Oficio Noble o Diabólico - Las Antonimias de La Profesión Jurídica - Recasens Siches

OFICIO NOBLE O DIABOLICO?
: LAS ANTINOMIAS
DE LA PROFESION JURIDICA
Por el Dr. Luis RECASENS SCHES'
Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM
SUMARIO: 1. Dos ideas contradictorias sobre la profesinjuridica. 2. Mo-
tivos de los sarcasmos contra la profesin jurdica y el Derecho. 3. Las an-
timonias del Derecho. 4. Antinomia entre legalidad y justicia. 5. Anti-
nomia entre la generalidad de la norma jurdica y las exigencias del caso
concreto singular. 6. La colisin entre la l g ~ c a terica y el inters. 7. La
oposicin entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de cambio. 8.
La paradoja entre Derecho y Fuerza. 9. Las antinomias de la jusUcia: A)
Entre los valores que se cumplen en el t'ndim'duo y los valores que se reali-
zan en la sociedad. B) Entre razn e Hist01"ia.
1. Dos ideas contradictorias sobre la proJesinjurdica. Desde remotos
tiempos circulan por el mundo dos ideas contradictorias sobre la pro-
fesin jurdica. Por un lado, la idea de que la profesin de abogado y
la de juez constituyen el ejercicio de una nobilisima actividad. Por
otra parte, abunda un juicio irnico, de acre stira. contra los juristas.
Como ejemplo de la concepcin que no slo alaba sino que hasta
exalta las glorias de la profesin jurdica, pueden recordarse aquellos
dichos de Ulpiano, segn el cual el ejercicio del Derecho constituye "el
arte de lo bueno y de lo equitativo" (aTs boni et aeqUl); "la jurispru-
dencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de
lo justo y de lo injusto" (iurisprudentia est divinaTum atque humana-
rum rerum notz'tia, iusti atque iniusti scientia); y refirindose a la pro-
fesin jurdica manifestaba que "la sapiencia civil es cosa muy santa"
(civile sapientia est res sanctissima).
Segn esas representaciones laudatorias, el jurista aparece como el
conocedor de los supremos principios de la justicia y del orden social,
como el salvaguardia de la comunidad, como el gua orientador del
progreso humano, como un abnegado paladn de los que sufren inde-
bidamente, como un conocedor de los secretos del corazn, casi como
un mdico del alma. Conoce de todo, porque el Derecho de todo se
ocupa en uno u otro aspecto .
Profesor emril0 de la UNAM. lnvestigador de tiempo completo del Centro de EStudios Filo-
sficos.
www.juridicas.unam.mx
Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
www.bibliojuridica.org
DR , 1991 Facultad de Derecho de la UNAM
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LUIS RECSENS SICHES
Hacer justicia o pedirla - dice Angel Ossorio -- 1 constituye la obra ms [ntima,
ms espiritual, ms inefable del hombre. En otros oficios humanos actan el alma
y la flsica, el alma y la economa, el alma y la fisiologia; es decir, un elemento psi-
colgico del profe$oional y otro elemento material y externo. En la abogada acta
el alma sola, porque cuanto se hace es obra de conciencia y nada ms que de ella.
No se diga que operan el alma y el Derecho; porque el Derecho es cosa que se ve, se
interpreta y se aplica con el alma. _ .
Frente a esa estimacin enaltecedora de la profesin jurdica, halla-
mos copiosos testimonios de la opinin contraria. lo mismo en el sentir
popular acumulado en los refraneros, que en expresiones de grandes
poetas, los cuales se hacen voceros de aquellas actitudes sarcsticas del
comn de las gentes frente a las leyes, as como frente a los jueces,
escribanos, abogados y notarios.
Entre esas stiras contra el Derecho y los juristas, proferidas en
expresiones populares y tambin por escritores cultos, las hay que
zahieren las corruptelas y las deficiencias en que incurren las leyes y los
servidores infieles de la justicia. Tales criticas e ironas, con estar justi-
ficadas muchas veces, no tendran mayor importancia, pues se limitan
a subrayar que los legisladores, los jueces y los abogados no son seres
exentos de los vicios y de las flaquezas que se dan entre todos los
hombres. Si, segn observaba ya San Agustin, el santo peca varias ve-
ces al da. nada tiene de extraordinario que los juristas - que no son
forzosamente santos- incurran en fallas y claudicaciones.
AsI, abundan los refranes y los comentarios ingeniosos sobre las de-
ficiencias de las leyes y el mal uso que despus se hace de estas im-
perfecciones. Anacharsis, el discipulo de Saln, uno de los siete sabios
de Grecia, y l a su vez tambin famoso por su sabidura, manifestaba
que 'las leyes escritas son lo mismo que telaraas; los humildes y los
dbiles son atrapados por ellas; pero, en cambio, los ricos y los podero-
sos las atraviesan y las desprecian". Y hay un viejo refrn espaol que
repite este pensamiento: "Las leyes son como las telaraas: la telaraa
suelta el ratn, y la mosca apaa"; y hallamos otro proverbio alemn
muy parecido: "Geschriebenes Recht ist ein breites dnnes Netz, die
Mcken bleiben drin hangen, die Hummeln brechen hindurch "(El De-
recho escrito es una red ancha y delgada, en la que quedan prendidos
los mosquitos, pero que es rota por los abejorros). Y la misma idea est
recogida en unos versos del poeta ingls R. Brathwait (1588-1673):
"Should 1 sigh, because 1 see - Laws like sPider-webs to be; .- Lesser
jlies are quickly taken - While the great break out again.'" (Debo
suspirar porque veo que las leyes son como telaraas en las que quedan
1 En El alma de la toga, 4a. ed., Buenos Aires, "Losada", 1940, pp. 23 Y s.
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prOJlmos, por sus codicias, por su pasin de dorninio, por sus veleida-
des; y as y para mitigar tales desasosiegos y peligros crea el Derecho
positivo, como instrumento de seguridad al servicio de la justicia. Pero
la ciencia no contiene la total verdad absoluta, pues es tan slo una
obra humana que trata de conseguir la relativa verdad que cabe en la
mente del hombre. Ni la tcnica le permite dominar por entero la na-
turaleza, lo cual slo corresponde a la omnipotencia divina, sino que
meramente le proporciona alguna holgura y medios relativos de domi-
nio sobre aqulla. Ni el Derecho es plenamente una cierta y segura
realizacin total de la justicia en la sociedad; sino es tan slo un utensi-
lio fabricado por el hombre para acercarse a aquellos ideales de segu-
ridad y justicia.
Ciertamente se ha producido una objecin contra el Detf,..--l"lO positi-
vo, a saber: que la justicia podra realizarse mejor entre J, nombres,
sin la existencia de un ordenamiento declarado o formulauu, por el
procedimiento de aplicar directamente las exigencias a cada
uno de los problemas que fuesen surgiendo. Pero esto l'S vana ilu-
sin, que implica varios errores maysculos.
Uno de esos errores consiste en olvidar que si bien la '.uprelna meta
final es la justicia, el Derecho posid"o se gesta primogcniamente por
virtud de una urgencia de certeza y de seguridad. Certeza, es decir 1 la
necesidad de saber a qu atenerse; seguridad, esto es, que aquello que
se considera como necesariamente obligatorio - por ser de todo punto
indispensable para la vida social-- habr de realizarse en cualquier
caso, de modo ineludiblemente forzoso. Para lo primero, para la cer-
teza, precisa crear un orden. Para lo segundo, es esencialmente nece-
sario que ese orden est constituido por normas con impositividad
inexorable. En eso radica la esencia formal de la juridicidad.
Por otra parte, la nica manera de realizar en lo posible la justicia
entre los hombres, de orientar hacia sta las condiciones indispen-
sables para la convivencia y la solidaridad, es la v\a del Derecho positi-
vo. Para que pueda haber una sociedad organizada segn los princi-
pios de justicia, es necesario que sea una sociedad ordenada; y precisa-
mente mediante un orden cierto y seguro. Desde luego que no basta
con tener certeza y seguridad, pues stas podran tambin constituir el
instrumento de la justicia. La certeza y la seguridad son meramente
los instrumentos que deben ser puestos al servicio tan slo de la justi-
cia. Indudablemente que la certeza y la seguridad no bastan; ITlaS
para que pueda haber justicia, la mayor cantidad posible de justicia,
es necesario que exista una situacin de certeza y seguridad, la cual
pueda ser conseguida por medio del Derecho positivo.
786 LUIS RECAsENS SICHES
En efecto, la justicia entre los hombres slo puede ser lograda prc
tica y efectivamente por medio de la legalidad que el Derecho positivo
crea. Cierto que la legalidad no basta; por el contrario, todos los es
fuerzos deben encaminarse a que la legalidad traduzca de la mejor
manera posible las exigencias de la justicia, Pero en la legalidad, en
tanto que tal, encarna un medio indispensable para que pueda haber
justicia en trminos generales, En la legalidad radica la condicin
para que los hombres puedan realizar pacfica y tranquilamente
muchas otras tareas de rango superior. Y muchas veces la pequea in-
justicia singular, a que pueda dar lugar la imperfeccin de una ley,
representa un mal menor comparado con el estrago general que pro-
ducirla el quebranto de la legalidad, Esto fue intuido certeramente
por Shakespeare en su obra El Mercader de Venecia en las palabras
que pone en boca del juez Porcia. en respuesta al requerimiento de
Bassanio, para que en aquel caso quebrantara la ley con el fin de que
triunfara mejor la justicia:
Bassanio: , . ,And I beseech you,
Wrest once the law to your authority;
To do a great right, do a liule wrong.
Porcia: It must not be. There is no power in Venice
Can alter a decree established:
'Twill be recorded for a precedent,
And many an error by the same example
Will rushed into the state. It cannot be.
Bassanio: "Y os suplico que torzais por una vez el Derecho y lo hagais ceder ante
vuestra autoridad; para hacer plenamente justicia, cometed un pequeo entuerto
... Porcia: No debe de ser as, No hay poder en Venecia que pueda alterar una
norma juridica vigente. Esto podra constituir un precedente y de ello seguirse
funestos errores en la vida futura del Estado. INo puede serl").
En efecto, el estrago que se producirla en la vida del Estado al intro
ducir una voluntad por encima del Derecho positivo vigente seria
enorme. Hasta entonces, los ciudadanos saban que estaban regidos
por leyes, ms o menos buenas, pero leyes a las que podlan atenerse
con seguridad; pero si en un caso se rompiera la ley, sentirian que ha
blan perdido toda tranquilidad, pues estarlan sometidos al antojo o
capricho de las autoridades y no al Derecho establecido,
Ese ejemplo pone claramente de manifiesto la grandeza que entra-
a la legalidad; la magna y fundamental importancia que sta tiene;
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el valor que le corresponde como nico instrumento posible para que
pueda intentarse la realizacin de valores de rango ms alto, como SOIl
la justicia y todos los otros valores que sta implica.
