Poder Judicial de la Nacin

///nos Aires, 6 de marzo de 2001

AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa Nro. 8686/2000 caratulada ASimon,
Julio, Del erro, Juan Antonio s/sustracci!n de menores de 10 a"os@ del re#istro
de la Secretar$a Nro. % de este Juz#ado Nacional en lo riminal & orreccional
'ederal Nro. () en particular, so*re el contenido de la presentaci!n del entro de
+studios ,e#ales & Sociales de -s. 11./ & ss.
Y CONSIDERANDO:
I . LA PRESENTACIN
+l ( de octu*re de 2000 se present! en estas actuaciones el presidente
del entro de +studios ,e#ales & Sociales 0en adelante +,S1, 2oracio 3er*its4&,
promoviendo 5uerella criminal contra arlos 6uillermo Su7rez 8ason 0e9
comandante del : uerpo de +;<rcito1, Jos< 8ontes 0e9 se#undo omandante del
: uerpo de +;<rcito1, Andr<s Ani*al 'errero 0e9 se#undo omandante del :
uerpo de +;<rcito1, =ernardo Jos< 8en<ndez 0e9 ;e-e del 6rupo de Artiller$a de
De-ensa A<rea 101 del +;<rcito1, Juan arlos Avena 0apodado Aapit7n
enteno@ 1, 8art$n +milio =lottner, Juan Antonio del erro 0apodado Aolores@ 1,
6ustavo Adol-o +4lund 0apodado A+l Alem7n@ 1, >a?l Antonio 6u#lielminetti,
6uillermo Antonio 8inicucci & Julio Sim!n 0apodado A@urco Juli7n@ 1. ,a
5uerella sostiene 5ue los nom*rados resultan autores, c!mplices &/o part$cipes
necesarios del delito de desaparici!n -orzada cometido contra Jos< ,i*orio
Po*lete >oa & 6ertrudis 8arta 2laczi4, 5uienes -ueron detenidos el 28 de
noviem*re de 1A%8 & alo;ados ile#almente en el centro clandestino de detenci!n
denominado A+l Blimpo@ . :ndica la 5uerella 5ue en la presente causa, el 20 de
a*ril de 1AA8, el 'iscal 'ederal 2oracio omparatore -ormul! re5uerimiento de
instrucci!n e impuls! la acci!n penal por la desaparici!n de la -amilia compuesta
por Jos< ,i*orio Po*lete >oa, 6ertrudis 8arta 2laczi4 & laudia 3ictoria Po*lete.
Para cumplir con el o*;eto de la presentaci!n la parte 5uerellante sostiene
5ue se de*e declarar la nulidad de las le&es 2/.(A2 0com?nmente denominada
A,e& de Punto 'inal@ 1 & 2/..21 0com?nmente denominada A,e& de B*ediencia
De*ida@ 1 atendiendo a los ar#umentos 5ue se enuncian a continuaci!n.
+n la presentaci!n la 5uerella sostiene 5ue dicCas le&es son nulas por5ue
se contradicen con lo estipulado por el Art$culo 2A de la onstituci!n Nacional &
5ue son inaplica*les por5ue resultan contrarias a los principios m7s elementales
del derecCo internacional.
on relaci!n al primero de los ar#umentos el +,S a-irma 5ue el Art$culo
2A de la N prescri*e la nulidad insana*le de los actos o disposiciones 5ue
impli5uen el e;ercicio de -acultades e9traordinarias por parte de cual5uiera de los
poderes del +stado. +n tal sentido, se indica 5ue el dictado de las le&es 2/.(A2 &
2/..21 impiden la sanci!n de delitos 0considerados en al#unos casos cr$menes
contra la Cumanidad1 cometidos por las 'uerzas Armadas & de se#uridad durante
el #o*ierno 5ue usurp! el poder entre 1A%6 & 1A8/. As$, mani-iestan 5ue la no
vi#encia del estado de derecCo durante ese per$odo de la Cistoria ar#entina
sumada al control del poder a*soluto por parte de las 'uerzas Armadas tuvo
como consecuencia el avasallamiento de todas las #arant$as individuales
prote#idas por la onstituci!n. De este modo, se a-irma 5ue las le&es de
AB*ediencia De*ida@ & APunto 'inal@ consa#ran la impunidad de CecCos
a*errantes e impiden la -acultad propia del Poder Judicial para ;uz#ar esos delitos
con-i#ur7ndose, de esta manera, la situaci!n 5ue el Art$culo 2A de la N pretende
evitar. Por tales motivos, la 5uerella a-irma 5ue esos actos le#islativos carecen
1
a*solutamente de e-ectos ;ur$dicos desde el momento de su sanci!n & 5ue no
de*en ser aplicados por los tri*unales nacionales. @am*i<n sostiene 5ue las
causas ;udiciales 5ue en su momento -enecieron en raz!n de esos actos de*en
continuar se#?n su estado & 5ue, adem7s, se de*e permitir el inicio de acciones
5ue nunca se presentaron. +n torno a la doctrina del Art. 2A de la N, la 5uerella
a#re#a 5ue en dicCa norma se esta*lece 5ue los actos 5ue implican la concesi!n
o la asunci!n de la suma del poder p?*lico no son amnistia*les por5ue
implicar$an conceder -acultades e9traordinarias por las 5ue Ala vida, el Conor & la
-ortuna de los ar#entinos 5ueden a merced de #o*iernos o persona al#una@ . +n
apo&o de esta posici!n cit! de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n los
precedente re#istrados en 'allos 2/(D16 & /0AD16.%) de la 7mara Nacional de
Apelaciones en lo riminal & orreccional 'ederal de la apital 'ederal los casos
A'ern7ndez, 8arino A. & Ar#emi, >a?l s/tenencia de arma de #uerra@ , Sala :,
causa nro. 18.0.%) & A>olando 3ieira, Domin#o 8anuel & otros s/in-racci!n arts.
18A *is & 2A2 del !di#o Penal@ , Sala ::, causa nro. /(/8.
+n cuanto al se#undo de los -undamentos de la presentaci!n, esto es la
incompati*ilidad de las le&es de AB*ediencia De*ida@ & APunto 'inal@ con los
principios del derecCo internacional, el +,S sostiene 5ue la represi!n llevada a
ca*o por el ?ltimo #o*ierno militar de;! un saldo de miles de v$ctimas de
violaciones de derecCos Cumanos, & 5ue estas violaciones 5uedaron sin casti#o
en virtud de las mencionadas le&es & de los indultos presidenciales.
,a 5uerella ar#umenta 5ue el derecCo internacional impone a los +stados
el de*er de #arantizar los derecCos Cumanos investi#ando, en;uiciando &
sancionando a los autores de las violaciones & 5ue, por ese motivo, al sancionar
las le&es citadas, el +stado ar#entino viol! el derecCo internacional. As$, se a-irma
5ue toda normativa in-raconstitucional 5ue contrar$e las pautas del derecCo
internacional & del derecCo de #entes 0incorporadas al ordenamiento ;ur$dico
interno a partir de lo esta*lecido por el Art$culo 118 de la onstituci!n Nacional1
resulta inaplica*le.
+, +,S conclu&e la petici!n indicando 5ue los delitos cometidos desde el
aparato del +stado constitu&eron no s!lo violaciones de derecCos Cumanos, sino
tam*i<n, por su escala, volumen & #ravedad, cr$menes contra la Cumanidad de
acuerdo al derecCo internacional. +n tal sentido, sostiene la 5uerella 5ue el
crimen de lesa Cumanidad es un crimen de derecCo internacional & de ello se
deriva 5ue su contenido, su naturaleza & las condiciones de su responsa*ilidad
son esta*lecidas por el derecCo internacional con independencia de lo 5ue pueda
esta*lecerse en el derecCo interno de los +stados. +n la misma direcci!n el +,S
asevera 5ue no ca*e posi*ilidad ;ur$dica al#una de 5ue las violaciones a los
derecCos Cumanos m7s -undamentales no sean sometidas a ;uicio & sus autores
casti#ados. Se#?n este razonamiento, la o*li#aci!n internacional de un +stado de
;uz#ar & casti#ar a los responsa*les de cr$menes contra la Cumanidad es una
norma imperativa del derecCo internacional 5ue pertenece a la cate#or$a de ius
cogens. +n tal sentido, se consi#na en la presentaci!n 5ue las caracter$sticas 5ue
distin#uen a este tipo de cr$menes sonD la imprescripti*ilidad, la imposi*ilidad de
amnistiarlos & la imposi*ilidad de invocar la e9imente de o*ediencia de*ida como
;usti-icaci!n.
'inalmente, la 5uerella solicit! 5ue se cite a prestar declaraci!n inda#atoria
a 5uienes resulten autores, c!mplices o part$cipes necesarios de los delitos
denunciados, 5ue se declare la nulidad de las le&es de APunto 'inal@ &
AB*ediencia De*ida@ & 5ue, oportunamente, se impon#an las condenas 5ue
correspondan.
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Poder Judicial de la Nacin
II. OBJETO PROCESAL DE LA PRESENTE CAUSA, CONTEXTO
HISTRICO Y ANTECEDENTES
A) Objeto procesal de la causa y objeto de esta resolucin
,as actuaciones 5ue dieron ori#en a la presente causa se iniciaron a ra$z
de una 5uerella presentada por la Dra. Alcira >$os, en representaci!n de la Sra.
=uscarita :mperi >oa, 5uien denunci! 5ue el d$a 28 de noviem*re de 1A%8 las
denominadas A-uerzas con;untas@ secuestraron a su Ci;o Jos< ,i*orio Po*lete
>oa, a su nuera 6ertrudis 8arta 2laczi4 & a su nieta laudia 3ictoria Po*lete. +n
dicCa 5uerella se e9pres! 5ue distintas denuncias reci*idas en la Asociaci!n
A*uelas de Plaza de 8a&o, se"ala*an 5ue el militar retirado e-erino ,anda & su
esposa, 8ercedes =eatriz 8oreira, ten$an en su poder a laudia 3ictoria Po*lete
anotada *a;o el nom*re de 8ercedes =eatriz ,anda. Por este CecCo el 20 de a*ril
de 1AA8, el -iscal de la causa, 2oracio omparatore, impuls! la acci!n penal para
5ue se investi#ara el CecCo denunciado por la Asociaci!n A*uelas de Plaza de
8a&o.
,ue#o de e-ectuar las medidas de investi#aci!n correspondientes, se lo#r!
esta*lecer e-ectivamente 5ue laudia 3ictoria Po*lete se encontra*a con vida &
5ue Ca*$a vivido *a;o el nom*re de 8ercedes =eatriz ,anda desde poco tiempo
despu<s de 5ue las -uerzas armadas la privaran de su li*ertad a los ocCo meses
de edad.
+l 2. de -e*rero de 2000 se decret! el procesamiento con prisi!n
preventiva del militar retirado e-erino ,anda & de 8ercedes =eatriz 8oreira por
los delitos comprendidos por los art$culos 1/A inc. 2, 1(6 & 2A/ del !di#o Penal,
& se orden! declarar la nulidad de la inscripci!n del nacimiento de 8ercedes
=eatriz ,anda como Ci;a de los anteriormente nom*rados. +ste auto de m<rito -ue
con-irmado por la Sala :: de la +9cma. 7mara Nacional en lo riminal &
orreccional 'ederal el 11 de ma&o del mismo a"o.
on posterioridad, & dado 5ue de la prue*a producida sur#$an elementos
como para imputar a otras personas por los CecCos investi#ados, se corri! vista al
8inisterio P?*lico a los e-ectos de 5ue -ormulara re5uerimiento de instrucci!n
para ampliar el o*;eto de investi#aci!n. Por ello, el % de ;ulio de 2000, el -iscal
omparatore, -ormul! dicCo re5uerimiento en estos t<rminosD ADe acuerdo a los
elementos colectados en las presentes actuaciones, la menor laudia 3ictoria
Po*lete -ue secuestrada ;unto con sus pro#enitores Jos< ,i*orio Po*lete &
6ertrudis 8arta 2laczi4 el 28 de noviem*re de 1A%8. +sta -amilia, de acuerdo con
los elementos colectados en autos Ca permanecido detenida en el centro de
detenci!n clandestina conocido como > +l Blimpo= , lu#ar <ste en 5ue el
matrimonio Po*lete -uera despo;ado de su Ci;a laudia, mediante el artilu#io de
5ue ser$a devuelta a sus a*uelos, CecCo <ste 5ue ;am7s tuvo lu#ar@ .
omo resultado de la petici!n -iscal, & lue#o de evaluar la prue*a
producida, se orden! la detenci!n de Juan Antonio Del erro 0apodado
Aolores@ 1 & de Julio 2<ctor Sim!n 0apodado A@urco Juli7n@ 1. Ena vez
Ca*idos, & lue#o de escucCar sus descar#os, Del erro & Sim!n -ueron
procesados el 1 de noviem*re de 2000 por el CecCo de Ca*er secuestrado,
retenido & ocultado a laudia 3ictoria Po*lete 0art. 1(6 del !di#o Penal1, & se les
decret!, consecuentemente la prisi!n preventiva. +l 8 de -e*rero del corriente a"o
este auto de procesamiento -ue con-irmado por la Sala :: de la +9cma. 7mara del
-uero.
oncordantemente con lo e9puesto por la 5uerella del +,S & lo descripto
por el Sr. A#ente 'iscal en la ampliaci!n del re5uerimiento e-ectuada el % de ;ulio
de 2000, la 7mara indic! 5ue la investi#aci!n de la presente causa de*$a
a*arcar los CecCos il$citos de 5ue -ueran v$ctimas los padres de laudia 3ictoria
Po*lete. +n estos t<rminos, al -inal de dicCa resoluci!n, la 7mara e9pres!D
3
APrevio a concluir, Ca de destacarse 5ue llama la atenci!n de los suscriptos la
particular circunstancia 5ue sur#e de los diversos testimonios & constancias
incorporadas en estas actuaciones, en cuanto se desprende de ellos 5ue cuando
los menores 5ue permanecieron o nacieron en cautiverio en > +l Blimpo= -ueron
e-ectivamente entre#ados a sus -amiliares, posteriormente sus padres
recuperaron su li*ertad) en tanto 5ue en los casos en los cuales los ni"os no
-ueron devueltos a sus a*uelos 0como el del matrimonio Po*lete & su Ci;a laudia
3ictoria, & el de ,uc$a @arta#lia & su Ci;a1 sus padres permanecen a?n como
detenidosFdesaparecidos, e9tremos 5ue a ;uicio del @ri*unal & con-orme la opini!n
5ue sentara en su resoluci!n, en la causa n 16.0%1 > Astiz, Al-redo s/nulidad=
0re#. n 1%.(A1 del (F.F20001, constitu&en elementos *astantes 5ue ameritan
pro-undizar la pes5uisa en autos en torno a tal coincidencia & encaminar & ampliar
la investi#aci!n en relaci!n a los il$citos de 5ue -ueran v$ctimas tales
pro#enitores...@ .
Por consi#uiente, para avanzar en la presente investi#aci!n penal con
respecto a los CecCos il$citos de 5ue -ueran v$ctimas Jos< Po*lete & 6ertrudis
2laczi4 resulta necesario evaluar la via*ilidad del pedido de la 5uerella para citar
a prestar declaraci!n inda#atoria a las personas 5ue se imputan en la
presentaci!n de -s 11./ & ss.
,a via*ilidad de dicCo pedido, depende, en este caso, de dos
circunstancias.
,a primera, como sucede con cual5uier investi#aci!n penal re#ida por las
disposiciones del !di#o Procesal Penal de la Naci!n, depende del m<rito 5ue
e9ista en la causa para imputar a una persona la posi*le comisi!n de un CecCo
il$cito. +n de-initiva, esta circunstancia depende de las prue*as 5ue e9istan en el
e9pediente para sostener la imputaci!n.
,a se#unda circunstancia 5ue Ca& 5ue tener en cuenta en este caso para
prose#uir la investi#aci!n criminal 0con todas las consecuencias 5ue ello implica1
respecto de las personas por las 5ue se solicita la citaci!n a prestar declaraci!n
inda#atoria, est7 constituida por la vi#encia de las le&es 2/.(A2 & 2/..21, dado
5ue estas disposiciones le#ales comparten el e-ecto -inal de impedir la
persecuci!n penal con relaci!n a los CecCos comprendidos por ellas, entre lo 5ue
se encuentran los su-ridos por Jos< Po*lete & 6ertrudis 2laczi4.
on relaci!n al primer punto, considero 5ue en el presente caso e9isten
elementos de prue*a su-icientes como para reci*irles declaraci!n inda#atoria a
Julio 2<ctor Sim!n 0A@urco Juli7n@ 1 & a Juan Antonio Del erro 0Aolores@ 1
con relaci!n a los CecCos il$citos su-ridos por Jos< ,i*orio Po*lete & 6ertrudis
8arta 2laczi4 en su calidad de detenidosFdesaparecidos. ,os elementos 5ue se
tienen en consideraci!n para ello son, entre otros, los si#uientesD a1 declaraci!n
testimonial de -s. 61(/1. de Susana aride) *1 declaraci!n testimonial de -s.
%.A/60 de :sa*el erruti) c1 declaraci!n testimonial de -s. 620/22 & ampliaci!n de
-s. %61 de :sa*el 8. 'ernandez =lanco) d1 declaraci!n testimonial de -s. %.(/.6 de
Juan A#ust$n 6uillen) e1 declaraci!n testimonial de -s. %.%/.8 de 6il*erto >en#el
Ponce) -1 declaraci!n testimonial de -s. %%0/%1 de Jor#e +nri5ue >o*asto) #1
declaraci!n testimonial de -s. %%//%( de 8!nica +velina =rull) C1 documentaci!n
aportada por la testi#o Susana aride a#re#adas a -s. .%8/61/, consistente en
declaraci!n *rindada por la nom*rada en la causa 1//8(, declaraci!n no ;urada de
Juan Antonio Del erro *rindada ante la +9cma. 7mara del 'uero, art$culo del
periodista 8art$n aparros, recorte del diario Gr!nicaG del .F(F1A8(, lista de
represores del Blimpo) i1 le#a;os remitidos por la Su*secretar$a de DerecCos
2umanos a %.1, a#re#ados a -s. 6/1/%.0, consistente en, entre otras cosas,
declaraciones ante la BNAD+P de Juan A#ust$n 6uillen, Susana aride, +lsa
,om*ardo, 3ictor =asterra, arlos +nri5ue 6Cezan, :sa*el 'ernandez =lanco) ;1
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Poder Judicial de la Nacin
declaraci!n de -s. 800/1/ de 2u#o 8erola) 41 declaraci!n de -s. 816/2% & 828/(A
de Jor#e >o*asto) l1 declaraciones de -s. 8.1 a 8%8 de 8ario esar 3illani, listas
de represores & secuestrados producida por 8ario 3illani de -s. 882/A1) m1
declaraciones del le#a;o de BNAD+P de 6raciela @rotta de -s. 8A./A0% & A1(,
como asimismo la declaraci!n de la nom*rada prestada ante este Juz#ado el 1/
de octu*re del corriente a"o) n1 lista de secuestrados de la BNAD+P de -s.
A08/11) "1 lista de represores de la BNAD+P de -s. A12/1/) o1 in-orme
acompa"ado a -s. A18 por el entro de +studios ,e#ales & Sociales 0+,S1 & 5ue
se encuentra a#re#ado a -s. A%1 en adelante, consistente en un in-orme del
..D. el Blimpo de detenidos en dicCo lu#ar) o1 sentencia pronunciada por el
pleno de la 7mara Nacional en lo riminal & orreccional 'ederal de la apital
'ederal en la Aausa ori#inariamente instruida por el onse;o Supremo de las
'uerzas Armadas en cumplimiento del decreto 1.8/8/ del Poder +;ecutivo
Nacional@ , en especial casos, A/ & A() p1 :n-orme producido por la Aomisi!n
Nacional so*re Desaparici!n de Personas@ denominado ANunca 87s@ , en
especial el cap$tulo :: A3$ctimas B ,a represi!n no respet! inv7lidos ni lisiados@ .
on relaci!n al se#undo punto 5ue se de*e o*servar en este caso) esto es,
el escollo 5ue si#ni-ican las le&es 2/.(A2 & 2/..21 para poder reci*irles
declaraci!n inda#atoria a Del erro & Sim!n, a lo lar#o de esta resoluci!n se
demostrar7 5ue estas le&es resultan nulas de acuerdo con lo previsto por el
art$culo 2A de la onstituci!n Nacional &, 5ue resultan inv7lidas para el
ordenamiento ;ur$dico ar#entino 05ue inclu&e entre su normativa al derecCo
internacional #eneral & contractual1, con lo 5ue se concluir7 5ue, este Juz#ado se
encuentra en condiciones de reci*irles declaraci!n inda#atoria a los nom*rados, &
consecuentemente, 5ue el Poder Judicial & el 8inisterio P?*lico se encuentran en
condiciones de e;ercitar la acci!n penal en el marco de sus respectivas
competencias procesales & -uncionales.
Sentado ello, & teniendo en cuenta las especiales caracter$sticas 5ue
reviste el presente caso, resulta ineludi*le comenzar su an7lisis con una
descripci!n & evaluaci!n del conte9to Cist!rico en el 5ue los CecCos 5ue
constitu&en el o*;eto procesal de la presente causa ocurrieron.
B) Contexto histrico: Situacin institucional de la Repblica
Argentina a partir del 2 de !ar"o de #$%&
omo es de p?*lico conocimiento & como Ca sido acreditado en la causa
nro. 1/ del re#istro de la 7mara Nacional de Apelaciones en lo riminal &
orreccional 'ederal de la apital 'ederal 0tam*i<n denominada Aausa
ori#inariamente instruida por el onse;o Supremo de las 'uerzas Armadas en
cumplimiento del decreto 1.8/8/ del Poder +;ecutivo Nacional @ , en adelante se
la denominar7 Aausa 1/@ 1 el 2( de marzo de 1A%6 las 'uerzas Armadas
derrocaron al #o*ierno constitucional 5ue enca*eza*a :sa*el 8art$nez de Per!n &
asumieron el control de los poderes p?*licos +n este conte9to, se dict! el Acta, el
+statuto & el >e#lamento del AProceso de >eor#anizaci!n Nacional@ & se rele#!
a la onstituci!n Nacional a la cate#or$a de Ate9to supletorio@ .
+l contenido del AActa para el Proceso de >eor#anizaci!n Nacional@
0pu*licada el 2A de marzo de 1A%61 era el si#uienteD
A+n la ciudad de =uenos Aires, capital de la >ep?*lica Ar#entina, a los
veinticuatro d$as del mes de marzo del a"o mil novecientos setenta & seis,
reunidos en el omando 6eneral del +;ercito, el omandante 6eneral del
+;ercito, @eniente 6eneral D. Jor#e >a-ael 3idela, el omandante 6eneral de la
Armada, Almirante D. +milio +duardo 8assera & el omandante 6eneral de la
'uerza A<rea Ar#entina, =ri#adier 6eneral D. Brlando >am!n A#osti, visto el
estado actual del pa$s, proceden a Cacerse car#o del 6o*ierno de la >ep?*lica.
Por ello resuelvenD 1. onstituir la Junta 8ilitar con los omandantes 6enerales
5
de las 'uerzas Armadas de la Naci!n, la 5ue asume el poder pol$tico de la
>ep?*lica. 2. Declarar caducos los mandatos del Presidente de la Naci!n
Ar#entina & de los 6o*ernadores & 3ice#o*ernadores de las provincias. /.
Declarar el cese de sus -unciones de los :nterventores 'ederales en las
provincias al presente intervenidas, del 6o*ernador del @erritorio Nacional de
@ierra del 'ue#o, Ant7rtida e :slas del Atl7ntico Sur, & del :ntendente 8unicipal de
la iudad de =s. As. (. Disolver el on#reso Nacional, las ,e#islaturas
Provinciales, la Sala de >epresentantes de la iudad de =uenos Aires & los
onse;os 8unicipales de las provincias u or#anismos similares. .. >emover a los
miem*ros de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n, al Procurador 6eneral de
la Naci!n & a los inte#rantes de los @ri*unales Superiores Provinciales. 6.
>emover al Procurador del @esoro. %. Suspender la actividad pol$tica & de los
Partidos Pol$ticos, a nivel nacional, provincial & municipal. 8. Suspender las
actividades #remiales de tra*a;adores, empresarios & de pro-esionales. A.
Noti-icar lo actuado a las representaciones diplom7ticas acreditadas en nuestro
pa$s & a los representantes ar#entinos en el e9terior, a los e-ectos de ase#urar la
continuidad de las relaciones con los respectivos pa$ses. 10. Desi#nar, una vez
e-ectivizadas las medidas anteriormente se"aladas, al ciudadano 5ue e;ercer7 el
car#o de Presidente de la Naci!n. 11. ,os :nterventores 8ilitares proceder7n en
sus respectivas ;urisdicciones por similitud a lo esta*lecido para el 7m*ito
nacional & a las instrucciones impartidas oportunamente por la Junta 8ilitar.
Adoptada la resoluci!n precedente, se da por terminado el acto, -irm7ndose
cuatro e;emplares de este documento a los -ines de su re#istro, conocimiento &
ulterior arcCivo en la Presidencia de la Naci!n, omando 6eneral del +;ercito,
omando 6eneral de la Armada & omando 6eneral de la 'uerza A<rea.@
Por su parte, en el +statuto para el AProceso de >eor#anizaci!n
Nacional@ se esta*lec$a lo si#uienteD Aonsiderando 5ue es necesario
esta*lecer las normas -undamentales a 5ue se a;ustar7 el 6o*ierno de la Naci!n
en cuanto a la estructura de los poderes del +stado & para el accionar del mismo
a -in de alcanzar los o*;etivos *7sicos -i;ados & reconstruir la #randeza de la
>ep?*lica, la Junta 8ilitar, en e;ercicio del poder constitu&ente, estatu&eD Art. 1.
,a Junta 8ilitar inte#rada por los omandantes 6enerales del +;ercito, la Armada,
& la 'uerza A<rea, !r#ano supremo de la Naci!n, velar7 por el normal
-uncionamiento de los dem7s poderes del +stado & por los o*;etivos *7sicos a
alcanzar, e;ercer7 el omando en Je-e de las 'uerzas Armadas & desi#nar7 al
ciudadano 5ue con el t$tulo de Presidente de la Naci!n Ar#entina desempe"ar7 el
Poder +;ecutivo de la Naci!n. Art. 2. ,a Junta 8ilitar podr7, cuando por razones
de +stado lo considere conveniente, remover al ciudadano 5ue se desempe"a
como Presidente de la Naci!n, desi#nando a su remplazante, mediante un
procedimiento a determinar. @am*i<n inicialmente remover7 & desi#nar7 a los
miem*ros de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n, al Procurador de la
'iscal$a Nacional de :nvesti#aciones Administrativas. H...I Art... ,as -acultades
le#islativas 5ue la onstituci!n Nacional otor#a al on#reso, incluidas las 5ue
son privativas de cada una de las 7maras, ser7n e;ercidas por el Presidente de
la Naci!n, con e9cepci!n de a5uellas previstas en los art$culos (., .1 & .2 & en
los incisos 21, 22, 2/, 2(, 2. & 26 del art$culo 6%. Ena omisi!n de Asesoramiento
,e#islativo intervendr7 en la -ormaci!n & sanci!n de las le&es, con-orme al
procedimiento 5ue se esta*lezca. Art. 8. ,a omisi!n de Asesoramiento
,e#islativo estar7 inte#rada por nueve B-iciales Superiores desi#nados tres por
cada una de las 'uerzas Armadas. H...I Art. 12. +l P+N proveer7 lo concerniente a
los #o*iernos provinciales, & desi#nar7 a los 6o*ernadores, 5ui<nes e;ercer7n
sus -acultades con-orme a las instrucciones 5ue imparta la Junta 8ilitar. Art. 1/.
+n lo 5ue Cace al Poder Judicial Provincial, los 6o*ernadores Provinciales
6
Poder Judicial de la Nacin
desi#nar7n a los miem*ros de los Superiores @ri*unales de Justicia & Jueces de
los @ri*unales :n-eriores, los 5ue #ozar7n de las #arant$as 5ue -i;en las
respectivas onstituciones Provinciales, desde el momento de su nom*ramiento o
con-irmaci!n. Art. 1(. ,os 6o*iernos Nacional & Provinciales a;ustar7n su acci!n
a los o*;etivos *7sicos 5ue -i;! la Junta 8ilitar, al presente +statuto & a las
onstituciones Nacional & Provinciales en tanto no se opon#an a a5uellos@ .
8ediante lo 5ue se conoci! como A,e& 21.2.6@ se apro*! el te9to del
A>e#lamento para el -uncionamiento de la Junta 8ilitar, Poder +;ecutivo Nacional
& la omisi!n de Asesoramiento ,e#islativo@ , en cu&as partes centrales, se
esta*lec$a lo si#uienteD A1. Junta 8ilitar. 1.1 :nte#raci!n. +star7 inte#rada por los
tres omandantes 6enerales. 1.2 Jerar5u$a & car7cter. Ser7 el !r#ano supremo
del +stado encar#ado de la supervisi!n del estricto cumplimiento de los o*;etivos
esta*lecidos. 1./ H...I Poder +;ecutivo Nacional 0P+N1. 2.1. Desi#naci!n. Ser7 un
B-icial Superior de la 'uerzas Armadas desi#nado por la Junta 8ilitar... 2...
Juramento. Al tomar posesi!n de su car#o prestar7 ;uramento ante la Junta 8ilitar
& en los si#uientes t<rminosD > Sr. N.N. ;ur7is por Dios nuestro Se"or & estos
Santos +van#elios desempe"ar con lealtad & patriotismo el car#o de Presidente
de la Naci!n Ar#entina & o*servar & Cacer o*servar -ielmente los B*;etivos
=7sicos -i;ados, en el +statuto para el Proceso de >eor#anizaci!n Nacional & la
onstituci!n de la Naci!n Ar#entina GF S$ ;uro. G Si as$ no lo Cicierais, Dios & la
Patria os lo demanden= H...I @ .
,o relatado Casta a5u$ demuestra 5ue 5uienes derrocaron al #o*ierno
constitucional esta*lecieron un sistema por el cual las 'uerzas Armadas
asumieron para s$ el control de todos los poderes del estado, re#lamentando
c!mo se estructura*an las distintas -unciones de la Naci!n. ,os contenidos del
Acta, del +statuto & del >e#lamento nos demuestran s!lo el aspecto -ormal de
c!mo i*a a ser llevado adelante el #o*ierno.
+n cuanto a los o*;etivos 5ue el #o*ierno militar se propuso, se conoci!, el
2A de marzo de 1A%6, un acta en la 5ue se -i;a*an los prop!sitos del #o*ierno
usurpador. Sint<ticamente podemos decir 5ue se pretend$aD A>estituir los valores
esenciales 5ue sirven de -undamento a la conducci!n inte#ral del +stado,
en-atizando el sentido de moralidad, idoneidad & e-iciencia, imprescindi*le para
reconstruir el contenido & la ima#en de la Naci!n, erradicar la su*versi!n &
promover el desarrollo econ!mico de la vida nacional *asado en el e5uili*rio &
participaci!n responsa*le de los distintos sectores a -in de ase#urar la posterior
instauraci!n de una democracia, repu*licana, representativa & -ederal, adecuada
a la realidad & e9i#encias de soluci!n & pro#reso del Pue*lo Ar#entino 0art. 11. Se
pretend$a tam*i<n como o*;etivo imponer la vi#encia de los valores de la moral
cristiana, de la tradici!n nacional & de la di#nidad del ser ar#entino, la vi#encia de
la se#uridad nacional, erradicando la su*versi!n & las causas 5ue -avorec$an su
e9istencia 0art. 21.
+n el marco de los o*;etivos propuestos, a poco de iniciado el #o*ierno
dictatorial se produ;eron re-ormas le#islativas importantes en concordancia con
las proclamas descriptas. Por e;emplo, se resta*leci! la pena de muerte) se
declararon ile#ales las or#anizaciones pol$ticas sociales & sindicales &, se
esta*leci! la ;urisdicci!n militar para civiles 0c-r. decretos le&es 21./2., 21./22,
21.//8, 21.26(, 21.268, 21.(60 & 21.(611. Ena descripci!n aca*ada del sistema
normativo vi#ente a partir del 2( de marzo de 1A%6 se puede consultar en el
A:n-orme so*re la situaci!n de los DerecCos 2umanos en Ar#entina@ producido
por la omisi!n :nteramericana de DerecCos 2umanos de la Br#anizaci!n de los
+stados Americanos, Apro*ado por la omisi!n en su 66%0. sesi!n del (A
per$odo de sesiones cele*rada el 11 de a*ril de 1A80, p. 2/, nota 161.
Para cumplir dicCos o*;etivos & para llevar a ca*o el plan clandestino de
7
represi!n Cal 5ue se Car7 re-erencia se#uidamenteC, el #o*ierno militar dividi! al
pa$s en cinco zonas C5ue a su vez se divid$an en su*zonasC 5ue se
correspond$an cada una con un uerpo de +;<rcito.
As$, el omando de Jona : depend$a del Primer uerpo de +;<rcito, & su
sede principal esta*a en la apital 'ederal, & comprend$a, las provincias de
=uenos Aires, ,a Pampa & la apital 'ederal) el omando de Jona :: depend$a
del Se#undo uerpo de +;<rcito 5ue se e9tend$a por >osario, Santa 'e, &
comprend$a las provincias de 'ormosa, Caco, Santa 'e, 8isiones, orrientes &
+ntre >$os) el omando de Jona ::: depend$a del omando del @ercer uerpo de
+;<rcito & a*arca*a las provincias de !rdo*a, 8endoza, atamarca, San ,uis,
San Juan, Salta, ,a >io;a, Ju;u&, @ucum7n & Santia#o del +stero, la sede principal
se encontra*a en la ciudad de !rdo*a) el omando de Jona :3 depend$a del
omando de :nstitutos 8ilitares & su radio de acci!n a*arc! la #uarnici!n militar
de ampo de 8a&o, ;unto con al#unos partidos de la provincia de =uenos Aires)
el omando de Jona 3 depend$a del Kuinto uerpo de +;<rcito, a*arca*a las
provincias de Neu5u<n, >i! Ne#ro, Cu*ut & Santa ruz & al#unos partidos de la
provincia de =uenos Aires 0esta descripci!n Ca sido tomada de -s. 8/.A & ss. de
la sentencia del 2 de diciem*re de 1A86 pronunciada en la ausa Nro. (( del
re#istro de la 7mara Nacional de Apelaciones en lo riminal & orreccional
'ederal de la apital 'ederal, tam*i<n denominada Aausa incoada en virtud del
decreto 280/8( del Poder +;ecutivo Nacional @ , en adelante se la mencionar7
como Aausa ((@ 1.
+n cuanto a la lle#ada por la -uerza de la ;unta militar al poder, ca*e
recordar 5ue no e9isti! sentencia ;udicial al#una Clue#o de terminado el #o*ierno
de -actoC para 5uienes usurparon el poder por el CecCo de Ca*er derrocado al
#o*ierno constitucional & por Ca*er dispuesto todo este nuevo mecanismo de
administraci!n de los poderes de la Naci!n. So*re este punto en particular se
inici! una causa 5ue 5ued! identi-icada con el Nro. (8.2 caratulada A3idela,
Jor#e >a-ael) 8assera, +milio +duardo) & A#osti, Brlando >am!n s/in-. Art. 226
del !di#o Penal@ , 5ue tramit! ante este Juz#ado Nacional en lo riminal &
orreccional 'ederal Nro. (. Nin#una persona -ue condenada por los delitos 5ue
implicaron el atentado contra la esta*ilidad de los poderes esta*lecidos por la
onstituci!n Nacional, a pesar de 5ue en el art. 226 del !di#o Penal se
esta*lec$a como CecCo il$cito alzarse en armas para cambiar la Constitucin,
deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional, arrancarle alguna
medida o concesin o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales o su formacin o renovacin en los trminos y formas
legales., +n las mencionadas actuaciones, el 8 de ma&o de 1AA1, resultaron
so*rese$dos de-initivamente Jor#e >a-ael 3idela, +milio +duardo 8assera &
Brlando >am!n A#osti, lue#o de Ca*er sido indultados mediante el decreto
2%(1/A0 del Poder +;ecutivo Nacional 0c-r. -s. 1A.0/1 de las mencionadas
actuaciones1.
C) 'l siste!a clandestino de represin
,o relatado Casta a5u$ nos permite apro9imarnos a la cuesti!n 5ue se
tratar7 en este cap$tulo & 5ue nos permitir7 tener una completa in-ormaci!n so*re
el conte9to en el 5ue se llevaron a ca*o los CecCos il$citos 5ue su-rieron Jos<
,i*orio Po*lete & 6ertrudis 8arta 2laczi4.
As$ las cosas, adem7s de las nuevas -unciones institucionales 5ue se
descri*$an en las Actas & >e#lamentos del Proceso de >eor#anizaci!n Nacional
se esta*leci! en el pa$s un sistema de e!esi"# $%a#desti#& mediante el cual
se llevaron a ca*o procedimientos paralelos e ile#ales para reprimir a toda -orma
de oposici!n al r<#imen de -acto.
8
Poder Judicial de la Nacin
Son varios los documentos & sentencias a los 5ue se puede recurrir para
demostrar la e9istencia & la manera en 5ue operaron las -uerzas armadas dentro
del sistema clandestino. Se tomar7n a5u$ los 5ue Can sido considerados m7s
trascendentes & m7s ilustrativos de la situaci!n.
+n la sentencia pronunciada el A de diciem*re de 1A8., en la denominada
Aausa 1/@ , la 7mara 'ederal en pleno sostuvoD A+n suma, puede a-irmarse
5ue los comandantes esta*lecieron secretamente un modo criminal de lucCa
contra el terrorismo. Se otor#! a los cuadros in-eriores de las -uerzas armadas
una #ran discrecionalidad para privar de li*ertad a 5uienes aparecieran, se#?n la
in-ormaci!n de inteli#encia, como vinculados a la su*versi!n) se dispuso 5ue se
los interro#ara *a;o tormentos & 5ue se los sometiera a re#$menes inCumanos de
vida, mientras se los manten$a clandestinamente en cautiverio) se concedi!) por
-in, una #ran li*ertad para apreciar el destino -inal de cada v$ctima, el in#reso al
sistema le#al 0Poder +;ecutivo Nacional o Justicia1, la li*ertad o, simplemente, la
eliminaci!n -$sica@ .
+n esa sentencia tam*i<n se tuvo por acreditado 5ue para llevar adelante
el plan criminal las -uerzas armadas dispusieron de los si#uientes centros
clandestinos de detenci!nD A,a Perla@ , A,a >i*era@ , A'7*rica 8ilitar de Armas
Port7tiles Domin#o 8atCeu@ , A=atall!n de omunicaciones Nro. 121@ ,
A>e#imiento Nro. 2A de :n-anter$a de 8onte@ , Aompa"$a de Arsenales 8i#uel
de Azcu<na#a@ , Aampo de 8a&o@ , A8onte Pelone@ , A,a +scuelitaD =aC$a
=lanca@ , A,a +scuelita de 'amaill7@ , A>e#imiento Nro. 181 de
omunicaciones@ , Aompa"$a de omunicaciones de 8onta"a@ , A6ADA +
101@ , A2ospital Posadas@ , A>adar de la =ase A<rea 8ar del Plata@ ,
AAutomotores Brletti@ , A+l =anco@ , ABlimpo@ , Aoordinaci!n 'ederal o
Superintendencia de Se#uridad 'ederal@ , AAtl<tico@ , APolic$a de la Provincia
de Ju;u& 0centro 6uerrero1@ , APolic$a de la Provincia de Santa 'e 0Je-atura de la
Polic$a de >osario1@ , APolic$a de la Provincia de @ucum7n 0Je-atura de
Polic$a1@ , APolic$a de la Provincia de 'ormosa@ , A.B.@.: 8art$nez@ , APuesto
3asco@ , APozo de =7n-ield@ , A=ri#ada de :nvesti#aciones de Kuilmes o Pozo
de Kuilmes@ , A=ri#ada de :nvesti#aciones de ,a Plata@ , Aomisar$a Kuinta de
,a Plata@ , AArana@ , A=ri#ada de :nvesti#aciones de ,as 'lores@ , A=ri#ada de
:nvesti#aciones de San Justo@ , A,a acCa@ , A+l 3esu*io@ 0dependientes del
+;<rcito1) A+scuela de 8ec7nica de la Armada@ & A=ase Naval de 8ar del
Plata@ 0dependientes de la Armada1 &, A8ansi!n Ser< o Atila@ 0dependiente de
la 'uerza A<rea1.
,a 7mara consider! 5ue los CecCos 5ue tuvo por pro*ados constitu$an un
sistema operativo ordenado por los comandantes en ;e-e de las tres -uerzas en el
5ue la estructura operativa de las -uerzas armadas detuvo a #ran cantidad de
personas, las alo;! clandestinamente, las interro#! con torturas, las mantuvo en
cautiverio su-riendo condiciones de alo;amiento & vida inCumanas &, -inalmente, o
se las le#aliz! poni<ndolas a disposici!n de la ;usticia o del Poder +;ecutivo
Nacional, se las puso en li*ertad, o *ien se las elimin! -$sicamente.
+l 2 de diciem*re de 1A86 se conoci! la sentencia de la 7mara 'ederal
en pleno de la apital 'ederal en la &a mencionada Aausa ((@ . +n estas
actuaciones se ;uz#aron delitos ocurridos en el 7m*ito de la Provincia de =uenos
Aires, cometidos por personal de las -uerzas armadas & de se#uridad. on
relaci!n a las !rdenes dictadas para llevar adelante el plan criminal se esta*leci!
5ue <stas eran impartidas por el omandante de la Jona :, & si#uiendo la cadena
de mandos, por el Je-e de Polic$a de la Provincia & por el Director 6eneral de
:nvesti#aciones. @am*i<n, concordantemente con lo 5ue se Ca*$a determinado en
la Aausa 1/@ se a-irm! 5ue se otor#! a los cuadros in-eriores de las -uerzas
una #ran discrecionalidad para privar de li*ertad a 5uienes aparecieran como
9
vinculados a la su*versi!n, 5ue se dispuso 5ue a los capturados se los
interro#ara *a;o tormentos, 5ue se sometiera a los detenidos a re#$menes de vida
inCumanos, & 5ue se concedi! a los cuadros in-eriores #ran li*ertad para disponer
el destino -inal de cada v$ctima 0eliminaci!n -$sica, puesta a disposici!n del Poder
+;ecutivo Nacional o la li*ertad1.
+l 2 de marzo de 1A8%, la misma 7mara Nacional en lo riminal &
orreccional 'ederal de la apital 'ederal, en la causa Nro. (.0/86 decret! la
prisi!n preventiva con miras a e9tradici!n de arlos 6uillermo Su7rez 8ason. All$,
el mencionado tri*unal a-irm! 5ue en el per$odo de -acto coe9istieron dos
sistemas ;ur$dicosD un orden normativo 5ue cu*r$a -ormalmente la actuaci!n de las
-uerzas armadas &, un orden predominantemente ver*al, secreto & en el 5ue s!lo
se o*serva*a parcialmente el orden -ormal. +n este ?ltimo, todo lo re-erente al
tratamiento de personas sospecCosas respond$a a directivas 5ue consist$an en
detener & mantener ocultas a dicCas personas, torturarlas *7sicamente para
o*tener in-ormaci!n & eventualmente matarlas Caciendo desaparecer el cad7ver o
*ien -ra#uar en-rentamientos armados como medio para ;usti-icar dicCas muertes.
8ediante la sanci!n del decreto Nro. 18%/8/ 0=.B. 1A/12/8/1, el Poder
+;ecutivo Nacional dispuso la creaci!n de la omisi!n Nacional so*re la
Desaparici!n de Personas 0denominada com?nmente BNAD+P1 con el o*;eto
de esclarecer los CecCos relacionados con la desaparici!n de personas ocurridos
en el pa$s. +ntre las -unciones espec$-icas & ta9ativas de la omisi!n se
encontra*an las de reci*ir denuncias & prue*as so*re CecCos relacionados con la
represi!n ile#al & remitirlas inmediatamente a la ;usticia, averi#uar el destino o
paradero de las personas desaparecidas, determinar la u*icaci!n de ni"os
sustra$dos a la tutela de sus padres o #uardadores a ra$z de acciones
emprendidas con el motivo ale#ado de reprimir el terrorismo, etc.
,os motivos 5ue impulsaron al Poder +;ecutivo Nacional a la creaci!n de
esta omisi!n se encontra*an e9presados en los considerandos del decreto entre
los 5ue son de destacar los 5ue a continuaci!n se transcri*enD AKue el Poder
+;ecutivo Nacional, a trav<s de una serie de pro&ectos de le&es & decretos, Ca
materializado &a su decisi!n de 5ue las #rav$simas violaciones a los derecCos
Cumanos cometidas en nuestro pasado reciente sean investi#adas &
eventualmente sancionadas por la ;usticia. Kue como se Ca dicCo mucCas veces,
%a $'esti"# de %&s dee$(&s ('ma#&s tas$ie#de a %&s !&dees !)*%i$&s +
$&#$ie#e a %a s&$iedad $i,i% + a %a $&m'#idad i#te#a$i&#a% . Kue con
respecto a esta ?ltima su inter<s le#$timo esta contemplado en los pro&ectos
enviados al 2onora*le on#reso de apro*aci!n de una serie de pactos
internacionales so*re derecCos Cumanos, los 5ue inclu&en la ;urisdicci!n
o*li#atoria de un tri*unal internacional competente en la materia. Kue con
relaci!n a la sociedad civil, de*e satis-acerse ese inter<s le#$timo de intervenir
activamente en el esclarecimiento de los tr7#icos episodios en los 5ue
desaparecieron miles de personas, sin 5ue esa intervenci!n inter-iera con la
actuaci!n de los !r#anos constitucionales competentes para investi#ar o penar
estos CecCos, o sea, los ;ueces@ 0el resaltado me pertenece1.
+s importante su*ra&ar a5u$ 5ue este or#anismo no cumpli! nin#?n rol
;urisdiccional, es decir, no determin! responsa*ilidad al#una so*re las personas
5ue pod$an ser consideradas autores, c!mplices o encu*ridores de delitos. S!lo
se limit! a reunir in-ormaci!n so*re la *ase de las potestades 5ue &a -ueron
se"aladas. ,as -unciones de la BNAD+P estuvieron delimitadas desde el propio
decreto 5ue la crea*a.
+n cumplimiento de su misi!n la omisi!n -orm! %./80 le#a;os, los 5ue
comprend$an las denuncias de los -amiliares de los desaparecidos, el testimonio
de personas li*eradas de los centros clandestinos de detenci!n & declaraciones
10
Poder Judicial de la Nacin
de miem*ros de las -uerzas de se#uridad 5ue intervinieron en el accionar
represivo. Aparte de reci*ir declaraciones, la omisi!n realiz! inspecciones en
distintos partes del territorio nacional, reca*! in-ormaci!n de las -uerzas armadas
& de se#uridad, & de diversos or#anismos p?*licos & privados.
+n el in-orme -inal de la BNAD+P, producido en septiem*re de 1A8(, se
estima*a en 8.A60 el n?mero de personas 5ue continua*an en situaci!n de
desaparici!n -orzosa. Se indic! 5ue dicCo n?mero no pod$a considerarse
de-initivo dado 5ue se Ca*$a acreditado 5ue eran mucCos los casos de
desapariciones 5ue no Ca*$an sido denunciados. Se conclu&! en 5ue dicCa
metodolo#$a 0la desaparici!n -orzada de personas1 se #eneraliz! a partir de 5ue
las -uerzas armadas tomaron el control a*soluto de los resortes del +stado, 5ue la
desaparici!n comenza*a con el secuestro de las v$ctimas, 5ue continua*a con el
traslado de las personas Cacia al#uno de los /(0 centros clandestinos de
detenci!n e9istentes, 5ue los detenidos eran alo;ados en condiciones
in-raCumanas, 5ue eran sometidos a toda clase de tormentos & Cumillaciones, 5ue
la pr7ctica de la tortura por sus m<todos & sadismo empleados no conoc$an
antecedentes en otra parte del mundo, 5ue e9istieron varias denuncias acerca de
ni"os & ancianos torturados ;unto a un -amiliar para 5ue <ste proporcionara la
in-ormaci!n re5uerida por sus captores, 5ue las personas detenidas eran
#eneralmente e9terminadas con ocultamiento de su identidad destru&<ndose el
cuerpo CmucCas vecesC para evitar la identi-icaci!n.
+n un punto de las conclusiones se recalc!D A+sta omisi!n sostiene 5ue
no se cometieron > e9cesos= , si se entiende por ello actos particularmente
a*errantes. @ales atrocidades -ueron pr7ctica com?n & e9tendida & eran los actos
normales & corrientes e-ectuados a diario por la represi!n@ . 'inaliz! sus
conclusiones indicando 5ue la destrucci!n o remoci!n de la documentaci!n 5ue
re#istr! minuciosamente la suerte corrida por las personas desaparecidas di-icult!
la investi#aci!n 0-r. para todo lo a-irmado, Nunca Ms, !nforme de la Comisin
Nacional sobre la "esaparicin de #ersonas, +ude*a, =uenos Aires, 1A8., 110
edici!n1.
,a situaci!n de la instauraci!n en el pa$s de un sistema clandestino de
represi!n -ue evaluada tam*i<n por la Br#anizaci!n de +stados Americanos.
Al respecto merece un tratamiento especial el A:n-orme so*re la situaci!n
de los DerecCos 2umanos en Ar#entina@ producido por la omisi!n
:nteramericana de DerecCos 2umanos de la Br#anizaci!n de los +stados
Americanos, Apro*ado por la omisi!n en su 66%0. sesi!n del (A per$odo de
sesiones cele*rada el 11 de a*ril de 1A80. +ste documento -ue ela*orado
mientras todav$a el #o*ierno de -acto usurpa*a el poder & constitu&! la primera
pieza o-icial Cse#?n creoC 5ue document! la situaci!n 5ue atravesa*an los
derecCos -undamentales durante la dictadura militar. DicCo in-orme consta de
once cap$tulos identi-icados *a;o los si#uientes t$tulosD +l sistema pol$tico &
normativo ar#entino) +l derecCo a la vida) +l pro*lema de los desaparecidos) +l
derecCo a la li*ertad) DerecCo a la se#uridad e inte#ridad personal) DerecCo de
;usticia & proceso re#ular) DerecCo a la li*ertad de opini!n, e9presi!n e
in-ormaci!n) DerecCos la*orales) DerecCos pol$ticos) DerecCo a la li*ertad
reli#iosa & de cultos) Situaci!n de las entidades de derecCos Cumanos.
+n esta resoluci!n interesa destacar lo in-ormado por la :D2 con relaci!n
a lo 5ue se denomin! A+l pro*lema de los desaparecidos@ & a la pr7ctica de la
tortura, dado 5ue muestran de una manera palpa*le c!mo -uncion! el sistema
clandestino de represi!n.
on relaci!n al primer tema la omisi!n sostuvoD A+l ori#en del -en!meno
de los desaparecidos, la -orma en 5ue se produ;eron las desapariciones & el
impresionante n?mero de v$ctimas alcanzadas est7n $ntimamente li#ados al
proceso Cist!rico vivido por Ar#entina en los ?ltimos a"os, en especial a la lucCa
11
or#anizada en contra de la su*versi!n H...I Se#?n los mucCos testimonios e
in-ormaciones 5ue la omisi!n Ca reci*ido pareciera e9istir una amplia
coincidencia de 5ue en la lucCa contra la su*versi!n se crearon estructuras
especiales, de car7cter celular, con participaci!n a di-erentes niveles de cada una
de las ramas de las 'uerzas Armadas, las 5ue esta*an compuestas por
comandos de operaci!n aut!nomos e independientes en su accionar. ,a acci!n
de estos comandos estuvo diri#ida especialmente en contra de todas a5uellas
personas 5ue, real o potencialmente pudiesen si#ni-icar un peli#ro para la
se#uridad del +stado, por su e-ectiva o presunta vinculaci!n con la su*versi!n H...I
Parece evidente 5ue la decisi!n de -ormar esos comandos 5ue actuaron en el
desaparecimiento & posi*le e9terminio de esas miles de personas -ue adoptada
en los m7s altos niveles de las 'uerzas Armadas con el o*;eto de descentralizar
la acci!n antisu*versiva & permitir as$ 5ue cada uno de los comandos dispusiera
de un ilimitado poder en cuanto a sus -acultades para eliminar a los terroristas o a
los sospecCosos de serlo. ,a omisi!n tiene la convicci!n moral 5ue tales
autoridades, de un modo #eneral, no pod$an i#norar los CecCos 5ue esta*an
ocurriendo & no adoptaron las medidas necesarias para evitarlos H...I :ncluso
durante la visita de la omisi!n a la Ar#entina, se llev! a ca*o un t$pico operativo
de a5uellos 5ue anteceden a un desaparecimiento al secuestrarse por los
a#entes de se#uridad a toda una -amilia, lo 5ue motiv! la inmediata intervenci!n
de la omisi!n ante las autoridades ar#entinas H...I ual5uiera 5ue, en de-initiva,
sea la ci-ra de desaparecidos, su cantidad es impresionante & no Cace sino
con-irmar la e9traordinaria #ravedad 5ue reviste este pro*lema. Por otra parte, la
-alta de aclaraci!n del pro*lema de los desaparecidos Ca a-ectado a numerosas
-amilias de la comunidad ar#entina. ,a incertidum*re & privaci!n de todo contacto
con la v$ctima Ca creado #raves trastornos -amiliares, en especial en los ni"os
5ue, en al#unos casos, Can sido testi#os de los secuestros de sus padres & los
maltratos 5ue <stos -ueron o*;eto durante los operativos. 8ucCos de esos ni"os
no volver7n a ver nunca a sus padres & Ceredar7n as$, por el recuerdo de las
circunstancias de su desaparecimiento, una serie de trastornos psicol!#icos. Por
otro lado, numerosos Com*res & mu;eres entre los 18 & 2. a"os, est7n siendo
a-ectados por la an#ustia & la marcCa del tiempo sin conocimiento de la suerte de
sus padres o Cermanos. ,os c!n&u#es, los Com*res & mu;eres 5ue Can sido
violentamente separados, viven en medio de #raves pertur*aciones a-ectivas,
acentuadas por los diversos pro*lemas econ!micos & ;ur$dicos 5ue tal separaci!n
les depara. 2a& mucCos Com*res o mu;eres 5ue no sa*en actualmente si son
viudos o casados. 8ucCos de ellos, no recuperar7n la paz, la armon$a o la
se#uridad en s$ mismos por el des#aste 5ue les Ca producido el tratar de llevar
adelante un Co#ar donde cada d$a se siente la ausencia -$sica & moral del padre o
de la madre. +stos & otros pro*lemas no pueden ser resueltos mientras no se
aclare de-initiva & responsa*lemente la situaci!n de todas esas miles de personas
desaparecidas@ 0-r. :n-orme..., ps. 1(6/A1.
+n el ap$tulo 3 apartado AD@ la omisi!n se re-iri! a la pr7ctica de
apremios ile#ales & torturas en los si#uientes t<rminosD A8ucCos son los medios
5ue para la aplicaci!n de apremios ile#ales & para la e;ecuci!n de la tortura tanto
-$sica, como s$5uica & moral, se Ca*r7n puesto en pr7ctica en lu#ares especiales
de detenci!n donde las personas -ueron llevadas para interro#atorios & 5ue se
conocen como cCupaderos, e inclusive, en al#unos casos, en los propios centros
carcelarios del pa$s. +stos procedimientos de tortura se prolon#aron en mucCas
ocasiones Casta por varios meses en -orma continua, en las llamadas sesiones
para interro#atorios. +ntre esas modalidades, analizadas & esco#idas por la
omisi!n de los mucCos testimonios 5ue o*ran en su poder, -i#uran las
12
Poder Judicial de la Nacin
si#uientesD a1 6olpizas *rutales en per;uicio de los detenidos, 5ue Can si#ni-icado
en mucCas ocasiones 5ue*radura de Cuesos & la invalidez parcial) en el caso de
mu;eres em*arazadas la provocaci!n del a*orto, & tam*i<n, se#?n determinadas
ale#aciones, Can coad&uvado a la muerte de al#unas personas. +ste tipo de
palizas Can sido proporcionadas con di-erentes clases de armas, con los pu"os,
patadas & con instrumentos met7licos, de #oma, de madera o de otra $ndole. 2a&
denuncias 5ue re-ieren casos en 5ue la ve;i#a Ca sido reventada & Can sido
5ue*rados el estern!n & las costillas o se Can producido lesiones internas #raves)
*1 +l con-inamiento en celdas de casti#o, por varias semanas, de los detenidos,
por motivos triviales, en condiciones de aislamiento desesperante & con la
aplicaci!n de *a"os de a#ua -r$a) c1 ,a su;eci!n de los detenidos, maniatados con
cadenas, entre otros lu#ares en los espaldares de camas & en los asientos de los
aviones o de los veC$culos en 5ue Can sido trasladados de un lu#ar a otro,
Caci<ndolos o*;eto, en esas condiciones, de toda clase de #olpes e improperios)
d1 Simulacros de -usilamiento & en al#unos casos el -usilamiento de detenidos en
presencia de otros prisioneros, inclusive de parientes, como Ca sucedido, entre
otras denuncias, en !rdo*a, Salta & en el Pa*ell!n de la 8uerte de ,a Plata) e1
,a inmersi!n mediante la modalidad denominada su*marino, consistente en 5ue
la v$ctima se le introduce por la ca*eza, cu*ierta con una capucCa de tela, de
manera intermitente, en un recipiente de a#ua, con el o*;eto de provocarle as-i9ia
al no poder respirar, & o*tener en esa -orma declaraciones) -1 ,a aplicaci!n de la
llamada picana el<ctrica, como m<todo #eneralizado, su;et7ndose a la v$ctima a
las partes met7licas de la cama a e-ectos de 5ue reci*a elevados volta;es de
electricidad, entre otras zonas del cuerpo, en la ca*eza, las sienes, la *oca, las
manos, las piernas, los pies, los senos & en los !r#anos #enitales, con el
complemento de mo;arles el cuerpo para 5ue se -aciliten los impactos de las
descar#as el<ctricas. De acuerdo con las denuncias, en al#unos casos de
aplicaci!n de picana se mantiene un m<dico al lado de la v$ctima para 5ue
controle la situaci!n de la misma como consecuencia de los > sCo4s= 5ue se van
produciendo durante la sesi!n de tortura) #1 ,a 5uemadura de los detenidos con
ci#arrillos en distintas partes del cuerpo, Casta de;arlos cu*iertos de lla#as
ulcerosas) C1 ,a aplicaci!n a los detenidos de al-ileres & otros instrumentos
punzantes en las u"as de las manos & los pies) i1 ,as amenazas o consumaci!n
de violaciones tanto de mu;eres como de Com*res) ;1 +l acorralamiento de los
prisioneros con perros *ravos entrenados por los captores, Casta lle#ar al *orde
del des#arramiento) 41 +l mantenimiento de los detenidos encapucCados por
varias semanas acostados & atados de pies & manos mientras reci*en #olpes) l1
,a suspensi!n de los detenidos, amarrados o esposados de las manos & su;etos
por *arras met7licas o de madera u otros arte-actos del tecCo, manteni<ndoles los
pies a pocos cent$metros del suelo, el 5ue se cu*re con pedazos de vidrio.
@am*i<n casos en 5ue las v$ctimas son col#adas de las manos o de los pies
produci<ndoles -racturas de la cadera o de otras partes del cuerpo) m1 +l
mantenimiento de los detenidos por prolon#adas Coras completamente parados)
n1 ,a aplicaci!n de dro#as a los detenidos, o de suero e in&ecciones como
consecuencia de las prolon#adas torturas cuando Can perdido el conocimiento) o1
+l procedimiento de re5uisas de los presos, 5ue se lleva a ca*o en -orma
minuciosa & con a*usos en todas partes del cuerpo, produciendo la consi#uiente
Cumillaci!n) & p1 la aplicaci!n del llamado cu*o, consistente en la inmersi!n
prolon#ada de los pies en a#ua *ien -r$a & lue#o en a#ua caliente@ .
,a omisi!n conclu&! 5ue, durante el per$odo 5ue comprendi! el in-orme
01A%./1A%A1 se cometieron #raves & numerosas violaciones de -undamentales
derecCos Cumanos reconocidos en la Declaraci!n Americana de DerecCos &
De*eres del 2om*re, & en particularD Aa1 al derecCo a la vida, en raz!n de 5ue
personas pertenecientes o vinculadas a or#anismos de se#uridad del 6o*ierno
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Can dado muerte a numerosos Com*res & mu;eres despu<s de su detenci!n)
preocupa especialmente a la omisi!n la situaci!n de los miles de detenidos
desaparecidos, 5ue por las razones e9puestas en el in-orme se puede presumir
-undadamente 5ue Can muerto) *1 al derecCo a la li*ertad personal, al Ca*erse
detenido & puesto a disposici!n del Poder +;ecutivo Nacional a numerosas
personas en -orma indiscriminada & sin criterio de razona*ilidad H...I) c1 al derecCo
a la se#uridad e inte#ridad personal, mediante el empleo sistem7tico de torturas &
otros tratos crueles, inCumanos & de#radantes, cu&a pr7ctica Ca revestido
caracter$sticas alarmantes@ .
+n el marco de las pr7cticas recientemente descriptas -ue 5ue ocurrieron
los delitos 5ue su-rieran Jos< ,i*orio Po*lete & 6ertrudis 2laczi4.
Asimismo, puede decirse 5ue estos procedimientos clandestinos pueden
ser vistos como verdaderos ;uiciosD se proced$a a la identi-icaci!n de personas, se
las arresta*a, se las conduc$a a un lu#ar de detenci!n, se las interro#a*a
#eneralmente con la imposici!n de tormentos, se evalua*an sus dicCos, se
con-ronta*an las declaraciones con las de otras personas en la misma situaci!n, &
-inalmente se produc$a una decisi!n 0sentencia1 5ue pod$a constituir en la li*ertad
de la persona, en su eliminaci!n -$sica o en la derivaci!n a un centro de detenci!n
previsto por el sistema le#alizado.
Para ilustrar este tipo de procedimientos resulta elocuente lo relatado por
arlos 8u"oz 0,e#a;o onadep Nro. %0(1 so*re lo ocurrido en el centro
clandestino de detenci!n 5ue -unciona*a en la +scuela de 8ec7nica de la
ArmadaD AH...I +n -e*rero le o-recen al dicente tra*a;ar en -oto#ra-$a, &a 5ue <se
es el tra*a;o 5ue sa*$a Cacer, por lo cual lo trasladan al ,a*oratorio... @odos los
casos est7n arcCivados en micro-ilms descri*iendo desde el procedimiento, lue#o
antecedentes & sentencia. Junto a los datos del procedimiento Ca*$a dos $tems
-inalesD trasladoFli*ertad...@ 0-r. A:n-orme de la omisi!n Nacional so*re la
Desaparici!n de Personas, Nunca 87s@ , +ude*a, =uenos Aires, 1A8., 110
edici!n, p. 2%.1.
Se a-irma a5u$ 5ue estos procedimientos ile#ales se corresponden Cen
#ran medidaC con verdaderos ;uicios por5ue la l!#ica de producci!n de la verdad
de estos procesos clandestinos se corresponde con las pr7cticas de los procesos
in5uisitivos. omo e;emplo de ello, podemos acudir para la comparaci!n a G $l
Manual de los !nquisidores por el %ermano Nicolau $imeric, dominico&, Avi"!n,
1/%6, con comentario de 'rancisco Pe"a doctor en DerecCo an!nico & en
DerecCo ivil, >oma 1.%8 0contenido en la pu*licaci!n de 8ucCni4 +ditores,
=arcelona, 1A8/, traducido del -ranc<s por 'rancisco 8art$n1. Para el
interro#atorio de los acusados en este manual se indica*aD A+l in5uisidor
pre#untar7 al acusado el lu#ar de nacimiento & su lu#ar de ori#en. So*re sus
padres H..I ,e pre#untar7 en d!nde se Ca educado, 5ui<nes -ueron sus maestros &
d!nde Ca vivido. Se preocupar7 por los cam*ios de domicilioD )a*andon! el lu#ar
de nacimientoL )2a via;ado a re#iones in-ectadas por la Cere;$a, & por 5u<L Se#?n
las respuestas, el in5uisidor orientar7 sus propias pre#untas aparentando ir a
parar con toda naturalidad al asunto H...I se le acosar7 a pre#untas & se anotar7n
las respuestas) se le pre#untar7 si Ca Ca*lado de ello personalmente & cu7l es su
opini!n so*re el asunto. De este modo, el in5uisidor diestro 0prudens inquisitor1 va
cri*ando cada vez m7s la cuesti!n -undamental de la acusaci!n para lle#ar a la
verdad H...I Si el in5uisidor ve 5ue el acusado est7 plenamente convicto de
culpa*ilidad por los testi#os, 5ue se traiciona por sus propias declaraciones o 5ue
se nie#a, aun5ue convicto de culpa*ilidad o de -uerte sospecCa, le Car7 detener
encarcel7ndole en la prisi!n del Santo B-icio H...I +l orden de las pre#untas de*e
de;arse al criterio de cada in5uisidor 5ue modi-icar7 el interro#atorio se#?n los
casos H...I +l in5uisidor dir7 al acusado 5ue se mostrar7 misericordioso con <l si
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Poder Judicial de la Nacin
con-iesa con claridad & rapidez@ 0c-r. p. 1(2//1.
on respecto a los medios para conocer la verdad la concordancia con los
m<todos empleados por la represi!n ile#al tam*i<n es mani-iestaD A,a cuesti!n C
,a tortura. H...I No e9isten re#las concretas para determinar en 5u< caso puede
procederse a torturar. A -alta de ;urisprudencia espec$-ica, Ce a5u$ las siete re#las
orientativasD 1. Se tortura al acusado 5ue vacila en las respuestas, & unas veces
a-irma una cosa & otras lo contrario, a la par 5ue nie#a los principales car#os de
acusaci!n. +n tal caso se supone 5ue el acusado oculta la verdad & 5ue,
Costi#ado por los interro#atorios, se contradice. Si ne#ara una vez, lue#o
con-esara & se arrepintiese, no se le considerar7 > vacilante= , sino Cere;e
penitente & se le condenar7. 2. +l di-amado, aun5ue en contra su&a no Ca&a m7s
5ue un testi#o, ser7 torturado. +-ectivamente, un rumor p?*lico m7s 5ue un
testimonio constitu&en una mediaFprue*a, lo 5ue no sorprender7 a nadie 5ue
sepa 5ue un testimonio vale como indicio. )Ku< se ale#a testis unus, testis nullusL
+sto es v7lido para la condena, no para la presunci!n. Por lo tanto, *asta con un
solo testimonio de car#o. Sin em*ar#o, admito 5ue un solo testimonio no tendr$a
i#ual -uerza en un ;uicio civil. /. +l di-amado contra el 5ue se Ca lo#rado
esta*lecer uno o varios indicios #raves, de*e ser torturado. =astan di-amaci!n
m7s indicios. Para los curas *asta con la di-amaci!n 0sin em*ar#o, s!lo se tortura
a los sacerdotes in-ames1. +n tal caso los motivos son m7s 5ue su-icientes. (. Se
torturar7 al 5ue ten#a en contra su&a una sola deposici!n en materia de Cere;$a &
contra el 5ue e9istan adem7s indicios veCementes o violentos. .. A5uel contra
5uien pesen varios indicios veCementes o violentos, ser7 torturado aun5ue no se
cuente con nin#?n testi#o de car#o. 6. on ma&or motivo se torturar7 a 5uien, al
i#ual 5ue el anterior, ten#a adem7s en contra la deposici!n de un testi#o. %. A5u<l
contra 5uien s!lo e9ista di-amaci!n, un solo testi#o, o un solo indicio no ser7
torturado, pues cada una de estas condiciones por s$ sola no *asta para ;usti-icar
la tortura@ 0-r. Manual..., cit. p. 2(1/21.
Por lo e9puesto, s!lo resta concluir 5ue durante el per$odo en 5ue el ?ltimo
#o*ierno de -acto se Cizo car#o de todos los poderes p?*licos, se instal! en el
pa$s un sistema de represi!n clandestino en el 5ue se produ;eron una enorme
cantidad de delitos 5ue, como se ver7 m7s adelante, de*en ser considerados
cr'menes contra la %umanidad.
,os CecCos 5ue tuvieron como v$ctimas a Jos< ,i*orio Po*lete & 6ertrudis
2laczi4 -ueron parte de este sistema ile#al de represi!n.
() 'l enjuicia!iento de los hechos perpetrados por la represin ilegal
+l -en!meno de la represi!n ile#al en la Ar#entina -ue analizado por
tri*unales del pa$s, por tri*unales e9tran;eros &, como se vio, por or#anismos
internacionales como la Br#anizaci!n de +stados Americanos. Se#uidamente, se
e-ectuar7 un relato de las actividades 5ue llevaron adelante al#unos de esos
tri*unales e instituciones.
() *rgentina
A poco de asumir el #o*ierno ele#ido por el voto popular el 10 de diciem*re
de 1A8/ se pusieron en marcCa mecanismos para conocer lo 5ue Ca*$a sucedido
en el 7m*ito de nuestro pa$s durante la dictadura militar.
8ediante el decreto del Poder +;ecutivo Nacional 1.8/8/ 0=.B. 1./12/8/1 el
Presidente de la Naci!n dispuso someter a ;uicio sumario ante el onse;o
Supremo de las 'uerzas Armadas a los inte#rantes de la ;unta militar 5ue usurp!
el #o*ierno de la Naci!n el 2( de marzo de 1A%6 & a los inte#rantes de las dos
;untas militares su*si#uientes inte#radas por Jor#e >. 3idela, Brlando >. A#osti,
15
+milio +. 8assera, >o*erto +. 3iola, Bmar D. >. 6ra--i#na, Armando J.
,am*ruscCini, ,eopoldo '. 6altieri, =asilio ,ami Dozo & Jor#e :. Ana&a 0art. 11.
+ste ;uicio de*$a circunscri*irse a los delitos de Comicidio, privaci!n ile#al de la
li*ertad & aplicaci!n de tormentos a los detenidos sin per;uicio de otros delitos 5ue
pudieran sur#ir de la investi#aci!n 0art. 21. Se dispon$a tam*i<n 5ue la sentencia
del tri*unal militar -uera apela*le ante la 7mara 'ederal de acuerdo con lo
esta*lecido en la le& 2/.0(A 0art. /1. +n los considerandos del decreto 1.8/8/
se a-irma*a, entre otras cuestiones, 5ue los mandos or#7nicos de las -uerzas
armadas conci*ieron e instrumentaron un plan de operaciones contra la actividad
su*versiva & terrorista *asado en m<todos & procedimientos mani-iestamente
ile#ales) 5ue en los a"os de dictadura miles de personas -ueron privadas
ile#almente de su li*ertad, torturadas & muertas como resultado de
procedimientos de lucCa inspirados en la Adoctrina de la se#uridad nacional@ ) &,
5ue en el curso de las operaciones desarrolladas por el personal militar & de las
-uerzas de se#uridad se cometieron atentados contra la propiedad de las v$ctimas,
contra su di#nidad & li*ertad se9ual & contra el derecCo de los padres de
mantener consi#o a sus Ci;os menores.
