ADICIONAL DE RISCO RESPONSABILIDADE DO OPERADOR PORTURIO
Mrcia Aribela de Lima Gomes Pereira Na rea porturia so realizadas atividades de carga e descarga das embarcaes que compreendem servios de estiva, conferncia, conserto, vigilncia e capatazia. O servio de capatazia definido como a atividade de movimentao de mercadorias nas instalaes de uso pblico, compreendendo o recebimento, conferncia, transporte interno, abertura de volumes para conferncia aduaneira, manipulao, arrumao e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcaes, quando efetuados por aparelhamento porturio. So servios de movimentao de mercadorias em terra ou de terra para o navio e vice-versa, no costado dos navios, nas portas, pores de armazns, alpendres ou ptios, efetuado antigamente somente pelo pessoal da Administrao do Porto e, nos dias atuais, tambm, pelos outros operadores porturios. Ao tratarmos do trabalhador porturio de capatazia restringimo-nos aos servios de carga e descarga em terra, que, por sua especificidade, apresentam caractersticas diversas das encontradas nas normas de proteo ao trabalho em geral. Na execuo dos servios de capatazia, via de regra, a Administrao do Porto utiliza seus empregados sujeitando-se, ento, normatividade especfica para a relao de emprego, objeto de legislao especial, alm das normas gerais aplicveis ao trabalho em geral. Os Operadores Porturios podem se utilizar tanto de empregados contratados pelo Regime Celetista, quanto de trabalhadores avulsos requisitados ao OGMO rgo Gestor de Mo-de-Obra, para a realizao do servio em carter sazonal, quando o nmero de empregados constantes de seu quadro de funcionrios no for suficiente ou optar por se utilizar, apenas, de trabalhadores avulsos. O trabalho de movimentao de mercadorias dentro ou fora da rea porturia realizado por trabalhadores avulsos, denominados arrumadores, exceo do Porto de Santos, no qual a categoria dividida em duas modalidades: os que se ativam dentro da rea porturia e aqueles que executam seu trabalho fora da rea porturia. Esta diviso ocorreu h vrios pois, em face do grande volume de exportao de caf no incio do sculo XIX, foi necessrio a utilizao de boa quantidade de trabalhadores para executarem servios especficos relativos separao, 2 beneficiamento e armazenamento do caf. Estes trabalhadores, denominados arrumadores, at os dias atuais se ativam dentro da rea porturia e esto representados pelo Sindicato dos Arrumadores. J os trabalhadores avulsos que se ativam na movimentao de mercadorias, fora da rea porturia, so representados pelo SINTRAPORT Sindicato dos Trabalhadores Porturios. Pela necessidade da curta permanncia dos navios no Porto, a operao porturia exige que os servios tenham grande produo. Assim, o ritmo de trabalho constante e exige o uso de mquinas, equipamentos pesados e de grande nmero de trabalhadores. Podemos estabelecer, em linhas gerais, que no ambiente coexistem uma srie de fatores de riscos: a) Ambientais: rudo, gases, poeiras, calor e ventilao; b) Ergonmicos: a organizao do trabalho, ritmos de produo, posturas, servios fatigantes; postos de trabalhos inadequados; c) Operacionais: sinalizaes deficientes, acesso inadequado s embarcaes, guindastes defeituosos, acessrios de estivagem sem certificao (lingas, ganchos, quadro posicionador, gabes, etc.), mquinas transportadoras sem manuteno, ferramentas inadequadas, falta de padres operacionais, etc.; d) Infra-estrutura relacionada a questes de conforto, como: banheiros, vestirios, rea para descanso, lazer, bebedouros, restaurantes e pronto-socorro. Inadequadas ou ausentes. Estes aspectos podem caracterizar uma falha administrativa de gesto dos aspectos relacionados segurana e sade no trabalho. O legislador, visando compensar os trabalhadores que se ativam na rea do porto em condies insalubres, periculosas e sob outros riscos porventura l existentes, criou a Lei n 4860/65, que em seu artigo 14 dispe in verbis: Art. 14 - A fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica institudo o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidir sobre o valor do salrio-hora ordinrio do perodo diurno e substituir todos aqueles que, com sentido ou carter idntico, vinham sendo pagos. 