FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTRA EN DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIN DEL TRABAJO
RGIMEN JURDICO DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al Ttulo de Magster Scientiarum en Derecho Laboral y Administracin del Trabajo Autora: Dra. Lucila Almeida Salas
Tutora: Dra. Josefina Rodrguez de Quijada
MARACAIBO, OCTUBRE 2004
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RGIMEN JURDICO DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
25 RGIMEN J URDICO DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
AUTORA: ALMEIDA SALAS LUCILA DEL VALLE C.I.V- 3.045.043
FIRMA: _______________________________ Direccin Habitacin: Urbanizacin La Trinidad Ave. 15H N. 56-95 Maracaibo Estado Zulia Telefonos: 0261-7492435 Celular: 0414-6434110 E-mail: almeidasalas@hotmail.com
TUTOR (A): Dra. J osefina Rodrguez de Quijada FIRMA: __________________________________
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VEREDICTO
Los suscritos, doctores J OSEFINA RODRGUEZ DE QUIJ ADA, Cdula de Identidad No: 4.026.138, (Coordinador), LEOBARDO GONZLEZ, Cdula de Identidad No: 4.156.646, FREDDY BOZO, Cdula de Identidad No: 5.852.930, designados previamente por el Consejo Tcnico de la Divisin de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas de la Universidad del Zulia, en su sesin ordinaria del da 19-10-2004, siendo el da y la hora fijados, se constituyeron como jurado a fin de discutir el Trabajo de Grado del Programa de Maestra en Derecho Laboral y Administracin del Trabajo, intitulado: RGIMEN JURDICO DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS Y EL NUEVO ORDEN CONSTITUCIONAL VENEZOLANO, perteneciente a la Doctora LUCILA DEL VALLE ALMEIDA SALAS, Titular de la Cdula de Identidad Nmero: 3.045.043, para optar al Ttulo de MAGISTER SCIENTIARUM EN DERECHO LABORAL Y ADMINISTRACIN DEL TRABAJO, MENCIN DERECHO LABORAL. Efectuada la discusin del referido trabajo de grado, en la forma y trminos de Ley, el jurado, sin hacerse solidario de las ideas expuestas por su autora, le imparte su aprobacin y lo califica con una nota de VEINTE (20) puntos, recomendando su publicacin. Maracaibo ocho (8) de noviembre de Dos Mil Cuatro (2004).
Dra: J osefina Rodrguez de Quijada. Coordinadora del J urado
Dr. Leobardo Gonzlez Dr. Freddy Bozo. J urado Principal J urado Principal
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Dedicatoria y Agradecimiento
A Dios y la Virgen, guas del camino a recorrer en el don ms sagrado que se nos ha dado, la Vida.
A la Universidad del Zulia, impulsora de conocimiento y desarrollo, forjadora de sueos y esperanza, al concederme la satisfaccin de obtener el tercer titulo de mi formacin profesional.
A Noe, J uan Pablo y J uan Pedro por su cario, apoyo y comprensin brindado en todo momento.
A la Dra. J osefina Rodrguez de Quijada, tutora incondicional.
Al Instituto Universitario de Tecnologa de Cabimas, centro de desarrollo laboral y personal permanente.
A todas aquellas personas que de una u otra forma luchan por la defensa, conservacin y aplicacin de un Estado Democrtico y Social de Derecho y de J usticia en el pas, sometidos al imperio de la Constitucin y de las leyes. iv 28 NDICE GENERAL
Pg. FRONTISPICIO............................................................................. ..................... ii PAGINA DE EVALUACION................................................................................. iii DEDICATORIA.................................................................................................... iv NDICE DE CONTENIDO.................................................................................... v RESUMEN................................................................................................... vi ABSTRACT......................................................................................................... vii INTRODUCCIN................................................................................................. 1 CAPTULO I. EL PROBLEMA 1.1. Planteamiento del Problema........................................................................ 6 1.2. Formulacin del Problema........................................................................... 14 1.3. Objetivos de la Investigacin........................................................................ 14 1.3.1 Objetivo General.............................. .................................................. 14 1.3.2 Objetivos Especficos....................... .................................................. 14 1.4. J ustificacin e Importancia 14 1.5. Delimitacin de la Investigacin.. 18 CAPTULO II. MARCO TERICO
2.1. Antecedentes de la Investigacin 21 2.1.1. Investigaciones anteriores sobre la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela.... 22 2.1.2. Investigaciones anteriores en el campo de la Funcin Pblica..... 23 2.2. Bases Tericas.. 26 2.2.1. Funcin Pblica.. 26 2.2.2. Modelos de Sistemas de la Funcin Pblica............................. 28 v 29
2.2.2.1. Funcin Pblica en Gran Bretaa 28 2.2.2.2. La Funcin Pblica en URSS y otros pases comunistas 30 2.2.2.3. La Funcin Pblica en los Estados Unidos 31 2.2.2.4. El Modelo Francs. 32 2.2.2.5. El Modelo Italiano... 37 2.2.2.6. La Funcin Pblica en Espaa. 40 2.3. Naturaleza J urdica de la relacin de servicio en la Funcin Pblica.. 44 2.3.1. El rgimen de requisa o reclutamiento obligatoria... 44 2.3.2. El rgimen de contrato............. 45 2.3.2.1. Contrato de Derecho Privado... 46 2.3.2.2. Contrato de Derecho Pblico 47 2.3.3. Rgimen legal, impersonal y unilateral.......................................... 47 2.3.4. La teora de los derechos adquiridos......................................... 49 2.3.4.1. Los derechos adquiridos en el Derecho Civil... 49 2.3.4.2. Los derechos adquiridos en el Derecho Administrativo, su viabilidad en la relacin estatuaria.. 51 2.3.5. Pautas para la redefinicin de un nuevo modelo. 52 2.4. El Derecho de la Funcin o el Empleo Pblico. 55 2.4.1. Definicin 55 2.4.2. Notas caractersticas de la definicin de la Funcin Pblica.. 57 2.4.2.1. El Derecho de la Funcin Pblica o el empleo pblico como una parte del Derecho Administrativo con entidad propia.. 57 2.4.2.2. La crisis de las Teoras Subjetivas 60 2.4.2.3. Tesis que se mantiene 61 2.4.2.4. El Derecho de la Funcin Pblica o Empleo Pblico como Derecho que define los derechos y los deberes de los funcionarios y empleados pblicos y las condiciones de trabajo de stos... 62 2.4.2.5. El Derecho de la Funcin Pblica o empleo pblico tiene por finalidad esencial asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos 64 2.4.3. J ustificacin de la existencia de un Derecho de la Funcin Pblica 65 30 como una parte del Derecho Pblica diferencial y con entidad propia. 2.4.3.1. Necesidad de una regulacin general. 66 2.4.3.2. La tcnica presupuestaria. 67 2.5. La pervivencia del Estatuto como sistema organizativo de la Funcin Pblica. 68 2.6. Definicin de trminos bsicos 71 III. LA FUNCIN PBLICA EN VENEZUELA
3.1. Antecedentes Constitucionales y Legales. 74 3.2. Naturaleza J urdica de la Funcin Pblica en Venezuela.. 78 3.3. Bases Constitucionales y Legales de la Funcin Pblica en Venezuela 79 3.3.1. La Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela 79 3.3.2. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 82 3.3.3. El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa..... 83 3.3.4. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica. 83 3.3.5. La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.. 83 3.4. El Sistema de Administracin de Personal en el Ordenamiento J urdico venezolano.. 83 3.4.1. Concepto Legal de Funcionario Pblico. 88 3.4.2. Clases de Funcionarios. 91 3.4.3. La Seleccin del Funcionario Pblico. 93 3.4.3.1. El procedimiento de seleccin. 95 3.4.3.2. rgano de seleccin. 96 3.4.3.3. Tramites administrativos del procedimiento de seleccin.. 96 3.4.3.4. El Nombramiento.. 99 3.4.4. Clasificacin de cargos.. 100 3.4.5. Remuneraciones. 103 3.4.6. Evaluacin de Desempleo. 103 3.4.7. Capacitacin y Desarrollo de Personal.. 106
31 3.4.8. J ornada de Servicio 107 3.4.9. Situaciones Administrativas.. 107 3.4.10. Retiro y Reingreso 110 3.4.10.1. La renuncia.. 111 3.4.10.2. La perdida de la nacionalidad venezolana......... 112 3.4.10.3. La interdiccin ......... 113 3.4.10.4. La jubilacin........... 113 3.4.10.5. La invalidez....... 114 3.4.10.6. Reduccin de Personal.. 114 3.4.11. La Administracin de Personal en los Estados y Municipios 116 IV. RESPONSABILIDADES Y RGIMEN DISCIPLINARIO
4.1. Consideraciones Generales. 121 4.2. Consagracin de la Responsabilidad de los Funcionarios Pblicos en la Legislacin venezolana............................. 122 4.3. Deberes Generales de los Funcionarios Pblicos....................................... 126 4.3.1. Deberes contenidos en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela. 126 4.3.2. Deberes contenidos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica 129 4.3.3. Los deberes inherentes al cargo. 131 4.3.4. Los deberes derivados de la Organizacin J errquica 133 4.3.5. Los deberes de los funcionarios pblicos contenidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.. 135 4.4. Derechos de los Funcionarios Pblicos..... 138 4.4.1. Derechos consagrados en la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela 138 4.4.2. Derechos consagrados en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica 139 4.4.3. Derechos consagrados en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.. 142 4.5. Las Sanciones Disciplinarias 142 32 4.5.1. Las Sanciones Disciplinarias en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica 143 4.5.1.1. La Amonestacin Verbal... 147 4.5.1.1.1. Definicin... 147 4.5.1.2. La Amonestacin Escrita.. 147 4.5.1.2.1. Definicin... 147 4.5.1.2.2. Causales.... 148 4.5.1.3. La Suspensin del Cargo.. 150 4.5.1.3.1. Definicin... 150 4.5.1.3.2. Causales... 151 4.5.1.4. La destitucin.. 154 4.5.1.4.1. Definicin... 154 4.5.1.4.2. Causales... 155 V. MARCO METODOLGICO
5.1. Tipo de Investigacin. 173 5.2. Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de Datos..................................... 175 5.3. Fuentes........................................................................................................ 176 CONCLUSIONES................................................................................................ 178 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................... 182
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Almeida Salas, Lucila Del Valle, Rgimen J urdico de los Funcionarios Pblicos y el nuevo Orden Constitucional venezolano. Trabajo de Grado presentado como requisito para optar al Ttulo de Magster Scientiarum en Derecho Laboral y Administracin del Trabajo. Universidad del Zulia Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados, Maracaibo, Venezuela, 2004 186 p.
RESUMEN
La investigacin pretende analizar el Rgimen de Administracin de Personal en el sector pblico, a la luz del nuevo Orden Constitucional venezolano. El trabajo es uno de los procesos fundamentales para que el Estado cumpla con sus fines, traducido en el bienestar de sus habitantes. La Funcin Pblica como la relacin jurdica laboral existente entre el Estado y trabajadores de la Administracin Pblica, especficamente, aparato del Poder Ejecutivo, cobra importancia, en definitiva son los funcionarios pblicos con su actuacin, el reflejo del Estado, en el cumplimiento de sus objetivos. Venezuela sigue la posicin de la mayora de los pases, al mantener una relacin estatutaria con los funcionarios pblicos, sometidos a reglas jurdicas que contemplan deberes y derechos fijados unilateralmente por el Estado. La materia de Funcin Pblica es de reserva legal. Se acepta la tendencia del constitucionalismo moderno de establecer el ingreso a la Funcin Pblica por concursos libres, en igualdad de condiciones para cualquier ciudadano interesado. Se trata de una investigacin documental, fundada en la revisin bibliogrfica, analtica y comparativa de documentos escritos sobre el tema propuesto. La poltica de recursos humanos se rige por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que regula normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro, calificacin de cargos, funciones y requisitos para su ejercicio, principios bsicos de cuyo desarrollo depender alcanzar los fines propuestos por el Estado. Se sanciona con mayor severidad el incumplimiento de obligaciones, poniendo en peligro la estabilidad en el cargo y la profesionalizacin de la carrera administrativa.
Almeida Salas, Lucila Del Valle, Legal regime of the Officials Government and the new Venezuelan Constitutional Order. Paper Work presented as a requirement to reach the Magister Scientiarum Degree in Labor Law and Employment Administration. University of Zulia Faculty of Laws and Political Sciences. Division of Graduated Studies, Maracaibo, Venezuela, 2004 186 p.
ABSTRACT
The research tries to analyze the Regime of Personnel Administration in the public sector of the new Venezuelan Constitutional Order. The paper is one of the fundamental processes so that the State fulfills its aims, translated in the well-being of its inhabitants. The Public Function understood as a labor legal relationship among the State and its workers, employees of the Public Administration, fundamentally, the apparatus of the Executive authority, receives importance; in fact there is the official government with its performance, the image of the State, in the fulfillment of its objectives. It is about a documentary research, founded on the bibliographical, analytical and comparative revision of documents written on the proposed subject. The policy of human resources is governed by the Law of the Statute of the Public Function, that regulates norms on entrance, ascent, transfer, suspension, retirement, qualification of positions, functions and requirements for its exercise, basic principles on whose development it will depend to reach the aims proposed by the State. If efficiency looks for to optimize in terms of Function Public, efforts must to combine so that to the government official their capacities and aptitudes, that its activity is developed with a suitable professional and intellectual formation, with guarantee of the administrative career and the right to the stability in the exercise of the position are emphasized to him.
Key words: Personnel Administration, Public Administration, Public Function, Government Official, Statutory Regime.
E-mail: almeidasalas@hotmail.com vii 35
INTRODUCCIN.
Durante distintas etapas de la vida poltica, el Estado ha pretendido mantenerse al da con la Administracin Pblica, estableciendo planes de reforma y de reestructuracin, que no han llegado a concretarse en programas coherentes, duraderos, capaces de brindar a la sociedad la seguridad jurdica que reclama. El debate sobre el papel de la Administracin Pblica en la sociedad es muy antiguo, sin embargo ha mantenido su importancia y su vigencia, por cuanto una de sus misiones es satisfacer las necesidades de inters colectivo general, como la defensa, la justicia, la polica, el trnsito, servicios pblicos, proporcionando bienes y servicios a los administrados. La aparicin en la historia del servicio pblico, rompe con el esquema del Estado gendarme, guardin del orden pblico, que dejaba la satisfaccin de las necesidades pblicas al libre juego de las fuerzas sociales. La figura jurdica del servicio pblico ha venido evolucionando conforme a los requerimientos de cada momento histrico, el Estado asume primero los servicios asistenciales y sociales con el fin de asegurar la vida, la salud y el desarrollo de la propia personalidad. En segundo lugar, se produce la gestin de servicios econmicos, hasta convertirse en gestora directa de empresas de inters econmico. En las primeras elaboraciones doctrinarias de Derecho Pblico la prestacin del servicio pblico se configuraba como un elemento unificador o casi inherente del
2 ejercicio de la actividad administrativa en general, al extremo que la nocin primigenia de toda actividad pblica y del propio acto administrativo, reposaban en la existencia de elementos que condujeran a la verificacin de la actividad prestacional que los servicios pblicos encierran. La nocin de servicio pblico aparece en el campo del Derecho Administrativo, sin que exista una definicin legal que la identifique y sin conocer sus caracteres de manera especfica. La misma se ha venido moldeando y delimitando de forma constante, a la par del desarrollo mismo del Derecho Pblico. Este planteamiento suficientemente debatido por la Doctrina, permite afrontar la cuestin relativa al papel y las formas de gestin de la Administracin en el marco del nuevo modelo de Estado y su transformacin no desvinculada, del aparato administrativo que le sirve. La existencia de esa actividad administrativa, cualquiera que sea, necesita de una serie de personas que la lleven a cabo, dotados de permanencia y sometidos a un particular rgimen jurdico, con los que se asegura el funcionamiento de la misma y la continuidad de la prestacin del servicio. La Funcin Pblica en los trminos previstos en los artculos 144 al 149 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Nmero 5.453, Extraordinaria del 24 de marzo de 2.000, es una regulacin destinada a la relacin de empleo con la Administracin Pblica, representada por el Poder Ejecutivo, los dems rganos del Poder Pblico, se rigen indistintamente por mltiples regmenes, por cuanto no se da uniformidad para todos los organismos pblicos. La Carta Magna establece un conjunto de normas cuyo fin es regular los principios 3 fundamentales relativos a la Administracin Pblica, como gua de su actuacin, aplicables en los niveles nacional, estadal y municipal. Dedica, dentro del Ttulo IV Del Poder Pblico, la Seccin Tercera, De la Funcin Pblica, y trata lo concerniente a los deberes y derechos de los funcionarios pblicos de la Administracin, ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro, de manera general, uniforme y abstracta. El sistema jurdico aplicable a los funcionarios pblicos, es la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, publicada en la Gaceta Oficial No 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, dictada para regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y las administraciones pblicas, nacionales, estadales y municipales. La Ley de Carrera Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nmero 1.745, Extraordinaria, del 23 de mayo de 1975, instrumento jurdico que rega las relaciones laborales de los funcionarios pblicos de la Administracin Pblica Nacional, central o descentralizada, solo mantiene su vigencia para los procesos en curso, por mandato de la Disposicin Transitoria Quinta de la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La presente investigacin tiene como objetivo general, analizar el rgimen de administracin de personal en el sector pblico, a la luz del nuevo Orden Constitucional y Legal venezolano. La misma se ha dividido en cinco Captulos estructurados de la manera siguiente: Captulo I comprende, el planteamiento y la formulacin del problema, objetivos, justificacin y delimitacin de la investigacin. Captulo II, Marco Terico, antecedentes, investigaciones anteriores en el campo de la funcin pblica, bases tericas, funcin pblica, modelos de sistemas de funcin 4 pblica, naturaleza jurdica de la relacin de servicio en la funcin pblica, el derecho a la funcin pblica. Captulo III, dedicado a la funcin pblica en Venezuela, antecedentes y bases constitucionales y legales, la naturaleza jurdica de la funcin pblica, el sistema de administracin de personal en el Ordenamiento J urdico venezolano, concepto legal de funcionario pblico, la seleccin, ingreso y ascenso, clasificacin de cargos, remuneraciones, evaluacin del desempeo, capacitacin y desarrollo de personal, jornada de servicio, situaciones administrativas, retiro y reingreso de los funcionarios pblicos. Captulo IV, la responsabilidad y el rgimen disciplinario, consideraciones generales, consagracin de la responsabilidad de los funcionarios pblicos en la legislacin venezolana, deberes y derechos de los funcionarios pblicos, estudio comparativo entre las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en relacin a las sanciones disciplinarias: amonestacin verbal y escrita, las medidas precautelativas de suspensin del cargo y la destitucin del funcionario pblico. Captulo V, Marco Metodolgico, tipo de investigacin, tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos, fuentes. Finalmente se dan conclusiones relevantes sobre el rgimen de la funcin pblica en Venezuela, que representa un papel fundamental en el nuevo sistema de gobierno democrtico y social de Derecho y de J usticia, previsto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 5
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CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1. Planteamiento del problema El sistema jurdico que regula los deberes y los derechos de los funcionarios pblicos venezolanos, se fundamenta constitucionalmente en el dispositivo establecido en el artculo 144 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de donde nace el mandato del legislador en el dictado de un nico Estatuto que rija las relaciones de todos los funcionarios pblicos con la Administracin. El mencionado Artculo dice textualmente: La ley establecer el Estatuto de la Funcin Pblica mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica y proveer su incorporacin a la seguridad social. La ley determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas para ejercer sus cargos. Cumpliendo con el mandato constitucional, la Asamblea Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela, dicta la mencionada Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, publicada en Gaceta Oficial No.37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, quien dispone en el encabezamiento del artculo l, que la ley regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias pblicos y las administraciones pblicas nacionales, estadales y municipales. Atendiendo al mbito de aplicacin del mencionado Estatuto pareciera que la norma constitucional establece una reserva legal en ese sentido y ordena al legislador nacional, el dictado de normas que regulen las relaciones de los funcionarios en la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal, olvidando la autonoma normativa de los Estados y Municipios, tema que tendr que ser tratado dentro del contexto integral de la Carta Magna y cuyo alcance desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de J usticia.
7 Surge la inquietud de si las leyes de carrera administrativa, estadales y ordenanzas municipales, han sufrido o no una inconstitucionalidad sobrevenida o una derogacin. As la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial puede llevar a entender, que cuando el artculo 2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se refiere a una ley especial, se podra asimilar al concepto de ley material, siendo perfectamente aplicable las leyes de carrera administrativa, estadales y ordenanzas municipales, que no contradigan lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Al hablar de Funcin Pblica, se hace referencia a la relacin jurdica laboral que existe entre el Estado y sus trabajadores, a toda actividad destinada al logro de intereses colectivos, desarrollada por la Administracin Pblica, con fundamento en la prestacin de un servicio pblico, ejercido por los funcionarios pblicos, que a la luz de lo adoptado en el artculo 2 de la nombrada Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, es toda persona natural, que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una Funcin Pblica remunerada, con carcter permanente. Dentro de esta concepcin de funcionario pblico, en el ejercicio de una Funcin Pblica, se plantea la necesidad de analizar lo relativo al Sistema de Administracin de Personal, el cual incluye, atendiendo a lo dispuesto en el Artculo 1, punto 2 de la nombrada Ley, la planificacin de recursos humanos, procesos de reclutamiento, seleccin, ingreso, induccin, capacitacin y desarrollo, planificacin de carreras, evaluacin de mritos, ascensos, traslados, transferencia, valoracin y clasificacin de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, rgimen disciplinario y normas para el retiro, de quienes prestan el servicio en sus relaciones con el Estado. La Funcin Pblica ha sufrido grandes cambios en la medida en que las instituciones administrativas se perfeccionan, cuando nuevos conceptos jurdicos y polticos adquieren singular relevancia en el campo de accin del Estado, quien le confiere mayor importancia cuando ampla el mbito de actuacin de la Funcin Pblica, ms all de la carrera administrativa, como rgano rector de una colectividad, cuya misin es preservar el bien comn. Todo ello ha contribuido a la elaboracin de 8 doctrinas que la norma positiva recoge y que permite considerar a la Funcin Pblica bajo un esquema diferente a la funcin privada. Sin embargo se observa, que en los ltimos aos, se abre paso en la doctrina, la tesis de la aplicacin del Derecho Laboral a la relacin Estado-empleado. Sin lugar a dudas, los criterios han venido evolucionando y por ello la Funcin Pblica debe ser estudiada desde distintos puntos de vista, en atencin a las nuevas normativas constitucionales, legales y criterios jurisprudenciales. La doctrina cientfica administrativa es casi unnime al afirmar el criterio del sistema estatutario, como regulador de las actividades administrativas del funcionario pblico, mientras est sometido al servicio del Estado, hasta ir ms all, por cuanto sigue presente el rgimen de seguridad social, regido por un conjunto de normas establecidas legalmente por el Estado, que proveen las situaciones administrativas del funcionario, como son las normas sobre ingreso, requisitos para optar al cargo, los deberes, derechos, prohibiciones, incompatibilidades, rgimen disciplinario y cualquier otro aspecto que se relacione con la situacin del funcionario, sin cabida para las estipulaciones de carcter contractual. Esta nocin estatutaria se impone cada da como una concepcin fundamental de rango constitucional en cada pas, imposibilitando el sometimiento de la Funcin Pblica a sistemas diferentes. Por su parte, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su Exposicin de Motivos, le otorga gran significacin a la Funcin Pblica, atendiendo a los mensajes precisos que nuestra sociedad exige, en la bsqueda de la honestidad, la eficacia y la eficiencia de sus servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones, viciados por un sistema poltico donde el clientelismo es la base del ingreso a la Administracin Pblica y no la existencia de una poltica de recursos humanos acorde con los ideales de una gerencia pblica moderna. La Constitucin venezolana, cuando ordena la creacin del Estatuto de la Funcin Pblica mediante Ley, para regular lo referente a la poltica de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administracin Pblica, lo hace para que dicha 9 poltica, sea acorde con los ideales de una gerencia pblica moderna, donde la administracin de personal, de recursos humanos o de gestin de recursos humanos, como tambin se le llama, representa un nuevo concepto y enfoque, para llevar a cabo las funciones de personal, que han venido evolucionando a lo largo del tiempo dando respuesta a las necesidades que surgen como producto del desarrollo y la evolucin de tales conceptos y al movimiento de las relaciones humanas. Administrar recursos humanos modernamente, es reconocer la interaccin dinmica entre las funciones de personal y los objetivos de la organizacin. Se ha ampliado su campo de accin, traspasando los lmites de la simple administracin de las actividades, tradicionales de empleo, relaciones laborales, remuneracin y prestaciones, hoy se integra a la gerencia y al proceso de planificacin estratgica de la organizacin, debido a la diversidad y complejidad de su entorno. En las organizaciones de trabajo se observa cada vez con mayor frecuencia el reconocimiento a los recursos humanos y a la administracin de los mismos, por considerar que cumplen una funcin vital en el xito de cualquier institucin, en el logro de un mejor funcionamiento y mayor productividad. La administracin de personal se consideraba como el rea destinada a las funciones bsicas de seleccin, entrenamiento y compensacin, desarrolladas administrativamente, sin consideracin alguna de las relaciones mutuas entre ellas. Hoy se le conoce con el nombre de administracin de recursos humanos y representa no solo el rechazo de los requisitos tradicionales para dirigir al personal en forma efectiva, sino al entendimiento de la conducta humana, al conocimiento y comprensin de las distintas funciones de personal, capacidad para el desarrollo de las mismas, atendiendo a los objetivos de cualquier organizacin, donde la planeacin de los recursos humanos, se integra a la planeacin estratgica de la organizacin. Cuando se toman en cuenta a los recursos humanos y su efecto sobre la productividad y eficiencia, es necesario tambin considerar al medio ambiente interno y externo de trabajo, los cambios que ocurren y manejarlos efectivamente, como el caso 10 de la naturaleza demogrfica de la fuerza laboral, las tendencias laborales, los cambios culturales, el aumento de la demanda de los derechos de los trabajadores, el cambio de actitudes respecto al trabajo, la orientacin personal y familiar. Todo ello se traduce en el mejoramiento de la calidad de vida en el trabajo, acompaado de la mayor atencin a la organizacin, desarrollo efectivo de las actividades, el diseo de los puestos de trabajo, una administracin participativa y el establecimiento de una cultura organizacional, con un gran respaldo. Es fundamental considerar el desarrollo de la tecnologa, la competencia tanto nacional como internacional, la demografa y cualquier otro factor que altere la estructura del trabajo como un todo. Los nuevos trabajos exigen niveles de aptitudes mucho ms altos, con empleados hbiles, slidos en sus comunicaciones, con conocimientos tcnicos y la capacidad necesaria para desempear con xito las ocupaciones, con una fuerza laboral bien entrenada, de all que los puestos de trabajo sean desempeados por personal calificado. Las funciones de la administracin de los recursos humanos, se ha desarrollado en consideracin a las necesidades de cada organizacin como punto central. Con el paso del tiempo, se ha prestado mayor atencin a las necesidades de que los trabajadores desarrollen una carrera satisfactoria, considerndose la misma como la secuencia de empleos, que el individuo tiene durante su historia de trabajo, sin importar su ocupacin o el nivel dentro de la organizacin. El aumento en la competencia por las promociones, las innovaciones tecnolgicas, las presiones que se dan por la igualdad de oportunidades de empleos, las reestructuraciones y cambios de tamaos de las organizaciones, as como el deseo de los trabajadores de obtener el mayor provecho de sus ocupaciones, son factores importantes que obligan a los empleadores a ofrecer programas de desarrollo de carrera, los cuales para obtener xito requieren el apoyo de sus directivos, contar con metas bien definidas, una comunicacin efectiva y polticas de recursos humanos compatibles, el xito de las organizaciones, depende en gran parte del desempeo de sus recursos humanos. 11 Dentro de las funciones de la Administracin Pblica, se encuentra la misin de la seleccin de personal, su orientacin y control, cuyo propsito es aprovechar al mximo las capacidades de los servidores del Estado, en beneficio de las comunidades y la actuacin del Estado con la mayor objetividad, imparcialidad y justicia. La administracin de personal ha logrado una gran significacin e importancia, en el sentido de considerar el hecho incuestionable de que el buen rendimiento de las actividades pblicas, depende bsicamente de la idoneidad de las personas que trabajan al servicio del Estado, para el logro de los objetivos y cumplimiento de sus misiones. Con la llegada del tercer milenio, la globalizacin de la economa y la competencia mundial, se observa la tendencia en las grandes organizaciones, a administrar con las personas, consideradas como agentes activos y proactivos, dotadas no solo de habilidades manuales, fsicas o artesanales, sino de inteligencia, creatividad y capacidades intelectuales y no administrar personas, ni recursos humanos. La administracin de personal tal y como se concibe actualmente, resalta el hecho de administrar con las personas y no sobre las mismas, no como recursos de las organizaciones. Para (Chiavenato, 2000), cuando se habla de administracin de personal, se destacan tres aspectos fundamentales: Las personas como seres humanos distintos entre s, con personalidad propia, con historias particulares distintas, con habilidades, conocimientos, destrezas y capacidades indispensables para administrar de manera adecuada los recursos de la organizacin. Las personas como elementos impulsores de la organizacin, capaces de desarrollar su inteligencia, su talento, con aprendizaje fundamental para el estmulo de la renovacin y competitividad en un mundo lleno de cambios y desafos, de crecimiento, de desarrollo personal, con estmulos propios y no agentes estticos e inertes. Las personas como socios de la organizacin, capaces de llevarla al xito, a la excelencia, donde inviertan esfuerzos, dedicacin, compromiso, para obtener ganancias, salarios, incentivos, crecimiento profesional, carrera. 12 El concepto de sistema, permite abordar con mayor amplitud y con enfoque de contingencia o situacional, la complejidad de las organizaciones y la administracin de sus recursos. Las maneras como se relacionan entre s, las personas y las organizaciones para el desarrollo de su tarea organizacional son variables. Algunas se caracterizan por una visin futurista, democrtica, abierta para tratar a las personas y otras estn estancadas en el tiempo y en el espacio, con polticas superadas, humillantes y retrgradas. El mundo est pasando por grandes cambios y transformaciones econmicas, sociales, tecnolgicas, culturales, legales y demogrficas, cada vez ms rpidos e imprevisibles. El problema est en que las instituciones se tardan en cambiar y otras ni siquiera lo intentan. En una moderna administracin de personal, se trata a las personas como seres humanos y no como medios de produccin, como objetos, como agentes pasivos de la administracin, provocando resentimientos y conflictos sociales, distanciamientos, alienacin de las personas en relacin a sus tareas dentro de la organizacin. La tendencia actual busca que todas las personas, en todos los niveles, sean los administradores de sus propias tareas, no solo ejecutores. Estos conceptos modernos de administracin de personal, deben ser trasladados al rea de los servidores del Estado para cumplir con los postulados constitucionales, en relacin a lo que debe ser la Funcin Pblica y la creacin de polticas de recursos humanos cnsonas con los ideales de una gerencia pblica moderna. Las modificaciones legales introducidas en el rgimen vigente, obligan a cambiar las orientaciones en las relaciones laborales del sector pblico, de all la necesidad de considerar solo como funcionario pblico, la persona natural, que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una funcin pblica remunerada con carcter permanente que ejecuta las generalidades y particularidades de un servicio de la administracin pblica. 13 Se pone nfasis en el carcter permanente y ordinario del empleo conferido al individuo por una autoridad correspondiente. Un segundo requisito es que la actividad personal del agente se dedique al funcionamiento de un servicio pblico, que necesita de una serie de personas dotadas de permanencia, sometidas a un particular rgimen jurdico con los que se asegura el funcionamiento de la Administracin y la continuidad de la prestacin del servicio. Los funcionarios pblicos se caracterizan por su ingreso voluntario a la Administracin, por el carcter profesional de sus servicios y por estar sometidos a un rgimen jurdico generalizado y nico, contenido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Desde el punto de vista terico y a la vista de la doctrina constitucional no se puede dudar de la existencia de un sistema estatutario, que se corresponde con la definicin unilateral de un conjunto normativo que la Administracin, elabora, aplica y somete a sus servidores al imperio de la misma. El problema radica en considerar si ese rgimen unilateral de determinacin de las condiciones de trabajo, puede mantenerse por el solo hecho de tratarse de un colectivo unido a la Administracin, en virtud de un vnculo de sujecin especial. Esta cuestin viene siendo objeto de atencin por la doctrina, donde toma inters la idea de que la gestin de la Administracin Pblica es participativa, incluso accionada con organizaciones representativas de intereses colectivos, con los propios administrados. Es necesario replantearse dentro del nuevo marco jurdico vigente el acomodo de una formulacin ms moderna de la teora estatutaria en general y la forma de aplicar la misma a los funcionarios pblicos, considerados como un todo homogneo, donde se precisen con carcter general los derechos bsicos o esenciales de todos los que tengan una relacin de empleo pblico, con independencia de la naturaleza jurdica del vnculo que une a la Administracin y al funcionario pblico. 14 Se trata de una nueva visin del Estatuto de la Funcin Pblica, que permitir una mayor adaptabilidad del mismo a mbitos funcionales que demandan un rgimen de personal, adaptado a las polticas modernas de administracin de recursos humanos. 1.2. Formulacin del problema Cul es el Rgimen de Administracin de Personal en el sector pblico a la luz del nuevo Orden Constitucional y Legal venezolano? 1.3. Objetivos de la investigacin 1.3.1. Objetivo general Analizar el Rgimen de Administracin de Personal en el sector pblico a la luz del nuevo Orden Constitucional y Legal venezolano. 1.3.2. Objetivos especficos Conocer la poltica de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal. Estudiar la normativa legal del Estatuto de la Funcin Pblica, en lo referente a seleccin, ingreso, ascenso, remuneracin, evaluacin del desempeo, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios pblicos. Comparar el rgimen disciplinario y las sanciones a seguir en caso de incumplimiento de las funciones relativas a la relacin de empleo pblico, en la derogada Ley de Carrera Administrativa y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 1.4. Justificacin e importancia La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela vigente, dedica la Seccin Tercera del Ttulo IV del Poder Pblico, a la Funcin Pblica, otorgndole una singular importancia en atencin a las necesidades del pas en relacin a la creacin de una poltica de recursos humanos acorde a la moderna gerencia pblica. En la Exposicin 15 de Motivos, en consideracin a la necesidad de lograr un cambio de cultura y de hbitos organizacionales, que han obstaculizado el ejercicio de la funcin del Estado, sujeta a un inters general y no particular, se argumenta que la falta de lneas claras de lo que debe ser la funcin pblica y la creacin de una poltica de recursos humanos cnsonas con los ideales de una gerencia pblica moderna, han contribuido a la corrupcin, la ineficacia y la ineficiencia de la Administracin Pblica, causndole dao, al pueblo venezolano. El Estado hoy da, se ha convertido en una gran fuerza que interviene en la sociedad a travs de distintas formas, con el fin de asegurar a los ciudadanos el derecho a disfrutar de los servicios pblicos que le permitan mantener un mnimo vital de bienestar, creando las condiciones necesarias para su desarrollo y en igualdad de oportunidades. Este planteamiento permite afrontar el problema del papel y las formas de gestin de la Administracin Pblica, en el marco del nuevo modelo de Estado democrtico y social de Derecho y de J usticia, y su transformacin no desvinculada del aparato administrativo que le sirve. La ampliacin de los fines y formas de actuacin de la Administracin, implica una ruptura con los modos tradicionales de su gestin, en la medida que el Estado hace nacer en la sociedad, el concepto de eficacia administrativa, para lograr mayor satisfaccin de sus ciudadanos, en el cumplimiento de los fines del Estado, traducido en el bienestar de todos sus habitantes. Los fines del Estado se garantizan con dos procesos bsicos, la educacin y el trabajo. La Administracin Pblica debe reaccionar con la necesaria prontitud, capacidad y energa, a las transformaciones sociales que se le plantean, a una dinmica social caracterizada por una gran rapidez evolutiva de interrelacin de problemas sociales, de crecimiento econmico, de avance cientfico y tecnolgico. Su actuacin refleja la vida pblica. De all la necesidad de que la funcin pblica se ejerza con honestidad, eficiencia y eficacia y poder as satisfacer plenamente las demandas sociales. 16 La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela ordena la creacin de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, lo que se concretiza el 6 de septiembre de 2002, Gaceta Oficial No 37.522, para regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias nacionales, estadales y municipales. Tal mandato se prev en el Artculo 144 de la nombrada Constitucin y ordena al legislador nacional la regulacin de todas las relaciones laborales de los funcionarios pblicos al servicio de la Administracin Pblica. La Constitucin Nacional de Venezuela del ao 1961, en el artculo 23 reconoce por primera vez, la carrera administrativa para los funcionarios y empleados pblicos, regulando con carcter restrictivo, su ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro, as como tambin, el acceso a la seguridad social. Se determina el rgimen especial estatutario administrativista de la relacin de empleo pblico, donde es el Estado, el que ocupa el primer lugar como empleador en Venezuela. Los funcionarios pblicos constituyen un recurso laboral activo especializado de los cuales depende el xito o el cumplimiento de los roles del Estado y los servicios pblicos. En la funcin pblica, se produce una relacin laboral, donde el patrono Estado cumple una doble condicin, por un lado es empleador y por otro es el garante del bien comn, que responde al inters de la colectividad, que obliga a considerar a la funcin pblica bajo un esquema completamente distinto a los asuntos privados. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica contiene el rgimen jurdico que vincula al funcionario pblico con el Estado en forma general, lo que no significa que debido al carcter especial de determinados funcionarios o de la situacin concreta de ciertos rganos de la administracin, se puedan establecer normativas especficas para regular esa parte de la Funcin Pblica, como el caso de los organismos autnomos, de las empresas, que de todas formas tendr que ser cnsona con las disposiciones constitucionales. 17 De acuerdo a lo previsto con el artculo 3 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, es funcionario pblico, la persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempea en el ejercicio de una Funcin Pblica remunerada con carcter permanente. El funcionario pblico es la persona fsica que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio, tiene autoridad para el ejercicio de determinadas funciones, con su accin, representa al rgano pblico al cual est adscrito. La funcin pblica es toda actividad destinada a realizar o satisfacer los intereses colectivos, esa es la razn de ser de la prestacin del servicio, llevado a cabo por la Administracin Pblica, regulada por el ordenamiento jurdico, constitucional, legal y reglamentariamente, se establecen sus competencias, atribuciones, fines que se persiguen, lmites, excluyndose los propsitos contrarios a sus postulados, principios, derechos y garantas que soportan a un Estado de Derecho. Sin lugar a dudas, que la nueva Constitucin establece una serie de postulados de primordial importancia en atencin a la funcin pblica, los cuales se desarrollan en la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, y siendo los funcionarios pblicos quienes ocupan el primer lugar de los trabajadores del pas, es de imperiosa necesidad, el estudio de esa relacin laboral atendiendo a las normativas constitucionales, legales, doctrinario y jurisprudencial. El trabajo es uno de los procesos fundamentales para el cumplimiento de los fines del nuevo Estado venezolano y los trabajadores del sector pblico, son los que en definitiva con su actuacin, reflejarn, si estn creadas o no las condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual que conllevaran al bienestar de todos los venezolanos, es de fundamental importancia, el estudio de esas nuevas relaciones de empleo pblico, tanto para la Ciencia J urdica, interesada cada da en la puesta en prctica de normas jurdica adaptadas a las realidades y cuya eficacia solo se medir con una adecuada aplicacin a la vida nacional, en un Estado de Derecho sometido al imperio de la constitucin y de sus leyes, como para el pas en general, que propugna la 18 creacin de un nuevo Estado, donde el bienestar de sus ciudadanos es el objetivo bsico. La presente investigacin arroja resultados importantes para el manejo de las relaciones propias de la funcin pblica, tan cuestionada hoy da por la gran insatisfaccin de los intereses colectivos en todos los mbitos de la vida, como es la educacin, la salud, lo social, en el rea de servicios a la comunidad, donde se observan a funcionarios pblicos apticos, desmotivados, desorientados, maltratados, en sus relaciones laborales, irrespetados por sus superiores y en muchos casos hasta agresivos con las personas que a diario acuden a la administracin pblica en busca de atencin, en reclamo de un derecho que debe ser atendido con honestidad, eficiencia y eficacia, cnsona con los ideales de una gerencia pblica moderna, cuyo fin bsico es la satisfaccin plena de las demandas sociales. El estudio fue posible de realizar, por cuanto se cont con las herramientas tericas y metodolgicas propias para su ejecucin y los recursos correspondientes, aporta apreciaciones importantes sobre el ejercicio de la funcin pblica, fundamentalmente, en el mbito de la Administracin Pblica Nacional, cuyas orientaciones deben encaminarse hacia la creacin de una poltica de recursos humanos en atencin a los ideales de una gerencia pblica moderna, aplicable a los funcionarios pblicos. 1.5. Delimitacin de la investigacin La investigacin se desarrolla atendiendo al estudio sistemtico de la revisin documental y bibliogrfica sobre la funcin pblica en el mbito internacional, de manera especial, los modelos de sistema de funcin pblica, en Francia, Espaa, Italia, Estados Unidos, Gran Bretaa, la naturaleza jurdica, atendiendo las posiciones doctrinarias que a lo largo del tiempo, se han dedicado a la investigacin de la funcin pblica, desde sus inicios hasta los momentos actuales, y en el plano nacional, los antecedentes, bases constitucionales y legales , naturaleza jurdica y el desarrollo generalizado del Sistema de Administracin de Personal, rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos tal y como est previsto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, rectora de la poltica de recursos humanos del pas, cuyo organismo 19 responsable de la planificacin del desarrollo de la funcin pblica, en los rganos de la Administracin Pblica Nacional, es el Ministerio de Planificacin y Desarrollo. Igualmente, se consideraron las posiciones doctrinarias de destacados autores y J urisprudencias emanadas de los Tribunales de la Repblica Bolivariana de Venezuela, desde la puesta en vigencia de la Constitucin Bolivariana (30 de diciembre de 1999) y de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (6 de septiembre de 2002) hasta el mes de J ulio de 2004, sin olvidar decisiones anteriores relacionadas con el tema planteado. 20