+l 2% de septiem*re de 1A8/ se Ca*$a pu*licado la le& 22.A2( denominada
A,e& de Paci-icaci!n Nacional@ 0AD,A, 1A8/F=, p.16811 5ue -ue denominada
com?nmente A,e& de Autoamnist$a@ , cu&a -inalidad Ccomo claramente se
e9pone en su te9toC era la de impedir 5ue se ;uz#aran las conductas llevadas a
ca*o por el personal de las -uerzas armadas & de se#uridad en el marco del
sistema clandestino de represi!n. Su te9to era el si#uienteD AArt. 1 Decl7ranse
e9tin#uidas las acciones penales emer#entes de los delitos cometidos con
motivaci!n o -inalidad terrorista o su*versiva, desde el 2. de ma&o de 1A%/ Casta
el 1% de ;unio de 1A82. ,os *ene-icios otor#ados por esta le& se e9tienden,
asimismo, a todos los CecCos de naturaleza penal realizados en ocasi!n o con
motivo del desarrollo de acciones diri#idas a prevenir, con;urar o poner -in a las
re-eridas actividades terroristas o su*versivas, cual5uiera Cu*iera sido su
naturaleza o el *ien ;ur$dico lesionado. ,os e-ectos de esta le& alcanzan a los
autores, part$cipes, insti#adores, c!mplices o encu*ridores & comprende a los
delitos comunes cone9os & a los delitos militares cone9os H...I Art. . Nadie podr7
ser interro#ado, investi#ado, citado a comparecer o re5uerido de manera al#una
por imputaciones o sospecCas de Ca*er cometido delitos o participado en las
acciones a los 5ue se re-iere el art. 1 de esta le& o por suponer de su parte un
conocimiento de ellos, de sus circunstancias, de sus autores, part$cipes,
insti#adores, c!mplices o encu*ridores. Art. 6 =a;o el r<#imen de la presente le&
5uedan tam*i<n e9tin#uidas las acciones civiles emer#entes de los delitos &
acciones comprendidos en el art. 1. Ena le& especial determinar7 un r<#imen
indemnizatorio por parte del +stado. Art. % ,a presente le& operar7 de pleno
derecCo desde el momento de su promul#aci!n & se aplicar7 de o-icio o a pedido
de parte H...I Art. 11 uando corresponda otor#ar los *ene-icios de esta le& en
causas pendientes, se dictar7 el so*reseimiento de-initivo por e9tinci!n de la
acci!n. Art. 12 ,os ;ueces ordinarios, -ederales, militares u or#anismos castrenses
ante los 5ue se promuevan denuncias o 5uerellas -undadas en la imputaci!n de
los delitos & CecCos comprendidos en el art. 1 las recCazar7n sin sustanciaci!n
al#una. H...I Art. 1( +n caso de duda, de*er7 estarse a -avor del reconocimiento de
los *ene-icios 5ue esta*lecen las disposiciones precedentes@ .
+l 22 de diciem*re de 1A8/ se sancion! la le& 2/.0(0 0=.B. 2A/12/8/1 por
la cual se dero#! la le& 22.A2(. Su te9to dec$aD AArt. 1. Der!#ase por
inconstitucional & decl7rese insana*lemente nula la le& de -acto 22.A2(. Art. 2. ,a
le& de -acto 22.A2( carece de todo e-ecto ;ur$dico para el ;uz#amiento de las
responsa*ilidades penal, civil, administrativa & militar emer#entes de los CecCos
16
Poder Judicial de la Nacin
5ue ella pretende cu*rir, siendo en particular inaplica*le a ella el principio de le&
penal m7s *eni#na esta*lecido en el art. 2 del !di#o Penal. ,o dispuesto en el
p7rra-o anterior no se altera por la e9istencia de decisiones ;udiciales -irmes 5ue
Ca&an aplicado la le& de -acto 22.A2(@ .
+n el mensa;e de elevaci!n al 2onora*le on#reso de la Naci!n, el titular
del Poder +;ecutivo indica*a 5ue la le& 22.A2( pretend$a convalidar el empleo de
m<todos terroristas para com*atir al terrorismo) 5ue e9ist$an razones <ticas,
pol$ticas & ;ur$dicas 5ue Cac$an imperiosa la cancelaci!n a*soluta de los e-ectos
de la le&) 5ue para las -uerzas armadas implica*a la presunci!n de
responsa*ilidad para todos sus inte#rantes de la comisi!n de CecCos il$citos) &
5ue dicCa le& imposi*ilita*a la investi#aci!n & casti#o de CecCos terroristas.
Desde el punto de vista ;ur$dico, en dicCo mensa;e, se a-irma*a 5ue la le& padec$a
de vicios insupera*les dado 5ue si#ni-ica*a una autoamnist$a 5ue constitu$a un
privile#io repu#nante con el principio de i#ualdad ante la le& consa#rado por el
art. 16 de la onstituci!n Nacional, & 5ue se Cac$a pasi*le de la nulidad insana*le
a 5ue Cace re-erencia la onstituci!n Nacional en el art$culo 2A. +sto a-irma*a el
Presidente de la Naci!nD A... 5ue el art. 2A de la onstituci!n Nacional imputa,
adem7s de #rav$simas sanciones morales & penales, a todo acto 5ue impli5ue la
concesi!n de la suma del poder p?*lico, nulidad 5ue se Cace e9tensi*le a fortiori
a un acto 5ue implica el per-eccionamiento de la asunci!n del poder p?*lico por
parte de 5uienes, controlando dos de las tres ramas del #o*ierno, pretenden
impedir la acci!n de la tercera@ .
,ue#o de su-rir impu#naciones la orte Suprema de Justicia de la Naci!n
0'allos /0AD168A1 recCaz! el planteo de inconstitucionalidad de esta le& 5ue
dero#a*a a la le& de AAutoamnist$a@ . ,a orte -und! este recCazo indicando 5ue
esta le& de amnist$a era -ruto del a*uso del poder 0voto del Dr. Severo a*allero1,
5ue esta norma no constitu$a una le& & 5ue de*$a priv7rsela de todos sus e-ectos
0voto del Dr. =elluscio1, & 5ue como no Ca*$a sido rati-icada por el on#reso
carec$a de vi#encia 0voto del Dr. 'a&t1. ,os ;ueces =ac5u< & PetraccCi,
sostuvieron 5ue esta le& se Cac$a pasi*le de la nulidad insana*le prevista por el
art. 2A de la onstituci!n Nacional.
@am*i<n su-rieron impu#naciones, por parte de 5uienes resultaron
imputados, el decreto 1.8/8/, la le& 2/.0(A, la le& 2/.0(0 & la avocaci!n de la
causa por parte de la 7mara Nacional de Apelaciones en lo riminal &
orreccional 'ederal en cumplimiento de lo esta*lecido por el art. 10 de la le&
2/.0(A. @odos estos intentos de -rustrar los ;uicios -ueron recCazados tanto por la
orte Suprema de Justicia de la Naci!n como por la 7mara Nacional en lo
riminal & orreccional de la apital 'ederal 0c-r. 'allos /06D8A6 A>ecurso de
CecCo deducido por el a*o#ado de-ensor en la causa A#osti, Brlando >am!n
s/decreto 1.8/8/ & art. .02 del !di#o de Justicia 8ilitar @ ) /06DA1% A>ecurso de
CecCo deducido por el a*o#ado de-ensor en la causa ,ami Dozo, =asilio Arturo
s/decreto 1.8/8/@ entre otros) & 'allos /06D211%1.
+l A de diciem*re de 1A8. la 7mara 'ederal de la apital 'ederal en
pleno dict! sentencia en la &a mencionada Aausa 1/@ . +s oportuno aclarar
a5u$ 5ue el o*;eto del ;uicio estuvo constituido s!lo por %00 casos 5ue
oportunamente seleccion! la 'iscal$a para acusar. omo se puede apreciar este
n?mero de nin#?n modo se apro9ima a la totalidad de las desapariciones -orzadas
de personas 5ue la BNAD+P pudo determinar como ocurridas.
'inalmente la 7mara -all! condenando a Jor#e >a-ael 3idela a la pena de
reclusi!n perpetua e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua, condenado a +milio
+duardo 8assera a prisi!n perpetua e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua,
condenando a Brlando >am!n A#osti a cuatro a"os & seis meses de prisi!n e
inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua, condenando a >o*erto +duardo 3iola a
diecisiete a"os de prisi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua, condenando a
17
Armando ,am*ruscCini a ocCo a"os de prisi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua,
a*solviendo a Bmar Domin#o >u*ens 6ra--i#na, a*solviendo a ,eopoldo
'ortunato 6altieri, a*solviendo a Jor#e :saac Ana&a, & a*solviendo a =asilio
Arturo ,ami Dozo. A su vez, la 7mara a*solvi! de culpa & car#o a todos los
nom*rados por la totalidad de los delitos por los 5ue -ueron inda#ados & 5ue
inte#raron el o*;eto del Decreto 1.8/8/ del Poder +;ecutivo Nacional, & acerca de
los cuales el 'iscal no acus!.
Por otra parte, interesa recordar Ca los -ines de esta resoluci!nC lo
apuntado por la 7mara en el considerando decimose#undo en el 5ue se destac!
5ue el ;uz#amiento de los o-iciales superiores 5ue e;ecutaron las !rdenes de los
e9 comandantes en ;e-e no Ca*$a sido materia de investi#aci!n en la causa. +sta
circunstancia deriv! en una denuncia e-ectuada por la propia 7mara para 5ue se
someta a ;uicio a los o-iciales superiores 5ue ocuparon los omandos de Jonas &
Su*zonas de De-ensa durante la lucCa contra la su*versi!n, & de todas a5uellas
personas 5ue tuvieron responsa*ilidad operativa en las acciones.
+l pronunciamiento de la 7mara 'ederal -ue con-irmado por la orte
Suprema de Justicia de la Naci!n el /0 de diciem*re de 1A86. +l m79imo tri*unal
del pa$s sostuvo un7nimemente 5ue en el territorio nacional se Ca*$a llevado
adelante un plan de represi!n 5ue reun$a las si#uientes caracter$sticasD A...5ue en
-ecCa 2( de marzo de 1A%6, al#unos de los procesados en su calidad de
comandantes en Je-e de sus respectivas -uerzas, ordenaron una manera de
lucCar contra la su*versi!n terrorista 5ue *7sicamente consist$a enD a1 capturar a
los sospecCosos de tener v$nculos con la su*versi!n, de acuerdo con los in-ormes
de inteli#encia) *1 conducirlos a lu#ares situados en unidades militares o *a;o su
dependencia) c1 interro#arlos *a;o tormentos, para o*tener los ma&ores datos
posi*les acerca de otras personas involucradas) d1 someterlos a condiciones de
vida inCumanas para 5ue*rar su resistencia moral) e1 realizar todas esas acciones
en la m7s a*soluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores oculta*an su
identidad, o*ra*an pre-erentemente de nocCe, manten$an incomunicadas a las
v$ctimas ne#ando a cual5uier autoridad, -amiliar o alle#ado el secuestro & el lu#ar
del alo;amiento) & -1 dar amplia li*ertad a los cuadros in-eriores para determinar la
suerte del apreCendido, 5ue pod$a ser lue#o li*erado, puesto a disposici!n del
Poder +;ecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado
-$sicamente. +sos CecCos de*$an ser realizados en el marco de las disposiciones
le#ales e9istentes so*re la lucCa contra la su*versi!n, pero de;ando sin cumplir
las re#las 5ue se opusieran a lo e9puesto. Asimismo, se #arantiza*a la impunidad
de los e;ecutores mediante la no inter-erencia en sus procedimientos, el
ocultamiento de la realidad ante los pedidos de in-ormes, & la utilizaci!n del poder
estatal para persuadir a la opini!n p?*lica local & e9tran;era de 5ue las denuncias
realizadas eran -alsas & respond$an a una campa"a or5uestada tendiente a
despresti#iar al #o*ierno... 'inalmente, se dio por pro*ado 5ue las !rdenes
impartidas dieron lu#ar a la comisi!n de un #ran n?mero de delitos de privaci!n
ile#al de la li*ertad, tormentos & Comicidios, -uera de otros cometidos por los
su*ordinados, 5ue pueden considerarse Ccomo los ro*os producidosC
consecuencia del sistema adoptado desde el momento en 5ue los o*;etos se
deposita*an en #ran n?mero de casos, en los centros militares 5ue utiliza*an
como *ase de operaciones los #rupos encar#ados de capturar a los
sospecCosos@ 0-r. por todos considerando 12 del voto del vocal Jos< Severo
a*allero, 'allos /0AD168A1.
+l 2 de diciem*re de 1A86 el pleno de la +9cma. 7mara Nacional en lo
riminal & orreccional 'ederal de la apital 'ederal dict! sentencia en la &a
mencionada Aausa ((@ . All$, la 7mara -all! condenando a >am!n Juan
Al*erto amps 05uien Ca*$a sido Je-e de la Polic$a de la Provincia de =uenos
18
Poder Judicial de la Nacin
Aires1 a la pena de veinticinco a"os de reclusi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta
perpetua, condenando a Bvidio Pa*lo >iccCeri 05uien se desempe"! como Je-e
de la Polic$a de la Provincia de =uenos Aires1 a la pena de catorce a"os de
reclusi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua, condenando a 8i#uel Bsvaldo
+tcCecolatz 0e9 Director 6eneral de :nvesti#aciones de la Polic$a de la Provincia
de =uenos Aires1 a la pena de veintitr<s a"os de prisi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta
perpetua, condenando a Jor#e Antonio =er#<s 05uien Ca*$a actuado como o-icial
principal m<dico en la Direcci!n 6eneral de :nvesti#aciones1 a la pena de seis
a"os de prisi!n e inCa*ilitaci!n a*soluta perpetua, condenando a Nor*erto
ozzani 05uien prest! -unciones para la Direcci!n 6eneral de :nvesti#aciones de
la Polic$a de la Provincia1 a la pena de cuatro a"os de prisi!n e inCa*ilitaci!n
a*soluta perpetua, a*solviendo a Al*erto >ousse 05uien Ca*$a prestado servicios
ante la Direcci!n 6eneral de :nvesti#aciones de la Polic$a de la Provincia de
=uenos Aires1, a*solviendo a ,uis 2<ctor 3ides 0e9 omisario de la Polic$a de la
Provincia de =uenos Aires1
,os procesos llevado adelante en el marco de las causas G1/@ & G((@
constitu&eron los dos ?nicos ;uicios 5ue culminaron con sentencia 5ue se llevaron
a ca*o en el pa$s con relaci!n a la represi!n ile#al, a e9cepci!n de los 5ue se
est7n o -ueron llevados a ca*o en el marco de las e9cepciones a la aplicaci!n de
la le& de B*ediencia De*ida.
+l resto de las actuaciones la*radas con motivo de desaparici!n -orzada de
personas, Comicidios, tormentos, etc) nunca tuvieron la posi*ilidad de ser
ventilados ante un tri*unal con-orme de*en ser llevados adelante los procesos
penales. omo conclusi!n de todo lo actuado por las -uerzas armadas desde el
2( de marzo de 1A%6 Casta el 10 de diciem*re de 1A8/ resultaron diez personas
condenadas, de las cuales Co& nin#una se encuentra cumpliendo la condena.
+) ,tros pa'ses
on relaci!n a lo 5ue otros tri*unales conocieron & conocen -uera del
territorio de la Naci!n Ar#entina son de destacar los pronunciamientos & ;uicios
5ue se mencionan a continuaci!n. +sta enumeraci!n se e-ect?a sin per;uicio de
otros procesos 5ue pueden estar siendo llevados adelante en este momento &
5ue este ;uz#ado no tiene conocimiento
+s de p?*lico conocimiento a trav<s de los medios de prensa 5ue en el
>eino de +spa"a se llevan adelante ;uicios relacionados con violaciones a los
derecCos Cumanos ocurridos en la Ar#entina durante la ?ltima dictadura militar. +l
Sumario 1A/A%F,, 5ue instru&e el Juz#ado entral de :nstrucci!n Nro. . de la
Audiencia Nacional de 8adrid puede ser considerado el m7s importante Ca nivel
mundialC por la cantidad de CecCos investi#ados & procesados. +ste ;uicio se
inici! el de 28 de marzo de 1AA6 en virtud de una denuncia de la Eni!n
Pro#resista de 'iscales. +l 28 de ;unio de 1AA6 se acord! declarar la
competencia de la ;urisdicci!n espa"ola para conocer de los CecCos denunciados.
+l d$a 2. de marzo de 1AA8 se dict! un auto reiterando la competencia de la
Jurisdicci!n +spa"ola para conocer de los delitos de #enocidio, terrorismo &
torturas. +l ( de noviem*re de 1AA8 la Sala Penal de la Audiencia Nacional
mantuvo la competencia de la ;urisdicci!n espa"ola 0tanto del Juz#ado Nro. .
como de la propia audiencia nacional1 & con-irm! todos los autos m<rito 5ue se
Ca*$a dictado en la causa 0-r. >ollo de Apelaci!n 8(/A8, Secci!n @ercera1. +n
concreto, la investi#aci!n 5ue se realiza en +spa"a consta Cse#?n se pudo
constatarC de .%6 casos de desaparici!n de personas de nacionalidad espa"ola
0entre Ci;os & nietos de espa"oles1. on relaci!n al conte9to en el 5ue se
produ;eron estas desapariciones, el Juz#ado Nro. . Ca esta*lecido lo si#uienteD
A+n el per$odo estudiado 5ue se e9tiende entre el 2(./.1A%6 al 10 de Diciem*re
19
de 1A8/, principalmente en los cinco primeros a"os, se produce un e9terminio
masivo de ciudadanos & se impone un r<#imen de terror #eneralizado, a trav<s de
la muerte, el secuestro, la desaparici!n -orzada de personas & las torturas
in-eridas con m<todos > cient$-icos= , reducci!n a servidum*re, apropiaci!n &
sustituci!n de identidad de ni"os, de los 5ue son v$ctimas decenas de miles de
personas a lo lar#o & ancCo del territorio de la >ep?*lica Ar#entina & -uera del
mismo, mediante la a&uda & cola*oraci!n de otros #o*iernos a-ines, 5ue aplican o
Ca*$an aplicado similares m<todos de represi!n, como el liderado en Cile por
Au#usto PinocCet E#arte, el de Para#ua&, el de Eru#ua&, o el de =olivia. No -altan
tampoco las acciones de las represores, diri#idas contra los *ienes mue*les e
inmue*les de las v$ctimas ad;udic7ndoselos en -orma ar*itraria & continuada Casta
sustraerlos totalmente del 7m*ito de disposici!n de sus le#$timos propietarios o
sus descendientes e incorpor7ndolos a los propios patrimonios o a los de terceras
personas... +l sistema delictivo de actuaci!n, H...I se inte#ra con la detenci!n en
a5uellos lu#ares secretos con el -in de interro#ar a los detenidos & *a;o tortura,
o*tener in-ormaci!n, para posteriormente matarlos o mantenerlos secuestrados,
consi#uiendo con ello una limpieza -amiliar, social, intelectual, sindical, reli#iosa e
incluso <tnica parcial, 5ue permita cumplir el plan trazado de construir una
> Nueva Ar#entina= puri-icada de la > contaminaci!n su*versiva & atea= &,
simult7neamente, dar la sensaci!n de 5ue la violencia en las calles Ca*a
desaparecido por el accionar antisu*versivo del +;<rcito, ocultando la realidad a la
comunidad internacional. De esta -orma violenta se imponen desplazamientos
-orzosos de un elevad$simo n?mero de personas a trav<s de /(0 campos de
concentraci!n 0entros de Detenci!n landestinos1 con cam*ios peri!dicos de
u*icaci!n, con el -in de evitar todo contacto con su #rupo -amiliar & el
descu*rimiento por or#anismos internacionales. @ampoco van a conocer, tanto los
ciudadanos como la comunidad internacional, lo 5ue ;unto con la detenci!n
constitu&e una realidad atroz, re-le;ada en la pr7ctica sistem7tica de la tortura) el
e9terminio #eneralizado) los enterramientos en -osas comunes) los lanzamientos
de cad7veres desde aeronaves Fconocidos como > vuelos de la muerte= F) las
cremaciones de cuerpos) los a*usos se9uales & los secuestros de entre 20.000 a
/0.000 personas Fentre las 5ue se Callan las casi 600 espa"oles & descendientes
de espa"olesF) el sa5ueo de *ienes & enseres & su rapi"a) &, por ?ltimo, la
sustracci!n & consecuente desaparici!n de varios cientos, 5ue se#?n al#unos
estudios asciende a m7s de 5uinientos reci<n nacidos, 5ue son arre*atados a sus
madres al ser detenidas o e9tra$dos del claustro materno Fdurante su detenci!nF,
antes de dar muerte a las mismas, entre#7ndolos a personas previamente
seleccionadas, ideol!#icamente adecuadas & de > moral occidental & cristiana=
para, de esta -orma, educarles le;os de la > ideolo#$a de sus entornos -amiliares
naturales= . on ello alteran su estado civil al -acilitar las adopciones o la
simulaci!n de sus nacimientos a trav<s de partidas de nacimiento -alsas como
Ci;os de las esposas de los represores, consi#uiendo con ello la p<rdida de
identidad -amiliar & su adscripci!n al #rupo ideol!#ico al 5ue por naturaleza
pertenecen@ .
,os CecCos relatados en esta resoluci!n -ueron cali-icados, por el Juz#ado
& por la Audiencia Nacional, como delito de #enocidio 0art$culo 60%, 1, 11, 21, /1,
(1 & .1 del !di#o Penal espa"ol actual Cart. 1/% *is del !di#o Penal dero#ado
vi#ente en el momento de los CecCosC) como delito de terrorismo, desarrollado a
trav<s de m?ltiples muertes, lesiones, detenciones ile#ales, secuestros,
desaparici!n -orzada de personas, colocaci!n de e9plosivos, torturas o incendios
0art$culos .1., .16F21 & .%1 del !di#o Penal espa"ol actual Carts. 1%/, 1%( &
1%( *is *. del !di#o Penal espa"ol vi#ente al momento de comisi!n de los
CecCosC1) & como constitutivos del delito de torturas 0arts. 1%( & 1%% del !di#o
20
Poder Judicial de la Nacin
Penal espa"ol actual Cart$culo 20( *is del !di#o Penal espa"ol aCora dero#ado
pero vi#ente al momento de los CecCosC1. Por la comisi!n de esos delitos, en un
auto -ecCado el 2 de noviem*re de 1AAA, se dispuso el procesamiento & se
li*raron !rdenes de captura nacional e internacional contra noventa & ocCo
personas entre las 5ue se encuentran e9 omandantes en ;e-e, ;e-es de zonas &
su*zonas del +;<rcito, personal militar & de otras -uerzas de se#uridad 5ue
actuaron durante la represi!n ile#al.
Por otra parte, como se mencion! *revemente con anterioridad, la ;usticia
ar#entina, re5uiri! a la ;usticia de los +stados Enidos de Norteam<rica la
e9tradici!n de arlos 6uillermo Su7rez 8ason. +n el -allo 5ue concedi! la
e9tradici!n de Su7rez 8ason por la comisi!n de treinta & nueve asesinatos & un
CecCo de -alsi-icaci!n de documentos, el @ri*unal estadounidense dio por
acreditado los si#uientes CecCosD 5ue los asesinatos -ueron cometidos durante la
denominada A#uerra sucia@ llevada adelante por el #o*ierno militar contra
Asupuestos su*versivos@ , 5ue el m<todo utilizado por las -uerzas armadas era
secuestrar a cual5uier persona sospecCosa de su*versi!n de su casa o de la
calle, transportarla a un centro de detenci!n clandestino, torturarla -$sicamente,
psicol!#icamente, & mu& -recuentemente se9ualmente, & en mucCos casos
matarla. +n un pasa;e el tri*unal a*sorto por la crueldad de los CecCos
acreditados sostuvo 5ueD APor cierto, las t7cticas usadas en la campa"a del
+;<rcito -ueron tan *rutales, tan inCumanas 5ue si no Cu*iese sido por lo *ien
documentado 5ue esta*an Cu*ieran desa-iado la creencia@ 0-r. A+9tradition o-
arlos 6uillermo SuarezF8ason, No. >F8%F2/F8:S.FD,J, Enited States District
ourt 'or @Ce NortCern District B- ali-ornia 6A( '. Supp. 6%6) 1A88 E.S. Dist.
,+MlS AA60, April 2%, 1A88, Decided) April 2%, 1A88, 'iled@ ) la traducci!n de este
-allo puede consultarse en la mencionada causa nro. (.0 del re#istro de la
7mara Nacional en lo riminal & orreccional 'ederal de la apital 'ederal, -s.
(%01 & ss.1.
Si#uiendo con el estudios de los casos ventilados en los +stados Enidos
de Norteam<rica en el caso AAl-redo 'orti and De*ora =encCoam v. arlos
6uillermo Su7rez 8ason@ 06%2 '. Supp. 1./11 C-allado el 6 de octu*re de
1A8%C la orte de Apelaciones para el Noveno ircuito se pronunci! so*re la
comisi!n de los delitos de tortura, prolon#aci!n ar*itraria de la detenci!n,
e;ecuci!n sumaria, desaparici!n -orzada de personas & aplicaciones de tratos
crueles inCumanos & de#radantes, 5ue Ca*$an sido ordenados por el mencionado
#eneral cuando se encontra*a a car#o del Primer uerpo de +;<rcito. +ntre las
consideraciones de CecCo, la orte tuvo por pro*ado 5ue en marzo de 1A%6 los
comandantes de las -uerzas armadas ar#entinas derrocaron el #o*ierno
constitucional, 5ue desde 1A%6 Casta 1A%A decenas de miles de personas -ueron
detenidas sin causa por las -uerzas militares &, 5ue m7s de 12.000 personas
-ueron Adesaparecidas@ sin 5ue nadie las Ca&a visto de nuevo.
@am*i<n en los +stados Enidos de Norteam<rica se llev! adelante el ;uicio
ASiderman de =la4e vs. >ep?*lica Ar#entina@ 0orte de Apelaciones de los
+stados Enidos para el Noveno ircuito, ar#umentada & presentada el / de ;unio
de 1AA11, decidida el 22 de ma&o de 1AA21. +n ese ;uicio 5ued! acreditado 5ueD
A+l 2( de marzo de 1A%6, los militares ar#entinos derrocaron al #o*ierno de la
Presidente 8ar$a +stela 8art$nez de Per!n & tomaron las riendas del poder
instalando l$deres militares en el #o*ierno central & en los #o*iernos provinciales
de Ar#entina H...I diez Com*res enmascarados portando ametralladoras entraron
por la -uerza en la case de Jos< & ,ea Siderman, marido & mu;er, en la Provincia
de @ucum7n, Ar#entina. ,os Com*res 5ue se encontra*an actuando *a;o la
direcci!n del #o*ernador militar de @ucum7n, sa5uearon la casa & encerraron a
,ea en el *a"o. +llos encapucCaron & esposaron a Jos< de 6. a"os, lo
21
arrastraron -uera de su casa Casta un autom!vil 5ue se encontra*a esperando, &
lo llevaron a una direcci!n desconocida. Durante siete d$as los Com*res
#olpearon & torturaron a Jos<. +ntre los elementos de tortura utilizaron una picana
el<ctrica 5ue le aplicaron a Jos< Casta 5ue <ste se desma&!. 8ientras lo
tortura*an, los Com*res le #rita*an repetidamente ep$tetos antisemitas,
llam7ndolo > ;ud$o *astardo= & > ;ud$o de mierda= . +llos le in-li#ieron todas estas
crueldades a Jos< Siderman en raz!n de su -e ;ud$a@ 0c-r. +l DerecCo, t. 1.(, p.
10., traducci!n & comentario de Al*erto ,uis Juppi1.
A su vez, se tiene conocimiento de 5ue en la ciudad de NNrem*er#
0Alemania1 se la*ran actuaciones por ante la 'iscal$a de esa ciudad para
conse#uir 5ue los tri*unales alemanes procesen los casos de personas de ori#en
alem7n 5ue -ueron v$ctimas de desaparici!n -orzada en Ar#entina. De acuerdo
con la in-ormaci!n 5ue se cuenta Ca*r$a 8. victimas de desaparici!n -orzada
producidas por la ?ltima dictadura militar 5ue son ciudadanos alemanes o
personas de ori#en alem7n. Se se"ala 5ue este ;uicio llevado adelante en
Alemania encuentra la si#uiente -undamentaci!nD AA la luz del derecCo
internacional, las violaciones de derecCos Cumanos cometidas en Ar#entina entre
1A%6 & 1A8/ constitu&en, por su escala & #ravedad, cr$menes contra la
Cumanidad, los cuales est7n sometidos a la ;urisdicci!n internacional.
8anteniendo estos casos a*iertos las autoridades alemanas *rindaran la
oportunidad de conocer la verdad & de ver 5ue se Cace ;usticia a los -amiliares de
los descendientes de ciudadanos alemanes 5ue -ueron v$ctimas de violaciones de
derecCos Cumanos en Ar#entina durante los #o*iernos militares@ 0c-r. esta
in-ormaci!n en el sitio de :nternetD CttpD//OOO.amnest&.or#1.
Por su parte, tam*i<n es de p?*lico conocimiento la condena a?n vi#ente
impuesta a Al-redo Astiz en 'rancia por Ca*er sido encontrado responsa*le de
CecCos perpetrados en el marco de la represi!n ile#al. +l nom*rado -ue
condenado a prisi!n perpetua 0en ausencia1 por la ourt DPAssises de Par$s F
2eme Secti!n en la causa 18A//8A.
+n :talia, mediante lo 5ue se pudo conocer a trav<s de los medios de
prensa, resultaron condenados 0en ausencia1 varios militares ar#entinos por
CecCos cometidos durante la represi!n ile#al. +ntre <stos -ueron condenados
Su7rez 8ason & Santia#o Bmar >iveros.
Adem7s de los procesos relatados, en el 7m*ito territorial de la
on-eredaci!n Suiza, m7s precisamente en la ciudad de 6ine*ra, se instru&en
actuaciones en las 5ue resultan imputados Jor#e >a-ael 3idela, +milio +duardo
8assera & Brlando >am!n A#osti por la desaparici!n de un ciudadano suizoF
cCileno. +l CecCo -ue descripto por la ;usticia suiza de la si#uiente maneraD
AAle9ei 3ladimir Jaccard 0J1, nacido el /0./..2, en Cile, ciudadano suizo cCileno,
desapareci! en =uenos Aires el 1....%%, mientras se Calla*a en esa ciudad. Su
destino -inal era Cile, donde 5uer$a ver a su padre 5ue esta*a mu& en-ermo
siendo un opositor al r<#imen del 6eneral Au#usto PinocCet E#arte, -ue detenido
por la Polic$a Ar#entina en estrecCa cooperaci!n con la polic$a cCilena 0Bperaci!n
> !ndor= 1 & lue#o -ue eliminado por sus opiniones pol$ticas. +n ma&o de 1A%%,
los su;etos mencionados, dentro del alcance de la Bperaci!n !ndor
0ooperaci!n esta*lecida entre las autoridades cCilenas & ar#entinas respecto a
la represi!n sistem7tica & eliminaci!n de oponentes a sus respectivos re#$menes
pol$ticos1 por lo menos apro*aron, sin nin#una reserva, la reclusi!n & secuestro
de 0J1 mientras se Calla*a en Ar#entina & lue#o la eliminaci!n de 0J1 en Ar#entina
o Cile en -ecCa a?n desconocida@ 0c-r. -s. //( de la causa 12.12./A8 del
Juz#ado Nacional en lo riminal & orreccional 'ederal Nro. . caratulado
A8assera, +milio +duardo s/arresto provisorio con miras de e9tradici!n@ 1.
22
Poder Judicial de la Nacin
') Conclusiones de lo hasta a)u* expuesto
omo resultado de lo e9puesto en este cap$tulo se puede a-irmar, de
manera conclu&ente, 5ue durante la vi#encia del r<#imen ile#al 5ue #o*ern!
nuestro pa$s desde el 2( de marzo de 1A%6 Casta el 10 de diciem*re de 1A8/, se
llev! a ca*o una cantidad pr7cticamente ina*arca*le de actos de represi!n cruel
e inCumana 5ue dieron lu#ar a 5ue se llevaran adelante los ;uicios relatados.
omo se vio, la actividad ;urisdiccional e9cedi! las -ronteras de este pa$s. ,a
multiplicidad de CecCos pro*ados, la multiplicidad de *ienes ;ur$dicos a-ectados &
la todav$a no clara cantidad de v$ctimas -atales de esos CecCos, conmovieron a
una #ran parte de la comunidad internacional or#anizada, convirti<ndose as$ en
materia de an7lisis de distintas naciones 0v#. +stados Enidos de Norteam<rica,
+spa"a, :talia, 'rancia, Alemania & Suiza, entre otros1.
,as conclusiones con respecto al modo en 5ue se llev! adelante la
represi!n ile#al son concordantes en pr7cticamente todos los ;uicios llevados a
ca*o en el e9teriorD en todos ellos se Cace especial re-erencia a la pr7ctica de la
desaparici!n -orzada de personas & a la pr7ctica de la tortura como casti#o &
como m<todo de investi#aci!n.
Por estas circunstancias, por la ma#nitud de los CecCos, & por el modo en
5ue <stos -ueron llevados a ca*o, se impone en esta resoluci!n analizar los
acontecimientos desde una !ptica ;ur$dica 5ue inclu&a las normas del derecCo
penal internacional.
III. LOS HECHOS INVESTI-ADOS SON CR./ENES CONTRA EL
DERECHO DE -ENTES
@al como se Ca visto en los cap$tulos anteriores, los CecCos su-ridos por
6ertrudis 2laczi4 & Jos< Po*lete -ueron cometidos en el marco del plan
sistem7tico de represi!n llevado a ca*o por el #o*ierno de -acto 01A%6F1A8/1.
+n lo 5ue si#ue, veremos c!mo esos CecCos, por el conte9to en el 5ue
ocurrieron, de*en ser considerados, a la luz del derecCo de #entes, $0me#es
$&#ta %a ('ma#idad. +llo implica reconocer 5ue, la ma#nitud & la e9trema
#ravedad de los CecCos 5ue ocurrieron en nuestro pa$s en el per$odo se"alado,
son lesivos de normas ;ur$dicas 5ue re-le;an los valores m7s -undamentales 5ue la
Cumanidad reconoce como inCerentes a todos sus inte#rantes en tanto personas
Cumanas.
+n otras pala*ras, los CecCos descriptos tienen el triste privile#io de poder
inte#rar el pu"ado de conductas se"aladas por la le& de las naciones como
criminales, con independencia del lu#ar donde ocurrieron & de la nacionalidad de
las v$ctimas & autores. @al circunstancia, impone 5ue los CecCos de*an ser
;uz#ados incorporando a su an7lisis ;ur$dico a5uellas re#las 5ue la comunidad
internacional Ca ela*orado a su respecto, sin las cuales no ser$a posi*le valorar
los CecCos en toda su dimensi!n.
+n este sentido, el analizar los CecCos e9clusivamente desde la
perspectiva del !di#o Penal supondr$a desconocer o desecCar un con;unto de
Cerramientas ;ur$dicas ela*oradas por el consenso de las naciones especialmente
para casos de e9trema #ravedad como el presente. Ser$a un an7lisis v7lido pero,
sin duda, parcial e insu-iciente.
,a consideraci!n de los CecCos desde la !ptica del derecCo de #entes no
es a;ena a nuestro sistema ;ur$dico. Por el contrario, como se e9pondr7 con ma&or
detenimiento m7s adelante, las normas del derecCo de #entes son vinculantes
para nuestro pa$s & -orman parte de su ordenamiento ;ur$dico interno. ,a propia
onstituci!n Nacional esta*lece el ;uz#amiento por los tri*unales nacionales de
los delitos contra el derecCo de #entes 0art. 1181. Por otra parte, como se ver7, la
>ep?*lica Ar#entina se Ca inte#rado, desde sus al*ores, a la comunidad
23
internacional, Ca contri*uido a la -ormaci!n del derecCo penal internacional & Ca
reconocido la e9istencia de un orden supranacional 5ue contiene normas
imperativas para el con;unto de las naciones 0ius cogens1.
+n consecuencia, considero 5ue para la adecuada valoraci!n de los
CecCos 5ue a5u$ se investi#an no puede prescindirse del estudio de las re#las
5ue el derecCo de #entes Ca ela*orado en torno de los cr$menes contra la
Cumanidad.
A) +os cr*!enes contra el derecho de gentes hasta la Segunda ,uerra
-undial
Si *ien el proceso de de-inici!n de los ras#os caracter$sticos del actual
DerecCo Penal :nternacional co*r! impulso a partir de la -inalizaci!n de la
Se#unda 6uerra 8undial, la idea de 5ue ciertas conductas a-ectan a la
comunidad internacional o al con;unto de las Naciones es mucCo m7s anti#ua.
Suelen citarse incluso pasa;es *$*licos como antecedentes remotos de esta
idea & las -ormulaciones 5ue diversos autores medievales desarrollaron, so*re
*ases iusnaturalistas, acerca de los ras#os del llamado Adee$(& de 1e#tes@ .
As$, ScCi--rin, lue#o de citar un pasa;e del Anti#uo @estamento, recuerda a
2u#o 6rocio, uno de los padres -undadores del derecCo internacional, cuando
e9presa 5ue A@am*i<n de*e sa*erse 5ue los re&es, & a5uellos 5ue tiene un
poder i#ual al de los re&es tienen el derecCo de in-li#ir penas no s!lo por las
in;usticias cometidas contra ellos & sus s?*ditos, sino aun por a5uellos 5ue no los
a-ectan particularmente, & 5ue violan Casta el e9ceso el derecCo de la naturaleza
o de #entes, respecto de cual5uiera 5ue sea Hel autor de los e9cesosI. Por5ue la
li*ertad de proveer por medio de casti#os a los intereses de la sociedad Cumana,
5ue en el comienzo, como lo di;imos, pertenec$a a los particulares, Ca 5uedado,
despu<s del esta*lecimiento de los +stados & de las ;urisdicciones, a las
potencias so*eranas...G 0c-r., ScCi--rin, ,eopoldo, A#ro -ure Mundi@ , en A>evista
Jur$dica de =uenos Aires@ , ,a ,e&, =uenos Aires, 1AA8, :F::, p. 221.
Al#unos si#los antes 5ue 6rocio, Santo @om7s de A5uino sostuvo 5ue
A...un so*erano tiene el derecCo de intervenir en los asuntos internos de otro,
cuando <ste maltrata #ravemente a sus s?*ditos@ 0c-r., Juppi, Al*erto ,uis, A.a
jurisdiccin e/traterritorial y los tribunales internacionales@ , in<dito, p. 211.
+n #eneral, -ueron las leyes de la guerra &, con el desarrollo del comercio &
la nave#aci!n, la pirater'a, las materias a las 5ue primordialmente se re-iri! el
AderecCo de #entes@ de la +dad 8edia e, incluso, Casta avanzado el si#lo M:M
0ca*e incluir a5u$ tam*i<n a la trata de esclavos1.
+n e-ecto, G...en tiempos remotos se pueden u*icar las primeras
cali-icaciones de conductas como constitutivas de cr$menes 5ue a-ecta*an al
derecCo de #entes) la proCi*ici!n de esclavizar a los prisioneros de #uerra & la
pirater$a aparecen en el ::: oncilio de ,etr7n del a"o 11%A. ,a posta -ue
retomada por el ;esuita 'rancisco Su7rez 5ue -ue inspirador de 6entili & de
6rocio. +n las pala*ras de Su7rez puede leerse 5ue la #uerra contra la pirater$a
llama a los Com*res a las armas por la violaci!n #eneral del derecCo de la
Cumanidad & el mal CecCo a la naturaleza Cumana@ 0!bidem, p. 221.
8. Ceri- =assiouni evoca intentos milenarios por re#ular el uso de la
-uerza en con-lictos armados & e9plica 5ue A,a criminalizaci!n de los actos 5ue
contravienen las le&es, normas & re#ulaciones de la #uerra evolucion!
#radualmente, lo mismo sucedi! con la persecuci!n internacional de los
provocadores de #uerras in;ustas o de a#resi!n & los in-ractores de las
re#lamentaciones del modo de desarrollar la #uerra@ 0c-r. A$l derec%o penal
internacional0 1istoria, objeto y contenido@ , en AAnuario de DerecCo Penal &
iencias Penales@ , :nstituto Nacional de +studios Jur$dicos, eneroFa*ril de 1A82,
24
Poder Judicial de la Nacin
tomo MMM3, -asc$culo :, p. 161.
A continuaci!n recuerda 5ue, al parecer, el primer proceso criminal por
Ca*er iniciado una #uerra in;usta -ue llevado a ca*o en N7poles, en 1268, contra
onrad$n 3on 2oCensta-en, 5uien -ue condenado a muerte por ese CecCo. Por
otra parte, el primer ;uicio penal internacional Ca*r$a sido el realizado en 1(%( en
=reisacC, Alemania, en el 5ue se ;uz#! a Peter 3on 2a#en*acC por un tri*unal de
veintiocCo miem*ros ele#idos en ciudades del Sacro :mperio >omano 6erm7nico.
+l acusado -ue condenado a muerte por asesinato, violaci!n & pilla;e 0!dem) el
se#undo caso tam*i<n aparece en Juppi, op. cit., p. 22) en am*as o*ras se re?ne
un *uen n?mero de casos 5ue demuestran el ori#en & la evoluci!n 5ue Can tenido
los principios aceptados internacionalmente respecto de los cr$menes de derecCo
internacional1.
+l con;unto de normas relativas a la re#ulaci!n de la #uerra, al uso de la
-uerza & al trato de prisioneros, denominado #eneralmente como Ale&es & usos de
la #uerra@ adopt!, Casta la se#unda mitad del si#lo M:M, la -orma de derec%o
consuetudinario. >eci<n a partir de la onvenci!n de 6ine*ra de 186( comenz!
un proceso de Acodi-icaci!n@ de tales le&es & usos de la #uerra mediante la
adopci!n por parte de #ran cantidad de pa$ses miem*ros de la comunidad
internacional de una serie de instrumentos 5ue, como sucede #eneralmente en el
7m*ito del derecCo internacional, tienen la caracter$stica de ser la cristalizacin
de los principios jur'dicos ya reconocidos y aceptados en el campo no contractual ,
antes 5ue instrumentos #eneradores de derecCo. +n este sentido, la suscripci!n
de tales convenios no anula ni dero#a a los principios & o*li#aciones 5ue sur#en
del derecCo no contractual ni limita la vi#encia del derecCo internacional
consuetudinario) antes *ien, lo rea-irman.
Al respecto, ca*e destacar el valor de la llamada AClusula Martens@
contenida en el Pre7m*ulo de la 0::1 onvenci!n de ,a 2a&a de 18AA 0llamada de
ese modo en Conor a 5uien -uera su impulsor, el dele#ado ruso 'i!dor
'i!dorovicC 8artens1, mediante la 5ue los si#natarios e9presanD A+sperando,
pues, 5ue un c!di#o m7s completo de las le&es de la #uerra pueda ser
proclamado, las altas partes contratantes ;uz#an oportuno constatar 5ue, en los
casos no comprendidos en las disposiciones re#lamentarias adoptadas por ellas,
las po*laciones & los *eli#erantes 5uedan *a;o la protecci!n & *a;o el imperio de
los principios del derec%o de gentes, tales como ellos resultan de las costum*res
esta*lecidas entre naciones civilizadas, as$ como de las le&es de la Cumanidad &
de las e9i#encias de la conciencia p?*lica@ 0c-r. onvenci!n de ,a 2a&a so*re
,e&es & ostum*re de la 6uerra @errestre del 2A de ;ulio de 18AA, a la 5ue la
>ep?*lica Ar#entina adCiri! mediante la le& .082, ver AD,A A 1880/1A1A, p. %12,
sin destacar en el ori#inal1.
DicCa cl7usula se reiter! en la :3 onvenci!n de ,a 2a&a de 1A0% &, en
t<rminos similares, -ue introducida en los cuatro onvenios de 6ine*ra de 1A(A al
esta*lecerse 5ue la denuncia de los onvenios ANo tendr7 e-ecto al#uno so*re
las o*li#aciones 5ue las Partes contendientes Ca*r7n de cumplir en virtud de los
principios del derec%o de gentes, tales & como resultan de los usos esta*lecidos
entre naciones civilizadas, de las le&es de la Cumanidad & de las e9i#encias de la
conciencia p?*lica@ 0ver, arts. 6/, 62, 1(2 & 1.8 de los onvenios : a :3,
respectivamente, de los 5ue la >ep?*lica Ar#entina -ue -irmante ori#inal, el
12/8/(A. 8ediante el decreto 1(.((2 del A de a#osto de 1A.6, rati-icado por le&
1(.(6%, nuestro pa$s adCiri! a dicCos onvenios, ver AD,A A 1880/1A1A, p. %A8 &
si#., sin destacar en el ori#inal1.
So*re el sentido e importancia de esta norma se Ca dicCo 5ue Area-irma el
valor & la permanencia de los principios superiores en 5ue la onvenci!n se
inspira. +sos principios e9isten m7s all7 de la onvenci!n & no est7n limitados por
su marco. +sto muestra *ien 0...1 5ue una potencia 5ue lle#ara a denunciar la
25
onvenci!n continuar$a o*li#ada por los principios 5ue contiene, en cuanto son la
e9presi!n de re#las inaliena*les & universales del derecCo de #entes
consuetudinario@ 0c-r., 8attarollo, >odol-o, A.a jurisprudencia argentina reciente
y los cr'menes de lesa %umanidad@ , p. 10, GAmicus uriaeG presentado en la
causa n .86(/2000 de este Juz#ado1.
,a Acl7usula 8artens@ , incluida en las onvenciones de 18AA & 1A0%, as$
como las normas de los onvenios de 6ine*ra citadas, con-irman la vi#encia del
derecCo internacional consuetudinario como -uente principal de derecCo
internacional & pueden ser vistas como antecedentes de lo 5ue a"os m7s tarde
5uedar7 plasmado en los arts. (/ & ./ de la onvenci!n de 3iena so*re el
DerecCo de los @ratados.
+l desarrollo del derecCo Cumanitario e9Ci*i!, lue#o de la Pimea -'ea
/'#dia%, nuevos intentos por ;uz#ar a los acusados de violaciones al derecCo
internacional, so*re la *ase de su responsa*ilidad individual.
As$, mediante el @ratado de 3ersalles del a"o 1A1A se esta*leci! un
@ri*unal penal internacional con el -in de penar la declaraci!n de una #uerra
in;usta 5ue implica*a Ala o-ensa suprema contra la moral internacional & la
autoridad sa#rada de los tratados@ , ante el cual se pretend$a Cacer comparecer
a 5uien se se"ala*a como responsa*le, el e9 emperador alem7n 6uillermo :: de
2oCenzollern 0art. 22%1. +se intento -racas! dado 5ue 6uillermo :: se re-u#i! en
2olanda, pa$s 5ue se ne#! a e9traditarlo 0c-r. ,om*ois, laude, &"roit #nal
!nternational&, Dalloz, Par$s, 1A%A, 2da. ed., p. 1/11. Pese a la imposi*ilidad de
materializar el ;uicio, A...&a -ue un avance considera*le 5ue nada menos 5ue un
tratado internacional consa#rara el principio de la culpa*ilidad personal del ;e-e
del +stado por el desencadenamiento de una #uerra in;usta@ 0c-r., >amella,
Pa*lo A., ACr'menes contra la %umanidad@ , Depalma, =uenos Aires, 1A86, p. 61.
+l @ratado de 3ersalles tam*i<n esta*lec$a la o*li#aci!n para el #o*ierno
alem7n de entre#ar a los tri*unales militares de las potencias aliadas a las
personas acusadas de Ca*er cometido Aactos contrarios a las le&es & costum*res
de la #uerra@ . Sin em*ar#o, en la pr7ctica, s!lo se llevaron a ca*o al#unos
;uicios por parte de tri*unales alemanes 5ue impusieron una veintena de
condenas a penas leves 0c-r., Jim<nez de As?a, ,uis, A2ratado de "erec%o
#enal@ , +d. ,osada, =uenos Aires, 1A.0, tomo ::, ps. A82//, donde el autor citado
cali-ica de A*reve@ la lista de 88A alemanes denunciados por A*rutalidad
despiadada@ 1.
Asimismo, de esta <poca de postF#uerra data la declaraci!n 5ue los
#o*iernos de 'rancia, 6ran =reta"a & >usia realizaron 0ma&o de 1A1.1 en
relaci!n con las masacres de la po*laci!n armenia cali-icadas por dicCos
#o*iernos como Acr'menes contra la %umanidad y la civilizacin por los cuales
todos los miem*ros del 6o*ierno de @ur5u$a ser7n tenidos por responsa*les
con;untamente con sus a#entes involucrados en las masacres@ 0c-r., 8atarollo,
>., cit., p. 22, sin cursiva en el ori#inal1.
+n a#osto de 1A20 se -irm! el @ratado de SQvres entre los aliados & el
#o*ierno de @ur5u$a, instrumento se"alado como el primero en el 5ue se inclu&!
la -i#ura de Acrimen de lesa %umanidad@ . +n su art$culo 2/0 se dispon$a 5ue en
caso de 5ue la 3ociedad de las Naciones constitu&era un tri*unal para ;uz#ar las
masacres, el #o*ierno turco se compromet$a a entre#ar a los acusados & a
reconocer la autoridad del tri*unal 0!dem1. +l tratado no -ue rati-icado & los
procesos penales comenzaron a llevarse a ca*o en @ur5u$a. Sin em*ar#o, ante la
primera condena a muerte dictada por la corte marcial instaurada se inici! una
revuelta calle;era 5ue impidi! continuar los procesos 0c-r. Juppi, A. ,., op. cit., p.
2.1.
on relaci!n al @ratado de 3ersalles & al estado alcanzado por el derecCo
26
Poder Judicial de la Nacin
internacional en este per$odo o*serva el autor citado en el p7rra-o anterior 5ue
A+s de notar 5ue el @ratado no Ca*la*a de cr$menes contra el derecCo
internacional pero la cali-icaci!n usada indic! claramente la intenci!n de ver a la
#uerra en violaci!n a un tratado 5ue la proCi*a, como un crimen. Desde el punto
de vista Cist!rico, el te9to relatado tam*i<n constitu&e un precedente valioso como
muestra de la voluntad internacional de concluir con la tradici!n de las amnist$as
dictadas al -inalizar las #uerras...@ , sin em*ar#o, la -alta de resultados pr7cticos
del intento por ;uz#ar esos cr$menes Ade*e 5uiz7s encontrarse en la resistencia
de mucCos pa$ses a la constituci!n del tri*unal internacional, al 5ue se ve$a como
un ata5ue directo a la so*eran$a estatal @ . A#re#a Juppi 5ue A+n el periodo entre
las dos #uerras se muestra con toda crudeza Casta d!nde lle#a*a la e/altacin de
la soberan'a estatal... +l derecCo internacional no imped$a el e;ercicio de lo 5ue se
entend$a como el derecCo natural de cada so*erano de Bcomo e9presa
#r7-icamente un reciente estudioF ta#s2&mase e# '# !onstruo !aa $&# s's
!&!i&s s)*dit&s. ,as e;ecuciones sumarias, las torturas, o los arrestos ile#ales
ten$an si#ni-icados a los o;os del derecCo internacional, s!lo cuando las v$ctimas
de los atropellos eran ciudadanos e9tran;eros@ 0!b'dem, ps. 2./6, sin ne#rita en
el ori#inal1.
B) 'l (erecho .enal /nternacional a partir de la Segunda ,uerra
-undial
En nuevo impulso en la de-inici!n & aceptaci!n universal de la e9istencia
de cr$menes contra el derecCo de #entes 5ue dan lu#ar a la responsa*ilidad penal
individual de sus autores 0los llamados Acr'menes de derec%o internacional@ 1,
as$ como de las re#las *a;o las cuales tales cr$menes de*en ser ;uz#ados, se
produ;o a partir de la Se#unda 6uerra 8undial.
Ra en el a"o 1A(0, en plena contienda *<lica, los #o*iernos de 'rancia,
6ran =reta"a & Polonia denunciaron la violaci!n de la :3 onvenci!n de ,a 2a&a
de 1A0% por parte de las -uerzas de ocupaci!n alemana en territorio polaco.
,a primera declaraci!n en punto a la voluntad de someter a proceso a los
responsa*les de los cr$menes cometidos ser$a la pronunciada por el Presidente
de +stados Enidos de Am<rica, 'ran4lin D. >oosevelt, el d$a 2. de octu*re de
1A(1, a la 5ue si#uieron otras en i#ual sentido, en -orma separada, por los
#o*iernos de 6ran =reta"a & la Eni!n de >ep?*licas Socialistas Sovi<ticas.
+l 1/ de enero de 1A(2, mediante la ADeclaraci!n de Saint James@
0,ondres1, los #o*iernos aliados 0entre los 5ue se encontra*an =<l#ica, 'rancia,
Norue#a & 6recia1, se"alaron como o*;etivo principal el casti#o de los culpa*les
de los cr$menes denunciados. :ncluso, el A...8inistro de >elaciones +9teriores de
,u9em*ur#o e9pres! 5ue si -uera preciso Ca*r$a de or#anizarse la sanci!n de
esos cr$menes so*re una *ase internacional @ 0c-r., 'erm<, ,uis, ACr'menes de
4uerra y de lesa %umanidad. 3u imprescriptibilidad@ , en A>evista de DerecCo
Penal & riminolo#$a@ , ed. ,a ,e&, =uenos Aires, N1, eneroFmarzo, 1A%1, p. /21.
asi dos a"os m7s tarde, el 1 de noviem*re de 1A(/, se produ;o la
ADeclaraci!n de 8osc?@ , -irmada por el Presidente >oosevelt, el Primer 8inistro
Sinston CurcCill & el 8ariscal Stalin, en la 5ue anunciaron 5ue los culpa*les de
los cr$menes ser$an perse#uidos Casta el Acon-$n de la tierra & puestos en manos
de sus acusadores para 5ue se Ca#a ;usticia@ 03er, 6laser, Ste-an, A!ntroduction
a .= $tude du "roit !nternational #nal@ , Par$s, =ru9elles, 1A.(, p. /1, nota 1)
citado por ScCi--rin, ,eopoldo en su voto 5ue inte#ra la sentencia de la 7mara
'ederal de ,a Plata, Sala ::: penal, del d$a /0 de a#osto de 1A8A, en la 5ue se
resolvi! la e9tradici!n de J. '. ,. ScCOamm*er#er, pu*licada en +.D., 1/.F/26, la
cita corresponde a la p. //61. +n dicCa Declaraci!n se esta*leci!, adem7s, 5ue
los acusados por los cr$menes cometidos ser$an ;uz#ados por los pa$ses donde se
27
cometieron, salvo los casos de los A#randes criminales@ de #uerra, cu&os
cr$menes a-ecta*an a varios pa$ses, 5ue ser$an ;uz#ados por una decisi!n
con;unta de los 6o*iernos Aliados 0c-r., ,om*ois, ., op. cit., p. 1/./61.
+l 8 de a#osto de 1A(. se conclu&! el AAcuerdo de ,ondres@ -irmado por
+stados Enidos, 6ran =reta"a, la Eni!n Sovi<tica & el 6o*ierno Provisional de
'rancia, 5uienes mani-estaron actuar Aen inter<s de todas las Naciones
Enidas@ , mediante el cual se anunci! la creaci!n de un @ri*unal 8ilitar
:nternacional para el ;uz#amiento de los criminales de #uerra cu&os cr$menes no
tuvieren localizaci!n #eo#r7-ica particular. DicCo @ri*unal -uncion! en NNrem*er#
& su estatuto -orm! parte del AAcuerdo de ,ondres@ reci<n mencionado.
+n el estatuto del @ri*unal de NNrem*er# se rati-ic! el principio de la
responsa*ilidad individual o personal de los acusados & se de-inieron los actos
5ue se considera*an cr$menes su;etos a la ;urisdicci!n del @ri*unal,
clasi-ic7ndolos en tres cate#or$as 0art. 61D Acr'menes contra la paz@ 0a1D es decir,
planeamiento, preparaci!n, iniciaci!n o e;ecuci!n de una #uerra de a#resi!n, o de
una #uerra en violaci!n de los tratados & acuerdo internacionales) Acr'menes de
guerra@ 0*1D es decir, violaciones de las le&es & de las costum*res de la #uerra
0inclu&endo el asesinatos, maltrato & deportaci!n de po*laciones civiles de
territorios ocupados o el asesinato o el maltrato de prisioneros de #uerra1 &
Acr'menes contra la %umanidad@ a los 5ue se de-ini! en el inc. c1 & 5ue ca*e
transcri*ir en -orma completaD
c1D Acr*!enes contra la hu!anidad@ D es decir, asesinatos, e9terminio,
sometimiento a esclavitud, deportaci!n & otros actos inCumanos cometidos contra
cual5uier po*laci!n civil antes de, o durante la #uerra) o persecuciones por
motivos pol$ticos, raciales o reli#iosos en e;ecuci!n de o en cone9i!n con
cual5uier crimen de la ;urisdicci!n del @ri*unal, sean o no una violaci!n de la
le#islaci!n interna del pa$s donde Cu*ieran sido perpetrados.
omo puede o*servarse en la ?ltima parte del te9to, los actos 5ue se
de-inen como Acr$menes contra la Cumanidad@ se consideran delictivos con
independencia de estar o no tipificados como delito en la legislacin interna del
lugar de comisin.
Asimismo, el estatuto del @ri*unal de NNrem*er# conten$a otras
disposiciones relevantes a e-ectos de determinar el alcance de la responsa*ilidad
individual de los acusados.
+n e-ecto, en su art$culo % se esta*leci! 5ue A,a posici!n o-icial de los
acusados, sea como ;e-es de +stado o como -uncionarios de responsa*ilidad en
dependencias #u*ernamentales, no ser7 considerada como e9cusa e9imente para
li*rarles de responsa*ilidad o para miti#ar el casti#o@ & en el art. 8 se determin!
5ue AE% (e$(& de 3'e e% a$'sad& ('*iea a$t'ad& e# $'m!%imie#t& de
"de#es de s' 1&*ie#& & de '# s'!ei& 4e53'i$& #& %i*ea5 a% a$'sad&
de es!&#sa*i%idad, pero ese CecCo podr7 considerarse para la atenuaci!n de la
pena, si el @ri*unal determina 5ue la ;usticia as$ lo re5uiereG 0-r., Jim<nez de
As?a, op. cit. p. 101/1.
omo puede o*servarse, se de;! sentado e9presamente 5ue el
cumplimiento de !rdenes superiores no e9ime de responsa*ilidad penal por actos
criminales como los se"alados. +sta proscripci!n de la o*ediencia ;er7r5uica
como e9imente de responsa*ilidad penal por cr$menes contra el derecCo de
#entes se reiterar7 invaria*lemente en los principales instrumento internacionales
como podr7 o*servarse en lo 5ue si#ue.
a*e se"alar 5ue al suscri*irse el Acuerdo de ,ondres, los pa$ses
-irmantes invitaron a Alos 6o*iernos de las Naciones Enidas 5ue lo deseen@ a
adCerirse al acuerdo. A dicCo llamado respondieron diecinueve pa$sesD Australia,
=<l#ica, Cecoslova5uia, Dinamarca, +tiop$a, 6recia, 2ait$, 2olanda, 2onduras,
28
Poder Judicial de la Nacin
:ndia, ,u9em*ur#o, Norue#a, Nueva Jelanda, Panam7, Para#ua&, Polonia,
Eru#ua&, 3enezuela & Ru#oslavia.
,a sentencia del @ri*unal de NNrem*er# se dio a conocer el /0 de
septiem*re de 1A(6 & se dictaron doce condenas a muerte, siete a penas
privativas de la li*ertad & tres a*soluciones. =7sicamente, los car#os se apo&aron
en la violaci!n a las le&es de la #uerra reconocidas en diversas convenciones &
en el derecCo consuetudinario 0a5u$ tiene especial valor la &a mencionada
Al7usula 8artens@ 1.
+n su sentencia el @ri*unal a-irm! claramente el concepto de
es!&#sa*i%idad i#di,id'a% por la comisi!n de cr$menes contra el derecCo de
#entes, al e9presar 5ueD A1ace tiempo se %a reconocido que el derec%o
internacional impone deberes y responsabilidades a los individuos igual que a los
$stados... .os cr'menes contra el derec%o internacional son cometidos por
%ombres y no por entidades abstractas, y slo mediante el castigo a los individuos
que cometen tales cr'menes pueden %acerse cumplir las disposiciones del
derec%o internacional@ 0citado por Sorensen, 8a9, AManual de "erec%o
!nternacional #blico@ , trad. a car#o de la Dotaci!n arne#ie para la Paz
:nternacional, 'ondo de ultura +con!mica, 8<9ico, 1AA2, (ta. reimpresi!n de la
1ra. edici!n castellana, p. (A/, sin cursiva en el ori#inal1.
So*re la cuesti!n de la responsa*ilidad del individuo -rente a actos
delictivos para el derecCo internacional &, en particular, so*re el criterio se#uido
en el ;uicio de NNrem*er#, opinan ,. BppenCeim & 2. ,auterpacCt 5ue APuesto
5ue los +stados son los su;etos normales del derecCo internacional, ellos B& ellos
?nicamenteF son, por re#la #eneral, los su;etos de los actos delictivos
internacionales. Por otra parte, en la medida en 5ue se reconoce personalmente a
los individuos como su;etos de o*li#aciones internacionales, &, por consi#uiente,
del derecCo internacional, es tam*i<n preciso reconocerlos como su;etos de los
actos delictivos internacionales. As$ ocurre, no solamente en los casos de
pirater$a & otros seme;antes de limitado alcance. +specialmente el derecCo de
#uerra se *asa por entero en el supuesto de 5ue sus prescripciones o*li#an no
solamente a los +stados, sino tam*i<n a sus nacionales, pertenezcan o no a sus
-uerzas armadas. Desde este punto de vista, la arta ane;a al acuerdo del 8 de
a#osto de 1A(. relativa al casti#o de los #randes criminales de #uerra del +;e
europeo no constitu$a nin#una innovaci!n al esta*lecer responsa*ilidad individual
por los verdaderos cr$menes de #uerra & por los 5ue cali-ica*a de cr$menes contra
la Cumanidad@ 03er, A2ratado de "erec%o !nternacional #blico@ , trad. al
espa"ol por ,!pez Blivan J. & astroF>ial, J.8., =arcelona, =oscC, 1A61, t. :, vol.
1, par7#. 1./ a ps. /61//62, citado por ScCi--rin, ,., en el -allo cit., p. //6/%1.
+l tri*unal de NNrem*er#, al -undar la responsa*ilidad individual de las
personas 5ue cometen los actos reputados delictivos por el derecCo internacional,
recCaz! la pretensi!n de e9imir de responsa*ilidad a 5uienes ocupa*an car#os
o-iciales & a 5uienes ale#a*an Ca*er cumplido !rdenes superiores. Di;o el tri*unal
5ueD A+l principio de derecCo internacional 5ue, en ciertas circunstancias, prote#e
a los representantes de un +stado, no puede aplicarse a los actos 5ue tal derecCo
condena como criminales. ,os autores de dicCos actos no pueden res#uardarse
tras sus car#os o-iciales para li*rarse de la sanci!n de los ;uicios apropiados...
Kuien viola las le&es de la #uerra no puede lo#rar inmunidad por el s!lo CecCo de
actuar en o*ediencia a la autoridad del +stado, cuando el +stado, al autorizar su
actuaci!n, so*repasa su competencia se#?n el derecCo internacional... +l CecCo
de 5ue se ordene a un soldado 5ue mate o torture, en violaci!n de la le&
internacional de la #uerra, ;am7s se Ca reconocido como una de-ensa de tales
actos de *rutalidad, aun5ue la orden... pueda ser tenida en cuenta para miti#ar la
sanci!n@ 03er, Sorensen, 8a9, op. cit., ps. (A//(1.
No ca*e a5u$ detenerse en la discusi!n 5ue el ;uicio de NNrem*er# ori#in!
29
so*re todo en los 7m*itos acad<micos de todo el mundo respecto de la aplicaci!n
del derecCo realizada en ese proceso, la constituci!n misma del tri*unal &
diversos aspectos relativos al ;uicio so*re los 5ue e9iste una copiosa literatura. +n
todo caso, Co& en d$a el ;uicio de NNrem*er#, su sentencia &, como veremos, su
amplia rati-icaci!n por la comunidad internacional, de*en ser vistos como una
etapa a partir de la cual el desarrollo del derecCo internacional Cumanitario & el
derecCo penal internacional, se consolida & se cristaliza en un con;unto de re#las
& principios cu&o pleno valor ;ur$dico puede Fal menos, de all' en msF
considerarse inne#a*le.
Antes de pasar a la rati-icaci!n 5ue la comunidad internacional Cizo del
;uicio, de la sentencia & de los principios en los 5ue se *asaron, es ?til recordar
5ue, adem7s del proceso llevado a ca*o -rente al tri*unal de NNrem*er# B5ue
comprendi! a 5uienes se se"al! como los principales responsa*les de los
cr$menesF, se sustanciaron numerosos procesos ante cortes creadas en territorio
alem7n por las -uerzas de ocupaci!n & ante los tri*unales nacionales de los
pa$ses 5ue Ca*$an sido invadidos por el e;<rcito nazi.
,os procesos realizados en las zonas de ocupaci!n por parte de +stados
Enidos, la Eni!n Sovi<tica, 'rancia & 6ran =reta"a, cada uno en la porci!n de
territorio *a;o su control, -ueron dispuestos por la Le+ 67 de% C&#se4& de C&#t&%
A%iad&, del 20 de diciem*re de 1A(.. @am*i<n en ellos los cr$menes de derecCo
internacional se dividieron en cr$menes contra la paz, cr$menes de #uerra &
cr$menes contra la Cumanidad, de modo similar al 5ue se Ca*$a esta*lecido en el
+statuto del tri*unal de NNrem*er#. +n los ;uicios sustanciados ante esas cortes
se dictaron cerca de 1..000 condenas 0-r., =assiouni, op. cit., p. 181. on
posterioridad, Alemania continu! 0& contin?a1 con los procesos a trav<s de sus
tri*unales internos.
Por otra parte, el n?mero de procesos realizados -uera de Alemania, por
varios de los pa$ses aliados, -ue, se#?n un in-orme de la omisi!n de r$menes
de 6uerra de las Naciones Enidas el si#uienteD A+stados Enidos, 80A) 6ran
=reta"a, .2() Australia, 2.6) 'rancia, 2.() Pa$ses =a;os, /0, Polonia, 2(,
Norue#a, A) anad7, () Cina, 1@ 0!dem1. +n dicCos procesos, cada una de las
;urisdicciones -uncion!, en materia procedimental, con arre#lo a sus propias
re#las 0-r., onsi#li, Jos< Ale;andro & 3alladares, 6a*riel Pa*lo, A.os 2ribunales
!nternacionales para e/ 5ugoslavia y 6uanda, precursores necesarios de la Corte
#enal !nternacional@ , en A>evista Jur$dica de =uenos Aires@ , ,a ,e&, =uenos
Aires, 1AA8, :F::, p. 61, nota %1.
'inalmente, ca*e mencionar a los ;uicios llevados a ca*o ante el @ri*unal
8ilitar :nternacional para el ,e;ano Beste, con sede en @o4&o, donde, ante un
tri*unal inte#rado por ;ueces de Australia, anad7, Cina, 'rancia, 6ran =reta"a,
:ndia, 2olanda, Nueva Jelandia, 'ilipinas, Eni!n Sovi<tica & +stados Enidos 5ue
;uz#! a 28 personas so*re la *ase de una de-inici!n tripartita de las in-racciones
al derecCo internacional similar a la utilizada en NNrem*re# & conden! a muerte a
siete de ellas 03er, =assiouni, cit., p. 1A1.
C) Aceptacin uni0ersal del (erecho .enal /nternacional
omo -uera dicCo unos p7rra-os m7s arri*a, los principios jur*dicos
utili"ados en el juicio de 12re!berg y en la sentencia del 3ribunal4 5ueron
apoyados y rea5ir!ados expresa!ente por la co!unidad internacional4
incluida la Repblica Argentina.
+n e-ecto, pocos meses despu<s de la -irma de la arta de las Naciones
Enidas 026 de ;unio de 1A(.1 & en pleno desarrollo del ;uicio de NNrem*er#, la
Asam*lea 6eneral de la B.N.E. adopt!, el 1/ de -e*rero de 1A(6 la Res&%'$i"# 8
9I:, so*re AE;tadi$i"# + $asti1& de $imi#a%es de 1'ea@ , en la 5ue Gtoma
30
Poder Judicial de la Nacin
conocimiento de la de-inici!n de los cr$menes de #uerra, contra la paz & contra la
2umanidad tal como -i#uran en el +statuto del @ri*unal 8ilitar de NNrem*er# de 8
de a#osto de 1A(.G e insta a todos los pa$ses a tomar las medidas necesarias
para detener a las personas acusadas de tales cr$menes & enviarlas a los pa$ses
donde los cometieron para 5ue sean ;uz#adas.
Asimismo, una vez -inalizado el ;uicio, lue#o de 5ue el Secretario 6eneral
de la Naciones Enidas, @r&#ve ,ie, propusiera en octu*re de 1A(6 5ue los
APrincipios de NNrem*er#@ -ueran adoptados como parte del derecCo
internacional, la Asam*lea 6eneral de las B.N.E. 0de la 5ue &a -orma*a parte la
>ep?*lica Ar#entina1, adopt!, por unanimidad, en la sesi!n del 11 de diciem*re
de 1A(6, la Res&%'$i"# <= 9I: titulada AC&#2ima$i"# de %&s !i#$i!i&s de
Dee$(& I#te#a$i&#a% e$&#&$id&s !& e% Estat't& de% Ti*'#a% de
N>em*e1@ .
+n dicCa resoluci!n adoptada, como se di;o, por unanimidad, no s!lo se
rati-icaron los principios ;ur$dicos contenidos en el +statuto del @ri*unal de
NNrem*er# & en su sentencia con la intenci!n de 5ue se Cicieran parte
per!anente del derecho internacional 0ver. 'riedman, ,eon, A.a7 of 8ar@ ,
Ne& Ror4, >andom 2ouse, 1A%2, t. ::, ps. 102%/1028) citado por ScCi--rin, en el
-allo cit., p. //61, sino 5ue, asimismo, instru&e al omit< de odi-icaci!n de
DerecCo :nternacional esta*lecido por la Asam*lea 6eneral ese mismo d$a, para
5ue trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la
-ormulaci!n en el conte9to de una codi-icaci!n #eneral de delitos contra la paz &
la se#uridad de la Cumanidad o de un !di#o riminal :nternacional conteniendo
los principios reconocidos en el +statuto del @ri*unal de NNrem*er# & en las
sentencias de dicCo @ri*unal.
No puede de;ar de mencionarse a5u$ 5ue en el 7m*ito americano se llev! a
ca*o, en la ciudad de Capultepec, entre los meses de -e*rero & marzo de 1A(.,
la Aon-erencia Americana so*re Pro*lemas de la 6uerra & la Paz@ . +n el Acta
'inal se cali-ic! a los cr$menes cometidos durante la Se#unda 6uerra 8undial
como A%orrendos cr'menes en violacin de las leyes de la guerra, de los tratados
e/istentes, de los preceptos del "erec%o !nternacional, de los cdigos penales de
las naciones civilizadas y de los conceptos de civilizacin@ . Asimismo, en su
>esoluci!n 3:, denominada Ar$menes de 6uerra@ , los pa$ses americanos
e9presaron su adCesi!n a las declaraciones de los #o*iernos aliados A...en el
sentido de que los culpables, responsables y cmplices de tales cr'menes sean
juzgados y condenados@ 0c-r., Sancinetti, 8arcelo & 'errante, 8arcelo, A$l
derec%o penal en la proteccin de los derec%os %umanos@ , 2ammura*i, =uenos
Aires, 1AAA, p. (/81.
,a >ep?*lica Ar#entina adCiri! al Acta 'inal de la on-erencia de
Capultepec mediante el decreto 6A(. del 2% de marzo de 1A(., rati-icado por la
le& 12.8/%. +n el decreto rati-icatorio, el +stado Ar#entino mani-est! AKue los
considerandos del Acta de Capaultepec & los principios 5ue enumera como
incorporados al derecCo internacional de nuestro continente desde 18A0, Can
orientado la pol$tica e9terior de la Naci!n & coinciden con los postulados de la
doctrina internacional ar#entina@ .
Durante el a"o 1A(%, la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas dict!,
el d$a /1 de octu*re, la >esoluci!n 1%0 0::1, en la 5ue reiter! lo e9presado en las
dos resoluciones citadas anteriormente, &, el 21 de noviem*re, apro*! la
>esoluci!n 1%% 0::1 so*re A'ormulaci!n de los principios reconocidos en el
+statuto & por las sentencias del @ri*unal de NNrem*er#@ 0!b'dem, ps. (/%/81.
8ediante esta ?ltima, encomend! a la omisi!n de DerecCo :nternacional 5ue
-ormule los principios de DerecCo :nternacional reconocidos por el +statuto & por
las sentencias del @ri*unal de NNrem*er#.