3 Como na dcada de 70 os dados estatsticos sobre a ocorrncia de acidentes na orla porturia no deixaram margem de dvidas de que se tratava de um setor de atividade de profundo interesse para a segurana e economia nacional, em 1980, foi proposto pela Fundacentro, um projeto em colaborao com a antiga Delegacia do Trabalho Martimo do Porto de Santos (o mais importante porto da Amrica Latina), com o objetivo de levantar os riscos ocupacionais a que estavam expostos os trabalhadores porturios em geral (estivadores, conferentes, consertadores, vigias, trabalhadores de bloco, arrumadores, capatazia, etc.) e realizar programas especiais de treinamento com o escopo de reduzir o nmero de acidentes do trabalho na orla porturia santista. Os riscos constatados, poca, guardavam relao com os atos inseguros dos trabalhadores, que no possuam treinamento para a execuo de suas atividades e com as condies inseguras de trabalho, face ao no fornecimento de equipamentos de proteo e condies de conservao e manuteno dos maquinrios. Mas com o passar dos anos, em face da modernizao no sistema de operao de cargas, outros riscos passaram a existir. A princpio, pela Portaria n 18, de 01/07/1975, foi institudo um Grupo de Trabalho composto de tcnicos e de profissionais especializados em Higiene e Segurana do Trabalho para examinar, minuciosamente, o aspecto do risco em toda a rea do Porto de Santos. Com base no resultado do trabalho dessa Comisso, foi elaborada a Portaria 001/76, de 2/2/1976, baixada pelo Exmo. Sr. Delegado do Trabalho Martimo do Estado de So Paulo autoridade competente na poca, conforme delegao de poderes e de competncia outorgados pelas Portarias ns. 3115, de 16/4/75 e 3.329, de 21/10/75, do Exmo. Sr. Ministro do Trabalho, especificamente, para o Porto de Santos. A referida Portaria, especifica no s as mercadorias consideradas de risco, mas tambm, os servios e ambientes fazendo, em relao a este ltimo, uma diferenciao entre rea de risco transitrio e rea de risco permanente. As reas de risco transitrio so por ela definidas como aquelas restritas aos locais em que so manuseadas mercadorias consideradas de risco. J as reas de risco permanente so elencadas pela Portaria como sendo aquelas restritas ao interior dos armazns depositrios das mercadorias consideradas sob risco, interior dos silos e frigorficos, bem como as dos veculos frigorficos e, tambm, a regio denominada Ilha Barnab, em razo dos produtos armazenados com ponto de fulgor igual ou abaixo de 70C, os postos de abastecimento (bombas de gasolina), os postos de manuteno de aparelhagem para veculos movidos a 4 GLP e a rea do Sabo, em razo do armazenamento de GLP e das operaes de carga e descarga desse produto. Com o passar dos anos, em face das alteraes das condies de trabalho da categoria dos porturios que se ativavam na CODESP (empresa pblica de capital da Unio, que explora o Porto de Santos), novas portarias foram baixadas pelo Exmo. Sr. Delegado do Trabalho Martimo, como foi o caso da de n 22, de 25 de novembro de 1983, que foi homologada pelo Egrgio Conselho Regional do Trabalho Martimo, na sesso realizada no dia 25/11/83 Resoluo n 166. Mas estas poucas novas Portarias editadas no foram suficientes para descriminarem os riscos que existiam na atividade dos trabalhadores da rea porturia pois, muito embora por um lado tenha surgido outros tipos de atividades em condies de risco e pelo outro, em face da alterao no sistema de operao de cargas e na prpria rea do porto, desapareceram alguns riscos por ela elencados. A rea denominada Sabo, na cidade de Santos, por exemplo, h vrios anos atrs era considerada de risco, uma vez que, eram realizadas operaes que movimentavam a substncia denominada nego de fumo, operao esta que hoje em