PROCESSO PENAL

TTULO VI
QUESTES E PROCESSOS INCIDENTES

Comumente, so processados em apenso aos autos da ao penal, exigindo
pronunciamento prvio do juzo.

O captulo II traz as excees, dentre elas, a de suspeio. Neste curso, em especfico,
nos interessa o art. 107, aduzindo que no se poder opor exceo de suspeio s
autoridades policiais nos atos do inqurito, mas devero elas declarar-se suspeitas,
quando ocorrer motivo legal.

(..)

CAPTULO V
RESTITUIO DE COISAS APREENDIDAS


O art. 6do CPP manda que o delegado apreenda objetos que tenham relao
com o fato e constituam meio de provas, aps liberao pelos peritos.

bem de ver que apreenso de objetos e outros meios de prova podem ocorrer
em qualquer fase da persecuo penal, seja na fase do inqurito ou durante a instruo
criminal. (art. 240 e ss CPP).

O art. 91 do CP diz que um dos efeitos da sentena penal condenatria : a
perda, em favor da Unio, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas
cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito e ainda a perda do
produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo
agente com a prtica do fato criminoso. Isso chama-se CONFISCO.

Por bvio que o lesado ou o terceiro de boa-f no podero perder esses bens ou
mesmo seu proveito em favor da Unio. Seria uma dupla leso. Primeiro pelo ofensor e
depois pelo Estado, quando, em verdade, este tem o dever de restituir a coisa ou
proveito do crime ao lesado ou aquele que agiu de boa-f.

O que no constituir produto do crime ou instrumento utilizado para sua prtica,
deve ser restitudo ao lesado ou terceiro de boa-f. No entanto, se forem objetos que
interessem ao processo, somente aps o trnsito em julgado da sentena, que podero
ser restitudos. (art. 118 CPP).

Veja que o art. 91 se referiu a instrumentos do crime. Ento, pergunta-se:
possvel a perda, em favor da Unio, de instrumentos utilizados em contraveno penal?
Ex: facas, gazuas, etc.

Mirabete entende que no possvel. A norma deve ser interpretada
restritivamente.

Particularmante, discordo. Isso norma processual e no penal. Ademais, o art.
1 da lei de contravenes diz que, no caso de omisso da lei , cabe aplicao das
normas do CP. Logo, se a LCP nada diz a respeito de confisco de produtos angariados
ou instrumentos utilizados na prtica da contraveno, aplica-se o art. 91 do CP,
conforme manda o prprio art. 1 da LCP. E mais, seria absurdo que algum fosse
condenado pelo porte ilegal de arma branca ou mesmo a manuteno de uma gazua ou
maquinrio para fabricao desses instrumentos e, aps a condenao, o ru pudesse
continuar a manter tais instrumentos consigo.

Nesse sentido, o STJ , entendendo pela possibilidade de confisco. Resp 3804,
5turma, 15/10/90 e Resp 7713, 5 turma, 17/06/91.

A apreenso visa: assegurar meios de prova para fins de instruo processual e a
devoluo ao proprietrios da coisa subtrada. Assim, esta devoluo, s pode ocorrer
aps o trnsito em julgado da sentena final (ex: sentena que declara prescrio do
crime, sentena absolutria, etc), acaso se afigure importante para o processo. (art. 118
CPP). E, de outra forma, se no interessarem ao processo, podem ser restitudas ainda
na fase do IP pelo Delegado de polcia, se no houver nenhuma dvida quanto ao direito
do reclamante e se o objeto no for confiscvel (art. 120), e ainda, no pode estar em
poder de 3 de boa-f, pois aqui, vai se instaurar um processo incidental pra saber a
quem realmente pertence a coisa. Se a coisa confiscvel, a restituio no ser
possvel, como vimos no art. 91 do CP (confisco).

Ento, delegado de polcia pode restituir objetos apreendidos, desde que:

a) no interessem ao processo.
b) no sejam confiscveis (no pode ser arma ilegal, drogas, facas, faces,
gazuas, etc).
c) a coisa no esteja sendo objeto de processo incidental, ou seja, 3 de boa-f
alega que a coisa sua.
d) logo, no pode haver dvidas quanto propriedade de quem requer a
devoluo da coisa apreendida.

