Este capítulo discute las teorías del finalismo de Hans Welzel y la antijuridicidad. Welzel propuso que un acto solo es antijurídico si refleja la intención y actitud del autor, no solo el resultado objetivo. Esto llevó a una distinción entre la teoría causalista y finalista de la acción. También examina las consecuencias de la teoría welzeliana para la teoría del delito y las similitudes y diferencias entre el finalismo y el causalismo.
Este capítulo discute las teorías del finalismo de Hans Welzel y la antijuridicidad. Welzel propuso que un acto solo es antijurídico si refleja la intención y actitud del autor, no solo el resultado objetivo. Esto llevó a una distinción entre la teoría causalista y finalista de la acción. También examina las consecuencias de la teoría welzeliana para la teoría del delito y las similitudes y diferencias entre el finalismo y el causalismo.
Este capítulo discute las teorías del finalismo de Hans Welzel y la antijuridicidad. Welzel propuso que un acto solo es antijurídico si refleja la intención y actitud del autor, no solo el resultado objetivo. Esto llevó a una distinción entre la teoría causalista y finalista de la acción. También examina las consecuencias de la teoría welzeliana para la teoría del delito y las similitudes y diferencias entre el finalismo y el causalismo.
I. El finalismo de Hans Welzel y la antijuridicidad 47
1. El bien jurdico . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Valoracin de acontecimientos . . . . . . . . . 54 3. Obras humanas en tanto objeto del juicio de valor 56 II. Consecuencias de la concepcin welzeliana en la teora del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 III. Causalismo y finalismo, similitudes y diferencias. Principales impactos del finalismo . . . . . . . . 86 CAPTULO SEGUNDO I. EL FINALISMO DE HANS WELZEL Y LA ANTIJURIDICIDAD Aunque hemos hecho constantes alusiones a la formulacin cien- tfico-jurdica de Hans Welzel, no obstante, la lucha de escuelas trat de superar el enfrentamiento y, para ello, cabe establecer el marco terico de la distincin entre la norma objetiva de va- loracin y la norma subjetiva de determinacin. Este escenario, que atae a las formulaciones de los defensores de las teoras absolutas y relativas (entre las que se encontraba la de la prevencin especial) desemboc en las teoras unitarias que requirieron un concepto de norma que permitiera sintetizar el juicio de valor y el juicio imperativo, tal como lo propusieron Schmidt y Mezger. 85 En esta tesitura, la nueva formulacin de la teora de la norma (reformulacin la denomina Jan Vallejo) implicaba una distin- cin entre la norma objetiva de valoracin (norma jurdica), que podra ser definida como un deber impersonal, es decir, como un juicio de valor sobre el hecho y no sobre el autor, en el cual lo fundamental constituye la defensa de un concreto estado de cosas. Y, por otra parte, la norma subjetiva de determinacin o de motivacin (norma de deber), que supona, precisamente, un des- 47 85 Jan Vallejo, Manuel, Cuestiones bsicas del derecho penal, Buenos Aires, Ed. Baco de Rodolfo Depalma, 1999, pp. 55 y ss. Jan Vallejo utiliza el pensamiento de von Liszt y Schmidt en su Lehrbuch des Deutschen Stra- frecht, 26a. ed., 1932, t. I, pp. 174 y ss., y de Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal, t. I, nota 1, concretamente lo relativo a la antijuridicidad. plazamiento del imperativo originario al mbito de la culpabi- lidad. Como puede verse, segn esta concepcin la norma hara referencia a dos momentos: la primera tendra relevancia en el momento de la ilicitud, y la segunda en el de la culpabi- lidad. 86 Para el profesor Jan Vallejo las ventajas de dicho punto de vista sobre la norma (concepcin de la norma de dos momentos) pueden ser resumidas de este modo: a) Permita concebir la ilicitud en sentido objetivo, inde- pendientemente del autor, como un orden objetivo de vida; b) Permita eliminar el problema del destinatario de la norma y daba lugar a estimar al incapacitado como autor de un ilcito, si bien no poda ser culpable; c) Luego, tambin podan ser objeto de la norma de valoracin los actos de los inimputables, y d) La distincin entre lo ilcito y la culpabilidad haca per- misible la aplicacin de las medidas de seguridad; la culpa- bilidad (como se vio, dice Jan Vallejo) se construye como la infraccin de la norma subjetiva de motivacin (norma de deber), que en nada se diferenciaba de la norma de la teora de los im- perativos. 87 Por otro lado, la problemtica que afront esta teora fue sus- tancialmente la siguiente: a) Cmo justificar que el objeto de la valoracin sea nica- mente el aspecto exterior del comportamiento? Por qu no el aspecto subjetivo?, y b) El problema de la compatibilidad del concepto de ilcito, surgido de esta teora de la norma, con el ideal cientfico de las ciencias del espritu, ntidamente influyente en la ciencia del de- recho de aquella poca, y cuya referencia comn es, segn la 48 RAFAEL MRQUEZ PIERO 86 Ibidem, pp. 55 y 56. 87 Jan Vallejo se sigue apoyando, en lo reseado ut supra, en el pensa- miento de Mezger expuesto en su Tratado de derecho penal, t. I. expresin de Dilthey determinar lo humano y diferenciarlo de lo que corresponde a las ciencias naturales. 88 El objeto de la norma solamente poda constituirlo una accin, un acto humano; esta idea hizo factible la aparicin de un concepto personal de lo ilcito, y, en cierta manera, un retorno a la teora de los imperativos. En este instante, Welzel interviene formulando su conceptuacin del problema del ilcito y de la ubicacin del mismo dentro de su panormica general. 89 Por otra parte, Welzel aclara que el resultado producido (le- sin del bien jurdico) y escindido de la persona de su agente no agota lo ilcito. La accin se convierte en antijurdica nica- mente como la obra de un determinado autor: Qu fin ha dado ste al hecho objetivo, de qu actitud ha partido, qu deberes le incumban, todo ello determina en forma decisiva lo ilcito del hecho junto a la lesin del bien jurdico. 90 El contenido de la voluntad, que anticipa mentalmente las con- secuencias posibles de un acto voluntario y que dirige (segn un plan y sobre la base del saber causal) el suceder externo, se convierte en un mero reflejo del proceso causal externo en el alma del autor. Con ello, la doctrina de la accin causal produce TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 49 88 Jan Vallejo, Manuel, op. cit., nota 85, p. 56, in fine. Para el profesor hispano: En efecto con la norma (objetiva) de valoracin el contenido de ilicitud quedaba reducido a la lesin causalmente producida de un bien jurdico, luego a un simple suceso natural, cuando las nuevas corrientes de pensamiento exigan que lo ilcito reflejara la diferencia entre la realidad de las ciencias na- turales y la realidad de las ciencias del espritu (entre lo humano y lo natural). Por tanto, el objeto de la norma no poda quedar reducido a un resultado causado por un movimiento corporal; esta explicacin causal no serva para lograr aquella necesaria diferenciacin. 89 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, pp. 32 y 33. Para el creador del finalismo el defecto fundamental de la accin causal consiste en que no solamente des- conoce la funcin absolutamente constitutiva de la voluntad (en tanto que factor de direccin para la accin) sino inclusive la destruye y convierte la accin en un mero proceso causal provocado por un acto voluntario cualquiera (acto voluntario). Hay, pues, un desconocimiento de que toda accin es una obra (ms o menos lograda), mediante la cual la voluntad humana dirige el acaecer causal. 90 Jan Vallejo, Manuel, op. cit., nota 85, p. 57. una inversin completa de la relacin entre la voluntad y la ac- cin. 91 Puede decirse (como hace Jan Vallejo) que a partir de esta formulacin se inici una situacin nueva, una nueva fase del desarrollo de la teora del delito, caracterizado por la oposicin entre la teora causal de la accin y la teora final de la accin. La contienda entre el finalismo y el causalismo no se redujo a una discusin sobre el concepto de accin. Adems, alcanz el objeto de la norma y consecuentemente el concepto de lo ilcito, pues mientras los causalistas continuaron con la teora de la norma de valoracin y la norma de determinacin, los fi- nalistas propiciaron un regreso a la teora de los imperativos. 92 Claro est, que esta vuelta a la teora de los imperativos (para fundamentar el concepto personal de ilcito) sin duda presentaba algunos problemas. Especialmente, si tenemos en cuenta que el nuevo sistema de derecho penal no tena intencin de retornar al monismo, es decir, a la exclusiva utilizacin de la pena, propio de las teoras absolutistas. Antes al contrario, ya desde los ltimos aos del siglo XIX, se haba impuesto el sistema de doble va, o sea, el dualismo de las penas y las medidas de seguridad y obviamente re- sultaba necesario un concepto de ilcito personal comn para la posible aplicacin de una y otra consecuencia jurdico penal. 93 50 RAFAEL MRQUEZ PIERO 91 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, p. 33, ab initio. El profesor alemn destaca el fracaso de la doctrina causal en la definicin de la tentativa, porque la ten- tativa no es un mero proceso causal que no produce su efecto, sino una accin que apunta a un resultado previamente elegido. Por consiguiente, una accin en la que en el contenido de la voluntad es un elemento constitutivo. El propio Welzel se pregunta: Cmo podra definirse de otro modo la tentativa de homicidio, sino como una accin con la que el autor quiere matar un hombre? Si la direccin de la conducta externa, por la voluntad, conduce al resultado, con ello no puede variar la funcin de la voluntad en la accin. Si el contenido de la voluntad es una parte integrante, necesaria, de la accin, en la tentativa, seguir sindolo cuando se produzca el resultado. Ante este hecho fracasa toda interpretacin causal de la accin. 92 Jan Vallejo, Manuel, op. cit., nota 85, p. 57, in fine. 93 Idem. La pretensin era la de fundamentar la distincin entre ilcito y culpabilidad en el mbito de un concepto de norma (teora de los imperativos), que fue abandonado, justamente, por su inca- pacidad para responder a las exigencias sealadas. En conclusin puede decirse que (como expresa acertadamente Welzel) el mo- mento de la culpabilidad (bsico para el juicio de reproche en que ella consiste) est referido a la decisin de la voluntad a favor del valor ms bajo en contra del valor ms alto. Esa decisin a favor del valor ms bajo en detrimento del valor ms elevado, provoca el reproche de culpabilidad referente, precisamente, a la decisin valorativa en favor de la accin ilcita ejecutada tomando como base esta decisin. En consecuencia, la distincin entre el objeto de la norma (la accin como fina- lidad) y la motivacin (fundamento de la culpabilidad) provoca finalmente la pertenencia de la conciencia (potencial) de la antijuridicidad a la culpabilidad. 94 La posicin anteriormente indicada tiene una ilustre prosapia en el derecho penal. En ese excepcional texto de Armin Kauf- mann, constitutivo de un extraordinario estudio, exgesis de la Teora de la norma de Karl Binding, se dice que, en su texto citado anteriormente, Binding afirma literalmente: El presu- puesto conceptual de todo dictado de una norma y, al mismo tiempo, su nico motivo es un juicio acerca de la inadmisibi- lidad jurdica de determinadas acciones u omisiones. 95 Entonces, el cumplimiento de la norma significa la creacin del objeto de un juicio de valor positivo o la no creacin del objeto de un juicio de valor negativo. A esta concordancia refiere TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 51 94 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, pp. 34 y ss. 95 Kaufmann, Armin, Teora de las normas. Fundamentos de la dogmtica penal moderna, trad. Bacigalupo y Garzn Valds, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 87, in fine, 88, ab initio. Expresa, pues, la concepcin de que ne- cesariamente la norma est precedida lgica y realmente por un juicio de valor. Ms an, Binding pretende distinguir en todas las normas... dos cosas: una declaracin de que lo que est prohibido en la norma es inadmisible para el orden jurdico, y lo que est ordenado, indispensable, para separar tajante- mente de esto una orden que crea deberes de accin y de omisin. la norma su validez. Uno puede formular la siguiente proposi- cin: El objeto de la norma es idntico con el objeto del co- rrespondiente juicio de valor. 96 Binding reconoce tambin esta identidad: es la misma accin la que es tanto inadmisible jurdicamente como prohibida o, por otra parte, la que es jurdicamente necesaria y orde- nada. Similar es la frmula de Welzel: Con respecto a la ac- cin, coinciden la norma de determinacin con la de valoracin. Cabra aadir (como hace Armin Kaufmann) que: Si la axiologa es el mbito de la filosofa del derecho, las estructu- ras lgico-objetivas en la materia del derecho constituyen el campo de tareas de la teora general del derecho y de la dogmtica. 97 Desde luego, hay que entender la dogmtica de una manera tal que tenga como consecuencia la sistematizacin, sin que ello signifique que deba limitarse simplemente a esta ltima. Para aclarar, Kaufmann agrega: Por dogmtica jurdica en- tiendo la ciencia de los presupuestos esenciales del derecho, ha observado acertadamente Gerhardt Husserl. Como tarea de esta dogmtica menciona la elaboracin de un sistema de conceptos fundamentales supratemporales que constituyen el mbito de las posibilidades a priori del derecho. En relacin con la conexin entre norma y juicio de valor, segn Armin Kaufmann cabe hablar: de una secuencia escalo- nada de valoraciones, y dentro de ella el bien jurdico, la va- loracin de acontecimientos y las obras humanas en tanto objeto del juicio de valor. 1. El bien jurdico La primera valoracin es siempre positiva. En este sentido una valoracin negativa implica una valoracin positiva que la 52 RAFAEL MRQUEZ PIERO 96 Ibidem, pp. 98 y 99. 