31
,a omisi!n de DerecCo :nternacional cumpliendo con dicCo mandato,
entre ;unio & ;ulio de 1A.0, -ormul! los A Pi#$i!i&s de N>em*e1@ del modo
5ue si#ueD
#rincipio !. @oda persona 5ue cometa un acto 5ue constitu&a un delito dentro del
DerecCo :nternacional es responsa*le por <l & est7 su;eto a sanci!n.
#rincipio !!. +l CecCo de 5ue el DerecCo nacional no sancione con pena un acto
5ue constitu&a un delito dentro del DerecCo :nternacional no e9ime a su autor de
responsa*ilidad -rente al DerecCo :nternacional.
#rincipio !!!. ,a circunstancia de 5ue una persona 5ue Ca&a cometido un acto 5ue
constitu&a un crimen con-orme al DerecCo :nternacional, Ca&a actuado como Je-e
de +stado o como -uncionario p?*lico, no le e9ime de responsa*ilidad.
#rincipio !9. +l CecCo de 5ue una persona Ca&a actuado en cumplimiento de una
orden de su 6o*ierno o de un superior no lo e9ime de responsa*ilidad con-orme
al DerecCo :nternacional, siempre 5ue de CecCo Ca&a tenido la posi*ilidad de
elecci!n moral. Sin em*ar#o, esta circunstancia puede ser tomada en
consideraci!n para atenuar la pena si la ;usticia as$ lo re5uiere.
#rincipio 9. @oda persona acusada de un delito con-orme al DerecCo
:nternacional, tiene derecCo a un ;uicio imparcial so*re los CecCos & so*re el
derecCo.
#rincipio 9!. ,os cr$menes contra la paz, los cr$menes de #uerra & los cr$menes
contra la Cumanidad son puni*les *a;o el DerecCo :nternacional 0se descri*en
esos cr$menes tal como se descri*ieron en el art. 6 del +statuto del @ri*unal de
NNrem*er#1.
#rincipio 9!!. ,a complicidad en la perpetraci!n de un crimen contra la paz, un
crimen de #uerra o un crimen contra la 2umanidad de los enumerados en el
Principio 3: es un crimen para el DerecCo :nternacional 03er, Juppi, A.,., cit., ps.
.1/21.
() Consolidacin del (erecho .enal /nternacional y de sus principios
,ue#o de la Se#unda 6uerra 8undial se -ue #estando & consolidando
paulatinamente la idea de 5ue la protecci!n de los derecCos -undamentales del
Com*re est7 a car#o del con;unto de las naciones & 5ue, por lo tanto, +a #&
e;iste A e% dee$(& #at'a% de $ada s&*ea#& de ta#s2&mase e# '#
!onstruo !aa $&# s's !&!i&s s)*dit&s@ . Precisamente, uno de los ras#os
5ue identi-ican al estado, en tanto a#ente con poder so*re las personas, es el de
ser una -uente potencial de conductas violatorias de los derecCos -undamentales
del Com*re. ,a comunidad internacional, entonces, e9presa su inter<s en la
protecci!n de las personas incluso -rente a actos cometidos por !r#anos del
propio estado al cual pertenecen. +n consecuencia, la comisi!n de conductas 5ue
merezcan ser cali-icadas como Acr$menes de derecCo internacional@ &a no es
una cuesti!n 5ue interesa s!lo al estado donde tales conductas tienen lu#ar sino
5ue compete al con;unto de las naciones.
+s por ello 5ue se considera a los cr$menes contra la Cumanidad como
A...delitos 5ue a-ectan indistintamente a todos los +stados, en su car7cter de
miem*ros de la comunidad internacional. +n esta clase de CecCos est7n
interesados por i#ual todos o un #ran n?mero de +stados@ 0-r., D$az isneros,
<sar, A"erec%o !nternacional #blico@ , @ea, =uenos Aires, 1A.., t. :, p. 2821.
Ena de las consecuencias de lo anterior es, como se ver7, 5ue desde el punto de
vista del derecCo internacional, todos los estados tienen ;urisdicci!n para el
;uz#amiento & sanci!n de tales cr$menes 6jurisdiccin uni0ersal).
+n el per$odo posterior a la Se#unda 6uerra 8undial se consolida la
aceptaci!n universal de 5ue e9isten conductas 5ue de*en ser cali-icadas como
Acr'menes contra el derec%o internacional@ 5ue dan lu#ar a la responsa*ilidad
32
Poder Judicial de la Nacin
personal de 5uienes sean sus autores o c!mplices & se avanza en su de-inici!n.
Al#unas conductas 5ue ca*e considerar incluidas en dicCa cate#or$a #eneral o en
la de Acr'menes contra la %umanidad@ son o*;eto de convenciones espec$-icas
0como el #enocidio, el uso de la tortura o-icial, la pr7ctica de desaparici!n -orzada
de personas1 5ue, en #eneral, $ista%i?a#, a% me#&s !a$ia%me#te, e% $&#te#id&
de% dee$(& i#te#a$i&#a% $&#s'et'di#ai&.
Asimismo, se crean or#anizaciones internacionales de alcance universal
0como las Naciones Enidas1 o re#ional 0como la Br#anizaci!n de +stados
Americanos1 & se intenta la sanci!n de un !di#o Penal :nternacional & la
creaci!n de un @ri*unal Penal :nternacional.
+l 26 de ;unio de 1A(. se -irm! la A Cata de %as Na$i&#es U#idas@
0apro*ada por el on#reso de la Naci!n el 8 de septiem*re de ese a"o mediante
la le& 12.1A.1, en la 5ue Alos pue*los de las Naciones Enidas@ se mani-iestan
resueltos a Area-irmar la -e en los derecCos -undamentales del Com*re, en la
di#nidad & el valor de la persona Cumana@ & a Acrear condiciones *a;o las
cuales puedan mantenerse la ;usticia & el respeto a las o*li#aciones emanadas de
los tratados & de otras -uentes del derecCo internacional @ .
So*re esta *ase, anuncian como prop!sito A>ealizar la cooperaci!n
internacional...en el desarrollo & est$mulo del respeto a los derecCos Cumanos & a
las li*ertades -undamentales de todos, sin Cacer distinci!n por motivos de raza,
se9o, idioma o reli#i!n@ 0art. 1./1.
De modo concordante, en el art. .. de la arta se esta*lece 5ue Aon el
prop!sito de crear las condiciones de esta*ilidad & *ienestar necesarias para las
relaciones pac$-icas & amistosas entre las naciones...la Br#anizaci!n
promover7D...c1 el respeto universal a los derecCos Cumanos & a las li*ertades
-undamentales de todos, sin Cacer distinci!n por motivos de raza, se9o, idioma o
reli#i!n, & a la e-ectividad de tales derecCos & li*ertades@ .
Asimismo, con-orme el art$culo .6, A@odos los miem*ros se comprometen
a tomar medidas, con;unta o separadamente, en cooperaci!n con la Br#anizaci!n,
para la realizaci!n de los prop!sitos consi#nados en el art$culo ..@ .
So*re esta ?ltima norma, se Ca dicCo 5ue A+sta es la primera, & ?nica,
o*li#aci!n impuesta a los +stados miem*ros & asumidas por ellos al rati-icar la
arta. onsiste en adoptar medidas para realizar el respeto universal & la
e-ectividad de los derecCos Cumanos@ & so*re su alcance, A2a&, por lo menos,
acuerdo #eneral en 5ue las prcticas de obstruccin sistemtica y de rec%azo total
de las recomendaciones de las Naciones :nidas contravienen lo dispuesto en el
art'culo ;<@ 0-r., Pinto, 8!nica, A2emas de derec%os %umanos@ , +d. del
Puerto, =uenos Aires, 1AA%, p. 20, sin cursiva en el ori#inal1.
Por otra parte, como sostuvo el ;uez Tau-man en un caso relevante de la
;urisprudencia norteamericana, A'il7rti#a v. Pe"a :rala@ , Alos art'culos ;; y ;<
de la Carta se=alan claramente que el trato que un $stado d a sus nacionales es
una cuestin de inters internacional@ 0!b'dem, p. /11.
So*re el valor del art. .. de la arta de las Naciones Enidas e9iste un
precedente ;urisprudencial de 1A.0 en el 5ue la orte :nternacional de Justicia
0creada por la arta de las Naciones Enidas) la >ep?*lica Ar#entina se someti! a
su ;urisdicci!n mediante el decreto 21.1A. del 8/A/(.1 recCaz! el planteo
-ormulado por =ul#aria, 2un#r$a & >umania, 5uienes ale#a*an 5ue la Asam*lea
6eneral de la BNE al solicitar una opini!n consultiva so*re cuestiones relativas a
los derecCos Cumanos, se Ca*$a e9cedido en su competencia al intervenir en
asuntos de ;urisdicci!n interna, violando de este modo lo dispuesto en el art. 2.%
de la arta. ,a .:.J. entendi! 5ue la Asam*lea 6eneral ten$a competencia para
ello en virtud de lo dispuesto en el art. .. de la arta 5ue dispone 5ue las
Naciones Enidas A...de*er7n promover el respeto universal & la o*servancia de
33
los derecCos Cumanos & las li*ertades -undamentales para todos@ 03er, aso
!nterpretation of #eace 2reaties@ , !.C.-. 6ep., 1A.0, p. 6. & 221) citado por Juppi,
A. ,., A.a jurisdiccin universal para el juzgamiento de cr'menes contra el
derec%o internacional@ , en uadernos de Doctrina & Jurisprudencia Penal, AdF
Coc, =uenos Aires, n A, p. (021.
Sin em*ar#o, el contenido de la e9presi!n AderecCos Cumanos & li*ertades
-undamentales@ &, por lo tanto, el de la o*li#aci!n 5ue emana del art. .6, no
sur#e e9presamente de la arta. Su contenido ser7 -i;ado principalmente por un
te9to 5ue de*e entenderse complementario de la arta de las Naciones Enidas.
Se trata de la De$%aa$i"# U#i,esa% de %&s Dee$(&s H'ma#&s, adoptada por
la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas el 67 de di$iem*e de 6<@A. +n
los considerandos de su Pre7m*ulo se a-irma 5ue Ael desconocimiento y el
menosprecio de los derec%os %umanos %an originado actos de barbarie
ultrajantes para la conciencia de la %umanidad@ .
+n consecuencia, la Declaraci!n enumera un con;unto de derecCos 5ue se
reconocen a la persona Cumana como tal. +ntre las disposiciones 5ue m7s
interesan a los e-ectos del presente caso, pueden citarse las si#uientesD
Art7 27 #7 A@oda persona tiene todos los derecCos & li*ertades proclamados
en esta Declaraci!n, sin distinci!n al#una de.... opini!n pol$tica o de cual5uier
otra $ndole...@
Art7 87 A@odo individuo tiene derecCo a la vida, a la li*ertad & a la
se#uridad de su persona@ .
Art7 97 ANadie ser7 sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inCumanos o de#radantes@ .
Art7 :7 A@oda persona tiene derecCo a un recurso e-ectivo, ante los
tri*unales nacionales competentes, 5ue la ampare contra actos 5ue violen sus
derecCos -undamentales reconocidos por la constituci!n o por la le&@
Art7 $7 ANadie podr7 ser ar*itrariamente detenido, preso ni desterrado@ .
Art7 #;7 A@oda persona tiene derecCo, en condiciones de plena i#ualdad, a
ser o$da p?*licamente & con ;usticia por un tri*unal independiente e imparcial,
para la determinaci!n de sus derecCos & o*li#aciones o para el e9amen de
cual5uier acusaci!n contra ella en materia penal@
Art7 ##7 #7 A@oda persona acusada de un delito tiene derecCo a 5ue se
presuma su inocencia mientras no se prue*e su culpa*ilidad, con-orme a la le& &
en ;uicio p?*lico en el 5ue se le Ca&an ase#urado todas las #arant$as necesarias
para su de-ensa@
Art7 #27 ANadie ser7 o*;eto de in#erencias ar*itrarias en su vida privada,
su -amilia, su domicilio o su correspondencia, ni de ata5ues a su Conra o a su
reputaci!n. @oda persona tiene derecCo a la protecci!n de la le& contra tales
in#erencias o ata5ues@ .
omo puede o*servarse, la Declaraci!n Eniversal de los DerecCos
2umanos A...enuncia un con;unto de *ienes a los 5ue > todo ser Cumano tiene
derecCo= en las condiciones esta*lecidas en su art. 2. Junto a las cl7usulas de
esa estructura, se incorporan otras en las 5ue se descri*en actos de los 5ue
> #adie !'ede= ser o*;eto. ,a ma&or precisi!n de <stas las Cace m7s valiosas
como instrumentos de en;uiciamiento de conductas estatales, en tanto la
oposici!n a ellas sur#e sin necesidad de mediaci!n@ 0-r., Sancinetti, 8. &
'errante 8., op. cit., p. /8(, sin ne#rita en el ori#inal1.
Si *ien, en l$neas #enerales, el contenido del derecCo internacional
Cumanitario & del derecCo penal internacional Ca sur#ido, en primer t<rmino, como
costum*re internacional & lue#o 0como cristalizaci!n total o parcial de esa
34
Poder Judicial de la Nacin
costum*re1, Ca pasado a -ormar parte del derecCo internacional convencional, con
relaci!n a la Declaraci!n Eniversal de DerecCos 2umanos se Ca o*servado el
proceso inverso. As$, A...en el momento de su adopci!n, la Declaraci!n adelanta
una opinio juris Bconciencia de o*li#atoriedad, e9presi!n del de*er serF a la 5ue
la pr7ctica internacional de*e adecuarse con miras a la cristalizaci!n, en al#?n
momento posterior, de una costum*re internacional. @r7tase de una inversi!n en
el orden en 5ue cronol!#icamente suelen darse los elementos constitutivos de la
norma consuetudinaria internacional@ 0-r., Pinto, 8., op. cit., ps. /./61.
Al#unos a"os despu<s de su apro*aci!n, la Declaraci!n Eniversal de los
DerecCos 2umanos Ca ad5uirido sin nin#una duda -uerza o*li#atoria para los
+stados & sus cl7usulas esenciales -orman parte del derecCo internacional
#eneral.
Ra en el a"o 1A(A la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas ;uz#a*an
5ue la conducta de un +stado Ano se a;usta*a a la arta@ 0-r., caso de Alas
esposas rusas, res. A.6. 26. 0:::1, 1(/./(A, cit. en Sancinetti, 8. & 'errante, 8., op.
cit., p. /861.
a*e mencionar tam*i<n la A P&$%ama$i"# de Te(e5#@ , e-ectuada por
la on-erencia :nternacional de DerecCos 2umanos el 1/ de ma&o de 1A68 en la
5ue se ADeclara solemnemente 5ue... ,a Declaraci!n Eniversal de los DerecCos
2umanos enuncia una concepci!n com?n a todos los pue*los de los derecCos
i#uales e inaliena*les de todos los miem*ros de la -amilia Cumana & la declara
o*li#atoria para la comunidad internacional@ .
+n similar sentido se pronunci! la orte :nternacional de Justicia en 1A%0
en el caso A>arcelona 2raction .ig%t and #o7er Company, .imited@ en el 5ue se
a-irm! 5ue de la Declaraci!n Eniversal de los DerecCos 2umanos nac$an
o*li#aciones erga omnes para los +stados 0-r. .:.J. >ecueil 1A%0, sentencia del
./2/%0, ''// & /(, !dem1.
Asimismo, en el caso A?ernndez c@8ilAinson@ , la orte de Distrito de Tansas
consider! 5ue Alas pautas esta*lecidas en la Declaraci!n Eniversal de DerecCos
2umanos, a?n cuando al inicio -ueran s!lo declarativas & no vinculantes, Co& a
trav<s de la aceptaci!n de sus e-ectos normativos 5ue Can CecCo las naciones, se
Ca trans-ormado en derecCo consuetudinario vinculante@ & a#re#! 5ue A,os
principios del derecCo internacional consuetudinario pueden distin#uirse a trav<s
del en-o5ue #eneral de e9presas convenciones internacionales, las opiniones de
la doctrina, la costum*re & pr7ctica #eneral de las naciones & las decisiones
;udiciales relevantes@ 0-r. APedro >odr$#uez 'ern7ndez c/6eor#e Sil4inson@ ,
Enited Stated District ourt, D, Tansas, dic. /1F1A80) citado por olautti, arlos
+., &.os 2ratados !nternacionales y la Constitucin Nacional&, ed. ,a ,e&, =uenos
Aires, 1AAA, p. (%1.
,o dicCo, permite a-irmar 5ue A...e9iste preponderante evidencia para
sostener 5ue la Declaraci!n Eniversal Ca sido entendida & aceptada por los
+stados como o*li#atoria a lo lar#o de un considera*le espacio de tiempo... de*e
advertirse 5ue cuando a-irm! 5ue los derecCos enunciados en la declaraci!n son
parte del derecCo consuetudinario internacional, se est7 a-irmando 5ue todos los
+stados son responsa*les internacionalmente de cual5uier violaci!n 5ue se les
atri*u&a de dicCos derecCos, cometida por sus -uncionarios o por personas
actuando *a;o autoridad o-icial. Pe& tam*iB# se5# es!&#sa*%es !&
$&#d&#a & a!&+a ta%es ,i&%a$i&#es. A pesar de su car7cter inicialmente
enunciativo, la Declaraci!n Eniversal Ca o*tenido un #rado de consenso
internacional 5ue puede ser estimado como motor esencial en el r<#imen de
derecCos Cumanos de la pos#uerra@ 0-r. Juppi, A. ,., A.a jurisdiccin
e/traterritorial...@ , cit., ps.(0/11.
N& se e3'iee '# 1a# es2'e?& !aa ad,eti %a $&#tadi$$i"#
35
ma#i2iesta e#te %as !5$ti$as desa&%%adas e# e% ma$& de% sistema
$%a#desti#& de e!esi"# 96<CDE6<A8: im!%eme#tad& !& %as a't&idades de
2a$t& 3'e 1&*e#a*a# e% Estad& A1e#ti#& + %a e#'#$ia$i"# de %&s a$t&s de
%&s 3'e F#adie !'edeF se &*4et& se1)# %a De$%aa$i"# U#i,esa% de %&s
Dee$(&s H'ma#&s de 6<@A.
Se#?n se a-irm! en p7rra-os anteriores, las conductas 5ue -ueron
consideradas cr$menes contra el derecCo internacional en el art. 6 del +statuto del
@ri*unal de NNrem*er#, en su sentencia & en las resoluciones / 0:1 & A. 0:1 de la
Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas, as$ como los principios ;ur$dicos 5ue
en esos instrumentos se e9ponen 0sintetizados en 1A.0 por la .D.:. *a;o el r!tulo
de APrincipios de NNrem*er#@ 1, adem7s de consolidarse como cate#or$as
propias del derecCo internacional consuetudinario, -ueron lue#o de la Se#unda
6uerra 8undial o*;eto de convenciones particulares & de diversos instrumentos
internacionales. +n este sentido, al#unas de las conductas 5ue pueden
considerarse incluidas dentro de la cate#or$a #eneral de Acr'menes contra la
%umanidad@ -ueron especialmente seleccionadas & tratadas en -orma particular
en convenciones & en otros instrumentos internacionales 0p. e;. resoluciones de
las Naciones Enidas & -allos de cortes nacionales & de or#anismos
internacionales1.
De*e insistirse en 5ue, adem7s del valor 5ue poseen con relaci!n a los
+stados 5ue los suscri*en o respecto de las partes involucradas en los casos 5ue
son materia de pronunciamiento por parte de los tri*unales o cortes nacionales o
internacionales, estos instrumentos de derecCo internacional pueden ser le$dos
como precedentes 5ue e9presan total o parcialmente el contenido de normas 5ue
&a -orma*an parte de la costum*re internacional o del derecCo internacional
#eneral o *ien como mani-estaciones 5ue contri*u&en a su -ormaci!n.
Dentro de este proceso, ca*e mencionar a la C&#,e#$i"# !aa %a
Pe,e#$i"# + %a Sa#$i"# de% De%it& de -e#&$idi&, adoptada & a*ierta a la -irma
& rati-icaci!n por la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas, mediante la
resoluci!n 260 A 0:::1 del A de diciem*re de 1A(8.
@al como se e9pone en los considerandos de la onvenci!n, el #enocidio
&a Ca*$a sido o*;eto de pronunciamiento por parte de la Asam*lea 6eneral a
trav<s de la resoluci!n A6 0:1 del 11 de diciem*re de 1A(6, en la 5ue &a se
cali-ica*a al #enocidio como A $ime# de dee$(& i#te#a$i&#a%@ . +n e-ecto,
se#?n la res. A6 0:1, Ael genocidio es un crimen de derec%o internacional que el
mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cmplices debern ser
castigados, ya sean stos individuos particulares, funcionarios pblicos o
estadistas y el crimen que %aya cometido sea por motivos religiosos, raciales o
pol'ticos, o de cualquier otra naturaleza@ .
+n la onvenci!n para la Prevenci!n & la Sanci!n del Delito de 6enocidio,
a la 5ue la >ep?*lica Ar#entina adCiri! el A de a*ril de 1A.6 mediante el decretoF
le& 6286, A,as Partes contratantes con-irman 5ue el #enocidio, &a sea cometido
en tiempo de paz o en tiempo de #uerra, es un delito de derecCo internacional
5ue ellas se comprometen a prevenir & a sancionar@ .
+l te9to transcripto, 5ue corresponde al art. 1 de la onvenci!n, implica la
rati-icaci!n e9presa por parte de las naciones 5ue adCirieron a la onvenci!n
0entre ellas Ar#entina1 de la cate#or$a de los Adelitos de derecCo internacional @ )
a su vez, se reconoce 5ue el #enocidio inte#ra esa cate#or$a & 5ue &a la
inte#ra*a con anterioridad a la -irma de la onvenci!n como parte inte#rante del
derecCo consuetudinario 0ello sur#e de la e9presi!n A,as Partes...confirman@ 1. A
su vez, se a-irma 5ue el #enocidio se considera un crimen tanto si se comete en
tiempo de #uerra como en tiempo de paz.
A los e-ectos de la onvenci!n, A...se entiende por genocidio cual5uiera de
36
Poder Judicial de la Nacin
los actos mencionados a continuaci!n, perpetrados con la intenci!n de destruir,
total o parcialmente, a un #rupo nacional, <tnico, racial o reli#ioso como talD a1
8atanza de miem*ros del #rupo) *1 ,esi!n #rave a la inte#ridad -$sica o mental de
los miem*ros del #rupo) c1 Sometimiento intencional del #rupo a condiciones de
e9istencia 5ue Ca&an de acarrear su destrucci!n -$sica, total o parcial) d1 8edidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del #rupo) e1 @raslado por la
-uerza de ni"os del #rupo a otro #rupo@ 0art. 21.
Se#?n se dispone en el art$culo / Aser7n casti#ados@ , adem7s del
#enocidio, la asociaci!n para cometer #enocidio, la insti#aci!n directa & p?*lica a
cometer #enocidio, la tentativa de #enocidio & la complicidad para cometerlo. +l
art$culo si#uiente rati-ica, en t<rminos imperativos, 5ue Alas personas@
0responsa*ilidad personal1 5ue cometan #enocidio o las conductas enumeradas
en el art. / A ser<n castigadas@ .
+l modo en 5ue se llevar7 a ca*o el casti#o, se#?n la onvenci!n, consiste
en una do*le v$aD por un lado, estar7 a car#o del +stado en cu&o territorio el acto
-ue cometido 0art. 61, a cu&o -in las Partes contratantes se comprometen a
esta*lecer Asanciones penales eficaces@ 0art. .1 0a esto de*e a#re#arse la
o*li#aci!n de Aprevenir & sancionar@ 5ue sur#e del art. 11, &, por otro lado, el
casti#o a las personas responsa*les de #enocidio o de las conductas descriptas
en el art. /, estar7 a car#o de Ala corte penal internacional 5ue sea competente
respecto a a5uellas Partes contratantes 5ue Ca&an reconocido su ;urisdicci!n@
0art. 61.
Si *ien los intentos por esta*lecer una corte penal internacional no Can
sido -ruct$-eros 0aun5ue en el presente est7 en v$as de concreci!n la puesta en
marcCa del @ri*unal Penal :nternacional, cu&o +statuto -ue apro*ado en >oma el
1% de ;ulio 1AA8 con la adCesi!n de la >ep?*lica Ar#entina1, la menci!n e-ectuada
en el art. 6 de la onvenci!n a la competencia de una corte penal internacional
re-le;a la idea 5ue, &a por ese entonces, se anuncia*a como aspiraci!n para un
-uturo inmediato. Asimismo, m7s all7 de 5ue no se Ca&a concretado
inmediatamente el esta*lecimiento de dicCa corte, lo e9presado en el art$culo
mencionado con-irma nuevamente el principio de la es!&#sa*i%idad de %&s
i#di,id'&s 2e#te a% dee$(& !e#a% i#te#a$i&#a%, sea 5ue el ;uz#amiento de los
responsa*les est< a car#o de un +stado particular o *ien se lleve a ca*o por
parte de un tri*unal internacional.
,a onvenci!n para la Prevenci!n & la Sanci!n del Delito de 6enocidio -ue
el primer tratado 5ue, lue#o de la Se#unda 6uerra 8undial, se re-iri! a un crimen
de derecCo internacional. +n ella &a se esta*lece e9presamente 5ue #& se
e3'iee %a $&#e;i"# $&# '# $ime# de 1'ea !aa 3'e se $&#2i1'e '# de%it&
de dee$(& i#te#a$i&#a%. As$, en su art$culo 1 se de;a sentado 5ue el #enocidio
es un delito de derecCo internacional sea 5ue se cometa en tiempo de paz o en
tiempo de #uerra.
Sucede 5ue el re5uisito de la cone9i!n con un crimen de #uerra -ue una
e9i#encia 5ue -i;! el tri*unal de NNrem*er# para determinar los Acr$menes contra
la Cumanidad@ 5ue entra*an dentro de su competencia, pero ello no implica*a
5ue -uera un re5uisito necesario para la definicin de los cr$menes de derecCo
internacional &, en particular, para la de-inici!n del con;unto de conductas 5ue se
consideran Acr$menes contra la Cumanidad@ .
A este respecto, se a-irm! en el -allo pronunciado por la 7mara de los
,ores del >eino Enido, del 2( de marzo de 1AAA, al re-erirse a la e9tradici!n de
Au#usto PinocCet solicitada por +spa"a, 5ue A+l @ri*unal de NNrem*er# decidi!
5ue los cr$menes contra la Cumanidad ca$an dentro de su ;urisdicci!n s!lo si eran
cometidos en la e;ecuci!n de o en cone9i!n con cr$menes de #uerra o cr$menes
contra la paz. Pero parece 5ue esta Ca sido una restricci!n ;urisdiccional *asada
37
en el len#ua;e de la arta. No Ca& razones para suponer 5ue era considerada un
re5uerimiento esencial del derecCo internacional @ 0-r. voto de ,ord 8illet en
A,a >eina c/+vans & otro & el omisionado de Polic$a de la 8etr!polis & otros e9
parte PinocCet@ , en ASuplemento +special de DerecCo onstitucional. aso
PinocCet@ , ,a ,e&, =uenos Aires, 11 de septiem*re de 2000, p. 10.1.
+ste re5uisito de Acone9i!n@ no -ue e9i#ido por la ,e& 10 del onse;o de
ontrol Aliado, ni se encuentra en el Pro&ecto de r$menes contra la Paz & la
Se#uridad de la 2umanidad, ela*orado por la omisi!n de DerecCo :nternacional
de las Naciones Enidas en 1A.() tampoco aparecer7 lue#o en convenciones
posteriores como la mencionada relativa al crimen de #enocidio 01A(81, en la
onvenci!n so*re imprescripti*ilidad de cr$menes de #uerra & de los lesa
Cumanidad 01A681 o en las re-eridas a la proCi*ici!n del apartCeid 01A%/1 & la
tortura 01A8(1.
+llo tam*i<n -ue reconocido, entre otros, por la orte de asaci!n
'rancesa en el proceso 5ue se le si#ui! a Tlaus =ar*ie & en el reciente caso
AProsecutor v @adic@ -allado por el @ri*unal Penal :nternacional para la e9
Ru#oslavia 0-r., Juppi, A. ,., A.a jurisdiccin universal...@ , cit., p. (021.
+n el a"o 1A.1, la orte :nternacional de Justicia tuvo oportunidad de
re-erirse al valor ;ur$dico de la onvenci!n para la Prevenci!n & la Sanci!n del
Delito de 6enocidio en el conocido ACaso de las 6eservas a la Convencin de
4enocidio@ . +n ese -allo la .:.J. A...determin! 5ue los principios 5ue su*&ac$an
a la onvenci!n eran reconocidos como o*li#atorios por las naciones civilizadas,
a?n en el caso de no e9istir una o*li#aci!n convencional 5ue los impusiera as$
como de-initivamente universales en su contenido@ 0-r. Juppi, A. ,., A.a
jurisdiccin universal...@ , cit., p. /AA1
+ste -allo rati-ica la vi#encia & o*li#atoriedad de ciertas normas del derecCo
internacional m7s all7 de todo acuerdo convencional & muestra una vez m7s lo &a
dicCo reiteradamente acerca de 5ue en no pocas oportunidades los te9tos
convencionales reco#en & e9presan, total o parcialmente, principios & re#las de
derecCo &a reconocidos como o*li#atorios por el derecCo consuetudinario.
,ue#o de la onvenci!n so*re #enocidio, se suscri*ieron las cuatro
C&#,e#$i&#es de -i#e*a s&*e dee$(& ('ma#itai& *B%i$&, -irmadas el 12
de a#osto de 1A(A 0rati-icadas por nuestro pa$s mediante el decretoFle& 1(.((2
del A de a#osto de 1A.6, rati-icado por le& 1(.(6%1. +n ellas tam*i<n se esta*leci!
claramente el principio de la responsa*ilidad de los individuos, entre otros
principios de vital importancia para el derecCo penal internacional.
,as cuatro convenciones son el Aonvenio para me;orar la suerte de los
Ceridos & en-ermos en las -uerzas armadas en campa"a@ 0:1, el Aonvenio para
me;orar la suerte de los Ceridos, en-ermos & n7u-ra#os de las -uerzas armadas en
el mar@ 0::1, el Aonvenio relativo al trato de los prisioneros de #uerra@ 0::1 & el
Aonvenio relativo a la protecci!n de personas civiles en tiempo de #uerra@ 0:31.
A estos convenios de*en sumarse los Protocolos Adicionales de 1A%% 5ue los
complementan.
Adem7s de las disposiciones relativas a con-lictos internacionales los
cuatro convenios contienen una disposici!n com?n en el art. / de cada uno de
ellos relativa a la protecci!n de personas 5ue no tomen parte en las Costilidades o
5ue est<n &a -uera de com*ate en casos de con5lictos ar!ados sin car<cter
internacional.
Se dispone en esos casos 5ue dicCas personas Aser7n tratadas con
Cumanidad, sin distinci!n al#una... A tal e-ecto, est7n & 5uedan proCi*idas, en
cual5uier tiempo & lu#ar, respecto a las personas arri*a mencionadasD
a1 los atentados a la vida & a la inte#ridad corporal, especialmente el
Comicidio, en todas sus -ormas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas &
38
Poder Judicial de la Nacin
suplicios)
*1 la toma de reCenes)
c1 los atentados a la di#nidad personal, especialmente los tratos
Cumillantes & de#radantes)
d1 las condenas dictadas & las e;ecuciones e-ectuadas sin previo ;uicio,
emitido por un tri*unal re#ularmente constituido, provisto de #arant$as ;udiciales
reconocidas como indispensa*les por los pue*los civilizados@ .
+sta re#ulaci!n de la protecci!n de las personas en con-lictos armados sin
carcter internacional, sumada al cat7lo#o de Ain-racciones #raves@ 5ue m7s
a*a;o se descri*ir7, es interesante o*servarla con relaci!n a la pretensi!n de 5ue
los CecCos descriptos en el punto :: ocurrieron en el marco de un con-licto armado
Cpretensi!n 5ue pese a ser claramente insosteni*le no Ca de;ado de ser
mencionadaC. Kueda claro 5ue, a?n si ese Cu*iese sido el conte9to, el car7cter
de cr$menes de derecCo internacional de los CecCos est7 -uera de toda duda 0as$
lo Cace ver tam*i<n 8arcelo Sancinetti, en &"erec%os 1umanos en la *rgentina
#ostBdictatorial&, ,erner, =uenos Aires, 1A88, ps.12( & ss.1.
+n los cuatro convenios se -i;a un cat7lo#o de conductas 5ue se
consideran Ainfracciones graves@ , respecto de las cuales se esta*lece la
&*%i1a$i"# para los estados parte de imponer sanciones penales adecuadas a
las personas 5ue Ca&an cometido o Ca&an dado la orden de cometer al#una de
las conductas 5ue se consideran Ain-racciones #raves@ .
A su vez se esta*lecen el principio de la 4'isdi$$i"# '#i,esa% para ;uz#ar
este tipo de conductas & la re#la Aaut dedere4 aut judicare@ 0;uz#ar o entre#ar
para 5ue otro ;uz#ue1 5ue &a 2u#o 6rocio considera*a en 162( como Acivitas
ma/ima@ del derecCo de #entes 0-r., =assiouni, C., op. cit., p. /81.
+n e-ecto, en los cuatro convenios de 6ine*ra de 1A(A, se e9presa 5ue
cada Parte contratante tendr7 la &*%i1a$i"# de *uscar a las personas acusadas
de Ain-racciones #raves@ & de llevarlas ante sus tri*unales nacionales fuere cual
fuere la nacionalidad de ellas o *ien, si el estado 5ue tiene en poder a personas
acusadas lo pre-iere, puede entre#arlas para en;uiciamiento a otra Parte
contratante Asiempre 5ue esta ?ltima parte Ca&a -ormulado contra las personas
de re-erencia car#os su-icientes@ 0ver arts. (A, .0, 1/0 & 1(% de los onvenios :
a :3 respectivamente1.
,as Ain-racciones #raves@ a las 5ue se re-ieren las o*li#aciones
mencionadas se determinan en los art$culos su*si#uientes a los reci<n citados, de
modo similar en los cuatro convenios.
Se consideran Ainfracciones graves@ cual5uiera de los si#uientes actos
cometidos contra las personas o *ienes 5ue los convenios prote#enD Comicidio
intencional, tortura o tratos inCumanos, incluso las e9periencias *iol!#icas, el
causar intencionalmente #randes su-rimientos o realizar atentados #raves a la
inte#ridad -$sica o a la salud, la destrucci!n & apropiaci!n de *ienes, no
;usti-icadas por necesidades militares & e;ecutadas en #ran escala de manera
il$cita & ar*itraria.
a*e o*servar tam*i<n 5ue tanto el tercer convenio de 6ine*ra como el
Protocolo Adicional : esta*lecen de modo concordante con los principios
aceptados a partir de NNrem*er# 5ue las condenas penales pueden *asarse tanto
en violaciones a normas penales de derecCo dom<stico de los estados como en la
in-racci!n a una norma internacional 5ue cali-ica de crimen al acto de 5ue se
trate.
+n e-ecto, el art. AA del tercer onvenio de 6ine*ra esta*lece 5ue AA
nin#?n prisionero podr7 inco7rsele procedimiento ;udicial o conden7rsele por un
acto 5ue no se Calle e9presamente reprimido por la le#islaci!n de la Potencia en
cu&o poder est< o por el derecCo internacional vi#ente a la -ecCa en 5ue se Ca&a
39
cometido el dicCo acto@ .
A su vez, el art. %. 0(1 c1 del Protocolo Adicional : e9presa 5ueD ANadie
ser7 acusado o condenado por actos u omisiones 5ue no -ueran delictivos se#?n
el derecCo nacional o internacional 5ue le -uera aplica*le en el momento de
cometerse@ .
Ena cl7usula similar Ca*$a sido incluida &a en la Declaraci!n Eniversal de
los DerecCos 2umanos cuando en su art. 11.2 se esta*leci! 5ue ANadie ser7
condenado por actos u omisiones 5ue en el momento de cometerse no -ueron
delictivos se#?n el DerecCo nacional o internacional @ . +sta disposici!n de la
Declaraci!n Eniversal -ue incorporada, se#?n se a-irma en un estudio destinado a
identi-icar las normas de ius cogens contenidas en la Declaraci!n Eniversal,
Apara despe;ar toda duda so*re los procesos de NNrem*er# & de @o4io@ & Apara
ase#urar 5ue nadie escapar7 al casti#o por cr$menes del derecCo internacional
por el CecCo de ale#ar 5ue el acto era le#al con-orme al derecCo nacional @ 0-r.,
,illicC, >icCard. =., ACivil 6ig%ts@ , en 2uman >i#Cts in :nternational ,aO. ,e#al
and Polic& :ssues@ , editado por @Ceodor 8eron, larendon PressFB9-ord, 1A8.,
p. 11. & ss., citado en 8attarollo, >., op. cit, p. 1(, nota 2%1.
,os cuatro convenios de 6ine*ra mantienen, como &a se adelant!, el
contenido de la 5ue en su momento se denomin! AClusula Martens@ , 5ue
im!%i$a e$&#&$e a% A derecho de gentes@ $&m& ma$& #&mati,& 3'e
!&te1e a %as !es&#as $&# i#de!e#de#$ia de $'a%3'ie dis!&si$i"#
$&#,e#$i&#a%. +n los convenios se e9presa 5ue su denuncia por una parte
contratante ANo tendr7 e-ecto al#uno so*re las o*li#aciones 5ue las Partes
contendientes Ca*r7n de cumplir en virtud de los principios del derec%o de gentes,
tales & como resultan de los usos esta*lecidos entre naciones civilizadas, de las
le&es de la Cumanidad & de las e9i#encias de la conciencia p?*lica@ 03er, arts.
6/, 62, 1(2 & 1.8 de los onvenios : a :3, respectivamente1.
on relaci!n a esta remisi!n 5ue los onvenios de 6ine*ra de 1A(A Cacen
a las o*li#aciones 5ue los +stados tienen en virtud del derecCo de #entes, es
importante destacar 5ue, m7s all7 del enorme valor contractual 5ue poseen los
convenios 0a la -ecCa, m7s de 1/0 pa$ses los rati-icaron1, tam*i<n se Ca
reconocido el car7cter consuetudinario de sus disposiciones, en tanto e9presan
los principios #enerales esenciales del derecCo internacional Cumanitario 0-r.
orte :nternacional de Justicia, A*ffair des activs millitaires au Nicaragua@ ,
>eports 1A86, par7#. 218) citado en APrie*4e@ , J.A. 1AA6F:, ps. //1 & ss., voto
del Dr. =ossert, consid. (6, p /.21.
+n consecuencia, es posi*le a-irmar 5ue en las cuestiones centrales
re#uladas por los onvenios puede o*servarse, como sucede en el caso de otros
instrumentos, una coincidencia sustancial entre el contenido de las disposiciones
contractuales & el 5ue ca*e asi#narle al derecCo consuetudinario re-erido a la
materia & 5ue inte#ra el llamado derecCo de #entes.
,o dicCo ad5uiere una particular relevancia si se repara en el CecCo de 5ue
al incorporarse esta menci!n a las o*li#aciones 5ue los +stados tienen en virtud
del derecCo de #entes, los numerosos $stados que %an firmado dic%os Convenios
%an ratificado de modo e/preso la vigencia del derec%o de gentes con
independencia de cualquier v'nculo contractual.
Al respecto, se Ca a-irmado con relaci!n a nuestro pa$s 5ue A,a Ar#entina
al rati-icar los cuatro onvenios de 6ine*ra de 1A(A Ca reconocido e9presamente
este car7cter no dero#a*le del derecCo de #entes en el 7m*ito del derecCo
internacional Cumanitario, a?n en el supuesto de la denuncia de los onvenios@
0-r., 8attarollo, >., op. cit., p. 101.
') 'l reconoci!iento de nor!as i!perati0as para los estados 6 i's
40
Poder Judicial de la Nacin
$&1e#s y &*%i1a$i&#es e1a &m#es )
+sta idea del Acar7cter no dero#a*le@ del derecCo de #entes puede ser
vinculada a la de la aceptaci!n por parte de la comunidad internacional de la
e9istencia de principios & normas ;ur$dicas de car7cter imperativo para los
+stados, 5ue ri#en aun contra su voluntad, & de los 5ue <stos no pueden
sustraerse.
Ra en 1A/% A...un art$culo de 3erdross intenta*a pro*ar 5ue en el derecCo
internacional e9ist$an re#las 5ue ten$an la caracter$stica de pertenecer al derecCo
imperativo o ius cogens & 5ue los tratados no pod$an contradecirlas. Sosten$a 5ue
el propio poder 5ue tienen los +stados para concluir acuerdos es en principio
ilimitado, salvo que se afecten disposiciones que tienen naturaleza de derec%o
imperativo u obligatorio@ 0-r. Juppi, A. ,., A.a jurisdiccin e/traterritorial...@ ,
cit., p. (8, 5uien cita el art$culo de Al-red 3erdross, A?orbiddem 2reatis in
!nternational .a7@ , en /1, *.-.!..., 1A/%, p. .%1/%1.
Asimismo, en 1A./ 2erscC ,auterpacCt en un in-orme diri#ido a la
omisi!n de DerecCo :nternacional de las Naciones Enidas menciona*a la idea
de 5ue e9ist$a un Aorden p?*lico internacional@ & estima*a 5ue la licitud de un
tratado de*$a ser determinada mediante la compro*aci!n de su con-ormidad con
ciertos principios a*solutos del derecCo internacional 0!dem1.
+sta concepci!n se plasm! lue#o en la C&#,e#$i"# de Vie#a s&*e e%
Dee$(& de %&s Tatad&s, concluida el 2/ de ma&o de 1A6A 0>ati-icada por la
>ep?*lica Ar#entina el / de octu*re de 1A%2 mediante el decretoFle& 1A.86.1. +n
e-ecto, dicCa onvenci!n disponeD
A*rt'culo ;C. 2ratados que estn en oposicin con una norma imperativa
de derec%o internacional general 0ius cogens1.
G+s nulo todo tratado 5ue, en el momento de su cele*raci!n, est< en
oposici!n con una norma de derecCo internacional #eneral. Para los e-ectos de la
presente onvenci!n, una norma imperativa de derecCo internacional #eneral es
una norma aceptada & reconocida por la comunidad internacional de +stados en
su con;unto como norma 5ue no admite acuerdo en contrario & 5ue s!lo puede ser
modi-icada por una norma ulterior de derecCo internacional #eneral 5ue ten#a el
mismo car7cter@ .
Asimismo, el art. 6( dispone 5ue si sur#e una nueva norma imperativa de
derecCo internacional #eneral 0ius cogens1 todo tratado e9istente 5ue est< en
oposici!n con esa norma se convertir7 en nulo & terminar7.
Por su parte, en el art. (/ esta*lece 5ue la nulidad, terminaci!n o denuncia
de un tratado no menosca*ar7n en nada el de*er de un +stado de cumplir toda
o*li#aci!n enunciada en el tratado a la 5ue est< sometido en virtud del derecCo
internacional independientemente de ese tratado.
,a omisi!n de DerecCo :nternacional al analizar el pro&ecto 5ue lue#o se
convirti! en la onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados dio como
e;emplos de violaci!n de una norma imperativa Ael caso de un tratado 5ue
contemple el uso de la -uerza en -orma contraria a los principios de las Naciones
Enidas o la realizaci!n de un acto criminal ante la le& internacional Btrata de
esclavos, pirater$a o #enocidioF, o 5ue viole los derecCos Cumanos, el principio de
i#ualdad de los +stados o la autodeterminaci!n de los pue*los@ 0-r., Juppi. A.
,., A$l derec%o imperativo D> ius cogens= ) en el nuevo orden internacional@ ,
+.D.1(%F86/1.
,a de-inici!n de Aius cogens@ 5ue sur#e del art. ./ de la onvenci!n de
3iena so*re el DerecCo de los @ratados Ca sido cali-icada de circular dado 5ue
parece estar de-inida a trav<s de sus e-ectos. +duardo Jim<nez de Ar<cCa#a
aclara 5ue A...No es 5ue ciertas re#las sean de ius cogens por5ue no permiten
acuerdo en contrario) m7s *ien, no se permiten acuerdos en contrario a ciertas
41
normas, por5ue <stas poseen el car7cter de ius cogens@ .
Junto con esta aclaraci!n es importante tener en cuenta 5ue el valor de la
e9istencia de un derecCo imperativo 0Aius cogens@ 1 no se reduce s!lo a 5ue
constitu&e un l$mite a la validez de los tratados 5ue conten#an cl7usulas
contrarias a su contenido. +ste es uno de sus e-ectos pero no el ?nico. ,a
vi#encia de un derecCo de esa naturaleza impone, asimismo, o*li#aciones a los
+stados 5ue inte#ran la comunidad internacional.
+n este sentido & con relaci!n a los cr$menes de derecCo internacional,
cu&a proCi*ici!n tiene ;erar5u$a de ius cogens, a-irma =assiouni 5ue el ius cogens
Cace re-erencia al estatuto ;ur$dico alcanzado por ciertas in-racciones & las
obligatio erga omnes remiten a las consecuencias ;ur$dicas 5ue dimanan de la
cali-icaci!n de un determinado crimen como ius cogens.
As$, a-irma este autor 5ue del estatuto le#al 5ue tiene ciertos cr$menes por
estar esta*lecidos por re#las de ius cogens se derivan concretas obligaciones
imperativas para los +stadosD A...el de*er de procesar o e9traditar, la
imprescripti*ilidad, la e9clusi!n de toda impunidad, comprendida la de los ;e-es de
+stado, la improcedencia del ar#umento de la > o*ediencia de*ida= 0salvo como
circunstancia atenuante1, la aplicaci!n universal de estas o*li#aciones en tiempo
de paz & en tiempo de #uerra, su no dero#aci!n *a;o los > estados de e9cepci!n=
& la ;urisdicci!n universal@ 0-r., =assiouni, 8. Ceri-, -us Cogens and ,bligatio
$rga ,mnes@ , en citado por 8atarollo, >., op. cit., p. 111.
La a$e!ta$i"# de '# dee$(& im!eati,& !&#e e# $isis %a ,isi"# se1)#
%a $'a% e% dee$(& i#te#a$i&#a% e!&sa e# %a mea ,&%'#tad de %&s estad&s.
Pe$isame#te, %a ,i1e#$ia de #&mas im!eati,as 3'e se %e im!&#e# a %&s
estad&s 3'e i#te1a# %a $&m'#idad i#te#a$i&#a%, $&# i#de!e#de#$ia de s'
,&%'#tad + a'# $&#ta e%%a, i#di$a %a i#s'2i$ie#$ia de %a tesis 3'e $&#$i*e a%
dee$(& i#te#a$i&#a% $&m& '#a $&#st'$$i"# *asada e# %a %i*e ,&%'#tad de
%&s estad&s.
+llo es o*servado con total claridad por Antonio A. anUado @rinidade al
-allar como ;uez de la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos al advertir G...la
mani-iesta incompati*ilidad con el concepto de jus cogens de la concepci!n
voluntarista del derecCo internacional, la cual no es capaz si5uiera de e9plicar la
-ormaci!n de re#las del derecCo internacional #eneral. +n e-ecto, tal concepci!n
tampoco e9plica la incidencia de elementos independientes del li*re ar*itrio de los
+stados en el proceso de -ormaci!n del derecCo internacional contempor7neo. Si
es por su li*re voluntad 5ue los +stados crean & aplican las normas del derecCo
internacional F como *usca sostener a5uella concepci!n, F tam*i<n es por su li*re
voluntad 5ue los +stados violan estas normas, & la concepci!n voluntarista de ese
modo se revuelve, pat<ticamente, en c$rculos viciosos & acro*acias intelectuales,
incapaz de proveer una e9plicaci!n razona*le para la -ormaci!n de normas
consuetudinarias & la propia evoluci!n del derecCo internacional #eneralG 0ver,
&Caso >laAe&, sentencia del 2( de enero de 1AA8, cons. 2/1.

=) Consolidacin del (erecho .enal /nternacional y de sus principios7
Continuacin
Dentro de los instrumentos 5ue re-le;an la aceptaci!n universal de los
derecCos Cumanos -undamentales puede citarse el A C&#,e#i& E'&!e& !aa %a
P&te$$i"# de %&s Dee$(&s H'ma#&s + de %as Li*etades G'#dame#ta%es@ ,
-irmado en >oma en 1A.0, en el 5ue, adem7s de rati-icarse el valor de la
Declaraci!n Eniversal de los DerecCos 2umanos, se esta*lece la pro%ibicin de
la tortura as$ como de las penas o tratos inCumanos o de#radantes 0art. /1.
Asimismo, se esta*lecen los derecCos -undamentales a la vida & a la li*ertad & se
e9ponen las re#las *7sicas 5ue con-orman el derecCo a un proceso ;udicial
42
Poder Judicial de la Nacin
Ae5uitativo@ 0art. 61.
'inalmente, en su art. % se rati-ica el principio de la responsabilidad de los
individuos por delitos de derec%o internacional al e9presarse 5ueD
A1. Nadie podr7 ser condenado por una acci!n o una omisi!n 5ue, en el
momento en 5ue Ca&a sido cometida, no constitu&a una in-racci!n se#?n el
derecCo nacional o internacional. :#ualmente no podr7 ser impuesta una pena
m7s #rave 5ue la aplica*le en el momento en 5ue la in-racci!n Ca&a sido
cometida.
2. +l presente art$culo no impedir7 el ;uicio & casti#o de una persona
culpa*le de una acci!n 5ue, en el momento de su comisi!n, constitu$a delito
se#?n los principios #enerales del derecCo reconocidos por las naciones
civilizadas@ .
,a imposici!n de sanciones penales a los individuos por la comisi!n de
cr$menes de derecCo internacional tam*i<n se preve$a en los P&+e$t&s de
C"di1& de C0me#es $&#ta %a Pa? + %a Se1'idad de %a H'ma#idad
ela*orados por la omisi!n de DerecCo :nternacional en 1A.1 & 1A.(, en los 5ue
se dispon$a 5ue Alos cr$menes contra la paz & la se#uridad de la Cumanidad son
cr$menes de derecCo internacional, por los 5ue de*er7 casti#arse al individuo
responsa*le@ . @am*i<n en el Pro&ecto de !di#o de r$menes contra la Paz & la
Se#uridad de la 2umanidad de 1A66 se sienta este principio & reitera 5ue Aun
crimen contra la paz & la se#uridad de la Cumanidad comportar7 responsa*ilidad
individual@ 0art. 21 & 5ue Alos cr$menes contra la paz & la se#uridad de la
Cumanidad son cr$menes de derecCo internacional puni*les en cuanto tales, est<n
o no sancionados en el derecCo nacional @ 0art. 11 0-r., 6reppi, +doardo, A.a
evolucin de la responsabilidad penal individual bajo el derec%o internacional @ ,
>evista :nternacional de la ruz >o;a n 8/., /0 de septiem*re de 1AAA, ps.
./1/..(. +l art$culo citado puede consultarse en el sitio o-icial de este or#anismo,
CttpD//OOO.icrc.or#/icrcspa1. a*e aclarar 5ue la e9presi!n Acr$menes contra la
paz & la se#uridad de la Cumanidad@ es un intento por denominar con;untamente
a los cr$menes contra el derecCo internacional, entre los 5ue o*viamente se
encuentran los cr$menes de #uerra & los cr$menes contra la Cumanidad.
on relaci!n a los Pro&ectos de !di#o de r$menes contra la Paz & la
Se#uridad de la 2umanidad se Ca a-irmado 5ue, pese al acuerdo e9istente en
cuanto a la de-inici!n de los cr$menes & sus consecuencias, la demora en su
apro*aci!n o*edece a la imposi*ilidad de lo#rar el consenso necesario para la
de-inici!n del t<rmino Aa#resi!n@ 0c-r., entre otros, >o*er#e, 8arie laude,
A-urisdiccin de los 2ribunales ad %oc para e/ 5ugoslavia y 6uanda por lo que
respecta a los cr'menes de lesa %umanidad y de genocidio@ , en >evista
:nternacional de la ruz >o;a n 1((, 1 de noviem*re de 1AA%, ps. 6A./%10. +l
art$culo citado puede consultarse en el sitio CttpD//OOO.icrc.or#/icrcspa1.
+l reconocimiento de la cate#or$a Acr$menes contra la Cumanidad@ as$
como su Aestatuto ;ur$dico@ sur#e, adem7s de todos los instrumentos,
resoluciones, -allos & opiniones doctrinarias &a citadas, de una innumera*le
cantidad de otros pronunciamientos en i#ual sentido.
+ntre esos instrumentos se Calla la es&%'$i"# 87C@ 0MM3::1 de la
Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas, del / de diciem*re de 1A%/, titulada
A Pi#$i!i&s de $&&!ea$i"# i#te#a$i&#a% e# %a ide#ti2i$a$i"#, dete#$i"#,
e;tadi$i"# +$asti1& de %&s $'%!a*%es de $0me#es de 1'ea, & de $0me#es
de %esa ('ma#idad@ , en la 5ue se a-irma la necesidad de ;uz#ar & sancionar
penalmente a los autores de cr$menes de #uerra & de lesa Cumanidad.
+n e-ecto, el art. 1 dispone 5ue A,os cr$menes de #uerra & los cr$menes de
lesa Cumanidad, donde5uiera & cual5uiera 5ue sea la -ecCa en 5ue se Ca&an
43
cometido, ser7n o*;eto de una investi#aci!n, & las personas contra las 5ue e9isten
prue*as de culpa*ilidad en la comisi!n de tales cr$menes ser7n *uscadas,
detenidas, en;uiciadas &, en caso de ser declaradas culpa*les, casti#adas@ 0art
11.
Asimismo, se esta*lece la necesidad de 5ue los +stados tomen todas las
medidas a tal -in & cooperen entre s$ para -acilitar la concreci!n de ese prop!sitoD
A,os +stados cooperar7n *ilateral & multilateralmente para reprimir & prevenir los
cr$menes de #uerra & los cr$menes de lesa Cumanidad & tomar7n todas las
medidas internas e internacionales necesarias a ese -in@ 0art. /1 & A...no
adoptar7n disposiciones le#islativas ni tomar7n medidas de otra $ndole 5ue
puedan menosca*ar las o*li#aciones internacionales 5ue Ca&an contra$do con
respecto a la identi-icaci!n, la detenci!n, la e9tradici!n & el casti#o de los
culpa*les de cr$menes de #uerra o de cr$menes de lesa Cumanidad@ 0art. 81.
Al respecto, ca*e destacar 5ue tanto en el +statuto de los @ri*unales
:nternacionales creados adB%oc para ;uz#ar los cr$menes de derecCo internacional
cometidos en la e9 Ru#oslavia & en >uanda, como en el +statuto de >oma del
@ri*unal Penal :nternacional Permanente, apro*ado el 1% de ;ulio de 1AA8, se
de-inen dicCos cr$menes &, entre ellos, por supuesto, se encuentran los cr$menes
contra la Cumanidad 0o Ade lesa Cumanidad@ 1 & el #enocidio.
A'#3'e #& siem!e %&s $&#t&#&s de esas 2i1'as a!ae$e#
$%aame#te detemi#ad&s e# %&s di,es&s i#st'me#t&s e# %as (a# sid&
i#$%'idas, est5 $%a& desde %a Se1'#da -'ea /'#dia% 3'e e% asesi#at&, e%
se$'est&, %a t&t'a, %&s tat&s $'e%es e i#('ma#&s, !e!etad&s a 1a#
es$a%a + de a$'ed& a '# !%a# sistem5ti$& & !e$&#$e*id& + %%e,ad& a $a*&
!& 2'#$i&#ai&s estata%es +H& $&# a3'ies$e#$ia estata% s&# A$0me#es
$&#ta %a ('ma#idad@ , est& es, A$0me#es de dee$(& i#te#a$i&#a%@ .
De todas estas conductas 5uiz7s sea la t&t'a la 5ue ma&or atenci!n
concit! en la comunidad internacional dado 5ue -ue o*;eto de especial atenci!n
en diversos 7m*itos.
Al respecto, ca*e destacar 5ue aun5ue no se mencion! e9presamente a la
tortura en la de-inici!n de Acr$menes contra la Cumanidad@ en el art. 6.c. del
+statuto del @ri*unal de NNrem*er#, -ue considerada en ese proceso como
incluida dentro de la e9presi!n Aotros actos inCumanos@ .
S$ -ue mencionada e9presamente en la ,e& 10 del onse;o de ontrol
Aliado 5ue sent! las *ases para el ;uz#amiento de los cr$menes cometidos en las
cuatro zonas de ocupaci!n 5ue no in#resaron en la competencia del @ri*unal de
NNrem*er#. +n e-ecto, el art. :: de la citada ,e& menciona*a e9presamente a
A...el asesinato, el e9terminio, la esclavizaci!n, la deportaci!n, el
encarcelamiento, la tortura, las violaciones u otros actos inCumanos cometidos
contra cual5uier po*laci!n civil, o las persecuciones por motivos pol$ticos, raciales
o reli#iosos, violen o no estos actos las le&es nacionales de los pa$ses donde se
perpetran@ 0-r., >o*er#e, 8arieFlaude, op. & loc. cit1.
Asimismo, la proCi*ici!n de la tortura -ue mencionada e9presamente & en
-orma reiterada en los diversos instrumentos internacionales so*re derecCos
civiles & pol$ticos & so*re derecCos Cumanos 5ue sur#ieron con posterioridad a la
Se#unda 6uerra, mucCos de los cuales -ueron mencionadas m7s arri*a.
A ellos, ca*e a#re#ar el Pa$t& I#te#a$i&#a% de Dee$(&s Ci,i%es +
P&%0ti$&s, adoptado por la resoluci!n 2.200 0MM:1 de la Asam*lea 6eneral de las
Naciones Enidas, el 16 de diciem*re de 1A66, en cu&o art. % dispone 5ue ANadie
ser7 sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inCumanos o de#radantes@ .
@am*i<n se a-irm! esa proCi*ici!n en 1A6A al apro*arse la A C&#,e#$i"#
Amei$a#a s&*e Dee$(&s H'ma#&s@ 9Pa$t& de Sa# J&sB de C&sta Ri$a:,
44
Poder Judicial de la Nacin
en cu&o art$culo . se dispone 5ue toda persona tiene derecCo a 5ue se respete su
inte#ridad -$sica, ps$5uica & moral 0..11 & 5ue nadie de*e ser sometido a torturas
ni a penas o tratos crueles, inCumanos o de#radantes 0..21.
Enos a"os despu<s, la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas insisti!
con la proCi*ici!n de la tortura mediante la A De$%aa$i"# s&*e %a P&te$$i"#
de T&das %as Pes&#as $&#ta %a T&t'a + Ot&s Tat&s & Pe#as C'e%es,
I#('ma#&s & De1ada#tes@ , resoluci!n /(.2 0MMM1 del A de diciem*re de
1A%., en la 5ue aporta una de-inici!n de tortura similar a la 5ue m7s adelante
5uedar7 incorporada a la Aonvenci!n contra la @ortura & Btros @ratos o Penas
rueles, :nCumanos o De#radantes@ 01A8(1.
+sta*lece el art$culo 1D
1. AA los e-ectos de la presente Declaraci!n, se entender7 por tortura todo
acto por el cual un -uncionario p?*lico, u otra persona a insti#aci!n su&a, in-li;a
intencionalmente a una persona penas o su-rimientos #raves, &a sean -$sicos o
mentales, con el -in de o*tener de ella o de un tercero in-ormaci!n o una
con-esi!n, de casti#arla por un acto 5ue Ca&a cometido o se sospecCe 5ue Ca
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras@ .
Ra en la propia de-inici!n de tortura se condena la participaci!n de
-uncionarios del estado, lo 5ue indica claramente una de las caracter$sticas 5ue
Ca tenido Cist!ricamente la pr7ctica de la torturaD la de estar vinculada a la
actividad estatal.
+n el art$culo si#uiente se cali-ica a la tortura & a todo otro trato o pena
cruel, inCumano o de#radante como A...una o-ensa a la di#nidad Cumana...@ 5ue
A...ser7 condenado como violaci!n de los prop!sitos de la arta de las Naciones
Enidas & de los derecCos Cumanos & li*ertades -undamentales proclamados en la
Declaraci!n Eniversal de DerecCos 2umanos@ .
A su vez, el art$culo / esta*lece 5ue ANin#?n +stado permitir7 o tolerar7
tortura u otros tratos o penas crueles, inCumanos o de#radantes. No podr7n
invocarse circunstancias e9cepcionales tales como estado de #uerra o amenaza
de #uerra, inesta*ilidad pol$tica interna o cual5uier otra emer#encia p?*lica como
;usti-icaci!n de la tortura u otros tratos o penas crueles, inCumanos o
de#radantesG.
+n la Declaraci!n tam*i<n se a-irma el de*er de investi#ar toda denuncia
de aplicaci!n de torturas o de otros tratos o penas crueles o inCumanos por parte
de un -uncionario p?*lico o por insti#aci!n de <ste 0art. 81, investi#aci!n 5ue de*e
promoverse incluso de o-icio en caso 5ue Ca&a motivos razona*les para entender
5ue se usaron tales pr7cticas.
Se e9presa, asimismo, 5ue todo +stado Aase#urar7@ 5ue los actos de
tortura constitu&an delitos con-orme a la le#islaci!n penal 0art. %1 & 5ue el
-uncionario p?*lico 5ue aparezca como culpa*le de la aplicaci!n de torturas
de*er7 ser sometido a un proceso penal 0art. 101.
+sta Declaraci!n es un antecedente de las convenciones 5ue a"os m7s
tarde se cele*raron con relaci!n a la tortura tanto a nivel universal como re#ional.
+n e-ecto, la e9tensi!n de la utilizaci!n de la tortura por parte de a#entes
estatales o *a;o su control en la represi!n pol$tica llev! a 5ue se insistiera con la
proCi*ici!n de esa pr7ctica. +n este sentido, adem7s de las diversas
declaraciones & pronunciamientos al respecto, ca*e destacar la adopci!n de la
A C&#,e#$i"# $&#ta %a T&t'a + &t&s Tat&s & Pe#as C'e%es, I#('ma#&s &
De1ada#tes@ 0apro*ada por Ar#entina por le& 2/.//8 del /0 de ;ulio de 1AA81,
adoptada por consenso por la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas el 10 de
diciem*re de 1A8( 0>es. /A/(61.
+n dicCa onvenci!n se de-ini! a la tortura en t<rminos similares a los
e9presados en la ADeclaraci!n so*re la Protecci!n de @odas las Personas contra
45
la @ortura & Btros @ratos o Penas rueles, :nCumanos o De#radantes@ de 1A%..
Se dispone 5ue se entender7 por tortura A...todo acto por el cual se in-li;a
intencionalmente a una persona dolores o su-rimientos #raves, &a sean -$sicos o
mentales, con el -in de o*tener de ella o de un tercero in-ormaci!n o una
con-esi!n, de casti#arla por un acto 5ue Ca&a cometido o se sospecCe 5ue Ca
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual5uier
raz!n *asada en cual5uier tipo de discriminaci!n, cuando dicCos dolores o
su-rimientos sean in-li#idos por un -uncionario p?*lico u otra persona en el
e;ercicio de -unciones p?*licas, a insti#aci!n su&a, o con su consentimiento o
a5uiescencia@ 0art. 1.11.
omo puede o*servarse, nuevamente se insiste en incorporar a la propia
de-inici!n de Atortura@ la participaci!n de miem*ros de !r#anos estatales en su
aplicaci!n.
8ediante esta onvenci!n, adem7s de constituirse el omit< contra la
@ortura Fcon -acultad de reci*ir, solicitar & analizar in-ormes so*re la pr7ctica de la
torturaF, se insisti! en la necesidad de la sanci!n penal de los responsa*les de la
aplicaci!n de torturas, en la inadmisi*ilidad de la invocaci!n de !rdenes
superiores como ;usti-icaci!n de la tortura ni de la e9istencia de circunstancias
e9cepcionales, como inesta*ilidad pol$tica interna 0arts. 2 & (1.
Asimismo, se esta*lecieron re#las para permitir la e9tradici!n de los
acusados de tortura & se a-irm! la 4'isdi$$i"# '#i,esa% para la persecuci!n
penal de este delito 0arts. 8 & ..21.
A trav<s de esta onvenci!n, en s$ntesis, se reiter! la proCi*ici!n de la
tortura & la necesidad de 5ue los responsa*les no 5ueden sin sanci!n penal. Sin
em*ar#o, de*e insistirse en 5ue no se cre! un crimen nuevo. +n este sentido
puede citarse la autorizada opini!n =ur#ers & Danelius 0el primero -ue presidente
del 6rupo de @ra*a;o de las Naciones Enidas en la onvenci!n & el se#undo el
redactor de su *orrador -inal1, 5uienes A...+n su manual acerca de la onvenci!n
so*re la tortura 01A8(1...escri*ieron en la p. 1D > 8ucCas personas presumen 5ue
el principal o*;etivo de la onvenci!n es proCi*ir la tortura & otros tratos o
casti#os crueles, inCumanos o de#radantes. +sta presunci!n no es correcta en
cuanto implicar$a 5ue la proCi*ici!n de estas pr7cticas est7 esta*lecida *a;o el
derecCo internacional por la onvenci!n solamente & 5ue la proCi*ici!n ser7
o*li#atoria como una re#la del derecCo internacional s!lo para a5uellos estados
5ue se Can convertido en partes en la onvenci!n. Por el contrario, la
onvenci!n se *asa en el reconocimiento de 5ue las pr7cticas arri*a
mencionadas &a est7n proCi*idas *a;o el derecCo internacional. +l principal
o*;etivo de la onvenci!n es -ortalecer la proCi*ici!n e9istente de tales pr7cticas
mediante una cantidad de medidas de apo&o@ 0-r. voto de ,ord 8illet, en A,a
>eina c/+vans...G, -allo cit., p. 10%1.
A nivel re#ional se -irm! el A de diciem*re de 1A8. la AC&#,e#$i"#
I#teamei$a#a !aa Pe,e#i + Sa#$i&#a %a T&t'a@ 0apro*ada por la
>ep?*lica Ar#entina el 2A de septiem*re de 1AA8 mediante le& 2/.A.21, 5ue
reco#i! principios similares a los contemplados en la onvenci!n reci<n aludida
como la o*li#aci!n de A...prevenir & sancionar la tortura@ 0art.11, la
inadmisi*ilidad de la e9imici!n de responsa*ilidad penal *asada en Ca*er reci*ido
!rdenes superiores 0art. (1 o de su ;usti-icaci!n en raz!n de e9istir inesta*ilidad
pol$tica interna, conmoci!n interior, etc. 0art. .1. Asimismo, se esta*lecen pautas
para -acilitar la e9tradici!n de las personas acusadas & la o*li#aci!n de perse#uir
penalmente los casos de tortura, incluso los cometidos -uera de lu#ares
sometidos a su ;urisdicci!n cuando el presunto delincuente se encuentre en el
7m*ito de su ;urisdicci!n & no proceda a e9traditarlo 0art. 121.
46
Poder Judicial de la Nacin
+n los considerandos de dicCa onvenci!n se rea-irm! 5ue A...todo acto
de tortura u otros tratos o penas crueles, inCumanos o de#radantes constitu&en
una o-ensa a la di#nidad Cumana & una ne#aci!n de los principios consa#rados
en la arta de la Br#anizaci!n de los +stados Americanos & en la arta de las
Naciones Enidas & son violatorios de los derecCos Cumanos & li*ertades
-undamentales proclamados en la Declaraci!n Americana de los DerecCos &
De*eres del 2om*re & en la Declaraci!n Eniversal de los DerecCos 2umanos@ .
+l contenido de estos instrumentos -ue rea-irmado en todos los 5ue se
ela*oraron con posterioridad. De todos modos, est7 claro &a 5ue para la <poca en
5ue los CecCos investi#ados tuvieron lu#ar, la proCi*ici!n de la tortura -orma*a
parte ineludi*le del derecCo imperativo diri#ido tanto a los estados como,
personalmente, a los -uncionarios estatales. +n otras pala*ras, la utilizaci!n de la
tortura como pr7ctica o-icial compromet$a la responsa*ilidad internacional del
estado & la responsa*ilidad individual de 5uienes la e;ecutaran -rente al derecCo
de #entes.
,o dicCo -ue puesto de mani-iesto tam*i<n por diversos pronunciamientos
;udiciales realizados por cortes nacionales de diversas latitudes.
,) >urisprudencia de tribunales do!?sticos de di0ersos estados
!ie!bros de la co!unidad internacional
,a consideraci!n de ciertas conductas como Acr$menes de derecCo
internacional@ , as$ como el CecCo de 5ue tal caracter$stica con-iere a esas
conductas un estatuto ;ur$dico particular del 5ue se derivan consecuencias
pr7cticas concretas en el ;uz#amiento de las personas acusadas de su comisi!n o
participaci!n, sur#e no s!lo de los instrumentos 5ue Can sido mencionados 0de
modo no e9Caustivo1, sino asimismo de la aplicaci!n de tales re#las & principios
por parte de ti*'#a%es d&mBsti$&s 5ue diversos pa$ses.
a*e mencionar al#uno de los procesos en los 5ue se ;uz#aron Acr$menes
de derecCo internacional@ por parte de tri*unales locales de un determinado
+stado o *ien se llevaron a ca*o procesos de e9tradici!n so*re la *ase del
particular status jur'dico 5ue se les reconoce a tales conductas.
+n primer t<rmino, de*e recordarse la #ran cantidad de procesos penales
5ue se realizaron contra las personas acusadas de cr$menes de derecCo
internacional lue#o de la Se#unda 6uerra 8undial, tanto en las cuatro zonas de
ocupaci!n 0por parte de cada una de las potencias ocupantes1, como en diversos
pa$ses 5ue ;uz#aron a los acusados en virtud de su competencia territorial, toda
vez 5ue los procesos penales se llevaron a ca*o en el lu#ar de comisi!n de los
CecCos.
Ra me Ce re-erido a la cuesti!n m7s arri*a. Sin em*ar#o ca*e recordar 5ue
-ueron cerca de 1..000 los procesos penales realizados por cr$menes contra la
paz, cr$menes de #uerra o cr$menes contra la Cumanidad s!lo en las zonas de
ocupaci!n. 0-r., =assiouni, op. cit., p. 181. A ellos de*e a#re#arse los 5ue con
posterioridad continu! realizando Alemania una vez 5ue -inaliz! la ocupaci!n por
parte de las -uerzas aliadas & 5ue contin?an realiz7ndose Casta el d$a de Co&,
tanto en Alemania como en otros pa$ses principalmente europeos.
+n tal sentido, -uera de Alemania se Ca*r$an realizado, se#?n un in-orme
de la omisi!n de r$menes de 6uerra de las Naciones Enidas una #ran cantidad
de procesos en varios pa$sesD en +stados Enidos, 80A) en 6ran =reta"a, .2() en
Australia, 2.6) en 'rancia, 2.() en Pa$ses =a;os, /0, en Polonia, 2(, en Norue#a,
A) en anad7, ( & en Cina, 1 0!dem1.
+l primer caso donde un estado no *eli#erante en la Se#unda 6uerra
8undial ;uz#! a una persona acusada de cr$menes de derecCo internacional, -ue
el 5ue se si#ui! en el a"o 1A62 en !srael contra *dolf $ic%mann. +ste caso tiene
relevancia, por un lado, para demostrar la aceptaci!n de 5ue ciertas conductas
47
proCi*idas por el ordenamiento internacional 0entre las 5ue se encuentran el
asesinato & los malos tratos a los prisioneros1 son Acr'menes de derec%o
internacional@ . Al respecto, de*e decirse 5ue, entre otros car#os, +icCmann -ue
;uz#ado por cr$menes de #uerra & cr$menes contra la Cumanidad.
Por otra parte, el caso es valioso para demostrar la plena vi#encia de una
de las consecuencias 5ue se derivan de la comisi!n de una conducta 5ue es
considerada crimen de derecCo internacionalD la jurisdiccin uni0ersal +n
e-ecto, es un principio aceptado 5ue tales cr$menes, dado 5ue tienen a la
Cumanidad entera como v$ctima, dan lu#ar a 5ue cual5uier pa$s, a trav<s de sus
tri*unales dom<sticos, ;uz#ue los CecCos, satis-aciendo de este modo la
e9pectativa 5ue la comunidad internacional tiene en 5ue los autores de esos
cr$menes sean e-ectivamente ;uz#ados & penados.