dia no mais realizada. Face s constantes alteraes na rea do Porto de Santos, no perodo compreendido entre dezembro/80 a dezembro/81, por possuir a Delegacia Regional do Trabalho Martimo dessa cidade, convnio com a Fundacentro e com a Secretaria de Estado de Relaes do Trabalho, os Sindicatos representantes da categoria porturia passaram a ingressar com processos, junto quele rgo, onde postulavam a realizao de percia para apurao das condies ambientais de trabalho na Companhia Docas do Estado de So Paulo, de reas no consideradas pelas Portarias editadas pelo Ministrio do Trabalho como sendo de risco. Com efeito, naquela poca e, durante um bom tempo, a Justia do Trabalho sequer permitia a realizao de prova tcnica, conferindo ao trabalhador porturio o direito percepo do adicional de risco apenas para os casos em que o agente insalubre e local de trabalho por ele indicado fossem classificados como de risco pela Portaria n 01/76. Hoje em dia, no entanto, no este o entendimento que vem sendo adotado pelos Juzes de 1 Instncia, Cortes e Pretrios Regionais. At porque, como a Lei n 4860/65 estabelece que adicional de risco destina-se a remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, indispensvel se torna a realizao de prova tcnica, para verificao das condies ambientais. 5 E diferente no poderia ser, frente ao que dispe o artigo 195, da C.LT., sob pena da norma inferior, que a Portaria, se sobrepor Lei que rege o pagamento do adicional de risco. Ademais, em face da modernizao no sistema de operao do porto ocorrida ao longo dos anos, ou surgiram outros tipos de atividades em condies de risco, como por exemplo, as operaes tradicionais com containeres executadas pelos operadores com mquinas com capacidade de carga geralmente acima de dez toneladas, que no so classificadas pelas Portarias editadas como sendo de risco; ou desapaream as condies que classificavam como tal o trabalho desenvolvido na rea do porto. Recentemente, a Assessoria Econmica do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, aps vistoria realizada na rea do Porto de Santos, elaborou um parecer onde elenca o rol de atividades atualmente desenvolvidas pelos trabalhadores porturios e constatou que: nas operaes tradicionais com containeres, a atividade dos trabalhadores porturios restringe-se a, com uma empilhadeira, posicionar o container no costado do navio para ser embarcado pelo guindaste de bordo, que operado pelo estivador. Estas mquinas, no entanto, apesar de sofisticadas, trazem srios riscos aos trabalhadores braais, posto que, muitas vezes, ficam segurando o container suspenso no ar, at que terminem o engate para que o container anterior seja embarcado. Os trabalhadores pulam de um container para o outro, andam pelo costado, no tendo o operador da empilhadeira viso dos arredores. Todavia, por ser tal maquinrio atual, esta operao no est prevista na Portaria 01/76 como sendo de risco, o que faz com que gere a necessidade da realizao de prova tcnica para verificao das condies ambientais. Citando ainda, como exemplo o Porto de Santos temos a questo relativa operao da carga e descarga do trigo a granel. A Tabela I, da Portaria 01/76, do Porto de Santos considerada perigoso somente o trabalho daqueles que manuseiam o trigo a granel ou que trabalham, conjuntamente, com os que o manuseiam no interior dos silos. Ocorre que, segundo estudos realizados em data posterior Portaria em referncia, o trigo a granel considerado mercadoria sob risco no s para os empregados que o manuseiam, como tambm, para os que com ele juntamente se ativam, medida que, o p do seu farelo produzido durante a moagem da farinha e demais etapas inerentes ao processo produtivo em suspenso, gera a real possibilidade de ignio e conseqente exploso da rea. 6 Alm do risco de exploso, em estudo realizado pelo Dr. Diogo Pupo Nogueira, mdico sanitarista e Professor da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo e da Faculdade de Cincias Mdicas da Santa Casa de Misericrdia de So Paulo, restou comprovado tambm, que, o p do farelo de trigo pode gerar outros males sade do trabalhador que com ele se ativa como, por exemplo, a doena denominada pneumoconiose, decorrente da inalao da poeira de cereais. 