Para requerer a restituio ao juiz, a ao incidental cabvel o pedido de
restituio de coisa apreendida.
O processo incidental se inicia quando duvidoso o direito de quem est
reclamando a coisa. Aqui, o pedido autuado em apartado, s podendo ser decidido
pelo juzo criminal. o requerente tem 5 dias para provar que o verdadeiro dono da
coisa. O mesmo ocorre se a coisa apreendida em poder de terceiro de boa-f. Este
ser intimado a provar seu direito de posse em relao a coisa, tambm no prazo de 5
dias.

DESTINO DOS INSTRUMENTOS CONFISCADOS

Devem ser destrudos (art. 124) ou recolhidos a museu criminal e, em caso de
arma de fogo, segundo a lei 10826/03, deve ser encaminhada ao Comando do Exrcito
para distribuio aos rgos de segurana pblica ou mesmo s Foras Armadas.

Quanto ao lesado ou terceiro de boa-f que no reclamar estes bens (no
confiscveis), no prazo de 90 dias aps o trnsito em julgado da sentena, os perder em
favor da Unio. Os objetos so leiloados e o valor apurado remetido ao fundo
penitencirio nacional.



CAPTULO VI
DAS MEDIDAS ASSECURATRIAS

Assim como no processo civil, no processo penal tambm existem medidas
cautelares, ou seja, destinadas a assegurar os direitos do ofendido no que concerne
reparao do dano sofrido .

Assim, algumas, so passveis de representao pela autoridade policial (ainda
na fase do IP) ou requerimento do Ministrio Pblico ou ofendido (durante qualquer
fase do processo), ou mesmo de ofcio, o juiz ordene medidas cautelares (ou
assecuratrias) com vistas a evitar que os bens necessrios garantia do ressarcimento
ou indenizao vtima restem preservados, mediante o depsitos delas em juzo,
aguardando o trmino do processo.

Tais medidas so muito utilizadas nos delitos de lavagem de dinheiro, trfico de
entorpecentes, trfico de armas, dentre outros. Mas no esquea armas podem ser
apreendidas e confiscadas. Mas se o sujeito, com o dinheiro da venda das armas compra
carros, iates, casas, a cabe uma das medidas assecuratrias.

E que medidas so essas?

a) Sequestro

O art 125 trata do sequestro, aduzindo que caber sequestro dos bens imveis
adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido
transferidos a terceiro.

Art. 132 - proceder-se- ao sequestro de bens mveis se, verificadas as condies
previstas no art. 126, no for cabvel a medida regulada no captulo XI do ttulo VII
deste livro.

Ou seja, onde no for caso de busca e apreenso, cabe o sequestro.

E, para decretao desta medida, basta que o juiz se convena de que h
indcios veementes da provenincia ilcita dos bens.

Ou seja, possvel sequestrar bens mveis ou imveis adquiridos de forma
ilcita, com dinheiro lavado, mediante troca por drogas ou armas, ou que o bem
foi adquirido mediante extorso, estelionato ou qualquer outro tipo de crime. Veja
que o bem ainda no foi perdido em definitivo pelo indiciado. Apenas se est
evitando que ele venha a dilapidar esse (s) bem (ns), antes do trmino do processo
em que figura como ru.

Vale consignar que esta medida pode ser decretada de ofcio pelo juiz, ou
mediante requerimento do MP ou mesmo do ofendido ou representao da
autoridade policial. Aquelas, durante qualquer fase do processo, esta, a
autoridade policial, somente durante a fase inquisitorial.

Aqui, o MP sempre dever se manifestar. Se o juiz concede a medida de ofcio,
deve ouvir o MP. (afinal, este pode no concordar com a medida e recorrer -
recurso de apelao).

