NECESIDAD DE TUTELA JURIDICA * "

Por el Dr. Enrico ALLORIO, Profesor

de IG Universidad Cotlicn dp Mi!dn.
Traduccin y notar coniplementnrins del
Dr. A'icefo ALCALA - ZAMORA Y
CASTILLO.
1 ) "h'ecesidad de tutela jurdica" e "inters eri obrar". 2) "Xecesidad
de tutela jurdica" y "dereclia a la tutela juridica". 3) Anlisis critico de
los conceptos de "neccsidzd de tutela juridica" y de "inters en obrar".
4) "Necesidad de tutelx" e "interks", en cuanto a los procesos de condena.
5) Problema anlogo eri ciiaiito al proceso constitutivo y al ejeciitivo. 6)
La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "inters", a propsito del
Iiroceso de mero acertamiento y del caittelar. 7) Aplicacin de la doctrina
de I n "necesidad-inters" a la geiieralidnd de los actos procesales de parte?
1 ) "i\?~ccsidad dc t r ~t el a jurdica" e "inters e n obrar." b-F'uede
deci r+e que el concept o de "necesi dad de tutela jurdica" es acogido s i n
di scr epanci as por los procesal i st as al emanes, a u n cuando l uego di s c ut m
* El articiilo tiene como ,>unto de partida las reflexioties suscita&?i par la
lectura del opiisculo de Adolf Scno~xe, Dos Reckt. ~~chutzbedi~fnis. Studicn einem
zivilprozcssuoien Grundbcgriff (Betniold-Fraiikfurt am hlain-Berlin, 1950; fasccuio
17' de las "Prozessreclitliche Abhandluiigeii"). [Queremos recordar con l al estii-
dioso desapa~ecido y aorado, en la comunin que 13 disputa cientifica produce entre
mentes separadas en ella por las opiiiiorics, pero uitidac en el esfuerzo investigador.
Aadido en junio de 19531.
n El proiesor Adolf SCHONKF, cuya doctrina de la iieccsidad de tutela jurdica
analiza ALLOXIO en este articulo, falleci6 el I D de mayo de 1953, a los 44 aos de edad
Su mucrte priv a la ciencia penal y, sobre todo, a la procesal de una de sus ms
prestigiosas figuras, eii el mejor momento de su incansable actividad intelectual, y
de un entusiasta ~al adi n de ln coorieracin entre los nrocesalistas del mundo entera.
Acerca de su relevante personalidad, vanse las necrolopias compuestas por Liebman
(en "Rivista di diritto processuale", 1953, i, ]J. 174), R. Goldscliniidt (en "Revista de
www.derecho.unam.mx
88 ENRICO ALLORIO
si pertenece a la admisibilidad o al futitlainento de la demanda judicial
(cfr. SCIIONKI?, pp. 14-16). El planteamiento de SCIIONKE parceiiie el
ms amplio y razonado que pueda leerse acerca de dicha nocin procesal,
Derecho Procesal" argentina. 1953, r, pp. 11-13), Carnacitii (en "Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile", 1953, pi ~. RZI-822) y, especialtneiite. por Von Hippel
(Nachruf fiir Adol f Schinke, cn "Zeitschrift fiir Zivilprozess", tomo 66, 1953,
PP. 325-334). Algunas de sus obras ms recierites fueron reseadas por nosotros desde
estas columnas: cfr. "Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", nim. 17-48,
julio-diciembre de 1950, PP. 418-424, y "Revista de la Facultad de Dcreclio de Mxico",
riims. 1-2, eiiero-junio de 1951, PP. 317-320. Acerca del volumeii objeto de ei t c ar-
ticulo, vanse ias reseiias de P ~ H L E (en "Zei t ~~hr i f t " cit., torno 64. 1111. 94-6) y de
GUASP (e11 "Rev. Der. Proc." cspaoln, 1950, pp. 734-5).
b
Los dos roiiceptos objeto de este epigrafe tienen muy distinto relieve en el
cdigo procesal civil para el Distrito: mientras el primero apenas si aflora eli el
articulo 239 (quien solicite una providencia precautoria "deber acreditar el dercclio
que tiene pira gestioiiar y la necesidnd de la *>ledido que solicita"), el segurido tras-
ciende a un buen niimero de. disposicio~ies. Asi, el articulo l o, fraccin IV, niencioiia
como uno de los elemeiitos de la accin, "el inters en ei actor para deducirlu", y a
rengln seguido aade que falta dicho requisito "siempre que no pueda alcanzarse
el objeto de la accin (lase, pretetisiri), aun ~uponiendo favorable la sente~icia".
Quizs por influjo de esa norma, a todo lo largo del cbdigo se ericuentran preceptos
doride se habla de inrcresodos coma denominacin sinnima de "partes" o de "liti-
gant e~" (trminos utilizados en otros lugares) : tal sucede eri los articiilos 46, 51,
53, 55, 69, 97, 116, 117, 123, 126, 173, 175, 209 (redaccin primitiva, no la vigente [le
1954), 221, 222, 305, 306, 335, 444, 523, 610, 621 y 718, todos ellos en el mbito de
la jurisdiccin conteiiciosa, ms el 765 en orden al concurso <le acreedores y el ' W
del titulo especial sobre justicia de paz. Se llama tambin con frecuencia interesados
a 105 participantes o promoventes de procedimientos de (pseudo) jurisdicciti wolun-
farin, aunque algurios de stos hayan sido colocados por el legislador fuera del titulo
xv: ante todo, y caii carcter genrico, en la definicin del articulo 893. y rori alcance
especifica, en los articulos 232, 675, 769, 781, 782, 802. 851, 852. 858, 862-865. 871,
887, 935 y 936. Cii tercer sector lo coniponeti los preceptos en que se Iiace referencia
al "iritiis" de riert:is personas eii determinados negocios, litigios o procedimieiitos,
coino ocurre en los articulos 170, fracciones 1-11 (motivos de recusacibn), 652 ("iriters
propio" del tercerista respecto de la tercera excliiyent?), 817 (de establecimieritos
de beneficencia en el iuicio sucesorio). 885 (declaracin de ser formal el testanlento
. .
privado, en la que el "inters" se liga con la nocin de "parte legitima"), 895 ("iiite-
reses pblicos", reprecciitados por el miiiisterio pblico), 896 (carencia de iiiters
para oponerse a uii procedimieiito de jiirisdirciii voluiitaria), 927 (del proiiiovet>te
de uiia informacin ad pcrpetuam). 934 (de los caliiidantes a quienes afecte el apeo).
Un cuarta grupo lo integran los artculos eii que el trmino se toma en su scepciiii
econmica, cual en el 259 ("inters lkgal" eii las obligaciones pecuriiarias), 426 y Z9
transitorio ("inters", en el sentido de cuantia litigiosa) y 447 ("intereses" de la
deuda reclamada). Fiiialmente, tres articulas no acomodables en las divisiones pre-
y de :ihi que iiiis observaciones criticas se atengan a la exposicin por 61
:levada a cabo.
Aunque bajo otro noiiibre, la "necesidad de tutela jurdica" iio es,
en manera algunal idea extraa a los sistemas jurdicos del grupo latino.
quv la conoccn coino "inters eri obrar". Las niismas razones por las que,
sir1 rxainiiiar u fundaniento en cuarito al fondo, rechaza el juzgador
alemn la deiiianda e11 atencibii a la ausencia de una "necesidad de tutela
jurdica", suelen justificar por parte del juzgador italiano o francs uria
sentencia desestimatoria por falta de "inters" cn el actor. I'or tanto,
las dudas que voy a f or n~ul ar acerca de la "necesi<lad de tutila jurdica",
son las mismas que me suscita la categora juridica del "interbs en obrar".
2 ) "~Vecrsi dad de tz'tela juridica" y "derecho a la tutclu iitri~iica".-A
propbsito de los dos conceptos procesales cseniialiiicnte equivalentes de
"necesidad" y dr "inters" 110 estar, si11 embargo, de iris destacar, e11
coiitra de la gbncsis doct ri ~zal del coiicepto aleinin, la huella que nic
atreveria a dcfiiiir como tul-idrsca de la nocim que pre\,alece en los sis-
temas latinos.
Segri recuerda Sc i ~i i x ~i : ( pp. 18-21), !a "iiecesidad <Ir tutela jur-
dica" se afirm coino rlemento, o ad;ninculo, <Ic uila celebrada concepcib~i
<loctririal de los procesalistas ;ileiiiant,s, a saber: la del "derecho a la tu-
tela juridica" :' qued luego coiiio reqitisito procesal incluso despus de
r;ue la idea del "derccho a la tutela juriclica", mediador entre la situacin
prix-atista y la procesal, f u i per<lieii<lo cr4clito. Mejor dicho: Scn6i 1ci <.
qut: no peca. ciertaiiientc, de (lebi1id;id haca la concepcin (de WACH y de
STEIN) del "di~rrch a la tutela jurdica", le reconoce, sin embargo, el
merito de hat1t.r dejado tras si, coiiio valiosa hci-ei~cia, la nocibn dr "ne-
cesidad dc tiiteln juriclica". h ii,i entcndcr, si he dc 11ecii- In verdad, S<:
trata de una Iicrciicia a aceptar coi1 beneficio de inventario . . . No st ,
adems. si 1;i "iiccrsidad de tiitrln jurdica" sea f6rmul;i susceptible (le
-
cerlciites. ;i sxljer: el 100 ("parle ititercsada", pero tan s<jl<i eii uii;i coiirret;i act<i;ici<in.
o sea cl diligencixi~iieiito <le iiii exl i oi -to), 342 ("interesado". eli r i ~: i i ) t o al cotejo dc
firmas y letras) y 6R9 ("iliteresndos" a qiiieiies. sin Iiabrr intcr-retiid<> ni ri>i;io !ti-
gaiites ni corno tercero? -1erceristas en priniern instacicin, se pci-niite, s i i i cni l ~argo.
apelar de la resoliiciiiii que les irroqli: perjuicio).
1 Vierto asi Rechfsscltut~onsl>rttci~, ya que la traduccii,ii ii:ibitual (pretelisi0n
de tiitela jiiiidic;i) tiie pirece, pese a todos los autorizadas precec!eiites (le (que piic<ki
eiivatlecerse, cuiiirarin al espiritu dc la lengua italiaiia, doii<lr "l>retelisiiin" iio i i n
signifiwdo iiuticn e l direcliu, sino pl acto de pretender (coti iitii<::iiiictitu o siii 61).
