En lo principal, Contesta requerimiento: en el otros..

da cumplimiento a lo establecido en
el Autoacordado N7/2006.
HONORABLE TRIBUNAL DE DEFENSA
DE LA LIBRE COMPETENCIA
L
Paulo Larrain Maturana, Ramn Domnguez Hidalgo y Nicols Lewin Muoz,
abogados, en representacin de HOYTS GENERAL CINEMA SOUTH AMERICA, INC., en
los autos caratulados "REQUERIMIENTO DE LA FNE CONTRA HOYTS CINEMAS CHILE
YOTROS", Rol e- 240 - 2012, al Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(en adelante indistintamente el "H. Tribunal" oel "H, TDLC") respetuosamente decimos:
Que, de conformidad alo establecido en el inciso 2del articulo 20 del Texto Refundido del
Decreto Ley 211 ("DL 211"), encontrndonos dentro de plazo venimos en contestar, en la
representacin que investimos, el Requerimiento de la Fiscalia Nacional Econmica
("FNE") presentado en contra de Hoyts Cinemas Chile Holdings Limited ("HCCh"), Hoyts
General Cinema 80uth America, Inc, ("HGCSA"), Chile Films SA ("Chile Films") e
Inversiones IVM SpA ("IVM"), con fecha 27 de junio de 2012 y que rola a fojas 52 de autos
(el "Requerimiento"), solicitando que se rechace en todas sus parte por los antecedentes
de hecho, derecho y econmicos que pasamos aexponer:
SNTESIS DE LAS DEFENSAS YEXCEPCIONES
Las principales excepciones y defensas para nuestra representada HGCSA son:
a) El Requerimiento no imputa a nuestra representada una conducta especifica ni
determinada,
b) El Requerimiento carece de peticiones concretas y de cosa pedida en relacin a
nuestra representada, razn por la cual no procede establecer responsabilidad
1
alguna y menos an alguna sancin.
c) La investigacin de la FNE que da origen al Requerimiento nunca fue notificada a
nuestra representada, sin que haya existido la posibilidad de participar en ella, lo
que es contrario a lo establecido en el articulo 39 letra a) del DL 211. En efecto, la
primera noticia que tuvo nuestra representada al respecto fue atravs de la prensa
al momento de interponerse el Requerimiento.
d) No existe en nuestra legislacin un sistema obligatorio de control de operaciones
de concentracin por el cual recaiga en nuestra representada alguna obligacin de
consultar previamente a la venta de cine Hoyts Chile, por lo cual no se puede
establecer una responsabilidad por el hecho de no consultar una operacin de
concentracin.
e) La venta de cine Hoyts Chile se realiz en el legitimo ejercicio del derecho de
libertad empresarial consagrado en ei N21 del articulo 19 de la Constitucin, que
contempla la libertad de emprender y, por ende, de salir de un mercado.
n Nuestra representada ha actuado en forma diligente, sin infringir la legislacin
vigente, y el objeto de la operacin de venta de Hoyts Chile obedece a un objetivo
claro y legitimo, que es salir del mercado, lo que se encuentra amparado en las
circunstancias y la forma en que se llevo acabo la venta.
g) Los potenciales riesgos para la libre competencia sealados por la FNE no son I
imputables a nuestra representada, toda vez que, de existir, se encuentran
radicados en la situacin especfica de los compradores en el mercado. Tanto es
asi, que en dos de los mercados en los que la FNE sostiene que existirian
problemas competitivos, las situaciones descritas por la FNE se producirian a raiz
de los planes de expansin de Chile Films.
h) Sin perjuicio de que lo anteriormente sealado resulta suficiente para efectos de
rechazar el Requerimiento respecto de nuestra representada HGCSA, se hace
presente que el anlisis realizado por la FNE del mercado relevante presenta
imprecisiones y por lo tanto sus conclusiones resultan erradas.
Todo lo anterior, lleva a una conclusin clara: el Requerimiento debe ser rechazado
en todas sus partes respecto anuestra representada HGCSA.
2
1. DEL REQUERIMIENTO
1, El Requerimiento imputa a las requeridas, dentro de las cuales la FNE de forma
inexplicable incluye a nuestra representada HGCSA y a HCCh, haber infringido el articulo 3
del DL 211, impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la libre competencia, o al menos,
haber tendido a producir tales efectos, en el mercado de la exhibicin de pelculas de
estreno en complejos multisala, a travs de la suscripcin del contrato denominado Share
Purchase Agreement (el "SPA") por el cual Chile Films e IVM (conjuntamente los
"Compradores") adquirieron el 100% de las acciones de Hoyts Cinemas Chile SA lo que
junto con "otros potenciales actos, condujo ala integracin horizontal de los complejos de
cines reconocidos por las marcas Hoyts y Cinemundo", 1
2, La FNE distingue tres tipos de actores en la industria cinematogrfica: i) las productoras
de peliculas, ii) las distribuidoras de pelculas y ii) los exhibidores cinematogrficos,
identificando cada uno de los mercados y sus participantes, El mercado relevante del
producto, para el caso sub lite seria, en palabras de la FNE, el de la "exhibicin de
peliculas de estreno en complejos multsala"2, el que se encontrara restringido a: i)
pelculas nuevas orientadas al pblico masivo, por el perodo en que son demandadas
sostenidamente por el pblco; y ii) complejos que renan las caractersticas de
accesibilidad, estacionamientos, nmeros de salas, horarios de exhibicin, servicios
complementarios, calidad de sonido, entre otras, Oe esta forma la FNE descarta otras
formas de ver pelculas, tales como OVO, pay per view o televisin por cable, ya que tales
medios no serian sustitutos cercanos ala exhibicin de pelculas en cines,
3, Respecto al mercado relevante geogrfico, la FNE lo limita a radios de 6 kilmetros en
torno a cada complejo, descartando otras formas de determinacin que ella misma
describe en su Requerimiento, tales como iscronas de 20 minutos de desplazamiento en
vehculo o zonas urbanas dentro de grandes ciudades.
4. Con la determinacin del mercado relevante, de conformidad a lo sealado
anteriormente, la FNE seala que la operacin descrita en el numeral 1. anterior, y en la
cual se ahondar en los prrafos que siguen, debiera ser analizada en los siguientes
mercados: a) Radio Santiago Centro - Estacin Central; b) Radio Santiago Oriente 1; e)
j Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 2.
2 Requerimien10 de la FNE que rola a fojas 52, pp, 11.
3
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Radio Santiago Oriente 2; y d) Radio Valparalso. Acontinuacin se analiza cada uno de los
mercados definidos.
5. La FNE seala que podrla enmarcarse la conducta de las requeridas en la conducta
general descrita en el inciso 1
0
del articulo 3 del DL 211, lo que estarla dado por lo
siguiente: 1) Las requeridas, incluyendo mi representada HGCSA, habrlan ejecutado uno o
ms actos que impedlrlan, restringiran o entorpecerlan la libre competencia, o al menos,
tenderlan a producir los referidos efectos. En particular, se sealan como"actos precisos y
determinados"3 la celebracin del SPA entre HCCh y HGCSA, como vendedoras, y Chile
Films e IVM, como compradoras, respecto de la totalidad de las acciones de la sociedad
Hoyts Cinemas Chile S.A., "asl como por todos los restantes actos ejecutados por ellas
mismas opor personas relacionas, que condujeron a la integracin de los cines Hoyts y
Cinemundo"4 Los actos antes referidos tendrlan, a juicio de la FNE, el slo propsito de
"producir la integracin de los complejos de cine multisala Hoyts y Cinemundo y la
consecuente puesta en riesgo o lesin de la libre competencia".5 2) La operacin
antes descrita generarla, tambin a juicio de la FNE, riesgos de carcter unilateral, ya que
"la empresa concentrada dispone de la aptitud y los incentivos para explotar el poder de
mercado alcanzado en perjuicio de los consumidores"6, mediante la afectacin de
diversas variables competitivas, las que estarlan dadas por elementos estructurales de los
mercados analizados por la FNE, principalmente el precio, y redundando en una prdida de
la intensidad competitiva. 3) La FNE sostiene que los riesgos Identificados no podran ser
mitigados por potenciales entrantes al mercado, en atencin ala existencia de barreras ala
entrada, por lo que no exlstlrla factibilidad para un ingreso oportuno y suficiente a los
mercados analizados. 4) Segn la FNE, las conductas imputadas se encontraran dotadas
de circunstancias que serian agravantes, "[eJl/o, porque indudablemente, las requeridas
conocieron o debieron conocer los riesgos anticompetitivos que involucraria la Operacin"
conocimiento que no slo seria potencial, sino efectivo, lo que quedarla en evidencia "del
anlisis del Share Purchase Agreement celebrado entre stas, en el que se contemplan
estipulaciones en las que expresamente se consideran tales riesgos y se distribuyen
contractualmente los efectos de su ocurrencia".7
Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.
4 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.
5 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 25. El nfasis es nuestro.
6 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 25. El nfasis es nuestro.
7 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 33. El nfasis es nuestro.
4
6, Concluye la FNE que concurren todos los elementos que contemplarla el articulo 3
inciso 1 del DL 211, solicitando que el H, TDLC declare que los actos ejecutados por las
requeridas impiden restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a producir
dichos efectos, aplicando las siguientes sanciones: a) Multas de 1.000 UTA para cada una
de las requeridas Chile Films e IVM, o la suma que el H, TDLC estime ajustada aderecho;
y b) Que las requeridas, Chile Films e IVM, procedan a la desinversin de dos complejos
de cine que seala en su presentacin,
11. ANTECEDENTES DE HOYTS GENERAL CINEMA SOUTH AMERICA, INC. y SU
CONTROLADOR, LINZOR CAPITAL PARTNERS LP
7 A la fecha en que se celebr el SPA, las sociedades requeridas HCCh y HGCSA
pertenecan al fondo de inversin denominado Linzor Capital Partners LP, constitudo bajo
las leyes de Ontmio, Canad ("Linzor"), que desarrolla actividades de inversin en
compaias privadas (prvate equty) en Latinoamrica, principalmente en Mxico, Chile,
Argentina, Colombia y Per Linzor adquiri la propiedad de las referidas sociedades el ao
2007 atravs de la sociedad Movie Entertainment Latin America ("MELA"). Las sociedades
HCCh, HGCSA y MELA se encuentran constituidas bajo las leyes de las Islas Caymn.
8, HCCh y HGCSA controlaban las sociedades Hoyts Cinemas Chile SA ("Hoyts Chile"),
GCC/Hoyts Brazil Holdings, Inc ("Hoyts Brasil"), GCCI Hoyts Uruguay Holdings, Inc.
