Comentários Ao Estatuto Da Cidade - Nodrm PDF

COMENTRIOS AO ESTATUTO DA CIDADE
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JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO
Mestre em Direito pela UFRJ Universidade Federal do Rio de Janeiro
Professor da UFF Universidade Federal Fluminense (Ps-Graduao)
Professor da UCAM Universidade Cndido Mendes (Ps-Graduao)
Professor-palestrante da EMERJ Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IBDA Instituto Brasileiro de Direito Administrativo
Membro do IDAERJ Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IAB Instituto dos Advogados Brasileiros
Membro do IADP Instituto Ibero-Americano de Direito Pblico
Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro (aposentado)
Consultor Jurdico Advogado
COMENTRIOS AO ESTATUTO
DA CIDADE
3
a
edio
revista, ampliada e atualizada
EDITORA LUMEN JURIS
Rio de Janeiro
2009
Copyright 2009 by Jos dos Santos Carvalho Filho
PRODUO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
no se responsabiliza pelas opinies
emitidas nesta obra por seu Autor.
proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer
meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas
grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n
o
6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei n
o
9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A Tuca (como sempre, minha cidade), pela graa
divina de voc existir. Obrigado, mais uma vez.
Aos meus verdadeiros amigos, que fazem de seu
corao uma cidade.
Intrasti urbem; ambula juxta ritum ejus
(Entraste na cidade; anda conforme sua lei)
A primeira obrigao de todas as edificaes
a de ser erigida relacionando-se com a cidade
Voltaire (1694-1778)
Trabalhos do Autor
I - LIVROS
Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 20 ed., 2008.
Ao Civil Pblica. Comentrios por Artigo. Lumen Juris, 6 ed., 2007.
Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 3 ed., 2007.
Comentrios ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3 ed., 2008.
II - TRABALHOS PREMIADOS
1) O Ministrio Pblico no Mandado de Segurana (monografia premiada
por sua classificao em 1
o
lugar no 1
o
Concurso Prmio Associao do
Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro publicado na Revista de
Direito da Procuradoria-Geral de Justia do RJ, vol. 13, 1981).
2) A Exausto da Via Administrativa e o Controle Jurisdicional dos Atos
Administrativos (Prmio San Thiago Dantas VI Encontro do Ministrio
Pblico do Rio de Janeiro, Cabo Frio, 1985 publicado na Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justia, n
o
22, 1985).
3) O Ministrio Pblico e o Controle do Motivo dos Atos Administrativos
luz da Constituio de 1988 (Trabalho apresentado no XII Encontro do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, outubro/91 Prmio Mariza
Perigault pelo 1
o
lugar na rea cvel).
III - ARTIGOS JURDICOS
1) O Contencioso Administrativo (Revista de Direito da Procuradoria-Geral
de Justia do Rio de Janeiro, n
o
8, 1979).
2) A Responsabilidade Civil das Entidades Paraestatais (Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justia, n
o
9, 1980, e Revista Juriscvel, n
o
100).
3) Da Avaliao Penal na Pena Acessria de Perda de Funo Pblica (Tese
de Mestrado aprovada, UFRJ, 1981).
4) A Extino dos Atos Administrativos (Revista Juriscvel, n
o
117 1982, e
Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justia do Rio de Janeiro, n
o
16,
1982).
5) O Fato Prncipe nos Contratos Administrativos (Revista de Direito da Pro-
curadoria-Geral de Justia do Rio de Janeiro, n
o
23, 1986).
ix
6) O Ministrio Pblico e o Princpio da Legalidade na Tutela dos Interesses
Coletivos e Difusos Tese aprovada no VIII Congresso Nacional do Minis-
trio Pblico, Natal 1990 (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Jus-
tia do Rio de Janeiro, n
o
32, 1990).
7) As Novas Linhas do Regime de Licitaes (Revista do Tribunal de Contas
do RJ n
o
25 set./93 e Livro de Estudos Jurdicos, n
o
7, 1993).
8) Extensibilidade dos Direitos Funcionais aos Aposentados (Revista do
Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, vol. 1, 1995, e Revista do Tribunal de
Contas do RJ n
o
26, 1994).
9) Os Interesses Difusos e Coletivos e o Princpio da Legalidade (Livro de
Estudos Jurdicos, n
o
3, 1992).
10) Exame Psicotcnico: natureza e condies de legitimidade (Livro de
Estudos Jurdicos, n
o
9, 1994).
11) Observaes sobre o Direito Obteno de Certides (Livro de Estudos
Jurdicos, n
o
5, 1992).
12) Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos (Livro de Estudos
Jurdicos, n
o
6, 1993).
13) O Novo Processo Expropriatrio para Reforma Agrria (Revista do Minis-
trio Pblico do Rio de Janeiro, vol. 2, 1995, e Livro de Estudos Jurdicos, n
o
8, 1994).
14) A Eficcia Relativa do Controle da Constitucionalidade pelos Tribunais
Estaduais (Livro de Estudos Jurdicos, n
o
10, 1995).
15) A Contradio da Lei n
o
8.987/95 quanto Natureza da Permisso de
Servios Pblicos (Revista Arquivos do Tribunal de Alada, vol. 21, 1995, e
Livro de Estudos Jurdicos, n
o
11, 1995).
16) Regime Jurdico dos Atos Administrativos de Confirmao e de Substitui-
o (Revista Doutrina, vol. 1, 1995, e Revista Arquivos do Tribunal de Ala-
da, vol. 24, 1996).
17) A Prescrio Judicial das Aes contra o Estado no que Concerne a Con-
dutas Comissivas e Omissivas (Revista Doutrina, vol. 2, 1996).
18) Aspectos Especiais do Mandado de Segurana Preventivo (Revista Dou-
trina, vol. 3, 1997).
19) Acumulao de Vencimentos com Proventos da Inatividade (Revista Dou-
trina, vol. 4, 1997).
20) A Nova Limitao do Efeito erga omnes na Ao Civil Pblica (Revista
Doutrina, vol. 5, 1998).
21) As novas agncias autrquicas diante da privatizao e da globalizao
da economia (Revista Doutrina, n
o
6, 1998).
22) O controle autrquico no processo de desestatizao e da globalizao da
economia (Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
8, 1998).
23) O controle da relevncia e urgncia nas medidas provisrias (Revista
Doutrina, n
o
7, 1999, e Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
9, 1999).
x
24) A investidura em cargos em comisso e o princpio da moralidade
(Revista Doutrina, n
o
8, 1999).
25) O Futuro Estatuto das Empresas Pblicas e Sociedades de Economia
Mista (Revista Doutrina, RJ, n
o
9, 2000) e Revista do Ministrio Pblico
[RJ], n
o
11, 2000).
26) O prego como nova modalidade de licitao (Revista Doutrina, n
o
10,
2000).
27) Regime especial dos servidores temporrios (Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, vol. III, 2001).
28) Ao Civil Pblica e Inconstitucionalidade Incidental de Lei ou Ato
Normativo (Revista do Ministrio Pblico [RJ], n
o
12, jul./dez. 2000).
29) O direito de preempo do Municpio como instrumento de poltica
urbana (Revista Doutrina, n
o
12, 2001).
30) O Controle Judicial da Concretizao do Conceitos Jurdicos Indeter-
minados (Revista Forense, n
o
359, 2002, e Revista da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, n
o
54, 2001).
31) A responsabilidade fiscal por despesas com pessoal (Revista do Minist-
rio Pblico do RJ, n
o
14, 2001).
32) Personalidade Judiciria de rgos Pblicos (Revista da EMERJ Escola
da Magistratura do RJ, n
o
19, set./2002).
33) Autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica (Revista
Ibero-Americana de Direito Pblico, n
o
VII, 2002).
34) Autorizao e permisso: a necessidade de unificao dos institutos
(Revista do Ministrio Pblico do RJ n
o
16, 2002; Revista Ibero-Americana
de Direito Pblico n
o
VIII, 2003).
35) Os bens pblicos no novo Cdigo Civil (Revista da EMERJ Escola da
Magistratura do ERJ n
o
21, 2003).
36) Propriedade, poltica urbana e Constituio (Revista da EMERJ Escola
da Magistratura do ERJ n
o
23, 2003).
37) O Princpio da Efetividade e os Direitos Sociais Urbansticos (A Efetivi-
dade dos Direitos Sociais (obra coletiva, coord. por Emerson Garcia,
Lumen Juris, 2004).
38) Processo Administrativo (Direito Administrativo (obra coletiva, srie
Direito em Foco), Ed. Impetus, 2005, coord. por Marcelo Leonardo Tavares
e Valter Shuenquener de Arajo).
39) A Discricionariedade: Anlise de seu Delineamento Jurdico (Discricio-
nariedade Administrativa, obra coletiva, coord. de Emerson Garcia, Lumen
Juris, 2005).
40) A Deslegalizao no Poder Normativo das Agncias Reguladoras (Revista
Interesse Pblico n
o
35, Notadez (RS), 2006.
41) O novo regime funcional de agentes comunitrios de sade e agentes de
combate s endemias (Revista Gesto Pblica e Controle, Trib.Contas do
Estado da Bahia, n
o
2, 2006).
xi
42) O direito de preempo do municpio como instrumento de poltica
urbana. Novos aspectos (Arquivos de Direito Pblico, obra coletiva, Ed.
Mtodo, 2007, org. Adriano SantAnna Pedra).
43) Operaes Urbanas Consorciadas (com a Prof Cristiana Fortini, in
Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de Belo Horizonte Ano 1, n 1,
2008)
xii
Nota do Autor 3
a
Edio
Em virtude dos inegveis efeitos decorrentes dos problemas urbansti-
cos, tem crescido o interesse de diversos setores da sociedade a respeito de
questes relacionadas s cidades.
A sensibilizao social para a conquista de cidades sustentveis traz,
em seu ncleo, a convico de que se torna necessrio elevar a qualidade de
vida dos indivduos e fortalecer o bem-estar das comunidades em geral.
No obstante, muito ainda se precisa avanar para a preveno contra
os grandes males do desenvolvimento e da expanso urbana e para o enfren-
tamento dos transtornos que o crescimento desordenado das cidades tem
acarretado na vida dos indivduos.
A reviso a que se procedeu para esta nova edio levou em considera-
o a ocorrncia de novos problemas, a prolao de decises judiciais e o en-
foque dos especialistas no trato da matria. Alis, sempre se faz necessria
a atualizao, porque o processo urbanstico dinmico, exigindo constante
e contnuo acompanhamento.
De minha parte, mantenho a esperana de que a cidade seja vista como
o centro da vida dos cidados. Como seu refgio, seu abrigo, seu porto seguro.
Aos leitores, que propiciaram esta terceira edio dos Comentrios,
minha sincera gratido.
querida amiga, ANA MARIA BENS DE OLIVEIRA, agradeo, como
sempre, o trabalho de reviso.
Agosto de 2008.
xiii
xiv
Sumrio
Captulo I Cidade e Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1. A Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
2. Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Direito Urbanstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
4. Urbanizao e Urbanificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Captulo II Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1. Direito Positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2. Poltica Urbana: Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
3. Objetivos da Poltica Urbana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
4. Competncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Captulo III Diretrizes Gerais da Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2. Direitos Transindividuais Urbansticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3. Classificao das Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. Diretrizes Governamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
a) PLANEJAMENTO (inc. IV). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIOS (inc. V) . 28
c) INTEGRAO CIDADE-CAMPO (inc. VII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
d) PRODUO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
(inc. VIII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
e) PROTEO AO PATRIMNIO PBLICO (inc. XII). . . . . . . . . . . . . . . . 32
f) ISONOMIA SETOR PBLICO/PRIVADO (inc. XVI) . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. Diretrizes Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
a) DIREITO A CIDADES SUSTENTVEIS (inc. I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
b) PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II). . . . . . . . . . . . . . . . . 37
c) COOPERAO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) . . . . . . . . 38
d) JUSTIA NOS BENEFCIOS E NUS (inc. IX). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
e) PRVIA AUDINCIA DO GOVERNO E DAS POPULAES (inc. XIII) . 40
6. Diretrizes Econmico-Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
a) INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICO-FINANCEIRA (inc. X) . 43
b) RECUPERAO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7.1. ORDENAO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) . . . . . . . . 46
a) USO INADEQUADO DE IMVEIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
b) VIZINHANA INCOMPATVEL OU INCONVENIENTE. . . . . . . . 47
c) ADEQUAO INFRA-ESTRUTURA URBANA. . . . . . . . . . . . . . 49
d) PLOS GERADORES DE TRFEGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
e) ESPECULAO IMOBILIRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
xv
f) DETERIORAO DE REAS URBANIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . 52
g) POLUIO E DEGRADAO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
7.2. TRATAMENTO ESPECFICO A POPULAES DE BAIXA RENDA:
REGULARIZAO FUNDIRIA (inc. XIV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
8. Diretrizes Jurdicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Captulo IV Instrumentos da Poltica Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Legislao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
3. Controle Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
4. Elenco de Instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
ENUMERAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
DESTAQUES E INOVAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Captulo V Parcelamento, Edificao e Utilizao Compulsrios . . . . . 67
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. Lei Especfica e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. Condies e Prazos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4. Parcelamento Compulsrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. Edificao Compulsria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. Utilizao Compulsria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SENTIDO DE UTILIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SUBUTILIZAO NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
UTILIZAO COMPULSRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO . . . . . . . . . . . . . . . . 76
7. A Notificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
CONTROLE DE LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
FORMALIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
AVERBAO NO CARTRIO IMOBILIRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
INICIATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
8. Prazos para o Cumprimento da Obrigao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
9. Transmisso do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Captulo VI IPTU Progressivo no Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. O IPTU na Constituio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. O IPTU como Instrumento Urbanstico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
NATUREZA JURDICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. Alquotas, Valores e Prazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
ALQUOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
xvi
VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. Isenes e Anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Captulo VII Desapropriao Urbanstica Sancionatria . . . . . . . . . . . . . 99
1. Desapropriao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NOO INICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NATUREZA E FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. A Desapropriao Urbanstica Sancionatria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
FINALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
3. Efeito da Propositura da Ao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4. Indenizao em Ttulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
PRAZO DE RESGATE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VALOR DA INDENIZAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
PODER LIBERATRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
5. Adequao Urbanstica do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
APROVEITAMENTO DO IMVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
FORMAS DE APROVEITAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
RETROCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
6. Transmisso do Imvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
TRANSFERNCIAS DAS OBRIGAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Captulo VIII Usucapio Especial de Imvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Usucapio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2. Usucapio Especial de Imvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3. A Aquisio do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
RECONHECIMENTO DO DIREITO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
TTULO DE DOMNIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
DIREITO DO HERDEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
4. Usucapio Especial Coletivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
SENTIDO E NATUREZA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
GNESE DA NORMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
PRESSUPOSTOS ESPECFICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
SUCESSO DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
xvii
SENTENA DE USUCAPIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
FORMAO E ADMINISTRAO DO CONDOMNIO . . . . . . . . . . . . . . 136
5. A Ao de Usucapio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
LEGITIMIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
RITO PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
REGISTRO DA SENTENA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Captulo IX Direito de Superfcie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Direito de Superfcie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
INSTITUTOS AFINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
TEMPO DA CONCESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
ONEROSIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. Contedo do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. Encargos e Tributos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
5. Transferncia do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSFERNCIA A TERCEIROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSMISSO CAUSA MORTIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
DIREITO DE PREFERNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
6. Extino do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
CAUSAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
DESVIO DE FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
AVERBAO NO REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Captulo X Direito de Preempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2. Direito Urbanstico de Preempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
CONSTITUCIONALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO VOLITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO FINALSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
ELEMENTO FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
xviii
3. Incidncia Temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
VIGNCIA DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A QUESTO DA VIGNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
SUCESSIVIDADE DE ALIENAES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
PRVIO PACTO DE PREEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4. Lei Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
5. Motivos e Finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
MOTIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
6. O Procedimento de Notificao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
DEVER DE NOTIFICAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
ANEXAO DA PROPOSTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PUBLICAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
PRETERIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
7. Desinteresse Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
ALIENAO A TERCEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
CONDIES DA ALIENAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
8. Invalidao do Negcio Alienativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
EFEITO DA INVALIDAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Captulo XI Outorga Onerosa do Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . 197
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
O SOLO CRIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
ELEMENTOS BSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. Outorga Onerosa do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
NATUREZA DA OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. Coeficiente de Aproveitamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
ESPCIES DE COEFICIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
LIMITES DE COEFICIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
4. Alterao de Uso do Solo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
CONDIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
5. Lei Municipal Especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
EXIGNCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CONDIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CLCULO PARA A COBRANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
xix
ISENES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
A CONTRAPARTIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
6. Aplicao dos Recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
RECURSOS AUFERIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
CONTROLE DAS FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Captulo XII Operaes Urbanas Consorciadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
2. Noo Jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
PARTICIPANTES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
3. Operaes Consorciadas e Operaes Interligadas. . . . . . . . . . . . . . . . . 223
4. Medidas Urbansticas Possveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
5. O Plano da Operao Consorciada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
6. Destinao dos Recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
7. Licenas e Autorizaes aps a Lei Especfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construo . . . . . . . . . . . . . . 230
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
FINALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
ALIENAO E UTILIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
NEGOCIABILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Captulo XIII Transferncia do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . 233
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
2. Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
3. Lei Municipal e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
4. Contedo e Titularidade do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
CONTEDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
TITULARIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
5. Formalizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
6. Fins Urbansticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
7. A Contrapartida da Doao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Captulo XIV Estudo de Impacto de Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
1. A Questo da Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Vizinhana e Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3. Estudo de Impacto de Vizinhana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
LICENAS E AUTORIZAES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
EXECUO DO CONTROLE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
CONSTRUO, AMPLIAO E FUNCIONAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . 252
xx
4. Objeto do EIV: Efeitos Positivos e Negativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
FATORES DE INVESTIGAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
ADENSAMENTO POPULACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
EQUIPAMENTOS URBANOS E COMUNITRIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
USO E OCUPAO DO SOLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
VALORIZAO IMOBILIRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
GERAO DE TRFEGO E DEMANDA POR TRANSPORTE PBLICO . 258
VENTILAO E ILUMINAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
PAISAGEM URBANA E PATRIMNIO NATURAL E CULTURAL . . . . . . 260
5. Publicidade do EIV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
6. Vizinhana e Meio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Captulo XV Plano Diretor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
1. Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
ELEMENTOS DE INTEGRAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
PRINCPIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
2. Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
NOMENCLATURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
CONTEDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Plano Diretor e Propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
A CORRELAO NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
4. Plano Diretor e Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
INTEGRAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
ABRANGNCIA DO PLANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
5. Formalizao do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
LEI INSTITUIDORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
PROCESSO LEGISLATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
6. Reviso do Plano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
FUNDAMENTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
SANO POR OMISSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
7. Elaborao do Plano e Fiscalizao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PROCESSO DE ELABORAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PARTICIPAO POPULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
PUBLICIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
ACESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
SANES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
VETO E INCONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
8. Obrigatoriedade do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
PREVISO CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
OBRIGATORIEDADE NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
xxi
9. Impacto Ambiental: Medidas de Compensao. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
10. Transporte Urbano Integrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
11. Contedo do Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
CONTEDO MNIMO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
DELIMITAO DAS REAS URBANAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
INSTRUMENTOS URBANSTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
ACOMPANHAMENTO E CONTROLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Captulo XVI Gesto Democrtica da Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
1. Democracia na Gesto Urbanstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
GESTO DEMOCRTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
2. Instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
RGOS COLEGIADOS DE POLTICA URBANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
DEBATES, AUDINCIAS E CONSULTAS PBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . 302
CONFERNCIAS SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE URBANO . . . . . . 303
INICIATIVA POPULAR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
3. Gesto Oramentria Participativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INSTRUMENTOS DE PARTICIPAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
AS LEIS ORAMENTRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
CONDIO DE APROVAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
CRTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
4. Regies Metropolitanas e Aglomeraes Urbanas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
Captulo XVII Disposies Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
1. Consrcio Imobilirio (art. 46). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
REQUISITO DE INSTITUIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONTEDO DO INSTRUMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
FACULDADE DO CONSENTIMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
MOTIVO DA AUTORIZAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
FORMA DE PAGAMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
VALOR DO PAGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
2. Tributos e Tarifas (art. 47) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
3. Programas e Projetos Habitacionais e Concesso de Direito Real de
Uso de Imvel Pblico (art. 48) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
INTERESSE SOCIAL DE PROJETOS HABITACIONAIS . . . . . . . . . . . . . . 325
RGOS COM ATUAO ESPECFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSO ESPECIAL
PARA FINS DE MORADIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
xxii
4. Diretrizes de Empreendimentos Urbansticos (art. 49) . . . . . . . . . . . . . . 332
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
SANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
5. Prazo para a Elaborao do Plano Diretor (art. 50). . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
OBRIGATORIEDADE DE ELABORAO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
6. Distrito Federal (art. 51) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
7. Improbidade Administrativa (art. 52) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
CONFIGURAO NORMATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
SENTIDO BSICO E BREVE HISTRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
SUJEITO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
OMISSO NO APROVEITAMENTO DE IMVEL DESAPROPRIADO. . . 345
UTILIZAO INDEVIDA DE REAS ADQUIRIDAS PELO EXERCCIO
DO DIREITO DE PREEMPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OUTORGA
ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAO DE USO . 348
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OPERAES
CONSORCIADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
INOBSERVNCIA DE PRINCPIOS RELATIVOS CIDADANIA . . . . . . 350
AQUISIO DE IMVEL POR PREO SUPERVALORIZADO. . . . . . . . . 351
FALTA DE PARTICIPAO DAS COMUNIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
8. Ordem Urbanstica e Ao Civil Pblica (arts. 53 e 54) . . . . . . . . . . . . . . 354
AO CIVIL PBLICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
PROTEO DA ORDEM URBANSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
TUTELA PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
9. Novos Registros Pblicos (arts. 55 a 57) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
REGISTROS PBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
SENTENAS DECLARATRIAS DE USUCAPIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
REGISTRO DO CONTRATO DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE
USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA . . . . . . . . 363
DIREITO DE SUPERFCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
NOTIFICAO PARA PARCELAMENTO, EDIFICAO OU UTILIZA-
O COMPULSRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
EXTINO DA CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA. . . 367
EXTINO DO DIREITO DE SUPERFCIE DO IMVEL URBANO. . . . . 368
10. Vigncia da Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Captulo XVIII Concesso e Autorizao de Uso Especial . . . . . . . . . . . . 371
1. Introduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
2. Objeto da MP 2.220/01. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
3. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
xxiii
xxiv
4. A Outorga da Concesso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
CONCESSO NICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
SUCESSO NA POSSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
5. Concesso Coletiva de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
CONCESSO COLETIVA DE USO ESPECIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
DESTINATRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
CONTAGEM DO TEMPO DE POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
FRAES IDEAIS DO TERRENO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
6. Ocupantes Inscritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
7. Concesso em Outro Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
RISCOS VIDA E SADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
OUTRAS HIPTESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
8. Ttulo de Concesso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
MEIOS DE OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . 388
PROVA DE LOCALIZAO E MORADIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
AO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
MODALIDADES DO TTULO DE CONCESSO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
REGISTRO DO TTULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
9. Transferibilidade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
10. Extino da Concesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
11. Autorizao Urbanstica de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
INTRODUO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
DISCRICIONARIEDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
DEFINITIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
COMPETNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO TERRITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO FINALSTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
GRATUIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
SUCESSO E CONTINUIDADE DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
TRANSFERNCIA DO OBJETO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
APNDICE
Constituio Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Lei n
o
10.257, de 10 de Julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Mensagem n
o
730, de 10 de julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Medida Provisria no 2.220, de 4 de Setembro de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
ndice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
Captulo I
Cidade e Urbanismo
1. A Cidade
A noo de urbanismo est indiscutivelmente atrelada de cidade. Esta
revela, de imediato, a idia de conglomerado de pessoas com interesses indi-
viduais e gerais, fixadas em determinada rea territorial, ao passo que o urba-
nismo representa os vrios fatores que conduzem ao desenvolvimento das
cidades. Portanto, cabveis so algumas palavras sobre o sentido de cidade.
