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Conceito de Inconstitucionalidade
Fundamento de uma teoria concreta do controle de constitucionalidade
Paulo Serejo
Procurador do Distrito Federal e Advogado
Explicao Prvia
O ojetivo do presente estudo a concepo do conceito de inconstitucionalidade! para! a partir
dele! explicar o controle de constitucionalidade na Dogm"tica #ur$dica% Intenciona! portanto! uma
teoria do controle de constitucionalidade%
&a primeira parte! procura'se (ixar o conceito de inconstitucionalidade) na segunda! vai'se
encontrar o emprego dele a alguns dos prolemas relativos ao controle de constitucionalidade! a (im
de mostrarem'se as conse*+,ncias *ue decorrem de sua aplicao%
Aceita'se tamm *ue a compreenso de um (en-meno jur$dico do ponto de vista apenas normativo
ocasionar" permanentemente contradi.es insol/veis! pois a vida sempre surpreendente% 0 preciso
*ue ela seja compreendida em seu movimento real! para *ue se encontrem pontos de apoio! onde se
possa construir com segurana o Direito% O movimento da vida o pr1prio movimento dos valores%
2O valor a revelao do dinamismo do ser2! anota 3"rio Ferreira dos Santos456% E o mtodo *ue
enseja a compreenso din7mica da vida o dialtico! a*ui aplicado%
&este estudo usca'se compreender a inconstitucionalidade como (en-meno veri(icado! no criar
mtodos para sua veri(icao! o *ue competiria mais 8 9ermen,utica%4:6
0 poss$vel! ;ip1tese de *ue ora no se tratou! *ue a inconstitucionalidade seja (en-meno aut-nomo
dentro do Direito Constitucional! onde talve< no se encontre um g,nero em *ue encaix"'la% &o
ela um conceito com *ue se traal;e no 7mito da garantia da Constituio! como pre(eriu #orge
3iranda4=6! seno antes o inverso% &a medida em *ue se *ueira unidade e e(ic"cia 8 Constituio!
nessa medida so criados modos de controle de constitucionalidade e estaelecidas san.es
jur$dicas% A inconstitucionalidade independe da garantia da Constituio% Considerada como
desvalor oposto ao seu valor contr"rio 4constitucionalidade6! a inconstitucionalidade *ue justi(ica
o controle de normas e atos% Se vista como um momento da garantia da Constituio! cuidar'se'"
mais do controle da constitucionalidade e do modo de evitar a inconstitucionalidade do *ue da
pr1pria inconstitucionalidade > e (oi o *ue (e< #orge 3iranda em sua ora) se perceida como um
momento do Direito Constitucional! ter" de (undar'se numa viso mais pr1xima 8 Filoso(ia do
Direito! como anteviu 3iranda4?6 > e (oi o *ue a*ui pretendeu'se (a<er%
@uem *uer *ue pense sore rela.es inter'sujetivas! pensar" sore a imposio e a (ora%
Entretanto! o exame da inconstitucionalidade 8 lu< do conceito de poder! no'lo dito por Diogo de
Figueiredo a 2relao na *ual a vontade tem capacidade de produ<ir os e(eitos desejados24A6!
pareceu desnecess"ria! pois! o pr1prio Diogo de Figueiredo *uem di<! 2o poder instrumental em
relao ao valor24B6% De (ato! o poder pretende dar e(ic"cia a uma conduta! *ue dirigida para um
(im! orientada por um valor% O poder! portanto! movido por valores% Como energia e(iciente! o
poder no pernicioso% 0 a direo em *ue empregado o *ue ser" ou no ruim e isso o *ue se
deseja controlar! o *ue no deixa de ser controle do pr1prio poder! *uanto 8 sua tend,ncia! *uanto
ao valor pelo *ual movido e *ue *uer atuali<ar% 9" sempre regresso ao tema do valor e por isso
so essa 1tica *ue a inconstitucionalidade dever" ser entendida%
O presente traal;o ainda de(iciente e no se ;" de uscar nele a exausto da matria! nem
conclus.es de(initivas! se *ue alguma concluso ;umana pode almejar essa condio%
Introduo
A tudo o *ue o ;omem con;ece! o ;omem d" um valor% Coda a atividade ;umana essa seleo
incessante! intermin"vel! em *ue algo escol;ido en*uanto algo preterido% Selecionamos as
possiilidades *ue se nos apresentam mais convenientes! e a(astamos as demais! no ade*uadas ao
*ue *ueremos% Daloramos! positiva ou negativamente! mais ou menos! mas sempre% Coda nossa
vida! nosso progresso ou nossa ru$na! decorre dessa atividade permanente de optar! de tornar
presentes > ato > valores! recon;ecendo nas coisas algo *ue apropriado para a reali<ao de
nossos ideais! *ue so ainda valores% Damos 8s coisas! pelo *ue elas so! um valor utilit"rio! tico!
cient$(ico! esttico! religioso% E! con(orme nosso esp$rito! estaelecemos ainda entre esses valores
nossas ;ierar*uias! dando mais valor a um valor e! por conseguinte! menos valor a outro valor!
intensi(icando'os mais ou menos% Criamos escalas de valores! *ue se diversi(icam segundo os
indiv$duos! os grupos sociais! as na.es% Os valores so um espel;o em *ue nos recon;ecemos!
sedu<idos ou ;orrori<ados%
As valora.es no surgem ;armoniosamente na vida interna de uma sociedade! por*ue ento teriam
de seguir uma ordem universal e j" estaelecida% Entretanto! ordem de valores ;ierar*uia de
valores e esta d"'se a posteriori das valora.es! *ue variam sempre% &o ;"! portanto! ordem
est"tica% Onde ;" valor! ;" um tender% As ordens de valores mudam com as valora.es! mas! em
sentido inverso! os indiv$duos so(rem a imposio de valorar de acordo com a ordem de valores
socialmente aceita! camiante e no'universal% &uma imagem menos tcnica do *ue ret1rica!
*uando as valora.es dos indiv$duos uscam mudanas na ordem de valores geral do grupo! t,m'se
as lutas sociais e pol$ticas) *uando a ordem de valores geral pretende impedir valora.es contr"rias
a si! surge a coero%
&o momento em *ue otemos a*uilo a *ue nos condu<ia o valor! *ueremos conserv"'lo! o *ue
tamm viver o valor! mas ainda mantemos nossa conduta no mesmo sentido! en*uanto valer para
n1s% Se j" no *ueremos algo! a(astamo'lo! valoramos de novo! desintensando'l;e o valor%
At a aceitao un7nime de uma mesma ;ierar*uia de valores! e ainda desconsiderando os erros
inevit"veis na (ormulao dos ju$<os de conveni,ncia! no impediria o surgimento de con(litos
sociais! pois pode ser *ue a ;ierar*uia pressupon;a sempre a luta! como alguma *ue impon;a aos
indiv$duos se sujuguem uns aos outros! elegendo o poder como valor supremo%
Os interesses econ-micos c;ocam'se entre si) propostas pol$ticas excluem'se mutuamente) preceitos
religiosos contradi<em'se) escolas estticas e cient$(icas! doutrinas ticas despre<am'se! ignoram'se
e agridem'se% 3as tamm unem'se uns aos outros! apoiam'se e posi.es opostas conciliam'se!
para apartarem'se novamente! num movimento permanente e *uase imprevis$vel% E nesse
movimento valores econ-micos podem opor'se! no como polaridade! mas dialeticamente nas
op.es da vida! a valores estticos e valores cient$(icos a valores religiosos e valores ticos a
econ-micos e uns a v"rios outros! como podem ;armoni<ar'se entre si%
Entretanto! isso no indi(erente para n1s% A oposio entre valores! na vida! oposio entre
indiv$duos! grupos sociais ou na.es% 0 energia empregada para a preval,ncia desta ou da*uela
direo! en(im! luta% As oposi.es entre valores so inevit"veis! por*ue decorrem do ju$<o de
conveni,ncia e da ordem de valores 4*ue ainda ju$<o de conveni,ncia6! vari"veis ao in(inito! pelo
sentir de cada ;omem! em seu amiente! em suas circunst7ncias! em sua cultura% 3as sendo! essas
oposi.es! naturais ao ;omem! no impedem contudo *ue ele seja um ser social% Ao contr"rio!