97 Ibidem, pp. IX-X. precede, aunque ambas puedan coincidir en el tiempo. Dicha va- loracin positiva crea los llamados bienes jurdicos. En relacin con lo anterior, se detecta un enfrentamiento entre la conceptuacin de von Liszt, en el sentido de que las normas en general han de ser redactadas en forma positiva. As: son sagradas la vida, la propiedad.... En este sentido, la pol- mica de Binding contra esta teora se encuentra injustificada, aunque (en el sentir de Armin Kaufmann) la crtica de Binding es ms profunda, aun cuando no haya tenido en su exposi- cin la suficiente precisin. De esta manera, estima Kaufmann que, en esta versin de von Liszt resultan coincidentes el juicio de valor y la norma y (a tal efecto) seala que esto puede ser correcto con respecto al deber ser; pero para la norma, para el deber hacer no es sufi- ciente. Por otra parte, en el supuesto de una vinculacin inme- diata a la valoracin en tanto que bien jurdico de la formu- lacin de la norma quedar afectado aquel aspecto del universo valorativo jurdico que Hans Welzel denomina valores socio-ti- cos de la accin. 98 La suma de los juicios positivos de valor puede estar carac- terizada como la situacin jurdicamente aceptada y, mejor an, con arreglo a la estimacin de Welzel, como orden de contenido objetivo de las existencias personales y objetivas, en definitiva como orden social. 99 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 53 98 Ibidem, pp. 90-91. Para concretar, Kaufmann expresa que: La unilate- ralidad de la teora de la lesin de los bienes tiene aqu un inicio constructivo. Al contrario, Binding, que dio carta de ciudadana al concepto de bien jurdico en la dogmtica jurdico-penal, no vincula de manera inmediata la formulacin de la norma con la valoracin positiva del bien jurdico. En relacin al concepto de bien jurdico de Binding resulta caracterstico el que, por un lado, el bien jurdico sea concebido objetivamente y, por otro, se entiendan no slo valores de situaciones (estados de cosas) sino en parte, adems, valoraciones de actos. 99 Welzel, Hans, Derecho penal alemn, trad. Bustos Ramrez y Yez Prez, Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1976, pp. 83 y ss. 11a. ed. alemana y 2a. ed. castellana. Welzel expresa que: En la funcin de los tipos de presentar el modelo de la conducta prohibida se pone de manifiesto que las formas Para Welzel La adecuacin social constituye en cierto modo la falsilla de los tipos penales: es el estado normal de libertad social de accin que les sirve de base y es supuesto (tcitamente) por ellos. Por esto quedan tambin excluidas de los tipos pe- nales las acciones socialmente adecuadas, aun en todos aquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos, por ejemplo, de acuerdo a criterios causales. 100 Como mbito de las formas de conductas de normal libertad social, se distingue la adecuacin social de las causas de justi- ficacin, porque efectivamente stas conceden tambin una libertad de accin, pero de naturaleza especial, o sea una per- misividad especial, que autoriza la realizacin de acciones tpi- cas, es decir, socialmente inadecuadas. 101 2. Valoracin de acontecimientos Una vez que son formulados los primeros juicios positivos valorativos, necesariamente sigue, en cuanto segundo nivel, las valoraciones relativas al acontecer. O sea: Todo aquello que afecta la situacin jurdica valorada positivamente, es decir, todo acontecimiento que lesiona un bien jurdico, cae bajo un juicio de valor negativo. 102 54 RAFAEL MRQUEZ PIERO de conducta seleccionadas por ellos tienen, por una parte, un carcter social, es decir, estn referidas a la vida social, pero, por otra parte, son precisamente inadecuadas a una vida social ordenada. En los tipos se hace patente la natu- raleza social y al mismo tiempo histrica del derecho penal; sealan las formas de conducta que se apartan gravemente de los rdenes histricos de la vida social. 100 Ibidem, p. 86. Por esta razn piensa Welzel las formas de accin socialmente adecuadas mencionadas ut supra no son de ninguna forma acciones de matar, de lesionar, de privar de la libertad, de menoscabos abusivos del patrimonio, etctera. En otras palabras: no son homicidios, lesiones, privaciones de la libertad, etctera, socialmente adecuadas. 101 Idem. 102 Kaufmann, Armin, op. cit., nota 95, p. 91. La rea- lizacin de un re- sultado de este tipo sin que importe cmo se produce, sea por quien es capaz Por otra parte, el segundo nivel posee, igualmente, juicios de valor positivos; de este modo: todos los acontecimientos que impiden o compensan la perturbacin de aquella situacin ju- rdica, han de ser valorados positivamente. De esta manera, puede inferirse del reconocimiento de los bienes jurdicos el va- lor de su conservacin y el disvalor de su modificacin. No obstante, la estructuracin del orden jurdico en funcin de valoraciones positivas, no se agota en el hecho de que las situaciones, propiedades y relaciones se consideren valiosas para el orden jurdico. Con cierta frecuencia, ms bien diramos con harta frecuencia, la valoracin positiva del primer nivel viene referida a una situacin que efectivamente (an) no existe. Por otro lado, en el segundo nivel, cualquier acontecimiento que propicie o facilite la aparicin de aquella situacin tiene que ser valorado positivamente. Con terminologa welzeliana, podra decirse que se trata de valores de estados de cosas. Armin Kaufmann trae a colacin el pensamiento de Binding destacando su coherencia en relacin con la expresin de la estructuracin del orden jurdico y de los acontecimientos propiedades y co- nexiones que son juzgadas valiosas para el mismo. 103 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 55 de actuar o por quien no lo es, por personas o por seres naturales ciegos [incluso] no slo es un disvalor para el orden jurdico sino que lo perturba positivamente. La primera esfera de la valoracin se refiere a la situacin jurdicamente reglada; sus valores se destruyen si se destruye esta situacin, sin que importe cul sea el acontecimiento que lo haya causado. Aqu, pues, tambin acon- tecimientos que no estn enraizados en la conducta humana, pueden ser objeto de valoracin jurdica. En resumen, Binding propone para este juicio de dis- valor la expresin contrariedad al orden jurdico. El propio Hans Welzel, al manejar esta esfera valorativa de dicha conceptuacin, utiliza la expresin disvalor del estado de cosas. 103 Idem, p. 92, in fine. Destaca Armin Kaufmann, como uno de los grandes aciertos de Binding, el haber sealado claramente, con la introduccin del con- cepto de bien jurdico, el hecho de que toda valoracin hace referencia a la comunidad jurdica. A tal efecto, recogiendo literalmente el concepto de Bin- ding (Normen, t. I, pp. 357 y ss.), indica El bien jurdico es siempre bien jurdico de la totalidad, por ms que pueda parecer individual. La anterior perspectiva pone de manifiesto que el bien jur- dico-penalmente protegido, ha de tener rango social, es decir, que ese bien, o esos bienes, son aquellos que se consideran in- dispensables para el debido funcionamiento de una comunidad, aunque esta indispensabilidad pueda variar, y as lo hace en oca- siones, en funcin de las circunstancias crnicas y tpicas. 104 3. Obras humanas en tanto objeto del juicio de valor Las valoraciones correspondientes al segundo nivel (referidas ut supra) versan sobre un objeto de conocimiento que son los acontecimientos. Reiterando lo dicho, en este supuesto concreto, resulta indiferente quin sea su creador y cul la clase de estos acontecimientos. Naturalmente, los acontecimientos o sucesos destacables son aquellos que sean obra humana: por lo pronto, las acciones humanas en cuyo objetivo (necesariamen- te) figuraba el perjudicar, proteger o crear bienes jurdicos, luego tambin con arreglo a un conocimiento social y causal ms sutil aquellas acciones cuya realizacin provocan un perjuicio, conserva- cin o promocin de bienes jurdicos, realizacin que si bien es cierto no fue querida, conforme a las leyes causales era ms o menos probable que produjera esos resultados. 105 Al transformarse el mero acontecimiento en obra de la vo- luntad, la finalidad hace que el acontecimiento sea imputable a una persona y por tanto incluye como objeto al hombre, 56 RAFAEL MRQUEZ PIERO 104 Welzel, Hans, op. cit., nota 99, p. 313 in fine. En este sentido, opina Hans Welzel, en relacin a lo establecido ut supra, que la jurisprudencia y la doctrina trabajaron el concepto del bien jurdico personalsimo, aunque la praxis presentara objeciones, ya que la lesin de bienes jurdicos persona- lsimos implica, al propio tiempo y de manera sustancial, la afectacin en todo caso a la colectividad y una delimitacin muy restringida. 105 Kaufmann, Armin, op. cit., nota 95, p. 93. Lo que se valora aqu no es la causalidad en tanto acontecimiento o suceso sino la composicin teleolgica de la intencionalidad del hombre. en resumen: ilcito personal. En el caso de valoracin negativa, el resultado ser constituido por disvalores de actos; en el caso de la valoracin positiva, sern valores de actos. En opinin de Armin Kaufmann (refirindose a Binding) no encontramos una ntida diferenciacin, ubicada entre los niveles de valoracin de segundo y tercer grado, en la secuencia de la distincin entre valor (o disvalor) del estado de cosas y de los actos. De esta manera, la diversificacin entre desaprobacin de la accin y antijuridicidad del proceso se refiere, aqu, al choque, u oposicin, entre un juicio de culpabilidad y uno de antijuri- dicidad, pero no al enfrentamiento entre el disvalor de un estado de cosas y un disvalor de la accin. 106 La recurrencia al bien jurdico dimana, necesariamente, de la generalizacin inevitable de la norma, ya que resulta claro que ninguna norma puede reclamar su existencia y su vigencia en funcin de ella misma, sino que tiene que estar basada en un juicio de valor, pues lo contrario sera caer en lo absurdo, de ah que hablemos de la necesaria exigencia de un bien jurdico o unos bienes jurdicos, en cuanto presupuesto de valoracin nor- mativa. Un derecho penal pretende, en forma esencial y destacada, la proteccin de determinados bienes indispensables (esenciales) de una comunidad. Sin embargo, para la debida valoracin del he- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 57 106 Ibidem, pp. 94 y 95. Segn la divisin llevada a cabo por Binding los momentos del disvalor del acto estn contenidos tanto en la antijuridicidad como en la desaprobacin. En otras palabras, lo que Binding denomina inad- misibilidad jurdica de una accin se corresponde con el concepto de ilcito personal. En este sentido (conforme a Binding) dicha inadmisibilidad jurdica de la accin humana es en todo momento una consecuencia de la anti- juridicidad del proceso. As pues, el disvalor del estado de cosas se encuentra ya previamente integrado o contenido en esta inadmisibilidad jurdica. Por consiguiente, en este mbito resulta adecuado decir que el disvalor del acto contina estando referido al bien jurdico, precisamente porque por exi- gencia la actividad finalista que se encuentra vinculada con el disvalor del acto, lleva consigo la lesin o puesta en peligro del bien jurdico. cho particular, ya no adviene en exigencia insoslayable que di- cha valoracin se encuentre referida, realmente, en funcin de la causalidad a un bien jurdico, ya que: lo decisivo aqu es nicamente el valor (o disvalor del acto). De igual forma, conviene sealar lo mismo cuando el objeto de la valoracin no es un acto dolosamente encauzado (de alguna manera) a un bien jurdico, sino un acto cuya intencin es (desde este punto de vista) neutral. O sea, una accin en la que la relacin con el bien jurdico es simplemente un criterio de la va- loracin. 107 Armin Kaufmann expone que, de alguna manera, el anlisis de si estos llamados delitos (segn Binding) son los nicos en los cuales la relacin con el bien jurdico es solamente criterio para la valoracin del acto, pero no es elemento constitutivo del acto en cuanto direccin del dolo y, en tal sentido, advierte que la respuesta podra ser que tambin los denominados delitos de pura actividad pertenecen a este grupo. En tal sentido, el dolo no se dirige (necesariamente) a una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, pero el (posible) perjuicio que se infrinja a bienes jurdicos es un criterio para el juicio de disvalor sobre estos actos. Asimismo, Armin Kaufmann manifiesta que (conforme a Binding) pertenecen aqu, igualmen- te, la mayora de los tipos penales de mandato y los tipos penales de negligencia. 58 RAFAEL MRQUEZ PIERO 107 Ibidem, p. 95. Seala el profesor Kaufmann: El criterio de valoracin es la referencia de todos los actos a un bien jurdico; al contrario, no siempre es el caso que una accin valorada por el derecho est referida a la manera como esta accin afecta a un bien jurdico. En este sentido, Kaufmann expresa que Binding ha visto muy claramente la diferencia sealada al contraponer aquella inadmisibilidad jurdica de la accin en que radica el motivo de la legislacin y que (debido a ello) est siempre en relacin con los bienes jurdicos, con la desobediencia, al ataque contra el derecho de sumisin, que es esencial para todos los delitos. As, pues, hay delitos cuyo contenido de ilicitud no se agota en la deso- bediencia lesionante. Los delitos con desobediencia simple, es decir en trminos generales, los delitos de peligro abstracto se contraponen a los delitos concretos de peligro y a los delitos de lesin. En relacin a los tres escalones de la valoracin, hay que expresar, destacadamente, que no estamos en presencia de una secuencia sucesiva de valoraciones, sino que las valoraciones se sobreponen, de forma mltiple, y con frecuencia se contradicen. Precisamente, Hans Welzel ha puntualizado que lo importante est constituido por la cantidad de relaciones valorativas con- vergentes en el tipo vital concreto y, consiguientemente, que, tanto como valores secundarios coadyuvantes o como valores expuestos contradictorios, se agregan al valor del objeto de la proteccin. 