Tiene ese ejemplo una relevante importancia, conlO expresivo del
valor que corresponde a la legalidad. Pero hay que advertir que
el conflicto imanjable entre legalidad y justicia suele darse tan slo ex-
cepcionalmente en casos extremos; pues en la mayora de las veces en
que parece producirse esa colisin, hay medios para resolverla satis
factoriamente para la justicia y sin quebranto de la legalidad, por vir-
tud de las operaciones interpretativas, a las que pertenece la labor de
conjugar el sentido del precepto general con las caractersticas singu-
lares del caso concreto llevando a cabo esta tarea en el sentido de
llegar al resultado ms justo dentro de los cauces establecidos por
el Derecho positivo. Y precisamente en el mismo caso planteado en la
comedia de Shakespeare, hallamos despus el ejemplo de como
el juez. sin salirse de lo mandado por el Derecho positivo, acert a
hallar una solucin que prcticamente evit la injusticia. Como es sa-
bido, el proceso haba sido motivado por el incumplimiento en que
Antonio haba incurrido respecto de un contrato de prstamo con
clusula penal que haba convenido con Shylock. En ese contrato se
haba establecido como clusula penal que en el caso en que el deudor
incurriese en mora, el acreedor Shylock podra cortar del cuerpo de
Antonio en la parte de su pecho una libra de carne. Ante la insistencia
de la parte actora, el juez le reconoce su derecho, y falla: cmplase la
ley, la ley que haba admitido como vlida aquella clusula penal
atroz; pero, bien entendido, el acreedor tiene derecho a cortar del
pecho de su deudor una libra de carne exactamente, ni ms ni menos y
sin derramamiento de sangre, pues esto no lo autoriza el Derecho
vigente, antes bien lo castiga. La situacin no era pues tan superlativa-
mente dramtica como pareca a primera vista. Y es que la interpreta-
cin del Derecho positivo debe desenvolverse inspirndose en criterios
de justicia, puesto que el fin tnismo que persigue el Derecho positivo es
la realizacin de la justicia. As, Shakespeare mostr primero el carc
ter intangible de la legalidad y los fundamentos del respeto a sta.
Pero despus mostr tambin que la interpretacin del Derecho positi-
vo debe esforzarse por resultar lo ms justa posible.
Otro de los graves errores que cometen quienes desearan la supre-
sin del Derecho positivo para lograr un mejor cumplimiento de la
justicia consiste en desdear toda la sabidura acumulada a travs de
la historia en el desenvolvimiento del Derecho positivo, Suponen que
un sabio, un varn prudente, usando tan slo sus propias luces perso-
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LUIS RECSENS SICHES
nales. y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias
vitales hechas por gentes anteriores, hall aria mejor las soluciones de
justicia. Pero tal supuesto es una mezcla de ingenuidad y de tonta
arrogancia. Por muchas que sean las fallas y los defectos que contenga
el Derecho positivo, ste constituye el depsito de las ms importantes
preocupaciones para acercarse a la realizacin de la justicia, de los
ms empeosos,ensayos para la consecucin de este fin. Parece como si
esas gentes que despotrican contra el Derecho positivo hubiesen olvi-
dado que el fin que ste se ha propuesto en la historia y el que se pro-
pone es la traduccin de las exigencias de justicia a las normas del
orden juridico. Cierto que los autores del Derecho positivo han fallado
y se equivocan a menudo, y que en el mejor de sus casos su obra no
pasa de ser imperfecta y no pasa de una aproximacin. Pero no hay
ninguna razn para suponer que sobre los orientadores del Derecho
positivo pese una especial maldicin que haga de ellos precisamente
los ms ineptos para servir a la justicia. Por el contrario, lo verosmil
es suponer que, en general, ellos estn en mejores condiciones para
lograr mayor cantidad de xito en la interpretacin de las exigencias
de la justicia; porque cuentan con una experiencia histrica: con todos
los aleccionamientos de la tcnica jurdica y con las enseanzas de
experiencias anteriores.
As. pues, hay que concluir reconociendo como esencial esa antino-
mia entre justicia y legalidad. El Derecho positivo quiere servir a la
justicia; pero, una vez ya creado, tiene la pretensin de exclusividad
para regular la vida social, y no admite que se apele precisamente a la
idea a cuyo servicio l est. Resulta as, porque el nico modo de reali-
zar la justicia en las relaciones sociales, en la medida humanamente
posible, es el instrumento del Derecho positivo.
Rechacemos, pues, aquella opinin popular expresada por ejemplo
en los versos de Alexander Pope (1688-1744) el poeta ingls, que di-
cen: "In vain the reason finer webs shall draw, - Entangle justice in
her net of law". Pues aunque fuese as, no hay remedio para ello, ya
que los hombres necesitan ineludiblemente del Derecho positivo, el
cual es una pantalla que a la vez refleja y oscurece la justicia. Y recor-
demos la verdad de que "donde el Derecho acaba, empieza la tirana",
como dijo William Pitt (1708-1778).
5. A ntinomia entre la generalidad de la norma jurdz'ca y las exigen-
nas del caso concreto s'ingular. La vida humana se produce en concre-
ciones singulares, cada una de las cuales presenta matices propios, in-
dividuales, irrepetibles, nicos. Por el contrario, el Derecho establece
normas generales, relativamente abstractas, que deben servir para
encajar dentro de ellas los casos particulares que se planteen.
Cierto que en la aplicacin de la norma jurdica se deben tomar en
cuenta las caractersticas singulares de cada caso. Cierto que muchas
veces la misma norma juridica encomienda al juez la debida pondera-
cin y apreciacin de los caracteres individuales de cada situacin.
Cierto tambin que cuanto ms adelantado y perfecto es un ordena-
miento jurdico, ste resulta ms flexible en su aplicacin, porque l
mismo contiene una mayor riqueza de previsiones y supuestos, de ma-
nera que las especialidades de cada caso hallan mejor acomodacin,
pues encajan en un tipo ms parecido al de su concreta realidad. Pero,
aunque todo eso es as, y aunque adems se debe propugnar que las
norIDas jurdicas sean elaboradas con la mayor riqueza y flexibilidad
posible de tipos en cuanto a los supuestos que prevn, el Derecho es
siempre una pauta genrica y esquemtica de conducta, en la que la
plenitud de lo individual y de lo particular nunca halla ni puede
hallar plena expresin.
Por muy grande que sea el grado de adelanto y el coeficiente de fle-
xibilidad que alcance el Derecho positivo, siempre parecer pobre y
mezquino en parangn con la exuberancia y variedad de la vida real.
Mientras que la vida ofrece una abundancia incalculable de matices
diversos, de nuevas proliferaciones, de situaciones inopinadas, de
mutaciones imprevisibles, en cambio el Derecho positivo se presenta
como una serie de normas genricas, comunales, tpicas, esquemati-
zadas, y, por ende, como algo lejano de la riqusima y abigarrada
variedad de lo real. Mientras que la vida crea cuadros de profusas for-
mas difuminadas, de rico colorido, con innumerables tonos, por el
contrario el Derecho positivo contiene una serie de dibujos geomtri-
cos y gnses.
Ahora bien, ese esquematismo y ese tono gris del Derecho positivo
no constituyen una imperfeccin de talo cual sistema concreto, que
sea as por no haber an alcanzado cierta altura de progreso, sino
que, por el contrario, en alguna medida. mayor o menor, son caracte-
res inherentes a todo ordenamiento, incluso al rnejor y rns adelanta-
do. Los menos adelantados poseern tales dimensiones en un mayor
grado, en tanto que los ms adelantados habrn conseguido aminorar
las consecuencias hirientes de la nota de generalidad de la norma jur-
dica. Pero ningn ordenamiento, ni siquiera el que podamos pensar
como ms progresivo, podr eliminar esa nota de generalidad.
En el Derecho positivo, por excelente que ste llegue a ser, jams
hallaremos una fotografa exacta y a colores de la vida real autntica,
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LUIS RECSENS SICHES
sino que lo que encontraremos en l es una serie de esquemas genri-
cos' de categoras abstractas. Mientras que en la vida real, cada matri-
monio tiene sus peculiaridades nicas, cada familia sus notas sin-
gulares, cada predio su particular historia, cada compraventa sus
especiales motivos y efectos, cada concurso su drama propio, en cam-
bio, en el Derecho hallamos tan slo conceptos abstractos de esas insti-
tuciones: el matrimonio, la familia, la propiedad inmueble, la
compraventa, el concurso; en suma, conceptos genricos, tipos,
dentro de los cuales se subsumen las diversificaciones reales.
Por otra parte, la realidad de lo humano consiste esencialmente en
tener una individualidad singular, en constituir una existencia
incanjeable e irreductible a cualquiera otra, en ser una peculiar
pectiva sobre el horizonte del mundo. En cambio, la plenitud y la ra-
dicalidad singular de la propia y privativa vida individual jams se
refleja fielmente en el Derecho. La personalidad jurdica atribuida a
cada individuo humano se funda o apoya precisamente en aquellas
dimensiones de ste que no son individuales sino que son colectivas,
comunes, genricas, esquemticas. La dimensin del hombre que
ciona como persona en el Derecho es una dimensin que ste tiene
de comn con otros sujetos jurdicos, con todos aqullos que puedan
encajar dentro de la figura prevista por la norma. Y tampoco las va-
rias concreciones singulares de la personalidad jurdica en cada uno
de los hombres traducen plenamente ninguno de los singulares as-
pectos individuales de cada cual. Todas las calificaciones concretas de
la personalidad jurdica en cada sujeto individual, representan
complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genricas que
concurren en el sujeto en cuestin, quien, por ejemplo, es a la vez
rn, ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de bienes
muebles, inquilino, comprador. depositario, mandante, funcionario
pblico, etc, As, resulta que el hombre es considerado esquemtica-
mente en cuanto a sus caracteres genricos: como nacional, como
extranjero, como ciudadano, como hombre o como mujer, como ma
yor o menor de edad, como soltero, casado, divorciado o viudo, como
hijo o como padre, como marido o como esposa, como propietario,
como arrendador o arrendatario, como civil o militar, como
donario o particular, como heredero, como contribuyente, como mo
roso, como delincuente, etc. Los acentos propios y exclusivos de cada
vida individual no se traducen en el Derecho: se hallan, o ms ac o
ms al\ de ste. Por muy casusta y maleable que el Derecho sea,
siempre conservar una dimensin de esquematismo y generalidad.
Desde luego, el Derecho puede y debe tomar en cuenta muchas carac-
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIN JURDICA
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tersticas diferenciales, pero tan slo a modo de previsiones genricas
de esas caractersticas sin constituir jams una verdadera fotografa
fiel de cada caso individual.
Pero ese carcter de esquematismo, de tipicidad o generalidad,
lejos de ser un defecto del Derecho es uno de sus rasgos esenciales.
Tngase en cuenta que el Derecho es una forma de vida humana obje-
tivada y socializada; es decir, las nornlas jurdicas son unos especiales
modos colectivos de comportamiento. Y advirtase que los modos
colectivos consisten en formas comunales, genricas, corrientes, an-
nimas; esto es, no constituyen propiamente conductas individuales de
un individuo en tanto que individuo, sino una maneTa generalizada y
usual de los miembros de un crculo social. Son conductas que realiza
el hombre no en expresin de su autntica individualidad, sino como
miembro de un crculo colectivo de vida, por lo tanto como un sujeto
genrico, intercambiable, sustituible, fungible. Ser y actuar como
miembro de un crculo colectivo, _. por ejemplo, de una clase social,
de un colegio profesional, de una comunidad de creencias, de un par-
tido, como ciudadano, como funcionario, etc. - no es ser ni actuar
como individuo singular, en pura expresin del yo profundo y autnti-
co, sino que es ser o ejercitar una funcin abstracta desempear un
papel, un rol. Constituye no tanto ser la persona individual genuina
que cada cual es, sino ms bien representar un personaje. Cuando el
sujeto acta segn alguno de esos modos colectivos de conducta, ejecu-
ta un repertorio de actos que no provienen de l como individuo sin-
gular, de los cuales no es propiamente su autor--y que tampoco
provienen de otro sujeto individual como individuo-, sino que estn
definidos impersonalmente como algo genrico. El modo colectivo o
social de vida no constituye, pues, una conducta original o indita;
es una repeticin de una conducta tpica, standard; es una forma
general. 11
Ahora bien, el Derecho est constituido por formas normativas de
carcter colectivo. Cierto que el Derecho tiene esencialmente una serie
de caracteres especficos, que le son exclusivamente propios, porque
constituyen las notas peculiares de la juridicidad. Pero como, por otra
parte, el Derecho es asimismo un modo colectivo, tiene esencialmente
todas las notas que son caractersticas de los modus colectivos de con
ducta. De aqu, que las normas jurdicas tienen - al igual que todos
ii Con mayor eXH'nsion sobre estr tema. (Luis). VIda Humarla . .'io
ciedad y Derecho 2a. ed . pp. lll! :lb. 256274; Y especialmente Lecciones de Sncwlogia, Editu
rial Porra, Mxico, 1948. pp. 302326
792 LUIS RECSENS SICHES
los dems modos sociales- ese carcter de generalidad, de imperso-
nalidad, de anonimato, de comunalidad, de tipicidad.
