Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica

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Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
Gestin de Recursos
Humanos y Legislacin
Laboral Pblica
rea
El Fondo para la Asistencia Previsional
* Abogado egresado de la Ponticia Universidad Catlica del Per.
Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca
- Espaa.
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Autor : Dr. Tulio M. Obregn Sevillano*
Ttulo : El Fondo para la Asistencia Previsional
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 35 - Setiem-
bre 2011
Ficha Tcnica
1. El Fondo para la Asistencia Previsional
2. La Contribucin Solidaria para la Asistencia
Previsional
Sumari o
VIII
Introduccin
Mediante la Ley N
os
28046 (31.07.03), se
cre el Fondo y la Contribucin Solidaria
para la Asistencia Previsional (en adelante
Cosap), aplicable a los pensionistas del D.
Ley N 20530, llamado el de la Cdula
Viva.
La Cosap fue Reglamentada por el D.S.
N 053-2004-EF (20.04.04).
Esta Contribucin debe ser pagada a
travs de los PDT que establece la Sunat.
1. El Fondo para la Asistencia
Previsional
El artculo 1 de la Ley 28046 crea el
Fondo para la Asistencia Previsional
-FASP, cuyos recursos son intangibles y se
destinarn a nanciar el pago de las pen-
siones y la nivelacin de los pensionistas
comprendidos en el rgimen del Decreto
Ley N 20530.
Los recursos del FASP son intangibles, es
decir, no pueden ser donados, embar-
gados, rematados, dados en garanta,
ni destinados para otro n que no sea
el de nanciar el pago de pensiones y la
nivelacin de los pensionistas.
La administracin de los recursos del Fon-
do estarn a cargo del Fondo Consolidado
de Reservas Previsionales.
1.1. Recursos del Fondo
Los recursos del Fondo, se contabi-
lizarn independientemente de lo
establecido para el Fondo Consolida-
do de Reservas Previsionales, y est
constituido por:
a) La Contribucin para la Asistencia
Previsional, y
b) Las donaciones, legados, crditos,
transferencias y dems recursos
provenientes del sector pblico y
privado, as como de la coopera-
cin nacional e internacional.
2. La Contribucin Solidaria para
la Asistencia Previsional
El artculo 4 de la Ley 28046 crea la
Contribucin Solidaria para la Asistencia
Previsional, para con dicho aporte, y otros
ms, constituir el Fondo, y con l nanciar
el pago de las pensiones y la nivelacin
de los pensionistas comprendidos en el
rgimen del Decreto Ley N 20530.
Esta contribucin es, obviamente, un
tributo.
2.1. Base Imponible
La contribucin grava las pensiones de
los beneciarios que perciban dichas
pensiones del rgimen previsional del
Decreto Ley N 20530 Cdula Viva,
y que anualmente excedan de 14 UIT.
Como quiera que la contribucin solo
grava el exceso de 14 UIT, entonces
debe deducirse de las pensiones el
importe de dichas 14 UIT, y afectar
solo el exceso.
Tambin debe tenerse presente que
se grava todo concepto que perciban
los sujetos pasivos del tributo en su
calidad de pensionistas.
Es decir, los pensionistas de la 20530
que perciban pensiones que en al ao
excedan 14 UIT (por ejemplo, en el
ao 2011, con la UIT de S/. 3,600.00
las 14 UIT sera 50,400, y si dividimos
entre 12, sera las pensiones que ex-
ceden mensualmente de 4,200.00),
son los que pagan la Contribucin,
pero solo por el exceso.
2.2. Sujetos pasivos de la contribucin
Los sujetos pasivos, en calidad de
contribuyentes, los pensionistas de
la 20530, sean los propios ex servi-
dores, funcionarios o trabajadores del
Estado o de las empresas del Estado
que perciben pensiones de cesanta o
jubilacin, como sus derechohabien-
tes, que perciben pensin de viudez
o de orfandad.
Es decir, son contribuyentes quienes
tienen la calidad de beneficiarios
de pensiones de cesanta, invalidez,
viudez, orfandad y ascendencia regu-
ladas por el Decreto Ley N 20530.
2.3. Nacimiento de la obligacin
La obligacin nace en la fecha en la
que el Agente de retencin pague
o ponga a disposicin del contribu-
yente, en forma total o parcial, las
pensiones gravadas.
2.4. Agentes de Retencin
Son Agentes de Retencin de la
contribucin las entidades del Sector
Pblico Nacional que paguen o pon-
gan a disposicin las pensiones del
rgimen del D. Ley N 20530 de sus
beneciarios.
Son Instituciones o entidades del Sec-
tor Pblico Nacional los organismos
y entidades representativos del Poder
Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los
organismos autnomos creados por la
Constitucin Poltica del Estado o por
ley, las entidades descentralizadas.
Tambin comprende a los gobiernos
regionales, a los gobiernos locales y
Informes Especiales
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Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
a sus respectivas entidades descentra-
lizadas.
Las personas jurdicas de derecho
pblico con patrimonio propio que
ejercen funciones reguladoras, a las
supervisoras, incluidas las entidades a
cargo de supervisar el cumplimiento
de los compromisos de inversin pro-
venientes de contratos de privatizacin.
Las administradoras de fondos y de
tributos y toda otra persona jurdica
donde el Estado posea la mayora de
su patrimonio o capital social o que
administre fondos o bienes pblicos.
Los Agentes de Retencin se encuen-
tran obligados a:
a) Declarar el monto de las pensio-
nes del rgimen del Decreto Ley
N 20530 que abonen a los con-
tribuyentes, as como el monto de
las retenciones que correspondan
por dicha contribucin.
b) Efectuar el pago mensual del mon-
to de la contribucin retenida.
c) Declarar en el Registro de Pensio-
nistas - Decreto Ley N 20530, la
informacin vinculada a los datos
de identicacin de los pensionis-
tas afectos a la contribucin.
2.5. Tasa
La tasa de la contribucin ser equi-
valente a las tasas del Impuesto a la
Renta aplicables a las personas natu-
rales.
Es decir:
Escala
Hasta 27 UIT 15%
Exceso de 27 UIT y hasta
54 UIT
21%
Exceso de 54 UIT 30%

2.6. Declaracin y oportunidad de
pago de la contribucin
La contribucin ser declarada y pa-
gada mensualmente por los Agentes
de Retencin, conforme lo establece
el inciso b) del artculo 29 del Cdigo
Tributario.
Este inciso b) establece que los tributos
de liquidacin mensual, los anticipos
y los pagos a cuenta mensuales se
pagarn dentro de los doce primeros
das hbiles del mes siguiente.
En cuanto a la forma, plazo, lugar
y condiciones del pago, son los que
establece la Sunat, que es el ente
recaudador de la Contribucin.
