1 SEORES: TOLEDO TORIBIO CARLOS CASAS FUENTES LOBATO
Lima, ocho de enero del 2014
VISTOS:
En Audiencia Pblica de fecha 17 de octubre ltimo y ocho de enero del ao en curso; e interviniendo como Juez Superior Ponente el Seor Omar Toledo Toribio y voto en discordia de la Seora Juez Superior Cecilia Espinoza Montoya.
ASUNTO:
1. Recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada mediante escrito de fojas 277 a 281 en contra de la Sentencia contenida en la resolucin nmero cuatro de fecha doce de junio de 2013, obrante de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda.
2. Recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante mediante escrito de fojas 272 a 275 en contra de la Sentencia contenida en la resolucin nmero cuatro de fecha doce de junio de 2013, obrante de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda.
AGRAVIOS: La demandada argumenta que: 1. En los contratos de concesin del Servicio de Limpieza Pblica si se ha indicado la causa objetiva que es: fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas
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2 en los contratos de concesin suscritos con nuestros principales clientes. Asi mismo, en la clusula primera de los contratos se identifica la causa objetiva, lo que no ha sido analizado en la sentencia recurrida.
2. La sentencia incurre en error de derecho al sostener que los contratos no han identificado la modalidad de contratacin temporal y en el mismo texto se aprecia la modalidad de contrato aplicada para obra determinada o servicio especfico de acuerdo al artculo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
3. Tambin la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluacin ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos que expusieron para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y su modalidad y que no ha sido valorado el Informe Final de Actuaciones Inspectivas bajo la Orden de Inspeccin N 3868-2010 y que segn dicha acta no se ha iniciado un proceso sancionador contra su representada y que segn Convenio Colectivo se acord que la modalidad contractual que se aplicara sera el de servicio especfico.
La demandante argumenta que:
1. El a quo no ha considerado que el Pleno Jurisdiccional del ao 2012 establece que el Juez Ordinario puede tramitar la reincorporacin del actor a sus labores habituales por despido incausado o fraudulento; y que su despido fraudulento y arbitrario efectuado el da 15 de diciembre del 2012 no ha sido analizado por el Juez.
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3 2. Agrega, que ha indicado que se trata de un despido arbitrario porque su contrato ha sido indefinido y no se ha seguido los causes que la ley seala para despedir al trabajador y que no se ha valorado el Certificado Policial de fecha 21 de diciembre del 2012 que acredita el despido fraudulento.
CONSIDERANDO:
1. De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior slo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a ste rgano jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el rgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propsito ya que se considera que la expresin de agravios es como la accin (pretensin) de la segunda (o tercera, segn el caso) instancia.
2. En relacin al principio citado el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente nmero 05901-2008- PA/TC refirindose al recurso de casacin ha sealado: 3. Al respecto conviene subrayar que la casacin no es ajena a la vinculacin exigida por el principio tantum apellatum quantum devolutum, que implica que al resolverse la impugnacin sta slo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso extraordinario. As, la Corte de Casacin no tiene ms facultades de revisin que aquellas que han sido objeto del recurso; y ms an, no puede entrar en el examen de las
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4 cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas porque stas han quedado ejecutoriadas, salvo que el vicio sea de tanta trascendencia que vulnere el orden pblico y las buenas costumbres o que exista una manifiesta vulneracin de derechos fundamentales cuyo cumplimiento no fue advertido por el recurrente. (sic).
Agravios de la parte demandada:
3. Respecto al primer y segundo agravio, la demandada refiere que en los contratos si se ha indicado la causa objetiva que es: fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas en los contratos de concesin suscritos con nuestros principales clientes, sealando que no ha sido analizado en la sentencia recurrida. Tambin seala que la sentencia incurre en error de derecho al sostener que los contratos no han identificado la modalidad de contratacin temporal y en el mismo texto se aprecia la modalidad de contrato aplicada para obra determinada o servicio especfico de acuerdo al artculo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
4. Estando a los agravios indicados, es menester precisar que para determinar la naturaleza real de los contratos corresponde distinguir los contratos a plazo fijo por servicio especfico y los contratos a plazo indeterminado. Al respecto debemos precisar que en el artculo 4 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, se establece: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. El
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5 contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad () (Sic).
5. Por otro lado, el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR en su artculo 53, seala: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. El artculo 56, seala que son contratos de obra o servicio: a) El contrato especfico; b) El contrato intermitente; c) El contrato de temporada; el artculo 63 seala: () que son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. En este tipo de contratos podr celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin. (sic) [el subrayado es nuestro]. Por su parte el Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR precisa en su artculo 79 que: En los contratos para obra o servicio previstos en el Artculo 97 de la Ley, deber sealarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que slo podr mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato. (sic).
6. Respecto a la regulacin antes citada, debemos tener presente lo sealado por el profesor Elmer Arce Ortiz, quien seala que: Un primer tema que deriva de la expresin, incorporada en el
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6 artculo 4 de la LPCL, el contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad, es el de determinar si el listado de contratos sujetos a modalidad es enumerativo ejemplificado o, por el contrario, es enumerativo taxativo. Nos parece que esta aparente libertad debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de lo contrario se quebrara el principio de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra su respaldo en el artculo 22 de la Constitucin. Ms an, basta leer el propio artculo 4 de la LPCL para descubrir la ratio legis del precepto, sobre todo cuando seala que se podr celebrar un contrato sujeto a modalidad en los casos y con los requisitos que la ley establece. Es decir, solo en los casos en lo que el legislador faculta expresamente al empresario, este podr emplear trabajadores contratados a plazo fijo. Sin ninguna duda, se introduce el principio de legalidad en la contratacin temporal. Lo que impide a cualquier empresario, en consecuencia, la suscripcin de contratos temporales sin fundamento legal (La Contratacin Temporal en el Per, Elmer Guillermo Arce Ortiz, Grijley, Lima- Per, 2008, pag. 51 y 52). (el resaltado es nuestro).
7. De lo antes sealado, se puede advertir que el uso de este tipo de contratos debe estar predeterminado para labores per se temporales, y no permanentes, debiendo entendindose que la temporalidad es por la propia naturaleza de las actividades a realizar y no debido a circunstancias externas, como la voluntad unilateral del empleador.
8. La regulacin nacional tambin ha establecido en qu casos los contratos a plazos fijos se desnaturalizan. En el Artculo 77 de la norma antes citada se establece que: Los contratos de
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7 trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido; b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin; c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando; d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
9. El Tribunal Constitucional ha venido sancionando la simulacin o fraude que se haga con el uso de este tipo de contratos con el establecimiento de un contrato a plazo indeterminado, tal y como lo estableci en su sentencia recada en el expediente N 00804-2008-PA/TC, segundo prrafo del fundamento 6: Vale decir que existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulacin o el fraude a las normas laborales: Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad.