Advirtase adems, por otra parte, que el sujeto de los modos colec-
tivos de conducta no es la plena persona individual profunda yentra-
able, con caracteres singularisimos, sino, por el contrario, una espe-
cie de personalidad perifrica que, a manera de corteza, ha ido siendo
forjada por los modos colectivos de conducta. Pues bien, lo mismo,
pero todava ms acentuado sucede con la personalidad jurdica del
individuo, As como la personalidad social del individuo consiste en el
conjunto combinado de las funciones colectivas que desempea - por
ejemplo, como nacional, como convecino, como correligionario.
como profesional, como capartidara, como cooperante, como conso-
cio, como colega -, as tambin la personalidad jurdica del individuo
est formada por el haz de funciones en las que aparece desde el punto
de vista del Derecho -verbigracia, ciudadano, vecino, casado, pro-
pietario, contribuyente, funcionario, etc. -. Todas las dimensiones de
la personalidad juridica individual son funciones o papeles pre-
viamente determinados, mscaras moldeadas de antemano, trajes de
bazar y no a medida, que lo mismo pueden ser ocupados o desempea-
dos por cualquier otro sujeto en quien concurran las condiciones
prescritas.
Pero esta caracterstica de generalidad de lo jurdico, que acabo de
presentar a travs de una descripcin lgico-esencial, podemos
hallarla tambin mediante una consideracin axiolgica, es decir,
tiene tambin su fundamento en la doctrina estimativa sobre los fines
del Derecho. El Derecho no puede ni debe ser la norma para que el
hombre cumpla su ltimo fin; sino que es y debe limitarse a ser la nor-
ma para la convivencia y la cooperacin sociales. El Derecho no puede
ni debe aspirar a la realizacin de los supremos valores morales, al
cumplimiento de los valores de honestidad. No puede hacerlo, porque
aunque se lo propusiera no lo conseguira; no es posible cumplir los va-
lores morales -sensu stricto- forzado por la polica. Proponerse tal
cosa sera una estupidez, porque equivaldria a ignorar por completo la
ndole de los valores morales, los cuales slo pueden ser cumplidos por
virtud de la libre decisin de la persona individual. Adems - aparte
de que hacer tal cosa representara una imbecilidad- no debe in-
tentarlo, porque con ello inferiria un enorme agravio a la libertad
individual y consiguientemente a la dignidad de la persona humana.
El Derecho debe ser nica y exclusivamente una norma para la convi-
vencia y la cooperacin sociales. Su fin es tan slo crear un orden cier-
to, pacifico y justo en la sociedad. Ya deca con aguda clarividencia el
P. Francisco Surez que el Derecho positivo no debe contener todo lo
prescrito por la ley moral, ni mandar todas las virtudes, ni prohibir
todos los vicios, porque el Derecho positivo no se propone el fin de ho-
nestidad, sino que se propone tan slo lo que sea necesario directa e
inmediatamente al bien comn; y, adems, porque las leyes positivas
deben respetar el principio de Derecho natural segn el cual debe de
haber una esfera de libertad individual, sin la cual al hombre le sera
imposible la realizacin de su vida moral.
Por eso el Derecho debe tomar a los hombres como magnitudes ge-
nricas, intercambiables, es decir, como sujetos iguales en principio.
Cierto que la concepcin humanista en la estimativa jurdica parte de
que los supremos valores son los susceptibles de realizacin en la per-
sona individual. Pero el humanisrno proyectado sobre el Derecho no
toma como criterio las concreciones efectivas de valor que se pro-
duzcan en cada individuo, sino que atiende solamente a la calidad
genrica. formal, que todo sujeto tiene de estar llamado a realizar un
ideal tico, prescindiendo de si lo ha cumplido o no. No valora lo que
concretamente vale cada persona. desde el punto de vista moral plena-
rio, sino que toma en consideracin la calidad formal que todas tienen
de ser sujetos potenciales de la realizacin de valores individuales.
Debe ser as, sencillamente porque los valores individuales slo por el
individuo pueden realizarse; es decir, por su libre decisin. As, con
razn dice Scheler que la aristocracia en el cielo (esto es, en el campo
de la moral) no exduye la democracia en la tierra. esto es, en el cam-
po jurdico. El Derecho apunta hacia fines terrenales, a tareas
situadas de tejas para abajo.
Hay pues, en verdad, una antinomia entre la plenitud y concrecin
singular de la vida, por una parte. y la generalidad formalista del
Derecho, por otra parte. Pero esta antinomia no representa una falla,
un defecto en el que hayan incurrido los hombres al fabricar el De-
recho. Por el contrario, es una antinomia constitutiva de la misma
esencia del Derecho positivo. Y advirtase que precisamente en esas
notas de generalidad esquemtica y de frialdad radica una de las
dimensiones de la grandeza del Derecho y de su aug'.lsta funcin, El
Derecho que -- segn ya he mostrado -- no puede ni debe ser el agente
realizador de los supremos valores en la vida, los cuales tienen su esce-
nario en el individuo y en la sociedad; en cambio, debe ser el conjunto
de condiciones que hagan posible que en otros terrenos se cumplan ta-
les valores de rango superior. El Derecho no es lo ms importante ni lo
ms alto que hay en la vida; pero sin l el hombre no puede vivir. Por-
que los hombres, para poder desarrollar y perfeccionar su ser persa-
nal, y las sociedades, para desenvolverse progresivamente, necesitan
un orden cierto, seguro y justo. Cierto, es decir, que les indique
aquello a lo que pueden atenerse respecto a sus relaciones con los
dems. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garanta de
que ese orden ser cumplido a todo trance. Y dicho orden cierto y
seguro debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que
el Derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan
slo puede realizarse a travs y por el medio de un orden cierto y segu-
ro. La necesidad de certeza es lo que determina el esquematismo, el
carcter de norma genrica que el Derecho positivo tiene.
En ese esquematismo y consiguiente frialdad finca precisamente la
augusta grandeza del Derecho. La venda que lleva la figura que pls-
ticamente representa la justicia en los tribunales, no es solamente sm-
bolo de la imparcialidad; es tambin expresin del sentido de paridad
y de generalidad que debe caracterizar al Derecho.
6 La colisin entre la lgica terica y el inters. En el Derecho en-
contramos, por una parte, razonamientos lgicos; por otra parte, la
transcripcin de fines, los cuales en la vida encarnan en intereses, a
cuyo alrededor surgen emociones, pasiones, vida.
Los hombres en sus vidas se mueven por intereses, materiales yespi-
rituales. Se mueven por el estmulo de la necesidad perentoria que cla-
va en ellos dolorosamente su zarpa, por la atraccin de un apetito o un
deseo, o por el aliciente de un ideal que suscita su entusiasmo.
Pues bien, parece como si en el campo del Derecho todos esos mvi-
les quedaran relativamente desvitalizados a travs de una serie de
operaciones lgicas. No me refiero al caso de una determinada orien-
tacin de la tcnica jurdica, por ejemplo la de la llamada jurispru-
dencia exegtica, o la de jurisprudencia de conceptos formalistas. Por
el contrario, me refiero a cualquier jurisprudencia posible, sea cual
fuere su orientacin; por lo tanto, tambin a la denominada "ju-
risprudencia de intereses", 12 porque incluso en sta se da -- aunque en
menor grado- una necesaria consideracin formal de los intereses,
los cuales no pueden ser tomados en cuenta en cuanto a su desnuda
realidad, sino que son vistos a travs de criterios jurdicos, aunque
stos sean ms lexibles que los empleados por otras direcciones. Esa
tendencia, as como otras relativamente similares, aunque modera-
~ Representada principalmente por HECK. Vl'ase The jurisprudence of In/erests, Selected
Writings of Max Rmelin, Phipp Hech. Paul Oertmann. Heinn'ch SEoil, Julius Binder. Herman
/sayo Translated and Edited by Magdalena Schoch. with an Introduclion by Lon L. Fuller. Tht"
Twentieth Century Legal Philosophy Series. Harvard University Press, 1948. Cambridge, Mass"
U.S. A.
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESION JURimCA 795
das, como la jurisprudencia sociolgica norteamericana, 13 no impli-
can en el fondo la abolicin de las operaciones lgicas para la admi-
nistracin de justicia; pues tal cosa, aunque se intentase, resultara de
todo punto imposible. En realidad, esas tendencias lo que pretenden
ms bien es sustituir una pura lgica abstracta y formal por una lgica
finalista y valoraliva, la cual es tambin lgica.
El contraste entre los desnudos y ]a consideracin lgico-
normativa de stos -- aunque sea desde puntos de vista estimativos y
finalistas-- es algo esencial en el Derecho. Es as y adems debe ser as,
porque el Derecho constituye la instancia de zanjamiento, de compro-
miso, de armonizacin de los intereses humanos contrapuestos. A fin
de zanjar los conflictos, el Derecho opera segn determinadas normas;
pues ste es el nico camino para realizar tal propsito. La ciencia ju-
rdica puede discutir cules deban ser las normas para la armoniza-
cin de los intereses en pugna; si deben ser normas abstractas de pura
lgica formal, o si, por el contrario, deben ser criterios que ponderen
la importancia y el valor respectivo de los intereses en conflicto y que
operen segn pautas de estimacin finalista. Pero en esta ltima hip-
tesis .. - que es lo que aproximadamente sostienen las mencionadas es-
cuelas --- , la aplicacin del Derecho implica una serie de operaciones
lgicas. Para zanjar los conflictos, no es posible tomar como criterio
un inters desnudo entre los intereses, sino que es preciso acudir a una
instancia superior, neutra, ideal, en virtud de la que se pueda proce-
der a la calificacin de los intereses y a determinar su orden de prefe-
rencia o las soluciones para armonizarlos.
7. La oposicin entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de
cambio. El Derecho, que, desde un punto de vista cierto, funda-
mental-, responde a la urgencia de certeza y de seguridad, debe
crear un orden estable; porque si no lo hiciese as, fallara precisamen.
te en aquella funcin de seguridad. Mas, por otra parte, tambin ha
de ceder a las necesidades de cambio. El cambio se hace necesario, por
virtud de varias causas y motivos. En primer lugar, la sociedad regula-
La Jurisprudencia sociolgica ha tenido .. n los Estados Unidos de Norteamrica varios
rf'presentames ilustres, por e-jemplo. CARDO/.O. y otros; pe-ro la figura ms destacada, sin
duda. es la del Decano de Id Facultad de Derecho de la Universidad de- Harvard, Roscoe POt!Nll
The Scope cr.nd Purpose 01 SoclOlogu;ll1IuTl5prudence, .. n "Harvard Law Review". XXIV Y XXV.
1912; Al! lnlroduelion lo he Philosophy of Law, 7a. nI.. 1937; A Theory of SoezaIInteres/, en
"Papers and Proceedings of the American Sociological SOl'iety"; Interpretations 01 Legal Htory,
2a. e-d., 1946: Thr Cal/fora Realt'c lunspruderu'f, en "Harvard Law Review"'. XLIV, 1941:
The SpiTlI oflhe Common Law, 4a. ed_, 1941, A SUTwey uf Sona/In/eresls. en "Harvard Law
Revif'w", 1943; Law and Slale __ /urprudence and Polic.\. en "Har\'ard Law Revi('w". 1944
da por el Derecho se transforma en el proceso de la historia; y como el
Derecho debe ser -y es en mayor o menor medida - el producto de
referir unos criterios estimativos a determinadas realidades sociales
concretas en un cierto tiempo, sucede que, cuando esas realidades co-
lectivas cambian, entonces la anterior regulacin jurdica puede ya no
resultar adecuada ni justa. Como quiera que el Derecho positivo
representa el propsito de aplicar la idea de justicia y de los dems va-
lores jurdicos por sta implicados a unas determinadas circunstancias
colectivas en un cierto momento histrico, al modificarse esas circuns-
tancias, el anterior producto puede resultar inconveniente o injusto,
porque ha variado uno de los factores, es decir, porque ha mudado
la materia soCal en la que se han de realizar aquellos criterios axio-
lgicos.