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CAPTULO II
MARCO TERICO
2.1. Antecedentes de la investigacin En el marco de la reforma integral del Estado, con la puesta en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela del 1999, la reforma administrativa, se convierte en un instrumento necesario para aumentar la capacidad de respuesta, en la perspectiva de dotar a los rganos pblicos de la capacidad administrativa necesaria para superar los problemas de gestin e impulsar los cambios requeridos, para el logro de los objetivos propuestos, como es la poltica de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administracin Pblica, cnsona con los ideales, de la gerencia pblica moderna. Este nuevo enfoque conduce a la formulacin de un conjunto de lineamientos de polticas integrales de personal pblico, que debern desarrollarse a travs de proyectos destinados a crear una estructura orgnica y funcional, capaz de orientar al personal pblico hacia la democratizacin del trabajo, la participacin en la toma de decisiones, la flexibilidad organizacional, la satisfaccin de las motivaciones positivas individuales y sociales del trabajador, el reconocimiento del mrito en el trabajo, el reforzamiento de vnculos de cooperacin como condicin para la realizacin del mismo y la internalizacin de objetivos y valores de la organizacin como va de identificacin del trabajador y la propia organizacin. La preocupacin por crear Estatutos de la Funcin Pblica es una de las respuestas intentadas para adaptar los aparatos estatales a las crecientes y mltiples demandas que van magnificando y diversificando el rol del Estado sobre los cambios de tipo estructural y de procedimiento. La actitud y el comportamiento de los funcionarios
22 pblicos y de sus gerentes son los que van a producir las transformaciones del accionar cotidiano de la Administracin. En Venezuela, la Ley de Carrera Administrativa constituye un producto de reforma administrativa, que surge a finales de la dcada de los cincuenta con la Comisin de Administracin Pblica y su promulgacin se produce once aos despus de introducido el primer proyecto en el antes Congreso Nacional. Existan estatutos de carrera anteriores, pero es la Constitucin de 1961, la que ordena la institucionalizacin de la carrera administrativa. La funcin administrativa del Estado es propia del mismo y lo responsabiliza por el bien comn y por la satisfaccin de necesidades bsicas de los ciudadanos, inherentes a una sociedad y que deben ser cubiertas por el mismo Estado. La revisin bibliogrfica en busca de posibles antecedentes del Rgimen J urdico de los Funcionarios Pblicos y el Nuevo Orden Constitucional Venezolano, ha sido planificada en dos direcciones a saber: a) ubicacin de trabajos anteriores sobre la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y b) investigaciones despus de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y el tema propuesto. 2.1.1. Investigaciones anteriores sobre la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En el campo de estudio de la nueva Constitucin Bolivariana, se destacan los trabajos referidos a continuacin: Ttulo: Revisin Crtica de la Constitucin Bolivariana. Autor: Aguiar Asdrbal, 2000 Objetivos: Plantea una revisin de los aspectos sociales ms destacados de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Conclusiones. En su anlisis solo hace referencia general al Rgimen de la Funcin Pblica. 23 Ttulo: La Constitucin de 1999. Autor: Brewer Caras, Allan, 2000. Objetivos: El autor se plantea una visin panormica y comentada de los aspectos ms resaltantes de la Constitucin. Conclusiones: No dedica particular inters al Rgimen J urdico de los Funcionarios Pblicos. Hace referencia al establecimiento de un Estatuto de la Funcin Pblica, ms que para la Carrera Administrativa, como lo dispona la Constitucin del 1961. Ttulo: Anlisis de la Constitucin Venezolana de 1999. Autor: Rondn de Sans, Hildegard, 2002 Objetivos: Anlisis de la Parte Orgnica, en relacin a la estructura de los Poderes de la Constitucin del 99 y de los llamados sistemas socioeconmicos, de seguridad, de justicia y de la inviolabilidad constitucional, sin expreso estudio de la Parte Dogmtica, que abarca los deberes y derechos, pero con referencia a la proteccin de las garantas constitucionales. Conclusiones: Con relacin a la Funcin Pblica, la nueva Constitucin hace referencia a la relacin de empleo pblico con la Administracin Pblica y no a la Funcin Pblica en general Ttulo: Los Trabajadores y la Constitucin Bolivariana. Autor: Sainz Munz, Carlos, 2000. Objetivos: Presentar los lineamientos prcticos estructurales de los principios, instituciones, derechos y garantas de carcter social de la nueva Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela para el dominio y la comprensin del pblico en general. Conclusiones: El autor desarrolla el Constitucionalismo Social y los Derechos Humanos, Garantas y Deberes. 2.1.2. Investigaciones anteriores en el campo de la Funcin Pblica. La Constitucin vigente le otorga mayor significacin al rgimen de la Funcin Pblica, dedicndole una seccin en el Captulo I del Ttulo IV, a la Funcin Pblica, lo que no se encontraba en la Constitucin de 1961. En este campo, se destacan las siguientes investigaciones: 24 Ttulo: Bases Constitucionales del Derecho de la Funcin Pblica. Autor: Caballero Ortiz, J ess, 2001. Objetivos: Analizar lanificacin de la Funcin Pblica a nivel territorial, la extensin del concepto funcionario de carrera, el carcter constitucional de los concursos y la previsin constitucional sobre las llamadas escalas de salarios y sobre los empleados contratados. Conclusiones: Para el autor, la amplitud de la expresin Funcin Pblica, se transforma en una innovacin conceptual, por cuanto el trmino carrera usado en la Constitucin del 1961, constitua solo un aspecto del funcionarismo. El sistema que adopta la Constitucin venezolana, es de reserva a favor del Estado en el dictado del Estatuto de los Funcionarios Pblicos, sobre todas las Administraciones Pblicas, incluyendo la local, se adopta la nacionalizacin de los principios de organizacin de la Funcin Pblica. Ttulo: La Funcin Pblica en el rea de la Educacin. Autora: J aimes Guerrero, Yolanda, 2003. Objetivos: Plantear las tendencias u orientaciones circunscritas a la Funcin Pblica en el mbito de la Educacin. Conclusiones: Analiza el rgimen aplicable, reglas de competencia y la diversidad normativa que se involucra a la hora de definir la regulacin de las relaciones entre la Administracin y los funcionarios docentes. Ttulo: Doctrina y J urisprudencia Laboral. Funcionarios Pblicos. Autor: Mille Mille, Gerardo, 2003. Objetivos. Plantear de manera general las relaciones estatutarias de empleo pblico, en el campo de las relaciones de trabajo existentes entre los rganos representativos de los Poderes Pblicos. Conclusiones: En lo que respecta a la nueva proteccin a las funcionarias de libre nombramiento y remocin (inamovilidad por embarazo), la proteccin en el empleo, directamente relacionado a la maternidad, se concreta a la madre trabajadora, sin extenderse al padre. Presenta la doctrina judicial, sostenida por la antes Corte Suprema de J usticia, en la Sala Poltica Administrativa y por el actual Tribunal Supremo de 25 J usticia, en relacin a la aplicacin de la derogada Ley de Carrera Administrativa y ahora la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, al personal que realiza actividades fundamentalmente administrativas en los rganos del Estado. Ttulo: Derecho de la Funcin Pblica. Autor: Palomar Olmeda, Alberto., 2003. Objetivo: Plantear los contenidos doctrinales sobre el rgimen de la Funcin Pblica y la relacin jurdica funcionarial en el ordenamiento jurdico espaol. Conclusiones: Se hace un estudio exhaustivo en el campo de la Funcin Pblica espaola, como es la evolucin legislativa, la organizacin administrativa, seleccin de funcionarios pblicos, situaciones administrativas, rgimen de retribuciones deberes y derechos de los funcionarios pblicos, rgimen disciplinario, el funcionario y el ejercicio de los derechos pblicos colectivos, las incompatibilidades de los funcionarios pblicos, el personal laboral al servicio de la Administracin Pblica, la proteccin constitucional de los derechos fundamentales de los funcionarios. Presenta un proyecto de Estatuto Bsico de las Administraciones Pblicas. Ttulo: Derechos y Deberes de los Funcionarios Pblicos. Autor. Sainz Muoz, Carlos, 2002. Objetivos: servir de orientacin prctica para estudiantes, abogados, funcionarios y empleados pblicos. Conclusin: El Nuevo Estatuto de la Funcin Pblica, se acerca ms a la legislacin laboral, siguiendo la orientacin de un rgimen mixto funcionarial de equilibrio, parte regida por el Estatuto, como reserva constitucional y parte protegida por las disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo, en el contexto de los derechos individuales como en los colectivos. Ttulo: El Rgimen J urdico de la Funcin Pblica en Venezuela. Autores: Urosa Maggi, Daniela y col, 2003. Objetivo: Rendir homenaje a la jurista ms destacada en Venezuela, en el rea del Derecho Administrativo, Doctora Hildegard Rondn de Sans, con la entrada en vigencia de un nuevo Estatuto de la Funcin Pblica. 26 Conclusiones: Los autores desarrollan el Rgimen Estatutario del Funcionario Pblico en la Constitucin de 1999, la Organizacin Administrativa y la Nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la Reorbitacin de los Deberes y Derechos de los Funcionarios Pblicos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, Notas sobre la Situacin de los Contratados por la Administracin Pblica en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, y el Contencioso Administrativo y el Amparo Constitucional en la Funcin Pblica. 2. 2. Bases tericas 2.2.1. Funcin pblica La Funcin Pblica es una denominacin relativamente moderna aplicada a una vieja faceta del Estado, la burocracia, y que cada da adquiere mayor importancia en los sistemas polticos modernos. Esta expresin fue empleada por primera vez en la administracin britnica de la India y popularizada por Sir Charles Trevelyan hace ms de un siglo. Cuando se adopta el sistema de oposiciones libres en Gran Bretaa, en 1854, tambin se us la expresin civil service, para referirse a los funcionarios que servan al Estado como profesionales, con excepcin de los de carrera militar y judicial. A lo largo de la historia, han existido cuerpos de funcionarios servidores del Estado, denominados de servicios pblicos, burocracia pblica, con dificultades en su empleo, sobre todo en lo relativo a diferenciar sectores civiles y militares del servicio pblico. En algunos pases esta lnea divisoria, es cada vez ms tenue, al tiempo que se estrechan los vnculos entre las funciones civiles y militares, especialmente en las nuevas naciones independientes. La definicin insiste en el carcter profesional de la funcin, en contraste con el trabajo realizado para el Estado de modo espordico, como prestacin voluntaria o como aportacin forzosa. La expresin de civil service, usada en Gran Bretaa y en otros pases, hace referencia a los funcionarios del gobierno central o de sus organismos, ms que a los funcionarios de la administracin local, siendo habitual la exclusin de los maestros, a pesar del nmero de personas dedicadas a esta actividad dependiente de la Administracin, no se hace referencia a circunstancias de preparacin profesional, mtodos de seleccin, pero en la actualidad se le relaciona con 27 el sistema de ascensos por mritos, con el concepto de servicio abierto a todos los ciudadanos en consideracin a su talento y a su capacidad. La Funcin Pblica designa el creciente cuerpo de personas especializadas, con que debe contar toda comunidad poltica moderna, para realizar las funciones de gobierno. La tendencia es universal a pesar de las distintas culturas, polticas, histricas, geogrficas. El resultado de esa tendencia se describe habitualmente con las expresiones de Estado de Bienestar, Estado Administrativo. La Funcin Pblica representa un papel fundamental en el funcionamiento de los nuevos sistemas de gobierno, en cualquier pas, es la mdula del gobierno moderno, con un creciente poder en relacin a otros organismos polticos y plantea problemas difciles de control y responsabilidad. Con la evolucin de las relaciones externas de la Funcin Pblica, tambin se han dado importantes cambios internamente, que marcan diferencias entre sistemas polticos en general. En todos los pases ha aumentado la proporcin del nmero total de personas comprendidas en la Funcin Pblica, as como tambin, las necesidades de la misma, que exigen los servicios de una variedad cada vez mayor de tcnicos y profesionales especializados y representan la totalidad o la mayora de las especialidades existentes en la sociedad. Para el establecimiento y mantenimiento de cualquier sistema de Funcin Pblica, debe ofrecerse el fundamento jurdico, bien en la Constitucin, una base estatutaria, cdigo de la Funcin Pblica, leyes sobre la Funcin Pblica, disposiciones ministeriales. Un sistema de Funcin Pblica exige la implantacin de procedimientos objetivos para la gestin de asuntos del personal de carcter comn, como seleccin, promocin, retribucin, evaluacin de rendimiento, disciplina, cese del servicio, ofrecer garantas de estatus y el establecimiento de normas de conducta para los funcionarios, con la existencia de un organismo de personal responsable del mantenimiento del sistema y la misin de la Funcin Pblica, definirse dentro del sistema poltico general, debe ser 28 neutral, en el sentido de ser leal al orden poltico fundamental del Estado, pero al propio tiempo adaptable a los cambios que se produzcan en el liderazgo poltico del momento. 2.2.2. Modelos de sistemas de la funcin pblica Los modernos sistemas de Funcin Pblica son en gran parte resultado de su evolucin en Europa Occidental y de la posterior exportacin de los modelos europeos a otras naciones o la imitacin en algunas partes del mundo. Las prcticas europeas se identifican con antecedentes histricos que datan de la poca antigua y medioeval, China, Egipto, Grecia y Roma, han contribuido en algo a la actual administracin pblica, pero el derecho romano y las instituciones administrativas de Roma, han ejercido la mayor influencia. El imperio romano aport los principios jurdicos y los rudimentos de una estructura administrativa que se han trasladado a los tiempos modernos. Partiendo de los antecedentes antiguos y medioevales, el nacimiento de la Funcin Pblica, ha sido descrito como una transformacin paulatina de la casa civil del monarca en una administracin pblica. En Europa, especialmente en Prusia y en Francia, cuyas monarquas absolutas establecieron las bases para una burocracia centralizada y profesionalizada. En la mitad del Siglo XVII, Federico Guillermo, consigui erradicar la administracin feudal, creando una organizacin administrativa eficiente, formada por funcionarios capacitados escogidos mediante pruebas selectivas. La administracin pblica prusiana del Siglo XVIII, se consideraba como el primero de los modernos sistemas de la Funcin Pblica, el estudio cientfico de la administracin gubernamental recibi mucha atencin y sirvi de base para la capacitacin de funcionarios. 2.2.2.1. Funcin pblica en Gran Bretaa Desarroll un importante modelo de la Funcin Pblica, su evolucin administrativa fue muy lenta, las luchas polticas se centraron ms en cuestiones como el predominio del parlamento sobre la corona y la garanta de las libertades individuales frente a las 29 pretensiones de la autoridad poltica. El aparato administrativo se fue haciendo progresivamente ms complejo, buscaba a sus funcionarios entre la aristocracia, mediante el sistema de patronazgo, sin preocuparse mucho por la eficiencia administrativa, hasta las radicales medidas de reforma dadas a mediados del Siglo XIX. El informe Treveyan de 1851, da lugar a un Real Orden, crendose la Civil Service Comisin, estableciendo las bases para una reforma de la Funcin Pblica, los objetivos eran suprimir el padrinazgo, admitir aspirantes a funcionarios a edades determinadas y mediante pruebas selectivas adecuadas a la categora del puesto que hubiere de cubrirse y fomentar la seleccin de graduados de Oxford y Cambridge, distinguidos en lenguas clsicas, historia, ciencia, matemticas, para ocupar los puestos administrativos ms elevados. En Gran Bretaa, no existe un verdadero Cdigo de Funcin Pblica, las normas se determinan de manera tradicional y especfica. El sistema selectivo hace de la capacidad intelectual y personal de los candidatos, el punto fuerte para acceder a la Funcin Pblica, el procedimiento comprende la evaluacin de la capacidad del interesado, perodos de formacin y duracin variable en funcin del grado o nivel al que se pretende acceder. La promocin se articula por medio del acceso por grados personales inferiores a los superiores, girando en torno a evaluaciones anuales sobre el desempeo, efectuadas por los superiores jerrquicos, que se compagina con el ejercicio de facultades discrecionales de nombramiento para grado superior que pueden realzar los responsables del mismo. La evaluacin del desempeo del puesto de trabajo determina la promocin en los elementos de carrera y las remuneraciones a recibir, se establecen salarios pblicos sobre una banda mnima y mxima, que se aplica de acuerdo a las evaluaciones. El modelo britnico no reconoce el derecho a la inamovilidad en el empleo, se le atribuye a la Corona la posibilidad de revocar el nombramiento cuando lo estime conveniente, sin embargo no sucede en la prctica. 30 Las retribuciones se dan desde tres ejes, grado, destino (solo para los que trabajan en Londres) y el desempeo, que admite el acceso a varios niveles adicionales dentro de una va colonial. Con relacin al derecho de huelga, se incluye la responsabilidad sindical por las acciones extraoficiales, el reconocimiento de que dichas prcticas, solo pueden producirse en situacin de conflicto laboral, es penalizada la huelga poltica. Las fuerzas armadas y la polica, son criminalmente responsables por el ejercicio del derecho a la huelga. Existen normas que habilitan al Gobierno para declarar estado de emergencia cuando pueda existir una amenaza a los suministros esenciales de la comunidad, a la distribucin de los productos de primera necesidad, agua, luz, combustible, medios de transporte. 2.2.2.2. La Funcin pblica en URSS y otros pases comunistas El empleo pblico es tan diferente, que resulta difcil compararlo con otros pases. El mbito de la Funcin Pblica lo comprende todo el Estado, ejerciendo casi un monopolio del empleo. El partido domina el funcionamiento de la maquinaria administrativa, es muy difcil sealar la diferencia entre la burocracia del partido y la burocracia estatal. La administracin opera en un contexto poltico, con proliferacin de organismos dedicados a ejercer control sobre la administracin. Se han elaborado mtodos para el mantenimiento y control de la administracin del personal. La contratacin de funcionarios corresponde a los diversos ministerios y organismos pblicos. Cada sector tiene sus propias escuelas e institutos y la contratacin de sus destinos depende del sistema de enseanza, se obligan a los graduados en escuelas preparatorias a prestar servicios en puestos especficos, durante un tiempo preciso, no hay exmenes de ingreso, al parecer estn muy desarrollados en mtodos de evaluacin y descripcin de trabajos, con escalas de sueldos vinculados a las categoras de empleo, sujetas a variaciones en funcin de los ttulos de los ocupantes de los cargos. El funcionario pblico se protege contra la destitucin por un estatuto similar al existente en otros pases. Existen oportunidades de 31 ascenso para quienes prueban su lealtad y talento y la elite burocrtica disfruta de una posicin privilegiada en la sociedad sovitica. 2.2.2.3. La funcin pblica en los Estados Unidos La configuracin del sistema se produce despus de la reforma de 1978. Durante muchos aos subsistieron perjuicios contra la existencia de una burocracia estable, plasmada en la For Tenure Of Office Act de 1820, segn la cual los empleados de finanzas, deban rendir cuentas de su gestin y obtener su confirmacin cada cuatro aos, limitacin que se extendi al resto de los empleados pblicos. Sigue una orientacin diferente. El sistema del patronazgo se liga a los partidos polticos, dando como resultado una rotacin en la ocupacin de cargos, en funcin del partido que ocupase el poder. Las consecuencias del sistema de premiar los servicios polticos con cargos pblicos, en cuanto a la eficiencia administrativa, fueron ms onerosos que en Gran Bretaa. Despus de la guerra civil, gana impulso el movimiento de reforma de la Funcin Pblica, conduciendo en 1883 a la aprobacin de la Pendleton Act, aplicable a nivel nacional y las sucesivas reformas de la Administracin de los Estados y de las autoridades locales, aunque todava existen importantes sectores de la Funcin Pblica, que continan rigindose por la tradicin de cubrir los cargos pblicos por influencia poltica. La Funcin Pblica en los Estados Unidos, tiende a ser un reflejo de los rasgos del sistema gubernamental y social en general, se observa una notable movilidad del personal, el nombramiento para un puesto concreto, ms que el ingreso a un escalafn, la realizacin de pruebas prcticas, por encima de exmenes que exijan amplios conocimientos culturales, el bajo prestigio de los funcionarios pblicos y casi una total independencia respecto al organismo central de personal. La seleccin se produce con el ingreso en un cuerpo de funcionarios que lo habilita para el desempeo de un puesto de trabajo, el cual, en la mayor parte de los casos, se desconoce el momento del ingreso, la seleccin se vincula directamente con un puesto de trabajo concreto que se trata de proveer. La relacin y clasificacin de puestos de 32 trabajo, se realiza en atencin a una descripcin y valoracin de cada puesto, por medio de una quincena de ndices referidas a las tareas a desarrollar, reglamentos a aplicar, relaciones con otros rganos, margen de iniciativa. Los puestos se clasifican en 18 niveles, niveles de la General Schedule, escala que va desde el GS 1, nivel base para las tareas ms elementales, hasta el 18, nivel de complejidad, responsabilidad y jerarqua. Se crea un tmido sistema de carrera, que comprende bsicamente, el cambio de puesto de trabajo, sin alterar la estabilidad en el empleo del funcionario. El ascenso y promocin se basa en el resultado de la hoja de evaluacin, los funcionarios de ms altas calificaciones, tienen derecho preferente en las promociones para el ascenso en la carrera, cuando no es posible promover a todos los trabajadores. La remuneracin de todo nuevo nombramiento, se har en la proporcin mnima de un grado de un puesto de trabajo ya fijado. Al lado de ellos, los llamados nombramientos con calificacin superior significan la inclusin del grado II. Sobre esta base se establece la proporcin del sueldo bsico a pagar en caso de reempleo, traslado o transferencia, promocin, cambio de nombramiento. El derecho a la huelga se limita, a los funcionarios del gobierno federal, se les prohbe, con reconocimiento a la negociacin colectiva, el arbitraje obligatorio se convierte en el elemento esencial de solucin de los desacuerdos en dicha negociacin. El Estado de Minesota garantiza la negociacin colectiva y el derecho a la huelga para algunos empleados, mientras que Carolina del Sur prohbe ambos derechos. 2.2.2.4. El modelo francs Los antecedentes inmediatos del sistema actual de la Funcin Pblica, se remontan al antiguo rgimen que diferenciaba entre los titulares de oficios, que actuaban como autnticos propietarios del oficio pblico y los comisarios que eran funcionarios nombrados y revocados libremente por el Rey para la realizacin de sus funciones. El advenimiento de la Revolucin Francesa trae consigo un sistema novedoso, que sera 33 la eleccin de los funcionarios por los ciudadanos. Se trataba de una interpretacin amplia del principio de igualdad formulado en el artculo 1 de la Declaracin de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. El siguiente paso importante, se representa por el imperio jurdico creado por Napolen, tanto por la poblacin que abarca como por su extensin territorial, una de sus ideas centrales era la constitucin de un orden civil con el contrapesar a las burocracias, de las dos grandes instituciones preexistentes, el ejrcito y a iglesia. Organiza la administracin y por ende a la Funcin Pblica, sobre una base que an se mantiene de grandes cuerpos de funcionarios al servicio del Estado, dotados de regulaciones propias y especficas por medio de reglamentos orgnicos. Estas regulaciones especficas unidas a la labor interpretativa del Consejo de Estado, dan como resultado, una serie de principios que constituyen las bases del sistema de ordenacin y garanta de los funcionarios, ingresos por mritos, capacidad de los aspirantes, la permanencia en el empleo, salvo que de motivos para su expulsin por faltas contenidas en expediente disciplinario, la explicacin de la relacin funcionarial como estatutaria susceptible de ser modificada unilateralmente por los Administracin, los derechos y obligaciones de los funcionarios en atencin a las necesidades del servicio. El sistema normativo especfico se complementa con el establecimiento de normas generales, como la de 1946, que admite la sindicacin de los funcionarios y cierta forma de participacin en las condiciones de trabajo, la Ordenanza del 4 de febrero de 1959, que reconoce en el artculo 34 el principio de reserva de la Ley, en la determinacin de garantas fundamentales de los funcionarios pblicos. En los actuales momentos, con un conjunto de reformas normativas producidas en las dcadas de los ochenta, se presenta las siguientes: Ley Nmero 634 del 23 de julio de 1983, reguladora de los derechos y obligaciones de los funcionarios pblicos. 34 Ley Nmero 16 del 11 de enero de 1984, sobre disposiciones estatutarias relativas a la Funcin Pblica del Estado. Ley Nmero 53 del 26 de enero de 1984, sobre disposiciones estatutarias relativas a la funcin territorial, modificada por Ley nmero 52, en junio del 1987. Decreto nmero 86-83, del 17 de enero de 1986 sobre disposiciones aplicables a los agentes no titulares del Estado de los Establecimientos Pblicos Administrativos. Decreto 88-45, del 15 de febrero de 1988 relativo a los agentes de las entidades territoriales y de sus establecimientos pblicos. La esencia de estas normas era encontrar la base de funcionamiento de las Administraciones Pblicas, enfrentado a concepciones centralistas en la gestin de la Funcin Pblica. El personal al servicio del Estado, es fundamentalmente personal funcionario, en situacin legal y reglamentaria de Derecho Pblico. El artculo 4 del Estatuto General de los Funcionarios Pblicos ratifica dicha consideracin, cuando indica que los funcionarios pblicos se encuentran en una relacin con la Administracin de carcter estatutario y reglamentario. El artculo 2 de la Ley 16 de 1984, define al funcionario como aquel que ha sido nombrado para un puesto permanente, a tiempo completo y titularizado en un grado de la jerarqua de la Administracin Central, de los servicios perifricos que dependen de stas o de los Organismos Autnomos del Estado. Al lado del funcionario, se recoge la figura de los agentes contratados, su servicio se prev en el presupuesto de cada ministerio o establecimiento si la naturaleza de las funciones o las necesidades del servicio, lo justifican, especialmente si se trata de las que requieran conocimientos tcnicos altamente especializados. 35
Tambin se consiguen los llamados empleos discrecionales, para asegurar al ejercicio, un margen de flexibilidad en materia de nombramientos en el espacio de confluencia entre la poltica y la Administracin. Igualmente existen funcionarios pertenecientes a colectividades territoriales, previsto en la Ley 54-83, que en el artculo 2, indica que tienen dicha condicin los que hubiesen sido nombrados para un puesto permanente y titularizados en un grado de jerarqua administrativa en municipios, departamentos, regiones o en los organismos autnomos adscritos a los mismos. Los funcionarios territoriales pertenecen a plantillas regidas por estatutos particulares, comunes a los funcionarios de municipios, departamentos, regiones o en organismos autnomos de carcter nacional. El acceso se efecta por concursos, de promocin interna de ascenso en la forma indicada por el estatuto. El sistema francs le otorga singular importancia a la formacin en la definicin y estructuracin de su sistema, se destaca la denominada formacin para la seleccin de carcter obligatorio en todas las oposiciones de nivel superior. El Instituto formativo por excelencia es la Escuela Nacional de Administracin, junto con 5 Institutos Regionales de Administracin. Las situaciones administrativas son, el servicio activo, a tiempo completo o a tiempo parcial, excedencia, supernumerario, excedencia voluntaria, servicio nacional y permiso familiar. Clasifican a los funcionarios en atencin a la titulacin exigida en el acceso al mismo, as, la categora A, se corresponde con el ttulo superior, la B, con el bachillerato superior, la C, con la enseanza media y la D, con el certificado de escolaridad. Los puestos de trabajo se proveen de acuerdo a la vacante susceptible de ser cubierta, la promocin abarca dos niveles, el ascenso al escalafn y el ascenso al grado, el primero se da de manera progresiva de un escalafn al superior inmediato, conlleva aumento de sueldo en atencin a su antigedad y capacidad de acuerdo a sus 36 calificaciones. El cambio de grado es el traslado del empleo, se realiza por eleccin de entre los incluidos en un cuadro anual de ascensos establecidos por una comisin administrativa paritaria, por apreciacin de la capacidad profesional de los funcionarios o por va de concurso, con respeto al orden del cuadro o lista de clasificacin. Los funcionarios son evaluados anualmente por el jefe del servicio, en escalas de 0 a 20 puntos. Dichas evaluaciones pueden ser objeto de impugnacin, a travs de una solicitud de revisin por parte del funcionario afectado. Las retribuciones de los funcionarios, se identifica con la promocin en funcin de los grados y niveles de los respectivos puestos de trabajo. Las subidas generales, se enmarcan dentro de las decisiones de poltica general del gobierno, en el seno de la normativa presupuestaria. En relacin a las sanciones disciplinarias, la funcin pblica francesa la relaciona con la posicin que ocupa el funcionario, Se agrupan en distintas situaciones, como el primer caso comprende el apercibimiento y la amonestacin, suspensin temporal por un mximo de 15 das y el cambio de puesto de trabajo, el tercer grupo, la retrogradacin, la suspensin temporal por 6 meses hasta 2 aos y por ltimo, la jubilacin de oficio y la separacin del servicio. Le corresponde la potestad disciplinaria a la autoridad administrativa que nombra al funcionario, previa consulta de la comisin administrativa paritaria formada en consejo de disciplina. El derecho a la huelga no tiene rango constitucional, se introduce en una Ley no funcionarial, sino referida a los servicios pblicos. El preaviso y los servicios mnimos son dos componentes esenciales para la admisin de dicho derecho. No se prev procedimiento especfico para la negociacin colectiva, se regulan por circulares precisas sobre dichas materias. La circular de 23 de febrero de 1989, de carcter general, seala condiciones a favor del dialogo sindical y de la negociacin. 37 La J urisprudencia del Consejo de Estado ha sealado que los agentes vinculados a la Administracin en virtud de un contrato de Derecho Pblico, se someten a una situacin reglamentaria de carcter unilateral. 2.2.2.5. Modelo italiano La carrera administrativa en Italia ha estado ligada a la aparicin de las monarquas parlamentarias, fundamentada en una burocracia polticamente neutral. A lo largo de la segunda mitad del Siglo XIX Italia procede a realizar una paulatina transicin en el rgimen de su Funcin Pblica a favor de un sistema estatutario de organizacin. La Ley 1483 del 23 de marzo de 1953, es el primer antecedente del establecimiento de la carrera administrativa, consolidada en la Ley 3746 del 13 de noviembre de 1859 y la Ley 1500 del 11 de octubre de 1863. En 1908, un texto nico, divide a los empleados pblicos en tres categoras, los administrativos, regionales y ordinarios, correspondientes a los procesos ejecutivos y burocrticos habituales, en el caso de los dos primeros y de registro, conservacin y expedicin de documentos, los ltimos. Cada categora dividida en grados y stos en clases que se corresponden con situaciones especficas de los funcionarios. Se aplica el sistema de mritos en los ascensos de grado y clase. En 1919 y 1921, se producen reformas para hacer frente a las reticencias econmicas que provoca la aplicacin de un sistema de carrera con fuerte tendencia al alza en las retribuciones globales de los funcionarios, se introduce el concepto de plantilla abierta, caracterizada por permitir un aumento peridico de sueldo, por razn de la antigedad dentro de cada grado, para evitar presiones corporativas. En 1922 se produce otra reforma y se dividen a los funcionarios en tres grupos, A, B y C, subclasificados en 13 grados, reservando los grados ms altos a la libre designacin poltica, y el resto provistos por sistemas de mritos. 38 La Constitucin italiana de 1947, supone un paso para las reformas sucesivas de la funcin pblica. El artculo 87 de la misma establece que los organismos pblicos se organizan segn la ley, para asegurar la buena marcha y la imparcialidad de la administracin. En la regulacin de los rganos se determinan las esferas de competencia, las atribuciones y las responsabilidades de los funcionarios. El acceso a los puestos de la administracin pblica, es mediante oposicin, salvo los casos previstos en la Ley. La constitucin del 20 de diciembre de 1954, delega en el Gobierno la elaboracin de un Estatuto de los Funcionarios Pblicos, dando lugar a 21 decretos, de fecha 11 de enero de 1956. La aprobacin del texto nico del 10 de enero de 1957, presenta una regulacin de la funcin pblica, sin reforma de la estructura orgnica de la Administracin, lo que provoca una crtica fuerte en la doctrina y en las organizaciones sindicales. La Ley Nmero 312 de 1980, reforma al empleo pblico, clasifica a todo el personal en 8 categoras, convoca concursos generales para el acceso de cada categora, vincula la potestad disciplinaria con los elementos esenciales de la carrera administrativa, introduce las categoras funcionales, complementado con el perfil profesional, que constituye el lmite ms efectivo a la movilidad vertical y sobre todo a la horizontal de los funcionarios, tomando en cuenta los requisitos culturales, el grado de responsabilidad, el mbito de autonoma, el grado de movilidad y los requisitos de acceso a la categora profesional. La ley marco del 29 de marzo de 1983, sobre el Empleo Pblico, establece ms all del respeto al sistema de clasificacin aprobado, la determinacin por convenio de las condiciones de trabajo y el establecimiento de reglas de tutela sindical del empleo pblico, afectando al rgimen de retribuciones del servicio activo, los criterios para la organizacin del trabajo, la identificacin de las categoras funcionales, con relacin a los perfiles profesionales y a los puestos de trabajo, medios de regulacin de las cargas de trabajo y dems medidas tendentes a asegurar la eficacia de los servicios, horario de 39 trabajo, duracin, distribucin y procedimientos para su observacin, trabajo extraordinario, formas de actuacin de las instituciones referentes a la formacin profesional y adiestramiento, procedimientos relativos al ejercicio de las garantas del personal, reglas para la aplicacin prctica de la movilidad del personal dentro del respeto a la inamovilidad prevista en la Ley. Luego se han dado una serie de reformas, como el caso de la ley 400 de 1988, del 23 de agosto, que regula la actividad del gobierno y la organizacin del Consejo de Ministros, en 1990, relativa al estado de las autonomas locales, la ley 241 del 23 de octubre de 1992, que delega al gobierno para la racionalizacin de la sanidad, el empleo pblico, la previsin social y las haciendas territoriales. La ley 537 del 24 de diciembre de 1993 aprueba una delegacin legislativa al gobierno, para la reforma en profundidad de la Administracin del Estado, suprime ministerios y organismos autnomos, creando nuevas figuras independientes y fortaleciendo la coordinacin interna en lo poltico y el rol administrativo, plasmado en mayores facultades de gestin distinta de otras carreras funcionariales. En segundo lugar, la idea laborizadora o privatizadora como marco de desarrollo de los funcionarios pblicos, concretada en tres aspectos: -Se regula mediante contrato o convenio colectivo. Se reconducen bajo la disciplina del Derecho Civil y del Derecho Laboral y como consecuencia de lo anterior, se produce un cambio de jurisdiccin de todas las controversias referentes a la relacin de trabajo de los empleados de la Administracin Pblica, del J uez Administrativo al J uez Social. La forma de seleccin abarca una oposicin pblica, que admite la realizacin de exmenes, concursos de mritos o un concurso-oposicin, en segundo lugar, por seleccin mediante el desarrollo de pruebas especficas para la comprobacin de la profesin exigida, con un llamado a los inscritos en la lista de las oficinas de empleo, siempre que se mueva en los niveles de la enseanza obligatoria y la llamada por orden numrico de los inscritos en listas especiales de empleo, referidos a las categoras socialmente protegidos, hurfanos e invlidos. 