10. En relacin a la presente causa, respecto a si los contratos a plazo fijo por servicio especfico se desnaturalizaron, se advierte de los contratos que obran de fojas 4 a 13 y 154 a 167 que el actor se desempe en los cargos de Jardinero y Ayudante de Recoleccin; asimismo se aprecia que la
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8 demandada ha referido que la causa que origin los contratos de servicios especficos del actor fue: fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas en los contratos de concesin suscritos con nuestros principales clientes
11. De lo antes mencionado se evidencia que las labores para el cual fue contratado el demandante como Jardinero y Ayudante de Recoleccin, son labores de carcter permanente de la institucin demandada, toda vez que dichos cargos estn estrechamente vinculados al objeto de la demandada ya que de la primera clusula de los mismos contratos de fojas 4 a 13 y 154 a 167, se aprecia que la demandada presta servicios de limpieza pblica, parques y jardines.
12. Asimismo, se advierte que la causa que segn la demandada origina el contrato de trabajo del actor (fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas en los contratos de concesin suscritos con nuestros principales clientes) no justifica que se utilice este tipo de contratos, destinados a usarlos para actividades temporales, con objeto previamente establecido y de duracin determinada, toda vez que no indica el plazo que durar dicha demanda con sus clientes. De lo que se advierte que la emplazada no ha cumplido con el principio de legalidad, toda vez que no ha expresado la causa objetiva principio de causalidad- determinante de la contratacin que justifique su temporalidad, esto conforme a lo dispuesto en el artculo 72 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Supremo 003-97-TR.
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9 13. Estando a lo expuesto se tiene que al demandante no le corresponda ser contratado por la modalidad de obra o servicio especfico, que es para cubrir actividades de naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar como lo establece el artculo 53 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728; por lo que se puede concluir que la imposicin de la denominacin del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo de Servicio Especfico se ha hecho para encubrir una relacin laboral de carcter indeterminado, con lo que se configura lo sealado en el artculo 77 de la citada norma: Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada: () d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en la presente ley. Consecuentemente los referidos contratos modales se han desnaturalizado a partir del 14 de abril del 2010, desarrollndose entre las partes un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. Por tanto, el primer y segundo agravio expuesto por la emplazada no resultan amparables.
14. Respecto al tercer agravio, la emplazada expone que la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluacin ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos que expusieron para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y su modalidad y que no ha sido valorado el Informe Final de Actuaciones Inspectivas bajo la Orden de Inspeccin N 3868-2010 y que segn dicha acta no se ha iniciado un proceso sancionador contra su representada y que segn Convenio Colectivo se acord que la modalidad contractual que se aplicara sera el de servicio especfico.
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10 15. Ante lo alegado, es menester indicar que el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al caso de autos, que seala que: Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisin. (sic).
16. Sin embargo, corresponde sealar que del Informe de Inspeccin N 3868-2010-MTPE/2/12.3 que obra en autos a fojas 147 a 149 se aprecia que dicho informe no obra en autos de manera completa pues finaliza en el sexto considerando mas no se observa las conclusiones del mismo. Tambin, el indicado informe no se encuentra vinculado especficamente a la presente causa pues el actor no est incluido en la lista de trabajadores que se detallan y en todo caso la explicacin que manifest la Apoderada Legal sobre las causas objetivas es respecto de los 53 contratos a plazo fijo por modalidad de necesidad de mercado que se ha indicado en el segundo considerando; mas no respecto al presente proceso.
17. Por otro lado, si bien refiere que segn Convenio Colectivo se acord que la modalidad contractual que se aplicara sera el de servicio especfico. A ello, corresponde precisar que sta parte no ha cumplido con acreditar con los medios probatorios adjuntados en su escrito de contestacin la existencia del referido Convenio Colectivo.
18. Estando a los considerandos previamente expuestos, y a lo prescrito por artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al caso de autos, sobre la valoracin conjunta de la prueba y la apreciacin razonada del juez. En ese sentido, se precisa que el a quo no estaba obligado a
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11 remitirse puntualmente sobre todos los medios probatorios aportados en autos y en especfico sobre los medios probatorios que indic la emplazada, puesto que la ley le permite basarse slo en las pruebas que pudieran aportar al anlisis y sustento de la recurrida utilizando su apreciacin conjunta y razonada de la prueba. Por tanto, siendo que no se ha especificado la causa objetiva de los contratos a plazo fijo conforme se ha desarrollado en los considerandos treinta y nueve y cuarenta de la presente resolucin y teniendo en cuenta la valoracin conjunta de la prueba, no resulta amparable el tercer agravio expuesto por la emplazada.
Agravios de la parte demandante:
19. Respecto al primer y segundo agravio, el demandante indica que el a quo no ha considerado que el Pleno Jurisdiccional del ao 2012 establece que el Juez Ordinario puede tramitar la reincorporacin del actor a sus labores habituales por despido incausado o fraudulento; y que su despido fraudulento y arbitrario del da 15 de diciembre del 2012 no ha sido analizado por el Juez. Agregando adems que ha indicado que se trata de un despido arbitrario porque su contrato ha sido indefinido y no se ha seguido los causes que la ley seala para despedir al trabajador no valorndose el Certificado Policial de fecha 21 de diciembre del 2012 que acredita el despido fraudulento.
20. Del estudio de autos, se advierte que el Juez de la causa mediante resolucin nmero uno de fecha 24 de enero del 2013, obrante a folios 22 a 24, declara inadmisible la demanda, concedindole al demandante el plazo de cinco das para que cumpla con subsanar las siguientes omisiones: a) Precisar su
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12 petitorio, si lo que pretende el demandante es la reincorporacin al centro de trabajo por haber sido objeto de despido fraudulento o de despido nulo o como pretensin alternativa pretende la declaracin de su despido como arbitrario e indicar si pretende la respectiva indemnizacin que seala el artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo 728, debiendo en cualquiera de dichos casos, mencionar los hechos materia de despido ya que en el petitorio de su demanda, solicita la reincorporacin al haberse producido un despido fraudulento incausado y por ende arbitrario; asimismo indicar con precisin su fecha de ingreso y qu contratos sujetos a modalidad pretende su desnaturalizacin. b) Indicacin de la finalidad de los medios de prueba y c) Identificacin de medios probatorios y anexos.
21. Mediante escrito de subsanacin de fecha 31 de enero del 2013, que obra de fojas 28 a 34, el actor expresa, respecto a la determinacin clara y concreta del petitorio, que su SOLICITA: LA REINCORPORACINA MIS LABORES HABITUALES AL HABERSE PRODUCIDO UN DESPIDO FRAUDULENTO INCAUSADO.
