EL SOFTWARE Y EL DILEMA DE SU PROTECCIN JURDICA

PRESENTACIN

La comercializacin de las computadoras se inicia propiamente en la dcada de los
setenta. En un inicio el 70% del capital se empleaba en el rea de componentes fsicos
(hardware), en tanto que el 30% restante se canalizaba al rea de soportes lgicos
(software). Ahora las cifras se han invertido, por lo que la industria de programacin
absorbe el 70% del capital destinado al desarrollo de la industria informtica.

Debido a esa magnitud y a la gran expansin de un mercado independiente
de software, los creadores de dichos programas requieren y solicitan una proteccin
jurdica real y eficaz para el amparo de sus derechos.

Se ha dicho que inicialmente la contribucin al tema de la proteccin del software, por
parte de juristas y doctrinarios ha pasado por dos etapas: una primera concerniente a
la aplicacin de los principios generales del derecho, y, una segunda, referida a los
derechos intelectuales, resultando todas ellas aparentes soluciones, siendo en la
realidad, insuficientes, adems de inadecuadas.
Hoy en da se considera que ningn pas est conforme con la legislacin aplicable a la
proteccin del software dentro de sus fronteras, es por ello que se propugna, pese a
haberse conseguido algunos logros mediante diversas vas o mecanismos jurdicos, la
implementacin de un sistema normativo jurdico sui generis, es decir de un sistema
exclusivo para la proteccin de este elemento, primeramente a escala nacional y,
posteriormente, por qu no, en el mbito regional o internacional, como ya se han
venido intentando, consiguindose, as, algunas conquistas.

I. PROBLEMTICA GENERAL

El avance de la Informtica ha tenido que producir replanteos conceptuales de gran
amplitud en el anlisis jurdico tradicional. El problema del rgimen jurdico aplicable
al Software an no est resuelto, y los cuestionamientos que se hacen no slo recaen
en el campo estrictamente jurdico, sino que denota la presencia de dos elementos
fundamentales como lo son el tcnico y el econmico.

Hasta los aos setenta, los fabricantes de equipos (hardware) producan su
propio software, utilizable nicamente en los computadores que construan. Luego
nace un mercado autnomo de software. As, las necesidades de los usuarios
tambin se han incrementado, presentndose una proliferacin dramtica de
diferentes sistemas de computadoras y de redes de comunicaciones en todo el
mundo. Tal abundancia se ha visto acompaada por un vertiginoso y variado
crecimiento del software.

La transformacin del software en un objeto separado de comercializacin, y su
vulnerabilidad dada la facilidad de copiarlo a bajo costo - son las dos causas ms
importantes, adems de sus implicancias econmicas, que han estimulado el debate
sobre la proteccin jurdica. Cada operador en el negocio del desarrollo de programas
est reclamando proteccin jurdica y buscando tambin dispositivos tcnicos -
para evitar copias e imitaciones de los programas de computacin.

Este tema es de inters, sobretodo, para aquellos pases en vas de desarrollo que
cuentan con una dotacin de recursos humanos capaces de producir software.

El brasileo Luis Olavo Baptista seala tres argumentos principales sobre la necesidad
de una proteccin jurdica para los programas de computacin:

Porque ellos representan el resultado de un esfuerzo creativo y de inversiones de
tiempo y de dinero a veces muy elevadas.
Porque ese costo de inversin impulsa la explotacin y difusin de los programas,
y no su limitacin al uso de quin encarg su desarrollo.
Porque el creador del programa que est seguro de poder accionar contra los
usuarios que se beneficien sin pagar la remuneracin debida, se inclinara por una
comercializacin ms difundida de lo que resultara un precio menor para el
pblico.

II. INSTRUMENTOS DE LA INFORMATICA

A. Software

Software (mercanca ligera) es un trmino ingls, equivalente a logiciel en francs
y a soporte lgico en espaol, que se constituye por el conjunto inmaterial de
smbolos, palabras, lenguajes y programas que se utilizan en computacin. El
componente central del software es el programa de computacin, el cual es un
conjunto, apropiadamente elaborado, de instrucciones capaces de dirigir a las
mquinas de manejo automtico de informacin para que realicen alguna funcin,
de un modo especfico.