talve< se possa di<er *ue entre todos esses valores prevalece o de viver em sociedade! precisamente
onde ocorrem os c;o*ues axiol1gicos! *ue apesar da viol,ncia de *ue so capa<es! nunca lograram
(a<er do ;omem um ser solit"rio%
Coda sociedade escol;e princ$pios (undamentais! isto ! valores aos *uais tudo o mais em sua vida
deve suordinar'se4E6% Por isso *ue sociedade% Fealmente! no ;averia sociedade se certas regras
no (ossem aceitas por todos% 3esmo uma sociedade anar*uista teria alguma regra! ao menos
*uanto 8 impossiilidade de serem criadas regras coercitivas em seu seio% Ao conjunto desses
valores "sicos c;amamos Constituio%
&o vem ao prop1sito destas considera.es o apro(undamento do conceito de Constituio! seja
sore o 7ngulo sociol1gico! pol$tico ou mesmo jur$dico! pois numa viso dialtica incluem'se todos
a*ueles aspectos% A Constituio vista pela Sociologia! pela Ci,ncia Pol$tica! pelo Direito! ou por
*ual*uer outra ci,ncia no deixa de ser um conjunto de valores! *ue apenas passam a ser astra$dos
como ojeto delas! segundo se considerem as (oras sociais! pol$ticas! jur$dicas! ou outras% 0 preciso
*ue se ten;a em mente *ue toda sociedade movimenta'se incessantemente e *ue no se convulsiona
pela aceitao de princ$pios comuns! *ue l;e do unidade e ordem%
Esses princ$pios superiores! sae'se *ue so valores e *ue! por isso! c;ocam'se algumas ve<es com
valores no eleitos como constitutivos da sociedade% Decorre da$! necessariamente! *ue em toda
sociedade ;aver" controle das op.es (ace 8*uelas primordiais! *ue so a sua Constituio! seja pelo
pr1prio grupo social 4sano moral6! *uando organi<a.es simples! seja por instituio adrede
preparada! nas sociedades politicamente organi<adas 4sano jur$dica6% Esses valores "sicos so
sempre con;ecidos numa sociedade! de (orma clara ou neulosa% &os Estados modernos esses
princ$pios "sicos esto identi(icados na ordem jur$dica! seja num texto escrito ou no%
Assim! a inconstitucionalidade! antes de ser um (en-meno puramente jur$dico! um (en-meno
social! *ue o Direito recon;ece e regula%
I ' A Inconstitucionalidade
5% Conceito de Inconstitucionalidade
5%5% A inconstitucionalidade como relao
O termo 2constitucional2 no un$voco e! pois! deve'se distinguir'l;es os sentidos% 2Constitucional2
pode signi(icar 456 os valores essenciais *ue do unidade 8 sociedade% So a*ueles encontrados na
Constituio! *ue sero c;amados constitutivos! para evitar a amig+idade) 4:6 a *ualidade *ue
outro valor tem de ser con(orme a valores constitutivos%
Para G/cio Hittencourt! 2a inconstitucionalidade um estado > estado de con(lito entre uma lei e a
Constituio24I6% #os A(onso da Silva! a respeito da inconstitucionalidade! (ala'nos sore
2con(ormidade com os ditames constitucionais2! a *ual 2no se satis(a< apenas com a atuao
positiva de acordo com a Constituio2! mas ainda com o no 2omitir a aplicao de normas
constitucionais *uando a Constituio assim o determina24J6% DarcK A<amuja di< *ue 2toda a lei
ordin"ria *ue! no todo ou em parte! contrarie ou transgrida um preceito da Constituio! di<'se
inconstitucional245L6% 3anoel Monalves Ferreira Fil;o! conceituando o controle de
constitucionalidade! (ala em 2veri(icao da ade*uao de um ato jur$dico 4particularmente da lei6 8
Constituio2% 4556Paulino #ac*ues anota *ue o prolema da inconstitucionalidade re(ere'se 28
sujeio da ordem legal 8 ordem constitucional245:6% Momes Canotil;o! so a 1tica do par7metro
constitucional! lemra o conceito cl"ssico! ali"s! como se viu! repetido por todosN 2inconstitucional
toda lei *ue viola os preceitos constitucionais245=6! e a omisso inconstitucional esse autor vai trat"'
la 8 parte! ento de(inindo'a 2principalmente! mas no exclusivamente! como omisso legislativa
inconstitucional! o no cumprimento de imposi.es constitucionais permanentes e concretas2%45?6
Essas de(ini.es so correntes e! por isso! no ;" necessidade de estend,'las ainda mais% Codas!
entretanto! t,m por de(eito apenas descrever um aspecto do (en-meno da inconstitucionalidade! sem
c;egar 8s suas notas essenciais! invariantes! *ue devem (ormar o conceito%
Ol;ando'as com mais ateno! v,'se *ue elas (a<em sempre uso da mesma idia de relao entre
termos *ue se op.em% As palavras 2con(ormidade2! 2ade*uao2! 2con(lito2! 2sujeio2 etc% deixam
clara essa a(irmao% Em todas as de(ini.es de inconstitucionalidade! e contrario sensu de
constitucionalidade! os doutrinadores anuem nessa idia! emora nem sempre a explicitem ou l;e
d,em a import7ncia devida%
A inconstitucionalidade ou a constitucionalidade so a(eridas sempre entre dois termos! a norma ou
a aus,ncia dela 4omisso6 > valorao atuali<ada > e a Constituio! isto ! um valor constitutivo%
So! portanto! antes de mais nada uma relao! a*uela contr"ria! esta coincidente! entre valores
inseridos no mundo jur$dico%
Cal noo pode ser encontrada dita de modo expresso por #orge 3iranda! cujas exatas primeiras
palavras em sua ora Contriuto para uma Ceoria da Inconstitucionalidade so estasN
2constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relaoN a relao *ue se
estaelece entre uma coisa O a Constituio O e outra coisa O uma norma ou um acto O *ue l;e
est" ou no con(orme! *ue com ela ou no compat$vel! *ue cae ou no cae no seu sentido2%45A6
Em segundo lugar! o conceito atual de inconstitucionalidade costuma considerar isoladamente a
exist,ncia de uma norma ou de uma omisso do legislador! utili<ando'se! portanto! de elementos
contingenciais! *ue podem ou no estar presentes% Se ela acontece em duas situa.es di(erentes!
preciso *ue se us*ue a nota distintiva de uma e de outra! a (im de ser constru$do o conceito de
inconstitucionalidade% Deve ;aver algo na norma e na omisso *ue as igualam% Algo *ue (a< com
*ue amas possam ser consideradas em (ace da Constituio% Falar em ato positivo e ato negativo
do legislador seria apenas dar nomes di(erentes 8s mesmas coisas! norma e omisso%
O denominador comum das duas ;ip1teses a*uilo *ue as antecede% 0 o valor atuali<ado pelo
legislador! o *ual corresponde 8 dinamicidade da vida! *ue desejamos ordenar% O valor mani(estado!
capa< de condu<ir'nos em descon(ormidade com um valor constitutivo! precisa ser re(ormado!
ade*uando'se aos valores essenciais% 0 esse aspecto negativo! socialmente mal(ico! *ue ;" de ser
extirpado e pouco nos importa se essa valorao o agente mostra'a cru<ando os raos ou atravs de
um ato positivo! pois a ele! o valor! *ue iremos controlar%
O Direito! se a(astado da vida social! no (a< sentido% E a vida ;umana so as escol;as *ue (e< ao
longo da 9ist1ria! as op.es *ue (a< e *ue (ar" aman;% O *ue *ueremos no controle de
constitucionalidade o impedimento de atuali<a.es de valores contr"rios 8*ueles constitutivos! ou!
noutras palavras! contriuir para a m"xima e(ic"cia da Constituio%
O conceito de inconstitucionalidade! na Dogm"tica! ensejar" a garantia da Constituio%
Firme'se! pelo at agora exposto! esta noo de inconstitucionalidadeN a relao contr"ria entre um
valor atuali<ado e um valor constitutivo) a constitucionalidade! o inverso%
5%:% O aspecto tril"tero da relao de inconstitucionalidade
3as saer *ue a inconstitucionalidade uma relao! e uma relao em *ue um de seus termos
um valor atual! ainda no explica tudo%
A inconstitucionalidade uma relao contr"ria de valores e para n1s um valor% 0 valor por*ue a
rejeitamos! desejamos *ue ela no exista% E sendo para n1s um valor! implica o seu valor contr"rio!
pois os valores so polares% A inconstitucionalidade para n1s um valor negativo 4desvalor6 e!
portanto! no deve ser% A ela corresponde o *ue deve ser! isto ! a constitucionalidade! para n1s um
valor positivo e em si uma relao coincidente de valores% @ueremos reali<ar nossos valores
constitutivos e impedir *ue sejam violados%
Assim como a inconstitucionalidade! vista como unidade 4externamente6! um valor negativo para
n1s e implica uma constitucionalidade *ue desejamos) vista como relao 4internamente6 o valor
contr"rio aos valores constitutivos! *ue constitui um de seus termos! tamm um desvalor *ue
implica o seu contr"rio! isto ! um valor poss$vel ;arm-nico com a*ueles valores essenciais e no
atuali<ado 4em pot,ncia6% Comando o exemplo da Constituio rasileira! uma norma *ue suprima o
direito de de(esa um desvalor em relao 8 Constituio e essa relao de contrariedade *ue a
norma mantm com a Constituio tamm um desvalor! outro *ue a*uele%
Coda inconstitucionalidade uma relao contr"ria entre valores *ue implica uma
constitucionalidade 4relao coincidente de valores6 em pot,ncia! no atuali<ada% A
inconstitucionalidade ocorre por*ue ;ouve uma opo! uma escol;a! o *ue necess"rio! por*ue os
termos de sua relao so valores% Ora! onde ;" opo! ;" pre(er,ncia e ;" preterio% Fealmente!