22. Que, calificada la demandada, el Juez de la causa calificar positivamente la demandada interpuesta por el actor y la admite a trmite por DESPIDO FRAUDULENTO, en los trminos que expone, corriendo traslado de la misma a la demandada segn resolucin nmero dos de fecha 05 de marzo del 2013.
PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.
23. La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a la persona y como tal se convierte en un derecho fundamental
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13 que nos faculta acudir al juez para solicitar que resuelva un conflicto de intereses o para que dilucide una incertidumbre con relevancia jurdica. Este derecho de la persona est cohesionado con la obligacin que tiene el juez para en el ejercicio de su funcin jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al conflicto que es motivo de solucin.
24. Esta facultad del juez la ejercita haciendo efectivo el principio de IURA NOVIT CURIA, contendido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda, Se da el caso que esta norma genrica y vinculante del Derecho Civil, es concordante con el principio Juez y Derecho que lo prev el Art. VII del T.P. del C.P.C. al imponer al juez la obligacin de aplicar el derecho o sea la norma pertinente al conflicto de intereses que se debate, aunque no haya sido invocada por la parte procesal en el escrito de la demanda.
25. Esta aseveracin conceptual nos permite afirmar que en este principio del Derecho Procesal Civil est insumido el principio de IURA NOVIT CURIA tal como se desprende del siguiente texto EL JUEZ DEBE APLICAR EL DERECHO QUE CORRESPONDA AL PROCESO, AUNQUE NO HAYA SIDO INVOCADO POR LAS PARTES O LO HAYA SIDO ERRNEAMENTE. Sin embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
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14 26. Sobre el acotado principio, Gustavo Calvinho 1 , seala que: Entonces, cabe sostener otra razn: la obligacin de la autoridad de aplicar el derecho vigente ms all del que invoquen los litigantes y su deber de conocerlo rectius, la imposibilidad de excusarse en su aplicacin aduciendo ignorancia es una garanta para las partes. Garanta de seguridad jurdica, en cuanto la resolucin se basar en el derecho vigente. Y no en otra cosa. La sociedad, a fin de mantener la paz social erradicando el uso privado de la fuerza para solucionar los conflictos, ha instaurado como alternativa que un tercero, siguiendo un mtodo proceso resuelva el litigio 20 . Para ello ha delegado una fraccin de su poder en la autoridad constituida juez o rbitro, Pero, para no quedar sometido al arbitrio del poder constituido, se reserva ciertas garantas como resguardo de su poder no delegado. Con esta perspectiva, el aforismo iura novit curia encuentra su motivo en la sujecin a las reglas de juego que la autoridad debe respetar para resolver los litigios.
27. El Mximo Intrprete de la Constitucin en la sentencia recada en el Expediente N 05652-2007-PA/TC de fecha 06 de noviembre de 2008, (Rosa Bethzab Gambini Vidal) fundamento 4., seala lo siguiente: Sin embargo, en aplicacin del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurdica que sirve de fundamento a la pretensin solicitada, aun cuando sta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposicin en aplicacin de la Ley N. 24041, ya que estuvo sujeta al rgimen laboral de la actividad privada. [resaltado es agregado].
1 Gustavo Calvinho, Estudios Procesales Enfoque sistemtico pro-homine, Editorial San Marcos, Agosto 2008, pgina 71.
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28. As tambin lo ha reiterado en la sentencia recada en el Expediente N 03731-2010, de fecha 07 de octubre de 2011, fundamento 8. al sealar: No obstante lo anterior, este Colegiado estima que a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicacin del principio iura nvit curia, consagrado en el artculo VIII del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuracin legal del derecho a la pensin del recurrente deber ser analizada segn lo dispuesto por las normas que regulan el rgimen general de jubilacin establecido en el Decreto Ley 19990. [negrita y subrayado es del suscrito].
29. En esa lnea ha opinado el suscrito, a propsito del anlisis de la STC recada en el Exp. N 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, sobre un supuesto despido por problemas econmicos del empleador o por evaluacin de personal, sealando que: Esto significa que una vez ms el TC, en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se pronunci sobre un hecho que no formaba parte -por lo menos eso parece de los datos que se pueden extraer de la resolucin- de la causa petendi invocada por la parte actora. 2
ANLISIS DEL CASO CONCRETO.
30. En el caso de autos, si bien es cierto conforme a los argumentos expuesto en la sentencia materia de alzada, el a quo, sostiene que: Que, en el caso de autos, la demandante ha optado por una proteccin de carcter restitutorio buscada dentro de un proceso de nulidad de
2 Omar Toledo Toribio - Comentario de la STC Exp. N 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, Gaceta Constitucional, Tomo 50, Febrero 2012, pgina 197.
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16 despido tramitado en la va ordinaria laboral, en consecuencia al haber escogido esta va procesal, el pedido del demandante deber necesariamente encontrarse sustentado en los supuestos que en numerus clausus establece el artculo 29 del Decreto Supremo 003-97-TR, al ser estas las nicas posibilidades por las cuales, en caso de ampararse su pretensin se puede ordenar al actor su reincorporacin a su puesto habitual de trabajo; por tanto del estudio de autos se observa que el fin de la relacin laboral con la demandada se da por vencimiento de contrato conforme se observa en el contrato de trabajo a Plazo Fijo o sujeto a modalidad de inicio gnero o naturaleza para obra o servicio, gnero o especie para obra determinada o servicio especfico gnero o especie para obra determinada o servicio especfico de fecha 16 de junio del 2012, que obra de fojas 12 a 13, advirtiendo que el actor lo considera fraudulento debido a que no se ha seguido las cauces que seala la ley, [resaltado es agregado].
31. No obstante lo expuesto por el a quo en la sentencia recurrida, corresponde a esta instancia efectuar un anlisis de los hechos materia de controversia a la luz del principio iura novit curia; toda vez que en efecto conforme lo expusiera el Magistrado de Primera Instancia, el demandante ha invocado la desnaturalizacin de los contratos modales para obra o servicio especfico suscritos entre las partes; pretensin que ha sido analizado conforme a los considerandos previamente expuestos, concluyndose que en efecto se produjo la desnaturalizacin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determinada o servicio especfico. En ese sentido, entre las partes se desarroll un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada a partir del 14 de abril del 2010.
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17 32. De este modo, conforme lo hemos venido sealando en los considerandos que preceden, en virtud del principio iura novit curia los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. En tal sentido, si bien es cierto, conforme a los trminos de la demanda sostiene en sus fundamentos de hecho que ha sido vctima de un despido fraudulento y arbitrario, sin embargo, agrega que la demandada lo despidi el 15 de diciembre del 2012 pretendiendo hacer valer un contrato completamente desnaturalizado. Por otro lado, en el escrito de subsanacin de la demanda de fecha 31 de enero del 2013, que obra de fojas 28 a 34, el actor expresa, respecto a la determinacin clara y concreta del petitorio, que su SOLICITA: LA REINCORPORACINA MIS LABORES HABITUALES AL HABERSE PRODUCIDO UN DESPIDO FRAUDULENTO INCAUSADO.