O vocbulo cidade se origina do substantivo latino civitas. J o ter-
mo urbanismo deriva de urbs. Embora ambos os termos civitas e urbs
tivessem o sentido de cidade e fossem empregados s vezes como sinni-
mos, podiam distinguir-se conotaes diferentes em relao s idias que
exteriorizavam. O ncleo bsico da sociedade romana constitua a gens,
uma extenso da famlia patriarcal criada para a defesa de seus membros. A
civitas sucedeu a gens, indicando uma evoluo desta com a presena de
elementos que ultrapassavam o sentido da famlia propriamente dita.
1
Nota-
se, assim, que a noo de civitas mais indicativa de local onde se agru-
pavam os cidados (cives), ou seja, governo, cidade-estado. A urbs,
porm, era a cidade em oposio rea rural (rus),
2
exatamente com o sen-
tido atual de zona urbana da cidade, onde desponta no a cidade como um
todo, mas a cidade considerada em seu centro maior de desenvolvimento
poltico, social e econmico.
Informam os estudiosos que as primeiras cidades se teriam formado por
volta do ano 3.500 a.C. no vale situado entre os rios Tigre e Eufrates, na
Mesopotmia. Contudo, com o sentido mais prximo ao moderno, s se mate-
rializaram a partir da primeira metade do sculo XIX, ocasio em que se fez
mais visvel o processo de urbanizao, este sim, um fenmeno tipicamente
de feio contempornea.
3
No fcil delinear o exato sentido de cidade. Servem-se os estudiosos
de vrios critrios, como o demogrfico (quantidade mnima de pessoas), o
econmico (a populao local produz satisfao de bens e servios aos indiv-
1
1 VANDICK LONDRES DA NBREGA, Histria e Sistema do Direito Privado Romano, Ed. Freitas
Bastos, 3
a
ed., 1981, p. 34.
2 FRANCISCO TORRINHA, Dicionrio Latino-Portugus, Ed. Maranus, Porto, Portugal, 3
a
ed.,
1945, pp. 151 e 908.
3 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, Malheiros, 3
a
ed., 2000, p. 20.
duos), a pluralidade de subsistemas (organizaes pblicas, comerciais, indus-
triais etc.). Os dois primeiros so incompatveis com a ordenao jurdica
vigente, e apenas o ltimo apresenta os traos componentes de sua formao.
De fato, no possvel entender-se o sentido de cidade sem que se iden-
tifique primeiramente a forma de Estado adotada no quadro constitucional.
Nos regimes unitrios, de centralizao poltica, no h diviso geogrfica
marcada pelo fenmeno da autonomia, de modo que as cidades so os plos
do pas em que se centraliza o processo de desenvolvimento. No regime de
federao, h compartimentos internos autnomos (Estados, Provncias etc.),
mas cada um deles, por ter extenso territorial significativa, comporta a pre-
sena de vrias cidades.
O Brasil, porm, adota peculiarmente a forma de federao de trs
graus (arts. 1
o
e 18, CF), conferindo a Carta Constitucional autonomia e com-
petncias prprias para Unio, Estados e Municpios. A colonizao do
Brasil, com o inicial sistema de capitanias hereditrias, instituiu a tradio de
realce para as populaes locais, de forma que, quando se transformou em
Repblica, o grmen municipal j se consolidara, mesmo sob o manto do
Estado unitrio imperial. Com isso, pode-se dizer que o sentido de cidade no
atual regime o que resulta da transformao de determinado conglomera-
do populacional em Municpio. Mas no so expresses sinnimas. A cidade
, de fato, o ncleo urbano em que se situa a sede do governo municipal e
onde o desenvolvimento decorre de vrios sistemas, como os de natureza
poltica, administrativa, social e econmica, tudo isso em local diverso da
rea rural integrante da mesma unidade territorial.
4
Uma vez distinto o sentido de cidade em relao ao Municpio, vale a
pena, para dirimir eventuais dvidas, relembrar outros termos relacionados
com esse ente federativo. Os Municpios podem adotar diviso geogrfica de
modo a marcar a rea de certos centros populacionais mais afastados da cida-
de: so os distritos, cuja criao, organizao e supresso se processam por lei
municipal, com observncia da lei estadual (art. 30, IV, CF). Os distritos, por
sua vez, ainda podem ser demarcados em subdistritos, o que se afigura vivel
quando maior a extenso da rea municipal e maior a necessidade de des-
centralizao para favorecimento da respectiva populao. Sendo mera des-
centralizao territorial administrativa, alguns distritos so dotados de rgos
incumbidos da prestao de servios pblicos municipais, estaduais e fede-
rais, como cartrios de registro civil e de imveis, delegacias policiais, rgos
fiscais federais etc. Nesse aspecto, certo dizer que o distrito se contrape
cidade, porque nesta que se aloja o ncleo do governo municipal.
5
2
4 JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 25.
5 comum ouvir-se de morador de um distrito a expresso Vou cidade. Essa referncia indi-
cativa de que a pessoa pretende deslocar-se do distrito ao centro do Municpio.
Quando os distritos atingem razovel nvel de desenvolvimento, com
maior densidade populacional e capacidade de auto-organizao, normal-
mente transformam-se em Municpios, sendo sua rea desmembrada dos
Municpios que integravam anteriormente. Nesse caso, necessria se far a
edio de lei estadual, em perodo determinado por lei complementar fede-
ral, bem como a organizao de plebiscito, pelo qual se possam consultar as
populaes interessadas. Alm disso, proceder-se- a estudos de viabilidade
municipal a fim de se constatar se o antigo distrito tem condies de auto-
suficincia (art. 18, 4
o
, CF).
6
As cidades e, em alguns casos, os prprios distritos, podem ser subdivi-
didas em bairros, que so reas internas freqentemente demarcadas para
facilitar a identificao dos locais das residncias e de estabelecimentos
comerciais e industriais. Nesse sentido, a noo de bairro se contrape de
centro da cidade ou simplesmente centro. Alguns autores referem-se s vilas,
com o sentido de sede de um distrito.
7
Em certos casos, a identificao de
locais da cidade ou do distrito pode tambm ocorrer atravs de zonas, tendo
estas a finalidade de indicar o tipo de atividade que l se desenvolve (zona
residencial, zona industrial, zona porturia etc.). O fenmeno aqui inerente
ao zoneamento e faz parte do processo de organizao municipal.
Por fim, cabe lembrar que continua plenamente atual a dicotomia zona
urbana e zona rural, adotada pelos romanos, com o acrscimo, em tempos de
agora, da denominada zona de expanso urbana, destinada ampliao dos
ncleos centrais da cidade. Considera-se que a cidade se componha normal-
mente das zonas urbana e de expanso urbana, reservando-se aos distritos
a zona rural.
Como se pode observar, a noo de cidade encerra um conjunto de fato-
res a serem tomados de forma global, pois que cada um sempre estar entre-
laado com o outro. So sensveis, por conseqncia, as linhas que marcam o
sentido jurdico e sociolgico das cidades linhas pelas quais so estas con-
sideradas sistemas abertos, com uma dependncia profunda e complexa a
fatores externos, plenos de instabilidade e imprevistos, pois a compreenso e
extenso dos impactos urbano-ambientais dependem, sobretudo, do modelo
de desenvolvimento urbano e de padres de diferenciao social.
8
Comentrios ao Estatuto da Cidade
3
6 Tais requisitos passaram a ser exigidos com a alterao do dispositivo processada pela EC 15/96.
Antes da alterao, muitos Municpios foram criados de forma abusiva e sem a menor condio
de auto-suficincia, dependendo apenas de repasses de verbas de fundos federais e estaduais,
o que destoa inteiramente da idia de pessoa federativa. Isso sem contar, bvio, a necessria
criao de cargos e empregos, em regra para beneficiar os apaniguados dos detentores do poder.
7 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal Brasileiro, Ed. RT, 5
a
ed., 1985, p. 44. Advirta-se,
porm, que no muito comum o emprego do vocbulo para o sentido que se lhe emprestou.
8 ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade, Forense, RJ, 2002, pp. 34-5.
nesse contexto que se deve analisar a Lei n
o
10.257, de 10.07.2001, que
se autoproclamou de Estatuto da Cidade (art. 1
o
, parg. nico).
2. Urbanismo
A cidade, como se viu, resulta do conjunto dos subsistemas que, ajusta-
dos entre si, se tornam necessrios vida e ao bem-estar da coletividade e
dos cidados que a integram. Para que a cidade sobreviva, ho de estar pre-
sentes fatores relativos aos servios pblicos, ao comrcio e indstria, pres-
tao de servios, sade, educao, moradia etc. So esses fatores que
permitem uma contnua relao entre os indivduos citadinos que, como
natural, buscam a satisfao de seus prprios interesses.
Entretanto, no basta a presena de tais fatores. Se verdade que estes
do ensejo sobrevivncia das cidades, no menos verdade que muitas
outras providncias se afiguram imprescindveis para sua evoluo. Na ver-
dade, so dados diferentes: sobrevivncia fenmeno associado existncia
da cidade como um complexo de valores e evoluo se relaciona com o avan-
o dos fatores necessrios sobrevivncia em ordem a que sejam amoldados
prpria evoluo poltica, social e econmica. no aspecto da evoluo das
cidades que vem tona o urbanismo.
A idia em si de urbanismo no encontra unanimidade no processo de
criao e transformao das cidades. Realmente, para dar o melhor contorno
idia urge delinear o objetivo a que se destina. Nos primrdios da conceitua-
o de urbanismo, prevalecia a escola francesa, cuja base se assentava sobre
a idia de embelezar a cidade (embelir la ville). Era um sentido fundamen-
talmente esttico. Linha diversa foi adotada pela escola inglesa, cuja concep-
o tinha suporte social, predominando no a beleza da cidade, mas a neces-
sidade de desenvolvimento dos recursos que pudessem propiciar uma harm-
nica relao entre o homem e a natureza. Pode dizer-se, por conseguinte, que,
no que tange concepo de urbanismo, evoluiu-se do esttico para o social.
9
Conquanto vrios tenham sido os conceitos firmados por estudiosos, tor-
nou-se clssico o do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, que, alm de ter sido
um dos maiores publicistas brasileiros, foi o responsvel, juntamente com
LUIZ DE ANHAIA MELLO, pelos estudos iniciais sobre a matria. Para o gran-
de administrativista urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de
vida ao homem na comunidade, devendo considerar-se como espaos habi-
4
9 HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 377), com base no processo histrico divulgado por PIER-
RE LAVEDAN em sua obra Histoire de lUrbanisme.
tveis aqueles em que se exerce uma das quatro funes sociais bsicas:
habitao, trabalho, circulao e recreao.
10
Dentro dessa concepo, no se podem relegar a segundo plano as
imposies urbansticas, sejam elas legislativas ou administrativas, e isso
pela simples razo de que a finalidade maior a ser alcanada espelha o bem-
estar dos indivduos, considerados isoladamente, e tambm da coletividade.
Assim, podem e devem incidir sobre todas as atividades particulares ou cole-
tivas desenvolvidas na cidade, possibilitando, inclusive, a soluo dos inevi-
tveis conflitos individuais e sociais existentes em grupos de pessoas.
atravs das condutas urbansticas que o Poder Pblico persegue um
melhor meio de vida coletividade, assegurando a todos que vivem na cida-
de melhores condies de desenvolvimento, de lazer, de trabalho, de confor-
to, de funcionalidade e de esttica. Tais condies dificilmente seriam conse-
guidas pela auto-organizao dos indivduos, j que so grandes e muitas
vezes incontornveis os conflitos de interesses que os colocam em posies
de franco e arraigado antagonismo. Com a interveno do Estado, maior via-
billidade se ter para alcanar aqueles objetivos e somente desse modo
que se poder falar realmente em urbanismo.
Outro aspecto que se deve acentuar que o urbanismo reflete um siste-
ma de cooperao entre o Estado e a sociedade. No adianta que somente o
Estado procure a concretizao dos fatores de melhoria social, mas, ao con-
trrio, importante que os indivduos tenham a conscincia social de que s
com a interao dos interesses pblico e privado se poder ter xito na mis-
so urbanstica. Da as inesquecveis palavras de HELY LOPES MEIRELLES,
ao mencionar a crtica de EIRAS GARCIA sobre a falta de conscincia social
dos indivduos e a inrcia fiscalizadora do Estado em relao ordem urba-
nstica: No se compreende urbanismo isolado; no se realiza urbanismo par-
ticular; no se faz urbanismo por conta prpria; nem h imposies urbansti-
cas sem norma legal e geral que as determinem.
11
3. Direito Urbanstico
Como a noo de urbanismo implica a prtica de medidas impositivas
do Poder Pblico, conforme foi visto anteriormente, no haveria como dispen-
sar, no mbito dessas providncias, a edio de normas de contedo legisla-
tivo e administrativo com o fim de perseguir a organizao dos espaos habi-
tveis e dirimir as incontveis controvrsias que emergem da multifria rela-
o entre os habitantes e os usurios da cidade. Em outras palavras, cumpre
5
10 Ob. cit., pp. 377-8. O autor faz referncia Carta de Atenas, de 1933, resultado das recomenda-
es aprovadas pelo Congresso Internacional de Arquitetura Moderna.
11 Ob. cit., p. 379.
regular todas as situaes de fato e de direito que se configuram como ativi-
dades urbansticas.
Ocorre que, alm dessa atuao normativa de carter positivo, o Estado
no pode abdicar do sistema urbanstico em si, ou seja, cabe-lhe tambm, ao
editar as normas positivas, adentrar nos estudos, nos mtodos e na organi-
zao dos espaos habitveis, defluindo ento daquelas uma anlise de con-
tedo cientfico, dotada de valores e tecnicismo especiais. Significa dizer,
dessa maneira, que, ao encararmos o conjunto de medidas reguladoras das
atividades urbansticas, devemos faz-lo considerando no apenas o ius posi-
tum o direito posto, positivo mas tambm o lineamento de cincia que
norteia e inspira a instituio daquele.
Em virtude de tais observaes que nos parece acertada a posio
dicotmica adotada por JOS AFONSO DA SILVA no que concerne concei-
tuao do Direito Urbanstico. Assim que o grande especialista define o
Direito Urbanstico, como direito positivo, consignando que consiste no con-
junto de normas que tm por objeto organizar os espaos habitveis, de modo
a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. De outro
lado, como cincia, define-o como o ramo do Direito Pblico que tem por
objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princpios disciplinadores
dos espaos habitveis.
12
Assiste razo ao festejado estudioso. De fato,
quando se fala em Direito Urbanstico, deve-se mesmo levar em conta as nor-
mas de imposio, como forma de coercibilidade para o comportamento dos
indivduos, e os preceitos de sistematizao, estes os destinados a tornar o
Direito uma cincia com sistema e mtodos prprios.
O objeto do Direito Urbanstico varia conforme a concepo que se lhe
possa dispensar. Em se tratando do aspecto de direito positivo, que , sem
dvida, o que traduz interesse mais expressivo aos intrpretes e aplicadores
da lei, o objeto a disciplina da atividade urbanstica, assim considerada
como a que se origina das relaes entre os indivduos e entre estes e o Poder
Pblico. Como cincia, o Direito Urbanstico no se prope a regular qualquer
relao social, at porque no tem cunho coercitivo, mas sim est voltado
exposio, interpretao e sistematizao das normas e princpios regulado-
res da atividade urbanstica.
Quanto autonomia ou no do Direito Urbanstico, no h consenso
entre os estudiosos. Alguns advogam sua plena autonomia como ramo pr-
prio da cincia jurdica, informado por princpios e postulados especficos.
Outros o situam como ramo do Direito Administrativo.
13
Parece-nos, contudo,
que a particularidade do Direito Urbanstico consiste em seu contedo mul-
tidisciplinar, marcado pela presena de normas de Direito Constitucional
(inclusive e principalmente o Direito Municipal), Administrativo, Civil e at
6
12 Direito Urbanstico Brasileiro cit., p. 48.
13 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito Urba-
nstico, Ed. Forense, 2
a
ed., 1977, p. 58.
mesmo Penal, na parte que trata de crimes cometidos contra a ordem urba-
nstica, atualmente tipificados por diferentes tipos de conduta.
14
Inexistindo
cdigo sistemtico especfico para suas normas, que de resto se encontram
espalhadas pela legislao em geral, no raro a identificao e aplicao
delas demandaro acendrado esprito de hermenutica e sistema, com vistas
composio de um quadro coerente sob o aspecto lgico-jurdico.
A verdade que, embora sejam reconhecidas regras singulares para o
Direito Urbanstico, no prevalece, ao menos at o momento, a corrente auto-
nomista. Apenas uma ou outra voz se levanta em favor da tese, assim mesmo
sem muita incisividade. Tambm parece muito limitada a idia de que esse
ramo faa parte do Direito Administrativo, mesmo quando mestres desta dis-
ciplina discorrem sobre o tema em suas respectivas obras.
15
Um fato, no entanto, parece induvidoso: o Direito Urbanstico no se
pode furtar a manter intrnseca relao com dois dos direitos fundamentais
o de liberdade e o de propriedade, ambos contemplados no art. 5
o
, caput, da
CF. No que toca ao primeiro, certo que aquele ramo jurdico rende ensejo a
algumas restries ao direito de ir e vir, e de circular pelas artrias da cida-
de, notadamente quando o Estado exerce seu poder de polcia. Quanto ao
direito de propriedade, h visvel interferncia do Direito Urbanstico sobre
ele, inclusive quando se trata do exerccio do direito de construir, das limita-
es administrativas propriedade, aos gabaritos, aos recuos etc.
4. Urbanizao e Urbanificao
Relembrando a dicotomia latina da urbs (cidade) e do rus (campo),
demarcando as zonas urbana e rural, verificamos que a histria das cidades
tem exibido um processo de mutao das pessoas do campo para os centros
citadinos, provocando significativa concentrao humana, freqentemente
em descompasso com as condies ali oferecidas. Esse o ncleo da concep-
o de urbanizao. Pode-se ento definir urbanizao como o fenmeno
social que denuncia o aumento da concentrao urbana em proporo supe-
rior que se processa no campo.