pode'se descrever a inconstitucionalidade como a atuali<ao! pela pre(er,ncia do agente! de um
valor contr"rio aos valores constitutivos e simultaneamente a preterio de um valor coincidente
com eles%
A inconstitucionalidade mostra'se! assim! como uma relao trilateral entre valores! sendo o
primeiro um valor constitutivo da sociedade! outro um valor atuali<ado contra este primeiro 4entre
os *uais d"'se o c;o*ue axiol1gico6 e o terceiro! o valor em pot,ncia e ;arm-nico com o valor
constitutivo! polar ao segundoN a Constituio! um valor atuali<ado 4norma ou omisso6 contra ela e
a possiilidade de atuali<ao diversa 4valor em pot,ncia6%
A aceitao desse terceiro termo! um valor constitucional em pot,ncia e no atuali<ado!
necess"ria! por*ue se no ;ouvesse tal possiilidade! no ;averia lierdade de escol;a! o *ue
signi(ica di<er *ue no ;averia a pr1pria escol;a% &o se estaria diante de algo a ser constru$do pelo
;omem! mas do 2dado2% De modo *ue se se retira a constitucionalidade em pot,ncia da noo de
inconstitucionalidade! acaa'se com a pr1pria noo de inconstitucionalidade! por*ue esta seria um
(ato e (ato no contraria a Constituio% Podemos dar a um (ato um valor! podemos consider"'lo
ne(asto ou en(a<ejo! mas no inconstitucional! por*ue (ato em si mesmo no valor ;umano%
Coda inconstitucionalidade possui essa (eio tril"tera% A norma ou a omisso inconstitucionais
implicam uma opo poss$vel 4atuali<ao de um valor6 e no (eita! pois da noo de Constituio
decorre a possiilidade de sua reali<ao! sem a *ual (icaria exclu$da a pr1pria noo de valores! em
*ue consiste a Constituio% O recon;ecimento desse terceiro termo *ue permitir" o controle de
constitucionalidade! como ainda se ver"! pois no se poderia exigir do legislador o imposs$vel%45B6
Dale di<er! a toda valorao constitucional tornada ato normativo 4atuali<ada como norma6
corresponde uma valorao inconstitucional no atuali<ada 4em pot,ncia6% Contrario sensu! a toda
valorao convertida em ato contr"rio aos valores constitutivos corresponder" uma constitucional
poss$vel e no atuali<ada% A norma inconstitucional! portanto! indica uma omisso do legislador em
agir con(orme aos valores constitutivos%
Da mesma (orma! sempre *ue ;ouver um valor atuali<ado numa omisso! *uando os valores
constitutivos exigiam a ao legislativa 4omisso inconstitucional6! ;aver" um outro valor poss$vel
*ue reali<ava a Constituio! pois de outro modo no ocorreria! como visto! inconstitucionalidade%
5%=% Conceito jur$dico de inconstitucionalidade
A noo at agora delineada! contudo! ainda muito ampla% Apesar das alus.es (eitas a conceitos
pr1prios dos ordenamentos jur$dicos modernos! o *ue (oi dito sore inconstitucionalidade ade*ua'se
a *ual*uer oposio entre valores constitutivos de uma sociedade! *uer seja vista como grupo social
4uma trio ind$gena! p% ex%6! *uer vista como pessoa jur$dica de direito privado! *uer vista como
pessoa jur$dica de direito p/lico%45E6
Para o Direito! de cujo vocaul"rio tcnico decorre a palavra 2inconstitucionalidade2! a noo deve
ser mais restrita% Ao termo 2Constituio2 devem ser acrescidos a*ueles predicados a ele atriu$dos
pelo Direito Constitucional! isto ! o conjunto de normas jur$dicas *ue presidem o ordenamento
jur$dico de um Estado moderno) por 2valor atuali<ado2 deve'se entender a*uele eleito pela
autoridade ou 1rgo competente para produ<ir normas 4legislador6%
Gimitados assim esses termos! resta ainda um /ltimo elemento essencial 8 de(inio de
inconstitucionalidade! sem o *ual no poss$vel a construo do seu conceito jur$dicoN en*uanto a
atuali<ao da constitucionalidade em pot,ncia! oposta ao valor atuali<ado contr"rio 8 Constituio!
no (or exig$vel! presentemente! do legislador! a inconstitucionalidade no relevante para o
Direito%
Os valores *ue podero ser atuali<ados! ou intensi(icados! num (uturo no antevisto! como a #ustia
*ue ainda no con;ecemos e a Igualdade de *ue ainda no somos capa<es! interessa 8 Filoso(ia
primeiramente% Depois reali<aremos esses valores! pouco a pouco! no curso da 9ist1ria e sero
ojetos da Ci,ncia Pol$tica45I6! da Sociologia45J6 ou da Antropologia% Ao Direito! mais
especi(icamente ao Direito Constitucional! esses valores s1 sero relevantes *uando alcanarem um
grau de intensidade tal *ue seja exig$vel do legislador conduta consent7nea com eles% 9" um
momento na 9ist1ria em *ue os valores ingressam no mundo jur$dico! onde devem ser
imperativamente% Esse momento caracteri<ado pela exigiilidade da conduta con(orme a eles%
Fesumindo o *ue at agora (oi dito! o conceito puramente jur$dico de inconstitucionalidade a
relao trilateral entre um valor atual contr"rio 8 Constituio! a Constituio e um valor poss$vel
4em pot,ncia6! cuja atuali<ao exig$vel do legislador% Esto presentes nessa de(inio a lierdade
de escol;a e a relao entre o valor atual e os valores essenciais% Esse conceito dar" ao controle de
constitucionalidade mais coer,ncia e e(ic"cia%
:% A inconstitucionalidade perante as Constitui.es (lex$veis 4:L6
Se o conceito ora proposto tem a pretenso de ade*uar'se a *ual*uer ordenamento jur$dico!
preciso *ue se preste tamm 8*ueles cuja Constituio (lex$vel%
&ote'se *ue a Constituio (lex$vel! antes de ser (lex$vel! ConstituioN nisso se iguala 8s
Constitui.es r$gidas% Sempre ;aver" valores essenciais 8 sociedade politicamente organi<ada e
condutas contr"rias a eles% Por esse modo de ver! no ;" como negar a exist,ncia de
inconstitucionalidade (ace a Constitui.es (lex$veis%
Costuma'se tratar di(erentemente! com relao 8s Constitui.es (lex$veis! as inconstitucionalidades
material e (ormal%
As inconstitucionalidades materiais seriam insuscet$veis de ocorrer (ace 8s Constitui.es (lex$veis!
pelo argumento de Gourival Dilanova! segundo o *ual em ve< de ;aver inconstitucionalidade! o
Estado se constituiria de modo diverso cada ve< *ue se legislasse sore matria constitucional 4:56%
3as as inconstitucionalidades no se veri(icam somente em relao a leis ou a omiss.es do Poder
Gegislativo! seno ainda relativamente a normas ou omiss.es das autoridades administrativas 4::6%
E se se compreende a inconstitucionalidade de modo amplo! como (ato social! ;"
inconstitucionalidade numa conduta *ual*uer 4atuali<ao de um valor6 contr"ria 8 Constituio! o
*ue no signi(ica *ue poder" ser sempre ojeto de controle! pois a*uela no implica este
necessariamente% &os pa$ses de Constituio (lex$vel o controle ser" muito mais pol$tico do *ue
jur$dico%
Com relao 8 inconstitucionalidade (ormal! menos controvertida! o desatendimento a normas de
produo de outras normas tamm um desvalor% Como c;o*ue axiol1gico! o (en-meno a*ui se d"
igualmente ao veri(icado na inconstitucionalidade material% A di(erena entre inconstitucionalidade
(ormal e material! so esse aspecto! irrelevante%
A repulsa 8 aceitao da possiilidade de inconstitucionalidades ocorrerem relativamente a
Constitui.es (lex$veis d"'se pela (luide< dos valores postos nestas Constitui.es! somada 8
con(uso *ue se (a< entre inconstitucionalidade e o controle dela% O prolema do controle da
constitucionalidade no o mesmo do conceito de inconstitucionalidade e a aparente voluilidade
dos valores das Constitui.es (lex$veis no signi(ica oviamente *ue no existam valores constantes
ou Constituio%
=% A inconstitucionalidade perante as normas program"ticas! supraprogram"ticas! imediatamente
preceptivas e de e(ic"cia di(erida
Sem se pretender assumir uma posio doutrin"ria com relao 8 classi(icao das normas
constitucionais! adotou'se a*ui a explanada pelo pro(essor Paulo Honavides com apoio da lio de
Crisa(ulli! segundo a *ual as normas da Constituio so program"ticas! imediatamente preceptivas
ou de e(ic"cia di(erida 4:=6% As normas program"ticas! a*uelas *ue estaelecem para o legislador
um programa de ao! poderiam ainda ser entendidas em sentido amplo! como normas'princ$pios!