40 La carrera en Italia se desarrolla en escalafn y dentro de la categora funcional, sin embargo, el criterio predominante es la antigedad para ascender. Se le reconoce constitucionalmente el derecho a la huelga de los trabajadores, incluyendo a los funcionarios pblicos. Desde el punto de vista legal, se exige un preaviso mnimo de 10 das y la obligacin de fijar el plazo mximo de su duracin. Las prestaciones obligadas durante la huelga se rigen por los convenios colectivos o en los reglamentos de servicios aprobados en base a acuerdos con representantes de los trabajadores. Se les reconoce a los funcionarios la libertad y la igualdad en el acceso a los empleos y cargos pblicos, libertad de expresin, derechos sindicales. La retribucin incluye el sueldo, las prestaciones familiares, compensacin por trabajos extras. Los funcionarios se someten a un rgimen de incompatibilidades general y uno especfico para determinados funcionarios, abogados, magistrados. 2.2.2.6. La funcin pblica en Espaa La funcin pblica espaola se identifica en primer lugar con el Estado Absoluto, cuya caracterstica esencial es considerar como un derecho del Rey el de nombrar y separar a los servidores pblicos. Los puestos de trabajo, llamados oficios, son creados por el Rey, sin lmites, ni restriccin alguna. Los requisitos para ser elegidos, eran la idoneidad y la capacidad. Se parte de la idea de que la continuidad en los cargos es perniciosa, por lo tanto, no se consolida la inamovilidad en el puesto pblico. Se oponan abiertamente a contratar a los familiares para los empleos pblicos, los nombramientos eran por tiempo determinado, durante el cual no era admisible la revocacin, salvo por justa causa. Se avanza en la consagracin de un Estatuto General de la Funcin Pblica, la declaracin de igualdad para optar a los cargos pblicos y la necesidad de sueldos justos atendiendo a las personas en el tiempo y la cualidad de los oficios. 41 Felipe V, dicta el Real Decreto del 18 de enero de 1721, que se considera como la primera norma orgnica y con tendencia a constituir un estatuto general. El Decreto establece que los oficiales de las secretaras, no podan desempear otros empleos pblicos, por lo que sera lgico otorgarle permanencia y fijeza a los que acceden a dicho cargo, decretando de esa forma, la inamovilidad. A partir de all, se fueron dictando sucesivas normas que intentaron asegurar la inamovilidad. El Decreto del 18 de marzo de 1789, introduce el derecho a la defensa, mediante la audiencia en el juicio formal establecido para la privacin del empleo pblico. Dicho Decreto solo se aplicaba a los nombramientos efectuados por el Rey. En la poca de Fernando VII, se intenta reestructurar la vida administrativa, destacndose la labor del Ministro de Hacienda, Lpez Ballesteros, quien dicta un Decreto el 27 de enero de 1824, que permita la continuidad en los cargos, de todos los funcionarios cesados en masa, el ao anterior, siempre que se demostrase, que hubiesen cumplido satisfactoriamente su cometido. La Real Orden del 9 de noviembre de 1824, estableca la necesidad de prestar fianza obligatoria y suficiente, para todos cuantos manejaban dinero pblico. El Real Decreto del 3 de abril de 1828 intenta la regulacin de todos los aspectos econmicos de los servicios pblicos. En la poca constitucional, se pretende una regulacin general del fenmeno burocrtico, que se puede identificar con los primeros y autnticos estatutos de funcionarios, enfatizando dos aspectos bsicos, las caractersticas y requisitos de acceso a la funcin pblica y las condiciones para asegurar la estabilidad en el empleo. La Ley de Presupuestos Generales del 26 de mayo de 1835, constituye desde el siglo pasado, un mecanismo alternativo con la ley material para reglamentar la funcin pblica. En su aspecto sustantivo, establece los caracteres generales de las pensiones, declara la intrasmisibilidad de las mismas y sus requisitos de acceso. 42 El Real Decreto del 18 de junio de 1852, publica el Estatuto de Bravo Murillo, aceptado como el primer intento serio de configurar una norma nica de funcionarios. Exclua de su aplicacin a los consejeros y dems funcionarios de la administracin consultiva, los gobernadores de provincia, los empleados de la carrera diplomtica fuera de Espaa, los magistrados que estn en condiciones especiales, el profesorado, los ingenieros civiles y de minas, la carrera de armas, oficinas militares, del ejrcito y la armada, y dems empleados especiales distintos de la administracin activa. Establece que se aplicar como norma general de carcter supletorio y en defecto de nomas especficas. El Estatuto divide en cinco categoras a los empleados de la administracin: jefes superiores, jefes de administracin, jefes de negociado, oficiales y aspirantes a oficial. Los subalternos no tenan el carcter de empleados pblicos. El Estatuto de 1918, llamado Estatuto de Maura, es el precedente ms importante de la actual legislacin. Se aprueba como una Ley de Bases, el 22 de julio, resultando ser una norma de aplicacin directa, complementada con la regulacin especfica de cada Ministerio. Esta Ley institucionaliza el sistema de oposicin como forma de ingreso en la funcin pblica, estableca como requisito la titulacin correspondiente y la superacin de un curso de estudios prcticos, con un contenido especfico del mismo. Se establecan dos tipos de categoras, el personal tcnico y el personal auxiliar, ambos divididos en categoras y clases. Se incluye la sistematizacin de la cesanta. El Estatuto impuso un orden en la funcin pblica y sent las bases para la regulacin genrica de la funcin pblica. La reforma de 1964, coincide con los cambios de la funcin pblica y administrativa. Esta Ley del 64, define a los funcionarios pblicos como las personas incorporadas a la administracin por una relacin de servicios profesionales y retribuidos, regulados por el Derecho Administrativo. Clasifica a los funcionarios en los de carrera, integrados en cuerpos generales y especiales y los de empleo, que pueden ser eventuales o interinos. 43 La Constitucin de 1978 incide notablemente en la reforma de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado. En el artculo 103, establece que la ley regular el estatuto de los funcionaros pblicos, de acuerdo con los principios de mritos y capacidad, peculiaridades del ejercicio del derecho a sindicacin, el sistema de incompatibilidades y las garantas para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. Los principios constitucionales establecidos en relacin a la funcin pblica, se presentan a continuacin: el mrito y la capacidad como determinantes del ingreso en la funcin pblica, el reconocimiento de los derechos a la sindicacin y la huelga, con determinadas particularidades en su ejercicio, la existencia de un sistema de incompatibilidades, la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica y la reserva de la ley, en la determinacin del estatuto de los funcionarios pblicos. Esta reserva de ley significa que tras la publicacin de la Constitucin del 1978, el funcionario queda sometido a un rgimen de derechos y deberes definidos en una norma con rango formal de ley. El nombramiento del funcionario se produce una vez que se cumplan los requisitos exigidos en la ley del 1984, que establece en el artculo 19.1, que las Administraciones Pblicas seleccionan su personal, ya sea funcionario o laboral, de acuerdo con su oferta de empleo pblico, mediante convocatoria pblica y a travs del sistema de concurso, oposicin o concurso-oposicin libre donde se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mrito, capacidad, as como la publicidad. Los deberes y derechos de los funcionarios pblicos aparecen ligados a su relacin jurdica, dentro del concepto de relaciones de sujecin especial. El derecho al cargo, a la remuneracin y a la inamovilidad, entendida como categora que unifica la relacin de servicio, le garantiza al funcionario, el derecho a desempear funciones pblicas en un rgano administrativo determinado y la imposibilidad de ser removido del mismo. El derecho a la informacin y a la participacin en la gestin, se establece en los artculos 64 y 65, de la Ley del 84, cuyo fin es asegurar el funcionamiento del rgano administrativo, mediante la comunicacin verbal de las reglas, el mbito de derechos y 44 obligaciones amparar as, las posibles exigencias de responsabilidad por incumplimiento. Se reconoce tambin a los funcionarios pblicos espaoles, derechos honorficos a travs de recompensas, premios metlicos, condecoraciones, honores, derecho a vacaciones anuales durante un mes, permisos por nacimiento, adopcin, fallecimiento de familiares, por traslado de domicilio para atender funciones sindicales, y licencias por enfermedad, matrimonio, embarazo. 2. 3. Naturaleza jurdica de la relacin de servicio en la funcin pblica La naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico, es fundamental para el estudio que se hace. Cada momento histrico se caracteriza por factores sociales, polticos, econmicos, de marco organizacional y funcional del Estado, dando respuestas distintas que conviene considerar. La Doctrina Clsica seguida por (J ese, 1949), mantiene la idea de que en la determinacin de la opcin concreta participan problemas polticos y jurdicos. Polticamente se dan tres regmenes jurdicos posibles, el rgimen de requisa, el rgimen del contrato de locacin de servicios, regido bien sea por el Derecho Pblico, o por el Derecho Privado y el rgimen legal y reglamentario de la funcin pblica. 2.3.1. El rgimen de requisa o reclutamiento obligatorio Segn (Garca Trevijano, 1970), esta forma de organizacin se debe a los autores alemanes del siglo XVIII (Stein, Meyer, Bluntschli, Gerber), cuya caracterstica es negar el valor del consentimiento libre del funcionario para ingresar a la funcin pblica, el Estado puede obligarlo a la prestacin forzosa. A este rgimen se le han hecho, dos grandes crticas. (J ese, 1949), indica que en todos los pases civilizados modernos, el rgimen de la requisa es insuficiente, con su carcter fragmentario y forzoso, para asegurar la marcha normal y satisfactoria de los 45 servicios pblicos, econmicos, social y polticamente, por tratarse de un procedimiento lleno de inconvenientes tanto para la persona como para el inters general. El sistema de reclutamiento obligatorio, es un sistema que no garantiza el normal funcionamiento del servicio pblico y de las prestaciones sociales en los niveles en que stos se desarrollan en los Estados de nuestros das, su validez como sistema de organizacin es rechazable tericamente, al no servir para el fin establecido. Se le suma que la evolucin histrica en materia de los derechos de las personas, hara prcticamente inviable, al menos en los pases democrticos, que pudiese constituirse una funcin pblica, sobre la base del reclutamiento obligatorio. La segunda crtica que se le hace es la de asegurar que se trata de un sistema extraordinario, que no garantiza ni la normalidad, ni la continuidad del servicio, por lo tanto, quiebra uno de los elementos centrales que justifican el establecimiento del mismo. Un sistema de organizacin pblica que no asegura, ni la normalidad, ni la continuidad, ni permite cubrir las nuevas funciones del Estado, es en trminos de gestin y al margen de consideraciones ideolgicas, un sistema que no se mantiene en los actuales momentos en cualquier sociedad. 2.3.2. El rgimen de contrato En el mbito del empleo pblico, la aplicacin del rgimen contractual, plantea los mismos problemas que se presentan en el seno administrativo, como es la igualdad de las partes, la formalizacin individual. En el caso concreto del empleo pblico, la aplicacin de la figura conllevara la negociacin de las condiciones de trabajo entre el funcionario y la administracin. Si se produce el acuerdo de voluntad sobre las partes, se genera el contrato que se convierte en ley para los que intervienen y cualquier modificacin del acuerdo, ha de producirse bilateralmente, sin que sea lcita la modificacin unilateral por una de ellas. 46 Se le critica al rgimen, que aunque se advirtiese en el curso del tiempo, la necesidad de modificar la organizacin de un servicio pblico para armonizarlo con las necesidades sociales, se hallar un obstculo jurdico en la situacin de los individuos al servicio pblico, por cuanto, desde el momento en que nace el contrato de locacin de servicios, no pueden modificarse las condiciones en las cuales aquellos realizan sus trabajos, si no se hace un nuevo contrato. La teora contractual admite, con alcance general, dos modalidades, en razn al rgimen jurdico por el que se rigen, de tal forma, que puedan darse contratos sometidos al Derecho Pblico y al Derecho Privado. 2.3.2.1. Contrato de derecho privado. Para (Garca Trevijano, 1970), es la ms antigua forma de organizacin de la funcin pblica, procedente de la poca feudal y absolutista, donde el empleo se consideraba como algo transmisible, era un derecho patrimonial sometido a los principios reguladores de los mismos, la relacin de servicio, se consideraba como la transferencia de propiedad. Posteriormente se da paso a un carcter de obligacin, pero la figura jurdica segua siendo el contrato de mandato o el de arrendamiento de servicios. Ambas figuras no resultaron idneas para cumplir los fines perseguidos, el mandato, era en efecto, una figura jurdica posiblemente aplicable a los funcionarios que ostentaban una representacin externa, pero difcilmente podra aplicarse a los funcionarios que realizaban una funcin interna sin conexin con el exterior. Todo lo contrario se da con el contrato de arrendamiento de servicios. Estas tesis fueron abandonadas paulatinamente a medida que los conceptos privatistas se sustituyeron por los de derecho pblico. Se le critica que su aplicacin estricta hubiera aniquilado el normal desarrollo de la organizacin administrativa y los 47 servicios pblicos en general difcilmente compatibles con un marco de condiciones contractualmente determinados. 2.3.2.2. Contrato de derecho pblico Esta tesis es seguida por (Laband, 1911), en sntesis se trata de la confluencia de dos voluntades para celebrar un contrato. Histricamente, el problema se remonta a la discusin en torno a la posibilidad de que un contrato de Derecho Pblico pueda darse entre un particular y un ente pblico, o si por el contrario, solo podra producirse entre entes pblicos. Esta discusin terica carece de fundamento, en Derecho se admite sin problema alguno el contrato entre un ente pblico y un particular, de all que la discusin se desplaza, no a la propia existencia, sino a la posicin de las partes en el contrato. 2.3.3. Rgimen legal, impersonal y unilateral Las dificultades presentadas por el modelo contractual y la tendencia a la uniformidad en los mismos que ocasiona la actuacin administrativa trae como consecuencia que se plantee la posibilidad de la determinacin unilateral y genrica de las condiciones contractuales para solventar los problemas anteriores. En la organizacin del empleo pblico, hay la tendencia al establecimiento de un rgimen legal, impersonal y general de aplicacin a todos los que se encuentren en la misma situacin. Segn (J ese, 1949), la esencia de este rgimen se encuentra en la situacin de los agentes del servicio pblico propiamente dichos, reglada unilateralmente por los jefes de reparticin o los gobernantes, el contrato no entrar en juego en ningn momento. El sistema parte del hecho de que no son necesarias las dos voluntades, administracin y administrado, para la vlida constitucin de la relacin en condiciones de igualdad. La voluntad de la Administracin es principal, la del administrado es solo una condicin de eficacia y no de perfeccin de la relacin. 48 Este rgimen presenta la ventaja de ser apto para contribuir a las reformas administrativas y superar las dificultades de la teora del contrato. Tericamente, se podra realizar sin consideracin alguna al funcionario y an en contra de su opinin. Se le critica que una buena organizacin del servicio pblico, es aquella que asegura el inters general, sin el sacrificio de los agentes empleados en dicho servicio. El origen del rgimen se encuentra en Francia, como consecuencia de la doctrina reiterada del Consejo de Estado en 1909, se afirmaba que los derechos y beneficios que para los funcionarios resultasen de los decretos y resoluciones ministeriales, se hallan subordinados al mantenimiento de dichas decisiones y en ausencia de una disposicin legislativa que estatuy sobre este objeto, la organizacin establecida mediante un decreto puede ser modificada vlidamente por un decreto ulterior. Se sostena que los derechos y beneficios que para los funcionarios resultasen de una reglamentacin, quedan subordinados a su mantenimiento y no podrn en ningn caso obstaculizar el derecho de la Administracin para proceder a la reorganizacin de los servicios. Segn (J ese, 1949), las caractersticas fundamentales de la teora estatutaria, son: El acto jurdico por el cual ingresa un individuo al servicio pblico es un acto condicin, no tiene por efecto jurdico crear para un individuo una situacin jurdica individual, sino investirlo de una situacin legal y reglamentaria. El acto jurdico por el cual se organiza un servicio pblico, determinndose as mismo los derechos y deberes de los agentes vinculados a este servicio, es una ley o un reglamento, es un acto que crea una situacin jurdica general e impersonal. El acto jurdico por el cual un individuo deja el servicio pblico, es tambin un acto condicin, es una manifestacin de voluntad que coloca a una persona en una situacin jurdica general e impersonal y no un cmulo de situaciones jurdicas individuales. La doctrina francesa acepta la concepcin del funcionario magistrado, se alude a su investidura, o lo que es igual, el acto en virtud del cual pasa a estar investido-sometido a una legislacin general que regula con carcter comn su status. Desaparecen las 49 adquisiciones individuales fruto de la obligacin bilateral y el funcionario sabe que su incorporacin conlleva inmediatamente la aplicacin del rgimen comn. La norma determina de manera general las condiciones, derechos y deberes de todos los funcionarios a ella sometidos. En cuanto al rango de la norma, la cuestin no es relevante, de tal forma que un estatuto puede estar contenido en una ley, como en un reglamento. 2.3.4. La teora estatutaria y los derechos adquiridos En el rgimen jurdico de empleo pblico y en sus formas de organizacin, el tema de las situaciones adquiridas de forma individual y su respeto, es un punto clave. Es una cuestin terica de notable importancia, la de determinar si los derechos adquiridos al amparo de un estatuto, puedan ser esgrimidos despus de su modificacin, o si los derechos adquiridos suponen un lmite real a la capacidad de reforma. La teora de los derechos adquiridos es una de las clsicas en el Derecho Civil y aparece vinculada al problema de la retroactividad de las normas jurdicas. El planteamiento siempre ha sido el mismo, se trata de determinar el alcance que las nuevas normas puedan tener sobre las situaciones preexistentes. 2.3.4.1. Los derechos adquiridos en el derecho civil La determinacin del concepto derecho adquirido y sus lmites, es un tema habitual del Derecho Comn. Para la Teora Clsica, segn (Lpez Menudo, 1982), la ley nueva debe respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior, seala el autor, que la concepcin clsica responde a un planteamiento contrapuesto al actual, ya que en definitiva era solo una categora conceptual opuesta a la de derechos innatos. Para Savigny, la clasificacin de las leyes o normas jurdicas se hace en dos grandes categoras, por un lado, las referidas a la adquisicin de derechos y por otro, las que ataen a la existencia e inexistencia de una institucin jurdica. A las primeras 50 se les aplica el principio de la no retroactividad en el sentido de que la nueva ley no despliega ninguna accin ni sobre el hecho pasado, ni sobre las consecuencias posteriores del mismo y por ello, por el respeto debido a la seguridad de las relaciones jurdicas. La tesis de Savigny se le critica la dificultad de diferenciar los dos tipos de normas en la prctica, lo que condicionaba notablemente el planteamiento terico. La Doctrina Francesa seguida por (Duguit y J eze, 1949) replantean el concepto de derecho adquirido, sostienen que el criterio diferencial est en distinguir entre situaciones jurdicas subjetivas y objetivas, las primeras sern intangibles por leyes posteriores, las segundas podrn modificarse por las leyes futuras. Segn (J ese, 1949), las situaciones objetivas que podran modificarse, como las relativas a la nacionalidad, estado y capacidad de las personas, derecho de sufragio, status militar de los ciudadanos, propiedad privada, derechos reales, organizacin y competencia de funcionarios y tribunales, procedimiento y medios de pruebas, prescripciones, rgimen fiscal, rgimen de la funcin pblica. Segn (Ferrara, 1921), es necesario poner nfasis en el anlisis de la normativa aplicable en el momento de realizarse el acto como la nica que regula dicha situacin tanto de presente como de futuro. (Castn, Tobeas, 1963), agrupa la tesis de Ferrara entre las teoras del hecho jurdico cumplido, indicando que entiende la irretroactividad en su sentido ms riguroso, sin restricciones. Su teora descansa sobre una regla nica y precisa que se puede formular en que todo hecho jurdico sea acaecimiento casual o acto jurdico, est regulado tanto por lo que afecta a sus condiciones de forma o de fondo por la ley del tiempo en que el hecho fue jurdicamente cumplido. (Roubier, 1929), realiza el esfuerzo de superar la lnea clsica en la definicin de los derechos adquiridos, su tesis se sustenta en distinguir el efecto inmediato de la ley, del 51 efecto retroactivo. Conforme al primero, la nueva ley puede afectar a situaciones jurdicas anteriores, pero solo respecto de los que se produzcan despus de la entrada en vigor de la misma. Si se quiere extender sus efectos a situaciones anteriores, pero solo respecto aquellos que se produzcan despus de la entrada en vigor, nos encontraramos ante una ley retroactiva. Este autor acepta que toda ley tiene o puede tener efectos inmediatos, pero no retroactivos. 2.3.4.2. Los derechos adquiridos en el derecho administrativo, su viabilidad en la relacin estatutaria Una vez planteada la teora privatista de los derechos adquiridos, surge la necesidad de estudiar la posibilidad de aplicar dicha teora en el seno de la relacin estatutaria, donde la caracterstica principal es que el funcionario no tiene ms derechos, que los reconocidos por el estatuto vigente. El planteamiento inicial sostiene que no son posibles los derechos adquiridos en el seno de la relacin estatutaria de carcter pblica. Sin embargo, es necesario considerar que esta aparente simplicidad exige ciertos planteamientos que expliquen su aplicacin y concepcin histrica. La primera sera derivada de la facultad que tiene la Administracin para variar sus servicios. Los derechos adquiridos aparecen o se sitan frente a la potestad organizativa de la Administracin. La J urisprudencia espaola ha fijado los lmites y fronteras de esta colisin, en cuatro criterios bsicos: El que la reorganizacin burocrtica tenga por finalidad una mejora del inters pblico. La jerarqua formal de las normas que debe ser escrupulosamente observada. Los derechos adquiridos de los funcionarios. La tcnica de la anulacin o revocacin de actos. 52 Los Tribunales aluden a los derechos adquiridos, configurados en un lmite jurisprudencial, al ejercicio de aquella aunque esto conduzca rpidamente a la concrecin de qu debe entenderse por tal en el seno de la relacin estatutaria. Con relacin a ste planteamiento (Garca Trevijano, 1970), propone tres criterios: El primero toma en cuenta al modo de adquisicin de los derechos, considerando como tales a los reconocidos, solo en ttulos particulares, pero no los derivados de la ley. El autor seala que tal postura no es conveniente, no hay dudas de que una ley singular puede derivar derechos adquiridos como de cualquier otro acto jurdico. El segundo criterio de distincin, plantea la diferencia del derecho subjetivo y del derecho reflejo y entre el derecho en s mismo y la expectativa de derecho. De esta manera, solo los citados en primer lugar en cada una de las dos alternativas podran considerarse como derechos adquiridos. Esta tesis de inspiracin alemana, entiende que el ncleo central de los derechos adquiridos estara constituido por los derechos patrimoniales y fundamentalmente por la propiedad. El tercer criterio propone la investigacin, en cada caso concreto, de si el derecho se ha ejercitado o al menos se ha podido ejecutar, si la respuesta es afirmativa a los interrogantes anteriores podra hablarse con correccin de los derechos adquiridos. 2.3.5. Pautas para la redefinicin de un nuevo modelo: Es necesario considerar las diferentes clases de vnculos que se dan entre la administracin y quienes prestan sus servicios en ella de forma permanente y profesional, con indicios de replanteamiento de alguno de los elementos estructurales ms representativos. La aplicacin al rgimen jurdico de los funcionarios pblicos de la teora estatutaria presenta las caractersticas y connotaciones clsicas de aquella, se corresponde con la definicin unilateral de un conjunto normativo que la Administracin elabora, aplica y somete a sus servidores al imperio del mismo, la cuestin est en que si se puede mantener, en su esencia primitiva, un rgimen unilateral de determinacin 53 de condiciones de trabajo por el mero hecho de tratarse de un colectivo unido a la administracin en virtud de un vnculo de sujecin especial. En lo que respecta a la cuestin relativa a la unilateralidad de la actuacin administrativa, se tiene la sensacin de que constituye un pilar sobre el cual va a ser difcil basar los planteamientos y las perspectivas de futuro. La quiebra presente y futura del principio de unilateralidad en la actuacin administrativa viene siendo objeto de atencin por la doctrina. (Martn Retortillo, 1988), indica que la gestin de la administracin pblica es de modo, cada vez ms sealado, una gestin participada o incluso accionada con organizaciones representativas de intereses colectivos y con los propios administrados. Participacin directa y condicionante, no solamente en aras de un mejor entendimiento o de una mayor informacin, sino en el tema de decisiones de la propia administracin. Esta teora en esencia consiste en admitir que mediante mecanismos de participacin de intereses generales establecidos o por contratos informales, organizaciones sociales representativas de colectivos empresariales profesionales y de trabajadores fuertemente estructuradas y reconocidas por el Estado, toman parte en la elaboracin de decisiones pblicas, consensuado con el poder poltico, estrategias, objetivos y medidas concretas, de manera fundamental en la poltica econmica. La teora plantea la necesidad precisa de aceptar el proceso irreversible de transformacin de las formas de la actividad administrativa. (Parejo Alfonso, 1991) siguiendo la lnea alemana, propone como resumen a este proceso transformativo lo siguiente: Un progresivo protagonismo de la perspectiva estratgica y temporal en las relaciones jurdico-administrativas. Una extincin paulatina, en relacin con lo anterior de la configuracin de la decisin administrativa como un proceso no concentrado en un solo acto final decisorio, de carcter definitivo, sino articulado en una pluralidad de actos concatenados entre s. 54 Un intercambio, cada vez ms frecuente y la posibilidad de combinacin entre s. El seguimiento de nuevas formas de accin, no necesariamente independientes y sustitutivas de las tradicionales. Se trata de formas de gestin propias, como la informacin, el convencimiento, la persuasin y la negociacin.
Centrando el tema de la Funcin Pblica, es conveniente indicar que las manifestaciones articuladas o espontneas de negociacin, acuerdo o participacin estn abriendo paso, o matizando el rigor de las determinaciones unilaterales en la actuacin administrativa. Para (Palomar Olmeda, 2003), "las circunstancias expuestas justifican la necesidad de replantear de nuevo el marco jurdico donde se acomode una formulacin moderna de la teora estatutaria en general y aplicar la misma a los empleados pblicos. Este nuevo marco se fundamenta en dos pilares bsicos, por un lado los empleados pblicos, deben ser considerados como un todo homogneo donde se precise con carcter general, los derechos bsicos o esenciales de todos los que tengan una relacin de empleo pblico. Esta determinacin se hace independientemente de la naturaleza jurdica del vnculo que une a la Administracin y al empleado pblico, ya que a todas luces es una contradiccin que quienes tienen el mismo patrono tengan despus regmenes jurdicos completamente diferenciados, configurando un panorama donde los derechos y obligaciones de los empleados pblicos estn dispersos en normas y estatutos que regulan distintas situaciones de los que prestan sus servicios para la Administracin Pblica. En segundo lugar, una vez establecido el marco general que debe ser respetado por todas las regulaciones especficas, el elemento necesario para la regulacin de las condiciones de trabajo, es el acuerdo de voluntad entre la propia Administracin y los representantes de los empleados pblicos. El factor diferencial estriba en que sea el propio estatuto, de entrada obligatoria al acuerdo como elemento esencial para la concrecin del marco fundamental de la definicin de las relaciones de trabajo. En conclusin, se trata de encontrar una delimitacin entre las condiciones de empleo, el Estatuto, y las condiciones de trabajo, la concrecin de las prestaciones y la forma de articular las mismas. El acuerdo debe tener otros dos factores que lo configuran, en primer trmino, la necesidad del acuerdo, que la ley espaola no obliga en los actuales momentos y en segundo lugar, es necesario articular jurdicamente los efectos del acuerdo y las consecuencias jurdicas de su incumplimiento, causas de revisin, resolucin y dems vicisitudes, que todo acuerdo de voluntad pueda tener. As, la existencia de un marco global o general impide que los fenmenos de transformacin del sector pblico y de aplicacin al mismo del derecho privado, pueda tener como una de sus motivaciones esenciales la de liberar a sus servidores del rgimen jurdico de los funcionarios pblicos". 55 Concluye el autor (Palomar Olmeda, 2003) que la solucin propuesta de mayor relevancia es la que deriva de los procesos participativos, donde el acuerdo de voluntad se configura como elemento esencial de la forma de participacin. Agrega que uno de los principales problemas es la definicin del mbito de aplicacin, o sea, la concrecin de quienes y cuntos rganos pblicos deben negociar sus condiciones de trabajo, la lnea divisoria pasara probablemente por la naturaleza de los rganos administrativos de forma que pudiesen agruparse los de naturaleza homognea y disgregarse los de naturaleza distinta. Para que la frmula funcione, jurdicamente, la Ley deber prever los mecanismos para solucionar los conflictos de interpretacin y de intereses que pudiesen surgir durante la vida del mismo y la determinacin de los rganos jurisdiccionales competentes para su conocimiento. Sera una nueva visin del Estatuto de los Funcionarios Pblicos, como norma mnima, que permitir su adaptabilidad a mbitos funcionales, con pautas comunes y homogneas, aplicada simultneamente a administraciones territoriales que demandan un rgimen de personal que no rompa su capacidad de organizacin. 2.4. El derecho de la funcin o el empleo pblico 2.4.1. Definicion Siguiendo lo expuesto por (Palomar Olmeda, 2003), para analizar el concepto de la funcin o el empleo pblico: "es necesario diferenciar un concepto amplio y uno restringido, segn el primero, el derecho de la funcin o de empleo pblico, es el conjunto de normas, cualquiera que sea su rango y naturaleza, que rigen los derechos y obligaciones del conjunto de personas que prestan sus servicios para la Administracin Pblica. Esta acepcin amplia, resulta insatisfactoria como elemento central de una definicin, la misma no aporta ningn criterio que permita determinar cuando han de ser las normas laborales o las administrativas, las que rijan la relacin de servicio. El concepto amplio es puramente descriptivo, se limita a identificar las normas, a descubrir el aspecto subjetivo de que en las mismas haya un mandato imperativo para quienes prestan sus servicios para la Administracin Pblica y a calificarlas como normas de funcin o empleo 56 pblico. Segn el concepto restringido el derecho de la Funcin o el empleo pblico, es el conjunto de normas, que constituyendo un todo armnico dentro del ordenamiento jurdico, tienen por objeto regular la relacin de servicio para las Administraciones Pblicas". Es conveniente referirse a la modificacin o ampliacin del concepto de la Funcin Pblica, que pasa de ser un sinnimo de funcionarios pblicos, a tener consideraciones de carcter objetivo, presidida por la presencia de las Administraciones Pblicas en su gestin, con independencia de la naturaleza jurdica del propio vnculo. Actualmente el problema no se centra en determinar si para un mismo tipo de ente u organismo, el rgimen ideal es de Derecho Administrativo o el del Derecho Laboral, polmica de muchsimos aos y que encubre un cierto contenido ideolgico, de forma que quienes se identificaban con el primero, asuman posicin conservadora, quienes ostentaban la segunda posicin del ordenamiento jurdico, representan la modernidad que al final han resultado insatisfechas cuando se aplican a las Administraciones Pblicas y a su ordenamiento general. La polmica Derecho Administrativo-Derecho Laboral, como conjunto normativo que debe regir el funcionamiento de los recursos humanos en la administracin pblica pareciera estar superado, tanto por la realidad, como por las decisiones de los Tribunales Constitucionales en la materia, sin embargo, todava est presente, a pesar de que se abre paso por otro camino, el sometimiento de la administracin y de su gestin a frmulas de derecho privado. En conclusin, para (Palomar Olmeda, 2003): El derecho de la funcin o el empleo pblico, es la parte del Derecho Pblico, cualquiera que sea la naturaleza jurdica de su relacin de empleo, as como las condiciones esenciales de prestacin de servicios con el fin de asegurar su correcto funcionamiento. 2.4.2. Notas caractersticas de la definicin de la funcin pblica 2.4.2.1. El derecho de la funcin pblica o el empleo pblico como una parte del Derecho Administrativo con entidad propia 57 Esta determinacin se identifica como una consecuencia de la opcin por el sistema organizativo de la Funcin Pblica basada en el Derecho Administrativo como esquema de organizacin opuesto al Derecho Laboral. Frente a ello, en el momento presente la justificacin de que la nica opcin posible es la del Derecho Pblico, tiene una base constitucional, evidentemente no puede ser del Derecho Privado, la norma que regule con alcance general, el rgimen de funcionamiento de la Administracin Pblica. Tambin se seala que el sistema laboral, es muy difcilmente conciliable con un sistema organizativo de la funcin pblica, donde predomina una visin conjunta entre departamentos, administraciones, tanto en la seleccin de funcionarios, provisin de puestos, rgimen disciplinario, lo que solo se hara aceptable si se hiciera una nueva organizacin. Los criterios de delimitacin, sustentados por los autores ms significativos del Derecho Administrativo actual, para demostrar que las normas de funcin pblica, cumplen con todos los requisitos y condiciones, para pertenecer a sta rea del Derecho, son: - Postura de (Garca de Enterra, 1997). Este autor es el ms claro defensor de la tesis subjetiva, cuyas notas esenciales que definen al Derecho Administrativo son: Un derecho de naturaleza estatutaria. De carcter pblico. Ordena la actuacin de la Administracin Pblica, que queda sustrada de la aplicacin del Derecho comn. El conjunto de normas que constituyen el llamado Derecho de la Funcin Pblica, cumple estrictamente las caractersticas presentadas. Al considerar la definicin de Garca de Enterria, no cabe duda, de que se trata de un derecho estatutario, que regula las relaciones de cierto tipo de sujetos, singulares o especficos, apartndolos de algunos aspectos del imperio del derecho comn. Es 58 lgico asegurar que las normas de Funcin Pblica solo afecta a una pluralidad de sujetos y que las mismas estn presentes con carcter necesario, en la Administracin Pblica, por lo que se cumple el requisito para que exista una relacin jurdico administrativa. El citado autor considera que para determinar la existencia del Derecho Administrativo, no es suficiente con la presencia de una Administracin Pblica y un rgimen especfico de Derecho Pblico, sino que es imprescindible que la regulacin afecte a un mbito sectorial de obras y servicios pblicos. -Tesis de (Garrido Falla, 1981). Este autor considera que el Derecho Administrativo forma parte del Derecho Pblico y regula la organizacin y funcionamiento del Poder Ejecutivo y sus relaciones con los administrados, la funcin administrativa de los diversos poderes y rganos constitucionales del Estado. Las caractersticas del Derecho Administrativo sealadas por Garrido Falla, son las siguientes: El Derecho Administrativo es un Derecho Pblico, por el que se regulan las actividades de la Administracin Pblica. Est compuesto por normas de organizacin y comportamiento. El Derecho Administrativo se aplica tanto a la Administracin como a las Administraciones Pblicas integradas en el Estado. Regula la funcin administrativa de los poderes legislativo y judicial y dems rganos constitucionales del Estado. El conjunto de estas caractersticas presenta una concepcin de Derecho Administrativo, que utiliza como parmetro la bsqueda de la Administracin desde el punto de vista de los poderes del Estado, incluyendo la actividad administrativa de los poderes constitucionales. 59 -Criterio de (Santa Mara Pastor, 1998). Considera al Derecho Administrativo, como un sistema de elaboracin terica, un concepto legal. Se enfrenta con la posibilidad terica de parcelacin del orden jurdico que justifica, primero por imperativos puramente cientficos y acadmicos para despus deducir que cualquier interpretacin de las normas jurdicas tiene un efecto creador de nuevas normas complementarias, cuyo estudio coherente y articulado termina por crear un sistema de normas. Plantea que el sistema es una totalidad cuyos elementos estn interrelacionados y que las relaciones estn presididas por un elenco de principios ordenadores, que actan como elementos vertebrados de un sistema y que al tiempo redundan sobre el mismo al operar como fuente de nuevas normas y criterios interpretativos. Concluye el autor diciendo, que el Derecho Administrativo: Es un sistema normativo con entidad propia, que trata de ordenar la actuacin de la Administracin Pblica, en las relaciones jurdicas de sta, que no estn sometidas al derecho privado, que reproduce en parte, el problema de origen de la delimitacin de la aplicacin a cada acto concreto de las normas derivadas de uno u otro sector del Ordenamiento J urdico. El criterio de delimitacin propuesto por Santa Mara Pastor, es el del anlisis del supuesto concreto y de la norma aplicable, luego para definir si las normas de la Funcin Pblica son o no de Derecho Administrativo, habr que examinar, primero a la definicin del fenmeno, la Funcin Pblica agrupa al conjunto de elementos personales con los que la Administracin hace frente al desarrollo de su funcin y segundo, desde el punto de vista de las normas aplicables, hay que sealar que stas suponen una determinacin unilateral de las formas de prestacin del servicio, circunstancia que determina una correspondencia idntica con los fundamentos ms slidos del Derecho Administrativo, siendo de plena aplicacin a las normas de Funcin Pblica la consideracin de que se trata de normas que intentan conjugar los privilegios de la administracin y sus potestades exorbitantes con las garantas del ciudadano. 2.4.2.2. La crisis de las teoras subjetivas 60 Segn (Parejo Alfonso, 1984), la supuesta crisis de las concepciones subjetivas, que definen al Derecho Administrativo, vienen de la consideracin del Derecho Administrativo como una norma positiva, que en suma es la consecuencia o el reconocimiento explcito de la Administracin Pblica como una institucin - ordenamiento complejo. Apunta el autor citado, que se han esgrimido dos argumentos para airear la crisis de dichas teoras, como son, la prdida por los entes pblicos del monopolio de la accin administrativa y la intervencin directa o participacin de los particulares en las tareas administrativas y en concreto, en la Administracin. Frente a la primera postura, se ha dicho que no existe tal prdida del monopolio, ya que en estos supuestos, la persona jurdico privada no acta en su condicin de tal sino como agente o delegado de la Administracin. En cuanto al segundo planteamiento, para (Muoz Machado, 1977), los mecanismos de participacin directa y de representacin poltica, son insuficientes y el control social es mayor, con nuevas formas de participacin sobre la vida administrativa, de all la necesidad de articular nuevas frmulas participativas. As el fenmeno de las funciones administrativas de rganos no especficamente administrativos, se reconduce de acuerdo a lo referido por Parejo Alfonso, a la vieja cuestin de la inexistencia de una exacta correlacin entre la triparticin del poder del Estado y las funciones desarrolladas por cada una de los tres poderes. El hecho de que rganos realicen funciones administrativas, no altera su autntica naturaleza, ni impide recordar, que el fundamento ltimo de la aplicacin del Derecho Administrativo es la va analgica, en aras de garantizar la tutela y los derechos de los interesados, para lo cual sera suficiente con una determinacin legal extensiva de la J urisdiccin Contencioso Administrativa, que en nada alterara la concepcin del Derecho Administrativo como el Derecho de la Administracin. 