No se trata, na verdade, de constatar a concentrao humana nos cen-
tros populacionais como um fator esttico: aqui o fenmeno efeito, e no
causa. Cuida-se, isto sim, de verificar o processo de mutao social, perpe-
trado pela fuga das reas rurais para os centros urbanos, e as causas que pro-
7
14 Essa tambm a opinio de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 43). O autor, alis, faz interes-
sante referncia a trabalho do jurista argentino CARLOS MOUCHET, que no s contrrio
autonomia e integrao como parte de outro ramo jurdico, como afirma que, ao menos para
fins didticos, deve comportar-se como disciplina autnoma (ob. e loc. cit., nota de rodap n
o
20).
15 o caso de ANDR DE LAUBADRE, que destina um captulo ao tema em seu Manuel de Droit
Administratif (LGDJ, Paris, 10
a
ed., 1976, pp. 350-364).
vocam essa transformao. Em tempos mais remotos, o campo chegou a ter
imensa relevncia no contexto das sociedades. Modernamente, contudo, as
populaes, movidas inicialmente pelo desenvolvimento da industrializao
e depois por inmeras outras causas, passaram a buscar os espaos habit-
veis das cidades.
Atualmente contnuo esse processo de mutao, e cada vez mais
intenso, no se podendo deixar de reconhecer que as cidades se tornam mais
atraentes quanto maior for o processo de urbanizao. Com ele fica mostra
o desenvolvimento social, econmico e poltico das cidades, geradores, como
regra, da satisfao dos interesses gerais, satisfao da qual costumam estar
distantes as reas rurais.
Ao lado, porm, da maior oferta de bens geradores da satisfao de inte-
resses gerais, o processo de urbanizao, de outro lado, acarreta o nascimen-
to de numerosos problemas a serem enfrentados e solucionados pelo Estado
e pelos indivduos. Um dos fatores mais graves nesse processo o relativo
pobreza e misria, usualmente presentes no campo, mormente em pases
menos desenvolvidos. Cansadas de lutar contra a natureza, s vezes inspi-
ta e cruel, e despidas de aes governamentais de incentivo e desenvolvi-
mento, as populaes migram para os grandes centros, formando o que a
sociologia denomina de xodo rural. No obstante, esse fenmeno social tem
retratado apenas a migrao da misria rural para a misria urbana.
16
Por tudo isso, a urbanizao, como processo de transformao social,
est marcada por um lado doce e por outro amargo. Doce, no brilho dos
nons e no aceno ao consumo; amargo, nos gravssimos problemas que as
concentraes urbanas vo provocando em cada momento de seu curso.
Para enfrentar esses problemas que foi criado o termo urbanificao.
Diversamente da urbanizao, a urbanificao a aplicao dos princpios e
normas urbansticas que visam eliminar os efeitos danosos da urbanizao
e proporcionar melhores condies para a ocupao dos espaos habitveis
pela coletividade. Sem ela, as concentraes humanas ficaro sempre mer-
c das conseqncias gravosas oriundas da desorganizao e da ocupao
catica das reas citadinas.
17
A urbanificao s se materializa se forem propostas e executadas estra-
tgias apropriadas melhoria das condies de vida dos moradores e usu-
rios das cidades. Tais estratgias que constituem a poltica urbana, tema a
ser desenvolvido a seguir em captulo prprio.
8
16 Apenas como comprovao desse processo migratrio, a populao urbana no Brasil em 1940 era
de cerca de 32%. Em 1960, atingiu a mais de 50%. E na dcada de 1980 alcanava 70%, conforme
dados apontados por JORGE WILHEIM, em sua obra Urbanismo no Subdesenvolvimento, men-
cionada por JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 26).
17 Segundo JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 27), o termo urbanificao foi delineado por
GASTON BARDET em sua obra L Urbanisme.
Captulo II
Poltica Urbana
LEI n
o
10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001
Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece
diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 1
o
Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto
da Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regu-
lam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do
bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.
Art. 2
o
A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvi-
mento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
...
Art. 3
o
Compete Unio, entre outras atribuies de interesse da pol-
tica urbana:
I legislar sobre normas gerais de direito urbanstico;
II legislar sobre normas para a cooperao entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios em relao poltica urbana,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito
nacional;
III promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;
IV instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habi-
tao, saneamento bsico e transportes urbanos;
V elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social.
9
1. Direito Positivo
Antes de tentar o delineamento do conceito de poltica urbana, parece
aconselhvel relembrar os diplomas normativos de maior relevncia que vis-
lumbram esse tipo de processo social em seu texto.
Ao contrrio das Constituies que a precederam, a Carta vigente dedi-
cou um captulo especfico poltica urbana, constitudo pelos arts. 182 e
183, tratando do tema dentro da parte relativa Ordem Econmica e
Financeira (Cap. II do Ttulo VII: Da Poltica Urbana). A anlise do captulo
evoca as duas mensagens que o Constituinte procurou transmitir nesses dis-
positivos. No art. 182, estabeleceu uma srie de normas diretamente ligadas
ao desenvolvimento urbano, como plano diretor, desapropriao urbanstica,
parcelamento e edificao compulsrios, entre outros. No dispositivo seguin-
te, previu forma especfica de usucapio, com a conseqente aquisio da
propriedade urbana mediante determinadas condies. Embora o ncleo
deste ltimo mandamento se situe no direito de propriedade, trata-se de ins-
trumento ligado ao fenmeno urbano e, assim, bem adequado ao captulo da
poltica urbana.
No obstante, o mandamento constitucional relativo poltica de desen-
volvimento urbano, a ser executada pelo governo municipal, fez a previso de
lei (lei federal, embora o texto no o diga) para traar as diretrizes gerais per-
tinentes matria. Com base ento no art. 182 da CF, foi editada a Lei n
o
10.257, de 10.07.2001, em cuja ementa se v: Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d
outras providncias .
O histrico legislativo sobre a matria longo. Antes da Constituio de
1988, vrias leis sobre matria urbanstica foram editadas, embora sempre
tratando isoladamente de temas especficos relacionados aos problemas das
cidades. o caso, por exemplo, da Lei n
o
6.766, de 19.12.79 (Lei Lehmann),
que disciplina o uso e o parcelamento do solo urbano. Ainda sob a gide da
Constituio anterior, o Executivo apresentou o Projeto de Lei n
o
775/83, que
pretendeu definir o sentido de funo social da propriedade, constante de
mandamento constitucional. Referido projeto foi retirado pelo Executivo e em
seu lugar foi apresentado substitutivo, o Projeto de Lei n
o
2.191/89, do
Deputado Raul Ferraz primeiro projeto sobre a matria apresentado sob a
gide da Carta vigente. Posteriormente, foi apresentado no Senado o Projeto
de Lei n
o
5.788/90, de autoria do ento Senador Pompeu de Souza, e este,
depois de longo percurso, no qual foram introduzidas vrias alteraes, aca-
bou por converter-se na Lei n
o
10.257.
1
1 Sobre a matria, consulte-se o minucioso percurso histrico traado por MARIANA MOREIRA
(Estatuto da Cidade, vrios autores, Coord. por ADILSON ABREU DALLARI e SRGIO FER-
RAZ, Ed. Malheiros, SP, 2003, pp. 27/43).
10
, portanto, o referido diploma legal autodenominado de Estatuto da
Cidade em seu art. 1
o
, pargrafo nico e nica lei, alis, a qualificar-se a si
prpria como estatuto que atualmente estabelece as diretrizes gerais no
que toca poltica urbana.
Vale a pena, por oportuno, comentar a relao regulamentar entre a
Constituio e o Estatuto da Cidade. A ementa da Lei n
o
10.257, que trans-
crevemos anteriormente, menciona expressamente seu objetivo que o de
regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, alm de estabelecer
diretrizes gerais da poltica urbana. H respeitvel opinio no sentido de ser
imprpria a expresso, invocando-se dois argumentos: 1
o
) a Constituio s
trata de atividade de regulamentao ao conferir competncias ao Chefe do
Poder Executivo (art. 84, IV); 2
o
) as normas regulamentares so as de nvel
hierrquico inferior lei, tendo por objeto no a lei em si mesma, mas os atos
administrativos que dela derivarem para lhes propiciar a execuo.
2
Com a devida vnia, no comungamos com semelhante crtica. A funo
regulamentadora corolrio natural do sistema de hierarquia normativa ado-
tado no direito ptrio e em vrios ordenamentos estrangeiros. O sentido da
funo regulamentar prevista no art. 84, IV, da Constituio, de carter
estrito, abrangendo to-somente os atos emanados do Presidente da
Repblica com suporte jurdico nas leis a cuja regulamentao se destinam.
O processo regulamentar, entretanto, se desenvolve em diversos patamares,
constituindo graus diversos de regulamentao (de primeiro grau, segundo
grau, e assim por diante). Portanto, as leis regulamentam efetivamente man-
damentos constitucionais, da mesma forma como decretos e regulamentos o
fazem em relao s leis; esses decretos, por sua vez, podem ainda ser regu-
lamentados por outros atos administrativos de inferior hierarquia, como, por
exemplo, instrues, portarias, ordens de servio etc. Em conseqncia,
parece-nos inteiramente acertada a expresso empregada pelo legislador: o
Estatuto, sem dvida, tem o objetivo de regulamentar os citados dispositivos
constitucionais.
2. Poltica Urbana: Sentido
A concepo pura de urbanismo, como vimos, implica modernamente
no apenas o embelezamento da cidade, como pensavam os clssicos, mas
sim a necessidade de propiciar o pleno desenvolvimento de suas funes
sociais e garantir o bem-estar dos cidados. Da porque deve ser tido como
cincia, tcnica e arte, com o objetivo de tornar possvel a convivncia sem
11
2 a opinio de MRCIO CAMMAROSANO, Estatuto da Cidade, cit., Malheiros, 2003, Coord.
ADILSON DALLARI e SRGIO FERRAZ, p. 23.
perdas da integridade fsica, espiritual, mental do ser humano, como assina-
la MIGUEL ANGEL BERAIT.
3
Para alcanar tais objetivos, todavia, mister que vrias aes, progra-
mas, projetos e planos sejam implementados pelo Estado e pela coletivida-
de, irmanados em inafastvel elo de cooperao. No obstante, se inegvel
a importncia do papel desempenhado pelos indivduos nesse processo, iso-
ladamente ou representados por entidades da sociedade civil, com muito
maior razo ser preponderante a funo exercida pelo Poder Pblico, porque
este, alm de poder instituir regras e condutas de modo coercitivo a todas as
pessoas, possui todas as condies de solucionar os litgios que eventual-
mente possam surgir entre titulares de interesses contrapostos. nesse
ponto que se torna cabvel exigir do Poder Pblico a observncia do postula-
do segundo o qual em caso de conflito entre o interesse pblico e o privado
aquele que deve prevalecer, conforme j averbamos alhures.
4
O conjunto de todos esses elementos que visam, em ltima instncia,
ocupao mais organizada dos espaos habitveis que se configura como
poltica urbana.
Podemos, assim, definir poltica urbana como o conjunto de estratgias e
aes do Poder Pblico, isoladamente ou em cooperao com o setor privado,
necessrias constituio, preservao, melhoria e restaurao da ordem
urbanstica em prol do bem-estar das comunidades.
Algumas observaes so pertinentes em relao ao conceito.
Primeiramente, as estratgias se compem de planos, projetos e programas
especiais ligados ordem urbanstica. As aes indicam a efetiva atuao
concreta do Poder Pblico. Este, por sua vez, pode atuar sozinho, investido
em seu ius imperii, como ocorre freqentemente, mas nada impede e, ao
revs, tudo aconselha a que os propsitos urbansticos tenham a participa-
o das coletividades, inclusive porque so elas tambm titulares de interes-
ses ligados ao fenmeno urbanstico. O Estatuto da Cidade, alis, faz expres-
sa referncia a tal possibilidade.
Quanto ordem urbanstica, constitui ela o alvo de todas as estratgias
integrantes da poltica urbana, de modo que todos os esforos pblicos e pri-
vados devem objetivar a sua formao, onde ainda no estiver implantada; a
sua preservao, onde j estiver formada; a sua melhoria, quando maiores
puderem ser os elementos de satisfao dos interesses gerais; e sua restau-
rao, quando tiver sido rompida por evento nocivo ao interesse pblico.
Permeando-se os diversos dispositivos contidos no Estatuto, verifica-se
que seu objetivo mais amplo foi o de fixar as principais diretrizes do que
especialistas tm denominado de meio ambiente artificial, para distingui-lo
12
3 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo cit., p. 48.
4 Vide nosso Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris, 19
a
ed., 2008, p. 26.
do meio ambiente natural este oriundo diretamente da natureza sem a par-
ticipao da atividade do homem.
Assim, imperioso reconhecer o acerto das observaes a seguir:
Destarte, na execuo da poltica urbana, torna-se verdadeiro afir-
mar que o meio ambiente artificial passa a receber uma tutela mediata
(revelada pelo art. 225 da Constituio Federal em que encontramos uma
proteo geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as
suas formas centrada na dignidade da pessoa humana) e uma tutela ime-
diata (que passa a receber tratamento jurdico aprofundado em decorrn-
cia da regulamentao dos arts. 182 e 183 da CF), relacionando-se direta-
mente s cidades sendo, portanto, impossvel desvincular da execuo da
poltica urbana o conceito de direito sadia qualidade de vida, assim
como do direito a satisfao dos valores da dignidade da pessoa humana
e da prpria vida.
5
Por fim, no poderia deixar de estar contido no conceito o bem-estar das
comunidades, visto que toda a poltica urbana tem como direo, afinal, o
atendimento ao interesse pblico.
3. Objetivos da Poltica Urbana
Todas as estratgias voltadas para a ordem urbanstica comportam dire-
cionamento para determinados fins, fins esses que espelham fenmenos jur-
dico-sociais: so os objetivos da poltica urbana. Temos, pois, que objetivos
da poltica urbana so os fins mediatos e imediatos a que se destinam as aes
componentes da poltica urbana.
Para melhor anlise didtica dos objetivos da poltica urbana, vale a
pena comparar o texto constitucional com o do Estatuto. Dita o art. 182,
da CF:
Art. 182-A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo
Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cida-
de e garantir o bem-estar de seus habitantes.
O Estatuto da Cidade, a seu turno, assim estabelece em seu art. 2
o
:
13
5 So as corretas observaes de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade
Comentado, Edit. RT, 2002, p. 18.
Art. 2
o
- A poltica urbana tem por objetivo ordenar o pleno desen-
volvimento das funes sociais da cidade e da propriedade urbana,
mediante as seguintes diretrizes gerais:
...
Observando os dispositivos, pode notar-se que no se encontra integral
identidade entre eles. Com efeito, o mandamento constitucional refere-se ao
objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, alm do concer-
nente ao desenvolvimento das funes sociais da cidade. O dispositivo legal,
a seu turno, repete este ltimo objetivo, mas, em vez da referncia ao bem-
estar dos habitantes, alude ao objetivo de ordenar as funes sociais da pro-
priedade urbana.
6
Analisando-se o texto constitucional, pode-se muito bem considerar
que, a rigor, o objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade j
est contido no de desenvolvimento das funes sociais da cidade.
Desenvolver as funes sociais de uma cidade representa implementar uma
srie de aes e programas que tenham por alvo a evoluo dos vrios seto-
res de que se compe uma comunidade, dentre eles os pertinentes ao comr-
cio, indstria, prestao de servios, assistncia mdica, educao, ao
ensino, ao transporte, habitao, ao lazer e, enfim, todos os subsistemas
que sirvam para satisfazer as demandas coletivas e individuais. Ora, esse
desenvolvimento social, que lato sensu inclui tambm o desenvolvimento eco-
nmico, no tem outra finalidade seno a de, em ltima instncia, proporcio-
nar e garantir o bem-estar dos habitantes. No se podendo identificar dois
objetivos diversos, deve interpretar-se o art. 182 da CF como resultante da
nfase que o Constituinte quis dispensar satisfao que os habitantes da
cidade devem merecer, mas que se possa deixar claro que o desenvolvimento
social j produz necessariamente a garantia de bem-estar da coletividade.
7
Mais coerente para a definio de objetivos da poltica urbana o art. 2
o
do Estatuto, porque, tendo-se referido ao desenvolvimento social das cida-
des, cujo sentido inegavelmente de expressiva amplitude, aludiu tambm
ao desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana. Em que pese
a natureza que tem junto ordem constitucional de direito fundamental a
14
6 Advirta-se que, tal como foi redigido o texto, seria possvel admitir que o adjunto da proprieda-
de urbana complementasse tanto o substantivo desenvolvimento como a expresso funes
sociais. Contudo, no faria sentido falar-se em desenvolvimento da propriedade urbana, j que
este no o escopo da lei. Conseqentemente, o que a lei estampa o objetivo de regular as fun-
es sociais da propriedade urbana, at porque esta s efetivamente garantida se atender fun-
o social, como consigna o art. 5
o
, XXIII, da CF.
7 Mostrando alguns dos setores que devem ser desenvolvidos na cidade, veja-se CELSO RIBEIRO
BASTOS e YVES GANDRA SILVA MARTINS (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 7
o
vol., 1990, p. 204).
propriedade no mais representa um direito absoluto e intangvel como o foi
em pocas pretritas. A Constituio a menciona no caput do art. 5
o
e no inci-
so XXII, neste caso assegurando de modo peremptrio: garantido o direito
de propriedade. Contudo, ao mesmo tempo em que assegura o direito, a
Carta assinala: a propriedade atender a sua funo social (inc. XXIII).
Numa interpretao conjugada dos postulados, ter-se-ia como que a afirma-
o: garantido o direito de propriedade desde que atenda a sua funo
social. O atendimento da funo social, por conseguinte, estampa verdadei-
ra condio para a garantia do direito.
Diversamente do que ocorre com as expresses constantes do art. 182,
da CF, que, como visto, so de certo modo confundveis, as expresses con-
signadas no art. 2
o
do Estatuto tm demarcao prpria insuscetvel de dvi-
das. De fato, para garantir o bem-estar da populao, a poltica urbana deve
ser direcionada tanto ao desenvolvimento das funes sociais da cidade
quanto das funes sociais da propriedade urbana. So coisas diversas.
Enquanto nas funes sociais da cidade devem ser desenvolvidos os setores
que resultam das demandas primrias e secundrias da coletividade, a fun-
o social da propriedade urbana reflete a adequao da propriedade ordem
urbanstica estabelecida no plano diretor.
importante registrar, no que tange ao direito de propriedade, que sua
funo social substitui a vetusta noo de direito absoluto e rende ensejo
formao de regras de Direito Urbanstico, de modo a se obterem normas
impositivas que atuem com vistas ordenao dos espaos habitveis.
8
O
tratamento jurdico do direito de propriedade tem incidncia e contornos
especficos, com atuao no mbito individual e coletivo, o que no ocorre
com as funes sociais da cidade, em relao s quais, sem abdicar do indi-
vduo, h que se prevalecer o interesse geral da coletividade.
Concluindo, parece-nos acertado e claro que so dois os objetivos da
poltica urbana: 1
o
) o desenvolvimento das funes sociais da cidade; 2
o
) o
desenvolvimento das funes sociais da propriedade urbana.
Acrescente-se que a Lei n
o
10.257/01 guarda consonncia com os moder-
nos parmetros da modernidade em termos urbansticos, todos esquecidos
pelo ordenamento jurdico at agora vigente. O Estatuto da Cidade represen-
ta, sem dvida, um passo marcante em matria urbanstica, que estivera
pouco lembrada e tratada no Brasil desde as dcadas de 60 e 70 do sculo XX,
poca do florescimento de inmeros estudos, livros, artigos, projetos e mesmo
rgos pblicos dedicados aos temas urbanos, seguindo-se um longo perodo
de quase despreocupao, paralelo ao progressivo agravamento da realidade
15
8 a correta observao de TOSHIO MUKAI (Direito e Legislao Urbanstica no Brasil, Saraiva,
1988, p. 70).
urbana nas cidades.
9
Com o Estatuto, renasce o interesse nas questes
urbansticas e na necessidade de ajust-las ao bem-estar das populaes
das cidades.
4. Competncia
Em nosso sistema federativo, nem sempre muito fcil identificar a com-
petncia para legislar sobre Direito Urbanstico e para produzir atos adminis-
trativos sobre fenmenos ligados poltica urbana. Primeiramente, adotamos
o federalismo de trs graus, dotando de autonomia poltica e auto-organiza-
o entes de trs esferas diversas, a federal, a estadual e a municipal. Depois,
no h uniformidade sistmica no Direito Urbanstico, de modo que a legisla-
o sobre o assunto se difunde por numerosas normas constitucionais e
legais, complementadas por outros tantos atos administrativos infralegais.
Ao atentarmos para a demarcao decorrente do sistema de partilha de
competncias adotado na vigente Constituio, encontramos normas urbans-
ticas na esfera, privativa ou concorrente, de todas as entidades federativas.
Vejamos a competncia da Unio Federal fixada na Lei Maior:
1
a
) instituio de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive
habitao, saneamento bsico e transportes urbanos (art. 21, XX);
2
a
) fixao de princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
(art. 21, XXI);
3
a
) elaborao e execuo de planos nacionais e regionais de ordenao
do territrio e de desenvolvimento econmico e social (art. 21, IX);
4
a
) legislar sobre normas gerais de Direito Urbanstico (art. 24, I c/c 1
o
);
5
a
) edio de normas com as diretrizes gerais para a poltica de desen-
volvimento urbano (art. 182, caput);
6
a
) edio de lei reguladora da atuao municipal para adequao do
solo urbano ao plano diretor (art. 182, 4
o
).