("Hovts Uruguay") y Hoyts General Cinema de Argentina SA ("Hoyts Argentina"),
9, Conforme al objeto de Linzor en su calidad de fondo de "prvate equty", con fecha 7 de
julio de 2009 HGCSA vendi el 100% de las acciones que indirectamente posea en Hoyts
Brasil, con fecha 29 de julio de 2009 vendi el 100% de las acciones que indirectamente
poseia en Hoyts Uruguay y con fecha 25 de agosto de 2011 vendi el 100% de las
acciones que indirectamente poseia en Hoyts Argentina, Sin perjuicio de lo anterior,
conserv la titularidad de la marca Hoyts y otras marcas en algunos de estos pases.
111. ANTECEDENTES DE LA VENTA DE HOYTS CHILE
10, En el marco de la enajenacin de los negocios de exhibicin de pelculas que mantena
Linzor en Latinoamrica, con fecha 15 de noviembre de 2011, HGCSA vendi el 100% de
sus acciones en Hoyts Chile (en adelante indistintamente la "Venta de Hoyts Chile" o la
5
"Operacin") a los Compradores. Asimismo, atendido que HCCH era titular de la marca
"Hoyts" y de otras marcas relacionadas en distintos paises de Amrica Latina distintos a
Chile, HGSCA vendi a Vanapel SA, una sociedad controlada por Chile Films, el 100% de
las acciones de HCCH.
11. Para efectos de materializar la Venta de Hoyts Chile, Linzor realiz un proceso de
licitacin privada (la "Licitacin"), que fue llevado a cabo por el banco de inversin J.P.
Margan Securities LLC ("JP Morgan"), en calidad de asesor financiero de Linzor. El
proceso de Licitacin se inici en el mes de septiembre de 2010 Ycontempl las etapas
usuales en este tipo de operaciones, entre ellas, la suscripcin de acuerdos de
confidencialidad con los interesados en participar en la referida Licitacin (los
"Interesados"), la puesta a disposicin de los mismos de informacin relevante del negocio
para su anlisis (due di/igence), la presentacin de ofertas indicativas o no vinculantes por
parte de los Interesados, la solicitud y puesta a disposicin de antecedentes relevantes
para la formulacin de ofertas vinculantes y la redaccin de los contratos necesarios para
efectos de materializar la Venta de Hoyts Chile.
12. En el marco de la Licitacin se dio acceso a los Interesados, bajo confidencialidad, a
toda la informacin legal, comercial, financiera y contable de Hoyts Chile y se les permiti
hacer comentarios al borrador del SPA, que establecia los trminos y condiciones en que
se Ilevaria a cabo la Venta de Hoyts Chile. Una copia de la versin final del SPA se
encuentra en poder del Secretario Abogado del H. Tribunal, segn consta de la
certificacin de fojas 94 de autos.
13. El objeto de la Licitacin fue la enajenacin del 100% de las acciones de Hoyts Chile, lo
que implicaba, en definitiva, la salida de Linzor de la industria de la exhibicin
cinematogrfica en Chile, tal como ya habia ocurrido en Brasil, Uruguay y Argentina. En
definitiva, luego de haberse aceptado por parte de los vendedores la oferta presentada por
Chilefilms, con fecha 15 de noviembre de 2011 se procedi a la celebracin del SPA y de
los dems documentos necesarios para perfeccionar la operacin, tales como los
correspondientes traspasos de acciones, renuncia de directores y dems documentos que
son estndar para efectos de materializar una operacin como esta.
14. Conforme a lo sealado anteriormente, la Venta de Hoyts Chile se realiz mediante un
proceso usual en este tipo de transacciones como consecuencia de una decisin legitima
6
de nuestra representada de desprenderse de ciertos activos en Latinoamrica, atendida su
calidad de administrador de fondos de terceros. No vemos cmo, por tanto, nuestra
representada podria haber consentido en dicha operacin con el slo propsito de infringir
la libre competencia Desde ya puede observar este H. Tribunal la inconsistencia lgica del
Requerimiento en tal sentido.
IV. EXCEPCIONES YDEFENSAS
15. EL REQUERIMIENTO DEBE SER RECHAZADO ATENDIDA SU INCONSISTENCIA E
IMPROCEDENCIA JURDICA, ECONMICA YPROCESAL.
A.- El Requerimiento debe ser rechazado pues no imputa a nuestra representada
HGCSA una conducta especfica y carece de toda cosa pedida respecto de nuestra
representada, siendo este ltimo un elemento esencial de toda accin judicial
A.t- En primer lugar, debemos sealar que el Requerimiento no imputa a nuestra
representada HGCSA una conducta especfica ni determinada por la cual haya
atentado contra la libre competencia.
16. En efecto, el requerimiento se refiere de manera indeterminada a las "requeridas", para
efectos de intentar configurar un atentado a la libre competencia, sin establecer una
conducta clara y determinada para las partes involucradas en la Operacin, ni la forma en
que habrian participado en un ilicito anticompetitivo. As es, la FNE simplemente seala
que el Requerimiento "tiene por objeto sancionar a las requeridas quienes al celebrar el
contrato de compraventa de acciones y tos dems actos que condujeron a la
integracin de los cines que operan bajo las marcas Hoyts y Cinemundo, ya sea
directamente o a travs de personas relacionadas, incurrieron en una conducta que ha
impedido, restringido () entorpecido la libre competencia en los mercados
relevantes, o al menos, ha tendido a producir dichos efectos" y contina "[pjor ello se
solicitar que las requeridas sean condenadas al pago de la multa y a poner trmino
a los actos contrarios al DL 211 que se piden determinadamente en el cuerpo de esta
presentacin"8 y que "[cjan fecha 12 de noviembre de 2011, Hoyts Cinemas Chile Holding
Ud. y Hoyts General Cinemas South America, Ine, por una parte y en calidad de
8 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 1. El nfasis es nuestro.
7
vendedoras y, por la otra y en calidad de adquirentes, Chile Films S.A. e Inversiones IVM
SpA, suscribieron un contrato denominado Share Purchase Agreement, por medio del cual
las compradoras adquirieron el 100% de las acciones de Hoyts Cinemas Chile S.A., lo que,
junto l otros potenciales actos condujo a la integracin de los complejos de cines
reconocidos por las marcas Hoyts y Cinemundo, los que quedaron bajo el control y
operacin de las adquirentes"9
Cul seria entonces la conducta concreta de nuestra representada que indica el
Requerimiento?
17. La FNE slo dice, reiteramos: "... incurrieron en una conducta que ha impedido,
restringido o entorpecido la libre competencia en los mercados relevantes, o al
menos, ha tendido a producir dichos efectos... ". Sin embargo, cul es el contenido,
cul es la explicacin de los hechos que constituyen tal hiptesis respecto de nuestra
representada? Al respecto el requerimiento guarda un silencio abismal.
La FNE seala que se habra vulnerado el tipo general del articulo 3 del DL 211, sin dar
luces respecto a los hechos imputados aesta parte, si se trata de una conducta coordinada
con Chile Films osi se trata de una conducta unilateral de parte de los vendedores. En este
sentido y tal como se analiza ms adelante, cabe descartar una conducta coordinada con
Chile Films de nuestra representada que tenga por objeto o efecto vulnerar la libre
competencia en los mercados. Por otra parte, resulta dificil imaginar una situacin en la
que los vendedores, quienes salieron del mercado de la exhibicin cinematogrfica,
puedan incurrir en una conducta anticompetitiva. Adicionalmente, el mismo Requerimiento
seala que los potenciales riesgos detectados seran de naturaleza unilateral, lo que
slo podra tener sentido si la supuesta conducta imputada se radica en Chile Films.
A,2.- Pero an ms improcedente resulta este Requerimiento, pues en realidad no
estamos frente l una verdadera accin judicial, respecto de nuestra representada.
18. En efecto, el Requerimiento carece de COSA PEDIDA respecto a los vendedores, ya
que las nicas sanciones solicitadas para las "requeridas" corresponden a: i) una multa de
1.000 UTA para cada uno de los compradores - Chile Films e IVM y i) que se ordene la
desinversin de complejos de cine en ciertas localidades, sin que exista en el
9 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 2. El nfasis es nuestro.
8
Requerimiento alguna solicitud concreta de medidas o sanciones respecto de los
vendedores de conformidad al texto de los artculos 3y 26 del DL 211.
19. En efecto, no es procedente la solictud de la FNE relativa a que se declare que "la
Operacin y los dems actos que condujeron a la integracin entre los complejos de cines
Hoyts y Cinemundo impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a
producir dichos efectos", ya que en lo que respecta a nuestra representada, aqulla sera
una mera declaracin que no tiene beneficio juridico y, por lo dems, es improcedente de
acuerdo anuestra legislacin. Efectivamente, el articulo 3del DL 211 seala, sin que haya
lugar a ninguna interpretacin, que: "El que ejecute ocelebre, individual ocolectivamente,
cualquier hecho, acto oconvencin que impida, restrinja oentorpezca la libre competencia,
o que tienda aproducir dichos efectos, serl sancionado con las medidas sealadas en
el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas
o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse
en cada caso".
20. Es decir, que el DL 211 seala a carta cabal cual es el contenido necesario que debe
tener la cosa pedida ante el H. TDLC, sin que se pueda admitir una mera declaracin
genrica "de atentar contra la libre competencia o tender a producir dichos efectos". La ley
es precisa: las conductas anticompetitivas, en el marco de la legalidad establecida por
nuestro ordenamiento jurdico, deben ser objeto de las siguientes sanciones: a) las
indicadas en el artculo 26 y/o b) por las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas
que se puedan disponer en cada caso. De este modo, si como ocurre respecto de nuestra
representada, no se pide ninguna de las sanciones del artculo 26 de la ley, ni tampoco
ninguna de las "medidas preventivas, correctivas o prohibitivas" que contempla el artculo
3, el requerimiento no tiene cosa pedida conforme ala ley y no puede tener destino.
21. La cosa pedida es el "beneficio jurdco que se reclama en el juicio y al cual se pretende
tener derecho".1o De acuerdo con lo sealado, el DL 211 establece con claridad cul puede
ser dicho beneficio juridico, el que no concurre de modo alguno respecto de nuestra
representada. En este contexto, acciones genricas o simplemente declarativas no tienen
cabida en el sistema del DL 211. Tan cierto es lo anterior, que, como bien sabe el H.TDLC,
las acciones por competencia desleal pueden ser conocidas ante este H. Tribunal, sin
lD Stoehrel, Maes Carlos; De las Disposicones Comunes a Todo Procedimiento, Edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 1993, p,132.