2.4.2.3. Tesis que se mantiene 61 Para (Palomar Olmeda, 2003), "en materia de Funcin Pblica se da el fenmeno ampliatorio de forma que ya no puede admitirse que la normativa funcionarial sea exclusiva de la Administracin, sino que la misma relacin se produce en otros rganos no especficamente administrativos, como las Cortes Generales, el Consejo General del Poder J udicial, el Tribunal Constitucional. Ante tal afirmacin, hay que reconocer la insuficiencia de la estructura actual del Derecho Administrativo, para contemplar y regular los fenmenos de tal clase, por lo que bien, reconociendo un centro comn de imputacin de cualquier asunto materialmente administrativo, o bien reconstruyendo los lmites legales, e incluso cientficos del Derecho Administrativo, ha de buscarse una viabilidad legal a la aplicacin con pleno efecto del Derecho Administrativo a todos los fenmenos materialmente administrativos, con independencia del rgano que los dicte". Contina el autor admitiendo que no hay inconveniente terico en que las cuestiones de patrimonio, de contratacin o de personal de los denominados rganos constitucionales, son actividades de segundo orden respecto de la principal que corresponde al rgano y que la razn prctica de su enjuiciamiento por los contencioso- administrativos, es la de evitar situaciones de indefensin. Este reconocimiento no debe impedir el anlisis justificativo de la atribucin, ya que para evitar situaciones de indefensin, hubiese sido suficiente con habilitar los mecanismos de enjuiciamiento judicial que no necesariamente tendra que ser administrativo. Sostiene adems que la atribucin a los Tribunales Administrativos deriva de dos premisas, una, que el rgano en cuestin es de naturaleza pblica indiscutible, y dos, que su forma de actuacin implica la utilizacin de los mtodos y formas propias del Derecho Administrativo. Solo la concurrencia simultnea de estos dos requisitos, justifica la atribucin del conocimiento de sus asuntos a la J urisdiccin Contencioso-Administrativa, como consecuencia ineludible de que un rgano de naturaleza pblica acte conforme a las mismas reglas jurdicas que la administracin pblica. Lo planteado, segn el autor considerado, justifica la necesidad de la redefinicin del Derecho Administrativo, con el fin de que el mismo resulte directamente aplicable, bien por s mismo, bien en consideracin de norma especficamente establecida para disciplinar la actuacin de cualquier rgano de aquel conforme a reglas diferentes a las del derecho comn. Agrega que en el tema de las normas de la funcin pblica, es claro 62 que las mismas forman parte del Derecho Administrativo y que con la independencia de cual sea la tesis que se mantenga en torno al concepto objetivo o subjetivo del Derecho Administrativo, las normas de Funcin Pblica renen los requisitos para ser consideradas como tales. Bajo esta ptica, si se considera el Derecho Administrativo como el derecho del complejo orgnico que gestiona los intereses pblicos o como el derecho de una persona jurdica, las normas de Funcin Pblica, renen las caractersticas de sus normas propias, diferenciadas del derecho comn, que recogen los privilegios generales en la actuacin administrativa, por lo tanto no cabe negar su concepcin como normas administrativas. 2.4.2.4. El derecho de la funcin pblica o empleo pblico como derecho que define los derechos y los deberes de los funcionarios y empleados pblicos y las condiciones de trabajo de stos Para los seguidores de la tesis objetiva de este sector, es necesario indicar que el objeto del Derecho de la Funcin Pblica, es determinar las condiciones de trabajo de los servidores pblicos y los derechos y obligaciones que le corresponden a aquellos en su relacin con la Administracin. Esta relacin es susceptible de ser encuadrada en la categora de relacin especial, como aquel vnculo que en razn de su necesidad para la propia organizacin, genera un vnculo de mayor intensidad y calificacin que el que corresponde a los poderes pblicos respecto del resto de los ciudadanos y las denominadas relaciones de sujecin personal. Esta posicin introduce el matiz de considerar que las relaciones de trabajo y los derechos y obligaciones, se definen por el Derecho de la Funcin Pblica en sus aspectos esenciales, ya que en su complejidad dicha relacin corresponder a las respectivas normas que de acuerdo al ordenamiento jurdico aplicable produzcan una situacin determinada. Con esta posicin, no se propone la supresin del convenio colectivo del mbito laboral, ni el pacto en el mbito funcionarial, sino que el mbito objetivo debe partir de la existencia de un mbito comn a ambos colectivos que resulte recprocamente indisponible para cada uno de ellos y que es completado en sus 63 respectivos mbitos, por aquellos instrumentos jurdicos que proceden del acuerdo o pacto. Esta tesis, segn los autores, como (Palomar Olmeda, 2003), no puede considerarse como revolucionaria, ni siquiera en el mbito laboral, ya que en estos momentos existen una serie de normas, de distinta ndole y categora, que operan frente a la negociacin colectiva, como derecho necesario indisponible para las partes salvo para su mejora. La extensin de ese derecho afecta en parte a la libertad de seleccin, a la de contratacin, retribuciones y estructura de la misma, a las condiciones generales de carcter econmico de la contratacin colectiva, a la cuanta y la forma de realizar la prestacin laboral. Lo planteado separa formalmente y de forma importante, el mbito objetivo del Derecho Laboral aplicable a los trabajadores en general, frente al que se aplica a los trabajadores al servicio de la Administracin Pblica. Una caracterstica importante desde la ptica del Derecho del Trabajo, se encuentra en la forma, es decir, en la determinacin unilateral del cmulo de derechos y obligaciones y de las condiciones de trabajo, stas fijan la forma de prestacin del trabajo. En el seno del Derecho del Trabajo, debe considerarse irrefrenable el avance de la contratacin colectiva, hasta tal punto, que muy difcilmente podra aceptarse socialmente, que las condiciones de trabajo se determinasen unilateralmente. Este es el punto que merece ser destacado, que pese a tratarse de la determinacin de condiciones de empleo, stas se verifiquen de manera unilateral y por la propia Administracin. Afirma (Palomar Olmeda, 2003): Que el Derecho de la Funcin Pblica tiene por objeto determinar las formas en que las personas prestan sus servicios para la Administracin. El anlisis de esas normas debe realizarse desde una doble perspectiva, la puramente orgnica, que permita examinar las estructuras necesarias para la prestacin del servicio y la personal, que determina las condiciones personales de la prestacin de servicios. Orgnicamente, quedara includa la determinacin de distribucin de competencias, los rganos administrativos encargados de ejercerla, la ordenacin de recursos 64 humanos, incluye el conjunto de cuestiones contenidas en un estatuto relativo a provisin de puestos de trabajo, rgimen de derechos y deberes, rgimen disciplinario, retributivo. Concluye diciendo que el contenido propio del Derecho de la Funcin Pblica est determinado por el conjunto de normas dictadas para organizar establemente la prestacin de servicios en la administracin pblica y para dotar a las personas que presten sus servicios de un status ms o menos estable en sus derechos y obligaciones. 2.4.2.5. El derecho de la funcin o empleo pblico tiene por finalidad esencial asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos Es una de las caractersticas bsicas y de gran importancia del derecho de la funcin o empleo pblico, en ella est la justificacin ms esencial de la propia existencia de las normas referidas al empleo pblico, si no fuera por el carcter continuista no se podra justificar el inters del Derecho por sealar ningn tipo de caractersticas diferenciales en el empleo de un grupo de trabajadores frente a la generalidad de los mismos Se acepta as, la formulacin clsica segn la cual la existencia de una burocracia profesionalizada y estable, solo se entiende, si correlativamente existen determinados servicios pblicos que exigen de aquella para su funcionamiento. Las formas de actuacin administrativa, necesitan de un soporte de recursos humanos para realizar dicha labor, para asegurar la prestacin continuada y regular la actividad que representa. Es la necesidad de asegurar el funcionamiento regular de los servicios pblicos, la justificacin del establecimiento unilateral, de un estatuto donde queden predeterminadas las condiciones de trabajo. La tcnica de la determinacin unilateral de las condiciones de trabajo y la doctrina de derechos adquiridos, asemeja la naturaleza jurdica de la relacin de servicios del 65 funcionamiento de la Administracin a un autntico contrato de adhesin, donde tambin pueden cambiarse las clusulas contractuales sin consentimiento del contratista. La justificacin de los seguidores de este rgimen tan desigal, exige alguna justificacin de importancia, representada por la necesidad de dotar a los servicios de una estructura estable que garantice el funcionamiento de los servicios de una manera segura y sin mayores riesgos. 2.4.3. Justificacin de la existencia de un derecho de la funcin pblica como una parte del derecho pblico diferenciada y con entidad propia Los seguidores de esta posicin argumentan la necesidad de un derecho especfico de la funcin pblica, de carcter pblico administrativo, en razn a la materia gestionada y a las especiales caractersticas en las que debe realizarse tal gestin y que exigen una determinacin no individualizada del conjunto de derechos y obligaciones de los servidores pblicos. Se plantea la necesidad de justificar el porqu de una reglamentacin de Derecho Administrativo y no de Derecho Laboral, cuando el nmero de los regidos por ste, sea mayor a los del Derecho Administrativo. Los defensores de la tesis, se enfrentan con la fundamental alternativa en la organizacin de la funcin pblica. As se podr optar, bien por un sistema pblico y general, en igualdad de reglas impuestas unilateralmente, sistema organizativo estatutario, bien por los mecanismos propios del Derecho Laboral, esto es, la regulacin de las condiciones de trabajo, por medio del contrato de trabajo o el convenio colectivo. Esta dicotoma se ha presentado con fuerza en el debate terico de los ltimos aos, por un lado, que el Derecho Laboral, es un sistema de organizacin ms moderno y avanzado que el sistema pblico impuesto unilateralmente. Con relacin a la posibilidad de determinar bilateralmente las condiciones de trabajo se refiere por medio del convenio colectivo y en segundo lugar, la ventaja del Derecho 66 Laboral, se encontraba en su mejor compatibilidad con el ejercicio de los derechos sociales, tales como la huelga. Se puede comprobar cmo las ventajas que se proponan inciden en la prctica en el tema del ejercicio de los derechos sociales de los funcionarios pblicos. Cuando se examina la estructura terica del estatuto del funcionario pblico, se hace referencia a la incompatibilidad natural con cuestiones como la contratacin colectiva, o la suspensin de la prestacin del servicio como medio de negociacin. La determinacin colectiva de las condiciones de trabajo podra ser una de las formas de organizacin de la funcin pblica, pero presenta segn los autores estudiosos de la materia, ciertas dificultades como: 2.4.3.1. Necesidad de una regulacin general Una de las caractersticas esenciales de un estatuto pblico de funcionarios, es su aplicabilidad general, todos los funcionarios se someten a reglas jurdicas similares. Estudiar el problema sera fcil, si se utiliza un cdigo nico que contemple la totalidad de los derechos y deberes del funcionario, con vocacin de universalidad, susceptible de ser aplicado a todos los funcionarios que presten servicios a la administracin pblica, en virtud de un derecho pblico, que determine unilateralmente las condiciones de trabajo. Conseguir ese mismo efecto desde el mbito laboral, se dificulta cuando el instrumento por excelencia de ese derecho, es el convenio colectivo, medio eficaz, que regula las condiciones de trabajo de un colectivo especfico y por un tiempo determinado. Ambas condiciones son incompatibles con la Funcin Pblica, puesto que si el convenio colectivo no es general, servira de poco y agregara otro factor de desigualdad rechazable desde el punto de vista de la organizacin racional. Tampoco podra regular en la prctica, las condiciones especficas de productividad, factor determinante en la contratacin colectiva. 67 El convenio colectivo por ser temporal, es un instrumento defectuoso de cara a la regulacin de derechos y deberes de los funcionarios, que seran mudables en cada nueva regulacin. La idea de que la relacin funcionarial pueda ser aceptada como abierta, o sea, como un conjunto variable de derechos y obligaciones, es sin lugar a dudas de difcil entendimiento, desde la consideracin actual de una estructura organizativa estable. La continuidad de los servicios pblicos, se resentira con una concepcin abierta y que impidiese a los funcionarios conocer razonablemente el conjunto de sus derechos y obligaciones. Esta argumentacin suscita el problema de no tomar en consideracin, la nota diferencial que la actividad administrativa presenta respecto a la actividad laboral general, no es el beneficio econmico el que mueve a la administracin en s, y es el eje motor de las empresas, de tal forma que pueden planificar su futuro, aceptar riesgos referentes a recursos humanos, esto es prcticamente inviable en la administracin pblica, que responde a un concepto de inters o utilidad social. 2.4.3.2. La tcnica presupuestaria En el afn de definir los problemas tericos que supondra el abandono de la relacin funcionarial basada en la determinacin unilateral de las condiciones de empleo, las limitaciones de orden presupuestario es un problema necesario que valorar. Se sabe que el total de actuacin de la Administracin Pblica, est sometida al lmite presupuestario, que impide disponer por encima de los crditos presupuestarios asignados para cada ao, lo que hace difcil su encaje, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en otras materias. Tambin se dice que al margen de la temporalidad, la tcnica presupuestaria considerada en s misma, no es compatible con la determinacin unilateral de las retribuciones de los agentes pblicos. Esta dificultad responde a fundamentos tericos y 68 prcticos. El presupuesto se concibe como una previsin contable y equilibrada, de los ingresos y gastos del Estado. Si por la contratacin colectiva se tuviesen que forzar a asumir obligaciones no planificadas, sino impuestas, esa situacin conducira a la necesidad de equilibrar, por medio de los ingresos, el monto total de los presupuestos, impidiendo la planificacin autntica esencial de un presupuesto y no sera posible superar las dificultades en la realizacin del presupuesto. En conclusin se afirma que an cuando los obstculos puedan superarse, al ser considerados como instrumental, la tcnica presupuestaria entendida como instrumento planificador, presenta notables dificultades para conciliarse con la negociacin colectiva especfica, impedira conocer el volumen de gasto del captulo presupuestario, si se concilia con una negociacin global y genrica, presenta el problema de desfigurar y desnaturalizar la esencia de la negociacin colectiva, que trata de conjugar la mejora en las condiciones de trabajo con el mantenimiento e incremento de la productividad, algo muy difcil de lograr desde la ptica global del Estado. 2.5. La pervivencia del estatuto como sistema organizativo de la funcin pblica El tema de la pervivencia o no del estatuto como forma de organizacin de la funcin pblica, hace diferenciar dos argumentos frente al sistema estatutario o unilateral: 1.- Su dificultad de conciliacin con el ejercicio de derechos polticos inherentes a las relaciones de empleo. 2.- La dificultad prctica de afrontar los nuevos retos de la sociedad industrializada. Se reconoce que por esencia, la relacin estatutaria, no se concilia fcilmente con el ejercicio de derechos polticos o sociales, como es la negociacin colectiva, estructuralmente son sistemas contrapuestos. Sin embargo, la indiscutible existencia de tales derechos, no puede conducir desde el punto de vista constitucional, a la negacin del modelo, sino a su reestructuracin. Tambin se exige determinar si el nuevo sistema, ms accesible para el ejercicio de los derechos sociales, es plenamente vlido para la administracin pblica. 69 En relacin al tema, la aplicacin total del Derecho Laboral en el seno de la funcin pblica, plantea dificultades graves en el plano de la gestin y no soluciona los problemas que las normas de funcin pblica presentan y entre ellos, su incapacidad para dinamizar el mecanismo administrativo para servir las nuevas necesidades sociales. El problema se centra en la necesidad de conciliar el ejercicio de los derechos sociales con el rgimen estatutario, que segn (Palomar Olmeda, 2003) es el ms adecuado instrumento para la organizacin administrativa, que permite un mejor y eficaz cumplimiento de los fines que justifican su existencia. La evolucin legislativa de los pases, ha llevado a respaldar esta tesis, esto es, la no renuncia de la frmula estatutaria, pero s la conciliacin de ella con el ejercicio matizado de los derechos sociales. El problema a resolver no sera si se mantiene o no el rgimen estatutario como frmula de organizacin de la Funcin Pblica, sino en determinar si es compatible con el ejercicio de derechos sociales como la huelga, asociacin profesional, la negociacin colectiva, instituciones opuestas a la tesis estatutaria. Para algunos autores la cuestin es sencilla, en lo referente al derecho de sindicacin y al de la huelga, suficiente con admitirlos, con el establecimiento de restricciones para el colectivo, en razn de la naturaleza del servicio y a lo establecido en el texto constitucional. Con respecto a la huelga, la evolucin de la teora estatutaria, consiste solo en admitirla, compatibilizando el ejercicio de la misma, con el principio general de la continuidad del servicio, con el establecimiento de servicios mnimos que lo garanticen. Los problemas ms difciles segn los seguidores de la teora, se presentaran con la negociacin colectiva, por que ninguna de las dos partes negociadoras, obtiene lo que por esencia debe lograrse de un sistema de negocios. Ni la Administracin obtiene 70 condiciones de mejora de la productividad, ni los funcionarios determinan ntegramente sus condiciones de trabajo, ya que la ley lo hace uniformemente. Esta situacin ha llevado a hacer de las negociaciones colectivas de los funcionarios una de las banderas de la lucha sindical. La controversia podra ser la negociacin colectiva como reaccin frente a la utilizacin de la forma estatutaria, como una frmula de poltica econmica. La negociacin colectiva en los mismos trminos y condiciones en que se da en el mundo laboral, se hace incompatible en el plano terico, con una organizacin de la funcin pblica basada en un rgimen estatutario, pero no es menos cierto que la posibilidad de determinacin unilateral no debe ser el mecanismo vlido para obtener aumentos de salarios que no pueden lograrse en otros sectores. As, la participacin es muy necesaria para impedir que el trabajo de la funcin pblica se convierta en el ms barato, que en el resto de los sectores laborales, porque el salario no se pacta, sino que se decide unilateralmente. Se hace necesario articular un mbito de negociacin, donde no es posible la solucin unilateral, centrado en condiciones de trabajo y empleo, la participacin, la audiencia o la consulta son instrumentos de legitimacin de las decisiones propias, que conlleven a la conclusin de un modelo confiable y que satisfaga los intereses de los empleados pblicos y para la propia Administracin. 2.6. Definicin de Trminos Bsicos Administracin: se puede definir en sentido objetivo, como actividad, tarea o funcin del Estado y subjetivamente, como cuerpo o conjunto de entes u rganos administrativamente encargados de ejercer la expresada actividad o funcin. Administracin Pblica: aparato del Poder Ejecutivo, cuya funcin es ejecutar las normas legales para dar satisfaccin las necesidades pblicas concretas. Cargo Vacante: Es aquel que tiene disponibilidad presupuestaria y no est ocupado en Registro de Asignacin de Cargos. 71 Concurso Pblico: Es el que permite la participacin en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos mnimos exigidos para desempear los cargos sin discriminacin de ninguna ndole. Empleo Pblico: Destino u ocupacin, trabajo u oficio, que se desempea en la Administracin Pblica. Estatuto de la Funcin Pblica: Conjunto de relaciones jurdicas que se entraban entre los funcionarios y la Administracin y en los cuales se preconfiguan los deberes y derechos de aquellos. Funcin: Grupo de actividades afines y coordinadas necesarias para alcanzar los objetivos de la institucin, de cuyo ejercicio generalmente es responsable un rgano o unidad administrativa. Funcin Pblica: Actividad de la Administracin Pblica, fundamentalmente del Aparato Ejecutivo, que determina las relaciones de empleo pblico entre funcionario pblicos y las Administraciones Pblicas Nacionales, Estadales y Municipales. Funcin Pblica: Conjunto de personas que trabajan para el Estado y conjunto de normas de instituciones que regulan la organizacin de ese personal y sus relaciones con el Estado, estableciendo sus condiciones laborales, derechos, deberes y garantas. Funcionario Pblico: Toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una Funcin Pblica remunerada, con carcter permanente. Ingreso: Es el acto administrativo de nombramiento, que autoriza el mximo jerarca de la institucin, mediante el cual una persona ocupa un cargo de carrera en la Administracin Pblica Nacional. 72 Rgimen Estatutario: Conjunto de normas preestablecidas para regular la situacin de quienes se colocan en un supuesto de hecho previsto por las mismas, el cual determina sus deberes, derechos, incompatibilidades, rgimen disciplinario y en general, las situaciones jurdicas que afectan al sujeto colocado en la previsin normativa. Es la norma general preexistente que regula el status de los sujetos colocados en una posicin jurdica especfica. Responsabilidad: Es la consecuencia desfavorable de una conducta determinada y que conlleva a la imposicin de una sancin. Responsabilidad Disciplinaria: Es la que deriva del incumplimiento por los funcionarios pblicos, de los deberes especficos inherentes a una relacin especial de sujecin establecida por la funcin pblica. Sancin: Es cualquier medio del cual se vale el legislador para asegurar la eficacia de una norma. 73
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CAPTULO III
LA FUNCIN PBLICA EN VENEZUELA
3.1. Antecedentes constitucionales y legales La evolucin de la Funcin Pblica en Venezuela, permite distinguir en pro de los objetivos propuestos, en esta investigacin, dos momentos histricos, uno identificado con la potestad absoluta del Presidente de la Repblica, de nombrar y separar a los empleados pblicos, perodo que va desde la Constitucin de 1811 hasta la del 1864 y dos, cuya caracterstica bsica, es la de intentar una regulacin general del fenmeno burocrtico, con los primeros estatutos de funcionarios, desde la primera Constitucin democrtica de 1947 hasta la del 1999. La Constitucin del 1811, le asigna al Poder Ejecutivo atribuciones para nombrar a los oficiales y empleados en el Gobierno del Estado, en el Captulo III. Del Poder Ejecutivo. Se pautan tambin obligaciones de prestar juramento, prohibiciones y el origen de las remuneraciones para los empleados civiles, en el Capitulo IX. La Constitucin Poltica de 1819, le otorga facultades al Poder Legislativo, para suspender todos los empleos pblicos, en el Artculo 7. Se faculta al Presidente de la Repblica, para nombrar los empleados civiles y militares, que no estn reservados a la Constitucin (art.3). Se le otorga adems el carcter de J efe de la Administracin General de la Republica (art.4). La Constitucin de 1821, faculta al Congreso para crear o suprimir los empleos pblicos y fijar su remuneracin, en el Ttulo IV, Seccin Segunda, artculo 55. Le atribuye al Presidente, potestad para nombrar empleados civiles y militares, no 75 reservados a la Constitucin y a la Ley, en el Titulo IV, Seccin Segunda, del Poder Ejecutivo. La Constitucin de 1830, asigna al Presidente de la Repblica el cargo de J efe de la Administracin General de la Repblica, con facultades para nombrar a los empleados de hacienda, civiles, militares, cuya atribucin no sea competencia de otra autoridad, suspenderlos y separarlos de su destino por el desempeo de sus funciones, negligencia o incapacidad. Ttulo XVI. Del Poder Ejecutivo. Artculo 117. Se prev la responsabilidad de los empleados en el ejercicio de sus funciones, la prohibicin de expedir, obedecer y ejecutar rdenes manifiestamente contrarias a la Constitucin y a las leyes, en el Ttulo XXVI, Artculos 185, 186 y 187, de las Disposiciones Generales. La Constitucin de 1857, le otorga al Ejecutivo atribuciones para nombramiento en Consejo de Gobierno, de los empleados civiles, militares y de hacienda, en los trminos contenidos en la Ley, su remocin y suspensin, para someterlos a juicio, en el Ttulo XI, del Poder Ejecutivo, Artculo 53. Tambin se establece la responsabilidad de los funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos, en el Ttulo XX, de las Garantas, en el Artculo 117. La Constitucin de 1858 le da facultades al Poder Ejecutivo, para el nombramiento de empleados civiles, militares, de hacienda, la suspensin de sus destinos a los de libre nombramiento y remocin, Ttulo IX, del Poder Ejecutivo, artculo 94. Se establece tambin la responsabilidad de los empleados en el ejercicio de sus funciones, Ttulo XXI. De la Responsabilidad, artculo 149. La Constitucin del 1864, le atribuye al Senado or las acusaciones contra los empleados nacionales que infrinjan las leyes y por mal desempeo de sus funciones, adems si ha lugar la misma, se suspende al acusado y se inhabilita para desempear cargos pblicos, Ttulo IV. De la Legislatura Nacional, Seccin Segunda, del Artculo 22. 76 Igualmente otorga funciones al Presidente para el nombramiento de los empleados de hacienda, as como para remover y suspender a los empleados de libre nombramiento y mandarlos a enjuiciar cuando haya mrito para ello. Ttulo IV Del Ejecutivo. Seccin Segunda, artculo 70. En las Disposiciones Complementarias de la misma se prev solo el nombramiento nacional para los empleados de hacienda, (art.99), se declara la ineficacia de la autoridad usurpada (art.104), se prohbe a las autoridades el ejercicio de cualquier funcin no conferida por la Constitucin y las leyes (art.105), se limita el ejercicio de los destinos de los funcionarios de libre nombramiento y remocin (art.107), se contempla la incompatibilidad para desempear ms de un destino pblico, que la aceptacin del segundo, implica la renuncia del primero (art.13), la prohibicin a los empleados de recibir ddivas o recompensas de gobiernos extranjeros, honores, sin el permiso de la Legislatura Nacional (art.115). La primera Constitucin democrtica en Venezuela, es la del ao 1947, ratifica las disposiciones sealadas y dispone por primera vez, que el Estado dictar un estatuto para regir sus relaciones con los funcionarios y empleados pblicos, donde se establecern normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro Se dice tambin que los empleados pblicos estn al servicio de la nacin y no de parcialidad poltica alguna (art. 90). La Constitucin de 1961 contempla que la ley establecer la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro de los empleados de la administracin pblica nacional y proveer su incorporacin al sistema de seguridad social. Agrega que los empleados y funcionarios pblicos estn al servicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna y establece la obligacin de cumplir con los requisitos establecidos por la ley, para el ejercicio de su cargo. Con respecto a los antecedentes legales de acuerdo al criterio sostenido por (De Pedro Fernndez, 2002): 77 El proceso de profesionalizacin de la Funcin Pblica se inicia como consecuencia del cambio ocurrido en 1958, del 23 de enero, con el fin de la dictadura de Prez J imnez, la materia funcionarial se englob dentro del contexto general de reforma del Estado. Por Decreto Nmero 287 del 27 de junio de 1958, nace la Comisin de Administracin Pblica, cuya misin era la reforma administrativa, su base fue el Informe Hebert Emmerich, elaborado para la Administracin Tcnica de la ONU. El 14 de noviembre de 1960 se promulga el Reglamento de Administracin de Personal para los Servidores del Gobierno Nacional, mediante Decreto No 394, Gaceta Oficial No 26.406, como producto de la Comisin de Administracin Pblica, que constituye el antecedente inmediato de la Ley de Carrera Administrativa, promulgada el 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial No 1.428, del 4 de septiembre de 1970. La parte relativa a las prestaciones sociales, sufre una reforma, artculo 26, por Decreto No 858 del 15 de abril de 1975, Gaceta Oficial No 1.743 Extraordinaria del 25 de abril de 1975, posteriormente se da una nueva reforma en los artculos 26 y 83 y se aade el artculo 27, segn Decreto No 914 del 13 de mayo de 1975, Gaceta Oficial No 1.745. Extraordinaria del 23 de mayo de 1975. Con la promulgacin de la Ley Orgnica del Trabajo, el 20 de diciembre de 1990, Gaceta Oficial No 4.240, Extraordinaria y su reforma el 19 de junio de 1967, promulgada en la misma fecha, Gaceta Oficial No 5.152, en relacin a la materia salario y prestaciones sociales, incide en la Ley de Carrera Administrativa y de manera especial, el contenido del Artculo 8 de la Ley Orgnica del Trabajo. La Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, se fundamenta en el artculo 122 de la Constitucin Nacional de 1961, que ordena la creacin de una Ley, que regule la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin, y retiro, de los empleados de la Administracin Pblica Nacional, as los Estados y Municipios crean sus propias leyes sobre la carrera administrativa. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en vigencia desde el 15 de diciembre de 1999, Gaceta Oficial No 5.453, Extraordinaria, dedica en su Exposicin de Motivos, una serie de argumentos que justifican la creacin del Estatuto de la 78 Funcin Pblica, para regular la poltica de recursos humanos en el pas, para los funcionarios de la Administracin Pblica, mediante Ley. Se ordena el establecimiento de la carrera administrativa, que servir de base, para que la Administracin Pblica, sea moderna, dinmica y eficiente. Los razonamientos dados, son de ndole moral, lucha contra la corrupcin y el sistema clientelar en la ocupacin de cargos pblicos. El artculo 144 de la Constitucin vigente, prev, que la ley establecer el Estatuto de la Funcin Pblica mediante normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de los funcionarios (as) de la Administracin Pblica, en general, sin sealar, si es Nacional, Estadal o Municipal. 3.2. Naturaleza jurdica de la funcin pblica en Venezuela La Constitucin venezolana, adopta un sistema de reserva a favor del Estado, de la competencia para dictar las bases del Estatuto de los funcionarios pblicos, fuertemente influida por pases como Francia y Espaa. En ese sentido, autores patrios han argumentado los criterios siguientes: (Lares Martnez, 1996). Los funcionarios pblicos se encuentran en situacin estatutaria, de origen legal y reglamentario, de Derecho Pblico. El contenido de la situacin del funcionario, es fijado anticipadamente por la constitucin, las leyes, reglamentos, los derechos y obligaciones pueden ser unilateralmente modificados por el Estado, mediante reformas sin que el funcionario pueda alegar derechos adquiridos, ni reclamar indemnizacin. El acto de designacin del funcionario, es desde el punto de vista material, un acto atributivo de una situacin general e impersonal preexiste, un acto condicin, el individuo se coloca en una situacin previamente creada. (De Pedro Fernndez, 2002) El constituyente venezolano, consagra una vez ms, el estatutarismo, cuando ordena que la Ley establecer el Estatuto de la Funcin Pblica, con mayor nfasis que la Constitucin de 1947 y la de 1961 (Carrasqueo, 1995). El rgimen estatutario del funcionario pblico y sus relaciones laborales, que lo unen con la Administracin Pblica, deriva de la propia Constitucin del 1961, siendo su gnesis legal, el Artculo 122. 79 (Sainz Muz, 2002). La Constitucin de 1999, en el artculo 144, vuelve a tener la misma influencia estatutarista y se aleja un poco de los principios del Derecho del Trabajo, perdindose una oportunidad para profundizar los derechos y garantas de funcionarios y empleados pblicos, acercndolos ms a la naturaleza de la verdadera realidad que inspira a los trabajadores, empleados y funcionarios pblicos, de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal (Mille Mille, 2003). En el campo de las relaciones de trabajo existentes entre los rganos representativos de los poderes pblicos, conocidos como las relaciones estatutarias de empleo pblico, es diferente del rgimen contractual que rige en el sector privado que se encuentra fundamentalmente regido por la Ley Orgnica del Trabajo. (Rondn de Sans, 2002). Los funcionarios al servicio de la Administracin Pblica estarn sometidos a un Estatuto de la Funcin Pblica, que regula el ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro, as como el sistema de incorporacin a la seguridad social. (Caballero Ortiz, 2001). Resulta beneficioso reafirmar el principio general de uniformidad y generalidad del Estatuto, lo que realza su categora de cuerpo de principios fundamentales y da un trato igual a todo funcionario pblico. (Urosa Maggi, 2003). El Estatuto de la Funcin Pblica es el conjunto de relaciones jurdicas que se entraban entre los funcionarios y la Administracin, y en los cuales se preconfiguran los deberes y derechos de aquellos. En Venezuela se sigue la teora de la concepcin estatutaria para explicar la naturaleza jurdica de la funcin pblica, segn la cual la relacin existente entre el Estado y sus funcionarios pblicos, no tiene naturaleza contractual, ni nace de actos coercitivos de sus gobernantes. La Constitucin ordena que mediante Ley, se establezca el Estatuto de la Funcin Pblica, con el fin de regular la poltica de recursos humanos aplicable a los funcionarios de la Administracin Pblica. 3.3. Bases constitucionales y legales de la funcin pblica en Venezuela 80 3.3.1. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: Publicada en Gaceta Oficial Nmero 5.453, del 24 de Marzo de 2000, presenta en el Ttulo IV, todo lo relacionado con el Poder Pblico, normas aplicables a los rganos que ejercen el Poder Pblico, en la distribucin vertical o territorial, poder municipal, estadal y nacional y en el nivel nacional, atendiendo a la distribucin horizontal, legislativo, ejecutivo, judicial, ciudadano y electoral.
En este mismo Ttulo se incorpora, en la Seccin Segunda, La Administracin Pblica, cuyas normas se aplican a todos los rganos y entes que ejercen los Poderes Pblicos, referidos al Poder Pblico Nacional, Estadal y Municipal, ejercidos por el Poder Ejecutivo, en cualquier mbito territorial, con inclusin de los Distritos Metropolitanos. Al respecto, destacados autores expresan lo siguiente: La Administracin Pblica del Estado venezolano, no se agota en los entes de la Administracin Pblica Ejecutiva, ejercida por el Poder Ejecutivo, pues tambin comprende los otros rganos de los Poderes Pblicos que desarrollan las funciones del Estado de carcter sub legal. (Brewer Caras, 2.000) Agrega el autor que en los trminos contenidos en la Seccin Segunda del Ttulo IV de la Constitucin, la Administracin Pblica del Estado, no solo est conformada por rganos del Poder Ejecutivo, sino por todos los rganos que ejercen el Poder Ciudadano, Poder Electoral, la Direccin Ejecutiva de la Magistratura. En la Seccin Tercera, del Titulo IV, contempla La Funcin Pblica, constituida por la Administracin Pblica, conformada en funcin a una relacin denominada de empleo pblico. (Rondn de Sans, 2.002). La Administracin Pblica, no es un poder, sino una figura subjetiva, no identificada con ninguno de los Poderes del Estado, es el instrumento o aparato por medio del cual ellos realizan sus funciones atendiendo a las necesidades pblicas, en forma inmediata y directa. La 81 Administracin Pblica es el aparato del Poder Ejecutivo, cuya funcin es ejecutar las normas legales para dar satisfaccin a las necesidades pblicas concretas, pero cuando los dems rganos restantes de los Poderes del Estado realizan funciones administrativas, tambin forman la nocin de Administracin Pblica, bien dirigidas a su mbito interno, como de eficacia externa, destinadas a los restantes sujetos del ordenamiento que le sirven de sustento a la realizacin de sus tareas esenciales. Cuando el Poder Legislativo realiza operaciones de contratacin de personal, prestacin de servicios, acta como Administracin Pblica. Con respecto al Poder J udicial, se le ha conferido funciones de naturaleza administrativa, se le ha creado un aparato administrativo, en razn de la autonoma e independencia de los jueces. El Artculo 141 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no define lo que es la Administracin Pblica, sostiene que est al servicio del ciudadano, fundamentada en principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. De acuerdo con el artculo 136, los Ministerios y el Consejo de Ministros, forman parte de la Administracin Pblica y atendiendo al artculo 142, los institutos autnomos creados por ley y las corporaciones que tutelan intereses pblicos, tambin la integran. La Constitucin del 1961 no haca referencia expresa a lo que era la Administracin Pblica. El artculo 122, se refera al rgimen de carrera administrativa, para regir los funcionarios de la Administracin Pblica Nacional, establecido por ley, mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro e incorporacin al rgimen de seguridad social. El constituyente venezolano vincula la nocin de Poder Pblico y el ejercicio de la Funcin Pblica, con la Administracin Pblica y el desempeo de un cargo administrativo. Siguiendo a la autora (Rondn de Sans, 2002), la nueva Constitucin cuando habla de Funcin Pblica, hace referencia a la nocin de empleo pblico con la Administracin Pblica Nacional. Cometi el constituyente el grave error al intitular la 82 Seccin Tercera relativa al Poder Pblico, como de la Funcin Pblica, creando la expectativa vlida de creer, que se tratar de normas generales para regular la relacin de empleo pblico, cualquiera que sea el Poder dentro del cual se ejerza, o su forma de ingreso, concurso, eleccin popular, nombramiento. La verdadera regulacin se destina a la relacin de empleo pblico con la Administracin Pblica, sin especificar la funcin pblica en general y la funcin al servicio de la Administracin Pblica. Para (Caballero Ortiz, 2.001). El trmino funcin pblica usado por el constituyente del 1999, es ms acertado que el de carrera administrativa, contenido en la del 1961, en relacin a la regulacin del rgimen estatutario de los funcionarios pblicos, por cuanto la carrera es un solo elemento de la funcin pblica. En atencin a lo sostenido por (Urosa Maggi, 2.003), la previsin de un rgimen de estatuto general, como un conjunto de normas destinadas a regular los aspectos bsicos de la funcin pblica, no es novedad del constituyente del 99, pues la Constitucin de 1961, induca a pensar en el artculo 122, que era la intencin, la creacin de un cuerpo normativo general y uniforme en esta materia. Concluye la autora que el mbito subjetivo del Estatuto de la Funcin Pblica, segn la norma del 144 de la Constitucin Bolivariana, se determina por el conjunto de los servidores que formalmente desarrollan en el seno del Poder Ejecutivo, funciones o prerrogativas pblicas, quedando excluidos los otros funcionarios, que an ejerciendo tales facultades, se insertan en el resto de los rganos del Poder Pblico, privando un concepto orgnico de Administracin. 3.3.2. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Se crea por mandato constitucional el 6 de septiembre de 2002, Gaceta Oficial No 37.522, para regir las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios nacionales, estadales y municipales. Dicha Ley comprende un sistema de direccin y de gestin de la funcin pblica y la articulacin de las carreras pblicas y un sistema de administracin de personal, que 83 incluye la planificacin de recursos humanos, procesos de reclutamiento, seleccin, ingreso, induccin, capacitacin, desarrollo, planificacin de las carreras, evaluacin de mritos, ascensos, traslados, transferencias, valoracin y clasificacin de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, rgimen disciplinario y normas para el retiro. 3.3.3. El Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa Segn Gaceta Oficial No 2905 Extraordinaria de 18 de enero de 1982, vigente, mientras se dicte el Reglamento de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en las disposiciones que no colindan con la misma Ley. 3.3.4. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica Publicada en Gaceta Oficial No 37.305 del 17 de octubre de 2001, cuyo objeto general, de conformidad con lo previsto, en su artculo 1 es: 1.- Establecer los principios y bases que rigen la organizacin y el funcionamiento de la Administracin Pblica. 2.- Establecer los principios y lineamientos de la organizacin y funcionamiento de la Administracin Pblica Nacional y de la administracin descentralizada funcionalmente. 3.- Regular los compromisos de gestin. 4.- Crear mecanismos para promover la participacin y el control sobre las polticas y resultados pblicos. 5.- Establecer las normas bsicas sobre los archivos y registros pblicos.
