Filiacion Adoptiva

215
1. ANTECEDENTES
Como ya se ha sealado, la tercera fuente de la filiacin es la adop-
cin. El artculo 179
333
del Cdigo Civil prescribe que la adopcin
se regir por la ley respectiva, es decir, por la Ley N 19.620.
El Cdigo Civil de don Andrs Bello no regul la adopcin,
situacin que sorprende, porque la adopcin es una institucin
que arranca del derecho romano.
La primera ley que se dict fue la N 5.343, que entr en vi-
gencia el 6 de enero de 1934, estableciendo una adopcin que no
constitua estado civil y que se prest para abusos, como sealan
comentaristas de la poca, porque personas que estaban impedidas
de contraer matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopcin
para en definitiva tener una forma de convivencia.
334
Esta ley tuvo una corta vida, porque fue sustituida por la N 7.613,
de 21 de octubre de 1943. En ella se establece que la adopcin se
realiza mediante un contrato solemne entre adoptante y adoptado,
que debe ser autorizado por la justicia e inscribirse en el Servicio
del Registro Civil y que slo produce efectos entre ellos. Adems,
no constituye estado civil y el adoptado contina perteneciendo
a su familia de origen.
335
333
Artculo 179, inciso 2: La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiacin que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva.
334
RODRGUEZ QUIROZ, Ambrosio. Nuevo rgimen de adopcin, Revista Ac-
tualidad Jurdica N 1, enero de 2000, p. 285.
335
La adopcin est constituida en beneficio del adoptado. Adopta una sola
persona, si es casada necesita la autorizacin del cnyuge. Puede adoptarse mayo-
C a p t u l o V I
LA FILIACIN ADOPTIVA
EL SISTEMA FILIATIVO CHILENO
216
Al no adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no
constitua una real solucin para los matrimonios sin hijos que,
normalmente, aspiraban a constituir una familia con hijos propios.
Ello motiv que, en muchos casos, en vez de adoptar se siguiera el
camino fraudulento de inscribir como propios a hijos ajenos.
Para resolver esta situacin se dict la Ley N 16.346, de 20 de
octubre de 1965, que, sin derogar la Ley N 7.613, incorpor la
legitimacin adoptiva. Esta institucin tena por objeto conceder el
estado civil de hijo legtimo de los legitimantes adoptivos con sus derechos
y obligaciones (artculo 1). Los vnculos de la filiacin anterior
para el adoptado caducaban en todos sus efectos, con excepcin
de los impedimentos para contraer matrimonio.
Todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas,
eran absolutamente secretas. Una vez que por sentencia judicial
se otorgaba la adopcin, se ordenaba destruir el expediente y
cualquier otro antecedente que permitiera la identificacin del
adoptado.
Asimismo, esta ley estableci una amnista para los que hubie-
ren inscrito como propios, hijos ajenos
336
(artculo 2 transitorio
de la Ley N 16.346).
Posteriormente, se dict la Ley N 18.703, que derog la 16.346,
pero mantuvo vigente la 7.613.
La Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, contempl dos tipos
de adopcin: la simple y la plena.
res de 18 aos. Se prohbe contraer matrimonio entre adoptante y adoptado. En
materia sucesoria, el adoptado tiene iguales derechos que un hijo natural.
336
Slo se puede adoptar legtimamente a los menores de 18 aos que estn
abandonados, hurfanos de padre y madre, los que fueren hijos de padre descono-
cido y los hijos de cualquiera de los cnyuges. Se constituye por sentencia judicial.
La sentencia que conceda la legitimacin adoptiva ordenar que el legitimado
adoptivamente se inscriba en el Registro de Nacimientos de la Oficina del Regis-
tro Civil que corresponda al domicilio de los legitimantes adoptivos como hijo de
stos, sin dejar constancia de la resolucin en cuya virtud se practica, y ordenar
la destruccin de la ficha individual del menor y de todo otro antecedente que
permita su identificacin.
Ejecutoriada la sentencia que resuelve sobre la legitimacin adoptiva, el tribunal
oficiar a quien corresponda, ordenando el envo de la ficha individual del legiti-
mado adoptivamente y de cualquier otro antecedente que permita la identificacin
de ste. Los que sern destruidos por el secretario junto con los de igual naturaleza
agregados a los autos. La legitimacin adoptiva es irrevocable.
217
Captulo VI - LA FILIACIN ADOPTIVA
La adopcin simple concede una proteccin a menores de
18 aos que carecen de bienes. Permite a los adoptantes tener
al adoptado en su hogar, bajo su cuidado, con obligacin de
criarlo, alimentarlo y educarlo, por lo menos hasta que termine
la educacin primaria o una profesin u oficio. Es una especie
de tuicin que se extingue una vez que el adoptado cumple la
mayora de edad. Tambin la ley le otorga los derechos y obli-
gaciones que establece el Cdigo Civil respecto de los hijos,
entre otros, el de consentir en el matrimonio, pero no confiere
derechos sucesorios.
El adoptado queda sujeto a la autoridad paterna y a la patria
potestad, si es que no est sujeto a otra.
En la adopcin plena slo pueden adoptar matrimonios y
pueden hacerlo respecto de ciertos menores que se encuentren
en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica: hurfa-
no de padre y madre; ser de filiacin desconocida; encontrarse
abandonado o ser hijo de cualquiera de los adoptantes.
Se constituye por sentencia judicial y otorga la calidad de hijo
legtimo de los adoptantes.
La adopcin plena es irrevocable y exige una diferencia de
20 aos o ms entre adoptante y adoptado. Como crea un estado
civil, hace desaparecer los vnculos con la familia de origen del
adoptado, salvo en los impedimentos para contraer matrimonio
y en ciertos tipos penales, como el parricidio.
Respecto a la adopcin de nios por matrimonios extranje-
ros, se establece que la intervencin jurisdiccional nacional slo
se limita a autorizar la salida del menor, porque la adopcin se
rige, en lo sustantivo, por la ley del pas extranjero en que se va
a verificar, pero controlando la idoneidad de los adoptantes y la
ventaja de la adopcin para el menor.
La CDN seala, expresamente, en los artculos 11 y 20 que todo
pas debe adoptar medidas efectivas de resguardo para impedir
la salida ilegal de menores hacia el extranjero.
337
Tambin el
337
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 11:
1. Los Estados Partes adoptarn medidas para luchar contra los traslados ilcitos de
nios al extranjero y la retencin ilcita de nios en el extranjero.
2. Para este fin, los Estados Partes promovern la concertacin de acuerdos bilaterales
o multilaterales o la adhesin a acuerdos existentes.
218
Estado debe otorgar proteccin y asistencia a los nios que sean
privados de su hogar temporal o permanente o que, en razn de
su inters, no puedan permanecer en l.
Entre las posibles formas de cuidado se establece la colocacin
en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico,
338
la adop-
cin, o la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de
menores. Para elegir estas soluciones, se prestar particular aten-
cin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin
del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.
339
De otra parte, la lenta y engorrosa tramitacin de las adopcio-
nes, as como el descubrimiento de irregularidades en personas
vinculadas a la adopcin, en profesionales que lucraban con stas
y en juzgados comprometidos en situaciones fraudulentas, llevaron
al gobierno del Presidente Patricio Aylwin a elaborar un proyecto
de ley que agilizara la tramitacin y diera una mayor proteccin
a los nios adoptados por residentes en el extranjero.
2. PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA ADOPCIN
En el ao 1993, el gobierno del Presidente Aylwin present una
mocin que modificaba la adopcin comn y la plena, reguladas
en las Leyes N 7.613 y N 18.873, y estableca la figura del aco-
gimiento familiar (Boletn N 899-07).
338
Los sistemas jurdicos inspirados en el Corn no contemplan la institucin
de la adopcin. La legislacin islmica prev otras instituciones, como la kafala,
para la atencin de los nios que, por distintas circunstancias, tienen necesidad
de ser atendidas por una familia sustituta.
Kafala: acogimiento en una familia de un menor indigente, con el fin de edu-
carlo y de ocuparse de l material y moralmente como si fuera su propio hijo, sin
que ello produzca efectos sobre su filiacin.
339
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 20:
1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior
inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia
especiales del Estado.
2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otro tipo
de cuidado para esos nios.
3. Entre estos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda,
la kafala del derecho islmico, la adopcin, o de ser necesario la colocacin en instituciones
adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular
atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen
tnico, religioso, cultural y lingstico.
219
Posteriormente, el 21 de marzo de 1995, durante el gobierno
del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, se present una indicacin
sustitutiva que derogaba la Ley N 7.613 y estableca una adopcin
simple y plena. Esta indicacin fue objeto de dos informes de la
Comisin de Familia, para su aprobacin en general.
340
Las indicaciones incorporadas con posterioridad a la aprobacin
en general fueron objeto de un segundo informe de la Comisin
de Familia,
341
siendo aprobado el proyecto en particular por la
Cmara de Diputados el 30 de julio de 1996.
En el Senado, el proyecto ingres a la Comisin de Consti-
tucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, y antes de que sta
informara, el Ejecutivo present una indicacin sustitutiva total,
donde se establece un rgimen de adopcin nico con efecto
filiativo. El 4 de noviembre de 1998 la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento emiti su primer informe,
342

que fue aprobado en forma general por la Sala. Las indicaciones
que se presentaron fueron analizadas en un segundo informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamen-
to.
343
El proyecto fue aprobado por el Senado el 22 de diciembre
de 1998.
Entre el proyecto aprobado por la Cmara de Diputados y
el Senado surgieron diferencias, lo que dio lugar a un tercer
trmite constitucional. La Comisin de Familia de la Cmara
de Diputados emiti dos informes, rechazando algunas de las
enmiendas aprobadas en el Senado,
344
lo que oblig a formar
una Comisin Mixta de Diputados y Senadores. Esta acord un
340
CMARA DE DIPUTADOS, Informe Comisin de Familia, 31-07-1995; Sesin
41, de 11-01-1996, Legislatura 332 Extraordinaria, pp. 36-39.
341
CMARA DE DIPUTADOS, Segundo Informe Comisin de Familia, 31-05-1996,
Sesin 5, 11-06-1996. Legislatura ordinaria 333, pp. 59-81.
342
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Sesin 5, Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento, Primer Informe, 21-10-1998 y 04-11-1998. Le-
gislatura extraordinaria 339, pp. 506-579.
343
DIARIO DE SESIONES DEL SENADO, Segundo Informe de la Comisin de
Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, de 15-12-1998, Sesin 12, de
16-12-1998, Legislatura extraordinaria 339, pp. 1336-1374.
344
CMARA DE DIPUTADOS, Comisin de Familia, Informe de 14 de enero de
1999, Sesin 34, de 19 de enero de 1999. Legislatura extraordinaria 339, pp. 88-108;
Informe Comisin de Familia de la Cmara de Diputados de 17-03-1999, Sesin 46,
de 30-03-1999. Legislatura extraordinaria 339, pp. 43-60.
220
texto mediante informe del 1 de junio de 1999,
345
que se aprob
por ambas cmaras.
El 25 de junio de 1999 se promulga la Ley N 19.620 y el 5 de
agosto de 1999 se publica en el Diario Oficial. No obstante, slo
entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, conjuntamente con
la Ley N 19.585, que reform el estatuto de filiacin que exista
en Chile.
La Ley N 19.620 derog las Leyes N
os
7.613 y 18.703, pero la
derogacin es relativa, porque, de acuerdo al artculo 45, los que
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613
o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703,
continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria.
Por otra parte, la aplicacin de la nueva ley de adopcin ha
requerido de permanentes modificaciones. En 7 aos se ha mo-
dificado 5 veces.
Un primer problema surgi con la aplicacin de esta ley:
dado que el legislador no precis lo que ocurra con las causas
sobre adopcin que, a la fecha de su entrada de vigencia, se en-
contraban en tramitacin, se gener un caos en los tribunales.
Algunos estimaron que se deba aplicar, ntegramente, la ley con
la cual se inici el procedimiento; otros comenzaron a utilizar la
normativa vigente a la fecha, es decir, las normas contempladas
en la Ley N 19.620.
La mayor fuente de confusin se produjo con la declaracin
de abandono del menor, y en cuanto a la normativa aplicable.
Situacin que se resolvi por la Ley N 19.658, que se public en
el Diario Oficial el 20 de diciembre de 1999, la que agreg un
artculo transitorio a la Ley N 19.620 y estableci que los procesos
de adopcin iniciados con anterioridad al 26 de octubre de 1999
se continuaran tramitando ntegramente conforme a la ley vigente
al inicio del procedimiento. As puso fin a la incertidumbre.
Asimismo, el 18 de marzo de 2000 se publica en el Diario Ofi-
cial el Decreto N 944, del Ministerio de Justicia, que constituye
el Reglamento de la Ley de Adopcin y que viene a completar la
regulacin de la adopcin.
345
Informe Comisin Mixta de 1 de junio de 1999, en Sesin 3 de 02-06-1999,
Legislatura ordinaria 340, pp. 13-48.
221
Posteriormente, por medio de la Ley N 19.910, de 28 de octubre
de 2003, se modificaron algunas de las normas referentes al pro-
cedimiento previo de adopcin del menor.
346
Son las que siguen:
1. Modifica los procedimientos previos de adopcin, estable-
ciendo la obligacin del juez de citar al padre que no ha compa-
recido a entregar al menor en adopcin y de notificarle mediante
aviso en el Diario Oficial, si corresponde.
2. El tribunal deber comprobar que los padres no se encuen-
tran capacitados o en condiciones para hacerse cargo responsa-
blemente del menor.
3. Modifica los plazos para determinar si existe abandono.
4. Se especifican los parientes que deben ser citados para el
proceso de susceptibilidad de adopcin.
5. Establece la forma de notificar a los padres o parientes, en
caso de proceso de susceptibilidad de adopcin.
6. Altera la regla de la competencia relativa de los jueces que
debern conocer de los procesos previos a la adopcin y de la
adopcin propiamente tal.
7. Reduce los plazos para dictar sentencia.
8. El juez podr confiar el cuidado del menor a los solicitantes de
adopcin, slo una vez que se encuentre ejecutoriada la resolucin
que declare que el menor es susceptible de ser adoptado. Tambin
puede hacerlo, excepcionalmente, en los casos en que no est eje-
cutoriada, pero donde no exista posibilidad de oposicin.
347
9. Establece que todas las adopciones solicitadas por matri-
monios no residentes debern ser patrocinadas por el Servicio
Nacional del Menor (SENAME).
10. Modifica algunos de los documentos que deben acompaar
los matrimonios no residentes al solicitar la adopcin.
Por su parte, la Ley N 19.947, de 17 de mayo de 2004, derog
la Ley de Matrimonio Civil y estableci una nueva, que modific
la Ley N 19.620, adecundola a las nuevas situaciones que se
producen respecto a las personas que pueden adoptar cuando
346
Se modifican los artculos 10, 11 inciso 4; 12 N
os
2 y 3; 13 inciso 3; 19
inciso 5; 23 N 2 e inciso 3 del N 3; 26 N 5; 31 inciso 2; 32 N
os
4, 9 y 10; 45
letra c e inciso final.
347
Esta norma se dict para evitar que una vez entregados los menores al cui-
dado de sus padres fueran recuperados por sus padres de origen.
222
los cnyuges se separan judicialmente o divorcian.
348
Al efecto
establece que:
1. Adems de los solteros o viudos, tambin los divorciados
podrn solicitar, individualmente, la adopcin de menores.
2. No se podr conceder la adopcin a los cnyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separacin judicial.
3. En caso de que los cnyuges hubieren iniciado la trami-
tacin de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda
aun despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del menor.
La Ley N 19.968, de 30 de agosto de 2004, que crea los tri-
bunales de familia, modific la Ley de la Adopcin para estable-
cer un procedimiento acorde con la nueva tramitacin en esos
tribunales. Para ese efecto, entrega competencia para conocer
de los procedimientos previos de la adopcin al juez de familia.
Asimismo, modific algunas de las normas que regulan los pro-
cedimientos previos y el propiamente tal de adopcin.
349
Por ltimo, la Ley N 20.203, de 3 de agosto de 2007, modific
el artculo 12 N 2 de la Ley de Adopcin, rebajando de cuatro
a dos meses el plazo para declarar susceptible de adopcin a un
menor, cuando los padres o la persona que lo tenga bajo su cui-
dado no le proporcionen atencin personal o econmica.
3. CONCEPTO DE ADOPCIN
Doctrinariamente, podemos sealar que hay varios conceptos
de adopcin, que la entienden como una ficcin legal dirigida a
considerar como hijo a quien no lo es biolgicamente.