108 En resumen, se reiteran valoraciones que resultan decisorias en conflictos de valor (acciones) ya sea manifestndose la pre- ferencia absoluta de una valoracin, ya sea a travs de la deli- mitacin del contexto en el que tienen validez el uno al lado del otro, juicios de valor fundamentalmente contradictorios. II. CONSECUENCIAS DE LA CONCEPCIN WELZELIANA EN LA TEORA DEL DELITO En tres conferencias pronunciadas por Reinhart Maurach, en la Universidad Externado de Colombia, 109 expresa que la enton- ces vigente lucha de escuelas en la ciencia jurdico-penal ale- mana, es decir, la contienda sobre la esencia y los fines de la pena entre Franz von Liszt, por una parte, y la escuela clsica, por otra, dio lugar a un enfrentamiento de opiniones, ya amplia- mente superado, en el mbito de la poltica criminal, cuya la- mentable repercusin fue el retraso de la reforma del derecho penal. 110 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 59 108 Ibidem, pp. 96, in fine, y 97. 109 Publicadas por la revista de dicha Universidad, vol. VI, nm. 3, diciem- bre de 1965, pp. 313 y ss. 110 Las tres conferencias fueron dictadas en la Universidad Externado de Colombia, por Reinhart Maurach, profesor en el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de Munich, los das 29 y 30 de septiembre y 1o. de octu- bre de 1965. Con posterioridad se inicia la hermosa polmica entre los au- tores de la estructura del delito y, ms especficamente, del ele- mento decisivo de la misma (dentro de la teora del delito) o sea la estructura de la accin. Se enfrentan, de un lado, los defensores del concepto tradicional (clsico) de accin, caracte- rizada por ellos mismos como concepto de accin social o ms claramente concepto causal de accin. De otro lado, los precursores y el diseador del concepto final de accin. 111 Entre los primeros, sealadsimamente, Von Weber, Graf Zu Dohna y Helmut Mayer y su autntico creador Hans Welzel. 112 Las consecuencias ms importantes del concepto final de accin (aceptado, en su mayor parte, por el poder judicial alemn) fueron, entre otras, las siguientes: Ordenamiento sistemtico del dolo en la estructura de los hechos punibles. Tratamiento del error. Problemtica de la autora y de la participacin. Ubicacin de la antijuridicidad en relacin con la culpabi- lidad. Entendimiento de las normas de comportamiento en funcin de los imperativos. Distincin entre disvalor de accin y disvalor de resultado. Por su parte, Maurach (a quien, en lo personal, considero el segundo jefe de la escuela finalista) expresa que el concepto 60 RAFAEL MRQUEZ PIERO 111 Welzel, Hans, La teora de la accin finalista, trad. Fontn Balestra y Eduardo Friker, Buenos Aires, Depalma, 1951, passim. Se trata de una reunin de diversos artculos (publicados por Hans Welzel) sobre la teora de la accin finalista. 112 Por supuesto que Welzel tuvo muchos partidarios destacadsimos (entre ellos y sin agotar esa brillantsima plyade) Niese, Busch, Armin Kaufmann, Stratenwerth y Maurach. Aunque aclaramos que ellos no fueron seguidores acrticos, sino ms bien cuestionadores de algunos aspectos del finalismo. Sin embargo, una gran mayora de los mejores penalistas actuales se formaron en el regazo jurdico del ilustre Welzel. final de accin tiene su origen en diversas causas. Su funda- mentacin reside en dos races: la primera es de carcter filo- sfico. Se trata de la reaccin ante el concepto naturalista o cau- sal de accin (desarrollado por Liszt y sus seguidores) que continu desenvolvindose al amparo de la denominacin de concepto social de accin. 113 La segunda integra un producto del desarrollo de la dogm- tica tpicamente jurdico-penal y (especficamente) una expan- sin adecuada, y sobre todo necesaria, de la teora del tipo, puesta de manifiesto por Ernest Beling al comienzo del siglo XX, con- cretamente en los aos iniciales del mismo (1906-1907). Sin duda la aportacin del finalismo fue extraordinaria y Welzel uno de los juristas originales del siglo XX, aunque hay situaciones de su formulacin cientfica ya superadas (o en va de superacin), que tampoco se corre tan rpido con un jurista de esa categora. 114 Cierto es que el adelanto dogmtico jurdico-penal que pro- porcion el finalismo, actualmente puede ser cuestionado; as, su metodologa constituy, tal vez, un obstculo para el acerca- miento a la poltica criminal. Fue tan enorme el impacto que produjo en la dogmtica, que constituy una secuencia de tal capacidad valorativa que -de alguna manera cercen ese acercamiento a la poltica criminal. No obstante, hay que reconocer que ciertas instituciones (im- portantes para la dogmtica jurdico-penal, como a guisa de ejemplo el dolo eventual) quedaron en dificultades para su com- prensin, en el mbito de las estructuras lgico reales del fina- lismo. 115 Frente al concepto final de accin se anticip el con- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 61 113 Maurach, Reinhart, op. cit., nota 109, p. 3. Llevando a sus ltimos ex- tremos dicha nocin, este concepto de accin, realmente, no constitua ninguna conceptuacin de accin, sino un proceso de causacin, es decir, accin es igual a la causacin de un resultado tpico. 114 Es un caso parecido (respecto de lo que ocurri con los grandes filsofos idealistas alemanes, crticos de Kant) ya que con notoria ligereza trataron de derrumbar la excepcional construccin filosfica del filsofo de Knisberg. 115 Cerezo, Mir, Jos, El finalismo hoy, ponencia presentada en el Primer Congreso Iberoamericano de derecho penal, Mxico, 1998. cepto naturalista de accin formulado en su momento por Franz von Liszt. Dicha nocin naturalista de accin muestra (difanamente) la influencia de la filosofa de raz positivista, entendida en el sen- tido de Augusto Comte. Recibi el nombre de accin natural, ya que pretende incorporar las leyes causales de las ciencias na- turales al mbito del derecho penal y, adems, a causa de que su contenido es prejurdico, es decir, un contenido a priori desde el punto de vista jurdico. 116 Evidentemente, de lo anteriormente sealado, derivan los erro- res primeros de esta teora. Inevitablemente, la nocin naturalista de accin produce una consideracin fsica de la causalidad. A pesar de ello, sta tiene que ceder en el caso de delito de omisin, puesto que, para el concepto fsico de accin, rige desde luego el apotegma de que: de la nada no puede seguir nada. En este sentido, el delito de omisin no puede originar ninguna causa- lidad (al menos, en el plano estrictamente fsico). 117 En cuanto al concepto social de accin, por su parte, estima que la accin del hombre (verdadera base de toda construccin del delito), resulta imposible definirla nicamente en funcin de las leyes de la naturaleza, o sea, en un mbito extrao al de- recho. En la accin, se trata de un concepto plenamente ubicado 62 RAFAEL MRQUEZ PIERO 116 Liszt, Franz von, op. cit., nota 36, pp. 118 y ss. Segn esta opinin, la accin es un puro factor de causalidad. Accin es la produccin de un resultado mediante fuerza fsica de esta manera, de conformidad con Liszt la accin es una modificacin en el mundo exterior fsico, perceptible ma- terial, es decir, sensorialmente, debido a la tensin muscular, en el delito co- misivo y al descanso fsico, en el delito de omisin. 117 Maurach, Reinhart, cit., nota 111, pp. 3 y 4. No obstante, de mucha mayor relevancia jurdica es otro reparo, dimanante del propio concepto na- turalista de accin; as se lo sac de las leyes de la ciencia de la naturaleza. Sin embargo, el derecho (y sobre todo el derecho penal) constituye un fen- meno sociolgico, enraizado en la vida social. De ah que las disposiciones del derecho penal, as como el desarrollo del concepto jurdico-penal de accin han de aplicarse a la sociedad, al mundo exterior social. Precisamente, de la percepcin cognoscitiva de esta situacin se origin la separacin de la nocin naturalista de accin del concepto social de accin, que se difundi amplia- mente. dentro del derecho (inclusive un concepto situado dentro del de- recho penal). En estas condiciones, el hecho de que la accin origine una modificacin en el mundo fsico externo no produce, por con- siguiente, ningn aspecto importante. Esencial es tan slo que implique una relacin valorativa con el mundo circundante so- cial. Por eso, qu sea la accin, no lo determinan las leyes de la naturaleza, sino los requisitos del derecho. 118 Accin es la causacin de un resultado relevante socialmente; desde el punto de vista jurdico-penal, es la causacin de un resultado tpico. Por consiguiente, la accin es idntica a la causacin del resultado, con el agregado de un puro factor de causalidad. 119 Resumiendo podra decirse que los reparos a formular a este concepto social de accin, son tres fundamentalmente: 1. Lo mismo que ocurre con el concepto naturalista de accin, el concepto social de la misma es un mero concepto causal: accin es igual a causacin, es decir causacin de un re- sultado tpico en lo que se refiere al derecho penal. Para Maurach literalmente hablando: Sostener tal teora, es, sin embargo, tomar el rbano por las hojas. Para Maurach (finalista, sin mcula alguna, aunque crtico como seguidor de Welzel) la teora causalista de la accin TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 63 118 Idem, de esta manera quedan resaltadas las divergencias esenciales entre el concepto natural y el concepto social de accin, y, al propio tiempo, sus similitudes, puesto que el concepto social de accin no puede evadirse fcil- mente su ntima relacin intelectual con el concepto naturalista de accin. 119 Ibem. De lo dicho ut supra, resulta que lo que quiere el autor de la conducta a travs de su hacer, es decir, la direccin de su voluntad, la finalidad de su conducta, no es interesante, por lo que se refiere al concepto social de accin. Basta con que el agente haya querido una cosa cualquiera; la cuestin de qu ha querido, est excluida del concepto de accin. Obviamente, tal problema ha de ser resuelto o, al menos, analizado. Sin embargo, eso no sucede dentro del concepto de accin, sino posteriormente en el interior de la doctrina de la culpabilidad. Queda claro, pues, la directriz marcada por este concepto social de accin. olvida, que sta es un ejercicio final de la actividad humana, en principio. El autor de la conducta contempla la meta, antes de escoger el medio (y de prepararse en consideracin a dicho propsito) para la accin. Para Welzel, 120 la accin tiene como caracterstica principal la anticipacin del fin en el pensamiento. Presume, por consiguiente, una voluntad especfica dirigida a un objetivo y una manifestacin final de dicha voluntad. En la concep- cin welzeliana de la accin, rige el principio fundamental no de cualquier actividad humana, sino el de una actividad final humana. 121 De cualquier manera, la explicacin de una cosa (aunque pueda contener el contexto de la misma), requerir ante todo aclarar la cuestin de lo que ha sido querido por el agente, es decir, cualquier nocin causal que se haga de la accin, se proyecta en dos partes relativas a un fenmeno vital uniforme. As, a la accin (y consecuentemente al tipo del delito) pertenecer la produccin de un resultado. Si el autor pre- tendi conseguir dicho resultado (o si el resultado se pro- dujo ms bien sin quererlo) esta cuestin queda fuera del concepto de accin para ser aclarada, posteriormente, den- tro de la doctrina de la culpabilidad. Dicho de otra forma: la diferenciacin entre el homicidio doloso y el homicidio culposo no se hace ni en la esfera de la accin, ni en la parcela del tipo (como una accin tipificada por la ley) sino nicamente en la parcela de la culpabilidad. Efectivamente, resulta asaz difcil hablar de una accin (conducta) de homicidio, si no se sabe todava, si el autor quiso la muerte del sujeto pasivo. 122 2. Piensa Maurach que si las doctrinas causales de la accin identifican el concepto de accin con la produccin del re- 64 RAFAEL MRQUEZ PIERO 120 Welzel, Hans, op. cit., nota 112, passim. 121 Ibidem. 122 Maurach, Reinhart, op. cit., nota 108, p. 6. sultado, es muy difcil entender la ubicacin de ciertas cla- sificaciones de la manifestacin de voluntad que no pro- ducen resultado. 123 3. Estima el ilustre profesor alemn (seguidor de Welzel en sentido crtico, repetimos) que el concepto causalista de ac- cin (segn l) es igual a la causacin de un resultado y no constituye, desde luego un fundamento slido del delito. Recuerda Maurach que no fue por mera casualidad que, en tiempos pasados, dentro de la dogmtica jurdico-penal ale- mana hubo voces que rechazaron totalmente la aplicacin de la accin como fundamento del delito. Ante esta tesitura, Maurach (en las conferencias anterior- mente reiteradas) repiti que el origen del concepto final de accin tiene su fundamento en dos races: por un lado, una causa psicolgico-filosfica; y, por el otro, en la ciencia del derecho penal, o dogmtica jurdico-penal. 124 A. La doctrina de Hans Welzel (referente al concepto final de accin) constituy una reaccin tpica frente al mal llamado dogma de la causalidad, mismo que fue presentado en las doc- trinas causales de accin. No obstante (antes de Welzel), hubo penalistas alemanes (por cierto muy destacados) que rechazaron la tesis doctrinal de que la accin es causacin del resultado y de que la accin criminosa es la pura causacin de un resultado antijurdico. Por ejemplo, se formulaban la pregunta de por qu el homi- cidio calificado era castigado con sanciones ms graves que el homicidio simple doloso, y ste (a su vez) con penas ms graves TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 65 123 Idem. El ejemplo ms frecuente es el de la tentativa delictiva. Se erige en elemento esencial de la misma la no causacin de un resultado. En conse- cuencia, las teoras causales de la accin deberan acceder a la conclusin lgica de que (en la tentativa del delito) el autor no ha actuado de ninguna manera, conclusin totalmente absurda. Sin embargo, las teoras causales no han podido disipar totalmente las dudas surgidas respecto de esta situacin. 124 Idem. que el homicidio culposo. En virtud de lo cual, crean que no era posible que tal diferencia residiera en el resultado. 