No entanto, existem trs casos em que este sequestro ser levantado: 1) se,
requerido o sequestro antes do incio da ao penal, esta dever ser intentada no
prazo de 60 dias da data da concluso das diligncias, sob pena de levantamento do
sequestro. A, depois de oferecida a denncia, pode o MP pedir o sequestro. Outro
caso: o terceiro, a quem j foi transferido o bem, objeto do sequestro prefere prestar
cauo (o CPP nada fala sobre ela, ento temos que seguir o Cdigo de Processo
Civil, art. 827, que poder ser feita em dinheiro, papis de crdito, pedras e metais
preciosos, etc) e por ltimo, e bvio, se o ru absolvido ou reconhecida a
extino da punibilidade.

b) Arresto (muitas vezes confundida com o sequestro)

Aqui no arresto, qualquer bem mvel pode ser subtrado momentaneamente do
acusado.
Os bens no so provenientes de origem ilcita, porque se forem, estamos no
terreno do sequestro e no arresto.
O arresto muito se assemelha penhora de bens. que na penhora estamos
diante de um processo de execuo, na esfera cvel. Aqui, estamos ainda no terreno
criminal, o juiz ainda est avaliando se o acusado cometeu ou no crime, depois de
tudo isso que vai se discutir o valor da indenizao na esfera cvel.
Cabe arresto de bem imvel? possvel. Veja o art. 136- arresto prvio, como
medida liminar na cautelar da hipoteca. Ento, possvel sim.

c) Hipoteca

uma medida cautelar incidente somente sobre bens imveis. (dentre eles
embarcaes e aeronaves, consideradas pelo NCC como bens imveis). Por isso s
uma garantia. No h transferncia de posse e muito menos de propriedade para o
credor. Se destina no s satisfao ou garantia de ressarcimento da vtima como
tambm pagamento das despesas processuais e penas pecunirias, mas sempre depois
que j tiver ocorrido a reparao do dano ao ofendido. (art. 140)

S quem pode requer-la o ofendido ou o MP (mas somente se houver interesse da
fazenda pblica ou o ofendido for pobre e o requerer- art. 142CPP).

Aqui , deve-se ter certeza da infrao e indcios suficientes da autoria. (art. 134)

Impropriedade tcnica no art. 134. Se a medida s pode ser tomada na fase
processual, no se trata mais de indiciado, mas sim de acusado, porque seno podemos
erroneamente entender que esta medida pode ser tambm concedida mediante
representao do delegado l no IP, j que o artigo fala em indiciado. No verdade.
Delegado no pode representar pela hipoteca. S ofendido ou MP e este ltimo
mediante algumas condies (interesse da fazenda pblica ou ofendido pobre que
lhe vai requerer a medida).

Veja que aqui, diferente do sequestro, que tinha bens determinados, ou seja, aqueles
adquiridos mediante proventos do crime, aqui, o imvel pode ser de propriedade do ru,
adquirido de forma lcita. O que ocorre uma preveno do juzo criminal para o juzo
cvel, pois, depois da sentena, digamos, condenatria, o ofendido vai ao cvel pra obter
a indenizao e a hipoteca determinado pelo juzo criminal segurou o bem, com vistas
agora a esse ressarcimento. Observe que o art. 138 vai dizer que este procedimento todo
no juzo criminal corre em apartado, por isso est no captulo das questes e processos
incidentes.

Pode o acusado, em vez de ver seu imvel hipotecado, oferecer cauo suficiente,
em dinheiro ou ttulos da dvida pblica como forma de garantia da futura indenizao e
pagamento de custas. (art. 135, 6 CPP).

E se o acusado no possui bens imveis? Claro que a hipoteca no ser possvel.
Ento cabe sequestro de bens mveis? Tambm no. Sequestro s cabe se os objetos so
provenientes do crime. Logo, possvel o arresto de bens mveis, como veculo prprio
do acusado (se no for utilizado como meio de sobrevivncia), ou jias de valor, etc.
(art. 137), lembrando sempre que esta medida s pode ser determinada se houver pedido
do MP (ru pobre ou interesse da fazenda pblica) ou a pedido do ofendido. E mais, no
qualquer bem que pode ser arrestado. Neste caso, deve-se consultar o CPC, art 649. L
vem dizendo quais objetos no podem ser penhorados e se no podem ser penhorados,
tambm no pode ser arrestado.