El lugar, la forma y las condiciones
para efectuar la declaracin y el pago
de la contribucin se regir por las
normas aplicables a la presentacin
de los PDT Remuneraciones y el PDT
Planilla Mensual de Pago: Plame.
Asimismo, deben cumplirse los plazos
sealados en el cronograma estable-
cido por la Sunat para el pago de las
obligaciones tributarias de periodici-
dad mensual.
2.7. Liquidacin de la contribucin
La contribucin ser liquidada men-
sualmente por el Agente de Retencin
de acuerdo con el siguiente procedi-
miento:
a. Identicacin del contribuyente
afecto:
Para identicar al contribuyente
afecto, se determinar si sus pen-
siones anuales exceden la suma de
14 UIT, de la siguiente manera:
- Se multiplica la pensin men-
sual por el nmero de meses
que falte para terminar el ao,
incluyendo el mes por el cual
se efecta la retencin.
- Al resultado obtenido se le
sumar, en su caso, las pen-
siones, aguinaldos y cualquier
otro concepto gravado que
sea puesto a disposicin del
contribuyente, en su calidad
de pensionista, en los meses
siguientes del mismo ao.
- Al resultado que se obtenga
por aplicacin de los prrafos
anteriores, se les sumar en su
caso, las pensiones, aguinal-
dos y cualquier otro concepto
puestos a su disposicin en los
meses anteriores del mismo
ao.
Si la suma que se obtiene excede
de 14 UIT, se proceder a calcular
la Contribucin.
b. Determinacin del monto a
retener por cada mes:
- A las pensiones que perciba
el contribuyente en el mes
de la retencin, se le restar
el monto equivalente a un
dozavo de 14 UIT.
- Al resultado obtenido se le
aplicarn las tasas que se in-
dican a continuacin:
Escala Tasa
Hasta un dozavo de 27 UIT 15%
Por el exceso de un dozavo de 27 UIT
y hasta un dozavo de 54 UIT
21%
Por el exceso de un dozavo de 54 UIT 30%

Las tasas y el nmero de UIT se
actualizarn conforme se modi-
quen las tasas y los tramos del
Impuesto a la Renta aplicables a
las personas naturales, previstos
en la Ley del Impuesto a la Renta.
c. Pensiones por varios meses
Tratndose de las pensiones que
sean percibidas por el contribu-
yente por concepto de varios
meses, la liquidacin de la contri-
bucin a retener se efectuar en
forma independiente por cada
mes, considerando la totalidad de
las pensiones que corresponda a
cada perodo y de acuerdo con el
procedimiento antes sealado.
d. Contribuyentes que perciban
simultneamente ms de una
pensin
En el caso de contribuyentes que
perciban ms de una pensin
mensual del Estado del Decreto
Ley N 20530, el Agente de Re-
tencin deber sumar los montos
de tales pensiones y aplicar el
procedimiento de clculo antes
sealado.
La contribucin ser liquidada y
retenida por la institucin o la en-
tidad que se indica a continuacin:
- La que pague la pensin men-
sual de mayor monto.
- La que pague la pensin men-
sual ms antigua, de existir
pensiones de igual monto. Se
entiende por pensin mensual
ms antigua a la proveniente
de la institucin o la entidad
que efectu el pago de la
primera pensin mensual.
- La que elija el contribuyente,
en los dems casos.
Para estos efectos, los contribu-
yentes debern comunicar a la
institucin o entidad a la cual co-
rresponda efectuar la Retencin de
acuerdo a lo sealado, el monto
de las pensiones mensuales que
perciban de las otras instituciones
o entidades, con copia a estas
ltimas, hasta el quinto da hbil
del mes siguiente al cual perciban
ms de una pensin por primera
vez.
La entidad del estado que tiene la
calidad de Agente de Retencin,
deber efectuar la retencin
teniendo en cuenta los montos
que pague o ponga a disposicin
del contribuyente en el perodo
que acte como tal y las pensio-
nes mensuales que este ltimo
percibe de las otras entidades
o instituciones, de acuerdo a la
comunicacin que ha efectuado
el contribuyente, sin perjuicio del
ajuste respectivo en caso exista
una variacin en los montos
informados, de ser el caso.
En caso exista variacin en el mon-
to de las pensiones mensuales
Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica
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Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
comunicadas con las percibidas
en el mes, se tendr en cuenta lo
siguiente:
- Si como consecuencia de la va-
riacin existe un monto a pagar
por el contribuyente, ste ser
retenido conjuntamente con
las retenciones que el Agente
de retencin deba efectuar al
mismo contribuyente en el
mes en que se comunic la
variacin o, en su defecto, en
los meses siguientes.
- Si como consecuencia de la va-
riacin existe un saldo a favor
del contribuyente, ste ser
descontado de las retenciones
que el Agente de Retencin
deba efectuar al mismo con-
tribuyente en el mes en que
se comunic la variacin o,
en su defecto, en los meses
siguientes.
La variacin en el monto de sus
pensiones mensuales que origine
una variacin de las retenciones
efectuadas y/o un cambio en la
institucin o la entidad que debe
efectuar la retencin, deber ser
comunicada, hasta el quinto da
del mes siguiente a aquel en que
se produjo tal variacin, al Agente
de Retencin que corresponda,
con copia a las dems institucio-
nes o entidades que paguen o
pongan a disposicin del contri-
buyente las pensiones.
e. Retenciones en exceso o inde-
bidas
Los sujetos pasivos de la con-
tribucin podrn solicitar a los
Agentes de Retencin la compen-
sacin de los montos retenidos
en exceso o indebidos contra las
futuras retenciones por dicho
concepto o solicitar la devolucin
de sta.
Para ello deber seguirse el procedi-
miento determinado por la Sunat.
2.8. Administracin de la contribucin
La contribucin ser administrada por
el Fondo Consolidado de Reservas
Previsionales (FCR).
La recaudacin est a cargo de la
Sunat.
Los ingresos recaudados por la Sunat
son remesados al FCR para integrar el
FASP, luego de deducir el porcentaje
que le corresponde por administracin.
2.9. Sanciones
El incumplimiento de las obligaciones
establecidas en las normas que crean
la contribucin, da origen a la aplica-
cin de las sanciones previstas en el
Cdigo Tributarlo.
2.10. Registro nico
La Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat) ha
creado y mantiene actualizado un
Registro de los Pensionistas del rgi-
men del Decreto Ley N 20530 que
perciban una cantidad que exceda a
la suma de 14 UIT al ao, por institu-
ciones o entidades pblicas, a cuyos
efectos cada una de estas entidades
remite su Registro.
La obligacin de los Agentes de Reten-
cin de remitir a la Sunat el Registro de
los Pensionistas se entender cumplida
con el registro de los pensionistas en
el T-Registro.