33. Por lo tanto, en aplicacin del principio citado en el considerando anterior, corresponde determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan ms bien es el supuesto de despido incausado.
34. En relacin al despido incausado, la Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 27 prev que La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. En funcin al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseando un sistema de proteccin del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que slo cabe el pago de una indemnizacin tasada (artculo 38 del TUO del
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18 Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR)3 en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposicin o reinstalacin del trabajador.
35. El artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artculo 25 (despido por reaccin o por represalia); d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad.
36. Como es de advertirse, la norma establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus.
3 La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
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19 En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a travs de la referida norma, esto en aplicacin del Principio de Legalidad.
37. Por otro lado, el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR, define el despido arbitrario, sealando su consecuencia, en los siguientes trminos: si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
38. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminacin de la relacin laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artculo 35, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin a que se refiere el Artculo 38 del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
39. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefnica) ha sealado que: Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad
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20 nutum impone slo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43 ("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.
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21 40. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marc un antes y un despus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carcter laboral, existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposicin) si el trabajador acude a la va constitucional del amparo invocando el despido incausado que en trminos de lo regulado por el TUO equivaldra a una modalidad del despido arbitrario.
41. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedicin de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observ una tendencia creciente a la amparizacin de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que estableca el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emiti la sentencia de fecha 13 das de marzo del 2003 en el Exp. N. 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prev que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento.
42. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificacin del despido a efectos de su evaluacin en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales, se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin), se despide al trabajador por razones de
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22 discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc, se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto),se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N. 26626 ) y se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050). Por otro lado, se produce el Despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por ltimo, se configura el denominado Despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad. (fundamento 15) 4 .
43. Cabe acotarse que, el Pleno Jurisdiccional Laboral Nacional del ao 2012, realizada en la Ciudad de Lima, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N 01, referida a la procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento en la Va Laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497); acord por unanimidad que: Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin en casos de despido incausado o
4 Omar Toledo Toribio - El despido fraudulento en la jurisprudencia Revista RAE Jurisprudencia, Tomo 19, Enero 2010, pgs. 401 a 410.
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23 despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposicin sea planteada como pretensin nica. . Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para conocer las demandas de reposicin como consecuencia del despido incausado.
44. En el caso concreto, la demandada ha manifestado en su escrito de contestacin de demanda que no existe despido alguno, lo que ocurri es la finalizacin del plazo pactado del ltimo contrato sujeto a modalidad, conforme se aprecia especficamente a fojas 182.
45. De lo que se deduce, evidentemente que el supuesto cese por vencimiento de contrato a plazo fijo, era realmente un despido, toda vez que el contrato de trabajo a plazo fijo que mantuvo con el demandante se desnaturaliz convirtindose en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por lo que, estando a que la relacin laboral entre las partes era de carcter indeterminado, el actor nicamente poda ser despido por causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, lo cual no ha ocurrido conforme lo advierte expresamente la demandada, por lo que en consecuencia se produjo el despido incausado o tambin denominado ad nutum.
46. De otro lado, en la sentencia venida en grado, se aprecia que el juez ha desestimado la pretensin de despido fraudulento; sin embargo, al haberse determinado en la presente sentencia, conforme a los considerandos antes expuestos, si se configur un despido incausado y por ende resulta procedente la reposicin del actor en el ltimo cargo que ostent como
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24 Ayudante de Recoleccin, conforme a lo esgrimido por el Mximo Intrprete de la Constitucin en las sentencias acotadas.
47. Mxime si la demandada, no ha cumplido con acreditar que se haya cumplido con las formalidad de la extincin del contrato de trabajo carga de la prueba que le corresponde, de conformidad con el artculo 23.4 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, N 29497, que textualmente seala: De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea sealado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extincin o inexigibilidad. .
48. Ahora bien, respecto a la pretensin de pago de las remuneraciones devengadas, el Magistrado Ponente, ha tenido la oportunidad de sealar que: En efecto, siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artculo 40 del Decreto Supremo No. 03-97-TR, Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el otorgamiento de dichos sueldos cados y el depsito de la CTS no resulta sino de la aplicacin del principio jurdico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tanto ms si como lo establece el artculo 87, in fine, del Cdigo Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al proceso laboral en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposicin Complementaria de la Nueva Ley Procesal de Trabajo-, cuando la accesoriedad est expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la demanda. 5 . De lo que se concluye que
5 La reposicin por despido incausado y fraudulento en sede laboral. A propsito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral 2012. Publicada en Actualidad Jurdica Gaceta Jurdica, mes de mayo, ao 2012, Tomo 222, pgs. 351 a 357.
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25 en los procesos de reposicin por despido nulo, incausado o fraudulento, resulta procedente como pretensin accesoria el pago de las remuneraciones devengadas, teniendo en cuenta la naturaleza de la reposicin laboral.
49. Por ende, al haberse determinado que efectivamente existi un despido incausado, con la consecuente reposicin, corresponde accesoriamente al accionante, el pago de las remuneraciones devengadas, desde que se produjo el cese ilegal; el 15 de diciembre de 2012, hasta la fecha de reposicin efectiva en sus labores, monto que se deber determinar en ejecucin de sentencia. Por los motivos previamente sealados, corresponden estimarse los agravios expuestos y revocarse la sentencia venida en grado.
Por estos fundamentos, y de conformidad con el literal a) del inciso 4.2 del artculo 4 de la Ley N 29497 Nueva Ley Procesal de Trabajo, la Cuarta Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, administrando justicia a nombre de la Nacin:
HA RESUELTO
1. SE REVOQUE la Sentencia contenida en la resolucin nmero cuatro de fecha 12 de junio del 2013, de fojas 245 a 257, que declara fundada en parte la demanda; y REFORMANDOLA, la declara fundada en todos sus extremos; en consecuencia declara la existencia de relacin laboral indeterminada entre las partes procesales desde el 14 de abril del 2010.
2. SE ORDENE la reposicin inmediata del actor en el cargo de Ayudante de Recoleccin de la demandada y el respectivo pago
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26 de remuneraciones devengadas a partir del 15 de diciembre de 2012, hasta la fecha de reposicin efectiva en sus labores, monto que se deber determinar en ejecucin de sentencia.
3. SE CONDENA a la demandada al pago de costas y costos del proceso, los mismos que se liquidarn en ejecucin de sentencia.
En los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A sobre Despido Fraudulento; y, se devuelvan los autos al Sptimo Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de Lima.
Notifquese.