+n el caso A$ic%mann@ , si *ien la orte de Distrito israel$ 5ue intervino,
-und! su competencia en el v$nculo Cist!rico entre el +stado de :srael & el pue*lo
;ud$o 0vale recordar 5ue el +stado de :srael -ue -undado con posterioridad al -in de
la Se#unda 6uerra1, la orte Suprema a-irm! la ;urisdicci!n de :srael en el
car7cter universal de los cr$menes por los 5ue se acusa*a a +icCmann lo 5ue
;usti-ica*a la aplicaci!n de la doctrina de la ;urisdicci!n universal. ,a orte cit! el
caso A.otus E@ de la orte Permanente de Justicia :nternacional, de 1A2%, en el
5ue se a-irm! 5ue no e9ist$a nin#una norma de derecCo internacional 5ue
impidiera a un +stado ;uz#ar a un e9tran;ero por un acto cometido -uera del l$mite
de sus -ronteras 0-r., voto de ,ord 8illet, en A,a >eina c/+vans...@ Fcaso
PinocCetF, cit, p.1061 & e9pres! 5ue A...$n ausencia de una Corte !nternacional el
derec%o internacional necesita de las autoridades legislativas y judiciales de cada
pa's, para ejecutar sus disposiciones penales y llevar los criminales a juicio. .a
autoridad y jurisdiccin para juzgar cr'menes bajo el derec%o internacional son
universales@ 0-r., Juppi, A.,., A.a jurisdiccin e/traterritorial...@ , cit., p. .A,
donde se cita A@Ce Attorne&F6eneral o- tCe 6overnement o- :srael v. +icCmann,
.6 AJ:,, 1A62, 80.F8(.1.
Se#?n a-irma ,ord 8illet en el voto citado la re#la de la ;urisdicci!n
universal A...parece Ca*er sido una -uente independiente de ;urisdicci!n derivada
del derecCo internacional consuetudinario, 5ue -orma*a parte del derecCo no
escrito de :srael, & 5ue no depend$a de la le&@ 0-r., A,a >eina c/+vans...@ , -allo
cit., p. 1061.
,a orte israel$, a su vez, se e9pla&! so*re la ;urisdicci!n 5ue ten$a para
;uz#ar el delito de #enocidio, mostrando correctamente la diversidad de -uentes
de las 5ue sur#en las normas del derecCo internacional 5ue vinculan a los
+stados, al e9plicar, con relaci!n a la onvenci!n para la Prevenci!n & la Sanci!n
del Delito de 6enocidio 05ue otor#a competencia para ;uz#ar casos de #enocidio
tanto al pa$s donde ocurrieron los CecCos como a un tri*unal internacional1, 5ue,
en pala*ras de la orteD A$l art'culo 9! refleja una obligacin contractual de las
#artes en la Convencin, para aplicarla a partir de ese momento. $llo significa, los
obliga a ellos a perseguir casos futuros de genocidio que tengan lugar dentro de
sus fronteras. #ero ese compromiso no tiene nada que %acer con el poder
universal que tiene cada $stado de perseguir casos de este tipo que tuvieron
lugar en el pasado, poder ste que se basa en el derec%o internacional
consuetudinario@ 0tomado de Juppi, A.,., A.a jurisdiccin e/traterritorial...@ , cit.,
p. .A1.
+l caso tuvo una derivaci!n Cacia los tri*unales norteamericanos, a ra$z de
un pedido de e9tradici!n -ormulado por :srael a los +stados Enidos de Am<rica
0caso A"emjanjuA v. #etrovsAy@ 1. +n dicCo caso se reconoci! la ;urisdicci!n de
los tri*unales de :srael para ;uz#ar al acusado 0un #uardi7n de un campo de
concentraci!n nazi1 so*re la *ase de 5ue los cr$menes por los 5ue se lo acusa*a
48
Poder Judicial de la Nacin
eran A...cr$menes universalmente reconocidos & condenados por la comunidad de
pa$ses & 5ue son cr'menes contra el derec%o de gentes y contra la %umanidad y
que, por consiguiente, el pa's que incoa diligencias judiciales acta en nombre de
todos los pa'ses@ 0-r., >o*er#e, 8arieFlaude, op. & loc. cit., sin cursiva en el
ori#inal, 5uien cita ADem;an;u4 v. Petrovs4&@ , %%6 -. 2d. .%1, 60. irc., 1A8., cert
"enied, (%. E.S. 1016, 1A861.
Se#?n el -allo del tri*unal norteamericano 5ue Cizo lu#ar a la e9tradici!n,
A+l derecCo internacional provee 5ue ciertos delitos pueden ser casti#ados por
cual5uier estado por5ue los delincuentes son enemi#os de toda la Cumanidad &
todas las naciones tienen un inter<s e5uivalente en su apreCensi!n & casti#o@
0-r., voto de ,ord 8illet, -allo & loc. cit.1.
a*e mencionar tam*i<n el proceso se#uido en ?rancia contra Flaus
>arbie, 5uien -ue condenado por cr$menes cometidos cuando el nom*rado era
;e-e alem7n de la 6estapo en ,&on.
+l @ri*unal de asaci!n -ranc<s, en su sentencia del 20 de diciem*re de
1A8., A...dictamin! 5ue los cr$menes de lesa Cumanidad son imprescripti*les &
5ue pueden ser o*;eto de un procedimiento ;udicial en 'rancia, cuales5uiera 5ue
Ca&an sido la -ecCa & el lu#ar de su comisi!n@ 0-r. >o*er#e, 8arieFlaude, op. &
loc. cit1. +l tri*unal e9pres! 5ue Aonsiderando 5ue son cr$menes
imprescripti*les de lesa Cumanidad, en el sentido del art$culo 6 0c1 de los
+statutos del @ri*unal 8ilitar :nternacional de NNrem*er#, ane9o al Acuerdo de
,ondres del 8 de a#osto de 1A(., Caun5ue se podr$an cali-icar tam*i<n de
cr$menes de #uerra en virtud de lo dispuesto en el art$culo 6 0*1 del mismo te9toC
los actos inCumanos & las persecuciones 5ue, en nom*re de un +stado 5ue
practica una ideolo#$a pol$tica Ce#em!nica, se Can cometido de manera
sistem7tica, no s!lo contra personas pertenecientes a un #rupo racial o reli#ioso,
sino tam*i<n contra los adversarios de esta ideolo#$a, sea cual -uere la -orma de
su oposici!n@ 0!dem1.
omo &a -uera dicCo m7s arri*a, el @ri*unal consider! 5ue las conductas
5ue ca*e considerar como Acr$menes contra la Cumanidad@ no re5uieren para
ser considerados tales, 5ue sean cometidas en cone9i!n con un con-licto armado.
>especto de las condiciones para 5ue un CecCo sea cali-icado como
Acrimen contra la Cumanidad@ , o*serv! la orte Suprema de 1olanda en el caso
Menten 5ue de*e veri-icarse 5ue su comisi!n -orme parte de un sistema *asado
en el terror o sea cone9o con una clara pol$tica de persecuci!n contra un #rupo
particular 0-r., Juppi, A.,., A.a jurisdiccin e/traterritorial...@ , cit., p. 60, 5uien
cita A#ublic #rosecutor v. Menten@ , %. !...6., 1A81, /621.
Al#unos casos re-eridos a cr$menes cometidos durante la Se#unda 6uerra
8undial se presentaron durante la ?ltima d<cada en Canad. +n uno de ellos, se
;uz#! Acr$menes de #uerra & contra la Cumanidad@ a !mre ?inta. +l acusado -ue
a*suelto por el ;urado. Sin em*ar#o, lo 5ue ca*e destacar de este caso es 5ue la
orte Suprema canadiense acept! la ;urisdicci!n universal para ;uz#ar esos
cr$menes 0-r., Juppi, A.,., Ala jurisdiccin e/traterritorial...@ , cit., p. 6/1.
Asimismo, en el caso A6udolp% v. Canad@ , la orte 'ederal de Apelaciones
5ue intervino cali-ic! los CecCos de una persona de ori#en alem7n como Acrimen
contra la Cumanidad@ al conocer en un pedido de e9tradici!n en su contra.
En caso trascendente en la ;urisprudencia norteamericana so*re
;urisdicci!n e9traterritorial de los tri*unales de ese pa$s se produ;o en 1A80, al
demandarse a un o-icial de la polic$a secreta para#ua&a 0Pe"a :rala1 por parte de
los -amiliares de Joelito 'il7rti#a 5uien Ca*r$a sido torturado & asesinado por Pe"a
:rala.
+n el caso citado los tri*unales norteamericanos aceptaron su ;urisdicci!n
e9traterritorial *as7ndose en el '1/.0 de la *lien 2ort 3tatute de 1%8A 5ue otor#a
49
;urisdicci!n a las ortes de distrito cuando se intenta una acci!n civil por parte de
un e9tran;ero por un CecCo lesivo, cometido en violaci!n a Ala ley de las naciones
o a un tratado de los $stados :nidos@ 0-r. olautti, arlos +., A$l art'culo ((G
de la Constitucin Nacional y la jurisdiccin e/traterritorial@ , ,a ,e&, 1AA8F',
p.1100, 5uien cita ADoll& 8. 'ilarti#a v/Am<rico Pe"a :rala@ , Enited Stated ourtF
Second District, ;unio /0F1A801.
87s all7 de tratarse de un caso civil, este precedente, ;unto a otros
posteriores 5ue rati-icaron lo sostenido en A?ilrtiga@ , es valioso dado 5ue la
;urisdicci!n se acepta por parte de la ;usticia norteamericana por tratarse
cr$menes de derecCo internacional. A+l tri*unal acept! su ;urisdicci!n e9presando
5ue se trata*a de su interpretaci!n del moderno derec%o internacional. Sostuvo
5ue materias 5ue antes se considera*an como de ;urisdicci!n interna, pueden con
el tiempo trans-ormarse en nuevas re#las del derecCo internacional
consuetudinario. As$ Ca ocurrido Ba-irm!F con la tortura o-icial, su proCi*ici!n es
Co& parte de la costum*re internacional del mismo modo 5ue la pirater$a & el
tr7-ico de esclavos esta*an proCi*idos anti#uamente@ 0!b'dem, p.11011. A#re#!
5ue A,os tri*unales de*en interpretar la le& internacional no como era en 1%8A,
sino como Ca evolucionado & e9iste Co& entre las naciones del mundo@ & record!
5ue Ala le& de las naciones puede deducirse consultando el tra*a;o de los
;uristas, 5ue se re-ieren e9presamente al derecCo p?*lico o los usos & pr7cticas
de las naciones) o las decisiones ;udiciales 5ue esta*lecen el derecCo vi#ente@
0!dem1.
+l tri*unal e9pres! 5ue A...en esta era moderna el trato de los +stados a
sus propios ciudadanos es un pro*lema de preocupaci!n internacional @ )
asimismo, mani-est! 5ue el A...-undamento constitucional de la le& de il$citos
contra e9tran;eros es el derecCo de las naciones 5ue Ca sido siempre parte del
common la7 -ederal@ 0!b'dem, p. 11021.
Enos a"os despu<s, en 1A8%, la orte de Distrito Norte de arolina
coincidi! con lo sostenido por el tri*unal del caso A'il7rti#a@ , al tratar la
demanda de dos ciudadanos ar#entinos contra Su7rez 8ason 0A?orti v. 3urez
Mason@ 1, en cuanto a la aplicaci!n del *lien 2ort *ct & consider! a la tortura, a la
detenci!n ar*itraria prolon#ada, a las e;ecuciones sumarias, a la desaparici!n
-orzada de personas & a los tratos crueles, inCumanos o de#radantes como
violatorios de la ley de las naciones. Asimismo, recCaz! la aplicaci!n de la Ateor$a
del acto de estado@ , invocada por la de-ensa a -in de 5ue se le reconociera
inmunidad. ,a orte consider! 5ue podr$a decirse 5ue la conducta de Su7rez
8ason -ue oficial pero 5ue los actos de un ;e-e de polic$a 5ue tortura o manda
torturar a prisioneros *a;o su custodia de nin#?n modo in#resa dentro de los
l$mites de la teor$a del acto de estado re#ulada en la 'S:A 0'orei#n Soverei#n
:nmunities Act1 0c-r. 6%2 '.Supp. 1./11.
Btra sentencia relevante 5ue consider! nuevamente CecCos ocurridos en
nuestro pa$s durante el r<#imen de -acto de 1A%6F1A8/ a la luz del derecCo
internacional consuetudinario -ue la dictada por la orte de Apelaciones de los
+stados Enidos para el Noveno ircuito, el 22 de ma&o de 1AA2 en el caso
A3iderman v. *rgentina@ 0Pu*licado en +D 1.(FAA, con traducci!n & comentario
de Al*erto ,. Juppi1. +n <l se consider! la demanda de la -amilia Siderman, para
ese entonces residente en a5uel pa$s, contra la >ep?*lica Ar#entina & la
Provincia de @ucum7n so*re la *ase de las torturas & la e9propiaci!n de la
propiedad 5ue Ca*$a su-rido Jos< Siderman a manos de o-iciales militares
ar#entinos.
+n su sentencia la orte de Apelaciones revoc! el -allo de la orte de
Distrito 5ue Ca*$a recCazado la demanda al considerar 5ue la 'S:A otor#a*a
inmunidad al estado ar#entino para ser ;uz#ado por tri*unales norteamericanos &
50
Poder Judicial de la Nacin
5ue en el caso no se da*a nin#una e9cepci!n a la re#la de la inmunidad del
estado para comparecer ante tri*unales e9tran;eros. ,a 7mara de Apelaciones
entendi!, en cam*io, 5ue la >ep?*lica Ar#entina Ca*$a renunciado impl$citamente
a su inmunidad so*erana & por lo tanto orden! continuar con el proceso.
Sin em*ar#o, lo 5ue a5u$ interesa es el tratamiento 5ue la orte de
Apelaciones dio a los CecCos ale#ados por Siderman al analizarlos a la luz de las
proCi*iciones del derecCo internacional consuetudinario.
+n primer t<rmino record! la de-inici!n de ius cogens contenida en el art.
./ de la onvenci!n de 3iena so*re el DerecCo de los @ratados & e9pres! 5ue
<ste a*arca el A...dee$(& $&#sidead& &*%i1at&i& !aa t&das %as #a$i&#es +
se dei,a de ,a%&es estimad&s 2'#dame#ta%es !& %a $&m'#idad
i#te#a$i&#a%, a#tes 3'e de %as e%e$$i&#es 2&t'itas e i#teesadas de %as
#a$i&#es@ . +n este sentido, la orte de Apelaciones esta*leci! 5ue, a di-erencia
de lo 5ue sucede con las normas consuetudinarias 5ue no Can alcanzado el ran#o
de ius cogens, estas ?ltimas ri#en para todos los estados a?n con total
prescindencia de su consentimiento. A#re#! 5ue A,a le#itimidad de las
acusaciones en NNrem*er# no se apo&aron en el consentimiento de las potencias
del +;e o de los acusados particulares, sino en la naturaleza de los actos
cometidos por ellosD actos 5ue la le& de todas las naciones civilizadas de-ine
como criminales... L&s dee$(&s ('ma#&s '#i,esa%es + 2'#dame#ta%es
ide#ti2i$ad&s e# N>em*e1 Bdee$(&s $&#ta e% 1e#&$idi&, %a es$%a,it'd +
&t&s a$t&s i#('ma#&s...E s&# %&s a#$est&s die$t&s de %as #&mas
'#i,esa%es + 2'#dame#ta%es e$&#&$idas $&m& ius cogens. E# %as !a%a*as
de %a C&te I#te#a$i&#a% de J'sti$ia, estas #&mas, %as 3'e i#$%'+e#
> !i#$i!i&s + e1%as $&#$e#ie#tes a %&s dee$(&s *5si$&s de %a !es&#a
('ma#a= , s&# !e&$'!a$i&#es de t&d&s %&s estad&s, > s&# &*%i1a$i&#es
erga o!nes= . > 2%e >arcelona 2raction, .ig%t H #o7er Co. *>lgica v.
$spa=a+ , 1A%0, :..J. /, /2@ 0-r., cit., p. 1/0, sin ne#rita en el ori#inal1.
,a orte consider! en particular la proCi*ici!n de la tortura & cit! como
antecedentes otros casos de la ;urisprudencia norteamericana, entre ellos
A?ilrtiga@ & A?orti v. 3urez Mason@ , donde se trat! la proscripci!n de esa
pr7ctica por parte del derecCo internacional consuetudinario aceptado por todas
las naciones) tam*i<n cit! la opini!n de los m7s destacados ;uristas & el
>estatement, ' %02 omment n 0pu*licaci!n 5ue inclu&e a la tortura ;unto al
#enocidio, la esclavitud, el asesinato o la desaparici!n de personas, la detenci!n
ar*itraria prolon#ada & la discriminaci!n racial sistem7tica dentro de las normas
de ius cogens1, & a-irm! 5ue A...ser$a impensa*le concluir otra cosa 5ue los actos
de tortura o-icial violan al derecCo consuetudinario internacional. R mientras no
todo el derecCo consuetudinario internacional tiene la -uerza de jus cogens, la
proCi*ici!n contra la tortura o-icial Ca o*tenido tal status@ 0!b'dem, p. 1/21.
+9isten otros casos de la ;urisprudencia norteamericana 5ue cali-ican a la
tortura, las e;ecuciones sumarias & a CecCos similares a los 5ue se llevaron a
ca*o durante el #o*ierno militar de 1A%6 a 1A8/ como in-racciones a la le& de las
naciones o violaciones al ius cogens, entre ellos, AComitee of :.3. Citizens .iving
in Nicaragua v. 6eagan@ , A2el ,ren v. .ibyan *rab 6epublic@ 0itados en
A3iderman@ 1, A9on "ardel v. :633@ o AFaric v. Faradzic@ 0citados por Juppi,
A.,., A.a jurisdiccin e/traterritorial...@ , cit., ps. 62//1.
@am*i<n ca*e citar a5u$ un caso reciente & 5ue tuvo #ran repercusi!nD el
pedido de e9tradici!n de *ugusto #inoc%et por parte del 6eino de $spa=a 5ue
tramit! ante los tri*unales del 6eino :nido. +l pedido de e9tradici!n se re-er$a a
car#os por CecCos de similar naturaleza a los relatados en el cap$tulo :: de esta
resoluci!n. +n *reves pala*ras de ,ord =roOneFSil4insonD ANo e9iste real
discusi!n de 5ue durante el per$odo del r<#imen del Senador PinocCet terri*les
51
actos de *ar*arie -ueron cometidos en Cile & en otros lu#ares del mundoD tortura,
Comicidio & la desaparici!n no e9plicada de individuos, todo en #ran escalaG 0-r.,
su voto en A,a >eina c/+vans...@ , -allo cit., p. 601.
+l tri*unal 5ue decidi! el caso en ?ltima instancia, la 7mara de los ,ores,
reconoci! ampliamente la condici!n de A $0me#es de dee$(& i#te#a$i&#a%@
5ue, &a para la <poca del #olpe militar del 11 de septiem*re de 1A%/ enca*ezado
por PinocCet, se les reconoc$a a los CecCos imputados al nom*rado.
+n e-ecto, se a-irma 5ue A,a tendencia es clara. ,os cr$menes de #uerra
Can sido reemplazados por cr$menes contra la Cumanidad. ,a -orma en 5ue un
estado trata*a a sus propios ciudadanos se Ca convertido en un tema de
preocupaci!n le#$tima de la comunidad internacional. ,os cr$menes m7s serios
contra la Cumanidad eran el #enocidio & la tortura. +l uso a #ran escala de la
tortura & el Comicidio por parte de las autoridades del estado para -ines pol$ticos
Ca*$a lle#ado a ser considerada como un ata5ue al orden internacional @ 0-r.
voto de ,ord 8illet, -allo cit., p. 10%1.
Se destaca 5ue la proCi*ici!n de esas pr7cticas, con particular <n-asis en
la tortura o-icial, tiene su -uente en el derecCo internacional consuetudinario,
vi#ente mucCo antes de la sanci!n de la onvenci!n contra la @ortura & Btros
@ratos o Penas rueles :nCumanos o De#radantes el 10 de diciem*re de 1A8(, &
se reitera en varios pasa;es la ;erar5u$a de ius cogens de esas normas
consuetudinariasD A...el uso sistem7tico de tortura en una #ran escala & como un
instrumento de pol$tica de estado se Ca*$an unido a la pirater$a, cr$menes de
#uerra & cr$menes contra la paz como un crimen de ;urisdicci!n universal mucCo
antes de 1A8(. onsidero 5ue &a lo Ca*$a CecCo para el a"o 1A%/@ 0!dem1.
Asimismo, se pone de mani-iesto reiteradamente 5ue las conductas de
tortura & a5uellas 5ue son consideradas Acr$menes contra la Cumanidad@ , dan
lu#ar, con-orme un principio aceptado en el derecCo internacional, a la
4'isdi$$i"# '#i,esa%.
As$ ,ord =roOneFSil4inson e9presa 5ue ADesde las atrocidades nazis & los
;uicios de NNrem*er#, el derecCo internacional Ca reconocido como cr$menes
internacionales a un cierto n?mero de delitos. +stados individuales Can tomado
;urisdicci!n para ;uz#ar al#unos cr$menes internacionales incluso en casos en 5ue
dicCos cr$menes no -ueron cometidos dentro de las -ronteras #eo#r7-icas de esos
estados. +l m7s importante de dicCos cr$menes a los -ines presentes es la
tortura...@ 0!b'dem, p. .A1. +n el mismo sentido ,ord 2utton conclu&e 5ue APor lo
tanto desde el -in de la se#unda #uerra mundial Ca Ca*ido un claro
reconocimiento por parte de la comunidad internacional de 5ue ciertos cr$menes
son tan #raves e inCumanos 5ue constitu&en cr$menes contra el derecCo
internacional & 5ue la comunidad internacional tiene el de*er de traer a la ;usticia
a una persona 5ue comete tales cr$menes. ,a tortura Ca sido reconocida como un
crimen seme;ante@ 0!b'dem, p. A%1.
a*e recordar 5ue este -allo de la 7mara de los ,ores tuvo lu#ar al
Ca*erse anulado uno anterior, por recusaci!n de uno de los ;ueces, en el 5ue
tam*i<n se Ca*$a reconocido 5ue los car#os -ormulados contra PinocCet en el
pedido de e9tradici!n por parte de +spa"a eran Acr$menes de derecCo
internacional@ 0-r., A,a >eina c/+vans & otro & el omisionado de Polic$a de la
8etr!polis & otros BPinocCetF@ , del 2./11/1AA8, pu*licado en ASuplemento
+special de DerecCo onstitucional. aso PinocCet@ , ,a ,e&, =uenos Aires, 11
de septiem*re de 2000, ps. 11 & ss.1. De este -allo puede citarse la opini!n de
,ord Ste&n cuando a-irma 5ue A...la evoluci!n del derecCo internacional a partir
de la Se#unda 6uerra 8undial ;usti-ica la conclusi!n de 5ue, para la <poca del
#olpe de estado de 1A%/, & ciertamente a partir de entonces, el derecCo
internacional conden! al #enocidio, la tortura, la toma de reCenes & los cr$menes
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Poder Judicial de la Nacin
contra la Cumanidad 0durante un con-licto armado o en tiempos de paz1 como
delitos pasi*les de punici!n@ 0-r., !b'dem, p. (21.
@) +os hechos ocurridos en el !arco de la represin pol*tica lle0ada a
cabo entre los aAos #$%& a #$:8 son cr*!enes contra el derecho de gentes
De todo lo 5ue Casta a5u$ Ca sido e9puesto se desprende 5ue +a a %a
B!&$a de $&misi"# de %&s (e$(&s e%atad&s e# e% !'#t& II esas $&#d'$tas
ea# $&#sideadas $0me#es $&#ta e% dee$(& de 1e#tes &, e# &tas
!a%a*as, $0me#es de dee$(& i#te#a$i&#a%, ,i&%at&ias de a3'e%%as #&mas
3'e %a $&m'#idad i#te#a$i&#a% $&%&$a e# e% #i,e% m5s a%t& de 4ea3'0a 9ius
cogens:.
omo puede o*servarse en la rese"a e-ectuada en el punto anterior, &a en
el +statuto del @ri*unal de NNrem*er# se consideraron cr$menes contra el
derecCo de #entes a los delitos cometidos en el marco de una persecuci!n por
motivos pol$ticos 0en el art. 6.c del +statuto se los llam! Acr$menes contra la
Cumanidad@ 1. A partir de all$, & lue#o de 5ue la comunidad internacional rati-icara
e9presamente los principios ;ur$dicos de NNrem*er#, 5ued! claro 5ue el
asesinato, el secuestro, la tortura & la de#radaci!n de la persona mediante
pr7cticas crueles o inCumanas, realizados por motivos pol$ticos desde posiciones
o-iciales del estado o *a;o su a5uiescencia o complicidad, lesionan de tal modo
los valores 5ue la Cumanidad no duda en a-irmar como esenciales & constitutivos
de la personalidad Cumana, 5ue se los considera cr$menes contra la Cumanidad,
es decir, cr$menes cometidos contra toda ella. ,a #ravedad de tales CecCos se
acrecienta a?n m7s cuando, como en los CecCos ocurridos en nuestro pa$s, se
realizan sistem7ticamente & en #ran escala.
Si *ien para el a"o 1A%6 conductas de esa naturaleza eran consideradas
cr$menes contra la Cumanidad, con posterioridad a esa -ecCa la consideraci!n de
esas conductas como cr$menes contra la Cumanidad no Cizo m7s 5ue
consolidarse. Ena muestra de ello es lo 5ue disponen al respecto los +statutos de
los @ri*unales adB%oc para la e9FRu#oslavia & para >uanda, &, so*re todo, la
de-inici!n de las conductas 5ue se consideran Acr$menes de lesa Cumanidad@
en el +statuto del @ri*unal Penal :nternacional Permanente, sancionado el 1% de
;ulio de 1AA8 o en el Pro&ecto de !di#o de cr$menes contra la paz & la se#uridad
de 1AA6 0art. 181.
+sta constataci!n de 5ue los CecCos descriptos en el punto :: son
Acr$menes contra la Cumanidad@ con-orme al derecCo vi#ente en la <poca de su
comisi!n, & 5ue continu! consolid7ndose con posterioridad, da lu#ar a 5ue entren
en consideraci!n al#unos principios & re#las #enerados en el derecCo penal
internacional espec$-icamente para el ;uz#amiento de los cr$menes contra el
derecCo de #entes, plenamente aplica*les por los tri*unales -ederales de nuestro
pa$s.
,o dicCo en el p7rra-o anterior respecto de la e-ectiva veri-icaci!n de estar
-rente a CecCos 5ue constitu&en Acr$menes contra la Cumanidad@ 0& por lo tanto,
Acr$menes contra el derecCo de #entes@ 1 resta valor pr7ctico, en el presente
caso, a la discusi!n 5ue podr$a plantearse respecto del alcance del concepto de
A#enocidio@ en punto a si a*arca CecCos 5ue, como en el presente caso,
aparecen cometidos por Amotivos pol$ticos@ .
Sa*ido es 5ue al momento de -irmarse la onvenci!n para la Prevenci!n &
la Sanci!n del Delito de 6enocidio 01A(81, un #rupo de pa$ses se opusieron a 5ue
en la de-inici!n del delito de #enocidio se inclu&era, a los A#rupos pol$ticos@
como o*;eto de las acciones propias de este delito.
+n consecuencia en dicCa onvenci!n el te9to apro*ado e9presa 5ueD
A...se entiende por #enocidio cual5uiera de los actos mencionados a
continuaci!n, perpetrados con la intenci!n de destruir, total o parcialmente, a un
53
#rupo nacional, <tnico, racial o reli#ioso como talD a1 8atanza de miem*ros del
#rupo) *1 ,esi!n #rave a la inte#ridad -$sica o mental de los miem*ros del #rupo)
c1 Sometimiento intencional del #rupo a condiciones de e9istencia 5ue Ca&an de
acarrear su destrucci!n -$sica, total o parcial) d1 8edidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del #rupo) e1 @raslado por la -uerza de ni"os del #rupo a
otro #rupo@ 0art. 21.
3ale recordar 5ue en el +statuto del @ri*unal de NNrem*er# no se Ca*$a
previsto al #enocidio como un delito independiente de los Acr$menes contra la
Cumanidad@ sino 5ue se lo Ca*$a incluido dentro de esta e9presi!n #en<rica 0ver,
supra, art. 6.c.1.
So*re la *ase de esta limitaci!n 5ue se realiz! al -irmarse la onvenci!n
de 1A(8, parte de la doctrina Ca interpretado 5ue la realizaci!n de las conductas
descriptas en el art. 2 cuando se realizan contra personas 5ue con-orman un
#rupo pol$tico no constitu&en #enocidio sino, lisa & llanamente, cr$menes contra la
Cumanidad 0-r. en este sentido, 6il 6il, Alicia, A$ficacia actual de la represin
penal interna de los cr'menes internacionales. $studio sobre la sumisin a la
jurisdiccin espa=ola de los delitos cometidos durante la dictadura argentina bajo
la calificacin de genocidio@ , en uadernos de doctrina & ;urisprudencia penal,
AdFCoc, =uenos Aires, 1AAA, n 8 c, p. (A11.
Btros en cam*io, Can postulado 5ue si *ien el te9to de la onvenci!n no
menciona a los A#rupos pol$ticos@ , <stos est7n comprendidos dentro de la voz
A#rupo nacional@ . Al respecto, se sostiene 5ue A#rupo nacional@ *ien puede
entenderse como #rupo 5ue dentro de una Naci!n se identi-ica por al#?n ras#o
5ue lo distin#a, por e;emplo, por su identidad pol$tica.
As$ lo Can entendido, por e;emplo, los tri*unales espa"oles 5ue llevan
adelante procesos penales por actos cometidos en el marco de la persecuci!n
pol$tica implementada por las autoridades de -acto 5ue #o*ernaron nuestro pa$s
entre 1A%6 & 1A8/. A di-erencia de lo 5ue ocurre en el presente caso, en estos
procesos 5ue se desarrollan en +spa"a s$ parece relevante de-inir si los cr$menes
cometidos contra #rupos pol$ticos 5uedan comprendidos dentro del concepto
A#enocidio@ dado 5ue, en principio, de ello podr$a depender 5ue los tri*unales
espa"oles tuvieran competencia, con-orme a la le& espa"ola, para e;ercer
;urisdicci!n e9traterritorial.
Al decidir la apelaci!n en una de las causas aludidas, el Pleno de la Sala
Penal de la Audiencia Nacional de +spa"a, interpretando una norma penal de ese
pa$s similar al art. 2 de la onvenci!n so*re la Prevenci!n & Sanci!n del Delito de
6enocidio, a-irm! 5ue A#rupo nacional@ no si#ni-ica A= #rupo -ormado por
personas 5ue pertenecen a una misma naci!n= sino, simplemente, #rupo
Cumano nacional, #rupo Cumano di-erenciado, caracterizado por al#o, inte#rado
en una colectividad ma&or@ . A#re#a dicCo tri*unal 5ueD A+n los CecCos
imputados en el sumario, o*;eto de investi#aci!n, est7 presente, de modo
ineludi*le, la idea de e9terminio de un #rupo de la po*laci!n ar#entina, sin e9cluir
a los residentes a-ines. 'ue una acci!n de e9terminio, 5ue no se Cizo al azar, de
manera indiscriminada, sino 5ue respond$a a la voluntad de destruir a un
determinado sector de la po*laci!n, un #rupo sumamente Cetero#<neo, pero
di-erenciado@ ) & 5ue A,a represi!n no pretendi! cam*iar la actitud del #rupo en
relaci!n con el nuevo sistema pol$tico, sino 5ue 5uiso destruir el #rupo, mediante
las detenciones, las muertes, las desapariciones, sustracci!n de ni"os de -amilias
del #rupo, amedrentamiento de los miem*ros del #rupo@ ) en consecuencia,
consider! 5ue los CecCos eran #enocidio 0-r. -allo del Pleno de la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional, A>ollo de Apelaci!n 8(/A8@ , del (/11/A8, citado
en Auadernos de Doctrina & Jurisprudencia Penal @ , AdFCoc, =uenos Aires,
ma&o de 1AAA, n 8 , ps. 600/11.
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Poder Judicial de la Nacin
+sta interpretaci!n se apo&a, por un lado, en la menci!n de antecedentes
internacionales 5ue indican 5ue la persecuci!n por motivos pol$ticos se
considera*a comprendida dentro de la voz #enocidio antes de la sanci!n de la
onvenci!n. As$, por e;emplo, la &a citada >esoluci!n A6 0::1 de la Asam*lea
6eneral de la BNE, del 11 de diciem*re de 1A(6 e9presa 5ue Ael #enocidio es un
crimen de derecCo internacional 5ue el mundo civilizado condena & por el cual los
autores & sus c!mplices de*er7n ser casti#ados, &a sean <stos individuos
particulares, -uncionarios p?*licos o estadistas & el crimen 5ue Ca&a cometido sea
por motivos reli#iosos, raciales o pol'ticos, o de cual5uier otra naturaleza@ .
Por otro lado, se sostiene 5ue si *ien no se inclu&! el t<rmino Apol$tico@
en el art. 2 de la onvenci!n, tampoco se e9clu&! e9presamente la persecuci!n
pol$tica, raz!n por la 5ue ser$a plausi*le interpretar 5ue los #rupos pol$ticos est7n
comprendidos dentro de la e9presi!n A#rupo nacional@ .
'inalmente, ca*e e9presar 5ue otros autores Can puesto de mani-iesto 5ue
la de-inici!n contenida en la onvenci!n so*re #enocidio de 1A(8, en tanto no
menciona a los #rupos pol$ticos o a la persecuci!n pol$tica, Ca tomado un
concepto m7s restrin#ido 5ue el vi#ente en el derecCo internacional #eneral con
status de ius cogens, raz!n por la 5ue Ca*r$a una di-erencia de alcance entre el
t<rmino #enocidio entendido como norma imperativa del derecCo consuetudinario
& el 5ue ri#e a los e-ectos de la onvenci!n 0-r., en ese sentido el dictamen
producido por el :nstituto 8a9FPlanc4 para el derecCo Penal e9tran;ero e
internacional en 'ri*ur#o de =ris#ovia, Alemania, a car#o de Am*os, Tai)
>ue#en*er#, 6uido, SoiscCni4, Jan, tituladoD A* pesar de las disposiciones
nacionales de e/clusin de pena D> normas de impunidad= )0 )es legalmente
posible que la 6epblica ?ederal de *lemania persiga penalmente a miembros de
organismos estatales de *rgentina por delitos que involucran la > desaparicin de
personas= cometidos en ese pa's durante el per'odo de la dictadura militar D(IE<B
(IGC)J@ , en uadernos de Doctrina & Jurisprudencia Penal, n 8 c, cit., ps.
((2/(811.
+ntiendo 5ue no ca*e e9tenderse so*re la interpretaci!n de la voz
A#enocidio@ ni valorar las posturas e9puestas dado 5ue, como &a -uera dicCo, en
el presente caso la cuesti!n carece de consecuencias pr7cticas. +llo, toda vez
5ue, cual5uiera -uera la interpretaci!n 5ue se sosten#a respecto del alcance de la
-i#ura de A#enocidio@ , las consecuencias ;ur$dicas 5ue pudieran tener al#una
incidencia en el caso derivadas del CecCo de estar -rente a Acr$menes contra el
derecCo de #entes@ , &a se producir7n de todos modos en raz!n de 5ue
e-ectivamente los CecCos son Acr$menes contra la Cumanidad@ .
DicCo de otro modo, la consideraci!n de los CecCos *a;o el concepto de
A#enocidio@ no es determinante en el caso desde el momento en 5ue est7 claro
5ue %as $&#d'$tas e# e;ame# s&# A$0me#es $&#ta %a ('ma#idad@ +, !& %&
ta#t&, Acr*!enes contra el derecho de gentes@ .
/) +a consideracin jur*dica del 5en!eno de las desapariciones
5or"adas
+l sistema de represi!n pol$tica aplicado en nuestro pa$s durante el per$odo
1A%6F1A8/ tam*i<n -ue utilizado por a5uellos a"os en otras partes del mundo. A
nivel re#ional su aplicaci!n se llev! a ca*o en -orma e9tendida & con similar
metodolo#$a. +llo Ca sido constatado, entre otros, por la Br#anizaci!n de +stados
Americanos en varios in-ormes 0entre ellos, el A:n-orme so*re la situaci!n de los
DerecCos 2umanos en Ar#entina@ , producido por la .D.:., &a citado1 & la orte
55
:nteramericana de DerecCos 2umanos 0-r., Sentencia del 2A de ;ulio de 1A88,
caso A3el7s5uez >odr$#uez@ , punto M1.
Asimismo, la particular metodolo#$a utilizada en la represi!n, caracterizada,
por un lado, por el in#reso de las personas secuestradas a un sistema clandestino
donde eran sometidas a distintos tipos de tratos crueles e inCumanos & 5ue en la
ma&or$a de los casos aca*a*a en la muerte de la persona, &, por otro, por la -alta
total de in-ormaci!n a los -amiliares so*re el destino & la suerte de las personas
secuestradas, dio lu#ar a 5ue se adoptara la e9presi!n Adesaparicin forzada de
personas@ para denominar a esa pr7ctica violatoria de m?ltiples derecCos
Cumanos.
Ra en el :n-orme Anual a la Asam*lea 6eneral de la Br#anizaci!n de
+stados Americanos correspondiente al a"o 1A%%, la omisi!n :nteramericana de
DerecCos 2umanos se e9pres! con los si#uientes t<rminos con relaci!n al
-en!meno de la desaparici!n de personasD ASon mucCos los casos, en di-erentes
pa$ses, en 5ue el 6o*ierno nie#a sistem7ticamente la detenci!n de personas, a
pesar de los convincentes elementos de prue*a 5ue aportan los denunciantes
para compro*ar su ale#ato de 5ue tales personas Can sido privadas de su li*ertad
por autoridades policiales o militares &, en al#unos casos, de 5ue los mismos
est7n o Can estado recluidos en determinados sitios de detenci!n. +ste
procedimiento es cruel e inCumano. omo la e9periencia lo demuestra, la
> desaparici!n= no solo constitu&e una privaci!n ar*itraria de la li*ertad, sino
tam*i<n, un #rav$simo peli#ro para la inte#ridad personal, la se#uridad, & la vida
misma de la v$ctima. +s, por otra parte, una verdadera -orma de tortura para sus
-amiliares & ami#os, por la incertidum*re en 5ue se encuentran so*re su suerte, &
por la imposi*ilidad en 5ue se Callan de darle asistencia le#al, moral & material.
+s, adem7s, una mani-estaci!n tanto de la incapacidad del #o*ierno para
mantener el orden p?*lico & la se#uridad del +stado por los medios autorizados
por las le&es, como de su actitud de re*eld$a -rente a los !r#anos nacionales e
internacionales de protecci!n de los DerecCos 2umanos@ 0-r. A:n-orme so*re la
situaci!n...@ , &a citado, p. .A1.
+n el :n-orme Anual de la misma omisi!n en 1A%6 se Ca*$a a-irmado 5ueD
A,a > desaparici!n= parece ser un e9pediente c!modo para evitar la aplicaci!n
de las disposiciones le#ales esta*lecidas en de-ensa de la li*ertad individual, de
la inte#ridad -$sica, de la di#nidad & de la vida misma del Com*re. on este
procedimiento se Cacen en la pr7ctica ne#atorias las normas le#ales dictadas en
estos ?ltimos a"os en al#unos pa$ses para evitar las detenciones ile#ales & la
utilizaci!n de apremios -$sicos & ps$5uicos para los detenidos@ 0-r. A:n-orme
so*re la situaci!n...@ , &a citado, p. 601.
Por su parte, la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos e9puso en
-orma elocuente las caracter$sticas 5ue esta pr7ctica tuvo en la re#i!n, la
preocupaci!n internacional 5ue #ener! esa situaci!n & la multiplicidad de los
derecCos con ella violados. Asimismo, record! 5ue la pr7ctica de la desaparici!n
de personas constitu$a un Acrimen contra la %umanidad@ . +n su sentencia del 2A
de ;ulio de 1A88 as$ lo mani-est!D

A1(A. +n la Cistoria de la violaci!n de los derecCos Cumanos, las
desapariciones no son una novedad. Pero su car7cter sistem7tico & reiterado, su
utilizaci!n como una t<cnica destinada a producir no s!lo la desaparici!n misma,
moment7nea o permanente, de determinadas personas, sino tam*i<n un estado
#eneralizado de an#ustia, inse#uridad & temor, Ca sido relativamente reciente.
Aun5ue esta pr7ctica posee car7cter m7s o menos universal, en Am<rica ,atina
Ca presentado en los ?ltimos a"os una e9cepcional intensidad.
G1.0. +l -en!meno de las desapariciones constitu&e una -orma comple;a de
56
Poder Judicial de la Nacin
violaci!n de los derecCos Cumanos 5ue de*e ser comprendida & encarada de una
manera inte#ral.
G1.1. ,a creaci!n del 6rupo de @ra*a;o so*re Desapariciones 'orzadas o
:nvoluntarias de la omisi!n de DerecCos 2umanos de las Naciones Enidas,
mediante resoluci!n 200 MMM3:1 de 2A de -e*rero de 1A80, constitu&e una actitud
concreta de censura & repudio #eneralizados, por una pr7ctica 5ue &a Ca*$a sido
o*;eto de atenci!n en el 7m*ito universal por la Asam*lea 6eneral 0 resoluci!n
///1%/ de 20 de diciem*re de 1A%8 1, por el onse;o +con!mico & Social
0 resoluci!n 1A%A//8 de 10 de ma&o de 1A%A 1 & por la Su*comisi!n de
Prevenci!n de Discriminaciones & Protecci!n a las 8inor$as 0 resoluci!n . =
0 MMM::1 de . de setiem*re de 1A%A1. ,os in-ormes de los relatores o enviados
especiales de la omisi!n de DerecCos 2umanos muestran la preocupaci!n por
el cese de esa pr7ctica, por la aparici!n de las personas a-ectadas & por la
aplicaci!n de sanciones a los responsa*les.
G1.2. +n el 7m*ito re#ional americano la Asam*lea 6eneral de la
Br#anizaci!n de los +stados Americanos 0 B+A 1 & la omisi!n se Can re-erido
reiteradamente a la cuesti!n de las desapariciones para promover la investi#aci!n
de tales situaciones, para cali-icarlas & para e9i#ir 5ue se les pon#a -in 0 A6/>+S.
((/ 0 :MF0/%A 1 de /1 de octu*re de 1A%A) A6/>+S. .10 0 MF0/80 1 de 2% de
noviem*re de 1A80) A6/>+S. 618 0 M::F0/82 1 de 20 de noviem*re de 1A82)
A6/>+S. 666 0 M:::F0/8/ 1 del 18 de noviem*re de 1A8/) A6/>+S. %(2 0 M:3F0/8( 1
del 1% de noviem*re de 1A8( & A6/>+S. 8A0 0 M3::F0/8% 1 del 1( de noviem*re de
1A8%) omisi!n :nteramericana de DerecCos 2umanosD :n-orme Anual, 1A%8, ps.
22F2(a) :n-orme Anual, 1A80F1A81, ps. 11/F11() :n-orme Anual, 1A82F1A8/, ps.
(AF.1) :n-orme Anual, 1A8.F1A86, ps. (0F(2) :n-orme Anual, 1A86F1A8%, ps. 2AAF
/06 & en mucCos de sus in-ormes especiales por pa$ses como B+A/Ser.,/3/l:.(A,
doc. 1A, 1A80 0 Ar#entina 1) B+A/Ser.,/3/::.66, doc. 1%, 1A8. 0 Cile 1 &
B+A/Ser.,/3/::.66, doc. 16, 1A8. 0 6uatemala 1 1.
G1./. Si *ien no e9iste nin#?n te9to convencional en vi#encia, aplica*le a
los +stados Partes en la onvenci!n, 5ue emplee esta cali-icaci!n, la doctrina & la
pr7ctica internacionales Can cali-icado mucCas veces las desapariciones como un
delito contra la Cumanidad 0 Anuario :nteramericano de DerecCos 2umanos, 1A8.,
ps. /6A, 68% & 110/ 1. ,a Asam*lea de la B+A Ca a-irmado 5ue G es una a-renta a
la conciencia del 2emis-erio & constitu&e un crimen de lesa Cumanidad G
0A6/>+S.666, supra1. @am*i<n la Ca cali-icado como G un cruel e inCumano
procedimiento con el prop!sito de evadir la le&, en detrimento de las normas 5ue
#arantizan la protecci!n contra la detenci!n ar*itraria & el derecCo a la se#uridad
e inte#ridad personal G 0A6/>+S.%(2, supra1.
G1.(. +st7 m7s all7 de toda duda 5ue el +stado tiene el derecCo & el de*er
de #arantizar su propia se#uridad. @ampoco puede discutirse 5ue toda sociedad
padece por las in-racciones a su orden ;ur$dico. Pero, por #raves 5ue puedan ser
ciertas acciones & por culpa*les 5ue puedan ser los reos de determinados delitos,
no ca*e admitir 5ue el poder pueda e;ercerse sin l$mite al#uno o 5ue el +stado
pueda valerse de cual5uier procedimiento para alcanzar sus o*;etivos, sin
su;eci!n al derecCo o a la moral. Nin#una actividad del +stado puede -undarse
so*re el desprecio a la di#nidad Cumana.
G1... ,a desaparici!n -orzada de seres Cumanos constitu&e una violaci!n
m?ltiple & continuada de numerosos derecCos reconocidos en la onvenci!n &
5ue los +stados Partes est7n o*li#ados a respetar & #arantizar. +l secuestro de la
persona es un caso de privaci!n ar*itraria de li*ertad 5ue conculca, adem7s, el
derecCo del detenido a ser llevado sin demora ante un ;uez & a interponer los
recursos adecuados para controlar la le#alidad de su arresto, 5ue in-rin#e el
art$culo % de la onvenci!n 5ue reconoce el derecCo a la li*ertad personal & 5ue
en lo pertinente disponeD
57
G1. @oda persona tiene derecCo a la li*ertad & a la se#uridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su li*ertad -$sica, salvo por las causas & en las
condiciones -i;adas de antemano por las onstituciones Pol$ticas de los +stados
Partes o por las le&es dictadas con-orme a ellas.
/. Nadie puede ser sometido a detenci!n o encarcelamiento ar*itrarios.
(. @oda persona detenida o retenida de*e ser in-ormada de las razones de su
detenci!n & noti-icada, sin demora, del car#o o car#os -ormulados contra ella.
.. @oda persona detenida o retenida de*e ser llevada, sin demora, ante un ;uez u
otro -uncionario autorizado por la le& para e;ercer -unciones ;udiciales & tendr7
derecCo a ser ;uz#ada dentro de un plazo razona*le o a ser puesta en li*ertad, sin
per;uicio de 5ue contin?e el proceso. Su li*ertad podr7 estar condicionada a
#arant$as 5ue ase#uren su comparecencia en el ;uicio.
6. @oda persona privada de li*ertad tiene derecCo a recurrir ante un ;uez o
tri*unal competente, a -in de 5ue <ste decida, sin demora, so*re la le#alidad de
su arresto o detenci!n & ordene su li*ertad si el arresto o la detenci!n -ueran
ile#ales. +n los +stados Partes cu&as le&es prev<n 5ue toda persona 5ue se viera
amenazada de ser privada de su li*ertad tiene derecCo a recurrir a un ;uez o
tri*unal competente a -in de 5ue <ste decida so*re la le#alidad de tal amenaza,
dicCo recurso no puede ser restrin#ido ni a*olido. ,os recursos podr7n
interponerse por s$ o por otra persona.G
G1.6. Adem7s, el aislamiento prolon#ado & la incomunicaci!n coactiva a los
5ue se ve sometida la v$ctima representan, por s$ mismos, -ormas de tratamiento
cruel e inCumano, lesivas de la inte#ridad ps$5uica & moral de la persona & del
derecCo de todo detenido al respeto de*ido a la di#nidad inCerente al ser
Cumano, lo 5ue constitu&e, por su lado, la violaci!n de las disposiciones del
art$culo . de la onvenci!n 5ue reconocen el derecCo a la inte#ridad personal
como si#ueD
G1. @oda persona tiene derecCo a 5ue se respete su inte#ridad -$sica, ps$5uica &
moral.
2. Nadie de*e ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inCumanos o
de#radantes. @oda persona privada de li*ertad ser7 tratada con el respeto de*ido
a la di#nidad inCerente al ser Cumano.G
GPor lo dem7s, las investi#aciones 5ue se Can veri-icado donde Ca e9istido
la pr7ctica de desapariciones & los testimonios de las v$ctimas 5ue Can
recuperado su li*ertad demuestran 5ue ella inclu&e el trato despiadado a los
detenidos, 5uienes se ven sometidos a todo tipo de ve;7menes, torturas & dem7s
tratamientos crueles, inCumanos & de#radantes, en violaci!n tam*i<n al derecCo a
la inte#ridad -$sica reconocido en el mismo art$culo . de la onvenci!n.
G1.%. ,a pr7ctica de desapariciones, en -in, Ca implicado con -recuencia la
e;ecuci!n de los detenidos, en secreto & sin -!rmula de ;uicio, se#uida del
ocultamiento del cad7ver con el o*;eto de *orrar toda Cuella material del crimen &
de procurar la impunidad de 5uienes lo cometieron, lo 5ue si#ni-ica una *rutal
violaci!n del derecCo a la vida, reconocido en el art$culo ( de la onvenci!n cu&o
inciso primero rezaD
G1. @oda persona tiene derecCo a 5ue se respete su vida. +ste derecCo estar7
prote#ido por la le& &, en #eneral, a partir del momento de la concepci!n. Nadie
puede ser privado de la vida ar*itrariamente.G
G1.8. ,a pr7ctica de desapariciones, a m7s de violar directamente
numerosas disposiciones de la onvenci!n, como las se"aladas, si#ni-ica una
ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso a*andono de los
valores 5ue emanan de la di#nidad Cumana & de los principios 5ue m7s
pro-undamente -undamentan el sistema interamericano & la misma onvenci!n.
,a e9istencia de esa pr7ctica, adem7s, supone el desconocimiento del de*er de
58
Poder Judicial de la Nacin
or#anizar el aparato del +stado de modo 5ue se #aranticen los derecCos
reconocidos en la onvenci!n, como se e9pone a continuaci!n.@ 0-r., caso
A3el7s5uez >odr$#uez@ 1.
,a condici!n de crimen contra la Cumanidad de la desaparici!n -orzada de
personas -ue rea-irmada, a su vez, el 18 de diciem*re de 1AA2 por la Asam*lea
6eneral de las Naciones Enidas mediante la resoluci!n (%/1// titulada
ADe$%aa$i"# s&*e %a !&te$$i"# de t&das %as !es&#as $&#ta %as
desa!ai$i&#es 2&?adas@ .
+n dicCa Declaraci!n la Asam*lea 6eneral mani-est! su pro-unda
preocupaci!n A...por el CecCo de 5ue en mucCos pa$ses, con -recuencia de
manera persistente, se produzcan desapariciones -orzadas, es decir, 5ue se
arreste, deten#a o traslade contra su voluntad a las personas, o 5ue <stas
resulten privadas de su li*ertad de al#una otra -orma por a#entes
#u*ernamentales de cual5uier sector o nivel, por #rupos or#anizados o por
particulares 5ue act?an en nom*re del #o*ierno o con su apo&o directo o
indirecto, su autorizaci!n o su asentimiento, & 5ue lue#o se nie#an a revelar la
suerte o el paradero de esas personas o a reconocer 5ue est7n privadas de la
li*ertad, sustra&<ndolas as$ a la protecci!n de la le&@ .
Asimismo, record! 5ue &a en su resoluci!n ///1%/ del 20 de diciem*re de
1A%8 Ca*$a mostrado su preocupaci!n por la pr7ctica de la desaparici!n -orzada
en diversas partes del mundo & e9pres! 5ue Asu prctica sistemtica representa
un crimen de lesa %umanidad@ .
As$ -ue cali-icada nuevamente al adoptarse en el 7m*ito re#ional la
A C&#,e#$i"# I#teamei$a#a s&*e desa!ai$i"# 2&?ada de !es&#as@ ,
-irmada en la ciudad de =el<n do Par7, =rasil, el A de ;unio de 1AA(.
+n los considerandos de dicCa onvenci!n se e9pres! 5ue A...la
desaparici!n -orzada de personas constitu&e una a-renta a la conciencia del
2emis-erio & una #rave o-ensa de naturaleza odiosa a la di#nidad intr$nseca de la
persona Cumana, en contradicci!n con los principios & prop!sitos consa#rados en
la arta de la Br#anizaci!n de los +stados Americanos@ & 5ue@ ...viola mltiples
derec%os esenciales de la persona %umana de carcter inderogable, tal como
est7n consa#rados en la onvenci!n Americana so*re DerecCos 2umanos, en la
Declaraci!n Americana de los DerecCos & De*eres del 2om*re & en la
Declaraci!n Eniversal de DerecCos 2umanos@ . Asimismo se rea-irm! A...5ue la
pr7ctica sistem7tica de la desaparici!n -orzada de personas constitu&e un crimen
de lesa %umanidad@ 0sin destacar en el te9to ori#inal1.
+n la onvenci!n se de-ini! a la desaparici!n -orzada en t<rminos similares
a los anteriormente indicados & se reco#ieron principios coincidentes en #ran
medida con a5uellos 5ue &a re#$an al respecto en virtud del derecCo internacional
#eneral, como las o*li#aciones del +stado de A...no practicar, no permitir, ni
tolerar la desaparici!n -orzada de personas, ni aun en estado de emer#encia,
e9cepci!n o suspensi!n de #arant$as individuales@ 0art. 1.a1, & de ASancionar en
el 7m*ito de su ;urisdicci!n a los autores, c!mplices & encu*ridores del delito de
desaparici!n -orzada de personas, as$ como la tentativa de comisi!n del mismo@
0art. 1.*1, el principio aut dedere aut punire, esto es, la o*li#aci!n de reprimir
penalmente a los autores & part$cipes o de proceder a su e9tradici!n 0art. (1, la
imprescripti*ilidad de la acci!n & de la pena derivadas de la desaparici!n -orzada
de personas 0art. 61 & la no e9imici!n de responsa*ilidad penal por o*ediencia a
!rdenes superiores 5ue dispon#an, autoricen o alienten la desaparici!n -orzada
0art. 81.
,a #ravedad & repercusi!n 5ue tuvo la pr7ctica de la desaparici!n -orzada
de personas llev!, adem7s, a 5ue -uera mencionada e9presamente dentro de los
59
Ar$menes de lesa Cumanidad@ en el +statuto de >oma del @ri*unal Penal
:nternacional, apro*ado el 1% de ;ulio de 1AA8, por alrededor de 120 pa$ses 0entre
ellos, Ar#entina1. +l art$culo % 1., 5ue enumera a5uellas conductas 5ue se
consideran cr$menes de lesa Cumanidad, menciona en el inc. i1 a la desaparici!n
-orzada de personas.
,o dicCo en este ?ltimo punto muestra 5ue las conductas llevadas a ca*o
en el marco de la represi!n pol$tica implementada desde !r#anos del +stado
Ar#entino entre los a"os 1A%6 & 1A8/ &a eran cr$menes contra el derecCo de
#entes a la -ecCa de su comisi!n, & 5ue los desarrollo posteriores del derecCo
penal internacional rea-irmaron esa circunstancia. Asimismo, de*ido
-undamentalmente a los ras#os 5ue caracterizaron a la metodolo#$a empleada & a
su e9tensi!n en la re#i!n, la pr7ctica represiva descripta -ue motivo de la
adopci!n de un t<rmino espec$-ico para denominarla 0Adesaparici!n -orzada@ 1 &
o*;eto de instrumentos internacionales donde se la conden! por violar los
principios de Cumanidad m7s elementales reconocidos como indero#a*les por la
comunidad internacional desde varias d<cadas atr7s. +n este sentido, la pr7ctica
de la desaparici!n -orzada de personas -ue incluida e9presamente con esa
denominaci!n 0aun5ue, o*viamente, sus aspectos sustanciales &a esta*an
incluidos1 dentro del cat7lo#o de conductas 5ue se consideran cr$menes contra la
Cumanidad.
>) Recapitulacin y conclusiones parciales
2asta a5u$ se Ca descripto *revemente la e9istencia de un orden normativo
sostenido por la comunidad internacional 0al 5ue se Ca denominado AderecCo
penal internacional@ 1 5ue tiende a la tutela de los derecCos m7s esenciales de la
persona Cumana & 5ue se traduce en principios & re#las de derecCo asumidos, en
su ma&or$a, como o*li#atorios por la comunidad internacional &, por ende, por
a5uellas naciones 5ue la inte#ran.
+n este sentido, en diversas -uentes 5ue Can sido citadas m7s arri*a se Ca
a-irmado el car7cter ius cogens 5ue poseen las proCi*iciones de ciertas
conductas consideradas de suma #ravedad & a las 5ue se denomina cr$menes
contra el derecCo de #entes o cr$menes de derecCo internacional.
Asimismo, tam*i<n se Ca a-irmado el car7cter ius cogens o el de
obligaciones erga omnes 5ue se les reconoce a las consecuencias ;ur$dicas 5ue
se derivan de la realizaci!n de al#una de a5uellas conductas consideradas
cr$menes contra el derecCo de #entes.
Ena primera consecuencia 5ue sur#e ante la comisi!n de conductas de
esta naturaleza es 5ue la hu!anidad en su conjunto a5ir!a su car<cter
cri!inal, a?n cuando el derecCo dom<stico del estado o estados donde tuvieron
lu#ar no las considere proCi*idas penalmente. +ste principio, si *ien puede
re#istrar antecedentes m7s remotos, Ca sido rea-irmado no s!lo en procesos
criminales de NNrem*er# en adelante, sino por la inmensa ma&or$a de los ;uristas
& Ca sido reco#ido en numerosos instrumentos internacionales como la
Declaraci!n Eniversal de los DerecCos 2umanos 0art. 11.21, el ::: onvenio de
6ine*ra de 1A(A 0art. AA1 & el : Protocolo Adicional 0art. %., (, c1, el onvenio
+uropeo para la Protecci!n de los DerecCos 2umanos & de las ,i*ertades
'undamentales -irmado en >oma en 1A.0 0art. %1, el Pacto :nternacional de
DerecCos iviles & Pol$ticos 0art. 1..21, la onvenci!n so*re la imprescripti*ilidad
de los cr$menes de #uerra & de los cr$menes de lesa Cumanidad 01A681, entre
otros.
+llo no es m7s 5ue una mani-estaci!n de 5ue conductas como las
descriptas a-ectan por i#ual a toda la Cumanidad & por lo tanto, su car7cter
60
Poder Judicial de la Nacin
criminal no 5ueda li*rado a la voluntad de un estado o m7s estados particulares,
sino 5ue es de-inido en un 7m*ito en el 5ue las voluntades estatales individuales
se inte#ran con otras para a-irmar principios & re#las 5ue en ciertos casos re#ir7n
para un estado aun contra su voluntad 0as$ el ius cogens o las llamadas
o*li#aciones erga omnes1.
@ampoco el inter<s por el en;uiciamiento & la aplicaci!n de sanciones
penales a los responsa*les de esos cr$menes 0responsabilidad de los
indi0iduos1 5ueda en ca*eza del estado en cu&o territorio ocurrieron los CecCos.
Por el contrario, toda la Cumanidad & los estados en 5ue <sta se or#aniza tienen
un i#teBs e3'i,a%e#te e# e% e#4'i$iamie#t& + sa#$i"# !'#iti,a a sus autores o
part$cipes. Para ase#urar 5ue tal inter<s sea e-ectivamente satis-ecCo, el derecCo
de #entes asi#na competencia a todos los estados para el ;uz#amiento de los
cr$menes cometidos en su contra 0jurisdiccin uni0ersal1.
+s claro 5ue normalmente el en;uiciamiento & sanci!n penal estar7 a car#o
del estado donde los CecCos ocurrieron. Sin em*ar#o, de ello no se deriva 5ue tal
estado, al llevar a ca*o los ;uicios & aplicar las penas correspondiente a los
culpa*les, act?e s!lo en inter<s propio) a% e#4'i$ia + !e#a a %&s es!&#sa*%es
e% estad& a$t'a5 e# i#teBs de% $&#4'#t& de %a $&m'#idad i#te#a$i&#a%,
i#teBs s'!ei& a% s'+& i#di,id'a%.
+s 5ue el derecCo penal internacional necesita para su realizaci!n de la
negotiorum gestio de los estados nacionales & ello parece 5ue se#uir7 siendo as$
aun cuando se esta*lezca de-initivamente un @ri*unal Penal :nternacional & se
sancione un c!di#o de delitos de alcance internacional. Al respecto, ca*e
o*servar 5ue tanto en los @ri*unales para la e9FRu#olsvia & para >uanda, como
en el +statuto de >oma del @ri*unal Penal :nternacional, la ;urisdicci!n 5ue se
esta*lece es concurrente o complementaria con la ;urisdicci!n de los tri*unales
nacionales.
+n consecuencia, dado 5ue los principios & re#las de-inidos so*ra la *ase
del consenso de las naciones, & 5ue inte#ran el derecCo penal internacional,
re5uiere para su realizaci!n de la actividad de los estados 5ue -orman la
comunidad internacional, el estado 5ue tome intervenci!n en el ;uz#amiento de
una persona acusada de Ca*er cometido un crimen contra el derecCo de #entes,
estar7 actuando en inter<s de toda la comunidad internacional.
+sta actuaci!n, como &a Ca sido dicCo, normalmente la cumplir7 el estado
con competencia territorial so*re los CecCos. +n este sentido, la ;urisdicci!n
universal tal vez no de*a ser vista sino como una medida de apo&o 5ue el
derecCo penal internacional emplea para ase#urar 5ue los cr$menes ser7n
perse#uidos & los autores ;uz#ados, de modo ine9ora*le.
Por otra parte, adem7s de las consecuencias reci<n apuntadas, se Ca
reconocido la e9istencia de normas consuetudinarias 0m7s all7 de estar re-le;adas
tam*i<n en tratados1 5ue completan lo 5ue vendr$a a ser una suerte de Aestatuto
;ur$dico@ de los cr$menes contra el derecCo de #entes, & 5ue se re-ieren a la
imprescripti*ilidad de tales delitos, a la o*li#aci!n de e9traditar o ;uz#ar 0aut
dedere aut punire1 & a la inadmisi*ilidad de la o*ediencia de*ida como causal de
e9clusi!n de la responsa*ilidad penal.
a*e recordar lo e9presado por 8. Ceri- =assiouni cuando sintetiza las
obligaciones imperativas 5ue sur#en para los estados -rente a la comisi!n de
conductas 5ue violen proCi*iciones con ran#o de ius cogens. +l autor citado
mencionaD A...el de*er de procesar o e9traditar, la imprescripti*ilidad, la e9clusi!n
de toda impunidad, comprendida la de los ;e-es de +stado, la improcedencia del
ar#umento de la > o*ediencia de*ida= 0salvo como circunstancia atenuante1, la
aplicaci!n universal de estas o*li#aciones en tiempo de paz & en tiempo de
#uerra, su no dero#aci!n *a;o los > estados de e9cepci!n= & la ;urisdicci!n
universal@ 0c-r, &-us Cogens and ,bligatio $rga ,mnes@ , cit.1.
61
@eniendo en cuenta lo dicCo & toda vez 5ue los CecCos 5ue a5u$ se
investi#an son delitos contra el derecCo de #entes 0cr$menes contra la
Cumanidad1, en lo 5ue si#ue de*er7n considerarse las consecuencias ;ur$dicas
5ue de ello se derivan para nuestro ordenamiento ;ur$dico.
IV. EL JUI-A/IENTO DE LOS HECHOS CO/O CR./ENES CONTRA LA
HU/ANIDAD
A) +os cr*!enes contra el derecho de gentes en el ordena!iento
jur*dico argentino
,a ,e& 'undamental de nuestro ordenamiento ;ur$dico contiene, desde su
redacci!n ori#inal, un e9preso reconocimiento de los delitos Acontra el DerecCo
de 6entes@ . R no s!lo eso, adem7s de reci*ir esa cate#or$a de delitos en la *ase
de nuestro sistema ;ur$dico, la propia onstituci!n Nacional asi#na competencia al
Poder Judicial de la Naci!n para ;uz#arlos, inclusive cuando sean cometidos -uera
del territorio nacional. +s por ello 5ue, ;usti-icadamente, se la Ca cali-icado de
Anorma de avanzada & de insospecCada actualidad@ 0-r. Sa#N<s, N<stor P.,
A.os delitos > contra el derec%o de gentes= en la Constitucin Nacional=@ , +D,
1(6FA/6. p. A/A1.
+n e-ecto, el art. 118 de la .N. 0ori#inariamente, art. 1021, u*icado en el
cap$tulo relativo a las AAtri*uciones del Poder Judicial@ , disponeD A@odos los
;uicios criminales ordinarios, 5ue no se deriven del despacCo de acusaci!n
concedido en la 7mara de Diputados se terminar7n por ;urados, lue#o de 5ue se
esta*lezca en la >ep?*lica esa instituci!n. ,a actuaci!n de estos ;uicios se Car7
en la misma provincia donde se Cu*iera cometido el delito) pero cuando <ste se
cometa -uera de los l$mites de la Naci!n, contra el DerecCo de 6entes, el
on#reso determinar7 por una le& especial el lu#ar en 5ue Ca&a de se#uirse el
;uicio@ .
,a norma transcripta, en la parte 5ue a5u$ interesa destacar, consa#ra, por
un lado, la re#la forum delicti comissi se#?n la cual los ;uicios criminales
ordinarios de*en llevarse a ca*o A...en la misma provincia donde se Cu*iera
cometido el delito@ . Por otro, prev< un supuesto de ;urisdicci!n e9traterritorial
para delitos cometidos contra el derec%o de gentes. ,!#icamente, en el supuesto
de delitos cometidos -uera de nuestro territorio la re#la forum delicti comissi no
puede tener aplicaci!n. Ante esta imposi*ilidad de aplicar la re#la mencionada, el
constitu&ente opt! por dele#ar en el on#reso de la Naci!n la decisi!n acerca del
lugar en el 5ue se sustanciar7n los ;uicios.
+st7 claro 5ue en esta ?ltima parte del art. 118 la onstituci!n de la
>ep?*lica no dele#a en el le#islador la decisi!n acerca de si el Poder Judicial de
la Naci!n tendr7 o no competencia para ;uz#ar delitos contra el derecCo de
#entes 0cuesti!n 5ue de modo a-irmativo resuelve directamente la onstituci!n1,
sino 5ue la dele#aci!n se circunscri*e a la determinaci!n del lu#ar de nuestro
pa$s en 5ue se se#uir7n los ;uicios cuando los delitos contra el derecCo de #entes
se cometan -uera de nuestro territorio. +n estos casos el lu#ar del ;uicio de*e ser
-i;ado mediante una le& dado 5ue no es posi*le aplicar la re#la forum delicti
comissi 5ue la onstituci!n Nacional esta*lece para los delitos cometidos dentro
de la >ep?*lica Ar#entina.
+n otras pala*ras, con-orme al art$culo 118 0e9 1021 de la onstituci!n
Nacional, los tri*unales nacionales son los encar#ados de ;uz#ar los delitos
62
Poder Judicial de la Nacin
contra el derecCo de #entes 0sean cometidos dentro o -uera de nuestro pa$s1.
uando <stos se cometen dentro del territorio nacional ri#e la re#la forum delicti
comissi, en virtud de la cual el ;uicio se de*e realizar en la provincia donde el
delito -ue cometido) en cam*io, cuando el delito contra el derecCo de #entes se
Ca&a perpetrado -uera del territorio ar#entino el ;uicio se de*e realizar en el lu#ar
5ue determine el on#reso mediante una le& especial.
ACora *ien, podr$a discutirse a 5u< delitos se esta*a re-iriendo el
constitu&ente 5ue, &a en 18./, esta*leci! la ;urisdicci!n ar#entina para ;uz#ar
delitos cometidos contra el derec%o de gentes. +l con;unto de conductas 5ue en
a5uel momento se considera*an incluidas en esa cate#or$a era, sin duda,
di-erente al actual. omo se Ca visto m7s arri*a, la noci!n de delitos contra el
derecCo de #entes es necesariamente varia*le & evoluciona Cist!ricamente. Se
re5uerir$a, tal vez, de una investi#aci!n Cist!rica para poder determinar con
e9actitud en 5u< delitos esta*an pensando los constitu&entes cuando se re-irieron
a delitos contra el derec%o de gentes. Sin em*ar#o, creo 5ue ser$a un desacierto
plantearse una investi#aci!n de ese tipo a los e-ectos de utilizarla como pauta de
interpretaci!n 5ue ci"a el alcance del art. 118, in fine, 0e9 1021 e9clusivamente a
los delitos 5ue pudiera Ca*er tenido en mente el constitu&ente de 18./.
ontra tal posi*ilidad, de*e decirse, en primer t<rmino, 5ue es
pr7cticamente un7nime la opini!n de 5ue las llamadas Acl7usulas a*iertas@
contenidas en un te9to constitucional de*en interpretarse de un modo din7mico,
esto es, con-orme evolucionan los conceptos contenidos en dicCas cl7usulas. +n
este sentido, Sa#N<s recuerda, con relaci!n a las 5ue llama Acl7usulas
pro#resivas@ o Aa*iertas@ , 5ue A...&a en 1A10, en > Sems vs. Enited States= ,
la orte Suprema de los +stados Enidos sostuvo 5ue la octava enmienda, en
cuanto proCi*e las penalidades crueles & desusadas, > no se atiene al si#ni-icado
anacr!nico 0de estas pala*ras1, sino 5ue puede ad5uirir sentido a medida 5ue la
opini!n p?*lica se esclarezca por o*ra de la ;usticia Cumana= . +n *uen romance,
pues, el ;uez constitucional tendr7 5ue actualizar permanentemente el concepto
de > pena cruel= , recurriendo a datos e9traconstitucionales, pero con el -in de
cumplir 0#enuinamente1 con la onstituci!n@ 0-r., Sa#N<s, N<stor P., A.a
interpretacin judicial de la Constitucin@ , Depalma, =uenos Aires, 1AA8, ps.
/6/%1.
Por otra parte, ca*e e9presar 5ue no era desconocido para los Com*res de
18./ 5ue el derec%o de gentes constitu&e una materia en continua evoluci!n. +s
m7s, esa evoluci!n no s!lo era &a reconocida sino 5ue era deseada como una
medida de pro#reso & de acercamiento entre las naciones & como una v$a
tendiente a la protecci!n de la persona Cumana. +s por ello 5ue no puede
e9tra"ar 5ue volcaran al te9to constitucional una e9presi!n de te9tura a*ierta
0A"erec%o de 4entesA1 5ue pudiera acompa"ar ese pro#reso previsi*le en la
materia & 5ue no cerraran el alcance de la norma incorporando al te9to
constitucional un catalo#o de los delitos o de los principios vi#entes en a5uel
tiempo o 5ue re-le;ara a los 5ue eventualmente pudieran Ca*er estado en mente
del le#islador constitu&ente al momento de redacci!n de la onstituci!n Nacional.
87s 5ue esta*lecer cu7les eran los delitos & los principios re-eridos a
cr$menes contra el derecCo de #entes en 18./F1860, en #ran medida superados
por la evoluci!n 5ue esta materia Ca re#istrado, conviene detenerse, al interpretar
la norma, en el claro compromiso con la ,e& de las Naciones 5ue el constitu&ente
de;! plasmado en el art. 102 0Co& 1181 de la .N. al esta*lecer la persecuci!n de
los cr$menes 5ue a-ectan a toda la comunidad internacional 0delitos contra el
derecCo de #entes1 a?n cuando ellos se cometan -uera de los l$mites de nuestra
Naci!n.