2.10.1. Registro de los pensionistas
La alta, modicacin y/o actualizacin
de datos o la baja en el T-Registro de
los pensionistas, contribuyentes del
Cosap se hace a partir del 1 de agosto
de 2011 de la siguiente manera:
a. Ingresar a SUNAT Operaciones en Lnea
con el Cdigo de Usuario y la Clave SOL.
b. Ubicar el Formulario Virtual N 1604
Informacin del Trabajador, Pensio-
nista, Personal en formacin-Modalidad
Formativa Laboral y otros y Personal de
Terceros, segn corresponda.
c. Se procede al registro, ingresando los
datos de identicacin:
- Tipo, nmero de documento de iden-
tidad y pas emisor del documento
(Solo para los identicados con pasa-
porte) de cada Pensionista, respecto
del cual realizar el registro de la
informacin, teniendo en cuenta que
deber identicar a cada sujeto con
alguno de los siguientes documentos:
i) DNI
ii) Carn de extranjera, en el caso
de extranjeros
iii) Pasaporte, en el caso de extran-
jeros
Tratndose del alta de las personas identi-
cadas con DNI, el sistema validar en lnea
los datos de identicacin ingresados con la
informacin del Reniec que obre en poder
de la Sunat.
Para actualizar y/o modicar en el T-Registro
los datos de identicacin asociados al DNI,
deber realizarse previamente la modica-
cin de dichos datos en el Reniec, utilizando
los procedimientos dispuestos por la citada
entidad.
- Fecha de nacimiento.
- Apellidos y nombres.
- Sexo y estado civil (solo para mayores de
edad identicados con DNI).
- Nacionalidad (solo para identicados con
carn de extranjera y pasaporte).
- Direccin 1 y Direccin 2.
- Telfono: Cdigo de larga distancia na-
cional y nmero y correo electrnico.
- Indicador de adscripcin para el centro
asistencial del EsSalud (solo para asegu-
rados al EsSalud).
- Rgimen pensionario
- Situacin del pensionista.
- Tipo de pago.
- Perodo de pensionista (fechas de inicio
o reinicio, as como el n o suspensin y
el motivo n del perodo).
El registro del alta de los pensionistas
debe hacerse el primer da hbil del
mes siguiente a aquel en que se pag
o se puso a disposicin la primera
pensin afecta, sea provisional o de-
nitiva.
Cualquier modicacin o actualizacin
de los datos del pensionista, conteni-
da en la informacin existente en el
T-Registro, deber ser efectuada por
el empleador dentro de los 5 das
hbiles de haber ocurrido el evento o
de la fecha en que tuvo conocimiento.
La baja del pensionista deber ser
efectuada dentro del primer da
hbil siguiente a la fecha en que se
produjo el trmino de la prestacin
de servicios, la suspensin o n de la
condicin de pensionista, el n de la
obligacin de realizar aportaciones
a EsSalud o el n de la condicin de
derechohabiente, segn corresponda.
El agente de retencin de la contribu-
cin debe entregar a los pensionistas
la constancia de alta, modicacin o
actualizacin, as como de baja que se
efecte en el T-Registro, de acuerdo a
los siguientes plazos:
a) Alta en el Registro: el da hbil
siguiente del registro.
b) Modificacin o actualizacin
de datos: dentro de los 15 das
calendarios siguientes a la fecha
en que se produjo la modicacin
o actualizacin.
c) Baja en el Registro: solo en
aquellos casos que sea solicitado,
se deber entregar dentro de los
2 das calendario siguiente de la
fecha en que se present la solici-
tud.
Se entender cumplida la obligacin
cuando el empleador remita la cons-
tancia generada por el T-Registro, a
travs de medios fsicos o electrnicos,
siempre que se acredite la recepcin
de la misma por parte de los destina-
tarios.
Respecto de los pensionistas que es-
taban percibiendo sus pensiones con
anterioridad al 1 de agosto de 2011
y que ya estaban siendo declarados
en el PDT Planilla Electrnica, la Su-
nat ha realizado una carga inicial de
informacin tomando como base la
obtenida del PDT Planilla Electrnica
Formulario Virtual N 0601 que, por
los perodos tributarios marzo, abril o
mayo de 2011, hubiera sido recibida
hasta el 30 de junio de 2011, siempre
que se encuentren en la condicin
de pensionistas en el ltimo perodo
declarado de los sealados.
Se consideran inscritos en el T-Registro
a los sujetos incluidos en la carga ini-
cial a que se reere el prrafo anterior.
Informes Especiales
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VIII
Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
En agente de retencin de la Cosap
mediante el uso del aplicativo del T-
Registro debe vericar la informacin
de los pensionistas inscritos a n de
proceder, a la baja, modificacin,
actualizacin o de ser necesario, a
completar algn dato faltante.
Asimismo proceder a registrar antes
de la fecha de vencimiento o presenta-
cin de la PLAME de agosto a aquellos
pensionistas cuyo vnculo se haya ini-
ciado en junio y julio 2011, pues estos
no han sido inscritos en el T-Registro,
siempre que tengan la condicin de
pensionistas al 1 de agosto de 2011.
Los pensionistas que hayan sido incor-
porados directamente en el T-Registro
por la Sunat, podrn solicitar a los
Agentes de Retencin del Cosap la
entrega de la Constancia de Alta, la
cual respalda su incorporacin en el
Registro.
2.10.2. Registro de los derechohabien-
tes de los pensionistas
Luego de registrado el pensionista, de-
ber registrar a sus derechohabientes,
tambin a travs del T-Registro, For-
mulario Virtual N 1602 Informacin
de Derechohabientes
Los derechohabientes deben ser regis-
trados el primer da hbil siguiente a
la comunicacin que efecte el pen-
sionista de sus derechohabientes.
La entidad debe entregar a los pen-
sionistas la constancia de alta, modi-
cacin o actualizacin, as como de
baja que se efecte en el T-REGISTRO
de sus derechohabientes el da hbil
siguiente de efectuado el registro,
cuando se trata de altas, dentro de
los 15 das calendario siguientes a la
fecha en que se produjo el registro de
modicaciones o actualizaciones y en
el caso de baja de un derechohabiente
del registro, dentro de los 2 das ca-
lendario siguiente de la fecha en que
el pensionista solicit la constancia.
a. Los derechohabientes
Son derechohabientes del pensio-
nista:
- La o el cnyuge o conviviente
- La gestante del hijo del pen-
sionista
- Los hijos menores de edad
- Los hijos mayores de edad
incapacitados.
b. Acreditacin
Los nicos documentos que acre-
ditan la condicin de derechoha-
bientes, y que todo pensionista
debe proporcionar a los agentes
de retencin, son:
- En el caso de cnyuges:
. Partida o acta de matrimonio
civil, o
. Acta o partida de matrimonio
inscrito en registro consular
peruano, o
- Acta o partida de matrimonio
realizado en el exterior e
inscrito en el Reniec o muni-
cipalidad.