As, se la ha definido como una filiacin exclusivamente
jurdica, que descansa no sobre una verdad biolgica, sino sobre
una realidad afectiva
350
o como el acto jurdico en cuya virtud
348
Se modifican los artculos 20 inciso 4; 21 inciso 1; 22 inciso 3.
349
Se modifican los artculos 2; 9; 10 inciso 4; 14; 15; 16; 18 inciso 1, 4 parte
final; 18 inciso 1, letra a; 20 inciso 5; 21 inciso 1; 23, incisos 1 y 2; 24, inciso 1; 25
inciso 1; 26 N 2; 27 incisos 1 y 2; 29; 38 inciso 3; 47 artculos transitorios 1 y 2.
350
RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline. . Droit de la famille, Dalloz, Pars, 1996,
p. 493.
223
se establece entre adoptante y adoptado una relacin semejante
a la paternidad-filial.
351
Tambin se seala que la adopcin es una medida social y
legal de proteccin del menor.
352
Por su parte, la Ley N 19.620 no define la adopcin. En la dis-
cusin de la ley, los parlamentarios sealaron que no era necesario
dar una definicin, porque el vocablo adopcin se entiende en su
sentido natural y obvio, que, segn el Diccionario de la Real Academia
Espaola, es recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades
que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.
El artculo 1 de la ley dice: La adopcin tiene por objeto velar por
el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse
en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando
ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes en los casos y con los requisitos de la presente ley.
De la lectura de este artculo 1 y del Reglamento de la Ley
353

podemos extraer el siguiente concepto de adopcin: es la relacin
jurdica que se establece entre adoptante y adoptado, constituida
por sentencia judicial, cuya finalidad es proporcionar al segundo
una familia que le brinde afecto, le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales, materiales y el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cuando
ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen.
4. FINALIDAD DE LA LEY
De la lectura del artculo 1 podemos concluir que esta ley tiene
como finalidad que toda adopcin sea otorgada en beneficio del
nio que va a ser adoptado y no en el de los posibles adoptantes,
351
RIVERO HERNNDEZ, Francisco en en LACRUZ, Jos Luis y otros, Elementos de
Derecho Civil I. Derecho de Familia, Bosch, 4 edic., Barcelona, 1997, p. 539.
352
CENTRO INTERNACIONAL DE REFERENCIA PARA LA PROTECCIN DEL NIO
EN LA ADOPCIN, Secretariado General del Servicio Social Internacional (SSI),
Ginebra, noviembre de 1999.
353
REGLAMENTO DE LA LEY N 19.620 artculo 1: Dicho inters superior considerar
su realizacin personal, espiritual y material, y el respeto de los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
224
por lo cual debe proporcionarle a ste una familia que lo cuide,
proteja, otorgue cario y donde pueda alcanzar un desarrollo
integral. Y que le otorgue la calidad de hijo de los adoptantes.
5. PRINCIPIOS INFORMADORES DE
LA LEY N 19.620
La ley que regula la adopcin tiene como principios informa-
dores:
354
la subsidiariedad,
el inters superior del adoptado,
el derecho a la identidad del adoptado,
el derecho del nio a dar su opinin y a otorgar su con-
sentimiento respecto a su adopcin,
preferencia de la familia matrimonial,
preferencia de la adopcin nacional.
5.1. SUBSIDIARIEDAD DE LA ADOPCIN
De acuerdo a lo prescrito en el artculo 1 de la Ley N 19.620,
La adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado,
y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia
que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser propor-
cionado por su familia de origen. De esta norma se extrae el carcter
subsidiario de la adopcin, porque slo se admite cuando la familia
de origen del menor no est en condiciones de proporcionarle
el afecto y los cuidados necesarios para satisfacer sus necesidades
espirituales y materiales.
355
354
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Consideran-
do 6: La adopcin siendo una figura de excepcin, que rompe el lazo biolgico
inicial y por lo mismo priva de un elemento esencial de la identidad del menor, en
su otorgamiento, se deben respetar ciertos principios que resultan fundamentales,
los que estn consagrados en la legislacin nacional y en la Convencin de los
Derechos del Nio, texto vigente en Chile.
355
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005. Conside-
rando 6: Que esta Corte considera que las disposiciones legales citadas deben
225
El juez, ante la disyuntiva de separar o no a un nio de su
familia biolgica, deber preferir que ste permanezca con su
familia de origen, a menos que el inters del nio seale que le
es ms beneficioso ser entregado en adopcin.
356
Para decretar que un nio puede ser adoptado, el juez to-
mar en cuenta la imposibilidad de que ste permanezca en su
familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para
l (artculo 15, inciso 2, Ley N 19.620).
Por su parte, el Reglamento reitera la preferencia de la ley
por que el menor se mantenga con su familia biolgica y slo
debe otorgarse la adopcin cuando se haya verificado que la
familia no puede procurarle los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades espirituales y materiales (artculo 8 del Regla-
mento).
357
En este sentido la CDN establece como obligacin el que se
hagan todos los esfuerzos pertinentes para brindar apoyo a las
familias biolgicas, de modo que sean capaces de mantener a sus
hijos. En su artculo 21 seala que los Estados Partes, que reconocen
o permiten el sistema de adopcin, cuidarn porque el inters superior sea
la consideracin primordial y agrega que la adopcin es admisible
en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, pa-
rientes y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a
la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.
interpretarse con armona, desde luego, con el fundamento de la adopcin, el que
reside en la necesidad de otorgar una nueva familia a quien no cuenta con una que
sea capaz de darle lo necesario para desenvolverse en su vida. Es decir, es preciso
tener presente que la justificacin de este instituto es la desproteccin inicial del
adoptado y la privacin de su medio familiar original.
356
CORTE SUPREMA, Recurso de Queja, Rol 2.705-04, 30-08-2004. Considerando 9:
Que la ley y la Convencin Internacional del Nio reconocen, expresamente, el
derecho del menor a vivir y desarrollarse en un grupo familiar, vale decir, cada nio
tiene derecho a pertenecer a un grupo familiar que constituya el marco sociocul-
tural esencialmente formativo que lo ampare y proteja, siendo ste el inters que
los sentenciadores deben atender.
357
REGLAMENTO, artculo 8: El Programa de Apoyo y orientacin a la familia de
origen del menor tendr como objetivo fundamental constatar si sta no podra procurarle los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, de modo que, de no
ser as, sus padres o aquel que lo haya reconocido en su caso preste su consentimiento....
226
5.2. INTERS SUPERIOR DEL ADOPTADO
Una de las caractersticas principales de la normativa sobre adop-
cin es que tiene por objeto velar por el inters superior del
adoptado, lo que significa amparar su derecho a vivir y desarro-
llarse en el seno de una familia que le brinde afecto y le procure
los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales
y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen.
Lo que se persigue a travs de la adopcin es que el menor
encuentre una familia en la que pueda desarrollarse plenamen-
te, como si se tratase de su familia biolgica (artculo 1, inciso
primero, de la Ley N 19.620). Asimismo, el Reglamento de la
ley agrega que el inters superior considerar su realizacin personal,
espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades
(artculo 1, inciso segundo).
El mismo Reglamento indica que en todo proceso de adopcin
debe primar el beneficio del adoptado, por encima del inters de
los adoptantes (artculo 10)
358
y de su familia biolgica. Que en
las decisiones que tome el juez que afecten al menor deben pri-
vilegiar el provecho tanto material como espiritual de ste.
359
Por su parte, la Ley N 19.968 establece que el inters superior
del nio es un principio rector, que el juez de familia siempre
debe tener como consideracin principal en la resolucin de todo
asunto sometido a su conocimiento (artculo 16, inciso 2).
Otra manifestacin de la aplicacin del inters superior del
nio en materia de adopcin, radica en la eleccin del matrimo-
358
Artculo 10: El proceso de evaluacin para determinar la idoneidad fsica, mental,
psicolgica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deber privilegiar el inters
superior del menor por sobre el inters de las personas interesadas en adoptar....
359
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol N 2.705-04, 2-08-2004. Consi-
derando 11: Que de lo expuesto resulta que los sentenciadores al decidir como
lo hicieron, desatendieron el inters superior del nio al privilegiar la pretensin
de la madre, que no es otra que obtener la permanencia de ste en un Centro
de Proteccin, en la ciudad de Rancagua, a fin de mantener contacto con l. La
internacin es una medida de carcter transitoria que no soluciona la necesidad
del nio de lograr una proteccin especial, y por ello la garanta efectiva de sus
derechos debe prevalecer por sobre otro en cualquier conflicto de intereses, en
este caso, en relacin a sus progenitores.
227
nio adoptante. Cuando un matrimonio no residente en Chile
presenta solicitud de adopcin de un menor, existiendo tambin
matrimonios con residencia permanente en el pas, interesados
en adoptarlo, el juez, por razones de mayor conveniencia para
el inters del menor, podr acoger a tramitacin la solicitud de
adopcin del matrimonio con residencia en el extranjero, lo
que expondr fundadamente en la resolucin que la concede
(artculo 30 inciso 2).
En consecuencia, el inters del menor va a consistir en que
la evaluacin de la familia adoptiva se haga pensando cul le es
ms beneficiosa, en materia de afecto, cuidados tendientes a
satisfacer sus necesidades (espirituales y materiales) y respeto de
sus derechos esenciales.
La ley se ajusta a lo dispuesto en el artculo 21 de la CDN,
360

que establece: Los Estados partes que reconocen o permiten el sistema
de adopcin, cuidarn de que el inters superior del nio sea la conside-
racin primordial.
Por su parte, el artculo 20 N 1 de la CDN seala que Los nios
que temporalmente o permanentemente privados de su medio familiar, o
cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn de-
360
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 21: Los Estados Partes
que reconocen o permiten el sistema de adopcin, cuidarn de que el inters superior del nio
sea la consideracin primordial y:
a) Velarn porque la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades com-
petentes, las que determinarn con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y
sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la adopcin es admisible en
vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes y representantes
legales, y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento
de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda ser
necesario;
b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio
de cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o
entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en su pas
de origen;
c) Velarn porque el nio que haya de ser adoptado en otro pas goce de salvaguardias
y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopcin en el pas de origen;
d) Adoptarn todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adop-
cin en otro pas, la colocacin no d lugar a beneficios financieros indebidos para quienes
participan en ella;
Promovern, cuando corresponda, los objetivos del presente artculo mediante la concer-
tacin de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarn, dentro de este marco,
por garantizar que la colocacin del nio en otro pas se efecte por medio de las autoridades
u organismos competentes.
228
recho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. Como se puede
verificar, la Convencin se preocupa de que la adopcin tenga
como principio rector velar por el inters superior del nio y res-
tablezca su derecho esencial a vivir en el seno de una familia que
le permita su desarrollo integral como ser humano. Esto supone
que debe considerarse, conjuntamente, que haya continuidad en
la educacin del nio y en su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico (artculo 20).
361
5.3. DERECHO A LA IDENTIDAD
Durante mucho tiempo la adopcin tuvo un carcter secreto.
Los adoptantes no informaban a sus hijos que eran adoptados,
hacindoles creer que eran hijos biolgicos. La propia legisla-
cin protega el secreto y es as como la Ley N 16.346 estableca
que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administra-
tivas, eran absolutamente secretas y una vez que se otorgaba
la adopcin por sentencia judicial, se destrua el expediente
y cualquier otro antecedente que permitiera la identificacin
del adoptado.
El carcter secreto de la adopcin caus serios problemas en
algunos de los adoptados, cuando conocan la verdad: no eran
hijos biolgicos de los que aparecan como padres y eso les pro-
dujo problemas de identidad. Por lo general, se les planteaba una
serie de interrogantes respecto de quines eran sus padres y por
qu lo entregaron en adopcin, etc.
362
361
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 20.3: Entre estos cuidados
figurarn, entre otras cosas, la colacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico,
la adopcin, o, de ser necesaria, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de
menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de
que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y
lingstico.
362
DIARIO CLARN, Buenos Aires, Argentina, 29-01-2007. Periodistas de este
diario hicieron una investigacin en Argentina respecto de personas que fueron
adoptadas producto del trfico de nios. Tienen una edad entre 21 y 77 aos. Los
adoptados sealan que las consecuencias prcticas para sus vidas son muchas. No
saben quines son sus padres, no saben cul es su herencia gentica, ni si se tiene
riesgo de contraer enfermedades. Agregan que les queda un rompecabezas que
no pueden armar. Todos coinciden en que no sienten rencor con sus padres de
229
Aqu surge una interrogante, es necesario que una persona
que ha sido adoptada conozca la verdad? Toda persona tiene de-
recho a saber la verdad respecto a su origen, si lo desea. La duda
tiene que ver con el momento oportuno y la forma adecuada
para proporcionar la informacin.
La Ley N 19.620 incorpor como uno de sus principios el per-
mitir al adoptado conocer su historia personal. Es decir, establece
el derecho a la identidad, que consiste, en materia de adopcin,
en el derecho a saber quines son sus padres y a qu familia se
perteneci. El adoptado, cuando alcance la mayora de edad,
podr averiguar quines son sus padres biolgicos, solicitando
personalmente al Servicio de Registro Civil que le informe si su
filiacin tiene ese origen (artculo 27, inciso 3).
Al respecto, la ley argentina prescribe que en la sentencia que
concede la adopcin se deje constancia que el adoptante se ha
comprometido a informar al adoptado su realidad biolgica.
363
Por su parte, el Reglamento se preocupa porque se entregue
asesora psicosocial a la familia que va a dar un hijo en adopcin
para prepararla para cuando el hijo adulto quiera conocer a su
familia biolgica (artculo 8, inciso 2).
364
Aqu radica una gran diferencia con lo establecido en la Ley
N 18.703, la cual estableca, como principio, la reserva del pro-
ceso. Slo se poda tener acceso a l cuando se invocaban motivos
calificados, entre los cuales estaba el inters de pedir la nulidad
de la adopcin fraudulenta.
Ahora conocer la verdad es un derecho para el adoptado. Si es
l quien solicita al tribunal el acceso al expediente, no necesitar
probar ningn motivo especial para conocer quines fueron sus
padres biolgicos.
crianza. Pero las mejores intenciones, se sabe, pueden tener las consecuencias
ms terribles.
363
CDIGO CIVIL ARGENTINO, artculo 321: En el juicio de adopcin debern ob-
servarse las siguientes reglas:
h) Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer
al adoptado su realidad biolgica.
364
REGLAMENTO, artculo 8, inciso 2: La asesora psicosocial que se brinde a la
familia que decide entregar a su hijo en adopcin, deber incluir su preparacin para la
bsqueda que a su respecto puede emprender el menor en una edad futura.
230
5.4. DERECHO DEL NIO A DAR SU OPININ Y A OTORGAR
SU CONSENTIMIENTO RESPECTO DE SU ADOPCIN
Otro principio informador de esta ley es el derecho del menor
en funcin de su edad y grado de madurez y del menor adulto a
dar su opinin respecto a su adopcin (artculo 3).
La ley no determina a partir de qu edad debe ser consulta-
do ni cundo se tiene madurez. Para determinarlo, es necesario
distinguir si se trata de un menor adulto o de un nio.
Si estamos frente a un nio, ser necesario hacer una valoracin
psicolgica. Si se trata de un menor adulto, es necesario contar con
su consentimiento, que se manifestar, expresamente, en forma
personal ante el juez durante el respectivo procedimiento previo
a la adopcin y en el curso del procedimiento de la adopcin.
La ley establece una excepcin, al permitir que pese a la negativa
del menor adulto a la adopcin, el juez la considere conveniente
y la otorgue. En tal caso, deber dejar constancia de las razones
que invoque el menor y fundamentar los motivos por los que la
otorga
365
(artculo 3, inciso 2).
Mediante esta norma no se estara vulnerando la CDN, por
cuanto sta no obliga al juez a seguir la opinin del menor, sino
solamente a escucharla y tenerla en consideracin al momento
de resolver (artculo 12.1 CDN).
Aqu nos encontramos frente a dos posibles situaciones. Una
sera que el menor adulto se niegue a ser adoptado pero el juez
otorgue la adopcin en razn del inters de ste, asumiendo que
la opinin del menor no es una opinin vlida, porque le faltara
experiencia.
Sin duda, aqu hay un problema lmite, pues tambin parece
contradictorio que la ley otorgue al menor el derecho a expre-
sar su opinin para despus no tomarla en cuenta. Se prescinde
de la voluntad de ste para romper los vnculos con su familia
biolgica y se le obliga a crearlos con una familia que no desea,
365
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO, Rol 656-2005, 27-05-2005, Conside-
rando 8: Que si bien, en todas las decisiones que incumben al menor es nece-
sario orlo y tener en cuenta sus opiniones, en funcin de su edad y madurez, no
corresponde resolver teniendo en cuenta nicamente su opinin, particularmente
si los dichos del menor slo expresan un querer no sustentado en antecedentes
que hagan plausible la necesidad de acoger tal drstica decisin.