Ao Estado foram conferidas as seguintes competncias:
1
a
) legislar sobre normas urbansticas regionais, suplementando a legis-
lao federal (art. 24, I c/c 2
o
);
2
a
) estabelecer planos urbansticos de ordenao do territrio estadual
de forma genrica (art. 25, 1
o
);
3
a
) instituio de planos e normas urbansticas em regies metropolita-
nas, microrregies e aglomeraes urbanas (art. 25, 3
o
).
16
9 So os pertinentes comentrios de ODETE MEDAUAR, em Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2002,
vrios autores, Coord. da mesma autora, p. 14.
O Municpio, por sua vez, recebeu as seguintes competncias:
1
a
) suplementar a legislao federal e estadual urbanstica, quando cou-
ber (art. 30, II);
2
a
) promoo do adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do solo
urbano (art. 30, VIII);
3
a
) estabelecimento da poltica de desenvolvimento urbano, observadas
as regras da lei federal (art. 182, caput);
4
a
) elaborao do plano diretor, obrigatrio para cidades de mais de
vinte mil habitantes (art. 182, 1
o
);
5
a
) exigibilidade, em face de proprietrios do solo urbano, de adequao
de sua propriedade imobiliria ao plano diretor da cidade (art. 182, 4
o
);
6
a
) aplicao das medidas punitivas de parcelamento e edificao com-
pulsrios; IPTU progressivo no tempo; e desapropriao urbanstica
sancionatria (art. 182, 4
o
, I a III).
Em relao ao Distrito Federal, que guarda certa similitude com a estru-
tura dos Estados, mas que no pode ser dividido em Municpios, conforme
vedao contida no art. 32, a Constituio enuncia que a ele cabero as com-
petncias estaduais e municipais cumulativamente, conforme est consigna-
do no art. 32, 1
o
.
O Estatuto da Cidade estabeleceu, no art. 3
o
, a competncia da Unio
para as atribuies de interesse da poltica urbana, repetindo em parte o que
a Constituio j assinala. o caso dos incisos I (legislar sobre normas gerais
de direito urbanstico); IV (instituir diretrizes para o desenvolvimento urba-
no, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos); e V (ela-
borar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social), correspondentes, respectivamente,
aos arts. 24, I, 21, XX, e 21, IX, da Constituio.
Alm dessas competncias, fixou ainda a de legislar sobre normas para
a cooperao entre a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios no
que tange poltica urbana, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento
e do bem-estar em mbito nacional (inc. II), sendo essa competncia funda-
da no art. 23, parg. nico, da CF, que, alis, prev lei complementar para a
cooperao em geral entre as referidas entidades.
10
17
10 O dispositivo pretende estimular o denominado federalismo cooperativo, consagrado no Brasil desde
a Constituio de 1934. Segundo MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, a norma no trar gran-
de contribuio para esse fim, j que a realizao desse intento j est delimitada nas regras de
competncia (Comentrios Constituio Brasileira de 1988, Saraiva, vol. 1, 1990, p. 188).
Por fim, o inciso III do mesmo art. 3
o
do Estatuto deu Unio competn-
cia para promover, por iniciativa prpria e em conjunto com as demais enti-
dades federativas, programas de construo de moradias e a melhoria das
condies habitacionais e de saneamento bsico, competncia, diga-se por
oportuno, fixada com base no art. 23, IX, da CF.
11
Em termos de partilha constitucional no cabe aferir maior ou menor
relevncia das competncias. Como regra, a importncia, em tese, a mes-
ma, e assim porque dessa forma foi definido na Constituio. Todavia, no
se pode deixar de dar o devido destaque competncia dos Municpios sobre
matria de desenvolvimento urbano. Apesar de estarem na lei federal as dire-
trizes gerais, ao governo municipal que vai incumbir a implantao e a exe-
cuo dos planos urbansticos, a iniciar pelo plano diretor, aprovado por lei,
que realmente o instrumento fundamental da ordem urbanstica municipal.
Acresce que os Municpios tm competncia prpria sobre matria urbans-
tica, como se observa nos arts. 30 e 182, da CF, no se limitando a apenas
suplementar a legislao federal e estadual.
12
Da ser inegvel a grande responsabilidade poltica e administrativa do
Municpio para dispor sobre poltica urbana, no mais se permitindo a inr-
cia do administrador municipal em relao ordem urbanstica, reconhecida-
mente necessria ao desenvolvimento econmico e social das cidades e ao
bem-estar das populaes.
18
11 Como bem acentua PINTO FERREIRA, cada dia mais elevado o dficit habitacional, tendo sido
um desastre a poltica habitacional do antigo Banco Nacional da Habitao (BNH). E o saneamen-
to implica despesas pblicas, que os administradores nem sempre tm a sensibilidade de efetuar,
usando recursos para fins menos urgentes e necessrios ao bem-estar coletivo (Comentrios
Constituio Brasileira, Saraiva, 2
o
vol., 1990, p. 92).
12 a correta observao de JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 66).
Captulo III
Diretrizes Gerais da Poltica Urbana
Art. 2
o
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito
terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urba-
na, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as pre-
sentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formu-
lao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao inte-
resse social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do terri-
trio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servi-
os pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s
caractersticas locais;
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou inadequa-
dos em relao infra-estrutura urbana;
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcio-
nar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura cor-
respondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subu-
tilizao ou no utilizao;
f) a deteriorao das reas urbanizadas;
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia;
19
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e
de expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambien-
tal, social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influn-
cia;
IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de
urbanizao;
X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio
dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha
resultado a valorizao de imveis urbanos;
XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e
construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueo-
lgico;
XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessa-
da nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com
efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou constru-
do, o conforto ou a segurana da populao;
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por po-
pulao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao
socioeconmica da populao e as normas ambientais;
XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do
solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o
aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na
promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbani-
zao, atendido o interesse social
1. Diretrizes Gerais
A Lei n
o
10.257/2001 estabeleceu uma srie de postulados com o objeti-
vo de nortear os legisladores e administradores, no somente lhes indicando
os fins a que se deve destinar a poltica urbana, como tambm evitando a
prtica de atos que possam contravir os referidos preceitos. So as diretrizes
gerais, relacionadas no art. 2
o
do Estatuto.
importante observar, por oportuno, que, a despeito de serem as dire-
trizes gerais comandos dirigidos para o futuro de uma forma geral e terem
carter programtico, esto elas contidas em dispositivo legal, no caso o cita-
do art. 2
o
do Estatuto, de modo que demandam sua integral observncia por
todos os agentes pblicos em qualquer das funes estatais cuja atuao
20
esteja atrelada observncia da referida lei. Para os Municpios em especial,
entidades federativas, como vimos, de grande responsabilidade na execuo
da poltica urbana, tais diretrizes so de fundamental importncia, pois
representam uma verdadeira carta de princpios para os governos munici-
pais. Por isso, a atuao municipal ser suplementar em relao ao Estatuto,
embora os Municpios tambm possuam competncia prpria (art. 30, CF).
Diretrizes gerais da poltica urbana so o conjunto de situaes urbans-
ticas de fato e de direito a serem alvejadas pelo Poder Pblico no intuito de
constituir, melhorar, restaurar e preservar a ordem urbanstica, de modo a
assegurar o bem-estar das comunidades em geral. A poltica urbana j o
vimos anteriormente se constitui do conjunto de estratgias e aes que
visam ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e da
propriedade urbana. Assim, as estratgias e aes s podem ser considera-
das legtimas se estiverem em consonncia com as diretrizes gerais.
2. Direitos Transindividuais Urbansticos
O bem-estar das comunidades pode configurar-se como direito indivi-
dual ou transindividual. No primeiro caso, a ordem urbanstica garante cer-
tas faculdades jurdicas individuais, como, por exemplo, o direito individual
de vizinhana e o direito licena para construir. Nessas hipteses a norma
afeta diretamente a rbita jurdica do indivduo, isoladamente considerado.
A caracterizao dos direitos ou interesses transindividuais ocorre quando
o interesse jurdico for titularizado por grupos de pessoas, destacando-se que
em relao a eles a idia de grupo prepondera sobre a dos indivduos que a
compem. Configuram-se, pois, como direito indivisvel, vez que no h como
repartir a satisfao do interesse grupal em quinhes atribuveis aos indiv-
duos interessados. Podem ser coletivos ou difusos, como os classifica a Lei n
o
8.078, de 11.9.90 o Cdigo Defesa do Consumidor (art. 81, pargrafo nico).
Os direitos coletivos implicam uma relao jurdica-base entre seus inte-
grantes, o que significa dizer que h um elo comum que os vincula a essa
relao. Os componentes do grupo so determinveis, vale dizer, poderiam
ser identificados; mas como o que prevalece a idia do grupo em si, desne-
cessria se torna a determinao. Os direitos difusos nascem de uma relao
jurdica meramente casual e episdica entre seus componentes, no haven-
do, por conseguinte, qualquer vnculo jurdico prvio que possa deix-los
atrelados entre si. Exatamente por ausncia desse vnculo que os integran-
tes do grupo so indeterminados. Em linhas gerais, essa a linha diferencial
entre tais categorias.
1
21
1 Para maior aprofundamento sobre o tema, que esta obra no comporta, vide a obra de RODOL-
FO DE CAMARGO MANCUSO, Interesses Difusos (Ed. RT, 3
a
ed., 1994).
Reconhecendo a existncia de interesses transindividuais coletivos e difu-
sos na ordem urbanstica, o Estatuto da Cidade procedeu a duas alteraes na
Lei n
o
7.347, de 24.7.85, que regula a ao civil pblica, instrumento que, como
sabido, contempla o instrumento judicial de tutela dos referidos direitos.
Primeiramente, o art. 53 do Estatuto alterou o art. 1
o
da Lei 7.347/85, que
elenca os direitos transindividuais especficos sob tutela, passando a constar
do inciso III a proteo ordem urbanstica (com a renumerao do antigo
inciso III e dos que lhe seguem). Assim, cabvel a ao civil pblica para a
tutela de direitos coletivos e difusos pertinentes ordem urbanstica (que,
alis, j existiam, conquanto no de forma expressa na lei), ao lado de direi-
tos relacionados ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica e
economia popular e aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico.
Depois, foi inserida a ordem urbanstica como objeto de tutela preventi-
va, ao lado dos demais direitos especficos j mencionados, passando ento a
constar do art. 4
o
da Lei 7.347/85, que prev a possibilidade do ajuizamento
de ao cautelar visando prevenir a ocorrncia de dano aos direitos protegi-
dos.
2
Escusado dizer que, em se tratando de tutela preventiva, ho de estar
presentes os pressupostos do risco de leso irreparvel em face de demora
na soluo da lide (periculum in mora) e da plausibilidade do direito invocado
(fumus boni iuris). Contudo, essa tutela preventiva da ordem urbanstica,
numa interpretao sistemtica, no fica limitada ao art. 4
o
da lei, que dispe
sobre a ao cautelar autnoma, mas se estende tambm tutela cautelar
incidental, prevista no art. 12 da Lei n
o
7.347, em que a medida cautelar
requerida dentro do bojo da prpria ao civil pblica. Afinal, ubi eadem ratio
ibi idem jus. Consignamos esse aspecto singular porque na ao civil pblica
h a peculiariedade de serem contempladas, em dispositivos diversos, as
duas formas de tutela preventiva, a autnoma e a incidental, como j tivemos
a oportunidade de registrar em obra que escrevemos sobre aquela ao.
3
O que ressai de maior relevncia nessas novas normas do Estatuto o
fato de terem sido reconhecidos interesses transindividuais relacionados
ordem urbanstica, o que plenamente louvvel diante de alguns dos novos
instrumentos de poltica urbana em que a tutela realmente destinada a gru-
pos de pessoas. Como exemplos, citem-se o estudo de impacto de vizinhan-
a em caso de empreendimentos significativos (art. 36), a gesto democrti-
ca da cidade (art. 43) e o usucapio urbano coletivo (art. 10).
4
Trata-se, desse
22
2 A alterao foi perpetrada pelo art. 54 do Estatuto.
3 Ao Civil Pblica, Lumen Juris, 6
a
ed., 2007, pp. 105-106.
4 Na verdade, apesar da expresso usucapio coletivo, a hiptese, como veremos adiante, con-
figura-se como suscitando direitos individuais homogneos, tambm previstos no art. 81, par-
grafo nico do Cdigo Defesa Consumidor, mas que no so direitos transindividuais, j que
cada integrante do grupo titular de direito com fraes determinadas (relativas posse), o
que no sucede com aquela outra categoria.
modo, de inegvel avano no plano do urbanismo, permitindo-se que grupos
de moradores, usurios, e empresrios defendam seus interesses e discutam
com as autoridades a respeito de inovaes ou alteraes urbansticas que,
se realizadas unilateral e impunemente pelo Poder Pblico, poderiam provo-
car danos coletividade. E o que mais garantido: a viabilidade de recurso
ao Poder Judicirio no caso de vulnerao de semelhantes interesses.
3. Classificao das Diretrizes Gerais
O Estatuto exibiu alentado elenco contendo as diretrizes gerais que
devem inspirar a execuo da poltica urbana (art. 2
o
). Por fora da diversida-
de de contedo de que se revestem essas diretrizes, procuramos agrup-las
em cinco categorias, buscando alguma aproximao entre as hipteses cons-
tantes em cada uma delas. Ei-las:
1
a
) diretrizes governamentais, caracterizadas como aquelas que depen-
dem de atuao ou iniciativa direta do Poder Pblico. So as hipteses de:
a) planejamento do desenvolvimento das cidades e das atividades eco-
nmicas do Municpio (inc. IV);
b) a oferta de equipamentos urbanos e comunitrios (dutos subterr-
neos, redes eltricas, indicao de locais etc.), transportes e servios
pblicos (inc. V);
c) integrao e complementariedade entre atividades urbanas e rurais
(inc. VII);
d) promoo de padres de produo de bens e servios e de expanso
urbana em nveis ajustados sustentabilidade ambiental, social e
econmica da cidade (inc. VIII);
e) proteo do meio ambiente (inc. XII);
f) igualdade de condies entre agentes pblicos e privados nos
empreendimentos e atividades concernentes ao processo de urbaniza-
o (inc. XVI).
2
a
) diretrizes sociais, como tais consideradas as que visam proporcionar
algum tipo de benefcio direto coletividade, individual ou coletivamente, ou
que admitem a participao da comunidade no processo de urbanizao.
Seriam os casos de:
a) direito a cidades sustentveis para as coletividades presentes e futu-
ras, assim vistas as que permitam o exerccio dos direitos terra urba-
na, moradia, infra-estrutura urbana, ao saneamento ambiental e
aos servios pblicos, particulamente o de transporte coletivo (inc. I);
23
b) participao democrtica de coletividades e de associaes represen-
tativas na formulao e fiscalizao de planos e programas de desen-
volvimento urbano (inc. II);
c) cooperao entre os governos e a iniciativa privada no processo de
urbanizao (inc. III);
d) distribuio eqitativa de benefcios e nus oriundos de atividades
de urbanizao (inc. IX);
e) audincias prvias no caso de empreendimentos com efeitos poten-
cialmente negativos sobre o conforto, a segurana e o meio ambiente
natural ou construdo (inc. XIII).
3
a
) diretrizes econmico-financeiras, aquelas que dizem respeito aos
recursos e investimentos alocados ou obtidos para o fim de desenvolvimento
do processo de urbanizao. Na lei, so os seguintes casos:
a) compatibilizao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira de forma a privilegiar investimentos que propiciem bem-
estar geral (inc. X);
b) recuperao de investimentos quando a urbanizao houver valoriza-
do imveis privados (inc. XI).
4
a
) diretrizes relativas ao solo urbano, correspondentes aos vrios instru-
mentos destinados ao processo de uso e ocupao do solo urbano. So as
seguintes:
a) ordenao e controle do uso do solo, visando impedir situaes noci-
vas coletividade, como usos incompatveis, excessivos ou inadequa-
dos do solo, deteriorao de reas j urbanizadas, poluio ambiental,
reteno especulativa de imvel urbano e implantao de atividades
que possam gerar trfego incompatvel com a respectiva infra-estru-
tura (inc. VI);
b) regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por popula-
o de baixa renda (inc. XIV).
5
a
) diretrizes jurdicas, assim caracterizadas as que tm pertinncia com a
rea jurdica em geral, seja na produo seja na execuo das normas, como
o caso, previsto no Estatuto, da necessidade de simplificao dos atos legisla-
tivos e das normas edilcias relativas ao uso e ocupao do solo, em ordem a
reduzir custos e aumentar a oferta de lotes e unidades habitacionais (inc. XV).
Logicamente, a classificao tem apenas fins metodolgicos e didticos,
mas os agrupamentos no so crculos estanques e isolados. Em algumas
hipteses, haver necessrio e inevitvel inter-relacionamento pela natureza
24
das diretrizes. O certo, porm, que o objetivo fundamental dessas projees
o bem-estar das comunidades que habitam o meio urbano das cidades.
assim que devem ser vistas as diretrizes gerais num todo, na evidente
demonstrao de que h de se observar a funo social do desenvolvimento
urbano e da propriedade, como bem assinala a doutrina urbanstica em geral.
5
Alerte-se, por fim, que as diretrizes gerais no inibem, e ao contrrio
estimulam, a formulao de diretrizes especiais, voltadas obviamente para as
inmeras situaes singulares que a todo momento surgem no processo de
vida urbana.
4. Diretrizes Governamentais
Conforme j averbamos, consideram-se diretrizes governamentais aque-
las que a lei urbanstica dirige ao Poder Pblico, obrigando-o a adotar as
medidas que se faam necessrias instituio, preservao ou restaurao
da ordem urbanstica. A importncia dessas medidas reside na funo urba-
na que representa, qual seja a de proporcionar melhores condies para a
ocupao dos espaos habitveis.
Podem classificar-se, de modo geral, em medidas legislativas e medidas
administrativas. Naquelas o Poder Pblico se encarrega de editar as leis e
atos anlogos que vo regular a atuao no plano administrativo, devendo
destacar-se que o aspecto marcante consiste na participao do Poder
Legislativo na sua elaborao. Com as medidas administrativas, o Poder
Pblico se incumbe da execuo concreta das medidas legislativas contidas
nas leis, passando do plano meramente abstrato (o dever-ser) para a efetiva-
o na ordem urbanstica visando ao bem-estar das populaes (o ser).
Esto elas contempladas no art. 2
o
, incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI, do
Estatuto, conforme o agrupamento que sugerimos anteriormente.
Vejamos os aspectos mais interessantes que marcam essas diretrizes.
a) PLANEJAMENTO (inc. IV) Reza o art. 2
o
, inc. IV, ser diretriz geral o
planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio espacial da
populao e das atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do crescimento
urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente.
Pode-se definir o planejamento como o processo prvio de anlise urba-
nstica pelo qual o Poder Pblico formula os projetos para implementar uma
poltica de transformao das cidades com a finalidade de alcanar o desen-
volvimento urbano e a melhoria das condies de qualquer tipo de ocupao
25
5 Veja-se, por todos, JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR (Direito da Cidade, Ed. Renovar, 1996, p. 6).
dos espaos urbanos. No se trata do planejamento tomado como processo de
natureza meramente tcnica, mas sim do planejamento jurdico, aquele que
j consta do direito positivo e espelha uma obrigao de fazer para as auto-
ridades pblicas, e no apenas uma ao dependente de sua boa vontade.
O planejamento constitui, indiscutivelmente, um dos princpios bsicos
do Poder Pblico, ao lado da coordenao, controle, delegao de competn-
cia, descentralizao e outros do gnero. O vetusto Decreto-lei 200/67 o men-
cionou quando implantou a reforma administrativa federal (art. 7
o
). Hoje at
a vigente Constituio se refere ao planejamento, quando, por exemplo, con-
fere Unio competncia para elaborar e executar planos nacionais e regio-
nais de ordenao do territrio (art. 21, IX), ou quando atribui ao Municpio a
tarefa de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso do solo urbano (art. 30, VIII). O art. 182 tambm faz
referncia ao plano diretor a ser elaborado pelo Municpio como o instrumen-
to bsico de poltica urbana.
6
O ncleo da idia de planejamento urbanstico a transformao da
cidade, razo por que transmite um sentido dinmico, de mudana, de con-
verso do statu quo em situao mais organizada e favorvel coletividade.
De nada adianta a estagnao quando se trata de urbanismo. As cidades so
o resultado de um robusto complexo de relaes sociais, de modo que s com
o planejamento que o Poder Pblico poder conseguir real desenvolvimen-
to urbanstico.
A formalizao do planejamento se d atravs dos planos urbansticos,
que podem ser federais, regionais e locais. Sendo o instrumento formal do
planejamento, os planos no tm qualquer valia enquanto significarem mera
cogitao por parte de seus autores; aqui sero eles inslita abstrao. Para
que reflitam realmente o processo de transformao, necessrio se faz que
estejam previstos no direito positivo (na Constituio e nas leis) e que os
administradores busquem a sua concretizao atravs das medidas adminis-
trativas urbansticas pertinentes. A inrcia da Administrao tambm no
conduzir a nada e a prpria lei acabar destituda de qualquer efetividade.