De*e tenerse en cuenta asimismo 5ue en la o*ra del padre de nuestra
onstituci!n, Juan =autista Al*erdi, pueden encontrarse ideas tan de Aavanzada
63
& de insospecCada actualidad@ como se pre#ona respecto de la norma
constitucional en an7lisis. As$, en A$l crimen de la guerra@ Al*erdi, lue#o de citar
la A#rande o*ra de 6rocio@ , para al#unos el padre del derecCo internacional,
destaca el car7cter necesariamente evolutivo del derecCo de #entes al e9presar
5ueD A+ra un pro#reso en cierto modo, el ver la #uerra de este aspecto) por5ue
en su calidad de derec%o, o*edece a principio de ;usticia, 5ue la -uerzan a
#uardar cierta l$nea para no de#enerar en crimen & *ar*arie. Pero, lo 5ue -ue un
pro#reso aCora dos & medios si#los para 6rocio, Ca de;ado de serlo *a;o otros
pro#resos, 5ue Can revelado la monstruosidad del pretendido derecCo de la
#uerra, en otro sentido -undamental@ 0c-r., op. cit., editada por el 2. once;o
Deli*erante, =uenos Aires, 1A/(, p. (A1.
Al*erdi se re-iere lar#amente al derecCo de las naciones o derecCo de
#entes. +n la o*ra citada, reitera en varios pasa;es 5ue la #uerra es un Acrimen
de lesa Cumanidad@ por el 5ue de*er$an responder penalmente sus autores, lo
5ue llevar$a, se#?n su opini!n, a 5ue su repetici!n -uera e9cepcional 0op. cit., ps.
%0, A(, 1%0, entre otras1.
Asimismo, merecen destacarse al#unos p7rra-os donde Al*erdi asom*ra
por su nota*le vi#encia.
A,a idea de la patria, no e9clu&e la de un pue*loFmundo, la del #<nero
Cumano -ormando una sola sociedad superior & complementaria de las dem7s@
0!dem, p. 1%/1. APara desenvolver el derecCo internacional como ciencia, para
darle el imperio del mundo como le&, lo 5ue importa es crear la materia
internacional, la vida internacional, es decir la uni!n de las Naciones en un vasto
cuerpo social de tantas ca*ezas como +stados, #o*ernado por un pensamiento,
por una opini!n, por un ;uez universal & com?n@ 0!dem, p. 1%A1.
A+l derecCo es uno para todo el #<nero Cumano, en virtud de la unidad
misma del #<nero Cumano. ,a unidad del derecCo, como le& ;ur$dica del Com*reD
esta es la #rande & simple *ase en 5ue de*e ser construido todo el edi-icio del
derecCo Cumano@ 0!dem, p. 18/1.
A,o 5ue se llama derec%o de gentes, es el derecCo Cumano visto por su
aspecto m7s #eneral, m7s elevado, m7s interesante.
G,o 5ue parece e9cepci!n tiende a ser la re#la #eneral & de-initiva, como
las gentes, 5ue para el pue*lo romano eran los e/tranjeros, es decir la e9cepci!n,
lo accesorio, lo de menos, tienden Co& a ser el todo, lo principal, el mundo.
GSi es e9tran;ero, para una naci!n, todo Com*re 5ue no es de esa naci!n,
el e9tran;ero viene a ser el #<nero Cumano en su totalidad, menos el pu"ado de
Com*res 5ue tiene la modestia de creerse la parte principal del #<nero Cumano.
GS!lo en >oma, se"ora del mundo de su tiempo, Ca podido no ser rid$cula
esa ilusi!n) pero aCora 5ue Ca& tantas >omas como naciones, & 5ue toda naci!n
es >oma cuando menos en derecCos & cultura, el e9tran;ero si#ni-ica el todo, el
ciudadano es la e9cepci!n. +l derecCo nacional o civil, es la vanidad e9cepcional
de esa re#la@ 0!dem, 18(/.1.
A+l Com*re cree 5ue la @ierra es el m7s #rande de los planetas del
universo, por5ue es el 5ue est7 m7s cerca de <l, & su cercan$a la o-usca & alucina
so*re sus dimensiones & papel en el universo. ,os astros del -irmamento, 5ue son
todo, parecen a los o;os cCispas insi#ni-icantes. 2a necesitado de los o;os de
NeOton, para ver 5ue la tierra es un punto. Por una causa seme;ante, con el
derec%o universal suceder7 un poco lo 5ue en la gravitacin universal@ 0!dem,
1861.
G+s preciso 5ue las naciones de 5ue se compone la Cumanidad, -ormen
una especie de sociedad o de unidad, para 5ue su uni!n se Ca#a capaz de una
le#islaci!n & de un #o*ierno m7s o menos com?n.
G+sta o*ra est7 en v$as de constituirse por la -uerza de las cosas, *a;o la
64
Poder Judicial de la Nacin
acci!n de los pro#resos & me;oramientos de la especie Cumana 5ue se opera en
toda la e9tensi!n de la tierra 5ue le sirve de morada en com?n@ . 0!dem, 1A21.
A,as personas -avoritas del derecCo internacional son los +stados) pero
como <stos se componen de Com*res, la persona del Com*re no es e9tra"a al
derecCo internacional H...I +l derecCo internacional, se#?n esto, es un derecCo del
Com*re, como lo es del +stado) & si <l puede ser desconocido & violado en
detrimento del Com*re lo mismo 5ue del +stado, Ctanto puede invocar su
protecci!n el Com*re individual, como puede invocarlo el +stado, de 5ue es
miem*ro el Com*re.
GKuien dice invocar el derecCo internacional, dice pedir la intervenci!n de
la sociedad internacional o del mundo, 5ue tiene por le& de e9istencia ese
derecCo, en de-ensa del derecCo atropellado.
GAs0, $'a#d& '#& & m'$(&s i#di,id'&s de '# Estad&, s&# at&!e%%ad&s
e# s's dee$(&s i#te#a$i&#a%es, es de$i $&m& miem*&s de %a s&$iedad de
%a ('ma#idad, a'#3'e sea !& e% 1&*ie#& de s' !a0s, e%%&s !'ede#,
i#,&$a#d& e% dee$(& i#te#a$i&#a%, !edi a% m'#d& 3'e %& (a1a es!eta e#
s's !es&#as, a'#3'e sea $&#ta e% 1&*ie#& de s' !a0s 0!dem, sin ne#rita en
el ori#inal1.
G,a intervenci!n 5ue piden, no la piden en nom*re del +stadoD s!lo el
#o*ierno es !r#ano para Ca*lar en nom*re del +stado. ,a piden en su nom*re
propio, por el derecCo internacional 5ue los prote#e en sus #arant$as de li*ertad,
vida, se#uridad, i#ualdad, etc.
GAs$ se e9plica el derecCo del mundo a intervenir por la a*olici!n de la
esclavitud civil, crimen cometido contra toda la Cumanidad@ 0!dem, 2/11.
+stas e9presiones de Al*erdi denotan un pensamiento universalista, de
avanzada para su <poca 0& 5uiz7s a?n para la nuestra1, en el 5ue pueden verse
conceptos tales como cr$menes contra la Cumanidad, la idea de responsa*ilidad
penal individual por tales cr$menes, la marcCa Cacia una le& com?n de los
Com*res universalmente reconocida en res#uardo tanto de los +stados del mundo
como de los individuos de cual5uier latitud, la unidad del derecCo, la superaci!n
de una concepci!n de Apatriotismo c%auvin & antisocial@ 5ue A...Ca muerto por
sus e9cesos@ a -avor de la idea de A...cosmopolitismo, es decir, patriotismo
universal & Cumano@ 0!dem, p. 1/(1.
@odo ello re-le;a una clara concepci!n Cumanista, de apertura de nuestra
Naci!n a los pro#resos del derecCo de #entes, le& de las Naciones & de la 5ue <l
denomina AciudadFmundo@ .
A la luz de este pensamiento e9presado por el padre de nuestra
onstituci!n Nacional, del compromiso asumido en 18./F1860 con la comunidad
internacional en el art. 102 0actual 1181 .N., & de la aplicaci!n de los principios
Cermen<uticos reconocidos para las llamadas Acl7usulas a*iertas@ , s!lo ca*e
interpretar al derec%o de gentes 5ue la ,e& 'undamental consa#ra en su te9to, en
un sentido din7mico, esto es, tal como Ca evolucionado desde 18./.
+sta l$nea de interpretaci!n del art. 118 de la onstituci!n Nacional Ca sido
sostenida por la doctrina 5ue en los ?ltimos a"os se Ca re-erido a su alcance. As$,
=idart ampos Ca e9presadoD AKue en 18./F1860 los delitos contra el derecCo
de #entes, as$ denominados en el e9 art$culo 102, -ueran pocos & di-erentes a
veces a los 5ue Co& se inclu&en en esa cate#or$a 0e5uipara*le, a nuestro criterio,
con la de delitos o cr$menes de lesa Cumanidad1, no tiene importancia al#una,
por5ue a5uel art. 102 BaCora 118F no enumer! ni de-ini! este tipo de delitos, con
lo 5ue la interpretaci!n din7mica de la constituci!n 5ue tiene se"alada la
;urisprudencia de la orte Suprema & la me;or doctrina, *ien permite, & Casta
o*li#a, a tomar en cuenta las valoraciones pro#resivas 5ue Cist!ricamente Can ido
dando acrecimiento a la tipolo#$a delictual aludida. 2emos, por ende, de recCazar
toda esclerosis interpretativa 5ue i#nore o desvirt?e el sentido actual del art. 118
65
en el -ra#mento 5ue estamos comentando@ 0-r., =idart ampos, 6erm7n, A.a
persecucin penal universal de los delitos de lesa %umanidad@ , ,a ,e&, =uenos
Aires, a"o ,M:3, n 161, 2/ de a#osto de 2000, p. 11.
+n el mismo sentido se pronuncia Sa#N<s, para 5uien los cr$menes contra
la Cumanidad de*en entenderse comprendidos en la norma constitucional en
an7lisis. +9plica 5ue A,os delitos iuris gentium no tienen ni pueden tener
contornos precisos. Su listado & tipolo#$a es -orzosamente muta*le, en -unci!n de
las realidades & de los cam*ios operados en la conciencia ;ur$dica
prevaleciente@ & conclu&e en 5ue A+l art. 102 in fine de la onstituci!n Nacional
es una aut<ntica Vcla?sula a*ierta= , en el sentido 5ue capta realidades de su
<poca 0realidades m$nimas &a 5ue el cat7lo#o de delitos juris gentium era en ese
momento reducido1 & realidades del presente como del -uturo 0puesto 5ue
en#lo*a a -i#uras penales posteriores a su sanci!n1. >esulta pues una norma de
avanzada & de insospecCada actualidad@ 0-r., Alos delitos > contra el derec%o
de gentes= ...@ , cit., ps. A/8/A1.
Por su parte, arlos olautti sostiene id<ntica interpretaci!n & menciona
como antecedentes de la norma a la Aliens Action -or @ort Act, &a citada, 5ue
-orma*a parte de la judiciary *ct norteamericana de 1%8A, & al art. 11% de la
onstituci!n de 3enezuela de 1811, pr7cticamente id<ntico al actual 118 de
nuestra ,e& 'undamental. A -avor de una interpretaci!n din7mica de la cl7usula
constitucional olautti trae el e;emplo de la Ainteresante interpretaci!n evolutiva
de los principios #enerales del DerecCo :nternacional @ 5ue Cizo el @ri*unal de
Distrito 5ue conoci! en el caso A?ilrtiga@ 0citado en el ap$tulo :::1 so*re la
*ase de la Alien Action -or @ort Act, cuando e9pres! 5ue A,os tri*unales de*en
interpretar la le& internacional no como era en 1%8A, sino como Ca evolucionado &
e9iste Co& entre las naciones del mundo@ 0-r., A$l art'culo ((G de la
Constitucin Nacional y la jurisdiccin e/traterritorial@ , ,a ,e&, =uenos Aires, @.
1AA8F', Sec. doctrina, p. 1101. @am*i<n, de ese autor, A.a jurisdiccin
e/traterritorial y los delitos contra el derec%o de gentes@ , ,a ,e&, =uenos Aires,
@. 1AAAF+, Sec. doctrina, p. AA61.
Asimismo, la interpretaci!n din7mica del derec%o de gentes 5ue a5u$ se
sostiene es la 5ue Ca sostenido invaria*lemente la orte Suprema de Justicia de
la Naci!n 5ue, desde anti#uo, no s!lo Ca aplicado el derecCo de #entes en
numerosos casos 5ue le Ca tocado resolver, sino 5ue lo Ca CecCo interpretando a
tal derecCo con-orme <ste Ca ido evolucionando. +sta interpretaci!n din7mica del
derecCo de #entes llev!, como veremos, a 5ue la orte interpretara el art. 118
.N. como norma 5ue recepta en nuestro derecCo interno los !&st'%ad&s
m&de#&s de% dee$(& de 1e#tes.
3eamos al#unos de los -allos donde el Alto @ri*unal aplic! el derecCo de
#entes para la resoluci!n de un caso, interpret7ndolo siempre con-orme a la
evoluci!n 5ue tal materia re#istra*a al momento de su aplicaci!n.
+l 1 de ;unio de 186. la orte Suprema de Justicia de la Naci!n, en los
autos A"on -uan Mar'n v. "on *gust'n Matienzo@ , consider! 5ue la ;usticia
-ederal ten$a competencia para conocer en causas civiles contra los 8inistros
Diplom7ticos s!lo A...en los casos autorizados por el DerecCo de 6entes, se#?n
el inciso tercero del art$culo primero de la le& de catorce de Setiem*re de mil
ocCocientos sesenta & tres...@ 0'allosD 2D(61. +n <ste, como en mucCos otros
posteriores, la remisi!n al derecCo de #entes -ue utilizada para determinar
cuestiones de competencia de la ;usticia ar#entina o de inmunidad de
representantes e9tran;eros.
87s relevante resulta el caso -allado el 26 de enero de 186%, en tanto la
orte sostuvo 5ue ASiendo re#ido el presente caso por los principios del derecCo
66
Poder Judicial de la Nacin
internacional, cu&a aplicaci!n corresponde 7 la ;usticia -ederal... @ , de*$a
recCazarse un planteo de incompetencia -ormulado. So*re el -ondo del asunto
0una captura *<lica de *ienes mue*les1, el Alto @ri*unal aplic! directamente los
principios deducidos de la pr7ctica de las naciones civilizadas & de;! en claro la
evoluci!n a la 5ue est7 su;eta la materia. +n e-ecto, la orte consider! 5ue
correspond$a aplicar A...los principios... respecto de la inviola*ilidad de las
propiedades mue*les de los particulares 7 5ue o*edece la pr7ctica de las
naciones civilizadas en las Costilidades 5ue se Cacen por tierra, cuando se Callan
en estado de #uerra) pues la neutralidad de las personas, e-ectos del comercio &
*ienes mue*les de los estan#eros Ca sido elevada 7 principio con anterioridad 7
las ?ltimas modi-icaciones 5ue a -avor de la Cumanidad se Can introducido en el
derecCo moderno...@ . ,a orte, precisamente so*re la *ase de esta evoluci!n del
derecCo de #entes, consider! el posi*le error de derecCo en el 5ue Ca*r$a
incurrido una de las partesD A...el desconocimiento por parte de 'errando de los
principios & doctrinas 5ue Can miti#ado el anti#uo derecCo de #uerra, no ar#u&e
precisamente temeridad ! malicia, pudiendo atri*uirse a un error inculpa*le@
0'allosD (D.01.
Asimismo en autos A4uillermo 3ac%s, sbdito del !mperio *lemn
s/e9tradici!n@ 0'allosD 28D/11, la orte Suprema de Justicia de la Naci!n revoc!
la sentencia 5ue conced$a, sin mediar tratado al respecto, la e9tradici!n del
ciudadano alem7n, considerando 5ue A...se#?n la opini!n m7s #eneralmente
aceptada en la pr7ctica, & sostenida por distin#uidos ;urisconsultos, como ,ord,
o4e, TlN*er, 8artens, 8itterma&er, SCeaton, 8ass<, =illet & otros, el derecCo de
#entes no o*li#a a un +stado so*erano a entre#ar por demanda de un #o*ierno
e9tran;ero, a individuos 5ue Ca*itan en su territorio & son acusados de cr$menes o
delitos cometidos en otro pa$s) & 5ue esta o*li#aci!n es s!lo el resultado de
tratados internacionales@ .
+l 2/ de a*ril de 18A1, el caso A.a #ilcomayo@ 5ue la orte Suprema de
nuestro pa$s orden! la inmediata li*ertad de unos marineros e9tran;eros detenidos
por disposici!n del Poder +;ecutivo Nacional, en raz!n de A...los principios
universalmente consa#rados en el derecCo internacional p?*lico, esta*lecen
como una re#la invaria*le la inviola*ilidad de las personas comprometidas... @ en
delitos pol$ticos o cone9os con delitos pol$ticos. ,a orte a-irm! 5ue A...esta re#la
de ;usticia, de Cumanidad & de *uena pol$tica...5ue consa#ran las pr7cticas &
tratados internacionales del mundo civilizado@ H...I ACace parte del derecCo
p?*lico nacional...@ 0'allosD (/D/211.
A mediados de este si#lo, en el controvertido -allo AMercA Ku'mica
*rgentina v. 4obierno de la Nacin sobre interdicto@ , la orte Suprema se remiti!
al derecCo de #entes para determinar los alcances de los poderes de #uerra de
nuestro pa$s. +n su sentencia, la orte e9pres! 5ue A...los poderes de #uerra
pueden ser e;ercitados se#?n el derecCo de #entes evolucionado al tiempo de su
aplicaci!n...@ .
2a sido destacado m7s de una vez el voto del Presidente de la orte, Dr.
@om7s D. asares, 5uien en el -allo citado, al interpretar el alcance de los
poderes de #uerra con-orme al derecCo de #entes, e9pres! con relaci!n a <steD
AR no se trata s!lo de la le& internacional positiva 5ue consta en los tratados. Si
se tratara s!lo de ella, en todo lo 5ue no est< re#ido por los pactos vi#entes la
#uerra ser$a un estado de cosas a;eno al derecCo... Si no Cu*iera derecCo donde
no Ca& le& positiva ser$a in?til disertar so*re las -acultades de los +stados en el
proceso de #uerra... R no es otro el asiento del in-ormulado derecCo de #entes a
5ue se alude en los arts. 102 de la onstituci!n Nacional, 1 & 21 de la le& (8,
derecCo este de ma&or latitud & comprensi!n 5ue cuanto sea materia positiva de
los tratados@ 0'allosD 211D161 & ss.1.
67
@am*i<n ca*e destacar el precedente re#istrado en 'allosD /0.D21.0,
ACabrera, 8as%ington -ulio $fra'n c@Comisin 2cnica Mi/ta de 3alto 4rande
s@despido@ , en el 5ue el Alto @ri*unal consider! 5ue el derecCo de #entes, a
trav<s de las normas ius cogens, impon$a una limitaci!n a los su;etos de derecCo
internacional para convenir e9enciones de ;urisdicci!n. A-irmaron los ;ueces
Adol-o >. 6a*rielli & +l$as P. 6ustavino 5ue A@al limitaci!n Bpor su propia $ndole
& atento los derecCos 5ue pueden verse a-ectados como ocurre en el casoF
constitu&e una norma imperativa del derecCo internacional #eneral, aceptada &
reconocida por la comunidad internacional de +stados, insuscepti*le de ser
de;ada de lado por acuerdos en contrario con-orme al art. ./ de la onvenci!n de
3iena so*re el derecCo de los tratados de 1A6A, apro*ada por le& ar#entina
1A.86.@ H...I AKue como se deriva de lo e9puesto, uno de los o*;etivos & -ines de
la onvenci!n de 3iena de 1A6A so*re el derecCo de los tratados es res#uardar
la invulnera*le supremac$a de las normas imperativas del derecCo internacional
#eneral 0art. ./1@ . omo consecuencia de 5ue el tratado en an7lisis importa*a
una Acompleta privaci!n de ;usticia & ne#aci!n al derecCo a la ;urisdicci!n@ , se
consider! 5ue APadece pues, del vicio de nulidad ab initio con-orme el &a citado
art. ./ de la onvenci!n de 3iena de 1A6A@ .
Btro precedente relevante es el pronunciado el 6 de a*ril de 1AA/ en autos
ANadel, .en y otro por contrabando@ en el 5ue se discut$a la validez de un
proceso por contra*ando 5ue se iniciara lue#o de 5ue la polic$a *rasile"a
detuviera al acusado & lo entre#ara a -uncionarios de la 6endarmer$a Nacional de
nuestro pa$s sin e-ectuar procedimiento ;udicial al#uno. @anto en los votos de la
ma&or$a como en la disidencia del Dr. =o##iano se a-irm!, con cita de los
precedentes re#istrados en 'allosD (/D/21 & 1%6D218, 5ue la costumbre
internacional y los principios generales del derec%o internacional forman parte del
derec%o interno argentino.
on relaci!n a la interpretaci!n 5ue la orte Suprema de Justicia de la
Naci!n Cizo del art. 118 0e9 1021 de la onstituci!n Nacional, adem7s de la
re-erencia a dicCo art$culo 5ue realizara el Dr. asares en su voto en el caso
A8erc4 Ku$mica@ , ca*e citar dos -allos en los 5ue se consideraron sendos
pedidos de e9tradici!n.
+n el primero de ellos, lue#o de con-irmar el recCazo a la solicitud de
e9tradici!n por el delito de lesiones 5ue Ca*$a -ormulado la >ep?*lica de Cile, la
orte consider! la cuesti!n de si, ante la ne#ativa a conceder la e9traditaci!n,
correspond$a ;uz#ar en nuestro pa$s a la persona re5uerida, tal como Ca*$a
solicitado el Procurador 6eneral de la Naci!n. ,a ma&or$a de la orte entendi!
5ue A...las normas internas de naturaleza -ederal re-erentes a la ;urisdicci!n
internacional de los ;ueces ar#entinos tampoco autorizan a en;uiciar en el pa$s el
CecCo ocurrido en el e9tran;ero 5ue dio ori#en al presente pedido de e9tradici!n,
pues ni se trata de un delito contra el derecCo de #entes 0art$culo 118 de la
onstituci!n Nacional1 ni resulta comprendido en las Cip!tesis normativas del
art$culo 1 del !di#o Penal@ 0-r. 'allosD /18D126, caso A#eyr, "iego *lberto
s@pedido de e/tradicin@ , consid. 6 del voto con;unto de los ;ueces 8olin<
B= onnor, =elluscio, PetraccCi, ,evene 0C1, =o##iano, ,!pez & =ossert. +n el
voto de los Dres. Nazareno & 'a&t se resuelve en i#ual sentido aun5ue no se
Cace re-erencia al art. 118 de la .N.1.
+l -allo es interesante dado 5ue uno de los motivos 5ue se mencion! en el
voto de la ma&or$a para recCazar 5ue el CecCo 0lesiones cometidas en Cile1
de*a ser ;uz#ado en nuestro pa$s es 5ue no se trata de un delito contra el
derecCo de #entes.
Asimismo, ca*e citar el -allo de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n
del 2 de noviem*re de 1AA. en el 5ue se concedi! la e9tradici!n de +ricC Prie*4e
68
Poder Judicial de la Nacin
a la >ep?*lica de :talia 0J.A. 1AA6F:, p. //1 & ss.1.
+n ese -allo la e9tradici!n -ue concedida al a-irmarse de modo contundente
5ue los principios re-eridos a los delitos contra el derecCo de #entes -orma*an
parte del derecCo interno ar#entino. So*re la *ase de la aplicaci!n en nuestro
sistema ;ur$dico nacional de tales principios los CecCos imputados a Prie*4e
-ueron considerados delitos contra el derecCo de #entes &, como tales,
imprescripti*les.
+n e-ecto, en el voto con;unto de los Dres. =o##iano, ,!pez & 'a&t se
consider! a los CecCos por los cuales se solicita*a la e9tradici!n de Prie*4e
A...prima facie delito de #enocidio. +llo as$, sin men#ua de otras posi*les
cali-icaciones del CecCo 5ue 5uedar$an su*sumidas en la de #enocidio@ 0consid.
21 & se sostuvo 5ue A...la cali-icaci!n de los delitos contra la Cumanidad no
depende de la voluntad de los +stados re5uirente o re5uerido en el proceso de
e9tradici!n sino de los principios del ius cogens del DerecCo :nternacional@
0consid. (1. +n dicCo voto se Cizo re-erencia al art. 118 de la onstituci!n
Nacional al citarlo como *ase normativa ;unto al art. %. inc. 22 de la .N. 5ue
incorpora la onvenci!n para la Prevenci!n & Sanci!n del Delito de 6enocidio
0consid. /1.
Por su parte los Dres. Nazareno & 8olin< B= onnor, lue#o de a-irmar 5ue
los CecCos imputados al nom*rado pod$an ser cali-icados como Acrimen de
#uerra@ , sin per;uicio de la concurrencia, respecto de esos CecCos, de su
consideraci!n como cr$menes contra la Cumanidad & como delito de #enocidio,
e9presaronD AKue la comprensin del caso con tales alcances se impone como
consecuencia del deber que compete a este tribunal de decir el derec%o vigente
aplicable al caso en el ejercicio de su elevada misin de administrar justicia, con la
contribucin que ella importa a la reali"acin del inter?s superior de la
co!unidad internacional con la cual nuestro pa*s se encuentra obligado en
virtud de formar parte de ella, de los tratados celebrados, cuyo rango establece la
CN,. en su art. E; inc. ++ y de la aplicacin del derecho de gentes )ue pre0? el
art7 ##: +ey =unda!ental, ordenamiento que vulnerar'a si se limitase a subsumir
los %ec%os como %omicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del
Cdigo #enal o, incluso del Cdigo de -usticia Militar en cuanto a l se remite@
0consid. 28 del voto con;unto de los Dres. Nazareno & 8olin< B= onnor, ne#rita &
cursiva se a#re#an1.
A#re#aron dicCos ma#istrados 5ue A...cabe considerar a los %ec%os
cometidos segn la modalidad descripta en este pronunciamiento, como delitos
sancionados por el derec%o internacional general y, en la medida en que la
aplicacin del (erecho de ,entes se encuentra reconocida por el
ordena!iento jur*dico argentino 6art7 ##: C17) corresponde tener por
acreditado Bal slo efecto de la > doble subsuncin= o > doble incriminacin=
e/igida por el art. + del 2ratado...B el carcter delictual de los %ec%os que motivan
el pedido de e/tradicin@ 0consid. /8, ne#rita & cursiva se a#re#an1.
Al de-inir el alcance del art. 118 de la onstituci!n Nacional en cuanto a su
capacidad de incorporar al derecCo nacional las normas re-eridas a cr$menes
contra el derecCo de #entes, se sostuvoD AKue a di-erencia de otros sistemas
constitucionales como el de los +stados Enidos de Am<rica en el 5ue el
constitu&ente le atri*u&! al on#reso la -acultad de > de-inir & casti#ar= las
> o-ensas contra la le& de las naciones= 0art. : secc. 81, su par ar#entino al no
conceder similar prerro#ativa al on#reso Nacional para esa -ormulaci!n recept
directa!ente los postulados del derecho internacional sobre el te!a en las
condiciones de su 0igencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicacin del
"erec%o de 4entes en la jurisdiccin nacional B5ue as$ inte#ra el orden ;ur$dico
#eneralF de con-ormidad con lo dispuesto por el art. 21 le& (8 &a citado@ 0consid.
69
/A, sin <n-asis ni cursiva en el ori#inal1.
Por su parte, el Dr. =ossert en su voto se pronunci! en t<rminos similares
0los consid. (A & .1 de su voto son coincidentes en lo sustancial con los dos
?ltimos considerandos reci<n transcriptos1 & a#re#! al interpretar el art. 118 de la
onstituci!n Nacional 5ue A...el constitu&ente, al -i;ar la ;urisdicci!n internacional
penal de la >ep?*lica Ar#entina para el ;uz#amiento de los delitos iuris gentium,
aun cuando -uesen cometidos -uera de los l$mites de la Naci!n 0...1 s!lo Ca*ilit! al
le#islador para 5ue en este ?ltimo supuesto determinase > por una le& especial el
lu#ar en 5ue Ca&a de se#uirse el ;uicio= 0art. 118 ,e& 'undamental1@ 0onsid.
.01.
,o dicCo importa, a mi ;uicio, el reconocimiento de la directa recepci!n 5ue
nuestro sistema ;ur$dico Cace de las normas internacionalmente reconocidas
re-eridas a los delitos contra el derecCo de #entes & de la ;urisdicci!n ar#entina
para ;uz#ar tales delitos.
omo puede o*servarse, pues, de la ;urisprudencia citada, la orte
Suprema de Justicia de la Naci!n Ca sostenido 5ue el derecho de gentes -orma
parte del derecCo interno ar#entino & para su aplicaci!n siempre Ca tenido en
cuenta la evoluci!n paulatina 5ue -ue re#istrando esa rama del derecCo.
+spec$-icamente, en materia de delitos contra el derecCo de #entes si *ien son
escasos los precedentes 5ue re#istra la ;urisprudencia del Alto @ri*unal su
doctrina es de #ran valor. As$, en el caso A#riebAe@ , la ma&or$a de la orte
consider! 5ue los principios del derecCo de #entes in#resa*an a nuestro
ordenamiento ;ur$dico interno a trav<s del art. 118 de la onstituci!n Nacional &
realiz! una interpretaci!n de dicCos principios con-orme la evoluci!n 5ue
re#istraron en las ?ltimas d<cadas. De este modo consider! incluidos a los
cr$menes contra la Cumanidad, al #enocidio o a los cr$menes de #uerra, cali-ic! a
los CecCos 5ue se le imputa*an a Prie*4e de acuerdo a dicCas cate#or$as del
derecCo internacional penal & entendi!, como se ver7 se#uidamente, 5ue so*re la
*ase de tal cali-icaci!n los CecCos eran imprescripti*les.
on-orme lo Casta a5u$ e9puesto, de*e entenderse 5ue el art. 118 de la
onstituci!n Nacional recepta los postulados modernos del derecCo de #entes, al
menos los re-eridos a materia criminal 0dado 5ue dicCa norma se re-iere a
Adelitos@ contra el derecCo de #entes1. +llo no s!lo es lo 5ue me;or se concilia
con la letra del te9to constitucional 05ue no esta*lece un cat7lo#o de las
in-racciones & de los principios del derecCo de #entes sino 5ue contiene una
e9presi!n 5ue permite captar la evoluci!n de la materia1 & con la concepci!n 5ue
e9presa*a Al*erdi, sino 5ue, adem7s, esa interpretaci!n se impone, dado 5ue es
la 5ue permite a la >ep?*lica Ar#entina, & a su sistema ;ur$dico, estar acorde con
el desarrollo 5ue el derecCo penal internacional Ca o*servado & al 5ue nuestro
pa$s Ca contri*uido tal como se Ca visto en el ap$tulo :::. Por otra parte, dicCa
contri*uci!n parece provenir de los Com*res 5ue -undaron la or#anizaci!n
institucional de nuestra Naci!n, cu&o compromiso con la persecuci!n de los
cr$menes contra el derecCo de #entes 5ued! re-le;ado en el art$culo 118 0e9 1021
de la onstituci!n Nacional.
+sta recepci!n 5ue realiza nuestra onstituci!n en el art. 118 impone 5ue
los tri*unales nacionales de*an aplicar las normas relativas a la persecuci!n de
cr$menes contra el derecCo de #entes cuando ten#an 5ue ;uz#ar un CecCo de esa
naturaleza.
+llo ser7 as$ tanto si el CecCo ocurri! dentro como -uera de nuestro pa$s
dado 5ue el art. 118 de la onstituci!n Nacional e9tiende la ;urisdicci!n ar#entina
a CecCos ocurridos -uera de nuestras -ronteras territoriales 0;urisdicci!n universal
o e9traterritorial1 cuando ellos constitu&en cr$menes contra el derecCo de #entes
70
Poder Judicial de la Nacin
0cr$menes contra la Cumanidad, actos de #enocidio, etc.1.
+ntonces, en tanto norma de recepci!n de los postulados modernos
relativos a cr$menes contra el derecCo de #entes & Fen total armon$a con tales
postuladosF de esta*lecimiento de la ;urisdicci!n e9traterritorial para dicCos
cr$menes, no ca*e sino compartir la opini!n de Sa#N<s cuando cali-ica al art. 118
de nuestra onstituci!n Nacional como una norma Gde avanzada & de
insospecCada actualidadG.
on relaci!n a la menci!n 5ue el art. 118 Cace a los cr$menes cometidos
-uera de nuestro territorio, ca*e ima#inar como posi*le 5ue al#uien intentara
e-ectuar una interpretaci!n ses#ada de esa norma 5ue llevara a entender a la
e/tensin de la ;urisdicci!n ar#entina, 5ue all$ se consa#ra, como una limitacin
de esa ;urisdicci!n. +n otras pala*rasD 5ue se postulara 5ue la re-erencia a los
cr$menes contra el derecCo de #entes cometidos en el e9tran;ero de*e entenderse
en el sentido de 5ue la onstituci!n s!lo autoriza a ;uz#ar cr$menes contra el
derecCo de #entes e9clusivamente cuando <stos se cometan -uera de nuestro
territorio.
a*e insistir en 5ue la re-erencia a los delitos cometidos en el e9tran;ero
se de*e a 5ue ,e& 'undamental 5uiere 5ue los tri*unales nacionales, adem7s de
perse#uir los delitos ocurridos en nuestro pa$s 0;urisdicci!n territorial1, ;uz#uen
tam*i<n ciertos CecCos 5ue ocurran m7s all7 de nuestras -ronterasD a5uellos 5ue
comprometen al con;unto de las Naciones 0delitos contra el derecCo de #entes1.
ACora *ien, dado 5ue respecto de los CecCos de esa naturaleza 5ue se cometan
-uera de la Ar#entina no es posi*le aplicar la re#la forum delicti comissi, la
onstituci!n se re-iere espec$-icamente a ellos para mandarle al le#islador 5ue
dicte una le& -i;ando el lugar donde los ;uicios de*en realizarse.
on-orme lo e9puesto en p7rra-os anteriores, los delitos contra el derecCo
de #entes inclu&en, p. e;., a los cr$menes contra la Cumanidad & a los actos de
#enocidio. A menos 5ue se cuestione esta premisa, es claro 5ue los delitos
Gcontra el derecCo de #entesG pueden, entonces, ser cometidos tanto dentro como
-uera de nuestro pa$s. Precisamente en el presente caso tenemos cr$menes contra
el derecCo de #entes cometidos dentro de nuestro pa$s. )Puede la norma
constitucional interpretarse como limitando la -acultad de las cortes nacionales a
;uz#ar los cr$menes contra el derecCo de #entes s!lo cuando <stos se cometan
-uera de nuestro pa$sL +llo ser$a tanto como intentar trans-ormar en de-ecto a la
virtud.
Ena e9<#esis tal no se deriva de la letra ni del esp$ritu del precepto 05ue,
como se Ca visto, implica un compromiso con la le& de las Naciones1 &, por otra
parte, llevar$a a consecuencias inadmisi*les por a*surdas.
As$, Ca*r$a 5ue concluir, por e;emplo, 5ue de producirse en nuestro pa$s
CecCos similares a los 5ue motivaron los ;uicios de NNrem*er#, los ;ueces de la
Naci!n de*er$an considerar 5ue tales CecCos no son cr$menes contra la
Cumanidad o cr$menes de #uerra pero s$ lo ser$an de ocurrir en cual5uier otro
lu#ar de la tierra. B 5ue los cr$menes cometidos en el marco de la represi!n
sistem7tica llevada a ca*o por el #o*ierno militar 01A%6F1A8/1 no pueden ser
considerados & ;uz#ados como cr$menes contra la Cumanidad pero s$ Ca*r$a 5ue
Cacerlo 0(por mandato constitucionalW1 si Cu*iesen ocurrido en otras latitudes. )
2a*r7 5ue sostener, acaso, 5ue los CecCos imputados a Prie*4e son cr$menes
contra el derecCo de #entes &, por lo tanto, imprescripti*les, dado 5ue ocurrieron
-uera de nuestro territorio pero 5ue, de Ca*er ocurrido en Ar#entina, ser$an meros
delitos comunes a los 5ue no se le aplican las re#las de los delitos contra el
derecCo de #entesL
Ser$a inconce*i*le interpretar de ese modo al ordenamiento ;ur$dico
ar#entino. ,levar$a a esta*lecer no s!lo una di-erenciaci!n di-$cilmente compati*le
71
con la noci!n misma de cr$menes contra el derecCo de #entes 05ue, por
de-inici!n, a-ectan por i#ual a toda la Cumanidad cual5uiera sea el lu#ar de
comisi!n & la nacionalidad del autor o la v$ctima1 sino 5ue, adem7s, ese diverso
tratamiento ;ur$dico implicar$a colocar en una situaci!n privile#iada -rente a
nuestras cortes de ;usticia a los autores de cr$menes contra la Cumanidad
cometidos dentro la >ep?*lica Ar#entina, respecto de a5uellos 5ue Cu*ieran
cometidos id<nticos cr$menes pero -uera de nuestro territorio.
2ecCa esta ?ltima consideraci!n, tal vez innecesaria, & entendiendo por lo
e9puesto 5ue los CecCos 5ue con-orman el o*;eto de la presente causa son
cr$menes contra la Cumanidad & 5ue de*en ser ;uz#ados como tales, ca*e
re-erirse a las -i#uras penales de nuestra le#islaci!n como preceptos aplica*les a
CecCos 5ue ocurrieron en nuestro pa$s & a la cuesti!n de la imprescripti*ilidad de
los cr$menes contra la Cumanidad.
B) +ey penal aplicable al caso
+n el ap$tulo ::: se Ca visto 5ue uno de los principios 5ue ri#en a los
cr$menes contra el derecCo de #entes desde la consolidaci!n del derecCo penal
internacional, es el 5ue esta*lece 5ue la criminalidad de ciertas conductas, 5ue se
consideran de enorme #ravedad & lesividad para la Cumanidad en su con;unto,
est7 -i;ada por la le& de las Naciones & no depende de 5ue sean puni*les se#?n la
le& penal del lu#ar donde ocurrieron.
iertamente, esta est7 conce*ida para evitar la impunidad de esos CecCos
de e9trema #ravedad, #eneralmente llevados a ca*o desde el poder estatal o con
su a5uiescencia, teniendo en cuenta 5ue ese poder estatal podr$a precisamente
modi-icar el orden le#al local de modo 5ue tales conductas aparecieran
amparadas por la le& & no -ueran puni*les.
Ena situaci!n de esa $ndole pod$a o*servarse en el ordenamiento ;ur$dico
esta*lecido por los responsa*les del r<#imen nazi.
ontra esa posi*ilidad, el derecCo de #entes esta*lece entonces 5ue la
responsa*ilidad penal individual puede sur#ir de normas imperativas para la
comunidad internacional & 5ue esta*lecen o*li#aciones directas no s!lo para los
+stados sino tam*i<n para los individuos 0as$, la proCi*ici!n de ciertas conductas,
tanto en tiempo de #uerra como en tiempo de paz1.
,o dicCo sur#e de numerosas -uentes & -ue aceptado por el con;unto de las
naciones 0entre ellas la >ep?*lica Ar#entina1 & Ca sido rea-irmado
;urisprudencialmente & doctrinariamente desde los ;uicios de NNrem*er# & Ca sido
reco#ido en numerosos instrumentos internacionales como la Declaraci!n
Eniversal de los DerecCos 2umanos 0art. 11.21, la codi-icaci!n de G,os Principios
de NNrem*re#G 0::1 e-ectuada por la omisi!n de DerecCo :nternacional de la
BNE, el ::: onvenio de 6ine*ra de 1A(A 0art. AA1 & el : Protocolo Adicional 0art.
%., (, c1, el onvenio +uropeo para la Protecci!n de los DerecCos 2umanos & de
las ,i*ertades 'undamentales -irmado en >oma en 1A.0 0art. %1, el Pacto
:nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos 0art. 1..21, la onvenci!n so*re la
imprescripti*ilidad de los cr$menes de #uerra & de los cr$menes de lesa
Cumanidad 01A681, entre otros.
,a re#la mencionada aparece entonces como una medida para ase#urar
5ue las conductas 5ue se consideran cr$menes contra el derecCo de #entes ser7n
perse#uidas penalmente & sus autores & part$cipes, ;uz#ados & sancionados con
una pena, aun cuando el orden le#al del estado en el 5ue esas conductas
tuvieron lu#ar no las declare puni*les.
+sa Cip!tesis 5ue la re#la indicada 5uiere prevenir no se presenta en el
caso 5ue a5u$ se somete a proceso.
+n e-ecto, durante el #o*ierno de -acto de 1A%6F1A8/, en el 5ue se
72
Poder Judicial de la Nacin
cometieron cr'menes contra la %umanidad, el orden le#al ar#entino mantuvo las
proCi*iciones penales diri#idas a tutelar los *ienes ;ur$dicos m7s esenciales, de
modo tal 5ue las conductas llevadas a ca*o en el marco de la represi!n
sistem7tica esta*an proCi*idas por las normas penales vi#entes en esa <poca.
No estamos, en suma, -rente al caso de un orden le#al 5ue, al momento de
los CecCos, los amparara o pretendiera ampararlos.
+s por ello 5ue no se re5uiere recurrir a la re#la 5ue permitir$a ;uz#ar &
sancionar a los responsa*les de cr'menes contra la %umanidad aplicando
directamente la le& internacional sin mediaci!n al#una de tipos penales locales.
Por lo tanto, no ca*e adentrarse en la cuesti!n de c!mo podr$a implementarse un
procedimiento de esa naturaleza.
,os tipos penales vi#entes en la le#islaci!n ar#entina &a proCi*$an, &
continuaron Caci<ndolo, las conductas 5ue inte#raron el plan sistem7tico de
represi!n & son aptos para su*sumir los CecCos & determinar la pena 5ue les ca*e
a los autores & part$cipes en los cr'menes contra la %umanidad cometidos en
nuestro pa$s.
+n este sentido, ca*e destacar 5ue los cr'menes contra la %umanidad
cometidos durante el #o*ierno militar 01A%6F1A8/1 importaron una multitud de
actos il$citos tales como privaciones de li*ertad, torturas, Comicidios, etc.
0llevados a ca*o en -orma sistem7tica & a #ran escala, perpetrados desde el
poder estatal1, 5ue, naturalmente, esta*an a*arcadas por los tipos penales
vi#entes dado 5ue a-ectaron a los *ienes ;ur$dicos m7s esenciales.
Esta s'*s'#$i"# e# ti!&s !e#a%es %&$a%es de #i#1)# m&d& $&#ta0a #i
e%imi#a e% $a5$te de $0me#es $&#ta %a ('ma#idad de %as $&#d'$tas e#
a#5%isis 9$'esti"# 3'e esta*%e$e e% dee$(& de 1e#tes a ta,Bs de #&mas
ius cogens: #i im!ide a!%i$a%es %as e1%as + %as $&#se$'e#$ias 4'0di$as 3'e
%es $a*e !& tatase de $0me#es $&#ta e% dee$(& de 1e#tes.
omo se Ca dicCo, la puni*ilidad de las conductas con *ase e9clusiva en el
derecCo de #entes no es una e9i#encia del derecCo penal internacional sino una
re#la 5ue co*ra sentido, m7s *ien, en casos donde la le& penal de un estado no
considera puni*les a esas conductas. uando ese no sea el caso & los tipos
penales vi#entes en la le& local capten las conductas 5ue son delictivas a la luz
del derecCo de #entes, lo natural es 5ue los CecCos se su*suman en esos tipos
penales & se apli5uen las penas 5ue tienen previstas. +llo no s!lo no contradice
nin#?n principio del derecCo internacional sino 5ue, por el contrario, permite
cumplir aca*adamente sus -ines, al Cacer posi*le el ;uz#amiento & la sanci!n
punitiva de los responsa*les de los cr$menes contra la Cumanidad.
+n e-ecto, en la ma&or$a de los procesos se#uidos ante cortes de diversos
pa$ses 5ue ;uz#aron cr$menes de esta naturaleza se Can aplicado tipos penales
creados por la le& de ese pa$s. +s claro 5ue la le& nacional, aplica*le a estos
casos, puede coincidir en ma&or o en menor medida con las descripciones 5ue,
en el 7m*ito internacional, se -ormulan de las conductas 5ue se consideran
cr$menes contra el derecCo de #entes. +llo depender7 de las particularidades de
la le& local & de la medida en 5ue la le#islaci!n de un estado Ca&a sido adaptada
a los re5uerimientos del derecCo penal internacional, esta*leciendo tipos penales
5ue capten en toda su dimensin a las conductas 5ue se consideran cr$menes
contra la Cumanidad, esto es, valorando especialmente las condiciones 5ue les
otor#an esa particular #ravedad 5ue las convierte en cr$menes contra el derecCo
de #entes 0por e;emplo, el CecCo de cometerse a #ran escala & de modo
sistem7tico, desde posiciones o-iciales del estado, etc.1.
+s cierto 5ue los tipos penales vi#entes en nuestro pa$s tal vez no captan
en toda su dimensi!n la #ravedad de los CecCos dado 5ue, en mucCos casos, no
valoran especialmente a5uellas circunstancias 5ue Cacen 5ue se consideren
cr$menes contra el derecCo de #entes 0por e;emplo, el CecCo de cometerse a #ran
73
escala & de modo sistem7tico, desde posiciones o-iciales, etc.1, aun5ue al#unas
de esas caracter$sticas pueden estar mencionadas como circunstancias
a#ravantes en nuestra le#islaci!n.
Sin em*ar#o, esta -alta de una re-erencia espec$-ica en los tipos penales
e9istentes a esas circunstancias 5ue, se#?n el derecCo de #entes, elevan la
#ravedad de al#unas conductas & las convierten en cr$menes contra la
Cumanidad, no o*sta a 5ue el n?cleo de esas conductas s$ est< a*arcado por
diversos tipos penales de nuestra le#islaci!n &, en consecuencia, sean aptos para
;uz#ar los CecCos & determinar la pena aplica*le.
a*e citar en este sentido lo 5ue se Ca sostenido respecto del !di#o
Penal espa"olD ANo reco#e el !di#o Penal espa"ol la -i#ura de los cr$menes
contra la Cumanidad.... ello no supone un #rave pro*lema, &a 5ue dicCos delitos
como delitos contra *ienes ;ur$dicos -undamentales 5ue ad5uieren el car7cter de
delito internacional al ser cometidos de -orma masiva o sistem7tica con la
participaci!n o tolerancia del poder pol$tico de iure o de facto, con lo 5ue la
represi!n & sanci!n de estas conductas en el DerecCo interno 5ueda cu*ierta con
las -i#uras comunes del Comicidio, asesinato, lesiones, etc.@ 0-r., 6il 6il, Alicia,
A$ficacia...@ , cit., p..021.
+n s$ntesis, las conductas 5ue con-orman los cr'menes contra la
%umanidad cometidas en el marco de la represi!n pol$tica sistem7tica 01A%6F
1A8/1 esta*an proCi*idas por la le#islaci!n penal ar#entina vi#ente en a5uel
momento. +n consecuencia, dado 5ue no se da un supuesto de ausencia de le&
penal al respecto, ca*e aplicar esos tipos penales para ;uz#ar dicCos cr$menes,
toda vez 5ue ellos permiten concretar su persecuci!n &, en caso de condena,
determinar la pena 5ue ca*e imponerles a 5uienes sean Callados culpa*les.
Aplicando los tipos penales de su le#islaci!n, la >ep?*lica Ar#entina puede,
entonces, ;uz#ar los cr'menes contra la %umanidad ocurridos en su territorio &
satis-acer de este modo el inter<s 5ue la comunidad internacional 0de la 5ue
nuestro pa$s -orma parte1 tiene en la persecuci!n penal de los cr$menes contra el
derecCo de #entes cual5uiera sea el lu#ar de su comisi!n.
C) +a i!prescriptibilidad de los cr*!enes contra el derecho de gentes
+n el marco de este proceso &a Ca Ca*ido un pronunciamiento de este
Juz#ado acerca de la imprescripti*ilidad de los cr$menes contra la Cumanidad.
As$, tanto al -undar el procesamiento de los imputados Sim!n & Del erro, como al
resolver un planteo de prescripci!n -ormulado por la de-ensa del primero de los
nom*rados, se Can e9presado los motivos por los cuales entend$ 5ue los CecCos
imputados eran cr$menes contra la Cumanidad &, por lo tanto, imprescripti*les.
+l pedido de la 5uerella 0+,S1 5ue a5u$ se analiza tam*i<n se re-iere a
CecCos 5ue de*en ser considerados cr$menes contra la Cumanidad, tal como se
Ca sostenido Casta a5u$ en la presente resoluci!n. @eniendo en cuenta el tiempo
5ue Ca transcurrido desde la -ecCa de comisi!n de los CecCos por los cuales se
solicita el llamado a inda#atoria, estimo conveniente, pese a 5ue no e9iste un
planteo concreto 5ue de*a resolverse so*re el punto, re-erirme a la
imprescripti*ilidad de los cr$menes contra la Cumanidad como norma aplica*le a
las conductas 5ue a5u$ se investi#an.
Al resolverse el planteo de prescripci!n planteado por la de-ensa de Julio
Sim!n se e9presaron los -undamentos por los cuales se sostiene 5ue la
imprescripti*ilidad es una de las normas esenciales 5ue con-orman el estatuto
;ur$dico de los cr$menes contra la Cumanidad, cu&o vi#encia en la !r*ita del
derecCo de #entes data de <pocas anteriores a los CecCos 5ue a5u$ se
investi#an.
Al respecto se Ca sostenido lo si#uiente.
74
Poder Judicial de la Nacin
() .a imprescriptibilidad como norma del derec%o de gentes
Si *ien lue#o de la Se#unda 6uerra 8undial la comunidad internacional
a-irm! la necesidad de llevar a ;uicio & sancionar penalmente a los responsa*les
de cr$menes contra el derecCo de #entes, la ma&or$a de los instrumentos,
declaraciones & tratados re-eridos al tema no aludieron e9presamente a la
cuesti!n temporal de la persecuci!n de los responsa*les de cr$menes contra el
derecCo de #entes. No se esta*lecieron l$mites temporales para llevar a ca*o la
persecuci!n ni se a-irm! la ine9istencia de tales l$mites.
Sin em*ar#o, era l!#ico 5ue como corolario del principio de ine9ora*ilidad
del ;uicio & de la sanci!n penal a los responsa*les de cr$menes contra el derecCo
internacional, se a-irmara 5ue no e9iste *arrera temporal al#una para llevar a
ca*o la persecuci!n penal. ,a #ravedad de las conductas 5ue inte#ran los
llamados cr$menes contra el derecCo de #entes, la lesi!n 5ue ellos suponen a
toda la Cumanidad en su con;unto & el inter<s de la comunidad internacional en la
persecuci!n penal de esos cr$menes, no parecen compati*les con la e9istencia de
un momento a partir del cual el autor de un crimen seme;ante pudiera estar a
salvo de tener 5ue responder penalmente por un acto 5ue conmueve los
principios m7s elementales de Cumanidad.
+s por ello 5ue no Ca de e9tra"ar 5ue poco tiempo despu<s se a-irmara la
imprescripti*ilidad de los cr$menes contra el derecCo de #entes.
+n e-ecto, durante la d<cada de 1A60 comenz! a desarrollarse un Avasto
movimiento de opini!n mundial@ a -avor de la imprescripti*ilidad de los cr$menes
contra el derecCo de #entes 0c-r., ScCi--rin, ,., voto cit., consid. (1, p. /(01. +l
motivo de dicCo movimiento -ue el temor de 5ue se aplicaran en el ;uz#amiento de
los Correndos cr$menes cometidos durante la Se#unda 6uerra 8undial los plazos
de prescripci!n 5ue la le#islaci!n interna de al#unos pa$ses esta*lec$a incluso
para los delitos ordinarios.
,a preocupaci!n 5ue #ener! esta circunstancia puso de mani-iesto la
necesidad de a-irmar e9presamente 5ue no e9ist$a una *arrera temporal para la
persecuci!n de estos cr$menes a los 5ue se consider! imprescripti*les. ,as
mani-estaciones a -avor de la imprescripti*ilidad si *ien tuvieron como o*;etivo
m7s inmediato el 5ue no se aplicaran t<rminos de prescripci!n a los cr$menes
cometidos durante la Se#unda 6uerra 8undial, se re-irieron sin em*ar#o al
esta*lecimiento de tal re#la como propia de todos los cr$menes contra el derecCo
de #entes & no s!lo de los cometidos en la contienda *<lica 5ue -inaliz! en 1A(..
+n este sentido, ca*e recordar 5ue el 28 de enero de 1A6. la Asam*lea
onsultiva del onse;o de +uropa apro*! por a*rumadora ma&or$a una
declaraci!n cu&o te9to e9presa*aD
A1. onsiderando 5ue en nuestra <poca, cr$menes particularmente #raves
Can sido perpetrados sistem7ticamente & en #ran escala por motivos pol$ticos,
raciales o reli#iosos, de suerte 5ue los -undamentos mismos de nuestra
civilizaci!n Can sido puestos en peli#ro)
2. onsiderando 5ue tales cr$menes contra la 2umanidad, Can sido
cometidos especialmente durante la Se#unda 6uerra 8undial, en violaci!n a los
derecCos m7s elementales de la persona Cumana)
/. onsiderando 5ue, en el campo de la protecci!n de los derecCos del
Com*re, el onse;o de +uropa asume estatutariamente responsa*ilidades tales
5ue atentados tan #raves a los derecCos del Com*re como son los cr$menes
contra la 2umanidad no pueden de;arle indi-erente)
(. onsiderando 5ue en la le#islaci!n de varios +stados miem*ros Ca& en
vi#or disposiciones relativas a la prescripci!n 5ue Car7n pronto imposi*le toda
persecuci!n de los 5ue Cu*iesen cometido cr$menes contra la 2umanidad)
.. onsiderando 5ue las Naciones Enidas Can acometido la o*ra de
75
codi-icaci!n del derecCo penal internacional, 5ue ser$a desea*le lle#ase a -eliz
t<rmino)
6. @omando nota de 5ue varios +stados Can modi-icado o se proponen
modi-icar su le#islaci!n a -in de 5ue las re#las de derecCo com?n relativas a la
prescripci!n de delitos comunes no se apli5uen a los cr$menes contra la
2umanidad) >ecomienda al omit< de 8inistrosD
%. Kue invite a los #o*iernos miem*ros a tomar inmediatamente las
medidas propias para evitar 5ue por el ;ue#o de la prescripci!n o cual5uier otro
medio 5ueden impunes los cr$menes cometidos por motivos pol$ticos, raciales o
reli#iosos, antes & durante la Se#unda 6uerra 8undial, &, en #eneral, los
cr$menes contra la 2umanidad)
8. Kue encar#ue a un omit< de e9pertos #u*ernamentales ela*orar una
onvenci!n a -in de ase#urar la imprescripti*ilidad de los cr$menes contra la
2umanidad@ 0!dem1.
+ntre los pa$ses 5ue se Ca*$an adelantado en el movimiento por la
imprescripti*ilidad de los cr$menes contra el derecCo de #entes, 'erm< cita a
'rancia 0le& del 26 de diciem*re de 1A6( mediante al 5ue declar! imprescriptibles
por naturaleza a los cr$menes de lesa Cumanidad de-inidos de con-ormidad a la
resoluci!n / 0:1 de las Naciones Enidas1, 2un#r$a 0decretoFle& 2%/1A6(1 & Cina
0le& del 2( de octu*re de 1A6( re-erida a cr$menes de #uerra1 0-r., 'erm<, ,., op.
cit, p. (/1.
+n el seno de la Br#anizaci!n de las Naciones Enidas el de*ate so*re la
cuesti!n de la imprescripti*ilidad comenz! a principios de 1A6.. As$, la omisi!n
de DerecCos 2umanos en su 21 per$odo de sesiones 5ue se desarroll! entre el
22 de marzo & el 1. de a*ril de ese a"o discuti! el tema & apro*! la resoluci!n /
0MM:1 en la 5ue se a-irma 5ue A...,as Naciones Enidas de*en contri*uir a la
soluci!n de los pro*lemas 5ue plantean los cr$menes de #uerra & los cr$menes de
lesa Cumanidad, 5ue constitu&en #raves violaciones del DerecCo de 6entes, &
5ue de*en especialmente estudiar la posi*ilidad de esta*lecer el principio de 5ue
para tales cr$menes no e9iste en el derecCo internacional nin#?n plazo de
prescripci!n@ 0-r., Sancinetti, 8. & 'errante, 8., op. cit., p. (281.
'erm< cita tam*i<n entre los instrumentos 5ue contri*u&eron a a-irmar la
imprescripti*ilidad de los cr$menes de derecCo internacional, el Antepro&ecto de
onvenci!n ela*orado en esa <poca por el Secretario 6eneral de las Naciones
Enidas, de con-ormidad con la resoluci!n 11.8 0M,:1 del onse;o +con!mico &
Social, en el 5ue a-irma 5ue los cr$menes de #uerra & los cr$menes de lesa
Cumanidad son imprescriptibles cualquiera sea la fec%a en que se %ayan cometido
0-r., !b'dem, p. /01.
+l movimiento por la imprescripti*ilidad de los cr$menes contra el derecCo
de #entes no -ue patrimonio e9clusivo de los ;uristas o de los le#isladores o
representantes de los estados. ScCi--rin recuerda en este sentido una entrevista al
-il!so-o Tarl Jaspers en la 5ue A...plasm!...-!rmulas ;ur$dicas 5ue a*ruman por su
precisi!n & ri5ueza...D > +l pro*lema estar$a casi resuelto respondiendo
claramente a estos cuatro puntos estrecCamente li#ados entre s$D Primero, )5u<
clase de crimenL Asesinato en masa or#anizado, crimen sin precedentes en la
Cistoria) crimen 5ue presupone una nueva clase de estadoD el estado criminal.
Se#undo, )de acuerdo a 5u< le#islaci!n de*e ser ;uz#adoL Se#?n el derecCo
internacional, el derecCo 5ue une a todos los seres Cumanos. @ercero, )cu7l es el
instrumento le#$timo para aplicar ese derecCoL 8ientras la Cumanidad no ten#a la
instituci!n le#al apropiada para Cacerlo, las autoridades adecuadas son los
tri*unales de a5uellos estados 5ue reconocen la validez del derecCo internacional
en su propia ;urisdicci!n...@ & a#re#a A...no Ca& ,e& de Prescripci!n 5ue se
76
Poder Judicial de la Nacin
pueda invocar en la clase de crimen de 5ue se trata a5u$. Prolon#ar la validez de
la le& por diez o m7s a"os s!lo ser7 una manera de evadirse del pro*lema. +l
?nico principio posi*le esD ,a ,e& de Prescripci!n no corresponde@ 0-r.,
ScCi--rin, ,., voto cit., consid. (A, p. /((, 5uien cita ATarl Jaspers & la Prescripci!n
de los r$menes Nazis@ , en A>evista omentario@ , 1A6%, n ./, ps. 11 & ss.1.
+ste movimiento de opini!n a -avor de la re#la de la imprescripti*ilidad de
los cr$menes contra el derecCo de #entes llev! a 5ue en 1A68 -uera apro*ada por
la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas la Aonvenci!n so*re la
:mprescripti*ilidad de los cr$menes de #uerra & de los cr$menes de lesa
Cumanidad@ por la resoluci!n 2/A1 0MM:::1 del 26 de noviem*re de ese a"o.
+l Art$culo : de la onvenci!n e9presa 5ue los cr$menes de #uerra & los
cr$menes de lesa Cumanidad A...son imprescripti*les, cual5uiera sea la -ecCa en
5ue se Ca&an cometido@ .
+n el Pre7m*ulo de dicCa onvenci!n se recuerdan las resoluciones
de las Naciones Enidas 5ue a-irmaron la necesidad de casti#o a los criminales de
#uerra & de lesa Cumanidad & los principios ;ur$dicos reconocidos en el +statuto
del @ri*unal de NNrem*er# & en su sentencia, las resoluciones del onse;o
+con!mico & Social de las Naciones Enidas 10%( D 0MMM:M1 de 28 de ;ulio de
1A6. & 11.8 0M,:1 de . de a#osto de 1A66, relativas al casti#o de los criminales
de #uerra & de las personas 5ue Ca&an cometido cr$menes de lesa Cumanidad) se
o*serva, por otra parte, 5ue A...en nin#una de las declaraciones solemnes,
instrumentos o convenciones para el en;uiciamiento & casti#o de los cr$menes de
#uerra & de los cr$menes de lesa Cumanidad se Ca previsto limitaci!n en el
tiempo@ ) se considera A...5ue los cr$menes de #uerra & los cr$menes de lesa
Cumanidad -i#uran entre los delitos de derecCo internacional m7s #raves & 5ue la
represi!n e-ectiva de los cr$menes de #uerra & de los cr$menes de lesa
Cumanidad es un elemento importante para prevenir esos cr$menes & prote#er los
derecCos Cumanos & li*ertades -undamentales, & puede -omentar la con-ianza,
estimular la cooperaci!n entre los pue*los & contri*uir a la paz & la se#uridad
internacionales@ .
Asimismo, se advierte en el Pre7m*ulo A...5ue la aplicaci!n a los cr$menes
de #uerra & a los cr$menes de lesa Cumanidad de las normas de derecCo interno
relativas a la prescripci!n de los delitos ordinarios suscita #rave preocupaci!n en
la opini!n p?*lica mundial, pues impide el en;uiciamiento & casti#o de las
personas responsa*les de esos cr$menes@ &, en consecuencia, se reconoce 5ue
es necesario & oportuno Aafirmar@ el principio de la imprescripti*ilidad de los
cr$menes de #uerra & de los cr$menes de lesa Cumanidad & ase#urar su aplicaci!n
universal.
2a sido destacado reiteradamente 5ue al momento de apro*arse esta
onvenci!n se introdu;o en su te9to el ver*o AafirmarA en reemplazo del ori#inal
del ver*o Aenunciar@ 5ue conten$a el pro&ecto ori#inal. +llo -ue A...a resultas del
consenso lo#rado para consa#rar la recepci!n convencional de un principio &a
e9istente en el derecCo internacional re-erente a la imprescripti*ilidad tanto de los
cr$menes de #uerra como de los cr$menes de lesa Cumanidad@ 0-r., consid. 82
del voto del ;uez =ossert & consid. 68 del voto con;unto de los ;ueces Nazareno &
8olin< B= onnor en el -allo APrie*4e@ , cit.1. Al respecto, recuerda 8arcelo
'errante 5ue ADurante el de*ate se impuso la posici!n se#?n la cual el principio
de imprescripti*ilidad de los cr$menes de #uerra & de lesa Cumanidad &a entonces
e9ist$a en el derecCo internacional, por lo 5ue la onvenci!n no pod$a enunciarlo
sino, mas *ien, a-irmarlo@ 0-r., Sancinetti. 8. & 'errante, 8., op. cit., ps.
(28/(2A1.
+n consecuencia, adem7s de Aa-irmar@ el principio de la
imprescripti*ilidad la onvenci!n compromete a los +stados a adoptar todos los
77
procedimientos constitucionales, le#islativos o de otra $ndole 5ue -ueran
necesarios para 5ue la prescripci!n de la acci!n penal o de la pena no se apli5ue
a los cr$menes de #uerra o de lesa Cumanidad o sea a*olida 0art. :31.
So*re la e9istencia de una norma consuetudinaria re-erida a la
imprescripti*ilidad de los cr$menes contra el derecCo de #entes, aun con
anterioridad a la -irma de la onvenci!n, tam*i<n se pronuncia 3inuesa al a-irmarD
ASe Ca sostenido 5ue la imprescripti*ilidad de los cr$menes de #uerra Cace a la
naturaleza misma de esos cr$menes 5ue de esta -orma se di-erencian de los
delitos comunes. +n nuestro criterio, el reconocimiento de esa imprescripti*ilidad
por parte de la onvenci!n del 26 de Noviem*re de 1A68 so*re la
imprescripti*ilidad de los r$menes de 6uerra & de los r$menes de ,esa
2umanidad 0>esoluci!n de la Asam*lea 6eneral de la BNE No. 2/A1 0MM:::1 no
Cace mas 5ue reiterar el contenido de una norma consuetudinaria 5ue reco#e la
esencia *7sica de normas aceptadas & reconocidas &a desde 1A0%, como le&es &
costum*res de la #uerra terrestre@ 0-r. 3inuesa, >a?l +milio, A.a formacin de
la costumbre en el "erec%o !nternacional 1umanitario@ , >evista :nternacional de
la ruz >o;a del /0 de ;ulio de 1AA8. +l art$culo citado puede consultarse en sitio
CttpD//OOO.icrc.or#/icrcspa1.
,a e9istencia de una norma consuetudinaria o de un principio #eneral de
derecCo en cu&a virtud los cr$menes contra el derecCo de #entes de*en
considerarse imprescripti*les, m7s all7 de la e9istencia de una o*li#aci!n
convencional para los estados 5ue Can suscripto tratados al respecto, parece
sur#ir, adem7s de lo &a e9puesto, de un con;unto de resoluciones de las Naciones
Enidas dictadas lue#o de la apro*aci!n de la onvenci!n de 1A68. +n ellas la
Asam*lea 6eneral de la BNE e9Cort! a los estados miem*ros a o*servar los
principios a-irmados en la onvenci!n so*re la :mprescripti*ilidad de los cr$menes
de #uerra & de los cr$menes de lesa Cumanidad, incluso cuando no fueran parte
en ella. As$ e9Cort! a los estados A...a cumplir el > de*er de o*servar
estrictamente= sus disposiciones &, por ?ltimo, a-irm! 5ue > la ne#ativa de un
+stado a cooperar con la detenci!n, e9tradici!n, en;uiciamiento & casti#o de los
culpa*les de cr$menes de #uerra o cr$menes de lesa Cumanidad es contraria a los
prop!sitos & principios de la arta de las Naciones Enidas, as$ como a las normas
de derecCo internacional universalmente reconocidas= 0-r. resoluciones de la
Asam*lea 6eneral n. 2.8/ BMM:3F del 1./12/6A, n. 2%12 BMM3F del 1./12/%0 & n.
28(0 BMM3F del 18/12/%1 relativas a la > uesti!n del asti#o de las riminales
de 6uerra & de las Personas 5ue Ca&an cometido cr$menes de lesa
Cumanidad= 1@ 0-r., voto del Dr. =ossert, en APrie*4e@ , -allo cit., consid. 8%1.
a*e recordar tam*i<n la &a citada resoluci!n /0%( 0MM3::1 de la Asam*lea
6eneral de las Naciones Enidas, del / de diciem*re de 1A%/, titulada APrincipios
de cooperaci!n internacional en la identi-icaci!n, detenci!n, e9tradici!n &casti#o
de los culpa*les de cr$menes de #uerra, o de cr$menes de lesa Cumanidad@ ,
mediante al 5ue se rati-ica la necesidad de ;uz#ar & sancionar penalmente a los
autores de cr$menes de #uerra & de lesa Cumanidad & se dispone en su art. 1 5ue
A,os cr$menes de #uerra & los cr$menes de lesa Cumanidad, donde5uiera &
cualquiera que sea la fec%a en que se %ayan cometido, ser7n o*;eto de una
investi#aci!n, & las personas contra las 5ue e9isten prue*as de culpa*ilidad en la
comisi!n de tales cr$menes ser7n *uscadas, detenidas, en;uiciadas &, en caso de
ser declaradas culpa*les, casti#adas@ 0sin destacar en el ori#inal1.
>especto de la consolidaci!n de la imprescripti*ilidad de los cr$menes
contra el derecCo de #entes a-irma el Dr. =ossert en el caso APrie*4e@ 5ue A...a
-avor del desarrollo de este principio de derecCo internacional como costum*re
de*e reconocerse 5ue no e9ist$a al momento de la onvenci!n Hso*re
imprescripti*ilidadI ni e9iste en las actuales circunstancias del derecCo
78
Poder Judicial de la Nacin
internacional, un principio #eneral de derecCo de las naciones civilizadas 5ue se
opon#a a a5u<l & 5ue pudiera ser receptado en ese 7m*ito 0c-r. .:.J., >ritis%
Nor7eagain ?is%eries, :..J. 6eports 1A.11. +n este sentido, ca*e destacar 5ue
no todas las le#islaciones locales tienen instituida la prescripci!n como una causa
de e9tinci!n de la acci!n penal, o en mucCos casos, este instituto no alcanza
ciertos delitos o puede ser de;ado de lado *a;o ciertas circunstancias@ 0-r., voto
citado, consid. 8/, p. /.81.
+sto ?ltimo tam*i<n -ue destacado por 6raven en 1A6., 5uien menciona*a
entre esos pa$ses a Austria, =ul#aria, Cecoslova5uia, Cina, Dinamarca,
+stados Enidos de Am<rica, 'rancia, 2un#r$a, :ndia, :talia, Tenia, Ni#eria,
Polonia, >eino Enido, Ecrania, Sin#apur & la Eni!n de >ep?*licas Socialistas
Sovi<ticas 0-r., A*re#?, 8art$n & Dulitz4&, Ariel, A.a leyes e/ post facto y la
imprescriptibilidad de los cr'menes internacionales como normas de "erec%o
internacional a ser aplicadas en el "erec%o interno@ , en A>evista ,ecciones &
+nsa&os@ , A*eledo Perrot, =uenos Aires, 1AA(, Eniversidad de =uenos Aires, n
60/61, p. 1/61 & a#re#a*a 5ue A,a prescripci!n de los cr$menes no constitu&e un
derecCo esencial de la persona & mucCo menos del criminal acusado e incluso
condenado) no constituye una e/igencia de la justicia misma, consa#rada
#eneralmente en las instituciones de los pa$ses civilizados, constitu&e una
pr7ctica de oportunidad convertida en norma en <pocas 5ue a menudo son
recientes@ 06raven, A,es crimes contre l= Cumanit< peuventFils *<n<-iciers de la
prescriptionL@ , >evue Penale Suisse, t. 81, Pasc. 2, 1A6., citado por 'erm<, ,.,
op. cit., p. (21.
Al -undar la vi#encia de la imprescripti*ilidad como costum*re internacional
=ossert, lue#o de destacar la ausencia de un principio #eneral de derecCo 5ue se
opon#a a la imprescripti*ilidad, e9presa 5ue A...tanto la conducta se#uida por
a5uellos +stados 5ue a;ustaron su derecCo interno a -avor de a5uel principio
como la de otros 5ue rati-icaron o adCirieron a la onvenci!n antes mencionada
constitu&e una aceptaci!n ine5u$voca de esa pr7ctica &, por ende, la contri*uci!n
m7s clara para su esta*lecimiento como re#la de costum*re@ 0-r., voto citado,
consid. 8(, p. /.81.
A#re#a 5ue A...ese proceder -ue acompa"ado por los +stados 5ue
rati-icaron o adCirieron a la onvenci!n +uropea de :mprescripti*ilidad de
r$menes ontra la 2umanidad & r$menes de 6uerra, -irmada el 2./1/%( en el
seno del onse;o de +uropa por Austria, =<l#ica, Cipre, Dinamarca, 'rancia,
>ep?*lica 'ederal de Alemania, :slandia, :rlanda, :talia, ,u9em*ur#o, 8alta,
Pa$ses =a;os, Norue#a, Suecia, Suiza, @ur5u$a, el >eino Enido de 6ran =reta"a e
:rlanda del Norte...@ 0!b'dem, consid. 8., p. /.81.
De acuerdo a los precedentes se"alados, puede a-irmarse entonces 5ue &a
para la <poca de la sanci!n de la onvenci!n so*re imprescripti*ilidad de 1A68 &,
con ma&or raz!n aun, de la -irma de la onvenci!n europea de 1A%(, la
imprescripti*ilidad &a se Ca*$a esta*lecido como una norma del derecCo
internacional #eneral vi#ente m7s all7 de la e9istencia de un v$nculo contractual
5ue la rati-icara.