231
teniendo, segn la ley, voluntad para expresar y faltndole slo la
experiencia. Adems, cabe imaginar lo que va a ser para la familia
adoptante recibir como hijo a un adolescente o menor adulto
que no quiere ser adoptado. Las relaciones entre ellos pueden
ser sumamente conflictivas.
La otra situacin se produce cuando el nio quiere ser adoptado
por el marido de la madre o por la mujer del padre y la familia
biolgica del menor se opone a la adopcin. Podemos estar en
una situacin en que la voluntad del menor est influenciada
por la madre o el padre.
Por su parte, la Ley N 19.968 en su artculo 16, inciso 2,
seala que el derecho del nio a ser odo es un principio rector
que el juez de familia debe tener siempre como consideracin principal
en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento.
La CDN en su artculo 12
366
consagra el derecho de los nios,
que estn en condiciones de formarse un juicio propio, a expresar
su opinin libremente en los asuntos que los afecten y a que se
tenga debidamente en cuenta, en funcin de su edad y madurez.
El Estado deber garantizar al nio la realizacin de este derecho y
darle oportunidad de ser escuchado en procedimientos judiciales
o administrativos que lo afecten, ya sea directamente o por medio
de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia
con las normas de procedimiento de la ley nacional.
5.5. PREFERENCIA DE LA FAMILIA MATRIMONIAL
La Ley N 19.620 da preferencia para adoptar a los matrimonios
con residencia permanente en el pas. No obstante, tambin
permite la adopcin por personas individuales viudas, solteras
o divorciadas cuando no haya matrimonios con residencia en
366
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 12: 1. Los Estados Partes
garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan el nio, tenindose debidamente en
cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.
232
Chile interesados en adoptar, si es que a juicio del juez pueden
proporcionar al nio, afecto y los cuidados necesarios para satis-
facer sus necesidades espirituales y materiales. Esta adopcin slo
proceder respecto de adoptantes residentes en Chile y siempre
que no existan cnyuges interesados en adoptar (artculo 21).
En lo referente a la adopcin internacional, la ley slo permite
que adopten matrimonios. Con esto se establece una discriminacin
para los adoptantes extranjeros, que se justifica sealando que
este tipo de adopcin requiere de un mayor grado de exigencias,
porque el menor sale del pas de origen.
5.6. PREFERENCIA POR LA ADOPCIN NACIONAL
Se establece preferencia para los matrimonios que tengan residen-
cia en el pas. Sin embargo, se permite, en forma subsidiaria, que
personas sin residencia permanente puedan adoptar un nio. Se
entiende que es subsidiaria, porque, al buscar una familia, debe
ser en lo posible de la misma nacionalidad, raza, cultura y religin,
con la finalidad de que el nio pueda mantener sus races, en
conformidad a lo establecido en el artculo 21 de la CDN.
367
Tambin, el artculo 30 de la ley establece que la adopcin
internacional slo proceder cuando no existan matrimonios
chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile inte-
resados en adoptar y que cumplan los requisitos legales.
Debemos sealar que el requisito establecido para diferenciar
entre adopcin nacional e internacional no es la nacionalidad
de adoptantes y adoptado, sino su residencia permanente. Lo
que se pretende es evitar o al menos disminuir el problema del
trfico de menores entre distintos pases, adems de adecuar la
legislacin nacional con lo planteado en las diversas convencio-
nes internacionales sobre la materia. En stas se considera ms
beneficioso para el menor crecer en su ambiente, es decir, con
367
CONVENCIN DE LOS DERECHOS DEL NIO, artculo 21: Los Estados Partes
que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio
sea la consideracin primordial.
b) Reconocern que la adopcin en otro pas puede ser considerada como otro medio de
cuidar del nio, en el caso de que ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado
a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el pas de origen.
233
gente de su raza, de su religin y que tenga costumbres similares
a las de su familia de origen.
Por su parte, la nueva ley estableci un nuevo procedimiento
respecto de los nios que van a ser adoptados por matrimonios
con residencia en el extranjero. Ya no se permite, como se ad-
mita en la Ley N 18.703, la salida de menores del pas para ser
adoptados conforme a la legislacin del pas donde va a residir
el menor. Ahora la adopcin se realiza en Chile.
6. CARACTERSTICAS DE LA ADOPCIN
La adopcin se sujetar en cuanto a su tramitacin a las normas
establecidas en la Ley N 19.620 y, en lo no previsto por ella, a
las del Ttulo III de la Ley N 19.618, que crea los Tribunales de
Familia (artculo 2 Ley N 19.620 y artculo 8 N
os
13 y 14 Ley
N 19.968).
La adopcin presenta las siguientes caractersticas:
6.1. ES UNA INSTITUCIN DE ORDEN PBLICO PROPIA
DEL DERECHO DE FAMILIA
Las normas que regulan la adopcin son de orden pblico, porque
implica un inters pblico comprometido, que es el cuidado de
la niez vulnerable. Esto explicara la importante intervencin
que la ley otorga al Servicio Nacional de Menores (SENAME) en
todo lo referente a la adopcin, pues es el rgano encargado de
velar porque se cumplan los objetivos que lleva consigo ese inters
pblico comprometido.
Asimismo, las normas que establecen los requisitos para el
adoptado y para los adoptantes son normas de carcter imperativo
tanto para stos como para el juez.
6.2. ESTABLECE UN RGIMEN NICO DE FILIACIN ADOPTIVA
Se elimin la adopcin contractual de la Ley N 7.613 y la clasifi-
cacin de adopcin simple y plena de la Ley N 18.703, para dejar
234
vigente un solo sistema de adopcin, generador de vnculos de
filiacin, que siempre origina el estado civil de hijo de los adoptan-
tes. Esto en armona con la Ley N 19.585, que vino a reformar el
estatuto de filiacin existente en Chile, eliminando las diferencias
entre hijos legtimos e ilegtimos. Hoy da, todos los que tienen su
filiacin determinada son hijos (artculo 33 Cdigo Civil).
Si bien la Ley N 19.620 derog en forma expresa las Leyes
N 7.613 y N 18.703, las dej con vigencia relativa, ya que los que
tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley
N 7.613 y los que se acogieron al rgimen de adopcin simple
de la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos propios de
dichas normativas (artculo 45, incisos 1 y 2). No obstante, se
da derecho a optar, para acogerse a todos los efectos de la Ley
N 19.620, mediante la celebracin de un pacto por escritura
pblica, en el cual conste el consentimiento de adoptantes y
adoptado o el representante de ste, segn sea el caso. Este pacto
debe ser aprobado por el juez competente. Tanto el pacto como la
resolucin judicial que lo aprueba deben ser enviados al Registro
Civil para la confeccin de la nueva inscripcin de nacimiento
del adoptado (artculo 45).
6.3. SLO PERMITE LA ADOPCIN DE MENORES DE EDAD
Con la derogacin de la Ley N 7.613, que permita la adopcin
de mayores de edad, hoy slo son susceptibles de adopcin los
menores de dieciocho aos.
Se presenta el problema de determinar cundo debe el adop-
tado ser menor de 18 aos: si al momento de la declaracin de
adopcin, al momento de la declaracin de ser susceptible de
adopcin o al momento de iniciarse los trmites de cualquier
clase, tendientes a la futura adopcin del menor.
No existe un criterio oficial para dirimir este conflicto, pero,
en funcin de lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley N 19.620,
que obliga al juez a verificar el cumplimiento de los requisitos
legales al recibir la solicitud de adopcin, se estima
368
que el me-
368
CORRAL TALCIANI, Hernn. . Adopcin y filiacin adoptiva, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 135.
235
nor debe serlo cuando sta se presenta, puesto que la sentencia
que la declara no tiene efecto retroactivo (artculo 37, inciso fi-
nal).
369
Cabe sealar que en la legislacin argentina la sentencia
que otorga la adopcin s tiene efecto retroactivo.
370
6.4. ES UNA FICCIN LEGAL
La adopcin se otorga a travs de una sentencia judicial y se asi-
mila completamente a la filiacin por naturaleza, en cuanto a sus
efectos. Al respecto, la Ley N 19.620, en su artculo 26, establece
que La sentencia que acoja la adopcin, ordenar: ... 2. Que se remitan
los antecedentes a la Oficina del Registro Civil e Identificacin del domi-
cilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripcin
de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes....
Por su parte, el artculo 37 del mismo texto legal dice que La
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue
sus vnculos de filiacin de origen, para todos los efectos civiles, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de
la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn.
Estos impedimentos para contraer matrimonio subsisten en
atencin a razones de ndole biolgica y tica. En consecuencia, a
pesar de existir una ficcin legal, no se puede llegar a desconocer
o borrar los vnculos de sangre existentes entre el adoptado y su
familia biolgica.
6.5. DEBE OTORGARSE POR SENTENCIA JUDICIAL
La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en un
procedimiento no contencioso y requiere de una instancia de
preparacin previa (artculo 25).
369
Artculo 37, inciso final: La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha
de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye.
370
CDIGO CIVIL ARGENTINO, artculo 322: La sentencia que acuerde la adopcin
tendr efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda.
236
Antes de la dictacin de la Ley N 19.620 existan tres cla-
ses de adopcin: la adopcin contractual, prescrita por la Ley
N 7.613, la simple y la plena, ambas contempladas por la
Ley N 18.703.
La adopcin contractual se constitua por medio de una previa
autorizacin judicial, que luego se reduca a escritura pblica,
donde deba constar la aceptacin del adoptado o, si ste era
incapaz, la de su representante legal, lo que llevaba a una con-
cepcin contractualista de la adopcin.
En cuanto a la adopcin simple y a la plena, ambas se consti-
tuan por sentencia judicial en un proceso en que se escuchaba
a los padres del menor, siempre que ello fuese posible.
A partir de la Ley N 19.620, la nica manera de constituir
una adopcin es a travs de una sentencia judicial, ya que el
artculo 45 de esta ley derog expresamente las Leyes N 7.613
y N 18.703.
6.6. CONSTITUYE ESTADO CIVIL
Es el efecto ms importante de la adopcin, pues otorga al adop-
tado la calidad de hijo de los adoptantes. El artculo 1 de la Ley
N 19.620 establece que ...La adopcin confiere al adoptado el estado
civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos
que la presente ley establece.
Este nuevo estado civil hace nacer entre adoptante y adopta-
do, los mismos derechos y obligaciones que establece la ley entre
padres e hijos (artculo 37). As nacer el derecho del adoptado a
ser cuidado, protegido, educado y alimentado por los adoptantes
y de sucederlos. Asimismo, los adoptantes tendrn los mismos
derechos que los padres biolgicos en la relacin con sus hijos
y en el derecho a ser cuidado en la ancianidad, en el estado de
demencia y en todas las circunstancias de la vida que necesiten
auxilios, a demandar alimentos cuando los requieran y en los
derechos en la sucesin del adoptado (artculos 223; 321 N 3;
989; 1182 y 1195 del Cdigo Civil).
El estado civil de hijo de los adoptantes se obtiene a travs
de la sentencia judicial que constituye la adopcin y comenzar
a producir sus efectos legales desde la fecha de la inscripcin
237
de nacimiento, ordenada por la sentencia que la constituye (ar-
tculo 37, inciso segundo).
371
6.7. ESTABLECE UNA SEPARACIN DE PROCEDIMIENTOS
Se elimina la figura de la declaracin de abandono del menor, por
considerar que atentaba contra la dignidad del nio y, en cambio, se
crea la figura de la susceptibilidad de adopcin, originando un pro-
cedimiento que puede ser contencioso. En cambio el procedimiento
de adopcin propiamente tal no es contencioso (artculo 23).
372
Luego, se separa el proceso de declaracin o de susceptibilidad
de adopcin, del proceso de adopcin propiamente tal.
La separacin de procesos subsan las crticas que reciba la
Ley N 18.703, en orden a la confusin que generaba que en un
mismo procedimiento se declarara el abandono del menor y se
otorgara la adopcin.
6.8. LA DECLARACIN DE ADOPCIN ES NO CONTENCIOSA
La Ley N 19.620 establece que el procedimiento de adopcin
ser no contencioso. La etapa de controversia se efectuar en
el procedimiento previo, en el cual se tramita la declaracin de
adopcin o de susceptibilidad del menor. Aqu hay o puede haber
oposicin de legtimo contradictor. Ejecutoriada la resolucin que
declara que un menor es apto o susceptible de ser adoptado, no
cabe oposicin alguna.
Recibida la solicitud de declaracin de adopcin o de sus-
ceptibilidad del menor para ser adoptado, el juez, a la brevedad
posible, citar a los ascendientes y a los otros consanguneos del menor,
hasta el tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere
determinada, para que concurran a la audiencia preparatoria a exponer lo
371
Ley N 19.620, artculo 37 inciso segundo: La adopcin producir sus efec-
tos legales desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye.
372
Artculo 23, inciso 2: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2 de la presente
ley, la adopcin tendr el carcter de un procedimiento no contencioso, en el que no ser
admisible oposicin.
238
que sea conveniente a los intereses de aqul..., bajo apercibimiento de que,
si no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la declaracin
de que el menor es susceptible de ser adoptado (artculo 14).
Este es uno de los cambios importantes que presenta la Ley
N 19.620, pues la legislacin anterior permita que, en el mismo
procedimiento de adopcin, los parientes biolgicos comparecieran
oponindose. Esto presentaba problemas humanos importantes.
Por ejemplo, poda darse el caso de que, tras un procedimiento
largo, luego de haber concluido gran parte de los trmites y haber
convivido con el menor por un largo perodo, producindose
una relacin afectiva fuerte con los solicitantes, se presentaban
los padres biolgicos reclamando a su hijo y oponindose a la
adopcin.
Asimismo, la normativa anterior poda prestarse para que los
padres biolgicos aceptaran dinero de parte de los solicitantes,
con el compromiso de no intervenir en el procedimiento de
adopcin.
6.9. CARCTER RESERVADO POR LO GENERAL
La ley establece que todas las tramitaciones, tanto judiciales como
administrativas, y la guarda de documentos a que d lugar la
adopcin sern reservadas, salvo que los interesados en la solici-
tud hayan requerido lo contrario (artculo 28). En consecuencia,
los adoptantes pueden renunciar a la reserva cuando lo estimen
conveniente. Pero si los adoptantes se acogen a la reserva y sta es
infringida, la ley establece sanciones penales para los funcionarios
que violaron el secreto (artculos 39 y 40).
373
373
LEY N 19.620, artculo 39: El funcionario pblico que revele antecedentes de que
tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita
que otro los revele, ser sancionado con la pena de suspensin del empleo en sus grados mnimo
a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
En caso de reiteracin de la conducta sealada en el inciso anterior, la pena ser la de
inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en cualquiera de sus grados y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicar si en razn
de la revelacin se ocasionare grave dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos.
LEY N 19.620, artculo 40: El que, sin hallarse comprendido en el artculo anterior,
revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carcter de reservados, ser
castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
239
Por su parte, el Reglamento establece que el carcter de re-
servado tambin comprender la informacin referente a los
nios que permanezcan en establecimientos de proteccin vin-
culados a Programas de Adopcin y las gestiones que se realicen
para obtener la declaracin de que un nio es susceptible de ser
adoptado (artculo 33 del Reglamento).
374
En la adopcin extranjera hay una evolucin hacia la adop-
cin sin reserva. Es as como en el derecho norteamericano se
regula la open adoption, un tipo de adopcin que permite que
los padres biolgicos y el hijo puedan continuar teniendo algn
tipo de relacin despus de la adopcin, como visitarse o inter-
cambiar correspondencia.
6.10. ES IRREVOCABLE
La adopcin es irrevocable y sus efectos comienzan a regir desde
que se inscribe la sentencia. La nica forma en que es posible
dejarla sin efecto es a travs de la accin de nulidad, entablada
por el adoptado o por curador especial, cuando se haya obtenido
por medios ilcitos o fraudulentos (artculo 38).
El carcter irrevocable se explica porque se trata de un acto de
familia que crea un nuevo estado civil. Es decir, debe tratarse de una
institucin que otorgue estabilidad a las relaciones que origina.
6.11. OTORGA UN IMPORTANTE ROL AL SENAME
La Ley N 19.620 otorga importantes atribuciones al SENAME en
la tramitacin de los procedimientos de adopcin (artculos 4;
5; 6; 7; 9 N 6 inciso 2; 10; 13; 17; 18).