- En el caso de concubinato:
. Escritura pblica de unin de
hecho, o
. Sentencia judicial de unin de
hecho.
- Gestante:
. Escritura pblica de reconoci-
miento de paternidad
. Sentencia judicial de declara-
toria de paternidad.
. Testamento reconociendo la
paternidad.
- Hijos menores de edad
. Acta o partida de nacimiento
- Hijos mayores de edad inca-
pacitados
. Resolucin de incapacidad
c. El registro de los derechoha-
bientes
La inscripcin de los derechoha-
bientes de los pensionistas se hace
a travs del T-Registro.
Los derechohabientes que hu-
bieran sido declarados hasta el
27 de enero de 2011 en el PDT
Planilla Electrnica, han sido
incorporados en el T-Registro por
la Sunat.
Las entidades que paguen las
pensiones mediante el uso del
aplicativo del T-Registro deben
verificar la informacin de los
derechohabientes considerados
inscritos a n de proceder, la baja,
modicacin, actualizacin o de
ser necesario, a completar algn
dato faltante.
Asimismo, estas entidades deben
proceder a dar de alta a aquellos de-
rechohabientes que le hubieran sido
informados antes del 1 de febrero de
2011 y no hayan sido considerados
inscritos en el T-Registro.
Del 1 de febrero al 31 de julio de
2011, el alta de los derechohabien-
tes que comuniquen a las entidades
retenedoras de la Cosap los pensio-
nistas, se debi efectuar dentro de
los 10 primeros das hbiles del mes
siguiente al del vencimiento del pago
de las aportaciones al Seguro Social
de Salud (EsSalud), correspondientes
al perodo de incorporacin.
2.11. Declaracin y el pago de la
contribucin
Para efectuar la declaracin y pago
de la contribucin se utilizar el PDT
Planilla Mensual de Pagos: Plame.
El pago ser realizado junto con la de-
claracin o a travs del Sistema Pago
Fcil. En este ltimo caso se utilizar
el cdigo de tributo 5612 - Contri-
bucin Solidaria para la Asistencia
Previsional - Cuenta de Terceros.
El PDT Planilla Electrnica - Plame
ser utilizado para cumplir con su pre-
sentacin y con la declaracin de las
obligaciones que se generen a partir
de agosto de 2011 y que deben ser
presentadas a partir de setiembre de
2011.
La Plame debe contener, con relacin
a los pensionistas y contribuyentes del
Cosap, la siguiente informacin:
a. Datos del ente que paga las
pensiones y retiene el Cosap
- Nmero de RUC del emplea-
dor.
- Perodo al que corresponde la
informacin.
- Indicador de declaracin sus-
titutoria o recticatoria.
b. Los datos del pensionista inscri-
tos en el T-Registro:
Los datos del T-Registro a conside-
rar en la Plame son: tipo y nmero
de documento de identidad, ape-
llidos y nombres del pensionista,
fecha de nacimiento, tipo de
pensionista, rgimen pensionario
y situacin del pensionista en el
perodo.
c. Datos del perodo mensual
- Montos de ingresos o pensio-
nes: devengado y pagado.
- Monto de descuentos.
- Indicador de aporte a + Vida
Seguro de Accidentes.
- Base de clculo de tributos
y aportaciones vinculados a
ingresos o pensiones.
- Monto de tributos y aporta
ciones.
d. Prima por el concepto de + Vida
Seguro de Accidentes respecto de
los aliados regulares al EsSalud
que contraten el mencionado
seguro.
e. La Contribucin Solidaria para la
Asistencia Previsional, creada por
la Ley N 28046, Ley que cre el
Fondo y la Contribucin Solidaria
para la Asistencia Previsional, pre-
cisada por el Decreto Legislativo
N 948, que es de cargo de los
pensionistas del D. Ley N 20530,
llamada de la Cdula Viva.
f. El Registro de Pensionistas del R-
gimen del Decreto Ley N 20530.
Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica
5 VIII
VIII
Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
* Abogado UIGV. Maestra en Derecho Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social UNMSM. Catedrtico Facultad de
Derecho UCV Lima.
Las garantas mnimas del debido procedimiento
administrativo:
Criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Autor : Dr. Enrique Guerrero Gonzlez*
Ttulo : Las garantas mnimas del debido procedi-
miento administrativo: Criterio jurispru-
dencial del Tribunal Constitucional
Fuente : Actualidad Gubernamental, N 35 - Setiem-
bre 2011
Ficha Tcnica
1. Introduccin
2. Texto jurisprudencial
3. Comentarios
Sumari o
1. Introduccin
El ejercicio de este poder por parte de
la Administracin Pblica tiene a su vez
como contrapeso garantas mnimas que
deben ser observadas por parte del Estado
a n de que el administrado no se sienta
sometido al ejercicio abusivo o irracional
de este poder.
En tal sentido, si bien el procedimiento
administrativo se diferencia de un pro-
ceso en la medida que aquel es dirigido
por un funcionario pblico que no goza
de las prerrogativas propias de un r-
gano jurisdiccional, no es menos cierto
que tambin comprende una serie de
garantas mnimas que deben de ser
observadas desde la apertura de ocio
del procedimiento hasta la ejecucin
del acto administrativo nal que dicte la
Administracin Pblica.
2. Texto jurisprudencial
Lima
Eladio scar Ivn
Guzmn Hurtado
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 22 das del mes de junio de
2011, el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Mesa Ramrez, lvarez Miranda,
Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz y Urvio-
la Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con
el voto singular del magistrado Vergara Gotelli
Exp.
N 02098-2010-PA/TC
en el artculo 4 del Cdigo Procesal
Constitucional, son de aplicacin, en la
medida en que resulten compatibles con
su naturaleza, a los procedimientos admi-
nistrativos sancionadores. Entre dichas
garantas cabe incluir especcamente el
derecho a la defensa, que proscribe cual-
quier estado o situacin de indefensin;
el derecho a conocer los cargos que se
formulan contra el sometido a procedi-
miento administrativo sancionador; el
derecho a no declarar contra s mismo;
el derecho a la asistencia de letrado o a
la autodefensa; el derecho a utilizar los
medios de prueba adecuados para la
defensa; el derecho a la ltima palabra,
entre otros.