+llo, por otra parte, Ca sido rati-icado recientemente por el @ri*unal 5ue
conden! a Prie*4e 0lue#o de 5ue -uera e9traditado por nuestro pa$s1, al e9presar
en su sentencia del 10 de ;ulio de 1AA% 5ueD A...la imprescripti*ilidad de los
cr$menes de lesa Cumanidad es un principio #eneral del ordenamiento
internacional... la imprescripti*ilidad no proviene del convenio de 1A68 apro*ado
por la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas, por5ue <ste no es sino una
> consa#raci!n -ormal del principio de imprescripti*ilidad de los cr$menes en
cuesti!n= . +s decir, la convenci!n no Cizo otra cosa 5ue e9presar un principio &a
a-irmado por el derecCo internacional consuetudinario@ 0-r., ADictamen
79
auspiciado por la 'AJP so*re la persecuci!n por los tri*unales espa"oles de los
cr$menes contra la Cumanidad cometidos por las dictaduras cCilena & ar#entina@ ,
8adrid, % de octu*re de 1AA8, ela*orado por los catedr7ticos 8ercedes 6arc$a
Ar7n, 2ern7n Brmaz7*al, Juan arlos 'err< Bliv<, Jos< >am!n Serrano Pie de
asas, Die#o ,!pez 6arrido, p. 201.
on posterioridad a esa -ecCa, la vi#encia de la imprescripti*ilidad como
norma del derecCo internacional #eneral se Ca consolidado nota*lemente al ser
incluida en -orma casi constante en diversos instrumentos internacionales
re-eridos a cr$menes contra el derecCo de #entes.
+n este sentido ca*e re-erir 5ue la norma de imprescripti*ilidad Ca sido
incorporada a los Pro&ectos de !di#o de Delitos contra la Paz & la Se#uridad de
la 2umanidad de 1A86 0art. .1 & de 1AA( 0art. %1. Por su parte el art. 2A del
+statuto de >oma de la orte Penal :nternacional, apro*ado el 1% de ;ulio de
1AA8, esta*lece 5ue A,os cr$menes de competencia de esta orte no
prescri*ir7n@ . +n el 7m*ito re#ional, tam*i<n -ue esta*lecida en la onvenci!n
:nteramericana so*re Desaparici!n 'orzada de Personas 0art. 3::1.
+) .a aplicacin de la imprescriptibilidad en el derec%o interno argentino
+n la resoluci!n de -ecCa 22 de enero de 2001 se sostuvo, en consonancia
con la interpretaci!n 5ue se viene sosteniendo en la presente, 5ue la
imprescripti*ilidad de las cr$menes contra la Cumanidad de*e ser reconocida en
nuestro medio en tanto constitu&e una de las re#las esenciales 5ue el derecCo de
#entes les reconoce a tales cr$menes &, por lo tanto, su aplicaci!n viene impuesta
en virtud de 5ue las normas & principios re-eridos a delitos contra el derecCo de
#entes -orman parte de nuestro ordenamiento ;ur$dico interno 0art. 118 .N.1.
+llo Ca sido sostenido en varios pronunciamientos ;udiciales emitidos por
tri*unales de nuestro pa$s.
+l primer precedente 5ue re#istra nuestra ;urisprudencia en el 5ue se
sostuvo 5ue el art. 118 0art. 102 al momento de ese -allo1 de la onstituci!n
Nacional implica el reconocimiento de la plena vi#encia en nuestro orden interno
de las normas re-eridas a cr$menes contra el derecCo de #entes, es el conocido
voto 5ue el Dr. ,eopoldo ScCi--rin realiz! como miem*ro de la 7mara 'ederal de
Apelaciones de ,a Plata al resolver el pedido de e9tradici!n de 'ranz Jose- ,eo
ScCOamm*er#er -ormulado por la >ep?*lica 'ederal de Alemania 0-allo del /0 de
a#osto de 1A8A, pu*licado en +D 1/.F/261.
,a cuesti!n 5ue trat! el citado ;urista versa*a so*re la compati*ilidad con
nuestro ordenamiento ;ur$dico interno de una le& alemana 5ue Ca*$a esta*lecido
la imprescripti*ilidad de los delitos contra la Cumanidad con posterioridad a los
CecCos. +sto es, se trata*a de una le& e/ post facto 5ue consa#ra*a la
imprescripti*ilidad de tales cr$menes.
Adem7s de mencionar los antecedentes 5ue #estaron el derecCo penal
internacional, la contri*uci!n de nuestro pa$s a su consolidaci!n & la aceptaci!n
por parte de la >ep?*lica Ar#entina de los instrumentos -undacionales del
derecCo penal internacional, ScCi--rin sostuvo 5ue el art. 102 de la .N. consa#ra
la primac$a de los principios re-eridos a delitos contra el derecCo de #entes.
+ntre tales principios, destac! a la imprescripti*ilidad de los delitos contra
la Cumanidad mencionando Gel vasto movimiento de opini!nG 5ue condu;o a 5ue
se la aceptara como principio del derecCo de #entes vi#ente aun sin o*li#aci!n
contractual 0v. consid. (/1.
Adem7s de un e9tenso tratamiento del diverso alcance 5ue el principio
nullum crimen nulla poena sine lege tiene en el 7m*ito del derecCo internacional
penal, ScCi--rin sostuvo 5ue la le& alemana en an7lisis no Ca*$a CecCo sino
adecuarse al contenido de las normas del derecCo de #entes re-eridas a cr$menes
80
Poder Judicial de la Nacin
contra la Cumanidad, una de las cuales era, precisamente, la imprescripti*ilidad.
+n otras pala*ras, entendi! 5ue la le& alemana se adecua*a a los imperativos del
derecCo de #entes) imperativos 5ue tam*i<n vincula*an a nuestro sistema ;ur$dico
tanto por el sometimiento al derecCo de #entes 5ue, en el art. 102 0Co& 1181
nuestra onstituci!n esta*lece, como por el CecCo de -ormar parte de la
onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados 5ue reconoce la
e9istencia de normas imperativas 0ius cogens1 0v. considerandos /6 & 601.
+n la presente resoluci!n &a se Ca CecCo re-erencia a la aplicaci!n de los
principios del derecCo de #entes 5ue la orte Suprema de Justicia de la Naci!n
e-ectu! en el caso &#riebAe&.
+n dicCo precedente, el Alto @ri*unal de*$a considerar si se cumpl$an en
ese caso las condiciones 5ue e9i#$a el tratado de e9tradici!n vi#ente con el pa$s
re5uirente 0:talia1. +ntre tales condiciones el tratado e9i#$a 5ue la acci!n no
estuviera prescripta en nin#uno de los dos pa$ses. ,a >ep?*lica de :talia Ca*$a
in-ormado 5ue los CecCos eran imprescripti*les en ese pa$s. Por lo tanto, la
cuesti!n a resolver versa*a so*re la !es$i!$i"# e# e% 5m*it& de% dee$(&
a1e#ti#&. +n la sentencia recurrida ante la orte el tri*unal in-erior Ca*$a
considerado 5ue era aplica*le al caso el t<rmino m79imo de prescripci!n previsto
en el art$culo 62 del !di#o Penal ar#entino 05uince a"os1 & dado 5ue dicCo plazo
&a Ca*$a transcurrido, entendi! 5ue la acci!n penal esta*a prescripta en nuestro
pa$s &, en consecuencia, no Cizo lu#ar a la e9tradici!n. ontra esa decisi!n se
plante! el recurso ordinario ante el Alto @ri*unal.
,a orte Suprema, recCazando una petici!n del Procurador 6eneral,
rati-ic! la aplicaci!n del tratado de e9tradici!n con :talia 5ue e9i#$a, como se di;o,
5ue no se Cu*iera operado la prescripci!n de la acci!n penal en nin#uno de los
dos pa$ses. So*re esta *ase se avoc! a la cuesti!n de si esos re5uisitos de
da*an en el caso.
,a ma&or$a de los miem*ros de la orte consider! 5ue, con-orme el
ordenamiento ;ur$dico aplica*le en nuestro pa$s, los CecCos imputados a Prie*4e
0la llamada matanza de las 'osas Adreatinas ocurrida durante la se#unda #uerra
mundial1 constitu$an cr$menes contra el derecCo de #entes & 5ue, como tales,
eran imprescripti*les.
,os ;ueces =o##iano, ,!pez & 'a&t entendieron 5ue los CecCos
con-i#ura*an prima facie el delito de #enocidio G...sin men#ua de otras
cali-icaciones 5ue 5uedar$an su*sumidas en la de #enocidioG 0consid. 21.
A#re#aron 5ue G...la cali-icaci!n de los delitos contra la Cumanidad no depende de
la voluntad de los +stados re5uirente o re5uerido en el proceso de e9tradici!n
sino de los principios del ius cogens del DerecCo :nternacionalG & conclu&eron 5ue
G...en tales condiciones, no Ca& prescripci!n de los delitos de esa la&a &
corresponde Cacer lu#ar sin m7s a la e9tradici!nG 0considerandos ( & .1.
Por su parte los ;ueces Nazareno, 8olin< BVonnor & =ossert se
e9pla&aron ampliamente tanto al considerar a las normas del derecCo de #entes
como parte del derecCo interno ar#entino, aplica*les en virtud de lo dispuesto por
el art. 118 de la onstituci!n Nacional, como al desarrollar la cuesti!n de la
imprescripti*ilidad como una norma aceptada por la comunidad internacional para
los cr$menes contra la Cumanidad.
Ra Can sido citados m7s arri*a al#unos pasa;es de sus votos donde -undan
la aplicaci!n en el derecCo interno de las normas re-eridas a cr$menes contra el
derecCo de #entes.
As$ en el voto con;unto de los Dres. Nazareno & 8olin< B= onnor se
a-irm! 5ue para una adecuada soluci!n del caso los CecCos imputados a Prie*4e
de*$an ser considerados ;ur$dicamente como cr$menes contra el derecCo de
#entes & 5ue G...la comprensi!n del caso con tales alcances se impone como
consecuencia del de*er 5ue compete a este tri*unal de decir el derecCo vi#ente
81
aplica*le al caso en el e;ercicio de su elevada misi!n de administrar ;usticia, con
la contri*uci!n 5ue ella importa a la ea%i?a$i"# de% i#teBs s'!ei& de %a
$&m'#idad i#te#a$i&#a% $&# %a $'a% #'est& !a0s se e#$'e#ta &*%i1ad& en
virtud de -ormar parte de ella, de los tratados cele*rados, cu&o ran#o esta*lece la
N,. en su art. %. inc. 22 & de %a a!%i$a$i"# de% dee$(& de 1e#tes 3'e !e,B e%
at. 66A Le+ G'#dame#ta%, ordenamiento 5ue vulnerar$a si se limitase a su*sumir
los CecCos como Comicidios o asesinatos en el marco de las disposiciones del
!di#o Penal o, incluso del !di#o de Justicia 8ilitar en cuanto a <l se remite@
0consid. 28, sin ne#rita en el ori#inal1.
Asimismo se sostuvo 5ue G... la aplicacin del "erec%o de 4entes se
encuentra reconocida por el ordenamiento jur'dico argentino Dart. ((G CN.)G
0consid. /8, la cursiva se a#re#a1.
@anto en el voto citado 0consid. /A1 como en el voto del Dr. =ossert
0consid. .11 se mencion! al art. 118 de la onstituci!n Nacional como norma de
recepci!n de los principios re-eridos a cr$menes contra el derecCo de #entes, al
e9presarseD AKue a di-erencia de otros sistemas constitucionales como el de los
+stados Enidos de Am<rica en el 5ue el constitu&ente le atri*u&! al on#reso la
-acultad de > de-inir & casti#ar= las > o-ensas contra la le& de las naciones= 0art.
: secc. 81, su par ar#entino al no conceder similar prerro#ativa al on#reso
Nacional para esa -ormulaci!n e$e!t" die$tame#te %&s !&st'%ad&s de%
dee$(& i#te#a$i&#a% s&*e e% tema e# %as $&#di$i&#es de s' ,i1e#$ia &, por
tal motivo, resulta o*li#atoria la aplicaci!n del DerecCo de 6entes en la
;urisdicci!n nacional B5ue as$ inte#ra el orden ;ur$dico #eneralF de con-ormidad
con lo dispuesto por el art. 21 le& (8 &a citado@ 0sin ne#rita en el ori#inal1.
'ue so*re la *ase de esa incorporaci!n de los postulados modernos
re-eridos a cr$menes contra el derecCo de #entes al derecCo interno ar#entino 5ue
se sostuvo 5ue los CecCos no de*$an considerarse prescriptos para nuestro pa$s.
+n otras pala*ras, el desarrollo 5ue la orte Suprema realiz! acerca de la
incorporaci!n del derecCo de #entes a nuestro ordenamiento ;ur$dico interno
apunt! a demostrar, precisamente, 5ue los cr$menes contra la Cumanidad son
imprescripti*les en nuestro medio.
+s 5ue la consideraci!n de tales cr$menes como no su;etos a prescripci!n
es una consecuencia natural e ineludi*le de la aceptaci!n de 5ue los CecCos son
cr$menes contra la Cumanidad. on ma&or raz!n, si se repara en 5ue las normas
atinentes a dicCos cr$menes son de car7cter ius cogens e imponen a todos los
estados 5ue -orman parte de la comunidad internacional o*li#aciones de las 5ue
no pueden sustraerse 0obligatio erga omnes1.
+ntonces, el reconocimiento de los cr$menes contra la Cumanidad as$ como
las condiciones para su ;uz#amiento 5ue impone el derecCo de #entes a trav<s de
sus normas m7s encum*radas, no s!lo se deriva de la recepci!n 5ue realiza el
art. 118 de la onstituci!n Nacional, tal como se Ca e9presado m7s arri*a, sino,
adem7s, del CecCo de -ormar parte de la comunidad internacional, de aceptar sus
normas, de -ormar parte de la onvenci!n de 3iena so*re el DerecCo de los
@ratados 05ue consa#ra una de las -unciones del ius cogens1 & el CecCo de Ca*er
contri*uido a la consolidaci!n del derecCo penal internacional.
+stos conceptos est7n en la *ase del pronunciamiento 5ue en el caso
&#riebAe& realiz! la orte Suprema de Justicia de la Naci!n
As$ se a-irm! 5ue Gentre la serie de normas -undamentales 5ue conciernen
a los derecCos inaliena*les reconocidos por la comunidad internacional se
encuentran la proCi*ici!n del #enocidio, el principio de no discriminaci!n racial &
los cr$menes contra la Cumanidad, o-ensas todas presentes en los actos cu&o
;uz#amiento a5u<lla Hla >ep?*lica de :taliaI persi#ue.
G+stas re#las esta*lecidas consuetudinariamente no pueden ser de;adas de
82
Poder Judicial de la Nacin
lado por tratados ni dero#adas sino por la -ormaci!n de una norma posterior de
derecCo internacional #eneral 5ue ten#a el mismo car7cter. +l concepto de ius
cogens -ue aceptado por la omisi!n de DerecCo :nternacional e incorporado a la
onvenci!n de 3iena so*re el DerecCo de los @ratados en 1A6A 0art. ./1
Frati-icado por le& 1A.86.F H...I.
G+l car7cter jus cogens de los delitos contra la Cumanidad lleva impl$cita su
inmunidad -rente a la actividad individual de los estados, lo 5ue implica la
invalidez de los tratados cele*rados en su contra, & la consecuencia de 5ue el
transcurso del tiempo no pur#a este tipo de ile#alidades. ,a -unci!n del jus
cogens es as$ prote#er a los +stados de acuerdos concluidos en contra de
al#unos valores e intereses #enerales de la comunidad internacional de +stados
en su con;unto, para ase#urar el respeto de a5uellas re#las #enerales de
derecCos cu&a ino*servancia pueda a-ectar la esencia misma del sistema le#alG
0consid. %0 del voto con;unto de los Dres. Nazareno & 8olin< BVonnor1.
omo conclusi!n de lo dicCo en estos p7rra-os, los ;ueces conclu&eronD
AKue tal cali-icaci!n, 5ue atiende a la comisi!n de delitos contra la Cumanidad,
responde a los principios del jus cogens del derecCo internacional. +n esas
condiciones, & dado 5ue dicCos delitos son imprescripti*les, corresponde Cacer
lu#ar a la e9tradici!n solicitada@ 0!b'd., consid. %61.
+l -allo citado es, sin duda, un reconocimiento de la plena vi#encia en
nuestro ordenamiento ;ur$dico interno de los Gpostulados modernosG re-eridos a
cr$menes contra el derecCo de #entes. +n el caso 5ue tuvo 5ue resolver la orte,
el e-ecto concreto de la aplicaci!n de esos postulados modernos del derecCo de
#entes -ue la consideraci!n de los CecCos como no su;etos a prescripci!n. +n
consecuencia, #& se $&#sidea&# a!%i$a*%es %&s !%a?&s de !es$i!$i"#
!e,ist&s e# e% at. DJ de% C"di1& Pe#a%.
3ale recordar 5ue la sentencia del tri*unal in-erior Ca*$a recCazado el
pedido de e9tradici!n so*re la *ase de considerar aplica*le el art. 62 del .P.
se#?n el cual los CecCos &a esta*an prescriptos en nuestro pa$s. ,a orte
consider! aplica*le el tratado de e9tradici!n con :talia 5ue re5uer$a 5ue el CecCo
no estuviera prescripto en nuestro pa's. +l punto era, entonces, responder la
si#uiente cuesti!nD )son aplica*les a los cr$menes contra el derecCo de #entes los
plazos de prescripci!n previstos en el !di#o PenalL Se#?n la doctrina de la
orte en el caso Prie*4e, no son aplica*les dado 5ue dicCos cr$menes 0al menos
los cr$menes contra la Cumanidad & el #enocidio1 s&# im!es$i!ti*%es &, e#
&tas !a%a*as, #& est5# s'4et&s a !es$i!$i"#.
A mi ;uicio, la circunstancia de 5ue la doctrina indicada Ca&a sido
pronunciada en el marco de una e9tradici!n no le resta valor a los e-ectos de
de-inir su aplicaci!n a un caso donde se juzguen e-ectivamente cr$menes contra la
Cumanidad.
+n primer lu#ar, es claro 5ue no Ca& dos re#$menes de prescripci!n
diversos, se#?n se trate de un tr7mite de e9tradici!n o de un proceso penal
propiamente dicCo. A los e-ectos de la e9tradici!n de*e evaluarse si la acci!n
est7 vi#ente o si, en cam*io, est7 prescripta. R la respuesta no puede ser distinta
en un caso & en otro puesto 5ue las re#las para determinar la vi#encia o la
prescripci!n de la acci!n son e9actamente las mismas. ,a orte respondi!
acertadamenteD los cr$menes contra la Cumanidad son, en nuestro ordenamiento
;ur$dico interno, imprescripti*les 0no est7n su;etos a prescripci!n1.
Por otra parte, de*e o*servarse 5ue la norma en la 5ue con ma&or <n-asis
se -und! la recepci!n en nuestro ordenamiento ;ur$dico interno de los postulados
modernos re-eridos a los delitos contra el derecCo de #entes, -ue el art. 118 de la
onstituci!n Nacional. ACora *ien, esa norma est7 destinada principalmente a
surtir e-ectos en el 7m*ito del 4'?1amie#t& de los cr$menes contra el derecCo de
#entes. No es una norma 5ue se re-iera a e9tradici!n. +st7 claro 5ue, desde el
83
momento en 5ue esta*lece determinadas consecuencias para el ;uz#amiento de
dicCos cr$menes, tambin podr7 producirlas en el 7m*ito de las e9tradiciones.
@ampoco la imprescripti*ilidad, como norma 5ue inte#ra los postulados
modernos re-eridos a delitos contra el derecCo de #entes, es una norma 5ue est<
conce*ida para las e9tradiciones.
Por lo tanto, estimo 5ue la doctrina sostenida por el Alto @ri*unal en el -allo
re-erido no podr$a ser de;ada de lado en un caso donde de*an ;uz#arse cr$menes
contra la Cumanidad.
,a imprescripti*ilidad -ue reconocida, asimismo, por la 7mara en lo
riminal & orreccional 'ederal de la apital 'ederal en causas donde se
investi#an cr$menes contra la Cumanidad cometidos en nuestro pa$s.
@am*i<n con *ase en la directa vi#encia en nuestro sistema ;ur$dico de las
normas 5ue el derecCo de #entes Ca ela*orado en torno a los cr$menes contra la
Cumanidad & 5ue nuestro sistema ;ur$dico recepta a trav<s del art. 118 .N., la
imprescripti*ilidad -ue sostenida, por am*as Salas de esa 7mara 'ederal, en los
pronunciamientos de -ecCa A de septiem*re de 1AAA in re G8assera
s/e9cepcionesG 0Sala :, e9pte. /0.1(1, ( de ma&o de 2000 in re GAstiz, Al-redo
s/nulidadG 0Sala ::, e9pte. 16.0%11 & ( de octu*re de 2000 in re Gontreras
Sep?lveda s/prescripci!n de la acci!n penalG 0Sala ::, e9pte. 18.0201.
on-orme lo Casta a5u$ e9puesto, los cr$menes contra la Cumanidad no
est7n su;etos a prescripci!n. +llo es una consecuencia ineludi*le de la aplicaci!n
de los principios del derecCo de #entes 5ue nuestro ordenamiento ;ur$dico interno
reco#e & cu&a aplicaci!n al caso se impone toda vez 5ue, con-orme -uera
esta*lecido en el ap$tulo :::, los CecCos 5ue a5u$ se investi#an son cr$menes
contra la Cumanidad.
A lo dicCo ca*r$a a#re#ar otras consideraciones en -avor de la
imprescripti*ilidad de los CecCos, al#unas de las cuales &a -ueron e9presadas en
la resoluci!n de este Juz#ado de -ecCa 22 de enero del corriente a"o en estas
mismas actuaciones. Sin em*ar#o, ello implicar$a e9tenderse m7s all7 de lo
razona*le en una resoluci!n 5ue no tiene por o*;eto resolver concretamente esta
cuesti!n.

V. LAS LEYES J8.@<J Y J8.=J6 CO/O OBSTKCULOS PARA LA
PERSECUCIN PENAL DE HECHOS CO/ETIDOS EN EL /ARCO DEL
SISTE/A CLANDESTINO DE REPRESIN 96<CDE6<A8:
,os CecCos 5ue se investi#an en esta causa son conductas llevadas a ca*o
en el marco del sistema clandestino de represi!n implementado por las
autoridades de -acto 5ue asumieron el control total de los poderes pol$ticos de la
Naci!n el 2( de marzo de 1A%6.
+n e-ecto, Ca sido acreditado en esta investi#aci!n 5ue 6ertrudis 2laczi4
-ue secuestrada por -uerzas 5ue participa*an del sistema represivo, ;unto a su
Ci;a, laudia 3ictoria Po*lete, cuando <sta conta*a con ocCo meses de edad.
Asimismo Ca 5uedado acreditado 5ue Jos< ,i*orio Po*lete, esposo de 6ertrudis &
padre de laudia, tam*i<n -ue secuestrado por personal de las -uerzas armadas.
+stas circunstancias &a Ca*$an sido pro*adas en la Gcausa n 1/G 0asos A/ &
A(1.
+n el marco de esta investi#aci!n se llevaron a ca*o las medidas de
prue*a necesarias para determinar el posi*le paradero de laudia 3ictoria
Po*lete FCasta ese entonces desconocidoF & la identi-icaci!n de los autores &/o
part$cipes de los delitos de los 5ue -ue v$ctima. 'ue as$ 5ue pudo esta*lecerse
5ue se encontra*a con vida, 5ue su identidad Ca*$a sido cam*iada por la de
8ercedes ,anda & 5ue viv$a en esta iudad con 8ercedes 8oreira & e-erino
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Poder Judicial de la Nacin
,anda 0o-icial del +;<rcito Ar#entino1 5uienes en el transcurso del a"o 1A%8 la
Ca*$an anotado como descendiente *iol!#ica del matrimonio.
@am*i<n se acredit!, con el #rado de certeza propio de esta etapa
procesal, 5ue dentro del #rupo de las -uerzas de se#uridad 5ue secuestr! a
laudia 3ictoria Po*lete & a su madre, se Calla*an Juan Antonio Del erro
0GoloresG1 & Julio 2<ctor Sim!n 0G@urco Juli7nG1. +ste #rupo de -uncionarios
estatales 5ue participa*a del sistema clandestino de represi!n condu;o a laudia
3ictoria & a su madre al centro de detenci!n conocido como GBlimpoG. All$, la ni"a
-ue retenida & lue#o entre#ada a personas a;enas a su #rupo -amiliar &, como se
di;o, su destino -ue 5uedar en poder del matrimonio ,andaF8oreira.
Por el CecCo de la sustracci!n, retenci!n & ocultaci!n de laudia 3ictoria
Po*lete se encuentran procesados & detenidos provisionalmente Del erro &
Sim!n. Asimismo, se Callan procesados 8ercedes 8oreira & e-erino ,anda por
la ocultaci!n de la nom*rada, la alteraci!n de su identidad & la -alsi-icaci!n & el
uso de diversos documentos p?*licos 0CecCos por los cuales &a se elev! la causa
a ;uicio1.
@am*i<n Ca podido esta*lecerse 5ue dentro del centro clandestino de
detenci!n GBlimpoG, 6ertrudis 2laczi4 & Jos< ,i*orio Po*lete -ueron mantenidos
privados de su li*ertad & sometidos a diversas -ormas de ve;7menes & torturas, tal
como Ca sido descripto en el punto ::.a. de la presente resoluci!n. Su suerte -inal
se desconoce.
on relaci!n a estos CecCos cometidos en per;uicio de 6ertrudis 2laczi4 &
Jos< Po*lete, el +,S solicita se reci*a declaraci!n inda#atoria a un #rupo de
personas 5ue, se#?n se a-irma en su presentaci!n, Ca*r$a participado en tales
CecCos. +n el punto ::.a. indicado se a-irm! 5ue, so*re la *ase de las prue*as
reunidas Casta el momento, este Juz#ado estima 5ue e9iste m<rito su-iciente
como para reci*irles declaraci!n inda#atoria a Julio 2<ctor Sim!n 0G@urco Juli7nG1
& a Juan Antonio Del erro 0GoloresG1.
ACora *ien, tanto Sim!n como Del erro ten$an, al momento de los CecCos
un #rado de ;erar5u$a tal dentro de la Polic$a 'ederal con-orme al cual estar$an
comprendidos dentro de los alcances de las le&es 2/.(A2 & 2/..21.
+sta dos disposiciones le#islativas implicar$an o*st7culos ;ur$dicos para
concretar una imputaci!n penal por los CecCos reci<n descriptos respecto de los
nom*rados. +n e-ecto, las le&es 2/.(A2 & 2/..21 sustraen del conocimiento de la
;usticia penal a diversos CecCos ocurridos en el marco de la represi!n ile#al, entre
los 5ue se encuentran los CecCos de los 5ue -ueron v$ctimas Jos< Po*lete &
6ertrudis 2laczi4 0Si *ien tales le&es -ueron dero#adas por la le& 2(.A.2 sus
e-ectos ultractivos las Car$an aplica*les al caso1.
omo se ver7 a continuaci!n, dicCas le&es esta*lecen la impunidad
0e9tinci!n de la acci!n penal & no puni*ilidad1 de los delitos cometidos en el
marco de la represi!n sistem7tica 01A%6F1A8/1. A su vez, la le& 2/..21 alcanza a
un #rupo de personas de-inido por su pertenencia a las -uerzas de se#uridad con
un cierto #rado de ;erar5u$a, entre los 5ue se encuentran los a5u$ imputados. Por
esta raz!n, en caso de 5ue se consideraran v7lidas estas le&es, ellas ser$an
aplica*les a los CecCos 5ue se le imputan a Sim!n & a Del erro con relaci!n al
secuestro, torturas & dem7s circunstancias de las 5ue -ueran v$ctimas Jos< ,i*orio
Po*lete & 6ertrudis 2laczi4, con lo cual de*er$a declararse 5ue se Callan e9tintas
las acciones penales respectivas 0le& 2/.(A21 & 5ue los nom*rados no son
puni*les por tales CecCos 0le& 2/..211.
+n lo 5ue si#ue, adem7s de descri*irse el contenido de tales le&es, se
mostrar7 c!mo ellas se oponen a principios ;ur$dicos reconocidos universalmente
desde Cace si#los & trastoca #ravemente el sistema de valores en los 5ue se
apo&a nuestro sistema ;ur$dico. Asimismo, se analizar7 la validez de las le&es
mencionadas a la luz de normas #eneradas en el 7m*ito del derecCo
85
internacional & 5ue inte#ran nuestro ordenamiento ;ur$dico interno. ,a
contradicci!n de las le&es 2/.(A2 & 2/..21 con dicCa normativa lleva, como se
ver7 oportunamente, a 5ue de*an ser declaradas inv7lidas.
a*e aclarar 5ue los -undamentos ;ur$dicos 5ue conducir7n a declarar
inv7lidas las le&es mencionadas no -ueron, Casta el momento, o*;eto de an7lisis
por parte de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n.

A) +a ley 287$2 6co!n!ente deno!inada Bley de .unto =inalB)
,a le& 2/.(A2 en la parte 5ue a5u$ interesa esta*leci! lo si#uienteD AArt. 1.
Se e9tin#uir7 la acci!n penal respecto de toda persona por su presunta
participaci!n en cual5uier #rado, en los delitos del art. 10 de la le& 2/.0(A, 5ue no
estuviere pr!-u#o, o declarado en re*eld$a, o 5ue no Ca&a sido ordenada su
citaci!n a prestar declaraci!n inda#atoria, por tri*unal competente, antes de los
sesenta d$as corridos a partir de la -ecCa de promul#aci!n de la presente le&@ .
S!lo se e9ceptuaron de esta disposici!n los casos G...de delitos de sustituci!n de
estado civil & sustracci!n & ocultaci!n de menoresG 0art. .1.
Por su -orma de redacci!n, & en especial, por la re-erencia e9presa a la
Ae9tinci!n@ de la acci!n penal se discuti! al tiempo de su sanci!n si esta le&
constitu$a una reducci!n especial del plazo de prescripci!n de la acci!n penal o
una amnist$a su;eta al cumplimiento de una determinada condici!n 0So*re esta
cuesti!n puede verse Sancinetti, 8arcelo, ADerecCos 2umanos en la Ar#entina
PostF Dictatorial@ , ,erner +ditores, =uenos Aires, 1A88, ps. 62 & si#uientes1.
on la prescripci!n de la acci!n penal & con la amnist$a, la le& de APunto
'inal@ comparte el e-ecto ?ltimo de estos institutosD la e9tinci!n de la acci!n
penal 0art. .A del !di#o Penal1. Sin em*ar#o, de acuerdo con las caracter$sticas
m7s si#ni-icativas la le& encuentra distinciones por las cuales puede ser
considerada como una amnist$a, m7s 5ue como un plazo especial de prescripci!n
de la acci!n penal.
+n e-ecto, entre los -undamentos pol$ticos 5ue se es#rimen para sostener a
la prescripci!n de la acci!n penal se encuentra la di-icultad pro*atoria derivada
del transcurso del tiempo & la disminuci!n del inter<s de la sociedad de casti#ar al
delito. ,a le& de APunto 'inal@ no se apo&! so*re nin#uno de estos dos
-undamentos, esta*a diri#ida, lisa & llanamente, a detener investi#aciones & a
lo#rar la impunidad de 5uien no -uera citado en el plazo 5ue se estipula*a. +ntre
los -undamentos pol$ticos 5ue el Poder +;ecutivo Nacional e9terioriz! en el
mensa;e de elevaci!n al on#reso de la Naci!n del pro&ecto de le& se encontra*a
la necesidad de poner -in a los procesos para res#uardar Ala #arant$a de la
pronta terminaci!n de los procesos@ , Ala consolidaci!n de la paz social@ & la
Areconciliaci!n nacional@ .
Por otro lado, el plazo de prescripci!n de la acci!n penal se esta*lece a
partir de l$mites m$nimos & m79imos de pena & tiene relaci!n directa con la
#ravedad del delito cometido 0art. 62 del !di#o Penal1. ,a le& de APunto 'inal@
no esta*lece nin#una distinci!n entre las di-erentes clases de delitos para 5ue
opere la e9tinci!n de la acci!n, no discrimina su aplicaci!n dentro de todo el
universo de delitos comprendidos en el art. 10 de la le& 2/.0(A & Alos vinculados
a la instauraci!n de -ormas violentas de acci!n pol$tica@ .
Adem7s, la prescripci!n se esta*lece mediante un plazo 5ue comienza a
transcurrir a partir del momento de comisi!n del CecCo 0art. 6/ del !di#o Penal1,
mientras 5ue, en la le& de APunto 'inal@ , no e9iste re-erencia al#una a dicCo
momento para el c!mputo del plazo de sesenta d$as 5ue en ella se -i;a, sino 5ue
ese plazo de*e contarse desde la -ecCa de promul#aci!n de la le& 2/.(A2.
De acuerdo con lo e9puesto, podemos sostener 5ue la le& de APunto
'inal@ no cumple con los ras#os distintivos de una norma de prescripci!n de la
86
Poder Judicial de la Nacin
acci!n penal, antes *ien, por sus caracter$sticas puede ser considerada como una
le& de la amnist$a.
+n e-ecto, la le& 2/.(A2, como las le&es de amnist$a, importa G...la
suspensi!n de la le& penal con respecto a CecCos determinadosG & se -undamenta
pol$ticamente en un ar#umento de inter<s #eneral 0en el caso, como se di;o, la
idea de la Apaci-icaci!n nacional@ 1 0c-r. Soler, Se*asti7n, ADerecCo Penal
Ar#entino@ , @ea, =uenos Aires, 1AA2, @omo 2, p. ./81.
+n pala*ras de 8arcelo SancinettiD A,a ,e& de > Punto 'inal= -ue,
;ur$dicamente, una > ,e& de Amnist$a= H...I +sta gracia para %ec%os pasados Cno
e9tensi*le a los casos -uturosC pone la le& en el 7m*ito de la amnist$a, 5ue no
puede de;ar de re-erirse a CecCos &a cometidos)... H...I ,a le& se Calla motivada
0aun5ue sus -undamentos e9pl$citos son mu& oscuros, producto m7s *ien del
-arise$smo pol$tico 5ue Ca acompa"ado a esta iniciativa1 en la necesidad
Csupuesta, &, en tal sentido, no discutida a5u$C de lo#rar la concordia social, a
trav<s de evitar 5ue so*re todo un #rupo > penda un estado #eneral de
sospecCa= . +ste es el -undamento pol$tico de una le& de amnist$a, & de nin#una
otra cosa H...I ,a peculiaridad consiste, entonces, en 5ue este pro&ecto de > .ey
de *mnist'a= Ca di-erencia de sus antecedentes ar#entinosC carece de e-ectos
inmediatos, sino 5ue el > perd!n= 5ueda di-erido & su;eto a una condici!n
ne#ativaD a 5ue en cierto plazo no sea citado a inda#atoria el autor del CecCo
amnistiado 0o 5ue no est< re*elde, etc.1@ 0c-r. Sancinetti, 8., GDerecCos
2umanos...G, cit., p. 6A/%1, el destacado aparece en el ori#inal1.
on-orme lo e9puesto, la le& 2/.(A2 es asimila*le a una le& de amnist$a en
tanto sus caracter$sticas se aseme;an a las de tal instituto &, en especial, sus
e-ectos son e5uipara*les a los de una amnist$a. As$, en pala*ras de Soler, la
amnist$a tiene G...por e-ecto Cacer desaparecer el CecCo como -uente de pena...G &
con ella G...se e9tin#ue no solamente la acci!n penal, sino la potestad represiva
misma, con respecto a un CecCo determinadoG 0op. & loc. cit1 .

B) +a ley 28792# 6co!n!ente deno!inada Bley de obediencia
debidaB)
8ediante la le& 2/..21 se esta*leci! 5ueD A Art. 1. Se presume sin admitir
prue*a en contrario 5ue 5uienes a la -ecCa de comisi!n del CecCo revista*an
como o-iciales ;e-es, o-iciales su*alternos, su*o-iciales & personal de tropa de las
-uerzas armadas, de se#uridad, policiales & penitenciarias, no son puni*les por
los delitos a 5ue se re-iere el art. 10, punto 1 de la le& 2/.0(A por Ca*er o*rado en
virtud de o*ediencia de*ida H...I +n tales casos se considerar7 de pleno derecCo
5ue las personas mencionadas o*raron en estado de coerci!n *a;o su*ordinaci!n
a la autoridad superior & en cumplimiento de !rdenes, sin -acultad o posi*ilidad de
inspecci!n, oposici!n o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad &
le#itimidad. Art. 2. ,a presunci!n esta*lecida en el art$culo anterior no ser7
aplica*le respecto de los delitos de violaci!n, sustracci!n & ocultaci!n de menores
o sustituci!n de su estado civil & apropiaci!n e9torsiva de inmue*les. H...I Art. (.
Sin per;uicio de lo dispuesto por la le& 2/.(A2, en las causas respecto de las
cuales no Cu*iera transcurrido el plazo previsto en el art. 1 de la misma, no podr7
disponerse la citaci!n a prestar declaraci!n inda#atoria de las personas
mencionadas en el art. 1, primer p7rra-o de la presente le&@ .
Si a e-ectos de su clasi-icaci!n ;ur$dica la le& de APunto 'inal@ present!
al#?n de*ate, los pro*lemas a este respecto resultaron a?n ma&ores con la le&
2/..21.
A partir de una primera apro9imaci!n a la le& podemos sostener 5ue el
le#islador nacional e-ectu! una valoraci!n de CecCos pasados llevados a ca*o
por un #rupo determinado de personas 5ue Ca*$a cumplido -unciones durante el
87
AProceso de >eor#anizaci!n Nacional@ . So*re este #rupo, el le#islador a-irm!
Cmediante la -ormulaci!n de una presunci!n 5ue no admite prue*a en contrarioC
5ue 5uienes revista*an como o-iciales ;e-es, o-iciales su*alternos, su*o-iciales &
personal de tropa de las -uerzas armadas, de se#uridad, policiales &
penitenciarias no resulta*an puni*les por CecCos il$citos realizados Gcon el motivo
ale#ado de reprimir el terrorismoG 0art. 10 de la le& 2/.0(A1 por5ue Ca*$an
cumplido !rdenes 5ue no tuvieron la posi*ilidad de cuestionar 0es decir, por Ca*er
o*rado en virtud de Ao*ediencia de*ida@ 1. +n el art$culo cuarto, la le& rea-irm! el
contenido de lo esta*lecido por la le& de APunto 'inal@ disponiendo la no
perse#ui*ilidad de los CecCos, sin someter tal e-ecto a condici!n al#una, a
di-erencia de la le& 2/.(A2 05ue preve$a la condici!n de no ser citado a
inda#atoria en un cierto plazo1.
So*re la clasi-icaci!n ;ur$dica de la Gle& de o*ediencia de*idaG no e9isti!
acuerdo ni si5uiera en el 7m*ito de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n
cuando en 1A8% se pronunci! respecto de al#unas impu#naciones de $ndole
constitucional 5ue se -ormularon con relaci!n a dicCa le& 0'allos /10D1162, en la
&a mencionada Acausa ((@ 1.
Se di;o, en esa oportunidadD a1 5ue era una modi-icaci!n especial de
!di#o Penal 5ue importa*a la creaci!n de una condici!n ne#ativa de puni*ilidad
o e9cusa a*solutoria) *1 5ue era una le& de amnist$a) c1 5ue pod$a ser una le& de
amnist$a o una modi-icaci!n al !di#o Penal & d1 5ue era un acto propio del Poder
JudicialD una sentencia.
+n e-ecto, los ;ueces =elluscio & a*allero sostuvieron 5ue se trata*a de
una modi-icaci!n le#islativa de car7cter o*;etivo 5ue imped$a la imputaci!n
delictiva de determinados CecCos, a#re#ando 5ue el on#reso de la Naci!n se
encontra*a -acultado para sancionar este tipo de modi-icaciones. As$, en el
considerando 12 del -allo citado a-irmaronD AKue el le#islador tiene amplias
-acultades en cuanto a introducir cam*ios en las le&es, &a 5ue la modi-icaci!n de
<stas no da lu#ar a cuesti!n constitucional al#una, ni e9isten derecCos ad5uiridos
a la simple inaltera*ilidad de las normas H...I +n consecuencia, el Poder
,e#islativo puede, v7lidamente, como lo Cace el art. 1 de la le& 2/..21,
esta*lecer la no punici!n de determinados CecCos delictivos, como ocurre
precisamente con los delitos para los cuales crea e9enci!n de pena en virtud de
considerar prevaleciente una condici!n ne#ativa de puni*ilidad 0por e;emplo, arts.
18., 2/2, 2%A del !di#o Penal1 -undada en la relaci!n del autor con el CecCo. R
esto es as$, por5ue le est7 atri*uido declarar la criminalidad de los actos,
desincriminar otros e imponer o suprimir penas H...I, como consecuencia de la
-acultad 5ue le otor#a la ,e& 'undamental de dictar, entre otros, el !di#o Penal
0art. 6%, inc. 11 de la onstituci!n Nacional1@ .
Por su parte el ;uez 'a&t se a*stuvo de e-ectuar una cali-icaci!n precisa e
indic! 5ue la le& pod$a ser considerada tanto una le& de amnist$a como una
modi-icaci!n del !di#o Penal. +n tal sentido e9pres!D AKue las -acultades del
on#reso Nacional tienen la -uerza su-iciente para operar el e-ecto 5ue la le&
persi#ue en el caso. ,a cuesti!n de determinar si es <sta una modi-icaci!n
le#islativa o una amnist$a parece a5u$ est<ril si se atiende a 5ue en am*as
Cip!tesis estuvo en los poderes del on#reso el dictarla@ 0ver considerando A1.
,a tesis de 5ue la Gle& de o*ediencia de*ida@ se trata*a de una le& de
amnist$a -ue sostenida por el ;uez PetraccCi, 5uien lue#o de se"alar 5ue la le&
adolec$a de de-iciencias t<cnicas de instrumentaci!n, indic!D AH...I teniendo en
cuenta 5ue la -unci!n ;udicial no puede sustituir la acci!n de los poderes a los 5ue
incum*e la preservaci!n de la paz p?*lica ni asumir la responsa*ilidad de <stos
H...I & toda vez 5ue resulta induda*le 5ue respecto de las personas comprendidas
en el art$culo 1, primer p7rra-o de la le& 2/..21, el Poder ,e#islativo Ca decidido
88
Poder Judicial de la Nacin
clausurar la persecuci!n penal de las acciones il$citas 5ue a5uellas personas
puedan Ca*er realizado, ca*e concluir 5ue el on#reso Nacional Ca e;ercitado la
-acultad 5ue le corresponde en virtud de lo dispuesto en el art. 6%, inc. 1% de la
onstituci!n Nacional@ 0considerando /.1.
Por su parte, el ;uez =ac5u< consider! 5ue el on#reso de la Naci!n Ca*$a
dictado, lisa & llanamente, una sentencia. +n estos t<rminos se e9pres!D A+l
restrin#ido 7m*ito de aplicaci!n de la le& *a;o e9amen a 5ue se re-iere el primer
p7rra-o de este considerando, es coCerente con la naturaleza de esta > le&= , la
cual, si *ien lo es en sentido -ormal en raz!n del !r#ano 5ue la Ca dictado,
constitu&e ;ur$dicamente el e;ercicio de la -unci!n ;udicial. Por esto, por su
car7cter de > sentencia del ,e#islativo= , es 5ue la le& no se declara aplica*le a
los procesos &a ;uz#ados@ 0del considerando (1.
,ue#o de transcri*ir el te9to del art. 1 de la le& 2/..21 el ;uez =ac5u<
mani-est! 5ue G...la norma transcripta esta*lece 5ue las personas mencionadas
en ella actuaron en un estado de coerci!n & en la imposi*ilidad de inspeccionar
las !rdenes reci*idas, ved7ndoles a los ;ueces de la onstituci!n toda posi*ilidad
de acreditar si las circunstancias -7cticas mencionadas por la le& 0estado de
coerci!n e imposi*ilidad de revisar !rdenes1 e9istieron o no en realidad. +s decir,
la disposici!n en e9amen impone a los ;ueces una determinada interpretaci!n de
las circunstancias -7cticas de cada caso en particular, sometido a su
conocimiento, esta*leciendo una presunci!n a*soluta respecto de la e9istencia de
a5u<llasG 0considerando 101.
>esulta di-$cil no coincidir con esta o*servaci!n de =ac5u< si se atiende al
modo en 5ue est7 conce*ido el art. 1 de la le& 2/..21. ,a decisi!n concreta 5ue
en dicCa disposici!n se enuncia 0Gno son puni*les...G1 se apo&a en un
razonamiento 5ue parece propio de la -unci!n ;udicial. ,a le& declara 5ue la no
puni*ilidad se *asa en 5ue los autores & part$cipes de los CecCos a los 5ue se
re-iere actuaron en Go*ediencia de*idaG 0primer p7rra-o1 & 5ue Go*raron en estado
de coerci!n & en cumplimiento de !rdenes, sin -acultad o posi*ilidad de
inspecci!n, oposici!n o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad &
le#itimidadG 0p7rra-o tercero1.
+n consecuencia, si se repara en el ar#umento 5ue en la le& se es#rime
para -undar la conclusi!n de 5ue Gno son puni*lesG las personas a las 5ue tal le&
pretende alcanzar, es claro 5ue el acto le#islativo se acerca & reemplaza a la
-unci!n ;urisdiccional.
A partir de la vi#encia de la le& 2/..21 a los ;ueces 5ue ten$an asi#nado el
conocimiento de CecCos particulares & concretos cometidos en el marco de la
represi!n ile#al se les impuso una realidad, m7s all7 de cu7les -ueran las prue*as
producidas o las 5ue pod$an realizarse en el -uturo, se#?n la cual, los imputados
actuaron coercionados & en virtud de !rdenes superiores respecto de las 5ue no
tuvieron posi*ilidad de inspecci!n, oposici!n ni resistencia en cuanto a su
oportunidad ni le#itimidad.
No Ca& duda, por un lado, de 5ue esta co*ertura ar#umental en 5ue la le&
se apo&a para concluir en la no puni*ilidad, no se -unda en nin#una constataci!n
emp$rica so*re c!mo sucedieron los CecCos &, por otro lado, 5ue rompe con toda
una tradici!n ;ur$dica nacional & universal 5ue se remonta, esta ?ltima, a <pocas
medievales & aun anteriores, relativa a los l$mites 5ue ca*e reconocerle a la
o*ediencia a !rdenes superiores.
C) +a deter!inacin de los hechos 6o la creacin de la realidad) por
!edio de la ley
,a -alta de -undamento en una constataci!n emp$rica para sostener la
conclusi!n de 5ue los inte#rantes de las -uerzas de se#uridad actuaron
coaccionados o en circunstancias tales 5ue no pod$an inspeccionar la le#itimidad
89
de las !rdenes o resistir a ellas, es al#o 5ue est7 en la *ase misma de la
concepci!n de la le&, en tanto una de sus premisas es -undarse en la mera
voluntad creadora del le#islador &, uno de sus -ines, precisamente, detener e
impedir las investi#aciones so*re los numerosos & diversos casos 5ue se Ca*$an
denunciado o pod$an denunciarse. +s por ello 5ue %a %e+ $ea '#a Fea%idadF +
#& admite !'e*a e# $&#tai&.
+l supuesto -7ctico del 5ue parte la le& 0situaci!n de coerci!n e
imposi*ilidad de revisar la le#itimidad de las !rdenes & resistir a ellas1 no s!lo no
se apo&a en nin#una constataci!n -7ctica sino 5ue, incluso, contradice lo 5ue
sur#$a de todas las -uentes de conocimiento disponi*les en el momento de
sanci!n de la le&, entre ellas, los in-ormes de la omisi!n :nteramericana de
DerecCos 2umanos de 1A80 & de la onadep 0&a citados1, las investi#aciones
penales en curso & las sentencias 5ue Casta ese momento se Ca*$an pronunciado
0causas n 1/ & ((1, sentencias 5ue, parad!;icamente, -ueron citadas como
-undamento en el 8ensa;e de +levaci!n del Pro&ecto de le&.
A su vez, la decisi!n de no admitir prue*a en contrario indica 5ue la
voluntad le#islativa de considerar reales a los supuestos estados de coerci!n & de
imposi*ilidad de revisar !rdenes 5ue Ca*r$an padecido los inte#rantes de las
-uerzas de se#uridad, se intent! mantener -uera de toda contrastaci!n -7ctica
tam*i<n con relaci!n a elementos de prue*a 5ue pudieran sur#ir con
posterioridad a la sanci!n de la le&. +llo toda vez 5ue, al realizar esa presunci!n
jure et de jure & consa#rar la no puni*ilidad de los acusados, la le& pr7cticamente
cerr! toda posi*ilidad de investi#aci!n en el marco del proceso penal.
E#te %&s (e$(&s 3'e %a %e+ a%$a#?a $&# s' !es'#$i"# a*s&%'ta se
e#$'e#ta# $&#d'$tas a t&das %'$es at&$es + a*ea#tes. De las sentencias
pronunciadas con anterioridad a la sanci!n de la le& 2/..21 & de la totalidad de
-uentes de conocimiento disponi*les sur#e 5ue las pr7cticas llevadas a ca*o
dentro del plan sistem7tico de represi!n inclu&eron diversos modos de tortura
-$sica & ps$5uica tales como el sumer#ir la ca*eza de personas inde-ensas en
a#ua Casta el l$mite de su resistencia, la aplicaci!n de corriente el<ctrica en su
cuerpo, la su;eci!n de los detenidos maniat7ndolos con cadenas, el sometimiento
a simulacros de -usilamiento, la 5uemadura de los detenidos con ci#arrillos en
distintas partes del cuerpo, la aplicaci!n a los detenidos de al-ileres & otros
instrumentos punzantes en las u"as de las manos & los pies) el acorralamiento de
los prisioneros con perros *ravos, el mantenimiento de los detenidos
encapucCados por varias semanas acostados & atados de pies & manos, etc. 0ver
cap$tulo :: de esta resoluci!n1.
@eniendo en cuenta esas circunstancias, ca*e pre#untarseD )Es !&si*%e
3'e '#a %e+ de %a Na$i"# !es'ma 3'e e# ta%es sit'a$i&#es '# s'4et& d&tad&
de dis$e#imie#t& !'d& #& te#e $a!a$idad !aa e,isa %a %e1itimidad de %a
&de#L ,a le& 2/..21 va m7s all7 pues no s!lo presume 5ue s$, 5ue es posible
5ue una persona dotada de discernimiento no ten#a capacidad para revisar la
le#itimidad de una orden seme;ante, sino 5ue, en el paro9ismo de la creaci!n,
revela sin admitir prue*a en contrario, 5ue as$ sucedi! e-ectivamente en todos los
casos a los 5ue la norma en e9amen se re-iere, esto es, la inmensa ma&or$a de
los CecCos il$citos cometidos en el marco del sistema clandestino de represi!n
01A%6F1A8/1, incluidos los CecCos 5ue tuvieron por v$ctimas a Jos< Po*lete &
6ertrudis 2laczi4.
C&#$etame#te, e# e% !ese#te $as&, %a %e+ J8.=J6 im!&#e a% 4'?1ad&
'#a detemi#ada ea%idad 3'e se1)# %a %e+ de*e t&ma !& $ieta, a'#
$'a#d& %as !'e*as i#di$aa# %& $&#tai&: E% !es&#a% de %as 2'e?as de
se1'idad 3'e se$'est" a -et'dis H%a$?iM + a J&sB Li*&i& P&*%ete, %as
!es&#as 3'e %&s t&t'a&#, 3'ie#es i#te#ta&# de#i1a a este )%tim&
90
Poder Judicial de la Nacin
$'a#d& a%'die#d& a s' $&#di$i"# de %isiad& de am*as !ie#as %& %%ama*a#
F$&tit&F + %& a&4a*a# a% s'e%& desde %& a%t&, a$t'a&#, Ese1)# %a F%e+ de
&*edie#$ia de*idaFE $'m!%ie#d& "de#es s'!ei&es, #& !'die&# e,isa s'
%e1itimidad, #& !'die&# esisti esas "de#es, +, adem5s, !esa*a s&*e
t&d& e% !es&#a% de se1'idad 3'e !ati$i!" e# es&s (e$(&s '# estad& de
$&e$i"# 9NNN:.
Por le& se dice 5ue as$ -ueron los CecCos & no se admite prue*a en
contrario. +sa realidad se le impone al ;uez, cuales5uiera sean las prue*as con
las 5ue cuenta, se le impone a las v$ctimas & sus -amiliares e, incluso, se le
impone a los posi*les imputados aun cuando <stos, por Cip!tesis, se esmeraran
en demostrar 5ue no reci*ieron nin#una orden o 5ue la reci*ieron pero no pesa*a
so*re ellos coerci!n al#una & 5ue comprendieron 5ue comet$an un CecCo il$cito
0so*re este supuesto, ver el caso del ca*o ozzani, 5uien intent! sin <9ito
GrenunciarG a los *ene-icios de la Gle& de o*ediencia de*idaG dado 5ue, se#?n
a-irm! en su escrito, G...nin#?n ar#entino *ien nacido puede necesitar una orden
para de-ender a su patria, la vida o *ienes de sus seme;antesG. -r., Sancinetti,
8., GDerecCos 2umanos...G, cit., p. 1/.1.
So*re la sanci!n de la Gle& de o*ediencia de*idaG ca*e citar a5u$ la opini!n
de 8anuel de >ivaco*a & >ivaco*a cuando e9pres!D A2ace &a si#los 5ue se di;o,
para e9presar el poder del Parlamento *rit7nico, 5ue lo puede todo, menos Cacer
de un Com*re una mu;er o de una mu;er un Com*re, o sea, todo, menos lo
contradictorio. Pues *ien, los cole#isladores 5ue Can dado en la Ar#entina la le&
2/..21, llamada o*ediencia de*ida, & sus valedores, 5ue sin p<rdida de tiempo
Can declarado su constitucionalidad, Caciendo as$ para los ;ueces & tri*unales
in-eriores imperativa su aplicaci!n, se dir$a 5ue se Callan al mar#en de las
e9i#encias de la l!#ica & 5ue Can so*repasado los lindes 5ue limita*an el poder
del Parlamento in#l<s, Caciendo posi*le & o*li#atorio lo contradictorio H...I Pero lo
a*surdo de esta denominada le&, es decir, su incoCerencia, su car7cter
contradictorio, su carencia total de l!#ica, se revela 5uiz7 me;or & de manera m7s
demoledora 5ue en nada en el CecCo de 5ue, siendo, se#?n su propio tenor, una
le& de o*ediencia de*ida & apelando a tal instituci!n para -undamentar la
e9enci!n 5ue esta*lece de responsa*ilidad criminal, & #irando, por otra parte,
toda o*ediencia en torno a la e9istencia real de la orden superior 5ue el
su*ordinado tiene 5ue cumplir, no se precisa, para *ene-iciarse de ella, 5ue Ca&a
Ca*ido seme;ante orden, para prescri*ir la cual -uera 5uien la dio competente o
no, revestida de las -ormalidades e9i#idas por el ordenamiento ;ur$dico o no,
vinculante o no) lisa & llanamente, simplemente, se la supone. +-ectivamente, esto
es mucCo m7s 5ue Cacer de un Com*re una mu;er o viceversa) es crear s!lo con
mente & voluntad la realidad e imponerla como tal, sirvi<ndose para este o*;eto de
los medios & elementos coercitivos de 5ue, para ordenar la vida social, como es
natural, & no para -orzarla, dispone el DerecCo@ 0-r. A:ncon#ruencia e
:nconstitucionalidad de la llamada le& ar#entina de B*ediencia De*ida@ , en
Doctrina Penal, Depalma, =uenos Aires, 1A8%, p. .2. & .281.
Por otra parte, de*e o*servarse 5ue esta creaci!n 5ue se realiza a trav<s
de la le& 2/..21 si *ien comprende a la ma&or parte de los delitos cometidos en el
marco de la represi!n sistem7tica 01A%6F1A8/1, e9clu&e de sus alcances a los
delitos de G...violaci!n, sustracci!n & ocultaci!n de menores o sustituci!n de su
estado civil & apropiaci!n e9torsiva de inmue*lesG 0art. 21. +n otras pala*ras, la
le& en an7lisis presume sin admitir prue*a en contrario 5ue los inte#rantes de las
-uerzas de se#uridad 5ue ten$an el #rado de ;erar5u$a al 5ue la norma se re-iere
reci*ieron !rdenes de sus superiores, pesa*a so*re ellos un estado de coerci!n &
no tuvieron posi*ilidad de revisar su le#itimidad & de resistirla en casos tales
como privaci!n de la li*ertad, tortura & Comicidio 0en virtud de lo cual Gno son
puni*lesG1, & a la vez, esta*lece 5ue en los supuestos de violaci!n, sustracci!n &
91
ocultaci!n de menores, sustituci!n de su estado civil o apropiaci!n e9torsiva de
inmue*les, o *ien dicCas !rdenes no e9istieron o *ien si e9istieron no se dieron
en el mismo conte9to, dado 5ue en estos casos &a no presume la le& el estado de
coerci!n, ni la imposi*ilidad de revisar la le#itimidad o ile#itimidad de las !rdenes
ni la imposi*ilidad de resistir su cumplimiento.
+llo, m7s all7 de los motivos del le#islador para e-ectuar un recorte tal en
el 7m*ito de aplicaci!n de la Gle& de o*ediencia de*idaG, conduce a 5ue se
elimine la puni*ilidad respecto de conductas contrarias a *ienes ;ur$dicos
ponderados por el ordenamiento ;ur$dico como de ;erar5u$a superior 0p. e;. la
vida1, mientras se mantiene la posi*ilidad de perse#uir penalmente conductas 5ue
a-ectaron a *ienes ;ur$dicos de menor ;erar5u$a 0p. e;. la propiedad1.
Al respecto, se Ca e9presado 5ueD A+l dese5uili*rio de esta le&, no &a con
el comple;o normativo ar#entino, sino incluso consi#o misma, lle#a al a*surdo de
e9imir de responsa*ilidad criminal, (por considerar que obr en virtud de
obediencia debidaL, a 5uien mat!, sin privarse de Cacerlo en las condiciones m7s
Correndas, a un ni"o de tierna edad, & no, en cam*io, al 5ue lo de;! vivir &,
movido acaso en medio de la *ar*arie por un impulso de piedad, lo ocult! o le
sustitu&! el estado civil, o al de e9imir el ro*o con Comicidio, en 5ue la violencia
culmina en la muerte, & no, sin em*ar#o, la apropiaci!n e9torsiva de inmue*les,
en 5ue *asta el mero empleo de la violencia@ 0>ivaco*a & >ivaco*a, cit, p. .281.
Este dese3'i%i*i& 3'e !&d'$e %a %e+ J8.=J6 se &*se,a $%aame#te e#
e% $as&, t&da ,e? 3'e di$(a #&ma !emiti" + !emite i#,esti1a a %&s e2e$t&s
!'#iti,&s %a s'sta$$i"#, ete#$i"# + &$'%ta$i"# de C%a'dia Vi$t&ia P&*%ete
9$'+&s !es'#t&s a't&es 2'e&# !&$esad&s: +, a% mism& tiem!&, im!ide
i#,esti1a e im!'ta a %&s a't&es de %a !i,a$i"# de %a %i*etad, %a t&t'a +
dem5s a$t&s de %&s 3'e 2'e&# ,0$tima s's !ades. Asimism&, se1)# esa
#&ma, %&s i#te1a#tes de %as 2'e?as de se1'idad 3'e se$'esta&#, en un
!is!o acto, a -et'dis H%a$?iM + a s' (i4a de &$(& meses de edad + %as
$&#d'4e&# a% $e#t& $%a#desti#& de dete#$i"# FO%im!&F, a$t'a&# e#
&*edie#$ia de*ida s"%& es!e$t& de %a made !e& #& $&# e%a$i"# a s' (i4a
&, *ie#, !esa*a s&*e e%%&s '# estad& de $&e$i"# s"%& ,i#$'%ad& a -et'dis
H%a$?iM mas #& es!e$t& de C%a'dia Vi$t&ia P&*%ete.
Nos encontramos ante un caso paradi#m7tico. +n <l la mani-iesta
irracionalidad de la presunci!n 5ue Cace la le& 5ueda demostrada palmariamente.
Por un lado, si la presunci!n 5ue de modo #eneral realiza la le& acerca de la
e9istencia de !rdenes, de coerci!n & de imposi*ilidad de comprender la
ile#itimidad de las !rdenes, es &a -uertemente cuestiona*le en ese nivel #eneral,
($'5#t& m5s e# e% !ese#te $as& d&#de %as !'e*as i#di$a# 3'e se t&t'" a
'#a !es&#a a %a 3'e %e 2a%ta*a# am*as !ie#as, + de %a 3'e s's F$a!t&esE
$a$e%e&sF se *'%a*a# %%am5#d&%& F$&tit&F + %& tia*a# a% s'e%& desde %&
a%t& sa*ie#d& 3'e %a 2a%ta de miem*&s i#2ei&es im!edi0a e,ita 3'e se
1&%!eaa a% $aeO a% 3'e %e 3'ita&# %a si%%a de 'edas, %a misma 3'e si,i"
!aa s' Ftas%ad&F a s' i#$iet& desti#& + 3'e 3'edaa %'e1& a'm*ada e#
'# i#$"# de %a !%a+a de esta$i&#amie#t& de% FO%im!&FN 0c-r. GNunca 87sG, cit.,
p. /(.1.
Por otra parte, no puede de;ar de se"alarse 5ue el CecCo de la sustracci!n
de laudia 3ictoria es inescindi*le del secuestro de su madre & 5ue la prue*a 5ue
indica c!mo se produ;eron los CecCos es com?n a am*as situaciones, pese a lo
cual la le& 2/..21 realiza una presunci!n sin admitir prue*a en contrario s!lo
respecto de una porci!n de ese CecCo insepara*le & s!lo permite investi#ar &
sancionar penalmente a los autores respecto de esa porci!n.

() +a 0aloracin jur*dica )ue hace la ley7 +a obediencia jer<r)uica y
92
Poder Judicial de la Nacin
sus l*!ites
Adem7s de las circunstancias de CecCo 5ue la Gle& de o*ediencia de*idaG
presume sin admitir prue*a en contrario 0e9istencia de !rdenes en todos los
casos, estado de coerci!n en todos los casos, etc.1, el ;uicio 5ue se realiza en
dicCa disposici!n le#islativa para concluir en la no puni*ilidad de las conductas
5ue inte#raron el sistema de represi!n pol$tica 01A%6F1A8/1 se -unda en la
Go*ediencia de*idaG a las !rdenes superiores 0art. 1, primer p7rra-o1. on-orme el
alcance 5ue se le otor#a a la Go*ediencia de*idaG en la le& 2/..21 dicCa e9imente
comprende tam*i<n a CecCos de ile#alidad mani-iesta e inclusive a CecCos
atroces o a*errantes.
+ste alcance otor#ado al de*er de o*ediencia contradice los principios
;ur$dicos ela*orados por una lar#a tradici!n 5ue o*serva antecedentes remotos &
5ue se encuentran vi#entes desde tiempos anteriores a la +dad 8edia. DicCos
principios, relativos a los l$mites de la o*ediencia a !rdenes superiores, se *asan
en el reconocimiento de la capacidad moral del Com*re & son inCerentes a la
tradici!n ;ur$dica & a las *ases -ilos!-icas so*re las 5ue se apo&a todo nuestro
sistema de derecCo.
So*re esta cuesti!n, se Ca e9pla&ado con amplitud & erudici!n el Dr.
=ac5u< en 'allos /10D1162, no &a al -undar la inconstitucionalidad de la le&
2/..21, sino al intentar realizar una interpretaci!n compati*le con la onstituci!n
Nacional del art. .1( del !di#o de Justicia 8ilitar 05ue se re-iere a la o*ediencia
en el 7m*ito militar1.
+l Dr. =ac5u< e-ect?a una rese"a de antecedentes universales & otros de
cu"o nacional so*re la materia & demuestra 5ue la o*ediencia cie#a no es
admisi*le en nuestro sistema ;ur$dico & 5ue el de*er de o*edecer no puede ser
e9tendido a CecCos de ile#alidad mani-iesta ni, menos a?n, a conductas atroces o
a*errantes. +l voto es esclarecedor & de un inestima*le valor repu*licano. +llo
;usti-ica 5ue sea a5u$ lar#amente citado.
+9presa el Dr. =ac5u<D G'rente a las causalidades 5ue e;ercen acci!n en la
vida contempor7nea, parece casi rid$culo rescatar del polvo de los ana5ueles los
#randes & vie;os principios del Cumanismo <tico & ;ur$dico para reclamar su
e-ectivo acatamiento. Sin em*ar#o, nada resulta m7s pra#m7tico & realista 5ue
Cacerlo, & sin concesionesG 0consid. /11.
>ecuerda 5ue G... las -iloso-$as 5ue proclaman el orden de la li*ertad Can
venido reclamando 5ue la o*ediencia est< penetrada de responsa*ilidad c$vica &
sentido de CumanidadG. +n este orden de ideas e9presaD GRa los comentaristas
medievales desarrollando soluciones del derecCo romano, determinaron 5ue el
l$mite de toda o*ediencia se Calla*a en los llamados cr$menes atroces, para
distin#uirlos de los cr$menes m7s leves. +l li*eralismo del si#lo M:M acentu! el
nivel de la propia responsa*ilidad en la o*ediencia, inclusive la militar, declarando
puni*les los delitos cometidos por mandato superior, siempre 5ue la ile#itimidad
de <ste -uera por completo mani-iesta. ,a primera posici!n corresponde al
constitucionalismo de los sistemas estamentales & la se#unda es la del estado de
derecCo democr7ticoG 0!dem1.
A continuaci!n, el ma#istrado menciona las -uentes de las 5ue se deducen
estos dos l$mites 5ue, cada uno en su tiempo, -ueron consa#rados universalmente
como l$mite a la o*ediencia ;er7r5uica, a?n en el terreno militarD los %ec%os
atroces y aberrantes como valla a la e9imici!n de responsa*ilidad en la tradici!n
anti#ua & medieval, & los %ec%os manifiestamente ilegales, a partir del si#lo M:M.
As$, G...una imponente tradici!n ;ur$dica 5ue parte del derecCo romano
e9clu&e de toda posi*le e9cusa a la o*ediencia de*ida a los CecCos atroces ...
Hcita a5u$ varios ,i*ros del Di#esto >omano & el !di#o @eodosianoI. A partir de
estas -uentes, los #losadores & post #losadores ne#aron en los delitos #rav$simos
el de*er de o*ediencia por parte de los su*ordinadosG H...I G,a atrocidad del CecCo
93
aparece como indicador del conocimiento de ilicitud 5ue, entonces, no puede
i#norar el su*ordinadoG 0consid. /21.
GPor este camino se lle#a a la opini!n de 6andino, en la cual &a no se
menciona el car7cter atroz del CecCo, sino si el mandato est7 a*iertamente contra
la le& o es a*iertamente se#?n la le& o dudosoG 0!dem1.
GP7rra-o aparte merece el tema del tratamiento de la conciencia dudosa
acerca de la ilicitud del acto ordenado en la o*ediencia de*ida, tratada por 6rocio
H...I. Al analizar el tema de la o*ediencia con relaci!n a la participaci!n en la
#uerra, el #ran internacionalista en-renta al com?n criterio medieval so*re la
e9cusa al 5ue o*edece dudando del car7cter il$cito de lo mandado. +l autor,
si#uiendo la tradici!n de la -iloso-$a cl7sica, estima 5ue si e9istiendo duda no
resulta, empero, posi*le la a*stenci!n de todo actuar, es preciso inclinarse por lo
5ue aparezca como el mal menor & en la Cip!tesis de #uerra, la deso*ediencia
constitu&e el mal menor -rente al Comicidio, so*re todo de un #ran n?mero de
inocentesG 0!dem1
GKue el panorama de re#las de derecCo tradicional arri*a trazado
comprende tam*i<n a la o*ediencia militar, como lo demuestra el derecCo
can!nico de la <poca H...I el padre de la :#lesia HCace re-erencia a una cita anterior
de San A#ust$nI si#ue, tam*i<n en el campo militar, la com?n doctrina
eclesi7stica, se#?n la cual es o*li#atorio deso*edecer a la !rdenes contrarias a la
le& divina H...I +n la misma l$nea, pero &a con re-erencia espec$-ica a la #uerra, la
onstituci!n 4audiun et spes del oncilio 3aticano ::, n %A, lue#o de a-irmar la
o*li#atoriedad del derecCo natural de #entes & de sus principios -undamentales,
proclamados cada vez con ma&or -irmeza por la conciencia del #<nero Cumano,
e9presa 5ue D > ... ,os actos, 5ue se oponen deli*eradamente a tales principios, &
las !rdenes 5ue mandan tales actos, son criminales, & la o*ediencia cie#a no
puede e9cusar a 5uienes las acatan...= G 0consid. //1.
GKue los lineamientos de la escol7stica cristiana & de la tradici!n ;ur$dica
-ormada a su amparo, Can sido prolon#ados en el derecCo penal li*eral. +ste,
acentuando el valor de la responsa*ilidad personal, no privile#ia la distinci!n
o*;etiva entre los delitos atroces Cno e9cusa*les por la o*edienciaC & delitos
leves, 5ue s$ lo son, & da pre-erencia a la idea &a puesta de mani-iesto en al#unos
autores del derecCo anti#uo mencionados H....I se#?n la cual interesa, ante todo,
el conocimiento 5ue del car7cter delictivo de la acci!n ordenada tuviere el
su*ordinadoG 0consid. /(1.
GKue los Corrores de la Se#unda 6uerra 8undial & tam*i<n de la del
3ietnam, dieron lu#ar a una importante actividad ;urisprudencial acerca de la
o*ediencia militarD Hcita a5u$ & desarrolla el contenido de los si#uientes ;uiciosD a1
@ri*unal 8ilitar de los +stados Enidos con sede en NNrem*er#) *1 omisi!n
8ilitar de los +stados Enidos Caso del Atol!n de Jaluit, 1A(.C) c1 orte de
Distrito de Jerusalem, aso +icCmann, 1A61) d1 orte Suprema de :srael, 1A62) e1
:nstrucciones del Juez 8ilitar en el caso alle&, 1A%1) -1 @ri*unal Supremo
Alem7n, Sala Penal, 01A.21 =62 st. 2,2/() #1 Sentencia del @ri*unal Supremo
Alem7n del 22 de noviem*re de 1A.2 0=62 st. 2,2.11@ . +n todos ellos, se
recCaz! la de-ensa *asada en el ar#umento de la o*ediencia de*ida dado el
car7cter mani-iestamente ile#al de los actos 5ue se les atri*u$a a los acusados.
A continuaci!n, el Dr. =ac5u< sintetiza los criterios 5ue so*re el punto se
mantuvieron desde los inicios de nuestra Naci!n.
+ntre los antecedentes 5ue cita se encuentra la opini!n del senador 3e#a
al discutirse el contenido de la le& n 182 5ue sanciona*a penalmente a 5uienes
e;ecuta*an un arresto o prisi!n sin orden escrita. +n el de*ate, llevado a ca*o el
d$a 2 de ;ulio de 186/, e9presa*a el nom*radoD GPsupon#amos 5ue un ;e-e de
polic$a manda dar muerte a un ciudadano. Ro pre#unto si los e;ecutores de esta
94
Poder Judicial de la Nacin
orden, son o no responsa*les del asesinato) induda*lemente 5ue s$, por5ue los
e;ecutores de la orden de*en sa*er 5ue su superior, el ;e-e de polic$a no tiene
-acultad para e9pedir !rdenes de seme;ante car7cter...PG, & a#re#a*aD GPPara esto
no creo 5ue sea necesario tener per-ecto conocimiento del derecCo, sino *asta
comprender los de*eres inCerentes al car#o 5ue se e;erce, *asta 5ue el
-uncionario sepa 5ue no de*e o*edecer a cie#as a su superior) *asta 5ue sepan
los vi#ilantes 5ue no son viles es*irros del poder a*soluto...PG 0consid. /%1.
ontin?a el ;uezD G,a entera tradici!n de la ;urisprudencia Cuman$stica & del
li*eralismo est7 sintetizada en el e9presivo dictamen del Procurador 6eneral,
doctor 'rancisco Pico en el caso de 'allosD ., p. 181 0Ps. 188/1A21 5ue la orte
Suprema Cizo su&o & 5ue se transcri*eD P ,a orden de un superior no es su-iciente
para cu*rir al a#ente su*ordinado 5ue Ca e;ecutado esa orden, & ponerlo al a*ri#o
de toda responsa*ilidad penal, si el acto es contrario a la le&, & constitu&e en s$
mismo un crimen
GP)Por 5u<LF Por5ue el Com*re es un ser dotado de voluntad &
discernimientoD no es un instrumento cie#o e insensi*le.