El SENAME y los organismos acreditados ante ste podrn
hacerse parte en todos los asuntos que regula la ley de adopcin,
374
REGLAMENTO, artculo 33: La reserva a que estn sujetas las tramitaciones ad-
ministrativas, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 28, inciso 1, de la Ley N 19.620,
comprendern asimismo la informacin concerniente a los nios que permanezcan en esta-
blecimiento de proteccin vinculados a Programas de Adopcin y las gestiones que se realicen
para a fin de solicitar la declaracin de que un nio es susceptible de ser adoptado.
240
en defensa de los derechos del menor. Esta facultad podr ejercerse
hasta que surta efectos la adopcin y, con posterioridad, slo en relacin
al juicio de adopcin (artculo 4).
Dicho servicio debe llevar dos registros: uno de personas in-
teresadas en adoptar, en el cual se distinguir entre aquellas que
tienen residencia en el pas y las que residan en el extranjero, y
otro de personas que pueden ser adoptadas (artculo 5 de la Ley
N 19.620 y artculos 4 y 5 del Reglamento).
El artculo 4 del Reglamento reitera la obligacin de llevar
dos registros, especificando que en el primero se distinguir entre
los matrimonios chilenos o extranjeros con residencia perma-
nente en Chile, as como las personas chilenas solteras o viudas
con residencia permanente en el pas, y aquellos matrimonios
nacionales o extranjeros no residentes en Chile, que hayan sido
evaluados como idneos por el SENAME o por otro organismo
acreditado.
El artculo 5 del Reglamento establece que el SENAME debe-
r llevar un Registro de Menores susceptibles de ser adoptados.
Formado por:
a) las resoluciones o certificaciones respecto de aquellos me-
nores cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones
de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
voluntad de entregarlos en adopcin ante el juez competente, y
b) las sentencias que declaren que un menor es susceptible
de ser adoptado, de acuerdo al procedimiento contemplado en
los artculos 9, 13 y siguientes de la ley, segn lo previsto por sus
artculos 9 y 17 inciso final.
Estas obligaciones permiten una mayor fiscalizacin, evitando
el trfico de nios y el lucro por la adopcin de menores, situa-
ciones que se dieron con frecuencia anteriormente.
Tambin est entre las atribuciones del SENAME la de acredi-
tar a las corporaciones y fundaciones que otorguen asistencia o
proteccin a los menores de edad que se encuentren en situacin
de vulnerabilidad (artculo 6).
Para obtener la acreditacin estos organismos deben estar
dirigidos por personas idneas, competentes tcnica y profesional-
mente para ejecutar los programas de adopcin. La concesin o
denegacin de la acreditacin se otorgar por resolucin fundada
del Director del SENAME.
241
El organismo al que se le deniegue, suspenda o revoque
la acreditacin podr solicitar reposicin al mismo Director
e interponer, en subsidio, recurso jerrquico, por intermedio
del Ministerio de Justicia, ante el Presidente de la Repblica,
dentro del plazo de treinta das, contados desde que le sea
notificada la resolucin (artculos 6 de la ley; y 14 al 22 del
Reglamento).
El SENAME y los organismos acreditados ante l son los encar-
gados de llevar adelante el Programa de Adopcin, que es el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia
responsable. Comprende, principalmente, el apoyo y la orienta-
cin a la familia de origen del menor, la recepcin y el cuidado
de ste, la evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin
de stos como familia adoptiva, a cuyo efecto les corresponder
acreditar su idoneidad (artculo 7 de la ley).
Con respecto a la adopcin internacional, la solicitud de adop-
cin deber ser patrocinada por el SENAME o un organismo acre-
ditado ante ste (artculo 31, inciso 3). Tambin se les otorga la
competencia para otorgar los certificados de idoneidad, que es
un requisito imprescindible que deben completar los postulantes
a adopcin.
En los casos en que se presente una solicitud para declarar
a un nio apto para ser adoptado o susceptible de serlo sin el
patrocinio del SENAME u otro organismo acreditado, el tribunal
ordenar que uno de estos organismos emita un informe al res-
pecto (artculo 9 N 3).
Asimismo, toda manifestacin de voluntad de entregar en
adopcin al menor, antes del nacimiento, debe ser patrocinada
por el SENAME o un organismo acreditado (artculo 10).
6.12. REGULA POR PRIMERA VEZ LA ADOPCIN INTERNACIONAL
Las anteriores leyes no regularon especficamente la adopcin
internacional, esto es, aquella que tiene por objeto la adopcin
de menores chilenos por matrimonios que no tengan residencia
en el pas.
Segn la normativa establecida en la Ley N 18.703, referente
a la adopcin por matrimonios extranjeros, a stos se les permita
242
obtener el cuidado personal de menores chilenos, para luego
obtener la adopcin conforme a las reglas del pas de origen de
los adoptantes.
La Ley N 19.620 establece un procedimiento ms seguro
para los nios, al slo permitir la adopcin de stos, por parte de
matrimonios no residentes, conforme al sistema de adopcin na-
cional, con la exigencia de que sea gestionada en su totalidad con
el patrocinio del SENAME o por algn organismo acreditado.
De este modo, la nueva ley de adopcin incorpor las directrices
internacionales establecidas en la Convencin sobre Proteccin de
la Infancia y Cooperacin en materia de Adopcin Internacional
(Convencin de La Haya). Con esto, se pretende evitar el trfico
de nios, la explotacin de menores y la venta de nios.
6.13. INCORPORACIN DE LOS PRINCIPIOS DE PROTECCIN
INTERNACIONAL DEL NIO
El artculo 29 de la ley establece que la adopcin de un menor
por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo
al procedimiento de adopcin nacional y se sujetar, cuando
corresponda, a las Convenciones y Convenios Internacionales
que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile. En esta
materia han sido ratificadas por nuestro pas la Convencin de
los Derechos del Nio y la Convencin de La Haya.
7. EL ADOPTADO Y LA DECLARACIN
DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO
Ante la pregunta quines pueden ser adoptados?, el artculo 8
de la Ley N 19.620 prescribe que pueden serlo los menores de
18 aos, en las siguientes situaciones:
1. Cuando los padres entregan voluntariamente al hijo porque
no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo
responsablemente de l;
2. Cuando el menor es descendiente consanguneo de uno
de los adoptantes;
243
3. Cuando el menor haya sido declarado susceptible de ser
adoptado (entre stos se encuentran los menores abandonados,
en desproteccin y sin filiacin determinada).
7.1. MENORES QUE HAN SIDO ENTREGADOS VOLUNTARIAMENTE
POR SUS PADRES
Se trata de nios cuyos padres han manifestado su voluntad de
entregarlos en adopcin, ante el juez competente, por no estar
capacitados o en condiciones de hacerse cargo, responsablemen-
te, de ellos.
Requisitos para que proceda este tipo de adopcin
a) Incapacidad o falta de condiciones para hacerse cargo
responsablemente del hijo. La incapacidad es la falta de aptitud
para asumir su cuidado. Agrega la ley que la mala situacin eco-
nmica de los padres no es impedimento para hacerse cargo del
cuidado de los hijos. En consecuencia, cuando la ley se refiere a
la falta de condiciones para hacerse cargo responsablemente del
menor, pareciera referirse a situaciones de extrema pobreza.
Cualquiera de estas dos situaciones debe ser acreditada. Para
ello, el tribunal deber comprobarlo mediante un informe emi-
tido y presentado en la audiencia por el SENAME o un organismo
acreditado, que patrocine al padre o madre compareciente. Si no
existiere patrocinio del SENAME o de otro organismo acreditado,
el tribunal ordenar que uno de los organismos sealados emita
el informe (artculo 9 N 3).
b) Que ambos padres consientan en entregar al hijo en adop-
cin. Si la solicitud de entregar al hijo hubiere sido deducida por
uno de los padres, el juez debe ordenar que se cite a una audiencia
preparatoria al otro padre o madre que hubiere reconocido al
menor, bajo apercibimiento de que su inasistencia har presumir
su voluntad de entregar al hijo en adopcin.
Si el padre concurre al tribunal y declara su conformidad con
la entrega del hijo en adopcin, el juez podr continuar con el
procedimiento para acreditar la incapacidad o falta de condicio-
nes para hacerse cargo responsablemente del hijo y, si procede,
declararlo susceptible de ser adoptado por esta causal.
244
Si el padre concurre al tribunal y declara su disconformidad
con la entrega del hijo en adopcin, no se configura el supuesto
del artculo 8, letra a. No obstante, ello no impide que se reinicie
el procedimiento por una causal distinta.
Si no comparece el padre en el plazo establecido en la cita-
cin, sin causa justificada, se presumir su voluntad de entregar
al menor en adopcin (artculo 9 N 2). En consecuencia, la no
comparecencia permitir al juez continuar el procedimiento con
la sola voluntad del padre compareciente.
Casos en los que no es necesario citar al otro progenitor:
Cuando la paternidad o maternidad del otro padre no
estuviere determinada legalmente. La ley no lo seala en forma
expresa, pero el no reconocimiento implica no tener a quien
pedirlo.
Cuando el padre o la madre estn muertos o estuvieren
imposibilitados de manifestar su voluntad, bastar la sola voluntad
del compareciente (artculo 9 N 4).
Adopcin prenatal
La ley de adopcin permite que la madre, antes del nacimien-
to del hijo, manifieste su intencin de entregarlo en adopcin.
Esta manifestacin debe ser patrocinada obligatoriamente por
el SENAME o una institucin acreditada, procediendo a efec-
tuarse los trmites que correspondan, quedando pendiente slo
la ratificacin para dictar sentencia (artculo 10).
375
La ley no
especifica cules son los trmites que corresponden, pero se ha
entendido que son los informes que debe solicitar el tribunal,
que acrediten que la madre no se encuentra en condiciones o
en capacidad de hacerse cargo responsablemente del menor. Si
ella fuere casada, tendra que citarse al marido para que exprese
su voluntad.
Se establece un plazo de 30 das, contados desde el parto, para
que la madre ratifique ante el tribunal su voluntad de entregar
375
LEY N 19.620, artculo 10: El procedimiento a que se refiere el artculo anterior
podr iniciarse antes del nacimiento del hijo, slo cuando sea patrocinado por el Servicio
Nacional de Menores o un organismo acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los tr-
mites que correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre y la dictacin
de la sentencia....
245
al menor en adopcin. No podr ser objeto de apremios para
que ratifique y, si no lo hiciera, se la tendr por desistida de su
decisin (artculo 10, inciso 2).
Si la madre fallece dentro de los treinta das siguientes al parto,
se entiende como suficiente su primera manifestacin de dar al
menor en adopcin y el nio ser declarado susceptible de ser
adoptado (artculo 10, inciso 3).
La ley no se pronuncia sobre el rol del padre biolgico; se
le supone no interesado en asumir su paternidad.
376
Si el padre
reconociera al hijo, antes o despus del nacimiento, debe re-
querirse su voluntad de entrega para decretar la declaracin de
adoptabilidad del nio.
La incorporacin de la adopcin prenatal en la ley ha sido
ampliamente criticada. Cmo aceptar el consentimiento de una
mujer embarazada, que en la mayora de los casos se encuentra
sola y vulnerable, tanto sicolgica como econmicamente? Esta
situacin puede llevarla a decisiones poco meditadas, de las que
puede arrepentirse, posteriormente.
Asimismo, es conocida la depresin postparto de algunas mu-
jeres, lo que las incapacita para tomar cualquier decisin sobre
su vida y, sobre todo, una tan importante como la de entregar a
su hijo en adopcin.
Por otra parte, la Convencin de La Haya
377
no permite la
adopcin prenatal, porque exige que el consentimiento de la
madre se otorgue nicamente despus del nacimiento del nio.
Lo mismo exigen algunas legislaciones, entre ellas la argentina
378

y la espaola.
El Cdigo Civil argentino establece un plazo de 60 das para
que la madre entregue el consentimiento de la guarda (trmite
376
CORRAL TALCIANI, Hernn. . El nuevo rgimen de la adopcin, ob. cit., p. 29.
377
CONVENCIN DE LA HAYA, artculo 4, letra C N 4: una adopcin se llevar
dentro del mbito de aplicacin de la convencin, cuando se aseguren las autoridades
competentes: que el consentimiento de la madre, sea dado nicamente despus del nacimiento
del nio.
378
CDIGO CIVIL ARGENTINO (modificado por la Ley N 24.779) artculo 317: El
juez, deber citar a los progenitores, para que consientan en el otorgamiento de la guarda del
menor (que es un requisito previo a la adopcin), dentro del plazo de 60 das posteriores
a su nacimiento. De lo anterior, se infiere que no es posible iniciar los trmites de
la adopcin mientras el menor tenga el estado de feto.
246
previo a la adopcin), y el espaol prescribe que el asentimiento
de la madre no podr prestarse hasta que hayan transcurrido
treinta das despus del parto (artculo 177).
La incorporacin de la adopcin prenatal en la ley fue justifi-
cada como una forma de evitar el aborto y el abandono de nios
y nias. Sin embargo, por las cifras actuales de aborto, en Chile
pareciera que no ha cumplido su objetivo. En una futura reforma
a la ley debera eliminarse esta posibilidad de entregar al hijo en
adopcin antes del nacimiento.
7.2. MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO
DE UNO DE LOS ADOPTANTES
Nos encontramos en la situacin que el menor sea hijo de uno
de los cnyuges, o nieto del adoptante.
7.2. a) MENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR UNO SOLO
DE SUS PADRES
Estamos en la situacin en que el menor que se quiere adoptar es
hijo biolgico, con filiacin determinada de uno de los cnyuges
que inicia el procedimiento de adopcin. En este caso, la ley no
exige que se realice el trmite previo de ser susceptible de adop-
cin y se aplicar directamente el procedimiento de adopcin
consagrado en el ttulo tercero (artculo 11, inciso 1).
379
En consecuencia, para que proceda la adopcin del hijo de
uno de los cnyuges deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Que el nio que va a ser adoptado sea hijo biolgico con
filiacin determinada de uno de los cnyuges.
b) Que el menor no sea hijo biolgico del otro cnyuge.
c) Que tanto el padre biolgico como el otro cnyuge estn
casados (artculo 11).
379
Se desprende que deben estar casados, porque slo se permite la adopcin
conjunta cuando es solicitada por un matrimonio.
247
7.2. b) MENOR QUE HA SIDO RECONOCIDO POR AMBOS PADRES
O TIENE FILIACIN MATRIMONIAL
Se trata del caso en que uno de los padres biolgicos del menor,
una vez separado o divorciado o anulado, contrae matrimonio y
el nuevo cnyuge quiere adoptar al hijo de la anterior relacin.
La ley exige que el otro padre o madre consienta en la adopcin;
para ello, deber citrsele personalmente y se aplicarn los plazos y
tramitacin, en lo que corresponda, establecidos en el artculo 9,
relativo a la obligacin del juez de citar al otro padre o madre
380
En consecuencia, para que proceda la adopcin del hijo de
uno de los cnyuges deben reunirse los siguientes requisitos:
a) Que el nio haya sido reconocido por ambos padres o
tenga filiacin matrimonial.
b) Que los padres ya no tengan relacin amorosa o se hayan
divorciado o anulado.
c) Que uno de los padres se haya casado y que el otro cnyuge
quiera adoptar al hijo de su cnyuge.
d) Que el otro padre o madre biolgica consienta en la
adopcin.
7.2. c) MENOR QUE ES DESCENDIENTE CONSANGUNEO
DE UNO DE LOS ADOPTANTES
La ley hace extensible la adopcin a los otros ascendientes con-
sanguneos de los padres, lo que en la prctica supone que se
adopte a un nieto o a un bisnieto biolgico.
Los requisitos para que opere este tipo de adopcin son:
a) Que el nio a adoptar tenga la calidad de descendiente
por consanguinidad, en segundo o ms grados, respecto de uno
de los adoptantes;
b) Que el menor no sea descendiente biolgico del otro adop-
tante.
380
LEY N 19.620, artculo 11, inciso 2: Si el hijo ha sido reconocido por ambos
padres o tiene filiacin matrimonial, ser necesario el consentimiento del otro padre o madre,
aplicndose en lo que corresponda, lo dispuesto en el artculo 9.
248
c) Que el ascendiente adoptante est casado con un no ascen-
diente biolgico, porque la ley habla de uno de los adoptantes
(por tanto, ambos abuelos no pueden adoptar).
El artculo 11, inciso 4, prescribe que se aplicar el procedi-
miento sealado en los artculos 9 y 13, sin especificar cundo
procede cada uno.
La posibilidad de que los abuelos puedan adoptar ha sido
criticada en la doctrina y no se permite en legislaciones como la
espaola y la argentina. Los abuelos cumplen un papel determinado
en la estructura de la familia. Si el abuelo quiere que el nieto viva
con l, educarlo y protegerlo, basta con que solicite su cuidado
personal (artculo 226 Cdigo Civil). De lo contrario, se produce
una alteracin en los roles: el abuelo pasa a ser el padre, el padre
biolgico y los tos pasan a ser hermanos del adoptado.