Por otra parte, el Derecho como todo producto de cultura, puede
progresar - y las ms de las veces progresa - porque sus creadores
logran ir afinando su obra cada vez ms: nuevas meditaciones y la
enseanza de nuevas experiencias aconsejan frecuentemente la modi-
ficacin del Derecho positivo, con el fin de perfeccionarlo, de ido
acercando ms y ms a las exigencias ideales de los valores que deben
inspirarlo.
Aunque el problema que planteo ahora, de la antinoma entre la
urgencia de estabilidad y la necesidad de cambio del Derecho, no es
exactamente el mismo de la cuestin sobre el conflicto entre razn
e historia en la elaboracin de los ideales jurdicos - tema al que he
dedicado largas pginas en otras obras mas
14
_, sin embargo tiene
alguna conexin con ste. El problema de cmo se deben combinar en
la formulacin de un ideal o programa jurdico las exigencias de los
valores a prz'ori, objetivos y con ideal validez en s, con las demandas
concretas de cada stuacin histrico-social, la cual es contingente y
singular, constituye uno de los temas fundamentales de la Estimativa
jurdica. En cambio, la cuestin ahora examinada, la de cmo conci
liar la estabilidad con el cambio, aunque tambin tiene sus races en la
Estimativa, expresa un problema real de todo ordenamiento jurdico
positivo, y por eso cabe presentarlo como una de las antinomias que
necesariamente ha de afrontar todo Derecho. Claro que en definitiva
el modo como ~ debe hallar una solucin armnica a esa antinomia
ha de ser indicado por la Estimativa.
Este problema ha sido estudiado en una u otra forma por la filosofa
jurdica de todos los tiempos; pero quiz quien haya logrado una
14 Vase: RECASF,NSS1CHF.5(Luis), Vida Humana, Sociedad y Derecho: 2a. ed., pp. 403-467.
mayor profundidad y agudeza sea el ilustre Decano de la Escuela de
Derecho de Harvard, Roscoe Pound.
15
"El Derecho debe ser estable y,
sin embargo, no puede permanecer estacionario". Por eso, el orden
jurdico debe ser a la vez flexivo y estable; debe contener principios de
estabilidad, pero tambin de cambio. Este problema se presenta en to-
dos los grados de la produccin de! Derecho positivo: ha de ser afron-
tado por el legislador, por e! poder reglamentario, y tambin por e!
juez y por los dems funcionarios que proceden a la aplicacin concre-
ta de las normas jurdicas.
Pero independientemente de la consideracin estimativa, es decir
de cual deba de ser el procedimiento de armonizacin entre esas dos
necesidades, hallamos la presencia de las dos en toda realidad juridi-
ca. Quiero decir que todo ordenamiento jurdico se encuentra ante ese
conflicto. Tal antinomia constituye una de las dimensiones dramti-
cas de todo Derecho: e! choque entre los factores de estabilidad y los
impulsos de progreso. Y todo Derecho es un intento -mejor o peor-
de comprOIniso a este respecto. El Derecho tiene que establecer rela-
ciones fijas entre objetos movibles: he aqu la esencia de esta paradoja.
8. La paradOja entre Derecho y Fuerza. Por una parte, el Derecho
aspira a eliminar los conflictos violentos entre los hombres; quiere
constituir un orden social pacfico; intenta establecer una instancia
pacfica mediante la cual queden eliminados los choques entre las
fuerzas desnudas, sometiendo a todos bajo el imperio de sus normas.
Mas, por otra parte, para lograr este cometido, el Derecho puede
emplear la fuerza, a fin de sujetar inexorablemente bajo su imperio a
cualquier rehacio. O dicho con otras palabras: el Derecho prohibe
a todos el uso de la fuerza; pero, en cambio, l la emplea para impo-
nerse. O sea, el Derecho se sirve precisamente del instrumento que
quiere descartar en la vida social, de la fuerza.
Pero esta antinomia entre Derecho y fuerza, que se da intrnseca-
mente dentro del orden jurdico, tiene adems otro aspecto diferente,
que es preciso mostrar de modo separado. El Derecho trata de inspi-
rarse en pautas axiolgicas, en criterios estimativos, en ideas - todo
Derecho quiere ser un Derecho justo, podemos decir, independiente-
mente del mayor o menor logro de este propsito -, Pero e! Derecho
positivo, rige, est vigente en un determinado lugar y en un cierto mo-
mento, no por virtud de su intrnseca justificacin, sino por virtud del
efectivo poder que lo sostiene y lo impone.
15 Vase POl!ND(Roscoe), Interpretations 01 Legal History, 2a. ed . 1946.
Veamos, pues, la doble versin de la antinomia entre Derecho y
fuerza. Examinemos primero la paradoja que entraa la esencial coer-
citividad del Derecho, o como yo prefiero decir: la impositividad
inexorable, que radica en la entraa misma de la norma jurdica. Y
despus habr que comentar el segundo aspecto: e! hecho de que e! oro
den jurdico positivo, de hecho y en ltima instancia efectiva. no se
apoya sobre una razn ideal, sino sobre el poder real.
Pertenece a la esencia formal de la norma jurdica el que el cumpli-
miento de sta pueda ser impuesto inexorablemente al obligado, in-
cluso por la fuerza, por la violencia fisica; porque, por esencia, la
intencin formal del Derecho consiste en que se produzca objetiva-
mente el comportamiento que se establece como necesario para la
vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para
el funcionamiento de la misma. Mientras que la norma moral, aun-
que tenga una validez ideal objetiva, no origina un deber moral con-
creto para un determinado sujeto en un cierto momento, sino en tanto
ese sujeto conozca la norma y est, adems, convencido de que ella
constituye una vinculacin vlida y obligatoria para su propia con
ducta, por el contrario con la norma jurdica sucede otra cosa diferen-
te: la obligacin jurdica es establecida por el Derecho de una manera
exclusiva, es decir, con total independencia de lo que ntimamente
piense el sujeto; ye! sujeto est obligado a cumplir la conducta que le
impone la norma, sea cual fuere la opinin que aqulla le merezca en
la intimidad. Claro que lo dicho se refiere a la caracterizacin esencial
de la forma jurdica, sin perjuicio de reconocer que, desde un pun-
to de vista estimativo debemos afirmar que el Derecho positivo en su
conjunto debe corresponder fundamentalmente a la manera de pensar
y de sentir de las gentes cuya conducta va a regular; es decir. precisa
que tenga un apoyo en la opinin general de sus sujetos; y esto, aparte
de que debe ser as, de hecho tiene tambin que ser as, porque un sis-
tema jurdico positivo no podra mantenerse prcticamente si no con-
tase con una fundamental adhesin de la colectividad.
Tan verdad es que la nota de impositividad inexorable es esencial a
la forma de la norma juridica, que e! pensamiento de un Derecho que
no fuese inexorable (coercitivo, autrquico) constituira un absurdo.
Como e! sentido esencial de! Derecho consiste en establecer los limites
recprocos y los enlaces necesarios entre las conductas de varios sujetos,
lgicamente no puede estar condicionado al hecho fortuito de cual sea
la voluntad de las personas cuyo comportamiento se quiere sujetar en
una estructura colectiva. Precisamente porque el Derecho es una orga-
nizacin de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad,
en aquellos puntos en que la conducta de unos es condicin impres-
cindible para los dems, esta condicin no puede depender de la vo-
luntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplirla. El Derecho
trata de que un sujeto haga aquello que es reputado como necesario e
imprescindible para otro; luego la realizacin de esto no puede depen-
der del querer de quien debe cumplirlo, sino que tiene que ser impues-
to de modo incondicionado, autrquico, inexorable, es decir, a todo
trance. Por otra parte, como quiera que el sentido funcional del De-
recho consiste en establecer necesaria y eficazmente un mnimo de cer-
tidumbre y de fijeza en las relaciones sociales, excluye esencialmente
la fortuidad y la inseguridad que implicarla el confiar su observancia
al arbitrio subjetivo.
Por eso, el Derecho es formalmente Derecho porque y en tanto que
puede imponerse de modo inexorable a todos sus sujetos, con, sin o
contra la voluntad de los obligados, venciendo en tal caso su resis-
tencia por la fuerza. Esa dimensin de impositividad inexorable con-
siste en que la norma jurldica tiene una forma de imperio diferente de
la que tienen otras normas -entre ellas, las morales y las del trato
social-. La norma jurdica no se detiene ante la voluntad del sujeto,
dejando a sta que libremente decida, sino que, por el contrario, trata
de anular la voluntad adversa, trata de hacer imposible la realiza-
cin de la rebeldla contra la norma, o trata de remediarla mediante
una represin, si el incumplimiento se ha consumado ya. Asi, pues, la
inexorabilidad consiste en que la norma juridica no se proyecta slo
sobre la voluntad, sino que, adems, alienta esencialmente el propsi-
to de encadenarla de hecho, si esto fuese menester para que el com-
portamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la
norma no se proyecta solamente sobre la voluntad. sino que la atra-
viesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El
sentido esencial de la norma jurldica consiste en poder emplear todos
los medios para evitar que se consume el comportamiento contrario al
que ella ordena, y para imponer ste a todo trance. Este carcter de
impositividad inexorable distingue desde el punto de vista formal el
Derecho no slo frente a la Moral, sino tambin frente a otra clase de
normas, como las del trato social (reglas positivas de decoro, decencia,
cortesia, etc.), las cuales, aunque son diferentes de las morales, tienen
de comn con stas el dirigirse a la voluntad, pero dejando al sujeto en
franqua para que decida, sin forzarlo. 16
16 Vase RECASENS SlCHES, VIda Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 162175. 196-198.
800
LUIS RECAsENS SICHES
Asi, pues, vemos como el Derecho, que trata de suprimir la fuerza
entre los hombres, puede acudir esencialmente a la fuerza para impo-
ner sus normas a stos. Esa esencialidad inexorable deriva del sentido
mismo del Derecho. Entre otras razones - no la nica la urgencia
de seguridad, de garantia de cumplimiento efectivo, es la que deter
mina la imposicin inexorable. Esta realiza el aspecto prctico de la
idea funcional de seguridad.
Con certera intuicin, plasticidad y brillantez, describe Ihering la
conjuncin entre Derecho y fuerza, puesta sta al servicio de aqul.
La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el De
recho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada
sin balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la espada sera la impo-
tencia del Derecho. Se completan recprocamente; y el Derecho no
reina en verdad ms que cuando la fuerza empleada por la justicia
para desplegar la espada iguala a la habilidad que emplea en manejar
la balanza.
l7
El otro aspecto de la antinomia entre Derecho y fuerza radica en
que la base real y efectiva del orden jurtdico positivo est constituida
por fenmenos de poder, por la resultante de las fuerzas sociales. El
orden jurtdico positivo se halla integrado por un conjunto de normas;
por lo tanto es un sistema normativo. Pero la base real sobre la que se
apoya el sistema normativo del orden jurdico, ya no es una norma,
sino que consiste en un conjunto de hecho de poder social efectivo.