7
De acordo com o Estatuto, o planejamento dever estar voltado para trs
finalidades: 1
a
) o desenvolvimento das cidades; 2
a
) a distribuio espacial da
populao; 3
a
) as atividades econmicas do Municpio e do territrio sob sua
rea de influncia.
O desenvolvimento das cidades constitui, na verdade, o objetivo genri-
co do planejamento urbanstico. Implica na transformao das funes so-
6 Em virtude da amplitude de aes em que se pode desenvolver o planejamento, CARLOS ARI
SUNDFELD o catalogou em do desenvolvimento, ambiental e oramentrio (Estatuto da
Cidade cit., Malheiros, vrios autores, p. 56).
7 No mesmo sentido, JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 90).
26
ciais da cidade, eliminando ou ao menos atenuando os fatores negativos que
normalmente se vm acumulando por anos e anos, desde o processo da pr-
pria formao da cidade. Representa, enfim, a possibilidade de evoluo dos
centros urbanos nos campos social, poltico e econmico.
A distribuio espacial da populao revela o objetivo de organizao
dos espaos urbanos habitveis ou daqueles destinados aos demais usurios
da cidade, de forma a proporcionar-lhes o mximo de bem-estar no que tange
circulao, salubridade, funcionalidade e segurana.
8
A ocupao do
solo urbano atravs de sua ordenao e controle alvo, inclusive, de outra
das diretrizes gerais, contida no inciso VI, do art. 2
o
, que comentaremos
adiante. Diga-se, por oportuno, que, a rigor, essa finalidade especfica j est
contida da finalidade genrica de desenvolvimento das cidades.
Por fim, o Estatuto se refere ao desenvolvimento das atividades econmi-
cas do Municpio, com o significado de que a organizao do setor econmi-
co, embora basicamente atribudo ao governo federal, apresenta aspectos
peculiares que competem ao governo municipal. Assim, cabe ao Municpio
organizar o zoneamento e desenvolver os setores de infra-estrutura, como
saneamento, transportes urbanos, iluminao pblica, tudo enfim que possa
dar suporte atividade econmica.
9
O desenvolvimento das atividades eco-
nmicas, tal como dissemos em relao aos espaos urbanos, j se inclui, por
ser objetivo especfico, dentro do objetivo mais amplo, que o do desenvol-
vimento das cidades.
Diz a lei que o planejamento das atividades econmicas deve abranger
no somente o Municpio como o territrio sob sua rea de influncia. Qual o
sentido do texto nessa parte? O nico sentido possvel o de se considerar
que esse territrio no pertence ao Municpio referido, mas certamente a
Municpio vizinho. E pode ocorrer, embora eventualmente, que um distrito ou
povoado deste ltimo sejam mais ligados economicamente ao Municpio vizi-
nho do que quele em cujo territrio se situem, retratando o que se denomi-
na de conurbao, fenmeno decorrente do processo de aglomeraes urba-
nas. nessa hiptese que o planejamento econmico deve ser global, abran-
gendo toda a rea sujeita ao mesmo tipo de providncia urbanstica econ-
mica. Esse planejamento, como regra, ser da competncia estadual ou fede-
ral, j que um ente municipal no pode atuar fora dos limites de seu territ-
rio, mas nada impede que os Municpios interessados celebrem convnio
para atender a seus interesses comuns.
A diretriz concernente ao planejamento tem duas finalidades, uma pre-
ventiva e outra repressiva. A primeira visa prevenir o centro urbano contra
27
8 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., pp. 404-5.
9 DANTE MARTORANO, Direito Municipal, Ed. Forense, 1985, p. 192.
atividades contrrias ordem urbanstica, ao passo que a segunda tem em
mira corrigir distores causadas pelo desordenado crescimento urbano.
Tanto uma quanto a outra finalidade levam em considerao que a desorga-
nizao urbana normalmente acarreta graves e s vezes irreversveis preju-
zos ao meio ambiente. Por isso, o Estatuto referiu-se expressamente a ele,
que, de resto, tem proteo tambm em sede constitucional (art. 225, CF).
b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIOS (inc. V)
Constitui tambm uma das diretrizes gerais a oferta de equipamentos urba-
nos e comunitrios, transporte e servios pblicos adequados aos interesses e
necessidades da populao e s caractersticas locais. Trata-se, como fcil
observar, de atividades basicamente cometidas ao Poder Pblico, sobretudo
o municipal.
Equipamentos urbanos so as obras e os bens pblicos destinados a
proporcionar aos habitantes e usurios da cidade melhores condies para a
consumao da vida em comunidade.
10
A expresso equipamentos comuni-
trios no tem sentido muito preciso, podendo-se, quando muito, entender
que se configura como subcategoria especfica do gnero equipamentos
urbanos, vale dizer, estes servem para a ordem urbanstica em geral e aque-
les se dirigem mais particularmente para os instrumentos que permitam o
fenmeno convivncia entre habitantes e usurios da cidade.
Os equipamentos urbanos, na correta acepo urbanstica, originam-se
de atuao do Poder Pblico, diretamente ou pelas pessoas jurdicas que fun-
cionem por delegao, seja na realizao de obras pblicas, seja na titulari-
dade e gesto dos bens pblicos. Os bens e servios privados so produzi-
dos pela iniciativa privada e seu desenvolvimento e melhoria dependem da
boa qualidade dos equipamentos urbanos.
11
Esse parece mesmo ter sido o
sentido adotado pelo legislador do Estatuto quando alude oferta de equi-
pamentos urbanos como diretriz geral da poltica urbana, uma vez que o
Poder Pblico que, instituindo ou aperfeioando a ordem urbanstica, tem
capacidade de oferecer tais obras e bens comunidade.
Outra observao que nos parece pertinente a de que na idia de equi-
pamentos urbanos trazida pelo legislador no se incluem os servios pbli-
cos, como tais considerados forma de atividade destinada ao atendimento
28
10 O termo equipamento , em sua origem, ligado arte nutica, significando o pessoal e as coi-
sas necessrias para o suprimento de embarcaes, provindo do francs quipage, vocbulo
com idntico sentido (CALDAS AULETE, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Ed.
Delta, 1958, vol. II, p. 1813).
11 Em contrrio, JOSE AFONSO DA SILVA, que advoga a insero de bens privados, como residn-
cias, imveis comerciais e industriais, clubes, na noo de equipamentos urbanos (ob. cit., p. 171).
das necessidades comunitrias. A razo se situa no prprio texto legal: fez-
se meno aos equipamentos urbanos ao lado dos servios pblicos.
12
So exemplos de equipamentos urbanos as redes eltricas, as instala-
es de fornecimento de gua, esgoto e gs canalizado, os postes, as placas
de sinalizao, o sistema virio e os logradouros pblicos, os prdios onde
esto situados os rgos pblicos, os sinais de trnsito, os gradis, as caixas
de coleta de lixo etc. Todos esses bens, e tambm as obras destinadas sua
construo ou manuteno, aparelham a cidade com o fim de oferecer aos
moradores e usurios maior comodidade em sua vida comunitria.
A meno a transportes e a servios pblicos, por sua vez, tambm susci-
ta certa impropriedade conceitual. A atividade de transporte (urbano, natural-
mente) j se configura como servio pblico, ainda que seja exercida por par-
ticulares sob regime de concesso ou permisso, e isso porque tais particula-
res executam servio pblico por delegao do Poder Pblico. Com referida
acepo se encontra o texto do art. 30, V, da CF, segundo o qual competen-
te o Municpio para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de conces-
so ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transpor-
te coletivo, que tem carter essencial (grifo nosso). Portanto, quando se fizer
referncia aos servios pblicos municipais urbansticos, j se estar conside-
rando que o de transporte coletivo urbano uma de suas modalidades.
Equipamentos e servios pblicos devem adequar-se aos interesses e
necessidades da populao e s caractersticas locais. Observam-se aqui
dois princpios, o da adequao urbanstica e o da natureza do local. Em rela-
o ao primeiro, no h dvida de que seriam incuos equipamentos e servi-
os que no constitussem demanda da populao citadina; tratando-se de
perseguir fim pblico, s tero utilidade se satisfizerem realmente os interes-
ses da comunidade. O mesmo se pode dizer no que toca natureza do local:
se este apresenta caractersticas peculiares, devem os equipamentos e ser-
vios pblicos guardar compatibilidade com essa natureza. Fora da, seriam
inservveis para a coletividade.
c) INTEGRAO CIDADE-CAMPO (inc. VII) De acordo com o inc. VII do
art. 2
o
do Estatuto, deve a poltica urbana direcionar-se para propiciar a inte-
grao entre a cidade e o campo. Eis os termos do inciso: integrao e comple-
mentariedade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvi-
mento socioeconmico do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia.
Conquanto tenha por objetivo buscar o equilbrio e a harmonia dos cen-
tros urbanos, a poltica urbana no pode deixar de levar em conta o setor
29
12 Ao definir equipamentos urbanos, JOS AFONSO DA SILVA referiu-se a toda obra ou servio,
pblico ou de utilidade pblica.... (ob. cit., p. 171). O conceito do grande jurista tem maior ampli-
tude e no guarda compatibilidade com a referncia feita pelo dispositivo do Estatuto.
rural do Municpio. Na verdade, o urbanismo, como cincia, tcnica e arte,
no abdica de outras reas alm das que compem o ncleo urbano da cida-
de. Ao contrrio, diante da certeza de que no se trata de compartimentos
estanques e isolados, sem vias de interao, o Poder Pblico no pode sim-
plesmente relegar a segundo plano a zona rural.
A interatividade entre as zonas urbana e rural se afigura bastante inten-
sa, ainda que cada uma delas guarde suas peculiaridades prprias, sua cul-
tura e tradies. Mas se tais particularidades existem, no menos verdade
que h uma notria interao entre os dois setores. No setor econmico pro-
dutivo, por exemplo, encontramos uma troca de produtos que, em termos de
troca, atendem as respectivas coletividades. O setor rural produz artigos
agrcolas, alimentcios, laticnios direcionados ao setor urbano, e este, a seu
turno, tem setores industrial, comercial e de prestao de servios mais
desenvolvidos. Longe, portanto, a idia de considerar-se isolados os setores
urbano e rural.
A estratgia de integrao entre as atividades urbanas e rurais tem esse
exato significado. O prprio desenvolvimento urbano no pode elevar-se a
uma posio mais satisfatria se no houver a integrao entre tais setores.
Integrao significa harmonizao, interatividade, compatibilizao. Assim, o
que o Estatuto exige que o Poder Pblico no esquea o setor rural, mas
promova aes com vistas a estreitar as relaes sociais e econmicas entre
o campo e a cidade.
A integrao j envolve a complementariedade, pois que integrar j tra-
duz, no fundo, a noo de complementao mtua de determinados interes-
ses. De qualquer modo, deve interpretar-se a referncia como nfase, ou como
destaque deliberadamente pretendido pelo legislador, em ordem a dar o devi-
do realce ao fato de que os setores urbano e rural precisam mesmo comple-
mentar-se reciprocamente para atendimento de seus interesses especficos.
O objetivo, j o dissemos, o desenvolvimento socioeconmico do
Municpio e de territrio sob sua rea de influncia, conforme consta do dis-
positivo. Esse tipo de desenvolvimento abrange as reas econmica e social
e sempre tem em mira buscar a satisfao para as respectivas populaes.
Quanto a territrio sob a rea de influncia do Municpio, fizemos anterior-
mente as necessrias consideraes quando comentamos o inciso IV do
mesmo art. 2
o
do Estatuto.
d) PRODUO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL (inc.
VIII) Reza o inciso que constitui diretriz geral da poltica urbana a adoo
de padres de produo e consumo de bens e servios e de expanso urbana
compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econmica
do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia.
30
Esse objetivo urbanstico consagra o princpio da proporcionalidade, exi-
gindo compatibilidade entre os padres de produo e consumo de bens e
servios e de expanso urbana, de um lado, e, de outro, as linhas limitativas
da preservao ambiental, social e econmica do Municpio.
Qual a intentio legis na hiptese?
O desinteresse e o despreparo dos rgos pblicos em relao ordem
urbanstica, bem como a falta de planos e aes necessrios a uma adequa-
da poltica urbana, provocaram grandes danos s populaes, ora mediante
produo e consumo de bens em dissonncia da natureza da cidade, ora pela
falta de controle pblico sobre atividades privadas potencial e efetivamente
poluidoras e nocivas ao meio ambiente.
O Estatuto no mais admite essa atuao descompassada dos rgos
responsveis pela poltica urbana municipal. A exigncia de padres de pro-
duo e consumo de bens e servios compatveis com o desenvolvimento
sustentvel dos setores social, econmico e ambiental traduz o intuito de que
seja equilibrada a balana, de modo a que no haja produo e consumo
desordenados e ofensivos a tais setores. Normalmente o meio ambiente o
valor mais afetado quando h desacerto no processo de desenvolvimento. Se
determinado Municpio, por exemplo, tem fecundas reservas florestais, pre-
ciso que o planejamento urbanstico contenha regras que harmonizem a pro-
duo de bens madeireiros com a proteo do meio ambiente.
Essa proporcionalidade que d a conformao do desenvolvimento
sustentvel, ou seja, do desenvolvimento que no se caracterize pela falta de
planejamento adequado nem vislumbre apenas certos interesses privados
das comunidades, como o lucro, por exemplo, mas que, ao contrrio, proceda
valorao de outros bens comunitrios de significativa relevncia, nos
quais tenha efetiva sustentao e suporte. Exigir-se desenvolvimento sus-
tentvel significa condicionar a evoluo da cidade ao respeito que se deve
dispensar aos fatores socioeconmicos e ambientais, numa postura urbans-
tica de almejado equilbrio.
Para tanto, a lei refere-se a padres. Estes correspondem aos standards
ou parmetros que as leis urbansticas devem consignar de modo a perseguir
a harmonizao e o equilbrio entre a produo e consumo de bens e servios
e a sustentabilidade socioeconmica e ambiental. No trabalho para leigos
nem curiosos, mas para tcnicos e especialistas em administrao pblica e
urbanizao que tenham integral capacidade para a anlise macroeconmi-
ca e geopoltica da cidade. Municpios menores, com incipiente processo de
urbanizao, devem contratar tais especialistas, se no os tiverem em seus
quadros, como costumeiramente acontece. O que indispensvel que, com
base no Estatuto da Cidade, os governos municipais se apressem nas proje-
es para o futuro, projees essas que, lamentavelmente, no se tm inseri-
do nas diretrizes fixadas por administradores pblicos.
31
O que se falou sobre padres de produo e consumo de bens e servios
serve tambm para a expanso urbana. Como se trata de rea sob momento
de transio, pois que ainda no rigorosamente zona urbana, mas passar
a s-lo dentro de algum tempo, a zona de expanso urbana tambm deman-
da a fixao de standards fixados no plano diretor ou em lei especfica, atra-
vs dos quais se estabeleam formas ordenadas de ocupao do solo e de
preservao de reas sob proteo ambiental. Sem tais padres, o mesmo
processo catico que afetou o centro urbano se refletir, em forma idntica,
na zona de expanso urbana quando esta se converter tambm em zona tipi-
camente urbana.
No custa lembrar, por fim, que no basta elaborar os projetos de desen-
volvimento sustentvel. Cumpre ao Poder Pblico exercer rigoroso controle
sobre sua observncia a fim de que se evite o aparecimento de situaes
indesejveis, mas totalmente consolidadas e inalterveis. Como sabemos, o
preceito representa apenas um dever-ser; urge ento que se fiscalize seu
cumprimento.
e) PROTEO AO PATRIMNIO PBLICO (inc. XII) O inciso XII alude
diretamente proteo do patrimnio pblico. Dispe a norma: proteo,
preservao e recuperao do meio ambiente natural e construdo, do patrim-
nio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico.
Por questo de mtodo, cabe primeiramente sublinhar, na anlise do
texto, que, a despeito da enumerao de vrios bens jurdicos sob tutela,
todos se enquadram na categoria geral do patrimnio pblico. verdade
que, em sentido estrito, considera-se patrimnio pblico aquele que se
constitui dos bens mveis e imveis das pessoas de direito pblico, mas o
adjetivo pblico tanto pode referir-se quilo que pertence ao Estado como
tambm a tudo que pertena coletividade mas que fique sob custdia e fis-
calizao do Estado. Por outro lado, a idia de patrimnio no se limita aos
bens avaliados economicamente, estendendo-se tambm a outros bens,
mesmo que despidos de valor econmico. Portanto, o meio ambiente e o
patrimnio cultural, artstico etc., todos eles se inserem na noo geral de
patrimnio pblico.
No que concerne ao meio ambiente, mister observar que as aes e
estratgias integrantes da poltica urbana esto indissociavelmente ligadas
proteo ambiental. Se o objetivo da poltica urbana, em decorrncia do
processo de urbanizao, visa organizao dos espaos urbanos, no pode-
ria ela ignorar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui
uma das mais importantes formas de permitir melhor qualidade de vida aos
habitantes e usurios da cidade.
Depois, o meio ambiente merece proteo constitucional especfica.
Com efeito, o art. 225 da CF traa as linhas gerais relativas a esse bem jur-
32
dico, considerado bem de uso comum do povo e essencial qualidade de
vida. Vrias so as exigncias fixadas pela Constituio para o Poder Pblico,
citando-se entre outras a definio das reas de proteo ambiental, o estu-
do prvio de impacto ambiental no caso de obra ou atividade potencialmen-
te causadora de degradao do meio ambiente, a proteo da fauna e da flora
e outras do gnero. As violaes ao meio ambiente podem configurar-se
como infraes administrativas ou penais, e em relao a estas foi editada a
Lei n
o
9.605, de 12.2.98, que regula os crimes ambientais.
13
O patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueolgico
tambm deve ser cuidado com ateno pelas aes de poltica urbana. Trata-
se de bens que, da mesma forma que o meio ambiente, esto sob tutela cons-
titucional, conforme consta do art. 216 e pargrafos da Constituio. Um dos
aspectos mais relevantes dessa proteo, quanto poltica urbana, a de
impedir que a especulao imobiliria e outros interesses privados acabem
por causar a destruio de tais valores, sobretudo porque a destruio fre-
qentemente se afigura irreversvel.
A esse respeito, alis, avulta destacar a Emenda Constitucional n
o
48, de
10.08.2005, que, acrescentando pargrafo ao art. 215 da Constituio, previu
a edio de lei para estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de durao plu-
rianual, tendo por escopo o desenvolvimento cultural do pas e a integrao
das aes governamentais das diversas esferas. Pretendeu o Constituinte
assentar certas regras com o objetivo de concretizar a defesa e valorizao do
patrimnio cultural brasileiro, inclusive considerando a grande diversidade
tnica e regional do povo brasileiro. Trata-se, em ltima instncia, da necessi-
dade de democratizar o acesso aos bens culturais, instilando na conscincia
das populaes a relevncia da preservao e do fomento da cultura, dos cos-
tumes e das tradies. A alterao constitucional alcana, como bvio, os
entes federativos e, por isso mesmo, no poderia o patrimnio cultural ficar de
fora das diretrizes da poltica urbana e muito menos das aes a cargo dos
Municpios, entes que, afinal, esto sempre mais prximos dos bens culturais.
Lembre-se, por ltimo, que tanto o meio ambiente quanto o patrimnio
nessas variadas formas so objeto de proteo pela ao civil pblica (Lei n
o
7.347/85) e pela ao popular (Lei n
o
4.717/65), sem prejuzo de outros instru-
mentos de tutela que tm curso no Poder Judicirio.
f) ISONOMIA SETOR PBLICO/PRIVADO (inc. XVI) Eis os termos do
inciso XVI do art. 2
o
: isonomia de condies para os agentes pblicos e priva-
33
13 Em relao ao assunto, merecem citao, ainda, a Lei n
o
9.985, de 18.07.2000, que, regulamentan-
do o art. 225, 1, I, II, III e VII, da CF, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservao
da Natureza, e a Lei n 11.284, de 02.03.2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas
para a produo sustentvel, entre outras providncias conexas.
dos na promoo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de
urbanizao, atendido o interesse social.
Essa diretriz da poltica urbana pretende dispensar igualdade de trata-
mento ao Poder Pblico e iniciativa privada em aes voltadas para a trans-
formao das cidades. Deve interpretar-se a diretriz, contudo, cum grano
salis, adotando o significado de que no se h de onerar, de modo excessiva-
mente gravoso, o setor privado que colabora em empreendimentos benficos
melhor qualidade de vida dos habitantes da cidade.
Bem interpretada a nfase do legislador, evidencia-se que, a rigor, no
pode haver integral isonomia entre o setor pblico e privado, e isso pela
simples razo de que cada um deles subordinado a regime jurdico pr-
prio, dotado de normas especficas que marcam nitidamente ambas as
esferas. claro que algumas normas de cada regime jurdico podero exi-
bir idntico contedo, mas no mago dos regimes encontrar-se-o regras
prprias para regular segmentos que, no mnimo, tm objetivos diversos.