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEORA JUEZ CECILIA ESPINOZA MONTOYA, ES COMO SIGUE:
I. PARTE EXPOSITIVA:
Constituye materia de grado la sentencia contenida en la Resolucin N 4, de fecha 12 de junio del 2013, que declara: FUNDADA en parte, la demanda de fojas 15 a 21, subsanada de fojas 28 a 34, en los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A Y OTRO sobre DESPIDO FRAUDULENTO; con costas y costos.
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27
Agravios: La parte demandante formula los siguientes agravios:
a) El vigsimo primer considerando indica que es amparable el despido fraudulento; sin embargo, mediante resolucin N 5, indica lo contrario.
b) El despacho no ha tenido en cuenta el I Pleno Jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia del ao 2012 que establece claramente que el Juez ordinario puede tramitar la reincorporacin a sus labores habituales por despido incausado fraudulento, de manera que la conclusin es errada en aplicacin del pleno.
c) El A quo no ha efectuado un anlisis laboral de la situacin laboral del actor, quien se desempe como ayudante de recoleccin, pretendiendo hacer ver un contrato completamente desnaturalizado como uno individual de trabajo a plazo fijo o sujeto a modalidad de inicio gener o naturaleza para obra o servicio especfico, ni ha efectuado un anlisis claro del artculo 63 de la LPCL, pese a que de acuerdo a las caractersticas de, contrato desarrollaba labor permanente y no coyuntural como ha considerado la demandada.
d) Asimismo, no ha tenido en cuenta el certificado policial de fecha 21 de diciembre del 2012, en el que se acredita el despido fraudulento.
La demandada formula los siguientes agravios: e) En la sentencia se establece que los contratos de servicio especfico suscritos con el trabajador no se habra sealado
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28 expresamente la causa o justificacin de la contratacin temporal ni tampoco cual de las modalidades de contratacin temporal sera la aplicable al actor, sin advertir que cada uno de los contratos se consign una referencia explcita sobre la causa objetiva que sustenta la contratacin.
f) En los contratos se mencionan expresamente la necesidad de la contratacin asociada a fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas en los contratos de concesin suscritos con los principales clientes, pese a ello es un error del A quo sostener que en los contratos no se ha puntualizado el objeto de los mismos.
g) Asimismo, no ha identificado la modalidad de contratacin temporal, pues ms bien en el texto de los contratos si existen varios elementos objetivos que confirman que la modalidad contractual ha sido justamente obra determinada o servicio especfico.
h) De otro lado, la sentencia adolece de errores de derecho al no contener ninguna evaluacin ni pronunciamiento sobre la totalidad de los argumentos expuestos para sustentar la naturaleza temporal de los contratos y la seleccin de la modalidad de obra o servicio especfico.
II. PARTE CONSIDERATIVA: 1) De conformidad con el artculo 370, in fine del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum-, en la apelacin la competencia del superior solo alcanza a sta y a su tramitacin, por lo que corresponde a este rgano
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29 jurisdiccional revisor circunscribirse nicamente al anlisis de la resolucin impugnada.
Derechos de los trabajadores en la Constitucin Poltica del Per 2) El Derecho al Trabajo encuentra reconocimiento en el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, Derecho Constitucional que independientemente del rgimen que se trate implica dos aspectos: 1) el acceder a un puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser despedido sin causa justa, aspecto relevante para estos autos en tanto importa la proscripcin de ser despedido salvo causa justa, razn por la cual su artculo 27 seala que la Ley reconoce al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
De la carga de la prueba 3) Si bien el artculo 23 de la Ley N 29497, recoge como regla general, quien afirma un hecho debe probarlo, tambin en esa lnea de ideas, el demandante debe acreditar los hechos que dan sustento a la pretensin o pretensiones de su demanda, mientras que la demandada debe acreditar los hechos que le sirven de fundamento para contradecir las pretensiones del demandante.
4) Por ello, la tendencia procesal actual estriba ms en la bsqueda de la verdad material (aquella que sucedi en realidad) que de la verdad formal (aquella que demuestran los medios probatorios).
Delimitacin del Petitorio 5) La demanda tiene por objeto se reconozca la desnaturalizacin de los contratos celebrados, se considere su cese como uno de despido fraudulento incausado; y,
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30 como consecuencia de ello se le pague las remuneraciones devengadas y el traslado de la CTS hasta su efectiva reincorporacin.
De La Desnaturalizacin Del Contrato Laboral 6) A efectos de la resolucin de la presente litis, es menester acotar, que uno de los principios rectores del derecho laboral, dada su naturaleza tuitiva, es el principio de primaca de la realidad, sobre el cual Amrico Pl Rodrguez, seala que el principio de primaca de la realidad significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de los documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos 6 ; posicin doctrinaria que puede concordarse con el clsico aforismo del Derecho Civil las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina; por lo que cabe afirmar que la nominacin de un contrato no altera la naturaleza jurdica que su objeto le da, debiendo definirse por la naturaleza de los servicios prestados.
7) Asimismo, es de tenerse en cuenta, lo establecido en el Stimo Considerando de la Casacin N 1066-2001-LIMA: ...en doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categora de contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duracin se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirn indefinidamente sino que prevn expresamente que solo durarn por cierto perodo de tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condicin, en ese sentido el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de contratos modales,
6 PLA RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo, De Palma Buenos Aires, 1998, pg. 313.
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31 sancionando su inobservancia con la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo de duracin indefinida conforme as lo prev el artculo setenta y siete de la norma acotada....
8) Y es que esto resulta natural si consideramos que uno de los pilares bsicos del Derecho del Trabajo lo constituye el Principio de Continuidad que, a la luz de la doctrina es el establecido a favor del trabajador y que considera al contrato de trabajo como uno de duracin indefinida, hacindolo resistente a las circunstancias que en ese proceso pueden alterar ese carcter, de tal manera que el trabajador pueda trabajar mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo, salvo las excepciones que puedan limitar legtimamente la duracin del empleo o su terminacin por causas especficas; por ello cabe poner el mayor nfasis en que los contratos de duracin determinada solamente pueden celebrarse en razn de la naturaleza del trabajo, propia de una relacin temporal y por ello ha expresado Mario Pasco 7 : es que el contrato tiene vocacin de permanencia: su duracin debiera ser la de la causa que lo motiv: de persistir sta, el contrato debiera continuar. En esa lnea, la contratacin temporal debiera corresponde a una necesidad transitoria que recin al desaparecer hara posible la extincin del contrato. Es sta la caracterstica que, elevada a la categora de Principio del Derecho Laboral, se reconoce como Principio de Continuidad. Por ello a su vez, Alonso de Los Heros 8
manifiesta reforzando estos conceptos que: El carcter temporal de la obra o servicio a prestarse es el que permite la celebracin
7 Pasco Cosmpolis, Mario. Contrato de Trabajo Tpico y Contratos Atpicos, en Balance de La Reforma Laboral Peruana. Lima-Per. Ed. Industrial Papiros 2001, pp.127 8 De Los Heros Prez Albela, alfonso. Los Contratos de Trabajo de Duracin Determinada: Regla o Excepcin?. Libro Homenaje al Profesor Amrico Pl R. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo. Lima-Per 2004, pp.198
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32 de un contrato de trabajo de duracin determinada. La determinacin de ese carcter debe ser expresa en el contrato.... 9) Para ello, debemos partir indicando que los Contratos por obra determinada o servicio especfico celebrados entre las partes litigantes han sido suscritos teniendo como basamento jurdico el artculo 63 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que establece expresamente:
Los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria.