90 ENRICO ALLORIO
popularizarse, de convertirse en moneda corriente en la prctica foreuse
y curialesca; si bien reconozco que en Alemania ( y no es ciertamente un
demrito) el ambiente de los prcticos puede considerarse ms propenso
que en otras partes para acoger frmulas puramente tericas, que en
ambiente distinto acaso seran reputadas duras y ridas.
Bien diferente es el razonamiento respccto de! inters en obrar (en
contradecir, excepcionar, recurrir, resistir. . .), que representa (rindo tes-
timonio, sobre todo, en cuanto a la prctica italiana) en la apligcin prc-
tica diaria una categora mental amplia y diversamente invocada ; hasta
el punto de ser rara la contienda forense de alguna complejidad en que
no aflore. A ello contribuye, desde luego, la agilidad de esta frmula del
inters, pero tambin su vaguedad, por ser concepto que todoes entienden
o creen entender; y coriozco ms de un patrono que mientras fcilmente
objetara al adversario no tencr "inters" en una determinada demanda
judicial, o en una instaiicia de contenido procesal, o en una impugnacin,
no sabra orientar con igual soltura la propia defensu si tuviese que deducir
la insubsistencia de una adecuada "necesidad de proteccii~ juridica" en
el adversario.
Al expresarme asi, no ine propongo, en manera zlguna. ponderar la
superioridad de la frmula "latina" sobre la alemana. Como resultar de
cuanto vaya argumentando eii estas breves pginas, se trata, a mi enten-
der, de dos frmulas entrambas falaces, porque tras ellas no hay nocin
alguna correcta, como tampoco ninguna realidad normativa digna de sis-
tematizacin conceptual, sino una idea puramente ilusoria. Si acaso tuviese
que condenar una de las dos concepciones o, mejor dicho, locuciones, lo
hara con mayor energa respecto de la latina del "interCs en obrar", como
dotada, dentro de su menos doctrinal simplicidad, de ms iiisidiosa fuerza
prctica de penetracin.
He diferido adrede, hasta rste instante, rtdvrrtir que la diferencia
entre los sistemas latinos y el alemn se manifiesta antes en el terreno
legislativo que en el conceptual. Tomar como punto de referencia e1
cdigo italiano, donde el inters en obrar est reconocido como figura
general. En efecto, el articulo 100 del cdigo de procedimiento civil ita-
liaiio dispone que "para proponer una demanda o para contradecirla es
necesario tener inters en ella".
-
2 Y, en efecto, las pginas de SCHONKP muestran una notable afirmacin del
concepto de "necesidad de tutela jurdica" por parte de la jurisanidencii.
.VECESlDAD DE TUTELA IURIDICA 91
La situacin se presenta de manera distinta rn el ll<.rccho alemin,
donde acerca de la concepcin sometida a examen, slo podemos aferrnr-
nos (aunque, a mi entender, generalizando indebidamente) al 256 de
la Ziz,iIprozcssordnung, rrferente al proceso de mero acertaniiento "I'iie-
cie proponerse demanda judicial para el acertamiento de l;t iixistencia de
una relacin jurdica. para el reconocimiento de un docurncnto o para
el acertamiento de su ialsedad, siempre que el actor trnga inters jlcridico
r n que sea inrnediataminte acertada mediante scntcncia dcl juzgador la
relacin juriflica, o hirn la autenticidad o falsedad del doci:mento." M i
parece, sin embargo, que los procesa!istas alemanes han malgastado aqu
13 fortuna, que tinian entre manos, de un cdigo virgrn del concepto equi-
voco que estamos cribando. Ante el silencio del cdigo, esos estudiosos
intervinieron con su doctrina de la "necesidad de tutela jurdica", la cual
s i me antoja una superflua y (laina sobrestructura.
S) Ancilisis crtico de los conceptos dc "ncce.ridad d t t~ctela jtridica"
y de "interis en obrar."-Es hora ya de plantear la pregunta de qu
quiera decir "necesidad de tutela jurdica" y de cul sea el significado
de la frmula "interk en obrar". A la pregunta, da SCITOWI;E una res-
puesta aclaratoria de! contenido de la opinin dominante acerca del tema,
cuando textualmente e ~ c r i b e : ~ "El particular.. . no puede pretender
que los tribunales del Estado le prcsten sus servicios siiio cuando tcnga
~~cccsi dad de la tutela y en la medida de tal necesidad." Y ms adelante
explica que "la necesidad de tutela jurdica requiere un inters procesal,
pz. decir, un inters en la realizacin del derecho y en el mantenimiento
de la paz mediante la iuvocaci6n de los rganos de tutela jurdica".
--
r Acerca de la lraduccin de orr~rt oi ~rrnt o por "acerlnmierito" y no por "de-
claracin", como habitualmente sc ha venido haciendo, ci r. nuestra Adicitt a los
niinieros 45 y 46 d t l "Si sl ~ma" de Cnrnelulfi, t. I (Buenos Aires. 1944), p. 181.
Smns MELENDO propone. por SU parte, l a frmiila "deckiraci6n de mera certera"
(en su resea del Trntndo de Alsina publicada en "Muiido Forelise" de 7-xr-1941, y
luego eri otros trabajos), aceptada y glosada por Lux~rro en sii articulo La sentencio
de "drclorocirz de siiple o de mi ra certeza" ( e n "Esludios de Dcreclio Procesal eii
Iionor de Hugo Alsina" -Riienos Aires, 1 9 4 6 , pp. 409.438).
3 Tomo la cita de la veisiii italiana: cfr. "Riv. dir. proc.", 1948, 1, pp. 133 y
141 (trad. de CARNELU~TI) ( ( 1 ) .
d Se refiere A~roxi o a I;i traduccin ilaliaria del rticiilo de SCHONKE. I I
bisogno di tutela giuridico (L'n roncetto gii~r. orcsuulisticn ?ondmiientale) (pp. 132-
152), seguida <le una Porlilla de CARNEI.UTTI (PP. 152-153).
92 ENRICO ALLORIO
Esas proposiciones merecen un atento anlisis. La dificultad que in-
mediatamente pareceii suscitar, incluso por parte de quien renuncie a
toda objecin de priricipio acerca del empleo de una nocin estrictamente
trl~olgica, como la de "inters", es la de que no semeja correcta la re-
lacin entre "inter6s2' y "tutela". Eri el criticado p!aiiteamiento, parece
romo si las varias formas de "tutela", o sea las diversas medidas juris-
diccionales tpicas, se hallasen establecidas por el Derecho positivo sir1
preocupaci(,il alguna por satisfacer mediante ellas el "inters" de quien
cstC legitimado para pedir la tutela, de suerte que de dicho inters tciiga
e! derecliohabiente que ofrecer cada vez la demostraciri en forma autno-
iiia y en va especfica
Aliora bien : las cosas no se presentan en modo alguno de uiia manera
tan poco natural. En la definicin de cualquier tipo particular de "tutela",
se halla insito ese eleniento del interGs en ella, de tal modo implcito que,
a mi entender, desaparece en el concepto misino de la tutela. 1.a apre-
ciacin de !a existencia dcl inters se sobreenticiide por el hecho inistiio de
la concesin de la tutela. Y la apreciacin de la presencia de u11 iiiters
(bien entendido, 110 inc cansar de repetirlo, iio eii cualcluiera, sino en
quien est legitiinado para pedir una resolucin jurisdiccional de dcter-
iiiinado tipo) fu ya hecha, en suma, por el legislador eii cl moineiito en
que predispuso cada forma de proteccin juridica. Concedi la tutela,
precisaiiicnte porque n priori consider como presente un inters eii ob-
tenerla, segn vereinos mejor en el an!isis que hagamos de los diversos
tipos de proceso civil cii relacin con este asunto del "interfs en obrar";
pero desde ahora cabe advertir que si el efecto jurdico del proceso iiirra-
tiiente declaraiivo, del de condena y del constituti\,o e, respectivameiite,
la formacin del juzgatniento, la constitucin del derecho a proceder i n
~.xecutiuis ("accin ejecutiva") y la transformacin juridic;~ alcaiizable
opc iudicis, entonces (Irbe admitirse que I ; r produccin de cada uno de
esos efectos jurdicos es evideiiteinente objeto de uii destacado inter&s clel
actor; y en cuanto a la "necesidad", resulta identificable a firiori en la
falta (al comerizo del proceso) de los efectos jurdicos que precisaniente
derivarn dcl proceso, con ventaja para quieii los haya solicitado y los
obtenga.
--
c Heinos trarlucido, aqui Y luego eii el niiiero 6 (apartado 2"). il giwdicnto
liar "el jiizgairiiento", cri ateircin a las razones expiiestas eti la Adicitin inicial n los
tzriw~eros 90-107 d ~ l ".S.~ttemz" de Carnelufti, t . r , p. 360.
.VECESIDAD DE TUTELA JUKlBlCrl 93
En csa critica mia cxistc, hasta cierto punto, coincillt'ncia coi1 lo
que escribe R e n c ~ ~ r (quien, justo es rccoiiocerlo ril todo caso. r1uizis
haya sido el nico que ha visto el problema), si hien ms all <le tal
limite media oposicin entre ambos. Comrnzarenios pcir reproducir todo
el pasaje en quc cxprrsa su pensaniiento: "Este ulterior eleme~ito-rccjuisito
no tiene una razn de ser distinta y autnotna. rialidad, el intcres es.
desde el origen, elenlento integrante, esencial o ms bien primordial del
(Icr<,cho suhjetivo primario subyacente, pero tambin de la accin ("izts
-
4 \i;ise Rei i ~nl i . 1)iritio hrocesrirk ciziile (Ililli, 1 9 3 ) . r , p11. 62-65, Mc
prrece iliiportaii:~ i-ecurckir cl ~i asaj e de REDENTI coiiio ejemi,lo de iiriv critir:i, ;igiirl:r
y d i g a de iiieditariGri, dc l:i nociiiti de "inters", aiin ciia~,do. cotiio n<lvicrto eii cl
texto, diclia critica se ciiieilc a mitad <le rainirio. Resulta, iiii pmhaigr~, r.si sii,>ri iliio
i-eror-dar rluc la tarea de la critica cii orden :al coiicepto de "ililers eii ohrnr" h;il,i:i
ya atrnidci. m i ocasioiies precedentes, 1:is iiierites <le los mocleriii>s estudioso^ italinii<is:
;ilii,lo siiiniil;iriiirlite ;i los escriti>s ,le CAXNEI.UTTI y ile I*.~E\.