()
6 El derecho del instruido a la comu-
nicacin previa y detallada de la
acusacin
13. En el mbito de la Norma Fundamental,
el artculo 139, inciso 15) establece:
El principio que toda persona debe
ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su
detencin. Al respecto este Tribunal
ha dejado sentado a travs de su ju-
risprudencia que a pesar del tenor de
esta norma constitucional, de la que
pareciera desprenderse que el derecho
del imputado se limita al momento de
su propia detencin, lo cierto es que
esta toma de conocimiento, constituye
la primera exigencia del respeto a la
garanta constitucional de la defensa
que acompaa a lo largo del proceso en
todas las resoluciones del mismo (Exp.
8165-2005-HC/TC, fundamento 14).
14. En el sentido expuesto queda clara la
pertinente extrapolacin de la garanta
del derecho de defensa en el mbito
administrativo sancionador y con ello
la exigencia de que al momento del
inicio del procedimiento sancionador se
informe al sujeto pasivo de los cargos
que se dirigen en su contra, informacin
que debe ser oportuna, cierta, explcita,
precisa, clara y expresa con descripcin
sucientemente detallada de los hechos
considerados punibles que se imputan,
la infraccin supuestamente cometida y
la sancin a imponerse, todo ello con
el propsito de garantizar el derecho
constitucional de defensa.
7 La concesin al inculpado del tiempo
y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa
17. Con relacin al derecho al debido
proceso en el mbito del proceso admi-
nistrativo sancionador la jurisprudencia
especica que entre los derechos funda-
mentales de naturaleza procesal, destaca
el derecho de defensa, el mismo que se
proyecta como un principio de interdic-
cin de ocasionarse indefensin y como
un principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la
y el fundamento de voto del magistrado Calle
Hayen, que se agregan.
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Eladio scar Ivn Guzmn Hurtado
contra la sentencia expedida por la Sptima
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, su fecha 24 de setiembre de 2009, que
declar infundada la demanda de autos.
()
3 Debido proceso y proceso administra-
tivo sancionador
5. Tal como ya lo tiene expresado este Tribu-
nal en uniforme y reiterada jurispruden-
cia, el derecho al debido proceso tiene
un mbito de proyeccin sobre cual-
quier tipo de proceso o procedimiento,
sea ste judicial, administrativo o entre
particulares. As, se ha establecido que
el derecho reconocido en el inciso 3)
del artculo 139 de la Constitucin no
slo tiene un espacio de aplicacin en
el mbito judicial, sino tambin en el
mbito administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos lo ha sostenido, puede
tambin extenderse a cualquier rgano
del Estado que ejerza funciones de ca-
rcter materialmente jurisdiccional, (el
que) tiene la obligacin de adoptar re-
soluciones apegadas a las garantas del
debido proceso legal, en los trminos
del artculo 8 de la Convencin Ame-
ricana. (Caso Tribunal Constitucional
del Per, prrafo 71). De igual modo la
Corte Interamericana sostiene en doc-
trina que ha hecho suya este Colegiado
en la sentencia correspondiente al Exp.
N 2050-2002-AA/TC que si bien el
artculo 8 de la Convencin Americana
se titula Garantas Judiciales, su apli-
cacin no se limita a los recursos judicia-
les en sentido estricto, sino al conjunto
de requisitos que deben observarse en
las instancias procesales, a efectos de
que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de
acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos(prrafo 69). (...)
Cuando la Convencin se reere al de-
recho de toda persona a ser oda por
un juez o tribunal competente para
la determinacin de sus derechos,
esta expresin se reere a cualquier
autoridad pblica, sea administrativa,
legislativa o judicial, que a travs de
sus resoluciones determine derechos y
obligaciones de las personas. (Prrafo
71) [La Corte ha insistido en estos
postulados en los Casos Baena Ricardo,
del 2 de febrero de 2001 (Prrafos
124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de
febrero de 2001 (Prrafo 105)].
4 El derecho a la defensa en el mbito
administrativo sancionador
6. Debe recordarse, correlativamente, que
las garantas constitucionales consagradas
en el artculo 139 de la Constitucin y
Informes Especiales
6 VIII
VIII
Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
situacin jurdica de algunas de las partes
de un proceso o de un tercero con inters.
Al respecto este Tribunal ha sostenido que
(...) el derecho de defensa consiste en la
facultad de toda persona de contar con
el tiempo y los medios necesarios para
ejercerlo en todo tipo de procesos, inclui-
dos los administrativos, lo cual implica,
entre otras cosas, que sea informada con
anticipacin de las actuaciones iniciadas
en su contra (Exp. N 0649-2002-AA/
TC, fundamento 4).
18. Asimismo a travs de reiterada jurispru-
dencia constitucional se tiene que [El]
estado de indefensin () no slo opera
en el momento en que, pese a atribursele
la comisin de un acto u omisin antiju-
rdico, se le sanciona a un justiciable o
a un particular, sin permitirle ser odo o
formular sus descargos, con las debidas
garantas, sino a lo largo de todas las eta-
pas del proceso y frente a cualquier tipo de
articulaciones que se puedan promover
(Exp. 02209-2002-AA, fundamento 12).
8 El derecho a la asistencia letrada
23. A diferencia del proceso penal, en donde
el derecho a la asistencia letrada despliega
toda su ecacia en relacin al detenido,
acusado o procesado, en el mbito del
procedimiento administrativo sanciona-
dor el derecho a la asistencia letrada es
un derecho relativo, sometido a diversos
condicionamientos procesales y materia-
les. Sin embargo, ello no priva al adminis-
trado del derecho a la asistencia letrada,
ni lo obliga a actuar personalmente, sino
que le faculta a elegir entre la autodefensa
o la defensa tcnica.
24. De este modo el derecho a la asistencia
letrada implica no slo el nombramien-
to libre de un letrado, sino tambin la
asistencia efectiva de ste. Para que ello
suceda la autoridad previamente al ad-
ministrado, citado, detenido, acusado o
procesado, le debe informar debidamen-
te que su defensa puede ser asumida por
l, o por un abogado elegido libremente
por l, o, de ser el caso, por un abogado
designado por la institucin o por un
defensor de ocio.
9 Debido proceso y principio de publi-
cidad de las normas
27. A juicio de este Colegiado, la publicacin
de las normas en el diario ocial El Perua-
no es un requisito esencial de la ecacia
de las leyes y de toda norma jurdica, a tal
extremo que una norma no publicada no
puede considerarse obligatoria (ver STC
N 2050-2002-AA/TC, fundamento 24).