B. Hardware, Firmware y ROM

Hardware (mercanca pesada) es la parte material de la computadora, formada
por la unidad central, los sistemas de almacenamiento y los dispositivos
perifricos.

Firmware es un conjunto de microprogramas alojados en la memoria del
computador o en un chip o circuito integrado que forma parte del hardware: es
un software en hardware. El ejemplo ms acabado de firmware es el ROM (Read
Only Memory), memoria muerta o memoria de lectura pasiva; el cual es un
programa impreso en una pastilla de semiconductores al momento de fabricarse
el equipo y que el usuario no puede borrar.

III. LA CUESTIN DE LA PROTECCIN JURDICA

La doctrina concuerda en sealar mltiples medios de proteccin de distinto alcance
y eficacia. Pero ya que los programas de computacin slo forzadamente se
enmarcan en los conceptos de invencin y obra protegible, se ha planteado la
necesidad de establecer una proteccin especfica, sui generis, pero en todo caso los
principios generales del derecho civil y del derecho penal sern siempre aplicables.

A. La Va Patentaria

El derecho intelectual comprende la propiedad industrial y el derecho de autor y
conexos. En ambos campos las leyes no protegen las ideas o conceptos abstractos
porque ellos son patrimonio comn de la humanidad y es inimaginable la
propiedad o exclusividad sobre las ideas que restringiese de cualquier modo su
utilizacin.

El obstculo para la proteccin del software como invento patentable reside en su
naturaleza de mtodo o esquema mental compuesto por una serie de sucesivas
etapas y operaciones que cristalizan en instrucciones dadas a un ordenador, sin
elemento material o tangible, ni aplicacin industrial inmediata. Al respecto la
Convencin de Munich sobre la Patente Europea, de 1973, excluy expresamente
a los programas de computacin del campo de las invenciones patentables.

B. La Va Civil Y Mercantil

Contratos

Implica un conjunto de clusulas introducidas en el contrato y alusivas a la
seguridad y proteccin de los programas, consignando el eventual acceso a los
mismos por personas no autorizadas, uso inadecuado, modificaciones no
pactadas, destruccin de informacin, etc. Pero esto tambin es insuficiente.

Competencia desleal

La competencia desleal es el aprovechamiento de un agente econmico de
ejecutar prcticas destinadas a obtener una ventaja o favorecer a otros.

Un instrumento til para la proteccin del software es el secreto, que brinda
cobertura principalmente en relaciones contractuales, sin embargo esto, al
igual que en el caso anterior, obliga slo a quienes estn vinculados por el
contrato: el titular del derecho y el usuario o el distribuidor, pero no a
terceros.

Para nosotros, la competencia desleal est tratada en el Cdigo Penal,
constituyndose los respectivos artculos en tipos penales en blanco,
debiendo complementarse su interpretacin y aplicacin con otras normas
legislativas.

Enriquecimiento sin causa

Se deriva del principio general de equidad que prohbe enriquecerse en
detrimento de otro, lo cual ofrece serios problemas en el mbito probatorio.


C. La Va Penal

Al problema de los tipos penales en blanco ya planteado lneas arriba, habra que
aadir que los tipos penales tradicionales resultan inadecuados - por no decir
obsoletos - para encuadrar estas nuevas formas delictivas, es decir, para controlar
efectiva y, singularmente, la piratera de software. En efecto, a pesar de que en las
naciones desarrolladas existe un mayor nivel educativo, de conciencia y,
sobretodo, muchos aos aplicando severamente las normas, el delito de piratera
de software se comete permanentemente, en mayor o menor escala.

El Delito Informtico podra definirse como toda accin consciente y voluntaria
que provoca un perjuicio a una persona natural o jurdica sin que necesariamente
conlleve a un beneficio material para su autor, o que, por el contrario, produce un
beneficio ilcito para su autor aun cuando no perjudique de forma directa o
inmediata a la vctima, y en cuya comisin intervienen, indispensablemente, de
forma activa, dispositivos normalmente utilizados en las actividades informticas.