GP+l no de*e o*ediencia a sus superiores, sino en la es-era de las
-acultades 5ue estos tienen. H...I.
GP+sta es la doctrina uni-orme de los ;urisconsultos, con-orme la disposici!n
de la le& ., @$t. 1., parte 1a.G 0!dem1.
,ue#o de recordar otros antecedentes nacionales, =ac5u< conclu&e en el
considerando /8D A+n -in, 5uede en claro 5ue la o*ediencia cie#a & nuestro orden
constitucional se e9clu&en mutuamente. omo la -unci!n de la orte Suprema es
aplicar la onstituci!n, la Cermen<utica 5ue realice de las normas so*re
o*ediencia militar no podr7 ser a;ena ni a los principios repu*licanos &
democr7ticos, ni a la tradici!n ;ur$dica milenaria 5ue tam*i<n en esta materia
delicada postula, ante todo, el reconocimiento en el su*ordinado de su calidad de
ser razona*le, & por ello le e9i#e 5ue as$ se comporte, no e9cus7ndolo con
prete9tos 5ue deni#ran la calidad de ciudadanos 5ue necesariamente poseen en
una >ep?*lica 5uienes de*en dedicarse a la Conrosa pro-esi!n de las armas@ .
+n i#ual sentido, al analizar los CecCos del caso, a#re#a 5ue G...cuando se est7
en presencia de delitos como los cometidos por el recurrente, la #ravedad &
mani-iesta ile#alidad de tales CecCos determinan 5ue, como lo demuestran los
antecedentes Cist!ricos a los 5ue se Ciciera re-erencia anteriormente, resulte
a*solutamente incompati*le con los m7s elementales principios <ticoF;ur$dicos
sostener 5ue en virtud de la o*ediencia de*ida se e9clu&e la anti;uridicidad de la
conducta, o *ien el reprocCe penal por el il$cito cometidoG 0consid. (.1.
@eniendo en cuenta, entonces, la doctrina 5ue emer#e de esta lar#a
tradici!n ;ur$dica de alcance universal en la 5ue se inscri*e nuestro sistema
;ur$dico & la -iloso-$a li*eral 5ue lo sostiene, 5ueda claro 5ue, al e9tender el
alcance de la Go*ediencia de*idaG a niveles propios de la Go*ediencia cie#aG a
!rdenes superiores, incluso cuando estas !rdenes 0presumidas por la le& sin
admitir prue*a en contrario1 versen so*re CecCos mani-iestamente ile#ales &, m7s
aun, a CecCos atroces & a*errantes, como los cometidos en el marco del sistema
clandestino de represi!n 01A%6F1A8/1, la le& 2/..21 5uie*ra nota*lemente esa
tradici!n ;ur$dica milenaria & se ale;a de modo #rave de los principios -ilos!-icos
5ue, inspirados en la necesaria li*ertad del Com*re, constitu&en los cimientos de
nuestra cultura & de nuestro sistema repu*licano.
De este modo, la le& 2/..21 impone a los ;ueces 5ue tienen el
conocimiento de causas donde se investi#an conductas 5ue inte#raron la pr7ctica
represiva sostenida por el #o*ierno de -acto 01A%6F1A8/1, no s!lo una
determinada GrealidadG creada por la le& al mar#en de las prue*as 5ue pudieran
e9istir so*re los CecCos, sino, adem7s, una determinada valoraci!n ;ur$dica de
esos CecCos 05ue la le& presume jure et de jure1, se#?n la cual las conductas
95
se"aladas est7n amparadas por la Go*ediencia de*idaG, sin importar los l$mites
5ue a dicCa e9imente se le reconocen desde tiempos previos a la +dad 8edia &
por la ;urisprudencia & la le#islaci!n nacional.
+s por ello 5ue, dado 5ue impone %ec%os & derec%o, no puede e9tra"ar
5ue se Ca&a cali-icado a la le& 2/..21 como una invasi!n de la es-era propia del
Poder Judicial.
As$ lo entendi! el Dr. Julio =.J. 8aier cuando sostuvo 5ue la le& de
B*ediencia de*ida implica*a una G...in;erencia ile#$tima del on#reso de la
Naci!n en las -acultades propias del Poder JudicialG dado 5ue s!lo se re-er$a a
CecCos pasados & s!lo pod$a ser entendida como una orden diri#ida a los ;ueces
0ADeso*ediencia De*ida@ , en Doctrina Penal, Depalma, =uenos Aires, 1A8%, p.
2(1 & 2(21.
A su vez, 8anuel de >ivaco*a & >ivaco*a, en la misma direcci!n a-irm!
G...la le& da por e9istentes, en cada uno de los casos 5ue puedan presentarse,
CecCos esenciales para la con-i#uraci!n de la e9imente, o sea, los presume sin
admitir prue*a en contrario, cuando sa*ido es 5ue determinar los CecCos en los
casos concretos 5ue se controviertan es cometido, no del le#islador, sino de los
;ueces, 5ue no puede e-ectuarse en la le& sino en la sentencia. ,o cual e5uivale a
decir 5ue, al dictar la le& 2/..21, el le#islador se Ca su*ro#ado al ;uez, Ca
invadido sus atri*uciones espec$-icas, viola con ello la -orma repu*licana de
#o*ierno consa#rada en el art. 1 de la onstituci!n & es, por ende,
inconstitucionalG 0c-r. op cit., p. .2A1.
Por su parte, 8arcelo Sancinetti e9pres! 5ue la presunci!n a*soluta
consa#rada en la le& 2/..21 A...si#ni-ica imponerle a los ;ueces una ?nica &
determinada manera de esta*lecer la situaci!n de CecCo de los delitos 5ue se
Calla*an *a;o su conocimiento, & una ?nica & determinada manera, tam*i<n, de
interpretar la le& aplica*le. +llo si#ni-ic! Cm7s all7 de la #ravedad valorativa 5ue
tiene el contenido de la le&C una violaci!n mani-iesta al principio de la divisi!n de
poderes, 5ue constitu&e, como Ca dicCo la orte desde el tomo 1 de su colecci!n
de -allos, un > principio -undamental de nuestro sistema pol$tico= , se#?n el cual
las atri*uciones de cada poder > le son peculiares & e9clusivas) pues el uso
concurrente o com?n de ellas Car$an necesariamente desaparecer la l$nea de
separaci!n entre los altos poderes pol$ticos, & destruir$a la *ase de nuestra -orma
de #o*ierno=@ 0c-r. ADerecCos 2umanos...@ , cit, p. 1/0/11.
Para Sancinetti la le& constitu&! G...una arro#aci!n de -acultades ;udiciales
0violaci!n de la divisi!n de poderes1, pero mediante el dictado de una sentencia
0dictada por el parlamento1 cuyo contenido no %abr'a podido ser vlido en ninguna
sentencia judicialG 0-r. G+l derecCo penal en protecci!n de los derecCos
CumanosG, cit., p. //A1.
A#re#a este destacado ;urista 5ue la le& 2/..21 G...se trata*a de la
declaraci!n, por una le& del on#reso Nacional, de 5ue los su*alternos 5ue
Cu*ieran cometido cual5uier acto, incluso contra la vida & la inte#ridad corporal,
e;ecuciones por causas pol$ticas & torturas, Ca*$an actuado de modo
irreproc%able, una declaraci!n 5ue 5uiz7 represente un CecCo ?nico en la Cistoria
de las democracias modernasG 0!b'dem, p. //81.

') +as leyes de Bpunto 5inalB y de Bobediencia debidaB co!o leyes
)ue i!piden la persecucin penal
No todos los an7lisis 5ue se Can e-ectuado con relaci!n a la le& 2/..21 se
Can detenido en el modo en 5ue dicCa norma est7 conce*ida, esto es como un
;uicio del le#islador acerca de la determinaci!n de los CecCos & del derecCo
aplica*le, sino 5ue el centro de la atenci!n se Ca puesto en la declaraci!n de no
puni*ilidad 5ue en ella se Cace. Desde este punto de vista, si se reconoce al
96
Poder Judicial de la Nacin
on#reso Nacional la -acultad de declarar la no puni*ilidad de CecCos pasados, la
cuesti!n del ;uicio de CecCo & de derecCo 5ue se Cace en la le& 2/..21 podr$a
intentar verse como un de-ecto de implementaci!n, un error de t<cnica le#islativa,
o *ien una ar#umentaci!n impropia & Casta innecesaria.
As$ la Gle& de o*ediencia de*idaG podr$a verse como una amnist$a o como
el e;ercicio de una -acultad de dero#ar o modi-icar las le&es penales 5ue compete
a la le#islatura nacional.
De estas posturas, tal vez la 5ue pueda ser sostenida con ma&or
-undamento sea la 5ue entiende 5ue el on#reso de la Naci!n al dictar la le&
2/..21 concedi! una amnist$a #eneral en los t<rminos del art. 6%, inc. 1% de la
onstituci!n Nacional 0actual art. %., inc. 201. +llo dado 5ue la ?nica -acultad 5ue
parece tener el Poder ,e#islativo para eliminar la puni*ilidad de %ec%os ya
acaecidos es, precisamente, la de conceder amnist$as #enerales. @eniendo en
cuenta entonces el !r#ano del 5ue emana la norma, la circunstancia de re-erirse a
CecCos pasados & el e-ecto 5ue pretende producir la le& 0eliminar su puni*ilidad1,
la disposici!n le#islativa aludida se aseme;a a una le& de amnist$a.
,as -acultades de dero#ar o modi-icar las normas penales se e;ercen con
relaci!n a conductas -uturas. Si, en ciertos supuestos, sus e-ectos tambin
alcanzan a CecCos pasados, ello es s!lo por la e9tensi!n 5ue de dicCos e-ectos
se Cace en virtud de al#?n principio especial como el 5ue impone la aplicaci!n
retroactiva de la le& penal m7s *eni#na. +ste, sin em*ar#o, no es el caso dado
5ue la le& 2/..21 est7 conce*ida nica y e/clusivamente para CecCos pasados.
laro 5ue tam*i<n se Can e9presado o*;eciones importantes para
contradecir 5ue la le& 2/..21 sea propiamente una amnist$a #eneral. +n especial,
se Ca cuestionado 5ue pueda entenderse como general a una norma 5ue no
comprende a todos los 5ue Cu*iesen intervenido en los CecCos sino a un #rupo
de personas de-inido por su pertenencia a las -uerzas armadas o de se#uridad &,
no a todas las personas 5ue las inte#ra*an, sino a 5uienes revest$an ciertos
#rados en la escala ;er7r5uica. No comprende, por tanto, ni a personas a;enas a
esas -uerzas 5ue Cu*iesen participado en los CecCos ni a los inte#rantes 5ue
tuvieran #rados superiores a los mencionados en la le&.
+sta discusi!n nos llevar$a nuevamente a la cuesti!n de c!mo puede ser
clasi-icada la le& 2/..21. omo &a se Ca dicCo m7s arri*a, 5uiz7 nin#una norma
Ca planteado tantas di-icultades para encuadrarla dentro de una cate#or$a o de
una tipolo#$a posi*le de normas. Sin duda, 5uien 5uiera a#otar la cuesti!n
clasi-icatoria o de la Gnaturaleza ;ur$dicaG de esta norma in#resar7 en senderos
tortuosos &, tal vez, lue#o de -ati#arse de*a concluir en 5ue la le& en cuesti!n no
puede ser u*icada en nin#uno de los casilleros 5ue o-rece la ortodo9ia.
Sin em*ar#o, a los e-ectos del tratamiento de la validez ;ur$dica de las
le&es 2/.(A2 & 2/..21 5ue a continuaci!n se e-ectuar7 es su-iciente tomar a
dicCas normas por sus e-ectos directos o inmediatos, esto es, la imposi*ilidad de
llevar a ca*o investi#aciones penales respecto de la #ran ma&or$a de los CecCos
cometidos en el marco del sistema clandestino de represi!n 01A%6F1A8/1 & la
impunidad de los autores & part$cipes en tales CecCos. +n consecuencia, teniendo
en cuenta sus e-ectos concretos *ien puede considerarse a las dos normas
mencionadas como %e+es de im!'#idad.
omo se Ca visto m7s arri*a, en el marco de tal sistema clandestino de
represi!n se cometieron cr'menes contra la %umanidad o, dicCo de un modo m7s
#eneral, cr'menes contra el derec%o de gentes. @ales cr$menes estar$an
alcanzados por las le&es de Gpunto -inalG & Go*ediencia de*idaG dado 5ue en sus
te9tos no se realiza nin#una e9cepci!n re-erida a los cr$menes contra el derecCo
de #entes, situaci!n 5ue impide interpretar razona*lemente a esas normas como
e9clu&endo de sus e-ectos a los cr$menes de esa la&a. +sta circunstancia impone
analizar la validez ;ur$dica de las le&es en e9amen, a la luz de las re#las &
97
principios ;ur$dicos 5ue la comunidad internacional Ca ela*orado en torno a los
cr$menes contra en derecCo de #entes 0rese"ados anteriormente1 & a la luz de las
o*li#aciones contra$das por nuestro pa$s en virtud de la cele*raci!n de tratados
internacionales.
VI. LAS LEYES J8.@<J Y J8.=J6 GRENTE A LA OBLI-ACIN DE
INVESTI-AR Y SANCIONAR PENAL/ENTE LAS VIOLACIONES A LOS
DERECHOS HU/ANOS Y LOS CR./ENES CONTRA LA HU/ANIDAD.
,a o*li#aci!n de perse#uir & sancionar penalmente a los autores de los
cr$menes contra la Cumanidad & las #raves violaciones a los derecCos Cumanos
sur#e para nuestro pa$s de los compromisos asumidos al inte#rarse a la
comunidad internacional de Naciones. +sta o*li#aci!n encuentra diversas
-uentes) por un lado, las derivadas del derecCo internacional #eneral &, por otro,
las contra$das mediante la cele*raci!n de pactos internacionales.
on relaci!n a las primeras, &a Can sido mencionadas en el ap$tulo :::
al#unas de las -uentes de las 5ue se derivan las re#las & principios 5ue, en el
7m*ito del derecCo de #entes, se Can de-inido respecto de la persecuci!n de los
cr$menes contra la Cumanidad 0para un desarrollo de la o*li#aci!n de investi#ar &
sancionar como norma del derecCo internacional #eneral, ver Am*os, Tai,
A:mpunidad & DerecCo Penal :nternacional@ , 'undaci!n Tonrad Adenauer,
8edell$n, olom*ia, 1AA%, p. 2(8 & ss.1.
As$ se Ca visto 5ue las conductas 5ue se de-inen como cr$menes contra el
derecCo de #entes 0cr$menes de derecCo internacional1 a-ectan de modo
e5uivalente a toda la Cumanidad &, en consecuencia, todos los estados 5ue
inte#ran la comunidad internacional tienen un inter<s e5uivalente en 5ue sean
investi#ados & sus autores ;uz#ados & sancionados penalmente.
+ste inter<s com?n en la proCi*ici!n, ;uz#amiento & sanci!n penal Ca dado
lu#ar a 5ue se esta*leciera como uno de los principios atinentes a los cr$menes
contra la Cumanidad, el de la o*li#aci!n de perse#uir & sancionar penalmente a
los autores de tales cr$menes.
@al principio, ;unto con la re#la de la ;urisdicci!n universal & con el
compromiso de e9traditar o ;uz#ar 0aut dedere aut judicare1 a los acusados de
tales cr$menes, tienden a ase#urar la ine9ora*ilidad del ;uz#amiento & sanci!n
penal a los culpa*les.
+s claro 5ue la conducta de un estado 5ue inte#ra la comunidad
internacional 5ue asume esos principios como vinculantes para todos sus
miem*ros, de*e estar acorde con ellos. +n consecuencia, el estado en cu&o
territorio se cometan cr$menes contra la Cumanidad, de*e investi#arlos &
sancionar a sus autores, no s!lo en virtud de un inter<s propio, sino como
realizaci!n del inter<s de la comunidad internacional. B*viamente, la decisi!n de
ese estado de consa#rar la impunidad de esos cr$menes contra la Cumanidad
-rustra las e9pectativas 5ue el con;unto de las naciones tiene en 5ue tales
cr$menes sean investi#ados & sus autores sancionados.
+s 5ue la comisi!n de cr$menes contra la Cumanidad, por de-inici!n, es un
asunto 5ue trasciende el 7m*ito dom<stico en el 5ue Ca&an ocurrido. Al menos
desde tiempos posteriores a la Se#unda 6uerra 8undial, el derecCo internacional
tiene esta*lecido 5ue G&a no e9iste el derecCo natural de cada so*erano de
trans-ormarse en un monstruo para con sus propios s?*ditosG 0ver. ap. :::.d1.
+l concepto de so*eran$a 5ue ri#i! desde la -ormaci!n de los +stados
Nacionales se Ca visto trans-ormado desde la consolidaci!n del derecCo
internacional. GSi se parte del derecCo internacional como un orden ;ur$dico v7lido,
entonces, el concepto de +stado no puede ser de-inido sin re-erencia al derecCo
98
Poder Judicial de la Nacin
internacional. 3isto desde ese 7n#ulo, el +stado es un orden ;ur$dico parcial,
relacionado inmediatamente con el derecCo internacional, relativamente
centralizado, con dominios de validez territorial & temporal delimitados por el
derecCo internacional &, en lo re-erente al dominio material de validez, con una
pretensi!n de totalidad s!lo restrin#ida por la in#erencia del derecCo
internacionalG 0c-r., Telsen, 2ans, G@eor$a pura del derecCoG, ENA8, 8<9ico,
1A%A, p. /(11.
+l estado ar#entino, a trav<s de su inte#raci!n a la comunidad
internacional, de su participaci!n activa en sus or#anismos m7s relevantes, de la
suscripci!n & aceptaci!n de sus instrumentos ;ur$dicos, se encuentra sometido a
un orden ;ur$dico del 5ue, al menos en sus aspectos centrales, no puede
sustraerse.
,as le&es de Gpunto -inalG & Go*ediencia de*idaG est7n diri#idas a procurar
la impunidad de cr$menes contra la Cumanidad. Sin em*ar#o -rente al derecCo
internacional son ine-icaces.
+s razona*le pensar 5ue cual5uier ;uez de un tri*unal internacional 5ue
;uz#ara los CecCos a5u$ se investi#an o de un tri*unal nacional 5ue tomara
intervenci!n en virtud de e;ercer su ;urisdicci!n e9traterritorial o universal,
considerar$a inv7lidas e inoponi*les -rente a cr$menes contra la Cumanidad a las
le&es ar#entinas de impunidad.
As$ lo advierten Tai Am*os, 6uido >ue#en*er# & Jan SoiscCni4 al analizar
la via*ilidad ;ur$dica de 5ue los tri*unales alemanes ;uz#uen los CecCos cometidos
en nuestro pa$s en el marco de la represi!n sistem7tica 01A%6F1A8/1. +n el tra*a;o
de esos ;uristas se analiza la incompati*ilidad de las le&es de B*ediencia De*ida
& Punto 'inal -rente al derecCo internacional p?*lico, conclu&endo en la ile#alidad
internacional de tales disposiciones. +n consecuencia, dado 5ue el sistema
;ur$dico alem7n acepta los postulados del derecCo internacional estos autores
sostienen 5ue GSer$a entonces una contradicci!n sostener 5ue los !r#anos de la
administraci!n de ;usticia alemana ten#an la o*li#aci!n de o*servar o de aplicar
disposiciones contrarias al DerecCo internacional p?*licoG 0c-r. GPosi*ilidad...G, op.
cit, p. (6.1.
Podr$a pensarse 5ue una decisi!n de este tipo se viera -acilitada por el
CecCo de 5ue para ese ;uez las le&es 2/.(A2 & 2/..21 son le&es e9tran;eras & no
lo vinculan en tanto no inte#ran el orden ;ur$dico 5ue de*en aplicar.
+n este sentido, parece m7s delicada la cuesti!n para un ;uez de la Naci!n
Ar#entina dado 5ue las le&es 2/.(A2 & 2/..21 son disposiciones dictadas por uno
de los poderes constitucionales & s$ inte#ran el orden ;ur$dico 5ue de*e aplicar.
De todos modos, como veremos a continuaci!n, la invalidez de las le&es
mencionadas se deriva sin di-icultad de su oposici!n a normas positivas incluidas
en tratados internacionales de los 5ue Ar#entina -orma parte.
A) +a pri!ac*a de los tratados internacionales sobre las leyes
nacionales
+n lo 5ue si#ue se ver7 c!mo las Gle&es de punto -inalG & de Go*ediencia
de*idaG son contrarias a diversas normas contenidas en tratados internacionales
5ue &a esta*an en vi#or al momento de la sanci!n de las le&es cuestionadas.
Adem7s de e9poner las razones por las cuales de*e arri*arse a esa
conclusi!n, de*er7 a*ordarse, necesariamente, la cuesti!n atinente a 5u<
consecuencias normativas se derivan de esa contrariedad. Para ello ser7 preciso
considerar el pro*lema de la ;erar5u$a de las le&es & de los tratados dentro del
sistema ;ur$dico ar#entino.
So*re el punto, ca*e e9presar 5ue si *ien la onstituci!n Nacional
re-ormada en el a"o 1AA( cerr! de-initivamente toda discusi!n posi*le al disponer
e9presamente 5ue los tratados tienen ;erar5u$a superior a las le&es 0art. %., inc.
99
221, ello &a Ca*$a sido reconocido con anterioridad por la orte Suprema de
Justicia de la Naci!n.
+l reconocimiento de la preminencia de los tratados so*re las le&es en la
;urisprudencia del Alto @ri*unal se inici! al -allar en el caso &Miguel *ngel
$AmeAdjian c. 4erardo 3ofovic%&, al 5ue en se#uida se Car7 re-erencia.
+n -allos anteriores la orte Ca*$a sostenido una postura diversa en los
casos en los 5ue tuvo 5ue en-rentar un con-licto normativo entre un tratado & una
le&.
+n e-ecto, en el conocido caso &3.*. Mart'n H C'a. .tda. v. Nacin& 0'allosD
2.%DAA1 de*i! considerar la validez del decr.Fle& 6.%. 0le& 1(.(6%1 5ue
contradec$a una disposici!n del @ratado :nternacional Ar#entinoF=rasile"o,
apro*ado mediante la le& 12.6881.
+n dicCo precedente la orte Suprema de nuestro pa$s sostuvo 5ue G...ni el
art. /1 ni el 100 de la onstituci!n Nacional atri*u&en prelaci!n o superioridad a
los tratados con las potencias e9tran;eras respecto de las le&es v7lidamente
dictadas por el on#reso de la Naci!n. Am*os Cle&es & tratadosC son i#ualmente
cali-icados como Ple& suprema de la Naci!nP, & no e9iste -undamento normativo
para acordar prioridad de ran#o a nin#unoG 0consid. 61. omo corolario de esta
interpretaci!n, consider! 5ue, en paridad de ran#o, de*$a re#ir el principio 5ue
esta*lece 5ue una norma posterior dero#a a otra anterior contraria.
Sin em*ar#o, al -allar en el caso &$AmeAdjian c. 3ofovic%& 0'allosD
/1.D1(A21, as$ como en otros posteriores, la orte e9pres! 5ue s$ e9ist$an
-undamentos normativos para reconocerle a los tratados una u*icaci!n ;er7r5uica
superior a las le&es. Dos -ueron los ar#umentos. +llos est7n e9puestos en el voto
de la ma&or$a. +l resto de los votos no a*orda la cuesti!n dado 5ue los motivos en
5ue se -undan no re5uer$an decidir la cuesti!n.
+l primero de los -undamentos para reconocer supremac$a a los tratados
por so*re las le&es se *asa en la propia onstituci!n ori#inaria 018./F18601 & es
el si#uienteD GKue un tratado internacional constitucionalmente cele*rado,
inclu&endo su rati-icaci!n internacional, es or#7nicamente -ederal, pues el Poder
+;ecutivo conclu&e & -irma tratados 0art. 86, inc. 1(, onstituci!n Nacional1, el
on#reso los desecCa o aprue*a mediante le&es -ederales 0art. 6%, inc. 1A
onstituci!n Nacional1 & el Poder +;ecutivo Nacional rati-ica los tratados
apro*ados por le&, emitiendo un acto -ederal de autoridad nacional. ,a
dero#aci!n de un tratado internacional por una le& del on#reso violenta la
distri*uci!n de competencias impuesta por la misma onstituci!n Nacional,
por5ue mediante una le& se podr$a dero#ar el acto comple;o -ederal de la
cele*raci!n de un tratado. onstituir$a un avance inconstitucional del Poder
,e#islativo Nacional so*re atri*uciones del Poder +;ecutivo Nacional, 5ue es
5uien conduce, e9clusiva & e9clu&entemente, las relaciones e9teriores de la
Naci!n 0art. 86, inc. 1( onstituci!n Nacional1G 0consid. 1%1.
+l se#undo de los -undamentos est7 e9puesto en el considerando
si#uienteD GKue la onvenci!n de 3iena so*re el derecCo de los tratados
Capro*ada por le& 1A.86., rati-icada por el Poder +;ecutivo Nacional el . de
diciem*re de 1A%2 & en vi#or desde el 2% de enero de 1A80C con-iere primac$a al
derecCo internacional so*re el derecCo interno. ACora esta prioridad de ran#o
inte#ra el ordenamiento ;ur$dico ar#entino. ,a convenci!n es un tratado
internacional, constitucionalmente v7lido, 5ue asi#na prioridad a los tratados
internacionales -rente a la le& interna en el 7m*ito del derecCo interno, esto es, un
reconocimiento de la primac$a del derecCo internacional por el propio derecCo
internoG.
G+sta convenci!n Ca alterado la situaci!n del ordenamiento ;ur$dico
ar#entino contemplada en los precedentes de 'allosD 2.%DAA & 2%1D%, pues &a no
100
Poder Judicial de la Nacin
es e9acta la proposici!n ;ur$dica se#?n la cual Pno e9iste -undamento normativo
para acordar prioridadP al tratado -rente a la le&. @al -undamento normativo radica
en el art. 2% de la onvenci!n de 3iena, se#?n el cual PEna parte no podr7
invocar las disposiciones de su derecCo interno como ;usti-icaci!n del
incumplimiento de un tratadoPG 0consid. 181.
+sta modi-icaci!n del ordenamiento ;ur$dico ar#entino, a partir de la entrada
en vi#or de la onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados 02%/1/801,
impone 5ue ante un con-licto normativo entre una le& & un tratado de*a darse
primac$a a este ?ltimo. +n pala*ras de la orteD G...la necesaria aplicaci!n del art.
2% de la onvenci!n de 3iena impone a los !r#anos del +stado ar#entino asi#nar
primac$a al tratado ante un eventual con-licto con cual5uier norma interna
contraria o con la omisi!n de dictar disposiciones 5ue, en sus e-ectos, e5uival#an
al incumplimiento del tratado internacional en los t<rminos del citado art. 2%G
0consid. 1A1.
,a doctrina mencionada en ?ltimo t<rmino, 5ue se *asa, como se Ca visto,
en la modi-icaci!n producida en nuestro ordenamiento ;ur$dico por la entrada en
vi#or de la onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados &, en
particular, por la aplicaci!n del art. 2% de dicCo instrumento, Ca sido reiterada
invaria*lemente en -allos posteriores, como los dictados in re &?ibraca
Constructora 3C*. v. Comisin 2cnica Mi/ta de 3alto 4rande& 0sentencia del %
de ;ulio de 1AA/1, &1agelin, 6agnar v. #oder $jecutivo Nacional sobre juicio de
conocimiento& 0sentencia del 22 de diciem*re de 1AA/1 & &Cafs .a 9irginia 3*.
sobre apelacin Dpor denegacin de repeticin)& 0sentencia del 10 de octu*re de
1AA(1.
De este ?ltimo -allo ca*e destacar el tratamiento 5ue el Dr. =o##iano da a
la cuesti!n de la supremac$a de los tratados, 5ue demuestra 5ue en verdad nunca
de*i! ponerse en duda la preminencia 5ue de*e otor#arse a los compromisos
internacionales suscriptos contractualmente & la imposi*ilidad de alterarlos
mediante una le& posterior.
Al parecer, los -undadores de nuestra or#anizaci!n institucional ten$an
claro 5ue los tratados se cele*ran para ser cumplidos & 5ue los compromisos 5ue
asume la Naci!n a trav<s de sus representantes no pueden ser desconocidos o
alterados unilateralmente.
+n este sentido, =o##iano cita a Al*erdi & recuerda un de*ate sostenido
por los constitu&entes provinciales & nacionales durante el a"o 1860, cuando se
de-ini! el te9to de nuestra onstituci!n Nacional. ,a discusi!n #ira*a en torno a
una cuesti!n de ciudadan$a so*ra la 5ue &a e9ist$a un tratado cele*rado con
+spa"a -irmado por la on-ederaci!n Ar#entina, cuando <sta no esta*a inte#rada
por la Provincia de =uenos Aires.
@eniendo en vista el tratado cele*rado, el diputado provincial 87rmol
e9pres!D Gomprometida la on-ederaci!n actual en los e-ectos de ese tratado, el
on#reso le#islativo ser7 impotente para salvarla de ellos, aun cuando
pretendiese dero#ar con una le& la relativa a la ciudadan$a, 5ue Ca sido elevada a
cate#or$a de compromiso internacional, & como tal -uera &a de las disposiciones
ulteriores de un cuerpo le#islativo, pues los tratados p?*licos no se modi-ican ni
e9tin#uen sino por el consentimiento de las partes contratantes, o por el ca"!n...P
GPPor la onstituci!n 'ederal, cada provincia reconoce como le&
-undamental la onstituci!n, las le&es del on#reso & los tratadosD ...en cuanto a
los tratados, una vez comprometidos en su responsa*ilidad, &a no est7 en el
on#reso ni en el derecCo de la Naci!n el poder emanciparse de sus
o*li#aciones)... R cuando se Ca dicCo 5ue estando el compromiso con la +spa"a
*asado en una le& del on#reso, dero#ada esa le& 5ueda sin e-ecto la
estipulaci!n del tratado, se Ca dicCo una necedad o una mentira. +l tratado Ca
levantado una le& ulterior a la cate#or$a de le& p?*lica) & esta clase de le&es &a
101
no son dero#a*les sino por el acuerdo de las dos so*eran$as contratantesPG
0consid. 221.
+n el voto citado se e9presan las razones por las cuales es da*le pensar
5ue los representantes de la on-ederaci!n tam*i<n entend$an de ese modo a los
compromisos asumidos por los tratados & se conclu&e 5ue G...desde esta
perspectiva co*ra pleno sentido el mecanismo dise"ado por el constitu&ente para
la cele*raci!n de acuerdos internacionales, pues la comple;idad de su articulaci!n
contri*u&e al mantenimiento de los v$nculos asumidosG 0consid. 2/1. A
continuaci!n, se recuerda la -orma comple;a esta*lecida por la onstituci!n
Nacional para la cele*raci!n de tratados & se reitera la doctrina &a e9puesta por la
ma&or$a de la orte in re &$AmeAdjian& al e9presarse 5ue G,a dero#aci!n de un
tratado internacional por una le& del on#reso Co por cual5uier otro acto interno
de menor ;erar5u$a normativaC violenta la distri*uci!n de competencias impuesta
por la misma onstituci!n Nacional, por5ue mediante una le& se podr$a dero#ar el
acto comple;o -ederal de la cele*raci!n de un tratadoG 0!dem1.
@am*i<n se insiste con la importancia 5ue a los e-ectos de esta*lecer la
primac$a de los tratados por so*re las le&es tiene la entrada en vi#or de la
onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados, cu&a aplicaci!n
G...impone a los !r#anos del +stado ar#entino dar prioridad a un tratado
internacional ante un con-licto con una norma interna contraria 5ue e5uival#a a su
incumplimientoG 0consid. 2.1.
De todo lo Casta a5u$ e9puesto se deduce 5ue los -undamentos normativos
5ue Ca sostenido la orte Suprema de Justicia de la Naci!n para reconocer
primac$a a los tratados por so*re las normas internas se remiten, uno, a la
onstituci!n ori#inaria 0ar#umento de la distri*uci!n de competencias para la
cele*raci!n de tratados1 &, otro, a la entrada en vi#or, para el derecCo interno
ar#entino, de la onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los @ratados 5ue se
remonta al 2% de enero de 1A80.
+n consecuencia, si *ien la posi*ilidad de declarar la invalidez de una le&
5ue sea incompati*le con un tratado cele*rado por nuestro pa$s puede -undarse
&a so*re la *ase de la onstituci!n ori#inaria, tal posi*ilidad resulta indiscuti*le
desde la entrada en vi#or de la onvenci!n de 3iena So*re el DerecCo de los
@ratados, esto es, el 2% de enero de 1A80.
,o dicCo, implica 5ue &a al momento de sancionarse las le&es 2/.(A2 &
2/..21 el orden ;ur$dico ar#entino otor#a*a primac$a a los tratados por so*re las
le&es del on#reso.
ACora *ien, a la -ecCa en 5ue las le&es de Gpunto -inalG & Go*ediencia
de*idaG -ueron sancionadas &a se encontra*an vi#entes para nuestro pa$s varios
instrumentos internacionales, entre ellos, la Declaraci!n Americana de los
DerecCos & De*eres del 2om*re, el Pacto :nternacional de DerecCos iviles &
Pol$ticos & el Pacto de San Jos< de osta >ica.
B) +as leyes de Obediencia (ebida y .unto =inal 5rente a la
Con0encin A!ericana Sobre (erechos @u!anos
+n esta parte de la resoluci!n corresponde esta*lecer si las le&es de
APunto 'inal@ & AB*ediencia De*ida@ son compati*les con la onvenci!n
Americana so*re DerecCos 2umanos 0tam*i<n denominada APacto de San Jos<
de osta >ica@ , apro*ada por el on#reso Nacional el 1 de marzo de 1A8(
mediante la le& 2/.0.(1.
Para evaluar el contenido & alcance de los de*eres del estado 5ue sur#en
de la onvenci!n de*e recurrirse a la ;urisprudencia producida por el !r#ano
m79imo del sistema de protecci!n re#ional de los derecCos CumanosD ,a orte
102
Poder Judicial de la Nacin
:nteramericana de DerecCos 2umanos. ,a relevancia de la ;urisprudencia de este
tri*unal no s!lo sur#e de los propios t<rminos de la onvenci!n 0art$culos 62, 6/ &
6(1 sino 5ue dicCa importancia Ca sido puesta de mani-iesto por nuestra propia
SJN en casos en los 5ue de*i! analizar o aplicar normas del Pacto. +sta re#la
Ca sido a-irmada por este tri*unal Centre otrosC en el caso A+4me4d;ian, 8i#uel
A. c/So-ovicC, 6erardo & otros@ D A... la interpretaci!n del Pacto de*e, adem7s
#uiarse por la ;urisprudencia de la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos,
uno de cu&os o*;etivos es la interpretaci!n del Pacto de San Jos<@
0considerando 211.
@eniendo en cuenta el contenido de las o*li#aciones para los estados
sur#en de la onvenci!n, con-orme el alcance 5ue reiteradamente la orte
:nteramericana de DerecCos 2umanos Ca atri*uido a dicCo instrumento
internacional, ca*e concluir, como se ver7 5ue las le&es de B*ediencia De*ida &
Punto 'inal son incompati*les con varias de las o*li#aciones 5ue el estado
ar#entino asumi! al inte#rarse al sistema de protecci!n re#ional de los derecCos
Cumanos.
A los e-ectos de comprender ca*almente el con;unto de o*li#aciones 5ue
se derivan de la vi#encia de este tratado de*e tenerse en cuenta, 5ue como lo Ca
sostenido la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos, 5ueD A... los tratados
modernos so*re derecCos Cumanos, en #eneral, &, en particular, la onvenci!n
Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en
-unci!n de un intercam*io rec$proco de derecCos, para el *ene-icio mutuo de los
+stados contratantes. Su o*;eto & -in son la protecci!n de los derecCos
-undamentales de los seres Cumanos, independientemente de su nacionalidad,
tanto -rente a su propio +stado como -rente a los otros +stados contratantes. Al
apro*ar estos tratados so*re derecCos Cumanos, los +stados se someten a un
orden le#al dentro del cual ellos, por el *ien com?n, asumen varias o*li#aciones,
no en relaci!n con otros +stados, sino Cacia los individuos *a;o su ;urisdicci!n@
0c-r. Bpini!n onsultiva BF 2/82 del 2( de septiem*re de 1A82, A+l e-ecto de las
reservas so*re la entrada en vi#encia de la onvenci!n Americana so*re
DerecCos 2umanos@ 1.
Sentado ello, ca*e re-erirse, en primer t<rmino, al llamado Ade*er de
respeto & #arant$a@ . +stos de*eres 5ue de*en o*servar los estados miem*ros
con relaci!n a los derecCos prote#idos en la onvenci!n se derivan del contenido
del art$culo 1. All$ se esta*leceD A.os $stados partes en esta Convencin se
comprometen a respetar los derec%os y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su
jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, se/o, idioma,
religin, opiniones pol'ticas o de cualquier otra 'ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social@ .
De lo esta*lecido por este art$culo se derivan dos clases de o*li#aciones
para los estadosD la de respetar los derecCos Cumanos & la de #arantizarlos.
,a o*li#aci!n de es!eta los derecCos Cumanos se traduce en el de*er
del estado de no menosca*ar los derecCos reconocidos por la onvenci!n
mediante el e;ercicio del poder estatal. ,a orte :nteramericana de DerecCos
2umanos en la Bpini!n onsultiva 0BF 6/861 del A de ma&o de 1A86, so*re este
punto en particular, esta*leci!D A+l sentido de la pala*ra le&es dentro del conte9to
de un r<#imen de protecci!n a los derecCos Cumanos no puede desvincularse de
la naturaleza & del ori#en de tal r<#imen. +n e-ecto, la protecci!n a los derecCos
Cumanos, en especial los derecCos civiles & pol$ticos reco#idos en la onvenci!n,
parte de la a-irmaci!n de la e9istencia de ciertos atri*utos inviola*les de la
persona Cumana 5ue no pueden ser le#$timamente menosca*ados por el e;ercicio
del poder p?*lico. Se trata de es-eras individuales 5ue el +stado no puede
103
vulnerar o en las 5ue s!lo puede penetrar limitadamente. As$, en la protecci!n a
los derecCos Cumanos, est7 necesariamente comprendida la noci!n de la
restricci!n al e;ercicio del poder estatal@ 0del p7rra-o 21 de la citada opini!n1.
De lo e9puesto se deriva 5ue en la protecci!n de los derecCos Cumanos
est7 necesariamente comprendida la idea de esta*lecer un l$mite 5ue restrin;a el
e;ercicio del poder del +stado 0as$, Pinto, 8!nica, A@emas...@ , o*. cit, p. (%1.
+sta noci!n comprende, por consi#uiente, un de*er ne#ativo Cacia el estado
constituido por una suma de proCi*iciones u o*li#aciones de no Cacer 0as$
'errante, A+l derecCo penal...@ , cit, p. (001.
+l alcance de la o*li#aci!n de 1aa#ti?a el #oce & e;ercicio de los
derecCos Cumanos prote#idos por la onvenci!n Cderivado del contenido del art.
1.1C Ca sido precisado por la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos en
varios precedentes 0se pueden citar a5u$ los casosD A6od$nez ruz@ , sentencia
del 20 de enero de 1A8A, p7rra-o 1%/) A3el7s5uez >odr$#uez@ , sentencia del 2A
de ;ulio de 1A88) Aa*allero Del#ado & Santana@ , sentencia del 8 de diciem*re
de 1AA., p7rra-o .6) A+l Amparo@ , sentencia del 1( de septiem*re de 1AA6,
p7rra-o 6 del voto del ;uez anUado @rinidade) A,oa&za @ama&o@ , sentencia del
1% de septiem*re de 1AA%, punto dispositivo /, entre otros1.
+s de destacar a5u$ lo resuelto por la orte con toda claridad en el &a
citado caso A3el7s5uez >odr$#uez@ en el 5ue se a-irm! en punto al de*er de
#arant$aD A,a se#unda o*li#aci!n de los +stados Partes es la de > #arantizar= el
li*re & pleno e;ercicio de los derecCos reconocidos en la onvenci!n a toda
persona su;eta a su ;urisdicci!n. +sta o*li#aci!n implica el de*er de los +stados
Partes de or#anizar todo el aparato #u*ernamental &, en #eneral, todas las
estructuras a trav<s de las cuales se mani-iesta el e;ercicio del poder p?*lico, de
manera tal 5ue sean capaces de ase#urar ;ur$dicamente el li*re & pleno e;ercicio
de los derecCos Cumanos. C&m& $&#se$'e#$ia de esta &*%i1a$i"# %&s Estad&s
de*e# !e,e#i, i#,esti1a + sa#$i&#a t&da ,i&%a$i"# de %&s dee$(&s
e$&#&$id&s !& %a C&#,e#$i"# & procurar, adem7s, el resta*lecimiento, si es
posi*le, del derecCo conculcado &, en su caso, la reparaci!n de los da"os
producidos por la violaci!n de los derecCos Cumanos. ,a o*li#aci!n de #arantizar
el li*re & pleno e;ercicio de los derecCos Cumanos no se a#ota con la e9istencia
de un orden normativo diri#ido a Cacer posi*le el cumplimiento de esta o*li#aci!n,
sino 5ue comporta la necesidad de una conducta #u*ernamental 5ue ase#ure la
e9istencia, en la realidad, de una e-icaz #arant$a del li*re & pleno e;ercicio de los
derecCos Cumanos@ 0de los p7rra-os 166 & 16%1.
+ste pasa;e permite deducir, sin realizar ma&ores es-uerzos, 5ue las
consecuencias 5ue implican la asunci!n de la o*li#aci!n de #arantizar el li*re &
pleno e;ercicio de los derecCos Cumanos son las de !e,e#i, i#,esti1a &
sa#$i&#a todas las violaciones a los derecCos reconocidos por la onvenci!n.
Adem7s, se a-irma, con total nitidez 5ue es el estado 5uien de*e llevar adelante
estas actividades asumiendo esta o*li#aci!n como de*er propio & no como un
mero #estor de ne#ocios de los a-ectados.
oncordantemente con lo e9puesto, el citado tri*unal en el caso A6od$nez
ruz@ asever!D A+l art$culo 1.1 es -undamental para determinar si una violaci!n
de los derecCos Cumanos reconocidos por la onvenci!n puede ser atri*uida a un
+stado Parte. +n e-ecto, dicCo art$culo pone a car#o de los +stados Partes los
de*eres -undamentales de respeto & de #arant$a, de tal modo 5ue todo
menosca*o a los derecCos Cumanos reconocidos en la onvenci!n 5ue pueda
ser atri*uido, se#?n las re#las del DerecCo internacional, a la acci!n u omisi!n de
cual5uier autoridad p?*lica, constitu&e un CecCo imputa*le al +stado 5ue
compromete su responsa*ilidad en los t<rminos previstos por la misma
onvenci!n@ 0c-r. p7rra-o 1%/1.
104
Poder Judicial de la Nacin
So*re el de*er de !e,e#$i"# 0derivado del art. 1.11, la orte, en el -allo
A3el7s5uez >odr$#uez@ indic!D A+l de*er de prevenci!n a*arca todas a5uellas
medidas de car7cter ;ur$dico, pol$tico, administrativo & cultural 5ue promuevan la
salva#uarda de los derecCos Cumanos & 5ue ase#uren 5ue las eventuales
violaciones a los mismos sean e-ectivamente consideradas & tratadas como un
CecCo il$cito 5ue, como tal, es suscepti*le de acarrear sanciones para 5uien las
cometa, as$ como la o*li#aci!n de indemnizar a las v$ctimas por sus
consecuencias per;udiciales. No es posi*le Cacer una enumeraci!n detallada de
esas medidas, 5ue var$an se#?n el derecCo de 5ue se trate & se#?n las
condiciones propias de cada +stado Parte.@ 0del p7rra-o 1%.1.
@am*i<n la orte se pronunci! so*re la o*li#aci!n de i#,esti1a$i"#
0i#ualmente derivada del art. 1.11 de toda violaci!n a los derecCos Cumanos.
So*re el particular sostuvoD A+l +stado est7, por otra parte, o*li#ado a investi#ar
toda situaci!n en la 5ue se Ca&an violado los derecCos Cumanos prote#idos por la
onvenci!n. Si el aparato del +stado act?a de modo 5ue tal violaci!n 5uede
impune & no se resta*lezca, en cuanto sea posi*le, a la v$ctima en la plenitud de
sus derecCos, puede a-irmarse 5ue Ca incumplido el de*er de #arantizar su li*re &
pleno e;ercicio a las personas su;etas a su ;urisdicci!n. H...I ,a de investi#ar es,
como la de prevenir, una o*li#aci!n de medio o comportamiento 5ue no es
incumplida por el solo CecCo de 5ue la investi#aci!n no produzca un resultado
satis-actorio. Sin em*ar#o, de*e emprenderse con seriedad & no como una simple
-ormalidad condenada de antemano a ser in-ructuosa. De*e te#e '# se#tid& +
se as'mida !& e% Estad& $&m& '# de*e 4'0di$& !&!i& & no como una
simple #esti!n de intereses particulares, 5ue dependa de la iniciativa procesal de
la v$ctima o de sus -amiliares o de la aportaci!n privada de elementos pro*atorios,
sin 5ue la autoridad p?*lica *us5ue e-ectivamente la verdad@ 0de los p7rra-os
1%6 & 1%%, del caso A3el7s5uez >odr$#uez@ , no destacado en el ori#inal1.
+l de*er de sa#$i&#a toda violaci!n a los derecCos Cumanos 5ue sur#e
tam*i<n del contenido del art. 1.1. de la AD2, -ue puesto de mani-iesto por la
orte :nteramericana, entre otros, en el citado caso 3el7s5uez >odr$#uez 0p7rra-o
1661. So*re la *ase de la reiterada e ine5u$voca ;urisprudencia de la orte
:nteramericana, en cuanto al de*er de sancionar las violaciones a los derecCos
Cumanos, la omisi!n :nteramericana en el caso Aarmelo Soria +spinoza v.
Cile@ Ccaso 11.%2., :n-orme Nro. 1///AA del 1A de noviem*re de 1AAAC puso
<n-asis en la necesidad de llevar adelante investi#aciones criminales.
+n este caso, en el 5ue se analiz! la compati*ilidad del decreto le& de
amnist$a 21A1 de la >ep?*lica de Cile con la onvenci!n Americana, se a-irm!
5ue la o*li#aci!n de investi#ar & sancionar las violaciones a los derecCos
Cumanos derivadas del art. 1.1 se de*$an realizar permitiendo a la v$ctima del
delito el acceso a la ;usticia penal.
As$, la omisi!n a-irm!D A+sta posici!n se deriva, en #ran medida, de la
interpretaci!n CecCa por la orte :nteramericana con respecto a las
consecuencias 5ue tiene la violaci!n, por parte de un +stado, de su de*er de
#arantizar los derecCos Cumanos, con-orme al art$culo 1011 de la onvenci!n.
omo e9pres! la orte :nteramericana en el caso 3el7s5uez >odr$#uez > el
+stado tiene la o*li#aci!n de investi#ar las violaciones 5ue se Ca&an cometido
dentro del 7m*ito de su ;urisdicci!n a -in de ase#urar a la v$ctima una adecuada
reparaci!n= . 0+l su*ra&ado es nuestro1 H...I Si *ien el +stado tiene la o*li#aci!n
de suministrar recursos e-ectivos 0art$culo 2.1, los cuales de*en ser
> su*stanciados de con-ormidad con las re#las del de*ido proceso le#al =
0art$culo 8011, es importante se"alar 5ue en mucCos de los sistemas de derecCo
penal de Am<rica ,atina la v$ctima tiene el derecCo de presentar car#os en una
acci!n penal. +n sistemas como el cCileno, 5ue lo permite, la v$ctima de un delito
tiene el derecCo -undamental de acudir a los tri*unales. +se derecCo es esencial
105
para impulsar el proceso penal. +l decreto de amnist$a claramente a-ect! en el
presente caso el derecCo de la v$ctima & sus -amiliares a o*tener ;usticia mediante
recursos e-ectivos en contra de los responsa*les de violaciones de sus derecCos
Cumanos. Aun5ue no -uese as$, trat7ndose como en este caso de delitos de
acci!n p?*lica, esto es, perse#ui*les de o-icio, e% Estad& tie#e %a &*%i1a$i"#
%e1a%, i#de%e1a*%e e ie#'#$ia*%e, de i#,esti1a%&s. P& %& $'a%, e# t&d& $as&
e% Estad& $(i%e#& es tit'%a de %a a$$i"# !'#iti,a + %a &*%i1a$i"# de !&m&,e
e im!'%sa %as disti#tas eta!as !&$esa%es, e# $'m!%imie#t& de s' &*%i1a$i"#
de 1aa#ti?a e% dee$(& a %a 4'sti$ia de %as ,0$timas + s's 2ami%iaes. Esta
$a1a de*e se as'mida !& e% Estad& $&m& '# de*e 4'0di$& !&!i& + #&
$&m& '#a 1esti"# de i#teeses de !ati$'%aes & 3'e de!e#da de %a i#i$iati,a
de Bst&s & de %a a!&ta$i"# de !'e*as !& !ate de %&s mism&s@ 0de los
p7rra-os %A a 82, la ne#rita no corresponde al ori#inal1.
Adem7s del de*er de #arant$a 05ue como vimos comprende la o*li#aci!n
de prevenir, investi#ar & sancionar las violaciones a los derecCos Cumanos1 la
onvenci!n Americana impone a los estados parte la o*li#aci!n positiva de
adoptar las medidas necesarias para Cacer e-ectivos los derecCos reconocidos.
As$, en el art$culo 2 se esta*leceD A3i el ejercicio de los derec%os y libertades
mencionados en el art'culo ( no estuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los $stados partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias
para %acer efectivos tales derec%os y libertades@ .
Se entiende 5ue esta disposici!n implica una o*li#aci!n para el estado de
revisar la le#islaci!n vi#ente para adecuarla a los compromisos asumidos, si -uere
necesario adoptar las medidas necesarias para e-ectivizar la vi#encia de
derecCos no reconocidos en el 7m*ito interno, & en su caso, de&1a a5uellas
disposiciones 5ue sean incompati*les con los tratados 0c-r. Pinto, 8!nica,
A@emas...@ , cit., p. .0/11. on esta o*li#aci!n, va de su&o, 5ue el estado no
puede dictar le&es o medidas de otro car7cter 0p. e;. dictar resoluciones ;udiciales1
contrarias al sistema de protecci!n re#ional de los derecCos Cumanos, de Cacerlo
se #enerar7 para el estado responsa*ilidad internacional.
As$, lo Ca e9presado la orte :nteramericana en la Bpini!n onsultiva BF
1(/A( del A de diciem*re de 1AA(, re-erida precisamente a la A Responsabilidad
internacional por expedicin y aplicacin de leyes 0iolatorias de la
Con0encin 6Arts7 # y 24 Con0encin A!ericana sobre (erechos
@u!anos)@ 0,a ,e&, Suplemento de DerecCo onstitucional, del 28 de ma&o de
1AAA1D A,a primera pre#unta planteada por la omisi!n se re-iere a los e-ectos
;ur$dicos de una le& 5ue mani-iestamente viole las o*li#aciones contra$das por el
+stado al rati-icar la onvenci!n. Al contestar la pre#unta la orte entender7 la
pala*ra > le&= en su sentido material & no -ormal. :mpl$citamente, esta pre#unta
viene a re-erirse a la interpretaci!n de los art$culos 1 & 2 de la onvenci!n 5ue
esta*lecen el compromiso de los +stados de respetar los derecCos & li*ertades
reconocidos en ella & a #arantizar su li*re & pleno e;ercicio a toda persona
sometida a su ;urisdicci!n & a adoptar, en su caso, las medidas le#islativas o de
otro car7cter 5ue -ueren necesarias para Cacer e-ectivos tales derecCos &
li*ertades. Nat'a%me#te, si se (a $&#ta0d& %a &*%i1a$i"# de ad&!ta %as
medidas a%'didas, $&# ma+& a?"# %& est5 %a de #& ad&!ta a3'e%%as 3'e
$&#tadi1a# e% &*4et& + 2i# de %a C&#,e#$i"# H...I ,a orte conclu&e 5ue la
promul#aci!n de una le& mani-iestamente contraria a las o*li#aciones asumidas
por un +stado al rati-icar o adCerir a la onvenci!n constitu&e una violaci!n de
<sta & 5ue, en el evento de 5ue esa violaci!n a-ecte derecCos & li*ertades
prote#idos respecto de individuos determinados, #enera responsa*ilidad
106
Poder Judicial de la Nacin
internacional para el +stado@ 0el destacado me pertenece1.
on relaci!n al dictado de disposiciones 5ue contradi#an el o*;eto & -in de
la onvenci!n las o*li#aciones para el estado no s!lo alcanzan a los poderes
le#islativos, sino al con;unto de los !r#anos estatales. As$D A,a orte conclu&e
5ue el cumplimiento por parte de a#entes o -uncionarios del +stado de una le&
mani-iestamente violatoria de la onvenci!n produce responsa*ilidad
internacional del +stado. +n caso de 5ue el acto de cumplimiento constitu&a un
crimen internacional, #enera tam*i<n la responsa*ilidad internacional de los
a#entes o -uncionarios 5ue lo e;ecutaron@ 0B, 1(/A(1.
+n consecuencia, con-orme lo e9puesto, la responsa*ilidad internacional
sur#e para un estado no s!lo con la actividad le#islativa mediante la 5ue se
sanciona una le& mani-iestamente violatoria de la onvenci!n sino, tam*i<n, con
la aplicaci!n de esa le& por parte de los restantes !r#anos del estado.
+stos poderes, cada uno en su es-era propia, de*en adoptar las medidas
necesarias para 5ue los derecCos & li*ertades reconocidos por la onvenci!n
puedan Cacerse e-ectivos. Se entiende, de este modo, 5ue para la onvenci!n
Americana los estados, le;os de constituir entes a*stractos, son su;etos 5ue de*en
realizar, con todos los medios institucionales a su disposici!n los ma&ores
es-uerzos posi*les para #arantizar el li*re & pleno e;ercicio de los derecCos
Cumanos reconocidos en la onvenci!n.
Al respecto, el ;uez de la orte :nteramericana anUado @rinidade en el
caso Aa*allero Del#ado & Santana@ e9pres!D Aomo estas normas
convencionales vinculan a los +stados Partes C& no solamente a sus
6o*iernosC, tam*i<n los Poderes ,e#islativo & Judicial, adem7s del +;ecutivo,
est7n o*li#ados a tomar las providencias necesarias para dar e-icacia a la
onvenci!n Americana en el plano del derecCo interno. +l incumplimiento de las
o*li#aciones convencionales, como se sa*e, compromete la responsa*ilidad
internacional del +stado, por actos o omisiones, sea del Poder +;ecutivo, sea del
,e#islativo, sea del Judicial. +n suma, las o*li#aciones internacionales de
protecci!n, 5ue en su amplio alcance vinculan con;untamente todos los poderes
del +stado, comprenden las 5ue se diri#en a cada uno de los derecCos
prote#idos, as$ como las o*li#aciones #enerales adicionales de respetar &
#arantizar <stos ?ltimos, & de adecuar el derecCo interno a las normas
convencionales de protecci!n, tomadas con;untamente@ .
De este modo la o*li#aci!n de respetar & #arantizar los derecCos
prote#idos por la onvenci!n & el de*er de adoptar medidas en el orden interno
de cada estado para Cacer e-ectivas las disposiciones del tratado, implica, para la
>ep?*lica Ar#entina, un mandato 5ue va diri#ido Cacia todos los poderes del
+stado nacionalD Poder +;ecutivo, Poder ,e#islativo, Poder Judicial & 8inisterio
P?*lico.
De acuerdo con lo e9puesto, nin#uno de los poderes del estado puede
sustraerse de las o*li#aciones de respeto & #arant$a 5ue la onvenci!n
Americana so*re DerecCos 2umanos impone a los estados miem*ros.
+n el caso 5ue nos ocupa, entonces, me comprende, como ;uez de la
Naci!n, el de*er de determinar si al#uno de los derecCos o #arant$as previstos
por la onvenci!n Can sido vulnerados por la sanci!n de las le&es 2/.(A2 &
2/..21 & si la aplicaci!n de esas disposiciones le#islativas a este caso concreto
implicar$a una nueva violaci!n de la onvenci!n.
Por consi#uiente, es un de*er ine9cusa*le en este caso evaluar, en primer
t<rmino, si e9iste al#una contradicci!n normativa entre las le&es 2/.(A2 & 2/..21
& la onvenci!n Americana so*re derecCos Cumanos.
A tal -in, & dado 5ue &a e9iste una opini!n al respecto de la omisi!n
:nteramericana de DerecCos 2umanos, se e9pondr7 el an7lisis e-ectuado por
este or#anismo con relaci!n al tema 5ue nos ata"e.
107
,a compati*ilidad de las le&es de APunto 'inal@ , AB*ediencia De*ida@ &
del decreto de indulto 1002/8A, con la onvenci!n Americana de DerecCos
2umanos -ue analizada por la omisi!n :nteramericana de DerecCos 2umanos en
el A:n-orme Nro. 28/A2, asos 10.1(%, 10.181, 10.2(0, 10.262, 10./0A & 10./11,
Ar#entina@ del 2 de octu*re de 1AA2.
+n dicCa oportunidad la omisi!n sostuvo 5ue las normas re-eridas eran
incompati*les con varias disposiciones 5ue inte#ran el sistema interamericano de
protecci!n de los derecCos Cumanos.
Por su trascendencia & por su claridad se citar7n los pasa;es m7s
relevantes.
A+n consecuencia, la cuesti!n ante esta omisi!n es la de la
compati*ilidad de las ,e&es & el Decreto con la onvenci!n. H...I.
G=. on respecto a las #arant$as ;udiciales
G+l e-ecto de la sanci!n de las ,e&es & el Decreto -ue el de e9tin#uir los
en;uiciamientos pendientes contra los responsa*les por pasadas violaciones de
derecCos Cumanos. on dicCas medidas, se cerr! toda posi*ilidad ;ur$dica de
continuar los ;uicios criminales destinados a compro*ar los delitos denunciados)
identi-icar a sus autores, c!mplices & encu*ridores) e imponer las sanciones
penales correspondientes. .os peticionarios, familiares o damnificados por las
violaciones de derec%os %umanos %an visto frustrado su derec%o a un recurso, a
una investigacin judicial imparcial y e/%austiva que esclarezca los %ec%os.
G,o 5ue se denuncia como incompati*le con la onvenci!n son las
consecuencias ;ur$dicas de la ,e&es & el Decreto respecto del derecCo a #arant$as
;udiciales de las v$ctimas. Eno de los e-ectos de las medidas cuestionadas -ue el
de enervar el derecCo de la v$ctima a demandar en la ;urisdicci!n criminal a los
responsa*les de las violaciones a los derecCos Cumanos. +n e-ecto, en *uena
parte de los sistemas penales de Am<rica ,atina e9iste el derecCo de la v$ctima o
su representante a 5uerellar en el ;uicio penal.
G+n consecuencia, el acceso a la ;urisdicci!n por parte de la v$ctima de un
delito, en los sistemas 5ue lo autorizan como el ar#entino, deviene un derecCo
-undamental del ciudadano & co*ra particular importancia en tanto impulsor &
dinamizador del proceso criminal.
G,a cuesti!n de si los derecCos de la v$ctima o sus -amiliares, #arantizado
por la le#islaci!n interna, se Calla amparado por el derecCo internacional de los
derecCos Cumanos, conlleva determinarD a. Si esos derecCos consa#rados en la
onstituci!n & las le&es de ese +stado en el momento de ocurridas las
violaciones, ad5uirieron protecci!n internacional mediante la posterior rati-icaci!n
de la onvenci!n &, por ende, *. si es posi*le a*ro#arlos a*solutamente mediante
la promul#aci!n ulterior de una le& especial, sin violar la onvenci!n o la
Declaraci!n Americana.
G+l art$culo 1.1 de la onvenci!n o*li#a a los +stados partes > a respetar
los derecCos & li*ertades reconocidos en ella & a #arantizar su li*re & pleno
e;ercicio a toda persona 5ue est< su;eta a su ;urisdicci!n...= .
G,as ,e&es & el Decreto *uscaron &, en e-ecto, impidieron el e;ercicio del
derecCo de los peticionarios emanado del art$culo 8.1 citado. on la sanci!n &
aplicaci!n de las ,e&es & el Decreto, Ar#entina Ca -altado a su o*li#aci!n de
#arantizar los derecCos a 5ue se re-iere el art$culo 8.1, Ca vulnerado esos
derecCos & violado la onvenci!n.
G. on respecto al derecCo a la protecci!n ;udicial
G+l art$culo 2..2 disponeD ,os +stados partes se comprometenD a. a
#arantizar 5ue la autoridad competente prevista por el sistema le#al del +stado
decidir7 so*re los derecCos de toda persona 5ue interpon#a tal recurso) *. a
desarrollar las posi*ilidades de recurso ;udicial, & c. a #arantizar el cumplimiento,
108
Poder Judicial de la Nacin
por las autoridades competentes, de toda decisi!n en 5ue se Ca&a estimado
procedente el recurso.
Gon la apro*aci!n de las ,e&es & el Decreto, Ar#entina Ca -altado a la
o*li#aci!n de #arantizar los derecCos consa#rados en el art$culo 2..1 & Ca violado
la onvenci!n.
GD. on respecto a la o*li#aci!n de investi#ar
GAl interpretar el alcance del art$culo 1.1, la orte :nteramericana de
DerecCos 2umanos mani-est! 5ue >> la se#unda o*li#aci!n de los +stados
partes es la de X#arantizarP el li*re & pleno e;ercicio de los derecCos reconocidos
en la onvenci!n a toda persona su;eta a su ;urisdicci!n.... omo consecuencia
de esta o*li#aci!n los +stados de*en prevenir, investi#ar & sancionar toda
violaci!n de los derecCos reconocidos por la onvenci!n...== orte :.D.2. aso
3el7s5uez >odr$#uez, Sentencia del 2A de ;ulio de 1A88. Serie No. (, p7rra-o
1%2.
G,a orte ampl$a ese concepto en varios p7rra-os si#uientes de la misma
sentencia, por e;emploD > ,o decisivo es dilucidar si una determinada violaci!n a
los derecCos Cumanos reconocidos por la onvenci!n Ca tenido lu#ar con el
apo&o o la tolerancia del poder p?*lico o si <ste Ca actuado de manera 5ue la
tras#resi!n se Ca&a cumplido en de-ecto de toda prevenci!n o impunemente =
:*id., p7rra-o 1%/. . > +l +stado est7 en el de*er ;ur$dico de prevenir,
razona*lemente, las violaciones de los derecCos Cumanos, de investi#ar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones 5ue se Ca&an cometido
dentro del 7m*ito de su ;urisdicci!n a -in de identi-icar a los responsa*les, de
imponerles las sanciones pertinentes & de ase#urar a la v$ctima una adecuada
reparaci!n= :*id., p7rra-o 1%(.) > ...si el aparato del +stado act?a de modo 5ue
tal violaci!n 5uede impune & no se resta*lezca, en cuanto sea posi*le, a la
v$ctima la plenitud de sus derecCos, puede a-irmarse 5ue Ca incumplido el de*er
de #arantizar su li*re & pleno e;ercicio a las personas su;etas a su ;urisdicci!n=
:*id., p7rra-o 1%6.. on respecto a la o*li#aci!n de investi#ar se"ala 5ue G... de*e
tener sentido & ser asumida por el +stado como un de*er ;ur$dico propio & no
como una simple #esti!n de intereses particulares 5ue dependa de la iniciativa
procesal de la v$ctima o de sus -amiliares o de la aportaci!n privada de elementos
pro*atorios, sin 5ue la autoridad p?*lica *us5ue e-ectivamente la verdad...= :*id.,
p7rra-o 1%%. . 0Su*ra&ados a"adidos por la omisi!n1.
Gon la sanci!n de las ,e&es & Decreto, Ar#entina Ca -altado al
cumplimiento de su o*li#aci!n 5ue emana del art$culo 1.1 & Ca violado los
derecCos de los peticionarios 5ue la onvenci!n les acuerdaG.
Antes de e9presar sus conclusiones -inales, la omisi!n cre&! necesario
aclarar 5ue G...la materia de los casos o*;eto del presente in-orme de*e ser
distin#uida del tema de las compensaciones econ!micas por da"os & per;uicios
causados por el +stadoG.
+n este sentido, precis! 5ue G...uno de los CecCos denunciados consiste en
el e-ecto ;ur$dico de la sanci!n de las ,e&es & el Decreto, en tanto en cuanto priv!
a las v$ctimas de su derecCo a o*tener una investi#aci!n ;udicial en sede criminal,
destinada a individualizar & sancionar a los responsa*les de los delitos
cometidos. +n consecuencia, se denuncia como incompati*le con la onvenci!n
la violaci!n de la #arant$as ;udiciales 0art$culo 81 & del derecCo de protecci!n
;udicial 0art$culo 2.1, en relaci!n con la o*li#aci!n para los +stados de #arantizar
el li*re & pleno e;ercicio de los derecCos reconocidos 0art$culo 1.1 de la
onvenci!n1. +stos CecCos se produ;eron con la sanci!n de la medidas
cuestionadas, en 1A86, 1A8% & 1A8A, con posterioridad a la entrada en vi#or de la
onvenci!n para Ar#entina en 1A8(.
G+n cam*io, la cuesti!n de la compensaci!n econ!mica Fa la 5ue tienen
derecCo los reclamantesF se re-iere a la reparaci!n en s$ por las violaciones
109
ori#inarias o sustantivas 5ue tuvieron lu#ar en su ma&or$a, durante la d<cada de
los setenta, antes de la rati-icaci!n de la onvenci!n por Ar#entina & de la
sanci!n de las ,e&es & Decreto denunciadosG.
Por lo tanto, la omisi!n indic! 5ue GSi *ien am*as cuestiones 0la
dene#aci!n de ;usticia por la cancelaci!n de los procesos criminales & la
compensaci!n indemnizatoria por violaci!n al derecCo a la vida, inte#ridad -$sica &
li*ertad1 est7n estrecCamente relacionadas, es preciso no con-undirlas en tanto
5ue;as materialmente di-erentes. ada una de las cuestiones denuncia un CecCo
di-erente, 5ue tuvo lu#ar en tiempos diversos & 5ue a-ectan derecCos o
disposiciones tam*i<n distintas de la onvenci!nG.
2ecCa esta salvedad, la omisi!n conclu&! 5ue G%as Le+es N J8.@<J + N
J8.=J6 + e% De$et& N 677JHA< s&# i#$&m!ati*%es $&# e% at0$'%& XVIII
9Dee$(& de J'sti$ia: de %a De$%aa$i"# Amei$a#a de %&s Dee$(&s +
De*ees de% H&m*e + %&s at0$'%&s 6, A + J= de %a C&#,e#$i"# Amei$a#a
s&*e Dee$(&s H'ma#&sF.
Adem7s de esta cate#!rica o*servaci!n, la omisi!n recomend! al
6o*ierno ar#entino Gla adopci!n de medidas necesarias para esclarecer los
CecCos e individualizar a los responsa*les de las violaciones de derecCos
Cumanos ocurridas durante la pasada dictadura militarG.
,as conclusiones de la omisi!n interamericana no de;an lu#ar a dudasD
,as le&es 2/.(A2 & 2/..21 resultan contrarias a la onvenci!n Americana so*re
DerecCos 2umanos, & a la Declaraci!n Americana de los DerecCos & De*eres del
2om*re 0so*re la -uerza o*li#atoria de la Declaraci!n Americana, ver caso G=a*&
=o&G, >esoluci!n n 2//81 de la omisi!n :nteramericana de DerecCos 2umanos,
caso 21/(1 del 6 de marzo de 1A811.
a*e destacar 5ue la doctrina de la orte & de la omisi!n 5ue -uera
rese"ada en los p7rra-os precedentes, & 5ue diera sustento al pronunciamiento de
la omisi!n :nteramericana relativo a las le&es 2/.(A2 & 2/..21 & el decreto
1002/8A 0:n-orme 28/A2, &a citado1, -ue mantenida en -orma constante en los
casos posteriores, con lo 5ue se Ca consolidado nota*lemente.
+n tal sentido, puede citarse el caso Aarmelo Soria +spinoza@ en el 5ue
la omisi!n :nteramericana realiz! consideraciones plenamente aplica*les al
caso ar#entino. ,a propia omisi!n advirti! la e5uivalencia entre am*os casosD
AAl#unos +stados, en *usca de mecanismos de paci-icaci!n & reconciliaci!n
nacional, Can recurrido al dictado de le&es de amnist$a 5ue Can desamparado a
las v$ctimas de serias violaciones a los derecCos Cumanos, priv7ndolas del
derecCo a acceder a la ;usticia. ,a adopci!n & aplicaci!n de este tipo de normas
es incompati*le con las o*li#aciones asumidas en virtud de los art$culos 1011 & 2
de la onvenci!n Americana. ,a compati*ilidad de las le&es de amnist$a con la
onvenci!n Americana Ca sido e9aminada por la omisi!n en varias
oportunidades en el conte9to de la decisi!n de casos individuales. ,a normativa
e9aminada ampara*a con la impunidad serias violaciones de derecCos Cumanos
cometidas contra personas su;etas a la ;urisdicci!n del +stado parte de 5ue se
tratara@ 0de los p7rra-os 6( & 6., en la nota al pie de p7#ina Nro.16, inte#rante
del considerando 6(, la orte cita al caso A:D2, :n-orme 28/A2, Ar#entina@ 1.
,a analo#$a de*e completarse tam*i<n con el o*;eto material 5ue la
omisi!n trat! en el caso Aarmelo Soria +spinoza@ , esto es, la compati*ilidad
de una Gle& de amnist$aG 0relativa a CecCos llevados a ca*o durante el ?ltimo
r<#imen de -acto 5ue #o*ern! en Cile1 con los derecCos reconocidos por la
onvenci!n en los art$culos 8 & 2..
+n cuando a la tutela del derecCo a protecci!n ;udicial 0Art. 2. AD21 la
omisi!n indic!D A+n el presente caso, el Decreto ,e& de autoamnist$a & su
aplicaci!n por la orte Suprema de Cile tuvo por e-ecto impedir el acceso de los
110
Poder Judicial de la Nacin
-amiliares de la v$ctima al recurso e-ectivo para la protecci!n de sus derecCos 5ue
dispone el art$culo 2. de la onvenci!n Americana. +n e-ecto, mediante estos
actos le#islativos & ;udiciales el +stado renunci! a sancionar los delitos #raves
cometidos contra armelo Soria, 5ue violaron al menos sus derecCos a la vida, a
la li*ertad & la inte#ridad -$sica & moral consa#rados en la onvenci!n Americana
0art$culos (, . & %1 . Adem7s, por la manera como -ue aplicado el decreto por los
tri*unales cCilenos, no solamente impidi! sancionar a los autores de violaciones
de derecCos Cumanos, sino tam*i<n ase#ur! 5ue nin#una acusaci!n -uera
diri#ida en contra de los responsa*les de -orma 5ue, le#almente, <stos Can sido
;ur$dicamente considerados como inocentes. +l Decreto ,e& de amnist$a dio lu#ar
as$ a una ine-icacia ;ur$dica de los delitos & de;! a la v$ctima & a su -amilia sin
nin#?n recurso ;udicial a trav<s del cual se pudiese ;uz#ar & sancionar
de*idamente a los responsa*les de las violaciones de derecCos Cumanos
cometidas contra armelo Soria durante la dictadura militar. +n consecuencia, al
promul#ar & Cacer cumplir el Decreto ,e& 2.1A1, el +stado cCileno de;! de
#arantizar los derecCos a la protecci!n ;udicial consa#rados en el art$culo 2. de la
onvenci!n, & viol! de esta -orma el derecCo Cumano correspondiente de
armelo Soria +spinoza & sus -amiliares@ 0de los p7rra-os 8A a A11.
omo puede o*servarse, la omisi!n, en consonancia con lo esta*lecido
por la orte :nteramericana en la Bpini!n onsultiva 1(/A( 0A>esponsa*ilidad
internacional por e9pedici!n & aplicaci!n de le&es violatorias de la onvenci!nG,
&a citada1 recalc! en el caso Garmelo SoriaG 5ue la violaci!n a la onvenci!n
5ue produce una le& mani-iestamente contraria al contenido de dicCo instrumento
internacional, est7 dada no s!lo por la e9pedici!n & vi#encia de esa le& sino
tam*i<n por su aplicaci!n por los !r#anos ;udiciales.