28. Ahora bien, el derecho al debido proceso
en el mbito administrativo sancionador
garantiza, entre otros aspectos, que el
procedimiento se lleve a cabo con estricta
observancia de los principios constitucio-
nales que constituyen base y lmite de
la potestad disciplinaria, tales como el
principio de legalidad, tipicidad, razona-
bilidad y, evidentemente, el principio de
publicidad de las normas. Estos principios
garantizan presupuestos materiales que
todo procedimiento debe satisfacer ple-
namente, a efectos de ser reputado como
justo y, en tal sentido, como constitucio-
nal. Por ello un procedimiento en el que
se haya infringido alguno de estos prin-
cipios, prima facie implica una lesin del
derecho al debido proceso. En este sen-
tido al caso concreto le resulta aplicable
el criterio jurisprudencial instituido por
este Tribunal en el proceso signado con el
N 03901-2007-PA/TC, en el que se
constat la infraccin e inobservancia
del principio de publicidad de la normas
del procedimiento disciplinario llevado
a cabo por los rganos competentes
de la Escuela Militar de Chorrillos. En
la referida jurisprudencia se establece
que la publicacin de dichas normas
constituye condicin sine qua non de
su propia vigencia, de modo que la san-
cin en base a una norma no publicada
equivale a una sancin en base a una
norma no vigente, esto es, en base a una
norma que no existe en el ordenamiento
jurdico. As, siendo evidente que en el
presente caso se han aplicado disposi-
ciones que sirvieron de sustento tanto
para el desarrollo del iter procedimental
como para la aplicacin de la sancin im-
puesta al recurrente en base al RE 10-5:
Reglamento Interno de la Escuela Militar
de Chorrillos, aprobado por Resolucin
de la Comandancia General del Ejrcito
N 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006,
que no ha sido publicada, se determina
que ha sido afectado en el derecho funda-
mental al debido proceso del recurrente.
Al respecto es necesario precisar que con
fecha 11 de enero de 2010 se public el
Reglamento de los Centros de formacin
de las Fuerzas Armadas, Decreto Supre-
mo 001-2010-DE-SG, que contiene el
rgimen disciplinario correspondiente
que se encuentra actualmente vigente y
que no fue de aplicacin al caso concreto.
Ha Resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda en apli-
cacin del segundo prrafo del artculo
1 del Cdigo Procesal Constitucional,
conforme se expresa en los fundamentos
2 y 3 de la presente sentencia.
2. Disponer que la institucin emplazada no
vuelva a incurrir en el futuro en las acciones
y omisiones referidas en los fundamentos
que sustentan la presente sentencia res-
pecto al derecho al debido proceso, bajo
apercibimiento de aplicarse las medidas
coercitivas previstas en el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional.
3. Disponer que la emplazada no vuelva a
imponer sanciones administrativas por
el hecho de mantener relaciones amo-
rosas entre cadetes dentro y fuera de la
Escuela Militar de Chorrillos conforme
a la interpretacin desarrollada en los
fundamentos 34 al 39 de la presente
sentencia, bajo apercibimiento de apli-
carse las medidas coercitivas previstas
en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS.
Mesa Ramrez
lvarez Miranda
Calle Hayen
Eto Cruz
Urviola Hani
3. Comentarios
No se advierte una total diferencia frente
a este tipo de procedimientos adminis-
trativos, toda vez que ambos son desa-
rrollados por las entidades pblicas que
gozan de competencia sancionadora, por
lo que estn sujetas a los mismos principios
establecidos en la Ley del Procedimiento
Administrativo General. La particularidad
radica en que a travs del procedimiento
sancionador, el administrado se vincula de
manera excepcional con la Administracin
Pblica, es decir, recin con la apertura del
procedimiento administrativo sancionador
el administrado se vincula con el Estado a
n de someterse a las facultades de sancin.
En cambio, durante el desarrollo del pro-
cedimiento disciplinario aperturado por
la entidad pblica, el administrado no se
vincula de manera excepcional con dicha
entidad, toda vez que dicho vnculo siem-
pre existi en la medida que el personal
se encuentra en una relacin inmediata
con la entidad pblica, motivo por el
cual, todo procedimiento administrativo
disciplinario ser aperturado nica y ex-
clusivamente al personal de las entidades
pblicas, claro est, con las garantas y
respeto de los principios que inspiran a
todo procedimiento de naturaleza sancio-
nadora del Estado, en clara observancia y
respeto del debido proceso.
Las faltas administrativas en la Ley del
Procedimiento Administrativo General
Ley 27444
La Ley del Procedimiento Administrativo
General regula las responsabilidades
administrativas del personal sujeto a la
Administracin Pblica. De esta manera,
el artculo 239 de esta Ley prescribe lo
siguiente:
Artculo 239.- Faltas administrativas
Las autoridades y personal al servicio de
las entidades, independientemente de su
rgimen laboral o contractual, incurren
en falta administrativa en el trmite de los
procedimientos administrativos a su cargo y,
por ende, son susceptibles de ser sancionados
administrativamente con amonestacin,
suspensin, cese o destitucin atendiendo
a la gravedad de la falta, la reincidencia, el
dao causado y la intencionalidad con que
hayan actuado, en caso de:
1. Negarse a recibir injustificadamente
solicitudes, recursos, declaraciones, in-
formaciones o expedir constancia sobre
ellas.
2. No entregar, dentro del trmino legal, los
documentos recibidos a la autoridad que
deba decidir u opinar sobre ellos.
3. Demorar injusticadamente la remisin
de datos, actuados o expedientes solici-
tados para resolver un procedimiento o
la produccin de un acto procesal sujeto
a plazo determinado dentro del procedi-
miento administrativo.
4. Resolver sin motivacin algn asunto
sometido a su competencia.
5. Ejecutar un acto que no se encuentre
expedito para ello.
6. No comunicar dentro del trmino legal
la causal de abstencin en la cual se
encuentra incurso.
7. Dilatar el cumplimiento de mandatos
superiores o administrativo o contradecir
sus decisiones.
8. Intimidar de alguna manera a quien
desee plantear queja administrativa o
contradecir sus decisiones.
Gestin de Recursos Humanos y Legislacin Laboral Pblica
7 VIII
VIII
Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
9. Incurrir en ilegalidad maniesta.
10. Difundir de cualquier modo o permitir el
acceso a la informacin condencial a que
se reere el numeral 160.1 de esta Ley.
Las correspondientes sanciones debern ser
impuestas previo proceso administrativo
disciplinario que, en el caso del personal
sujeto al rgimen de la carrera administrativa,
se ceir a las disposiciones legales vigentes
sobre la materia, debiendo aplicarse para los
dems casos el procedimiento establecido en
el artculo 235 de la presente Ley, en lo que
fuere pertinente.
Vemos en primer lugar que las faltas co-
metidas por los servidores y/o funcionarios
pblicos en el ejercicio de sus funciones
sern de aplicacin al margen del rgimen
laboral o contractual que tengan con el Es-
tado. Ello signica que no ser impedimen-
to para la apertura del correspondiente
procedimiento disciplinario que el perso-
nal que cometa una falta administrativa se
encuentre sujeto a la carrera administrativa
regulada por la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones del
Sector Pblico Decreto Legislativo N
276 o, se encuentre sujeto al rgimen
laboral de la actividad privada, regulada
por el D.S. 003-97-TR, TUO del Decreto
Legislativo N 728 Ley de Productividad
y Competitividad Laboral.