3.3.5. La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos Gaceta Oficial Nmero 2.818, Extraordinaria del 1 de julio de 1981, entra en vigencia el 1 de enero de 1982. Es aplicable a la administracin pblica nacional y a administracin pblica descentralizada. 3.4. El sistema de administracin de personal en el ordenamiento jurdico venezolano. 84 Las relaciones de empleo pblico entre funcionarios pblicos al servicio de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal, abarca un sistema de direccin y gestin de la funcin pblica y un sistema de administracin de personal. La direccin de la funcin pblica, la ejerce el Presidente de la Repblica en el Poder Ejecutivo Nacional, a nivel de Estados y Municipios, los Gobernadores y Alcaldes y en los institutos autnomos, lo mximos rganos de direccin. Para el ejercicio del Poder Pblico y la Administracin Pblica, se cuenta con dependencias especializadas, encargadas de la Administracin de Personal, cuyo fin bsico es el cumplimiento de normas constitucionales, legales, reglamentarias, dictadas por los rganos competentes, para regir lo relativo al ingreso, permanencia, deberes, derechos, garantas, limitaciones, prohibiciones, situaciones administrativas, con la ms absoluta imparcialidad, sobre la base de los antecedentes acadmicos, profesionales, la calificacin de la actuacin profesional del funcionario, la antigedad en el servicio. La Administracin de Personal, en sentido orgnico, son las dependencias especializadas de los distintos niveles y ramas del Poder Pblico y de la Administracin, que tienen a su cargo cuanto rige el diseo, ejecucin y evaluacin de las polticas de Estado relativas al ingreso, permanencia, y terminacin del servicio del personal que les est adscritos, trazados por los rganos competentes del Poder Pblico y de la Administracin, a travs de los instrumentos normativos pertinentes. Segn (Caicedo, 2003). En sentido material, la Administracin de Personal, es la actividad misma, que realizan los rganos competentes del Poder Pblico y de la Administracin, para el diseo, ejecucin y evaluacin de las polticas de Estado a travs del cumplimiento de sus cometidos en relacin con el personal que les est adscrito, en lo atinente a ingreso, estabilidad, reingresos, traslados, ascensos, promociones, remuneraciones, licencias, permisos, derechos, deberes y prohibiciones, rgimen disciplinario, suspensiones, retiro, prestaciones sociales, rgimen jurisdiccional, jubilaciones, pensiones, convenciones colectivas de trabajo, la incorporacin al rgimen de seguridad social, conforme al orden jurdico pertinente. 85 El constituyente venezolano vincula el ejercicio de la funcin pblica con el desempeo de un cargo administrativo en la Administracin Pblica. Cuando se habla de Funcin Pblica, se refiere a la relacin de empleo pblico, pero no con cualquier Poder Pblico, Legislativo, J udicial, Ejecutivo, Ciudadano o Electoral, sino a la relacin de empleo al servicio de la Administracin Pblica, es fundamentalmente el aparato del Poder Ejecutivo, cuya funcin es la ejecucin de normas legales para satisfacer las necesidades pblicas concretas. La Constitucin del 1999, establece una serie de normas de carcter general, sobre el ejercicio de la funcin pblica, en base a: La dedicacin exclusiva de los funcionarios pblicos al servicio del Estado, en el sentido de que su nombramiento y remocin no pueden estar determinados por la afiliacin poltica y en las prohibiciones de los funcionarios al servicio de los entes pblicos o de los entes de derecho privado estatales, de celebrar contratos alguno con ellos, ni por s, ni por interpuestas personas, salvo las excepciones permitidas por la Ley. Las incompatibilidades de los sujetos al servicio de los entes pblicos de desempear otro destino pblico remunerado, salvo los acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes, fijados por la Ley. Los cargos acadmicos, son los que implican la pertenencia a las academias nacionales, entes corporativos, formados por grupos de profesionales, especializados cientficamente o tcnicamente, o profesores e investigadores de las universidades. Los cargos accidentales, significan una temporalidad en los mismos, como las suplencias o el ejercicio circunstancial de ciertos destinos pblicos. Los cargos asistenciales, se relacionan a la atencin sanitaria, ejercidos en hospitales, clnicas, ambulatorios, emergencias. 86 Los cargos docentes destinados a la enseanza. Sin embargo, la incompatibilidad no se entiende solo con desempear un cargo de los nombrados, sino que la ley, haga la exclusin. La Constitucin vigente tambin prohbe la doble jubilacin y o pensin, dejando a salvo los casos determinados en la ley. La renuncia tcita al cargo anterior cuando se acepta un nuevo destino, a menos de que se trate de los exceptuados de incompatibilidad, o suplencias, sin reemplazo definitivo del principal. Existe la prohibicin expresa de aceptar cargos, u honores de gobiernos extranjeros, sin la autorizacin de la Asamblea Nacional, si se ejerce una funcin pblica. Las disposiciones constitucionales referentes al ejercicio de la funcin administrativa, son: - La creacin del Estatuto de la Funcin Pblica, con normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro y la incorporacin de los funcionarios a la seguridad social. Sin considerar el contenido material del precepto constitucional, desde el punto de vista formal, la caracterstica fundamental de la Constitucin Bolivariana, es la de establecer una autentica reserva de ley en la determinacin del Estatuto de la Funcin Pblica. Esta reserva de Ley, supone una redefinicin de los postulados clsicos, segn los cuales, el funcionario pblico desde su ingreso, queda en una situacin legal y reglamentaria. Esta reserva de ley, significa, que tras la publicacin de la Constitucin vigente, el funcionario queda sometido a un rgimen de derechos y obligaciones definido en una norma con rango formal de ley. 87 La exigencia de que la funcin pblica sea regulada por normas con rango formal de ley, hace suponer un intento de coordinacin de normas administrativas con los procedimientos de otros sectores del ordenamiento jurdico, representado bsicamente por el Derecho del Trabajo, cuyas normas establecen una presuncin de laboralidad de las relaciones de trabajo, que tan solo pueden quebrantarse ante normas del mismo rango que establezcan lo contrario. La vigente Ley Orgnica del Trabajo en su artculo 8, excluye a los funcionarios pblicos Nacionales, Estadales o Municipales de su mbito de aplicacin, pero le reconocen el derecho a la huelga, a la negociacin colectiva y la solucin pacfica de los conflictos, en cuanto sean compatible con la ndole de sus servicios y con las exigencias de la administracin pblica. La garanta de estos derechos para los funcionarios pblicos, se trata de un intento de acercamiento del estatuto funcionarial, al sistema puramente laboral. - La necesidad de un rgimen de calificacin de cargos que fije las funciones y requisitos que implique el ejercicio del mismo. Corresponde a las oficinas de recursos humanos de los rganos y entes de la Administracin Pblica Nacional, elaborar y organizar el plan de personal, de conformidad con la ley, reglamentos, normas y directrices, emanados del Ministerio de Planificacin y Desarrollo. Los planes de personal, comprenden programas y actividades que desarrollarn los rganos y entes de la administracin pblica, para el mejor aprovechamiento de los recursos humanos, en consideracin a los objetivos institucionales, disponibilidad presupuestaria y directrices emanadas del vicepresidente ejecutivo, los ministros, gobernadores, alcaldes y las mximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autnomos nacionales, estadales y municipales. La obligatoriedad de que los cargos de la administracin pblica sean de carrera. Sin embargo, las excepciones a tales reglas, como los cargos de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, obreros, los miembros del 88 personal administrativo de las universidades y otros contenidos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, disminuyen en gran parte, a los cargos de carrera. El establecimiento de un rgimen de mritos para el ingreso y el ascenso a los cargos de carrera. El concurso como medio de ingreso, mtodos cientficos para los ascensos y el de la evaluacin para los traslados, suspensin y retiro. Los concursos deben ser pblicos y fundamentados en principios de honestidad, idoneidad, eficiencia. Garantizar la objetividad del sistema de acceso a la funcin pblica, es un paso definitivo en la profesionalizacin del funcionario pblico, cuya garanta se manifiesta con la permanencia del mismo en el empleo pblico, la relacin de servicio no se da respecto a una persona natural, sino con el Estado. La inamovilidad del funcionario se asegura no con la persona que ostenta el poder, sino con la concepcin de funcionario del Estado. Se supera el sistema del botn, dando paso a un sistema de mritos, de all la importancia y acierto de este principio, que debiera extender su aplicacin ms all del momento de la seleccin. Los principios de mrito y capacidad, como elementos determinantes en el acceso a la funcin pblica, envuelve un debate profundo que se desarrolla en la actualidad en los pases del mundo, en torno al sistema de oposicin como medio ms idneo para medir el mrito y la capacidad, institucin democrtica que se conoce en el Derecho Pblico, desde el 1812. 3.4.1. Concepto legal de funcionario pblico En trminos generales, la palabra funcionario pblico, alude a una persona natural que desempea una funcin pblica. Son individuos que en razn de nombramiento de autoridad competente o de otro medio de Derecho Pblico, previo cumplimiento de los requisitos legales personales y del cargo, participan en el ejercicio de funciones pblicas, al servicio de entidades pblicas nacionales, estadales o municipales. 89 La nocin de funcionario pblico es de carcter muy amplio en nuestra legislacin. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, no define al funcionario pblico, se dedica a sealar las condiciones necesarias para calificarlo como trabajador al servicio de la administracin, abarca a todo el que cumple una funcin pblica remunerada, es suficiente que el trabajo se realice en una empresa del Estado, sin importar su fin o funcin, al servicio de la administracin pblica, llmese Repblica, Estado, Municipio o personas jurdicas de Derecho Pblico. El autor (Ossorio, 1981) lo define como: El agente que presta servicios con carcter permanente, mediante remuneracin, en la administracin nacional, provincial o municipal. Dirigido jerrquicamente por un agente en la administracin, con representacin del rgano, al frente del cual se encuentra, con facultades de voluntad y de imperium, con el ejercicio de la potestad pblica.
En dictamen de fecha 17-6-60, No. 323 del Ministerio de Educacin, se defini desde el punto de vista formal al funcionario pblico como: Aquel que presta sus servicios a una persona jurdica de carcter pblico de manera permanente, por estar previsto dicho cargo en una Ley de Presupuesto y en cuyas actividades predomina el esfuerzo intelectual sobre el fsico, sindole adems expedido el respectivo nombramiento, lo cual involucra su juramentacin.
Siguiendo a (Lares Martnez, 1996). Todo aquel individuo que, habiendo sido regularmente designado para una funcin pblica, por el rgano competente, ha tomado posesin, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley para el ejercicio del cargo. Mientras que para (Rondn de Sans, 1986), funcionario pblico es aquel que desempea una funcin pblica al servicio de un ente pblico, independientemente del poder pblico al cual preste sus servicios y al margen de que tal prestacin de servicio sea permanente o eventual. El artculo 236 del Cdigo Penal, considera como funcionario pblico a todo aquel que est investido de Funcin Pblica, sea sta transitoria, remunerada o gratuita y tenga por objeto el servicio a la Repblica, Estado, Municipio o algn establecimiento 90 pblico sometido por la ley a la tutela de estas entidades. La Ley Contra la Corrupcin, en el artculo 3 alude al funcionario o empleado pblico a todos los envestidos de funciones pblicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas, originadas por eleccin o nombramiento o por contrato al servicio de cualquiera de los poderes pblicos territoriales o de algn instituto sometido al control de tutela o de cualquier otro tipo por parte de dichas entidades. Son tambin funcionarios pblicos los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles, fundaciones y otras personas jurdicas, cuyo capital estuviese integrado por aportes de las entidades anteriormente indicadas, los institutos autnomos o sociedades en las cuales stas tengan participacin igual o mayor al cincuenta por ciento del capital, as como los directores nombrados en representacin de dichas entidades estatales, an cuando la participacin fuere inferior al cincuenta por ciento del capital o patrimonio, extendiendo su consideracin como funcionario pblico, a cualquier otra persona que prevea la Ley. Esta definicin de funcionario pblico se hace en base a las consecuencias que puedan derivarse de la especial posicin en la que se encuentren los sujetos que presten servicios a los rganos y entes que se relacionen con el uso del patrimonio pblico. No coincide el concepto de funcionario pblico con el sostenido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, lo vincula a todas las personas que ejercen una actividad de inters pblico, relacionado con el manejo de fondos pblicos. En Sentencia No 00943, del 15-5-01, el Tribunal Supremo de J usticia, Sala Poltico Administrativa, define al funcionario pblico como: Quien cumple la funcin pblica, la persona fsica que ejecuta las generalidades y particularidades del servicio, es un agente del Estado (en sentido lato) provisto de autoridad para el ejercicio de determinadas funciones, participa permanentemente o accidentalmente del ejercicio de la Funcin Pblica, bien por eleccin popular o por nombramiento de autoridad pblica competente en tal sentido, con su accin opera en representacin del rgano pblico al cual est adscrito, expresa la voluntad de ste .
La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 28 de septiembre de 2001, fij el siguiente criterio: El concepto de funcionario pblico puede advertirse desde dos puntos de vista, a.- Desde el punto de vista formal o legal, segn el cual la condicin de funcionario pblico aparece cuando se dan o se cumplen una serie de requisitos previstos en la Ley y b.- Desde el punto de vista material, segn el 91 cual es funcionario pblico toda persona que presta sus servicios a la Administracin Pblica bajo un rgimen legal determinado. Observa la Corte que subyace en las concepciones citadas dos notas caractersticas de singular importancia, la prestacin personal del servicio a un ente u rgano pblico del Estado y que dicho servicio se encuentra sometido a un rgimen legal determinado, configurando todo ello una relacin o vinculacin del sujeto con el organismo o ente empleador, constituyndose lo que se ha denominado Relacin de Empleo Pblico. Este criterio ha sido mantenido de manera constante, al funcionario pblico se le aplica un conjunto normativo particular previsto en la ley, donde se establece una situacin estatutaria, de carcter objetivo y general creada unilateralmente por el Estado. La derogada Ley de Carrera Administrativa no defina al funcionario pblico, mientras que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en su Artculo 3, sostiene que: Funcionario o funcionaria pblico ser toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempee en el ejercicio de una funcin pblica remunerada, con carcter permanente. De acuerdo con esta Ley, el funcionario pblico es aquel que est al servicio de la Administracin Pblica Nacional, Estadal y Municipal, de carcter remunerada, permanente, nombrado por una autoridad competente. Se unifica dicho concepto y se da un tratamiento igualitario a dichos trabajadores. Para los fines propuestos, interesa definir a los funcionarios pblicos integrantes de un orden administrativo, ubicado en un contexto jerrquico, por la existencia de un sistema de administracin de personal que ingrese por concurso pblico, seleccionado en funcin del cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeo, con sentido de permanencia, con un sistema de remuneracin y que ejerce una Funcin Pblica, en la Administracin Pblica Nacional, Estadal o Municipal. 92 3.4.2 Clases de funcionarios La Constitucin Bolivariana no clasifica a los funcionarios pblicos, seala que los cargos de la administracin pblica son de carrera. Excepta los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los contratados, obreros al servicio de la administracin pblica y los dems determinados en la Ley (artculo 146). La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica en el artculo 19 divide a los funcionarios pblicos en: de carrera y de libre nombramiento y remocin. Los primeros se definen como ganadores de un concurso pblico, una vez superado el perodo de prueba, son nombrados para prestar un servicio remunerado y con carcter permanente. La carrera administrativa garantiza la continuidad del funcionario en la prestacin del servicio, la permanencia en su cargo, sin que su status se vea alterado por los cambios peridicos de gobierno, hasta que el funcionario pblico lo decida de manera libre y voluntaria, a travs de la renuncia, o hasta que alcance la edad suficiente para jubilarse, o se incapacite o por que incurra en causal de destitucin, de conformidad con la ley. Los funcionarios de libre nombramiento y remocin, son los nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin ms limitaciones que las establecidas en la ley. El artculo 20 sostiene que los cargos de alto nivel o de confianza, podrn ser ocupados por los funcionarios de libre nombramiento y remocin, sealando taxativamente cuales son dichos cargos, como el vicepresidente ejecutivo, ministros, jefes de oficinas nacionales, comisionados presidenciales, viceministros, directores generales, entre otros. El artculo 21 identifica a los cargos de confianza como aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las mximas autoridades de la administracin pblica, viceministros, directores generales, las actividades de seguridad del Estado, fiscalizacin, inspeccin, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras 93 La nota distintiva de estos funcionarios es el hecho de que su designacin y separacin del cargo, queda al libre arbitrio de la autoridad administrativa. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no considera como funcionarios pblicos al personal contratado, cuyo rgimen aplicable es el previsto en su contrato y en la legislacin laboral. Adems la figura del contrato no es un medio de ingreso a la administracin pblica (artculos 38 y 39). 3.4.3. La seleccin del funcionario pblico La publicacin de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en 1999, establece una regulacin de la materia funcionarial, referida a la seleccin de funcionarios pblicos, cuando indica, en el segundo aparte del artculo 146, que el ingreso a los cargos de carrera de los funcionarios pblicos ser por concurso pblico, con fundamento en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. La introduccin de preceptos referentes a la seleccin de funcionarios pblicos, no puede considerarse desde una perspectiva histrica, como novedosa, como ejemplo, la Constitucin de 1947, en el artculo 90, dispona que el Estado dictar un estatuto que rija las relaciones con los funcionarios y empleados pblicos, con el establecimiento de normas de ingreso, ascenso, traslado y retiro. En igual sentido, la Constitucin del 1961, en el artculo 122, consagra, el establecimiento de la carrera administrativa por Ley, mediante normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensin y retiro de la Administracin Pblica Nacional. El proceso de seleccin de personal tiene como objeto, la garanta del ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera de la administracin pblica, en base a aptitudes, actitudes, competencias, a travs de concursos pblicos, que garanticen la participacin de quienes cumplen con los requisitos exigidos en el desempeo del cargo, en igualdad de condiciones, sin discriminacin alguna. Esta regulacin se plasma en el artculo 40 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 94 La seleccin de personas da la oportunidad de escoger solo al candidato ms adecuado para un cargo especfico de una institucin, con el objeto de mantener o aumentar la eficacia y la eficiencia de la organizacin. Segn (Chiavenato, 2003). Seleccin es el proceso mediante el cual una organizacin elige, entre una lista de candidatos, la persona que satisface mejor los criterios exigidos para ocupar el cargo disponible, considerando las actuales condiciones de mercado. Todas las personas son diferentes entre s, tanto fsicamente como psicolgicamente, actan de manera distinta, el desempeo de los cargos, depende de su preparacin, aprendizaje, nivel de ejecucin, aspectos fundamentales que tienen que ser considerados a la hora de seleccionar el personal. El proceso de seleccin se basa en datos e informaciones sobre el cargo que deba cubrirse, con objetividad y precisin, se convierte en un mecanismo de comparacin y decisin. La inclusin de normas esencialmente funcionariales de preceptos dedicados a la seleccin de personal laboral al servicio de las administraciones pblicas, como cabecera del Estatuto de la Funcin Pblica, marcan una notable diferencia en relacin a la naturaleza jurdica de la relacin de empleo pblico y la aplicacin del derecho privado en el mbito de las administraciones pblicas. El examen concreto del sistema de seleccin tiene un presupuesto esencial en el ordenamiento de la funcin pblica, es la oferta de empleo pblico, regulacin contenida en el Artculo 41 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que prev la obligacin de las oficinas de recursos humanos de los rganos y entes de la administracin pblica, la realizacin de concursos para el ingreso de los funcionarios pblicos de carrera. La oferta de empleo es un instrumento de gestin de recursos humanos, cuyo objeto es establecer pblicamente la existencia de vacantes dotadas de presupuesto y 95 susceptibles de ser provistas por los procedimientos reglamentarios. El Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial Nmero 2.905. Extraordinario del 18 de enero de 1982, vigente hasta tanto se reglamente la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en el artculo 121, define al concurso como la oposicin de mritos entre los aspirantes a ocupar un cargo, bajo condiciones uniformes que garanticen la objetividad. 3.4.3.1. El procedimiento de seleccin Iniciacin La iniciacin del procedimiento se realiza por medio de la oficina de recursos humanos de la institucin interesada en la provisin del cargo. Se regir por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y los lineamientos emanado del Ministerio de Planificacin y Desarrollo Institucional, Despacho del Viceministro de Planificacin y Desarrollo, en lo referente a concursos pblicos de ingresos y tramitacin de movimiento de personal quien adems aprueba las bases y baremos de los concursos pblicos para ingreso, incluyendo perfiles y requisitos exigidos para cada cargo, que presenten los organismos de la administracin pblica nacional, tal y como lo prev el artculo 8 Numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El comienzo se plasma en una propuesta de convocatoria que ser publicada en un diario de mayor circulacin en la localidad y otros medios de comunicacin social, expresando la denominacin del cargo, requisitos mnimos de educacin y experiencia, sueldo inicial, documentos que deben ser presentados, fecha, hora y lugar donde estarn los aspirantes, forma y oportunidad de la notificacin (artculos 123 y 124 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). Para (Serrano Girado, 1956). La convocatoria es una invitacin que hace la Administracin en quienes concurren determinadas condiciones para incorporarse profesionalmente al servicio de la funcin pblica y a la vez, la norma o conjunto de bases por la que se regirn los distintos actos del procedimiento de seleccin y las cuestiones que puedan plantearse en el 96 desarrollo del mismo. La convocatoria en cualquier proceso selectivo es el primero de los actos que determina la apertura del mismo y que trae como consecuencia, importantes efectos jurdicos. Los procedimientos de seleccin debern ser adecuados a los puestos de trabajo a desempear por los solicitantes. El examen incluye un conjunto de pruebas a las que se somete el aspirante con el fin de determinar la idoneidad para el cargo. (artculo 125 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). La prueba en atencin al artculo 126 del nombrado Reglamento, es cualquiera de las partes componentes de un examen, cuyo fin es valorar conocimientos, aptitudes, habilidades, destrezas y caractersticas personales de los aspirantes, y obtener as, informacin precisa y objetiva que facilite la prediccin de su actuacin en el cargo. Se infiere de lo expuesto que las pruebas incluyen la medicin de conocimientos generales o especficos, tests psicotcnicos, entrevistas o cualquier otro sistema adecuado que garantice la objetividad y racionalidad del proceso selectivo. 3.4.3.2. rgano de seleccin Atendiendo a los lineamientos emanados del Ministerio de Planificacin y Desarrollo, cada Ministerio, Gobernaciones, Alcaldas, institutos autnomos nacionales, estadales y municipales, o en los rganos y entes de la administracin pblica dirigidos por cuerpos colegiales, se elabora un Manual de Seleccin e Ingreso por Concurso Pblico, con el fin de garantizar la idoneidad, eficacia e imparcialidad para el desempeo de cargos, se enumeran all, las exigencias mnimas de educacin, experiencia, adiestramiento, conocimiento, habilidades y destrezas exigidas al aspirante. Cumpliendo con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, artculo 10, Ordinal 7, la oficina de recursos humanos, est facultada para rechazar cualquier 97 movimiento de ingreso, que no cumpla con los requisitos exigidos o se compruebe la falsedad de los datos suministrados por el aspirante, determina el ganador del concurso, en funcin de los resultados del proceso, resolver las solicitudes de revisin de resultados y notificar la decisin final a la parte interesada. 3.4.3.3. Trmites administrativos del procedimiento de seleccin Para ser admitido en un procedimiento de seleccin existe una primera manifestacin de voluntad y de actividad que se plasma en la presentacin de la correspondiente solicitud, que ha de realizarse en el modelo aprobado oficialmente (oferta de servicio), en el plazo fijado. El plazo uniforme es igual para todo tipo de procedimiento selectivo, lo que merece una valoracin positiva. En el trmite de admisin, es suficiente con se que manifieste por el aspirante el hecho de reunir todas y cada una de las condiciones sealadas. En el artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se exigen los siguientes: 1.- Ser venezolano. 2.- Ser mayor de dieciocho aos. 3.- Tener ttulo de educacin media diversificada. 4.- No estar sujeto a interdiccin civil o inhabilitacin poltica. 5.- No gozar de jubilacin o pensin otorgada por algn organismo del Estado, salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual deber suspender dicha jubilacin o pensin, exceptuando los casos de cargos compatibles. 6.- Reunir los requisitos correspondientes al cargo. 7.- Cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en la Ley y el Reglamento, si fuere el caso. 8.- Presentar la declaracin jurada de bienes. 9.- Los dems requisitos establecidos en las Leyes.
Una vez concluido el plazo de presentacin de la convocatoria, la autoridad competente, debe dictar una resolucin declarando aprobada la lista de admitidos y 98 excluidos, con su publicacin. Al aspirante se le notificar la decisin. Por lo general se aplican las siguientes pruebas: Requisitos mnimos de educacin y experiencia para cada cargo, evaluados por la oficina competente a travs de credenciales y revisin del expediente. Educacin formal e informal, experiencia laboral, relacionada o no con el cargo, tanto en la administracin pblica como en la privada. Prueba psicolgica, con el fin de evaluar las caractersticas, que pueden ser relacionadas con el xito en el trabajo, tales como la habilidad analtica, razonamiento verbal, capacidad de liderazgo, habilidad para supervisar personal y personalidad. Prueba de conocimientos del rea especfica de trabajo sometido a concurso. Se aplica un cuestionario sobre el rea de trabajo del cargo. Manejo del equipo de computacin, por medio de habilidades demostradas en Word, Excel y Power Point. Entrevista de seleccin orientada para determinar la presentacin personal, facilidad de expresin, dominio de s mismo, los conocimientos que posea el candidato con relacin a la institucin respectiva y claridad de metas profesionales. Comprobacin administrativa del cumplimiento de los requisitos exigidos por la convocatoria. Los aspirantes propuestos estn obligados a presentar a la Administracin los documentos que acrediten el cumplimiento de las condiciones y dems requisitos exigidos en la convocatoria, en el plazo sealado. Para la tramitacin de la solicitud de movimiento de personal, del ingreso, se requieren los documentos siguientes: oferta de servicio, copia de la Cdula de Identidad, dos fotografas de frente tipo carnet, ttulo de bachiller, ttulo universitario, en caso de estudios cursados en el exterior, la revlida respectiva, constancia de inscripcin en el colegio respectivo, constancia o certificacin de cursos realizados, 99 formato de evaluacin de requisitos mnimos de educacin y experiencia, resolucin del ingreso aprobada por la mxima autoridad de la institucin. Es importante sealar, que la persona seleccionada por concurso, ser nombrada en perodo de prueba, en un lapso no mayor de tres meses, tiempo durante el cual ser evaluada su actuacin, de all que no es suficiente, que el aspirante haya ganado el concurso para ingresar como funcionario de carrera al cargo, si la evaluacin es negativa, se le revoca el nombramiento, mediante resolucin motivada por la autoridad que haya verificado la convocatoria. La oficina de recursos humanos es la encargada de dar la induccin y orientacin al trabajador sobre sus deberes, derechos y responsabilidades en el desempeo, de informar sobre la poltica y las metas del Organismo donde se presta el servicio. El perodo de pruebas, se podra asimilar a una examen adicional del procedimiento selectivo, su misin es familiarizar al aspirante con lo que va a ser su trabajo habitual en el seno de la funcin pblica, con iguales derechos y obligaciones que el funcionario de carrera. Es necesario concluir que la actuacin del seleccionado valide la utilidad real del mismo para la organizacin, que no sean simples actos protocolarios, donde se enfrente al opositor con su tarea y su trabajo, que se compruebe su capacidad y su idoneidad para la funcin pblica. 3.4.3.4. El nombramiento El nombramiento es el acto que pone fin al procedimiento selectivo, se produce despus que el seleccionado supera el perodo de prueba, es un sistema moderno de seleccin de personal, de manera reglada, donde la autoridad competente verifica el mismo para saber si se cumplen o no con la normativa vigente de la materia, es el anlisis de la situacin del funcionario respecto a la Administracin, que determina un conjunto de obligaciones de manera estatutaria. Superado el perodo de pruebas, se procede al ingreso como funcionario de carrera al cargo para el cual concurs. 100 La Administracin Pblica Nacional dicta un acto administrativo expreso, denominado nombramiento, despus de haberse tramitado el procedimiento administrativo constitutivo del mismo, previsto en el artculo 43 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en concordancia con los artculos 141 y 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Solo por destitucin, tal y como lo prev el artculo 44 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, el funcionario pblico, extingue tal condicin jurdica. Es necesario observar, a tenor de lo dispuesto en el artculo 78 de la misma Ley nombrada, que el ingreso a la funcin pblica, le adjudica al funcionario de carrera, una estabilidad absoluta, est llamado a permanecer all, salvo renuncia, prdida de nacionalidad, interdiccin civil, jubilacin, reduccin de personal o destitucin por razones disciplinarias. La no realizacin del examen previsto para la evaluacin del funcionario imputable a la Administracin, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de tres meses, que significa el vencimiento del perodo de prueba, de conformidad con lo previsto en el artculo 144 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Para el ascenso del funcionario, se tomar en consideracin el sistema de mritos que abarque la trayectoria y los conocimientos del funcionario. Dichas normas sern desarrolladas en reglamentos especficos atendiendo a la poltica emanada del Ministerio de Planificacin y Desarrollo. 3.4.4. Clasificacin de cargos El cargo ser la unidad bsica que expresa la divisin del trabajo en cada unidad organizativa, comprende, las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades, obligaciones especficas, que deben ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo (artculo 46 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 101 En el sistema de clasificacin de cargos, se incluye el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, con las especificaciones oficiales de las clases de cargos de la Administracin Pblica Nacional, informacin sobre la denominacin, cdigo, grado requisitos mnimos generales para su desempeo y descripcin, atribuciones, deberes generales inherentes a su ejercicio. El Manual se debe actualizar constantemente para adaptarlo a los cambios tecnolgicos, educativos y sociales, as como la propia dinmica de la funcin pblica que enriquece clases y reagrupa o elimina otras. Las reformas al Manual Descriptivo de Clases de Cargo forman parte del proceso de modernizacin y flexibilizacin del sistema de personal, que se profundiza mediante la formulacin de alternativas de carrera distintas en atencin a la naturaleza del trabajo, niveles de complejidad, responsabilidad en el cargo, y la ampliacin de la separacin existente entre los cargos administrativos y los profesionales. En trminos generales se utilizan como estrategia hacia la profesionalizacin de la Administracin Pblica. La clase de cargo es el agrupamiento bajo una misma denominacin y grado comn, en la escala general de sueldos, de todos aquellos cargos sustancialmente similares en cuanto al objeto de la prestacin del servicio, su nivel de complejidad y dificultad, para cuyo ejercicio se requieren los mismos requisitos. La clase de cargo est descrita mediante una especificacin, constituida bsicamente por la denominacin de la clase, caractersticas del trabajo, tareas tpicas, requisitos mnimos exigidos de educacin y experiencia, conocimiento, habilidades y destrezas. La denominacin del cargo, es el nombre oficial que se le designa al cargo. Las caractersticas del trabajo, describe la naturaleza del mismo y de su nivel de dificultad, as como el tipo de supervisin ejercida y recibida. En las tareas tpicas, se enumeran las actividades que suelen desempear con mayor frecuencia en los cargos contenidos en una determinada clase, sin entenderse que son las nicas que puedan desempearse en los cargos ubicados bajo esa 102 denominacin. En relacin a los requisitos mnimos, estn directamente relacionados con la educacin y la experiencia, conocimientos, habilidades y destrezas exigidos en una clase de cargo, que permite que el aspirante desempee satisfactoriamente el conjunto de deberes asignados. La educacin es el conocimiento adquirido a travs de la educacin formal e indispensable para el desempeo del cargo. Se consideran en forma general los niveles educativos reconocidos por el Estado venezolano, bsica, diversificada, tcnica, universitaria, postgrado. La experiencia es el conocimiento adquirido mediante el desempeo de trabajos afines al descrito en la clase de cargos. En ciertos casos se establecen alternativas de requisitos de educacin y experiencia, equivalentes entre s. La primera opcin significa los requisitos que se piden a los candidatos que desean ingresar a la Administracin Pblica, la segunda garantiza la carrera, por lo que solo exige un determinado nmero de aos de experiencia en el desempeo del cargo de nivel inmediatamente inferior. En varias clases, se incluyen alternativas intermedias con el fin de ampliar el reclutamiento de personal interno y externo, con indicacin de los requisitos equivalentes de educacin y experiencia. El conocimiento es la informacin adicional que la persona debe poseer para realizar adecuadamente el trabajo, tales como el procedimiento, normas, prcticas de trabajo, leyes, reglamentos, polticas, teoras, conceptos, principios y procesos. Este tipo de conocimiento presenta cierta gradacin, dependiendo de la complejidad y el mayor nivel de los cargos, se usan los adjetivos buen, considerable, amplio, de manera conjunta con la palabra conocimiento, para medir dicha complejidad, ejemplo, en una clase de cargo de nivel I, se exige, buen conocimiento de la Ley Orgnica el Trabajo, en el nivel III, conocimiento amplio de la Ley Orgnica del Trabajo. La habilidad tiene que ver con la capacidad intelectual requerida para el desempeo de una tarea del cargo. La destreza, es la capacidad psicomotora especfica requerida para el desempeo del cargo. En algunas clases se exige licencias y certificados, para 103 el desempeo de ciertos cargos de la administracin pblica. Los grados son elementos adicionales que aparecen en el cuerpo de una clase, an cuando no forman parte de su contexto esencial. El grado define el nivel de remuneracin asignado a la clase de cargo en la escala general de sueldos. El cdigo identifica de izquierda a derecha, el ramo, el grupo, la serie, la clase y el nivel de la clase, de acuerdo al patrn general: Primer dgito, representa el Ramo Ocupacional, segundo dgito, al Grupo Ocupacional, tercer dgito, la Serie Ocupacional, cuarto, la Clase de Cargo, quinto, el Nivel de la Clase. La especificacin oficial de las clases de cargos en la Administracin Pblica Nacional, se publicar en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, con la denominacin del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, registrando y publicando tambin sus modificaciones (Artculo 52 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 3.4.5. Remuneraciones El sistema de remuneraciones abarca los sueldos, compensaciones, viticos, asignaciones, prestaciones pecuniarias o de otra ndole que los funcionarios reciben por sus servicios. El sistema fija una escala general de sueldos, divididas en grados, con montos mnimos, intermedios y mximos. Cada cargo tiene un grado, segn el sistema de clasificacin y se remunera con una de las tarifas previstas en la escala. El sistema de remuneracin lo aprueba el Presidente de la Repblica, previo informe del Ministro de Planificacin y Desarrollo, estableciendo adems, las normas para la fijacin, administracin y pago de sueldos iniciales, aumentos por servicios eficientes y antigedad dentro de la escala, viticos y otros beneficios y asignaciones que por razones de servicios se otorgarn a los funcionarios pblicos, las normas relativas al pago, en atencin al horario de trabajo, das feriados, vacaciones, licencias con o sin goce de sueldo y trabajo a tiempo parcial (artculos 54 y 55 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 104 En Sentencia No 739 del 2 de mayo del 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, aclara que la materia relativa al sistema de remuneracin de los funcionarios pblicos, corresponde exclusivamente al Presidente de la Repblica, como J efe Supremo de la Administracin Pblica Nacional. El Ejecutivo Nacional deber establecer mediante Decreto el sistema de remuneracin de los empleados pblicos en donde fijar-entre otros aspectos- el incremento o aumento de los sueldos. 3.4.6. Evaluacin del desempeo. Las instituciones tienen la necesidad de evaluar el desempeo de sus trabajadores, puesto que son los que le dan vida a la organizacin y constituyen la piedra angular de la dinmica de su organizacin. En los tiempos modernos, no se permite un desempeo deficiente, sino excelente para ser competitivos en el mundo globalizado. La evaluacin del desempeo es una apreciacin sistemtica de la actuacin de cada persona, en atencin a las actividades que cumple, de las metas, de los resultados esperados y del potencial de desarrollo, es un proceso que sirve para valorar la excelencia y las cualidades de una persona y su contribucin a la marcha de la institucin, es un proceso dinmico que incluye al trabajador, supervisor, gerente, representa una tcnica de direccin importante en la actividad administrativa actual, por medio de ella podemos ubicar problemas de supervisin y gerencia, de integracin de las personas a la organizacin y su adecuacin al cargo, posibles disonancias o faltas de entrenamiento, establecer los medios y los programas para eliminar o neutralizar los problemas, mejorar la calidad del trabajo y la calidad de vida de las organizaciones. Para (Chiavenato, 2002). La evaluacin del desempeo es la identificacin, medicin y administracin de la actividad humana en las organizaciones. La identificacin se apoya en el anlisis de cargos para sealar las reas de trabajo que se deben examinar cuando se mide el desempeo. La medicin es el elemento central del sistema de evaluacin y busca determinar como se puede comparar el desempeo con ciertos estndares objetivos. La administracin es el punto clave de todo sistema de evaluacin. Ms que una actividad orientada hacia el pasado, la evaluacin se debe orientar hacia el futuro para disponer de todo el potencial humano de la organizacin. 105 El desempeo humano en el cargo es extremadamente situacional, vara de una persona a otra, depende de muchos factores condicionantes, cada persona evala la relacin costo beneficio, para conocer si vale la pena determinados esfuerzos, que a su vez, depende de las habilidades y capacidades de las personas y de la percepcin del papel que desempea. La evaluacin del desempeo se regula en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica en los artculos 57 al 62, comprende un conjunto de normas y procedimientos para evaluar el desempeo de los funcionarios pblicos en los rganos y entes de la Administracin Pblica, por la Direccin General de Desarrollo de los Sistemas de Personal, quienes debern presentar al Ministerio de Planificacin y Desarrollo, los resultados de las evaluaciones, como soporte de movimiento de personal, para el prximo ejercicio fiscal y su incidencia en la nmina de personal activo, conjuntamente con el plan de personal para su aprobacin. La evaluacin se realizar dos veces por ao, sobre la base de registros continuos de actuacin, llevados por los supervisores. El funcionario debe estar informado sobre la evaluacin, que se har en atencin con las funciones del cargo. La oficina de recursos humanos dirige y coordina los procesos para la evaluacin de personal, cumpliendo con los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad. La evaluacin es de carcter obligatorio, su incumplimiento ocasiona sancin al funcionario responsable de la misma de conformidad con la Ley. Los resultados de la evaluacin, sirven de base para proponer los planes de capacitacin y desarrollo del funcionario pblico y los respectivos incentivos y licencias en el servicio. Para que sean vlidos esos resultados deben ser suscritos por el funcionario evaluador y el evaluado, quien podr hacer las observaciones pertinentes, dentro de los cinco das hbiles siguientes a su notificacin y la decisin al respecto debe ser dada por escrito al interesado. La evaluacin del desempeo busca proporcionar beneficios a la institucin y a sus trabajadores, en atencin a ello, la evaluacin abarca el desempeo del cargo 106 ocupado, el alcance de metas y objetivos, haciendo nfasis en el individuo que ocupa el cargo y no en la impresin respecto a los hbitos personales observados en el trabajo. La evaluacin se concentra en un anlisis objetivo del desempeo y no en la apreciacin subjetiva de hbitos personales, aceptada por ambas partes, con beneficios tanto para la Administracin como para el trabajador, usada para mejorar la productividad, el rendimiento, equipndolo mejor para producir con eficiencia y eficacia. En la evaluacin del desempeo, los puntos difciles de enfrentar son: cuando el funcionario evaluado percibe la situacin como una recompensa o castigo por el desempeo anterior, si se hace ms nfasis en diligencias de formularios que en la evaluacin crtica y objetiva del desempeo, cuando se percibe el proceso como injusto o tendencioso, sin equidad, si los comentarios del evaluador son desfavorables y conducen a una reaccin negativa del evaluado y cuando la misma se basa en factores de evaluacin que no conducen a nada. 3.4.7. Capacitacin y desarrollo de personal Los funcionarios pblicos representan el capital humano de la Administracin, se deben preparar continuamente para enfrentar lo desafos de la innovacin y de la competencia, de all que su entrenamiento y desarrollo, no es un simple gasto, sino una inversin valiosa en la organizacin, de su actuacin depende el xito del servicio. La capacitacin del personal es un proceso mediante el cual la persona se prepara de manera continua para desempear las tareas especficas de su cargo, sirve como medio de desarrollo para competencias en las personas, para que sean ms productivas, creativas, innovadoras, que contribuyan en mejorar los objetivos de la organizacin, le da valor a las personas, a la organizacin y a sus clientes. De acuerdo a lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en los artculos 63 al 65, el desarrollo de personal se logra a travs de formacin y capacitacin en el mejoramiento tcnico, profesional y moral de los funcionarios, la preparacin para el desempeo de funciones ms complejas, nuevas tecnologas, 107 corregir deficiencias, habilitacin para nuevas funciones, la adaptacin a los cambios culturales y organizacionales y progreso en la carrera, son los objetivos bsicos. El Ministerio de Planificacin y Desarrollo es el responsable de mantener el sistema de evaluacin individual que permita mejorar los indicadores de desempeo y satisfacer los requerimientos de los usuarios y sirva de base para fortalecer los dems sistemas de recursos humanos y la toma de decisiones gerenciales. Los programas de formacin, capacitacin y desarrollo, podrn ser dirigidos directamente por la administracin pblica o a travs de profesionales acreditados o de otras instituciones de relevancia. 3.4.8. Jornada de servicio El calendario de los das hbiles para el trabajo, ser publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela, mediante resolucin emanada del Ministerio de Planificacin y Desarrollo. La jornada de servicio diurna no exceder de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales y la nocturna, siete horas diarias y treinta y cinco horas semanales, los cuales podrn ser modificados, conjuntamente con la organizacin sindical respectiva y por circunstancias especiales, Las horas extras trabajadas, sern compensadas, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgnica del Trabajo aplicada supletoriamente, en atencin a la no regulacin en ese sentido por la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 3.4.9. Situaciones administrativas Las situaciones administrativas se configuran como modificaciones de la relacin funcionarial, debidas a la concurrencia de circunstancias objetivas y subjetivas, que acarrean alteraciones en la estructura bsica de la misma, con los efectos que las respectivas normas establecen para cada una de ellas. 