Art. 136 - arresto prvio( ou provisrio)

uma medida liminar na medida cautelar. que pode haver demora no processo de
especializao e inscrio da hipoteca no registro de imveis. Assim, possvel que o
juiz determine o arresto prvio (antes impropriamente chamado de sequestro prvio),
como forma de garantir a medida cautelar da hipoteca. No entanto, se, aps decretada a
medida liminar, a hipoteca no for inscrita em 15 dias, o arresto prvio estar revogado.

Por bvio que, se so medidas cautelares, esto sujeitas aos requisitos do fumus boni
iuris e do periculum in mora

No se confunda essas medidas com a apreenso. Se apreendem objetos utilizados
no crime. Se apreende produto do crime (ex: drogas, armas e dinheiro proveniente de
sua venda) , mas no seu proveito ou proventos ( bens mveis e imveis adquiridos com
a venda de armas ou drogas) . Ex: sujeito usa uma arma obrigando algum a assinar
uma escritura de compra e venda de uma casa. A arma ser objeto de apreenso. O
imvel adquirido ilicitamente, ser objeto de sequestro. Se o mesmo sujeito agora, usa
uma arma pra assaltar um banco e com o dinheiro subtrado compra uma casa. A arma
ser apreendida, a casa ser sequestrada , porque um proveito do crime. O dinheiro
furtado era produto do crime, poderia sofrer apreenso. E os bens mveis? Estaro
tambm sujeitos a sequestro, se no for cabvel a apreenso. Ex: com o dinheiro
subtrado no assalto ao banco, sujeito compra um veculo, uma tv de plasma de 50
polegadas, roupas de grife, relgio importado, bebidas importadas... tudo isso est
sujeito a sequestro e no apreenso. O que vai acontecer com esses bens ao final do
processo? Constatada que os bens foram adquiridos com dinheiro ilcito, tudo leiloado
e o valor recolhido ao tesouro nacional. (133, pu). E os objetos do crime? (armas,
droga): de acordo com o art. 124, vo para um museu criminal, se houver interesse ou
sero destrudas. J vimos que, pelo Estatuto do Desarmamento, as armas so enviadas
ao Comando do Exrcito, para distribuio a rgos de segurana pblica ou para as
Foras Armadas.
O ponto em comum entre a apreenso e o sequestro que tanto o produto quanto o
proveito ou proventos do crime esto sujeitos a confisco.

(...)

CAPTULO VIII
DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL DO ACUSADO

Aqui, o assunto est voltado para a imputabilidade penal (art. 26 e ss do CP).
Se algum pratica um ato considerado criminoso pela lei, preciso saber se o
autor era ou no capaz de entender, poca, o carter ilcito desse fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Nosso CP adota o critrio biopsicolgico para se aferir a culpabilidade do autor
do fato, ou seja, no basta ser maior de 18 anos (critrio biolgico), preciso se aferir se
tinha plena conscincia e capacidade intelectiva para medir as consequncias de seus
atos.
Portanto, a imputabilidade integra a culpabilidade, que um dos elementos
analticos do crime.
Assim, uma vez constatado por exames mdicos que o autor do delito um
viciado em drogas, um viciado em lcool, ou se acometido por qualquer outro tipo
de anomalia mental, ou ainda, estava completamente embriagado, seja pelo efeito de
lcool ou drogas, proveniente de caso fortuito ou fora maior, no se pode imputar
crime a esta pessoa. Exceto no ltimo caso, ela dever se submeter a uma medida de
segurana (art. 97 do CP) e no a uma pena. (no ltimo caso, o sujeito uma pessoa
sadia mentalmente, mas na hora em que cometeu o fato , estava dopado pelo efeito de
substncia alucingena, neste caso, no se submete nem a pena, nem a medida de
segurana).

Vale lembrar que menor de 18 anos inimputvel (CF, ECA e CP). (critrio
biolgico). Assim, basta se comprovar mediante certido de nascimento, a menoridade,
para que o agente seja submetido a uma medida scio-educativa.