l l i r nt r as en el voliimeri i v, r i . 371, p. 42.5 ile las Lcc!oni di dir. proc ciz. fT':i-
<l<iv:i, 1925). C.\RNEI.UTTI exponiii totliivia la diferrilria eiitre I;is cot i ce~i ci <i i i es ile
"iiiterc" y <le "litigio" "ritnl Iieclio cozistitiitiro del derecli<i <Ir ;tcci<ii,". como iii1:r
iliiereticia "tan s0lo verbal", pocos aos despus ( i i r . "Riv. ilir. prac. riv.", 1978, r,
1,. 102). rlefiliin el "iniers" coiiio "hihri<ia noci0ii <!"e constiiiiyc una de las iiis
iriieliies a~>roxiiriarioiies dr que se haya valido, en una fnse piir iuriiiiia suprr:id:i,
1;i cieririn del prorcso", Iiasta el pii~i!o de que eliuncinb:~ el propiu propricito rle
";ic:ihar de ilnn ver" con la niismn. Y ni siqiiiera la lia i-elinbilitn<lo eti la fnse ms
reciente dr su pensamierito (cfr. Isti tu~i oni del nuovo prnc. riv. ilril. 4 Roma. 1951, T.
iiilms. 2 y 5, p p 4-5 y 6-7). eti el que iia recoiioce ya en el litigii~ el ohjeto <le
rii;iliiuiir proceso. <no s6lo el <Ir1 coritenciosa. C.<KNELUITI es, l, iieb, resuelto y, io:n<i
sienilire. coherente adversario del "inters en obrar"; pero <lc sii ohra se ~iue<ie
decir qiie contiene ms bien I siistitucin y la (intentada) siiperaciOi\ del si st mi : ~
roiicei~tual del "inters" coirio montado sobre el litigio. que no la critica puiitrial rlc
l:i i<lr;i <lc "iiiteris" ( f ) .
I N ~ R E A . e11 innibio (Inlercsse e o-ione, en "Riv. dir. proc. rir.", 1928, r, pp. 320
y S S ) . se coloca en pie de critico de dicha idea y su estudio posee rasgos valiosisimo,
sohrc todo en cuanto al examen de las matiifestarioiies jiirispriide~iciales del concepto
r<iiribati<lo. Si n embargo, uiia vez leido el trahajo iritc,oi.o de I N ~ ~ A , (le i l se ilcc-
!ireii<le iiii:i sensaci<iri de perpleji,ln<l. roiiio si su critica se Iiiihiese dese>iviielto eii oii
pl;i~io mer;inieiite verbal. para arribar al fiiial a siistitiiir (1,. 331) el "ixiters" roii la
"cniisn legitima de obrar" contra una drterrniiiadn l>erso~i;<: y c-:i "ca<is;i Ieaitini:i"
prodiice, renlmcnle, el efecto de la quinta rueda del carro. eti i i o rilriior iiiediki riiie
el " i ~~t i i Ps eti ohr:ir". P\To e x r l ~ ~ i n ~ o s qiie p~l eki iiirrli:ir :iii:iIo~ia eiitre I;i "rniir;~ le-
gititnn de uhrai-", de qiie lxibla IPTVXE, y la 'iiiccesiila<l rle tiitrla jurdica", eri qiie
iiisiste la doctrina aleniaiin.
i :\ccrc:t I:, t r : i c ~ ~ c c i ~ r ~ ~ I C / i t ~ por " ~i t i gi ~, ' , V ~ S C n ~ , t ? t ~ : t ..idi~i(;,~ ,,1 , , I : -
r>iir l i dcl ".Si.rtoiid' de Carnelutti, t. i , pp. 52-53.
94 ENRICO ALLORIO
persequendi"). EII efecto, incluso cuando, como regla, la accin derive de
un derecho subjetivo primario, nace precisamente siempre que a coiise-
cuencia de una transgresin o de un estado de insatisfaccin, surja la
razn y, por tanto, tambin el inters en pedir su "tutela jurisdiccional".
Ahora bien : creo que, como dije, se puede aqui coincidir con el autor hasta
cierto punto, o sea hasta aquel en que el "inters" (o "necesidad de tute-
la") se desvaloriza como requisito autnomo y se relega a la esfera de
lo implcito y sobreentendido; pero no le podemos seguir cuando respecto
del derecho de accin brinda una nocin de "inters" distinta de la que
debera profesar en orden al derecho subjetivo substancial. Sezn REDEN-
TI, esa nocin procesal vendra a identificarse con la de "transgresin"
o con la de "estado de insatisfaccin"; pero de ese modo, retorna al
campo (y lo hace con valor de concepto general referihle a cualquier
forma de accin) la idea del "inters en obrar", que se consideraba
felizmente arrinconada. Y tampoco me parece aceptable el modo como
viene representada esta nocin, porque al definitr el "inters en obrar",
de acuerdo con la frinula redentiana, como "transgresin o estado de
insatisfaccin", es bien difcil, por no decir imposible. concebir que la
situacin de la "falta de inters", o sea la "no transgresin" o la "sntis-
faccin" del derecho "primario", quede sin eficacia (extintiva o limitativa)
sobre el derecho "primario" mismo: entonces, no nos encontramos ya en
el mbito (que querra ser puramente procesal) del inters en obrar,
sino que se penetra en la cuestin de la existencia o no del derecho substan-
cial hecho valer en juicio.
4) "Necesidad de tutela" e "interds", en cuanto a los procesos de
condena.-Las ltimas consideraciones, a que me ha dado ocasin el exa-
men del pensamiento de REDENTI, abren la va para comprender hasta
qu punto sea inconsistente la idea de la "necesidad de tutela" o ia del
"inters" respecto del proceso de condena. Coino es sabido, este proceso
proporciona al acreedor que lo haya experimentado con xito, el derecho
de proceder ejecutivamente, a base precisamente de la sentencia de con-
dena, contra el propio deudor. Habremos de decir, entonces, que no
medie en l inters en obrar cuando falte (uso todava la tern~inologa de
REDENTI) la "transgresin o estado de insatisfaccin" del derecho de
crdito?l Surge espontnea la objecin de que si dicho derecho no es
violado, si dicho crdito es satisfactorio, se extingue, no existe ya, y por
-
5 Vase de nuevo REDENTI. Diritto Proc. C~ZI.. cit., p. 62.
NECESIDAD DE TUTELA I~JRIDIC.4 95
tanto, la denianda de coiidena ser rechazada conio infundada en cuanto
a1 fondo y no por falta (le necesidad de tutela o de interks.
El propio Ccixiirzr<r. lo reconoce cuando (p. 49) cscribe que "conio
regla, en cuanto a la accin de condena, si existe y se ha producido el
vencimiento del derecho de obligacisi, se tiene, siti ms, por verificada la
necesidad de tutela jurdica", limitndose a a gr e gr rlite "si la demanda
de condena se propone por pcrsona distinta del titular del derecho, habr
de ofrecer la demostracin di: una cspecial necesidad de tutela jurdica".
A este propsiro debe, siti embargo, advertirse que las razones por las
cuales un sujeto distinto del titular del crdito pue<le tener ttulo para
~>r o~nver judicialmciitc (en posicin de sustituto prncesa!) g ~1 proceso
<le condena, conciernen a la 1egitimaciOn y no al "inter6s en obrar" o
"necesidad de tutela". En abstracto, todo es posible, y nada sc opone a
(i ncsccst i enda !a discutida teora del "inters en obrar" hasta colocarla
coino fu~idainesito dc la legitimacin; pero el modo como norrnalmentc
se presenta dicha doctrina, hace (le ella una nociii distinta de la legiti-
macin," no me parece diversa la situacin de Alemania por lo que
;itae a la tcora de la "iiecesidad de tutela". Por lo dems, advirtase
~ U C en nianera alguna es exacto que al tercero que quiera proponer de-
lnanda jurlicial de condena por un crdito que no sea suyo, se le pida
la demostracibn de iiila "nccesidad especial de tutela jurdica", sino cosa
hien distinta y ins concreta, o sea que acredite liallarse en alguna de las
situaciones laxativamente previstas que lo legitimen para la sustitucin
procesal respecto de dicha relacin obligacianal.
Reanudemos ahora el hilo: vimos que para CCHOXKE la "necesidad
de tutcla" no tiene valor de condicin autnoma de la accin de condena,
porquc va sobreentendida en la existencia y vencimiento del crdito afir-
mado en juicio. Y debemos preguntarnos si tal admisin rio quebranta en
y
.4un cuatido el nombre susliiiicii;~ firocciui se:, 1ot;iliiielite extr:ii,, :i la tcr-
niiiiologia del cdigo procesal civil del Distrito, la iristitiiciii~i que can l se dcrigri:!
tiene entrada en artculos como cl ?9, el 32 frncs. 11 y ri r) y el 547 Eii rcern~>lazo
de In derioniinaciii nieiicioriuda. y ante el silencio del legislador, In prctica rneiirnii-<
halda pn tales casos <le ocrion<,s olilii-um, pero I~ixeiio ser qiie se vaya Iiahii<i;ii?rlo ;i
urin rionieiiclatura ms correcta
6 Eii la doctrina italiana, la teridencia a la supcrpasicibri de las nocioiics rie
iritcrs y de legitimaciri para obrar est representada por SECNI, L'iliteraento n d ~ s h n
(Ronia, 1919), I, D. 109: lase acerca de la cuestin, AN~RIOLI. Cntlrrncnro ni cod. prnc.
ciu. (Napoli, 1Y43), 1, p. 262.
la base la concepcin niisma de la necesidad de tutela. La respuesta ha
de ser afirmativa, porque scmejante concepcin no puede tener valor
sino colno doctrina general, vlida para todo el proceso civil, para todas
las formas de tutela jurdica. Ahora bien: del referido pasaje <le SCI X~NKE
se desprende, por el contrario, que, "conio regla", no encuentra aplicacin
en el proceso de condena, el cual, sin embargo, es la forma de mayor i n-
portancia prctica dentro del proceso civil, por ser la nis usada. Ello
sentado, aun cuando lograse despus S CI I ~ NKE demostrar, coino intenta,
que en particulares hiptesis la necesidad de tutela jurdica es condicin de
ia condena, tal resultado seria escasaincnte apreciable, porque en lugar
de la validez de una concepciii ene eral acerca de la "necesidad de tutela
jurdica" como presupuesto del derecho de accin, habra acreditado ni-
camente la existencia de presupuestos procesales especiales para deter-
minados tipos o, mejor dicho, subtipos de proceso.