9
perjuicio de que existe una legislacin concreta que regula los atentados contra una
competencia leal, esto es, la ley 20,169, Pues bien, dicha ley, en su artculo 50, tratndose
de la competencia desleal, seala que se puede interponer una: "b) Accin declarativa de
acto de competencia desleal, si la perturbacin creada por el mismo subsiste", Es decir,
queda en claro que el legislador tuvo que sealar concretamente en esta nueva ley que,
adems de sanciones, se puede pedir una accin meramente declarativa de competencia
desleal, lo que no ocurre en el marco del DL 211. Precisamente, el Sr, Presidente del H,
TDLe, don Toms Menchaca Olivares, comentando la ley 20,169 expresa: "No existe
ninguna justificacin ni juridica ni econmica para dicha disposicin legal, que es fruto del
afn de copiar normas forneas sin analizarlas en su mrito, Parece absurdo que pueda
I!iciarse un juicio, con toda la demora, costos y dificultades que sabemos ello implica, para
declarar que un acto es de competencia desleal, otro juicio distinto para pedir la cesacin
del acto" ,"11 Si esa crtica directa existe respecto de una norma legal vigente, qu
podemos decir respecto de la pretensin de la FNE, en orden a obtener, respecto de
nuestra representada, una declaracin vacua y sin cosa pedida,
A.3, Por ltimo, debe hacerse presente que el actuar de la FNE es contrario al
artculo 39 letra al del DL 211,
22, Nuestra representada tom conocimiento que la Operacin estaba siendo investigada a
travs de la prensa al momento de interponerse el Requerimiento,
23, iSolamente al revisar el Requerimiento nuestra representada se enter que la
Operacin fue investigada por ms de 7 meses, sin que se le haya notificado el inicio
de dicha investigacinl Al efecto, de conformidad a la informacin que esta parte pudo
obtener de la pgina web de la FNE, con fecha 9 de diciembre de 2011 se dict la
resolucin de inicio de investigacin, la que seala H[c]omunquese alos afectados en el
siguiente oficio que se les dirija," La referida comunicacin, nunca fue recibida por
nuestra representada, Lo anterior no admite sino dos conclusiones i) El actuar de la FNE
fue contrario alo dispuesto en el articulo 39 letra a) del DL 211, en el cual se seala que es
un deber de la FNE el comunicar a los afectados el inicio de una investigacin instruida por
ella, por lo que nuestra representada se vio imposibilitada de participar de la investigacin y
de resguardar sus derechos; o ii) Esta parte nunca fue sujeto de la investigacin de la FNE,
11 Menchaca Olivares, Toms; Competencia Desleal, Cuadernos de Extensin Jurdica de la Universidad de
los Andes, 0"14, afo 2007, p,35
10
razn por la cual, carece de todo sentido que sea incluida en calidad de requerida en este
procedimiento. Cualquiera de las interpretaciones que se siga tienen un efecto claro el
Requerimiento debe ser rechazado respecto a nuestra representada.
24. En razn de lo sealado resulta sorprendente la inclusin de nuestra representada
en el Requerimiento toda vez que i) no se le imputa una conducta especfica, ii) no se
indica la forma en que ha participado en una potencial conducta anticompetitiva, iii)
los efectos de la Operacin y los dems "potenciales actos" que condujeron l la
integracin de los complejos de cine Hoyts y Cinemundo se encontraran radicados
en Chile Films, iv) no se solicita medida alguna en relacin a nuestra representada ni
a los vendedores. Es decir, se interpone una accin sin que esta tenga cosa pedida,
y v) no fue sujeto de la investigacin seguida por la FNE, yen caso de haberlo sido,
la FNE actu con infraccin a lo establecido en el articulo 39 letra a) del Dl 211.
S.- El TRATAMIENTO DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACiN HORIZONTAL
EN NUESTO ORDENAMIENTO JURDICO YEN EL DERECHO COMPARADO AMPARA
PLENAMENTE LA INEXISTENCIA DE UN ACTUAR ILCITO POR PARTE DE NUESTRA
REPRESENTADA, POR LO QUE EL REQUERIMIENTO DEBE SER RECHAZADO.
8.1.- Desde ya sealamos que en nuestro ordenamiento jurdico no existe un control
previo obligatorio de operaciones de concentracin, razn por la cual mal se puede
pretender establecer una responsabilidad por el hecho de no haber consultado una
operacin, sobre todo en el caso de nuestra representada.
25. La FNE entiende como operaciones de concentracin "actos o convenciones que
tienen por objeto o efecto que dos o ms entidades econmicas independientes entre si
pasen a conformar una sola entidad, o a formar parte de un mismo grupo empresariaf'.12
Por su parte, este H. Tribunal sostiene en su Autoacordado N12 "[qJue, en general, se
entiende por operacin de concentracin todo hecho, acto o convencin, simple o
complejo. cualquiera sea su naturaleza juridica, por medio del cual: (a) una entidad
competitiva independiente se fusione o adquiera de manera duradera una influencia
deCisiva en la gestin de otra entidad competitiva independiente que deja entonces de
serlo; o (b) dos o mas de dichas entidades participen conjuntamente en un
12 Definicin establecida por ia FNE en la versin para consulta pblica de la Guia de Operaciones de
Concentracin.
11
emprendimiento Oconformen una entidad comn, reduciendo asi de manera significativa y
duradera la independencia competitiva de cualesquiera de ellas". En derecho comparado,
la Comisin Europea seala en su Reglamento 139/2004 sobre el control de las
concentraciones entre empresas, que "[s]e entender que se produce una concentracin
cuando tenga lugar un cambio duradero de/ control como consecuencia de: a) /a fusin de
dos o ms empresas o partes de empresas anteriormente independientes, o b) la
adquisicin, por una o varias personas que ya controlen al menos una empresa, opor una
o varias empresas, mediante la toma de participaciones en e/ capital o la compra de
elementos del activo, mediante contrato o por cualquier otro medio, del control directo o
indirecto sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas." La seccin 7 del
e/ay/on Act seala que ninguna persona adquirir, directa o indirectamente, todo o parte
de la propiedad de otra o sus activos, cuando el efecto de dicha adquisicin pueda afectar
sustancialmente la competencia o tienda a crear un monopolio. El principio que subyace a
las definiciones anteriores es el de la adquisicin, por parte de un competidor, del control
de una entidad, que en forma previa a la operacin de concentracin, era autonma e
independiente.
26. Por lo tanto, debe precisarse en forma tajante, que la forma en que la referida
adquisicin del control se obtiene es indiferente a la normativa de libre competencia,
toda vez que lo que interesa son los efectos sobre la competencia. De esta forma, en
el concepto de operacin de concentracin se incluyen diversas modalidades tales como
las fusiones y adquisiciones de empresas.13
13 "Las concentraciones econnlcas son operaciones que implican que dos unidades econmicas que
funcionaban de manera independiente entre si pasan a convertirse en una nica entidad o en parte del
mismo grupo empresario. Dentro de dichas operaciones pueden incluirse a as fusiones (por las cuales dos
o ms empresas se transforman en una sola) y a las adquisiciones que implican la toma de control de una
empresa por parte de otra. En este ltimo concepto entran tanto las adquisiciones de acciones y cuotas de
capital como ciertas' adquisiciones de activos." Colama, Gennn; Defensa de la Competencia; Edit. Ciudad
Argentina; Buenos Aires, 2003; pp. 293. "El Reglamento J39104 se aplica a aquellas concentraciones
<<que den lugar a un cambio duradero en el control de las empresas afectadas y, por tanto, en la
estructura del mercado (considerando 20). Al tenor del art. 3, apartado J, del citado Reglamento, el
cambio duradero en el control de las el'npresas puede producirse de dos maneras: G mediante la fusin de
dos o ms empresas anteriormente independientes; G mediante la adquisicin del control directo o indirecto
sobre la totalidad o partes de una o varias otras empresas, segn las d{ferentes modalidades contempladas
en el arto 3, aparrado 2. ..4dems, el apartado 3 del mismo articulo identifica al operador que adquiere el
control de la ernpresa,' esta es relevante a los efectos de determinar sobre quin recae la
obligacin de notificacin. Con arreglo al Reglamento 139/04, tambin se considera una concentracin la
constitucin de una empresa en participacin que desempee de forma permanente todas las funciones de
una entidad econmica autnoma y que conlleve un cambio duradero en el control de las empresas
afectadas (ar. 3, apartado 4)." Pace, Lorenzo Federico; Derecho Europeo de la Competencia; Edit. Marcial
Pans; Madrid; 2007; pp. 404. "Una concentracin de empresas constituJ'e, en conclusin, una operacin de
integracin que implica una !nodificacin duradera de la estructura de poder de las empresas
participantes. Esta modificacin podr afectar bien a la propiedad de los activos o bien a la gestin y a la
direccin, que se enc{jenan en beneficio de rganos externos a tales empresas. Lo verdaderamente decisivo
es que, como consecuencia de la concentracin, se lleve a cabo una unificacin del poder de decisin en el
12
27, Nuestro sistema juridico no contempla un procedimiento obligatorio de consulta
previa para las operaciones de concentracin, a diferencia de otras legislaciones tales
como la de los Estados Unidos de Norteamrica o la de la Unin Europea, que mantienen
sistemas de notificacin previa para aquellas operaciones que revistan ciertas
caractersticas definidas, El nico tipo de operaciones que tiene una norma especfica al
respecto en nuestro pals, se refiere a las operaciones de transferencia de dominio de
medios de difusin social, que se encuentra establecido en la Ley N 19.733 ("Ley de
Prensa"), Adicionalmente, en casos especficos que ha conocido este H, Tribunal, se ha
establecido, ya sea con motivo de una consulta, o bien, por acuerdos alcanzados entre la
FNE y las partes en el marco de procesos contenciosos, la obligacin de consultar
previamente operaciones de concentracin ante el H, TDLe o la obligacin de notificar a la
FNE acerca de tales operaciones, obligacin que siempre ha recaido sobre el adquirente o
comprador,14
seno de las empresas panicipantes. una prdida de la independencia decisoria de, al menos, una de las
empresas afectadas. Cuando el acuerdo no provoca una modificacin real en la organizacin de la gestin
o en las relaciones de propiedad, sino nicamente una coordinacin del comportamiento en el mercado de
empresas que se mantienen econmicamente independientes, no nos hallaremos antes una concentracin,
sino al1le una prctica colusoria." Velasco San Pedro, Luis Antonio; Derecho Europeo de la Competencia,
Antitrllst e Intervenciones Pblicas; Edil. Lex Nova; Valladolid; 2005; pp, 448.