Quanto ao maior de idade e mentalmente so, qualquer prova admitida em
direito suficiente para isent-lo da imputao da prtica de um crime.

Mas, quanto ao doente mental, preciso que se instaure, no processo penal, um
incidente de sanidade mental, com as regras estabelecidas nos arts. 149 a 154 do CPP.
o que passaremos a analisar.

Observe que o art. 149 do CPP vai dizer que o juiz poder ordenar, mesmo de
ofcio, a instaurao do incidente, (via portaria), se verificar que o ru apresenta traos
de insanidade mental, ou, melhor dizendo, se tiver dvidas quanto sanidade mental do
indivduo. Tambm pode ser requerido pelo Ministrio Pblico, pelo defensor, pelo
curador, ascendente ou descendente, irmo ou cnjuge do ru.

Veja que aqui, a nica prova apta a demonstrar a capacidade ou incapacidade
mental do ru o exame mdico legal. A inspeo pessoal do juiz ou apresentao de
outras provas no suprem a exigncia do laudo mdico. (inclusive prova emprestada de
outro processo, porque se deve aferir a capacidade mental ao tempo da ao ou
omisso). Se o juiz, diante do exame mdico e interrogando o acusado no percebe
qualquer sinal caracterstico de insanidade mental, pode refutar o laudo e submeter o ru
a nova bateria de exames mediante junta mdica diferente da primeira. Lembre-se de
que o juiz no fica adstrito a laudo pericial (art. 182). Mas tambm no pode decidir
contrrio a ele, pois juiz no mdico. Assim, pode o juiz determinar que outra junta
mdica confeccione novo laudo. Se esta nova junta declarar exatamente o mesmo que a
junta anterior , a o juiz no vai ficar procurando uma junta mdica que ateste o que ele
quer. No caso, ele vai ter que absolver o ru e aplicar-lhe medida de segurana.

Ateno aqui. O art. 149, 1 assevera que o incidente pode ser ordenado (por
quem? Pelo juiz) ainda na fase do inqurito policial, mediante representao da
autoridade policial. Mas e a, como ficam as investigaes? Ficam suspensas? No.
Continuam normalmente. O IP deve ser concludo e encaminhado ao juiz.
Daqui se extrai ento uma impropriedade tcnica. A rubrica do captulo VIII fala
no incidente de insanidade mental do acusado. D logo a entender que j houve
denncia ou queixa e o processo j est em andamento. No verdade. Pode ocorrer o
incidente ainda mesmo na fase do IP, mediante representao da autoridade policial. Por
isso prefiro usar o termo genrico ru, mas, em verdade, precisaramos saber se o
incidente ordenado pelo juiz no IP (indiciado) e no processo (acusado).
No entanto, se o incidente instaurado na fase processual, este deve restar
suspenso at que se esclarea a higidez mental do, agora, acusado. E a prescrio, como
fica? Veja que nem o CP (arts. 116 e 117) ou qualquer outra legislao especfica
acomodam a hiptese de suspenso ou interrupo da prescrio neste caso. Logo, como
se trata de matria penal, no se admite analogia in mala partem, assim, o processo fica
suspenso, mas o prazo prescricional, continua correndo. Logo, vai ser de todo
interesse do MP acompanhar as diligncias e os laudos mdicos, visando agilidade na
conduo do incidente, evitando demora que possa resultar na prescrio do crime,
acaso o sujeito no seja doente mental. Alis, o prprio CPP traz prazo certo para
durao do exame: 45 dias, prazo que s pode ser prorrogado se os peritos
comprovarem para o juiz necessidade de prazo maior. Neste caso, a lei no fixou prazo
mximo, o que um erro, mas o juiz pode e deve determinar um prazo razovel para
concluso.

E se instaurado o incidente de insanidade, o ru foge? A no vai ter como
submet-lo aos exames. O processo fica suspenso, mas e o prazo prescricional? Aqui, a
prescrio continua correndo, ou fica suspenso seu prazo?