Por otra parte, es verdad que el fin del orden juridico positivo con
siste en la realizacin de la justicia en la sociedad, mediante el nico
procedimiento posible, que es el de establecer un orden cierto y seguro
en el que encarnen la justicia y los valores por ella implicados. Pero
aun siendo evidentemente as, la justicia intlinseca de una norma jur-
dica no es el titulo de su validez formal. ni tampoco se identifica con el
fundamento de su efectiva realizacin social, es decir, con su factici-
dad. Una norma jurdico-positiva es vlida desde el punto de vista
formal, es decir, constituye Derecho vigente, cuando, por haber sido
establecida por las fuentes u rganos que tienen competencia para ello
segn lo determinado por el sistema jurtdico positivo, pertenece a ese
sistema. Yel orden jurdico-positivo, como conjunto total, como siste-
ma est vigente en la medida en que existe de hecho un poder social
que ha producido la base de aqul y sigue sostenindolo. La base del
sistema positivo no se apoya sobre un precepto jurdico positivo: la
norma bsica o fundamental, o constitucin en sentido lgico-
17 IHERING (Rudalf von), Ver Kampft ums Recht, 1872 (Hay trad., espaola de Leopoldo
Alas, "La Lucha por el reproducida por Editorial Lacort. Buenos Aires, 1939).
atrapadas las moscas pequeas, pero de las que de nuevo escapan las
grandes/).2 E igual pensamiento, casi con iguales palabras, aparece en
jonathan Swift (16671745): "Laws are like cobwebs, whieh may eateh
smal! jIies, but let wasps and hornets break through" (Las leyes son
corno telaraas o aagazas, que atrapan las moscas pequeas, pero a
travs de las que pasan las avispas y los avispones) . .'I
De sentido y alcance similares a las expresiones recordadas en el
prrafo anterior es e! refrn castellano "Quien hizo la ley hizo la tram-
pa", que tiene sus correspondencias ms o meDOS anlogas en otras
lenguas. As, en italiano se dice "Fatta la legge, trovata la maliz'ia"
(Hecha la ley, encontrada ya la malicia). Y en ingls hay dos prover-
bios semejantes en cuanto a su sentido: "Every law has a loophole"
(Toda ley tiene una escapatoria); y "One may drive a coach and four
through an Act of Parliament" (Se puede hacer pasar un coche de
cuatro caballos a travs de una ley dictada por e! Parlamento). Y muy
parecida es la mxima alemana ''Es giebt ket'n Gesetz was hat nicht ein
Loch, wer's finden kann" (No hay ley que no tenga un agujero,
siempre y cuando se sepa hallarlo).
y una significacin paralela tiene e! refrn castellano "All van le-
yes, do quieran leyes", con e! que se quiere dar a entender que los
poderosos tienen medios para que las normas jurdicas sean i n t r p r ~
tadas acomodndolas a su gusto o inters.
Por otra parte abundan los dichos que censuran los vicios de los
abogados y jueces infieles a su misin. As leemos en Cervantes: "Pro-
bseme todo, falt favor, no tuve dineros. , ,",4y vienen tambin al
recuerdo los refranes castellanos: "Bueno abogado, mal vecino"; 'Juez
pesquisidor, langosta de! labrador"; y el francs: "Les maisons des
avocats sont faites de tetes des fous" (Las casas de los abogados estn
hechas de cabezas de locos).
Todas esas expresiones agrias y satricas se refieren a las corruptelas
que se dan en la elaboracin y sobre todo en la aplicacin del De-
recho; ponen en solfa a los jueces venales y a quienes se dejan influir
por los poderosos; y propinan censuras a los abogados enredones y a
quienes miran a su propio beneficio, En el fondo, todos esos dichos no
tienen especial significacin ni mayor importancia, porque en las pro-
fesiones jurdicas al igual que en las dems, as como en todas las acti-
vidades humanas. no siempre prevalece la perfecta virtud ni la plena
~ En Care'.l Cure
~ Letten To Mrs. johnson (Stellaj, Feb. 26, /711
4 En boca de uno de los galeotes (El ingenioso hidalgo Don QUijote de la Mancha Priml:."r,1
Parte, cap. XXII).
honestidad. El hecho de que haya malos jueces y abogados infieles,
nada decisivo dice contra el Derecho en si; como tampoco la existen-
cia de sacerdotes traidores a su misin constituye un alegato contra la
religin.
Lo que tiene singular gravedad es otra cosa: el hecho de que abun
den expresiones populares y criticas de carcter literario contra las ca
ractersticas normales del Derecho. Es decir, las innmeras stiras que
se han producido no contra las corruptelas y los abusos, sino contra las
notas propias del Derecho.
En efecto, el folklore, especialmente los refraneros, asi como tamo
bin los dichos de ilustres poetas, abundan en criticas acerbas contra
aquello que es caracteristica normal del Derecho positivo, y de modo
especial contra las profesiones juridicas y las actividades forenses.
Hay expresiones que subrayan la inconveniencia, la ineficacia o el
perjuicio que son inherentes a la administracin de justicia. no ya por
las corruptelas que en sta puedan darse, sino por razn de sus mismos
mecanismos. Y en Plauto leemos: "Nescis tu quam meticulosa res s
iTe ad iudicem" (No sabes hasta qu punto es pavoroso acudir al juez).
y mltiples son los refranes que se refieren a las calamidades que di
manan de los pleitos judiciales. Asi, en castellano hallamos: "Lo peor
del pleito es que de uno nacen ciento", - proverbio que tiene su
correspondencia en el ingls "The WOTst of law is that one suit bTeeds
twenty" (Lo peor del Derecho es que un litigio engendra veinte)-; "El
que gana un pleito se queda en camisa y el que lo pierde en cueros"; y
la maldicin gitana "Pleitos tengas y los ganes". Similar sentido tiene
el dicho ingls: "Lawsuits consume time, and money, and Test, and
fTiends" (Los litigios consumen tiempo, y dinero, y tranquilidad, y
amigos"); asi como la expresin "Law is a bottomless pit" (El Derecho
es un pozo sin fondo), que figura como titulo de un pamfleto del Dr. J.
Arbuthnot (1667-1735), y los versos de Samuel Butler (16111680):
"The law can take an open pUTse in COUTt, - While it condems a less
delinquent fOT'I". (El Derecho puede coger una bolsa abierta por sen-
tencia de un tribunal, mientras que condena por ello a un delincuente
menor).
Grandes poetas ha habido que trataron al Derecho y a sus servidores
todavla con mayor acritud que los ingenios populares.
Asi Shakespeare recoge aquella idea de que "el Derecho es un pozo
sin fondo para los que resbalan en l".
Cervantes pone en boca de Don Quijote palabras tan speras como
"el torcido juicio del juez"; y en otros pasajes una diatriba contra el
Derecho penal: "All se lo haya cada uno con su pecado: Dios en cielo,
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIN JURIDICA
que no descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno; y no es
bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no
yndoles nada en ello"; 5 " . porque me parece duro hacer esclavos a
los que Dios y naturaleza hizo libres". 6
En el Fausto de Goethe hay una escena - que se ha hecho famosa
entre los filsofos del Derecho - en la que se manifiesta un menospre-
cio hacia la jurisprudencia. Fausto, abrumado por el sentimiento de
un vaco espiritual, que no podan colmar todos los ricos
tos que poseia sobre mltiples disciplinas, recibe la visita de Mefistfe-
les y, cediendo a los halagos y promesas que ste le hace, celebra con l
un pacto, en virtud del cual le vende su alma, a cambio de recobrar su
juventud y conseguir amor, placeres, poder y honras. Concluido el
pacto, Fausto siente impaciencia por comenzar esa nueva etapa de su
vida bajo la proteccin del diablo. Pero ste le recuerda que en la an-
tesala se encuentra esperando un muchacho, en busca de su consejo,
al cual no es posible despedir. Con el fin de ganar tiempo, Mefistfeles
dice a Fausto que se prepare para el viaje que juntos van a emprender,
y que, entretanto, l tomar su figura y recibir al visitante. Penetra el
disc\pulo en el gabinete de estudio y manifiesta su deseo de aprender.
Mefistfeles, bajo la apariencia de Fausto, le invita a que elija una Fa-
cultad; y al pasar revista a las facultades existentes, el disclpulo dice
que no se siente inclinado a la Jurisprudencia. A lo cual, el diablo, en
ficticias funciones de maestro, responde:
No os puedo tomar a mal esa falta de aficin a la Jurisprudencia. pues bien st
cual es el estado de tal disciplina: leyes y derechos se heredan sucesivamente como
una eterna enfermedad; se arrastran de generacin en generacin y van
dose lentamente de uno a Otro lugar; la razn se convierte en 10 absurdo, la buena
obra en infortunio; triste condicin la de ser un herederol; pero, en cambio, el
Derecho que con nosotros ha nacido. desgraciadamente, nunca viene en
cuestin.
7
;, El ingenioso hidalgo Don de la Mancha, Primera Parte. cap. XXII
6 En el mismo lugar.
7 ._ Zur Rechtsgelehlsamkeit kann ieh mieh nieht bequemen.
- leh kann es Euc:h so sehr nicht belnehmen,
leh weiss, wie es um diese Lehre steht.
Es erben sich Geseu.' und Rec:hte
Wie ",ioe ew'ge Krankheit fort,
Sic schleppeo van Geschlecht sich zum Geschlechte
Und rcken sacht van Ort IU Ort.
Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage.
Wen dir. dass Du co Enkel bist!
Vam Rechte, das mit un$ geboren ist,
Van dero ist leiderl oie die Frage.
Estas palabras que Goethe pone en labios de Mefistfeles contienen,
aparte del planteamiento de varios problemas muy importantes sobre
el Derecho, uno de los reproches que ms insistentemente se han diri
gido contra la profesin jurdica: el reproche de que jueces y abogados
se hallan prisioneros en las mallas de la legislacin positiva, bloquea-
dos por los textos de sta, por las costumbres y por los precedentes, de
modo que todo ese muro de cdigos, de reglamentos y de usos los aleja
de las palpitaciones reales de la vida, y de las exigencias puras de la
justicia.
Heine a pesar de su boda intelectual con la jurisprudencia, 8 hallaba
siempre nuevas expresiones airadas contra "esa ciencia la ms antili-
beral de todas" y contra "el ms abominable de los libros, el cual
puede ser llamado la Biblia del diablo, esto es, el Corpus Iuris Civilis".
El gran dramaturgo Hebbel declaraba que "la jurisprudencia le
repugnaba". "Si el hombre ha tenido ciertas experiencias sobre
lo supremo, el sumergirse servilmente en lo positivo, como lo exige la
jurisprudencia, lo mata".
Advirtase que todas esas diatribas no van tanto contra los abusos
como contra los usos; es decir, no atacan principalmente las corrupte-
las, sino la esena misma de la profesin jurdica ejercida correcta-
mente. Cierto que abundan tambin las stiras contra las venalidades,
las argucias y los sofismas de mala fe. Pero no interesa fijarse en las
censuras a los malos jueces y los malos abogados, las cuales tienen cla-
ra justificacin. Lo que hay que subrayar e importa recoger principal-
mente son los zaherimientos contra la esencia de la profesin jurdica.
aunque sta sea ejercida del modo ms honorable, contra los rasgos
normales de la administracin de justicia, por muy dignamente que
sta sea cumplida.
2. Motivos de los sarcasmos contra la profesin jurdica y el Derecho.
Esas invectivas traducen un barrunto, turbio pero certero, de ciertas
caractersticas abruptas que normalmente tienen el Derecho y la pro-
fesin jurdica. Ser conveniente analizar cules son los presentimien-
tos que el pueblo y los poetas tienen sobre el Derecho, pues as nos da-
remos cuenta claramente de los motivos que han suscitado esa inquina
contra la profesin juridica; y, a la vez, aprenderemos algunas carac-
tersticas de la jurisprudencia.
Esos comentarios amargos contra el Derecho y los jueces. estn pro-
bablemente inspirados por el sentimiento doloroso que produce el
8 efr. RAJ)BRllCH, Introduccilin a la Ciencia del DeTecho, trad. de L. RECASNS SICHES.