14 En este sentido: Sentencia N9 del H. TDLC, "Tercero: Que dadas las imperfecciones y el grado de
concentracin que se observan en este mercado, se ordena a cada una de las cadenas de supermercados
que han sido parte en esta causa J' a las personas relacionadas con cualesquiera de ellas, en los trminos
dispuesto5; en el articulo J00 de la Ley de A4ercado de Valores, hasta !legar a sus controladores jinales, que
consulten a ste Tribunal. en forma previa, cualquier negociacin, operacin, pacto, acuerdo de actuacin
co/?ful1t[[. acto o contralo que implique direcw o indirectamente su integracin o fusin con empresas del
misrno rubro o la adquisicin de las mismas" (Dejada sin efecto respecto a la obligacin de consulta previa,
por la Excma, Corte Suprema), El Avenimiento entre Cencosud y la FNE, Resolucin N 20 del H, TDLC,
"Phmero. llprobar la operacin de concentracin consultada por GLR Chile Ltda" de fojas 25, la que
deber. en todo caso, someterse a las siguientes medidas y condiciones: 1.- La consultante y sus filiales,
coligadas o relacionadas debern consultar a este Tribunal, el1los trminos de los artIculas 18 N 2 Y 31
del D.L /''1'0 211, en forma previa, cualquier hecho, acto o contrato por el que pretenda adquirir la
propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relacin contractual, que le pernta controlar, directa o
indirectamente, la operacin, explotacin, o contenidos, de toda "v cualesquiera concesin de radiodifusin
distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta,' 2.- La consultante y sus filiales, coligadas o
relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusin, tengan derechos de uso, el control por
cualquier -...Ja, clirecta o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre stas, debern
consultar a este Tl'ibunal. sobre la base de antecedentes suficientes, en los trminos de los articulos 18 N 2
J' 31 del UL /,/211, respecto de su participacin en los concursos pblicos para la renovacin de dichas
concesiones Resolucin N l del H. TDLe que establece las siguientes condiciones para la
materializacin de la operacin consultada: "PRllvfERA. El grupo controlador de la empresa fusionada no
podr participar, ni directa ni indirectamente, por si o por medio de personas relacionadas - en los
trminos previstos en el artculo lOO del Ley del ,Mercado de Valores, N 18.045 -, en la propiedad de
compm1as operadoras de televisin satelital o va microondas en Chile, debiendo proceder a la
enqjenacin de cualquier participacin que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro,
dentro del olazo de seis meses contados desde la [echa de la presente res'olucin. SEGUNDA. Se prohibe a
la empres; fusionada participar, directamente a travs de personas relacionadas, en la propiedad de
aquellas' empresas calificadas como dominantes por la Resolucin /\,.'0 686, de 20 de f11C7)/O de 2003 de fa H.
Comisin Resolutiva, en el mercado de la telefona fija, Del mismo modo, deber ponerse trmino al pacto
vigente entre eTe y Afl dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolucin.
Asimismo, todo acto o convencin entre la empresafsionada o 5,'US relacionadas con aquellas compaas
dominantes antes definidas, que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algn nivel de
13
28. Por otra parte. existe la posibilidad - voluntaria para las partes, o bien, asolicitud de la
FNE - para efectos de iniciar un proceso de consulta no contencioso ante este H. TDLC. Al
respecto se ha sealado que existen incentivos suficientes en la normativa actual, los que
han sido recogidos por la jurisprudencia nacional, para efectos que las partes presenten
una consulta previa ante la materializacin de operaciones de concentracin. Lo anterior,
en el entendido que ciertas operaciones podran generar problemas competitivos en los
mercados en que se verifican. En este sentido, las operaciones de concentracin pueden
traer aparajado un aumento en el poder de mercado, y en consecuencia, incrementar o
mantener una posicin de dominio en el mismo. "Nuestro sistema tutelar de la libre
competencia no contempla la obligatoriedad de consultar eventuales concentraciones o
fusiones; no obstante lo anterior es preciso observar que la Fiscalia Nacional Econmica
est siempre habilitada por el Decreto Ley 211 para formular consultas y en la prctica
siempre se ha ocupado de las concentraciones relevantes, motivo por el cual estimamos
innecesario crear por ley una obligacin de consulta previa en esta materia. Atendida la
mencionada falta de obligatoriedad en las consultas en que en ciertos casos se ha
establecido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a travs de una medida
propiamente tal dictada con motivo de una consulta, la obligatoriedad de consultar ante esa
misma autoridad pblica la procedencia desde una perspectiva antimonoplica de una
concentracin o fusin"15 Adicionalmente, la H. Comisin Resolutiva en su resolucin
N125, seal en su considerando Sexto: "[q]ue en cuanto a la necesidad de consultar a la
H. Comisin Preventiva Central en forma previa para proceder a la adquisicin de acciones
en el caso de autos, necesario es concluir que revisadas las disposiciones establecidas en
el Decreto Ley N211, de 1973, de ninguna de ellas aparece en forma clara tal exigencia."
29. As tambin lo ha entenddo este H. Tribunal, el que ha sealado "en cuanto a la
peticin de la FNE consistente en obligar a Cencosud a consultar a este Tribunal, en los
trminos del articulo 31 del Decreto Ley N211, las operaciones de concentracin en la
coordinacin en la operacin de ellas, en cualquier mercado de telecomunicaciones, deber ser sometido a
la aprobacin previa de este Tribuna'-"
15 Valds Prieto, Domingo; Libre Competencia y Monopolio; Edil. Jurdica de Chile; Santiago; 2006; pp.
538. En el mismo sentido: "Otra caracterstica especial del sistema chileno de defensa de la libre
competencia es u ~ a d(ferencia de EE. Uu. y la UE- las operaciones de concentradn no deben ser
notificadas o consultadas antes de su consumacin La legisladn chilena deliberadarnente opt por un
sistema de consulta voluntaria y, por lo mismo, las partes no tienen la obligadn de not(ficar a ninguna
aUforidad o tribunal antes de efectuar una jsin. Ahora bien, dado que este rgimen voluntario es sin
peljuicio de posteriores acciones judiciales ante el TDLe y de las potenciales enajenadones que ste
puede ordenar CX' post, las jsiones ms relevantes han sido consultadas en la prctica." Montt Rettig,
PauIo; Operaciones de Concentracin en el Sector Retai1: La experiencia de EE.UU., la UE y Chile; en
Libre Competencia y Retad; Edit. Legal Publishing Chile; 2010; pp. 238.
14
industria supermercadista en las que desee participar, cabe sealar que esta obligacin de
consulta previa de la legalidad de una operacin de concentracin, desde el punto de vista
de la competencia, implica imponer un requisito o carga especial para la realizacin
de determinados actos ocontratos."16
30, De acuerdo a lo sealado anteriormente, claramente se desprende que sobre nuestra
representada no recae obligacin alguna en el sentido de iniciar un procedimiento de
consulta ante el H, TDLe, razn por la cual resulta improcedente imputarle
responsabilidad alguna por no haber consultado la Operacin, por la aplicacin del
principio nulia poena sine lege,
8.2.- Pero hay ms.
31. No es posible imputar responsabilidad a nuestra representada en caso de
considerar una operacin de concentracin como contraria a la libre competencia,
toda vez que lo que resultara en una infraccin al DL 211, es el alcanzar o consolidar
una posicin de dominio que afecte la libre competencia o la ponga en peligro.
Nuestra representada no detentaba una posicin de dominio en el mercado y con
motivo de su salida del mismo resulta absurdo, en la lgica ms rudimentaria,
establecer que habra consolidado una posicin de ese tipo.
32 Seala Domingo Valds "[1]0 que diferencia las prcticas de fusin y concentracin del
injusto abuso monoplico radica en que aqullas, bajo el supuesto de cumplir ciertas
exigencias, podran llegar a constituir injustos de fuente, mas nunca injustos de abuso. En
efecto, las fusiones y concentraciones no son esencialmente antijurdicas, como
acontece con la figura del abuso monoplico, que es siempre repudiable desde una ptica
del Derecho de la libre competencia. La mejor prueba del aserto anterior radica en que
muchas fusiones y concentraciones no vulneran la libre competencia y son calficadas de
inocuas a la luz de este bien juridico tutelado. Adicionalmente, ciertas fusiones y
concentraciones permiten la obtencin, preservacin o incremento de poder de
mercado, lo cuat es caracterstico de los injustos de fuente, y no consttuyen un mal
uso de poder de mercado, que es lo que define el abuso monoplico,"17 Entonces, la
cuestin es clara, el potencial efecto de obtener, consolidar o incrementar una
posicin de dominio se verifica en la entidad fusionada o en el adquirente en casa de
16 Considerando Tris:simo Sexto de la Sentencia N 65 de este H. TDLe
17 Valds Prieto, o n i n g o ~ Libre Competencia y Monopolio; Edit. Juridica de Chile; Santiago; 2006; pp.
536.
15
la adquisicin de una compaa.
18
En consecuencia, el reproche por una operacin de
concentracin recae sobre las partes que se fusionan o sobre la empresa que realiza la
adq uisicin.
33, Por lo tanto, la potencial conducta anticompetitiva no podria achacarse a nuestra
representada en su calidad de vendedora, toda vez que la consolidacin de una posicin
de dominio - en caso que as fuera - se producira en el adquirente, de forma
independiente a la actuacin conforme aderecho de nuestra representada. Lo anterior se
ve reafirmado por el mismo Requerimiento, el cual fundamenta todo su anlisis en la
situacin particular de Chile Films y adems solicita como medida para "poner
trmino a los actos contrarios al DL 211" la desinversin por parte de Chile Films en
los sectores definidos por la FNE,
Entonces aqu viene la inclusin de nuestra representada en esta causa?
34, Nuevamente debemos recalcar que la medida no recae sobre nuestra
representada, por lo cual se desprende claramente que los "actos contrarios al DL
211" no son imputables aella.
B.3, Prueba de lo expresado, es que los sistemas de control previo de operaciones
de concentracin, en el derecho comparado y la actuacin de las autoridades
extranjeras, ratifican la imposibilidad de imputar a los vendedores responsabilidad
alguna respecto auna operacin de concentracin,
35. A nivel mundial, se pueden verificar distintos sitemas de control de operaciones de
concentracin, que van desde la notificacin obligatoria a las autoridades competentes,
hasta sistemas que no contemplan esta posibilidad. A modo de ejemplo, la legislacin
norteamricana estableci, a travs del Hart - Scott - Rodino Act del ao 1975, la
obligacin de notificar estas operaciones, las que son analizadas dependiendo de los
18 "En ltima instancia, <<los obstculos significativos a la competencia efectiva se derivan de la creacin
o referzo de una posicin dominante. A fin de preservar la orientacin que cabe extraer de pasadas
sentencias de los Trihunales europeos ..v de decisiones de la Comisin en relacin con el Reglamento (CEE)
4064/89 Y mantener a la vez la coherencia con los estndares de peJjuicio para la competencia aplicados
por la Consin .:v los Tribunales comunitarios en relacin con la compatibilidad de las concentraciones en
el mercado cOImn, el Reglarnento (/39/04) debe en consecuencia consagrar el principio de que una
concentracin de dimensin comunitaria que obstaculice de forma signtficativa la competencia efectiva, en
el mercado comn o en una parte sustancial del mismo, en particular cuando ello resulte de la creacin o
referzo de una posicin dominante, ha de ser declarada incompatible con el mercado comn
(considerando 26)." Pace, Lorenzo Federico; Derecho Europeo de la Competencia; Edit. Marcial Pans;
Madrid; 2007; pp. 406.