Veja, uma coisa instaurao de um incidente de insanidade, onde o ru
comparece a todos os atos, todos os exames. A lei no pode prejudic-lo, pois ela
prpria nada definiu acerca de suspenso ou interrupo de prazo de prescrio, nestes
casos. Mas, se o ru foge, atrapalhando toda a instruo processual, veja: se ele for
imputvel, a priso preventiva seria cabvel, vez que est impedindo a futura aplicao
da lei penal. Mas aqui, ainda no se sabe se ele ou no plenamente capaz, logo,
possvel aplicar analogicamente o art. 366 do CPP, aduzindo que se o acusado, citado,
no comparece aos atos processuais, ficam suspensos o processo e o curso da prescrio
e mais, se imputvel: priso preventiva. Se for inimputvel, e perigoso para a
sociedade, a medida de segurana deve ser aplicada tambm em carter provisrio.

E se o ru j estava preso por outro crime e agora, respondendo por crime
diverso, gera dvidas no juiz quanto sua sanidade mental? Instaura-se o incidente da
mesma forma, s que agora ele deve deixar o presdio e ficar custodiado em hospital
psiquitrico. um tanto estranho porque, se ao final, o exame atesta que este sujeito no
doente mental, ele ter ficado todo esse tempo convivendo com doentes mentais. Mas,
a contrrio sensu, se o juiz determina que ele continue no presdio e os exames
atestarem que ele doente mental, lhe ter sido subtrado o direito de se submeter a
tratamento mdico, o que muito pior. Assim, penso que l no manicmio, deveria ter
uma ala separada para estes possveis doentes mentais, detidos provisoriamente ali
aguardando laudo mdico.

Uma outra possibilidade a de que o sujeito tenha cometido o delito, ainda
mentalmente vlido e atestada sua doena mental depois do crime. Ex: pessoa mata
outra, plenamente consciente e capaz e, face ao ocorrido, fica traumatizada e esse
trauma evolui para uma doena mental. possvel. Neste caso, o CPP diz que o
processo fica suspenso at que o acusado se restabelea. E neste meio tempo? Ficar
custodiado em manicmio, com vistas a tratamento mdico, mas a pergunta : at
quando? At que ele fique curado? . Se ficar curada, o processo prossegue, respondendo
normalmente pelo crime cometido, sujeito s penas da lei. Mas, e seno ficar curada,
restabelecida? O STF no admite medida de segurana por prazo indeterminado.
Segundo ele, nosso processo penal no admite priso perptua, logo tambm no
pode admitir internao perptua. Assim, fez uma analogia com o art. 75 do CP e
determinou prazo mximo de internao de 30 anos, depois disso, o doente mental fica
disposio de um juzo cvel. (HC 84219/SP, de 09/11/04 e 16/08/05, concluso do
julgamento).
E por fim, imaginemos algum condenado a uma pena de 5 anos de recluso.
Cumprindo pena ( portanto, plenamente capaz), lhe sobrevm doena mental?. Foi preso
e seis meses depois ficou doido. Faltavam 4 anos e meio a cumprir. Neste caso, o art. 41
do CP e 682 do CPP dizem que ele deve ser encaminhado a hospital de custdia e
tratamento psiquitrico. A pergunta : e a execuo da pena fica suspensa ou o prazo
que ele estiver internado conta como se estivesse cumprindo a pena? Respondo no
sentido dessa ltima parte. Primeiro que o art. 41 no falou nada sobre isso, mas o art.
183 da LEP diz que o juiz, de ofcio ou a pedido do MP ou autoridade administrativa
(esqueceu o defensor?) pode determinar a substituio da pena por medida de
segurana. Meio complicado aqui porque pode ser que o ru se restabelea e a? Vai
ficar cumprindo Medida de segurana? Ento, entendo que ele cumpre a medida at se
restabelecer. Se isso ocorrer antes do trmino do cumprimento da sentena, volta para o
presdio para cumprir o que falta. Se terminado o prazo de cumprimento da pena, o ru
no se restabeleceu, o juiz criminal vai encaminh-lo a um juiz cvel, seguindo a linha
de entendimento do STF. Logo, entendo que a supervenincia de doena mental no
suspende o curso da execuo da pena.