1 E, quando da aplicao pura e seca da Portaria n 01/76, prejuzos existem para ambas as partes. Para os trabalhadores, que muitas vezes, no exerccio de suas funes, permanecem expostos ao risco sem receber o adicional respectivo, e para os tomadores de servios que, por vezes, so condenados a tal pagamento, mesmo no existindo mais o risco na operao. Concluindo, ainda que, no expressamente elencado nas Normas Regulamentoras e Portarias, primordial a necessidade da anlise do risco, a fim de ser verificar a melhoria das condies de trabalho, no s objetivando a proteo do patrimnio empresarial mas, especialmente, com o intuito de ELIMINAR o risco, tornando o ambiente de trabalho mais saudvel e protegido. II. DA CONCESSO DA EXPLORAO DA REA DO PORTO S OPERADORAS PORTURIAS A Constituio Federal de 05 de outubro de 1988, ratificando a postura adotada pelas constituies anteriores, manteve o monoplio da Unio Federal na explorao dos portos brasileiros, ao estabelecer atravs do artigo 21, inciso XII, alnea "f", in verbis: "compete Unio Federal explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os portos martimos, fluviais e lacustres." A Unio Federal bem verdade, jamais procurou explorar os portos diretamente, utilizando da faculdade insculpida na Constituio Federal de exercer essa explorao mediante concesso disciplinada e regrada atravs de leis. At recentemente, a Unio exercia sua competncia institucional atravs de subsidirias e sociedades de economia mista, controladas pela j extinta Empresa de Portos do Brasil S/A - PORTOBRS - a qual recebeu a denominao de empresa de "Administrao do Porto". No caso especfico do Porto de Santos, a estatal Companhia Docas de Santos teve por 100 (cem) anos a concesso para explorao do Porto. Naquela poca, era
1 (in Apostila n 5 Curso para Mdico do Trabalho Fundacentro pg. 1284/1285). 7 permitido, apenas, o arrendamento de toda rea do Porto. Posteriormente, quando do vencimento do contrato de arrendamento, a rea do Porto de Santos passou a ser explorada por empresa pblica, de capital da Unio Companhia Docas do Estado de So Paulo CODESP Ocorre que, sob o argumento da simplificao de procedimentos, reduzindo as normas e adequando-as aos dias modernos e a competitividade dos mercados exteriores, o Governo Federal entendeu por bem editar a Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1.993, publicada no Dirio Oficial da Unio em 26.02.93, alterando por completo a estrutura do porto organizado. A Lei recebeu a denominao de "Lei de Modernizao dos Portos" e trouxe ao porto organizado o modelo econmico liberal pretendido pelo Governo, com profundas modificaes em todos os setores da rea porturia. Uma das principais modificaes foi a concesso da explorao da rea do porto a empresas privadas, muito embora j em 1.966 o projeto do Decreto-Lei n 05, de 04 de abril do referido ano, atravs do caput dos artigos 26 e 27, conferia permisso para a explorao de terminais privativos, vez que dispunha, in verbis: Art. 26 permitido a embarcadores ou a terceiros, satisfeitas as exigncias da legislao em vigor, construir ou explorar instalaes porturias, a que se refere o Decreto-lei n. 6460, de 2 de maio de 1944, independentemente da movimentao anual de mercadorias, desde que a construo seja realizada sem nus para o Poder Pblico ou prejuzo para a segurana nacional, e a explorao se faa para uso prprio. Art. 27 Podero ser locados ou arrendados a seus usurios ou a outrem os terrenos, armazns e outras instalaes porturias, tendo preferncia na locao ou arrendamento a longo prazo, os que se dispuserem a investir para completar, expandir ou aparelhar as instalaes, ressalvados os interesses da segurana nacional. A concesso, nada mais do que a delegao da execuo do servio, na forma autorizada por lei e regulamentada pelo Executivo, que consiste no loteamento e arrendamento da rea do cais a diversas empresas privadas, denominadas Operadoras Porturias. 