125 En estas condiciones, se razonaba que no tena relevancia el hecho de si el autor de la conducta cometa homicidio calificado, homicidio doloso simple, o si nicamente incurra en homicidio culposo, ya que la punibilidad desigual de delitos de homicidio no dependa solamente de la causacin del resultado, sino de la for- ma de las diversas acciones, ya que todas producen el mismo resultado. De este modo: el homicidio calificado se caracteriza (dice Maurach, parafraseando a Welzel) por codicia o sevicia; el ho- micidio culposo se castiga con pena ms leve, ya que el autor no quiso el resultado de la muerte. Se admiti que el delito se califica no slo por el desvalor del resultado, sino tambin por el desvalor de las acciones, de la voluntad de las tendencias, finalidades y motivos del autor; en definitiva por el desvalor del fenmeno de la accin de por s. Por ello, se lleg a distinguir entre tipos de delito preponderantemente causales y hechos pu- nibles en su mayora finales, es decir, caracterizados por los fines del agente. B. En estos prolegmenos de su elaboracin de la teora final de la accin, le fue factible a Welzel enfocar la problemtica de forma sistmica basndose en las doctrinas filosficas que, en Alemania se encontraban representadas por los filsofos Richard Hnigswald y Nicolai Hartmann. As la accin humana es di- reccin final del suceso causal: accin es actividad final huma- na. 126 66 RAFAEL MRQUEZ PIERO 125 Ibidem, p. 7. Efectivamente no es posible que tal diferencia dependa del resultado. Pues, no tiene importancia el hecho de que si el agente comete homicidio calificado o doloso, o simplemente homicidio culposo; ya que en todos estos casos el resultado es el mismo: un hombre muerto y el cadver sigue siendo cadver. 126 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, pp. 11 y ss. Welzel afirma que, durante cierto tiempo, algunos crticos de su doctrina se refirieron (cada vez ms) a su origen y crean poderlo detectar en una relacin de dependencia con un sistema filosfico determinado, concretamente el de Nicolai Hartmann. Tal vez El ilustre creador del finalismo aclar que (sin duda) no ten- dra que avergonzarse de que el origen de su doctrina estuviera en la filosofa de Nicolai Hartmann, siempre que eso fuera cierto, que no era precisamente el caso en su particular opinin. En estas condiciones, consider conveniente aclarar la cuestin. Segn la propia afirmacin del creador de la doctrina finalista, las sugerencias para la formulacin de su tesis doctrinal no las recibi de Hartmann, sino de la psicologa del pensamiento y la primera de ellas, precisamente, de la obra Grundlagen der Denkpsychologie (Fundamentos de la psicologa del pensamien- to) del filsofo Richard Hnigswald. Tambin seala el maestro recibi otras inspiraciones de los trabajos de los psiclogos Karl Bhler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y de los fenomenlogos P. F. Linke y Alexander Pfnder, entre otros. 127 En estas condiciones, el creador del finalismo estima que Hart- mann no ejerci ninguna influencia sobre los autores menciona- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 67 (afirma Welzel) fue Engisch el que suministrara base para ello, cuando en 1944 llamaba a Hartmann mi garante. En la misma lnea se manifest Hall en relacin a Hartmann, y lo consider como el maestro filosfico de los fi- nalistas. Por su parte, Wrtenberger aludi a la aceptacin acrtica de las doctrinas de Hartmann. Klug estima que constituye una tesis clsica del finalismo, que la inclusin del dolo en el tipo se deriva de la ontologa de Hartmann. En fin, Oehler crea que la separacin del dolo y la culpa, representaba una consecuencia de mi aceptacin de la doctrina de los valores de Nicolai Hart- mann, y as un largo etctera. Durante cierto tiempo, Hans Welzel se mantuvo en un discreto silencio en cuanto al origen de su doctrina finalista, ya que l entenda que (en la ciencia) slo debera concederse importancia al contenido de verdad de una afirmacin y no al posible origen de la misma. 127 Idem. Todos estos trabajos (aparecidos en la dcada de 1920 a 1930) produjeron la ruptura con la antigua psicologa mecanicista, de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto una forma de realizacin de los actos anmicos, que no eran meramente causal-mecnica. Aclar Welzel, que deno- min a esta forma de realizacin intencional de sentido y la segu desde la accin interna, de los actos de pensamiento, en los que haba sido puesto de manifiesto por los trabajos de aquellos autores, hasta los actos voluntarios y la realizacin de la voluntad (es decir) hasta la accin externa. dos y sus trabajos, sino que (contrariamente) incorpor a su pen- samiento los conocimientos (en aquella poca) muy acalorados y que, posteriormente, se convirtieron en un patrimonio comn del curso no-causal de determinados actos anmicos. Fue (despus de 1930) que desarroll en sus grandes obras ontolgicas una teora general de los estratos del ser, puntuali- zando Welzel que, hacia 1920, Hartmann era considerado un neo- kantiano en periodo de evolucin (bajo la influencia de la fe- nomenologa) hacia un realismo crtico. No obstante, Welzel expone que el anlisis, de una claridad meridiana, de la estructura de la accin en la Ethik de Nicolai Hartmann y en su Problem des Geistigen Seins (Problema del ser espiritual) me incit a formular nuevamente mi pensamiento, en mi libro Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht (Natu- ralismo y filosofa de los valores en el derecho penal) publicado en 1935 y en la utilizacin del trmino ms conocido de finalidad, en lugar del vocablo menos acertado de intencionalidad. 128 En conclusin (para dejar el problema aclarado) Welzel seala que en la comprobacin de la tesis de la estructura final de la accin, slo basta remitirse a las explicaciones de lo anterior- mente dicho y a la bibliografa filosfica y psicolgica, citada ut supra. Dicha comprobacin se obtiene a travs de la va de la que surge todo conocimiento de las cosas, es decir, de los datos de la experiencia interna y externa y de su explicacin racional (categora). 129 Ms recientemente, Maurach seala que la teora final de la accin, creada por Welzel y continuada por Busch, Niese, Stra- 68 RAFAEL MRQUEZ PIERO 128 Idem. El complejo esquema sistmico de Hartmann en los tomos de su Ontologe (publicados despus de 1935) segn Welzel ha deformado espe- cialmente en la ciencia del derecho, separada la mayor parte de las veces de la filosofa, por lo menos en esa poca la visin de la situacin en que se hallaba la filosofa alemana en el tercer decenio del siglo XX (de igual manera, que la obra de Hartmann fue oscurecida, posteriormente, por el existencialismo). 129 Mrquez Piero, Rafael, La antijuridicidad y las modernas corrientes del derecho penal, Revista Criminalia, Mxico, 2001, edicin conmemorativa, passim. tenwerth y Armin Kaufmann, entre otros, tiene su origen en la filosofa de Hnigswald (Bases de la filosofa del pensamiento) y Nicolai Hartmann (El problema del ser espiritual, 4a. ed.) al- canz su esplendor en la dcada de los 60. 130 De conformidad con el pensamiento expresado, Maurach ma- nifiesta que la accin (siempre constituida por una conducta hu- mana, en oposicin al acontecer causal objetivo [proceso material causal] y tambin a la reaccin instintiva del animal) consiste en la dirigibilidad de la accin real, a travs de la incorporacin de componentes propios de determinacin hacia lo deseado. La accin es actividad humana final. De la misma manera, Welzel seala que la finalidad o el carcter final de la accin se fundamenta en que el ser humano (gracias a su saber causal) puede prever (desde luego, dentro de cierto lmite) las conse- cuencias posibles de su actividad. Por tanto, puede fijarse fines distintos y encauzar su actividad (conforme a su diseo) a la obtencin de esos fines. 131 Interpretando el pensamiento de Welzel en el sentido que ana- lizamos, Maurach y Zipf destacan que la finalidad y la causalidad tienen su diferencia, esencialmente, en el intercambio de los mo- mentos lgico-temporales de relacin; la segunda constituye el producto de una cadena causal determinada en forma objetiva, cuyas conexiones requieren una explicacin posterior tam- bin objetiva. Por su parte, la finalidad, que conoce o estima conocer las leyes de la causalidad, basndose en la experiencia, hace una valoracin anticipada de estos conocimientos, supradeterminan- do el nexo causal y utiliza los medios que le permitirn dirigir el acontecer causal hacia el fin perseguido: la causalidad es ciega, la finalidad vidente. En ella (la finalidad) la constelacin causal aparece ordenada en consideracin a la obtencin de la meta, de tal manera que TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 69 130 Maurach, Reinhart-Heinz Zipf, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Astrea, 1994, t. 1, pp. 255 y ss. 131 Ibidem, p. 255 (ms detalladamente, Klug, Emge-Festschrift, 34). (en el caso del homicidio doloso intencional) la secuencia de movimientos corporales vendra determinada de la siguiente for- ma: se compra el arma, se obtiene informaciones para elegir la ocasin propicia, se coloca el agente al acecho, se apunta el arma y se dispara. En definitiva: todos ellos, actos dirigidos a la meta, sometidos a un plan conjunto. 132 De cualquier manera, la actual relevancia dogmtico-jurdica de la teora final de la accin se concentra sustancialmente en haber destacado un aspecto decisivo para la fundamentacin de la pena: la estructura final de la conducta humana. Por tanto, el finalismo ha sido capaz de aprehender (en cierta medida) el componente antropolgico de la responsabilidad penal. 133 Tambin (frente a un hecho culposo) resulta posible hablar de una utilizacin errnea de direccin final. Tal situacin queda bastante bien enmarcada en la frase lesin evitable de un bien jurdico, que es abundantemente citada para tratar de caracte- rizar los hechos punibles culposos. As: el delito culposo puede ser entendido como la falta de la direccin final generalmente exigida y que el autor puede dar a sus acciones. 134 Con todo lo dicho ut supra, obviamente se han producido cambios en la ubicacin y en la perspectiva inicial de la crtica a la teora final de la accin. De un lado, la idea de la orientacin hacia un fin de la nocin ontolgica de accin se ha impuesto (para muchos, se impuso) en forma progresiva. De otro lado, se detectaron ciertas objeciones a la homologacin igualitaria de finalidad y dolo para los delitos culposos, caracterstica del fi- nalismo. 135 Desde un punto de vista funcional y de desarrollo histrico, la teora social de la accin se encuentra entre la teora causalista y la teora finalista. De hecho, su punto de partida se ubica, al menos en parte, en los aos treinta; pero nicamente adquiere 70 RAFAEL MRQUEZ PIERO 132 Welzel, Hans, op. cit., nota 98, pp. 99 y ss. 133 Maurach-Zipf, op. cit., nota 130, p. 260. 134 Idem. 135 Idem. su mayor proyeccin despus de terminada la segunda confla- gracin mundial. 136 Precisamente, dada la diversidad de formulaciones de la teora social de la accin, resulta ciertamente dificultoso constatar un nexo de unin entre ellas. No obstante, este elemento comn de lo diverso (entraable expresin aristotlica) se encuentra cons- tituida por la atencin prestada a la relevancia social de la con- ducta humana (ya sea de accin o de omisin). 137 Sin duda, la diferenciacin (respecto de la teora causal de la accin) se produce (en referencia al concepto de relevancia so- cial) en la exigencia de un punto de vista valorativo, con lo que ocurre que el concepto social de la accin se transmuta, se trans- forma en el concepto normativo de ella. Por lo que hace a su estricta delimitacin con la teora finalista de la accin se origina en el hecho de que la teora social de la accin no surge del modelo final de la actividad humana y en que (por otra parte) tampoco es considerada toda conducta desde la perspectiva de la direccin final. No obstante, la delimitacin es flexible, fundamentalmente porque (por una parte) la teora social de la accin puede incluir la direccin final de la misma dentro de su modelo; mientras (por otra parte) la teora final de la accin no se encuentra cons- treida a negar la relevancia social de las conductas humanas. 138 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 71 136 La teora social de la accin surgi, por un lado, de la teora causal de la accin, y, por el otro (esencialmente) tras la guerra terminada en 1945, como resultado de un desarrollo ya independiente. La gran amplitud de su base de conocimiento es (simultneamente) su fuerza y su debilidad. En tal sentido viene a cumplir un rol de intermediacin, aunque por esa razn se dificulta bastante su unidad interna. Por supuesto, las diversas formulaciones de la misma (aunque coinciden en lo principal) difieren en los matices en los detalles, y muchas veces hasta en el contenido, aunque se respetan las carac- tersticas generales de la misma. 137 Rudolphi, Has-Joachim, Causalidad e imputacin objetiva, trad. Claudia Lpez Daz, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investi- gaciones de derecho penal y Filosofa del Derecho, 1998, passim. 138 Maurach-Zipf, op. cit., nota 130, pp. 263-264. Con un detenido anlisis de las posibilidades de compromiso entre las tres teoras de la accin, se puede estimar que (segn la estructuracin de cada una) hay una incompatibilidad mani- fiesta entre las teoras causal y final de la accin, que se excluyen mutuamente. 139 Esta situacin vara, considerablemente, respecto de la teora social de la accin que est abierta hacia los dos lados (causal y final). De cualquier manera, una componenda con la teora causal de la accin implicara (necesariamente) que esta ltima admi- tiera el punto de vista normativo para la accin. En caso de que una cosa as ocurriera, la teora causal se negara a s misma, convirtindose en una teora social de la accin. Contrariamente, la cooperacin entre las teoras social y final se antoja hacer lo ms conveniente, puesto que ellas no se excluyen mutuamente, antes al contrario se complementan. 140 Sin embargo, las teoras final y social de la accin captan la esencia de la conducta humana en s, slo que desde distintos puntos de vista. As, por ejemplo, la teora social en cuanto aconteci- miento de la vida social comn en relacin al fenmeno humano 72 RAFAEL MRQUEZ PIERO 139 Ibidem. La posibilidad de una teora causalista-finalista vendra deter- minada, per se, a un rotundo fracaso, ya que entre las dos no existe ningn consenso posible, en relacin al cuestionamiento referente a la inclusin del resultado en el concepto de accin. 