Por otra parte, ;cules son esos particulares casos de proceso de
condena en que los requisitos de la "necesidad de tutela" asumen, segn
se sostiene, realce autnomo? Un primer ejemplo de los mismos se indica
en algunas Klagcn auf Unterlassung, denominacin que no sabrr traducir
mejor que como "juicios de inhibicin", para la tutela del derecho al
nombre, del derecho del poseedor o del de propiedad, asi como para la
represin de abusos en la cosa por parte del arrendatario o del usufruc-
tuario, pese a admoniciones en contra, y, por ltimo, para prevenir un
posible deterioro del fundo sometido a hipoteca o a "deuda inmobiliaria"
ivanse los 3 12. 862, 1004; 550, 1053, 1134 y 1192 cd. civ. alemn).
Advirtan~os que en esos juicios, la necesidad de tutela jurdica consiste en
el peligro de futura disminucin de los derechos y expectativas del actor
(SCHONKE, p. 50). Sin embargo, no me decido a considerar estos juicios
de inhibicin como procesos de condena, ni siquiera como de condena
futura. E1 reconocimiento, por parte del juez, de la obligacin que incumbe
al demandado de abstenerse de ulteriores perturbaciones, no abre la va
a un proceso de ejecucin: se trata del mero acertamiento de una obliga-
cin negativa. Si no obstante la sentencia que acoja la demanda nuf
Unterlassung, la perturbacin se verifica, el titular del derecbo lesionado
puede pedir al juez la aplicacin de una pena pecuniaria (o, sin rodeos,
de detencin) a cargo del violador 890 cd. proc. iiv. alcmin) ; pero
ni siquiera en este srgundo momento estamos ante un proceso de condena,
siiio ante uno que prcscinde del contradictorio regular: esta circunstancia
y el hecho de que a la pena en l impuesta se le reconozca carcter de
pena administrativa, induciran a corisiderarlo proceso voluntario. En
todo caso, se trata de un procedimiento constitutivo. puesto que la reso-
lucin que lo concluye tiene la virtud de constituir la obligacin que tiene
por objeto la pena pecuniaria, o el poder del Estado para sujetar al trans-
gresor a la pena detentiva. Siniultneamente, se fornia ta1iibii.n el ttulo
ejecutivo referente a esas nuevas relaciones. De cualquier modo, 110 creo
rluc en ista fase se aada tambin a la exhibicin del precedente pronun-
ciatniento que acept la obligacin de abstencin, y a la prueba de que la
inisma fu transgredida, la demostracin de una especial "necesidad de
tutela jurdica".
Como ulterior ejemplo de proceso de condena subordinado a la pre-
sencia de una "necesidad de tutela jurdica" existe, adems, el de condena
de futuro, "or lo menos conforme a la configuracin que recibe en el
259 del cdigo procesal civil alemn, el cual consiente, en general, el
ejercicio de ese tipo de accin "cuando dadas las circunstancias del caso,
est justificada la preocupacin de que el deudor se sustraiga al oportuno
cuinplimiento". El "inters" requerido para esta forma de tutela, coincide
con el estado <le peligro que es tambin condicin normal del proceso cau-
tclar. Seria, sin rtnbargo, un error considerar semejante presupuesto como
inseparable de la nocin misnia del juicio de condena a una prestacin
iutura: se comprueba ello por el hecho de que en las situaciones espe-
ciales contempladas por los pargrafos inmediatamente anteriores (257 y
258, a los que. para abreviar, me remito) no se exige, en manera alguna,
que subsista el peligro de incumplimiento, para que pueda pronunciarse
condcna de futuro.
--
7 Cfr. KOSENRERG, Lelirbt~rh des def~t srhen Ziz,ill>ro.-cssrechIs 6 (Miicheii und
Berlin, 1951), p. 987.
h "Proceso voluritario", no en el seiitido de facultatii~o, sino en el de proceso
de jurisdiccin voluntaria. de acuerdo con la denomiriacin eliptica con que la designa
CARNELUTTI (cfr. SU Sirlema, nm. 81).
i El cdipo procesal civil del Distrito iio conoce In condena de ~ < L ~ I L I O . La
condena en l ha de ser de pasado, si11 perjuicio de que ciertas puntualizatioiies de
la misma se Ileveri a cabo durante la ejecucihii de centeiicia (cfr. arts. 85 y 523;
vase iambitii el 447), iii de que el embargo ejecutivo se extienda a los nuevos ven-
cirnieiitos de la abIigaci6n por la que se proceda (ait. 538). Se halla, eii cambio, pre-
vista, eii beneficio del deudor, la ulterior revisin de su condcna, a tenor de las
excepciones escalariadas del articiilo 531. Bajo el nombre de "sentencias sobre pres-
lacioties futuras", la figura fu acogida en el articulo 326 del anteproyecto de 1948
(art. 299 en el proyecto de 1950).
Ya dije que a fin de legitimar la categora de la "necesidad de tutela"
como nocin general, no basta con sealar casos particulares en los que
para la concesin de la tutela se requiera una necesidad especfica de
proteccin juridica. Y ms adelante analizar si el peligro de incumpli-
miento en cuanto a la obligacin de la prestacin futura permite ser de-
finido exactamente como "necesidad de tutela" o cual "inters en obrar"
del acreedor. Mientras tanto, lo que me importa advertir es que el criterio
del 5 259 del cdigo procesal alemn no es susceptible de correcta trans-
posicin en los ordenamientos jurdicos donde no es objeto de enunciacin
explcita, como precisamente lo es la de dicho precepto. Especialmente,
no estoy de acuerdo con quien reputa que en el Derecho italiano debe per-
mitirse pedir al juzgador una sentencia de condena a una prestacin futura,
siempre que se pueda acreditar que se tiene "inters" en ella. He aqu
una consecuencia perniciosa de esta equvoca idea del inters en obrar,
que, ciertamente, no es ajena a una exageracin de la idea misma: no
contenta con hacer del "inters" una condicin para la consecucin de
las formas de proteccin juridica que en su tipicidad se hallan reguladas
por la ley, quiere convertirla, sin ms, en la matriz de nuevas formas de
tutela, de nuevas "acciones", de que el legislador no habla. Puesto que
tengo "inters" en obtener la condena de futuro de mi deudor, tendr
tambin el derecho de demandar que se pronuncie tal condena; por este
camino, ser bien difcil marcar lmites. 2 Por qu -me refiero sienipre
al Derecho italiano- no tendr, pues, el derecho de pedir la aplicacin
de astrein,tes?; i 2 0 el de provocar el arresto por deuda^?^ No puede
-
8 Cfr. MONTESANO, en "Riv. dir. proc.", 1952, 11, p. 17, con referencia a
CHIOYENDA, Istituzioni di dir. proc. cia.2 (Napoli, 1935), 1, pp. 173 y cs. ( 1) .
j
Sobre las arfreintes, vanse ltimamente en la literatura procesal de lengiia
castellana los siguientes trabajos: R. G~LDSCHMIUT, Los ostreintes, los sanciones por
contempt of couvt y otros medio> para conseguir el cumplimiento de los obligaciones
de hacer y de no hacer (en "Boletn de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales"
de Crdoba, julio-diciembre 1951; resea nuestra en "Rev. Fac. Der. Mx.", 1952,
nm. 8, pp. 220-221) ; GZLSI BIDART, Medio* indirectos de ejecucin de las sentencins:
"contempt of court" y "astreintes" (en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administracin", abril-junio de 1952; resea nuestra en "Boletn del Instituto de
Derecha Comparado de Mxico", 1953, nm. 16, pp. 218-219) ; MOLINA PASQUEL,
Contenapt of roiwf, correcciones disciplinarios y medios de apremio (Mxico-Buenos
Aires, 1954: con prlogo nuestro), pp. 75 y 283-284.
k El cdigo procesal civil italiano de 1865 regulaba, en sus artculos 750-777,
el arresto personal, pero ste fu abolido por ley de 6-XII-1877 y, como es natural,
SCCESI DAD DE TL'TELA ICliIUIC.4 99
afiri:i;trse rjue no tenga "interEs" en estas niedidas, ya que refuerzan mi
posicii::i acreedora; slo.. . rjur el c di ~o no habla todax.ia de astreintes
y no lo hace ya de arresto: ser un mal, en algunos aspectos, pero es as.
Volviendo a la condena de futuro, o bien cabe dcducir su legitimidad del
sistema ( y no lo creo en verdad, porque la regla es la de la tutela con
eficacia inmediata y no aplazada o diferida), o bien no puede justificarse
r; base del simple "inters" en consemirla.
5) Problema anlogo en cuanto al Frocrso constitutivo y al cjcctr-
tzvo.-Pasemos ahora al proceso constitutivo. Tambin aqu SCIIONKE
(p. 5 %) inciirrr en una adniisi<iri significativa: tras haber sentaclo que
"
derechos potestativos no son, como regla, sino los que se ejercitan me-
diante accin constitutiva", deduce de ello que en los juicios constitutivos
"la necesidad de tutela jurdica se encuentra ya nsita en el hecho de que
la transformacin jurdica puede tan slo tener lugar a travs del pro-
ceso"' es decir, con la sentencia constitutiva.
No puede escapar al lector la gravedad de la nueva admisin. Como
antes respecto del proceso de condena, as en cuanto al procrso constitu-
tivo se reconoce abiertamente que la necesidad de tutela no es un requisito
procesal dotado de autonoma, sino simpleuiente un aspecto del derecho
substancial que se hace valer en el pleito, p queda entonces absorbido entrc
las condiciones que sirven de fundamento a la demanda. Es un rccoiio-
cimiento inevitable: si pido la rescisin de un contrato por culpa del
otro contratante, y el contrato est ya resuelto; o bien la anulacin de
un matrimonio anulado con anterioridad; o la medianeria forzosa de un
muro que, por el contrario, es ya comn : en todos estos casos mi demanda
ser, desde luego, rechazada, pero, entindase bien, no porque p c s ~ a
existir el derecho que afirmo en juicio, falte mi "necesidad de tutela" o
mi "intcr.~ en obrar". sino precisamente porque no existe un derecho
mio a la rescisin del contrato, a la anulacin del inatriiiioiiio o a cons-
no rcapnrcce eii el vigente r<idigo ile 1930. Siibsiste, eii c.irnl>io, en rl nereclio xlc:ii5n.
pn intinio nexo coi, el jurametito de rnanifectacii>n SS899 y ss. dc la ZPO.) ; y en Es-
paa, los articulas 1335 y 1340 i l e In T.. eiijt". civ. prrvCii el arresto del quebrado, aiin
ciiando bajo la Repblica diclios preceptos no se compaginaban cori el articulo 29
de la Conitituciri de 1931 ( cf r . iiueslros 1~nso)~n.r ~ ? . ~ ? E I P C ~ O PIOCFS(II -I3i?e1109
Aircs, 1 9 6 , pp. 619-620). Eri el c6dino procesal civil del Distrito, el arresto tiene
el alrniirc de medida coercitiva o de apremio (art . 73, frac. IV).