8 Na cidade de Santos, a operao no Porto era feita pela empresa estatal CODESP, que mantinha trabalhadores com vnculo de emprego, para o cumprimento de seus objetivos, que eram a operao porturia. Todavia, em face da poltica empreendida pelo Governo Federal, a CODESP deixou de realizar somente operao porturia, uma vez que, a rea do cais foi loteada e arrendada para diversas empresas privadas, passando a atuar tambm, como Administradora do Porto. O artigo 34, da Lei n 8.630/93 dispe, in verbis: Art. 34 facultado o arrendamento, pela Administrao do Porto, sempre atravs de licitao de terrenos e instalaes porturias localizadas dentro da rea do porto, para utilizao no afeta s operaes porturias, desde que previamente consultada a administrao aduaneira Os servios prestados pelas empresas porturias so de natureza pblica, geridos pelas administradoras do porto ou concessionrias (sociedades de economia mista), em carter facultativo, mediante autorizao ou concesso, e prestados por pessoas de direito pblico ou privado (operadores porturios), mediante remunerao de tarifa (modalidade de preo pblico) cobrada, to somente, daqueles que, efetivamente, se utilizarem dos servios. A pessoa jurdica que tem interesse em se tornar uma operadora porturia deve reunir uma srie de requisitos que a torne apta prestao de servios no porto. A Administrao do Porto quem efetuar a pr- qualificao da empresa que pretende se ativar como operadora porturia, devendo, portanto, se ater ao procedimento administrativo previsto pelo Conselho de Autoridade Porturia. Toda e qualquer pessoa jurdica, legalmente constituda, poder habilitar-se pr-qualificao como operadora porturia, desde que possua capacidade jurdica, tcnica, financeira, idoneidade e tenha sua situao fiscal regular. Para tanto, deve apresentar Administrao do Porto formulrio denominado "solicitao de pr-qualificao de operador porturio - SOPORT - em duas vias, devidamente preenchido com o termo de declarao e reconhecimento de deveres e responsabilidades assinado por seu representante legal, conforme modelo. Nos moldes do disposto no artigo 34, da Lei n 8630/93, aps ouvida a comisso interna, a Administrao do Porto decidir acerca do registro e, caso considere a empresa apta 9 para operar no porto, expedir o competente certificado de registro, o qual ter validade por dois anos. III. O IMPACTO DE UMA NORMA REGULAMENTADORA PORTURIA SOBRE SEGURANA E SADE DO TRABALHADOR EM RELAO GESTO DA OPERADORA PORTURIA No que respeita ao adicional de risco, h quem sustente que o mesmo deve ser pago somente aos empregados da Administrao do Porto, uma vez que, o artigo 14, da Lei n 4860/65 a ela faz meno. Entretanto, mesmo com o arrendamento da rea do porto e a concesso da sua explorao a empresas privadas, s denominadas operadoras porturias, os trabalhadores que a elas passaram a prestar servios continuaram a se ativar na rea do porto onde se ativavam os trabalhadores da Administradora do Porto, que no perodo antecedente promulgao da Lei n 8.630/93 era a nica operadora porturia. Ocorre que, o artigo 14, da Lei n 4.860, de 26 de novembro de 1.965 estabelece o pagamento de um adicional de risco, base de 40% (quarenta por cento) do valor do salrio-hora pago quele que se ativa na rea do porto, a fim de remunerar os riscos relativos insalubridade, periculosidade e outros riscos porventura existentes, no fazendo qualquer diferenciao no tratamento dos empregados. O diploma legal sob enfoque, atravs de seu artigo 1, ao dispor acerca da competncia da Administrao do Porto faz meno aos servios executados na rea do porto no usando, em momento algum, a expresso portos organizados. O referido dispositivo infraconstitucional estabelece, in verbis: Art. 1 - Em todos os portos organizados e dentro dos limites fixados como "rea do