140 Idem. Una afirmacin de juicio sobre la teora social de la accin tiene dos perspectivas: en primer plano, la gran amplitud de lo que constituye el punto inicial de su investigacin. Porque, as como la teora final de la accin fue criticada por su excesiva estrechura, a la teora social de la accin puede hacrsele el reproche justamente de lo contrario, es decir, su gran extensin y una considerable falta de contenido. Desde un segundo punto de vista, si se tiene en cuenta el concepto de relevancia social (estimado independientemente de los tipos penales) es cierto que su capacidad delimitadora resulta pequea, ya que (generalmente) la con- ducta humana tiene, por su propia esencia, una relevancia social. Por otra parte, en el supuesto de entenderse la relevancia social en forma antecedente al tipo penal, el concepto de accin pierde su eficacia como ele- mento general del delito previo al tipo, puesto que con la sola relevancia social no sera factible manejar, con cierta seguridad, la funcin delimitadora, a la que venimos aludiendo. interno; por esta razn, ambos puntos de vista se complementan perfectamente. En otro sentido, las teoras final y social de la accin tratan de captar la esencia de la accin humana en s misma, nada ms que desde perspectivas distintas. As: la teora social, en cuanto acontecimiento nsito en la vida social ordinaria, y la teora final de la accin en referencia al fenmeno humano en su interinidad. De ah que ambos puntos de vista sean complementarios entre s. 141 El desarrollo que Jescheck ha caracterizado, bastante adecua- damente, parece acercarse a esa pretensin: se ha impuesto pau- latinamente el alto grado de fuerza de conviccin propio de la sistemtica actual . Sin duda, este resultado es, simultnea y completamente suficiente. Ningn partidario del finalismo defensor del mismo a ul- tranza puede pedir al poder judicial e inclusive al legisla- dor una declaracin expresa y fundamental de adhesin a las bases o fundamentos tericos del finalismo. Lo mismo resulta vlido, solamente que a la inversa, para los defensores de la teora social de la accin. Tal situacin resultara cuando menos perjudicial, ya que su- pondra ubicar elementos extraos a la dogmtica jurdico-penal, con la consecuencia de perjudicar, o al menos inhibir su evolu- cin. 142 Por ello resulta suficiente que los ms conspicuos re- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 73 141 Maurach-Zipf, op. cit., nota 130, p. 267. La teora social (por lo menos a la manera defendida por Jescheck y Wessels) y la teora final de la accin son coincidentes (en su contemporaneidad) en sus resultados prcticos respecto de la clasificacin de los elementos de la estructura del hecho punible en las diversas fases del delito (especialmente en la ubicacin del dolo y la culpa general en el tipo). Ante dicha coincidencia en el resultado (en opinin de Maurach-Zipf) parece inadecuado incidir ms profundamente en las disputas sobre el concepto de accin en la dogmtica jurdico-penal alemana, resultando ms conveniente (por el contrario) intentar establecer una secuencia punitiva, a travs de sealar aquello que existe en comn, en ambas concepciones ju- rdicas. 142 Jescheck, Hans-Heinrich, op. cit., nota 59, especialmente lo relacionado con lo referente a la problemtica que nos ocupa (a la que ya nos hemos referido presentantes de la ciencia penal (independiente-mente de que per- tenezcan a las teoras social y final de la accin) se encuentren dispuestos a extraer las consecuencias prcticas derivadas de la clasificacin del dolo y la culpa general dentro del tipo. Por su parte, Gnther Jakobs define la accin como causacin de un resultado individualmente evitable y distingue por una parte el concepto final de accin, en cuanto excluye del concepto de accin la direccin del impulso, y por la otra, el concepto social de accin en cuanto atiende a la evitabilidad. 143 En este sentido, el complejo fenmeno de la investigacin jurdico-penal de la causalidad slo puede ser debidamente es- tudiado, cuando se parte de una claridosa diferencia entre las perspectivas empricas y las normativas. De manera precisa, ah radica el inters principal de la teora de la imputacin objetiva del resultado. Para dicha formulacin doctrinal la causalidad slo es la con- dicin mnima; a ella debe agregarse la relevancia jurdica de la relacin causal entre el sujeto actuante y el resultado. Por 74 RAFAEL MRQUEZ PIERO ut supra). Por las mismas razones hay que considerar como irrelevante, se- cundario (para la persistencia de la secuencia de la evolucin), que los adscritos a las teoras social y final de la accin, tengan ya una concepcin comn de la accin (una teora final-social) o, por el contrario se ubiquen, en una comn determinacin del ilcito. De cualquier manera, los esfuerzos por radicar el concepto de accin entre la perspectiva social y la final se acrecientan cons- tantemente. 143 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 168 y ss. El ilustre maestro distingue entre la direccin de la accin y el control del impulso, y aade en la determinacin del concepto de accin no se trata slo de imputar su accin a un sujeto, sino que al establecer el concepto de accin se determina simul- tneamente lo que es un sujeto y lo que es su accin. De todos modos, el derecho penal vigente determina que sujeto actuante slo puede serlo una per- sona fsica y no una persona jurdica. La constitucin psicofsica de la persona, relevante para el injusto penal no est establecida desde el principio. Ya la diversidad de los conceptos de accin, hasta ahora manejados en el injusto, implica tambin una diversidad de sujetos actuantes. El sujeto que acta vo- luntariamente en el concepto causal de accin se encuentra menos especificado que el sujeto que acta (directivamente) en el concepto final de accin. consiguiente, la tarea investigativa de la causalidad se proyecta en dos niveles, estructurados uno sobre el otro, ya que, en primer lugar, debe ser examinada la causalidad emprica del resultado y tras su afirmacin ha de procederse, en segundo lugar, con la imputacin normativa del resultado. 144 Para Jakobs, el intento ms destacado (histricamente hablan- do) de limitar la causalidad a la imputable objetivamente se ha realizado mediante la teora de la adecuacin. La necesidad de limitar la causalidad (con independencia de la limitacin que, de cualquier forma, tiene lugar a travs del dolo y de la impru- dencia) surgi esencialmente a travs de los delitos cualificados por el resultado en su versin antigua. 145 Hecha la aclaracin (consignada en la cita 145) en esta si- tuacin legislativa, la cualificacin por el resultado estaba ligada en exclusiva a si haba sido causada, de tal forma que, de con- formidad con el apotegma de la teora de la equivalencia, se daba respuesta tambin por la cualificacin, no obstante que en una estimacin valorativa el autor no fuera responsable del resultado. Y Jakobs ejemplifica: a causa de predominar la propia culpa de la vctima o a causa de una desgraciada concurrencia de circunstancias en el caso. En esta tesitura, Jakobs seala que la teora de la adecuacin no sustituye a la de la equivalencia, sino que nicamente excluye la equivalencia de todas las condiciones. De conformidad con la teora de la adecuacin, una causacin slo ser jurdicamente TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 75 144 Ibidem, p. 237. Naturalmente, la relevancia de los cursos causales no se limita slo objetivamente, sino que tambin la exigencia de un aspecto sub- jetivo del hecho, congruente, tiene un efecto limitador. Sin embargo, aqu se especificarn en primer lugar aquellos presupuestos o requisitos de la impu- tacin que como ya la causalidad son independientes de la relacin del sujeto con ellos. 145 Ibidem, p. 238. A tales efectos, Jakobs aclara que en tales delitos no se requera (referente al resultado cualificante) al menos imprudencia ni nin- guna relacin de naturaleza subjetiva, dado que faltaba un precepto legal si- milar al del StGB (para mayor claridad, Jakobs seala que el pargrafo 256 StGB fue aadido por la 3a. Ley de Reforma Penal de 4 de agosto de 1953. relevante (en la versin antigua: slo valdr como causacin en sentido jurdico) si no es improbable. 146 En la perspectiva valorativa de la teora de la adecuacin es preciso establecer una diferencia ntida entre: a), la adecuacin de una consecuencia de determinado gnero; y b), la de un de- terminado curso causal para una consecuencia. A. La probabilidad de una consecuencia es en el supuesto extremo un criterio de la imputacin. Hay acciones cuya escasa probabilidad de resultado excluye la responsabilidad cuando, a pesar de la escasa probabilidad, acaece el resultado. 147 B. La adecuacin de un determinado curso causal con respecto a una consecuencia y sobre ello versa la adecuacin del principal mbito de aplicacin de la teora no existe. Se trata de que un 76 RAFAEL MRQUEZ PIERO 146 Idem. Esta teora fue creada por von Kries y, desde ese momento, se utiliza como instrumento solucionador para diversos supuestos problemticos (delimitacin general de la responsabilidad, concepto de peligro, desviacin con respecto al dolo, marco de los delitos imprudentes y consumacin antici- pada entre otros). En estas condiciones, la jurisprudencia penal no ha dejado de rechazar la aplicacin de la teora de la adecuacin, incluso en los delitos cualificados por el resultado en su versin antigua. De otra forma, la jurisprudencia civil, que se sirve de ella especialmente para limitar la responsabilidad por el peligro y para completar la causalidad que da lugar a la responsabilidad. No obstante, en la doctrina penal ha encontrado (por lo menos hasta ahora) amplio consenso la teora de la relevancia. En definitiva, la teora de la dirigibilidad (Bezweckbarkeit) objetiva segn la cual la responsabilidad debe ser limitada a los cursos causales dominables por una persona razonable, viene a desembocar en la teora de la adecuacin. 147 Ibidem, p. 239. Jakobs pone el siguiente ejemplo: Quin sin ms intervencin ni conocimiento hace que su hijo viaje en un avin comercial con la esperanza de que muera en un accidente, lo que efectivamente ocurre, no responde, porque no sobrepasa el riesgo permitido. No obstante, el riesgo permitido no depende slo del grado de probabilidad, sino tambin de la clase de riesgo, de la situacin en la que ste se desencadena, etctera. El juicio de adecuacin no puede sustituir al enjuiciamiento diferenciado que se realiza a travs del riesgo permitido y es superfluo junto a ste. El propio Jakobs aade que: Cuando Wolter (GA, 1977, pp. 257 y ss.; y 271 y ss.), sabedor de esto, grada el juicio de adecuacin en funcin de los distintos mbitos vitales, nicamente cabe discutir, ya intilmente, sobre el nombre (adecuacin graduada o riesgo permitido?), nota 53 del texto de Jakobs (referido ut supra) p. 239. comportamiento (un disparo a una persona) condiciona un resultado (la muerte), pero de un modo desacostumbrado y en este sentido inadecuado (la vctima del disparo fallece en el hospital en que se le haba ingresado, en un incendio, por la noche). Esta ausencia de adecuacin eliminara la imputacin objetiva, para algunas de las soluciones, desde luego slo la imputacin a ttulo doloso, pero en todo caso (segn la solucin admitida actualmente), la imputacin como injusto. Sin embargo, al hacer un examen suficientemente detallado del curso causal, cada cur- so se revela rarsimo. 148 De cualquier manera, si refirindonos, dice Jakobs, a la rela- cin colisin-lesin, sta puede basarse en una secuencia desdi- chada de condiciones. Si pretendemos no abandonar la adecua- cin, hemos de preguntarnos, tambin, por la conexin adecuada de las consecuencias intermedias perceptiblemente frecuentes. As: No se puede eludir la adecuacin hasta en el detalle. A ello se aade un error genuino de la teora de la adecua- cin. A saber: La teora cualifica procesos causales con arre- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 77 148 Ibidem, pp. 240 y 241. Como en casos anteriores Jakobs ejemplifica: Si un conductor, cuyo vehculo patina con los neumticos gastados, choca precisamente de un modo concreto contra la parte delantera de un camin que justamente se aproximaba a ese lugar, etc., resultando aplastado el pulmn del acompaante del conductor, lo que por ltimo conduce a su muerte, al existir ya una insuficiencia del otro pulmn y producirse otras complicaciones, sta es slo una variante ms del curso causal de entre las innumerables variantes posibles. Si se agregan datos especficos ms concretos, el curso causal acae- cido no es especialmente ms adecuado que lo que sera un fallo en los neu- mticos no advertible. Sin duda, se puede pronosticar una cadena de sucesos no improbables (en el ejemplo: llantas gastadas, patinazo, colisin, lesin, muerte), pero tales sucesos no resultan factible pronosticarlos en concreto, sino slo en el contexto de una forma de aparicin usual. Tampoco es posible mo- dificar la teora de la adecuacin en el sentido de que, abandonando la pro- babilidad del curso causal concreto, se atienda a la probabilidad de una forma de aparicin usual. A pesar de ello, dicha forma de aparicin nicamente se podra apoyar en aquellas consecuencias intermedias que ocurren frecuentemente segn la ex- periencia. En esta situacin, habra que dilucidar, finalmente, la adecuacin de los procesos causales situados entre estas consecuencias intermedias. glo a criterios estadsticos (probable?) y de perceptibilidad ge- neral (forma de aparicin usual?), sin alcanzar a exponer la relevancia normativa de estos criterios. 149 Finalmente, independientemente de las posibles insuficiencias de la teora de la adecuacin (prolijamente expuestas, anterior- mente) tanto la adecuacin del curso causal concreto, como la del curso causal referente a la forma de aparicin usual, no re- sulta verificables en un nmero (destacable en la prctica) de supuestos fcticos. De este modo: el hecho de que una determinada condicin tenga consecuencias, tambin determinadas, es frecuentemente conocido en medicina, farmacia o qumica e inclusive puede ser empleada para fines especficos de conformidad con un plan; as: para terapias, envenenamientos, explosiones, aun cuando el curso causal entre condicin y resultado sea desconocido y por ello no se pueda enjuiciar su adecuacin. 