16
mercados involucrados por la Federal Trade Comm/ssion o por el Departmenl of Jusi/ce. A
su vez, la Unin Europea estableci a travs del Reglamento 4064/1989, el sistema de
control previo de este tipo de operaciones, el que fue reemplazado por el Reglamento
13912004.
19
Gran parte de las legislaciones a nivel mundial, establecen que la obligacin
de notificacin, en caso de la adquisicin total del control de un competidor, corresponde al
adquirente
20
19 "Hasta 1976 las operaciones de fusin y adquisicin eran consideradas por el derecho anfilrus! como
conductas que podian resultar anticompetitivas por causas semejantes a las invocadas en casos de colusin
o de exclusin de competidores. Sin embargo, ei nico pais en el cual se aplicaba este e'?foque de manera
habitual era Estados [jnidos, en el cual existia una norma legal especifica sobre el tema (el artculo 7 de la
ley Clayton, tnoclijlcado en 1950 por la Ie.v Celler-Kefauver). Laforma en la cual se sancionaba este tipo
de fsiones J-' adquisiciones anticompetitivas era normalmente el desmembramiento de la empresa o grupo
econmico integrado como consecuencia de la operacin, el cual debia volver a partirse .v a funcionar
como !o vena haciendo antes de la ./sin o adquisicin objetada." Coloma, Genlln; Defensa de la
Competencia; Edil. Ciudad Argentina; Buenos Aires, 2003; pp. 299. "Antes de la aparicin del reglamento
sobre control de fusiones .v adquisiciones, la jurisprudencia antitrust europea registraba un nico
antecedente de sancin de l/na operacin de concentracin econmica por su carcter anticompetitivo. La
rnisma corresponcHa al caso ;'Comisin Europea el Continental Can" (/973). Y en l se habia analizado la
adquisicin de un competidor como un posible abuso de posicin dominante que infringia el articulo 82 del
Tj-atado de la Comunidad Europea, La operacin era la compra por parte del grupo Continental Can
(empresa de origen estadounidense, productora de em-?ases de hojalata) de la empresa belga TDV, que era
principal productora de envases de hojalata en su pais. Como el grupo en cuestin posefa ya el control de
la principal competidora de TDV (que era la empresa alemana SLWj, el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea entendi que la adquisicin resultaba un intento de crear una posicin dominante en el mercado
europeo de envases de hojalata, y que el mismo implicaba un abuso de dicha posicin dominante. Otro
caso de concentracin que je analizado como potencialmente anticompetitivo es "BAT y Reynolds el
Phi/ip ,\1orris" (1988), en el cual intent aplicarse el articulo 81 del Tj-atado de la Comunidad Europea.
El mismo se refera a la adquisicin, por parte de la empresa tabacalera Philip iV!orris, de una
participacin minoritaria en el capital de otra empresa tabacalera, denominada Rothmans. Si bien la
misma no le otorgaba el control sobre la compaia en cuestin, dos competidores de ambas empresas (BAT
.v ReJ'11OIds) denunciaron a Philip Aforris por entender que la adquisicin constitua una prctica
concertada para restringir la competencia (entre Philip Alorris y Rothrnam) y peljudicar a su.'> rivales.
Este argumento finalmente no prosper, pero el Tribunal de Justicia de la Unin Europea dio a entender
en su .'l'entencia que en otras circunstancias el mismo podia resultar inadmisible, en el sentido de que el
artculo 81 era aplicable no slo a acuerdos entre empresas independientes sino tambin a operaciones de
concentracin econmica." Coloma, Germn; Defensa de la Competencia; Edit. Ciudad Argentina; Buenos
Aires, 2003; pp. 323. "Es asi como en 1971 dicho organismo prohibi la adquisicin de un competidor por
parte de una empresa dominante bajo el antiguo articulo 86 del Tratado Europeo, referido al abuso de
posicin dominante. La Comisin Europea no intervino en casos posteriores a travs de decisiones
formales hasta que el Reglamento 4064/89 fue dictado en 1989 y a partir de entonces el control de las
operaciones de concentracin aument rpidamente. Habiendo sido autorizada expresamente por el
Reglamento 4064/'89, la CO!lsin Europea prohibi una serie de jsiones que habran significado "un
obstculo 5'ignficativo para una competencia efectil-'a, al crear o reforzar una posicin dominante en el
mercado comn o en l/na parte sustancial del mismo ". Es decir, el test sustanth)o que deba aplicarse al
pronunciarse sobre una jusin cOI15;istia en determinar si la operacin respectiva creaba o reforzaba una
posicin dominante ("test de dominio") que obstaculizara significativamente la competencia efectiva. El
Reglamemo 4064189 fue reempiazado en 2004 por el Reglamemo (CE) N13912004 dei Consejo
("Reglamento Comunitario de Concentraciones "), que declara incompatibles con el mercado comn
europeo las operaciones de concentracin que "sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la
competencia efectiva en particular como consecuencia de la creacin o rejerzo de una posicin
dominante" Conforme a este nuevo tes't, lo relevante no es determinar si se crea o refuerza una posicin
dominante, sino si la operacin de concentracin es susceptible de obstaculizar de forma significava la
competencia efectl\w La creacin o elfortalecimiento de una posicin dominante es uno de los elementos
que puede obstaculizar significativamente la competencia efectiva, pero adems puede que una operacin
de concentracin produzca tal efecto sin necesidad de crear o reforzar una posicin dominante." Montt
Rettig, Paulo; Operaciones de Concentracin en el Sector Retail: La experiencia de EE.UU., la DE y Chile;
en Libre Competencia y Retaj]; Edil. Legal Publishing Chile; 20 J O; pp. 238.
20 "La notificacin debe realizarla quien realice la operacin, bien individualmente al abordar a otra
empresa, tolal o parcialmente, bien en comandita por quienes se jsionen, creen una participada o tomen
el control. La CVC, adems de otras acciones (en el procedimiento sancionador al que luego nos
17
36, Para el anlisis del presente caso, recalcamos que se trat de la adquisicin total de
una empresa y sus activos, por parte de un competidor, habindose retirado totalmente del
mercado el vendedor, entendido como tal, quien anteriormente detentaba el control de
Hoyts Chile, razn por la cual, la supuesta obligacin de notificar a las autoridades
corresponderia a la empresa adquirente, tal como ocurre en la Comunidad Europea, De la
revisin de casos similares, no hemos encontrado caso alguno en el cual se haya
establecido la responsabilidad de los vendedores en una operacin de concentracin, salvo
aqullos en los cuales, existiendo expresamente una obligacin de notificar a las
autoridades por parte del vendedor, dicha notificacin se omiti, o bien, la operacin se
materializ durante el periodo de suspensin que se establece para el pronunciamiento de
las autoridades respectivas,21
37, Adicionalmente, se puede observar que las autoridades de competencia de los Estados
Unidos de Norteamrica - el Departmenl of Juslice y la Federal Trade Commission - han
actuado en operaciones de concentracin cuya notificacin no es obligatoria, por no
exceder los umbrales establecidos para la aplicacin del la Ley Hartt - Scott - Rodino, slo
respecto a los adquirentes en operaciones que implican la adquisicin de una empresa, sin
que hayan incluido en la respectiva demanda o formulacin de cargos a los vendedores
que participaron en tales operaciones.22 De lo anterior, claramente se desprende que la
conducta que podria atentar contra la libre competencia en el caso de una adquisicin de
una empresa se encuentra radicada en la consolidacin de la posicin en el mercado
respectivo del adquirente, sin que pueda establecerse responsabilidad alguna en relacin a
referimos) podr efect1--'aJnente imponer la obligacin de notificar caso de que las partes no /0 hubieren
hecho, estableciendo plazo de 'veinte dfas desde la recepcin del requerimiento (de ah! la importancia de
que conste su entrega efectiva) pudiendo en cualquier caso, transcurrido dicho trmino, proceder a
iniciarlo de (?ficio, supuesto en que fcilmente se comprende que habr mltiples razones para que el
estricto escrutinio a que han de ser sometidas estas operaciones sea realmente aplicado a los
incwnplidores de fonna ejemplar." Soriano, Jos Eugenio; La Defensa de la Competencia en Espaa; Edit.
Iustel; Madrid; 2007; pp, 109, "Adems, el arl. 4, apartado 2, del Reglamento 139/04 enumera las
empresas que estn s l ~ j e { a la obligacin de notificacin. Este extrenw reviste una importancia especial
para idel1f[ficar a los sujetos sobre los que recaern las sanciones en caso de incumplimiento de la
obligacin." Pace, Lorenzo Federico; Derecho Europeo de la Competencia; Edit, Marcial Pons; Madrid;
2007; pp,419,
21 Tales conductas son conocidas bajo la denominacin de "gunjwnplng", las que claramente tienen una
naturaleza distinta al caso analizado en autos,
22 Por ejemplo ]05 casos [Jnited States ofAmerica, el a!., v. Eleclion SY5;lems and Softlvare, lnc; United
States ofAmerica ane! P/aintf(fStates v. Dean Foods Company, u.s. v. George's Foods, el al.; disponibles
en Ante la Federal Trade Commission In the
A1atter al Cardinal Hea/lh, ne., In the I'v1atter al Prolvfediea Hea/th System, 1ne. Disponibles en
18
/1
los vendedores. Adicionalmente las medidas que se han solicitado en los casos citados,
corresponden adesinversiones, al igual que en el caso de autos.
8.4. Como si todo lo anterior no fuese suficiente, nuestra posicin se encuentra
recogida en la jurisprudencia de este H. Tribunal.
38. El H. TDLC seal en su Resolucin N35 lo siguiente: "4.2. Sin perjuicio de lo anterior,
este Tribunal hace presenle que una estrategia de crecimiento, llevada a cabo sea por
Cencosud o por sus competidores, cimentada sistemticamente en sucesivas
adquisiciones de competidores o en la toma de control, a cualquier titulo, de activos
de otras compaias actual o potencialmente rivales, tiene un efecto acumulativo en
la concentracin de la industria supermercadista, afectando especialmente al mercado de
aprovisionamiento mayorista para venta minorista. Dicho efecto acumulativo, en cuanto
Incremente el poder de mercado del actor involucrado, serJ tenido en consideracin
por este Tribunal al momento de sopesar los riesgos para la competencia que este
tipo de operaciones puedan representar en casos futuros". De la resolucin citada se
desprende claramente que los efectos anticompetitivos, consistentes en la puesta en riesgo
de la competencia, de una operacin de concentracin consistente en la adquisicin de
competidores, se radican en el incremento del poder de mercado del adquirente,
advirtiendo que esta situacin ser tomada en consideracin para el anlisis de futuras
operaciones, sin que se aprecie un reproche a la conducta de quienes han celebrado los
contratos por los cuales las empresas indicadas en la resolucin han ido adquiriendo el
poder de mercado al que se refiere.