7.3. MENORES JUDICIALMENTE DECLARADOS SUSCEPTIBLES
DE SER ADOPTADOS
La mayor parte de los nios que son susceptibles de adoptarse
se encuentra en alguna de las situaciones que se sealan en el
artculo 12. Estos menores son aquellos que la antigua ley deno-
minaba abandonados.
381
Esta denominacin fue reemplazada
por la declaracin judicial de susceptibilidad, de carcter menos
estigmatizador.
382
La causal prescrita en el artculo 12 contempla varias situacio-
nes que tienen una base comn: nios en situacin de abandono,
falta de cuidado u orfandad.
7.3.1. Causales de declaracin de susceptibilidad de ser adoptado
Proceder la declaracin judicial de que el nio es susceptible de
ser adoptado, sea su filiacin determinada o no determinada, cuan-
381
La Ley N 18.703 al regular la adopcin plena estableca en el artculo 25.1
que se entender por abandono, la exposicin o desamparo permanente de un
menor, dejndole en situacin de subsistir slo auxiliado por terceros.
382
CORRAL TALCIANI, Hernn. . Adopcin y filiacin adoptiva, ob. cit., p. 157.
249
do el padre o madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
a) Inhabilidad fsica o moral de los padres. Proceder la de-
claracin de susceptibilidad cuando el padre, la madre o quienes
estn a su cuidado se encuentren inhabilitados fsica o moralmente
para ejercer el cuidado personal en conformidad al artculo 226
del Cdigo Civil. Por su parte, el artculo 226 del Cdigo Civil
seala que podr el juez, en el caso de inhabilidad fsica o moral de
ambos padres confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o per-
sonas competentes. Como se puede apreciar, la remisin al Cdigo
Civil no aclara el precepto. Al parecer, lo que el legislador quiso
fue vincular el artculo 12 de la Ley N 16.620 al artculo 42 de
la Ley de Menores, que prescribe que para efectos del artculo 226
del Cdigo Civil se entender que uno o ambos padres se encuentran en
el caso de inhabilidad fsica o moral en los casos que enumera.
383
Los casos enumerados por el artculo 42 de la Ley de Menores
se producen cuando: los padres estuvieren incapacitados men-
talmente; padecieren de alcoholismo crnico; no velaren por la
crianza, cuidado personal o educacin del hijo; consintieren en
que el hijo se entregue en la va pblica o en lugares pblicos a
la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesin u oficio; hubieren sido condenados por vagancia,
secuestro o abandono de menores; maltrataren o dieren malos
ejemplos al menor, o la permanencia de ste o sta en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad y, cualesquiera otras
causas que coloquen al menor en peligro moral o material.
b) Cuando los padres o la persona que lo tengan bajo su cuida-
do, no le proporcionen al menor atencin personal o econmica
durante el plazo de dos meses.
384
Si el menor tuviera una edad in-
ferior a un ao, este plazo ser de treinta das (artculo 12 N 2).
La falta de atencin comprende el aspecto personal, afectivo
y econmico, que debe ser imputable al padre o a los padres. No
obstante, la ley indica que la falta de recursos econmicos para
atender al menor no es causal suficiente para decretar la declara-
383
CORRAL TALCIANI, Hernn. . Adopcin y filiacin adoptiva, ob. cit., pp. 158 y 159.
384
La Ley N 20.203, de 27 de julio de 2007, modific el prrafo primero del
N 2 del artculo 12 de la Ley N 19.620, por el siguiente: 2. No le proporcionen
atencin personal o econmica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera
una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das.
250
cin de susceptibilidad de ser adoptado. La situacin de pobreza
no es una razn para declarar a un menor como susceptible de
ser adoptado, pues los padres de escasos recursos igual pueden
entregar afecto y cuidar de sus hijos.
La ley privilegia que el menor se mantenga con su familia bio-
lgica y slo cuando la situacin es muy precaria para mantener
al hijo se permite la adopcin.
c) Cuando los padres o las personas a las que se les haya
confiado el cuidado del menor lo entregan a una institucin de
proteccin de menores o a un tercero con nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales.
Para que proceda la causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
Que se entregue al menor a una institucin de proteccin
de menores, a una persona natural o a un tribunal.
Que la entrega sea llevada a cabo por el padre, la madre o
la persona a cuyo cuidado se encuentra.
Que la entrega se haga con el nimo de desligarse de sus
obligaciones legales para con el menor.
Se presume que hay nimo de entrega cuando sta no obedece
a una causa justificada, que la haga ms conveniente para los in-
tereses del menor (artculo 12.3). Tambin se presume cuando el
padre, la madre o los terceros, a quienes se confi el cuidado del
menor, no lo visitan, por lo menos por una vez, durante el plazo
de dos meses o en el plazo de treinta das, si el nio es menor de
un ao (artculo 12.3).
Estas dos situaciones constituyen presunciones legales que
admiten prueba en contrario. En este caso, los padres debern
probar que cuando dejaron a su hijo no tenan intencin de
desligarse de sus obligaciones legales o que no pudieron visitarlo
por razones de fuerza mayor.
Asimismo, la ley indica que las visitas que realicen los padres
o sus cuidadores al menor deben registrarse. Es obligacin que
estas instituciones informen al juez competente del hecho de la entre-
ga y de lo expresado por el o los padres o las personas que lo tenan a su
cuidado (artculo 12.3, inciso 4).
d) Los casos de abandono del menor en la va pblica, en lugar
solitario o en un recinto hospitalario se entendern comprendi-
dos dentro de la causal del artculo 12. Se presumir el nimo
251
de entrega en adopcin, por la sola circunstancia del abandono
(artculo 12 N 3, inciso 5).
8. PROCEDIMIENTO ESPECIAL ESTABLECIDO
EN LA LEY N 19.620
En conformidad al artculo 2 de la Ley N 19.620, modificada
por la Ley N 19.968, la adopcin se sujetar en cuanto a su tra-
mitacin:
1. A las normas establecidas en la ley de adopcin, procedi-
miento reformado por la Ley N 19.968.
2. En lo no previsto por la ley, a las normas del Ttulo III de
la Ley N 19.968 (de los tribunales de familia).
3. En materia de recursos, rigen las disposiciones del Cdigo
de Procedimiento Civil.
4. En cuanto a los actos jurdicos no contenciosos, regir lo
dispuesto en la Ley N 19.968 y, en lo no previsto, el Libro IV del
Cdigo de Procedimiento Civil.
5. En lo no regulado por las Leyes N
os
19.620 y 19.968, sern
aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento esta-
blecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
8.1. PROCEDIMIENTO PREVIO DE ENTREGA DEL MENOR
EN ADOPCIN, CONFORME AL ARTCULO 8 LETRA A
DE LA LEY N 19.620
La entrega del menor en adopcin se inicia mediante una soli-
citud ante el tribunal de familia competente de su domicilio o
residencia. Se entender por domicilio del menor el correspon-
diente a la respectiva institucin, si se encontrare bajo el cuidado
del SENAME o de un organismo acreditado ante ste.
La solicitud debe reunir los requisitos de la demanda establecidos
en el artculo 56 de la Ley N 19.968, es decir, podr realizarse en
forma oral o escrita. Adems, podr efectuarse por el padre, la madre
o ambos, quienes tendrn un plazo de treinta das para retractarse,
contado desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante
el tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar este derecho.
252
Una vez recibida la solicitud de entrega del menor en adop-
cin, el juez deber citar a una audiencia preparatoria que se
llevar a cabo entre el dcimo y el decimoquinto da posterior a
su presentacin. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez
deber informar personalmente al padre, la madre o ambos, que
hayan comparecido, sobre la fecha en que vencer el plazo para
retractarse (artculo 9 N 2).
Aqu se presenta una diferencia entre este procedimiento
especial de adopcin y el procedimiento ordinario establecido
en la Ley N 19.968. En este ltimo se citar a las partes a la au-
diencia preparatoria en el ms breve plazo posible, mientras
que en el juicio de entrega del menor para ser adoptado, la ley
designa un plazo entre el dcimo y decimoquinto da posterior a
la solicitud, para evitar dilaciones que atenten contra el espritu
de la normativa de adopcin.
Si la solicitud slo hubiere sido presentada por uno de los
padres, el juez ordenar citar al otro padre que hubiere recono-
cido al nio, a la audiencia de preparacin, bajo apercibimiento
de que su inasistencia har presumir su voluntad de entregar al
menor en adopcin. En esta audiencia podrn allanarse o deducir
oposicin respecto de la solicitud.
La citacin se notificar personalmente, si el padre o madre
tiene domicilio conocido. Si no lo tuviera, el juez al proveer la
solicitud deber requerir al Registro Electoral y al Servicio de
Registro Civil e Identificacin para que le informen, dentro del
quinto da, el ltimo domicilio registrado del otro padre.
De no establecerse el domicilio, o no ser habido en el domi-
cilio informado, la notificacin al padre se har por medio de un
aviso en el Diario Oficial el da primero o quince de un mes o el
da hbil siguiente, si fuere feriado. El aviso deber contener la
mayor cantidad de datos para la identificacin del menor.
Surgen dudas respecto a si el juez, al proveer la solicitud
de entrega del menor solicitando informacin del padre no
compareciente, debe igualmente fijar la fecha de la audiencia
preparatoria en el plazo fijado o si debe esperar el resultado de
la bsqueda.
253
8.2. AUDIENCIA DE PREPARACIN
En la audiencia de preparacin pueden presentarse distintas
situaciones:
a) Cuando los padres que asisten a entregar al menor en
adopcin estn patrocinados por el SENAME o una institucin acre-
ditada por ste, el tribunal comprobar que no estn capacitados
o en condiciones de hacerse cargo responsablemente del menor
mediante un informe emitido por el organismo patrocinador
(artculo 9.3). Acompandose el informe, el juez podr resolver
la solicitud en la audiencia de preparacin siempre que:
se encuentre acreditada la falta de capacidad o de condi-
ciones de los padres para hacerse cargo del menor, y
haya transcurrido el plazo de 30 das para retractarse.
b) Cuando el padre o madre compareciente no est patro-
cinado por el SENAME o una institucin acreditada por ste, el
tribunal ordenar emitir el informe a cualquiera de estos orga-
nismos, para ser conocido en la audiencia de juicio (artculo 9
N 3 inciso 2).
c) Cuando slo uno de los padres present la solicitud de
entrega del menor y el juez orden la citacin del otro padre
y ste concurre al tribunal sin deducir oposicin. Aqu, el juez
resolver la solicitud en la audiencia preparatoria, en tanto se
encuentre acreditada la falta de capacidad o de condiciones de
los padres para hacerse cargo del menor. Para esto, bastar con
el informe que entrega el SENAME o la institucin acreditada si
los patrocinare, o el que solicite el tribunal a aquellas institucio-
nes. Debe haber transcurrido el plazo para retractarse de 30 das
(artculo 9 N 4).
d) Si slo uno de los padres hubiere manifestado su volun-
tad de entregar a su hijo en adopcin y el otro padre hubiere
fallecido o se encontrare impedido de manifestar su voluntad,
bastar la sola declaracin del recurrente. El tribunal resolver
en la audiencia preparatoria siempre que:
Haya un informe que acredite la falta de capacidad o de
condiciones del padre compareciente para hacerse cargo del
menor.
254
Haya transcurrido el plazo de 30 das para retractarse (ar-
tculo 9 N 4).
En todas las dems situaciones proceder que se realice la
audiencia de juicio oral. Es decir:
Cuando ambos padres asistieron al tribunal ratificando su
voluntad de entrega, pero no se acredit mediante informe la falta
de capacidad o de condiciones para hacerse cargo del menor, o
no ha transcurrido el plazo de 30 das establecido para que los
padres se retracten de su decisin.
Cuando asisti slo uno de los padres y, citado el otro, no
se opone a la solicitud de entrega del menor, pero no acreditan
la falta de capacidad o de condiciones para poder hacerse cargo
de su hijo o no ha transcurrido el plazo legal para retractarse. Al
respecto, una sentencia de la Corte de Apelaciones estableci que
la circunstancia de entregar un hijo en adopcin a los 19 aos
por sentirse la madre absolutamente confundida, por el temor a
la reaccin de sus padres unido al hecho de provenir el hijo de
una relacin aparentemente sin races y en todo caso fracasada,
no implica necesariamente incapacidad de la madre para asumir
ese rol.
385
Cuando uno de los padres muri o no puede manifestar su
voluntad y el padre que deduce la solicitud no acredita mediante
informe su falta de capacidad o de condiciones para poder ha-
cerse cargo de su hijo o no han transcurrido los 30 das para la
retractacin.
Cuando asisten ambos padres al tribunal y uno de ellos
deduce oposicin.
8.3. ACTUACIN DE OFICIO
Por aplicacin del principio de la subsidiariedad, el juez tiene
la obligacin de comprobar si los padres estn o no capacitados
o en condiciones de hacerse cargo de su hijo. Para ello podr
decretar todas las diligencias tendientes a comprobarlo.
385
Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octubre
de 2002.
255
Sin embargo, si el SENAME o una institucin acreditada por
ste han emitido un informe, esto bastar para tener la circuns-
tancia por acreditada. Es por ello que, si el o los padres no estn
patrocinados por el SENAME o una organizacin acreditada por
ste, el tribunal ordenar emitir dicho informe para ser visto en
la audiencia de juicio.
8.4. AUDIENCIA DE JUICIO
La audiencia de juicio se llevar a cabo dentro de los quince das
siguientes a la audiencia preparatoria.
Si a esa fecha, no se ha verificado an el plazo de 30 das para
retractarse, la audiencia del juicio se realizar dentro de los 5 das
siguientes a su vencimiento (artculo 9 N 5).
En el juicio se deber rendir la prueba y el Juez deber resolver
en la misma audiencia la solicitud de entrega del menor en adop-
cin. No podr suspenderse sta, ni continuarse en audiencias
posteriores, por faltar el informe u otras pruebas solicitadas por
el tribunal (artculo 9 N 5, inciso 2).
En todos los casos en que el nio a adoptar pueda expresar
su opinin, de acuerdo a su edad y grado de madurez y en el del
menor adulto, el juez deber tenerla en cuenta (artculo 3).
8.5. NOTIFICACIN DE LA SENTENCIA
La sentencia definitiva deber ser notificada por cdula a los
comparecientes, en el domicilio que tengan consignado en el
tribunal, salvo que sea posible hacerlo personalmente en la misma
audiencia (artculo 9 N 6).
8.6. OFICIO AL SENAME
Una vez ejecutoriada la sentencia, ser puesta en conocimiento
del SENAME, para que ingrese al menor en el Registro Nacional
de Menores que se encuentran en condiciones de ser adoptados
(artculo 9 N 6, inciso 2). El Reglamento, en su artculo 5,
256
inciso 1, establece que el Registro se forma de las resoluciones
o certificaciones previstas en el artculo 9 inciso final de la ley, respecto
de aquellos menores cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de ellos y que expresen su
voluntad de entregarlos en adopcin al juez competente.
8.7. RECURSOS
Contra la sentencia que acoja o deniegue la declaracin de sus-
ceptibilidad de ser adoptado del menor procede el recurso de
apelacin, en el solo efecto devolutivo (artculo 17). Hasta la dic-
tacin de la Ley N 19.968, en materia de adopcin no proceda
el recurso de casacin en el fondo.
386
La nueva Ley de Tribunales
de Familia incorpora la casacin en la forma, en contra de la
sentencia definitiva de primera instancia y de las interlocutorias
de primera instancia que pongan trmino al juicio o hagan im-
posible su continuacin (artculo 67 N 6).
Los especialistas en materia de adopcin consideraban (antes
de la entrada en vigencia de la ley de Tribunales de Familia) que
el recurso de apelacin dilataba excesivamente el proceso, porque
se deba realizar el procedimiento casi de nuevo, con rendicin
de prueba inclusive.
Con la incorporacin del recurso de casacin en materia de
menores puede alargarse excesivamente el procedimiento, lo que
atentara contra el principio de celeridad que informa el proceso
de adopcin, no cumplindose la finalidad de la adopcin, que
es proteger a un menor en situacin de vulnerabilidad, otorgn-
dole una familia.
386
Libro de Registro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, 15 de octu-
bre de 2002. La Corte Suprema, antes de la dictacin de la Ley de Tribunales de
Familia, rechaz un recurso de casacin respecto a la adopcin, sealando que el
juicio se tramita conforme el procedimiento establecido en la Ley N 19.620, el que
contempla reglas sobre los recursos que proceden en contra de las resoluciones que
en l se dictaren, entre las cuales no contempla el recurso de casacin, y siendo un
recurso extraordinario, ste no es procedente en esta clase de asuntos.