Adems, la presente norma implica que
ser objeto de sancin administrativa los
servidores y/o funcionarios pblicos, al
margen de su rgimen contractual. Ello se
debe a que en la actualidad muchos ser-
vidores pblicos se encuentran prestando
sus servicios al margen del rgimen de la
carrera administrativa del sector pblico.
El artculo 28 de la Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneracio-
nes del Sector Pblico, regula las faltas de
naturaleza disciplinaria del personal, que
citamos a continuacin:
a) El incumplimiento de las normas
establecidas en la presente Ley y su
Reglamento;
b) La reiterada resistencia al cumplimien-
to de las rdenes de sus superiores
relacionadas con sus labores;
c) El incurrir en acto de violencia, grave
indisciplina o faltamiento de palabra
en agravio de su superior del personal
jerrquico y de los compaeros de labor;
d) La negligencia en el desempeo de las
funciones;
e) El impedir el funcionamiento del
servicio pblico;
f) La utilizacin o disposicin de los bie-
nes de la entidad en benecios propio
o de terceros;
g) La concurrencia reiterada al trabajo
en estado de embriaguez o bajo la
influencia de drogas o sustancias
estupefacientes y, aunque no sea rei-
terada, cuando por la naturaleza del
servicio revista excepcional gravedad;
h) El abuso de autoridad, la prevaricacin
o el uso de la funcin con nes de
lucro;
i) El causar intencionalmente daos
materiales en los locales, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos,
documentacin y dems bienes de
propiedad de la entidad o en posesin
de sta;
j) Los actos de inmoralidad;
k) Las ausencias injusticadas por ms
de tres das consecutivos o por ms
de cinco das no consecutivos en un
perodo de treinta das calendario o
ms de quince das no consecutivos
en un perodo de ciento ochenta das
calendario; y
l) El incurrir en actos de hostigamiento
sexual, conforme a ley sobre la materia.
m) Las dems que seale la Ley
El rgimen disciplinario en la Ley Mar-
co del Empleo Pblico Ley N 28175
Esta ley no tipica el grado de falta grave.
Sin embargo, prescribe que los empleados
pblicos son responsables civil, penal o
administrativamente por el incumplimien-
to de las normas legales y administrativas
en el ejercicio del servicio pblico. Asimis-
mo, prescribe que el empleado pblico
que incurra en falta administrativa grave
ser sometido a procedimiento adminis-
trativo disciplinario.
No obstante, establece obligaciones que
deben ser observadas por el servidor
pblico en el ejercicio de sus funciones.
a) Cumplir personal y diligentemente los
deberes que impone el servicio pblico.
b) Prestar los servicios de forma exclusiva
durante la jornada de trabajo, salvo labor
docente, la cual podr ser ejercida fuera
de la jornada de trabajo.
c) Salvaguardar los intereses del Estado y
emplear austeramente los recursos pbli-
cos, destinndolos slo para la prestacin
del servicio pblico.
d) Percibir en contraprestacin de sus ser-
vicios slo lo determinado en el contrato
de trabajo y las fuentes normativas del
empleo pblico; est prohibido recibir
ddivas, promesas, donativos o retribu-
ciones de terceros para realizar u omitir
actos del servicio.
e) No emitir opinin ni brindar declaraciones
en nombre del Estado, salvo autorizacin
expresa del superior jerrquico compe-
tente sobre la materia respecto de la cual
se le dio autorizacin, bajo responsabili-
dad.
f) Actuar con transparencia en el ejercicio
de su funcin y guardar secreto y/o re-
serva de la informacin pblica calicada
como tal por las normas sobre la materia
y sobre aquellas que afecten derechos
fundamentales.
g) Actuar con imparcialidad, omitiendo
participar o intervenir por s o por terceras
personas, directa o indirectamente, en los
contratos con su entidad en los que tenga
inters el propio empleado, su cnyuge
o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de anidad.
h) Concurrir puntualmente y observar los
horarios establecidos.
i) Conocer las labores del cargo y capacitar-
se para un mejor desempeo.
j) Observar un buen trato y lealtad hacia el
pblico en general, hacia los superiores
y compaeros de trabajo.
k) Guardar absoluta reserva en los asuntos
que revistan tal carcter, an despus de
haber cesado en el cargo.
l) Informar a la superioridad o denunciar
ante la autoridad correspondiente, los
actos delictivos o de inmoralidad come-
tidos en el ejercicio del empleo pblico.
m) Supeditar sus intereses particulares a las
condiciones de trabajo y a las prioridades
jadas por la entidad.
n) No practicar actividades poltico-partida-
rias en su centro de trabajo y en cualquier
entidad del Estado.
o) No suscribir contrato de locacin de
servicios bajo cualquier modalidad con
otra entidad pblica.
p) Presentar declaracin jurada anual de
bienes y rentas, as como al asumir y al
cesar en el cargo.
q) Participar, segn su cargo, en las instan-
cias internas y externas donde se promue-
va la participacin de la ciudadana y se
ejecute procesos de rendicin de cuentas.
r) Las dems que le seale la presente Ley,
los reglamentos y directivas o las leyes de
desarrollo de esta Ley marco.
Las faltas graves en el mbito del r-
gimen laboral de la actividad privada,
aplicable a las entidades pblicas de
acuerdo a su ROF
De acuerdo a este rgimen, la falta grave
es la infraccin por el trabajador de los
deberes esenciales que emanan del con-
trato, de tal ndole, que haga irrazonable
la subsistencia de la relacin. En este
orden, son faltas graves:
a) El incumplimiento de las obligaciones
de trabajo que supone el quebran-
tamiento de la buena fe laboral, la
reiterada resistencia a las rdenes re-
lacionadas con las labores, la reiterada
paralizacin intempestiva de labores
y la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo o del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial,
aprobados o expedidos, segn corres-
ponda, por la autoridad competente
que revistan gravedad.