Como se mencionara anteriormente, la competencia desleal tratada en materia
civil, nosotros la encontramos en nuestra va penal. Al legislarse penalmente esta
figura se trata de proteger una sana y libre competencia en una economa de libre
mercado.

D. La Va Autoral

Los derechos de autor se presentan como la figura ms adaptable, frente al
problema de la proteccin de los programas. No obstante, los principios de la
propiedad intelectual excluyen, al igual que en la propiedad industrial, la
proteccin de las ideas.

Las principales objeciones respecto de la aplicacin de los principios y reglas del
derecho de autor a los programas de computacin son:

Obra protegible y el software

- Es el software una obra literaria, artstica o cientfica?

En el enfoque tradicional de los derechos de autor, la obra intelectual debe
ser una expresin personal del autor, original, resultado de la actividad del
espritu, con individualidad, que sea completa y unitaria, una creacin
integral. El programa de computacin participa de alguna de estas
caractersticas, pero no se adecua totalmente a ellas.

- La calidad esttica

El concepto de obra y su relacin con la esttica es muy debatido. Ulmer y
Kolle sealan que, aunque las legislaciones difieren, no exigen calidad esttica
a las obras literarias y artsticas. Pero en Suiza, Troller ha insistido en el
carcter esttico de tales obras protegibles.

Sin embrago, el concepto de lo esttico en cuanto belleza ha sido siempre
contemplado en el derecho de autor, que naci vinculado a las bellas artes
literarias, plsticas y musicales.

- El software es una creacin intelectual personal?

Se abarcan dos problemas: el de la originalidad y el de los desarrollos
realizados por un equipo o atribuibles a una persona jurdica.

El derecho de autor exige que la creacin sea la expresin original de la
actividad intelectual de una persona: El software ms complejo es el resultado
del trabajo de un grupo, asistido incluso por computadores.

- Finalidad utilitaria y destinatario del programa

El software, ms que una obra de finalidad prctica o utilitaria, es en s mismo
un recurso tcnico, instrumental. Se acepta que, aunque el programa se dirige
a la mquina, el destinatario final es el hombre.

- Originalidad del software

Dos programadores puestos a resolver el mismo problema no llegan nunca a
series de instrucciones idnticas, o sea, existe espacio para la creatividad
individual. De todos modos, el carcter tcnico funcional e instrumental del
software hace que se repitan, en cada programa ciertos pasos y esquemas,
secuencias lgicas, flujos de datos, etc.

El plazo de la proteccin por derecho de autor

Es caracterstica de las instituciones del Copyright la prolongada vigencia de los
derechos patrimoniales reconocidos al autor, pese a que para algunas
creaciones protegidas por el derecho de autor se reconocen perodos cortos.

La Convencin Universal sobre los Derechos de Autor reconoce para las obras
de arte aplicadas un plazo mnimo de 10 aos.

Los derechos morales del autor y el software

La construccin jurdica otorga los ms amplios derechos al autor en el rea
denominada derechos morales.

Las disposiciones de los EE.UU., Japn y Francia, que han incluido al software en
sus leyes de Derecho de Autor, han agregado previsiones acerca de la NO
OPONIBILIDAD del autor a las adaptaciones de usuarios autorizados. El principio
de la integridad de la obra no se condice con la naturaleza de un bien que debe
ser modificado constantemente. Todo ello nos conduce al campo de los
programas derivados que puede ser regulado contractualmente.

Prohibicin de uso y prohibicin de reproduccin

La proteccin por el derecho de autor, que impide la reproduccin de las obras,
pero no su uso, se torna tambin en insuficiente. Luis Olavo Baptista sostiene
que como el derecho de autor no fue concebido para proteger programas de
computacin, sus efectos para este fin estn desajustados y producen fallas en
lo que concierne a la forma de proteccin. No basta al titular poder impedir
reproducciones de su trabajo, sino tambin que otros lo usen sin autorizacin.