suordinantes do ordenamento jur$dico 4:?6% A essa normas general$ssimas! de e(ic"cia imediata
4:A6! *ue no so *uais*uer princ$pios! mas os princ$pios m"ximos! c;amar'se'"! para o (im de
(icarem distinguidas assim das program"ticas propriamente ditas como da*uelas *ue (ixam
princ$pios menores! supraprogram"ticas! correspondendo ao sentido amplo utili<ado por a*uele
pro(essor%
Os valores supremos da Constituio! os *uais consistem nas normas supraprogram"ticas! so
tomados de (orma ideal! *uer aceitos com exist,ncia de per si! *uer ol;ados como (ruto do poder de
s$ntese do esp$rito ;umano na 9ist1ria% So de extenso m"xima%
En*uanto as normas program"ticas caracteri<am'se! com relao aos destinat"rios! por dirigirem'se
ao legislador! as normas supraprogram"ticas (alam no s1 ao legislador! mas a todos os cidados%
Assim! a igualdade perante a lei 4como dever! no como direito! est" claro6 preceito program"tico!
por*ue se volta para o Estado! mas a Igualdade princ$pio dirigido a todos os cidados! a *ual deve
ser oservada mesmo em rela.es privadas%
0 pr1prio dos valores o serem sempre e cada ve< mais reali<ados% O *ue dele (oi otido! vale! por
isso *ue aspiramos conserv"'lo) mas ele no se esgota a$! pois sempre poder" ser mais reali<ado em
novos (atos da vida! por*ue os valores do um sentido! uma direo! uma tend,ncia 8 ao do
;omem%
As normas imediatamente preceptivas! entretanto! indicam uma conduta pr1xima! imediata! *ue
pode ser reali<ada plenamente diversas ve<es! como a reali<ao de concurso p/lico para o
preenc;imento de cargos p/licos) as de e(ic"cia di(erida apontam a a(irmao de um valor! *ue
tamm pode ser per(eitamente oservado! mas elas so de aplicao dependente de provid,ncias
legislativas%
O valor *ue cont,m as normas imediatamente preceptivas! como as de e(ic"cia di(erida! pode ser
plenamente seguido! a despeito de no se exaurir nesta oserv7ncia% Felativamente a tais normas! o
legislador pode agir per(eitamente% As normas program"ticas e ainda mais as supraprogram"ticas! os
valores *ue guardam em si so de oservao em mais di($cil! em ra<o de sua enorme
arang,ncia% Est"'se! como se v,! em (ace de graus de reali<ao dos valores%
As normas supraprogram"ticas! em *ue se incluem princ$pios impl$citos! tomam a potencialidade
total dos valores a *ue se re(erem% Sore a lierdade! (alam'nos no da nossa! nem dessa ou
da*uela! mas de toda a lierdade poss$vel%
A di(iculdade de reali<ao desses valores no deve ser atriu$da 8 caracter$stica *ue t,m os valores!
todos! de serem inexaur$veis) *uer di<er apenas *ue alguns valores podem ser seguidos! j" *ue
apontam uma tend,ncia! mais *ue outros) por uns podemos dar um sentido per(eito 8 nossa conduta!
por outros nossa conduta ser" mais incerta! mais insegura% Com relao a esses *ue os prolemas
existenciais se avultam e parece muitas ve<es *ue estamos perdidos%
O assunto toca o processo de inconstitucionali<ao das leis e a intensidade dos valores! tratados
mais adiante%
Considerando *ue a relao entre valores in(raconstitutivos e constitutivos caracteri<a in/meras
constitucionalidades e inconstitucionalidades! podemos notar o seguinteN
56 a toda norma constitucional corresponde um valor contr"ria 8 Constituio e no atuali<ado 4em
pot,ncia6)
:6 a toda norma inconstitucional corresponde um valor coincidente com a Constituio e no
atuali<ado)
=6 a toda omisso inconstitucional corresponde um valor poss$vel *ue reali<a a Constituio e no
atuali<ado)
?6 a todo valor no atuali<ado contra a Constituio 42omisso2 constitucional6 corresponde um
valor inconstitucional no atuali<ado%
En(im! a toda valor con(orme 8 Constituio corresponde um valor a ela contr"rio e vice'versa%
?% &oo de intensidade da inconstitucionalidade
Os valores de *ue se est" tratando 4:B6 so suscet$veis de maior ou menor intensi(icao! pois so
(ruto do esp$rito ;umano no exerc$cio de sua lierdade% Pma inconstitucionalidade *ual*uer! sendo
um valor! poder" ser mais ou menos intensa! con(orme o grau de contrariedade *ue ten;a em
relao aos valores (undamentais! o *ue depende de nossa cont$nua ao valorativa! em seu curso
;ist1rico% Assim! uma mesma inconstitucionalidade poder" variar no tempo de mais intensa a menos
intensa e vice'versa%
O princ$pio da ra<oailidade prende'se estreitamente 8 noo de intensidade dos valores! por*ue
irra<o"vel! o *ue no pode ter ra<o! a*uilo *ue se a(asta das valora.es comuns! do entendimento
do ;omem comum% O *ue justo ;oje o *ue ;oje ac;amos justo e a valorao de justia *ue se
a(asta demais dessa noo comum de justia no pode ser sustentada) irra<o"vel%
A compreenso de *ue a inconstitucionalidade um valor e como tal varia de intensidade pela
valorao do ;omem importante para a explicao de como alguns c;o*ues de valores
in(raconstitutivos com valores constitutivos passam a interessar ao mundo jur$dico! em como para
a soluo do prolema do processo de inconstitucionali<ao das leis e do controle de
constitucionalidade (ace a normas supraprogram"ticas%
II ' Controle de Constitucionalidade e o Conceito de Inconstitucionalidade
5% &oo preliminar
0 comum pensar'se na inconstitucionalidade como garantia da Constituio% 3as a
inconstitucionalidade algo *ue contraria a Constituio! apenas% Da$! s1 com ase em sua
constatao! no decorre nen;uma conse*+,ncia% Seus e(eitos j" so outra coisa% Pode'se imaginar
um ordenamento (undado numa Constituio r$gida *ue no previsse nen;uma conse*+,ncia para
leis inconstitucionais! (a<endo da Constituio uma lex imper(ecta% #uridicamente! pode no ;aver
sano e sano garantia% Donde se conclui *ue a garantia da Constituio a sano imposta 8
sua *uera! s1 poss$vel onde exista um processo de controle! *ual*uer *ue seja ele%
O conceito de inconstitucionalidade no coincide com o *ue normalmente se aceita! segundo o *ual
toda inconstitucionalidade pode ser ojeto de controle% A inconstitucionalidade antecede
logicamente o controle de constitucionalidade e no ;" de ser compreendida a partir dele% Algumas
inconstitucionalidades podem ser ojeto de controle! outras no% As inconstitucionalidades *ue
podem ser ojeto de controle so a*uelas de(inidas juridicamente% E ainda assim dependendo do
*ue disp.e dado ordenamento jur$dico! *ue entre diversas inconstitucionalidades jur$dicas em
poder" selecionar a*uelas *ue deseja sumeter a algum processo de controle%
0 essencial 8 noo de controle de constitucionalidade a exigiilidade de conduta diversa%
Por outro lado! pode'se construir um conceito de controle de constitucionalidade simtrico ao de
inconstitucionalidade! de modo *ue toda inconstitucionalidade! mesmo as *ue no importam ao
Direito! teriam alguma (orma de controle social% Seria o caso da sano moral! por exemplo!
veri(icada por ocasio de conduta contr"ria a um valor constitutivo de uma sociedade *ual*uer%
Alm disso! mesmo a interpretao das normas in(raconstitutivas e da pr1pria Constituio poderia
ser considerada um tipo de controle jur$dico! na medida em *ue por meio dela procuramos a(astar
valores opostos aos valores constitutivos e reali<ar a*ueles *ue se ;armoni<am com eles%
0 preciso no con(undir a (iscali<ao! o controle da atuali<ao de valores (ace a valores
constitutivos! com o instrumento de *ue se serve um ordenamento jur$dico para reali<"'la% A.es
judiciais! por exemplo! *ue ten;am por ojeto o controle constitucional so instrumento do controle!
no o pr1prio controle! *ue pode mani(estar'se por outras maneiras! como se sae% Controle de
constitucionalidade! em sentido amplo! a (iscali<ao! prvia ou posterior! da atuali<ao de
valores (ace aos valores constitutivos e! *uando ;ouver um sistema de valores constitutivos! desses
pr1prios valores (ace 8 sua organi<ao sistem"tica%
:% Finalidade do Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade deve ser compreendido a partir de sua (inalidade! sem a *ual!
ali"s! o Direito no (a< sentido% 2Pm (im outra coisa no seno um valor posto e recon;ecido
como motivo de sua conduta2! di< Feale 4:E6%
O motivo do controle de constitucionalidade a manuteno da unidade do ordenamento jur$dico!