1 El articulo de Mo ~ r r s ~ n o se titula In teiiin di interewr nd rwirt, di ipotero
giudizinle P di funsione c<iutelnre del processo (pp. 15-21).
tituir la inedianera del muro. Ese, y no otro, es c1 valor sistemitico de
la mxima frustra petis quod i nt z~s habes.
Sin embargo, SCHONKE expone una categora de casos en que,
segn l, la "necesidad de tutela juridica" podra asumir el carcter de
requisito autnomo inclusive en los procesos constitutivos. Cuando, como
explica, el actor pida al juzgador que pronuncie sentencia para producir
un efecto juridico que podria ser obtenido mediante una simple manifes-
tacin unilateral del peticionario, cabr oponer a la demanda la falta de
"necesidad de tutela". Y cita los ejemplos de la rescisin de un contrato
de arrendamiento (5 565 cd. civ. alemn) y de la revocacin del poder
para administrar en la sociedad civil (# 712 del propio cd.). A mi
entender, en cambio, tambin en estas hiptesis lo que falta no es la
"necesidad de tutela" o el "interi.~", sino el derecho a la tutela. Quien me-
diante negocio jurdico unilateral puede determinar la transformacin
de relaciones jurdicas existentes, carece del derecho a provocar dicha
transformacin ministerio iudicis. Por otra parte, la categora jurdica
de la sentencia constitutiva lo es de Derecho singular: fuera de los casos
tipicamente previstos, el juzgador no tiene el poder de operar una modi-
ficacin del derecho existente. El tribunal al que se demande que d por
terminada, mediante sentencia constitutiva, una relacin arrendaticia en
curso, o que revoque, con sentencia asimismo constitutiva, el poder de
administrar que corresponda al socio de una sociedad civil de Derecho
alemn, debe, al aplicar las reglas de Derecho substantivo, preguntarse si
tuvo ya lugar la manifestacin unilateral en virtud de la cual el actor
pudo producir, sin molestar a los rganos de justicia, el efecto jurdico
(esa manifestacin de voluntad podra eventualmente, y mediante un
procedimiento de "conversin", reconocerse implcita en la demanda ju-
dicial). Cuando el tribunal haya de dar respuesta positiva a la susodicha
pregunta, comprobar entonces que el arrendamiento ces o que el poder
administrativo se ha extinguido en el socio que lo tenia, mientras que,
en caso contrario, declarar que el arrendamiento est todava en curso
o que subsiste el poder de administracin. En ambas alternativas, tendre-
mos una sentencia de acertamiento y no una consitutiva; y en los dos
casos deber declararse la inexistencia del decantado derecho a una sen-
tencia constitutiva.
Por semejanza de los datos a elaborar, estos razonamientos nos lle-
van a tratar de un problema especial del proceso de condena. Se pregun-
ta: iouien dispone ya de un ttulo ejecutivo extrajudicial (singularmente,
NECESIDAD DE TUTELA IURIDICA 101
en Derecho italiano, de una letra de cambio o de iin documento pblico),
puede pedir una sentencia de condena por el mismo crdito?;" y si la
solucin ha de ser negativa, i se explicara la misma mediante la falta de
"inters" o de "necesidad de tutela", o bien de otro nodo? Para respon-
der, hace falta, por encima de las palabras, mirar las cosas como son : se
requiere para ello poseer una clara nocin de lo que se entiende por
proceso y por sentencia de "condena". A mi entender, en la "condena"
se asocian indisolublemente un efecto jurdico declarativo y uno consti-
tutivo: por tanto, acertamiento de un crdito, pero, al mismo tiempo,
formacin del derecho a la ejecucin forzosa respecto de ese crdito.
Ahora bien: precisamente con la aplicaciti al proceso de condena de los
principios del proceso constitutivo (cabra definir el proceso de condena
como constitutivo-procesal, en el sentido de que desemboca en la forma-
cin de un dereeho procesal), se resuelve la cuestin antes planteada. La
sentencia de condena es sentencia constitutiva en el sentido de que pro-
duce, a favor de quien la obtiene, el derecho a la ejecucin forzosa, que
no exista antes y precisamente en cuanto no existiese antes. En prin-
cipio, debe entonces valer el criterio de que cuando el acreedor est ya
provisto de titulo ejecutivo, extrajudicial o incluso judicial, el derecho
a la sentencia de condena no pueda existir en mayor medida de cuanto
exista el derecho a provocar judicialmente la medianera del muro, cuando
el muro sea ya coriin. La diferencia entre las dos situaciones parangona-
das cotisiste en que mientras el derecho a la medianeria forzosa del muro
vs un dcrecho substaiitiro. cl derecho a la condena es un derecho pro-
ni En Italia, los ttulos ejecutivos, sean judiciales o extrajudiciales (cfr. arts.
474-475 del cdigo vigente), se canalizan por una misma via, mientras que en el
cdigo del Distrito se autorizan dos, la del juicio ejecutivo y la del apremio, que no
han sido deslindadas de manera tajante en cuanta a los titulos que conduzcan a una
u otra, puesto que alguiios de ellos pueden desembocar en ambas (cfr. arts. 444 y
500-505), a diferencia del Derecho espaol, donde a partir de la Ley de enjuicia-
miento de 1855, la ejecuciii de sentencia (cfr. arts. 919 y SS. de la Ley de 1881) y
el juicio ejecutivo (circunscrito a los ttulos contractuales: arts. 1429 y SS.), se
contraponen fuertemente, aun cuando coincidan en cuanto al procedimiento dc apremio
(cfr. arts. 922 y 1481) y a las terceras (art. 1543). En cambio, en el cdigo federal
de procedimientos civiles, por influjo indudable del Derecho italiano, se implanta una
sola forma de ejecucibri, comn a la sentencia y a los titulos negociales (rfr. art.
407)
9 El anlisis ms reciente en Italia es el de ROGNONI, La condunnn generico al
risnrcimiento dei datini. pp. 82 y ss., (en los "Stndi nelle scienze giuridici e sociali"
de la Universidad de Pava, xxxrr, 1951).
102 ENRZCO ALLORZO
cesal, que suel- ser llamado accin de condena. " Como es natural, no veo
razn alguna para que en la hiptesis examinada no se deba decir que
la demanda de condena haya de ser rechazada por falta. de la accin
de condena y no por carencia del derecho de crdito; pero no reo tairi-
poco motivo por el cual se deba afirmar que la accin de condena est
desprovista de "necesidad de tutela" o de "inters en obrar", cuando en
rigor, su inexistencia obedece a la i~uposibilidad intrnseca de que el
mecanismo de dicha accin opere: imposibilidad lgico-juridica, con in-
dependencia de toda valoracin finalista (como lo es, sin duda, la que
conduce a la "necesidad de tutela" : vase SCIIONKE: pp. 11-13 y passiw)
de producir un efecto jurdico que existe ya.
( Se objetar aqui que la sentencia de condena posee tatnbiil, adems
de la eficacia constitutiva (respecto de la accin ejecutiva de que se ha
hablado hasta ahora), una eficacia declarativa que coincide con la cosa
juzgada; y que, por consiguiente, el proceso de condella no funcionar
iiitilmen:e ni siquiera cuando precxista el ttulo ejecutivo? A ello, sin
embargo, considero que debe replicarse que el proceso (le condena se
reducira entonces a proceso de mero acertamiento (sea cual fuere la
opinin que se tenga de la delicada relacihn entre proceso de acerlainiento
y proceso de condena), y para la proponibilidad de la demanda de nlero
acertamiento habr i dz concurrir el extremo, qiie en casi todos los sis-
temas procesales se considera a tal fin indispensable, de la incertidumbre de
la relacin, se encuadre o no dicha incertidumbre como "necesidad de tu-
tela" o como "interts", cuestin esta ltima que cxaminarernos ms ade-
lante.
Antes debe adrertirse que en el proceso civil italiano, la sentencia de
condena entendida como pronunciamiento constitutivo, no produce como
nico efecto jurdico el derecho a la ejecucin forzosa por el crdito
declarado ("accertato"), sino, adems, el derecho a la hipoteca judicial. lo 6
-
n As -"azione di condannan-, en el origirial. Entendemos, sin embargo, de
acuerdo con las mismas palabras del autor en el apartado siguiente del texto, que se
trata de la accin ejecutiva (propia del proceso de ejecucin) y no de la de condena
(peculiar del de conocimiento), aunque aqulla no sea norrnaliiiente (cfr. art. 529
cld. proc. civ. D. F.), sino una transformacin de sta a travs de la sentencia que
la acoja.
10 Sin embargo, es necesario tener en cuenta la opinin en virtud de la cual,
pese al tenor literal del artculo 2818 del cdigo civil italiana, el derecho a la ins-
cripcin de la hipoteca judicial no es efecto reflejo de la condena, sino de ''una
NECESI DAD DE TL' TELA I CRI DI CA 103
La transfortnacii~n jurdica que se llan~a "condena" es precisamente la
transformacin de un crdito todava no susceptible de ejecucihn ni de
hipoteca, en un crdito susceptible de esos ulteriores desenvolvimicntos
jurdicos; es, como se ve, una transformacin que incide tanto cn el
Derecho procesal (ejecucin) corno en el substantivo (hipoteca). " Cir-
curiscribindose, pues, al Derecho ita!iano y a los dems sistemas legis-
lativos qne en este punto toman una postura anloga, se debe tanibin dar
paso al proceso dc condena a peticin de quien estC provisto de titulo
ejecutivo extrajudicial. A mi cntender, no cabe distinguir segn que,
en concreto, existan bienes hipotecables o no, ya que ello equivaldra a
cerrar el proceso de condena al acrecdor que no est cn situacin de indi-
car bienes del deudor a soiiieter, dcspus de la condena, al enibargo (acaso
a ello sc I!egue un da, segiin la falaz teoria del iuterbs).