Madrid. Ed. de la Re\'. de Derecho Privado, 1925, pp.
contraste entre la justicia limitada y relativa del Derecho pOSItIVO y
el afn de una justicia perfecta. Se tiene la impresin de que el
Derecho positivo no transcribe la plenitud del ideal que anida en los
corazones y que la mente vislumbra.
Por otra parte, se percibe el contraste entre el carcter general de la
norma jurdica. fra. esquemtica. y los rasgos singulares y palpitantes
del caso concreto individual. El pueblo y los poetas comprenden o adi
vinan que el edificio del Derecho positivo - por muy alto que sea el
grado de perfeccin que alcance-- tiene caracteres de esquematismo y
frialdad; lo ve como algo que est cristalizado y, por lo tanto, lejos de
la vida; como algo rigido, cuyos perfiles resultan speros e incluso, a
veces, hirientes. Y hay que reconocer que esa visin contiene mucho de
certero; porque, en efecto, el Derecho, en tanto que forma objetivada
y colectiva de existencia humana, es un mdulo rlgido, genrico.
cnico, tpico, comunal, esquematizado; y, as, resulta algo alejado
de la riqusirna y abigarrada variedad de la vida. siempre diferente en
sus concreciones, siempre creadora de nuevas situaciones que la ms
rica imaginacin no puede prever.
Se da adems el contraste entre la vida puesta en accin por intere
ses y el Derecho inspirado en reglas lgicas. En efecto, las realidades
humanas ofrecen el cuadro de agitados intereses, a veces, llenos de
sin; el cuadro de problemas que suscitan dolores y de cuya solucin
depende, en muchas ocasiones, el bienestar, el logro de afanes acari
ciados clidamente, acaso el destino de toda una existencia. En
bio, el Derecho ofrece a menudo el espectculo de un razonamiento
fro, de combinaciones lgicas, de un encajar conceptos y realidades
como piezas de un rompecabezas.
Por fin, mientras que la vida es espontaneidad, franquia,
cin, acentos individuales, el Derecho positivo se caracteriza por una
nota de impositividad inexorable; consiguientemente, por el empleo,
cuando sea necesario, de la coaccin irresistible, de la violencia.
Todas esas son. a mi entender, las motivaciones tpicas de la in
quina que el Derecho positivo provoca en la conciencia de las gentes
del pueblo, y que inspiran tambin las ironas de los poetas en con
tra de la jurisprudencia.
En el fondo de esos motivo& de animadversin al Derecho laten in-
tuiciones certeras: si bien, de otra parte, los juicios que se trata de fun-
dar sobre ellas sean lamentablemente errneos. Es, en efecto, verdad
que el Derecho positivo contiene esquemas imperfectos,
ciones fras, y que presenta a veces una fisonoma adusta. Y todos esos
rasgos los posee el Derecho positivo, no como imperfecciones de talo
806
LUIS RECAsENS SICHES
cual sistema concreto, que no haya alcanzado todava cierta altura de
progreso, sino que los tiene como caracteres inherentes a todo ordena-
miento, propios incluso, del rgimen mejor y ms adelantado.
Pero tambin es verdad la opinin contraria, es decir, la que recor-
daba al comienzo de estas pginas: la apreciacin que reconoce la
nobleza del Derecho y el carcter augusto de la profesin juridica. Y
hay razn al cantar las glorias del Derecho, gracias al cual es posible la
convivencia y la solidaridad sociales sobre bases de justicia; hay razn
en comparar la profesin de jurista a una especie de sacerdocio; hay
razn en sealar que el culto al Derecho constituye excelente escuela
de civismo; y hay tambin razn cuando se recuerda que el Derecho ha
constituido y constituye motivo de luchas heroicas, en las que el
hombre trasciende los confines de su propio inters individual y se
pone al servicio del espritu. de los valores objetivos.
AsI, pues, parece como si el Derecho y la profesin juridica ofre
ciesen una doble cara. En efecto, al contemplar el Derecho positivo
advertimos dos fisonomas no slo diversas sino adems contrarias.
Ahora bien, esa doble cara que vemos en el Derecho positivo no
constituye un hecho casual. No es en l nada fortuito ni accidental.
Por el contrario, el hecho de esas dos fisonomias contrarias responde a
que los ingredientes que componen el Derecho, que determinan su
gestacin y que actan sobre su desarrollo se dan en una estructura
dramtica. Es decir, esos ingredientes que componen el Derecho posi
tivo se hallan en conflicto, constituyen antinomias.
Ahora bien. esas antinomias no son casuales. Por el contrario, son
precisamente constitutivas de la esencia de lo jurdico. De esta suerte,
el Derecho alberga dentro de si conflictos entre sus mismos ingredien
tes, es entraablemente un drama, para el cual pretende precisamente
ofrecer una solucin.
3. Las antinomias del Derecho. Si analizamos la esencia de lo jurldico
puramente desde un punto de vista formal, pero incluyendo en ste,
como es debido, la funcin dinmica del Derecho, podremos des-
cubrir nada menos que cinco tipos de antitesis en su misma entraa.
Esas antitesis son:
A) El conflicto entre legalidad y justicia;
B) La antinomia entre la generalidad de la norma juridica y las exi
gencias del caso concreto singular;
e) La colisin entre la lgica terica y el inters (emocin, pasin,
afn, vida);
D) La oposicin entre la urgencia de estabilidad con las necesidades
de cambio;
E) La paradoja entre Derecho y fuerza.
Podremos descubrir y estudiar esas cinco antinomias antes de haber
llegado a la definicin de los principios axiolgicos del Derecho, es de-
cir antes de haber concretado las directrices del Derecho justo. Quiero
decir, que cabe darnos cuenta de esas cinco antinomias, aun movin-
donos exclusivamente dentro del campo de la mera definicin esencial
de lo jurdico. Porque, a diferencia de lo que se ha sostenido por algu-
nos autores neokantianos durante el primer cuarto de este siglo, en-
tiendo que la determinacin de la esencia formal del Derecho debe
contener necesariamente el valor certeza -seguridad y adems la men-
cin intencional de la justicia.
Quiz sea oportuno que explique este pensamiento, aunque sea slo
sumariamente. Desde luego, hay que distinguir netamente entre el
tema de la esencia formal o definicin universal del Derecho, por una
parte, yel tema de la indagacin estimativa, es decir, sobre la idea de
la justicia (y dems valores por sta implicados), por otra parte.
Por muy noble que sea el propsito que mueve a los autores - por
ejemplo, a algunos neoescolsticos- que pretenden meter dentro del
concepto puro y simple del Derecho la idea de la justicia, hay que
reputar como errnea eSa concepcin. Es de todo punto inadmisible
incluir la idea de la justicia dentro del concepto universal del Derecho,
porque es patente que, en la historia jurdica, hallamos normas positi-
vas e instituciones injustas, otras ms o menos justas. Si dentro del
concepto general del Derecho - como una de las funciones de la vida
humana social, o como una de las ramas de la cultura - insertamos el
contenido de la idea de justicia, entonces tendremos que llegar a la
conclusin de excluir de la historia del Derecho muchas normas que
figuran en el Corpus iuris civilis y en otras colecciones legales. En
buena hora y muy justificadamente debemos condenar como mons-
truosamente injusta y abominable la institucin de la esclavitud; ms
no por esa repulsa pronunciada desde el punto de vista estimativo, tal
institucin habr perdido su carcter de jurdica y de integrante del
Derecho romano. El hecho de que esa institucin encarne una detes-
table negacin de los valores jurdicos ms importantes no la convierte
en algo ajeno a las formas de la juridicidad, en producto de otra rama
de la cultura, por ejemplo. en una obra artistica, o en una receta culi-
naria, o en un mtodo para el cultivo de las setas.
Pero cabe aadir todava algo ms: todo el Derecho positivo en
tanto que obra humana es imperfecto; incluso el mejor de todos los
ordenamientos producidos no constituir la expresin total y completa
de la justicia ideal; ser, por lo tanto, relativamente injusto. Pues
bien, si se aceptara aquel intento de incluir la idea de la justicia
dentro del concepto puro y simple del Derecho, tendramos inexo-
rablemente que llegar a la conclusin de que en el mundo entero y a
lo largo de la historia toda de la humanidad no ha existido nunca
Derecho.
Pero, si bien es patente que el concepto del Derecho no encierra
dentro de s la idea de la justicia, en cambio es verdad que contiene la
idea de la seguridad, y que adems contiene la lnencin intencional de
la justicia.
Contiene la idea de la seguridad, porque la seguridad es el valor
funcional del Derecho, es decir, la funcin formal que todo Derecho
- mejor o peor- cumple por el mero hecho de su existencia.
Por otra parte, el concepto universal del Derecho contiene la men
cin intencional de la justicia, es decir: todo Derecho es una norma
-con los especiales caracteres formales que son propios de lo juridico,
por ejemplo, bilateralidad, exterioridad, impositividad inexorable-
que se propone traducir las exigencias de justicia, que aspira a realizar
la justicia. que se refiere intencionalmente a sta. Para que debamos
considerar como jurdica a una norma, no es necesario hacer depen-
der esta calificacin de que sea plena o al menos satisfactoriamente
justa; pero todo Derecho es un ensayo -ms o menos logrado o
frustrado- de ser Derecho justo. 9
Por lo tanto, en un anlisis esencial del Derecho, no podemos defi-
nir qu cosa sea la justicia. Pero, en cambio, podemos referirnos a la
justicia, porque todo Derecho por esencia apunta intencionalmente
hacia ella. Y dentro de los lmites de ese anlisis formal, cabe tambin
referirse a la certeza-seguridad, porque todo Derecho es una funcin
de seguridad en Ii' vida social. 10
Pues bien, movindonos exclusivamente dentro del campo del con-
cepto universal de lo jurdico, de su esencia, es posible sealar las
cinco antinomias a que me he referido.
9 Con mayor extensin sobre este punto: RECASENS SICHES (Luis), Vida Humana, Sociedad y
Derecho: Fundamentacin de la H"losoffa del Derecho, 2a. ed., Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1945, pp. 33-35, 151. Muy certeras son las consideraciones de DEL VECCHIQ (Giorgio), El
concepto del Derecho. De gran valor son los esclarecimientos aportados por Carlos Cauto en
muchos de sus trabajos, especialmente en La plenitud del orden jurfdico y la interpretacin judi-
cial de la Ley, 19J9; El substrato filosfico y los mtodos interpretativos, 1940; La valoracinjuri-
dica y la Ciencia del Derecho, 1942: La Teor{a egolgica del Derecho y el concepto de libertad,
1944.
iD Vase RECASENSSICHES. Via Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 209-216 Y 533-535.
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIN jURiDICA 809
Pero si pasamos despus de aquel campo de la pura definicin for-
mal al punto de vista estimativo, entonces nos encontramos con que en
ste, adems de la transcripcin o proyeccin de aquellas cinco anti-
nomias al plano valorativo, hay otras dos pertenecientes propiamente
a la justicia, insertas en sta: a) el conflicto entre los valores que se
cumplen en el individuo y los valores que deben ser realizados en la
colectividad; y b) el conflicto entre la razn y la histOl ict.
4) Antinomia entre legalidad y justicia. Desde luego, es obvio que el
propsito que pretende realizar el Derecho positivo es crear un orden
cieno y seguro de justicia en las relaciones entre los hombres. El De-
recho es el medio que los hombres crean para realizar la justicia en la
estructura y procesos de su existencia colectiva. Pero el Derecho positi-
vo, una vez creado. reclama esencialmente para s el monopolio de la
suprema regulacin efectiva de la vida social: entiende que lo justo
realizable de forzosa aplicacin es precisamente lo que l determina.
sin que acepte compartir sus puntos de vista con ningn otro criterio
ajeno a l. De este modo, el Derecho positivo se interpone como muro
insalvable entre la realidad de la vida social - que regula -- y la idea
de la justicia. Esta queda, por as decirlo, separada de la vida real por
el aparato del Derecho positivo. Las exigencias de la justicia no se pro-
yectan directa e inmediatamente sobre las relaciones sociales y la orga-
nizacin de la colectividad, sino que se vierten sobre esas realidades a
travs de las mallas del Derecho positivo. Es decir, el Derecho que se
aplica a la existencia social no es el valor puro de la justicia (con todos
los dems valores por sta implicados), sino que es tan slo una obra
humana consistente en las reglas fraguadas por la ley positiva, o por la
costumbre o por la jurisprudencia.