impedindo a suverso dos valores ;ierar*ui<ados na Constituio) em conse*+,ncia! a
manuteno dos valores *ue presidem a sociedade! pela excluso de escol;as (eitas contra os
princ$pios comuns% Controle de(esa da Constituio! oservando seus valores! para a(astar os *ue
l;e so impr1prios% Cem mesmo ra<o o 3inistro 9ermes Gima! *uando di< *ue 2a mel;or de(esa
estar" num regime de lierdade pol$tica > lierdade de pensamento e palavra > e na (ormao moral
e intelectual dos governantes2 4:I6! por*ue assim o controle prvio! (eito no momento mesmo das
valora.es%
O controle de constitucionalidade pretende *ue a ordem de valores m"ximos do grupo social > a
Constituio > no seja alterada ilegitimamente% Contriui! dessa maneira! para *ue a ordem geral
de valores prevalea sore as valora.es individuais ou setoriais! as *uais s1 ;o de in(luir na*uela
ordem geral de valores na (orma como ela pr1pria tiver estaelecido! o *ue se tradu< na
legitimidade do processo pol$tico e na segurana jur$dica%
Assim! pelo grau de reali<ao de sua (inalidade *ue se pode avaliar a excel,ncia do controle de
constitucionalidade% Ser" ele to mel;or *uanto mais impedir a atuali<ao de valores contr"rios 8
Constituio%
=% Ojeto do Controle de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade ter" por ojeto o exame da relao trilateral de valores! com o (im
de di<er se a nature<a entre seus termos atuais contr"ria ou coincidente e! da$! determinar as
conse*+,ncias pr1prias do ordenamento jur$dico em *ue (eito% @ual dos dois valores 4o
in(raconstitutivo atuali<ado e o constitutivo6 ser" exclu$do do ordenamento jur$dico o *ue resolve
a noo de supremacia constitucional! o *ue signi(ica di<er *ue o controle de constitucionalidade
no ter" por ojeto di<er *ual valor deve prevalecer! pois isto j" est" posto na pr1pria Constituio
4:J6%
?% Soluo de prolemas do controle de constitucionalidade
?%5% Declarao de inconstitucionalidade sem declarao de nulidade
9" na doutrina prolema da maior relev7ncia para a aplicao das normas da Constituio!
consistente na omisso parcial do legislador% 0 poss$vel *ue o legislador atenda a determinado
preceito constitucional! mas de modo imper(eito! *uando l;e era exig$vel! nos termos da
Constituio! o cumprimento total dele% O exemplo cl"ssico o do sal"rio m$nimo%
A Constituio! *uando ordena *ue se normati<e determinada matria! pode (a<,'lo tanto por um
comando singelo 4p% ex% normati<e'se o direito de greve6! como por um comando complexo 4p% ex%
normati<e'se o sal"rio m$nimo! de modo *ue garanta a alimentao! o transporte! a moradia etc%6%
&o caso do comando singelo! a inconstitucionalidade! emitido o ato normativo! s1 poder" veri(icar'
se se se tiver negado 4tamm considerada a irra<oailidade como negao6 o direito de greve!
por*ue o comando constitucional nada disp-s sore o exerc$cio do direito de greve) apenas impun;a
sua a(irmao% Entretanto! o *ue se passa com o comando complexo di(erente% &ele a Constituio
no se limita a a(irmar 2algo2! mas 2algo de algum modo2% &esse caso! *uando a norma a(irma o
2algo2! mas no inteiramente 2do modo2 como *uis a Constituio! entende'se *ue a norma
inconstitucional! mas no dever" ser decretada nula! por*ue evidentemente sem ela > pense'se na lei
do sal"rio m$nimo > a ordem constitucional seria ainda mais violada%
Assim! a(irma'se a possiilidade de aplicao de lei inconstitucional%
A expresso incoerente e desnecess"ria (ace ao est"dio dos estudos sore a inconstitucionalidade%
A supremacia constitucional um valor (undamental para toda e *ual*uer sociedade% Coda
inconstitucionalidade uma ruptura! no Estado! en*uanto noo jur$dica! cuja unidade dada pela
Constituio! e na sociedade! cujos valores (icam negados% E sendo ruptura! a inconstitucionalidade
uma crise! estatal e social% 0 inconce$vel! portanto! *ue se admita a aplicao > a produo de
e(eitos > de norma *ue nos condu<a a sentido diverso do estaelecido na Constituio%
&o caso de omisso parcial do legislador! anota o Pro(essor Milmar Ferreira 3endes! a Corte
Constitucional alem entende *ue 2a o(ensa constitucional decorre no da regulao! mas de sua
incompletude2 4=L6% Essa incompletude uma de(ici,ncia! uma aus,ncia do *ue nela deveria existir!
mas no existe% Sem d/vida! essa de(ici,ncia uma inconstitucionalidade! ou! nas palavras ainda do
eminente Pro(essor Milmar 3endes! 2a declarao da inconstitucionalidade de uma omisso parcial
do legislador 4%%%6 contm! implicitamente! uma a(irmao sore a inconstitucionalidade da lei2 4=56%
3as ;" a$ uma astrao *ue tem sido a causa da a(irmao de *ue uma lei inconstitucional pode
ser aplicada%
A lei de(iciente possui tamm uma per(eio! tanto *ue no ;" de ser decretada nula% De algum
modo essa lei reali<a a Constituio% O valor *ue ela contm ;armoni<a'se com o valor constitutivo!
a *ue se suordina% Ora! o *ue desejamos controlar so os valores opostos 8 Constituio%
A de(ici,ncia da lei aponta um comportamento do legisladorN a prova de uma valorao *ue a
ordem constitucional repudia%
&o caso da omisso parcial! *ue *ue se op.e 8 ConstituioQ 0 a opo *ue se (e< norma! *ue
reali<a a Constituio! ou a opo de no (a<er! *ue se constituiu numa omisso contr"ria 8
ConstituioQ Claro est"! como assente na doutrina! *ue o caso de inconstitucionalidade por
omisso% O ojeto do controle de constitucionalidade a omisso do legislador! no a norma%
A de(ici,ncia da norma no o ojeto do controle! mas o indicativo de *ue o legislador omitiu'se!
de *ue atuali<ou um valor! pela sua inrcia! contr"rio 8 Constituio% 0 preciso recon;ecer essa
de(ici,ncia! por*ue se ela no existisse! como a(irmar *ue o legislador no cumpriu o comando
constitucionalQ 3as essa de(ici,ncia a aus,ncia de um valor *ue deveria estar presente e no est"
e! simultaneamente! a presena de um valor *ue no deveria existir atualmente! mas existe! pela
omisso do legislador 4trilateralidade da inconstitucionalidade6%
A deciso *ue recon;ece a de(ici,ncia numa lei e declara a inconstitucionalidade da omisso do
legislador a(irma tamm a constitucionalidade dos termos da norma% Ento! pode'se acrescentar 8
doutrina do Pro(essor Milmar 3endes *ue se a declarao da inconstitucionalidade de uma omisso
parcial do legislador contm! implicitamente! uma a(irmao sore a inconstitucionalidade da lei!
toda a(irmao de inconstitucionalidade parcial tamm uma a(irmao! impl$cita! sore sua
constitucionalidade% 0 por essa constitucionalidade! por a*uilo *ue reali<a a Constituio! *ue a lei
deve continuar em vigor%
Poder'se'ia arg+ir *ue no poss$vel a(irmar *ue uma lei constitucional e inconstitucional ao
mesmo tempo% A impossiilidade apenas aparente! pois no estamos no campo da l1gica (ormal!
*ue traal;a com situa.es est"ticas e ideais! mas no campo da dialtica! *ue procura con;ecer a
realidade! sempre din7mica% A lei de(iciente constitucional na*uilo *ue reali<a a Constituio e
inconstitucional na*uilo *ue deixa de reali<ar e esse deixar de reali<ar a omisso do legislador%
Desse modo! no ;" aplicao de lei inconstitucional% O *ue se aplica da lei constitucional% &o ;"
valores nos termos da lei *ue neguem a Constituio% Os e(eitos *ue produ< reali<am a
Constituio% De nada adiantaria > e sem e(eitos pr"ticos o Direito no tem sentido > declarar a
inconstitucionalidade da lei! na*uilo *ue se op.e 8 Constituio! pois nesse ponto sua de(ici,ncia !
como dito! uma aus,ncia! uma omisso% A inconstitucionalidade a ser declarada a da omisso do
legislador%
?%:% A ;ierar*uia de valores na ConstituioN controle da constitucionalidade de suas normas%
0 ponto pac$(ico entre os (il1so(os a exist,ncia de ;ierar*uias de valores e entre os juristas a
exist,ncia de ;ierar*uia de valores a(irmados em normas de categorias di(erentes% 3as a*ui o *ue
interessa a exist,ncia de ;ierar*uia na Constituio%
A ;ierar*uia de valores na Constituio no estaelece normas de categorias di(erentes% So coisas
distintas ;ierar*uias de valores e ;ierar*uias de normasN a*uela re(ere'se 8 intensidade dos valores
para n1s) esta! 8 cadeia de validade jur$dica das normas 4=:6%
As normas da Constituio! todas t,m o mesmo status constitucional! o *ue signi(ica di<er *ue a
;ierar*uia de valores nela tem por ojetivo estaelecer as interpreta.es poss$veis! *ue reali<em a
unidade da Constituio% A aceitao de uma ;ierar*uia de valores! nesse sentido! no implica a
negao da unidade da Constituio! seno *ue a a(irma! como conjunto coerente e sist,mico%
9" ;ierar*uia de valores! por*ue o constituinte! ao eleger um valor j" ter" de escol;er outro *ue
com ele se ajuste! pois valores dirigem nossas escol;as%
Pode'se argumentar contrariamente ao recon;ecimento da ;ierar*uia com a oservao de *ue as
escol;as de valores! mesmo os (undamentais! no so (eitas exatamente e de (orma igual por toda a
sociedade% As Constitui.es representam! em parte! as escol;as (eitas pelo setor social mais (orte%
Alm disso! as valora.es so (eitas in(initamente e cada (ato ou conduta pode ser valorada de
modo diverso pelos grupos e indiv$duos% As pr1prias normas so valoradas di(erentemente e a
interpretao delas varia enormemente 4==6% &o ;averia! assim! ;ierar*uia%
O prolema passa pela longa discusso sore se o Direito pode condu<ir'nos a verdadeiro progresso
ou se apenas instrumento da dominao de uma classe sore outra! prolema cuja soluo as
presentes anota.es no comportam% Considere'se! no entanto! *ue a Dogm"tica #ur$dica no possui
instrumentos para compreender ou solucionar tal *uesto% O prolema ;" de ser compreendido em
suas m/ltiplas (acetas e tratadas primeiramente na Filoso(ia do Direito! para s1 ento passar 8
Dogm"tica% De *ual*uer modo! parece *ue a soluo s1 pode estar em estaelecermos valores
primordiais! seja recon;ecendo sua exist,ncia de per si! como entre n1s (a< 3"rio Ferreira dos
Santos! seja recon;ecendo sua incorporao permanente na consci,ncia ;umana atravs da 9ist1ria!