Despus de cuanto he vcuiclo dicienclo acerca del proceso de con-
dena y del constitutivo en sentido estricto, quizs pueda el lector desen-
volver por cuenta propia, con el acompaamiento de los criterios de prin-
cipio hasta aqu empleados, la crtica de la concepcin de la "necesidad de
tutela" o del "inters en obrar" rrspecto del proceso de ejecucin. En
--
rcsoluciri jurisdiccional que declare ("accerti") un rrdito par el que sea posible la
ejecucibn, aun cuando el acreedor iio quiera o rio pueda constituir con dicha resolucin
el ttulo ejecutivo judicial relativo a tal crdito" (MONTESANO, ob. cit., p. 16,
donde se adhiere a SATTA, en "Riv. dir. proc. civ.", 1934, 1, p. 271, y a ANDRIOLI, en
"Kiv dir. conim.", 1935, 11, pp. 193 y 5s.) (*).
ii VCase el articulo 546 del cdigo procesal del Distrito, que Iixbla de que en
el Rcgistro Pblico de la Propiedad "se tomar razn" de "todo embargo de bienes
raccs", es decir, se efectuar una "anotacin preventiva", segiin la denominacin
del Dcreclio espaol.
o Los articiilos dc SATTA y de ANDRIOII a que aliide el autor con, reswctiva-
rnenle, los siguieiites: Gii cf f et t i secondari delln scntenzn (pp. 251-272) y Senfenza
di rigetto dell'oppoiizione di lrrrriio e ipotcca giudiziole (pp. 193.199).
11 Part o del concepto de la hipoieca corno derecho substantivo, aun cuando,
incluso en fecha reciente, la opuesta concepcin procesal de la rnisina Iiaga tenido
autorizadas manifestacianes (cfr. FENECX, en "Jus", 1953, pp. Y9 y SS. ; en contra
DISTASO. eri "Jus", 1953, fascculo ( p ) .
p Los trabajos en cucstin soti, de FENECH, Rece;ione dell'ipoteca nel di ri f f o
proressuale (pp. 90-121), y de DISTASO, Nuolie riflessioni sulln noturn giuridica
dell'ipotcce (pp. 375-389). De cste ltimo autor v4ase tanibi4ri su libro Notura giuri-
ridica dell'ipoteca: Contribufo alla feorie dei diritti renli di ynrnnsia (Milaiio, 1953).
aparecido poro anles que la rplica al grr;iesor espaol y en cuyas pginas 3-17 se
reiuta la teora procesal de la misma.
104 ENRICO ALLORIO
sentido amplio, tambin ste puede definirse como proceso constitutivo:
si de l consideramos el tipo ms complejo y a la vez ms conocido, es
decir, la expropiacin mediante venta forzosa, veremos que la eficacia
jurdica de este proceso especial se traduce en una sucesin de conse-
cuencias jurdicas innovativas, como la indisponibilidad del bien embar-
gado, la transferencia del bien vendido al adjudicatario y, por ltimo, la
extincin, total o parcial, del crdito por el que se procedi mediante en-
trega del producto; la serie de las consecuencias es paralela a la de los
actos procesales que en su secuencia la producen. Hl o sentado, no se
sabe qu valor autnomo pueda tener la condicin de la "necesidad de
tutela", respecto de un proceso asi configurado. El acreedor ejecutante
o interviniente tiene "necesidad de tutela", por la automtica considera-
cin de que en los diversos momentos de la ejecucin forzosa que se
examinan sucesivamente, no se han producido todava los distintos efectos
juridicos, los cuales seguirn a los particulares actos de ejecucin (al
embargo, a la venta forzosa, a la entrega del producto), y hay, precisa-
mente por ello, necesidad de tales efectos. Puede, desde luego, suceder
que alguien pida el cumplimiento de un acto ejecutivo que haya tenido
ya lugar: por ejemplo, que pida el embargo de una cosa que, a peticin
suya, hubiese sido ya embargada en virtud de embargo todava eficaz.
El lxico no impide justificar el rechazo de una peticin de ese gnero
con la falta de una adecuada "necesidad de tutela" o del "inters en obrar'".
Creo, sin embargo, que semejantes frmulas no expresan en manera al-
guna la verdadera situacin. La peticin de un embargo que ya se llev
a cabo, carece, a mi entender, no de inters, sino de fundamento: es
inexistente, no la necesidad de tutela, sino de nuevo derecho a la tutela,
y ello, porque el particular ha invocado un poder del oficio ejecutivo, que
no exista. Ninguna autoridad pblica (mejor dicho: ningn sujeto ju-
rdico) puede dar vida a un efecto juridico que existe yo, respecto de un
concepto lgico (perogrullesco, me atrevera a decir) que trasciende del
campo de las actividades jurisdiccionales y procesales para ponerse como
canon general. Un acto que tuviese tal alcance (el embargo de cosa ya
embargada, as como la venta de cosa ya vendida) no seria un acto ju-
rdico, porque no producira consecuencia juridica alguna. La necesidad
-
12 En el caso de peticin de venta de uii bien ya sometido a venta forzosa,
otro motivo de rechazo se sobrepondra a la imposibilidad del bis in dem : la cesada
pertenencia de la cosa al deudor.
de tutela o el ititers de la parte instante, nada tienen que r er co11 estas
objeciones de lgica elemental.
Y esas objeciones condenar], a mi entender, sin recurso toda aplica-
cin clc la categora combatida de la "necesidad" o del "inters" en el
campo de la ejecucin forzosa. No se espere en este punto la minuciosa
refutacin por mi parte de las no pocas pginas (74-93) que dedica
S c a 6 ~ ~ i i a la exposicin de ejemplos, los cuales deberan, por el con-
trario, corroborar la tesis en virtud de la que el proceso ejecutivo estara
asimismo dominado por dicha categora conceptual. Para mostrar la fa-
Iaci:~, ixs an que de tales rjemplos (muchos de ellos peculiares del
Derecho alemn), de toda la orientacin que le inspira, bastar referirnos
a dos de entre ellos:
Para SCHONKE, debera rechazarse por falta de inters la peticin
dr cmbargo acompaada de la admisin de que el bien que se quera afec-
tar es inembargable. Ahora bien, si las palabras tienen sentido, no es
posible negar que exista aqu un inters del acreedor. Si se le dejase hacer,
el acreedor podra tambin sacar dinero dcl bien inembargable. Lo que
le impide el embargo de ese bien no es la falta de un inters suyo al
respecto ni la de una necesidad suya de tutela, que podra ser asimismo
satisfecha con el bien inembargable, sino, por el contrario, la pohibicin
de la ley, establecida, si queremos razonar precisamente en trminos de
inters y de necesidad, para la proteccin de un inters del deudor o para
la satisfaccin de una necesidad de este ltimo.
El otro ejemplo, tomado de la jurisprudencia, est formulado as:
falta la necesidad de tutela respecto de una peticin de embargo, "siempre
que el oficio est informado de que el deudor cuyo salario habra de
tinbargar un determinado patrono, no se encuentra ya bajo la dependen-
cia de ste". Ahora bien: aqu se queda uno harto perplejo, porque, por
lo menos en Italia, el funcionario judicial que en tal caso reliusase rea-
liz;ir cl e~nbargo junto al tercero designado, previa notificacin del acuer-
do correspondiente, obrara, desde luego, de manera antijuridica e incu-
rrira en responsabilidad personal. Que el tercero embargado no sea deudor
del deudor sujeto a la ejecucin, es una circunstancia que resultar de.
la declaracin del propio tercero y que ser valorada, y eventualmente
confirmada, en el juicio consecutivo a dicha declaracin; pero mientras
tanto, el embargo ha de llevarse a cabo, porque de la falta de "inters"
o de "necesidad de tutela jurdica" (rectius: de fundamento de la de-
106 ENKICO ALLOR~O
manda contra el tercero embargado) no puede erigirsc en juez el oficio
ejecutivo. l3 '
6) La doctrina de la "necesidad de tutela" o de "inters", a propsito
del proceso de mero acertamiento y del caute1ar.-Acerca de nuestro pro-
blema de la "necesidad de tutela" o del "inters en obrar" se delnea, pues,
en la opinin corriente una equivocacin comn a las diversas formas
procesales que podramos llamar constitutivas en sentido lato, a saber:
proceso de condena, proceso constitutivo en sentido estricto y proceso
ejecutivo; y esa equivocacin consiste en exponer como presupuestos au-
tnomos dc la "tutela" o de la "accin", condiciones que ataen, en cam-
bio, a la existencia misma del derecho (presentadas por esta va como
condiciones que fundamentan la demanda, en el ms exacto sentido de
tal expresin) y no legitiman la construccin de una categora de la "ne-
cesidad de tutela" o del "inters".
Distinto ha de ser el razonamiento para el proceso de mero acerta-
miento y para el cautelar, ya que en el primero la incertidumbre y en el
segundo el peligro erz cl retardo, no pueden en modo alguno identificarse
con las condiciones para la existencia del derecho deducido en juicio. H e
aqu por qu acerca de este especial rgimen del proceso de acertamiento
y del cautelar, pueda efectivamente, quien sostenga la teora combatida
de la "necesidad de tutela" o del "inters en obrar", intentar hacer palanca
mejor que sobre el rgimen de los otros tipos de proceso: con esa nocin
de l a "necesidad" o del "inters" parecer haber encontrado una categora
13 Me refiero en el texto al Derecho italiano. Reconozco que en el Derecho
alemn el procedimiento es diferente, porqiie el embargo de crditos se efecta me-
diante una peticin del acreedor al juez, quien provee mediante un "auto de embargo"
( 8 829 cd. proc. civ. alemn), a notificar al deudor y al tercero. Pera no comprendo
el pensaniiento de SCXONXE dase se tambin su S~unng. ~z ~ol l s t r ~~k~cng. ~r e~ht , 2-3
Karlsruhe, 1946, gp. 151 y ss., con referencia a un precedente jurisprudencial) de que
el juzgador al que se dirija la instancia de embargo pueda rectiazarla por falta de
inters, cuando repute inexistente el crdito embargado. Ello est en pugna con
cuanto escribe el propio autor (lugar ltimamente citado) acerca de que, "en
principio, el juzgador no debe indagar si existe o no el crdito que se quiere embar-
gar, puesto que objeto del embargo es el crdito reciamndo ("angeblich") : ste me
parece el concepto exacto.
q
De acuerdo con el articulo 543 del vigente cdigo procesal civil italiano,
entendemos que al hablar de "oficio ejecutivo", el autor se refiere al "oficial judi-
cial", rgano ejecutor (cfr. arts. 59 y 475 cd. cit.), y no al "juez de la ejecucin"
(art. W) , ya que es aqul quien procede al embargo respecto del tercero.
SECESI DAD DE TCTELA I UI i l Dl CA 107
superior, dentro de la que se incluirian, taiilo la iticertiduinbre, subjetiva
u objetiva, de que depende la eti~anacin de la sentencia de mero acerta-
miento, como el peligro, que condiciona la emisin de la providencia
cantelar. Para concretar, entonces, con un ejemplo: al propietario que
prctcnda cl acertamiento en juicio de su dcreclio, se le podr, segn esta
corriente, mientras no medie al resprcto incerliduinbre alguna que diri-
iiiir, no derivante de negatira ajena o de otra fuente, oponer !a falta de
intcrs en la tutela declarativa, del mismo modo que al acreedor que tenga
coino deudor a persona cuyo patrimonio ofrezca abundantes garantas para
saiisfacer la obligacin, cabr esgrimirle la falta de inters en orden a la
tutela cautelar mediante el embargo preventivo.