En este tipo de contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin.
10) En el presente caso debe indicarse que para justificar la celebracin de los contratos denominados a modalidad para obra determinada o servicio especfico se precis a fin de cubrir la mayor demanda generada por las rdenes de labores generadas en los contratos de concesin suscritos con sus principales clientes.
11) En ese sentido, los contratos para obra determinada o servicio especfico slo puede ser utilizada en tareas que pese a ser las tareas habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia una duracin limitada en el tiempo el empleador puede conocer la fecha cierta del trmino del servicio contratado o, en su defecto, la condicin que determine la extincin del contrato de trabajo ... Por otro lado, a tenor de la normativa vigente, el contrato para obra determinada o servicio especfico se desnaturaliza si el trabajador continua prestando servicios efectivos luego de concluida la obra materia de contrato sin
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33 haber operado renovacin y respecto de alguna de las siguientes situaciones: Primero: el paso a desarrollar actividades permanente de la empresa, vulnerando el principio d causalidad en el que debe ampararse la contratacin temporal; o, Segundo: el paso a atender un servicio especfico nuevo el cual no constituye una causa objetiva contenido en el contrato inicial 9
12) Asimismo, de esa misma lnea, conforme establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarn de duracin indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demuestra la existencia de simulacin o fraude a las normas laborales con la celebracin del contrato, situacin que se verifica cuando la causa, el objeto y/o la naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad.
13) Dentro de este contexto se aprecia de los contratos que obran a fojas 4 a 13, e introducidos al proceso por ambas partes, que el actor fue contratado para que preste servicios especializados y capacidad necesarias para cubrir el puesto de jardinero de la empresa, laborando en el departamento de mantenimiento de Areas Verdes y luego cubriendo el puesto de ayudante de recoleccin, en recoleccin domiciliaria L, como lo expuesto por las partes en la audiencia de
9 GONZALES RAMIREZ, Luis Alvaro. Modalidades de Contratacin Laboral. Gaceta Jurdica S.A. Primera Edicin. Lima, 2013, pp. 52 y 53
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34 juzgamiento, cargo que no fue materia de contradiccin por la demandada en la referida audiencia.
14) Del contenido de los contratos se aprecia que entre las obligaciones que debe respetar el actor se encuentra cumplir con las normas contenidas en el Reglamento Interno de Trabajo y Seguridad y Salud Ocupacional as como cumplir con todas las ordenes, directivas y recomendaciones emanadas de sus superiores.
15) Estando a las razones expuestas, se colige que el actor desempeaba actividades habituales y regulares de la empresa, de naturaleza permanente; las cuales no constituyen actividades transitorias, mxime si estas labores que caracterizan a una actividad permanente de la empresa, deben ser atendidas por trabajadores ligados a esta a travs de un contrato por tiempo indefinido, supuesto que tampoco se encuentra establecido en los contratos de fojas 4 a 13.
16) Es relevante resaltar que, tal como el A quo recoge en la sentencia, Relima Ambiental confirma que el actor se desempe como Jardinero y ayudante de recoleccin; y si bien, anteriormente a la contratacin del actor, Relima Ambiental S.A. estuvo contratando al personal de su representada bajo modalidad de necesidades de mercado previsto en el artculo 58 de la LCPL, en funcin a las causas objetivas verificadas y contenidas en el Informe final de la Labor inspectiva N 3868-2010-MTPE/2/12.3, el actor fue contratado a plazo fijo por la modalidad de servicio especfico.
17) Teniendo en cuenta la naturaleza permanente de la labor desplegada por el actor y que en los contratos no se han
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35 consignado expresamente las causas objetivas y determinantes de la contratacin, ni tampoco se ha acreditado la concurrencia o configuracin de los supuestos legales previstos en el artculo 63 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con lo cual se evidencia la simulacin de dichos contratos, toda vez que no ha acreditado que el alcance ocasional o transitorio, distinguible de la actividad permanente de la empresa, que debe ser atendida por trabajadores ligados a esta a travs de un contrato por tiempo indefinido, supuesto que no se encuentra establecido en los contratos, ni habindose descrito en los mismos el alcance ocasional o transitorio de los servicios prestados por el demandante que los diferencie de los servicios prestados por trabajadores con contrato a plazo indefinido, pues las labores antes mencionadas no explican por s mismas la necesidad de un contrato temporal, toda vez que la entidad demandada no cumpli con especificar la causa objetiva determinante de la contratacin o necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse mediante una contratacin temporal, sino que, por el contrario, la mencin genrica de las funciones del actor pone de manifiesto la existencia de una necesidad permanente del empleador, que requiere la contratacin de un trabajador a plazo indeterminado, de lo que se colige que las alegaciones de la demandada no resultan suficientes, esto equivale a decir, que en el caso de autos se ha presentado una discordancia entre lo que obra en documentos y lo que ocurri efectivamente; por lo que, la existencia de sendos contratos modales, no implica que realmente se haya ejecutado contratos de este tipo, por cuanto la calificacin de una situacin o relacin jurdica de una manera que no guarda conformidad con su naturaleza provoca el
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36 sometimiento de un rgimen jurdico que no es el pertinente y como ya se indic- para resolver casos como el planteado el Derecho del Trabajo ha construido el Principio de la Primaca de la Realidad por el que como reza un clsico aforismo del Derecho Civil "las cosas son lo que su naturaleza y no su denominacin determina" y que el Juzgador debe hacer prevalecer la realidad sobre la apariencia y considerar el acto como invlido; por estas consideraciones este Colegiado concuerda con el A quo que el contrato suscrito con el actor se desnaturaliz, puesto que prest servicios a la demandada de naturaleza permanente desde el 14 de abril del 2010 al 15 de diciembre del 2012, incurriendo en causal prevista para la desnaturalizacin en el inciso d) del artculo 77 del dispositivo legal antes citado, resultando fraudulenta al pretender encubrir una relacin laboral a plazo indeterminado como as lo establece el A quo, no aprecindose de la sentencia recurrida que se vulnere el debido proceso o falta de motivacin al analizar la modalidad de contratacin del actor, desestimndose los agravios contenidos en los literales c), e), f), g) y h).