Proteccin del software por el derecho de autor

El concepto de obra del derecho de autor no se adapta sino forzadamente a
la naturaleza tcnico - industrial del programa de computacin.

La amplitud consagrada para los derechos morales del autor, ha tenido que ser
restringida en las legislaciones recientes sobre la materia, para adaptarlos a las
necesidades de correccin y ajuste del software. La atribucin del derecho de
autor al empleador, la modificacin del plazo habitual de proteccin y la
negacin del derecho de retracto en la reciente ley francesa, ha sido calificada
de conmocin en las instituciones del Copyright.

Luis Olavo Baptista considera que las vas buscadas para restringir la utilizacin
de los programas protegidos, y no solamente su reproduccin, tambin
constituyen una alteracin de los principios del derecho de autor porque stos
resultan incongruentes con el software.

E. Otras Formas De Proteccin

La doctrina francesa se refiere a la proteccin va diseos y modelos, de las
representaciones visuales de algunos programas de computacin. Pero en la
mayora de los casos el programa se protege por derecho de autor y estas
representaciones visuales por el instituto de los diseos y modelos, con lo que
se puede accionar contra eventuales imitaciones.
Es registrable la marca o nombre de algunos programas. As, en el caso del
computador Golem, se conden a la demandada tambin por el uso del
smbolo de la manzana caracterstico de la marca Apple. La marca de varios
juegos de vdeo ha sido registrada y tambin hay fallos judiciales al respecto.
La proteccin va la accin de concurrencia desleal, ha sido invocada como muy
eficaz por algunos pases con una legislacin muy completa en esa materia,
como es el caso de Suiza.
Desde el punto de vista civil, al no haber normativa expresa, la competencia
desleal se regir por los principios generales del derecho relativos a la
reparacin del dao por actos ilcitos y delitos y por negligencia culposa.
Las leyes de lealtad comercial y de defensa de la competencia tienen una
normativa cuya finalidad primordial es la defensa del consumidor, aunque las
conductas de abuso de posicin dominante podran sancionar actividades
monoplicas de los productores de software, lo cual constituye un tema
distinto al de la proteccin.

F. Proteccin Especfica O Va Particular

Un informe japons de diciembre de 1983 sostuvo: el rgimen para la proteccin
del software debe ser diseado de modo de asegurar un balance entre los
intereses de los usuarios y de quienes desarrollan programas; para ello es
necesario definir y construir un sistema que busque contribuir al desarrollo de la
industria.

En Brasil se consider que al ser insuficiente para la proteccin del software, el
derecho de autor, era necesario un rgimen especfico de proteccin legal. En
Francia la bsqueda de una proteccin especfica es una preocupacin actual.

Son diversos los autores que se han manifestado en el sentido de que debido a la
complejidad de los programas y de una necesaria regulacin bajo las
consideraciones de una reserva privativa, sta puede llegar a darse, tomando los
elementos ms significativos por parte de las instituciones jurdicas expresadas, y
en especial en materia de patentes y derechos de autor, a fin de integrarlos en una
estructura nueva y especfica que constituya un derecho sui generis o particular,
acorde a las condiciones especficas a los programas: Chaloupka dice; Profeso
inclinacin por ver a la normativa sui generis como la mejor y probablemente la
nica manera posible de amparar cabalmente este tipo de creaciones; y Desjeux
propone dos caminos para el audaz investigador: elaborar un derecho sui
generis o repensar el conjunto de la materia de la propiedad artstica e industrial.

No obstante el problema puede ser percibido de manera diversa dependiendo del
contexto, y por tanto la solucin no puede ser la misma.

IV. EL SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIN

A. Los Derechos De Autor

Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto
Legislativo 822, la Decisin Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Cdigo Penal
(artculos 216 al 221), la Convencin Universal sobre Derecho de Autor y el
Convenio de Berna. Tambin los protege la Constitucin Poltica.