39. Lo anterior se ve reforzado por el hecho que este H. Tribunal conden, aplic multas y
oblig a la desinversin al Sr. John C. Malone, en los autos denominados "Requerimiento
de la Fiscala Nacional Econmica contra el Sr. John C. Malone", Rol C - 156 -2008,
respecto al actuar del requerido al haber infringido la condicin Primera impuesta en la
Resolucin N1 de este H. Tribunal. El referido requerimiento y posterior condena tuvo
como fundamento que el Sr. Malone adquiri el control de forma indirecta sobre DirecTV
Chile, sin haber consultado previamente al H. TDLC respecto a dicha adquisicin, de
conformidad a la condicin establecida en el proceso de consu Ita relativo a la fusin de
VTR con Metropols. Tal como consta en los autos referidos y en la sentencia, no
formaron parte del procedimiento las compaas involucradas en la transaccin por
la cual el Sr. Malone adquiri el control de DrecTV Chile, y menos an, se solicit
19
declarar que las operaciones celebradas por el Sr. Malone con terceros, vulneraron
la libre competencia, sino que la conducta objetada qued radicada en el Sr.
Malone,23 De esta forma, llama la atencin que en un caso en el cual legalmente se habia
establecido una obligacin de consulta previa para una operacin de concentracin, con lo
cual existia una clara seal de que una operacin de tal naturaleza podra poner en peligro
la competencia en el mercado respectivo, no se haya incluido a quenes intervinieron en la
operacin, y que, sin embargo, en este caso nuestra representada tenga la calidad de
requerida por la FNE,
40, Por su parte, la Sentencia N 65 de este H, TDLC dictada en los autos caratulados
"Requerimiento de la FNE en contra de D&S SA y Cencosud SA", Rol C 101-06, seala
"este Tribunal concluye que los mercados en los que participa la requerida estn altamente
concentrados, lo que se debe en forma importante a que la participacin de esa empresa
se ha incrementado, principalmente, por la via de adquirir competidores" y contina "se
concluye que una politica de crecimiento de Cencosud basada en la compra de
competidores incrementa no slo la concentracin de la industria a favor de la
requerida, sino tambin las dificultades que tienen los rivales con menores escalas de
operacin y nuevos entrantes para disciplinar con efectividad y en plazos razonables a
dicha empresa, pudiendo favorecer el ejercicio de poder de mercado por parte de
Cencosud" , "Que, entonces, para determinar si la poltica de crecimiento seguida por
13 La Sentencia N 117 del H. TDLC seala: "l\/onagsimo cuarto. Que al respecto cabe sealar que. en
estricta lgica, incluso podra imponerse al seor \jalone la sancin de dejar sin efecto la operacin de
concentracin entre VTR y Afl aprobada por la Resolucin 1Vo 1/2004, toda vez que lo que permiti su
aprobacin fue, precisamente, la imposicin de varias condiciones, entre las cuales est la Condicin
Primera, Al it?fringirse esta condicin, cae uno de los supuestos de legitimidad de la operacin de
concentracin en ese entonces analizada por el Tribunal, por lo que esta ltima podra ser dejada sin
efecto, Sin embargo, este Tribunal estima suficiente, en este caso, optar por la obligacin de desinversin
en DirecT/ Chile indicada precedentemente y aplicar la multa de la que se trata a continuacin;
Nonagsimo quinto. Que) en segundo trmino, en lo resoluvo de esta sentencia se impondr al requerido
una multa a beneficio fiscal, para lo cual se estar a los crerios de graduacin que para esta sancin
contempla el inciso final de! referido articulo 26: el beneficio econmico obtenido con motivo de la
f1fraccin, la gravedad de la conducta, y la calidad de reincidente del infractor, Al respecto, se ha
acreditado en autos que el sePior kfalone (ZJ es el controlador de VTR J} conocfa esta calidad; (ti) sabia de
la Condicin Primera; (Uf) sin dejar de ser el controlador de VTR .:V a sabiendas de la condicin que le
afectaba, adquirje;.-v mantiene hasta hoy una participacin en la propiedad de DirecTV Chile, incluso a
pesar de haber sido advertido de la ilicitud de dicha conducta por la Fiscalfa ]Vacional Econmica al
iniciar una investigacin en su contra; Ov) la conducta infractora del seor Alalone priva de juridicidad a
lafusin aprobada por la Resolucin /\,10 1/2004 Y gener en el mercado las consecuencias negativas que la
Condicin Primera pretenda evitar, lo que infi-inge el artculo 3 del D,L. l"r 211 al permitir que un
competidor con pos"cil1 de dominio en el mercado - VTR- pueda influir, a travs de un controlador comn,
en su cOtnpetidora o que a lo menos pueda conocer las decisiones competitivas de esta ltima,' (v)
su conducta infractora le habra reportado a su controlada VTR -.V. por ende, a l mismo- beneficios
econmicos al reforzar la posicin de dominio de su controlada VTR; y, (VI) la conducta se ha mantenido
en el tiempo por casi tres aos. Por otra parte, no consta a este Tribunal que el seor Malone haya sido
alguna vez condenado por inj-acciones a la libre competencia, por lo que no se aplica en su respecto la
condicin de reincidente antes referida. Por todas estas razones, este Tl-ibunal impondr prudencialmente
al requerido una multa de cuatro mil Unidades Tributarias Anuales,'"
20
Cencosud, basada sustancialmente en la compra de competidores, es o no contraria
a la libre competencia, sera preciso establecer los casos en los cuales sta tendra
efectos actuales o potenciales negativos sobre la competencia, esto es, fas
situaciones en las que constituirla una conducta que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos en los mercados relevantes
previamente definidos, en los trminos del articulo 3, inciso primero, del Decreto Ley N
211, Para ello, se analizarn los efectos esperables de dicha conducta respecto de los
proveedores y de los consumidores", "Que asl, respecto de los proveedores, a juicio de
este Tribunal la poltica de crecimiento de Cencosud basada en la compra de
competidores podrla tener efectos contrarios l la competencia en el mercado de
aprovisionamiento mayorista, atendida la importancia creciente de la requerida como canal
de distribucin -por el aumento progresivo de su participacin de mercado en la industria
supermercadista y por la creciente integracin entre el negocio supermercadista y otros
negocios de retall- y por la existencia de perceptibles barreras de entrada; todo lo cual
proporciona poder de mercado a Cencosud respecto de sus proveedores, esto es,
poder de compra",
41, Nuevamente podemos observar como los efectos anticompetitvos se radican en la
empresa adquirente a travs de obtener, alcanzar o consolidar una posicin de dominio,
sin que la conducta de quienes vendieron sus negocios sea cuestionada,
42, En conclusin, la actuacin de nuestra representada HGCSA se ajust a la
normativa vigente, ya que no existe un deber legalmente impuesto respecto de ella para
consultar la Venta de Hoyts Chile y el efecto que imputa la FNE a las "requeridas" en el
mercado en cuestin, no se radica en los vendedores, por lo que resulta improcedente
que este H, Tribunal declare que la Venta de Hoyts Chile vulnera las normas de libre
competencia, A mayor abundamiento, tal como se desprende del anlisis que efecta la
FNE en su Requerimiento, los efectos para la libre competencia tendrian su origen en la
situacin particular del adquirente y, en tal sentido, las medidas slo podrian referirse a l,
por una potencial adquisicin o consolidacin de una posicin de dominio, a travs de la
integracin de los cines de Hoyts y Chile Films, a partir de lo cual slo podria establecerse
responsabilidad e imponer sanciones o adoptar medidas preventivas o correctivas
respecto a los Compradores, En este sentido, resulta inexplicable y contradictorio que el
Requerimiento solicite sanciones y medidas respecto de los Compradores, y que por otra
21
parte incluya a nuestra representada HGCSA y HCCH como requeridas. En consecuencia,
el Requerimiento debe ser rechazado en lo que respecta a nuestra representada.
e.o EL EJERCICIO LEGTIMO DEL DERECHO DE LIBERTAD EMPRESARIAL Y EL
DERECHO DE SALIR DE UNA INDUSTRIA JUSTIFICA AMPLIAMENTE EL ACTUAR DE
NUESTRA REPRESENTADA.
43. Uno de los pilares fundamentales del orden pblco econmico en nuestro pais est
dado por el derecho consagrado en el N21 del articulo 19 de nuestra Constitucin Poltica.
El libre emprendimiento en materia econmica no slo dice relacin con la posibilidad de
iniciar cualquier actividad econmica, sino que tambin, en la libertad de poder salir de
aquellas actividades en las que se ha incursionado. En este sentido Linzor, en su calidad
de vendedor del negocio desarrollado en Chile a travs de Hoyts Chile, ha actuado
en el ejercicio de su derecho a salir del mercado en el cual participaba, de
conformidad con las normas vigentes, incluido el DL 211.
44. En efecto, la Sentencia N45 de ese H. Tribunal seala: "[qJue en nuestro pais ei
principio rector en materia econmica es el de /13 libertad empresarial, la que es
garantizada constitucionalmente en el articulo 19 N 21 de /13 Carta Fundamenta/. En
razn de tal garantia, slo la ley puede establecer limitaciones a las actividades
econmicas, y ello siempre respetando tal derecho en su esencia, segn lo dispone ei
nmero 26 del mismo articulo. Por ello, en tanto no exista una ley que regule en forma
especifica y clara una determinada actividad econmica, sta puede ser realizada
libremente siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad
nacional".
45. Por otra parte, la posibilidad de salir de un mercado es relevante para la dinmica
competitiva de los mismos. Al respecto seala Richard Whish: "[IJas operaciones de
concentracin presentan firmas que desean celebrarlas con la oportunidad de salir
de una industria. En un mercado libre es importante Incentivar a los emprendedores a
Invertir sus dineros y habilidades en establecer nuevos negocios e ingresar en nuevos
mercados. As como es deseable prevenir el levantamiento de barreras a la entrada y
expansin que eviten que nuevas firmas compitan en el mercado, tambin es
necesario evitar barreras a la salida que dificulten el dejar el mercado. El incentivo de
establecer una empresa, Invertir capital de riesgo y desarrollar nuevos productos se puede
22
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ver disminuido si no es posible vender la empresa en cuestin en marcha... Un
acercamiento muy estricto a las operaciones de concentracin pueden tener un efecto
ideseable si la salida se hace indebidamente dficultosa".24
46. Claramente, y de acuerdo al desarrollo de nuestro sistema de libre competencia,
la libertad para salir de un mercado representa un valor esperado y necesario para el
funcionamiento de mercados competitivos. En este sentido, el hecho de pretender
imputar responsabilidad a una compaia saliente del mercado, por infraccin alas normas
de libre competencia, carece de toda lgica en atencin al sistema imperante en nuestro
pais, ya que incluso podria operar como una barrera a la entrada a los diversos mercados,
que los potenciales entrantes debern ponderar ala hora de iniciar sus proyectos.