150 Para Arthur Kaufmann (desde una perspectiva iusfilosfica) los hechos jurdicos son la materia del derecho, la realidad es de la legislacin; su nmero inabarcable, ilimitado. Para Kauf- mann, el hecho jurdico ms relevante es la accin en sentido jurdico. Segn l, puede ser definida como la conformacin responsable y significativa de la realidad, con la secuela de 78 RAFAEL MRQUEZ PIERO 149 Idem. No obstante, en contra de la teora de la adecuacin, determinados cursos causales (rarsimo) pueden llegar a ser normativamente relevantes sin corresponderse con una forma de aparicin usual. A estos efectos, Jakobs ejem- plifica: Si un veneno comn en una persona que se droga con un medicamento sumamente raro, a causa de su constitucin modificada a travs de esa adiccin, no surte efecto en el estmago como suele sino en el esfago (o no antes de los intestinos) a pesar de la extrema improbabilidad del curso causal concreto no cabe aportar ninguna razn para no imputar el resultado; pues la conse- cuencia constituye la realizacin del peligro causado por el autor en las con- diciones del caso concreto. En otras palabras, la facticidad del injusto adquiere especial relevancia en la secuencia natural del curso causal. 150 Idem. Tambin fracasa la teora de la adecuacin en supuestos por se- parado muy raros, pero que en conjunto acarrean a menudo el resultado (ejem- plo: reacciones psquicas individuales a estmulos complejos). las consecuencias causales (en amplio sentido) que la voluntad es capaz de controlar y, por consiguiente, imputables a quien acta. 151 En esta tesitura, dicho concepto de actuacin abarca no slo comportamientos jurdicos y antijurdicos, intencionales y negli- gentes, ejecutados o simplemente iniciados, de autora y com- plicidad, sino tambin, al lado de la accin positiva (hacer) la omisin, entendida como un acto no realizado (no hacer) pero cuya concrecin realizadora era esperada en el orden jurdico. Actuacin, pues, en relacin con un deber de evitacin de un resultado jurdicamente destacable, relevante. Distinta de la actuacin jurdica y antijurdica es la actuacin no valorada por el derecho, conocida como espacio libre de derecho. Se trata, por tanto, de una forma de comportamiento, en su mayor parte la de aquellas conductas en estado de nece- sidad que son jurdicamente relevantes y se encuentran regulados jurdicamente, pero que racionalmente no son susceptibles de ser valorados como jurdicos o antijurdicos. En estos casos, el legislador establece una regulacin, lo que frecuentemente es desconocido (por ejemplo, cuando declara la conducta correspondiente como no punible). No obstante, el le- gislador (adrede) prescinde de una valoracin, se la deja a los interesados. En buena tcnica jurdica, esta situacin debe de- nominarse espacio libre de valoracin jurdica. 152 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 79 151 Kaufmann, Arthur, Filosofa del derecho, trad. Ana Mara Montoya, 2a. ed., Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 211 y ss. 152 Ibidem, pp. 407 y ss. Lo importante ser, por consiguiente, tratar de establecer en qu consiste el denominado espacio libre de derecho. Claro est, que, desde nuestra perspectiva jurdico-penal, la cuestin se ubica exac- tamente en la relevancia que pueda tener para el derecho penal dicha doctrina, ya que es precisamente en los ordenamientos jurdico-penales donde alcanza su mayor significacin. La doctrina del espacio libre de derecho ha encontrado (desde hace tiempo) un lugar preponderante en la ciencia jurdica, y ms es- pecficamente en la dogmtica jurdico-penal, donde tiene numerosos partida- rios. No obstante, no ha conseguido imponerse unnimemente, ya que tambin ha tenido (y sigue teniendo) numerosos detractores. Esta posicin relevante en la dogmtica jurdico-penal, ha co- sechado razones de rechazo muy variadas (vase nota 152). As, en principio, las consecuencias derivadas de un grave malenten- dido. Reiteradamente, se objeta que la renuncia a la regulacin jurdica en el mbito propio de la criminalidad (por ejemplo en relacin con el aborto) conduce a un estado de naturaleza sin derecho y, en consecuencia, al reconocimiento del derecho del ms fuerte. 153 Conviene agregar que el espacio libre de derecho no sig- nifica jurdicamente no regulado, sino jurdicamente no valora- do; sin embargo (a fuer de sinceros), tenemos que reconocer que la expresin libre de derecho es desafortunada y, por tal motivo, fuente de grandes confusiones. 154 Los modos de comportamiento no regulados jurdicamente, puesto que el derecho no se interesa en absoluto por ellos, re- ciben la denominacin (en la teora del derecho) de vacos de derecho. Estamos en presencia de ciertas actividades que no se encuentran jurdicamente reguladas, ya que el derecho no se in- teresa lo ms mnimo por ellas. Por el contrario, en el espacio libre de derecho nos encon- tramos con conductas relevantes y jurdicamente reguladas, que a pesar de ello no pueden ser valoradas, adecuadamente, ni en 80 RAFAEL MRQUEZ PIERO 153 Ibidem, p. 408. En este sentido, Arthur Kaufmann seala que: Con la interrupcin del embarazo, v. gr., los partidarios a favor y en contra del aborto libraran una abierta batalla campal en la clnica en donde se practique la in- tervencin, con heridas recprocas considerables, sin que de ello se desprendan consecuencias jurdicas. El ejemplo del profesor alemn, en mi opinin, es notoriamente desafortunado, ya que (cuando menos en Mxico) el aborto es un delito contra la vida, ubicado en el ttulo XIX, captulo VI, artculos 329 y siguientes, del Cdigo Penal Federal. 154 Idem. Casi todos los no versados, en materia jurdica, entienden el es- pacio libre de derecho como una parcela completamente ajena a cualquier regulacin jurdica. Lo anterior no debe sorprendernos, ya que a esas personas les resulta difcil de entender la diferencia entre lo no punible y lo no regulado penalmente. A ello, habra que agregar que, aun dentro de los par- tidarios de la doctrina del espacio libre de derecho, hay algunos que se expresan de manera poco clara y precisa. cuanto conforme a derecho, ni en tanto antijurdicas. Como ex- presin caracterizadora de dichas conductas ambivalentes se uti- liz la muy poco adecuada de no prohibidas. Aunque, tal vez, lo ms correcto sera hablar de espacio libre de valoracin ju- rdica, que no ha podido imponerse como concepto, en la ma- teria que venimos tratando. La problemtica esencial de la doctrina del espacio libre de derecho consiste en el cuestionamiento sobre si todas las formas de comportamientos relevantes penalmente pueden ser concebi- das, adecuadamente, en la dicotoma jurdicas y antijurdicas (aqu no se trata de inocencia o culpabilidad. La pregunta ha de ser respondida negativamente. Las dos categoras se muestran ineficaces, de manera funda- mental en los supuestos de conflictos trgicos y de necesidad existencial, es decir, en situaciones lmites. De este modo, el conocimiento referente a que tampoco es posible solucionar de- terminados casos (supuestos de necesidad) exclusivamente sobre la base de la valoracin jurdico-antijurdico no constituye nin- guna novedad. 155 Si pretendemos juzgar el ejemplo de la tabla de Carneades (vase nota 155) la dogmtica jurdico-penal dominante, que en el mbito de la antijuridicidad nicamente conoce las valoracio- nes jurdico-antijurdico, entonces X, quien permaneci en la ta- bla y se salv a costa de Y, mat solamente en estado de ne- cesidad exonerable de culpabilidad ( 35 StGB, Cdigo Penal Alemn), y por tanto de forma antijurdica. TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 81 155 Ibidem, p. 410. Desde hace dos mil aos, la mayora de los filsofos de mayor entidad (Aristteles, Cicern, Toms de Aquino, Kant, Fichte, Hegel, Jaspers, Sartre y un largo e impresionante etctera) intentan dar una respuesta. La discusin se inici con Carneades (filsofo helnico, nacido en el ao 214 a. C.), quien por lo menos nos obsequi su famosa tabla. Con el trans- curso del tiempo, han aparecido numerosas variantes de la tabla de Carnea- des, si bien la ms famosa se refiere al siguiente supuesto fctico: Dos nu- fragos intentan salvarse asindose a una tabla flotante, que evidentemente no puede soportar ms que a uno. Cada uno de los dos intentan respectivamente separar violentamente al otro de la tabla. X se salva. Y se ahoga. De esta situacin dimana la extraa consecuencia de que (des- de la perspectiva del derecho): O uno de los dos se ofrece vo- luntariamente a ahogarse o ambos habran tenido que ahogarse; provocando la sarcstica expresin de Karl Binding de denomi- nar la sinrazn misma a una solucin tal. 156 Todo el ejemplo, que se viene manejando, finalmente, termina por desembocar en un autntico callejn sin salida, del que no resulta posible evadirse, porque se diga que la accin de uno, en tanto ataque, es antijurdica y, en cuanto defensa, se torna jurdica; ya que agresin y defensa se encuentran indisoluble- mente unidas, porque una y la misma accin resultara, as, ju- rdica y antijurdica: lo cual constituira un ejemplo paradigm- tico de la vulneracin del principio de contradiccin. Al llegar a este punto, la dogmtica jurdico-penal (conocedora nicamente de la dicotoma valorativa jurdico/antijurdico) se encuentra en un callejn sin salida. 157 La situacin requera (demanda, pues) una solucin adecuada. Kaufmann (cuyo pensamiento venimos siguiendo) estima con- veniente partir de ejemplos, para desembocar en la formulacin terica correspondiente, as dice literalmente: Luego de un accidente en masa en una autopista, dos heridos de gravedad son trasladados al hospital. El mdico jefe responsable co- necta a uno de los dos heridos a la nica mquina de corazn y pulmn todava disponible. 82 RAFAEL MRQUEZ PIERO 156 Idem. La apora (dificultad lgica que presenta un problema especula- tivo) resulta an ms grave, ya que: Si ambos nufragos luchan entre s para alcanzar la tabla, esto ha de juzgarse respectivamente como una agresin an- tijurdica (aun cuando exculpable). Frente a una agresin antijurdica es posible ejercer la legtima defensa. Por consiguiente, a cada uno le correspondera el derecho a la legtima defensa frente al otro. Legtima defensa frente a legtima defensa no existe. Binding, Karl, Handbuch des Strafrechts, 3a. ed., 1919, t. I, p. 765. Cfr. op. cit. 157 Ibidem, p. 411. Resulta muy claro que a la doctrina que venimos co- mentando debe faltarle alguna categora para entender, jurdicamente hablando, la conducta de X. Esta carencia es conocida desde hace tiempo. ste se salva; el otro, que ex ante tena las mismas posibilidades de vivir muere; que fuera trasladado a otro hospital no era aconse- jable, teniendo en cuenta su estado. Por supuesto, la conducta del mdico est reglada jurdicamente (homicidio, estado de necesidad), se cuestiona, no obstante, que la solucin sea adecuada. Sin embargo, no todos los autores coinciden en esta posicin, as Jescheck tiene su propio enfoque del problema, y seala (en relacin con el mismo ejemplo): En tales supuestos se produce una colisin de deberes jurdicamente insoluble. El mdico jefe no puede negar a ambas personas, grave- mente heridas, la conexin con el nico medio de salvacin dispo- nible, es decir, la mquina de corazn-pulmn, ya que lo contrario sera dejar de cumplir este deber (cmo, pues, ha de cumplir este deber?). 158 De cualquier manera, en el concreto mbito de tales peren- torios casos de necesidad no resulta posible una generalizacin; dicho de otra forma, no existen reglas vlidas en forma general, que puntualicen, ntidamente, el deber de actuar de cada cual. No resulta posible decir que una decisin especfica sea gene- TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 83 158 Jescheck, Hans-Heinrich, notas 58 y 59, passim. Segn el profesor ale- mn la persona que se encuentre en esta situacin, se enfrenta a una colisin de deberes sin solucin, ya que cualquiera que sea la decisin que tome, ter- minar actuando antijurdicamente. Semejantes posiciones (aunque con mati- ces) adopta Gnther Stratenwerth, quien seala que la problemtica planteada (respecto del ejemplo del que nos venimos ocupando) ha de decidirse de tal manera que no sea posible formular un reproche socio-jurdico de culpabilidad. La pena supone un quebrantamiento craso de normas sociales. Para la si- tuacin, aqu contemplada, realmente no existen reglas de decisin, ni tampoco soluciones, que puedan ser aceptables como un criterio generalmente aplicable. Stratenwerth, Gnter. Derecho penal. Parte general, I: El hecho punible, trad. Gladys Romero, 2a ed., Madrid, 1976, pp. 162, ss. y concordantes. Entiendo (en lo personal) que las colisiones de intereses y de deberes, objeto del caso que nos ocupa no tienen otra solucin que considerar la imposibilidad de actuar de otra manera, dadas las circunstancias del caso, aunque en un orden estric- tamente valorativo pudiera hablarse de la incidencia de la antijuridicidad. ralizable entendiendo por tal que (en todas las situaciones de estas caractersticas) se hubiese de salvar a una persona deter- minada, y dejar morir a la otra. Con la doctrina que distingue entre accin y resultado no valorados es posible obtener una solucin satisfactoria para nuestros casos. La doctrina adolece, no obstante, de defectos. No se ve con claridad cmo puedan ser juzgadas acciones que muestran, en efecto, un re- sultado no valorado, mas no una accin no valorada: son jurdicas o antijurdicas, o ninguna de las dos lo es, y, entonces, qu son? (de esto dependen algunas cuestiones) v. gr., si la legtima defensa es permitida en casos por el estilo. 159 Para remediar tal situacin (a riesgo de que podamos resultar reiterativos) merece la pena traer a colacin la teora del espacio libre de derecho, que arroja luz sobre esta problemtica. Se trata de una tercera va. En este sentido, la categora de no prohibido tiene su ubicacin sistmica entre la juridicidad y la antijuridi- cidad. 