porto", a autoridade responsvel representada pela Administrao do Porto, cabendo-lhe velar pelo bom funcionamento dos servios na referida rea. Observe-se, ainda, que o artigo 1, da Lei 4860/65 dispe acerca do trabalho executado na rea do porto e, no, do regime de trabalho nos portos organizados. E, se, ao redigir o dispositivo sob enfoque, o legislador apenas cuidou de delimitar como rea de risco a rea do porto, no cabe ao intrprete fazer diferenciao entre os trabalhadores que 10 se ativam para a Administradora do Porto e os que trabalham para as demais operadoras porturias. E diferente no poderia ser, uma vez que, o Decreto-Lei n 05, de 04 de abril de 1.966, que conferiu permisso para a explorao de terminais privativos, muito embora hoje em dia revogado pela Lei n 8.630/93, foi posterior Lei n 4.860/65. A tese dos que sustentam que a Lei de Modernizao dos Portos revogou a Lei n 4860/65 no possui embasamento legal, haja vista que, os artigos 75 e 76 da Lei n 8630/93 dispem, especificamente, acerca de quais dispositivos infraconstitucionais foram revogados, no se encontrando a mesma, no rol dos dispositivos infraconstitucionais derrogados, seno vejamos: LEI 8.630, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1993 Porturios. Portos organizados Captulo IX Das disposies transitrias Art. 75 Ficam revogados, no prazo de cento e oitenta dias contados da publicao desta Lei, os arts. 254 a 292 e o inciso VIII do art. 544 da Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n. 5.452, 1 de maio de 1943. Art. 76 Ficam revogados, tambm, os Decretos n. 24.324, de 1 de junho de 1934, 24.447, de 22 de junho de 1934, 24.508, de 29 de junho de 1934, 24.511, de 29 de junho de 1934, e 24.599, de 6 de junho de 1934; os Decretos-leis n. 6.460, de 2 de maio de 1944, e 8.439, de 24 de dezembro de 1945; as Leis n. 1.561, de 21 de fevereiro de 1952, 2.162, de 4 de janeiro de 1954, 2.191, de 5 de maro de 1954 e 4.127, de 27 de agosto de 1962; os Decretos-leis n. 3, de 27 de janeiro de 1966, 5, de 4 de abril de 1966, e 83, de 26 de dezembro de 1966; a Lei n. 5.480, de 10 de agosto de 1968; os incisos VI e VII do art. 1 do Decreto-lei n. 1.143, de 30 de dezembro de 1970, e 6.914, de 27 de maio de 1981, bem como as demais disposies em contrrio (DOU, 26.2.93). E, se, no houve revogao expressa da Lei n 4860/65, certo que, todos os dispositivos nela elencados, no conflitantes com a nova lei, permanecem em pleno vigor. 11 Ademais, se o legislador, ao editar a nova lei, teve o cuidado de elencar e expressamente revogar, os diversos dispositivos relacionados aos portos nacionais, no incluindo, de forma consciente, a Lei n 4.860 porque entendeu que os seus dispositivos deveriam prevalecer por contedo de matria no abordada na nova lei. Assim sendo, aliando-se a este, o fato de que, com a Lei de Modernizao dos Portos, em alguns casos, os trabalhadores porturios apenas tiveram a mudana do tomador de servio, uma vez que, continuaram a se ativar nos mesmos locais e moldes que antes, como ocorreu com a empresa CODESP, na cidade de Santos, conclumos que, a Lei n 4.860/65 alberga todos os trabalhadores que se ativam na rea do porto, sem distino, o que tambm no poderia existir, em face do consagrado Princpio da Isonomia. Portanto, tendo as empresas privadas (operadoras porturias) a concesso para explorao da rea do Porto, tm elas a mesma obrigao que a Unio, no sentido de respeitar as normas de proteo do trabalhador porturio. Como concluso, tem-se que a Lei n 8630/93, que dispe acerca da modernizao no sistema de operao de carga e descarga nos Portos trouxe significativas mudanas nas condies de trabalho na rea porturia visando, no s a inovao da mo-de-obra, com o fito de garantir a qualidade do trabalho prestado, mas tambm, a higidez do meio ambiente do trabalho e segurana do trabalhador porturio no desempenho de suas atribuies, de modo a preserva-lhe a sade, que o bem maior tutelado por nossa Constituio Federal como Direito Fundamental.