Pcro quien bien se fije, advertir que la doctrina de la necesidad-
jntercs, rcdiicida a e.ms dos tipos de proceso, no presenta ya la iiecesaria
hoi-iogeneidad ni el indispensable rigor. Por de pronlo, presentar la in-
certidumbre en el proceso de acertamiento y el peligro en el cnutelar,
bajo el ngulo visual del interes del peticionario, es algo eminentemente
arbitrario. 2 Por qu habr de afirmarse que el actor tiene "iiiters" en
la sentencia de mero acertamiento tan slo cuando exista una iricertidum-
bre actual que dirimir? Puesto que la sentencia de acertamiento produce
el efecto de la cosa juzgada, no cabe negar un inters en cuanto a la
fortnnci6n dcl juzgamiento [vCasc nota e ] , inclusive sin una iiiicial in-
certidumbre de hecho que haya de superarse. La cosa juzgada es siempre
un bien jurdico apreciable, y tericamente nada impedira al legislador
conceder la accin de mero acertamiento con independencia de la iticerti-
dumbre, imponiendo, a lo sumo, la restriccin de que quien pida el acer-
tamiento de un derrcho acerca del cual no medie incertiduri~brc, hnbr de
dclriandarla a su costa. l4 Si la ley no sigue esta v a; si cuando desde el
comienzo no existe una situacin de incertidumbre acerca de la relacin
no permite al juez emitir una sentencia declarativa sobre la existencia o
inexistencia de la relacin, ello no depende del hecho de que el peticionario
-
14 Mo~1- r ; sn~o 11% turnado recientemente. en un valioso ensayo ( Y ) , sobre
la riahralera de la iriccrtidtirnbre (debida a impugnacin por la contraparte, o tam-
bin simplemente objetiva?), que forma el presupuesto del proceso de mero acerta-
miento (cfr. "Riv. dir. proc.", 1951, 1, PP. 253 y SS.) : piensa que el juicio de acer-
tamiento debe versar sobre un litigio. so pena de no encontrar puesto entre los
procesos de conocimiento. Quizs la investigacin de MONTE~ANO hubiese sido ms
penetrante y habra llegado eventualmente a resultados distintos, de haber afrontada,
ante todo, con enfoque critico el propio problema general del inters en obrar.
r A saber: Appzcnti sull'interesse ad agire in mero accertamento (pp. 253-258).
104 ENRICO ALLORI O
no tenga en tal caso inters, sino de no considerarse suficiente dicho
inters para justificar el dispendio de la actividad jurisdiccional. En otros
trminos: ese inters no se eleva a derecho, pero de emplearse la palabra
6,.
inters" con un significado conforme al lxico, no puede decirse que en
tal caso no exista inters.
Consideraciones equivalentes se pueden enunciar respecto del proceso
cautelar. Tambin aqu el inters en cuanto a la medida provisional podra
cubsistir con independencia del peligro. Pensemos en una solicitud de
embargo preventivo: un acreedor singularmente aprensivo, o deseoso de
someter a sus propios deseos al deudor vinculando el patrimonio del
mismo, podra tener inters en dicha providencia cautelar, inclusive sin
el temor fundado de perder las garantas del crdito. Se dir que ese
inters no es digno de proteccin, porque no corresponde a las necesidades
normales de salvaguardia del derecho de crdito y puede, en cambio, re-
velar intentos de opresin y de arbitrio, y, al decirlo, se expresar una
gran verdad. Pero con ello no se habr demostrado la falta de inters
en obrar para la concesin del embargo preventivo, sino tan slo la in-
suficiencia de ese inters para procurar al acreedor, en ausencia de peligro,
el derecho a la medida cautelar, y ello, como explicacin poltica de la nor-
ma, a causa de la preponderancia del inters opuesto por el deudor en
cuanto a la libertad de sus bienes.
En definitiva, la frmula del "inters" no es necesaria ni apropiada
para definir el cometido que las condiciones de incertidumbre y de peligro
desempean, respectivamente, en el proceso meramente declarativo y en
el cautelar. Acerca de las primeras, parece suscitar menores objeciones la
frmula anloga de la "necesidad de tutela": no resulta incorrecto decir
que, en defecto de dichas condiciones, la ley no concede la tutela decla-
rativa ni la cautelar, porque considera que no hay entonces necesi-
dad de la misma, en otros trminos: porque considera que la situacin
no requiere y no merece el empleo de la actividad judicial. Sin embargo,
bien miradas las cosas, esta apreciacin la realiza el legislador no slo en
los casos que hemos considerado, sino en un plano ms extenso, o sea
tespecto de la definicin de las propias condiciones de Derecho substan-
tivo a las que se liga la concesi6n de las diversas formas de tntela jurdica:
condiciones a las cuales est subordinada la proteccin y, por tanto, la
existencia misma de los derechos subjetivos. La "tutela" no se concede
nunca sin una "necesidad". Esta idea de la necesidad de tutela jurdica,
lejos de ser sl substrato especial de la incertidumbre y del peligro como
condiciones del proceso meramente declarativo y del cautelar, se halla,
por tanto, difundida e inmanente en todo el ordenainicnto jurdico y mues-
tra toda su propia ineptitud para convertirse en una peculiar y circuns-
crita nocin tcnica del Derecho procesal. Cuando se ha dicho que la
tutela tiieramente declarativa no se concede por el juez sin una incerti-
dumbre del derecho, ~ i i la tutcla cautclar sin un peligro, agregar que en
defecto de esas condiciories falta la necesidad de tutela jurdica, no re-
presenta un apreciablc paso haca ndclantc por el catniiio de la coinpreii-
sin de tales figuras, sino que, por el contrario, significa Iiaher formulado
una perogrullada.
7) *Aplicacin de la doctriira dc la "necesidad-itrtcrs" a la gcncra-
lidad dc los actos procesales de parte?-Las presentes pginas criticas
podran considerarse aqu llegadas a su trmino, si no debisemos exa-
minar, por lti~uo, un aspecto nis general, en el que la doctrina que se
combate suele a veces ser expuesta. Asi como la "relativida<l especial" de
EINSTEIN fu seguida en el pensamiento de este fsico por la "relatividad
general", que dilata el principio inicial hasta las extremas generalizacio-
nes, asi (aun cuando se juzgue irnica la comparacibn, cosa que no niego)
la doctrina procesal de la necesidad-inters, aplicada tradicionalmente para
definir las condiciones referentes a la concesin de la tutela jurisdiccional,
se extietide hasta convertirse e11 canon de apreciacin de la admisibilidad
de cualquier acto procesal. A la forma pus d'intcrgt, pus d'action s u 6
tuye sta: siti inters, ningn acto procesal. Tal es la direccin en que
se coloca SCHONKI'. (pp. 13-18) y a la que parece inclinarse tambin
REDEKTI. l v h o r a bien: continuando con el parangn de antes, mien-
tras la ascensin de EINSTEIK al estadio de la "relatividad general" sig-
nific, en opinin de los fsicos, un progreso ulterior e iniportante hacia
la construccin unitaria de los fenmenos de la energa y de la materia,
la generalizacin de nuestra concepcin procesal de la necesidad-inters ha
surtido un efecto opuesto, es decir, ha implicado una reductio ad absr~rdu+~z
de la teora misma, al revelar el error intimo con que ella se atorineiita.
Cuando se sienta el criterio de que ningn acto procesal de parte pue-
de considerarse eficaz y admisible sin un inters, digno de tutela, del
agente en cuanto al cumplimiento de tal acto y a los correspondientes
efectos jurdicos, se introduce, por el contrario, en el mecanismo de la
norma procesal, y en nombre de un exasperado teleologismo, un elemento
15 Dir. proc. ciu., cit., 11, 1953, p. 24.
110 BNRICO ALLORIO
extrao y profundamente perturbador. La norma establece las condiciones
objetivas en que las partes pueden realizar determinados actos procesales,
con efectos asimismo determinados: que la parte autorizada por la Ley
para realizar un cierto acto tenga inters en ese acto, tenga necesidad de
la tutela a que el propio acto tiende, cs una apreciacin hecha a priori
por el legislador en el instante precedente a aquel en que dict la norma
y que no debe ni puede ser renovada, mediante un resultado incluso di-
vergente, por el juez, so pena de sustituir ste al legislador robndole el
oficio. Algunos ejemplos servirn para desvanecer cualquier duda:
Si la ley confiere a cada una de las partes el derecho de probar sus
respectivas afirmaciones mediante la deduccin de pruebas testificales,
el "inters" o la "necesidad de la tutela" respecto del acto en que se con-
creta la peticin de la prueba, estriban en la necesidad misma de probar
los hechos, ya que no podr, desde luego, admitirse la prueba de hechos
que no sean concluyentes en el campo del Derecho substantivo y tampoco
de los hechos ya probados. La falta de "inters" o de "necesidad de tutela",
no tiene, sin embargo, nada que ver con la exclusin de la prueba en esas
situaciones, hasta el punto de que sobre hechos intrascendentes o ya
probados, no podra ordenarse una indagacin probatoria, ni siquiera tra-
tndose de pruebas practicables de oficio. ' Cualquier otra bsqueda rela-
tiva al inters o a la necesidad de tutela en la peticin de una prueba sera
espontnea y peligrosa, ya que podra arribar a conclusiones de este g-
nero: no se ordena la prueba testifical pedida por Tizio, porque de di-
versos elementos resulta ya que los testigos que l ofrece depondrn no
a favor suyo, sino de su adversario Semprouio, de tal modo que l no
tiene inters en una prueba cuyo resultado se volver en su contra. Con-
sideraciones y reflexiones, stas, que indudablemente la parte debe efec-
tuar, antes de decidir si le conviene ofrecer la prueba, pero en las cuales
el juez no puede sustituir a la parte en su soberana determinaciiin.