como a posio de 3iguel Feale% 3as recon;ecendo'os% 3uitos desses valores essenciais j" se
encontram inscritos na maioria das Constitui.es! o *ue demonstra *ue o Direito! apesar de seus
evidentes desvios! leva'nos! como um rio sinuoso vai'se para o estu"rio! a um ponto de maior
estailidade%
Depois! o *ue importa no o recon;ecimento universal de uma determinada ;ierar*uia de valores
na Constituio% A unanimidade imposs$vel% O *ue importa o recon;ecimento de uma ;ierar*uia
*ue vincula! tare(a *ue incume 8 Suprema Corte%
Ainda contra a idia de ;ierar*uia de valores na Constituio! pode'se di<er *ue a interpretao
constitucional prescinde da ;ierar*uia! pois o *ue na verdade se (a< no estaelecer! diante de um
(ato concreto! a preval,ncia de uma norma sore outra! mas de(inir o 7mito de incid,ncia de uma e
de outra%
3as como *ue se estaelece o limite de uma norma constitucional! seno examinando'a (ace aos
(atos! oservando acuradamente a conveni,ncia da aplicao deste ou da*uele comandoQ Esse ju$<o
de conveni,ncia o estaelecimento da ;ierar*uia! pois estamos di<endo *ue! diante de dois valores
poss$veis! um vale mais *ue outro%
Assim! ;" uma ;ierar*uia de valores em tese na Constituio! mas ;" > e a*ui *ue se situam os
maiores prolemas > uma ;ierar*uia estaelecida em ra<o dos (atos! a *ual se vai construindo e
complicando'se no aper(eioamento da aplicao da Constituio%
O direito de greve um valor para n1s) ac;amo'lo conveniente 8 nossa sociedade% 3as conveniente
na medida de sua contriuio para a limitao da explorao econ-mica de uns sore outros!
limitao *ue tende a reali<ar a justia social! *ue por sua ve< justia% Se somos uma rep/lica!
temos de reali<ar a igualdade de todos os cidados! de onde o tratamento ison-mico devido pela
Administrao P/lica aos administrados e a exig,ncia de concurso p/lico e licitao% A lierdade
de expresso decorre do (ato de sermos uma democracia! o *ue implica aceitao da pluralidade de
discursos etc% 3uitas outras interpreta.es naturalmente seriam poss$veis%
3as diante de um caso concreto cujos contornos no sejam claros ou no ten;am sido antevistos
pelo legislador! como decidir sore a aplicao da norma *ue estaelece o direito 8 propriedade ou
sore a aplicao da*uela *ue determina atenda a propriedade 8 sua (uno socialQ &esse caso! ter"
de decidir'se sore a preval,ncia de um dos dois valores! sendo *ual*uer um dos dois poss$veis%
Pma ;ierar*uia ter" de ser determinada! a *ual valer" para os demais casos semel;antes% Assim a
Constituio vai tomando corpo e vida%
&a usca da ;ierar*uia dos valores poss$vel *ue se encontrem necessariamente valores impl$citos
na Constituio% Assim! da justia! da igualdade! da lierdade! poss$vel *ue se diga *ue se (undam
no amor! de (orma necess"ria% Entretanto! no o caso de se discutir *ual a ordem de valores deve
prevalecer% Isso algo *ue antecede a Constituio% A ordem de valores! para compreenso da
inconstitucionalidade! a*uela *ue est" posta na Constituio%
Aceita a exist,ncia de uma ;ierar*uia de valores na Constituio! p.e'se o prolema da
possiilidade de normas da pr1pria Constituio oporem'se a ela mesma% Concede'se *ue esse (ato
pode ocorrer! *uando a norma tiver sido editada pelo constituinte derivado! isto ! *uando se tratar
de emendas constitucionais! mas com relao a normas da Constituio dispostas pelo constituinte
origin"rio! a doutrina parece repudiar tal possiilidade 4=?6%
Contudo! esse prolema s1 poder" apresentar'se de duas maneirasN ou uma norma da Constituio
viola de tal modo uma outra! *ue no possa ser interpretada ;armonicamente 4coisa *ue di(icilmente
ocorrer"6! e (atalmente uma delas deixar" de ser aplicada! ainda *ue permanea em vigor) ou a
norma da Constituio *ue contraria uma outra pode ser interpretada de modo ;arm-nico% &as duas
;ip1teses recon;ece'se uma ;ierar*uia! uma preval,ncia de um valor constitutivo sore outro% &o
primeiro caso! a sociedade seguir" mais constantemente um valor e a(astar" mais seguidamente o
outro e os triunais diro *ue os (atos em apreo nas lides regulam'se por a*uele valor e no por
este! *ue vai (icando es*uecido% &o segundo caso! tem'se o dia'a'dia do Supremo Criunal Federal!
sempre delimitando o 7mito das normas! (ixando'l;es o sentido e! portanto! excluindo
interpreta.es *ue retirem da Constituio a unidade *ue deve ter% Desse modo! normas
constitucionais do constituinte origin"rio no s1 podem como devem ser interpretadas con(orme a
Constituio tomada como um todo% Crata'se da interpretao sistem"tica%
Codavia! como no ;" ;ierar*uia de normas! so o aspecto da validade jur$dica! na Constituio!
no se pode di<er *ue uma norma deva prevalecer sore outra! para retir"'la do ordenamento
jur$dico% 0! portanto! imposs$vel o controle de constitucionalidade entre normas constitutivas%
Entretanto! se se entender *ue a interpretao constitucional num certo sentido controle da
Constituio! por*ue ela tem uma vontade gloal! expressa em seu sistema! o controle de normas da
pr1pria Constituio no apenas poss$vel! como inevit"vel%
?%=% Controle de inconstitucionalidade (ace a normas supraprogram"ticas
As normas supraprogram"ticas no so destitu$das de nen;um mandamento! pois *ue ento
juridicamente no teriam sentido% Elas imp.em a escol;a de certos valores e a preterio de outros%
Se a Constituio determina como valor (undamental a #ustia! precisamos ser justos% Portanto! em
toda norma supraprogram"tica ;" preceptividade%
Essa a(irmao! no entanto! logo suscita a indagao sore se poss$vel di<er *ual a justia a *ue
estamos origados a reali<ar e! sendo poss$vel! *uem nos dir" *ual ela % O prolema
delicad$ssimo! mas neg"'lo no nos (ar" mel;ores% O prolema da exigiilidade de certa conduta
acompan;ou o ;omem sempre e sempre o acompan;ar"% Seja *ual (or a estrutura! a pompa! o ritual
*ue se estaelea! o prolema ser" igualmente o mesmo de todos os temposN de um lado! ;omens
valorando! e! de outro! ;omens julgando as valora.es! o *ue ainda valorar% Se a lei d"'nos mais
segurana! ela ainda valores escol;idos ;umanamente% &o importa o *ue (aamos! sempre ;aver"
algo de sujetivo e se est" a*ui nosso (lagelo! est" tamm nossa redeno%
O prolema do controle de lei (ace a normas supraprogram"ticas tem pouco e(eito pr"tico! pois as
leis *uando violam princ$pios soem violar outras normas constitutivas! pois! como visto! ;" na
Constituio uma ;ierar*uia de valores% A *uesto poderia ainda evoluir para a a(irmao segundo a
*ual determinadas indaga.es sore a constitucionalidade de norma (ace 8 Constituio
pretenderiam *uestionar na verdade o princ$pio de *ue decorre! por exemplo! a justia da norma! 8
maneira de um controle indireto (ace a normas principiol1gicas% Assim! a avaliao de uma norma
so a 1tica da justia seria terminantemente vedada% 3as se se aceita *ue a Suprema Corte pode
(ixar o entendimento das normas da Constituio! aceita'se *ue ela pode examinar a justia! coisa
*ue os ju$<es *ue a comp.e diro expressamente ou no! mas (aro com certe<a! por*ue so
;omens%
&egar peremptoriamente a possiilidade do controle de constitucionalidade (ace aos princ$pios
maiores da Constituio no signi(ica necessariamente maior segurana jur$dica! talve< justamente
o contr"rio > impedida de considerar a constitucionalidade com relao a tais normas! a Corte
Constitucional acaa por ver'se origada a construir racioc$nios arti(iciais! para impedir a
perman,ncia de valores contr"rios 8 Constituio% &o caso de lei *ue se ;armoni<asse com o texto
de uma Constituio *ual*uer! mas (osse injusta aos ol;os da sociedade! a Suprema Corte do pa$s
estaria impedida de examin"'la! so o argumento de *ue no pode estaelecer o *ue injusto ou
noQ Para escapar ao sujetivismo dos ju$<es! prendemo'nos ao do legislador%
?%?% Inexist,ncia de inconstitucionalidade (ace 8 Constituio! tomada como um todo
Se a inconstitucionalidade veri(icada em (ace de valores! eles precisam ser oviamente
identi(icados% Pouco importa *ue esses valores estejam explicitados na Constituio ou *ue estejam
impl$citos nela! desde *ue sejam identi(icados como valores constitutivos% &o ;"! por isso!