257
8.8. ENTREGA DEL MENOR ANTES DE SU NACIMIENTO
De un modo excepcional la ley permite que pueda iniciarse el
procedimiento de entrega del menor antes de su nacimiento,
pero deber cumplirse con los siguientes requisitos:
La solicitud deber ser siempre patrocinada por el SENAME o
un organismo acreditado. Si no existiere patrocinio, el tribunal
suspender el procedimiento y remitir los antecedentes al SENAME.
El objeto de esta remisin es evitar que existan intermediarios
que puedan aprovecharse de la situacin de vulnerabilidad en
que puede encontrarse la mujer embarazada, para inducirla a
entregar a su hijo en adopcin.
8.9. TRAMITACIN
Iniciado el procedimiento, deber el juez iniciar los trmites
que correspondan; pero la ley no especifica cules son. En la
prctica, se decretarn informes que certifiquen que la madre
est incapacitada o no est en condiciones para hacerse cargo
responsablemente de su hijo, ya que se supone que la filiacin
del hijo en gestacin no est determinada. La ley parte del su-
puesto de que la madre que entrega al hijo antes del nacimiento
es soltera o no tiene pareja.
Sin embargo, en la prctica no siempre se da dicho supuesto.
En una visita que hice a una institucin que recibe a mujeres que
desean entregar a su hijo en adopcin, comprob que muchas
eran casadas y que entregaban su hijo ya sea porque era producto
de una infidelidad o por mala situacin econmica. En conse-
cuencia, si se conociere quin es el padre, deber ubicrsele por
si quisiera hacerse cargo del menor. En caso de que la mujer
estuviere casada, tendra que requerirse necesariamente el con-
sentimiento del padre.
8.10. RATIFICACIN
La madre tendr un plazo de 30 das, contados desde la fecha del
parto, para ratificar su decisin de entregar a su hijo en adopcin.
258
No podr ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo
hiciere, se la tendr por desistida (artculo 10, inciso 2). Si la
madre falleciere antes de ratificar, bastar su declaracin inicial
Ratificada por la madre su voluntad de entrega del hijo, el
juez citar a una audiencia de juicio para dentro de los cinco das
siguientes. No se contempla aqu la audiencia de preparacin.
Se deben rendir las pruebas pertinentes en caso de haber oposi-
cin y el juez deber dictar sentencia en la misma audiencia, la
que deber ser notificada por cdula a las partes, si no fue posible
hacerlo en la misma audiencia.
8.12. RECURSOS
Sobre los recursos que proceden contra la sentencia me remito
a lo sealado respecto del procedimiento de entrega del menor
en adopcin.
387
8.13. PROCEDIMIENTO CUANDO EL MENOR ES DESCENDIENTE
CONSANGUNEO DE UNO DE LOS ADOPTANTES
(artculo 8 letra b)
Cuando el menor ha sido reconocido como hijo de uno de
los padres y el otro cnyuge solicita la adopcin, se debe recurrir
directamente al proceso de adopcin. No existe proceso previo
(artculo 11).
387
RECURSO DE QUEJA, 1.735-2006. Resolucin 10.830. 22-05-2006. Consideran-
do 4: Que, por consiguiente, en materia de familia, las sentencias definitivas pueden
ser impugnadas, salvo las limitaciones anotadas en el referido artculo 67, no slo
a travs del recurso de apelacin como se prevea en la antigua Ley de Menores
N 16.618 en su artculo 36, sino tambin, mediante los recursos de casacin en
la forma y en el fondo en contra del fallo de segundo grado.
259
Cuando el hijo ha sido reconocido por ambos padres o
tiene filiacin matrimonial. Se encuentran en esta situacin el
hijo que nace fuera del matrimonio, pero que ha sido recono-
cido por ambos padres, uno de los cuales contrae matrimonio y
cuyo cnyuge quiere adoptar al hijo. Tambin se produce el caso
cuando los padres se anulan o divorcian y uno de ellos se casa
nuevamente y su cnyuge quiere adoptarlo.
El padre o madre deber prestar su consentimiento y, para
este efecto, deber el juez:
1. Citar al padre o madre, a menos que ste haya comparecido
en la solicitud original.
2. En caso de no sealarse el domicilio del padre o madre,
deber ser notificado mediante un aviso en el Diario Oficial. Aqu
pueden darse las siguientes variantes:
Si asiste el padre o madre y presta su consentimiento, se
aplica el Ttulo III, es decir, se pasa directamente al procedimiento
de constitucin de la adopcin.
Si no asiste el padre o madre o bien asistiendo se niega a
prestar su consentimiento, el juez deber determinar si el menor
puede ser adoptado, conforme a las reglas pertinentes, estable-
cidas en el artculo 12 ya examinado.
Cuando uno de los ascendientes consanguneos del padre
o madre desea adoptar al menor. En estos casos, la ley dice que
se deber aplicar el procedimiento previo sealado para la en-
trega del menor en adopcin del artculo 9, o el procedimiento
previo de susceptibilidad de ser adoptado del artculo 13, segn
corresponda.
Esta disposicin es ambigua, no seala expresamente cundo
procede uno u otro artculo. Si el nio ha sido reconocido por uno
o ambos padres y stos han prestado su consentimiento para la
adopcin por el ascendiente, se debera aplicar el procedimiento
del artculo 9.
Si el nio se encuentra a cargo del ascendiente, se debera
aplicar el procedimiento de los artculos 13 y siguientes.
260
8.14. PROCEDIMIENTO PREVIO DE DECLARACIN
DE SUSCEPTIBILIDAD DE SER ADOPTADO
(artculo 8, letra c)
El procedimiento puede iniciarse de oficio por el juez a solicitud
del SENAME o de las personas naturales o jurdicas que tengan a
su cargo al menor (artculo 13, inciso 1).
Cuando el procedimiento se inicie por instituciones pblicas
o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber
ser presentada por sus respectivos directores.
Si el procedimiento es iniciado por personas naturales, la
solicitud deber ser acompaada de un certificado de idoneidad
que los habilite como padres adoptivos. Este informe deber ser
emitido por el SENAME o uno de los organismos acreditados para
ello (artculos 13 inciso 3 de la ley y 9 del Reglamento).
En caso de que el menor no tenga filiacin determinada res-
pecto de ninguno de los padres, el procedimiento slo podr
ser iniciado por el SENAME o el organismo acreditado bajo cuyo
cuidado se encuentre (artculo 13, inciso 4).
8.15. TRAMITACIN
Recibida la solicitud, el juez de familia deber, a la brevedad,
citar a los ascendientes y a otros consanguneos del menor hasta
el tercer grado en la lnea colateral, para una audiencia prepa-
ratoria. El trmite es obligatorio cuando se trata de nios de
filiacin determinada.
La citacin tiene por objeto que los ascendientes u otros con-
sanguneos, hasta el tercer grado en la lnea colateral, expongan
lo que sea ms conveniente a los intereses del menor, pudiendo
oponerse a la solicitud.
La citacin debe hacerse bajo apercibimiento de que, si no
concurren, se presumir su consentimiento favorable a la decla-
racin de susceptibilidad del menor.
Asimismo, el juez deber citar al menor, de acuerdo a su edad
y grado de madurez, a las personas a cuyo cuidado est y a todos
quienes puedan aportar antecedentes para una acertada resolucin
del asunto, que hubieren sido nombrados en la solicitud.
261
La citacin se notificar personalmente a los padres del menor
y por carta certificada a los dems, en cuanto tuvieren domicilios
conocidos. De no tenerlo, el juez deber dirigir oficios al Registro
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin para que
informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio que estas
personas tienen anotado en sus registros.
De no establecerse el domicilio o en caso de no ser habidos,
el juez ordenar de inmediato que la notificacin se efecte por
medio de un aviso en el Diario Oficial, el da 1 15 de un mes
o el da hbil siguiente a aqul si fuese feriado.
De igual forma se citar a los ascendientes y consanguneos
del menor cuya filiacin no est determinada. El aviso debe in-
cluir el mximo de datos disponibles para su identificacin. La
notificacin se entender practicada tres das despus a su pu-
blicacin en el diario.
Sancin para la no concurrencia a la audiencia:
Se presume el consentimiento de los ascendientes y pa-
rientes consanguneos hasta tercer grado para que el menor sea
declarado susceptible de ser adoptado, en caso de no asistir a la
audiencia (artculo 14, inciso 1).
Se les considerar rebeldes por el solo ministerio de la ley
y todas las resoluciones les surtirn efectos, desde que se pronun-
cien (artculo 14, inciso final).
8.16. AUDIENCIA PREPARATORIA
Tanto la audiencia preparatoria como la de juicio se llevarn a cabo
en los trminos que establecen los nmeros 1 y 5 del artculo 9,
respectivamente. La audiencia preparatoria tendr lugar entre
el dcimo y el decimoquinto da posterior a la presentacin de
la solicitud, o desde el inicio del procedimiento de oficio. Si no
se tiene el domicilio de los padres, surge la duda de si se debe
respetar la fecha de las audiencias.
En la audiencia preparatoria debern las partes aportar sus
pruebas si lo desean, asimismo se acompaarn los informes emi-
tidos por el SENAME u otro organismo acreditado, pudiendo el
tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias
por su slo mrito (artculo 15, inciso 3).
262
El juez resolver acerca de la veracidad de los hechos que
se invocan para la declaracin de susceptibilidad de adopcin,
en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas, que
permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las
ventajas que la adopcin representa para l.
Si no se dedujere oposicin, y se contare con antecedentes de
prueba suficientes para formarse conviccin, el tribunal dictar sen-
tencia en la audiencia preparatoria (artculo 15, inciso 4). Dicha
sentencia ser notificada personalmente a los consanguneos
que hayan comparecido en el proceso. A los no presentes se
les notificar por carta certificada, en el domicilio que conste
en el proceso.
Ejecutoriada la sentencia, deber ser puesta en conocimiento
del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional
de Menores en condiciones de ser adoptados (artculos 16 de la
Ley y 5 del Reglamento).
Si existiere oposicin o faltaren antecedentes que permitan for-
mar en el juez plena conviccin, ste deber citar a una audien-
cia de juicio dentro de los quince das siguientes a la audiencia
preparatoria y las partes quedarn citadas por el solo ministerio
de la ley.
En la audiencia de juicio oral se rendirn las pruebas ten-
dientes a acreditar los requisitos exigidos por la ley. El juez re-
solver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que
se invocan para solicitar la declaracin de susceptibilidad del
menor, en especial la imposibilidad de que permanezca en su
familia de origen y las ventajas que la adopcin representa para
l (artculo 15, inciso 2).
No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio ni
decretarse su prolongacin en otras sesiones porque no se hayan
recibido los informes u otras pruebas decretadas por el tribunal
(artculo 9 N 5, inciso 2, por aplicacin del artculo15). El juez
dictar la sentencia en la audiencia de juicio.
263
8.18. SENTENCIA
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado de-
ber notificarse personalmente en la audiencia respectiva, a los
consanguneos que hayan comparecido al proceso. A los que no
hayan comparecido se les notificar por carta certificada en el
domicilio que conste en el proceso.
Ejecutoriada la sentencia, deber ser puesta en conocimiento
del SENAME para que incluya al menor en el Registro Nacional
de Menores en condiciones de ser adoptados.
8.19. RECURSOS
Contra la sentencia que declare al menor susceptible de ser adop-
tado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de
apelacin en el solo efecto devolutivo, el cual gozar de prefe-
rencia para su vista y fallo.
La sentencia recada en procesos en que no sea parte el SENAME
o un organismo acreditado por ste y que no se apelare, deber ele-
varse en consulta al tribunal superior (artculo 17, inciso 1).
Respecto al recurso de casacin, me remito a lo sealado en
el procedimiento de entrega del menor en adopcin.
9. CUIDADO PERSONAL DEL MENOR
El juez ante el que se siga un procedimiento de adopcin podr
confiar el cuidado personal del menor a la familia que haya ma-
nifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumpla con los
requisitos establecidos en los artculos 20, 21 y 22.
Para resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia
para dentro de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes
con los antecedentes que avalen su solicitud, procedimiento que
ser reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes
(artculo 19).
La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus efec-
tos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare al menor
susceptible de ser adoptado. Excepcionalmente, mediante re-
264
solucin fundada podr autorizarse el cumplimiento de dicha
resolucin durante el curso del respectivo procedimiento, en
los siguientes casos:
a) Cuando los padres hayan manifestado su voluntad de entre-
gar al menor en adopcin porque no se encuentran capacitados
o en condiciones de hacerse cargo de l, una vez certificado el
vencimiento del plazo de treinta das, sin que se haya producido
la retractacin de entrega y no se haya deducido oposicin.
b) En los casos a que se refiere el artculo 12, desde el trmino
de la audiencia preparatoria, en caso de que no se haya deducido
oposicin a que se declare al menor susceptible de ser adoptado.
Se considerar especialmente la concurrencia de alguna de las
presunciones que establece el artculo 12.
El juez informar personalmente a los interesados la eventua-
lidad de que se deniegue la declaracin de susceptibilidad del
menor de ser adoptado.
El nio cuyo cuidado personal se confe a quienes hayan ma-
nifestado su voluntad de adoptarlo, ser causante de asignacin
familiar, y en esa calidad podrn acceder a los beneficios previstos
en las Leyes N
os
18.469 y 18.933.
Si hubiere procesos de proteccin incoados en relacin con
el menor, el juez ordenar acumularlos a los autos.
10. LOS ADOPTANTES
La ley de adopcin regula en sus artculos 20, 21 y 31 quines
pueden adoptar. Para ello distingue entre matrimonios con re-
sidencia permanente en Chile y matrimonios no residentes en
Chile, concedindole preferencia a los matrimonios residentes
en el pas.
Como excepcin, admite la adopcin por personas solteras,
viudas o divorciadas. La Ley N 19.620 presenta una innovacin al
respecto, ya que, hasta antes de su entrada en vigencia, no estaba
permitido que personas solteras o viudas adoptaran a menores
de edad bajo la forma de la adopcin plena. Sin embargo, de
acuerdo a lo expuesto en el artculo 21 del mismo cuerpo legal,
la adopcin por personas individuales slo procede respecto de
adoptantes residentes en Chile.
265
10.1. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS
CON RESIDENCIA PERMANENTE EN CHILE
388
Los matrimonios con residencia en Chile que quieran adoptar
un menor deben reunir los siguientes requisitos:
a) Ser matrimonios de chilenos o extranjeros, con residencia
permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de consuno en
las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes.
b) Tener ms de dos aos de matrimonio. En caso de infer-
tilidad de alguno de los cnyuges o de ambos, no se exige este
requisito (artculo 20, inciso 4). Se estim que la estabilidad ma-
trimonial puede quedar establecida por el informe de evaluacin
de los adoptantes.
389
La infertilidad deber ser acreditada por el
correspondiente certificado o informe mdico.
c) Tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral califi-
cada por el SENAME o por un organismo autorizado por ste.
d) Ser mayores de veinticinco, menores de sesenta aos de
edad y tener una diferencia de edad de veinte aos o ms con el
menor. El juez puede rebajar, por resolucin fundada, los lmites
de edad o la diferencia de aos, siempre que esta rebaja no exceda
de cinco aos. Esta exigencia no rige si uno de los adoptantes
fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado (artculos 20
incisos 2 y 3 de la Ley y 10 y 11 del Reglamento).
La Nueva Ley de Matrimonio Civil incorpor un inciso al ar-
tculo 20, sealando que no podr concederse la adopcin a los
padres respecto de los cuales se haya declarado una separacin
judicial, mientras sta subsista. Si los cnyuges se reconcilian,
debern acreditarlo conforme lo dispone la Ley de Matrimonio
Civil.
Si no existieren matrimonios interesados en adoptar que cum-
plan con los requisitos legales o a los que slo les falte la residencia
permanente en el pas, se podr entregar al menor en adopcin
a una persona soltera, divorciada o viuda chilena, con residencia
388
Artculo 20: Podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros, con
residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido
evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones
a que se refiere el artculo 6, que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con
veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado....
389
Informe Comisin de Constitucin H. Senado de 21 de octubre de 1998.
266
permanente en el pas, siempre que cumpla con los requisitos
legales (idoneidad, diferencia de edad).
La persona soltera, viuda o divorciada debe haber participa-
do en alguno de los programas de adopcin
390
realizados por el
SENAME o por un organismo acreditado por ste (artculos 21,
inciso 2 de la Ley y 11 y 12 del Reglamento). Durante la trami-
tacin de la ley se estableci que el objetivo de los Programas de
Adopcin apunta fundamentalmente a procurar la permanencia
del menor con sus padres o familiares biolgicos, a cerciorarse de
la real voluntad de stos de entregarlo en adopcin y a cautelar
la seriedad y preparacin de los solicitantes de la adopcin.