D.- EL ACTUAR DE NUESTRA REPRESENTADA FUE DILIGENTE Y EL OBJETO DE
LA OPERACiN LEGTIMO.
47, El proceso para la Venta de Hoyts Chile, realizado a travs de la Licitacin, contempl
varias etapas destinadas a la salida definitiva de nuestra representada del mercado, las
que fueron descritas con anterioridad, Uno de los trminos y condiciones esenciales de
la Licitacin era que los Interesados efectivamente pudieran adquirir las acciones de
Hoyls Chile, sin infringir normativa o disposicin legal alguna y que la firma del SPA
y, por tanto, la adquisicin de las acciones de Hoyls Chile por parte de los
Interesados, no requiriese ninguna autorizacin previa de alguna autoridad. Ello fue
en definitiva regulado en las clusulas 5,04 y 6,03 del SPA.
48. En este sentido, y como es usual en este tipo de operaciones, es de cargo del
comprador analizar en forma previa, si la adquisicin de una determinada empresa,
atendida sus caractersticas partculares como comprador, puede infringir alguna
normativa o disposicin legal, ya que es precisamente el comprador quien tiene la
informacin, en el caso del cumplimiento de la normativa de libre competencia, de su
24 La traduccin es nuestra. R. \Vhish seala: "A1ergers present firms rha! wish fo do so with an opportunity
of exiting an industry, /11 a free market ir is important fo encourage entrepreneurs to invest their money and
skills in setting up I1C1V husinesses and in entering l1eH' markets. Just as it is desirable to prevent the
ereetiol1 of barriers fo entry and expansion {hat preven! new firms fi'orn compeng 011 the market, so {':JO it
is necessary lo (n'oid harrias fo exi! lhat make ir difficult fa leave the marice/. The incentive lo se! up a
firm, inv'cst risk capital and delNlop nc\,v products may he ir is no! possible fo seU {he
enterprise in questiol1 as a va/uable going cancern, A strict approach to merge"s cauld have an
undesirable effec! JI l-yere fo make exit unduly difJicult.
l
' Whish, Richard; Competition Law; Edit. Oxford
Press; Oxford; 2009.
23
participacin en el respectivo mercado relevante y de los proyectos en que pueda
pretender participar en el mismo mercado que puedan variar tal participacin en el corto o
mediano plazo,
En este mismo orden de ideas, resulta confirmatorio de lo expresado la circunstancia de
que en aqullos ordenamientos juridicos en que se exige una notificacin previa a la
autoridad en el caso de operaciones de concentracin, como es el caso de la Comunidad
Europea, esa obligacin recaiga exclusivamente sobre el comprador cuando se trata de
una adquisicin de control.
49, En razn de lo anterior, es que resulta insostenible la afirmacin de la FNE en el
sentido que "indudablemente las requeridas conocieron o debieron conocerlos riesgos
anticompetitivos que involucrara la Operacin", Nuestra representada, tomando en
consideracin que estaba saliendo del mercado, no puede acceder a informacin
estratgica de los negocios del adquirente. Esa informacin es desconocida para los
vendedores, por lo que no es razonable sostener que puedan tener alguna
responsabilidad respecto de hechos que dependen absolutamente de los
Compradores y que slo son conocidos por stos, Lo anterior es confirmado por lo
dispuesto en la clusula 6,03 del SPA, la cual contempla que, en caso de requerirlo as la
ley sobre libre competencia, ser de responsabilidad de Chile Films notificar a las
correspondientes autoridades de libre competencia de la Operacin, acordando los
Compradores asumir todo y cualquier riesgo que pudiere generarse en el caso que tales
autoridades estimaran que la Operacin pudiera afectar las normas de proteccin de la
libre competencia,
50, La referida clusula en caso alguno puede estimarse, tal como pretende la FNE, en el
sentido que tanto Compradores como vendedores conocieron y anticiparon los efectos
anticompetitivos de la Operacin sino que, por el contrario, refleja el entendimiento de las
partes de que (i) no hay obligacin de hacer una consulta previa a autoridad alguna
respecto de la Operacin; y, (ii) en todo caso, si con posterioridad al cierre de la Operacin,
es necesario hacer alguna notificacin a las autoridades de libre competencia, es
obligacin de los Compradores hacerlo, asumiendo ellos cualquier riesgo que pueda surgir
en caso que stas estimen que los efectos que se generen como consecuencia de la
Operacin pueden afectar la libre competencia, toda vez que tales efectos dependen de la
situacin particular de los Compradores,
24
51. Lo anterior refleja que la intencin de nuestra representada en la Venta de Hoyts Chile
dista de lo que seala la FNE como objeto de la Operacin. Al respecto seala la FNE
"[tJodos ellos constituyen actos destinados a obtener un objetivo preciso: producir la
integracin de los complejos de cine multisala Hoyts y Cinemundo y la consecuente puesta
en riesgo o lesin de la libre competencia."25 Tal argumentacin carece de toda lgica y es
completamente ajena a la realidad, en atencin a las circunstancias en que se materializ
la Operacin, a saber, que se realiz: (i) en el marco del desprendimiento del negocio de
cines por parte de Linzor a nivel regional; (ii) a travs de un proceso de licitacin y; (iii)
sujeta a las condiciones establecidas en el SPA Lo anterior deja en claro que nuestra
representada ha actuado de manera diligente, sin que sea posible imputarle
responsabilidad alguna.
E.- UN POTENCIAL RIESGO PARA LA LIBRE COMPETENCIA NO ES IMPUTABLE A
NUESTRA REPRESENTADA.
52. Tal como se desprende de ciertos pasajes del Requerimiento, el nico acto que podria
poner en riesgo la libre competencia en el mercado, seria, ajuicio de la FNE, la adquisicin
por parte de Chile Films de Hoyts Chile, ya que de esta forma Chile Films pasaria a
consolidar una posicin de dominio en el mercado a travs de la integracin con los
complejos de cine que ya operaba o planeaba operar al momento de materializarse la
venta de Hoyts Chile, por lo que la celebracin del SPA mal puede tener consecuencias o
resultar en responsabilidad para nuestra representada. La celebracin del SPA por si sola
es una acto del todo legitimo. Los efectos contrarios a la libre competencia que puedan
producirse - en caso de existir - slo podrian emanar de las circunstancias particulares del
Comprador. La misma FNE reconoce en su Requerimiento que no basta con la mera
celebracin del SPA, sino "deriva ia responsabilidad que se pretende imponer" del SPA
"asi como por todos ios restantes actos ejecutados ... que condujeron a la integracin de
los cines Hoyts y Cinemundo"26, imputando como conducta atentatoria la realizacin de
una serie de "actos precisos y determinados". Tales actos - que no se describen en
ninguna parte del Requerimiento ms all del SPA - se refieren precisamente a
circunstancias particulares de Chile Films, agotando sus efectos en ella y no en nuestra
representada, en lo que ala libre competencia se refiere.
25 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 25.
26 Requerimiento de la ENE que rola a fojas 52, pp. 24.
25
t:
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53. En este sentido, la potencial puesta en peligro de la libre competencia seria, ajuicio de
la propia FNE, consecuencia de la adquisicin o consolidacin de una posicin de dominio
por parte de Chile Films, la que resulta imposible para nuestra representada explotar o
aprovecharse de ella. Adicionalmente, resulta imposible para nuestra representada saber si
la adquisicin por parte de Chile Films tena como objeto consolidar una posicin de
dominio que ponga en peligro la libre competencia, o bien, alcanzar eficiencias que de otra
manera no podria alcanzar uotra razn legtima. Para efectos de ejemplificar lo anterior, en
dos de los tres mercados relevantes identificados por la FNE en los cuales se pondra en
riesgo la competencia, la integracin de Hoyts con Chile Films se produce como
consecuencia de los planes de expansin de esta ltima, por lo dems, desconocidos por
nuestra representada al momento de la Operacin. La misma FNE seala en su
Requerimiento "los mercados relevantes donde la Operacin debe ser analizada, estn
dados por aquellos radios en los que las salas de Hoyts se superponen con las
operaciones actuales opotenciales de Clnemundo".27
54. De esta forma, resulta del todo contradictorio que nuestra representada haya sido
requerida por la FNE, toda vez que se estaria imputando en autos una conducta de
carcter unilateral, que se verificaria por la consolidacin de una posicin de dominio que
no recae en nuestra representada, y cuya imputacin a diversas entidades, resulta del todo
injustificable. Tanto es asi que el mismo Requerimiento carece de peticiones concretas
respecto a nuestra representada, por lo que resulta un contrasentido que la FNE haya
incluido a mi representada HGCSA en el Requerimiento como requerida.
55. Cabe hacer presente que en la Comunidad Europea se intent enmarcar las
operaciones de concentracin en los tipos descritos en los antiguos articulos 85 y 86 del
tratado, que se refieren a prcticas concertadas y al abuso de posicin dominante,
respectivamente. En relacin a lo anterior, seala un autor: "[e]/ tratado CE no contiene
ninguna disposicin en relacin con el control de operaciones de concentracin. En los
primeros aos de funcionamiento de la CE, la Comisin intent dar una solucin al
problema, declarando en el Memorndum 1966703 que las fusiones y adquisiciones
referidas a concentraciones caian bajo la prohibicin de abuso de posicin dominante del
articulo 86 TCE, pues el articulo 85 TCE no era el mtodo ms adecuado, en las
concentraciones, para asegurar que la competencia no sea falseada en el mercado
comn (art. 3, Odel Tratado CEJ. La Comisin desarroll la teoria segn la cual la
]7 Requerimiento de la FNE que rola a fojas 52, pp. 16.