18) Principio Iura Novit Curia: La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho inherente a la persona y como tal se convierte en un derecho fundamental que nos faculta acudir al juez para solicitar que resuelva un conflicto de intereses o para que dilucide una incertidumbre con relevancia jurdica. Este derecho de la persona est cohesionado con la obligacin que tiene el juez para en el ejercicio de su funcin jurisdiccional aplique el derecho que corresponda al conflicto que es motivo de solucin
19) Esta facultad del juez la ejercita haciendo efectivo el principio de Iura Novit Curia, contendido en el artculo VII del
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37 Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda, Se da el caso que esta norma genrica y vinculante del Derecho Civil, es concordante con el principio Juez y Derecho que lo prev el Art. VII del T.P. del C.P.C. al imponer al juez la obligacin de aplicar el derecho o sea la norma pertinente al conflicto de intereses que se debate, aunque no haya sido invocada por la parte procesal en el escrito de la demanda. Sin embargo, esta aseveracin conceptual nos permite afirmar que en este principio del Derecho Procesal Civil est insumido el principio de Iura Novit Curia tal como se desprende del siguiente texto El Juez debe aplicar el Derecho que Corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
20) En la sentencia recada en el Expediente N 03731-2010, de fecha 07 de octubre de 2011, fundamento 8. al sealar: No obstante lo anterior, este Colegiado estima que a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicacin del principio iura nvit curia, consagrado en el artculo VIII del Cdigo Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuracin legal del derecho a la pensin del recurrente deber ser analizada segn lo dispuesto por las normas que regulan el rgimen general de jubilacin establecido en el Decreto Ley 19990
21) Sobre ello ha opinado el Magistrado seor Omar Toledo Toribio, a propsito del anlisis efectuado sobre la STC recada en el Exp. N 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de
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38 Trabajadores de la Empresa Star Print, sobre un supuesto despido por problemas econmicos del empleador o por evaluacin de personal, sealando que: Esto significa que una vez ms el TC, en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, se pronunci sobre un hecho que no formaba parte -por lo menos eso parece de los datos que se pueden extraer de la resolucin- de la causa petendi invocada por la parte actora. 10
22) En tal sentido y bajo dicha lnea jurisprudencial, corresponde a este colegiado analizar el despido que alega el actor haber sufrido.
23) Despido Nulo: Conforme lo hemos venido sealando en los considerandos que preceden, en virtud del principio iura novit curia los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. En tal sentido, si bien es cierto, conforme a los trminos de la demanda sostiene en sus fundamentos de hecho que ha sido vctima de un despido Nulo, sin embargo, agrega que la demandada lo despidi el 15 de diciembre de 2012 aduciendo un supuesto trmino del contrato modal a pesar que a esa fecha era un trabajador a plazo indeterminado, por lo que slo poda ser despedido por causa justa relacionada a su capacidad o conducta.
24) Por lo tanto, en aplicacin del principio citado en el considerando anterior, corresponde determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan ms bien es el supuesto de despido incausado.
10 Omar Toledo Toribio - Comentario de la STC Exp. N 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, Gaceta Constitucional, Tomo 50, Febrero 2012, pgina 197.
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39 25) A efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado, el Tribunal Constitucional emite sentencia en el expediente 976-2004-PA/TC, caso Eusebio Llanos Huasco, a travs del cual establece reglas aplicadas para proteger adecuadamente a un trabajador contra el despido arbitrario en el terreno procesal: a) El Modelo de proteccin de eficacia resarcitoria y b) el Modelo de proteccin de eficacia restitutoria, al cual incorpora una nueva tipologa sobre el despido que recibe la se clasifica en: A) despido nulo, B) despido incausado y C) Despido Fraudulento.
26) El Tribunal Constitucional, ha establecido que los efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos a derechos humanos, se generan a partir de: a) el despido nulo (de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la Constitucin); b) el despido incausado (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 caso Telefnica, expediente N 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos; c) el despido fraudulento (aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido explcitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002).
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40 27) Respecto a la modalidad de despido incausado, se establece con la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio de 2002, en el caso Telefnica, expediente N 1124- 2002-AA/TC, sta se procede cuando: Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
28) Como consecuencia de los argumentos que preceden y habiendo quedado acreditado que las partes mantuvieron una relacin laboral a plazo indeterminado, el demandante solamente poda ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
29) Siendo as, no habiendo sido acreditada una causal para el despido del actor, su despido fue uno incausado, corresponde por ende su reincorporacin al empleo a haberse vulnerado su derecho al trabajo y la garanta constitucional contenida en el artculo 27 de la Carta Poltica del Estado que prev una adecuada proteccin contra el despido arbitrario; sin embargo, en cuanto a las remuneraciones devengadas solicitadas, es relevante distinguir que el despido incausado es producto de la construccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional como intrprete de la Constitucional que suple la insuficiencia del diseo normativo, como sostiene el Dr. Carlos Blancas Bustamante; sin embargo, ste tiene slo tiene naturaleza restitutoria ante la vulneracin de ste derecho constitucional referido al despido ms no supone el reconocimiento y pago de las remuneraciones devengadas, tal como expresa, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en la Casacin N 5192-2012-JUNIN, cuando seala que no corresponde el pago de remuneraciones
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41 devengadas luego que se ordene la reposicin del trabajador a travs de un proceso de amparo, en aplicacin del principio de legalidad y por ende no es viable aplicar el artculo 40 del Decreto Supremo N 003-97-TR, que prev la posibilidad de ordenar de ordenar el pago de remuneraciones devengadas en el caso de despidos nulos en la va ordinaria, y considerando que el despido incausado reconocido por la presente resolucin precisamente no es una causal configurada legalmente; por tanto, no le corresponde el reconocimiento de remuneraciones devengadas ni amparar este concepto a travs de este proceso, dejando a salvo el derecho del actor de peticionarlo en la va procesal correspondiente, razones por las cuales se desestiman los agravios contenidos en los literales a), b) y c).
REMUNERACIONES DEVENGADAS 30) Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso tiene como pretensin declarar desnaturalizados los contratos de trabajo a plazo fijo o sujeto a modalidad de inicio gnero o naturaleza para obra o servicio especfico, deviniendo la relacin laboral en una de plazo indeterminado, declarar que la demandada ha incurrido en despido fraudulento y como consecuencia de ello, la reposicin de la demandante en el puesto que ocupaba a la fecha de despido, con el mismo nivel remunerativo alcanzado y como pretensin accesoria el pago de las remuneraciones, derechos y beneficios sociales dejados de percibir desde la fecha de despido, del que fue objeto al ser despedida por supuesto trmino de contrato.