Obscrvaciones semejantes concurren respecto de otras situaciones
procesales, y todas confirman que la comprobacin por obra del juez de
la presencia de un inters en cada acto procesal, de una necesidad de tu-
tela respecto del acto mismo, por aadidura y en eventual contraste con
ia apreciacin afirmativa ya implcita en la mens legis, se traduce en una
operacin superflua o arriesgada. As, la reanudacin del proceso que
s Las pruebas practicables de oficio estn supeditadas en el cdigo procesal
civil del Distrito a que versen sobre los "puntos cuestionados" (art. 279, en relacin,
por un lado, con el 266 y, por otro. con el 277).
alguien haga despus de que haya estado en suspenso por la pendencia
de una cuestin prejudicial, est evidentemente impulsada por el interts dc
la parte en poner trmino al juicio suspendido; pero si la teoria de la
necesidad-inters hubiese de entenderse a la letra, qu interks especial cn
la reanudacin del juicio habramos de pedir que acreditase la parte?
~Deber i a, por rjemplo, la parte estar expuesta a tener que escuchar del
juez un razonamiento de este gnero: puesto que el xito (le1 proceso
prejudicial no te ha sido favorable, es intil que reanudes el juicio sus-
pendido, cuyo resultado, vinculado al del proceso prejudicial, te ser t a n-
bin contrario? De igual tiiodo, el derecho que en el proceso ejecutivo
compete al acreedor para llevar a cabo sucesivamente los diversos actos
necesarios a fin de dar impulso a la ejecucin forzosa, no podra ser dis-
minuido por la revisin que el oficio quisiese hacer de la presencia de una
efectiva necesidad de tutela jurdica, de un efectivo inters drl ejecutante
a proseguir la ejecucin: actuara. por rjernpio, iiet3me1ite colltro /egoii
el oficio ejecutivo que al acreedor quirografario demandante de la verita
de la cosa embargada le objetase que, corno en la ejecuci<in iritcrvinieron
ya acreedores privilegiados por un importe superior al valor de la cosa
embargada, no tiene el susodicho acreedor quirografario inters en una
venta forzosa con cnyo producto iio podr nunca beneficiarse.
Parece, pues, que podanios llegar a la conclusin de que la indagacin
acerca de la existencia de una especfica necesidad de tutela o inters res-
pecto de cualquier acto procesal resulta totaltnenic intil, fruto de uti
errbneo planteamiento lgico, si es que no desetnboca en fomentar la de-
negacin de justicia sub specie de la supuesta falta de "inters" o tlr
"necesidad de tutela". la
16 Desde luego, dada In rnniie:;t conio esle prohletiia del "iii1cri.s" eti e!
proceso se plantca habitualinente, l a tentaciii de particii1:irizar la doctrina del "ilt-
ters cn obrar", aplicndola a cada riiio de los eskadios, moii~cntos o actos del proceso.
es fuerte. Pensemos en iin concepto coino el de "iiiters ai iiiil>ugiiar": iiarla ms fcil
que hacer de l uiia subespeci ~ del iiitcrs cii obrar, In ciial ioiistituiria la maiiiieit;ici<iii
especial que ste tendria en la fase de gravameii. Esa tendericia se reilejn, eii cierto.
e n las ms recientes y conociilas ex~iosicioiies dc tipo nin~iual acerca de I:ii itnpilz-
naciones, desde el .Cisfe+iin delle iinptqnosir~ni pennii (Parlc pner<rlp) de G. 1-KONE
(Nalioli, 1935), p. 279 (tambin e11 "Aniiali dell'Uiiivcrsiti di Carncririo". ix, 1933).
a t ravt s del Sistenza delle iinpugnnzioni civili (Parfe qencvnl c) de Pnoi-IN~~.ALI
(Padovn, 1913), pp. 180 y CS., Iiasta las Ii>2pu~nazio+ii ri%,i/i iie C~ UI ~ ~ CEN~ I RLA
(Milano, 19SZ), 1, pg. 166 y SS. Sin etn~bbargo, lo cpc roni<inii?clile ~c presriila coino
problenia del inters en inipugiiar rio es, eri realidad, m55 que iiti problelii;i de
legitiwtnrin en riiaiito a la impupiinci6ti. Ciiatido se dice que la parte ~ i o tieiic "iii-
Algn mayor sentido podria tener la teora que propugnase la reprr-
sin del abuso del derecho en los actos procesales de parte: no se tratara
ya de exigir para cada acto la demostracin positiva de la presencia de
un inters en realizarlo, sino, por el contrario, de privar de eficacia a aquC1
que se demostrase estar dirigido a una finalidad anormal, contraria al
espiritu del proceso (por ejemplo: puramente dilatoria o vejatoria). Sin
embargo, incluso por este ms limitado campo ser bueno andar con caute-
la y comenzar por advertir que el precepto autorizante de esta represin
de los actos de parte "abusivos", por lo general bajo la especifica forma de
una sancin general de su inadmisibilidad, no existe en la ley procesal:
en el Derecho italiano no cabria, desde luego, encontrarla en la norma,
por aadidura desprovista de sancin procesal, relativa a la lealtad y pro-
hidad en el proceso. " "dems, cuando pese a la amplia consideracin que
el problema ha tenido en nutridas discusiones, no se ha llegado todava a
la formulacin de una prohibicin general del ejercicio abusivo en cuanto
a los propios derechos subjetii~os privados, ' 8 no parece que la reaccin
ters" en impugnar si resulta vencedora, sino si es veiicida. se expresa en trr,iinos
(equivocos) de "inters" el juicio que ms exactamente se formularia en trniinos
de legitimacin, sosteniendo que, respecta de un pronuncian~ienta, la legitimacin en
cuanta al gravamen corresponde a la parte derrotada y no a la triunfaiite. Me parece
que el concepto de "inters en impugnar" lo reabsorbe substancialniente REDENTI fn
el de legitimacin: Dir. pror. ciu. cit., i r , pp. 318 y ss.
17 Articulo 88 cd. proc. civ. italiano. Siempre dentro del Derecho italiano, se
pueden considerar normas de reaccin contra el abuso de los derechos procesales.
la que autoriza al juez instructor para limitar las listas de testigos (art. 245 cd.
cit.), asi conio la ro~icernieiite a la reduccin del embargo (art. 496) ( u) .
t El deber de las partes y de sus representantes de "comportarse en juicio con
lealtad y probidad", aparece consignado en el articulo 55, fraccin I, del antepro-
yecto de 1948 (art. 50, frac. I, del proyecto de 1950). En el cdigo vigente se halla
prohibido (art. 72), con el riesgo de posible derivacin penal, el empleo de "recursos
notoriamente frivolos e improcedentes" (entendido el substantivo no en el sentida
estricto de medio de impugnacin, sino como sinnimo de "cualquier promocin irre-
gular que desvie o entorpezca el curso regular del procedimiento": Semanario Judi-
&al de la Federacin, 4a. poca, t. xxxvr~, p. 377, citado por Manuel ANDRADE en su
edicin del cdigo), asi como la deduccin de "incidentes ajenos al negocia principal",
los cuales "debern ser repelidos de oficio".
u Preceptos concordantes en el cdigo procesal del Distrito: articulas 298 (li-
mitacin prudencial del nmero de testigos) y 538 y especialmente la jurispriidencia
a l relativa (reduccin del embargo).
18 Una regla especial es, en Derecho italiano, la que contiene la proliibicin
le los actos de emulacin del propietario (art. 833 cd. civ.) : sin embargo, la Corte
.VECESIDAD DE TL'TELA IURIDICA 113
pueda comenzar en el terreno del proceso, donde, entre otras cosas, el
abuso de derechos aparece menos daoso que en el campo del Derecho
substantivo, en el que la actividad del particular que abuse del propio de-
recho, puede ocasionar un dao directo a terceros, mientras que el abuso
que la parte cometa de los propios derechos procesales, encuentra en sus
mismos efectos daosos un lmite, o sea el representado por el poder del
juez de rechazar las peticiones que encuentre privadas de fundamento.
Es iniposible, por tanto, adherirse a cuanto escribe SCHONKE ( p p 33-36)
acerca del fin procesa! "indigno de tutela", que tendra por s;incin la
itiadinisibilidad del acto a tal fin dirigido o inclusive la del proceso entero.
Sera, por ejemplo, fin indicno de tutela e! del proceso iniciado para
obtener Nummum unum. Pero pienso que sea cual fuere la importancia del
objeto demandado, no puede ser denegada la justicia, porque para graduar
el dispendio de la actividad judicial en relacin con el valor dc la contienda,
estn las reglas sobre coiiipetencia por razn de la cuantia: y porque el
juzgador que se dedique a revisar, en la hiphtesis contemplada, el mvil
que haya podido impulsar al actor a ejercitar la accin por un inters
cconinicainente restringido, puede incurrir fcilmente en arbitrarieclad.
i\o convencen tampoco los ejemplos aducidos acerca de las demandas
temerarias. Escribe SCHGNKC (p. 34) : "Debe definirse como temeraria
la demanda que venga propuesta sin pruebas; si a base de elementos se-
guros, el actor drbe estar convencido de que el hijo es suyo, la demanda
de acertamiento negativo que, sin embargo, presente, habr de calificarse
de temeraria." Sin duda; pero ello significa tan slo que deber rechazarse
como infundada, y no por "fin indigno de tutela", falta de inters o
consideraciones semejantes. Lo mismo ha de decirse de las demandas
que pcrsigari prestaciones iiiiposibles o inmorales: puesto que no existen
derechos a tal gnero de prestaciones, se deriva de ah la falta de funda-
mento de las demandas que sostengan esos inexiste~ites <lerechos, y no
la "falta de necesidad de tutela jurdica".
<le Casacin la ha consirlcrado como nornia excepcioiial y de estricta ititer,,retaciLn,
reli~isa,ido extenderla por analogin a dcrerhos diversos de la propiedad: cfr. la seri-
teiicia de 13 de marzo <le 1951, eii "Giuriiprudenza Italiana", 1952, 1, col. 536, ron
~xhatistivac referencias.
: El articulo ii? del tiiiilo ec~i r r i nl sobre justicia de paz. al prever iin prore-
diniieiito eri extremo simplificado para los aquntos inferiores a citicuentn pesos (en
I:i actualidad, equivalentes de cuatro dblares), ronfirnia el piitito de vista del autor,
yn qiie ni siquiera esos inicrolitigios quedan excluidos del bmbito jurisdiccional.
114 ENRICO ALLORIO
En conclusin: en esta ensanchada formulacin, la doctrina de la
necesidad-inters pretende introducir una especie de fiscalizacin causal
sobre los actos procesales: a la norma procesal que reconoce ciertos efec-
tos a ciertas iniciativas de parte en ciertas situaciones, sobrepone una es-
pecie de revisin paternal, no de la legalidad del acto, sino de su conve-
niencia segn una medida de juicio, que en su aplicacin no puede por
rnenos de resultar arbitraria. Y ello ratifica el parecer adverso que en
estas pginas se ha consignado a la doctrina procesal de la necesidad-in-
ters.