108 Su caracterstica esencial es que en todas ellas se mantiene latente la relacin del funcionario con la Administracin la posibilidad de reingresar al servicio activo, siempre que se cumplan una serie de requisitos fijados en la Ley y en los Reglamentos. Tcnicamente la mejor explicacin de la figura de las situaciones administrativas, es la diferencia entre la relacin de servicio y la relacin orgnica, la primera es el vnculo que une al funcionario con la Administracin, desde el mismo momento de su ingreso, materializada en el nombramiento y que se mantiene hasta que se extinga la relacin laboral por causa legal. La relacin orgnica es el vnculo que une al funcionario con el cargo que ocupa, con el rgano administrativo a cuyo mbito se coloca el funcionario y solo se produce cuando est consolidada la relacin de servicio. Para (Entrena Cuesta, 1998). Las situaciones administrativas son los supuestos en los que puede encontrarse un funcionario y que se caracterizan por que no se extingue la relacin de servicio, sino solo la relacin orgnica, o al menos, aquella relacin orgnica que corresponda al funcionario de que se trate respecto de la Administracin. En el marco de la legalidad, la regulacin de las situaciones administrativas de los funcionarios pblicos, se concreta al estudio de los Artculos 70 al 77 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El servicio activo se manifiesta con el ejercicio del cargo o cuando el funcionario est en comisin de servicio, traslado, suspendido con goce de sueldo, con permiso o licencia. El servicio activo representa la situacin de normalidad en la prestacin de servicios en la funcin pblica, sea administracin nacional, estadal o municipal. La comisin de servicio es una situacin administrativa de carcter temporal, donde el funcionario pblico es enviado a ocupar un cargo distinto, de igual o superior nivel del cual es titular. Se podr realizar en el mismo rgano o en uno distinto de la Administracin Pblica dentro de la localidad. El cargo se remunera con el mismo 109 monto correspondiente al titular, incluyendo viticos, primas. Las comisiones de servicios son de obligatoria aceptacin, por un lapso no mayor de un ao, contado a partir de la notificacin. A este respecto, en Sentencia No 2.436 del 8 de octubre de 2001, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, seala que el acto administrativo que acuerda la comisin de servicios de una abogada, en la Fundacin para la Proteccin y Defensa Cultural de Caracas, materializa el ejercicio de la Administracin de su facultad de disposicin dentro de un marco legal determinado que rige a sus funcionarios. Es el caso, que en virtud de la Ley, los funcionarios pblicos, como es la accionante, mientras dure su servicio activo en la Administracin, puede ser objeto de una comisin de servicios, vale decir, puede prestar sus servicios en forma temporal, en otro cargo dentro del propio organismo donde laboran o en otro de la Administracin Pblica. Destaca la Sentencia que entre el funcionario y la Administracin, se presenta una relacin estatutaria, de carcter general, creada unilateralmente y modificable por lo tanto en todo tiempo. La persona investida con la cualidad de funcionario entra en esta situacin de derecho objetivo preexistente y, en tal virtud, adquiere obligaciones y derechos que la misma le consagra. En el caso planteado, la obligacin de desempear sus funciones en comisin de servicios en la Fundacin para la Proteccin y Defensa Cultural de Caracas. Significa que la comisin de servicios es de aceptacin obligatoria por parte del funcionario pblico. En el plano sustantivo puede indicarse que la mayor relevancia de las comisiones de servicios, es que implica la reserva del puesto de origen y el derecho a percibir la totalidad de las retribuciones con cargo a los crditos incluidos en programas en que figuren dotados los puestos de trabajo que realmente desempeen. El traslado se materializa cuando un funcionario de carrera, es movilizado dentro de la localidad o fuera de ella por razones de servicios, sin menoscabo de su sueldo y complementos. Sobre este particular, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en 110 Sentencia No 38 del 31 de octubre de 2002, sostiene que, si bien es cierto que los funcionarios pblicos pueden ser trasladados por razones de servicios dentro de la Administracin Pblica Nacional, de conformidad con lo establecido en el artculo 78 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no lo es menos, que tales traslados deben observar las formalidades bsicas comunes a toda la actividad administrativa del Estado como lo sera en el caso concreto, la notificacin escrita sealando las razones y los fundamentos legales pertinentes para dicho cambio. El permiso o licencia es la autorizacin que otorga la Administracin Pblica Nacional a sus funcionarios para que no concurran a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado (Artculo 49 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). Los permisos son de carcter obligatorio en casos de fallecimiento de ascendientes, descendientes, cnyuge, matrimonio del funcionario, nacimiento de un hijo, comparecencia obligatoria ante autoridades judiciales, legislativas, administrativas, participacin en eventos deportivos, por el ejercicio de actividades gremiales y sindicales. En caso de enfermedad, tiene derecho al permiso por el tiempo sealado por el rgano competente, sin exceder el lmite fijado por el Seguro Social. La suspensin del funcionario procede como medida cautelar administrativa, cuando fuese conveniente en el desarrollo de investigaciones judiciales o administrativas, con una duracin mxima de hasta sesenta das continuos, prorrogable por una sola vez. Durante ese tiempo el funcionario contina gozando de su sueldo y la misma termina por revocatoria, sobreseimiento, absolucin de la averiguacin o con la imposicin de la sancin correspondiente. Esta situacin administrativa de suspensin tiene su origen bsico, en la potestad disciplinaria de la Administracin, que le permite decretar temporalmente la suspensin de la relacin laboral, en supuestos de incumplimiento por parte del funcionario de los preceptos constitucionales, legales o reglamentarios. 111 Como regla general, si la suspensin no se declara firme, el tiempo de duracin de la misma se computar como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata incorporacin del funcionario a su puesto de trabajo, con el reconocimiento de sus derechos econmicos y dems conceptos que procedan desde la fecha de la suspensin. 3.4.10. Retiro y reingreso El retiro de los funcionarios pblicos, al servicio de la Administracin Pblica, procede de conformidad con lo pautado en el artculo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en los casos siguientes: Por renuncia escrita del funcionario debidamente aceptada, por prdida de la nacionalidad, por interdiccin civil, invalidez, reduccin de personal, debido a limitaciones financieras, cambios en la organizacin administrativa, razones tcnicas o supresin de una direccin, divisin o unidad administrativa, por estar incurso en causal de destitucin y por otra causa prevista en la Ley. El retiro implica la terminacin de la relacin de empleo pblico, que se puede producir prescindiendo de un acto previo de remocin, siempre que se den los supuestos nombrados anteriormente o en el caso de que sean infructuosas las gestiones reubicatorias dispuestas en los artculos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Es una obligacin del Ministerio de Planificacin y Desarrollo, cuyo trmite est previsto en el artculo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La norma contempla que durante el lapso de disponibilidad deber realizarse la reubicacin del funcionario, vencido ste, si resulta infructuosa la reubicacin, trae como consecuencia el retiro del funcionario de la Administracin. 3.4.10.1. La renuncia La renuncia se materializa cuando el funcionario manifiesta por escrito su voluntad de no querer seguir en el cargo, con quince das de anticipacin, al titular de la Direccin o al funcionario de mayor jerarqua dentro de la unidad administrativa de nivel 112 similar, y que debe ser aceptada por la mxima autoridad del organismo, tal y como se prev en el artculo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. En Sentencia No 136 del 22 de febrero del 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que: el funcionario tiene que interponer su renuncia con 15 das de anticipacin al da en que pretende, que sta se haga efectiva, sin embargo, no se deduce con la misma claridad cual es el lapso que tiene la Administracin para pronunciarse acerca de la aceptacin de la renuncia, pero s la obligatoriedad del funcionario de permanecer en el cargo hasta que la renuncia sea aceptada, lo que responde a un inters pblico, pues el servicio no debe paralizarse, por la ausencia del funcionario, ya que el nico caso de renuncia que no requiere aceptacin es el contemplado en el artculo 32 de la Ley de Carrera Administrativa (35 en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica), que regula los casos de los funcionarios que se retiran para el desempeo de otros cargos pblicos. La aceptacin de la renuncia no puede prolongarse de manera indefinida en el tiempo, como por ejemplo, dos aos, porque sera contrario al principio de proporcionalidad y adecuacin consagrados en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y el principio de celeridad contenido en el artculo 30 ejusdem, los cuales deben regir la actividad administrativa, en razn de lo cual, la Corte considera que en aras de propiciar el cumplimiento de los principios enunciados, debe entenderse que a la Administracin le corresponde pronunciarse sobre la aceptacin de la renuncia dentro del lapso de 15 das que se apertura, una vez que el funcionario interponga la misma. En el caso planteado, el querellante renunci acogiendo una propuesta de la Administracin para la reestructuracin, negociacin donde no se cumpli la parte de la Administracin, y, que segn la redaccin del artculo 117, la no aceptacin de la renuncia debe entenderse como negacin, lo cual crea la presuncin en el funcionario de que su relacin de empleo pblico contina, por lo que ya despus de transcurrido cierto lapso, la nica manera de retirar al funcionario, es por las causales contenidas en el artculo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica) y mediante un procedimiento si el caso lo amerita, la Corte estima, que en razn de lo anterior, puede entenderse que en el presente caso el funcionario a pesar de presentar la renuncia recobr su estabilidad y slo poda ser retirado mediante un procedimiento y al no ser as, el acto de retiro (aceptacin de la renuncia) est viciado por prescindir del procedimiento para su emanacin, toda vez que la Administracin, provey sobre una renuncia que no haba sido realizada, retirando, por ende, arbitrariamente al querellante de su cargo, lesionando su derecho al debido procedimiento y su derecho a la defensa. La Sentencia aclara que el lapso de aceptacin de la renuncia por parte de la Administracin es de 15 das, contados a partir de cuando el funcionario interpone la misma ante el rgano competente, si la renuncia no se acepta en dicho lapso, el funcionario contina en su cargo, si es retirado, el acto es arbitrario, lesionando el 113 debido proceso y el derecho a la defensa que implica el acceso a la informacin, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradiccin, alegar y contradecir en su descargo, as como conocer de cualquier decisin que se adopte y que le afecte su esfera jurdica subjetiva. La renuncia tal y como ha quedado expuesto, es un acto formal y unilateral, a travs del cual un funcionario pblico expresa en forma escrita, clara, e inequvoca, su voluntad de renunciar al cargo que desempea en un rgano de la Administracin Pblica. Debe hacerse con anticipacin por el funcionario interesado, ser aceptada por la mxima autoridad del Organismo y notificada al funcionario renunciante de conformidad con los trminos legales. 3.4.10.2. La prdida de la nacionalidad venezolana declarada por la autoridad competente Termina la relacin laboral, uno de los requisitos legales para ejercer los cargos de funcionarios pblicos, es ser venezolano (artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 3.4.10.3. La interdiccin De acuerdo lo previsto en el artculo 393 del Cdigo Civil, es un estado habitual de defecto intelectual, que hace incapaz al individuo de proveer a sus propios intereses, por lo que es imposible que pueda dedicarse al ejercicio de un cargo pblico. La interdiccin debe ser declarada por el J uez Competente, previo el cumplimiento del procedimiento respectivo. 3.4.10.4. La jubilacin La jubilacin constituye un derecho de carcter alimentario, intransferible, e irrenunciable del funcionario pblico, salvo la ocurrencia de una causa legal que implique la prdida del beneficio, se extingue con la muerte del jubilado, se perfecciona con el retiro del funcionario del ejercicio de la Funcin Pblica por haber cumplido un 114 nmero determinado de aos y de edad, con el pago mensual de una remuneracin calculada en base al salario percibido y a los aos de servicio. El acto de retiro tiene como fin la separacin del funcionario de la Administracin Pblica, as la relacin de empleo termina definitivamente, lo que sucede con la jubilacin. En Sentencia del 14 de marzo del 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, seal que: en nuestro sistema jurdico, la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de J ubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y Municipios y su Reglamento General, los cuales constituyen la normativa general aplicable a los funcionarios pblicos en materia de jubilaciones y pensiones, establecen como requisitos para la jubilacin ordinaria los siguientes: 60 aos de edad si es hombre, o 55 si es mujer, siempre que el tiempo de servicio sea por lo menos de 25 aos, o cualquier edad, siempre que el funcionario haya cumplido 35 aos de servicio. Antigedad de 25 aos, si el funcionario hombre alcanz la edad de 60 aos o de 55 en el caso de la mujer, o un tiempo de servicio de 35 aos independientemente de la edad. No menos de 60 cotizaciones anuales, en caso de que no se rena este requisito, el funcionario deber contribuir con una suma nica, la cual ser deducida de las prestaciones sociales al trmino de la relacin de trabajo. Cuando el funcionario no tenga la edad requerida, pero sus aos de servicio superen los 25 aos, los que excedan ste nmero, sern tomados en cuenta como si fuesen aos de edad, hasta completarla para poder gozar del beneficio. Tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (artculo 148), como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica prohben la doble jubilacin. 3.4.10.5. Invalidez La invalidez representa un estado de incapacidad del trabajador, ni la Ley, ni el Reglamento especifican el grado de invalidez, si es temporal o definitivo, total o parcial, sino que en forma genrica aluden a dicha situacin. 115 3.4.10.6. Reduccin de personal De conformidad con la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (artculo 78), procede por limitaciones financieras, cambios en la organizacin administrativa, razones tcnicas o la supresin de una direccin, divisin o unidad administrativa del rgano o ente. El artculo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, prev para la procedencia de la reduccin de personal, la obligatoriedad del informe tcnico que justifique la medida, dejando solo a la discrecionalidad de la Administracin, en caso de que la causal invocada as lo exija, la solicitud de la opinin de la oficina tcnica competente. Es necesario tambin que la medida sea aprobada en Consejo de Ministros y que la Administracin realice las gestiones necesarias tendentes a reubicar al funcionario afectado. En Sentencia No 376, del 26 de marzo de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo lo siguiente: Se observa que en un proceso de reestructuracin apareja la modificacin, alteracin o cambio de la organizacin administrativa de una dependencia u organismo pblico, tal circunstancia conlleva de manera implcita o inexorable a la reduccin de personal a su servicio. Un proceso de reestructuracin, exige la verificacin de ciertos pasos metodolgicos -infra- aun y cuando, algunos de estos no se constituyan en requisitos o extremos mnimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia puede acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro. Las etapas a seguir, son las siguientes: Un Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuracin, como rgano Superior J errquico de la Administracin Pblica Centralizada, nombramiento de una comisin para tal fin, definicin del plan de reestructuracin, estudio y anlisis de la organizacin existente, desde el punto de vista jurdico, econmico, poltico, de la organizacin funcional, de los recursos humanos, que conlleva la revisin de registros de asignacin de cargos, un anlisis financiero y de los recursos tecnolgicos, la elaboracin del plan de reestructuracin, presentado ante el Ministerio de Planificacin y Desarrollo y la ejecucin de los planes, con la aprobacin definitiva del Reglamento Orgnico e Interno, la implementacin de la estrategia de desincorporacin de 116 personal, con renuncias pactadas, sustanciacin de expedientes, pagos de los pasivos laborales, tramitacin de prestaciones sociales, que materializan la reduccin de personal y resultan imposibles los trmites de reubicacin. Se debe guardar celo y rigor respecto a las medidas de desincorporacin de personal, segn las necesidades de la nueva estructura, en cuanto al apego a los requisitos y extremos mnimos legales, para lo cual habr que distinguirse entre los tres tipos o casos de funcionarios, empleados u obreros sujetos a Retiro de la Administracin Pblica. En cuanto a las formas de retirar al personal afectado, la Sentencia aclara: Los Funcionarios Pblicos de Carrera Administrativa, quienes gocen de estabilidad, en contraposicin a los de Libre Nombramiento y Remocin, los cuales debern ser retirados conforme al Artculo 53 Ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, (hoy artculo 78, Ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica), esto es, conforme a una reduccin de personal, debidamente aprobada en Consejo de Ministros y el contenido del Artculo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. As debe distinguirse entre la aprobacin del plan de reestructuracin, de la aprobacin de las solicitudes de reduccin de personal, que se formulen a los fines de implementar el plan de reestructuracin previamente aprobado. Con relacin al personal obrero y contratado al servicio del organismo que deber ser liquidado conforme a las previsiones de la Ley Orgnica del Trabajo y las clusulas contractuales segn el caso. Los funcionarios de libre nombramiento y remocin, procede su remocin y retiro, sin necesidad de verificar, ejecutar o acometer algunos de los supuestos del artculo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, que an cuando puedan tener antigedad, por estar desempeando un cargo de ese rango, no poseen estabilidad. En Sentencia del 2 de mayo del 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que en: un proceso de reestructuracin de personal, deben individualizarse los cargos a eliminar con la respectiva identificacin del funcionario que los desempea con la finalidad de limitar y controlar legalmente el mbito de aplicacin de la medida, en virtud del derecho de estabilidad que gozan dichos funcionarios. El Organismo est en la obligacin de sealar el por qu de ese cargo, para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a eliminar, sin ningn tipo de motivacin, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de 117 consecuencias tan dramticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades. En relacin al caso de la destitucin, se desarrolla en el Captulo correspondiente al Rgimen Disciplinario. 3.4.11. La administracin de personal en los estados y municipios Generalidades Los Gobernadores y Alcaldes, de conformidad con el artculo 4 aparte nico, ejercen la direccin de la funcin pblica y en los institutos autnomos estadales y municipales, sus mximos rganos de direccin. Segn lo contemplado en la Constitucin Bolivariana, (artculo 160), el Estado comprende, la Gobernacin, quien ejerce el Poder Ejecutivo, o el Gobierno y la Administracin del Estado, el Consejo Legislativo, encargado del Poder Legislativo Estadal (artculo 162) y la Contralora del Estado, cuya misin es el control, la vigilancia y la fiscalizacin de los ingresos (artculo 163). Los Municipios abarcan la Alcalda que ejerce el gobierno y la administracin del municipio (artculo 174), el Concejo, desarrolla la funcin legislativa (artculo 175) y la Contralora Municipal, que le asigna el control, vigilancia y fiscalizacin de los ingresos, gastos y bienes municipales (artculo 176). De acuerdo con el artculo 5 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, numerales 3 y 4, la gestin de la funcin pblica le corresponde a los gobernadores y alcaldes, de all que sean ellos quienes emitan las directrices sobre como aplicar el sistema de administracin de personal, vale decir, el ingreso, la seleccin, la clasificacin del cargo, remuneracin, la evaluacin del desempeo. En los Estados, la gestin de la funcin pblica le corresponde al Gobernador, al Consejo Legislativo, al Contralor, Procurador, la gestin de su personal, como mxima 118 autoridad. En el mbito municipal, el Alcalde es la mxima autoridad en materia de personal, ejerce la gestin de la funcin pblica de todos los funcionarios que presten sus servicios en el organismo, al Concejo, la de su personal, as el Sndico, Secretario y Contralor, gestionan lo relativo al personal a su cargo, pero siguiendo las directrices emanadas del Alcalde. La ejecucin de la gestin de la funcin pblica, le corresponde a las oficinas de recursos humanos de cada rgano o ente de la Administracin Pblica Estadal o Municipal, siguiendo las lneas emanadas de los rganos de direccin y gestin correspondiente, tal y como lo contempla el artculo 6 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Siguiendo los lineamientos del artculo 50 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, le corresponde al Gobernador y al Alcalde, como directores de la funcin pblica en el Estado y en el Municipio, aprobar la denominacin de clases de cargos y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, en la entidad territorial correspondiente, con la publicacin en la Gaceta Oficial del Estado. En relacin al Rgimen Disciplinario, se aplica el previsto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica (artculos 82 al 91), las mximas autoridades en materia de personal, ejercen la potestad disciplinaria, la instruccin del procedimiento por la oficina de recursos humanos. En lo que respecta a la destitucin, le compete su imposicin a la autoridad que ejerce la gestin, la mxima en materia de administracin de personal del organismo estadal o municipal. Con respecto a las remuneraciones, le compete al Gobernador aprobar el sistema de remuneracin del Estado y al Alcalde el del Municipio, con inclusin de la escala de sueldos. De conformidad con el artculo 147, aparte 1, Constitucional, la escala de salarios se establecer reglamentariamente de conformidad con la Ley y esa potestad la tienen Gobernadores y Alcaldes, cada uno en su entidad territorial, en razn de la 119 autonoma de los Estados y Municipios. La reduccin de personal de los Estados debe ser autorizada por el Consejo Legislativo y en los Municipios por el Concejo Municipal, segn el artculo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Es importante hacer notar que, la reduccin de personal en la Administracin Pblica Nacional, debe estar autorizada por el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros. As el rgano equivalente al Consejo de Ministros, en los Estados, es el Consejo o Directorio de Secretarios de la Gobernacin y en las Alcaldas, el Directorio Municipal, de all que no exista una semejanza entre los rganos a los cuales le compete segn la ley, como seran el Consejo Legislativo y Concejo Municipal, para tomar la decisin de manera conjunta con el Gobernador y Alcalde, en la reduccin de personal. Si se considera la uniformidad del Estatuto de la Funcin Pblica, en atencin al contenido de la norma (artculo 144 Constitucional), se aplica por igual a los funcionarios nacionales, estadales y municipales. De all que el Rgimen de Administracin de Personal, sea el mismo, correspondindoles al Gobernador y al Alcalde, el gobierno y la administracin del Estado y Municipio, respectivamente, la direccin y la gestin de la funcin pblica.
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CAPTULO IV RESPONSABILIDADES Y RGIMEN DISCIPLINARIO
4.1. Consideraciones generales El Rgimen de responsabilidad y sanciones de los funcionarios pblicos, es materia de gran trascendencia en la relacin de empleo pblico, el Estado Administrador sostiene una unilateralidad del patrono frente a los deberes y derechos de los funcionarios, sean de carrera o de libre nombramiento y remocin. Las normas que regulan este rgimen son de naturaleza estatutarista de Derecho Pblico, el acto propio de autoridad del Estado priva sobre el inters individual. Presenta una tipologa que comprende una responsabilidad personal penal, civil, administrativa y disciplinaria, que pueden ser cometidas en el ejercicio de las funciones. El ejercicio de la actividad del funcionario pblico est sujeto al control de legalidad, al cumplimiento de los deberes, a un rgimen de responsabilidad, a la Administracin le corresponde ejercer los mecanismos adecuados de control, de inspeccin, para establecer la sancin correspondiente cuando el funcionario comete una falta tipificada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se haga merecedor de la instruccin del expediente por la Oficina de Recursos Humanos y se le imponga la sancin. La potestad sancionadora de la Administracin responde a principios organizativos y de operatividad del Estado, ante la dificultad creciente del cumplimiento de sus fines con los medios tradicionales. Sin embargo, los mecanismos de sancin fracasan por desconocimiento de las normas y procedimientos relativos al rgimen disciplinario aplicable a los trabajadores cuando incumplen con los deberes inherentes al cargo que desempean. Se refiere a todos los niveles dentro de una relacin laboral, desde el 122 ms alto jerarca hasta el cargo menor en cualquier tipo de organizacin. Un Estado de Derecho solo se mantiene con la fijacin de lmites de actuacin de los individuos que habitan en su territorio a travs de normas de conductas del conglomerado que lo conforman. La contravencin de tales lmites por los sujetos destinatarios de las normas, trae como consecuencia la imposicin de una sancin. El fin es la tutela de un bien jurdico, precisado por la comunidad donde se concretiza un inters general. El Estado tiene la potestad de control de la vida social, mediante la imposicin de sanciones: penales o poder de condena a penas por la comisin de delitos y faltas; civiles, cuyo fin es el restablecimiento del equilibrio patrimonial alterado, mediante un resarcimiento justo; administrativa, dirigida a mantener la correccin y la regularidad en la administracin de bienes pblicos y disciplinarias, con miras a lograr la buena marcha del personal y la disciplina de la institucin. Desde el punto de vista jurdico, la responsabilidad alude a la consecuencia de una conducta determinada, de manera personal y que acarrea la imposicin de una sancin, al sujeto infractor. El hombre tiene la libertad de elegir entre diferentes alternativas y la escogencia de una de ellas, significa una eleccin tica, que compromete su responsabilidad. Pero la libertad personal se condiciona a travs de mecanismos impuestos por la Administracin Pblica, que necesariamente debe mantener el orden de sus funcionarios, en el mbito de sus atribuciones y deberes. La figura de la sancin, es el mecanismo idneo, para lograr su cometido. La potestad sancionadora de la Administracin se afirma y se consolida a travs de los aos, responde a una necesidad prctica, organizativa y de funcionamiento del Estado en el cumplimiento de su funcin. La responsabilidad disciplinaria nace como consecuencia de la relacin especial de 123 supremaca y se revela tambin en el poder de la Administracin en emanar normas internas, de dar rdenes, de establecer sanciones. Incumbe a los sujetos que estn relacionados con la Administracin por un vnculo especial y de cierta permanencia, derivada de una relacin de empleo pblico. 4.2. Consagracin de la responsabilidad de los funcionarios pblicos en la legislacin venezolana La responsabilidad de los funcionarios pblicos es un principio fundamental expresamente consagrado en el ordenamiento jurdico venezolano. Los Artculos 25 y 139 de la Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela, le otorgan rango constitucional a la responsabilidad personal e individual de los funcionarios pblicos por abuso de poder, por violacin de la ley o por ordenar o ejecutar rdenes que violen o menoscaben los derechos consagrados en la misma. La Constitucin Nacional del 1961 dedica los Artculos 46 y 122 a dicho principio. sta responsabilidad se refiere a todas las personas que ejercen el poder Nacional, Estadal Municipal y cualquier otra Entidad de Derecho Pblico, que ejerza el Poder Pblico de manera descentralizada, sea en funciones ejecutivas, legislativas, judiciales, ciudadano y electoral. La norma fundamental prevista en el Artculo 285, Ordinal 5to, de la Constitucin Bolivariana y 220 Ordinal 5to de la Constitucin del 61, establecen los mecanismos necesarios para lograr la efectividad de esa responsabilidad sea civil, penal, administrativa o disciplinaria de los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones. De manera precisa, la vigente Constitucin contempla la responsabilidad del Presidente de la Repblica, Vicepresidente y de los Ministros. Los Artculos 232, 241, 242 y 244, la sealan de manera particular. Adems el Artculo 242, prev una responsabilidad solidaria entre el Vicepresidente Ejecutivo y los Ministros(as), de las decisiones tomadas en Consejo de Ministros, salvo constancia de voto adverso, negativo o salvado. 124 Los Artculos 192 y 196 de la derogada Constitucin del 61, contemplaban la responsabilidad del Presidente y la de los Ministros, respectivamente, de sus actos, de conformidad con la Constitucin y las Leyes. El Artculo 199 de la Constitucin Bolivariana, consagra la excepcin al principio de la responsabilidad individual de los funcionarios pblicos, correspondiente a los Diputados de la Asamblea Nacional, en el ejercicio de sus funciones, justificable por la naturaleza del rgano deliberante y de control sobre el Gobierno y la Administracin Pblica Nacional, cuyas atribuciones las establece la propia Constitucin en el Ordinal 3ro del Artculo 187. Esta excepcin corresponda a lo previsto en el artculo 142 de la Constitucin Nacional del 61 con las atribuciones del 150 y 153, de senadores y diputados del antes Congreso de la Republica. El Artculo 25 de la Carta Magna establece la responsabilidad penal, civil y administrativa, segn los casos, sin que les sirva de excusa rdenes superiores, por actos dictados en ejercicio del Poder Pblico, por violacin de los derechos en ella garantizados. En la Constitucin del 61, corresponda al artculo 46. La derogada Ley de Carrera Administrativa contempla en el Artculo 55, que los funcionarios pblicos responden penal, civil, administrativa y disciplinaria, por los delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas, cometidas en ejercicio de sus funciones. El rgimen de responsabilidad y sanciones es materia importante en la relacin de empleo pblico, el Estado Administrador sostiene una unilateralidad del patrono frente a los deberes y derechos de los funcionarios sean de carrera o de libre nombramiento y remocin. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica en el Artculo 79 precepta tambin los cuatro tipos de responsabilidades, penal, civil, administrativa y disciplinaria. 125 Estas Leyes sealan una terminologa distinta a la contemplada en la Constitucin Nacional Bolivariana, y a la derogada del 61, distinguiendo la responsabilidad administrativa de la disciplinaria. La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos en su Artculo 3 considera la responsabilidad de lo funcionarios pblicos, por incumplimiento de la obligacin de tramitar los asuntos cuyo conocimiento les corresponda, bien sea por retardo, omisin, distorsin o incumplimiento de cualquier trmite o plazo. El Artculo 100 de la misma ley sanciona con multa entre cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de la remuneracin total correspondiente al mes cuando se comete la infraccin, segn la gravedad de la falta, complementando con el Artculo 101, la sancin, con acciones penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar, quedando a salvo las sanciones previstas en la Ley de Carrera Administrativa. El llamado silencio administrativo tambin es sancionado en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, cuando se le otorga un valor negativo al vencerse el trmino para resolver el asunto planteado y la administracin no responde. La negligencia reiterada sobre los recursos o asuntos que se les plantee, da lugar a ser considerado negativamente, trayendo como consecuencia la imposicin de una amonestacin escrita, al funcionario responsable, con el procedimiento previsto en la Ley de Carrera Administrativa. El Artculo 6 de la misma Ley considerada, reglamenta de manera expresa la responsabilidad civil del funcionario pblico frente a la Administracin, cuando por mora o retardo de dicho funcionario, en el cumplimiento de sus obligaciones, se le ocasione un dao al patrimonio de los administrados. Esta misma falta puede dar lugar a la aplicacin de los Artculos 3 y 100, porque no son excluyentes. La Ley Contra la Corrupcin, regula la responsabilidad de los funcionarios pblicos, desde el punto de vista penal, civil, administrativa y disciplinariamente, de conformidad con lo previsto en el artculo 21. 126 La Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el Artculo 82 seala que los funcionarios, empleados y obreros que presten servicio en los entes sealados en el artculo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasin del desempeo de sus funciones. La Ley Penal del Ambiente aparte de establecer las sanciones penales, ordena medidas precautelativas, de restitucin y de reparacin a que haya lugar (Art. 1). En el Artculo 5 se enumeran las sanciones principales, dos especficamente penales, como son la prisin y el arresto y dos administrativas, la multa y los trabajos comunitarios. El Cdigo Orgnico Procesal Penal, en el Artculo 525, Ordinal 9, faculta al Fiscal General de la Repblica para aplicar las sanciones correspondientes, a los funcionarios de investigacin penal, que incumplan o retarden indebidamente una orden del Ministerio Pblico, si no pueden ser sancionados disciplinariamente de acuerdo a su Estatuto Personal. La Ley Orgnica de Educacin dedica el ttulo VII a las Faltas y las Sanciones. Para la averiguacin y determinacin de las faltas cometidas por las personas a que se refiere esta ley y a los fines de la decisin correspondiente, la autoridad educativa competente instruir el expediente respectivo, en el que har constar todas las circunstancias y pruebas que permitan la formacin de un concepto preciso de la naturaleza del hecho. Todo afectado tiene derecho a ser odo y a ejercer plenamente su defensa conforme a las disposiciones legales (Art. 114). Segn el Artculo 115, en la salvaguarda de los principios fundamentales de la nacionalidad y de la democracia, consagrados en la Constitucin, el Ministerio de Educacin podr clausurar o exigir la reorganizacin de los establecimientos privados en los cuales se atente contra ellos. El Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificacin de Trmites 127 Administrativos, dedica el Ttulo V a las sanciones. El Artculo 55 estatuye sancin con multa, cuyo monto se determinar entre 6,25 y 25 unidades tributarias, segn la gravedad de la infraccin, para los particulares que suministren datos falsos en el curso de trmites administrativos, entendindose por stos, las diligencias, actuaciones o gestiones que realicen los particulares ante los rganos y entes de la Administracin Pblica para la resolucin de un asunto determinado (Art. 3), sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que deriven de los hechos. La Ley Orgnica de la Administracin Pblica, en el artculo 10, otorga a los particulares cuyos derechos humanos hayan sido violados o menoscabados por actos u orden de un funcionario pblico, el ejercicio de las acciones a que hubiese lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria contra el mismo, ante el Ministerio Pblico. 4.3. Deberes generales de los funcionarios pblicos Los deberes generales de los funcionarios pblicos estn contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativas y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Los mismos se pueden clasificar de la manera siguiente: El deber general de fidelidad a la Administracin, al Estado en general y a sus Instituciones; los deberes inherentes al cargo que se ejerce; los deberes propios de la jerarqua administrativa y el deber general de buena conducta. 4.3.1. Deberes contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela puntualiza el mbito y las consecuencias del deber general de fidelidad, al contemplar en el Artculo 145 que los funcionarios pblicos y las funcionarias pblicas estn al servicio del Estado y no de parcialidad poltica alguna. Se norma la fidelidad frente al Estado y a la Administracin Pblica. 128 La Constitucin vigente exige en el Artculo 137, reafirmado por el contenido del ordinal 11 del Artculo 33 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica como deber insoslayable del funcionario pblico, el cumplimiento de la Constitucin, de las leyes y de los actos administrativos que las ejecuten. Trae consigo la obligacin de aplicar la ley, cuando el funcionario tiene competencia para ello. Del deber de fidelidad se deducen: El deber de guardar neutralidad poltica frente al Estado, que obliga al funcionario pblico, a no participar en actividades polticas en el ejerci del cargo, a no usar distintivos que los acrediten como miembros de un partido poltico en los sitios de trabajo, previsto en el artculo 34, ordinal 2, Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y se configura como causal sexta de amonestacin escrita, de conformidad con el artculo 83. El deber de abstenerse de recibir honores de gobiernos extranjeros. El Artculo 149 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela prohbe a los funcionarios(as) pblicos(as) recibir o aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros, sin la autorizacin de la Asamblea Nacional. La misma prohibicin se fija en el ordinal 4to del Artculo 34 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El deber de velar por los intereses de la Administracin: La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, registran una serie de prohibiciones tendentes a garantizar el deber del administrado, en relacin a los derechos de la Administracin. La Carta Magna en su Artculo 145 precepta la prohibicin de los funcionarios pblicos, de celebrar contratos con la Repblica, Municipios y dems personas jurdicas de Derecho Pblico, porque se presume, que habiendo un inters particular del funcionario en un contrato, donde tenga inters el Estado, se podra dar una colisin, perjudicndose el Estado. La Ley de Carrera Administrativa es pionera en nuestro pas en reglamentar sta 129 situacin, tal y como estaba previsto en el Artculo 29, Ordinal 1ro. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica lo contempla de manera amplia en el artculo 34, Ordinal 1. El Artculo 33 ordinal 10 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica obliga a los funcionarios pblicos a inhibirse del conocimiento de los asuntos en los cuales personalmente o a travs de terceros, tuvieren inters directo o por parte del cnyuge o de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. El Artculo 86 causal 13 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica establece como causal de destitucin, la participacin directa o por terceras personas, en firmas o sociedades, que tengan relaciones con la respectiva dependencia, vinculados con el cargo, salvo que el funcionario plantee la situacin y se le releve del conocimiento del mismo. El deber de velar por el patrimonio del Estado: El Artculo 33 causal 7 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica le ordena al funcionario pblico, vigilar, conservar y salvaguardar los documentos, bienes e intereses de la administracin, confiados a su guarda, uso y administracin. De manera especial, se regula la obligacin de vigilar los intereses materiales del Estado y su incumplimiento acarrea sanciones disciplinarias, que van desde la amonestacin hasta la destitucin. Cuando se causa perjuicio material a los bienes de la Repblica, siempre que la gravedad del caso, no amerite la destitucin, Artculo 83, causa 2da, en la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, conllevan amonestacin escrita. Los perjuicios materiales severos causados de manera intencional o por negligencia manifiesta al patrimonio pblico, tipifican causal de destitucin, Artculo 86, Causa 8 de la Ley Funcionarial. El deber de mejorar los servicios: El funcionario se obliga a informar a sus superiores inmediatos de todas aquellos circunstancias necesarias para la conservacin 130 y mantenimiento de los bienes del Estado y en los servicios que presta la Administracin Pblica Nacional, como consecuencia de su deber y la colaboracin necesaria para con la Administracin (artculo 33, ordinal 9 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). 4.3.2. Deberes contenidos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica El artculo 33 de la Ley, contempla los siguientes: - Prestacin del servicio personalmente y con la eficiencia requerida. Se impone a los funcionarios pblicos seleccionados al ingresar a la funcin pblica, el deber imperativo de prestar el servicio con carcter personalsimo, de cumplir con todas las funciones sealadas en el Manual Descriptivo de Cargos. - La subordinacin en el acatamiento de las rdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerrquicos. El problema a solventar en el caso de la subordinacin, estara relacionado con el acatamiento de rdenes manifiestamente contrarias o antijurdicas, dictadas por funcionarios jerrquicamente superior, en este caso el funcionario podra advertir tal ilegalidad de la orden recibida, salvaguardando su responsabilidad. La norma persigue el desarrollo de una poltica de autoridad jerrquica, poder de direccin, de mando, de correccin y disciplina y la garanta de ejecucin correcta de los plazos razonables en el cumplimiento de las rdenes recibidas. - Cumplimiento del horario de trabajo. El horario de trabajo es impuesto por el organismo de la Administracin Pblica en el cual presta sus servicios, con el respeto de los lmites establecidos constitucional y legalmente, 8 horas diarias en jornada diurna, con 44 horas a la semana y de 7 horas diarias y 35 horas semanales en jornada nocturna. La puntualidad es muy importante y la permanencia al sitio de trabajo hasta concluir la jornada correspondiente. - Prestar la informacin necesaria a los particulares en los asuntos y expedientes donde tengan inters legtimo. 131 El ciudadano que acude a una oficina pblica en busca de informacin, debe ser objeto de atencin oportuna, veraz, que conlleve a la solucin de su problema, trmites, permisos, o cualquier otra gestin, la actuacin del funcionario garantiza el ejercicio de la misma en representacin de la Administracin Pblica. - Guardar conducta decorosa y tener buenas relaciones con superiores, subordinados y con el pblico la consideracin y cortesa debida. Es el mismo deber que antes contemplaba el artculo 27, ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa. El no cumplimiento del mismo se sanciona con amonestacin escrita (artculo 83 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). - Guardar la reserva, discrecin y secreto en los asuntos relacionados con sus funciones. Se configura en el deber de no revelacin de informacin sobre documentos declarados como confidenciales, cuando medien razones de proteccin del inters pblico o que afecte derechos de particulares. La palabra discrecin es novedosa en la Ley, se refiere a guardar moderacin en el obrar del funcionario, en relacin a expresar opiniones inadecuadas en sitios, reuniones, no adecuados o prudentes, que pueden afectar los intereses de la administracin. Pretende tambin garantizar la eficacia de las polticas pblicas, como planes o medidas administrativas, de defensa, seguridad y evitar situaciones de ventaja de los conocedores de informacin privilegiada, en beneficio propio. - Vigilar, conservar y salvaguardar documentos y bienes de la Administracin Pblica confiados a su guarda, uso o administracin. Comprende este deber la obligacin de vigilancia y conservacin, el mantenimiento de las cuestiones materiales, herramientas, tiles de trabajo que estn en las oficinas pblicas. - Cumplir las actividades de capacitacin y perfeccionamiento destinadas a mejorar su desempeo. Se pretende que el funcionario pblico obtenga nuevos conocimientos y destrezas en el ejercicio diario de su tarea, enmarcado en el punto de vista tcnico y profesional, 132 relacionado con sus actividades acordes con su servicio. - Informar a sus superiores las iniciativas que estime tiles para la conservacin del patrimonio nacional, el mejoramiento de los servicios. Si no se cumple con dicho mandato, el funcionario podra ser objeto de la imposicin de amonestacin escrita, conforme al artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. - Inhibirse del conocimiento de los asuntos cuya competencia se le atribuye en: a.- Cuando tuviese inters personal o familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. b.-Cuando tuviese amistad o enemistad manifiesta con cualquier interesado que intervenga en el asunto. c. Cuando intervenga como testigo o perito en el expediente de cuya resolucin se trate o hubiese manifestado su opinin, o tratndose de un recurso administrativo, hubiese resuelto o intervenido en la decisin del acto que se impugna. d.-Cuando tuviere relacin de subordinacin con funcionarios pblicos directamente interesados en el caso. -Cumplir y hacer cumplir la Constitucin Bolivariana, leyes, reglamentos, instructivos y rdenes De manera general, el funcionario se obliga al cumplimiento de toda la normativa jurdica del pas, Constitucin, leyes, reglamentos, rdenes e instrucciones. Se configura la obligacin de hacer del funcionario en respeto a la legalidad, enmarcando su actuacin dentro de los principios que garantizan el acatamiento del ordenamiento jurdico vigente.