+n el caso citado, se esta*leci!, asimismo, con relaci!n al e;ercicio de las
#arant$as ;udiciales 0Art. 8 AD21 5ueD ASi *ien el +stado tiene la o*li#aci!n de
suministrar recursos e-ectivos 0art$culo 2.1, los cuales de*en ser Gsu*stanciados
de con-ormidad con las re#las del de*ido proceso le#alG 0art$culo 8011, es
importante se"alar 5ue en mucCos de los sistemas de derecCo penal de Am<rica
,atina la v$ctima tiene el derecCo de presentar car#os en una acci!n penal. +n
sistemas como el cCileno, 5ue lo permite, la v$ctima de un delito tiene el derecCo
-undamental de acudir a los tri*unales. +se derecCo es esencial para impulsar el
proceso penal. +l decreto de amnist$a claramente a-ect! en el presente caso el
derecCo de la v$ctima & sus -amiliares a o*tener ;usticia mediante recursos
e-ectivos en contra de los responsa*les de violaciones de sus derecCos Cumanos.
Aun5ue no -uese as$, trat7ndose como en este caso de delitos de acci!n p?*lica,
esto es, perse#ui*les de o-icio, el +stado tiene la o*li#aci!n le#al, indele#a*le e
irrenuncia*le, de investi#arlos. Por lo cual, en todo caso el +stado cCileno es
titular de la acci!n punitiva & la o*li#aci!n de promover e impulsar las distintas
etapas procesales, en cumplimiento de su o*li#aci!n de #arantizar el derecCo a la
;usticia de las v$ctimas & sus -amiliares. +sta car#a de*e ser asumida por el
+stado como un de*er ;ur$dico propio & no como una #esti!n de intereses de
particulares o 5ue dependa de la iniciativa de <stos o de la aportaci!n de prue*as
por parte de los mismos.@ 0de los p7rra-os 81 & 821.
So*re la necesidad de aplicar el derecCo penal como Cerramienta para
lo#rar la e2e$ti,a ea%i?a$i"# de los derecCos Cumanos, la omisi!n
cate#!ricamente mani-est!D ADesde el punto de vista estrictamente preventivo,
esta omisi!n estima 5ue un e%eme#t& i#dis!e#sa*%e !aa &*te#e %a
e$&#$i%ia$i"# #a$i&#a% + e,ita as0 %a e!eti$i"# de %&s (e$(&s a$ae$id&s,
se0a e% e4e$i$i& $&m!%et&, !& !ate de% Estad&, de s's 2a$'%tades !'#iti,as.
Ena ca*al protecci!n de los derecCos Cumanos s!lo es conce*i*le en un real
+stado de derecCo. R un estado de derecCo supone el sometimiento de todos los
ciudadanos a la le& & a los tri*unales de ;usticia, lo 5ue envuelve la aplicaci!n de
111
sanciones previstas en la le#islaci!n penal, i#ual para todos, a los trans#resores
de las normas 5ue cautelan el respeto a los derecCos Cumanos@ 0del p7rra-o
10(, destacado en el ori#inal1.
De acuerdo con todo lo e9puesta Casta a5u$, no Ca& duda de 5ue la
onvenci!n Americana so*re DerecCos 2umanos impone al estado ar#entino el
de*er de investi#ar & penalizar las violaciones a los derecCos Cumanos.
@al como se deduce claramente de la doctrina de la orte & omisi!n
:nteramericana de DerecCos 2umanos de la Br#anizaci!n de +stados Americanos
el estado ar#entino de*e llevar adelante i#,esti1a$i&#es !e#a%es con el o*;eto
de 5ue las violaciones a los derecCos Cumanos llevadas a ca*o durante el
#o*ierno 5ue usurp! el poder entre 1A%6 & 1A8/ sean sa#$i&#adas !e#a%me#te.
+n consecuencia, la sanci!n & la vi#encia de las le&es 2/.(A2 & 2/..21, en
tanto impiden llevar adelante las investi#aciones necesarias para identi-icar a los
autores & part$cipes de las violaciones a los derecCos Cumanos perpetradas
durante el #o*ierno de -acto 01A%6F1A8/1 & aplicarles las sanciones penales
correspondientes, son violatorias de la onvenci!n Americana so*re DerecCos
2umanos.
Asimismo, la sanci!n & vi#encia de las le&es en cuesti!n a-ectan, como
claramente lo e9puso la omisi!n :nteramericana en el :n-orme 28/A2 re-erido a
nuestro pa$s, el derecCo de toda persona de acudir a los tri*unales para Cacer
valer sus derecCos 0art. M3::: de la Declaraci!n Americana de los DerecCos &
De*eres del 2om*re & arts. 8 & 2. de la AD21.
on relaci!n a ello, resulta evidente 5ue, si *ien la le#islaci!n dictada al
momento de ordenarse los ;uicios por las violaciones a los derecCos Cumanos
ocurridas en nuestro pa$s entre 1A%6 & 1A8/ -ue ciertamente restrictiva para el
e;ercicio de -acultades ;udiciales por parte de los damni-icados por la pr7ctica
represiva, las le&es 2/.(A2 & 2/..21 conculcaron toda posi*ilidad de e;ercer ese
derecCo.
+n e-ecto, el art$culo A de la le& 2/.0(A 05ue introdu;o modi-icaciones al
!di#o de Justicia 8ilitar1 esta*leci! 5ue la persona particularmente o-endida por
el delito & los parientes 0en los casos de Comicidio o privaci!n ile#al de li*ertad no
concluida1 se pod$an presentar ante el tri*unal militar a los e-ectos de indicar
medidas de prue*a, solicitar 5ue se noti-i5ue la sentencia a los e-ectos de
interponer un recurso contra ella & solicitar 5ue se noti-i5ue la radicaci!n de la
causa ante la 7mara 'ederal 0art. 100 *is J81.
87s all7 del acierto o error, 5ue en t<rminos de pol$tica de persecuci!n
estatal pod$a implicar el art. 100 *is del !di#o de Justicia 8ilitar, en t<rminos del
derecCo de acceso a la ;usticia implica*a una -uerte limitaci!n. 2asta ese punto,
se podr$a discutir o polemizar si dicCa limitaci!n resulta*a adecuada con el te9to
del art. /0 de la onvenci!n Americana 5ue permite restricciones al #oce &
e;ercicio de los derecCos & li*ertades por ella reconocidos. Dado 5ue el art. 100
*is J8 no suprim$a el derecCo mencionado, podr$a lle#ar a entenderse 5ue
dicCa limitaci!n resulta*a una re#lamentaci!n razona*le de los derecCos
reconocidos en la onvenci!n.
omo Ca 5uedado demostrado, la posi*ilidad de los damni-icados de
acceder a la ;usticia para 5ue se investi#uen delitos cometidos por inte#rantes de
las -uerzas armadas o de se#uridad del +stado se ve pulverizada por las
disposiciones de las le&es 2/.(A2 & 2/..21. +n tal sentido, se suprime la
posi*ilidad de 5ue un tri*unal independiente e imparcial conozca so*re un caso
de violaci!n a los derecCos Cumanos, lo 5ue convierte a dicCas le&es en il$citos
para el derecCo derivado de la onvenci!n Americana so*re DerecCos 2umanos.
on relaci!n a esta cuesti!n ca*er recordar 5ue la orte :nteramericana de
DerecCos 2umanos en la Bpini!n onsultiva 0BF 6/861 del A de ma&o de 1A86
112
Poder Judicial de la Nacin
indic!D A+l art$culo /0 se re-iere a las restricciones 5ue la propia onvenci!n
autoriza a prop!sito de los distintos derecCos & li*ertades 5ue la misma reconoce.
De*e su*ra&arse 5ue, se#?n la onvenci!n 0art. 2A.a1, es i%0$it& t&d& a$t&
&ie#tad& (a$ia %a s'!esi"# de uno cual5uiera de los derecCos proclamados
por ella. H...I +n condiciones normales, ?nicamente ca*en restricciones al #oce &
e;ercicio de tales derecCos. ,a distinci!n entre restricci!n & supresi!n del #oce &
e;ercicio de los derecCos & li*ertades resulta de la propia onvenci!n 0arts. 16./,
2A.a & /01. Se trata de una distinci!n importante & la enmienda introducida al
respecto en la ?ltima etapa de la ela*oraci!n de la onvenci!n, en la on-erencia
+specializada de San Jos<, para incluir las pala*ras > al #oce & e;ercicio= ,
clari-ic! conceptualmente la cuesti!n 0on-erencia +specializada :nteramericana
so*re DerecCos 2umanos, San Jos<, osta >ica, %F22 de noviem*re de 1A6A,
Actas & Documentos, B+A/Ser. T/M3:/1.2, SasCin#ton, D.. 1A%/, repr. 1A%8,
esp. p. 2%( 1@ .
+l derecCo de toda persona a ser o$da por un ;uez o tri*unal imparcial para
de-ender sus derecCos constitu&e uno de los pilares -undamentales so*re los 5ue
se apo&a el derecCo de de-ensa en un estado democr7tico. Nuestra propia
onstituci!n lo re-le;a ine5u$vocamente en tanto reza en el art$culo 18 5ue es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derec%os. +l renunciamiento
sin e9cepciones 5ue implica la vi#encia de estas le&es de impunidad para el
derecCo de acudir ante un tri*unal, tal como lo sostuvo la omisi!n, es contrario a
la onvenci!n Americana so*re DerecCos 2umanos) a la vez, convierte en parias
de la ;usticia a los damni-icados & a sus -amilias. omo parias, es decir, como
personas e9cluidas de los *ene-icios de 5ue #ozan sus seme;antes, los
damni-icados por las violaciones a los derecCos Cumanos perpetradas por la
?ltima dictadura militar se Can visto o*li#ados a interponer sus reclamos ante
tri*unales u*icados -uera del territorio nacional, en atenci!n a la nacionalidad de
las v$ctimas o *ien invocando el principio de ;urisdicci!n universal 5ue se torna
aplica*le a estos casos por tratarse de cr'menes contra la %umanidad. +llo no
Cace m7s 5ue demostrar la situaci!n en 5ue se encuentra el sistema ;ur$dico
ar#entino a partir de la vi#encia de las le&es 2/.(A2 & 2/..21 & pone de mani-iesto
la necesidad de 5ue el estado ar#entino cumpla con las o*li#aciones
contractuales asumidas & otor#ue la posi*ilidad de 5ue los damni-icados por las
violaciones a los derecCos Cumanos perpetradas por la ?ltima dictadura militar
accedan, sin cortapisas, a los tri*unales ar#entinos para 5ue el aparato ;udicial
atienda sus reclamos.
Vei2i$ad& e#t&#$es 3'e %a sa#$i"# + ,i1e#$ia de %as %e+es J8.@<J +
J8.=J6 s&# i#$&m!ati*%es $&# %a C&#,e#$i"# Amei$a#a s&*e Dee$(&s
H'ma#&s + $&# %a De$%aa$i"# Amei$a#a de %&s Dee$(&s + De*ees de%
H&m*e, se im!&#e de$%aa%as i#,5%idas.
@al soluci!n es la 5ue permite Cacer e-ectivos los derecCos & #arant$as
conculcados por dicCas le&es a los damni-icados por el terrorismo de estado
01A%6F1A8/1 & es la 5ue posi*ilita 5ue el estado ar#entino cumpla con las
o*li#aciones 5ue asumi! al inte#rarse al sistema re#ional de protecci!n a los
derecCos Cumanos.
C) +as leyes de A .unto =inal @ y A Obediencia (ebida @ 5rente al
A .acto /nternacional de (erechos Ci0iles y .ol*ticos @
+l APacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos@ -ue adoptado por
la Asam*lea 6eneral de las Naciones Enidas el 12 de diciem*re de 1A66 & -ue
apro*ado por el on#reso de la Naci!n el 1% de a*ril de 1A86 mediante la le&
2/./1/. +ntr! en vi#or para nuestro pa$s el 8 de noviem*re de 1A86.
+ntre sus cl7usulas centrales encontramos a las o*li#aciones impuestas en
el art$culo 2 5ue esta*leceD A1. ada uno de los +stados Partes en el presente
113
pacto se compromete a respetar & a #arantizar a todos los individuos 5ue se
encuentren en su territorio & est<n su;etos a su ;urisdicci!n, los derecCos
reconocidos en el presente pacto, sin distinci!n al#una de raza, color, se9o,
idioma, reli#i!n, opini!n pol$tica o de otra $ndole, ori#en nacional o social,
posici!n econ!mica, nacimiento o cual5uier otra condici!n social. 2. ada +stado
parte se compromete a adoptar, con arre#lo a sus procedimientos
constitucionales & a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas
para dictar las disposiciones le#islativas o de otro car7cter 5ue -ueren necesarias
para Cacer e-ectivos los derecCos reconocidos en el presente Pacto & 5ue no
estuviesen &a #arantizados por disposiciones le#islativas o de otro car7cter. /.
ada uno de los +stados partes en el presente Pacto se compromete a #arantizar
5ueD a1 @oda persona cu&os derecCos o li*ertades reconocidos en el presente
Pacto Ca&an sido violados podr7 interponer un recurso e-ectivo, aun cuando tal
violaci!n Cu*iera sido cometida por personas 5ue actua*an en e;ercicio de
-unciones o-iciales@ .
omo se advierte, el contenido de las o*li#aciones impuestas por este
pacto es pr7cticamente id<ntico al contenido de las o*li#aciones impuestas por la
onvenci!n Americana de DerecCos 2umanos. Se esta*lece, entonces, en este
tratado la do*le o*li#aci!n para el estado de respetar & garantizar los derecCos
reconocidos.
Se o*li#a tam*i<n al estado parte a dictar las disposiciones le#islativas,
administrativas o ;udiciales necesarias para Cacer e-ectivos los derecCos
reconocidos, como as$ tam*i<n, consecuentemente, el de*er de no dictar
disposiciones 5ue -rustren o menosca*en esos derecCos.
+sta restricci!n, 5ue sur#e para la onvenci!n Americana de la
interpretaci!n de su te9to 0arts. 2A & /01, tal como Ca sido puesto de mani-iesto
por la orte :nteramericana de DerecCos 2umanos en la Bpiniones onsultivas
0BF 6/86 & BF 1(/A(1, &a citadas, encuentra su correlato con lo previsto por los
art$culos 2 & . del Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos.
+n e-ecto, el art$culo . rezaD A1. Nin#una disposici!n del presente Pacto
podr7 ser interpretada en el sentido de conceder derecCo al#uno a un +stado,
#rupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la
destrucci!n de cual5uiera de los derecCos & li*ertades reconocidos en el Pacto o
a su limitaci!n en ma&or medida 5ue la prevista en <l. 2. No podr7 admitirse
restricci!n o menosca*o de nin#uno de los derecCos Cumanos -undamentales
reconocidos o vi#entes en un +stado parte en virtud de le&es, convenciones,
re#lamentos o costum*res, so prete9to de 5ue el presente Pacto no los reconoce
o los reconoce en menor #rado@ .
Dada esta correlaci!n entre am*os tratados, no e9iste !*ice para trasladar
los razonamientos e-ectuados con relaci!n a la onvenci!n Americana, a la
interpretaci!n del art$culo 2 del Pacto :nternacional de DerecCos iviles &
Pol$ticos. De este modo, de*emos concluir 5ue este tratado impone a los estados
0a los e-ectos de Cacer e-ectivo el de*er de #arant$a1 la o*li#aci!n de prevenir,
investi#ar & sancionar toda posi*le violaci!n a los derecCos reconocidos en el
Pacto.
+l contenido de los derecCos reconocidos en este tratado tam*i<n es
similar al de la onvenci!n Americana. +n tal sentido, en el art$culo 6.1 se
esta*lece 5ue el derec%o a la vida es in%erente a la persona %umana) en el % 5ue
nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, in%umanos o
degradantesM en el A 5ue todo individuo tiene derec%o a la libertad y a la
seguridad personales, 5ue nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias, 5ue nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por staM 5ue toda persona
114
Poder Judicial de la Nacin
detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la
misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ellaM en el 1(
que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, que
toda persona tiene derec%o a ser o'da pblicamente y con las debidas garant'as
por un tribunal competente, independiente e imparcialM en el 1% que nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su
domicilio o su correspondencia, que toda persona tiene derec%o a la proteccin de
una ley contra esas injerencias o esos ataques, etc.
+l contenido de estas o*li#aciones emer#entes de la interpretaci!n del
art$culo 2 del Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos Ca sido puesto
de mani-iesto en el primer A6eneral oment@ so*re el art$culo % del Pacto
producido por el omit< de DerecCos 2umanos de las Naciones Enidas 0creado
por el Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos1 & -ue repetido en
numerosas decisiones so*re casos concretos 0c-r. al respecto, Am*os, Tai,
A:mpunidad...@ , cit., p. 2/0/11.
+n el A6eneral oment@ N?mero % 0DB. BNE. P>//21/>ev. 1 del
1A...1A8A1 el omit< se"al!D A... se deduce del art$culo %, le$do con;untamente
con el art$culo 2 del onvenio, 5ue los +stados de*en ase#urar una protecci!n
e-ectiva a trav<s de al#una ma5uinaria de control. ,as 5ue;as por mal trato de*en
ser investi#adas e-ectivamente por las autoridades competentes. Kuienes sean
culpa*les de*en ser responsa*ilizados, & las v$ctimas de*en tener a su
disposici!n los recursos e-ectivos, inclu&endo el derecCo a o*tener una
compensaci!n@ 0traducci!n tomada de Am*os, Tai, op. & loc. cit.1.
+n s$ntesis, el Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos impone
al estado ar#entino la o*li#aci!n de prevenir, investi#ar & sancionar toda violaci!n
a los derecCos Cumanos all$ reconocidos.
,a compati*ilidad de las le&es de B*ediencia De*ida & Punto 'inal con el
Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos Ca sido analizada por el
omit< de DerecCos 2umanos de las Naciones Enidas en oportunidad del
an7lisis del se#undo in-orme peri!dico producido por Ar#entina en virtud de lo
esta*lecido por el art$culo (0 del Pacto.
+n el omentario adoptado durante la reuni!n 1(11 0./ sesi!n1 del . de
a*ril de 1AA. 0ver. A2uman >i#Cts ommittee, omments on Ar#entina, E.N. Doc.
P>//%A/Add.(6 H1AA.I, en in#l<s el ori#inal1 entre los -actores & di-icultades
5ue a-ectan la implementaci!n del Pacto, el omit< mani-est!D A+l omit< nota
5ue los compromisos CecCos por el +stado parte con respecto a su pasado
autoritario reciente, especialmente la le& de B*ediencia De*ida & la le& de Punto
'inal & el indulto presidencial de altos o-iciales militares, son inconsecuentes con
los re5uisitos del Pacto@ .
+ntre sus APrincipales @emas de Preocupaci!n@ el omit< inclu&!D A+l
omit< reitera su preocupaci!n so*re la ,e& 2/..21 0,e& de B*ediencia De*ida1 &
la ,e& 2/.(A2 0,e& de Punto 'inal1 pues nie#an a las v$ctimas de las violaciones
de los derecCos Cumanos durante el per$odo del #o*ierno autoritario de un
recurso e-ectivo, en violaci!n de los art$culos 2 02,/1 & A 0.1 del Pacto. +l omit<
ve con preocupaci!n 5ue las amnist$as e indultos Can impedido las
investi#aciones so*re denuncias de cr$menes cometidos por las -uerzas armadas
& a#entes de los servicios de se#uridad nacional incluso en casos donde e9isten
su-icientes prue*as so*re las violaciones a los derecCos Cumanos tales como la
desaparici!n & detenci!n de personas e9tra;udicialmente, inclu&endo ni"os. +l
omit< e9presa su preocupaci!n de 5ue el indulto como as$ tam*i<n las amnist$as
#enerales puedan promover una atm!s-era de impunidad por parte de los
perpetradores de violaciones de derecCos Cumanos provenientes de las -uerzas
de se#uridad. +l omit< e9presa su posici!n de 5ue el respeto de los derecCos
Cumanos podr$a verse de*ilitado por la impunidad de los perpetradores de
115
violaciones de derecCos Cumanos@ .
+n el cap$tulo denominado ASu#erencias & >ecomendaciones@ el omit<
de DerecCos 2umanos de la BNE e9pres!D A$l Comit insta al $stado parte a
continuar las investigaciones acerca del destino de las personas desaparecidas, a
completar urgentemente las investigaciones acerca de las denuncias de adopcin
ilegal de %ijos@%ijas de personas desaparecidas y a tomar accin apropiada.
*dems insta al $stado parte a investigar plenamente las revelaciones recientes
de asesinatos y otros cr'menes cometidos por los militares durante el periodo de
gobierno militar y a actuar sobre la base de los resultados@ .
De acuerdo con la doctrina sentada por el omit< de DerecCos 2umanos
en sus A6eneral oments@ so*re la interpretaci!n & alcance del art$culo 2, con
lo e9puesto por el mismo or#anismo en el omentario so*re Ar#entina producido
en 1AA. de*emos concluir 5ue las le&es de APunto 'inal@ & AB*ediencia
De*ida@ son contrarias al Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos
dado 5ue implican una valla 5ue imposi*ilita llevar a ca*o el cumplimiento del
de*er de #arantizar el li*re & pleno e;ercicio de los derecCos reconocidos por este
tratado en los art$culos 2 02,/1 & A 0.1.
Por lo tanto, dada esta contradicci!n estas le&es de*en ser declaradas
inv7lidas a la luz de lo estipulado por este tratado internacional.
() +as leyes 287$2 y 28792# 5rente a la Con0encin contra la 3ortura
+l on#reso Nacional mediante la le& 2/.//8 0del /0 de ;ulio de 1A861
apro*! el tratado multilateral denominado Aonvenci!n contra la tortura & otros
tratos o penas crueles, inCumanos o de#radantes@ apro*ado por la Asam*lea
6eneral de las Naciones Enidas el 10 de diciem*re de 1A8( & 5ue entrara en
vi#or el 26 de ;unio de 1A8%.
+l contenido de las partes centrales de este tratado &a Ca sido o*;eto de
re-erencia en esta resoluci!n en el cap$tulo :::.
a*e recordar 5ue esta onvenci!n no tuvo por o*;eto crear un crimen
nuevo. Se parti! de la *ase de 5ue la tortura era &a un crimen ampliamente
reconocido por el derecCo de #entes. +ste instrumento reiter! la proCi*ici!n de la
tortura e insisti! en la necesidad de 5ue los responsa*les no 5ueden sin sanci!n
penal. +n pala*ras de =ur#ers & Danelius, &a citadas m7s arri*aD G...la
onvenci!n se *asa en el reconocimiento de 5ue las pr7cticas arri*a
mencionadas &a est7n proCi*idas *a;o el derecCo internacional. +l principal
o*;etivo de la onvenci!n es -ortalecer la proCi*ici!n e9istente de tales pr7cticas
mediante una cantidad de medidas de apo&o@ 0-r. voto de ,ord 8illet, en A,a
>eina c/+vans...G, -allo cit., p. 10%1.
+n el art. 1.1 se de-ine a la tortura como todo acto por el cual se inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean f'sicos o
mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que %aya cometido o se sospec%e que %a
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dic%os dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o
aquiescencia.
8ediante este @ratado el estado ar#entino se o*li#! a tomar las medidas
le#islativas, administrativas, ;udiciales o de otro car7cter para impedir los actos de
tortura dentro del territorio de la Naci!n 0Art$culo 21.
ontinuando la tradici!n iniciada varias d<cadas antes, en la onvenci!n
se proCi*en invocar circunstancias e9cepcionales 0estado de #uerra, inesta*ilidad
pol$tica interna, etc.1 como ;usti-icaci!n de la tortura & la invocaci!n de una orden
116
Poder Judicial de la Nacin
de un -uncionario superior o de una autoridad como e9imente para este crimen.
+s de destacar a5u$ el sin#ular comportamiento 5ue tuvo el estado
ar#entino con relaci!n a la suscripci!n de este @ratado & la sanci!n de las le&es
2/.(A2 & 2/..21.
+n e-ecto, la onvenci!n -ue suscripta en el a"o 1A8() lue#o, mediante la
le& 2/.//8 0del /0 de ;ulio de 1A861 el on#reso Nacional apro*! el tratado & el
2( de septiem*re de 1A86 el #o*ierno ar#entino deposit! en poder del Secretario
6eneral de las Naciones Enidas el instrumento de rati-icaci!n. @anto la le& de
GPunto 'inalG como la le& de GB*ediencia De*idaG -ueron apro*adas con
posterioridad a esas -ecCasD la le& 2/.(A2 -ue apro*ada el 2/ de diciem*re de
1A86 & la le& 2/..21 -ue apro*ada el ( de ;unio de 1A8%, es decir,
apro9imadamente dos semanas antes de la entrada en pleno vi#or de la
onvenci!n.
Por estas particulares circunstancias es 5ue 8arcelo Sancinetti, se"ala
5ue A...con la sanci!n de la le& 2/..21, el Parlamento se volvi! contra sus
propios actos, & la Ar#entina se constitu&! as$ en el primer +stado Parte 5ue
in-rin#i! los principios de la onvenci!n@ 0c-r. ADerecCos 2umanos...@ , p. 12%1.
Dice Sancinetti 5ue el +stado ar#entino in-li#i! los principios & no la
onvenci!n misma &a 5ue, como se se"al!, el @ratado no se encontra*a en pleno
vi#or, pero por Ca*er sido suscrito & rati-icado &a produc$a e-ectos como norma
contractual de derecCo internacional. As$, se#uidamente destac!D A+sto no
si#ni-ica, sin em*ar#o, 5ue la onvenci!n no surtiera &a ciertos e-ectos en el
DerecCo :nternacional, aun antes de a5uel t<rmino. +n e-ecto, el 2ratado de los
tratados 0onvenci!n de 3iena, 1A6A1, esta*lece en su art. 18D > En estado
de*er7 a*stenerse de actos en virtud de los cuales se -rustraren el o*;eto & -in de
un tratadoD a1 si Ca -irmado el tratado o Ca can;eado instrumentos 5ue constitu&en
el tratado a reserva de rati-icaci!n, aceptaci!n o apro*aci!n, mientras no Ca&a
mani-estado su intenci!n de no lle#ar a ser parte en el tratado) *1 si Ca
mani-estado su consentimiento en o*li#arse por el tratado, durante el per$odo 5ue
preceda a la entrada en vi#or del mismo & siempre 5ue <sta no se retarde
inde*idamente= . Por consi#uiente, desde el punto de vista del 2ratado de los
tratados, la Convencin contra la tortura &a se Calla*a vi#ente el tiempo de la
sanci!n de la le& 2/..21, le& 5ue in-rin#i! as$, tam*i<n, el DerecCo :nternacional,
aun cuando, a otros e-ectos, la Convencin contra la tortura no se Callara
plenamente vi#ente@ Ccursiva en el ori#inalC. 0Sancinetti, 8arcelo, op. & loc.
cit.1.
,a contradicci!n de las le&es 2/.(A2 & 2/..21 con el o*;eto & -in de la
onvenci!n contra la @ortura 5ue se"ala*a Sancinetti, -ue con-irmada lue#o por
el omit< contra la @ortura 0ver. Aomunicaciones Nros. 1/1A88) 2/1A88 &
//1A88@ 1.
+stas comunicaciones -ueron impulsadas por -amiliares de ciudadanos
ar#entinos 5ue -ueron sometidos a torturas Casta la muerte por autoridades
militares ar#entinas en ;unio, ;ulio & noviem*re de 1A%6. ,os autores de las
comunicaciones sosten$an 5ue la promul#aci!n de la le& 2/..21 & su consecuente
aplicaci!n le#al a los casos de sus -amiliares constitu$an violaciones del estado
ar#entino de la onvenci!n contra la @ortura u otros @ratos o Penas rueles
:nCumanos o De#radantes.
,ue#o de analizar el contenido de la petici!n & la respuesta del estado
ar#entino, el omit< declar! 5ue el planteo era inadmisi*le ratione temporis dado
5ue al momento de la sanci!n de la le& 2/..21 la onvenci!n contra la @ortura no
se encontra*a en pleno vi#or.
Sin em*ar#o, el omit< o*serv! a la >ep?*lica Ar#entina, por un lado, 5ue
la proCi*ici!n de la tortura en el 7m*ito del derecCo internacional data*a de
tiempos anteriores a la onvenci!n &, por otro, indic! 5ue la sanci!n de la le& de
117
Go*ediencia de*idaG era Gincompati*le con el esp$ritu & los prop!sitosG del tratado.
Di;o el omit<D Aon respecto a la proCi*ici!n de la tortura, el omit<
recuerda los principios del -allo del @ri*unal :nternacional de NNrem*er# & se
re-iere al art$culo . de la Declaraci!n Eniversal de DerecCos 2umanos & al
art$culo % del Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos, 5ue constitu&en
am*os normas de derecCo internacional reconocidas por la ma&or parte de los
+stados 8iem*ros de las Naciones Enidas, entre ellos la Ar#entina. Por lo tanto,
+a a#tes de %a e#tada e# ,i1& de %a C&#,e#$i"# $&#ta %a T&t'a e;ist0a
'#a #&ma 1e#ea% de dee$(& i#te#a$i&#a% 3'e &*%i1a*a a %&s Estad&s a
t&ma medidas e2i$a$es !aa im!edi %a t&t'a + !aa $asti1a s' !5$ti$a.
ACora *ien, parece, 5ue la ,e& ar#entina Nro. 2/.21 so*re B*ediencia De*ida
indulta a los reos de actos de tortura perpetrados durante la > #uerra sucia=@ .
+l omit< conclu&! su decisi!n con a-irmandoD
A+l omit< o*serva con preocupaci!n 5ue -ue la autoridad
democr7ticamente ele#ida & posterior al #o*ierno militar la 5ue promul#! las le&es
de Punto 'inal & B*ediencia De*ida, esta ?ltima despu<s de 5ue el +stado
Cu*iese rati-icado la onvenci!n contra la @ortura & s!lo 18 d$as antes de 5ue
esta onvenci!n entrara en vi#or. E% C&mitB $&#sidea 3'e est& es
i#$&m!ati*%e $&# e% es!0it' + %&s !&!"sit&s de %a C&#,e#$i"#. +l omit<
o*serva asimismo 5ue de esta manera 5uedan sin casti#o mucCas personas 5ue
perpetraron actos de tortura, i#ual 5ue los /A o-iciales militares de ran#o superior
a los 5ue el Presidente de la Ar#entina perdon! por Decreto de 6 de octu*re de
1A8A, cuando i*an a ser ;uz#ados por tri*unales civilesG 0sin ne#rita en el
ori#inal1.
+sta dura o*servaci!n del omit< recuerda, entonces, al#unos de los
instrumentos -undantes del derecCo penal internacional, en virtud de los cuales la
tortura &a esta*a reconocida como un crimen de derecCo internacional & &a
e9ist$a, antes de la onvenci!n, una o*li#aci!n para los estados de investi#ar
toda acto de tortura o-icial & de sancionar penalmente a los responsa*les.
iertamente, las le&es 2/.(A2 & 2/..21 -rustran ese prop!sito toda vez 5ue
impiden investi#ar los CecCos & de;an impunes a los responsa*les de actos de
torturas. >esulta parad!;ico, asimismo, 5ue la ?ltima la le& 2/..21 se Ca&a *asado
precisamente en la Go*ediencia de*idaG, esto es, d7ndole relevancia a
0supuestas1 !rdenes superiores como ;usti-icaci!n de la tortura, contraviniendo de
este modo lo 5ue ven$a a-irm7ndose claramente 0al menos1 desde NNrem*er# en
adelante.
Dado 5ue, como e9presa*an =ur#uers & Danelius, el prop!sito de la
onvenci!n no era crear un crimen nuevo ni introducir una novedad respecto de
la necesidad de investi#ar & sancionar penalmente ni, tampoco, sentar un
principio ori#inal con relaci!n a la e9clusi!n de la o*ediencia de*ida como
e9imente de responsa*ilidad, sino e2&?a todas estas re#las, es induda*le 5ue
los actos le#islativos sancionados por la >ep?*lica Ar#entina violaron el o*;eto &
-in de la onvenci!n, como lo se"al! el omit< en su decisi!n.
+sta a-irmaci!n del omit< contra la @ortura acerca de 5ue las le&es en
an7lisis son incompati*les con el esp$ritu & los prop!sitos de la onvenci!n
implica o*servar el i#$'m!%imie#t& de '#a &*%i1a$i"# i#te#a$i&#a% de% estad&
a1e#ti#&, cual es, la 5ue sur#e del art. 18 de la onvenci!n de 3iena so*re el
DerecCo de los @ratados se#?n la cual todo estado de*e a*stenerse de realizar
actos en virtud de los cuales se -rustre el o*;eto & -in de un tratado lue#o de 5ue
lo Ca&a -irmado. omo &a Ca sido dicCo, la >ep?*lica Ar#entina no s!lo Ca*$a
-irmado la onvenci!n mediante la intervenci!n del Poder +;ecutivo sino 5ue, a la
-ecCa de las le&es, &a la Ca*$a apro*ado mediante un acto del Poder ,e#islativo
0le& 2/.//81 e, incluso, la Ca*$a rati-icado 0nuevamente mediante un acto del
118
Poder Judicial de la Nacin
Poder +;ecutivo Nacional1.
E# &tas !a%a*as, %a Re!)*%i$a A1e#ti#a, a% m&me#t& de sa#$i"# de
%as %e+es J8.@<J + J8.=J6, +a (a*0a ea%i?ad& t&d&s %&s a$t&s i#stit'$i&#a%es
#e$esai&s !aa ma#i2esta s' $&m!%eta ad(esi"# a %a C&#,e#$i"# $&#ta %a
T&t'a, $'+&s !i#$i!i&s + e1%as, $&m& se (a ,ist&, s&# i#$&m!ati*%es $&#
%a a$tit'd as'mida %'e1& a% im!edi %as i#,esti1a$i&#es !e#a%es + %a
im!&si$i"# de '#a sa#$i"# !e#a% a %&s a't&es de a$t&s de t&t'a &2i$ia%.
C%aame#te, e#t&#$es, %as %e+es J8.@<J + J8.=J6 2'sta# e% &*4et& + 2i# de %a
C&#,e#$i"# e im!%i$a# %a ,i&%a$i"# de %a &*%i1a$i"# i#te#a$i&#a% esta*%e$ida
e# e% at. 6A de %a C&#,e#$i"# de Vie#a s&*e e% Dee$(& de %&s Tatad&s.
a*e recordar 5ue tam*i<n los actos de los !r#anos ;udiciales pueden
violar o*li#aciones asumidas por los estados & comprometer, en consecuencia, su
responsa*ilidad internacional. Ena situaci!n de este tipo podr$a producirse si se
aplicaran en este caso las le&es 2/.(A2 & 2/..21. De todos modos, tales e-ectos
no se derivar7n de la presente resoluci!n dado 5ue, por los 5ue motivos 5ue se
vienen e9poniendo en este ap$tulo 3:, las le&es ser7n declaradas inv7lidas.

C//7 +A 1D+/(A( (' +AS +'E'S (' OB'(/'1C/A ('B/(A E .D13O
=/1A+ 6AR37 2$ (' +A CO1S3/3DC/F1 1AC/O1A+)
+n la presentaci!n 5ue motiva esta resoluci!n el +,S a-irm! 5ue el
Art$culo 2A de la onstituci!n Nacional prescri*e la nulidad insana*le de los actos
o disposiciones 5ue impli5uen el e;ercicio de -acultades e9traordinarias por parte
de cual5uiera de los poderes del +stado. Se indic! all$ 5ue la -alta de vi#encia del
estado de derecCo durante el per$odo 1A%6/1A8/ en el 5ue las 'uerzas Armadas
tuvieron el control a*soluto del poder tuvo como consecuencia el avasallamiento
de todas las #arant$as individuales prote#idas por la onstituci!n. A su vez, la
5uerella sostuvo 5ue las le&es de AB*ediencia De*ida@ & APunto 'inal@
consa#raron la impunidad de CecCos a*errantes e impidieron el e;ercicio de la
-acultad propia del Poder Judicial para ;uz#ar esos delitos con-i#ur7ndose, de
esta manera, la situaci!n 5ue el Art$culo 2A de la N pretende evitar. ,a
introducci!n de este ar#umento amerita 5ue se e-ect?e un estudio de la doctrina
5ue se deriva del art$culo 2A de la N & de sus consecuencias.
+n el art$culo 2A de la .N. se esta*lece 5ueD A$l Congreso no puede
conceder al $jecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores
de provincia, facultades e/traordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremac'as por las que la vida, el %onor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. *ctos de esta
naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la #atria@ .
En an7lisis a primera vista del contenido de este art$culo permite in-erir 5ue
le est7 vedado a los le#isladores 0nacionales o provinciales1 la $&#$esi"# al
Poder +;ecutivo 0nacional o provincial1 de -acultades e9traordinarias, de la suma
del poder p?*lico &, el otor#ar sumisiones o supremac$as, por los 5ue la vida, el
Conor o las -ortunas de los ar#entinos 5ueden a merced de los #o*iernos o de
persona al#una. De esta primera lectura, parecer$a in-erirse Ce9clusivamenteC
5ue el constitu&ente estatu&! esta norma s!lo como una proCi*ici!n diri#ida a los
le#isladores.
Sin em*ar#o, la concesi!n de poderes e9traordinarios al Poder +;ecutivo
no es la ?nica situaci!n 5ue el art. 2A de la onstituci!n Nacional pretende evitar.
omo se ver7, el alcance de lo contemplado por esta disposici!n resulta m7s
amplio. De acuerdo con la ;urisprudencia de la orte Suprema de Justicia de la
119
Naci!n & de la 7mara Nacional en lo riminal & orreccional 'ederal de la
apital 'ederal, se derivan de este precepto constitucional, la proCi*ici!n de la
as'#$i"# del Poder +;ecutivo de -acultades e9cepcionales & la proCi*ici!n del
e4e$i$i& de dicCos poderes totalitarios.
So*re la *ase del an7lisis de los antecedentes Cist!ricos 5ue llevaron al
constitu&ente de 18.//60 a la sanci!n del art$culo 2A N la 7mara Nacional en
lo riminal & orreccional 'ederal de la apital 'ederal en el caso A'ern7ndez,
8arino A. & Ar#emi, >a?l s/tenencia de arma de #uerra@ 0Sala :, causa nro.
18.0.%, -allada el ( de octu*re de 1A8(1 sostuvo 5ue la proCi*ici!n contenida en
este art$culo alcanza*a a la as'#$i"# del Poder +;ecutivo de -acultades
e9cepcionales, & a la vez, sostuvo 5ue este precepto constitucional esta*a
diri#ido a la protecci!n del individuo contra el e;ercicio totalitario del poder
derivado de una concentraci!n de -unciones.
Al respecto el ;uez 6il ,avedra, en el citado -allo, a-irm!D APocas
disposiciones de nuestra arta 8a#na cuentan con antecedentes Cist!ricos tan
dolorosamente si#ni-icativos como este art. 2A. ontrariamente a la creencia
com?n, su inclusi!n en la onstituci!n no o*edece a lo ocurrido durante la <poca
de >osas, ni su sentido es s!lo el literal de la primera parte de su te9to, de
impedir 5ue el Poder ,e#islativo otor#ue al +;ecutivo atri*uciones proCi*idas, sino
5ue tam*i<n se encuentra comprendida, a mi ;uicio, la > as'#$i"#= de -acultades
e9cepcionales. on-orme se desprende de sus or$#enes, el prop!sito de la norma
es proCi*ir 5ue el +;ecutivo concul5ue, invocando razones de necesidad, de
ur#encia o de estado, los *ienes *7sicos 5ue la onstituci!n ase#ura al individuo.
Por otra parte, la e9presi!n > Actos de esta naturaleza= , da clara cuenta de 5ue
la concesi!n le#islativa de poderes tir7nicos es s!lo un e;emplo, 5uiz7s el m7s
palpa*le en la e9periencia inmediata de los constitu&entes, de la conducta
#en<rica 5ue se trata de evitarD una acumulaci!n de atri*uciones 5ue permita la
actuaci!n estatal sin l$mites & en desmedro de las #arant$as individuales@ .
+n el mismo sentido, se pronunci! la Sala :: del mencionado tri*unal,
a#re#ando a la a-irmaci!n de 5ue el art. 2A de la N veda*a la asunci!n de la
suma del poder p?*lico, la conclusi!n -7ctica de 5ue las -uerzas armadas
asumieron & e;ercieron la suma del poder p?*lico. As$ 5ued! plasmada esta idea
en el voto del ;uez ,edesmaD A... el art$culo 2A de la onstituci!n Nacional
determinaD > H...I= . Kue la conducci!n 5ue las 'uerzas Armadas imprimieron a su
actuaci!n en este terreno constitu&! e% e4e$i$i& de %a s'ma de% !&de !)*%i$&,
atri*uida por v$a le#islativa de -acto a los distintos or#anismos 5ue llevaron
adelante a5uella contienda armada, por lo 5ue tales conductas no son
suscepti*les de ser amnistiadas. @am*i<n constitu&e una as'#$i"# de la suma
del poder p?*lico por parte de las -uerzas armadas, por ar*itraria arro#aci!n de
-acultades e9traordinarias, el dictado, -uera de toda oportunidad & en contra de la
un7nime opini!n nacional, de esta le& Hla de AAutoamnist$a@ Nro. 22.A2(I@ 0c-r.
causa nro. /(/8 caratulada A>olando 3ieira, Domin#o 8anuel & otros s/in-racci!n
arts. 18A *is & 2A2 del !di#o Penal@ , -allada el 6 de marzo de 1A8.1.
,a orte Suprema de Justicia de la Naci!n, por su parte, se pronunci!
so*re el alcance de las proCi*iciones contenidas por el art$culo 2A N en el caso
re#istrado en 'allos /0AD168A, inclu&endo entre <stas a la proCi*ici!n de la
asunci!n por parte del Poder +;ecutivo de la suma del poder p?*lico 0o de
-acultades e9traordinarias1. +n tal sentido se a-irm!D A... el art. 2A de la
onstituci!n Nacional sanciona con una nulidad insana*le a5uellos actos 5ue
constitu&an una concentraci!n de -unciones, por un lado, & un avasallamiento de
las #arant$as individuales 5ue nuestra arta 8a#na tutela, por otro. ,a -inalidad
de la norma Ca sido siempre impedir 5ue, ale#ando motivos de ur#encia o
necesidad, el Poder +;ecutivo as'ma -acultades e9traordinarias & la suma del
120
Poder Judicial de la Nacin
poder p?*lico, lo 5ue inevita*lemente trae apare;ada la violaci!n de los derecCos
-undamentales del Com*re li*re, 5ue la propia onstituci!n Nacional #arantiza. +l
#o*ierno llamado Proceso de >eor#anizaci!n Nacional, invocando razones de
a5uella $ndole, usurp! el poder & su*ordin! la vi#encia de la onstituci!n
Nacional al cumplimiento de sus o*;etivos@ 0del considerando 6 del voto
con;unto de los ;ueces PetraccCi & =ac5u<, en la Aausa 1/@ ) en i#ual sentido
se pronunci! el ministro 'a&t en el caso A=asilio Arturo ,ami Dozo@ , 'allos /06
011D A11, considerando %) el resaltado me pertenece1.
Nin#una duda ca*e del CecCo de 5ue la Junta militar 5ue tom! el poder el
2( de marzo de 1A%6 asumi! la suma del poder p?*lico & 5ue se arro#!
-acultades e9traordinarias. omo Ca sido destacado al comienzo de esta
resoluci!n, mediante el Acta del 2( de marzo de 1A%6, la Junta 8ilitar apenas
constituida declar! caducos los mandatos del Presidente de la Naci!n Ar#entina &
de los 6o*ernadores & 3ice#o*ernadores e interventores -ederales en las
provincias, disolvi! el on#reso Nacional, las ,e#islaturas Provinciales, la Sala
de >epresentantes de la iudad de =uenos Aires & los once;os 8unicipales de
las provincias u or#anismos similares) & removi! a los miem*ros de la orte
Suprema de Justicia de la Naci!n, al Procurador 6eneral de la Naci!n & a los
inte#rantes de los @ri*unales Superiores Provinciales.
+ste acto de asunci!n implic!, como a5u$ se sostiene, reunir la suma del
poder p?*lico, dado 5ue todos los poderes del estado Csin e9cepci!nC 5uedaron
a merced del #o*ierno militar.
Ra en el e;ercicio de -acultades e9traordinarias, las ;untas militares
condu;eron sus acciones avasallando todas las #arant$as constitucionales, de
manera 5ue la vida, el Conor & la -ortuna de los ar#entinos 5uedaron a merced de
la voluntad del #o*ierno ile#$timamente constituido. ,a proscripci!n de las
or#anizaciones pol$ticas & sociales, la instauraci!n de la pena de muerte
constitu&en s!lo una mani-estaci!n del e;ercicio de las -acultades e9traordinarias.
,a instauraci!n de un sistema clandestino de represi!n mediante el cual se
secuestra*a, tortura*a & mata*a sistem7ticamente a seres Cumanos constitu&e un
e9tremo 5ue da cuenta de 5ue el #o*ierno de -acto avasall! todos & cada uno de
los derecCos del Com*re li*re consa#rados por la onstituci!n Nacional.
+s por ello 5ue di-$cilmente puede Ca*er un e;emplo m7s claro de lo 5ue el
Art. 2A 5uiere evitar al condenar la suma del poder p?*lico, el e;ercicio de
-acultades e9traordinarias & Gactos de esta naturalezaG 5ue el te&ism& de
estad& instalado por el r<#imen de -acto 01A%6F1A8/1.
,os CecCos investi#ados en la presente causa, como se di;o, se inscri*en
en este conte9to Cist!rico & en este marco -7ctico #eneral. As$, ca*e concluir 5ue
los delitos 5ue su-rieran Jos< ,i*orio Po*lete >oa & 6ertrudis 8arta 2laczi4
constitu&en CecCos 5ue importan una mani-estaci!n del e;ercicio de la suma del
poder p?*lico 5ue llev! adelante la dictadura militar, o, si se 5uiere, constitu&en
una mani-estaci!n 0entre tantas otras1 de las -acultades e9traordinarias e;ercidas
por el ?ltimo #o*ierno de -acto.
omo se Ca demostrado con anterioridad, las le&es de APunto 'inal@ &
AB*ediencia De*ida@ son disposiciones asimila*les a amnist$as 5ue consa#ran
la impunidad de CecCos 5ue, como en el caso, constitu&eron delitos cometidos en
el e;ercicio de la suma del poder p?*lico.
ACora *ien, de acuerdo con lo previsto por el art$culo 2A de la onstituci!n
Nacional )es amnistia*le un CecCo 5ue implica la concesi!n o la propia asunci!n
de la suma del poder p?*licoL &, en este mismo conte9to, )el e;ercicio de la suma
del poder p?*lico o de -acultades e9traordinarias puede ser amnistiadoL
Para responder a estos interro#antes resulta necesario determinar los
alcances de la doctrina del art. 2A de la onstituci!n Nacional. Para ello ca*e
121
recurrir a los precedentes de la orte Suprema de Justicia de la Naci!n en los
5ue ese tri*unal se pronunci! acerca de la posi*ilidad de 5ue el on#reso
Nacional dicte amnist$as por CecCos cometidos en la es-era de proCi*ici!n por el
art$culo 2A de la onstituci!n Nacional.
+n los autos AJuan arlos 6arc$a & otros in reD Juan Domin#o Per!n &
otros@ , -allada el 8 de -e*rero de 1A.6 0'allos 2/(D161 la orte Suprema tuvo
5ue pronunciarse so*re una e9cepci!n de amnist$a interpuesta por varios
le#isladores 5ue solicita*an 5ue se les apli5uen los *ene-icios de la ,e& nro.
1(.2A6 & el decretoFle& 6//... +stos le#isladores se encontra*an procesados por
el delito de traici!n a la patria se#?n lo previsto art. 20 de a5u<l te9to de la
onstituci!n Nacional 0id<ntico al actual 2A de la N1 por Ca*erle otor#ado al
entonces presidente Juan D. Per!n la suma del poder p?*lico.
Se*asti7n Soler, entonces Procurador 6eneral de la Naci!n, a-irm! 5ue el
delito contenido en el art$culo 20 de la onstituci!n Nacional era inamnistia*le por
el on#reso Nacional en e;ercicio de las potestades le#islativas comunes.
Sostuvo, en tal sentido, 5ue constitu$a un error la aplicaci!n de una le& de
amnist$a para el delito contenido en el art$culo 20 N.
Soler, en su dictamen, mani-est!D
A+stri*a dicCo error en asi#nar al Poder ,e#islativo, o al 5ue e;erza las
-unciones propias de <ste, la atri*uci!n de amnistiar un CecCo 5ue, por la
circunstancia de estar e9presamente proCi*ido por la onstituci!n Nacional, se
Calla, a todos sus e-ectos, -uera del alcance de la potestad le#islativa. De no
Ca*erse previsto en la arta 'undamental el supuesto de su art$culo 20, no Ca*r$a
podido la le#islaci!n, sin allanar los -ueros parlamentarios, cali-icar penalmente la
proCi*ici!n 5ue contiene este precepto, cu&a incorporaci!n constitucional es el
?nico -undamento ;ur$dico de su validez represiva. H...I Aceptar en seme;antes
condiciones 5ue los su;etos de tal e9i#encia tienen la -acultad de enervarla
mediante le&es de amnist$a, si#ni-ica tanto como admitir el a*surdo de 5ue es la
onstituci!n misma la 5ue pone en manos de <stos el medio de *urlarla, o *ien
dar por sentada la incon#ruencia de 5ue la imperatividad de la norma, e9presada
en t<rminos condenatorios de sin#ular ri#or, no depende sino de la li*re voluntad
de 5uienes son precisamente sus destinatarios e9clusivos. Se trata en la especie
de un delito 5ue s!lo puede cometerse en el desempe"o de un poder pol$tico, 5ue
a-ecta la so*eran$a del pue*lo & la -orma repu*licana de #o*ierno, & 5ue deriva de
una disposici!n constitucional. +s por eso 5ue corresponde tener particularmente
en cuenta 5ue la amnist$a, en cuanto importa en cierta medida la dero#aci!n de
un precepto, no puede ser dispuesta sino por el mismo poder 5ue se Calle
investido de las atri*uciones 5ue se re5uieren para sancionarlo@ .
Se desprende de esta ?ltima a-irmaci!n 5ue s!lo una onvenci!n
onstitu&ente podr$a amnistiar un delito previsto por la propia onstituci!n, dado
5ue este !r#ano es el ?nico 5ue se encuentra investido de las atri*uciones 5ue se
re5uieren para modi-icar o dero#ar al#?n precepto constitucional 0Art. /0 .N1.
Soler continu! su dictamen indicandoD A+n resumen, el verdadero sentido
del art$culo 20 es el de consa#rar una limitaci!n a las atri*uciones de los poderes
pol$ticos, & el de considerar el e9ceso a los l$mites impuestos como una #rave
trans#resi!n a cu&os autores esti#matiza con in-amia. R si la onstituci!n se Ca
reservado e9clusivamente para s$ ese derecCo, 5uienes 5uisieran de al#?n modo
inter-erirlo a trav<s de la sanci!n de una le& de amnist$a, se Car$an pasi*les, en
cierta medida, de la misma trans#resi!n 5ue 5uieren amnistiar@
Por su parte, la orte Suprema se#uidamente -all! en el caso conclu&endo
5ue una le& de amnist$a, 5ue en su contenido comprendiera el delito comprendido
por el art$culo 20 0aCora 2A1 de la onstituci!n Nacional, carecer$a de validez
dado 5ue ser$a contraria a la voluntad superior de la propia onstituci!n.
122
Poder Judicial de la Nacin
Al respecto, con el voto un7nime de sus miem*ros, a-irm!D AKue de los
antecedentes de la causa resulta 5ue los CecCos 5ue se imputan a los
procesados encuadran > prima -acie= dentro de los esta*lecidos por el art$culo
20 de la onstituci!n, 5ue prescri*eD > H...I= . Kue los t<rminos en-7ticos en 5ue
est7 conce*ida, los antecedentes Cist!ricos 5ue la determinaron & la circunstancia
de Ca*<rsela incorporado a la le& -undamental de la >ep?*lica, revelan sin lu#ar
a dudas 5ue la disposici!n citada constitu&e un l$mite no suscepti*le de -ran5uear
por los poderes le#islativos comunes, como son los 5ue e;erce el on#reso de la
Naci!n cuando dicta una le& de amnist$a por delitos del !di#o Penal & de le&es
accesorias, o un #o*ierno revolucionario -uera de los l$mites primordiales de la
revoluci!n) en consecuencia, la amnist$a 5ue e9presamente comprendiera en sus
disposiciones el delito de-inido por dicCo precepto constitucional, carecer$a
enteramente de validez como contraria a la voluntad superior de la
onstituci!n@ .
+n s$ntesis, esta doctrina sienta un principio 5ue limita el poder de
amnistiar 5ue se encuentra dentro de la !r*ita del Poder ,e#islativo 0art. %. inc.
20 de la .N1. ,a -acultad del on#reso nacional de dictar amnist$as #enerales no
constitu&e una prerro#ativa ilimitada, e9or*itante, ni insuscepti*le de control.
oncordantemente con lo e9puesto por la orte Suprema en el -allo citado la
doctrina reconoce 5ue el on#reso no puede amnistiar delitos tipi-icados por la
onstituci!n en raz!n de 5ue el Poder ,e#islativo, como poder constituido est7
imposi*ilitado de alterar o modi-icar & menos a?n olvidar o anular, disposiciones
superiores como son las conductas descriptas por los Art$culos 1. 0proCi*ici!n de
la esclavitud1, 22 0sedici!n1, 2A 0concesi!n de la suma del poder p?*lico o de
-acultades e9traordinarias1 & 11A 0traici!n a la patria1 de la onstituci!n Nacional
dado 5ue <stas son emanadas del Poder onstitu&ente 0c-r. entre otros, =idart
ampos, 6erm7n J., A8anual de DerecCo onstitucional Ar#entino@ , +diar,
=uenos Aires, 1A80, p. .82) &, >omano, Btilio >o5ue, A:nconstitucionalidad de la
Pro&ectada ,e& de Amnist$a@ , Jurisprudencia Ar#entina, 1A8/, :3, p. 628 & ss.1.
De lo desarrollado Casta a5u$, 5ueda claro 5ue es doctrina de la orte
Suprema 5ue los inte#rantes de una le#islatura 5ue concedieran al Poder
+;ecutivo -acultades e9traordinarias o la suma del poder p?*lico no podr$an ser
amnistiados. A?n resta evaluar si, tam*i<n, 5uien asume &/o e;erce las -acultades
e9traordinarias puede ser amnistiado.
Para analizar este supuesto de*emos recurrir al precedente de la SJN
0'allos 2(%D/8%1 del 2. de ;ulio de 1A60. +n esa oportunidad, Juan D. Per!n,
5uien supuestamente Ca*$a asumido & e;ercido la suma del poder p?*lico
concedida por los le#isladores, se encontra*a procesado por traici!n a la patria
0art. 2A N1. Por este CecCo, solicit! 5ue se le aplicaran los *ene-icios de la le&
de amnist$a 1(.(/6 por la 5ue se dispon$a un amplio perd!n para todos los delitos
pol$ticos, comunes cone9os o delitos militares cone9os Casta la -ecCa de sanci!n
de la le&. +n ese caso la orte Suprema se pronunci! de la si#uiente maneraD
AKue con motivo del re5uerimiento -ormulado por Juan Domin#o Per!n,
5uien solicit! se declarara e9tin#uida la acci!n penal relativamente al delito de
traici!n a la patria 5ue se le imputa, invocando a ese e-ecto las disposiciones de
la le& 1(.(/6..., la 7mara Nacional de Apelaciones en lo 'ederal &
ontenciosoadministrativo de la apital 'ederal con-irm! la sentencia del Sr.
Juez de Primera :nstancia... & dispuso no Cacer lu#ar > a la e9cepci!n de
amnist$a= deducida en orden > al delito previsto en el art. 22% del !di#o Penal =
H...I Kue... es mani-iesto 5ue las pretensiones 5ue el apelante e9presa so*re el
punto no son atendi*les, concorde a la doctrina 5ue esta orte esta*leci! en el
precedente de ?allosD 2/6D16. De acuerdo con ella, entonces, corresponde
declarar 5ue los *ene-icios de la le& 1(.(/6 no son e9tensivos a delitos como el
5ue motiva las presentes actuaciones, &a 5ue el art. 2A de la onst. Nacional
123
C5ue cate#!ricamente contempla la traici!n a la patriaC representa un l$mite
in-ran5uea*le 5ue el on#reso no puede desconocer o sortear mediante el
e;ercicio de su -acultad de conceder amnist$as@ 0de los considerandos 1 & .1.
+l contenido de este precedente de;a contestado el interro#ante
anteriormente -ormuladoD quienes %ayan ejercido las facultades e/traordinarias Do
la suma del poder pblico) pro%ibidas por el art'culo +I de la Constitucin
Nacional no pueden ser a!nistiados por una ley del Congreso en ejercicio de
sus facultades legislativas comunes.
,as conclusiones a las 5ue arri*a 8arcelo Sancinetti a este respecto
resultan por dem7s convincentes, & no ca*e m7s 5ue se#uirlas en su totalidadD
AC'a%es3'iea 3'e 2'ese# %&s %0mites de% at. J< de %a C&#st. Na$i&#a% e# s'
e%a$i"# $&# e% m5s este$(& at. JJC de% C"d. Pe#a% Ce# %& 3'e se e2iee a
%a des$i!$i"# + !'#i$i"# de %a > $&#d'$ta t0!i$ame#te !&(i*ida=C , e#
$'a%3'ie $as& e% C&#1es& $ae$e0a de 2a$'%tades !aa am#istia e%
e4e$i$i& de %a s'ma de% !&de !)*%i$&, e% e4e$i$i&, e# de2i#iti,a, de% !&de
ti5#i$&, e# %a medida e# 3'e e# este e4e$i$i& 2'ea# $&metid&s de%it&s !&
%&s 3'e > %a ,ida, e% (&#& + %a 2&t'#a de %&s a1e#ti#&s 3'edaa# a me$ed
de %&s 1&*ie#&s & !es&#a a%1'#a= . P& e#de, $'a#d& %&s a$t&s e4e$id&s
!& e% !&de &m#0m&d& 5uesen delicti0os $&#2&me a %a %e+ !e#a% !& s'
!&!ia $&#2i1'a$i"# 9(&mi$idi&s, asesi#at&s, t&t'as, !i,a$i&#es de %a
%i*etad, et$Btea: se0a im!&si*%e am#istia%&s@ 0c-r. ,a Protecci!n...@ , o*.
cit, p. 282//, el resaltado corresponde al ori#inal1.
Se#uidamente, este destacado ;urista a-irmaD A... de resultas de la doctrina
de ?allos, 2/(D16 & de la de ?allos, 2(%D/8%, los delitos cometidos como
derivaci!n del e;ercicio de la suma del poder p?*lico Cpor los 5ue > ...la vida, el
%onor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna= 0art. 2A, onst. Nacional1C son insuscepti*les de amnist$a. R si el
on#reso Nacional no puede amnistiar tales CecCos por el contenido material de
los CecCos mismos, entonces, mucCo menos podr7 indultarlos el Poder +;ecutivo.
+ste, en e-ecto, no podr7 indultar ni la concesi!n de la suma del poder p?*lico
concretada por le#isladores, ni los delitos cometidos por el +;ecutivo en el
e;ercicio de tal poder proscrito H...I. +n pocas pala*rasD se trata de CecCos 5ue no
admiten la posi*ilidad de amnist$a ni de indulto@ 0c-r. A,a Protecci!n...@ , o*. cit,
p. 282//, el resaltado corresponde al ori#inal1.
+n nuestro caso, la privaci!n ile#al de la li*ertad 5ue su-rieran
respectivamente Jos< ,i*orio Po*lete & 6ertrudis 2laczi4 0sin per;uicio de los
otros CecCos il$citos 5ue sur#en de la causa1 constitu&e s!lo una de las
mani-estaciones del e;ercicio poder tir7nico 5ue usurp! el poder entre 1A%6 &
1A8/. 2a 5uedado de*idamente acreditado en la causa, 5ue las vidas de las
mencionadas v$ctimas & la de su Ci;a laudia 3ictoria 5uedaron a merced del
#o*ierno usurpador. omo &a Ca sido e9presado, estos CecCos constitu&en una
muestra del e;ercicio de la suma del poder p?*lico. omo tales, si#uiendo a
8arcelo Sancinetti, estos actos delictivos conforme a la ley penal, llevados a cabo
en el ejercicio del poder total, resultan insusceptibles de amnist'a.
,a re#la 5ue esta*lece la imposi*ilidad de amnistiar delitos 5ue importan el
e;ercicio de la suma del poder p?*lico en el sentido del art$culo 2A de la
onstituci!n Nacional Ca sido aplicada por la 7mara Nacional en lo riminal &
orreccional 'ederal de la apital en los citados casos A'ern7ndez, 8arino A. &
Ar#emi@ 0Sala :1 & A>olando 3ieira, Domin#o 8anuel & otros@ 0Sala ::1) &
tam*i<n Ca sido o*servada en el voto con;unto de los ;ueces de la orte Suprema
de Justicia de la Naci!n, PetraccCi & =ac5u<, en oportunidad de revisar la
sentencia pronunciada en la Aausa 1/@ . +n los tres casos, se analiz! la validez
de la le& de AAutoamnist$a nro. 22.A2(@ a la luz de el precepto constitucional en
124
Poder Judicial de la Nacin
estudio
+n el voto del Juez ,edesma, correspondiente al caso A>olando 3ieira@
se a-irm! A... el art$culo 2A de la onstituci!n Nacional determinaD > H...I= ... la
conducci!n 5ue las 'uerzas Armadas imprimieron a su actuaci!n en este terreno
constitu&! el e;ercicio de la suma del poder p?*lico, atri*uida por v$a le#islativa de
-acto a los distintos or#anismos 5ue llevaron adelante a5uella contienda armada,
por lo 5ue tales conductas #& s&# s's$e!ti*%es de se am#istiadas@ 0el
destacado me pertenece1.
Por su parte, el ;uez 6il ,avedra en la causa A'ern7ndez & Ar#emi@
sostuvo al respectoD A,a le& del #o*ierno militar n 22.A2(, al declarar e9tin#uidas
las acciones penales derivadas de todos los CecCos de naturaleza penal
realizados en ocasi!n, o con motivo del desarrollo de acciones diri#idas a
prevenir, con;urar o poner -in a las actividades terroristas o su*versivas, intent!
de;ar en la impunidad CecCos *rutales 5ue desconocieron la di#nidad Cumana &
5ue se Calla*an comprendidos en el art$culo 2A de la onstituci!n Nacional. ,a
posi*ilidad de amnistiarse a s$ mismo es al#o vedado para el on#reso de la
Naci!n, & con ma&or raz!n para 5uien por la -uerza usurpe -unciones, Ca*iendo
declarado la orte Suprema de Justicia de la Naci!n 5ue e% at0$'%& J<
e!ese#ta '# %0mite i#2a#3'ea*%e 3'e e% P&de Le1is%ati,& #& !'ede s&tea
media#te e% e4e$i$i& de s' 2a$'%tad de $&#$ede am#ist0as 0-r. 'allosD
2(%D28%1@ Cel destacado me perteneceC. ,a re-erencia en este voto a la
Aautoamnist$a@ puede de;ar lu#ar a al#una interpretaci!n 5ue considere 5ue el
on#reso Nacional s$ podr$a amnistiar actos comprendidos por el art$culo 2A N
0siempre & cuando el on#reso no se amnist$e a s$ mismo1. Sin em*ar#o, de*e
entenderse de este voto Ccomo a-irma Sancinetti cuando analiza el mismo pasa;e
de este -alloC 5ue la imposi*ilidad de dictar amnist$as deriva de la naturaleza de
los CecCos comprendidos por el art$culo 2A & no de la circunstancia de 5ue sea el
on#reso 0o el !r#ano 5ue -uncione como tal1 el 5ue se amnist$e a s$ mismo 0c-r.
al respecto, Sancinetti, o*, cit, p. 28(1.
A su vez, los ;ueces =ac5u< & PetraccCi, en su voto con;unto de 'allos
/0AD168A, con relaci!n a la validez de la le& 22.A2( & su vinculaci!n con el art. 2A
de la N a-irmaronD AKue el art. 2A de la onstituci!n Nacional sanciona con una
nulidad insana*le a5uellos actos 5ue constitu&an una concentraci!n de -unciones,
por un lado, & un avasallamiento de las #arant$as individuales 5ue nuestra arta
8a#na tutela, por otro. ,a -inalidad de la norma Ca sido siempre impedir 5ue,
ale#ando motivos de ur#encia o necesidad, el Poder +;ecutivo asuma -acultades
e9traordinarias & la suma del poder p?*lico, lo 5ue inevita*lemente trae apare;ada
la violaci!n de los derecCos -undamentales del Com*re li*re, 5ue la propia
onstituci!n Nacional #arantiza. +l #o*ierno llamado Proceso de >eor#anizaci!n
Nacional, invocando razones de a5uella $ndole, usurp! el poder & su*ordin! la
vi#encia de la onstituci!n Nacional al cumplimiento de sus o*;etivos. As$, la -alta
de un estado de derecCo C?nico capaz de #arantizar el respeto de los derecCos
individualesC, sumada al control omn$modo del poder por parte de los
encausados, tuvo como consecuencia el desconocimiento a*soluto de a5uellas
#arant$as. @ales circunstancias, alcanzaron su m79ima e9presi!n con el dictado in
e/tremis de la llamada > ,e& de Paci-icaci!n Nacional= , en la 5ue se plasmaron
las dos Cip!tesis proCi*idas por el art. 2A de la onstituci!n Nacional. +n e-ecto,
la aplicaci!n de la re#la en an7lisis tuvo como consecuencia 5ue 5uedaran
impunes CecCos 5ue desconocieron la di#nidad Cumana &, asimismo, e9clu&! del
conocimiento del Poder Judicial el ;uz#amiento de tales il$citos, alcanzando de
ese modo los e9tremos 5ue el art. 2A de la onstituci!n Nacional recCaza
en-7ticamente, por lo 5ue dicCos actos carecen en a*soluto de e-ectos ;ur$dicos.
Kue, en raz!n de lo e9puesto, necesario es concluir 5ue la inconstitucionalidad de
125
la le& de -acto 22.A2( resta a esta re#la todo valor ;ur$dico@ 0del considerando
se9to1.
a*e recordar 5ue la le& de -acto 22.A2( amnistia*a la totalidad de los
delitos cometidos por el poder militar & no s!lamente la asunci!n & el e;ercicio de
la suma del poder p?*lico. +s decir tam*i<n comprend$a a los delitos comunes
cometidos en el marco de ese e;ercicio de poder omn$modo, como Comicidios,
privaciones de la li*ertad, torturas, etc. ,a nulidad decretada por v$a le#islativa
0le& 2/.0(01 de la amnist$a consa#rada en la le& de -acto 22.A2( alcanz! tam*i<n
a la totalidad de los delitos 5ue pretendieron ser amnistiados) esto es, no s!lo
a*arc! la asunci!n de la suma del poder p?*lico sino tam*i<n comprendi! a
a5uellos delitos comunes cometidos en el marco de ese e;ercicio.
+n s$ntesis, de la doctrina emanada de estos precedentes puede in-erirse
5ue los CecCos il$citos 5ue son llevados a ca*o en e;ercicio del poder total
proCi*ido por el art. 2A de la onstituci!n Nacional no son suscepti*les de ser
*ene-iciados por una le& de amnist$a ni una medida an7lo#a.
on toda raz!n, conclu&e 8arcelo SancinettiD A... la ;urisprudencia de la
orte de 1A.6 & 1A60, reiterada por la orte de la era Al-ons$n en 1A86, esta*lece
una doctrina 5ue atiende a la inamnistia*ilidad de cierta clase de %ec%os0 el
conceder, -ormular, -irmar o consentir -acultades e9traordinarias, la suma del
poder p?*lico, A...por las que la vida, el %onor y la fortuna... @ 0art. 2A, onst.
Nacional1. +n nin#?n caso se trata, pues, de una proscripci!n limitada a la
amnist$a de s$ mismo, como podr$a su#erirlo una lectura poco atenta del voto de
=ac5u< & PetraccCi en la causa de los e9 comandantes. De todo esto se deriva
5ue actos 5ue impli5uen la asunci!n de la suma del poder p?*lico no pueden ser
amnistiados, ni por una le& de facto, ni por una le& de jure. R si los CecCos
cometidos durante la dictadura militar Ca*$an constituido una mani-estaci!n de la
asunci!n de la suma del poder p?*lico en el sentido del art. 2A de la onst.
Nacional & por esto no Ca*$an podido ser amnistiados le#$timamente ni siquiera
en su condicin de delitos contra la vida, contra la integridad corporal, contra la
libertad, etctera, lo mismo se puede decir ante el dictado de cual5uier le& 5ue,
como las de > Punto 'inal= & > B*ediencia De*ida= , conduc$an a una
consecuencia similar. +n pocas pala*ras, as$ como la le& 2/.0(0 pudo anular la
le& 22.A2(, se podr$a anular aCora las le&es 2/.(A2 & 2/..21. @ 0A,a
protecci!n....@ , B*. cit, p. (%6, el destacado corresponde al ori#inal1.
A% i1'a% 3'e &$'iea $&# %a %e+ JJ.<J@, %as %e+es J8.@<J + J8.=J6
tienen co!o consecuencia )ue )ueden i!punes hechos )ue desconocieron
la dignidad hu!ana y excluyen del conoci!iento del .oder >udicial el
ju"ga!iento de tales il*citos7 P& %& ta#t&, %as $&#se$'e#$ias de estas %e+es
a%$a#?a# %&s e;tem&s 3'e e% at. J< de %a C&#stit'$i"# Na$i&#a% e$(a?a
e#25ti$ame#te, !& %& 3'e, estas %e+es de#&mi#adas ALe+ de P'#t& Gi#a%@ +
A Le+ de O*edie#$ia De*ida@ $ae$e#, !aa e% $as&, de e2e$t&s 4'0di$&s:
lle0an consigo una nulidad insanable7
Por todo lo e9puesto,
RESUELVO:
I. DECLARAR INVALIDO e% at. 6 de %a %e+ J8.@<J por ser incompati*le
con la onvenci!n Americana de DerecCos 2umanos 0arts. 1, 2, 8 & 2.1, con la
Declaraci!n Americana de DerecCos 2umanos 0art. M3:::1, con el Pacto
:nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos 0arts. 2 & A1, & con el o*;eto & -in de
la onvenci!n contra la @ortura & Btros @ratos o Penas rueles, :nCumanos o
De#radantes 0art. 18 de la onvenci!n de 3iena so*re DerecCos de los @ratados1.
II. DECLARAR INVALIDOS %&s ats. 6, 8 + @ de %a %e+ J8.=J6 por ser
incompati*les con la onvenci!n Americana de DerecCos 2umanos 0arts. 1, 2, 8 &
126
Poder Judicial de la Nacin
2.1, con la Declaraci!n Americana de DerecCos 2umanos 0art. M3:::1, con el
Pacto :nternacional de DerecCos iviles & Pol$ticos 0arts. 2 & A1, & con el o*;eto &
-in de la onvenci!n contra la @ortura & Btros @ratos o Penas rueles, :nCumanos
o De#radantes 0art. 18 de la onvenci!n de 3iena so*re DerecCos de los
@ratados1.
III. DECLARAR %a INCONSTITUCIONALIDAD + %a NULIDAD INSANABLE
de% at. 6 de %a %e+ J8.@<J + de %&s ats. 6, 8 + @ de %a %e+ J8.=J6 0Art. 2A de la
onstituci!n Nacional1.
IV. Cita a !esta de$%aa$i"# i#da1at&ia a Julio 2<ctor Sim!n & a Juan
Antonio del erro 0art. 2A( .P.P.N.1 para el d$a 1. & 20 del corriente,
respectivamente.
3. Noti-$5uese por c<dula a dili#enciar en el d$a.

6a*riel >. avallo
Juez -ederal
Ante m$D
127