Toda copia de software que no cuente con la licencia original de uso, expedida
por el fabricante para el territorio peruano, ser considerada ilegal, sin
importar su origen o presentacin.
Toda computadora que tenga software incorporado en sus medios de
almacenamiento, deber contar con la licencia de sus originales. En caso
contrario ser considerado, para todos los fines, una violacin al derecho de
autor.
Es ilegal no tener nmero de licencias originales de software correspondientes
al nmero de computadoras que usen estos programas de forma simultnea.
Toda copia de software ilegal puede ser incautada y destruida, borrando y
eliminando ntegramente los medios de almacenamiento donde se encuentre.
Asimismo, las computadoras usadas para reproducir software ilegalmente
podrn ser incautadas.
El software trado del extranjero como parte del menaje personal no puede
ser comercializado ni reproducido.
La reproduccin de un software no slo constituye infraccin administrativa,
sino tambin se encuentra tipificado como delito en el Cdigo Penal, con
sanciones que van desde los cuatro aos de pena privativa de la libertad.

B. La Oficina De Derecho De Autor Del INDECOPI

La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI protege el software a travs del
registro de ste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.

Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor
con respecto a su obra, as como a todo titular de derechos sobre la misma
creacin intelectual. Tambin protege a los herederos o cesionarios.

Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artsticas y literario -
cientficas, incluyndose a los programas de computacin.

C. Derechos Del Autor

El autor goza de los derechos morales (reconocimiento a la paternidad de su obra,
reivindicacin de ella, modificacin, manutencin de obra annima o seudnima)
y patrimoniales (reproduccin, adaptacin o transformacin, traduccin,
comunicacin pblica, distribucin - venta y alquiler).

Un tercero, sin autorizacin del autor o titular, no puede utilizar la obra, salvo las
excepciones legales establecidas, V. G. las que pertenecen al patrimonio cultural
comn.

La duracin de los derechos es toda la vida del autor y setenta aos despus de su
muerte. Cumplidos dichos plazos, la obra puede ser utilizada sin autorizacin ni
remuneracin, respetando los derechos morales del autor.

Cuando se infringen estos derechos se puede denunciar ante INDECOPI o
demandar judicialmente. Las sanciones a los infractores de la ley consisten en
multas, incautaciones o pena privativa de libertad, segn sea el caso.

Con el fin de brindar a los usuarios mayor informacin sobre los mtodos de
licenciamiento, de cmo auditar una empresa y denunciar casos de piratera de
software, la BSA (Business Software Alliance), cuenta, en el Per con una lnea
telefnica antipirata (cuyo nmero es 241-0057) atendiendo las 24 horas del da.

D. La Piratera De Software Y La Legislacin Peruana

Si bien es cierto que la piratera peruana de software an es elevada, es cierto
tambin que en los ltimos aos ha disminuido significativamente. Gustavo Len
considera que esto se debera a que en la actualidad el Per ya cuenta con una
legislacin acorde con los tratados internacionales y con las exigencias mnimas
que se requieren en el extranjero para proteger cualquier propiedad intelectual.

Gustavo Len explica adems que las empresas infractoras no venden el software,
sino que son las usuarias finales del programa de computacin; que lo utilizan en
un nmero mayor a lo autorizado: compran un original y a partir de ste los
reproducen en las dems mquinas. No reproducen el software para beneficiar
sus ventas, pero s para utilizarlo en las operaciones comerciales de la empresa.

Termina diciendo que este tipo de piratera corporativa cuyo fin es lucrar es muy
comn en el mercado, y afecta, en forma significativa, a las empresas que actan
en el marco de la ley y asumen el costo de la legalidad.

E. La Incorporacin De Los Delitos Informticos Al Cdigo Penal

La Ley Nmero 27309 de julio del ao dos mil, modifica el Ttulo V del Libro
Segundo del Cdigo Penal, incorporando los delitos informticos.

Como vemos, el mencionado Ttulo se refiere a los delitos contra el Patrimonio. Y
los artculos 207-A, 207-B y 207-C, que son los incorporados al Cdigo Penal, se
encuentran ubicados en el Captulo referido a daos.

Pensamos, sin entrar a mayores discusiones en la ubicacin de dichos delitos,
puesto que de igual manera, al estar tipificados, sern sancionados, que pudieron
ser incluidos en el Ttulo referente a los Delitos contra los Derechos Intelectuales.