391
Si hubiere varios interesados solteros, viudos o divorciados
que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien
sea pariente consanguneo del menor y, en su defecto, a quien
tenga el cuidado personal del nio (artculo 21, inciso final).
10.2. ADOPCIN POST MORTEM
Si en vida de ambos cnyuges se inici la tramitacin de la adop-
cin, o no habindose iniciado sta, el cnyuge difunto hubie-
re manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el
sobreviviente, podr otorgarse la adopcin del menor al viudo
o viuda, siempre que cumpla con los dems requisitos legales
(artculo 22).
Los requisitos para que se otorgue la adopcin al viudo o viuda
conjuntamente con el difunto son los siguientes:
a) Deben cumplir con los requisitos legales del artculo 20.
b) Que la tramitacin de la adopcin se haya iniciado en vida
de ambos cnyuges, o que el cnyuge difunto hubiere manifestado
su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente.
c) Si el cnyuge muere antes de iniciarse el proceso de adop-
cin, la voluntad del cnyuge deber probarse por instrumento
390
REGLAMENTO DE LA LEY N 19.620, artculo 7: Programa de adopcin es el
conjunto de actividades tendientes a procurar al menor una familia responsable. Estas acti-
vidades las realizarn el Servicio Nacional de Menores y los organismos acreditados ante ste
a travs de profesionales expertos y habilitados en esta rea. Comprende principalmente... la
evaluacin tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia adoptiva....
391
Informe Comisin de Constitucin H. Senado de 21 de octubre de 1998.
267
pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fi-
dedignos que la establezcan de modo irrefragable, pero la sola
prueba de testigos no basta (artculo 22, inciso 2).
A diferencia de lo establecido en la Ley N 18.703, segn la
cual la tramitacin deba iniciarse dentro del plazo de un ao
contado desde la fecha de la muerte del cnyuge, en la nueva ley
no contempla un plazo.
Concedida la adopcin, se entiende efectuada por ambos
cnyuges, desde el momento en que se practique la inscrip-
cin del nacimiento ordenada por la sentencia que la cons-
tituye (artculo 22, inciso 1, parte final, en relacin con el
artculo 37).
Esta adopcin es post mortem, porque se efecta despus de
muerto uno de los adoptantes, cuando el matrimonio se encuentra
disuelto y no est amparado por la presuncin del artculo 184.
Pese a ello, al adoptado la ley le otorga la calidad de hijo de am-
bos adoptantes, pero sin efecto retroactivo, de tal forma que no
participa en la sucesin del cnyuge fallecido.
La ley de adopcin no incorpor la adopcin de ex cnyuges
cuyo matrimonio es anulado durante el perodo en que el menor
fue entregado a su cuidado, situacin contemplada por las Leyes
N
os
16.346 (artculo 2, inciso 3) y 18.703. No obstante, incorpo-
r, un inciso final al artculo 22, concediendo la adopcin a los
cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin
y durante sta se hubiere declarado su separacin judicial o di-
vorcio, si conviene al inters superior del adoptado. No se entiende
la discriminacin que se produce para los matrimonios que se
anulan. Tal vez se pueda interpretar como un olvido del legislador
o como un incentivo para que los matrimonios en crisis terminal
se separen judicialmente o se divorcien.
11. PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIN
DE LA ADOPCIN
Ser competente para conocer el procedimiento de adopcin
el juez de letras con competencia en materias de familia, del
domicilio del menor.
268
Se establece que el procedimiento de adopcin tendr el ca-
rcter de no contencioso, en el que no ser admisible oposicin
(artculo 23).
11.1. REQUISITOS DE LA SOLICITUD
La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las personas
cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto en los artculos 20,
21 y 22. Es decir, si la solicita un matrimonio, debe ser firmada
por ambos cnyuges; si la solicita una persona soltera, divorcia-
da o viuda, debe ser firmada por sta, igual en el caso del o la
viuda que acredite la intencin de adoptar que tena su cnyuge
(artculo 22 de la Ley).
Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo nio,
las solicitudes debern acumularse, a fin de ser resueltas en una
sola sentencia.
Junto a la solicitud, se deben acompaar los documentos que
seala el artculo 23:
a) Copia ntegra, de la inscripcin de nacimiento de la persona
que se pretende adoptar.
b) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que
el menor puede ser adoptado.
c) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, sico-
lgica y moral de los solicitantes, emitido por el SENAME o una
institucin autorizada por ste.
Si los solicitantes no tuvieren el cuidado personal del menor,
debern pedirlo conjuntamente con la adopcin, procediendo el
juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo disponer las
diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptacin
a su futura familia (artculo 24, inciso 3).
No obstante, el juez, en cualquier etapa del procedimiento,
podr poner fin al cuidado personal del menor por los solicitan-
tes, cuando as lo estime necesario en razn del inters superior
de ste o sta.
En el caso en que los menores en situacin de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten los mismos
solicitantes (artculo 23, inciso 5).
269
11.2. TRAMITACIN
Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin y verificado el
cumplimiento de los requisitos legales, el juez acoger a tramitacin
la solicitud. En la misma resolucin ordenar que se agreguen los
antecedentes del proceso previo de susceptibilidad de adopcin
y citar a los solicitantes, con sus antecedentes de idoneidad y
medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se llevar a
cabo entre los cinco y los diez das siguientes.
Se debe citar al menor, de acuerdo a su edad y grado de madu-
rez, para que preste su consentimiento y el juez tendr en cuenta
sus opiniones en funcin de su edad y madurez (artculo 3). Si
fuese menor adulto, se requiere consentimiento expreso ante el
juez, respecto de la solicitud presentada por el o los interesados.
Slo por excepcin el juez puede proseguir el procedimiento de
adopcin contra la voluntad del menor adulto, si as lo resuelve
fundadamente y por motivos sustentados en el inters superior
de ste.
11.3. AUDIENCIA PREPARATORIA
Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y
beneficios que la adopcin reporta al menor, el juez podr resolver
la adopcin en la misma audiencia, sin ms trmite.
En caso contrario, el juez decretar las diligencias adicionales
que estime necesarias para que sean rendidas en la audiencia de
juicio, la que se realizar entre los 5 y 10 das siguientes. Se deber
citar al menor en su caso.
En esta audiencia se rendirn las pruebas correspondientes y las
diligencias no rendidas a la fecha se tendrn por no decretadas.
El juez deber dictar sentencia sin ms trmite.
Si se denegare la solicitud de adopcin, cesar de pleno dere-
cho el cuidado personal del menor, de lo que se dejar constancia
en la misma sentencia. El juez, adems, dispondr la entrega del
270
menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo (artculo 24,
inciso 4).
Se debe notificar por cdula a los solicitantes en el domicilio que
conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar la notificacin
en forma personal en la audiencia respectiva (artculo 25).
11.5. RECURSOS
En contra de la sentencia procede el recurso de apelacin, el
que tendr preferencia para su vista y fallo, y su tramitacin se
realizar conforme a las reglas de los incidentes.
Sobre el recurso de casacin, nos remitimos a lo anteriormente
expresado sobre su procedencia respecto a los procesos previos
de adopcin.
11.6. SENTENCIA QUE CONCEDE LA ADOPCIN
Si se concede la adopcin, la sentencia debe fijar la fecha de
nacimiento con la que se inscribir al menor en el Registro Civil
(artculo 26, N 2) y cancelar la anterior inscripcin.
La sentencia que acoja la adopcin ordenar:
a) Que se oficie a la Direccin Nacional del Registro Civil e
Identificacin y a cualquier otro organismo pblico o privado,
solicitando el envo de la ficha individual del adoptado y de cual-
quier otro antecedente que permita su identificacin, los que
sern agregados al proceso.
b) Que se remitan los antecedentes a la Oficina del Registro
Civil e Identificacin del domicilio de los adoptantes, para que
se practique una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado
como hijo de los adoptantes. La inscripcin deber practicarse a
requerimiento de uno o de ambos adoptantes o por un tercero
a su nombre.
c) Que se cancele la antigua inscripcin de nacimiento to-
mndose las medidas administrativas conducentes a mantener en
reserva la anterior identidad (artculo 31 de la Ley N 4.808).
d) Que se oficie al SENAME para que se eliminen de los regis-
tros al adoptado y a los adoptantes, si figuran en ellos.
271
e) Que se oficie, cuando corresponda, al Ministerio de Edu-
cacin, a fin de que se eliminen del registro curricular los ante-
cedentes del menor adoptado y se incorpore otro registro, de
acuerdo a su nueva identidad.
Cuando se acoja la adopcin de dos o ms menores y la dife-
rencia entre ellos fuere inferior a los doscientos setenta das:
a) la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de cada uno,
cuidar de que exista entre sus fechas de nacimiento el plazo de
doscientos setenta das.
b) Si se presenta igual situacin entre el o los adoptados y los
hijos de los adoptantes, se procurar que exista la diferencia de
edad de los doscientos setenta das.
c) En los dos casos anteriores, si las fechas de nacimiento son
muy cercanas, el juez puede fijar la misma fecha de nacimiento
para los adoptados o para el adoptado y el hijo biolgico de los
adoptantes.
d) Si el menor naci antes del matrimonio de los adoptantes, el
juez, prudencialmente, podr establecer como fecha de nacimiento
una que concilie la edad que aparenta el menor con la posibilidad
de que hubiere sido concebido por los adoptantes. Estas normas
no se aplicarn cuando los solicitantes hubieren renunciado a la
reserva en la tramitacin de la adopcin (artculo 26).
La Direccin Nacional del Registro Civil e Identificacin reci-
bir los antecedentes del oficial del Registro Civil que haya prac-
ticado la inscripcin de la adopcin. La Direccin los enviar al
jefe del Archivo General del Servicio, quien los mantendr bajo
su custodia en seccin separada, de la cual slo podrn salir por
resolucin judicial.
Slo por resolucin judicial podrn otorgarse copias de la sen-
tencia o de los antecedentes de la adopcin, a pedido del adoptado
o de sus ascendientes y descendientes. De no ser los peticionarios
los adoptantes, la autorizacin se conceder siempre previa cita-
cin de stos, salvo que se acredite su muerte (artculo 27).
12. EFECTOS DE LA ADOPCIN
La adopcin produce efectos desde la fecha de la inscripcin de
nacimiento en el Registro Civil, ordenada por la sentencia que
272
la constituye. Es al revs de lo que ocurre con la filiacin por
naturaleza del artculo 181 del Cdigo Civil.
Los efectos son:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes
o del adoptante. La adopcin no slo crea el estado civil de hijo
del o de los adoptantes, sino que adems le atribuye el grado y
la relacin parental que le corresponde con los dems parientes
consanguneos. La atribucin del estado civil de hijo y pariente
consanguneo producir los derechos y deberes recprocos entre
padres, hijos y dems parientes que existiran de tratarse de una
filiacin por naturaleza.
b) Extingue para todos los efectos civiles sus vnculos biolgi-
cos de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio
establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Para
este efecto, cualesquiera de los parientes biolgicos que menciona
esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento
al Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifesta-
cin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho
Servicio deber verificar consultando el expediente de adopcin
(artculo 37, inciso 1). La extincin de la filiacin anterior opera
slo para los efectos civiles, por consiguiente se mantiene para
los efectos penales.
c) La adopcin tiene carcter irrevocable.
13. NULIDAD DE LA ADOPCIN
La adopcin tiene un carcter irrevocable. Slo expira por sen-
tencia firme que declare su nulidad.
Conocer de la accin de nulidad el juez con competencia en
materia de familia del domicilio o residencia del adoptado, en
conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley que
crea los Tribunales de Familia (artculo 38, inciso 3).
La accin slo corresponde al adoptado, si es capaz. Si no lo
es, debe nombrrsele un curador especial (artculo 38). Por con-
siguiente, no podrn entablarla ni los adoptantes ni los terceros
a quienes pudiere perjudicarles la adopcin.
Procede la nulidad cuando la adopcin ha sido obtenida por
medios ilcitos o fraudulentos (artculo 38).
273
La ley innova al aadir como causal de nulidad la obtencin
de sta por medios ilcitos. En consecuencia, no ser necesario
acreditar dolo, bastando que se hayan vulnerado normas esen-
ciales de la regulacin adoptiva, aun cuando no se logre probar
el fraude.
La accin de nulidad prescribe a los 4 aos contados desde la
fecha en que el adoptado alcanza su plena capacidad y ha toma-
do conocimiento del vicio que afecta a la adopcin (artculo 38,
inciso 2).
De lo sealado se desprende que tanto la filiacin adoptiva
como la por aplicacin de las tcnicas de fecundacin asistida
otorgan una filiacin ms estable que la biolgica, pues no pue-
den ser impugnadas ni reclamadas.
14. PACTO QUE PUEDEN CELEBRAR LOS ADOPTADOS
SEGN LAS LEYES N
os
7.613 Y 18.703
Aquellos adoptados segn las Leyes N
os
7.613 y 18.703 podrn
celebrar un pacto con el o los adoptantes, para que los efectos de
la adopcin sean los prescritos en la Ley N 19.620. Es decir, para
que el adoptado pase a ser hijo del adoptante o adoptantes.
Al respecto, el artculo 45 inciso 3 seala que No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados, cualquiera sea
su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que establece el ar-
tculo 37, inciso 1, de esta ley si se cumplen los siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscribi-
rn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por curador
especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a la Ley
N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las otras per-
sonas que seala su artculo 2, y, en el caso de la adopcin simple
establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no divorciadas
requerirn el consentimiento de su respectivo cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competente,
la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que el
tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el adopta-
do. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada por la Ley
N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia de parientes a
que se refiere el inciso 1 de su artculo 12, si los hay; y, tratndose
274
de la adopcin simple que norma la Ley N 18.703, la audiencia
de los padres del adoptado, siempre que ello sea posible, y
c) La escritura pblica y la resolucin judicial que aprueben
el pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Ser-
vicio de Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique
una nueva inscripcin de nacimiento del adoptado, como hijo
del o de los adoptantes, y slo desde esa fecha producirn efecto
respecto de las partes y de terceros.
El artculo 38 de la ley se aplicar a la adopcin constitutiva de es-
tado civil de hijo. Es decir, la que le da el carcter de irrevocable.
El adoptado por s o por curador especial podr pedir la nu-
lidad de la adopcin cuando se ha obtenido por medios ilcitos o
fraudulentos. Tambin podrn solicitar la declaracin de nulidad,
en conformidad al inciso final del artculo 45, las personas que
tengan actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse desde la inscripcin practicada en el Registro Civil.
15. ADOPCIN INTERNACIONAL O POR MATRIMONIOS
NO RESIDENTES EN CHILE
Se llama adopcin internacional a la adopcin de un nio nacido
y residente en Chile, por parte de cnyuges no residentes en este
pas, independiente de que sean chilenos. Esta adopcin reviste las
mismas caractersticas y produce iguales efectos que la adopcin
constituida por personas residentes en el territorio chileno.
El elemento de internacionalidad se produce por el hecho de
que el menor adoptado en su pas de origen se traslada para ir a
vivir con sus padres adoptivos en el pas de residencia permanente
de stos. Este tipo de adopcin viene a actuar subsidiariamente y
complementando la adopcin interna, para aliviar el problema
de la niez abandonada.
392
La adopcin internacional presenta dos facetas, una positiva,
que soluciona el problema de vulnerabilidad de los nios y otra
392
CORTS CAMUS, Macarena. La adopcin internacional frente a la Ley . La adopcin internacional frente a la Ley
N 19.620. Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurdicas y So-
ciales. Profesora gua: Maricruz Gmez de la Torre Vargas, Universidad de Chile,
Santiago, 2004, p. 60.
275
negativa, que es el riesgo del trfico y venta de menores. Tambin
presenta el problema de determinar cul es la ley aplicable a los
menores susceptibles de adopcin y a los adoptantes.
Para regular estas situaciones se han celebrado convenciones
internacionales, tanto en Europa como en Amrica Latina, entre
las cuales es importante mencionar:
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
La Convencin de La Haya sobre Proteccin de Menores y
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional (Convencin
de La Haya).
La Convencin Interamericana sobre Conflicto de Leyes
en Materia de Adopcin.
393
A propsito de la adopcin internacional, la CDN seala que
los Estados Partes reconocen que la adopcin en otro pas pue-
de ser considerada como un medio de cuidar al nio que se
encuentra privado de su medio familiar, en el caso de que no
pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una
familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada
en su pas de origen.