26
fusin de una empresa en posicin dominante con otra empresa que eliminara la
competencia que subsista todavia en el mercado considerado, creando una situacin de
monopolio podria constituir un abuso en el sentido del articulo 86. Asi en el caso
Continental Can, la Comisin declar que dicha empresa, el mayor productor alemn de
embalajes y cierres metlicos, habia violado el articulo 86 del Tratado al adquirir una
participacin mayoritaria en el primer fabricante de material de embalajes del Benelux,
tomando el control de uno de sus principales competidores potenciales. La Comisin
declar lo siguiente: Considerando que la compra de una participacin mayoritaria en
una empresa competidora por una empresa o un grupo de empresas que ostentan una
posicin dominante, puede constituir, en ciertas circunstancias, una explotacin abusiva de
esa posicin; Considerando que constituye un comportamiento incompatible con el articulo
86 del Tratado, el hecho de que una empresa en posicin dominante refuerce esa posicin
previa la concentracin con otra empresa con la consecuencia de que la competenca que
habria subsistido efectiva o potencialmente a pesar de la existencia de la posicin
dominante inicial queda prcticamente eliminada para los productos en cuestin en una
parte sustancial del mercado comn.28 29
56. Tal como ha quedado establecido, es imposible imputarle responsabilidad a nuestra
representada, ya que no ha sido parte en una conducta coordinada y, menos an, ha
protagonizado una conducta unilateral reprochable, toda vez que el nico potencial acto
atentario a la libre competencia seria el alcanzar, consolidar o mantener una posicin de
28 Fernndez-Lerga, Carlos; Derecho de la Competencia, Comunidad Europea y Espa.a; Edit. Aranzadi;
Pamplona; 1994; pp. 387.
29 "El A1emorndum de 1966 estableca los principios por los cuales era rechazado el artculo 85 TCE
como medio de control de los supuestos de concentraciones. Entre otros, la Comisin sealaba que el
articulo 85 TCE al basarse su aplicacin en acuerdos no podrfa aplicarse a determinados casos como las
operaciones de compra de acciones en Bolsa o que en otro tipo de operaciones sera imposible su
aplicacin, por ejemplo la sancin prevista en el prrafo 2 de dicho articulo, ya que la concentraCn ya se
habra realZado .v la empresa o ernpresas hahrian estado operando en el mercado. Sin embargo, estos
planteamientos .fiteron cuestionados por la SentenCa Phdip Alorrs707, en la que el Tribunal abre la
posihihdad de aplicar el articulo 85 a ciertos aspectos de las operaCones de concentraCn como son los
acuerdos concertados pata la adquisiCn del capital de una sociedad competidora. Si bien, estos actos no
en s mismos cornportanentos que restrinjan la competencia, si que pueden constituir un
medio apto para influir en el comportamiento comercial de las empresas de manera que restrinjan o
falseen la competencia el mercado donde las dos empresas vienen desarrollando sus actividades.
Posteriormente, la Comisin ha intervenido en otros asuntos como en el caso Carnaund/Sofreb en el que
un fabricante de canillas de metal, quiso adquirir dos tercios de las acciones de Sofred, en la que el resto
del capital estaban en manos de unfabricante alemn de los mismos productos, La comisin estim que la
presencia de dos competidores directos en la direccin de Soji'ed podra dar lugar a una cooperacin
incompatible con las reglas de competencia. En el caso lrLvh Distillers710, la Comisin consider
contrario al artculo 85 un acuerdo de una oferta conjunta concluido entre varias empresas competidoras
contra otra competidora, prosiguiendo. tambin de comn acuerdo las actividades de Irish Distillers por
medio de una filial comn, aplicando acuerdos que reflejaban una divisin del mercado y causa."
Femndez-Lerga, Carlos; Derecho de la Competencia, Comunidad Europea y Espaa; Edit. Aranzadi;
Pamplona; 1994; pp. 388.
27
dominio de manera ilgitima a travs de una operacin de concentracin, lo que en
definitiva no se verifica respecto a la Operacin ni respecto anuestra representada,
F.o DEFINICiN DEL MERCADO RELEVANTE YSUS CARACTERSTICAS.
57, Con lo que se ha referido con anterioridad, estimamos que es evidente que el
Requerimiento de la FNE debe ser rechazado en lo que respecta a nuestra representada
HGCSA, No hay razones juridicas, econmicas ni lgicas, ni an respecto de los requisitos
minimos de toda accin judicial, para considerar que nuestra representada siquiera debi
ser parte de este proceso. Sin embargo, creemos que no se puede dejar de lado, la
consideracin de ciertas inconsistencias esenciales del Requerimiento en relacin a un
requisito esencial del anlisis del ilcito anticompetitivo,
58. Asi, el Requerimiento adolece de graves imprecisiones en la determinacin del
mercado relevante, Al efecto define al mercado relevante del producto como el de
"exhibicin de pelculas de estreno, que se exhiben en complejos de cine multisalas con
altos estndares de caldad de servicio", Lo anterior no se condice con lo resuelto por ese
H, Tribunal en el considerando Cuarto de la sentencia N16 donde seal que el mercado
relevante del producto en la causa relativa a la distribucin de pelculas, corresponde"al
mercado final de exhibicin en salas de cine para pelculas de estreno simultneo",
atendido a que la demanda en el mercado de distribucin de pelculas es una demanda
derivada del mercado final de exhibicin. De esta forma, no existe otro sustento para
mantener la posicin de la FNE, en el sentido que se tratara del mercado de la exhibicin
en complejos de cine multisala, que el intento de reducir artificialmente el mercado
relevante del producto.
59, Por su parte anivel del mercado geogrfico la FNE estima que el mercado est limitado
a radios de 6 kilmetros
3o
, para efectos de esta causa. Al respecto, en las ciudades de
Santiago y Valparaso pareciera ms adecuada la utilizacin de iscronas de, a lo menos,
20 minutos para definir el mercado. En efecto, el H, Tribunal hizo referencia a los costos de
desplazamiento en el anlisis del mercado geogrfico en su sentencia N16, sealando
"este sentenciador considera que cada una de las tres ciudades mencionadas por Sound
Color en sus denuncias constituye un mercado geogrfico diferente, En los casos de
30 Cabe hacer presente que el rado de 6 Kilmetros en esta industria ha sido utilizado para el anlisis en las
ciudades ms congestionadas del mundo, lo que no resulta comparable con las ciudades de Santiago y
Valparaso.
28
Osomo y Puerto Montt, la distancia entre ambas ciudades es cerca de 100 kilmetros.
Distancias de viaje de esta magnitud implican costos de traslado de un nivel tal que, en
trminos prcticos y salvo casos verdaderamente de excepcin, las decisiones de
demanda por asistir a peliculas de estreno en una y otra ciudad son fundamentalmente
independientes."31 En este sentido, resulta claro que los costos de desplazamiento son
considerables entre las ciudades analizadas en la Sentencia N 16, pero no resulta
aplicable a las zonas examinadas por la FNE, ya que los costos de desplazamiento en las
ciudades de Santiago y Valparaiso son relativamente bajos, por lo que la aproximacin
correcta al mercado geogrfico es la utilizacin de iscronas. La misma FNE seala en su
requerimiento que stas han sido utilizadas en otras jurisdicciones para la revisin del
mismo mercado, sin hacerse cargo de establecer las razones por las cuales resulta
adecuada la determinacin del mercado geogrfico en la forma que lo hacen en el
Requerimiento.
60. Apesar de establecer los mercados geogrficos limitados aun radio de 6 Kilmetros, la
FNE inexplicablemente, en el anlisis especifico de cada una de las reas definidas por
ella como mercados en los que se generaria concentracin, modifica su propio criterio con
el slo propsito de excluir competidores actuales. En efecto, en el radio definido como
Santiago Centro - Estacin Central, la FNE excluye como competidor al complejo de cines
BF de calle Hurfanos, el que se encuentra a una distancia menor a 3,5 kilmetros. Cabe
hacer presente, que an en el caso de considerar que se debe el complejo de cines de 8F,
hay que considerar la existencia de capacidad instalada que permitirla disciplinar los
potenciales riesgos a la competencia. Por otra parte, llama la atencin la definicin del
mercado geogrfico de 6 Kilmetros, el que justamente permite excluir los complejos de
cines Pavillion de Gran Avenida y Cinemark de Plaza Oeste. Lo anterior, tambin es
aplicable al mercado definido como Radio Valparaso. En definitiva, la definicin del
mercado relevante realizada por la FNE no es correcta, lo que lleva a conclusiones
errneas.
61. Por otra parte, en la revisin de las condiciones de entrada al mercado, la FNE seala
que existirian importantes barreras a la entrada, las que estarlan dadas principalmente por
la necesidad de contar con espacios en malls, por lo que la entrada al mercado estarla
condicionada al desarrollo de nuevos centros comerciales de ese tipo, lo que adems
limitaria la posibilidad que potenciales entrantes puedan servir para disciplinar al mercado.
31 Considerando Quinto, Sentencia N
D
16 del H. Tribunal.
29
Fue la misma FNE la que seal en su Resolucin de Archivo de fecha 16 de
noviembre de 2009, que "el mercado de la exhibicin cinematogrfica es
naturalmente concentrado, dado que requiere cierta densidad poblacional para
ren/abilizar las inversiones, lo que no necesariamente se traduce en poder de
mercado,,," Al respecto, no cabe nada ms que agregar,
62, El anlisis de la Operacin debe ser dinmico e incluir los proyectos en desarrollo que
existan, Lo anterior es simplemente recogido por la FNE para efectos de intentar que la
Operacin sea declarada contraria a la libre competencia, sin que se refiera a otros
proyectos que puedan disminuir los riesgos - que a juicio de la FNE - acarreara la
Operacin.
63. Por otra parte, la FNE simplemente pasa por alto el anlisis de la demanda en el
mercado relevante, El comportamiento de la demanda y su elasticidad resultan muy
relevantes al momento de analizar los potenciales efectos de una operacin de
concentracin, sobre todo en este caso en que la FNE considera que los riesgos de
naturaleza unilateral son altos y permitiran aumentar los precios. Es la misma FNE
que en la resolucn de archivo antes citada seala: "que la demanda por pelculas
es altamente elstica, lo cual lmita la posibilidad de abusar por precio". Llama la
atencin que ninguna de estas consideraciones sea recogida en el Requerimiento y que
nada se diga al respecto. Nuevamente lo anterior, no requiere mayor anlisis.
En razn de las consideraciones anteriores, resulta evidente que nuestra representada ha
actuado de conformidad ala legislacin aplicable, que no ha incurrido en ninguna conducta
reprochable desde el punto de vista de la libre competencia y que, por lo tanto, no procede
declarar que la Venta de Hoyts Chile impide, restringe o entorpece la libre competencia o
tiende aproducir dichos efectos,
POR TANTO,
Al H, Tribunal respetuosamente pedimos: tener por contestado el Requerimiento
interpuesto en contra de Hoyts General Cinema South America, Inc. y, en definitiva,
rechazarlo en todas sus partes respecto de nuestra representada HGCSA, con costas.
30
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OTRos: En cumplimiento de lo establecido en el Autoacordado N 7/2006 de este H,
Tribunal, hacemos presente que con esta misma fecha esta parte envi por correo
electrnico dirigido al Secretario Abogado del H, TDLe, copia del presente escrito en
formato PDF,
Sirvase el H, Tribunal: tenerlo presente,
31