Enquanto o setor pblico tem intrnseca a finalidade de perseguir o interes-
se pblico, o setor privado atende basicamente a interesses privados, ainda
que eventualmente, como no caso do dispositivo, atuem em colaborao
com o Poder Pblico, promovendo empreendimentos relativos ao processo
de urbanizao.
Em nosso entender, a isonomia a que alude o Estatuto indica que, em
certas situaes, deve o Poder Pblico compensar os empreendimentos e ati-
vidades da iniciativa privada para a melhoria da cidade, no atravs de paga-
mentos diretos, mas por meio de contraprestaes que, alm de traduzirem
um retorno pelas aes, servem tambm como incentivo para que particula-
res encetem novos esforos com vistas preservao e desenvolvimento da
ordem urbanstica. Nesse aspecto, a poltica tributria pode dar expressiva
contribuio atravs de isenes e outros benefcios fiscais bem planejados.
O Estatuto prev, por exemplo, as operaes urbanas consorciadas (art. 32),
em que se forma cooperao entre o Poder Pblico e proprietrios, morado-
res, usurios e investidores, visando transformao da cidade e preserva-
o ambiental.
A idia do inciso XVI, por conseguinte, a de cooperao sem sobrecar-
ga excessiva para os particulares, no se perdendo de vista que, acima de
qualquer interesse privado, dever prevalecer o atendimento ao interesse
social, ou seja, sem preocupao bsica com o indivduo em si, mas com os
fatores sociais que integram as comunidades.
5. Diretrizes Sociais
Procuramos agrupar como diretrizes sociais aquelas em que se conside-
ra o benefcio social oriundo das aes e estratgias da poltica urbana, tanto
34
as que beneficiam diretamente a coletividade, como o caso dos servios
pblicos, quanto as que permitem a participao democrtica das popula-
es no que toca a seus interesses dentro do processo de urbanizao.
Diferentemente das diretrizes governamentais, em que as atividades
urbansticas so cometidas basicamente ao Poder Pblico, as diretrizes
sociais tm como ncleo a prpria coletividade como destinatria da poltica
urbana e do processo de transformao da cidade.
Pode incluir-se, como diretriz social uma das mais relevantes, diga-se
de passagem , a necessidade de substituir ou melhorar as comunidades de
populao de baixa renda (favelas, cortios, mocambos, palafitas etc.). Tal
necessidade torna-se mais premente na medida em que um em cada quatro
municpios, em nosso pas, tem moradores vivendo em favelas ou loteamen-
tos irregulares. Apesar disso, em 47% dos municpios no h qualquer pro-
grama ou ao destinados a enfrentar essa injustia social. Isso to mais
grave quando as estatsticas demonstram a existncia de 16.433 dessas
comunidades, cadastradas ou no, espalhadas entre 1.269 cidades. Esse
quantitativo o mnimo, visto que alguns municpios simplesmente no tm
cadastro das suas comunidades carentes (por incrvel que parea !), como
o caso de So Lus e Manaus ( poca da pesquisa).
14
No Estado do Rio de Janeiro, levantamento aerofotogramtrico levado a
cabo pelo Instituto Pereira Passos (IPP) revelou a existncia do aumento de
603 para 752 do nmero de favelas cadastradas na Prefeitura (mais de 24,7%,
portanto), com a incluso de mais 30.000 moradores nas novas reas, quase
a metade dos 56.000 moradores da favela da Rocinha, segundo censo do
IBGE realizado em 2000.
15
Situao de tamanha gravidade no pode realmen-
te deixar de exigir providncias urbansticas urgentes baseadas em diretri-
zes que tenham alcance social.
Feitas essas observaes, catalogamos nessa categoria as hipteses
contempladas nos incisos I, II, III, IX e XIII, do art. 2
o
do Estatuto, analisan-
do-as nos tpicos seguintes.
a) DIREITO A CIDADES SUSTENTVEIS (inc. I) Reza o Estatuto, nesse
inciso, que uma das diretrizes da poltica urbana consiste na garantia do
direito a cidades sustentveis, entendido como o direito terra urbana, mora-
dia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e aos
servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras geraes.
O direito a cidades sustentveis , de fato, o direito fundamental das
populaes urbanas. Da podermos assegurar que esse direito que deve
35
14 Os dados constam do trabalho Perfil dos municpios brasileiros/2001, divulgado em 12.11.2003
pelo IBGE (vide reportagem do jornal O Globo, de 13.11.2003).
15 Os nmeros e informaes foram objeto de reportagem no jornal O Globo, de 20.4.2003.
configurar-se como alvo prevalente de toda a poltica urbana. Como a urba-
nizao um processo de transformao da cidade com vistas melhoria das
condies da ordem urbanstica, exige-se que o processo no perca de vista
essa garantia atribuda coletividade. Sem conferir-se a tal direito a impor-
tncia que deve ostentar, nenhuma ao de poltica urbana alcanar o bem-
estar dos habitantes e usurios.
J nos referimos anteriormente sustentabilidade das cidades, subli-
nhando o aspecto de harmonia e compatibilidade entre o desenvolvimento
da cidade e o bem-estar dos habitantes. Esse equilbrio indispensvel. No
basta o desenvolvimento urbano isoladamente considerado, pois que h pro-
vidncias que s aparentemente espelham evoluo, mas que, na verdade,
no trazem qualquer benefcio coletividade, e algumas vezes at lhe cau-
sam srios gravames. Por outro lado, o bem-estar tem que ser geral, coletivo,
no se podendo aquinhoar pequenos grupos com o benefcio de sua exclusi-
va comodidade em detrimento do desenvolvimento da cidade. A cidade sus-
tentvel exatamente a que observa o mencionado equilbrio.
O bem-estar comunitrio se materializa pelo direito terra urbana,
moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer. A infra-estrutura urbana o con-
junto de servios urbansticos oferecidos comunidade nas cidades, vale
dizer, a base da urbanizao. Sendo assim, nela j se incluem os servios
pblicos, inclusive o de transportes. Sem servios pblicos no se pode dizer
que a cidade tenha infra-estrutura. O saneamento ambiental deve ser fruto
de poltica prpria dentro do processo de urbanizao e as medidas governa-
mentais devem resultar de adequado planejamento, como vimos anterior-
mente ao comentar o inciso IV do mesmo art. 2
o
do Estatuto.
Os direitos terra urbana, moradia, ao trabalho e ao lazer, embora per-
tinentes ao processo de urbanizao e de enorme relevncia social, no
dependem apenas das aes integrantes da poltica urbana, mas sim de um
contexto social mais amplo, com a participao de todas as pessoas federa-
tivas, principalmente do governo federal, que hoje centraliza a alocao dos
recursos pblicos de maior vulto. So situaes que exigem polticas adequa-
das, como a poltica habitacional, a poltica de emprego, a poltica da cultu-
ra, do desporto e do lazer, as quais nem sempre estaro vinculadas ao pro-
cesso de urbanizao.
Todos os direitos relacionados ao desenvolvimento urbano, bem como o
processo de formao de cidades sustentveis, devem ter em vista no
somente a gerao presente, como, e principalmente, as geraes futuras.
Em termos de ordem urbanstica e de evoluo das cidades, pode afirmar-se,
sem receio de errar, que o presente voa, e em cada momento presente j se
deve vislumbrar o futuro. O que serve para o presente possivelmente no ser-
vir para o futuro. Essa a necessidade de que o Poder Pblico anteveja a pro-
36
teo de que tambm so merecedoras as geraes futuras, e isso s se faz,
bvio, com um bom planejamento.
Vale a pena destacar, ainda, que a cidade sustentvel reclama a conju-
gao dos fatores do meio ambiente urbano com os do meio ambiente natu-
ral, como j consignou reconhecido especialista.
16
Em decorrncia, incidem
alguns princpios sobre a sustentabilidade, visando melhor gesto das ci-
dades e ao bem-estar de seus habitantes: princpios dos limites ambientais;
da gesto da procura, da eficcia ambiental; e da eqidade.
17
b) PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II) A participao da
sociedade civil nunca teve o realce que deveria merecer nas aes de poltica
urbana. O Estatuto, porm, fixou como uma das diretrizes gerais a gesto
democrtica por meio da participao da populao e de associaes represen-
tativas dos vrios segmentos da comunidade na formulao, execuo e acom-
panhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
O cerne do dispositivo reside na gesto democrtica no que concerne
instituio, implementao e acompanhamento dos projetos e aes urbans-
ticas. Gesto significa administrao, ou seja, a adoo das providncias
necessrias conservao e controle de determinados bens ou interesses. A
gesto democrtica exclui a tradicional gesto exclusiva do Poder Pblico,
aquela que, por no ser ouvida a sociedade civil, acabou por ensejar uma srie
de descalabros na ordem urbanstica. Se um plano urbanstico resulta apenas
de pareceres tcnicos elaborados em gabinetes de autoridades administrati-
vas, as aes que dele provierem no representaro, com certeza, os anseios
das comunidades. Como o alvo da poltica urbana o bem-estar da populao,
deve esta participar, em co-gesto, para as aes e estratgias adequadas.
A participao democrtica pode ser direta ou indireta. A participao
direta quando o Poder Pblico admite que qualquer morador ou usurio da
cidade apresente suas opinies, faa contestaes e se envolva nos debates
relativos poltica urbana. Ser indireta a participao quando os habitan-
tes da cidade se fizerem representar por associaes. Estas, por sua vez,
podem ser de interesse geral ou de interesse especfico: as primeiras atuam
em nome da populao em geral e visam proteo da cidade num todo; as
ltimas representam interesses de certos segmentos da cidade, como o de
moradores, de comerciantes, de industriais, de defensores do meio ambien-
te, de pais de alunos etc. Em relao s associaes de interesse especfico,
preciso que o Poder Pblico ausculte com cautela as suas pretenses, vez
37
16 FRANCISCO CARRERA, Cidade Sustentvel, Lmen Jris, 2005, p. 21.
17 Para maior aprofundamento do tema, consulte-se FRANCISCO CARRERA, ob. cit., pp. 45/48.
que, no raras vezes, interesses especficos privados colidem com os inte-
resses gerais da comunidade.
O planejamento urbanstico, em sua execuo, redunda normalmente
em despesas muito elevadas para o errio pblico e, com freqncia, implica
a fixao de restries iniciativa privada e ao setor econmico. A gesto
democrtica deve levar em conta todos esses fatores, de modo a obter-se
uma relao custo-benefcio, alcanando-se o mximo de satisfao com o
mnimo de sacrifcio.
18
A gesto democrtica envolve trs fases da poltica urbana: a formula-
o, a execuo e o acompanhamento. O incio da poltica urbana se d pelos
estudos preliminares, pareceres e a projeo das aes e estratgias urbans-
ticas; a fase da formulao. Depois, vem a fase da execuo, em que as
aes so efetivamente implementadas, concretizando as idias concebidas
na fase anterior. Por fim, tem-se a fase do acompanhamento, que comporta a
fiscalizao a ser exercida quando em curso a fase de execuo, em ordem a
verificar a adequao entre esta e a formulao inicial.
O Estatuto refere-se a planos, programas e projetos. Todos fazem parte
do sistema geral de planejamento. Embora na prtica sejam empregados no
mesmo sentido, indicando alguma ao a ser implementada no futuro, pode-
se considerar alguma distino entre eles, distino, porm, de linhas bem
tnues. Os planos caracterizam-se por serem os de maior espectro, isto , so
marcados pela maior generalidade. Constituem, portanto, o instrumento
bsico no qual tero suporte os programas e projetos. o caso, por exemplo,
do plano diretor do Municpio. A idia de programa comporta a particulariza-
o de certos setores integrantes dos planos, sendo normalmente destinados
a fins especficos. Nesse sentido, pode falar-se em programa habitacional ou
programa de plantao de rvores nas vias urbanas. Projeto, por sua vez,
indica desgnio, intuito das autoridades urbansticas, e corresponde s idias
concebidas para fins urbansticos, de modo que sua exteriorizao vai inte-
grar os planos e programas. Repita-se, porm, que usualmente h de encon-
trar-se o emprego de uma por outra dessas figuras, j que em todas est pre-
sente um elemento comum: aes futuras de cunho urbanstico.
c) COOPERAO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) A coopera-
o entre o Poder Pblico e o setor privado est prevista no inciso III do art.
2
o
do Estatuto: cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interes-
se social.
18 o que, com preciso, averba JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 103).
38
A idia central dessa diretriz a parceria a ser firmada entre os rgos
pblicos e as pessoas privadas. O regime de parceria tem sido ampliado para
alcanar muitas finalidades de interesse pblico, particularmente as que no
visem ao lucro, como meio de resolver o problema da falta de recursos das pes-
soas pblicas e incentivar o desempenho de servios de utilidade pblica por
entidades privadas, que freqentemente tambm se deparam com a escassez
de verbas. O objetivo da parceria exatamente obter melhores resultados com
o somatrio dos esforos oriundos do Estado e da iniciativa privada.
19
No caso em pauta, a parceria pode ser formalizada por convnios, que
so ajustes plurilaterais em que os pactuantes cooperam mutuamente entre
si buscando fins de interesses comuns a todos. Nessa relao jurdica inexis-
te contraposio de interesses, como ocorre nos contratos em geral, mas sim
justaposio, vale dizer, os interesses so paralelos e comuns aos pactuantes
do convnio. Da no haver antagonismo, mas cooperao.
O que deve inspirar, porm, o regime de cooperao entre os setores
pblico e privado o atendimento ao interesse social, conforme resulta claro do
texto do Estatuto. De nenhuma valia jurdica seria o negcio firmado entre o
Estado e o particular para perseguir interesses privados; seria ele rrito e nulo,
e suscetvel de invalidao. A cooperao deve ter a perspectiva urbanstica,
compatvel com o processo de transformao da cidade, sempre alvejando o
interesse das coletividades, que afinal o objetivo ltimo da poltica urbana.
Causa estranheza a expresso e os demais setores da sociedade, que
figura no texto ao lado de governos e iniciativa privada. Na verdade, so ape-
nas dois os setores bsicos da sociedade: o pblico e o privado. A caracters-
tica marcante a de que h um regime jurdico especfico para cada um deles.
Neste caso, tertium non datur. verdade que h situaes em que o Estado
atua em plano de similitude com o particular e que entes privados executam
servios que atendem coletividade. O fato, entretanto, no institui uma cate-
goria diversa dos setores fundamentais da sociedade. Portanto, a expresso
demais setores resulta incompreensvel e desnecessria no texto legal.
20
39
19 Institucionalizando o regime de parceria, foram editadas as Leis n
o
s 9.637, de 15.5.98, que pre-
viu a qualificao de organizaes sociais, e 9.790, de 23.3.99, que contemplou as organizaes
da sociedade civil de interesse pblico, ambas as qualificaes destinadas a pessoas privadas
que prestem servios pblicos sem fins lucrativos.
20 bem verdade que a doutrina tem empregado a expresso entidades do terceiro setor para indi-
car as pessoas (normalmente privadas) que, em regime de parceria, militam ao lado do Estado
no desempenho de atividades de interesse pblico. Trata-se, no entanto, de realce dado ao fato
de que pessoas privadas executam tarefas de interesse pblico, mediante vnculo formal com o
Poder Pblico. Tais pessoas, de regra, constituem organizaes no governamentais, integran-
tes, portanto, do setor privado.
d) JUSTIA NOS BENEFCIOS E NUS (inc. IX) Dita o inciso: justa dis-
tribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao.
Essa diretriz tem relao prxima com a que consta no inciso XVI, que
trata da isonomia de condies para os agentes pblicos e privados nos
empreendimentos e atividades relacionadas ao processo de urbanizao.
No entanto, o inciso XVI refere-se ao plano de execuo, ou seja, ao
perodo em que as aes urbansticas esto sendo implementadas, ao passo
que a do inciso em foco tem em mira os resultados, vale dizer, os benefcios e
nus decorrentes das atividades e empreendimentos j executados.
Vale a pena enfatizar mais uma vez que a poltica urbana deve revestir-
se de equilbrio quanto s propostas de transformao da cidade. Sendo
assim, no ser lcito atribuir nus e distribuir benefcios somente para
alguns setores da comunidade. O Estado no deve ser o nico beneficirio
nem o nico a ser onerado; o mesmo se aplica ao setor privado. Por conse-
guinte, impe-se que, no regime de colaborao mtua, seja observada equa-
nimidade entre o governo e o setor privado.
A justa distribuio deve dar-se tambm dentro do prprio setor priva-
do da comunidade. Se determinado setor foi o mais beneficiado por ao
urbanstica, a ele devem atribuir-se os maiores nus. A recproca verdadei-
ra: se certo segmento recebeu benefcios em menor escala, no se poder
sobrecarreg-lo com nus desproporcionais aos benefcios recebidos. Cuida-
se aqui de observar, com a maior justia possvel, a relao custo-benefcio.
Em suma, o que o dispositivo exige que se respeite o princpio da pro-
porcionalidade.
e) PRVIA AUDINCIA DO GOVERNO E DAS POPULAES (inc. XIII)
Eis a diretriz prevista no inciso: audincia do Poder Pblico municipal e da
populao interessada nos processos de implantao de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natu-
ral ou construdo, o conforto ou a segurana da populao.
O Estatuto teve o intuito de precaver-se contra empreendimentos e ati-
vidades que possam provocar danos ao meio ambiente, ao conforto e segu-
rana da populao. E para evitar esses danos, exigiu a participao do
Poder Pblico e da comunidade interessada, que devem ser ouvidos para
manifestar-se contra ou a favor da atividade, dependendo dos efeitos que
possa causar sobre os valores tutelados por lei.
Por que empreendimentos e atividades? Na verdade, parece bvio que
todo empreendimento se configura como atividade. Mas, ao que parece, o
termo empreendimentos no texto tem o significado de atividades com resul-
tado final, como, por exemplo, a construo de edifcios ou de shoppings, a
instalao de clubes e casas de diverso etc. J as atividades indicam mais
a atividade em si de fazer, o facere, a execuo material de um servio, como
40
o caso, para exemplificar, da extrao de areia ou de madeira, ou ainda a
pesca em determinados locais. Aqui prevalece a atividade em si, e no h um
resultado concreto como no caso dos empreendimentos.
A lei fez referncia apenas audincia do Poder Pblico municipal, omi-
tindo-se em relao s demais esferas. Por outro lado, aludiu aos processos
de implantao de empreendimentos ou atividades potencialmente danosas,
sem definir de que tipo de empreendimentos ou atividades se trata. Sero
somente atividades privadas? Ou tambm empreendimentos e atividades de
iniciativa do Poder Pblico? Em nosso entender, para haver coerncia com o
esprito democrtico do Estatuto, os empreendimentos e atividades podero
ser pblicos ou privados. Privados, por razo bvia: o interesse particular do
empreendedor, que pode contrariar o interesse coletivo. Mas possvel que
a Unio ou o Estado pretendam implantar algum empreendimento que se
caracterize como potencialmente danoso aos valores protegidos. Por isso, a
lei referiu-se apenas ao Poder Pblico municipal e no especificou qual o tipo
de atividade a ser averiguada. A audincia do Municpio e da populao inte-
ressada de grande relevncia, seja qual for o titular da iniciativa do em-
preendimento e, se esta for de rgo federal ou estadual, podero o Muni-
cpio e a coletividade recorrer via judicial com vistas vedao da ativida-
de potencialmente danosa.
Emana dessas premissas a concluso de que, obviamente, a audincia
a que se refere o texto s no se aplica quando a iniciativa do empreendimen-
to ou da atividade for do prprio Municpio. Se o for, porm, nem por isso esta-
r desprotegida a populao interessada. Havendo riscos ao meio ambiente,
ao conforto e segurana das pessoas, poder a comunidade, normalmente
representada por associaes, invocar a tutela jurisdicional para postular
seja impedido o governo municipal de dar consecuo ao empreendimento
ou atividade. Na verdade, a meno ao Poder Pblico municipal representa o
realce que o Municpio efetivamente tem no que toca poltica urbana, mas
esse destaque no significa um cheque em branco em favor do arbtrio ou da
impunidade. Ao contrrio, responsvel pela parte mais significativa do pro-
cesso de urbanizao, cabe ao Municpio redobrada cautela no planejamen-
to e execuo de suas obras e programas, a fim de que no haja gravames
para as comunidades interessadas.
Os empreendimentos ou atividades no precisam ser ostensivamente
danosos; basta que seus efeitos sejam potencialmente negativos, vale dizer,
bastante que sejam suscetveis de produzir danos ao meio ambiente, ao
conforto e segurana da comunidade. Mas quando se poder dizer que as
atividades ou os empreendimentos tenham efeitos potencialmente negati-
vos? A concepo de potencialmente negativo reflete hiptese de conceito
aberto, tambm denominado de conceito jurdico indeterminado, ou seja,
aquele que no possui parmetros de preciso que habilitem o intrprete ao
41
enquadramento de hipteses precisas e definidas. No se trata, a rigor, de
atividade discricionria do administrador, mas tanto a discricionariedade
quanto o conceito jurdico indeterminado situam-se no mbito da atividade
no vinculada da Administrao, ou seja, haver um campo de certa flexibi-
lidade para a deciso administrativa.