15.1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA ADOPCIN INTERNACIONAL
a) Principio de subsidiariedad: este tipo de adopcin tiene un
carcter subsidiario. Segn se establece en el artculo 30 inciso 1
de la Ley N 19.620, la adopcin de que trata este prrafo slo procede-
r cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia
permanente en Chile, interesados en adoptar al menor y que cumplan los
requisitos legales.
El legislador como hemos sealado considera que siempre
ser ms favorable para el menor ser adoptado por una familia que
resida en su pas de origen, debido a que se producir una mejor
adaptacin y una continuidad en su educacin, que preservar
las caractersticas propias de su cultura y origen tnico.
Pero si la nacionalidad del matrimonio no residente o de uno
de los cnyuges es la misma que la del menor que se pretende
adoptar, esto debiese considerarse como un elemento de impor-
393
Convencin que no ha sido ratificada an por Chile.
276
tancia por el juez al momento de decidir otorgar la adopcin, ya
que a pesar de tener residencia en un pas extranjero, igualmente
se conservarn cultura, tradiciones y religin.
No obstante, la subsidiariedad no es absoluta. El inciso 2 de la
misma norma permite al juez acoger a tramitacin una solicitud
de adopcin presentada por cnyuges no residentes en Chile, aun
cuando tambin estn interesados en adoptarlo matrimonios con
residencia permanente en el pas, si existieran razones de mayor
conveniencia para el menor.
Lo sealado est en concordancia con lo establecido por la
CDN y la Convencin de La Haya. La primera seala que los Es-
tados Partes reconocen que la adopcin en otro pas puede ser
considerada como un medio de cuidar al nio en caso de que
ste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado
a una familia adoptiva o en instituciones de proteccin en el
pas de origen (artculo 20 N 3). La segunda, en su prembu-
lo, reconoce que la adopcin internacional puede representar,
para un nio a quien no se le ha podido encontrar una familia
adecuada en su pas de origen, la ventaja de tener una familia
estable.
b) Inters superior del nio: la adopcin debe estar estable-
cida en beneficio del menor. Esto significa que los profesionales
que intervengan en el proceso de adopcin debern guiarse,
prioritariamente, por las necesidades del nio. A este efecto, de-
ben estar conscientes de que una adopcin beneficiosa es aquella
que permite la creacin de relaciones satisfactorias para todas las
personas involucradas, es decir, tanto para el menor como para
los adoptantes. Adems, el nio, en funcin de su edad y grado de
madurez, y el adolescente debern ser informados y consultados
sobre cualquier cambio de vida que les afecte.
c) Preferencia de la familia matrimonial: en lo referente a la
adopcin internacional, la ley mantiene la exigencia de que se trate
de matrimonios, imponiendo as un mayor grado de exigencia
en este tipo de adopciones (artculo 30 de la Ley N 19.620).
d) Opinin y consentimiento del menor: el nio, en razn
de su edad y grado de madurez, debe ser escuchado en el pro-
cedimiento de adopcin, con mayor razn porque significa un
277
cambio total en su vida. Este cambio puede significar aprender
otro idioma, nuevas costumbres, etc. Por su parte, el menor adulto
debe ser citado por el juez para conocer su opinin.
La Convencin de La Haya establece que las adopciones con-
sideradas por la Convencin slo pueden tener lugar cuando,
por parte de las autoridades competentes del Estado de origen,
se han tomado en consideracin los deseos y opiniones del nio
y el consentimiento a la adopcin, teniendo en cuenta su edad y
grado de madurez (artculo 4 d).
394
e) Derecho a la identidad: el adoptado tiene derecho a co-
nocer su historia y, en particular, a saber quines son sus padres.
Es de la mayor importancia la conservacin de la informacin
que permita este conocimiento. El artculo 27 establece que el
Archivo General del Servicio del Registro Civil mantendr en
custodia toda la informacin.
Frente a la posibilidad de este conocimiento, se requiere que
se otorgue asesora psicolgica y apoyo al adoptado que quiere
informacin sobre sus padres biolgicos (artculo 30 del Regla-
mento) y que los padres biolgicos hayan sido preparados, para
el caso que el hijo que se entreg en adopcin, decida conocerlos
(artculo 8, inciso 2 Reglamento).
Por su parte, la Convencin de La Haya entreg a la ley
nacional del pas la regulacin del derecho del adoptado a co-
nocer sus orgenes, pero exigi que la informacin sobre el
adoptado y su historia mdica fuera guardada y custodiada. En
el artculo 30 se establece que las autoridades competentes de
un Estado contratante se asegurarn de que se conserve la in-
formacin que tengan en su poder relativa al origen del nio,
especialmente la relacionada con la identidad de sus padres,
394
CONVENCIN DE LA HAYA, artculo 4: Las adopciones consideradas por el Con-
venio slo pueden tener lugar cuando las Autoridades competentes del Estado de origen... d)
se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y grado de madurez del nio, de que
1) ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias
de la adopcin y de su consentimiento a la adopcin, cuando ste sea necesario,
2) se han tomado en consideracin los deseos y opiniones del nio,
3) el consentimiento del nio a la adopcin, cuando sea necesario, ha sido dado libremente,
en la forma legal prevista y que este consentimiento ha sido dado o constatado por escrito, y
4) el consentimiento no ha sido obtenido mediante pago o compensacin de clase
alguna.
278
el historial mdico del menor, y se asegurarn de que el nio
o sus representantes tengan acceso a dicha informacin con el
asesoramiento adecuado y en la medida que sea autorizado por
la ley de esos Estados.
395
Como se puede apreciar, la informacin sobre el adoptado es
ms exigente en la Convencin que en la ley chilena. En nuestro
pas no se requiere guardar el historial mdico de los padres, me-
dida muy importante, puesto que permitira detectar y conocer
enfermedades genticas que pueden ser transmitidas al adoptado
y que, de conocerse, pueden ser prevenidas antes que lleguen a
desarrollarse.
15.2. PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY N 19.620
La adopcin de menores por personas no residentes en Chile,
se realiza de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de
Adopcin en el Prrafo Segundo del Ttulo Tercero (artculos 29
y siguientes) y se sujetar, cuando corresponda, a las convenciones
y convenios internacionales que la regulen y hayan sido ratificados
por el Estado chileno (artculo 29).
Se establece un procedimiento nico de constitucin de la
adopcin por personas residentes y no residentes en Chile, lo-
grando as una mayor proteccin del menor, que sale del pas
con una situacin legal ya constituida, dando cumplimiento a
lo establecido en el artculo 21 N 3 de la CDN, que obliga a los
Estados Partes a velar porque el menor adoptado en pas extran-
jero goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes
respecto de la adopcin en el pas de origen.
Es competente para conocer de esta adopcin el juez de letras
con competencia en materias de familia del domicilio del menor
o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre.
396
Sin
395
CONVENCIN DE LA HAYA, artculo 30.1: Las autoridades competentes de un
Estado contratante asegurarn la conservacin de la informacin de la que dispongan relativa
a los orgenes del nio, en particular la informacin respecto a la identidad de su padres as
como la historia mdica del nio y de su familia.
396
Artculo 34: Ser competente para conocer de la adopcin de que se trata en este
prrafo el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o
entidad a cuyo cuidado se encuentre.
279
embargo, la ley seala que ser competente el juez de letras de
menores (artculo 34). Al parecer, el legislador olvid modificar
este artculo cuando aprob la ley que cre los Tribunales de
Familia y modific varios artculos de esta ley.
Los matrimonios no residentes en Chile para poder adoptar
deben cumplir con los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con re-
sidencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor;
b) Que cumplan con los requisitos legales, lo que deber ser
certificado por el SENAME, que para ello cuenta con un registro
especial sealado en el artculo 5 (artculo 30). Sin embargo, la
ley admite que el juez acoja a tramitacin la solicitud de adop-
cin de un menor presentada por un matrimonio no residente
en Chile, aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo
personas con residencia permanente en el pas, si median razones
de mayor conveniencia para el inters superior del menor, que
expondr fundadamente en la misma resolucin (artculo 30,
inciso 2). Un ejemplo sera cuando un nio requiera de cuida-
dos muy especficos (algn tipo de enfermedad) que pueden ser
llevados a cabo, de mejor forma, en el extranjero;
c) Que cumplan con los requisitos sealados en los artculos 20,
incisos 1, 3 y 4, y el artculo 22 (artculo 31). Al no aplicarse el
inciso 2 del artculo 20, no puede el tribunal rebajar los lmites
de edad o la diferencia de aos existente entre adoptantes y
adoptados ni tampoco pueden adoptar las personas solteras o
viudas, salvo que se trate del viudo o viuda de un matrimonio
que en vida hubiere iniciado la tramitacin del menor (por no
aplicarse el artculo 21).
Solicitud
Los matrimonios no residentes en Chile debern presentar,
junto con la solicitud de adopcin, los siguientes antecedentes
autenticados, autorizados, legalizados (cuando corresponda) y
traducidos al castellano:
1. Certificado de nacimiento de los solicitantes.
2. Certificado de matrimonio de los solicitantes.
3. Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento del menor
que se pretende adoptar.
280
4. Copia autorizada de la resolucin judicial que declara al
menor susceptible de adopcin, en conformidad con el artculo 8,
letras a o c; o certificados que acrediten las circunstancias a que
se refiere el artculo 8, letra b), en su caso.
5. Certificado otorgado por el Cnsul chileno en que conste
que los solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar, segn
la ley de su pas de residencia o, en su defecto, otro instrumento
idneo que permita al tribunal formarse esta conviccin.
6. Certificado de la autoridad de inmigracin del pas de
residencia de los solicitantes en que consten los requisitos que
el menor adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo.
7. Certificado autorizado por el organismo gubernamen-
tal competente del pas de residencia de los solicitantes, si lo
hubiere, o, en caso contrario, otro instrumento idneo para
formar la conviccin del tribunal, en que conste la legislacin
vigente en aquel pas en relacin con la adopcin as como
acerca de la adquisicin y prdida de la nacionalidad del futuro
adoptado.
8. Informe social favorable emitido por el organismo gu-
bernamental o privado acreditado que corresponda, del pas
de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en su defecto,
otros antecedentes que acrediten esta materia a satisfaccin del
tribunal.
9. Certificados que comprueben la salud fsica y mental de
los solicitantes, otorgados por profesionales competentes del pas
de residencia de los solicitantes.
10. Informe psicolgico otorgado por profesionales compe-
tentes del pas de residencia de los solicitantes.
11. Antecedentes que acrediten la capacidad econmica de
los solicitantes.
12. Fotografas recientes de los solicitantes, y
13. Tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otorgadas
por autoridades o personas relevantes de la comunidad en su pas
de residencia (artculo 32).
De no acompaarse estos documentos, el tribunal no acoger
a trmite la solicitud (artculo 33).
Los solicitantes deben comparecer al tribunal personalmente
cuando el juez lo estime necesario, sea conjuntamente o por
separado. La ley ordena al juez disponer la comparecencia
281
personal al menos una vez, durante el proceso (artculo 35,
inciso 1).
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar en-
tregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr salir
del pas sin autorizacin del tribunal (artculo 35, inciso 2).
La tramitacin de este tipo de adopcin es la misma que la de
la adopcin nacional, analizada en los nmeros 11 y 12.
Declarada la adopcin por sentencia judicial, se debe remitir
el expediente a la Oficina del Servicio del Registro Civil de la co-
muna de Santiago (artculo 36) y seguir el mismo procedimiento
que la adopcin nacional (artculo 26).
El efecto de la adopcin por adoptantes con residencia en el
extranjero es el mismo que el de la adopcin por adoptantes con
residencia en el pas.
15.3. SEGUIMIENTO DE LA ADOPCIN REALIZADA
POR MATRIMONIOS NO RESIDENTES EN CHILE
El Reglamento, en su artculo 29, establece un seguimiento de
la familia adoptiva residente en el extranjero, una vez que el
menor ha sido adoptado, segn lo dispuesto en el artculo 9 de
la Convencin de La Haya:
a) Si el matrimonio ha sido patrocinado por un organismo
extranjero acreditado, ste llevar a cabo el seguimiento por un
perodo no inferior a un ao, de acuerdo a las pautas presentadas
al solicitar su acreditacin en Chile. Para tales efectos, el organis-
mo deber efectuar a lo menos un informe semestral.
b) Si el matrimonio no ha sido patrocinado por un orga-
nismo acreditado, el seguimiento ser efectuado por el orga-
nismo gubernamental o privado acreditado que corresponda a
su pas de residencia, que haya emitido su informe social, por
el mismo perodo, debiendo remitirse a lo menos un informe
semestral.
c) Si se trata de un matrimonio que fue patrocinado por una
autoridad central del Estado de residencia, el seguimiento ser
efectuado por la referida autoridad central o por la entidad es-
pecializada, que ella determine, por un perodo no inferior a un
ao, debiendo remitirse a lo menos un informe semestral.
282
16. SANCIONES RELACIONADAS CON LA ADOPCIN
El Ttulo IV establece una serie de sanciones para los funciona-
rios pblicos que incurran en conductas consideradas delitos. Al
efecto establece:
a) El funcionario pblico que revele antecedentes que conozca
en razn de su cargo y que, de acuerdo a la ley, son reservados
o permita que otro los revele, ser sancionado con la pena de
suspensin del empleo en sus grados mnimo a medio y multa
de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artculo 39).
b) En caso de reiteracin de la conducta, la pena se eleva
a la inhabilitacin absoluta para cargos u oficios pblicos en
cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades
tributarias mensuales. La misma pena se aplicar si, en razn de
la revelacin, se ocasionare grave dao al menor, o a sus padres
biolgicos o adoptivos (artculo 39, inciso 2).
c) El que sin ser empleado pblico, o sindolo, tena conoci-
miento en razn de su cargo, y revelare los antecedentes a sabien-
das de su carcter reservado, ser castigado con pena de multa
de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artculo 40).
d) El que con abuso de confianza, ardid, simulacin o atri-
bucin de identidad o estado civil u otra condicin semejante,
obtuviera sacar al menor del pas, con fines de adopcin, ser
sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales
(artculo 41). Esta pena se aumentar en un grado si el delito
fuere cometido por autoridad, empleado pblico, abogado, m-
dico, matrona, enfermera, asistente social o por el encargado, a
cualquier ttulo, del cuidado del menor, cuando ejecutaren las
conductas que all se sancionan abusando de su oficio, cargo o
profesin (artculo 44).
e) El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contra-
prestacin por facilitar la entrega de un menor en adopcin
397
ser
397
En el programa Aqu en vivo de Megavisin se denunci un caso de tr-
fico de nios para entregarse en adopcin. Cmo funciona? Intermediarias que
muchas veces se hacen pasar por asistentes sociales y trabajan con abogados con-
tactan a mujeres embarazadas en problemas. Les ofrecen pagar los gastos mdicos.
Cuando la criatura nace, la intermediaria lleva al Registro Civil a la mujer donde
el adoptante reconoce al nio. Luego la conducen a una notara para que firme
283
sancionado con la pena de presidio menor en su grado mnimo
a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales
(artculo 42, inciso 1). Si quien comete este delito es un funcio-
nario pblico, ser sancionado segn lo previsto en este artculo,
si no le correspondiere una pena superior de conformidad con
lo dispuesto en los prrafos 4 y 9 del Ttulo V del Libro II del
Cdigo Penal. Tambin se aumentar esta pena en un grado
cuando quien comete el delito lo hace abusando de su oficio,
cargo o profesin (artculo 44)
398
.
No quedan comprendidas en estas conductas aquellas personas
que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestacin por
servicios profesionales que se presten durante el curso de los procedimien-
tos regulados en esta ley, sean stos de carcter legal, social, psicolgico,
psiquitrico, u otros semejantes (artculo 43).
Frente a una denuncia del SENAME acerca de mujeres que
ofrecen vender a sus hijos antes de nacer, por internet, se cons-
tat que no existe una sancin expresa para esta situacin por-
que la ley slo regula la entrega de un menor nacido. Por ello,
los diputados Walker y Silber presentaron una modificacin al
artculo 42 de la Ley de Adopciones, con el propsito de tipifi-
car como delito el ofrecimiento de comercializar la entrega de
menores en gestacin.
399
los documentos cediendo sus derechos al padre que ha reconocido a la criatura
en el Registro Civil.
398
Uno de los problemas que se presentan en la aplicacin de este artculo es
que regula la entrega del menor nacido por contraprestacin econmica y no la
entrega prenatal de la criatura.
399
BOLETN CMARA DE DIPUTADOS, 17/10/2006. Proyecto de ley que modifica
la Ley N 19.620, sobre Adopcin de Menores, tipificando como delito el ofreci-
miento de entrega de menores en gestacin.

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