inconstitucionalidade em (ace do 2esp$rito2 da Constituio% 4=A6
?%A% Processo de inconstitucionali<ao da lei
O Supremo Criunal Federal! no julgamento do FE 5?E%EEB'IRSP! relatado pelo 3inistro Sep/lveda
Pertence! decidiu *ue leis constitucionais podem estar inconstitucionali<ando'se! ;aja vista *ue 2a
implementao de uma nova ordem constitucional no um (ato instant7neo! mas um processo! no
*ual a possiilidade de reali<ao da norma da Constituio > ainda *uando teoricamente no se
cuide de preceito de e(ic"cia limitada > suordina'se muitas ve<es a altera.es da realidade ("ctica
*ue a viaili<em2! con(orme (icou assentado na ementa da*uele julgado% Assim! o camin;ar de uma
norma para a inconstitucionalidade no ocorre apenas com relao 8 norma constitucional cuja
e(ic"cia limitada%
3as a ordem constitucional no evolui apenas no in$cio de sua instaurao) evolui sempre! por*ue
valores tendem a ser sempre e mais reali<ados% Por*ue uma lei! editada na ordem constitucional
vigente! aplicada por cinco! de<! vinte anos e vem a ser repentinamente declarada
inconstitucionalQ Atriuir a arg+io 8 perspic"cia de algum jurista no poss$vel% O (ato ocorre
justamente por*ue a ordem constitucional evolui sempre% Pma determinada norma! pela restrio de
seus termos! pode no mais adaptar'se 8 compreenso *ue ad*uirimos das generali<a.es
constitucionais e passa a opor'se 8 Constituio% Como dito! os valores vo'se intensi(icando at o
ponto de serem tratados pelo Direito%
Codavia! o processo de inconstitucionali<ao das leis tem sido tratado mais com relao 8*ueles
casos em *ue a inconstitucionalidade antevista! no como uma possiilidade remota! mas como
uma certe<a% Como oservado pelo 3inistro Sep/lveda Pertence no julgado aludido! 2 tipicamente
o *ue sucede com as normas constitucionais *ue trans(erem poderes e atriui.es de uma instituio
preexistente para outra criada pela Constituio! mas cuja implantao real pende no apenas de
legislao in(raconstitucional! *ue l;e d, organi<ao normativa! mas tamm de (atos materiais
*ue l;e possiilitem atuao e(etiva2%
@uando se recon;ece *ue a lei encontra'se num processo de inconstitucionali<ao! ela declarada
constitucional% Percee'se *ue ela ainda reali<a de algum modo a Constituio! a(irma'se *ue a
ordem constitucional seria mais imper(eita sem ela! en(im! *ue contm um valor coincidente com a
Constituio% &o momento em *ue (or declarada inconstitucional! por j" os (atos e a ordem jur$dica
no l;e justi(icarem mais a perman,ncia! os e(eitos *ue ter" produ<ido sero v"lidos! por*ue at
ento constitucionais% &esse caso! a Suprema Corte dir" *uando se tornou inconstitucional a lei%
Sendo um processo! e lento e neuloso! di(icilmente ;aver" um momento exato em *ue a lei muda'
se em inconstitucional% A deciso *ue a declara inconstitucional dir" *ue esse estado! para
lemrarmos G/cio Hittencourt! iniciou'se nessa mesma deciso declarat1ria! mas nada impede *ue
se re(ira a um (ato pretrito *ual*uer! marcando ali o in$cio da inconstitucionalidade da lei% Seja
como (or! a declarao ter" sempre e(eitos ex tunc% O ponto de distino invariavelmente (eito
entre valores coincidentes ou opostos%
Assim! considerando *ue a ordem constitucional din7mica! *ue os valores intensi(icam'se! ;aver"
de c;egar um momento em *ue a no'exist,ncia de legislao in(raconstitucional regulamentadora
de norma da Constituio no mais aceit"vel% &esse caso! a lei em processo de
inconstitucionali<ao! cuja de(ici,ncia vai'se intensi(icando! permanecer" constitucional! por*ue
ainda ser" o mais conveniente para a Constituio! mas a opo do legislador 4valor atuali<ado6 de
no regulamentar a norma constitucional se ter" convertido num desvalor de tal intensidade! *ue
poder" ser declarada inconstitucional! por l;e ser exig$vel conduta diversa > inconstitucional por
omisso%
Em todo esse processo (undamental a sensiilidade das cortes constitucionais%
Concluso
A inconstitucionalidade um (en-meno social! consistente numa valorao ordin"ria oposta a
valores essenciais! oposio *ue implica um valor polar preterido% Os prolemas suscitados pela
inconstitucionalidade no direito positivo de um pa$s devem ser solucionados a partir da oservao
do *ue e(etivamente oposio 8 Constituio e do *ue a reali<a! e em *ue intensidade% O Direito
extrai as notas jur$dicas desse (en-meno e insere'o como um desvalor em seu ordenamento% O
controle de constitucionalidade vai uscar precisamente sancionar esse desvalor%
Coda inconstitucionalidade deve ser exclu$da do ordenamento jur$dico! por*ue representa uma
negao dele) e *uando necess"ria para o ordenamento sinal de *ue no inconstitucional%
Desse modo! a construo *ue a(irma a possiilidade do recon;ecimento da inconstitucionalidade
sem decretao de nulidade! perplexidade *ue levou 8 elaorao do presente estudo! um
e*u$voco%
Os valores contr"rios variam de intensidade! a ponto de tornarem'se de oservao origat1ria% 0
poss$vel! por isso! o controle de constitucionalidade (ace 8s normas general$ssimas da Constituio!
a*ui apelidadas supraprogram"ticas%
Codas as explica.es a*ui desenvolvidas (oram uma tentativa de compreender o Direito a partir da
vida! no a vida a partir do Direito! *ue um instrumento da reali<ao dos (ins ;umanos maiores!
Gierdade! Igualdade e #ustia! en(im! Amor! aspirao /ltima! em *ue se encontram e con(undem
todas as outras% Por isso! o sut$tulo desse traal;o! (eito com a inteno de uma viso concreta%
SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS
HIHGIOMFAFIA
HICCE&COPFC! C% A% G/cio% O Controle jurisdicional da constitucionalidade das leis% Atuali<ado
por #os Aguiar Dias% Hras$liaN 3inistrio da #ustia! 5JJE% 4Srie Ar*uivos do 3inistrio da
#ustia6%
&EDES! 3arcelo% Ceoria da inconstitucionalidade das leis% So PauloN Saraiva! 5JII%
3IFA&DA! #orge% Contriuto para uma teoria da inconstitucionalidade% CoimraN Coimra
Editora! 5JJB% 4reimpresso6
3E&DES! Milmar F% #urisdio constitucionalN o controle astrato de normas no Hrasil e na
Aleman;a% So PauloN Saraiva! 5JJB%
SA&COS! 3"rio F% dos% Filoso(ia concreta dos valores% So PauloN Givraria e Editora Gogos! 5JBL%
4Enciclopdia de Ci,ncias Filos1(icas e Sociais! v% TI6%
OOO G1gica e dialctica% ?% ed% So PauloN Givraria e Editora Gogos! 5JAJ% 4Enciclopdia de
Ci,ncias Filos1(icas e Sociais! v% II6%
OOO 3todos l1gicos e dialcticos% So PauloN Givraria e Editora Gogos! 5JAJ% : v%
3OFEIFA &ECO%! Diogo de F% Ceoria do poder% So PauloN Fevista dos Criunais! 5JJ:% 4Sistema
de Direito Pol$tico! Parte I6%
FEAGE! 3iguel% Filoso(ia do direito% 5=% ed% So PauloN Saraiva! 5JJL%
AUA3HP#A! DarcK% Ceoria geral do estado% :E% ed% Fio de #aneiroN Mloo! 5JII%
HO&ADIDES! Paulo% Curso de direito constitucionalN ?% ed% So Paulo! 3al;eiros! 5JJ=%
G0DV'HFP9G! 9enri% Sociologia do direito% Crad% Ant-nio de P"dua Danesi% :% ed% So PauloN
3artins Fontes! 5JJE%
FEFFEIFA FIG9O! 3anuel M% Curso de direito constitucional% 5=% ed% So PauloN Saraiva! 5JI?%
SIGDA! #os A% da% Curso de direito constitucional positivo% J% ed% So PauloN 3al;eiros! 5JJ?%
#AC@PES! Paulino% Curso de direito constitucional% :% ed% Fio de #aneiroN Fevista Forense! 5JAI%
CA&OCIG9O! #os #% M% Direito constitucional e teoria da constituio% =% ed% CoimraN Givraria
Almedina! 5JJI%
GI3A! 9ermes% Introduo 8 ci,ncia do direito% 5L% ed% Fio de #aneiroN Freitas Hastos! 5JBL%
DIGA&ODA! Gourival% As estruturas l1gicas e o sistema do direito positivo% So PauloN 3ax
Gimonad! 5JJE%
HAFFOSO! Gu$s F% Interpretao e aplicao da constituioN (undamentos de uma dogm"tica
constitucional trans(ormadora% So PauloN Saraiva! 5JJB%
SSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSSS
5% Filoso(ia Concreta dos Dalores! p% 5AL%
:% Interessante estudo sore o recon;ecimento da inconstitucionalidade encontramos na ora de
3arcelo &eves Ceoria da Inconstitucionalidade das Geis! so o t$tulo 2Semi1tica e
Inconstitucionalidade das Geis2 4p% 5:E e seg%6%
=% Contriuto para uma Ceoria da Inconstitucionalidade! p% :=%
?% Id%! Iid%! p% 5?%
A% Diogo de FIMPEIFEDO &ECO! Ceoria do Poder! p% JJ%
B% Id%! Iid%! p% AE%
E% A sociedade! ensina 3iguel Feale! 2no simples dado da nature<a! mas tamm um
Wconstru$doX2 4Filoso(ia do Direito! p% =IB6%
I% Carlos Alerto G/cio HICCE&COPFC! O Controle #urisdicional da Constitucionalidade das Geis!