21
Tendo a lei aludido, de forma genrica, aos empreendimentos ou ativida-
des cujos efeitos sejam potencialmente negativos, ser lcito autoridade
administrativa editar ato administrativo (decretos, portarias, instrues) em
que sejam enumeradas tais atividades. A enumerao, porm, no livre
para a Administrao; aqui, mais que em outras situaes, dever ela deixar
claros os motivos que a levaram a elencar as hipteses que considerou capa-
zes de produzir efeitos potencialmente ofensivos aos bens coletivos tutela-
dos. Sendo inexistente ou irrazovel o motivo invocado, a hiptese haver de
ser tida como invlida, representando, isto sim, uma forma de restrio inde-
vida do Poder Pblico nas atividades privadas regulares.
No obstante, como podem ser de numerosas espcies tais atividades
potencialmente danosas, a relao eventualmente contida no ato administra-
tivo no poder ser numerus clausus, porque, se o fosse, a Administrao
ficaria vinculada apenas a tais hipteses, restando desprotegida no caso de
uma nova atividade que, conquanto no relacionada, tambm pudesse pro-
duzir efeitos vulneradores da segurana e do conforto da comunidade, bem
como do meio ambiente.
A audincia mencionada no dispositivo tanto pode ter a forma de
audincia pblica, em que estejam presentes autoridades municipais e re-
presentantes da populao interessada, como pode resultar de seu opina-
mento prvio em relao ao empreendimento ou atividade. A disciplina ati-
nente forma da audincia prvia ser da competncia de cada Municpio,
que poder, inclusive, cadastrar as entidades associativas de representao
da comunidade. O importante que a manifestao seja prvia, anteceden-
do a atividade. Na verdade, o intuito da norma preventivo, ou seja, quer evi-
tar o efeito negativo sobre os bens sob tutela. Alm disso, de nada adianta-
ria a manifestao a posteriori, porque depois de ultimado o empreendimen-
to a situao estaria consolidada e dificilmente passvel de reverso.
42
21 Tratamos de ambos os institutos em nosso Manual de Direito Administrativo cit. (p. 46) e ali,
com base em estudos do jurista portugus SRVULO CORREIA e da jurista ptria GERMANA
DE OLIVEIRA MORAES (Controle Jurisdicional da Administrao Pblica, Ed. Dialtica, SP,
1999), assentamos que o conceito jurdico indeterminado situa-se no plano de previso da norma
(antecedente), tendo em vista que a lei j fixa previamente os efeitos que devem advir do fato
constitutivo do pressuposto do conceito, ao passo que a discricionariedade se aloja no plano da
estatuio (conseqente), vale dizer, o legislador j deixa ao administrador a possibilidade de ele
mesmo delinear os efeitos de sua deciso.
6. Diretrizes Econmico-Financeiras
Diretrizes econmico-financeiras so as que se originam de poltica eco-
nmica, financeira e tributria, bem como de investimentos, todos instru-
mentos de poltica urbana adequados aos objetivos de desenvolvimento das
cidades.
Aqui, o ncleo no se compe de atividades governamentais, nem se
vislumbra o fator social como predominante. Desponta nessa categoria o
aspecto econmico-financeiro que, sem qualquer dvida, desempenha papel
de relevo quando se pretende instituir aes e estratgias urbansticas. Tal
aspecto no o ponto central da poltica urbana, mas tem curso paralelo e
colateral de indiscutvel valia.
Esses sero os aspectos que agora examinaremos, constantes dos inci-
sos X e XI do art. 2
o
do Estatuto da Cidade.
a) INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICO-FINANCEIRA (inc. X)
Diz o inciso: adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruio
dos bens pelos diferentes segmentos sociais.
O dispositivo mostra, com nitidez, a aplicao, a contrario sensu, do prin-
cpio da isonomia em relao a investidores. Pelo princpio isonmico, deve
dispensar-se tratamento idntico a quem se situe em idntica situao jur-
dica e, em conseqncia, devem ser tratados desigualmente os que esto
postados em situaes diversas. O mesmo se aplica a investidores. Se o
investimento direcionado para a melhoria de condies da cidade, deve o
investidor merecer tratamento econmico-financeiro privilegiado, ou seja, a
esse investidor sero atribudas vantagens e benefcios no extensveis
queles que no alocarem seus recursos para fins urbansticos.
Por esse motivo que a lei impe a adequao dos instrumentos econ-
mico-financeiros aos objetivos de desenvolvimento urbano, e nessa compati-
bilizao que podero ser atribudos benefcios especiais queles que
empregarem seus investimentos com fins urbansticos, permitindo uma ele-
vao de qualidade de vida a todos os segmentos da comunidade.
Na poltica econmica, podem ser adotadas medidas de incentivo a
investimentos destinados construo civil ou implantao de plos indus-
triais ou comerciais convenientes ao desenvolvimento urbano. A poltica tri-
butria importa na concesso de vantagens fiscais aos investidores no pro-
cesso de urbanizao, como as isenes, as compensaes, as anistias fis-
cais etc. Dentro da poltica financeira, pode ser estimulada e facilitada a con-
cesso de emprstimos a juros mais baixos ou a celebrao de convnios de
cooperao entre o Poder Pblico e pessoas da iniciativa privada. Quanto aos
43
gastos pblicos, devem eles harmonizar-se com os objetivos urbansticos
sem qualquer postura extremada, isto , nem que o Poder Pblico seja perdu-
lrio, nem que aloque recursos cuja escassez possa inviabilizar os projetos
concebidos dentro da poltica urbana.
22
Verifica-se, portanto, que o legislador pretendeu instituir um sistema de
incentivo aos investimentos que visem gerar bem-estar geral em favor da
comunidade e a permitir a fruio dos efeitos favorveis ao maior nmero pos-
svel de segmentos sociais. Extrai-se da que ser ilcita qualquer forma de
privilgio se os investimentos se voltarem para fim diverso, pois que nesse
caso, a sim, estar-se-ia agredindo o princpio da isonomia constitucional.
b) RECUPERAO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) O inciso XI estabele-
ce, como diretriz da poltica urbana, a recuperao dos investimentos do
Poder Pblico de que tenha resultado a valorizao de imveis urbanos.
O intuito do legislador parece evidente. Quando o Poder Pblico efetua
gastos em seus investimentos com vistas ao desenvolvimento urbano, os
benefcios oriundos de tais despesas devem ser atribudos a toda a coletivi-
dade. Se, ao contrrio, dos gastos pblicos resulta benefcio apenas para
alguns indivduos no caso, a valorizao de suas propriedades urbanas
mais do que justo, e at mesmo exigvel, que o Poder Pblico se reembolse
dessas despesas. O ressarcimento a cargo dos beneficirios espelha a apli-
cao do princpio da igualdade e da impessoalidade, em relao aos quais a
Administrao deve dispensar tratamento igual aos administrados que este-
jam em idntica situao jurdica.
H vrios mecanismos jurdicos que permitem o ressarcimento. Um deles
de natureza tributria: a contribuio de melhoria. Essa espcie de tributo,
no texto constitucional, tem como pressuposto o fato em si da execuo de
obra pblica (art. 145, III, CF). O art. 81 do Cdigo Tributrio Nacional, toda-
via, refere-se a obras pblicas de que decorra valorizao imobiliria e, com
isso, ajusta-se perfeitamente hiptese em foco do Estatuto. Importa ressal-
var, porm, que o somatrio do pagamento da contribuio de melhoria pelos
beneficiados com a valorizao deve corresponder ao montante do custo da
obra, no sendo lcito ao Poder Pblico valer-se de sua cobrana para obter
receita de natureza extrafiscal.
23
Alm do mais, deve ser observado o princ-
pio da proporcionalidade, rateando-se o custo da obra proporcionalmente
valorizao que cada proprietrio tiver auferido em relao a seu imvel.
22 No que se refere aos gastos pblicos, oportuno lembrar que as despesas oriundas do errio es-
to atualmente sob o controle da disciplina prevista na Lei Complementar n
o
101, de 4.5.2000
a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.
23 No mesmo sentido, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (Curso de Direito Tributrio Brasi-
leiro, Forense, 1999, p. 538).
44
Outro instrumento de recuperao de investimentos previsto no direito
positivo o da denominada desapropriao por zona, constante do art. 4
o
, do
Decreto-lei n
o
3.365, de 21.6.41 a lei geral de desapropriaes. Consiste
essa espcie expropriatria na possibilidade de o Poder Pblico desapropriar
imveis que se valorizaram extraordinariamente em decorrncia de obras
pblicas. Esses imveis devem ser mencionados previamente no decreto que
veiculou a declarao de utilidade pblica e, concluda a obra, podem ser
alienados a terceiros. A recuperao dos investimentos dar-se- pelo saldo
resultante da diferena entre o valor pago pela desapropriao e o percebido
pelo expropriante em virtude da alienao. J observamos, no entanto, que a
recuperao dos gastos somente poder ocorrer se a valorizao for extraor-
dinria, como consta da lei, o que implica excluir os imveis cuja valorizao
no tenha essa natureza.
24
Anote-se, ainda, que a extraordinariedade da
valorizao do imvel pressuposto apenas da desapropriao por zona, no
se aplicando, desse modo, contribuio de melhoria, em que se exige ape-
nas a valorizao imobiliria.
Alm dos mecanismos citados, podem-se apontar, ainda, alguns outros
em que o ressarcimento nem sempre ser oriundo dos proprietrios, poden-
do o valor a ingressar no errio ser classificado como receita originria ou
derivada.
25
Como receitas originrias, que so as obtidas pelo Estado pela
explorao de seu prprio patrimnio, podem ser institudos preos pblicos,
compensaes financeiras e ingresso comercial. Como receitas derivadas,
aquelas que provm de bens pertencentes a particulares, podem citar-se os
tributos. Assim, alm da contribuio de melhoria, possvel considerar tam-
bm o imposto predial e territorial urbano, que permite recuperao indireta
de investimentos pblicos. que, com a valorizao imobiliria, o valor venal
dos imveis valorizados dever ser elevado para adequar-se nova condio
urbanstica, de modo que, com a aplicao da respectiva alquota, o prprio
imposto resultar mais elevado, o que beneficiar o errio pblico municipal.
7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano
Entre as diretrizes gerais da poltica urbana no se poderia deixar de
disciplinar aspectos relativos ao solo urbano. Na verdade, no h falar em
poltica urbana sem atentar para os graves problemas que podem advir da
indevida ocupao do solo urbano. Podemos mesmo afirmar que a disciplina
incidente sobre o solo urbano constitui o ncleo de todas as aes e estrat-
gias que tenham por objetivo melhorar e preservar a ordem urbanstica, pro-
45
24 Nosso Manual cit., p. 738.
25 Sobre tais tipos de receita, veja-se LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR (Manual de Direito Finan-
ceiro e Direito Tributrio, Ed. Renovar, 12
a
ed., 1997, pp. 59-60).
porcionando efetivamente o merecido bem-estar aos habitantes e usurios
da cidade.
O Estatuto traou algumas regras urbansticas pertinentes ao solo urba-
no, constantes dos incisos VI e XIV do art. 2
o
. Agrupamos ambos os disposi-
tivos na categoria de diretrizes relativas ao solo urbano, objetivando apenas,
conforme j assinalamos, um estudo mais metdico e didtico da matria.
Antes, porm, de comentarmos os referidos incisos, entendemos de bom
alvitre lembrar neste passo a noo de solo urbano. Considera-se solo urbano o
conjunto de reas que integram a zona urbana da cidade, constituda pelo plo
central da cidade, bem como, em alguns aspectos, a zona de expanso urba-
na, tida como aquela reservada para o prolongamento da cidade e definida em
lei municipal. Esta zona de ampliao pode ser adjacente ou no ao centro da
cidade, mas h que ser abrangida por algumas aes de poltica urbana em vir-
tude de sofrer paulatino processo de crescimento e de urbanizao.
26
Examinemos, pois, o que o Estatuto apontou como diretrizes gerais ur-
bansticas em relao ao solo urbano.
7.1. ORDENAO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) O Estatuto,
ao tratar da organizao e da fiscalizao do uso do solo urbano, no relacio-
nou os meios necessrios para alcanar esse desiderato Socorreu-se de
recurso diverso, enumerando as situaes que devem ser evitadas para que
se consiga a implementao de uma poltica urbana compatvel com a satis-
fao das comunidades.
Assim, disps o inciso VI do art. 2
o
do Estatuto:
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar
como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura
correspondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subutili-
zao ou no utilizao;
g) a poluio e a degradao ambiental.
46
26 DIGENES GASPARINI, O Municpio e o Parcelamento do Solo, Saraiva, 2
a
ed., 1988, pp. 3-4.
De fato, as situaes contempladas no dispositivo, que so as que se
devem evitar, tm sido as grandes vils da degradao e do caos urbano a
que chegaram as cidades, infligindo pesados gravames e dissabores aos
integrantes das comunidades. Por conseguinte, as estratgias a serem
implantadas na ordem urbanstica jamais devem perd-las de vista e, ao con-
trrio, precisaro enfrent-las se j estiverem consolidadas e desfaz-las,
caso isso ainda se afigure possvel.
E enfatizamos este aspecto particular para relembrar que, lamentavel-
mente, algumas delas so atualmente insuscetveis de reverso, tal o estado
de sedimentao irrremovvel em que se encontram. Trata-se de erro histri-
co. Desse modo, por mais eficiente que possam ser as aes de poltica urba-
na, sempre vo restar alguns quistos desprovidos de qualquer harmonia e
adequao no que tange ao devido processo de urbanizao.
Com essas ressalvas, vejamos quais as situaes urbansticas evitveis
e indesejveis.
a) USO INADEQUADO DE IMVEIS A rigor, a utilizao inadequada dos
imveis urbanos, por sua generalidade, abrange praticamente todas as situa-
es a serem evitadas no processo de urbanizao previstas no dispositivo.
De fato, um dos grandes problemas da ordem urbanstica, seno o prin-
cipal, exatamente o que diz respeito ao uso indevido dos imveis urbanos.
Assim, contrariando as diretrizes urbansticas de um plano diretor, tanto
inadequado o parcelamento do imvel como a inrcia do proprietrio em atri-
buir-lhe utilidade. Tanto indevido o uso do imvel que provoque a deprecia-
o de reas urbanizadas, como aquele que seja ofensivo ao meio ambiente.
Em conseqncia, afirmar-se que deve ser evitada a utilizao inade-
quada dos imveis urbanos o mesmo que dizer que estes precisam obser-
var, em todos os aspectos, os lineamentos traados pelo plano diretor e pelos
demais instrumentos de poltica urbana. Em suma: o uso dos imveis urba-
nos precisa compatibilizar-se com a funo social da propriedade, e no aten-
der a exclusivo interesse dos proprietrios.
b) VIZINHANA INCOMPATVEL OU INCONVENIENTE Outra situao
indesejvel, do ponto de vista urbanstico, a proximidade de usos incompa-
tveis ou inconvenientes (alnea b).
A dico da lei, entretanto, soa com alguma estranheza. Fica-se, na ver-
dade, sem saber qual a proximidade a ser evitada. Seria a proximidade de
imveis urbanos em relao a usos incompatveis ou inconvenientes ocorri-
dos em outros imveis? Ou seria a proximidade de imveis em que haja usos
incompatveis ou inconvenientes em relao a outros em que o uso seja regu-
lar? Em outras palavras: deve evitar-se que eu me aproxime do uso indevido
do imvel ou que o uso indevido se aproxime de mim?
47
Por questo de lgica jurdica, parece que somente a segunda hiptese
se enquadra no dispositivo. Se determinada rea foi ocupada, por exemplo,
por estabelecimentos industriais, conforme previsto no plano de zoneamen-
to da cidade, faz parte da poltica urbana evitar que determinados imveis,
na mesma rea, sejam usados para asilos de idosos ou para escolas de ensi-
no fundamental. Tratar-se-ia de uso inconveniente rea reservada produ-
o industrial. Situao semelhante ocorreria se numa zona de escolas
algum pretendesse usar imvel comercial para a fabricao de fogos de arti-
fcio. Dever-se-ia evitar esse tipo de uso por sua incompatibilidade com o uso
regular dos imveis locais.
No que toca hiptese em que j ocorra uso incompatvel ou inconve-
niente, a ao urbanstica deve ser a de reprimir o mau uso do imvel, e no
a de cercear o direito de uso dos demais proprietrios em razo da utilizao
indevida de determinado imvel. Note-se que nos casos anteriormente cita-
dos, a ao urbanstica seria preventiva, ao passo que neste ltimo a ao
seria repressiva.
Lembre-se, por fim, que a incompatibilidade do uso mais grave do que
a inconvenincia. Na incompatibilidade, a proximidade efetivamente inacei-
tvel, no havendo qualquer elo de conciliao entre os usos. Na inconve-
nincia, contudo, a proximidade desaconselhvel, mas podem os usos ser
harmonizados com a implementao de medidas que acabem por elimin-la.
O vigente Cdigo Civil, no captulo em que trata da propriedade, esta-
belece algumas normas asseguradoras do direito de vizinhana, nelas dis-
pondo, entre outros temas, sobre o uso anormal da propriedade, do direito de
construir, das guas e dos limites entre prdios.
Segundo o art. 1.277 da lei civil, o proprietrio ou o possuidor de um pr-
dio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao
sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de proprieda-
de vizinha. Semelhante norma bsica encontra-se inteiramente consonante
com a diretriz traada pelo Estatuto. A matria, como fcil constatar, merece
tratamento interdisciplinar, incidindo regras de Direito Urbanstico e de Direito
Civil: este regula as relaes entre particulares, ao passo que aquele enseja a
atuao do Poder Pblico para eliminar ou mitigar o que a lei denominou de
interferncias prejudiciais segurana, sossego e sade dos vizinhos.
Note-se, entretanto, que a questo da vizinhana no pode ser tratada
com radicalismo. A vida nos centros urbanos provoca alguns incmodos que
tm que ser suportados por quem vive em grupos sociais. Por tal motivo, o
Cdigo Civil indica que se devam considerar a natureza da utilizao, a loca-
lizao do prdio, as regras de zoneamento e os limites ordinrios de tole-
rncia dos moradores da vizinhana (art. 1.277, pargrafo nico). Em conse-
qncia, a questo relativa inconvenincia ou incompatibilidade tal como
48
registrado na diretriz do Estatuto demanda tratamento dotado de equilbrio
e bom senso, como j anotamos em trabalho que escrevemos sobre o tema.
27
c) ADEQUAO INFRA-ESTRUTURA URBANA Para a ordenao e
controle do uso do solo, faz-se necessrio evitar o parcelamento, a edificao
ou o uso do solo com excesso ou inadequao no que toca infra-estrutura
urbana.
Primeiramente cabe destacar que, a rigor, o uso excessivo do solo j se
qualifica como uso inadequado, mas enquanto o excesso indica aspecto
quantitativo, a inadequao espelha sentido qualitativo. Depois, de se con-
siderar que tanto o excesso quanto a inadequao do uso do solo levam em
conta a infra-estrutura urbana. Significa dizer que o que excessivo ou ina-
dequado numa cidade pode no s-lo em outra, desde que nelas haja infra-
estruturas diferenciadas.
A infra-estrutura da cidade composta dos equipamentos urbanos e
servios que podem ser disponibilizados para os habitantes e usurios.
Assim, se a infra-estrutura no completa, fica sem sentido permitir que o
uso do solo seja com ela incompatvel. Para que se possa obter certo equil-
brio na ordem urbanstica, preciso harmonizar o interesse particular do uso
da propriedade imobiliria com o interesse geral da comunidade, sem o que
ou se agride o direito de propriedade com excesso de restries, ou se atin-
ge o interesse pblico representado pelas demandas da coletividade. Afinal,
sempre bom ter em mente que a propriedade, como elemento fundamental
da ordem econmica, h de servir conquista de um desenvolvimento que rea-
lize a justia social,
28
podendo ento afirmar-se que est atendendo fun-
o social, como o exige a vigente Constituio.
29
Numa zona industrial, pode a regra de zoneamento, no interesse da
cidade, fixar dimenso dos lotes em maior amplitude do que os usualmente
adotados nas zonas residenciais, por exemplo. Nesse caso, deve ser estabe-
lecida a rea mnima de cada lote, considerando-se que o parcelamento na
rea industrial seria inadequado. Na zona residencial, o parcelamento
excessivo se ultrapassar o mdulo mnimo de unidade imobiliria definido na
lei urbanstica.
A edificao excessiva quando ultrapassar os limites adotados para a
rea mxima de construo fixados para determinada regio, tornando-se
nocivos infra-estrutura urbana existente. Para evitar o excesso de edifica-
49
27 Direitos de Vizinhana e Poltica Urbana, em Revista da EMERJ Escola da Magistratura do
Rio de Janeiro, ed. Especial, Parte II, 2004, pp. 221-234.
28 CARLOS ARI SUNDFELD, Funo Social da Propriedade, em Temas de Direito Urbanstico
(coord. de Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo), Ed. RT, 1987, p. 13.
29 Art. 5
o
, XXIII, e art. 170, III.
o, podem as normas urbansticas fixar gabaritos de prdios, por exemplo,
ou impor a observncia de certo percentual para edificao e outro para
manuteno do remanescente, visando proteo ambiental, como o caso
em que se exige a permanncia de reas verdes situadas no local em que
haver a construo. Excesso de edificao ocorre, ainda, em projetos de
construo de grande quantidade de prdios, em que a previso do nmero
de moradores reclamar ampliao dos equipamentos e servios urbanos do
local, como esgotos, abastecimento de gua, tubulaes etc. Em locais peri-
gosos, como o caso de reas destinadas a treinamento militar, a ordenao
do solo exige a vedao de construes residenciais e empresariais, que
seriam inadequadas tendo em vista a proximidade da rea onde exercida a
referida atividade. A mesma inadequao aparece em edificaes de pres-
dios, quartis, aeroportos e terminais rodovirios.