160 Sin embargo, se formulan objeciones a la doctrina del espacio libre de derecho, ya que algunos sostienen que entre juridicidad y antijuridicidad no puede existir, conforme al principio del ter- cero excluido, un mbito de lo no prohibido, ya que se tratara de un opuesto contradictorio. 161 84 RAFAEL MRQUEZ PIERO 159 Kaufmann, Arthur, nota 151, pp. 414 y ss. El ilustre profesor seala con claridad la ambivalencia de la posicin doctrinal comentada, debido a la dificilsima determinacin (en casos concretos) de establecer la diferenciacin entre acciones con un resultado no valorado, y la confusin que puede generarse de que la propia accin no est valorada. 160 Ibidem, p. 414, in fine. Conviene enfatizar que acciones no prohibi- das, en relacin con la legtima defensa, el auxilio necesario, la participa- cin, la tentativa y otras, deben ser estimadas como acciones ajustadas a derecho. 161 Ibidem, p. 415. La argumentacin no requiere de una amplitud innece- saria, en primer lugar, ya que (segn Arthur Kaufmann) el tertium non datur no rige en la lgica normativa (dentica) de la misma manera que lo hace en la lgica ntica (el non en el mbito de las valoraciones no corresponde en todas partes al non del lenguaje corriente). Realmente, la denominacin espacio libre de derecho estara ms correctamente expresada como espacio libre de valoracin jurdica. Por otra parte, tampoco el vocablo no prohibido sa- tisface, plenamente, lo pensado. Ms apropiado resultara hablar de prohibido-no prohibido. Lo anterior no quiere decir que no prohibido signifique ju- rdico y no prohibido resulta equivalente a lo antijurdico. 162 En tal sentido, la doctrina del espacio libre de derecho se co- rresponde con un genuino orden jurdico libre el cual, en casos de necesidad extrema y de conflictos, hace caso omiso de toda valoracin. Ms claramente expresado, cuando hablamos de espacio libre de derecho, entendemos que el orden jurdico renuncia a valorar las conductas respectivas. De esta manera, quien acta es res- ponsable, per se, del grado de correccin de su actuacin, l mismo se erige en destinatario o centro de atraccin de las res- ponsabilidades dimanantes de su conducta. Arthur Kaufmann seala literalmente: Quiz cause admira- cin que aqu se trate a profundidad una doctrina que en la cien- cia para no hablar de la prctica tiene sin duda un carcter marginal, que nunca ha sido la doctrina dominante. Para l lo anterior se debe a distintas razones: A) Por una parte muestra, ntidamente, que la filosofa del derecho y la prctica jurdica no estn en absoluto junto una de la otra sin rozarse. TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 85
En segundo lugar y, ante todo, por cuanto, y esto permitira esclarecer a cualquiera, respecto de las valoraciones jurdico y antijurdico precisamente existe tambin una tercera posibilidad: el abstenerse de valorar. Cuando se valora, esto sucede conforme a la medida de categoras jurdico-antijurdico, pero no se tiene que valorar. No subsiste una disyuncin excluyente, un aut-aut. 162 Idem. A estos efectos, Arthur Kaufmann seala que: Lothar Philipps se pronuncia muy atinadamente al respecto: El espacio libre de derecho cons- tituye el mbito normativo de lo no prohibido para lo que, sin embargo, no es posible inferir una autorizacin o equivalentemente el mbito de lo no permitido que no est, asimismo, autorizado. B) La filosofa del derecho est en condiciones de contri- buir, en gran medida, a la superacin de dicha problemtica jurdica, siempre y cuando no se practique sin contenidos, como suele ocurrir en algunas ocasiones. Esta materia resulta, tambin, muy adecuada para el ejercicio del pensamiento fi- losfico. C) Sin consideracin a lo anterior, el ilustre profesor germano entiende que el examen minucioso de la doctrina de la esfera libre de derecho se encuentra en condiciones de aportar algunas luces en otros mbitos: libertad, democracia, relativismo, plura- lismo, responsabilidad propia, tolerancia. Es, precisamente, en relacin con tales cuestiones que se mantiene a salvo la doctrina del espacio libre de derecho y donde muestra su pertinencia. D) Finalmente, en opinin del jurista en comento: La doctrina del espacio libre de derecho es un ejemplo clsico de cmo ha de ser configurado el derecho en una sociedad de riesgo plura- lista, tolerante. III. CAUSALISMO Y FINALISMO, SIMILITUDES Y DIFERENCIAS. PRINCIPALES IMPACTOS DEL FINALISMO Fernndez Carrasquilla, al trazar las lneas generales de la evo- lucin y de la secuencia dogmtica de la nocin de delito, ex- presa que una debida captacin de los esquemas teorticos del delito: o, lo que es igual, de la evolucin histrico-cientfica de la nocin dogmtica, requiere, al traer a colacin parte de su temtica, detectar los elementos comunes que determinan la tradicin y posibilitan la sedimentacin doctrinaria en el devenir de la teora. 163 86 RAFAEL MRQUEZ PIERO 163 Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, 2a. ed., Bo- got, Temis, 1998, vol. I, pp. 204 y ss. El ilustre maestro argentino manifiesta: La lnea de las transformaciones histrico-conceptuales pasa de la biparticin a la triparticin. La analtica del delito en dos elementos bsicos (injusto y culpabilidad) caracteriza a las escuelas clsicas (la alemana, con Berner H. As como (en la nota a pie de pgina 163) se hace alusin a la biparticin, la triparticin empieza (stricto sensu) con la pri- mera definicin de Beling, en 1906. A los rasgos tradicionales de la antijuridicidad y la culpabilidad (en el examen de los cuales brill a gran altura Liszt) se aade ahora, con fundamento en la teora de las normas de Binding, la tipicidad, que se erige en el tercer elemento. No obstante, este tercer elemento, ab initio, desempea ade- ms la funcin de nota diferencial con el injusto extrapenal, cum- pliendo, asimismo, la tarea (dimanante en su poca del 59 del Cdigo Penal Alemn de 1871) de establecer el contenido re- ferencial de la culpabilidad (dolo y culpa) y, por consiguiente, del error relevante. En contadas ocasiones, en esta nueva analtica, se menciona la punibilidad en la definicin del delito, por estimarse (como en su momento argumentaron Max Ernest Mayer y Edmund Mezger) que se incurrira en una tautologa, o bien realmen- te no integra el delito, sino que es su consecuencia jurdica. A pesar de ello, en ocasiones: se observa espordicamente en la primera definicin de Beling (repetitivamente) en la se- gunda de Mezger, en las de Batagliani y Ranieri y en la hora actual, Muoz Conde y, entre nosotros, Alfonso Reyes y tambin esta obra. En definitiva, los autores citados y el autocitado par- ticipan de la posicin de que la punibilidad nicamente integra la consecuencia jurdico-penal del delito. 164 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 87 Mayer, Von Bar y Binding, en una tradicin que parece venir desde Bhmer; la italiana, con Carmignani y Carrara, Pessina y Brussa) aun en la poca de la lucha de escuelas que protagonizan Liszt en Alemania y Ferri en Italia. Todava Liszt define el delito como el acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena. Las dos primeras notas (antijuridicidad y culpabi- lidad) son los caracteres genricos y la tercera (penalidad o punibilidad) es el carcter especfico del delito. En la concepcin bipartita, es idea general la de incluir la conminacin penal en la definicin del delito, como nota di- ferencial con el ilcito extrapenal, como lo hacen tambin Rossi y Hippel. 164 Idem, p. 205. Cabe todava agregar que Petrocelli atribuye la tradicin tripartita a la doctrina italiana y no a la germnica, remontndola al 53 del Por su parte (en esta tarea aproximativa a la evolucin del concepto de antijuridicidad) Marcelo A. Sancinetti pone de ma- nifiesto algunas tesis fundamentales sobre el enfrentamiento del causalismo y el finalismo, en relacin con la concepcin subje- tiva del ilcito. 165 Sintticamente, ante esa disyuntiva de situar el dolo comisivo del delito integrando el tipo penal (en la estructura de la teora del delito) o si se ubicaba en la culpabilidad (para Sancinetti careca de la necesaria relevancia) para l el dolo (como dato psquico) est nicamente en la mente del autor. Sin embargo, en tanto elemento de anlisis de imputacin, puede estar ah donde lo decida una clasificacin til de los elemen- tos del hecho punible, ya que la denominada estructura de la teora del delito es solamente una herramienta de anlisis construida para la ms correcta y justa solucin de los casos penales, aadiendo que: los elementos particulares, por tanto, no tienen ningn lugar fijo e inmodificable. El propio Sancinetti estima que (en la poca referida) caba preguntarse por las consecuencias prcticas de la discusin entre causalismo y finalismo y en este sentido surgan respuestas 88 RAFAEL MRQUEZ PIERO Programa de Carrara (elemento material + elemento moral + contradiccin con la ley jurdica), a Carmignani y an a Deciano (delito es un hecho del hombre, que una ley vigente prohbe bajo pena para el dolo o la culpa (y) que ninguna justa causa puede excusar). Dicho autor cifra la concepcin tripartita en hecho, culpabilidad y antijuridicidad (ausencia de causas de justificacin), propuesta muy similar a la formulada por Delitala (1930) y por Grispigni. 165 Sancinetti, Marcelo A., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, 1998, pp. 19 y ss. Cuando comenc a estudiar derecho penal en la dcada de los aos 70 estaba de moda en Buenos Aires la discusin ya algo pasada de poca en Alemania de donde ella pro- vena, acerca de si el dolo de cometer el hecho integraba el tipo penal en la estructura de la teora del delito o si era un elemento de la culpabilidad. Esta era la cuestin que reflejaba una disputa entre lo se llamaba doctrina causal de la accin y teora finalista. tales como una diferente teora del error, una distinta nocin de autor, y, quiz, no mucho ms que eso. 166 No obstante, para Sancinetti, resulta claro que un finalista, es decir, alguien que comprenda lo disvalioso de una accin me- diante el contenido de la manifestacin volitiva del autor, podra, adems, convivir con las resultancias prcticas de la teora del error causalista. 167 Prima facie, se ha considerado que el causalismo puede ser la coyunda de la llamada teora del dolo, en materia de error. La significacin de la denominada teora del dolo se explaya (segn Sancinetti) de la siguiente forma: la consciencia de la antijuridicidad forma parte del dolo, y, por tanto, un error sobre la prohibicin excluye el dolo al igual que un error sobre los elementos del tipo penal (regulacin unitaria). 168 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 89 166 Idem. 167 Welzel, Hans. Como hemos reiterado, a travs de este texto, el creador del finalismo (uno de los ms grandes juristas del siglo XX) conceba la accin penal como el ejercicio final de la actividad humana. 168 Sancinetti, Marcelo A., op. cit., en nota 165, pp. 19 y ss. El maestro argentino seala que: De modo slo marginal acoto aqu que la teora del error que verdaderamente rigi y que en gran parte sigue rigiendo an en los pases de Amrica Latina donde se supone que quedan reductos del causa- lismo no admita, en realidad, la relevancia del error de prohibicin; ms bien segua apegada al brocardo error iuris nocet, como todava hoy el artculo 10 del Cdigo Penal Colombiano. Conviene aclarar que, en la Repblica mexicana, el artculo 15 (tanto del Cdigo Penal Federal, como del Cdigo Penal para el Distrito Federal) dice literalmente: El delito se excluye cuando: [fraccin VIII] se realice la accin o la omisin bajo un error invencible: a) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o b) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est jus- tificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este Cdigo. Artculo 66: En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo si el hecho de que se trata admite dicha forma de realizacin. Si el error ven- cible es el previsto en el inciso b) de dicha fraccin, la pena ser de hasta una tercera parte del delito que se trate. Para culminar la larga referencia al autor comentado, conviene precisar alguna de las puntualizaciones que seala en las pginas 23 y 24 de su libro, reiteradamente citado, y que agrupa bajo el nombre de El quid de la divergencia. Se trata de un notable esfuerzo del autor argentino para tratar de prescindir de la ab- solutez diferenciadora y de relativizar el contraste entre los sis- temas causalista y finalista. Sancinetti se pregunta: Pero, entonces, qu haba de inte- resante en la discusin entre causalistas y finalistas, si ni siquiera la identificacin de una accin como tal era diferente, dado que las causas de exclusin de la accin eran exactamente las mismas en los dos sistemas?. Segn Sancinetti, lo esencial de la teora de Welzel se en- contraba en que el centro de gravedad del ilcito no era la lesin a un objeto de bien jurdico: un cadver, un rastro de sangre, un vidrio roto, etc. Lo decisivo es que un sujeto, un integrante de la comunidad, ha llevado a cabo una accin con tendencia al deterioro del objeto del bien jurdico, dando a en- tender que la vida de otro, su integridad corporal, su propiedad, le traen sin cuidado. En consecuencia, la enfatizacin de la teora de la imputacin en la produccin de resultados, en las lesiones a bienes, al ha- cerlo su pensamiento (en este sentido) no es el de un finalista, sino que, por una secuencia de logicidad, concluye siendo cap- tado por la dogmtica causal. El maestro argentino presenta esta contraposicin con un ejemplo de la vida ordinaria. Alguien se aposta a matar a su vctima de un tiro; la espera y, cuando ella se acerca, efectiva- mente dispara y da en la cabeza, partiendo el crneo. A con- tinuacin, se pregunta: Qu es lo disvalioso, lo malo de este episodio? Que la vctima haya muerto?; que el autor haya dis- parado?. 