4.3.3. Los deberes inherentes al cargo Estos deberes se derivan de las obligaciones de los funcionarios de ejercer los cargos de manera personal, continua, permanente, con dedicacin, con la diligencia debida y con la obligatoriedad de guardar secreto de los asuntos conocidos debido a su relacin de empleo. 133 El deber de desempear el cargo de forma personal, implica que las funciones se desempean de manera directa, sin delegaciones, ni transferencias no autorizadas legalmente. Lo prev de manera precisa el Artculo 33, ordinal 1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El deber de prestar los servicios de forma permanente y continua, obliga a trabajar durante todos los das hbiles y conforme al horario establecido. El incumplimiento del horario de trabajo, era causal de amonestacin verbal (artculo 59 Ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa). La inasistencia injustificada al trabajo es causal de amonestacin escrita, cuando se presenta en el lapso de 30 das continuos, durante dos das hbiles. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica lo prev en el artculo 83, Ordinal 5. Se sanciona con destitucin del funcionario, el abandono injustificado del trabajo durante tres hbiles en el perodo de 30 das continuos, (Ordinal 9, Artculo 86, en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). El deber de prestar los servicios con dedicacin total: El trabajo debemos desempearlo de manera completa, con dedicacin total y exclusiva en el cumplimiento de nuestras funciones. El Artculo 148 de la Constitucin Bolivariana, contempla incompatibilidades en el ejercicio de las funciones pblicas para evitar lesiones en los servicios, excepto los cargos acadmicos, accidentales, asistenciales o docentes determinados en la Ley. La Ley de Carrera Administrativa en el Artculo 31, consideraba la misma situacin, ampliando su contenido hasta el mbito de la esfera privada. Las incompatibilidades se dan en el artculo 35 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El deber de prestar los servicios con la diligencia debida y de adiestrarse adecuadamente: El funcionario pblico se obliga a prestar el servicio con eficacia, siendo causal de amonestacin escrita la negligencia en el cumplimiento de los deberes 134 inherentes al cargo (causal 1, Artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). Est obligado el trabajador a capacitarse y perfeccionarse en las funciones que realiza en su mbito laboral (Artculo 33, Ordinal 8 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). El Estado se obliga por expresa disposicin del Artculo 64 de la Ley del Estatuto de la Fundn Pblico, a dictar cursos permanentes u ocasionales, con consideracin de los adelantos administrativos y la necesidad de aplicacin a la Administracin del Estado. El deber de guardar secreto: Cuando lo requieran los intereses de la Administracin, se prohbe la divulgacin de asuntos secretos o confidenciales de los cuales se tenga conocimiento en el desempeo de un cargo pblico (Artculo 33, Ordinal 6 de la Ley considerada). El incumplimiento de este deber se sanciona con la destitucin (Artculo 86, Ordinal 12 de la Ley). 4.3.4. Los Deberes derivados de la organizacin jerrquica La organizacin jerrquica de la Administracin Pblica Nacional, establece el deber de obediencia y el deber de respeto a la jerarqua. El deber de obediencia, es la obligacin del funcionario pblico de acatar las disposiciones y normas emanadas del superior jerrquico que dirijan o supervisen la actividad del servicio, (artculo 33 ordinal 2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica). Dentro de la funcin pblica, el deber de obediencia hay que verlo con cuidado, porque el mismo no se puede admitir frente a rdenes e instrucciones delictuosas o que conlleven a la comisin de delitos o en contra de garantas constitucionales (Artculo 25 de la Constitucin vigente). Con el fin de lograr la disciplina jerrquica es necesario determinar que el deber de obediencia requiere de condiciones: que la orden emane del superior jerrquico del funcionario, que tenga vinculacin directa con el servicio, que la orden se refiera a las 135 atribuciones legales del superior y del inferior, que la orden est acorde a la norma, y que su contenido sea lcito. El funcionario pblico no tiene un ilimitado derecho a examinar todas las rdenes que recibe; si ellas revisten legalidad y se ejercen conforme a la competencia propia del superior jerrquico, est obligado a acatarlas, pudiendo hacer sugerencias y observaciones que mejoren los servicios. El deber de respeto: Es el trato adecuado entre los funcionarios pblicos, superiores, inferiores o de la misma categora. El trabajador adems de manera indirecta est al servicio de la comunidad, cumple con un deber cuando el ciudadano solicita atencin de la Administracin, se obliga a darle un trato adecuado. La causal 4 del Artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica sanciona con amonestacin escrita, la falta de consideracin y respeto debidos a los superiores, subalternos o compaeros de trabajo. La Administracin tambin exige la atencin y el respeto al pblico, bajo pena de amonestacin escrita (artculo 83, causa 3ra de la mencionada Ley). El deber de observar buena conducta: Se regula de una manera general el deber de conducta, no solo dentro del trabajo, sino fuera del rea de servicio. La Ley de Carrera Administrativa sancionaba con destitucin, la conducta inmoral en el trabajo, con igual pena por actos lesivos al buen nombre o a los intereses del Organismo, la misma situacin se prev en el Artculo 33 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El incumplimiento de este deber se sanciona con destitucin del funcionario condenado penalmente o por auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contralora General de la Repblica (artculo 86 causal 10 de Ley considerada). 4.3.5. Los deberes de los funcionarios pblicos contenidos en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos 136 En la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, se regulan deberes particulares en el procedimiento, como son: El deber de actuar formalmente, de informar, tramitar, de decidir en los lapsos legales, de motivacin, de ejecucin y de imparcialidad. El deber de actuar formalmente, significa que tanto la Administracin como el funcionario deben actuar conforme a la ley, respetando formas, requisitos, trmites. El artculo 12 fija los lmites a la discrecionalidad, los actos deben realizarse de acuerdo a los trmites, requisitos y formalidades necesarias para que sean vlidos y eficaces. El artculo 19, ordinal 4, establece una nulidad absoluta de todo acto dictado en contraposicin al procedimiento establecido. El Artculo 30 impone a las autoridades superiores de cada Organismo, velar por el cumplimiento de los principios de economa, eficacia, celeridad e imparcialidad, que deben regir la actividad administrativa. El artculo 100 sanciona la desviacin, distorsin, omisin, retardo o incumplimiento del procedimiento. El deber de informar: El artculo 33, impone la obligacin de preparar y publicar en la Gaceta Oficial correspondiente, los reglamentos e instrucciones referentes a las estructuras, funciones, comunicaciones y jerarquas de sus dependencias. Este deber abarca tambin la parte de los interesados particulares, como en el caso de la recepcin de documentos, que de conformidad con lo pautado en el artculo 45 de la Ley, los funcionarios de registro, que reciban la documentacin advertirn a los interesados de las omisiones e irregularidades que observen, pero sin negarse a recibirla. La Administracin se obliga a informar a los particulares sobre los mtodos, procedimientos, requisitos y formularios, para que sepa de antemano sus obligaciones frente a la Administracin. El artculo 5 de la Ley impone a la Administracin, la obligacin de informar al interesado por escrito, dentro de los 5 das hbiles siguientes a la fecha de la presentacin de la solicitud, la omisin o incumplimiento de algn requisito, en todas aquellas peticiones que no requieran sustanciacin. 137 El artculo 50 prev la obligacin de informar a los interesados, en los procedimientos que requieren sustanciacin, sobre las omisiones o las faltas observadas en las solicitudes dirigidas a la Administracin, con el fin de que sean subsanadas en el plazo de quince das. La Administracin se obliga a informar y a advertir los errores, de manera que el particular no se sorprenda con la decisin final. El Artculo 73 de la Ley regula la notificacin de los actos administrativos que afecten derechos e intereses de los particulares, tambin se obliga a informar los recursos que proceden contra el acto, ante quien debe interponerse y los lapsos previstos para ello. El deber de tramitar: La Administracin debe tramitar los asuntos cuyo conocimiento le corresponda. Se contempla el derecho de reclamar que tiene el particular, contra el retardo, la omisin o el incumplimiento de cualquier procedimiento o distorsin (artculo 3 de la Ley). La Administracin igualmente se obliga a dejar constancia del recibo de documentos, mediante el sello de la copia de la solicitud y sus anexos (artculo 46 de la Ley). El artculo 58 establece el deber de impulsar el procedimiento, a cumplir todas las actuaciones necesarias para el conocimiento del asunto. La Administracin debe obtener la documentacin necesaria para decidir y no solo atenerse a lo presentado por el interesado (artculo 53). Los funcionarios encargados de impulsar el procedimiento estn en el deber de promover las pruebas necesarias para el mejor conocimiento del asunto (artculo 69 de la Ley). El incumplimiento de la obligacin de tramitar por parte de la Administracin, no da origen a la perencin, que solo se prev en los casos de paralizacin del proceso por causas imputables al particular. El Deber de decidir en lapsos determinados: La Administracin se obliga a resolver los asuntos que se le planteen y si no lo hace, informar mediante acto motivado, por qu no toma la decisin definitiva. Se complementa con la obligatoriedad de resolver en los lapsos precisos, como el caso de los procedimientos que no requieren sustanciacin, deben ser resueltos en un lapso de 20 das hbiles siguientes a la fecha de la solicitud (artculo 5). Cuando se trate de asuntos que si necesitan de la sustanciacin, el lapso es de 4 138 meses (artculo 60). La violacin a estos derechos acarrea sanciones de acuerdo a los artculos 3 y 100 de la Ley. Esta obligacin de decidir trae consecuencias fundamentales para los particulares en lo referente a las garantas de sus derechos. El artculo 4 consagra un efecto negativo del silencio administrativo, permitindole al interesado el beneficio de ejercer los recursos administrativos o contencioso administrativos que correspondan, conforme a los artculos 4 y 93 de la Ley. El interesado puede tambin esperar la decisin del asunto y si no satisface sus pretensiones, puede intentar el recurso correspondiente contra el nuevo acto. Si transcurre el lapso sealado y la Administracin no decide lo planteado contina obligada a resolver todos los asuntos que se sometan a su consideracin, no puede entenderse que perdi su competencia (Artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela). Deber de motivar: El artculo 9 consagra que los actos administrativos de efectos particulares, deben ser motivados, con excepcin de los de simple trmite, haciendo referencia a los hechos y fundamentos legales del acto, salvo que una norma legal expresa, exima la obligacin. Conforme al ordinal 5 del artculo 18 de la Ley, la motivacin, como requisito de forma, debe consistir en una expresin sucinta de los hechos, de las razones alegadas y los fundamentos legales del acto. El artculo 2 contempla que si ante una peticin, la Administracin estima que no debe resolverla, indicar en una resolucin motivada, las causas por qu no lo hace. El artculo 59 ordena la motivacin en la calificacin de un acto como confidencial para separarlo del expediente. Segn el artculo 104, las sanciones sern impuestas con resoluciones motivadas. Deber de ejecucin formal: La Administracin para ejecutar sus actos administrativos debe hacerlo de manera formal, tomando en cuenta los lapsos legales previstos en el artculo 8 de la Ley, igualmente se contempla en el artculo 78, que la Administracin podr realizar actos materiales, pero fundamentado en decisiones formales. 139 Deber de imparcialidad: El deber de imparcialidad se manifiesta en la obligacin de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de los asuntos en los cuales se tenga un inters directo, personal, como el caso de relaciones familiares, de enemistad, amistad, por relaciones de servicio o subordinacin, cuando hubiese intervenido como perito o testigo en el expediente de cuya resolucin se trate (artculo 36 de la Ley). El deber de imparcialidad, es una manifestacin del principio de igualdad constitucionalmente consagrado en el artculo 21 de la Carta Magna. La previsin de responsabilidades administrativas plantea la necesidad de establecer la actuacin de cada funcionario por retardo, omisin, distorsin o incumplimiento en los procedimientos prescritos en la Ley de Carrera Administrativa, hoy Estatuto de la Funcin Pblica y la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, de manera que cada uno sea responsable de sus actos ante cualquier problema que se le presente. 4.4. Derechos de los funcionarios pblicos 4.4.1. Derechos consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en el artculo 87 consagra, el derecho al trabajo y la libertad de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia. El patrono se obliga a garantizarle a sus trabajadores (as) seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado. El artculo 88 ordena un trato de igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo. El artculo 90 establece el derecho a una jornada de trabajo mxima de ocho horas diarias, o de cuarenta y cuatro horas semanales, en jornada diurna, de 7 horas diarias, y de treinta y cinco a la semana, en jornada nocturna, el descanso semanal y vacaciones remuneradas. El artculo 91 contempla un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y satisfacer las necesidades propias y familiares. Prev la inembargabilidad del mismo, salvo excepcin de las obligaciones alimentaras. Se habla 140 tambin de un salario mnimo. El artculo 92 se refiere al pago de prestaciones sociales, en recompensa a la antigedad en el servicio y amparo en caso de cesanta. El salario y las prestaciones sociales son contemplados como crditos laborales de exigibilidad inmediata y su incumplimiento genera intereses. El artculo 93 garantiza la estabilidad en el trabajo. En el artculo 95 se determina el derecho de asociacin en sindicatos, para la mejor defensa de sus derechos e intereses. Contempla adems el fuero sindical para promotores e integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales. El artculo 96 habla del derecho a la negociacin colectiva voluntaria y a la celebracin de convenciones colectivas de trabajo y el Artculo 97, se refiere a la huelga de los trabajadores del sector pblico y privado. 4.4.2. Derechos consagrados en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La Ley mencionada contiene en el Captulo II los derechos de todos los funcionarios pblicos, de carrera y de libre nombramiento y remocin, los cuales son: Derecho de informacin por su superior jerrquico a cerca de los fines, organizacin y funcionamiento de la unidad administrativa, atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben, al incorporarse al cargo (artculo 22). Derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo desempeado (artculo 23). Al disfrute de vacacin anual de 15 das hbiles durante el primer quinquenio, de 18, al segundo quinquenio, de 21 al tercero y de 25 a partir del dcimo sexto ao de servicio, bonificacin anual de 40 das de sueldo y de bono fraccionado proporcional al tiempo de servicio, si egresa antes del ao, (artculo 24). Bonificacin de fin de ao equivalente a un mnimo de 90 das de sueldo integral, con posibilidad de aumento con la negociacin colectiva, (artculo 25). 141 A permisos y licencias de conformidad con el Reglamento de la Ley, con o sin goce de sueldo, obligatorios o potestativos, (artculo 26). A la proteccin integral a travs del sistema de seguridad social, (artculo 27). A la prestacin de antigedad y condiciones para su percepcin de conformidad con la Constitucin y las leyes, (artculo 28). A la proteccin integral de la maternidad de conformidad con la Constitucin y las leyes, (artculo29). Derechos Exclusivos de los Funcionarios de Carrera: De estabilidad en el ejercicio del cargo, (artculo 30). Derecho al ascenso en los trminos previstos en la ley, (artculo 31). A organizarse sindicalmente, a la solucin pacfica de los conflictos, a la celebracin de convenciones colectivas y a la huelga, (artculo32). El derecho a la estabilidad, la Doctrina lo identifica como una estabilidad absoluta, comparable a la inamovilidad, a menos que al funcionario pblico se le someta a un procedimiento disciplinario, con la garanta del debido proceso, el derecho a la defensa y el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley y el Reglamento. Esta estabilidad garantiza la permanencia en el cargo, la profesionalizacin de la carrera, el ascenso frente a cambios imprevistos que afectan la esfera jurdica, subjetivamente por cambios de direcciones polticas del Poder Pblico o de la Administracin Pblica. El derecho al ascenso le permite al funcionario escalar posiciones, el avance en su carrera jerrquica, pasando de un grado inferior u otro superior, calificaciones distintas y como consecuencia de ello, un aumento de sus ingresos, de su remuneracin acordes a la nueva posicin. El rgimen jurdico particular de la funcin pblica, se caracteriza porque las condiciones de empleo no se dan en un contrato o en un convenio colectivo, sino se fijan en normas constitucionales, leyes, reglamentarias, que los Poderes Pblicos 142 modifican unilateralmente, desde el ingreso hasta ms all de la extincin del vnculo profesional en el mbito de accin de un Estatuto Pblico, que seala deberes, derechos y responsabilidades. El ejercicio de los derechos la negociacin colectiva, la organizacin sindical, la solucin pacfica de los conflictos y el derecho a la huelga, tambin se reconocen, previo a la aprobacin de normas que regulan sus relaciones y en ciertos casos, la sustitucin de normativas por pactos bilaterales, determinndose as, una cierta laborizacin del Derecho Funcionarial al Derecho del Trabajo, atrayendo ciertas protecciones tpicas del rgimen laboral ordinario aplicable al empleo pblico, tal y como lo prevn los artculos 28, 29 y 31 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que le otorgan a los funcionarios pblicos los mismos beneficios contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgnica del Trabajo y su Reglamento, en lo relativo a la prestacin de antigedad, la proteccin a la maternidad, derecho a organizarse sindicalmente, a la convencin colectiva y a la huelga. Cuando el legislador de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sustrae de los Tribunales Laborales, el conocimiento de conflictos y controversias, producto del ejercicio de estos derechos colectivos hacia un especial fuero judicial atrayente, dndole la competencia J urisdiccional a los Tribunales Regionales Contenciosos Administrativos Funcionariales, se aleja definitivamente la laborizacin del Derecho Funcionarial. Con relacin a esta situacin, conviene sealar el criterio respetado y compartido del autor (Sainz Muz, 2002) al plantearse el problema de la compatibilidad de los derechos colectivos del trabajo con la condicin de funcionarios pblicos expuesto en los trminos siguientes: Evidentemente que no existe contradiccin alguna, impedimento, incompatibilidad, ni posibilidad alguna de sustraer a la aplicacin y al ejercicio de los derechos colectivos de los funcionarios y empleados pblicos, en el contexto de la legislacin de trabajo bien sea nacional, regional o internacional. Es perfectamente compatible e inclusive necesario y conveniente que los funcionarios y empleados pblicos tengan el derecho a organizarse sindicalmente, a mejorar las condiciones colectivas del trabajo, que discutan sus convenciones colectivas, que discutan sus conflictos colectivos de trabajo mediante los elementos propios para ello y tengan como mecanismo de defensa 143 social laboral, el ejercicio del derecho a la huelga, pero tambin tienen evidentemente el derecho al igual que el resto de los trabajadores a la estabilidad en el empleo. Todo esto ya hemos visto que con el desarrollo y evolucin en Venezuela del derecho colectivo de los funcionarios y empleados pblicos, se ha logrado parcialmente, por la accin de las organizaciones sindicales de funcionarios y empleados pblicos, pero hoy ms que ayer, es necesario consolidarla en el contexto de lograr una justicia laboral, que no tiene ni color, rango, ni caractersticas elitescas, ya que pertenece a ese bien jurdico universal de la justicia social a los trabajadores, independientemente de que presten servicios en calidad de empleados o funcionarios pblicos, a un patrono de ese sector o bien sea un empleado del sector privado. Los derechos colectivos si se le reconocen a los funcionarios pblicos, pero a la hora de su ejercicio, se encuentran con una serie de dificultades e impedimentos, que los hacen prcticamente irrealizables, a travs de represiones, omisiones u otros medios de naturaleza semejante, que coartan esos derechos, anteponindolos a cualquier circunstancia que impida la participacin efectiva de los funcionarios pblicos en la defensa de sus derechos e intereses. 4.4.3 Derechos consagrados en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos La Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos consagra los siguientes derechos: El derecho de peticin en el Artculo 2, genricamente contenido en el Artculo 51 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como el derecho de todos a representar y dirigir peticiones ante cualquier Entidad, sobre los asuntos que sean de su competencia. El mismo Artculo 2 de la Ley, regula lo referente a la obtencin de respuesta oportuna de sus pedimentos, reflejada en el cumplimiento de los lapsos legales. 4.5. Las sanciones disciplinarias Las normas que regulan el rgimen de responsabilidades y disciplinario del funcionario pblico son de naturaleza estatutarista de derecho pblico, el acto propio de autoridad del Estado, priva sobre el inters individual. 144 Siguiendo a (Carrasco, 2004). El Rgimen Disciplinario es el conjunto de normas que establecen el uso de la potestad disciplinaria y est dirigido a determinar la responsabilidad de un sujeto dentro de una organizacin 4.5.1. Las sanciones en la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Las sanciones contempladas en la Ley de Carrera Administrativa se aplicaban a todos los funcionarios pblicos independientemente de las situaciones previstas en otras leyes que les sean impuestas en razn del desempeo de cada cargo o por el ejercicio de su funcin. El funcionario pblico responde por la inobservancia de las reglas relativas a la organizacin jerrquica de la administracin, al cargo que desempea, a la buena conducta que debe observar dentro y fuera de la institucin. La inobservancia de las mismas, configuran la llamada responsabilidad disciplinaria de los funcionarios pblicos, que en Venezuela, se trataban de manera especial, en las disposiciones estatuidas en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General. El artculo 55 de la mencionada Ley dice: Los funcionarios pblicos responden penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluye la que pudiere corresponderle por efectos de leyes especiales o de su condicin de ciudadano. Al Ministerio Pblico se le atribuye la competencia para intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva dicha responsabilidad, sin menoscabo de los derechos y acciones que les correspondan a los particulares o a otros funcionarios de acuerdo a la Ley, todo de conformidad con el artculo 56. Adems se precepta la obligacin de las mximas autoridades de suministrarle la informacin y documentacin necesaria solicitada por el Fiscal General de la Repblica, (artculo 57 de la Ley de Carrera Administrativa). Esta situacin se regula en el artculo 80 y 81 de la Ley del Estatuto de 145 la Funcin Pblica, Captulo I, sin cambios significativos. Las sanciones disciplinarias aplicables a los funcionarios pblicos previstas en el artculo 58 de la Ley de Carrera Administrativa son: amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin del cargo con o sin goce de sueldo y la destitucin. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica dedica el Ttulo VI a las Responsabilidades y Rgimen Disciplinario, estructurado en 3 Captulos a saber: Captulo I, Responsabilidades, Captulo II, Rgimen Disciplinario y el Captulo III, Procedimiento Disciplinario de Destitucin. En relacin con las responsabilidades, el Artculo 79 de la mencionada Ley, contempla al igual que la Ley de Carrera Administrativa, (artculo 55) que los funcionarios pblicos responden penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones. Esta responsabilidad no excluye de manera adicional, la que le pueda corresponder por efecto de otras leyes o por su condicin de ciudadano. El mencionado artculo a diferencia de lo estipulado en la derogada Ley de Carrera Administrativa, tambin prev la obligacin del funcionario de sancionar y quienes no cumplan con dicho deber, ser objeto de sancin por la autoridad correspondiente de conformidad con la misma Ley, con responsabilidad adicional no excluyente por efecto de otras leyes o por su condicin de ciudadano. El artculo 80, contempla la responsabilidad administrativa, civil, y penal, de conformidad con la Ley por perjuicios causados a la Repblica, mediante actos unilaterales o bilaterales, cuando el funcionario pblico renuncie, disminuya o comprometa su competencia de direccin o de gestin en la funcin pblica, lo que no estaba previsto de manera especfica en la Ley de Carrera Administrativa, pero si de forma general en el ordinal 3ro del artculo 62, sealado como causal de destitucin. El artculo 81 del Estatuto de la Funcin Pblica es similar al 56 de la Ley de Carrera 146 Administrativa, en el sentido de otorgarle al Ministerio Pblico la competencia para ejercer las acciones correspondiente para hacer efectivas dichas responsabilidades, sin excluir el ejercicio del derecho y de las acciones que les competen a particulares o a otros funcionarios de acuerdo a la misma. La Ley derogada obligaba a las mximas autoridades a suministrarle informacin y documentacin al Fiscal General de la Repblica, en su Artculo 57, con el objeto de ejercer las acciones correspondientes, situacin no prevista en el Estatuto de la Funcin Pblica. Se observa que ambos instrumentos jurdicos contemplan cuatro tipos de responsabilidades, penal, civil, administrativa y disciplinaria para los funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones por delitos, faltas, hechos ilcitos e irregularidades administrativas. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no prev la obligacin de las autoridades con el Fiscal General de la Repblica, para el mejor cumplimiento de sus funciones constitucionales. Sin embargo, la Constitucin Bolivariana, le otorga amplias atribuciones al Ministerio Pblico en el Artculo 285 constitucional, que conllevan al cumplimiento de dicha obligacin. El poder disciplinario se le atribuye al superior jerrquico, conforme a la sancin tratada, siendo competente para ejercerlos, el Presidente de la Repblica, los Ministros de Despacho y las mximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autnomos de la Administracin Pblica Nacional, de conformidad al Artculo 6 de la derogada Ley de Carrera Administrativa. El Estatuto de la Funcin Pblica, en el artculo 4, le otorga al Presidente de la Repblica el ejercicio de la Direccin de la Funcin Pblica en el Poder Ejecutivo Nacional, a los Gobernadores y Alcaldes en los Estados y Municipios y en los institutos autnomos nacionales, estadales o municipales, sus mximos rganos de direccin. El artculo 5 dice que la gestin de la Funcin Pblica le corresponde a: el Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros, los Alcaldes, las mximas Autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autnomos nacionales, estadales y municipales. 147 En los rganos de la Administracin Pblica dirigidos por entes colegiados, le corresponde a su presidente, la competencia de gestin de la funcin pblica, salvo disposicin especial que regule el funcionamiento del organismo respectivo. El artculo 6 ordena la ejecucin de la gestin de la funcin pblica a las oficinas de recursos humanos de cada ente de la Administracin Pblica, quienes cumplirn directrices, normas y decisiones del rgano de direccin y de los rganos de gestin. La Ley de Carrera Administrativa estableca una competencia general en relacin a la Funcin Pblica y a la administracin de personal en la Administracin Pblica. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, separa la funcin de direccin y la de gestin, adems abarca a los poderes nacionales, estadales y municipales, uniformando la normativa legal, con igualdad de trato, ordena la ejecucin de la gestin de la funcin pblica a las oficinas de recursos humanos, las cuales son competentes para instruir los expedientes en caso de hechos que pudieren dar lugar a la aplicacin de las sanciones previstas en la Ley, ordinal 9 del artculo 10. El Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el artculo 93, le otorgaba la competencia a las oficinas de personal. Para la aplicacin de toda sancin se tomar en cuenta los antecedentes del funcionario, la naturaleza de la falta, la gravedad de los perjuicios ocasionados y dems circunstancias relativas al caso. Por un mismo hecho se sancionar una sola vez. (artculo 92 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). En caso de cmulos de falta se aplicar la sancin mayor, comprendiendo todas las consideraciones en el proceso de investigacin, (artculo 90 ejusdem). Las sanciones disciplinarias aplicables a los funcionarios pblicos previstas en la derogada Ley de Carrera Administrativa son: amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin del cargo con o sin goce de sueldo y la destitucin. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en el artculo 82, solo contempla la 148 amonestacin escrita y la destitucin, sanciones ms fuertes, si se admite que la disciplina tiene como fin bsico corregir una conducta no adecuada a las obligaciones inherentes al cargo, cada vez que se cumple con un deber inherente a un estado especial de sujecin. La derogada Ley de Carrera Administrativa trataba mejor dicho rgimen de sanciones, con un sistema ms justo, adaptado a la naturaleza y fin de la correccin. 4.5.1.1. La amonestacin verbal 4.5.1.1.1. Definicin Es la reprensin que hace el supervisor inmediato a un funcionario en el lugar de trabajo, personal, privadamente (artculo 94 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). La amonestacin verbal no est prevista en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, esta situacin, le ofrece menos posibilidades de defensa al funcionario pblico incurso en faltas sancionadas disciplinariamente, cuyo propsito fundamental es lograr la correccin de una conducta no ajustada a los deberes del cargo. 4.5.1.2. La amonestacin escrita 4.5.1.2.1. Definicin Es la reprensin por escrito que hace el funcionario de mayor jerarqua del servicio, seccin o departamento, al funcionario objeto de la sancin, (artculo 95 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). 4.5.1.2.2. Causales La Ley de Carrera Administrativa en el artculo 60 contemplaba dichas causales y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica en el artculo 83, prev en igual sentido. 1. Haber sido objeto de tres amonestaciones verbales en un ao. 149 El ao se entiende, como el transcurso de 365 das continuos, contados a partir de la primera amonestacin (artculo 96 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). El Estatuto de la Funcin Pblica no regula la amonestacin verbal. La primera causal prevista es: La negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo, que viene a ser, la primera causal de amonestacin verbal, de la derogada Ley de Carrera Administrativa. Se impone una sancin ms represiva al funcionario pblico en menoscabo de sus derechos en la nueva normativa legal. 2. Falta de consideracin y respeto debido a los superiores, subalternos o compaeros, debidamente comprobado. El funcionario estaba obligado a cumplir el Artculo 28, ordinal 3 de la Ley de Carrera Administrativa, que contemplaba la observancia de la consideracin y cortesa debida, con compaeros, subordinados, el pblico, como consecuencia de la organizacin jerrquica de la Administracin Pblica. En la prctica es difcil apreciar el concepto de respeto, es una manifestacin de cortesa hacia el ser humano, en su reconocimiento como tal. Se configura con hechos que afecten gravemente la dignidad de la persona o los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente. Esta causal se corresponde con la nmero 4 del Estatuto de la Funcin Pblica, justificada en la obligacin prevista en el ordinal 5 del Artculo 33 de la misma Ley. 3. Perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la Repblica, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite su destitucin. Se equipara con la causa 2da del artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La negligencia para (Ossorio, 1981) es: la omisin ms o menos voluntaria pero consciente de diligencias necesarias para la guarda, custodia o mantenimiento de bienes. La conducta es culposa. Como ejemplo, se podra sealar el caso de no tomar 150 las medidas de prevencin, antes de poner en funcionamiento un aparato determinado. El propsito es la preservacin de los bienes patrimoniales. 4. La inasistencia al trabajo durante dos das hbiles en el trmino de 6 meses o de 3 das en un ao, correspondiente esta causal a la nmero 5 del artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, pero con una reduccin del tiempo a 30 das continuos. El servicio se debe prestar de manera continua, permanente, si el funcionario falta, debe justificar su inasistencia, como el caso de una enfermedad, emergencia, con la debida notificacin de cualquier circunstancia que le impida el cumplimiento de sus deberes a su lugar de trabajo. El lapso de 30 das continuos sin duda alguna es ms perjudicial para los trabajadores que el de 6 meses de la derogada Ley de Carrera Administrativa. 5. Realizar campaa de tipo poltico o proselitista en los lugares de trabajo, as como solicitar y recibir dinero u otros bienes para fines polticos en los mismos lugares de trabajo. Se corresponde con la causal 6 del artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El funcionario pblico debe mantener permanente imparcialidad poltica frente al Estado, porque est a su servicio y no a favor de partidos polticos. El artculo 29, ordinal 2, de la Ley de Carrera Administrativa, prohbe a los funcionarios pblicos realizar propaganda o coaccin poltica con motivo o con ocasin del desempeo de sus funciones, as como ostentar distintivos que los acredite como miembros de partidos polticos. Es equivalente a la prohibicin No 2 del artculo 34 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 6. Recomendar a personas determinadas para ser nombradas o atendidas o para que obtengan ventajas o beneficios en la carrera administrativa. Se corresponde a la causa 7 del artculo 83 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, (antes ordinal 6 del artculo 60 de la Ley de Carrera Administrativa). 151 Es una especie de corruptela administrativa y coloca en desventaja a otras personas que pretenden obtener empleos en la Administracin Pblica, por mritos propios. 7. Cualquier otra falta o circunstancia que no se sancione con amonestacin verbal, con la suspensin sin goce de sueldo o la destitucin. No se establecan causas especficas, dejando a la libre apreciacin del funcionario de mayor jerarqua dentro del servicio, seccin o departamento, para que tome una decisin, estudiando todas las circunstancias del hecho investigado y encuadrndolo de manera precisa en la sancin correspondiente, (ordinal 7 del artculo 60 de la Ley de Carrera Administrativa). En la nueva Ley del Estatuto de la Funcin Pblica no se prev dicha discrecionalidad, las causas se establecen de manera precisa para la imposicin de una amonestacin escrita. 4.5.1.3. La suspensin del cargo 4.5.1.3.1. Definicin Es la privacin temporal que se le haca al funcionario del ejercicio de su cargo con o sin goce de sueldo. El Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, no contempla quien es el funcionario competente para aplicar la sancin, la solicitud la haca el de mayor jerarqua dentro de la unidad administrativa y era dictada por la mxima autoridad del organismo correspondiente, el Ministro. Esta medida disciplinaria se elimina en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, solo se prev, la amonestacin escrita y la destitucin 4.5.1.3.2. Causales 152 La derogada Ley de Carrera Administrativa no contemplaba las causas por las cuales se poda suspender a un funcionario del cargo. En el artculo 61 sealaba, que procede, cuando sea necesario a los fines de realizar una investigacin judicial o administrativa y duraba el tiempo necesario para practicar la averiguacin y la suspensin se daba con goce de sueldo. En el caso de que al funcionario se le dictare auto de detencin, la suspensin del cargo se haca sin goce de sueldo. En esta materia, las disposiciones contempladas en la Ley de Carrera Administrativa, generaban controversias al decidir casos concretos, por los vacos legislativos. El Tribunal de Carrera Administrativa, en sentencia del 21-6-73, sostuvo que: solo se suspender del cargo a un funcionario, sin goce de sueldo, cuando se le dicte auto de detencin, es un caso especfico donde no hay paso a la discrecionalidad administrativa . La Corte Suprema de J usticia, en sentencia de fecha 14-8-73 y ratificada en otra decisin del 13-03-75, considera, que: el ejercicio de la potestad disciplinaria debe ser correctivo, con el fin de promover el mejoramiento constante del servicio. La pena de destitucin, que significa el trmino de la relacin laboral, no debe ser impuesta, sino en los casos muy graves, o cuando el funcionario ha sido objeto de la aplicacin progresiva de sanciones menores, que han resultado ineficaces en el logro del propsito de correccin. Sostiene la Corte, que habr casos donde un solo hecho aislado, ser suficiente para justificar la destitucin, pero hay que considerar la multiplicidad y variedad de casos reales, que pueden albergar conceptos generales como son: la falta de probidad, insubordinacin, conducta inmoral en el trabajo, actos lesivos a los intereses del servicio o de la Repblica, donde se hace necesario adecuar la sancin establecida por la ley, a la falta realmente cometida, para no convertir a la administracin de justicia, en una simple operacin mecnica, desprovista de los atributos que le dan al juez su sentido tico y su verdadera dimensin humana.
En sentencia del 13 de marzo de 1975, la Corte ratifica el criterio anterior, al decidir un caso de negativa del funcionario a obedecer una orden de traslado, fundamentado en la interpretacin equivocada aunque racionalmente posible, del artculo 51 de la Ley 153 de Carrera Administrativa, donde la Administracin aplic la sancin, que segn la letra de la ley, corresponde en abstracto a la falta cometida, se evidencia que la pena impuesta resulta extremadamente severa. En tales circunstancias, la Corte estim que la sancin aplicada debi haber sido la suspensin sin goce de sueldo y no la destitucin, que por ser la pena ms severa, slo se debe aplicar en los casos de insubordinacin de carcter grave, pero no en las ms leves transgresiones del deber de obediencia, ni en aquellos donde alguna circunstancia concurrente atene su responsabilidad. En sentencia del 25-3-80, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, al referirse al caso de falta de probidad, consider que no haba suficiente gravedad como para justificar la aplicacin de una sancin tan dura, como la pena de destitucin, la cual se debe reservar para los casos ms graves, dado que el concepto antes indicado Comprende todo incumplimiento o al menos el de una gran parte de las obligaciones que informan el llamado contenido tico del contrato de trabajo. En sentencia del 9-06-81, se decidi, que: la Ley de Carrera Administrativa, en el Artculo 61 establece las causales que conllevaran a la aplicacin de la suspensin del cargo con o sin goce de sueldo que son: a) Suspensin con goce de sueldo en el caso de la conveniencia de la misma para realizar una investigacin judicial o administrativa, con la condicin, adems, que tal suspensin slo ha de durar el tiempo estrictamente necesario para practicar la investigacin; b) La suspensin sin goce de sueldo, si contra el empleado se ha dictado auto de detencin, circunstancia en la cual es imperativo para la administracin proceder a la suspensin del funcionario. Otra interpretacin sera peligrosa y violara los derechos de los funcionarios como ciudadanos que son. Por ejemplo, por no estar previsto el lapso que podra durar la suspensin sin goce de sueldo podra obligarse el funcionario a renunciar al imponerle la administracin tal sancin por un ao, o cualquier otro perodo de tiempo que haga imposible al funcionario esperar el cumplimiento del lapso para volver a percibir su remuneracin. Por lo expuesto se infiere que en algunos casos la Corte Suprema de J usticia (hoy Tribunal Supremo de J usticia) acoga el criterio del Tribunal de Carrera Administrativa, 154 cuando consideraba que slo es procedente la suspensin de cargo sin goce de sueldo, si al funcionario se le dicta auto de detencin. En otras situaciones, la medida se puede tomar, cuando existan circunstancias que en forma abstracta tipifiquen causal de destitucin, pero que realmente no ameriten la destitucin, por no ser hechos tan graves. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, en el artculo 90 contempla como medida cautelar administrativa, la suspensin de un funcionario, con goce de sueldo, con una duracin de hasta 60 das continuos, prorrogable por una sola vez, cuando fuese conveniente para realizar investigacin judicial o administrativa. La mencionada medida terminar por revocatoria de la medida, por sobreseimiento, absolucin en la averiguacin o por imposicin de la sancin. El artculo 91 establece la suspensin del cargo sin goce de sueldo, en un lapso no mayor a los 6 meses, cuando al funcionario se le haya dictado medida preventiva de privacin de libertad. Si la sentencia es absolutoria, la Administracin reincorporar al funcionario con la cancelacin de sueldos dejados de percibir, durante el lapso en que estuvo suspendido. La diferencia entre las dos normas viene dado en el hecho de que la Ley de Carrera Administrativa, contemplaba a la suspensin del cargo, como una sancin disciplinaria, mientras que la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, prev la suspensin como medida cautelar administrativa, que es lo ms acertado, hasta tanto determinar si el funcionario merece la sancin disciplinaria correspondiente a su actuacin. Ambos procedimientos no tienen diferencias sustanciales, solo lo relativo a los lapsos reducidos en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 4.5.1.4. La Destitucin 4.5.1.4.1. Definicin 155 La destitucin consiste en la separacin del funcionario de la Administracin Pblica Nacional, por decisin de la mxima autoridad administrativa del Organismo (artculo 98 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa). La destitucin puede ser aplicada a todos los funcionarios pblicos, sean de carrera o de libre nombramiento y remocin. La Oficina Central de Personal desde el ao 1974, ha venido sealando entre sus objetivos que se fijen en detalles las fases del procedimiento a cumplir para proceder a la destitucin de los funcionarios pblicos, bien sea de carrera o de libre nombramiento y remocin. Brewer- Caras, seala que: los mecanismos relativos a la destitucin, se aplican a todos los funcionarios pblicos, de tal manera que a un funcionario de libre nombramiento y remocin, an siendo de libre remocin, si se le quiere destituir como consecuencia de una falta disciplinaria, es necesario que para ello se cumpla con los requisitos previstos en el Artculo 62 de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, si a un director se le va a destituir, como sancin disciplinaria, deber cumplir con los requisitos del sealado Artculo 62, lo que no impide que pueda ser removido sin ningn tipo de argumento, en virtud de ser un funcionario de libre nombramiento y remocin.
