, finalidades, evoluo do instituto e pressupostos
(anlise geral) ..... 4
1. Noo e enquadramento geral ......... 4
2. Finalidades e tendncias de evoluo .......... 5
3. Pressupostos (anlise geral) ...... 12

II. O dano .... 13
1. Noo e classificaes ....... 13
2. A certeza do dano ...... 16

III. O nexo causal ... 18
1. Enquadramento geral ......... 18
2. A prova do nexo causal ...... 21

IV. A perda de chance perspectiva geral e desenvolvimento da teoria .... 29
1. As hipteses de perda de chance (ou de oportunidade) ......... 29
1.1. Classificao consoante o contexto em que se produzem .... 29
1.2. Classificao consoante a natureza do dano final .... 34
2. Desenvolvimento da teoria perspectiva histrica e de direito comparado.. 37
3. Em Portugal ....... 50
3.1. Na Doutrina ...... 50
3.2. Na Jurisprudncia...... 58

V. A teoria da perda de chance formulao, pressupostos e anlise crtica .... 71
1. Formulao geral e anlise dos seus pressupostos ........ 71
2. Abuso da aplicao da teoria da perda de oportunidade? ...... 79
3. Crtica da construo terica da perda de chance .......... 84
4. Solues alternativas . 86
4.1. Teoria do tudo ou nada..... 86
4.2. Tcnicas de facilitao probatria ....... 89
4.3. Inverso do nus da prova ... 91
4.4. Outras construes ...... 93
5. Posio adoptada e admissibilidade da teoria da perda de chance luz do nosso

Direito constitudo ........ 98
6. Critrios de indemnizao .... 103

BIBLIOGRAFIA GERAL 109

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