169 90 RAFAEL MRQUEZ PIERO 169 Ibidem, p. 24. Sin duda todo, se podra contestar. Que el autor haya hecho eso y que la vctima haya muerto. Ciertamente es un dato ne- gativo, no querido por el derecho, que, tras ese episodio, haya un hombre muerto. La significacin dolosa de la conducta tpica no ofrece el mayor asomo de duda y en mi personal y modesta opinin se corresponde perfectamente con el ejercicio final de la actividad humana welzeliana, encauzada y dirigida a la pro- duccin del resultado mortfero. Pero la razn por la cual esto es imputable al autor (dice Sancinetti) es la misma que existira igualmente si, por un movimiento repentino de la vctima, un desmayo por ejemplo, el proyectil slo hubiera rozado la cabeza, y no tuviramos ms que un hecho tentado. Es decir que la razn de una imputacin est siempre en aquello dominable por el sujeto a quien se le formula la imputacin. Y aquello que el sujeto puede dominar son sus actos; las conse- cuencias de sus actos slo puede dominarlas en la medida que puede dominar sus actos. Ahora, dado que los resultados son siempre pro- ducto de un sinnmero de condiciones, y que las acciones producen a su vez un nmero indefinido de consecuencias, el objeto de una imputacin slo puede llegar hasta el ltimo instante en que el sujeto domina su hecho. 170 Resumiendo, Sancinetti (como base de su argumentacin) puntualiza las tesis siguientes: 1o. un principio de lesividad, en el sentido de que la medida de un hecho punible est dada por la medida del dao material efectiva- mente causado por el delito sobre un objeto de bien jurdico, es incorrecto; 2o. la medida del ilcito es igual a la medida del dominio del sujeto sobre la posibilidad de menoscabar el objeto de bien jurdico; TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 91 170 Idem. El resultado, como tal, est fuera de este mbito; l siempre contiene una dosis de azar, posterior al dominio del sujeto sobre su hecho. 3o. las representaciones dadas de hecho en cabeza del autor son constitutivas para el dominio del sujeto sobre su hecho; 4o. el peligro o dao externo no es constitutivo; 5o. la tentativa acabada constituye el punto final y ms alto de todo ilcito posible; lo dems es casualidad. Para Sancinetti, las tesis anteriores son correctas, considera que se encuentran acordes con los derechos fundamentales del hombre, son compatibles con la teora de imputacin objetiva y finalmente (con arreglo al cdigo colombiano) son concordantes con el mismo. No obstante, y siguiendo el razonamiento del autor, podramos inquirirnos si es a partir de donde se infiere la estructura del hecho punible o los elementos de la imputacin. Dicho de otra forma: De qu depende que las mencionadas tesis sean falsas o correctas?. 171
Sancinetti se pronuncia (como una posible respuesta) a favor de la perspectiva proporcionada por el derecho positivo. De esta manera, las decisiones poltico-criminales de la ley concretan si el ilcito se ajusta al disvalor de la accin, si slo prioriza el disvalor de resultado o si se trata de una combinacin de ambos elementos. 172 Para terminar con Sancinetti (de acuerdo con el pensamiento del autor) cabe sealar que para l domina la idea de que el sistema del hecho punible puede deducirse prcticamente por completo a partir de la teora de la pena, es decir, el criterio de legitimidad del castigo estatal que se presuponga como funda- mento del sistema determinar esta posibilidad. 92 RAFAEL MRQUEZ PIERO 171 Ibidem, p. 169. 172 Idem. Se razonara de este modo, por ejemplo, si se argumentara ms o menos as: el artculo 22 del Cdigo Penal colombiano obliga a que la escala penal de la tentativa tenga, como mximo, un lmite inferior al del mximo del delito consumado; por consiguiente, la consumacin, y, con ello, el disvalor de resultado, tienen un efecto ascendente sobre la pena, con lo cual el hecho punible se define en la ley tambin por el resultado. En honor de Sancinetti, hay que decir que, coincidiendo con Stratenwerth, el derecho penal ha de justificarse (como instru- mento profano del control social) tambin mediante los fines que deba cumplir. Aadiendo que las teoras relativas deben ser- vir y muy ampliamente para lo siguiente: a) decidir en particular sobre las estructuras bsicas de la im- putacin jurdico-penal; b) inclusive slo sobre la clase y medida de la sancin jur- dico-penal, y c) sern sobreexigidas, irremediablemente, mientras no se trate de meras correcciones marginales. En resumen, dice Sancinetti: no puede deducirse todo a partir, por ejemplo, de las teoras relativas, de los fines de la pena, como tampoco puede hacrcelo a partir de las teoras absolutas. Especialmente con relacin al tema que aqu interesa, si debe decidir el disvalor de acto o tambin el disvalor de resultado. Y en tal caso la pregunta no podra ser respondida solamente con la teora de las penas. 173 El profesor Fernndez Carrasquilla hace un muy acertado re- sumen de la temtica que hemos tratado (siguiendo in extenso a Sancinetti) sobre los criterios de divisin de los elementos del delito, ya que se trata de una sntesis muy clara y acertada de los mismos. 174 TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 93 173 Sancinetti, Marcelo A., op. cit., nota 165, pp. 31 y ss. 174 Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, ya citado en la nota 163, t. I, p. 208. CRITERIOS DE DIVISIN DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO Objetivos Subjetivos Clsicos Accin, antijuridicidad y tipicidad Culpabilidad Neo-clsicos Accin, tipicidad y antijuridicidad (pero con la admisin, excepcio- nalmente, de elementos subjeti- vos: dolos especficos, dolo en las tentativas, momentos o ten- dencias especiales del nimo Culpabilidad, devenida ya reprochabilidad (pero ya no es subjetiva la exigibili- dad y a veces contiene otros componentes objetivos (cfr. Mezger, Derecho penal, p. 200). Rechaza el anterior principio divisorio y lo reemplaza por Objeto de valoracin Valoracin del objeto Dohna Tipo objetivo Antijuridicidad o justifi- cacin Tipo subjetivo Culpabilidad o inculpabi- lidad Modifica el criterio de Dohna, en la siguiente forma Valoracin del acto Valoracin del autor Finalismo Accin tpica (tipo objeti- vo + tipo subjetivo) Proceso de formacin motivacional de la volun- tad Ant i j uri di cidad o justificacin Reprochabilidad o irre- prochabilidad Weber Deber Poder (actuar de otro modo) Injusto Culpabilidad como repro- che Interesante resulta la posicin de Enrique Daz-Aranda, para el cual los sistemas clsico, neoclsico, finalista y funcionalista, coinciden fundamentalmente en que los cuatro parten de la mis- ma estructura del delito, construida a partir de tres categoras bsicas: accin tpica, antijurdica y culpable. 175 94 RAFAEL MRQUEZ PIERO 175 Daz-Aranda, Enrique, Dolo. Causalismo-finalismo-funcionalismo y la reforma penal en Mxico, Mxico, Porra, 2000, pp. 1 y ss. Para Daz-Aranda: En resumen apretado, las teoras causales slo se han utilizado en el anlisis de la primera categora o nivel (conducta tpica) dentro del sistema clsico o neoclsico, cuya estructura consta de las tres categoras anteriormente citadas (conducta tpica, an- tijurdica y culpable). 176 Por su parte, Hans Welzel (entre 1932 y 1940) expuso (en forma acabada y completa) la teora o sistema de la accin fi- nalista, el cual tiene su fundamento lgico-objetivo o lgico-ma- terial en la finalidad que ha guiado la conducta del sujeto para la lesin del bien tutelado. De esta manera, el causalismo tiene tres caractersticas fun- damentales: 1. Proceso material causal. 2. Relacin de causalidad entre dicho proceso material causal (conducta) y el resultado. 3. Contenido de la voluntad: dolo o culpa. En cambio, Hans Welzel expona tambin tres elementos: 1. Objetivo a conseguir. 2. Medios para conseguirlo. 3. Consecuencias secundarias (segn algunas traducciones con- comitantes) que pueden ser queridas (dolosas); y no que- ridas (culposas). Para Welzel, la accin humana es ejercicio de actividad final. La accin es, por eso, acontecer final, no solamente causal. TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 95 La diferencia radica en el contenido, y, muchas veces, la concepcin de cada uno de esos elementos... Adelantando un poco sobre la exposicin sistemtica del dolo, ste ser objeto de anlisis en la culpabilidad tanto en el sistema clsico como en el neoclsico y pasar a formar parte del tipo en el sistema finalista, especficamente dentro del denominado tipo subjetivo. 176 Daz-Aranda, Enrique et al., Problemas fundamentales de poltica cri- minal y derecho penal, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 18 y ss. En realidad se trata de cuatro trabajos distintos agrupados bajo la rbrica indicada en el ttulo del texto. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los componentes causales exis- tentes en cada caso. Por eso, la finalidad es dicho en forma grfica vidente, la causalidad, ciega. 177 Por ltimo, el creador del finalismo expresa que: El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos on- tolgicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual material, que constituye la base de toda valoracin jurdica posible. 178 Precisando ms, Welzel afirma que la antijuridicidad es siem- pre la contradiccin entre una conducta real y el ordenamiento jurdico. Esto quiere decir que el tipo (en cuanto figura concep- tual) no puede ser antijurdico, sino solamente la realizacin del tipo puede ser antijurdica. tem ms, no existen tipos antijurdicos, sino nicamente rea- lizaciones antijurdicas del tipo. De ah que, la pretensin de iden- tificar el tipo y la antijuridicidad (muchas veces intentada) produ- cira, de forma inevitable, una profunda y no aconsejable confusin de conceptos (esta misma postura es sostenida por Beling). 179 96 RAFAEL MRQUEZ PIERO 177 Welzel, Hans, op. cit., nota 100, pp. 53 y 54. 178 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, pp. 13 y ss. Los tipos pueden slo re- flejar este material ontolgico previamente dado, describirlo lengistca y con- ceptualmente, pero el contenido de los reflejos lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin penetrante de la estructura esencial, ontolgica del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontolgica, previamente dada, para com- prender el contenido de las definiciones y para... comprender tambin correc- tamente las valoraciones jurdicas. 179 Idem, p. 76. Resulta, pues, que: 1. Tipo es la descripcin concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. 2. Antijuridicidad es la contradiccin de la reali- Los tipos penales expresa el creador del finalismo inten- tan vincular metodolgicamente hablando el ser a las cosas, y terminan constituyendo uno de los elementos sustanciales de la teora de la accin finalista, es decir, lo que en el mbito lingstico se expresa con el vocablo ontolgico, no obstante, que no se elija o se tome partido por un sistema ontolgico de- terminado. De cualquier manera, conviene precisar que (segn Welzel) sea lo que fuere, lo cierto es que si el derecho parte de la con- cepcin del hombre como persona, se destaca como esencial para la valoracin jurdica la estructura final de la accin humana. Slo bajo la consideracin de que la conducta final aparece, en este supuesto, como conducta especficamente humana, puede ser objeto de la valoracin jurdica. As, una conducta no final (como los movimientos corporales realizados por el que sufre un ataque epilptico, algunos movimientos reflejos, los movi- mientos durante el sueo (conducta de un sonmbulo) as como las acciones realizadas de modo automtico (y sin representacin actual de fines) no pueden ser consideradas entonces como con- ducta humana. 180 Segn Welzel, todos los impulsos tienen un doble aspecto: una determinada fuerza y un determinado contenido de sentido. No obstante, los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza puede ser grande y el contenido de sentido pequeo y al con- trario. Ahora bien, mientras los impulsos discurren como vivencias emotivas, es decir, exclusivamente en la capa profunda decide slo, en caso de contraposicin entre ellos, su fuerza, es decir, TEORA DE LA ANTIJURIDICIDAD 97 zacin del tipo de una norma prohibitiva con el ordenamiento jurdico en su conjunto. 180 Es el propio Jescheck quien admite la existencia de acciones humanas no finales. Entre otras razones porque, en estos casos, falta, sin duda, una direccin de los impulsos de la capa profunda, pero no la direccin de la accin externa (es decir, la proyectada en el mundo exterior). el impulso ms fuerte vence y somete a los otros, originndose lo que se denomina la llamada lucha de los impulsos. 181 En este proceso, el impulso, valioso, es permitido y el con- tenido de fuerza del no-valioso, destruido. Tambin en este pro- ceso son los impulsos de la capa profunda el presupuesto material de los actos de direccin conforme a sentido. Todos los fines materiales proceden tanto en lo bueno como en lo malo de la capa profunda, son los fines de impulsos instintivos, las as- piraciones, los intereses, etctera. En resumen: La significacin insustituible de la funcin de direccin de la volun- tad, consiste, sin embargo, en lo que hace posible una nueva consi- deracin de la vida humana de acuerdo con la verdad, el sentido y el valor y permite con ello, sobre la regulacin de los impulsos, que le est confiada de responsable despus de la desaparicin de los instintos biolgicos. 182 98 RAFAEL MRQUEZ PIERO 181 Welzel, Hans, op. cit., nota 2, p. 89. La decisin de la accin es en- tonces slo el resultado del impulso que ha llegado a dominar. En cambio, tan pronto como intervienen los actos de direccin, conforme el sentido, del Yo-centro (del pensamiento y de la voluntad), no se experimentan ya slo los impulsos en su fuerza emotiva, sino que estn comprendidos en su contenido de sentido y su significacin valorativa para una configuracin correcta de la vida; de acuerdo con este contenido de sentido, se convierten en motivos, al apoyarse en ellos la decisin de la voluntad como en sus razones objetivas (ticas o valorativas). Los actos de la funcin del Yo (del mismo) ocurren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los motivos del pensamiento y de la voluntad son las razones objetivas, es decir, no causales, en las que se apoyan, conforme a sentido, los actos del pensamiento y de la voluntad. 182 Idem. Con todo lo anterior queda resaltada, y al propio tiempo concre- tada, la distincin entre la ceguera del proceso material causal, caracterstico del causalismo, en contraste con la finalidad vidente del finalismo.