La reiterada paralizacin intempestiva
de labores debe ser vericada feha-
cientemente con el concurso de la Au-
toridad Administrativa de Trabajo, o en
su defecto de la Polica o de la Fiscala si
fuere el caso, quienes estn obligadas,
bajo responsabilidad a prestar el apoyo
necesario para la constatacin de estos
hechos, debiendo individualizarse en
el acta respectiva a los trabajadores
que incurran en esta falta;
b) La disminucin deliberada y reiterada
en el rendimiento de las labores o del
volumen o de la calidad de produc-
cin, vericada fehacientemente o con
el concurso de los servicios inspectivos
Informes Especiales
8 VIII
VIII
Actualidad Gubernamental N 35 - Setiembre 2011
del Ministerio de Trabajo y Promocin
Social, quien podr solicitar el apoyo
del sector al que pertenece la empresa;
c) La apropiacin consumada o frustrada
de bienes o servicios del empleador o
que se encuentran bajo su custodia, as
como la retencin o utilizacin indebidas
de los mismos, en benecio propio o de
terceros, con prescindencia de su valor;
Respecto a este tipo de falta, debemos
sealar que la jurisprudencia laboral
ordinaria ya es uniforme al sealar
que la aplicacin de sanciones en
este extremo de la ley debe tambin
aplicarse el principio de razonabilidad.
d) El uso o entrega a terceros de infor-
macin reservada del empleador; la
sustraccin o utilizacin no autorizada
de documentos de la empresa; la
informacin falsa al empleador con la
intencin de causarle perjuicio u obtener
una ventaja; y la competencia desleal;
e) La concurrencia reiterada en estado
de embriaguez o bajo inuencia de
drogas o sustancias estupefacientes, y
aunque no sea reiterada cuando por la
naturaleza de la funcin o del trabajo
revista excepcional gravedad. La auto-
ridad policial prestar su concurso para
coadyuvar en la vericacin de tales
hechos; la negativa del trabajador a
someterse a la prueba correspondiente
se considerar como reconocimiento
de dicho estado, lo que se har constar
en el atestado policial respectivo;
f) Los actos de violencia, grave indisci-
plina, injuria y faltamiento de palabra
verbal o escrita en agravio del emplea-
dor, de sus representantes, del perso-
nal jerrquico o de otros trabajadores,
sea que se cometan dentro del centro
de trabajo o fuera de l cuando los
hechos se deriven directamente de la
relacin laboral. Los actos de extrema
violencia tales como toma de rehenes
o de locales podrn adicionalmente
ser denunciados ante la autoridad
judicial competente;
g) El dao intencional a los edicios,
instalaciones, obras, maquinarias, ins-
trumentos, documentacin, materias
primas y dems bienes de propiedad
de la empresa o en posesin de esta;
h) El abandono de trabajo por ms de
tres das consecutivos, las ausencias in-
justicadas por ms de cinco das en un
perodo de treinta das calendario o ms
de quince das en un perodo de ciento
ochenta das calendario, hayan sido o
no sancionadas disciplinariamente en
cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador,
siempre que se hayan aplicado sancio-
nes disciplinarias previas de amonesta-
ciones escritas y suspensiones.
i) El hostigamiento sexual cometido por
los representantes del empleador o
quien ejerza autoridad sobre el tra-
bajador, as como el cometido por un
trabajador cualquiera sea la ubicacin
de la vctima del hostigamiento en la
estructura jerrquica del centro de
trabajo.
Principios que garantizan el procedi-
miento disciplinario
Considerando que tanto el procedimiento
sancioandor como el disciplinario del
Estado tienen ntima relacin por cuanto
ambos regulan el ejercicio del ius puniendi
por parte del Estado, necesariamente
cuando nos referimos al procedimien-
to disciplinario no podemos dejar de
observar los principios que inspiran al
procedimento sancionador por cuanto
garantizarn al personal del sector pblico
las garantas mnimas del debido proceso,
derecho fundamental consagrado por
la Constitucin Poltica de 1993. En tal
sentido, los principios son los siguientes:
1. Legalidad. Solo por norma con rango
de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguien-
te previsin de las consecuencias admi-
nistrativas que a ttulo de sancin son
posibles de aplicar a un administrado,
las que en ningn caso habilitarn a
disponer la privacin de libertad.
2. Debido procedimiento. Las entida-
des aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando
las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad. Las autoridades deben
prever que la comisin de la conducta
sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sancin. Sin
embargo, las sanciones a ser aplicadas
debern ser proporcionales al incumpli-
miento calicado como infraccin, de-
biendo observar los siguientes criterios
que en orden de prelacin se sealan
a efectos de su graduacin:
a) La gravedad del dao al inters
pblico y/o bien jurdico protegi-
do;
b) El perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en
la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin
de la infraccin;
e) EI benecio ilegalmente obtenido;
y
f) La existencia o no de intencionali-
dad en la conducta del infractor.
4. Tipicidad. Solo constituyen conductas
sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente
en normas con rango de ley mediante
su tipicacin como tales, sin admitir
interpretacin extensiva o analoga.
Las disposiciones reglamentarias de
desarrollo pueden especicar o gra-
duar aquellas dirigidas a identicar las
conductas o determinar sanciones, sin
constituir nuevas conductas sanciona-
bles a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipicar
por va reglamentaria.
5. Irretroactividad. Son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el admi-
nistrado en la conducta a sancionar,
salvo que las posteriores le sean ms
favorables.
6. Concurso de infracciones. Cuando
una misma conducta calique como
ms de una infraccin se aplicar la
sancin prevista para la infraccin de
mayor gravedad, sin perjuicio que
puedan exigirse las dems responsa-
bilidades que establezcan las leyes.
7. Continuacin de infracciones. Para
determinar la procedencia de la im-
posicin de sanciones por infracciones
en las que el administrado incurra en
forma continua, se requiere que ha-
yan transcurrido por lo menos treinta
(30) das hbiles desde la fecha de la
imposicin de la ltima sancin y que
se acredite haber solicitado al admi-
nistrado que demuestre haber cesado
la infraccin dentro de dicho plazo.
Las entidades, bajo sancin de nulidad,
no podrn atribuir el supuesto de conti-
nuidad y/o la imposicin de la sancin
respectiva, en los siguientes casos:
a) Cuando se encuentre en trmite
un recurso administrativo inter-
puesto dentro del plazo contra el
acto administrativo mediante el
cual se impuso la ltima sancin
administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo
interpuesto no hubiera recado en
acto administrativo rme.
c) Cuando la conducta que determi-
n la imposicin de la sancin ad-
ministrativa original haya perdido el
carcter de infraccin administrativa
por modicacin en el ordenamien-
to, sin perjuicio de la aplicacin de
principio de irretroactividad a que se
reere el inciso 5.
8. Causalidad. La responsabilidad debe
recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infrac-
cin sancionable.
9. Presuncin de licitud. Las entidades
deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes
mientras no cuenten con evidencia en
contrario.
10. Non bis in idem. No se podrn impo-
ner sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por
el mismo hecho en los casos en que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho
y fundamento.
Dicha prohibicin se extiende tam-
bin a las sanciones administrativas,
salvo la concurrencia del supuesto de
continuacin de infracciones a que se
reere el inciso 7).