Posiblemente su ubicacin obedezca a que la Propiedad Intelectual solamente
protegera lo concerniente a la creacin de programas de computacin, mas no a
la extraccin de piezas o cualquier parte de un computador, en cuanto a aspectos
materiales se refiera.

Lo discutible en este asunto se dirige a las sanciones establecidas.

En el Primer caso, cuando se utilice o ingrese indebidamente alguna parte de una
computadora sea o no material, la pena privativa de libertad no excede a los dos
aos. Esta pena es alternativa con la prestacin de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Y en caso de que el agente acte para
obtener un beneficio econmico el aumento es mnimo.
En el segundo caso la pena privativa de libertad oscila entre tres y cinco aos
adems de setenta a noventa das multa, pero se requiere tener la finalidad de
alterar, daar o destruir la base de datos, el sistema, la red, el programa o
cualquier parte de la computadora.

Finalmente las situaciones agravantes son sancionadas hasta con una pena
privativa de libertad hasta de siete aos si es que el agente se vale de informacin
privilegiada obtenida en funcin de su cargo o si pone en peligro la seguridad
nacional.

Si bien es cierto que la tendencia actual es a descriminalizar delitos, tambin es
cierto que el avance tecnolgico favorece la aparicin y proliferacin de nuevas
formas delictivas.

En realidad consideramos que, excepto las situaciones agravantes, nos
encontramos ante una suerte de penas simblicas.

Obviamente el ms favorecido ser siempre el usuario.

A quin le corresponde, entonces, perseguir estos delitos? Al creador del
programa, a quien ensambl la mquina? Podr uno de estos tantos sujetos con
aptitud para reclamar, abastecerse para hacer valer su derecho?

Lgicamente, la labor le corresponde al representante de la comunidad que es la
afectada. Pero realmente, es la comunidad la afectada? Solamente habr que
decir que, para que el Ministerio Pblico persiga estos delitos, con cierta
legitimidad, habr que tener muy presente que seran ellos los primeros llamados
a respetar a los autores de estos derechos.

Creo que intentar explicarme mejor. Ojal no cuenten entre sus bienes con
computadoras robadas o de contrabando, programas piratas, tarjetas adulteradas,
piezas cuyo origen no sea muy confiable y un largo etctera. Quines? Pues, el
Fiscal, la Polica, el Juez, el abogado, el mismo autor que reclama, usted o... yo.
Porque si no qu legitimidad nos asiste?

V. CONCLUSIONES

El anlisis jurdico tradicional ha tenido que replantearse debido al gran
impulso de la informtica. Sin embargo dicho replanteamiento nuevamente
tiene que repensarse para lograr una mejor eficacia jurdica el intentar
proteger al software.
Las causas por las cuales se exige una proteccin jurdica apropiada y
adecuada son: la facilidad de copiar un software a bajo costo, su actual
comercializacin como objeto independiente de venta y las implicancias
econmicas que de ello se derivan.
Existen diversos mecanismos jurdicos de proteccin, ms los programas de
computacin no se adaptan sino forzadamente a los conceptos de
invencin y obra protegible.
Se ha planteado, debido a la complejidad de los programas y de una necesaria
regulacin bajo las consideraciones de una reserva privativa, establecer una
proteccin especfica.
Pese a que el Per ya cuenta con una legislacin acorde con los tratados
internacionales, dicha legislacin acoge solamente las exigencias mnimas que
se requieren para proteger cualquier propiedad intelectual.
Se hace necesaria, en nuestra realidad una proteccin preventiva del sistema
informtico en el mbito administrativo, de futuras acciones delictivas que ya
se empiezan a observar y que atentan contra el sistema informtico.
Afortunadamente esta tipificacin de los delitos informticos con sus
correspondientes agravantes, aunque se trate an de un sistema represivo, es
un gran avance, puesto que el pretendido encuadramiento de este tipo de
delitos en los tipos tradicionales, implicara una negacin o contradiccin al
principio de legalidad estricta.