31) En ese sentido, a efectos de absolver este agravio formulado por la demandante, resulta necesario explicar la evolucin
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42 jurisprudencial de la pretensin de pago de las remuneraciones devengadas en caso de reposicin del trabajador, dispuesta sea a travs de un proceso de amparo o un proceso ordinario laboral, como el presente.
32) En primer trmino, debe sealarse que, el Tribunal Constitucional, inicialmente, adopt el criterio de que, la pretensin de remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador despedido en forma arbitraria, no proceda, argumentando para dicho efecto que, la remuneracin constituye la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, como as lo ha expuesto en las Sentencias Ns 482- 1999-AA/TC, 555-1999-AA/TC, 712-1999-AA/TC, y, 159- 2000-AA/TC, en las cuales ha sealado: Que la remuneracin constituye una contraprestacin por el trabajo realmente efectuado, lo que no ha ocurrido en el presente caso durante el perodo no laborado.
33) Posteriormente, dicho Colegiado cambia el criterio vertido en la jurisprudencia antes reseada, y apartndose de el, reconoce el derecho del trabajador despedido, a reclamar el pago de las remuneraciones devengadas en la va judicial a ttulo de indemnizacin; as lo expuso en la Sentencia recada en el expediente N 1450-2001-AA/TC en su fundamento 1: aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no labor, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnizacin por el dao generado () por consiguiente y aunque debe entenderse que a cualquier trabajador indebidamente cesado le asiste el derecho de reclamar indemnizacin por el dao del cual fue objeto, queda claro que la pretensin de reconocimiento de haberes por un trabajo no realizado, resulta, por lo menos para casos como el presente, totalmente infundada; criterio reiterado en las sentencias recadas en los expedientes Ns
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43 264-2001-AA/TC y 2040-2004-AA/TC, en los cuales menciona el reclamo correspondiente al pago de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria, y no evidentemente restitutoria, razn por la cual conviene dejar a salvo el derecho del demandante a reclamar la respectiva indemnizacin en la forma legal que corresponda.
34) Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, contrariamente a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, adopt inicialmente una postura favorable al pago de remuneraciones devengadas en caso de reposicin del trabajador, ordenada mediante un proceso de amparo, criterio recogido en las Casaciones Ns 044-2002-LIMA y 2001-2004-LIMA, sealando en esta ltima lo siguiente:
Octavo: Que como aparece la decisin de la accionada de reincorporar al accionante fue adoptada en cumplimiento de lo resuelto en la accin de amparo interpuesta para cuestionar su cese, por lo que efectivamente el lapso transcurrido entre el cese y su reposicin debe examinarse a partir de los alcances y efectos del artculo primero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis bajo la cual se tramit dicha accin- que seala que el objeto de la accin de garanta es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional. Noveno: Que, es bajo este contexto que se debe analizar la pretensin de pago de remuneraciones y beneficios devengados que reclama el demandante por todo el periodo que dur su cese indebido, pues al haberse restituido su derecho conculcado y repuestas las cosas al estado anterior al cese significa que se ha restablecido para todos los efectos automticamente la relacin laboral entre las partes, dado que el acto lesivo sobre el cual ha recado pronunciamiento
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44 jurisdiccional es el despido mismo, en consecuencia el lapso que el demandante estuvo fuera del empleo debe reconocerse como tiempo de servicios efectivamente prestados a la emplazada con el correspondiente pago de sus derechos y beneficios dejados de percibir.
35) Sin embargo, cabe resaltar que, dicho criterio ha sido objeto de cambio por la Corte Suprema de la Justicia de la Repblica, a travs de la Casacin N 2712-2009-LIMA, decantndose a favor de la tesis de improcedencia del pago de remuneraciones devengadas en los casos de reposicin del trabajador, ordenada por sentencia de amparo, bajo los siguientes argumentos: (i) que los procesos de amparo y de nulidad de despido tienen naturaleza jurdica distinta, toda vez que el primer se encuentra referido a la restitucin de un derecho subjetivo especfico, en tanto que el segundo se refiere, a la nulidad de un acto de despido; (ii) que el proceso de amparo no conlleva la declaracin de nulidad del despido, puesto que, en los casos que la sentencia de amparo repone al trabajador, restaura el estado de cosas anterior y satisface la pretensin referida a la tutela de un derecho constitucional especfico, pero no tiene eficacia ms all de lo ordenado en la propia sentencia, de manera que no puede ser interpretada como una declaracin de nulidad del acto que puso fin al vnculo laboral; (iii) que la reposicin del trabajador dispuesta en un proceso de amparo no implica restaurar la continuidad de la relacin laboral, toda vez que, la naturaleza restitutoria del proceso de amparo implica que, en adelante, las cosas vuelvan a un estado idntico al que exista antes de la afectacin del derecho, por tanto no es finalidad del proceso de amparo negar la existencia de los actos pasados sino impedir que la afectacin contine en el futuro.
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45 36) De los fundamentos expuestos, estos no se condicen respecto del acuerdo obtenido en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral 2012 cuando seala Los jueces de trabajo estn facultados para conocer de la pretensin de reposicin en casos de despido incausado o fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposicin sea planteada como pretensin nica.
37) En ese sentido, si bien consideramos que existe una afectacin a la demandante al derecho del trabajo respecto del despido al encontrarse desnaturalizado los contratos modales por necesidad de mercado a la fecha de cese; sin embargo, de acuerdo a los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional, -los cuales forman parte de una consolidada doctrina jurisprudencial-, as como el criterio ms reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, no correspondera amparar la demanda respecto a este agravio, toda vez que como ya se indic las remuneraciones de todo trabajador representan una contraprestacin por las labores efectivamente realizadas, efectividad que en el caso de autos no se ha evidenciado; sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a la indemnizacin que pudiera corresponderle.
Estando a las consideraciones que preceden mi voto es porque: CONFIRME la Sentencia contenida en la Resolucin N 4, de fecha 12 de junio de 2013, corriente de fojas 245 a 256, que declara fundada en parte la demanda, que RECONOCE la desnaturalizacin de los contratos modales celebrados entre las partes desde el 14 de abril del 2010 hasta el 15 de diciembre del 2012, al haberse producido un Despido Incausado. ORDENANDO que la demandada CUMPLA con reponer a la demandante al lugar donde prestaba servicios, en su puesto habitual de trabajo, con igual nivel y remuneracin,
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46 reconocindole mejoras econmicas que hubieran tenido lugar; e, INFUNDADO el extremo de remuneraciones devengadas; dejndose salvo su derecho para que lo haga valer con arreglo a Ley, con costas y costos.
En los seguidos por en los seguidos por ABELINO MORAS CAMPOS contra RELIMA AMBIENTAL S.A Y OTRO sobre DESPIDO FRAUDULENTO; y los devolvieron al Stimo Juzgado Especializado de Trabajo de Lima.