La destitucin se aplica como sancin, en los casos de conducta incorrecta y grave del funcionario en el ejercicio de su cargo. La remocin es inherente a determinados cargos y por eso, se puede producir sin que implique inobservancia a los deberes y normas que tienen los funcionarios pblicos. La sancin de destitucin conlleva un acentuado carcter discrecional de la Administracin, sin embargo, debe prevalecer la garanta o seguridad del derecho a la estabilidad del cual goza el funcionario, es la principal limitacin al poder discrecional de la Administracin. Es necesario observar ciertas condiciones, como son la determinacin explcita de las causales de destitucin, la aplicacin del procedimiento donde se demuestre 156 claramente la participacin del funcionario objeto de la investigacin y la decisin motivada suficientemente por el rgano administrativo, si las normas no se aplican estrictamente, si se quebrantan las formas, el acto ser invlido. 4.5.1.4.2. Causales
El artculo 62 de la derogada Ley de Carrera Administrativa enumera taxativamente, en estricto y riguroso orden, sin ampliacin alguna, los hechos que conforman causal de destitucin. La Ley del Estatuto de la Funcin Pblica dedica el Artculo 86 a las mismas, ampliando e incluyendo otras causas. 1. Haber sido objeto de 3 amonestaciones escritas en el lapso de un ao. El artculo 99 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sostiene que dichas amonestaciones deben ser hechas en el transcurso de 365 das continuos, para ser considerada como causal de destitucin. Amonestar es prevenir, advertir, por va de correccin disciplinaria, alguna cosa para que se considere, se evite. Esta causal corresponde a la primera del Estatuto de la Funcin Pblica, pero con la reduccin del trmino a 6 meses. 2. Falta de probidad, vas de hecho, injuria, insubordinacin, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo o de la Repblica. Se equipara a la causal 16 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, artculo 86. Estas causales se establecen de manera genrica, sin embargo es necesario sealar el motivo de manera precisa, detallada. La no determinacin del supuesto, que da lugar a la sancin, acarrea la declaratoria de nulidad del acto administrativo de la destitucin. La falta de probidad, segn el Tribunal de Carrera es: aquel proceder del individuo realizado bajo la observancia de principios morales, generalmente admitidos, como la honradez, la integridad, la rectitud, por ende, todo acto de la conducta humana efectuado en contravencin de dichos principios constituye una falta de probidad. 157 En Sentencia del 6-2-73 el Tribunal de Carrera Administrativa, sostuvo: En el campo de la Funcin Pblica, la probidad es un deber u obligacin impretermitible por parte del funcionario y est caracterizada por un complejo de elementos tanto ticos, como legales, cuya apreciacin le corresponde al J uez, quien necesariamente para configurarla, debe apoyarse en las pruebas aportadas durante el proceso. En sentencia del 11-6-74, hace referencia el legislador con esta expresin a la falta de honradez, de rectitud, de integridad. Tiene por lo tanto, un amplio alcance, pues comprende todo incumplimiento, o al menos en gran parte de las obligaciones que forman el llamado contenido tico de las relaciones de la Funcin Pblica y que debe de existir tanto del inferior al superior, como de ste ltimo a su subordinado. Pero puede considerarse tambin como expresin de la falta de la buena fe propia, que debe existir entre tales relaciones. Podemos decir que la ausencia de probidad cobija tericamente, desde el hurto o aprovechamiento de los bienes de la Administracin, hasta la induccin de error sobre las cualidades declaradas del funcionario, el abuso de confianza, la revelacin de secretos relativos a la funcin, la disminucin del rendimiento del trabajo. En Sentencia No 956 del 17 de mayo de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo define a la falta de probidad, como la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de nimo, integridad y honradez en el obrar, as como el incumplimiento o al menos en gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido tico del contrato de trabajo, que impone la Ley de Carrera Administrativa, ahora, Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. La J urisprudencia la define diciendo que probidad no es un hecho, es un concepto de bondad, rectitud de nimo, de bien y honradez en el obrar. De all que, cuando la ley habla de falta de probidad est indicando un concepto genrico, donde el acto que esa falta constituye carece de rectitud, de justicia, de honradez, y de integridad. Vas de hecho: Es la utilizacin de mtodos violentos, significa tomar la justicia por sus propias manos. Segn Sentencia del Tribunal de Carrera de fecha 13-8-76, la va de hecho involucra toda conducta al margen de una normativa vigente y como tal no ajustada a derecho, estando ntimamente ligada al concepto de insubordinacin. 158 La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia del 5 de abril del 2000, fij las siguientes modalidades, establecidas por la J urisprudencia, para que tenga lugar la va de hecho: Elementos caracterizadores de la va de hecho, cada uno de modo suficiente e independiente, por un lado, la falta de cobertura normativa o ausencia de ttulo jurdico que faculte la ejecucin de una decisin administrativa y por otro, el exceso o la irregularidad en el empleo del medio coactivo que requiera la propia actividad de ejecucin de la decisin. En el primero de los casos, la va de hecho puede venir ocasionada por la falta de competencia o carencia de potestad en el rgano que ordene o lleve a cabo la ejecucin de un acto administrativo, incompetencia que en criterio de esta Corte, debe ser manifiesta. Este primer supuesto, recubre la ausencia total de competencia por usurpacin de funciones de los poderes legislativo o judicial, adems se extiende a la incompetencia ocasionada por invasin de competencias a otros rganos administrativos. En ambos casos, la va de hecho se asimila, al vicio de incompetencia manifiesta, previsto en el numeral 4 del artculo 19 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, como causal de nulidad absoluta e los actos administrativos. En el segundo supuesto, la va de hecho, puede venir ocasionada por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o por omisin de alguna de sus fases o trmites esenciales, as como por haberse seguido un procedimiento distinto del legalmente previsto para alcanzar el fin propuesto. Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones, sin la tramitacin de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la Administracin en una va de hecho. Finalmente, la va de hecho podra venir ocasionada por flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecucin de un acto vlidamente dictado. As por ejemplo, puede tener su origen en un abuso manifiesto y desproporcionado en el empleo de la fuerza, que afecta gravemente a la dignidad de las personas o a sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, o tambin por una utilizacin equivocada e inadecuada de los medios de ejecucin forzosa de los actos administrativos. Asimismo, concurrir la va de hecho cuando la ejecucin se independice de la decisin que la origina y no exista concordancia entre el supuesto de hecho que provoque el acto administrativo y la ejecucin que pretenda su 159 materializacin. Igual criterio es ratificado en Sentencia No 1.220 del 13 de junio de 2001. Injuria: Se contempla como un delito en el Artculo 446 del Cdigo Penal. Todo individuo que en comunicacin con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputacin o el decoro de alguna persona, ser castigado con arresto de tres a ocho das o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolvares. En sentencia del 22-9-75, el Tribunal de Carrera Administrativa ha sealado: es indudable el amplio alcance del significado de la injuria en el campo de la relacin funcionarial, y por ende, su aplicacin irrestricta conlleva a un exceso de rigor reido con la ndole del rgimen disciplinario en esta materia, que es eminentemente de enmienda. En Sentencia No 165 del 28 de febrero del 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo: La injuria que se ha sealado en el campo de la Funcin Pblica, es causal de destitucin de carcter subjetivo, en el cual la Administracin tiene el poder de apreciacin de los hechos. En el presente caso, el querellante denunci por prensa que se haba cometido una supuesta estafa en contra del Organismo, bajo la mirada complaciente del Gerente General y la Gerente de Administracin y Finanzas, por la compra de unos uniformes, irrespetando condiciones de calidad y diseo. Al emitir el querellante dichas declaraciones, sin tener pruebas de lo que estaba declarando, perjudica el nombre de los funcionarios, exponindolos a la opinin pblica, cometiendo injuria sobre los mismos. Insubordinacin: Es la inobservancia del deber de obediencia a las normas y disposiciones emanadas de los superiores jerrquicos. Es la obligacin emanada de la estructura jerrquica de la administracin pblica; pero las rdenes deben llenar una serie de requisitos para que se configure el deber de obediencia, as como: - La orden debe emanar de un superior jerrquico. - La materia de la orden debe ser competencia del superior jerrquico. - Debe ser revestida de las formas legales que la ley exige explcitamente. 160 - La orden debe ser lcita, posible de cumplir. Las rdenes no se deben acatar cuando son ilegales de manera manifiesta. En sentencia del Tribunal de Carrera de fecha 21-7-77 ha sealado: La insubordinacin constituye el desacato por parte del funcionario de menor jerarqua a las rdenes impartidas por uno de superior rango. En fecha 7-12-76 sostiene que: la insubordinacin consiste en la resistencia sistemtica y persistente a obedecer rdenes emanadas de los superiores. La Corte Suprema de J usticia en sentencia de fecha 31-7-84 declara que: la insubordinacin est constituida por el comportamiento del funcionario que se niega a acatar en el cumplimiento de sus deberes las instrucciones y rdenes emitidas de sus superiores, como un acto lesivo a los intereses del organismo, supuesto que se corresponde con una actitud daosa desplegada por el agente pblico, que genera un perjuicio patrimonial o moral en el mbito de la administracin. La conducta inmoral: Constituye una inobservancia del deber general de buena conducta, es la exigencia del decoro en la actuacin del funcionario. La conducta para (Ossorio, 1981) es: el mtodo de proceder de una persona; manera de regir su vida y acciones. Comportamiento del individuo en relacin con el medio social, la moral imperante, el ordenamiento jurdico de un pas y las buenas costumbres de la poca y del ambiente. La inmoralidad definida por el mismo autor citado anteriormente: es la falta de moralidad desarreglo en las costumbres. Accin inmoral. Es un trmino opuesto a la moralidad que se define como la conformidad de una accin o doctrina con los preceptos de la sana moral, cualidad de las acciones humanas que las hace buenas. Se asemeja a la conducta indecorosa, indecente, impdica, escandalosa, perdida, desvergonzada. 161 En derecho el concepto adquiere mucha importancia, porque cabe afirmar el principio de porqu jurdicamente, ningn acto inmoral es vlido, ni produce otras consecuencias que su nulidad, dando a veces origen a responsabilidades. Los conceptos de moralidad e inmoralidad no tienen carcter absoluto sino que cambian en el tiempo y en el espacio. La inmoralidad de un hecho hay que apreciarla dentro de cada legislacin, de acuerdo con las costumbres prevalecientes en el pas y con referencia a un momento dado. En la poca actual vivimos cambios profundos de las ideas relativas a la moral, sobre todo lo referido al sexo, como por ejemplo, las experiencias prematrimoniales de la mujer, el adulterio, son disculpadas en el mbito de la civilizacin presente. Las ventajas o inconvenientes de tales cambios caen dentro de apreciaciones subjetivas, pero no se puede desconocer el hecho de que en opinin de muchos, las legislaciones occidentales mantienen cierta unanimidad en las ideas sobre inmoralidad. El acto lesivo al buen nombre o a los intereses del organismo respectivo de la Repblica: Comprende dos supuestos: - Acto lesivo al buen nombre: Cae en el campo de los derechos morales, consiste en la crtica que lesiona la reputacin, la honra, ello constituye un delito y debe reprimirse como tal. Si la crtica est en el mbito de las declaraciones formales corresponde al uso legtimo del derecho de expresin y no se sanciona. - Acto lesivo a los intereses: Corresponde al campo del derecho y expectativas que tiene un contenido material. El Tribunal de Carrera Administrativa en sentencia del 22-7-75 sostuvo que:
el organismo recurrido est en la obligacin de precisar cundo se incurri en acto lesivo, en qu consisti esa lesin, pues no basta comprobar que hubo algn incumplimiento, sino que debe existir la prueba de esa lesin en la relacin causal entre sta y el acto omisivo o comisivo.
162 La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia No 165 del 28 de febrero de 2001, estableci que: el acto lesivo al buen nombre del Organismo, alude a la realizacin por parte del empleado, de un acto que lesiona a la Administracin, en el cual se contemplan dos posibilidades, la primera, es que el acto menoscabe el buen nombre del Organismo y por ello corresponde al campo de los derechos morales, ya que est destinado a proteger la reputacin, la honra, la integridad moral y la segunda, que el acto lesione los intereses del Organismo y debemos entender por ello que la lesin en tal caso se refiere a situaciones jurdicas ms concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tenga un contenido material. 3. Perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la Repblica. Es equivalente al ordinal 8 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. El funcionario est obligado a velar por el patrimonio del Estado, que le ha sido entregado para su manejo, guarda y custodia, derivado del deber general de fidelidad. Si el funcionario por intencin o por negligencia manifiesta, causa un perjuicio material grave al patrimonio de la Repblica, se sanciona con la destitucin. En sentencia del 5-4-74, el Tribunal de Carrera sostuvo que: por lo que respecta al perjuicio material grave causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la Repblica, se exige la concurrencia de dos elementos bsicos: la gravedad del perjuicio y la intencionalidad o negligencia manifiesta; por lo tanto, esta causal debe ser interpretada restrictivamente y aplicada con la cabal comprobacin de los requisitos legales, o sea, de la magnitud del dao, que debe ser concreto, determinado y del dolo o la negligencia manifiesta.
4. Abandono injustificado al trabajo durante tres das hbiles en el transcurso de un mes. Se corresponde a la causal 9 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, pero los tres das hbiles se cuentan dentro del lapso de 30 das continuos. El funcionario pblico est obligado a prestar el servicio, en forma permanente y seguida. El abandono est conformado por dos elementos: - El corpus, hecho efectivo de la separacin. - El nimus, que es la intencin, la voluntad de no volver. 163 La nocin de abandono segn (Caldera, 1960): hace referencia a la separacin voluntaria injustificada y definitiva del trabajador de la labor ejercida. Por su parte el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa en el Artculo 100, establece que el abandono debe producirse en el curso de treinta das continuos, contados a partir del primer da de abandono. El Tribunal de Carrera Administrativa seala en sentencia del 27-2-76, que: el abandono injustificado del cargo, se trata de una causal de naturaleza objetiva en el sentido de que una vez que la administracin haya constatado el hecho de la inasistencia injustificada por tres das hbiles se tipifica la falta sancionable.
5. Condena penal que implique privacin de libertad o auto de culpabilidad administrativa de la Contralora General de la Repblica, artculo 86, ordinal10. El funcionario est obligado a observar buena conducta, tanto en el ejercicio de sus funciones como en su vida privada. Si el funcionario comete un delito, incluso uno comn que origine una condena penal, privativa de la libertad, la Administracin debe sancionarlo con la destitucin. En lo referente al auto de culpabilidad administrativa dictado por la Contralora General de la Repblica, se exige que est definitivamente firme, porque si se trata de un auto recurrido ante los tribunales competentes y el funcionario es absuelto, la Administracin no puede fundamentar la destitucin del funcionario en el ya mencionado auto de culpabilidad, porque no existe. El Tribunal de Carrera ha expresado en Sentencia del 5-2-75 que: El auto de culpabilidad administrativa dictado por la Contralora General de la Repblica, es de carcter meramente declarativo y preparatorio, por cuanto no es capaz de producir por s solo, efecto jurdico alguno en relacin al funcionario considerado responsable, por carecer de autonoma funcional, quedando su eficiencia suspendida hasta tanto la Administracin Activa ejerza la facultad de imponer la sancin disciplinaria a que hubiere lugar. 164 La derogada Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, modifica el criterio sealado, al considerar que el acto de responsabilidad administrativa, no slo tiene efectos declarativos, sino que debe expresar la sancin administrativa y disciplinaria a que haya lugar (artculo 29). La Ley Contra la Corrupcin lo prev en el Artculo 34, y le otorga facultades al Contralor General de la Repblica o delegatarios, para imponer las sanciones previstas en ella. De manera especifica multas que van desde cincuenta a quinientas unidades tributarias. 6. Solicitar y recibir dinero o cualquier otro beneficio material valindose de su condicin de ciudadano pblico. Causal 11 del artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En esta causal se tipifica el delito de corrupcin impropia del funcionario, contemplado en el artculo 198 del Cdigo Penal que dice: todo funcionario que, por propia o ajena cuenta, reciba por algn acto de sus funciones, en dinero o en otra cosa, alguna retribucin que se le deba o cuya promesa acepte, ser castigado con prisin de uno a dos meses. Esta disposicin fue derogada por el artculo 65 de la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico que reza: Cualquier funcionario pblico que por razn de sus funciones reciba, para s mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban, o cuya promesa acepte, ser penado con prisin de uno a cuatro aos y multa de hasta el cincuenta por ciento de lo recibido o prometido. Con la misma pena ser castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artculo.
La Ley Contra la Corrupcin, que deroga a la Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, establece en el artculo 61, el delito de corrupcin impropio, copia fiel y exacta del nombrado artculo 65 de la derogada Ley El Tribunal de Carrera Administrativa, en sentencia del 30-4-75 declar que: la Ley de Carrera Administrativa no condiciona la aplicacin de la medida disciplinaria fundada en la causal derivada, sino exclusivamente en el 165 cumplimiento de los siguientes supuestos: En que se hayan solicitado beneficios materiales a los administrados por parte del funcionario. En que tal solicitud derive de su condicin de agente pblico. Es necesario advertir que no se debe esperar la decisin del Tribunal penal para aplicar la sancin disciplinaria de destitucin, previo procedimiento respectivo. Indudablemente que la sentencia judicial configura la prueba fehaciente, que demuestra el delito y la culpabilidad del imputado.
7. Revelacin de asuntos reservados, confidenciales o secretos, de los cuales el empleado tenga conocimiento por su condicin de funcionario. Se iguala a la causal 12 del Estatuto de la Funcin Pblica, artculo 86. Esta causal sanciona el incumplimiento del deber del funcionario de guardar secreto, previsto en el Ordinal 4 del Artculo 28 de la Ley de Carrera Administrativa que consagra guardar la reserva y secreto que requieran los asuntos relacionados con su trabajo. El ordinal 6 del Artculo 33 del Estatuto de la Funcin Pblica, prev de manera similar la obligacin del funcionario de guardar la reserva, discrecin y secreto que requieren los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, dejando a salvo lo previsto en el ordinal 4to de prestar la informacin necesaria a los particulares en los asuntos y expedientes donde tengan inters legtimo. Por lo tanto la prohibicin es para todos los funcionarios pblicos, de no divulgar los asuntos confidenciales, tanto a una persona o a varias, de los cuales hayan tenido conocimiento por su condicin de funcionario. 8. Tener participacin por s o por interpuestas personas, en firmas o sociedades, que tengan relacin con la respectiva dependencia, cuando stas relaciones estn vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempea, salvo que el funcionario haya manifestado por escrito, esta circunstancia, para que se le revele del conocimiento o tramitacin del asunto en cuestin. Se corresponde con el ordinal 13 del artculo 86 del Estatuto de la Funcin Pblica, pero sin salvedad alguna. Los funcionarios pblicos estn obligados a resguardar los intereses de la Administracin y con sta causal de destitucin, se pretende eliminar un conflicto de 166 intereses personales y los de la Administracin que estn por encima de los particulares. 9. El desacato a las prohibiciones previstas en los ordinales 1, 3 y 4 del artculo 29 de la Ley de Carrera Administrativa. Esta causal, no se prev en el Estatuto de la Funcin Pblica. Se sancionaba la inobservancia del deber de velar por los intereses de la Administracin, que tienen todos los funcionarios pblicos, en el cual incurren si celebran contratos por s o por personas interpuestas o en representacin de otro, con la Repblica, los Estados, los Municipios y dems personas jurdicas de derecho pblico, salvo las excepciones que establezcan las leyes, o auspiciar gestiones de personas pblicas o jurdicas que pretendan celebrar contratos con la Repblica o que soliciten o exploten concesiones administrativas, o que sean proveedores o contratistas de la misma, o que acepten cargos honores o recompensas de gobierno extranjero sin la previa autorizacin del Senado (hoy Asamblea Nacional, artculo 186 ordinal 13 de la Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela). El artculo 86 del Estatuto de la Funcin Pblica contempla otras causales no previstas en la Ley de Carrera Administrativa, para la destitucin del funcionario pblico, a saber: El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas (causal 2). Los deberes inherentes al cargo, analizados de manera particular en relacin a las funciones que se le encomienden al funcionario. Sin embargo, la palabra reiterado significa una conducta repetida, constante, que solo es posible analizar a partir de una evaluacin del desempeo de las funciones, que servira de base al superior jerrquico para imponer la sancin. Presupone que el funcionario acude a su sitio de trabajo, pero no atiende las tareas encomendadas, no rinde lo suficiente en razn al cargo que ocupa, de manera notoria, 167 manifiesta, traducida en desinters en progresar en el trabajo, disminucin o inhibicin de sus actividades. La aplicacin de esta sancin se obstaculiza con la indefinicin misma de las funciones propias del funcionario y el rendimiento debe ser considerado en atencin al producido por otros funcionarios con la misma categora. La administracin tiene cierta discrecionalidad para definir dicho incumplimiento y medir as el rendimiento en el cargo. La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en el artculo 51, establece el derecho que tienen los ciudadanos de dirigir peticiones a los organismos pblicos, con la obligacin de los funcionarios de dar oportuna y adecuada respuesta, seala adems que la violacin a ese derecho, se sanciona con destitucin del cargo, de conformidad con la ley. Esta causal de destitucin puede estar en relacin con la causal prevista en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica comentada, si el funcionario no atiende las peticiones solicitadas, implica el no cumplimiento de sus funciones, podra ser destituido si su conducta es reiterada. La causa nmero 3. La adopcin de resoluciones, acuerdos o decisiones declaradas manifiestamente ilegales por el rgano competente o que causen graves daos al inters pblico, al patrimonio de la Administracin Pblica o al de los ciudadanos. Los funcionarios pblicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopcin de tales decisiones estarn igualmente incursos en la presente causal. Est directamente relacionada con la actuacin del funcionario, que debe estar ajustada a derecho, de lo contrario les acarrea responsabilidad, de all que al ocupar un cargo, hay que estar preparado para tomar una decisin, que no sea ilegal, ni cause daos al patrimonio pblico, o a los ciudadanos. Se sanciona tambin al que contribuya a la toma de dichas decisiones. 168 A simple vista podra presentar problemas en su interpretacin y cierta inquietud del funcionario a la hora de una toma de decisin, que se le podra revertir en su contra. La adopcin de acuerdos se refiere a los actos positivos de contenido decisorio. La ilegalidad debe ser patente y de gran trascendencia para el inters general, que las decisiones administrativas sean susceptibles de ser declaradas nulas de pleno derecho o anulables, por la notoriedad de esa invalidez y que se deriven perjuicios calificados como graves. Lo lgico es que el acto administrativo anulado genere responsabilidad patrimonial a la Administracin, la misma determinar si el perjuicio es leve o grave para imponerla sancin. La causal nmero 4: La desobediencia a las rdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por ste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario, salvo que constituyan una infraccin manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. Esta causa tiene que drsele la misma explicacin que la referente a la insubordinacin contemplada en la Ley de Carrera Administrativa, en el sentido de entender el deber de obediencia a las normas y disposiciones ordenadas por el superior jerrquico. El deber de obediencia emana de la estructura jerrquica de la Administracin Pblica, pero las rdenes deben llenar unos requisitos como: - La orden debe emanar del superior jerrquico. - Que las instrucciones estn acordes con las funciones que le competen al funcionario pblico, tanto como las que le competen al superior jerrquico como al inferior dentro de la organizacin administrativa, en atencin al organigrama e mando. - Debe ser revestida de las formas legales exigidas. 169 El deber de obediencia significa acatamiento y ejecucin por parte del rgano inferior de la orden manifestada e impuesta por el superior. La falta de obediencia a los superiores se traduce en una actitud renuente, pasiva o remisa a lo ordenado. La obediencia que le deben los subordinados a los superiores, se limita por las especificaciones del cargo, sus obligaciones, sus tareas tpicas, determinadas en el Manual Descriptivo de Cargos. La eximente de responsabilidad es cuando la orden e instruccin sea violatoria de una norma constitucional o legal, el funcionario puede negarse a cumplirla y no constituye causal de destitucin. La causal Nmero 5: El incumplimiento de la obligacin de atender servicios mnimos acordados que hayan sido establecidos en caso de huelga. Para el ejercicio del derecho a la huelga se exige el cumplimiento de servicios mnimos (artculos 209 y 210 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo). Si no se cumplen con dichos servicios esenciales, salud, agua, energa elctrica, educacin, etc, podra dar lugar a la destitucin del funcionario pblico. El problema a enfrentar sera conocer cuales son los servicios esenciales en cada caso, quien los fija y cual es el lmite, porque ello podra obstaculizar el derecho a la huelga, el ejercicio de la libertad sindical, derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna y en los Convenios Internacionales de la O.I.T. En la determinacin de la garanta del derecho a la huelga, deben ponderarse las circunstancias de tal derecho y su incidencia en la comunidad, por un lado, y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que repercute, y enjuiciar la proporcionalidad entre la proteccin del inters de la comunidad y la restitucin impuesta al derecho a la huelga. La sancin procede cuando el que ha sido asignado para atender los servicios mnimos, no lo hace por aceptar la convocatoria de la huelga. 170 La causal 7: La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados del servicio. La arbitrariedad es un acto contrario a la justicia, a las leyes, Si el funcionario pblico ejerce sus funciones para causar daos a los subordinados o al servicio que se presta, incurre en dicha causal y puede ser despedido del cargo, previa instruccin del expediente respectivo. La arbitrariedad se observa con frecuencia en los funcionarios encargados de la seguridad pblica, quienes abusan del poder frente al ciudadano comn. Requiere por parte del funcionario la adopcin de acciones o conductas que excedan las del cargo que desempea, en circunstancias normales o excepcionales. Es el ejercicio de potestades propias del cargo para fines diferentes al inters colectivo, ilegales o desviados. La causal 14: Tambin es novedosa y consiste en que el funcionario pblico haya recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artculo 58 de la Ley. Esta causal est relacionada con la evaluacin del desempeo del funcionario, la cual debe realizarse dos veces por ao sobre la base de los registros continuos de actuacin que debe llevar cada supervisor. La ley establece que el funcionario debe conocer los objetivos del desempeo a evaluar, los cuales sern acordes con las funciones inherentes al cargo (artculo 58). El sistema de mritos significa no solo el examen al momento del concurso, como forma de ingreso a la Administracin Pblica, sino una continuidad de la misma mientras dure la relacin laboral, con el fin de lograr el mximo rendimiento y calificacin de sus funcionarios. Cada funcionario superior de una unidad determinada, controla y supervisa el trabajo de los funcionarios de carrera y la evaluacin se har en base al estudio de esos 171 informes, elabora un plan de evaluacin, cuyos parmetros estarn en conocimientos de los funcionarios, en caso contrario, se cercena el derecho a la defensa. El procedimiento de destitucin en base a esta causa, requiere que efectivamente el funcionario sea evaluado tres veces negativamente, de forma consecutiva y de acuerdo a la ley y no con el solo fin de destituir al funcionario, sin desviacin de poder en dichas evaluaciones y en los lapsos correspondientes. La evaluacin se puede convertir en arma de doble filo para el funcionario, porque constituye causal de destitucin, si la misma es negativa. Debe realizarse objetivamente, con el fin de incentivar al funcionario para que cada da mejore en el desempeo de sus deberes y no para destituirlo si no logra pasar la prueba. Esta causal para invocarla requiere que est definitivamente firme el procedimiento de evaluacin, sin recursos pendientes, garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso. Las faltas disciplinarias de destitucin son muy importantes, se consiguen tasadas y tipificadas, en resguardo al derecho constitucional a la defensa de los funcionarios pblicos, susceptibles de procedimientos disciplinarios de destitucin. Sin embargo, muchas de las causales contenidas en el artculo considerado, son enunciadas genricamente, dejando un margen de discrecionalidad a la Administracin para la interpretacin, como el caso de la insubordinacin, la conducta inmoral en el trabajo, acto lesivo al buen nombre o a los intereses del rgano, arbitrariedad, que pondran en juego dos caractersticas bsicas de procedimiento administrativo, el apego a la legalidad, de un principio penal nullum crime nula poena sine lege, aplicable al derecho disciplinario y la tipicidad, la sancin contemplada en la ley, cuestiones que sern resueltas por la Doctrina y la J urisprudencia de los Tribunales competentes. 172
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CAPTULO V
MARCO METODOLGICO
5.1. Tipo de investigacin Se trata de una investigacin documental, fundamentada en la revisin bibliogrfica y documentos escritos sobre el Rgimen J urdico de los Funcionarios Pblicos en Venezuela, con la sustentacin terica a nivel mundial. Una recopilacin, revisin y anlisis de las normas Constitucionales, del ao 1961 y la vigente del ao 1999, la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento todava en vigencia, la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgnica del Trabajo, especial referencia al artculo 8, el Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, rectora de las relaciones de empleo pblico entre los funcionarios y funcionarias pblicos nacionales, estadales y municipales del pas. Los estudios documentales son aquellos que se realizan sobre la base de documentos o revisin bibliogrfica. La finalidad es recolectar informacin a partir de documentos escritos y no escritos susceptibles de ser analizados y clasificados en investigaciones cualitativas o cuantitativas. La investigacin documental de carcter cualitativa, se fundamenta en la revisin bibliogrfica. En la gran mayora de los casos se basa en contenidos de orden terico, en los cuales se debe reflejar las posiciones coincidentes y contradictorias de los enfoques o tendencias analizadas, as como la posicin independiente del investigador. (Chvez Alizo, 1994). Diversos autores han emitido conceptos acerca de la investigacin documental entre los que se destacan los siguientes:
174 (Arias, 1999). La investigacin documental es aquella que se basa en la obtencin y anlisis de datos provenientes de materiales impresos u otros tipos de documentos. (Nava de Villalobos, 2002). La investigacin documental, conocida, hasta hace poco tiempo, como investigacin bibliogrfica, es una investigacin formal, terica, abstracta si se quiere, por cuanto se recoge, registra, analiza e interpreta la informacin contenida en documentos, en soportes de informacin registrada, es decir, en libros, peridicos, revistas cientficas, materiales iconogrficos y videogrficos, sonoros, escritos en general, disquetes, casetes, discos compactos, documentos jurdicos y no jurdicos, los obtenidos por medios electrnicos, aquellos literarios e histricos en cuyo contexto es posible encontrar un mensaje jurdico.
As, la recopilacion documental es un instrumento o tcnica de investigacin social cuya finalidad es obtener datos e informacion a partir de documentos escritos. Atendiendo estas consideraciones la interpretacion de la informacion obtenida, se hace con el propsito de llegar a una comprension ms profunda del tema hasta la construccin total del soporte tcnico de la investigacin. El tipo de la investigacin desarrollada fue el descriptivo, analtico y explicativo, el cual tiene como finalidad describir e interpretar los diferentes aspectos legales para luego analizar la pertinencia de los conceptos e informacion manejados y as valorar la amplitud, el alcance y la capacidad explicativa de los diversos elementos juridicos seleccionados, con el objeto de configurar el marco conceptual que le sirvi de soporte al estudio. La elaboracion de este anlisis permiti la organizacin y conformacin de las bases tericas mediante la interpretacion de la doctrina y juriprudencia nacional y extranjera, incluyendo la reflexin del investigador y las opiniones y orientaciones recogidas en entrevistas realizadas a expertos en el rea a travs de las cuales se contruy el cuerpo conceptual congruente con los objetivos establecidos. Como seguimiento de esta actividad, adems de describir, se realiza la comparacion de las fuentes constitucionales, legales y reglamentarias y su aplicacin en el campo de trabajo de la Funcin Pblica Nacional, Estadal y Municipal, cuyo fin ltimo es la gobernabilidad entendida como la satisfaccion plena de las demandas sociales, 175 garantizando los niveles de idoneidad, profesional y etico de las personas que ingresan a la Administracion Pblica. 5.2. Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos Fundamentalmente la investigacin se desarrolla en atencin a la revisin del material bibliogrfico y hemerogrfico sobre el tema objeto de estudio, permitiendo su seleccin, registro y evaluacin, a travs del anlisis documental. Tambin se hicieron entrevistas informales a especialistas en el rea. Para la realizacion de las entrevistas, se utiliz la modalidad de entrevista no estructurada que se caracteriza por dejar una mayor libertad a la iniciativa de la persona interrogada y al entrevistador, mediante preguntas abiertas que fueron respondidas a travs de una conversacion, teniendo como criterio fundamental la ausencia de estandarizacion formal a travs de una lista de preguntas focalizadas con el tema investigado. En general, las tcnicas utilizadas fueron: 1. Revisin bibliogrfica y documental, en los centros siguientes de informacin e instituciones: Biblioteca de Postgrado de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas de la Universidad del Zulia. Biblioteca de Pregado de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas de la Universidad del Zulia. Biblioteca del Colegio de Abogados del Estado Zulia. Biblioteca General de la Universidad Rafael Belloso Chacn. Biblioteca de la Facultad de Ciencias J urdicas y Polticas de la Universidad Central de Venezuela. -Biblioteca personal. 2. Bsqueda de informacin sobre J urisprudencias Nacionales e Internacionales. 3. Bsqueda de informacin pertinente en Internet y pgina Web. 176 4. Entrevistas con expertos en la materia. 5. Clasificacin de la informacin y elaboracin de fichas de trabajo. 6. Anlisis e interpretacin de la informacin a la luz de la Doctrina, J urisprudencia y teora existente sobre el tema, con el fin de lograr los objetivos propuestos.
5.3. Fuentes Constitucin Nacional de 1961. Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.1999. Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, 1975. Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, 1982. Ley Orgnica del Trabajo, 1997. Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo, 1999. Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. 2002 Doctrina Nacional e Internacional de Derecho del Trabajo y de Derecho Administrativo. J urisprudencia Nacional relacionada con el tema.
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CONCLUSIONES
El constituyente venezolano vincula de manera esencial, la nocin del Poder Pblico y el ejercicio de a Funcin Pblica con la idea de la Administracin Pblica y el ejercicio de un cargo pblico. La Funcin Pblica se refiere a la relacin de empleo pblico en la Administracin Pblica, fundamentalmente, el aparato del Poder Ejecutivo, cuya funcin es ejecutar normas legales para satisfacer las necesidades pblicas concretas y no la regulacin de la relacin de empleo pblico en cualquier rgano del Poder Pblico, Legislativo, J udicial, Ciudadano, Electoral, de all la existencia de diversos regmenes funcionariales presentes en el ordenamiento jurdico venezolano. Tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, asumen la tendencia moderna de elevar a rango constitucional el ingreso a la Funcin Pblica, por medio de concursos pblicos, que permitan la participacin en igualdad de condiciones, de todas las personas que renan los requisitos exigidos en cada cargo. La materia de la Funcin Pblica concebida por el constituyente del ao 1999, es de reserva legal. En la Doctrina cientfica administrativa se ha uniformado el criterio en relacin al Sistema Estatutario, como regulador de las situaciones administrativas del funcionario pblico, es decir, un conjunto de normas fijadas por el Estado, donde se regulan los deberes, derechos, criterios de incompatibilidad impuestos por razones de inters pblico, responsabilidades, modalidades de expiracin de la funcin pblica, los derechos de seguridad social. 179 Venezuela siguiendo las orientaciones de la mayora de los pases, mantiene una relacin estatutaria con los funcionarios pblicos sometidos a reglas jurdicas, que contemplan la totalidad de los derechos, deberes, fijados anticipadamente por la Constitucin, la Ley y Reglamentos, que pueden ser modificados unilateralmente por el Estado, mediante reformas se regula el ingreso, ascenso, traslado, suspensin, retiro. Se sigue la Teora de la concepcin estatutaria para explicar la naturaleza jurdica de la funcin pblica. El modelo italiano de funcin pblica, presenta caracteres distintos al resto de los pases, identificado con una reforma esencial de la funcin pblica, referida a la laborizacin del empleo pblico, que se concreta en la regulacin mediante contratos individuales y convenios colectivos, reconducidos bajo la disciplina del Derecho Civil y del Derecho Laboral trayendo como consecuencia el cambio de J urisdiccin de las controversias, en torno a la relacin de trabajo de los empleados de la Administracin Pblica, del J uez Administrativo al Magistrado de lo Social. Posicin que debe ser considerada por el resto de los pases, en virtud de que representa la justicia social a que los trabajadores del sector pblico tienen derecho. La evolucin legislativa de las naciones, ha llevado a respaldar la tesis de la no renuncia de la frmula estatutaria, pero s, la conciliacin de la misma con el ejercicio matizado de los derechos sociales, como la huelga, la asociacin profesional, la negociacin colectiva, instituciones opuestas a la tesis estatutaria aunque el normal desenvolvimiento de los servicios, justifique algunas particularidades en su ejercicio, como la garanta de la continuidad y el establecimiento de servicios mnimos indispensables. La negociacin colectiva en los trminos y condiciones que se da en el mundo laboral es incompatible en el plano terico con una organizacin de la funcin pblica basada en un rgimen estatutario, pero no es aceptable que la posibilidad de determinacin unilateral, sea el mecanismo vlido nico para el aumento de salarios, lo que no sucede en otros sectores. La participacin aparece muy necesaria para evitar que el trabajo en la funcin pblica se convierta en el ms barato que en el resto de los 180 sectores laborales, por una razn, el salario no se pacta, sino que se impone unilateralmente. La Funcin Pblica en Venezuela se realiza conforme a un sistema de direccin y gestin y la articulacin de las carreras pblicas y un sistema de administracin de personal, que abarca la planificacin de recursos humanos, el reclutamiento, seleccin, ingreso, induccin, capacitacin y desarrollo, planificacin de las carreras, evaluacin de meritos, ascensos, traslados, transferencia, valoracin, clasificacin de cargos, escalas de sueldos, permisos, licencias, rgimen disciplinario y normas para el retiro. Entre las sanciones disciplinarias contenidas en la derogada Ley de Carrera Administrativa y la vigente Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, no existen marcadas diferencias, salvo lo relativo a la reduccin de lapsos en los trmites sealados para imponer la sancin. La nueva Ley sanciona con mayor severidad las faltas de los funcionarios pblicos, cambiando el sentido del ejercicio de la potestad disciplinaria de la Administracin Pblica, cuyo fin es correctivo de una conducta no acorde con el ejercicio del cargo, con la promocin constante del mejoramiento del servicio y no en la violacin del derecho a la estabilidad y de defensa del funcionario pblico, pilares fundamentales del Estatuto de la Funcin Pblica, que conllevan a la integridad de la carrera administrativa. Si se pretende optimizar en trminos de eficiencia a la Funcin Pblica, se deben sumar esfuerzos para que el personal adscrito a la Administracin Pblica, se le resalten capacidades y aptitudes, que la actividad se desarrolle con una adecuada formacin profesional e intelectual, que se respeten sus derechos laborales, constitucionales, legales, contractuales, siendo de trascendental importancia el ejercicio de los derechos colectivos de asociacin, convenciones colectivas, la solucin pacfica de los conflictos y de la huelga. La forma estatutaria de organizacin no puede ser instrumento para subyugar a un colectivo, sino un mecanismo que por su generalidad y amplitud, permita asegurar el funcionamiento regular y eficiente de un servicio, cualquiera que sean las partes que estn al frente del mismo. 181
182 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Textos
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