Por muy lograda que pueda ser esa obra humana positiva, dista de
coincidir plenamente con el ideal que cautiva los corazones. Y pode-
mos sentir en algunos casos el contraste entre la solucin que la norma
positiva da a un problema de convivencia o de cooperacin social, y lo
que deseariamos que fuese de acuerdo estricto con el ideal de justicia.
Al sealar que la justicia ideal resulta separada de la realidad por la
pantalla del Derecho positivo, no se pretende decir de ninguna mane-
ra que quede o deba quedar roto todo contacto entre aquella idea y la
vida a travs de la accin del juez. Por el contrario, hay que reconocer
que es verdad que el juez no maneja solamente las normas positivas
declaradas (leyes, reglamentos, precedentes, etc. j, sino que tambin
toma como criterio lo que considera exigencias de justicia. En efecto.
el juez toma y debe tomar en consideracin los criterios de justicia,
cuando ha de fallar un caso no previsto por las normas positivas espe-
cialmente declaradas; y tambin acude siempre como a la idea de
justicia o criterio de interpretacin, precisamente como el principal
criterio de interpretacin -el universalmente vlido para todos los
casos - que podria formularse diciendo que las normas positivas
deben ser interpretadas en el sentido que resulte ms justo, con lo cual
se obedece fielmente al Derecho positivo, ya que la intencin de ste es
servir a la justicia.
Pero con ser todo eso muy cierto, no suprime ni disminuye la debida
sumisin del juez al Derecho positivo; puesto que, ante todo, el juez es
el sacerdote del Derecho y no de la justicia pura y simplemente como
ideal. El juez conserva tratos con la justicia, a travs de las ventanas
que el mismo Derecho positivo tiene: para buscar la interpretacin
ms justa de las normas formuladas positivamente; y para rellenar los
huecos que en esas haya. Pero nunca puede el juez hacer a un lado
el Derecho positivo y sustituirlo por el criterio personal discrepante
que l tenga sobre la justicia. En todo caso, el juez es prisionero del
Derecho positivo; y si bien puede y debe asomarse a las considera-
ciones de justicia, la amplitud y el modo de hacerlo estn limitados
por las prescripciones del Derecho positivo. Es decir, el juez es un pri-
sionero del Derecho positivo, pero al que ste le concede cierta liber-
tad de movimientos y algunos permisos de salida, para cobrar con-
tacto con lo que considere como exigencias de la justicia. Pero lo
que no puede hacer el juez es contradecir con sus fallos las determina-
ciones de las normas formuladas: deber interpretarlas como el mismo
Derecho positivo quiere ser interpretado, es decir, en el sentido en que
su aplicacin resulte lo ms justa posible; pero no podr saltar por
encima de aquellas normas, como no sea en virtud de que una norma
de rango superior tambin positiva lo autorice a hacerlo, en cuyo caso
ya no contradice al Derecho positivo, porque, al prescindir de una
norma de jerarquia inferior lo hace precisamente atendindose a otra
superior que pertenece al mismo sistema del orden jurdico vigente.
Ms en todo caso -y esto es lo que quiero mostrar- se da una anti-
nomia entre el Derecho positivo o legalidad - por una parte - y la
justicia -por la otra-. La necesidad de justicia es la que, en cierto
modo -junto a !a urgencia de certeza y seguridad - suscita la crea-
cin de un Derecho positivo. Pero tan pronto como el Derecho positivo
ha nacido, ste reclama para s todo el imperio sobre la realidad social
y no tolera ser desplazado por ninguna apelacin a la idea de justicia.
El derecho positivo se propone servir a la justicia; pero slo admite ha-
cerlo por si mismo, y no admite ninguna interferencia ajena a l. El
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIN JURDICA
811
Derecho positivo, que es un medio para realizar la justicia, reclama
esencialmente el monopolio de declarar y aplicar 10 que l entiende
por justicia. Y como el Derecho positivo, en tanto que obra humana,
lejos de ser perfecto contiene defectos, aparece en ocasiones como
obstculo para que se realice una exigencia pura de justicia.
Ahora bien, esa antinomia entre la justicia pura soada y el
Derecho positivo, no puede ser considerada como un pecado de ste,
como un alegato en contra del orden jurdico humano, sino como una
tensin esencial e inevitable. Esa antinomia debe ser tenida como algo
que pertenece a la misma esencia del Derecho positivo, y de ninguna
manera como una indebida aspiracin imperialista de l. Es decir, esa
antinomia, como otras que expondr, no constituye una censurable
falla del Derecho positivo, sino que necesariamente pertenece en
algn grado a su realidad, cualquiera que sta sea. Cierto que con-
templando la historia del Derecho, podemos distinguir unos
mientas ms justos que otros. No todas las normas positivas han
zado en igual proporcin las exigencias de la justicia. Mientras que
algunos rdenes jurdicos los vemos plagados de fallas e incluso con
tienen normas e instituciones censura bIes desde el punto de vista de la
justicia, hay otros de los que cabe decir que han realizado de modo re
lativamente satisf'actorio lo que la justicia demanda respecto de una
determinada situacin social histrica. Pero incluso estos ordenamien-
tos relativamente logrados en cuanto a la justicia, presentan alguna
antinomia respecto de sta. Es as porque no se ha producido ni se
podr producir jams un Derecho positivo absolutamente justo, total
mente perfecto desde el punto de vista axiolgico. Al fin y al cabo, el
Derecho es obra humana; y como tal se halla afectado por las limita
ciones de todo lo humano.
El hombre no es poseedor de la plena realizacin de los valores. La
perfecta ecuacin entre realidad y valor corresponde slo a Dios.
El hombre es el ser que tiene problemas: es un ser menesteroso, defi
ciente, que tiene conciencia de sus penurias y siente el afn de ali-
viarlas por s mismo mediante la cultura. El hombre es necesitado,
siente sus defectos; pero por otra parte, es permeable a la llamada de
los valores, es capaz de entregarse a una relativa realizacin de stos.
No sabe; pero sabe que no sabe y siente la urgencia de saber, por lo
cual se entrega a la labor del conocimiento. Est desamparado res-
pecto de las fuerzas ciegas de la naturaleza; siente dolorosamente ese
su propio desvalimiento; y para remediarlo inventa y crea las obras de
la tcnica. Experimenta su oquedad sentimental y para llenarla hace
arte. Se siente amenazado por la incertidumbre de la conducta de sus
jurdico. que no es una norma positiva, sino que es una norma hipot-
tica -segn ha mostrado descansa sobre un hecho de poder
social, sobre el hecho del poder constituyente, su cimiento ya no perte-
nece al sistema jurdico-positivo, sino que est formado por la resul-
tante de las fuerzas sociales_ Sin que se haya producido una realidad
social predominante que apoye un determinado sistema jurdico y que
efectivamente corresponda a l, no podemos considerar ese sistema
como Derecho vigente. Si una ordenacin jurdica no consigue efica-
cia ninguna en la realidad, si su base no est producida y mantenida
por el mximo poder social y si no logra un normal cumplimiento
ordinario en la mayor parte de las conductas, entonces aquel conjunto
de normas no puede ser supuesto como vigente. Por lo tanto, todo el
sistema jurdico-positivo est condicionado por una realidad social.
Y, as1, la vigencia de un sistema jurtdico no es una expresin directa,
pura y simple de la justicia intrnseca que l pueda encarnar, sino que
es resultado de su facticidad. Para que podamos atribuir validez for-
mal al conjunto de un sistema jurdico, es preciso que su base se haya
producido efectivamente como resultado predominante de la realidad
social y que adems siga contando con el apoyo real de sta. De tal
suerte, el sistema del Derecho vigente, en cuanto a conjunto total, est
basado. mantenido y condicionado por un complejo de fenmenos so-
ciales. Lo que constituye y acta como fundamento real, sociolgico,
del orden jurdico-positivo vigente es una realidad del poder colectivo.
Advirtase que cuando se habla de poder social no se piensa slo ni
siquiera principalmente en hechos de fuerza bruta. Por el contrario, el
poder social constituye un fenmeno netamente humano, cuyos com-
ponentes ms importantes son de ndole psquica: convicciones y
creencias sociales, hbitos, costumbres, intereses, ideales, en suma, en
su mayora, ingredientes de carcter espiritual. Generalmente no se
tiene el poder social en virtud de la posesin de los instrumentos de
violencia fsica; sino que por el contrario, lo normal es que se disponga
de los medios de coercin porque y en tanto que se tiene el poder so-
cial, esto la influencia sobre el nimo de las gentes. La mera brutali-
dad de la fuerza material podr determinar una agresin contra un
pueblo -y aun .ostenerla durante algn tiempo-, pero propiamente
no ejercer un mando social, que pueda servir de base al mando jur-
dico. Quien manda jurdicamente, dispone de toda la fuerza para im-
poner sus normas a los rebeldes; pero el hecho global de su mando, o,
lo que es lo mismo, la base real del sistema jurdico, del rgimen como
totalidad, no puede ser la fuerza, sino que constituye un hecho social
resultante del complejo de factores que juegan en la existencia colec-
tiva.
18
Desde luego que sera mucho ms grato para el jurista, y tambin
para todos los ciudadanos en general, que la validez del sistema jurdi-
co en su totalidad estuviese plena y puramente fundada en razones
incontrovertibles. Sin duda, sera mucho ms satisfactorio que la
intrnseca justicia de un sistema jurdico fuese la causa que determina-
ra su validez formal; y que, viceversa, que cuando un sistema jurdico
positivo fuese injusto, precisamente por esto dejara de tener validez
formal. Pero en verdad no es as. Por el contrario, para que podamos
considerar como vigente un sistema jurdico positivo, en tanto que to-
talidad, es necesario que su base cuente con el sostn del poder social
de hecho predominante. Un orden jurdico rige directa e inmediata-
mente por su facticidad y no por su intrnseca justificacin. Claro es
que indirectamente la opinin que la mayora de sus sujetos tengan
sobre la justicia de las disposiciones de ese orden, puede y debe influir
sobre la formacin de aquella base real de apoyo y, por ende, sobre la
vigencia del sistema; pues si los ciudadanos todos, o en su inmensa
mayora, consideran como intolerablemente injusto determinado rgi-
men, le negarn su apoyo todo lo que puedan, le presentarn resis-
tencia pasiva o incluso activa, y, por esa va llegarn a derruir su base
real de sostn. Pero el fundamento directo e inmediato de la realidad
de un Derecho positivo radica en un poder social efectivo.
Resulta, pues, en resumen: lo., que el Derecho, que aspira a prohi-
bir el uso de la fuerza en las relaciones sociales, en cambio, l mismo
puede esencialmente acudir a la fuerza para imponer el cumplimiento
de sus normas al rebelde, y de hecho la usa siempre que sea preciso.
20., que el Derecho, que est integrado por un sistema de normas, las
cuales tienen como sentido el intento de realizar las exigencias de
la justicia y de los dems valores por sta implicados, se apoya real y
efectivamente en un fenmeno de poder social.
9. Las antinomias estimativas de la justicia: A) Entre los valores que
se cumPlen en el individuo y los valores que se realizan en la sociedad.
Las cinco antinomias antes examinadas pertenecen a la misma entra
a esencial del Derecho positivo: acusan la estructura polar del poder
jurdico positivo; es decir, muestran que el Derecho positivo tiene una
contextura quntuplemente dramtica.