p% 5=:%
J% #os A(onso da SIGDA! Curso de Direito Constitucional Positivo! p% ?I%
5L% DarcK AUA3HP#A! Ceoria Meral do Estado! p% 5E:%
55% 3anoel Monalves FEFFEIFA FIG9O! Curso de Direito Constitucional! p% =B%
5:% Paulino #AC@PES! Curso de Direito Constitucional! p% :BI%
5=% #os #oa*uim Momes CA&OCIG9O! Direito Constitucional e Ceoria da Constituio! p% IEI%
5?% #os #oa*uim Momes CA&OCIG9O! Direito Constitucional e Ceoria da Constituio! p% JBE%
5A% #orge 3IFA&DA! op% cit%! p% 55% 3arcelo &eves tamm en(ati<a esse aspecto! considerando
*ue a inconstitucionalidade das leis 2resulta de uma relao imediata de incompatiilidade com a
Constituio2 4op% cit%! p% 5:?6%
5B% O 3inistro e pro(essor 3oreira Alves! em palestra pro(erida na Procuradoria Meral do Distrito
Federal! no primeiro semestre do ano :LLL! ponderou *ue este talve< seja o /nico princ$pio de
Direito &atural incontest"velN ningum pode ser origado a (a<er o imposs$vel%
5E% &o mesmo sentido! porm mais restritivamente! #orge 3IFA&DA! op% cit%! p% =A% E sore o
recon;ecimento de normas jur$dicas em sociedades primitivas! vide 9enri G0DV'HFP9G!
Sociologia do Direito! p% 5B'E! := '?%
5I% #orge 3iranda pondera *ue a inconstitucionalidade ojeto do Direito no a mesma ojeto da
Ci,ncia Pol$tica 4op% cit%! p% :56% De (ato! en*uanto ojeto dessas Ci,ncias! a inconstitucionalidade
di(ere'se% 3as esses ojetos so apenas astra.es de um (en-meno! *ue em si /nico%
5J% 9enri G0DV'HFP9G! op% cit%! p% =B%
:L% 3arcelo &EDES! op% cit%! p% IJ'J5%
:5% 2Se se muda Yo n/cleo material da ConstituioZ! por*ue ;" (lexiilidade no processo de
re(orma! tem'se nova Constituio! imediatamente vinculada 8 nova norma (undamental% 3esmo!
pois! uma Constituio (ormal'(lex$vel tem um limite! transposto o *ual suprime'se a Constituio e
outra se p.e2% 4Gourival DIGA&ODA in 3arcelo &EDES! op% cit%! p% JL6%
::% &o mesmo sentido! admitindo a inconstitucionalidade material e (ormal (ace a constitui.es
(lex$veis! #orge 3IFA&DA! op% cit%! p% =B'?5%
:=% Paulo HO&ADIDES! o cit%! p% :5I'::E%
:?% Di< HonavidesN 2Coda norma *ue se arvore (uncionalmente como norma'princ$pio ou norma
"sica! servindo de (undamento a uma ou mais normas particulares suordinadas > escreve
Crisa(ulli >! sem d/vida deste ponto de vista! e nessa acepo tamm! program"tica% Fa< ele
entrar assim em tal categoria os c;amados princ$pios gerais% 4op% cit%! p% ::56%
:A% Honavides a(irmaN 2Sem emargo do alto grau de generalidade! a norma'princ$pio ou princ$pio
geral norma program"tica! na acepo lata j" re(erida! sendo portanto dotada de e(ic"cia jur$dica%2
4op cit! p% ::56%
:B% Essa especi(icao (eita com o (im de impedir a con(uso ainda com os valores em si e para si!
tal como divide'os 3"rio Ferreira dos Santos ao lado dos valores para outros 4Filoso(ia Concreta
dos Dalores! passim6%
:E% op cit! p% A??% Ali di<! ainda! o pro(essor ! lemrando #;ering! 2*ue sem a idia de (im no pode
;aver compreenso do (en-meno jur$dico2% E (inalmente a(irma o seguinte! *ue nos parece decisivoN
2Parece'nos *ue ;" mutilao do Direito *uando conceido de modo meramente exterior! astrao
(eita dos (ins comuns de uma conviv,ncia ;istoricamente constitu$da! c;egando'se a resultado
an"logo *uando as individualidades so dilu$das na pretensa totali<ao tica da sociedade ou do
Estado2 4Id%! Iid%! p% EL?6%
:I% 9ermes GI3A! Introduo 8 Ci,ncia do Direito! p% ===%
:J% &o vem ao caso a con;ecida oservao segundo a *ual a Constituio a*uilo *ue os ju$<es
di<em *ue ! pois ainda assim no se poder" aceitar certo valor como (ormador da Constituio do
pa$s e decidir'se *ue outro valor contr"rio l;e seja superposto%
=L% Milmar Ferreira 3E&DES! #urisdio Constitucional! p% :5L%
=5% Id%! Iid%! p% :J=%
=:% Segundo o racioc$nio pr1prio da c;amada pir7mide normativa! as normas encontram seu
(undamento de validade na norma exatamente superior! em ra<o da separao entre o mundo do
dever ser e o mundo do ser%
Contudo! a validade de um valor in(raconstitutivo no depende de estar con(orme aos valores
constitutivos% Os valores *ue se op.em 8 2Constituio2 valem! tanto assim *ue os repudiamos n1s
e elegeram'no os *ue os atuali<aram%
3as *uando (alamos de validade do valor! perante a Constituio! no estamos (alando de validade
do valor apenas! (iloso(icamente considerado! mas validade do valor perante a ordem jur$dica! isto
! validade jur$dica! a aptido de con(erir validamente a condutas um sentido no ordenamento
jur$dico%
O valor contr"rio 8 Constituio vale! mas como juridicamente no encontra seu (undamento no
valor jur$dico 4constitutivo da ordem jur$dica6 *ue l;e est" acima 4Constituio6! di<emos *ue ele
inconstitucional% Como se disse! a inconstitucionalidade uma relao e a validade dos valores
in(raconstitutivos ser" vista sempre relativamente aos valores constitutivos! no com relao aos
;omens! aspecto em *ue a validade deles evidente e incontest"vel%
O prolema da validade jur$dica dos valores deve ser investigada na parte relativa 8s conse*+,ncias
*ue o ordenamento jur$dico prescreve para as op.es (eitas contra a Constituio! pois saido *ue
valores contradit1rios podem permanecer juridicamente v"lidos simultaneamente no ordenamento
jur$dico 4vide Gourival DIGA&ODA! As Estruturas G1gicas e o Sistema do Direito Positivo! p% 5J='
A e :LL'?) 3arcelo &EDES! op cit! p% 55E6%
==% 3arcelo &EDES! op cit! p% 5AI%
=?% Guis Foerto HAFFOSO! Interpretao e Aplicao da Constituio! p% 5I5'JI) Milmar Ferreira
3E&DES! op cit! p% 55J':5%
=A% 3arcelo &EDES! op cit! p% 5:?'5:B) #orge 3IFA&DA! op cit! p% :?B':?E% #usti(ica'se o
entendimento pac$(ico no Supremo Criunal Federal! *ue a resolveu no sentido a*ui registrado%