IH Vase RECASF_:-;S SleHES Vida Humana. Sociedad y Derecho. 2a. ed . pp. 300-302, 354
361,369.
Si de la teorta del Derecho pasamos a la Estimativa o Axiologia jur-
dica' advertiremos que los criterios valorativos en los que el orden
jurtdico debe inspirarse constituyen directrices de armonizacin para
solventar tambin conflictos entre diversos puntos de vista.
Por una parte, hallamos los valores que deben encarnar en el indivi-
duo: la dignidad personal, la libertad y todas las consecuencias e inte-
reses que emanan de esos principios. Por otra parte, encontramos los
valores que han de realizarse en la sociedad y los intereses generales
que estos suscitan. Claro es que en una concepcin correcta no debe
haber conflicto entre esos dos tipos de valores; y as, en efecto, dentro
de una idea humanista o peFsonalista, segn la cual la sociedad, el Es-
tado y el Derecho deben ser tenidos como medios puestos al servicio de
la persona individual, como instrumentos para hacer posible la reali-
zacin de los valores individuales, lejos de existir conflicto, resulta que
slo pueden ser considerados como valores sociales aqullos que hacen
posible y facilitan la realizacin de los valores que deben ser cumplidos
en el individuo y por el individuo. Pero si el conflicto no puede exis-
tir en la doctrina justa, en cambio, es patente que en la realidad de
muchas doctrinas errneas y de muchos hechos incorrectos se da una
aparente colisin entre las pretensiones del individuo y los demandas
colectivas. Y adems es patente que la buena doctrina constituye en
todo caso el procedimiento para armonizar en justicia los intereses del
individuo y los de la colectividad.
O expresado este pensamiento con otras palabras, cabe decir que
el principal problema de la Estimativa jurdica consiste en ofrecer la
directriz para decidir la oposicin entre las dos tesis antagnicas res-
pecto de las relaciones entre la persona individual, por una parte, yel
orden jurdico-estatal, por otra. Estas dos concepciones radicalmente
opuestas son: A) La idea transpersonalista y pagana del Estado
-sostenida tambin por el romanticismo alemn, por la filosofia
hegeliana, por el tradicionalismo poltico, y restaurada con caracteres
de bestial brutalidad por el fascismo, por el nazismo y por otras moda-
lidades totalitarias -, que considera que el individuo ha sido hecho
para servir al Estado y que, por lo tanto, debe ser tenido tan slo como
un medio al servicio de ste. B) Y la tesis exactamente contradictoria
de la anterior, la actitud humanista o personalista, la idea cristiana
-propia de la cultura occidental-, que afirma que el hombre no ha
sido creado para servir a las instituciones, sino al revs: que las institu-
ciones slo se justifican en la medida en que sean instrumentos puestos
al servicio del hombre real, es decir, de la persona individual. Esta se-
gunda doctrina, la humanista o persona lista , est consagrada ya en
aquella frase de la Biblia que dice: que e! hombre no fue hecho por
causa de! sbado, sino que por e! contrario el sbado (es decir, todas
las instituciones) por causa de! hombre fue hecho. Y este principio
constituye la caracterstica principal de toda civilizacin cristiana: la
de reconocer la superioridad de la persona individual (de los valores
en ella realizados) sobre el grupo, segn acertadamente exponen Ma-
ritain y el P. Ducatillon.
Pues bien, uno de los captulos fundamentales, e! principal de la Es-
timativa jurdica, es aqul en el que se tiene que optar por una de esas
dos posturas radical e inzanjablemente antitticas. Por una serie de
decisivas razones en cuya detallada exposicin no puedo entrar
aqu - considero que la nica tesis verdadera y perfectamente justifi-
cable desde el punto de vista filosfico y tambin desde e! punto de vis-
ta prctico es la humanista o personalista, que sostiene que el Estado
-lo mismo que todos los dems bienes de la cultura - debe constituir
un instrumento, un medio, un servidor para los hombres vivos de
carne y hueso; y jams al revs. Es as, desde luego, si partimos de los
principios cristianos. Pero lo es tambin atenindonos solamente a
una irrebatible argumentacin filosfica_ Por ejemplo, es asl segn
la concepcin patrstico-escolstica, que parte de un plan divino del
cosmos, expresado en la llamada ley eterna. Es tambin as, en la tra-
dicin idealista moderna - excepto la desviacin hegeliana - segn la
cual la conciencia racional es el centro nato en la interpretacin del
mundo y es la norma suprema del obrar. Pero esta tesis todavia se afir-
ma ms slidamente y obtiene ms completa demostracin a la luz de!
humanismo trascendental de nuestro tiempo; ya que segn ste, la
vida humana, entendida como presencia e inescindible correlacin
entre e! yo y su mundo, constituye la realidad primaria y funda-
mental; pues los objetos de! mundo y mi mismo yo se dan en la reali-
dad de vida, que es la realidad indubitable y la que sustenta a todas las
dems realidades; por lo cual resulta patente que a mi vida corres-
ponde el primado en una concepcin del universo; y de ello se sigue
que la realizacin de los valores tan slo tiene sentido en la vida, que es
siempre vida de una persona individual. Pero adems cabe aadir que
la cultura (a la que pertenecen e! Derecho, el Estado y las dems insti-
tuciones sociales) no tendra sentido pensada para Dios (ecuacin
absoluta entre Ser y Valor), ni tampoco para los animales, que si son
deficientes ignoran que lo son y no sienten el apetito de colmar sus
penurias; pero, en cambio, la cultura aparece henchida de sentido y
plenamente justificada como obra de! hombre para el hombre. Por-
que el hombre es deficiente y menesteroso y sabe de sus insuficiencias y
816 LUIS RECAsENS SICHES
desea superarlas, se lanza a buscar la verdad mediante la ciencia y la
filosofia, se afana por hallar expresiones aproximadas de la belleza
creando obras de arte, se propone acercarse a la justicia por medio del
Derecho, etc. Si el hombre es el nico ser capaz de entender en esta
tierra los valores y de plegarse a la realizacin de ellos, la cultura tan
slo tiene sentido para el hombre.
La concepcion humanista o persona lista decide, pues, aquella lucha
entre las dos ideas antitticas en favor de la subordinacin de la cultu-
ra y, por lo tanto, de la sociedad y del Estado, al hombre; y considera
que la colectividad tiene sentido tan slo como un medio de f i r m ~
cin para los individuos. No es, en modo alguno, que se niegue que en
la colectividad puedan y deban encarnar valores muy importantes
propios de ella; lo que se sostiene es que los valores propios de la colec-
tividad solamente son valores en tanto que constituyan instrumentos o
condiciones para la realizacin de los valores propiamente humanos,
es decir, de los valores que se realizan en la conciencia individual. La
realizacin de los valores slo tiene sentido en la vida humana. Ahora
bien, la vida humana autntica es la del individuo.
No se crea, en modo alguno, que la concepcin humanista, suma-
riamente esbozada en los prrafos anteriores. implica que por necesi-
dad se tenga que desembocar en una concepcin de individualismo
extremo. De ninguna manera. Cierto que el individualismo es una
forma de humanismo; pero no es la nica, ni es precisamente la acer-
tada. Por el contrario, hay que reconocer que el hombre slo puede
realizar su propia esencia en el campo de los valores, en la medida en
que vive en comunidad con las dems personas. La persona humana
individual necesita esencialmente de la comunidad con las otras perso-
nas. Por eso, todas las medidas que hacen posible y garantizan la
comunidad son estrictamente necesarias y a ellas les corresponde un
valor importante. Pero aun siendo asi. es decir. aun reconociendo el
valor de la comunidad de un modo esencial, lo cierto es que la comu-
nidad representa siempre un medio para el hombre y no al revs. En
verdad, un medio no slo esencial, sino adems de alto rango; pero
en definitiva, medio y no fin.
El bien comn abarca no slo la suma de los bienes individuales ms
las condiciones que hacen posible la realizacin de los destinos perso-
nales, sino tambin una serie de dimensiones o cualidades de]a comu-
nidad en tanto que tal. Pero esas dimensiones o cualidades de la
comunidad, en tanto que comunidad, son en definitiva medios para
LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIN jURimCA 817
el hombre autntico, es decir, para el hombre individual de carne y
hueso. 19
B) Entre Razn e Historia. Por lo que se refiere a la otra antinomia
que aparece en el campo estimativo, a saber, el conflicto entre razn e
historia, ste es uno de los temas de ms rancio abolengo y mayor im-
portancia en toda la Filosofa del Derecho. A ese tema he dedicado yo
por mi parte muchas meditaciones, que estn expuestas en otras pgi-
nas.
20
Me limitar ahora a una mencin esquemtica y sumar'sima
sobre este punto.
En mi opinin, la raz fundamental de la Estimativa jurdica es de
carcter a priori ideal, con validez necesaria en s y por s. Pero esto
de ninguna manera implica que en la elaboracin de los ideales jurdi-
cos tengamos que desembocar en directrices universales, rigidas e in-
variables. El Derecho no slo se engendra en la vida humana, sino
tambin para la vida humana. Pues bien, la vida humana es histrica
por esencia. El problema respecto de los ideales jurdicos y de su histo-
ricidad necesaria y esencial no consiste propiamente en mezclar ideas
puras con hechos contingentes, sino que consiste en otra cosa. Se trata
de un problema de realizacin de las exigencias normativas ideales de
los valores en las circunstancias histrico-sociales de cada momento y
lugar. La historicidad no se predica de los valores, sino de su realiza-
cin en la vida humana social, es decir, de los ideales o programas
vlidos. Los dos ingredientes que en conexin inseparable y esencial
integran la vida humana, sujetos concretos y circunstancias, estn
sometidos a la ley de la diversidad y a la ley del cambio.
Creo que cabe sealar cinco fuentes de justificada historicidad para
los ideales jurdicos: l. La diversidad de las materias sociales y la
transformacin de stas, lo cual afecta a la realizacin de los valores
jurdicos, ya que ellos deben ser plasmados precisamente en una mate-
ria social concreta. 2. Las necesidades concretas de cada momento his-
trico determinan que para la realizacin de un valor haya que vencer
unos ciertos obstculos, lo cual requiere la puesta en prctica de los
medios pertinentes, esto es, el montar las instituciones eficaces para
remover las dificultades y garantizar el xito. 3. Las modificaciones
que manan del aleccionamiento que nos suministra la experiencia
practica a travs de los ensayos para realizar un mismo valor jurdico.
4. El escalonamiento en grados de diversa urgencia de las varias nece-
sidades sociales que cada momento histrico social plantea; es decir, el
1<) Vase Rt-CASEf\<SS!( Vida IIUTnrwa. SOCIedad V Derecho, 2a. ed pp
V(>ase Rh>\SE"\SSj( ob '! ed. , pp. 146-4fi7
diferente rango de preferencia respecto de una tarea, segn una serie
de factores histricos. 5. La rica multiplicidad de valores. pues si bien
entre todos ellos hay muchos que originan directrices ideales universa-
les y constantes (como, por ejemplo, las de la dignidad y libertad indio
viduales y la de paridad), en cambio hay otros que suscitan un deber
ser actual, tan slo cuando se da una determinada situacin real (valo-
res situacionales y vocacionales). Tal es en brevisimo boceto, el proble
ma de las relaciones entre razn e historia en la elaboracin de los
ideales juridicos.
El presente estudio se ha propuesto principalmente y sobre todo
mostrar las cinco antinomias que se dan en la entraa de todo De-
recho, de modo esencial. Pero como quiera que adems de esas cinco
antinomias, cuando pasamos al plano axiolgico o estimativo, nos
encontramos con otras dos antinomias, me ha parecido conveniente
hacer una breve alusin a ellas. No las he tratado in extenso, porque a
esas dos antinomias tengo dedicadas ya muchas pginas en otros estu-
dios anteriores.

Oficio Noble o Diabólico - Las Antonimias de La Profesión Jurídica - Recasens Siches

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