O uso diz respeito efetiva utilizao do imvel urbano e, por conseguin-
te, vai mais alm do que o sentido de edificao. muito comum nos defron-
tarmos com usos inadequados de imveis urbanos, e esse tipo de utiliza-
o que o Poder Pblico deve evitar quando cuida de ordenar e controlar o
uso do solo. Um dos casos mais comuns o de atividades que geram rudo
excessivo, prejudicando os moradores da vizinhana. Esto nessa situao
imveis em que se celebram alguns cultos religiosos, ou em que se promo-
vem festas com excessivo barulho, perturbando o sossego das pessoas. O
uso ser excessivo quando incompatvel, em quantidade, com a infra-estru-
tura urbana local. Se em determinada rea o abastecimento de gua ainda
limitado, deve ser evitada a instalao de estabelecimentos ou a implemen-
tao de atividades em que haja gasto demasiado de gua; o caso, por
exemplo, da lavagem de veculos em postos de combustvel.
De tudo o que se prev no dispositivo em foco (art. 2
o
, VI, c), nota-se
que a poltica urbana deve ser planejada e executada tomando em conside-
rao todos os elementos de que se compe a infra-estrutura urbana em
certo momento e em certos locais. Da a importncia da preveno, evitando-
se a ocorrncia de tais situaes.
d) PLOS GERADORES DE TRFEGO Novamente o legislador, nas dire-
trizes gerais de poltica urbana, adotou o critrio da infra-estrutura como
parmetro para serem evitadas situaes incompatveis com o equilbrio que
deve pairar na ordem urbanstica. Diz o Estatuto que deve evitar-se a insta-
lao de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como plos
geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura correspondente (art.
2
o
, VI, alnea d).
Nas cidades com maior densidade demogrfica, um dos problemas mais
graves no processo de urbanizao reside na circulao de veculos, usual-
mente desordenada e incongruente com o nmero de vias terrestres, com a
50
qualidade e largura das ruas e com a grande quantidade de pessoas que se
deslocam nos centros urbanos. Ao planejar a poltica urbana que deve vigo-
rar na cidade, deve o Poder Pblico atentar para esse fato urbano de relevan-
tssimas conseqncias para a populao. Esse o objetivo da situao pre-
vista no dispositivo em foco. S deve permitir-se uma expanso dos movi-
mentos circulatrios de veculos se houver uma infra-estrutura que a compor-
te e a acomode dentro de um equilbrio urbanstico desejado pelos habitan-
tes e usurios da cidade.
O dispositivo alude a plos geradores de trfego. Aqui faz-se mister
uma observao. Como sabido, h diferena de sentido entre trnsito e tr-
fego. Trnsito indica o ato de caminhar, marchar, ou a passagem e movimento
de pedestres e veculos, ao passo que trfego significa transporte de merca-
dorias.
30
Desse modo, esta ltima noo mais restrita e se enquadra na de
trnsito, que tem maior amplitude. Ora, sem que haja a infra-estrutura ade-
quada, tanto a cidade deve prevenir-se contra plos geradores de trfego
como de trnsito, j que no concebvel que o problema urbano surja ape-
nas em decorrncia de transporte de mercadorias. Ao contrrio, o transporte
de pessoas e a prpria circulao dos habitantes, principalmente por meio de
veculos, tambm reclamam providncias a fim de que no sejam excessivos
diante da infra-estrutura da cidade.
31
Parece-nos, portanto, que o legislador disse menos do que queria (lex
dixit minus quam voluit), devendo interpretar-se o dispositivo com o sentido
de impedir-se a instalao de empreendimentos ou atividades que sejam
geradores de trfego ou de trnsito em geral, a no ser quando o local da
cidade j for dotado de suficiente e compatvel infra-estrutura.
e) ESPECULAO IMOBILIRIA Os proprietrios de imveis urbanos
no podem deixar de compatibiliz-los com o plano diretor da cidade. Por
isso, diz o Estatuto que deve ser evitada a reteno especulativa de imveis
que redunde em sua subutilizao ou no utilizao.
Desde logo convm observar que o domnio j insere, entre as faculda-
des que lhe so inerentes, a possibilidade de no usar o imvel ou de no
us-lo como as pessoas poderiam sugerir. Trata-se de poder jurdico que deve
ser respeitado, inclusive porque assim o consigna a Constituio no art. 5
o
,
XXII. O que prejudicial ordem urbanstica o no-uso do imvel ou seu
uso inadequado objetivando o proprietrio ret-lo para fins especulativos.
51
30 CALDAS AULETE, Dicionrio cit., pp. 5028 e 5044. O dicionrio, contudo, registra que o vocbu-
lo trfego s vezes usado no sentido de trnsito, embora sem a devida preciso.
31 CRETELLA JR. lembra que a Constituio de 1946 empregava a expresso trfego interesta-
dual (art. 5
o
, XV, j), mas que a Carta de 1967 (com a Emenda n
o
1/69) e a vigente Constituio
usam corretamente o termo trnsito (arts. 8
o
, XVII, n, e 22, XI, respectivamente)
(Comentrios Constituio de 1988, Ed. Forense Univ., vol. III, 1990, p. 1.530).
Dimana da que somente em cada situao que se poder apurar se h ou
no o intuito especulativo, de lucro indevido, de ambio pessoal, tudo em
flagrante ofensa s diretrizes da poltica urbana.
Com base nessa premissa, possvel supor que, invocando a subutiliza-
o ou a no utilizao do imvel urbano, haja atos e condutas administrati-
vas inquinadas de arbitrariedade. Se tal ocorrer, atos e condutas sero irre-
mediavelmente nulos por ofensa ao direito de propriedade resguardado na
Constituio e, em conseqncia, devem ser invalidados e, se for o caso, res-
ponsabilizados os agentes responsveis pela arbitrariedade.
Subutilizao o fato urbano que indica que o imvel est sendo utiliza-
do, mas de forma inadequada em relao poltica urbana. Exemplo comum
em algumas cidades, o uso de imveis no centro da cidade para a simples
guarda de bens, mesmo em local de muitas construes. No utilizao a
simples permanncia da propriedade sem qualquer fim de utilidade razovel.
Em ambos os casos, movido o proprietrio por intuito especulativo, inflacio-
nando o mercado imobilirio para auferir vantagem pessoal, devem ser ado-
tadas providncias repressivas, como adiante se ver. No dispositivo em
foco, que, como vimos, tem carter preventivo, o que se pretende evitar que
tais situaes possam consumar-se.
A questo relacionada especulao imobiliria to grave, em virtude
dos interesses econmicos que a mobilizam, que at mesmo comunidades
carentes de regularizao fundiria tm sofrido seus efeitos. Pesquisas de-
monstram que, em 6.864 edificaes na favela da Rocinha, no Rio de Janeiro,
67% delas tm de trs a seis andares, tudo sem que tenha havido qualquer
controle das construes.
32
Em outra notcia, constatou-se que, na Favela de
Rio das Pedras, tambm no Rio, estavam sendo construdos vrios prdios,
alguns deles alcanando dez pavimentos.
33
f) DETERIORAO DE REAS URBANIZADAS Nesta hiptese preten-
deu o Estatuto precaver-se contra aes e empreendimentos, mais usualmen-
te os privados que os pblicos, que causem prejuzo a zonas da cidade que
j esto urbanizadas.
Com efeito, tm-se observado muitos retrocessos no curso da urbaniza-
o das cidades. E esse vai-e-vem no processo retarda ainda mais a consecu-
o dos objetivos de poltica urbana, provocando grande desgaste no que
concerne ao bem-estar da comunidade.
52
32 Pesquisa feita pelo escritrio do arquiteto Luiz Carlos Toledo (publicada no jornal O Globo, de
06.09.2007, p. 14).
33 Publ. no jornal O Globo, de 24.09.2007, p. 10.
Um dos exemplos mais comuns o da deteriorao de praas pblicas
j reformadas em funo do uso ilegal por desocupados ou vndalos. Em
grandes cidades, principalmente, comum observar que muitos muncipes
deixam de freqentar praas para lazer ou passeios com crianas em virtude
da presena de elementos suspeitos ou perigosos. Estes ameaam as pes-
soas e destroem toda a vegetao e demais equipamentos urbanos que guar-
necem a praa. preciso, pois, que o Municpio evite essa deteriorao exer-
cendo com eficincia seu poder de polcia, permitindo, assim, a preservao
de locais j urbanizados.
Em algumas cidades litorneas, governos municipais ou estaduais j
urbanizaram as regies adjacentes ao litoral, com medidas de alargamento
das vias litorneas, de padronizao de quiosques comerciais e com a ado-
o de sistema administrativo de polcia urbanstica, como a que encerra o
controle de autorizaes para o comrcio fixo e ambulante em geral, sempre
tendo em vista o lazer da comunidade e, em alguns casos, o desenvolvimen-
to do setor de turismo, essencial para o crescimento das cidades. Tambm
aqui se precisa evitar a deteriorao dessas reas, fato que, infelizmente,
vem ocorrendo com freqncia. A disciplina de estacionamento de veculos,
de desembarque de mercadorias, o excesso de prdios ou estabelecimentos
comerciais, o exerccio de polcia de segurana para no afugentar as fam-
lias, todas essas so situaes que cabe ao Poder Pblico executar na perse-
guio dos objetivos de poltica urbana.
g) POLUIO E DEGRADAO AMBIENTAL Este fato urbanstico conde-
nvel tem previso no art. 2
o
, VI, alnea g, do Estatuto. Realmente uma das
maiores preocupaes da poltica urbana a proteo ambiental, o que se jus-
tifica inteiramente pelo fato de o meio ambiente retratar bem jurdico e direito
transindividual difuso que tem suporte na prpria Constituio (art. 225).
Em mais de um momento na relao das diretrizes gerais de poltica
urbana, o Estatuto aponta para a preservao do sistema ambiental nas cida-
des. No art. 2
o
encontramos o inciso I, que se refere ao saneamento ambien-
tal; o inciso IV, que trata do planejamento das cidades e da correo de dis-
tores que reflitam negativamente sobre o meio ambiente; o inciso VIII, que
se refere sustentabilidade ambiental; o inciso XII, que reclama a proteo e
a recuperao do meio ambiente; o inciso XIII, que prev a audincia do
Poder Pblico e da populao sobre atividades com efeitos potencialmente
negativos sobre o meio ambiente
A hiptese em foco, que se refere necessidade de se evitar a poluio
e a degradao ambiental, a rigor j est contida no inciso XII do art. 2
o
, pois
que dentro da diretriz urbanstica concernente proteo, preservao e
recuperao do meio ambiente j est a idia de se evitar a poluio e a
degradao desse bem jurdico. De qualquer forma, h de entender-se essa
53
redundncia como justificada nfase do legislador urbanstico no que toca
proteo ambiental.
A lei fala em poluio e degradao. Poluio espelha a idia de sujar,
macular, corromper, manchar, ao passo que degradao, sob o ngulo da geo-
logia, indica desgaste, destruio. Por conseguinte, tanto devem ser evitadas
aes que provoquem sujeira e maculem o meio ambiente, como aquelas que
causem desgaste ou deformao no sistema ambiental. Esse o foco do dis-
positivo.
34
Uma das formas de provocar a degradao ambiental reside em cons-
truir em solo no edificvel, ou em seu entorno, sem que haja autorizao
da autoridade competente ou em desacordo com a autorizao concedida,
considerando-se os valores paisagstico, ecolgico, turstico, artstico,
histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico, ou monumental. Por
tal motivo, foi editado o Decreto n 6.514, de 22.07.2008, que relaciona uma
srie de infraes ao meio ambiente natural e artificial, bem como as
respectivas sanes.
35
7.2. TRATAMENTO ESPECFICO A POPULAES DE BAIXA RENDA: RE-
GULARIZAO FUNDIRIA (inc. XIV) Dentro das diretrizes de poltica urba-
na se encontra esta do inciso XIV, que tem carter predominantemente
social. Eis o texto do inciso: regularizao fundiria e urbanizao de reas
ocupadas por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de nor-
mas especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, considera-
das a situao socioeconmica da populao e as normas ambientais .
O alvo do dispositivo a parte da comunidade menos favorecida quanto
renda familiar e ao status econmico em geral. A precria situao econmi-
ca das pessoas, que normalmente se agrupam em conglomerados sem qual-
quer condio digna de vida, no pode ser obstculo ao urbanstica do
Poder Pblico. Tal situao, ao revs, reclama muito maior ateno por parte
das autoridades pblicas, que devem encetar todos os esforos para propor-
cionar a essas pessoas um mnimo que seja de conforto e bem-estar, e para
isso necessrio que se adotem algumas providncias no campo urbanstico.
Duas so as medidas de poltica urbana que se impem para esse desi-
derato: 1
a
) a regularizao fundiria; 2
a
) a urbanizao de reas.
A regularizao fundiria, na prtica inexistente em nosso sistema jur-
dico, consiste na converso, em situao jurdica, de situaes meramente de
54
34 Intensa legislao tem sido produzida para a proteo ambiental. guisa de informao, cite-se
a Lei n
o
9.605, de 12.02.98, que dispe sobre sanes penais e administrativas por infraes am-
bientais; a Lei n
o
9.985, de 18.07.2000, que regulamenta o art. 225, 1
o
, da CF, e institui o Siste-
ma Nacional de Unidades de Conservao da Natureza; e a Lei n
o
11.284, de 02.03.2006, que dis-
pe sobre a gesto de florestas pblicas para a produo sustentvel, entre outras providncias.
35 No caso, o decreto prev a multa de R$ 10.000,00 a R$ 100.000,00 (art. 74).
fato pertinentes posse e ao uso de imveis. Trata-se do reconhecimento de
que algumas comunidades j sedimentaram o uso do solo e a ocupao de
benfeitorias de tal maneira que se torna praticamente invivel qualquer alte-
rao nesse estado de coisas. Quanto maior for o nvel de pobreza da popu-
lao, mais freqente ser a formao desses bolses de misria.
Para se ter uma idia da importncia da regularizao fundiria em nos-
so quadro municipal, o Instituto Brasileiro de Geografia Estatstica (IBGE),
em pesquisa que elaborou com informaes prestadas pelos Municpios, con-
cluiu que um montante correspondente a 28% dos 5.506 Municpios j pos-
suem favelas em seu territrio, e 10% deles possuem cortios. Em compensa-
o apenas 9% dos Municpios tm programas de regularizao fundiria.
36
Por esses dados estatsticos, fica mais fcil entender a razo de o Estatuto ter
includo a regularizao fundiria como uma das diretrizes de poltica urba-
na.
37
No basta, contudo, a existncia de norma que alvitre tal objetivo; urge
que o Poder Pblico de todas as esferas se associem nessa empreitada de
forma efetiva, com resultados sociais visveis para os milhes de ocupantes
ilegais de reas pblicas e privadas.
38
Um dos principais instrumentos para a regularizao fundiria o usu-
capio urbano, previsto nos arts. 9
o
a 14, que comentaremos oportunamente.
Com esse instrumento, a posse se converte em propriedade, dando ensejo a
que os interessados possam garantir seu patrimnio de uma forma jurdica,
tudo visando assegurar justia social no campo da propriedade urbana.
Alm da regularizao fundiria, constitui objetivo da poltica urbana a
urbanizao das reas ocupadas por essas populaes de baixa renda.
Ambas as medidas esto interligadas. Se a rea recebe urbanizao, a natu-
ral conseqncia ser que os imveis do local sejam regularizados, e a rec-
proca verdadeira: ao fato de terem seus imveis urbanos regularizados
segue-se a pretenso dos interessados de verem urbanizada a rea em que
residem ou que usam, ou seja, dotada dos equipamentos e servios que com-
pem a infra-estrutura urbana, como o caso do saneamento bsico, a gua
e o gs canalizados, a energia eltrica, a pavimentao de ruas, a sinaliza-
o, o transporte etc.
55
36 Outros dados da referida pesquisa foram publicados no jornal O Globo, de 18.4.2000.
37 Convm esclarecer, porm, que a regularizao fundiria, providncia tipicamente municipal,
no se torna necessria apenas nas comunidades de baixa renda, sendo da mesma forma exi-
gvel em relao a loteamentos irregulares, ainda que os proprietrios de lotes e de residn-
cias no se qualifiquem rigorosamente como comunidades pobres.
38 O governo federal apregoou o incio do Programa de Regularizao Fundiria, antes a cargo do
Ministrio da Justia, e depois migrado para o Ministrio das Cidades, com verba de R$ 5 mi-
lhes, valor inexpressivo para implementar projeto que comea praticamente do zero (vide repor-
tagem no jornal O Globo, de 17.10.2004, com base em dados fornecidos pela Secretaria Na-
cional de Programas Urbanos, do Ministrio das Cidades). V-se, pois, que muito ainda se have-
r de fazer para cumprir a diretriz de regularizao fundiria.
Sendo as referidas comunidades desiguais em relao camada mais
beneficiada da populao, compete ao Poder Pblico dispensar-lhes trata-
mento diferenciado e especfico, fixando regras de urbanizao, de edificao
e de uso e ocupao do solo adequadas sua situao socioeconmica.
Logicamente, tal disciplina jurdica especfica no pode ir ao extremo de
vulnerar o meio ambiente, e nesse sentido dispe a alnea sob comento. Esta,
alis, plenamente harmonizada com a alnea g do mesmo art. 2
o
, j co-
mentada, segundo o qual constitui diretriz da poltica urbana evitar a polui-
o e a degradao ambiental. Portanto, ao Poder Pblico cabe conciliar os
objetivos de justia social e proteo do meio ambiente ao estabelecer as
regras de poltica urbana.
No custa complementar o tema, realando as alteraes introduzidas
pela Lei n 11.481, de 31.05.2007, no Decreto-lei n 9.760/46, que regula a ocu-
pao dos imveis da Unio. Uma delas constituiu seo parte e disciplinou
a demarcao de terrenos federais para regularizao fundiria de interesse
social,
39
assim considerada aquela destinada a atender a famlias com renda
familiar mensal no superior a 5 (cinco) salrios mnimos.
40
O objetivo o de
demarcar os imveis federais para tal fim, lavrando-se ao final o respectivo
auto de demarcao. Diante do procedimento previsto na lei, ser possvel
identificar as reas nas quais possa o governo federal implantar programas
de assentamentos de populaes de baixa renda.
8. Diretrizes Jurdicas
Em praticamente tudo o que concerne s diretrizes gerais de poltica
urbana haver algum aspecto jurdico que a elas esteja relacionado. Contudo,
pareceu-nos que, por sua especificidade, o inciso XV o que de forma mais
peremptria aborda a questo jurdica.
Dispe o inciso XV do art. 2
o
: simplificao da legislao de parcelamen-
to, uso e ocupao do solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a redu-
o dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais.
No que respeita ao parcelamento do solo urbano, as regras gerais so as
que constam da Lei n
o
6.766, de 19.12.79. O parcelamento urbano tema que
se configura como suscetvel de ser regulado por verdadeiro direito multidis-
ciplinar, tantos so os aspectos que com ele esto relacionados. O tema
envolve direito civil, processual civil, penal e administrativo. Quanto s trs
primeiras disciplinas, a competncia legislativa era e ainda da Unio
56
39 Arts. 18-A a 18-F.
40 Art. 18-A, 1
o
.
Federal,
41
mas as regras de direito administrativo se inserem na competn-
cia de cada uma das pessoas federativas em face da autonomia de que dis-
pem na federao. Por essa razo que, j poca da edio da Lei n
o
6.766,
pesavam fundados argumentos contra a constitucionalidade de alguns dis-
positivos, que, por terem natureza administrativa, no poderiam originar-se
de lei federal, esta flagrantemente ofensiva, nessa parte, autonomia dos
demais entes federativos.
42
O referido diploma continua vlido e eficaz em relao s normas de par-
celamento do solo pertinentes ao direito civil e ao penal, mas h alguns dispo-
sitivos que no foram recepcionados pela Carta vigente, quer aqueles que tra-
duzam matria de direito administrativo, quer os que conferiam certas compe-
tncias aos Estados, hoje atribudas aos governos municipais, estes alados a
posio de relevo em termos de urbanizao pela vigente Constituio.
O que o Estatuto estabeleceu foi a necessidade de simplificao da
legislao urbanstica, de qualquer das esferas federativas, a fim de poderem
os interessados beneficiar-se com a reduo dos custos, bem como para
aumentar-se, em favor das populaes carentes, a oferta de lotes e unidades
habitacionais.
De nada valer, entretanto, o dispositivo se os governos federal, esta-
duais e municipais no se unirem com vistas harmonizao de sua legisla-
o, buscando simplific-la para melhor compreenso dos habitantes e usu-
rios da cidade.
57
41 Art. 8
o
, XVII, b, da Const. de 67 (com a Emenda 1/69) e art. 22, I, da Constituio de 1988.
42 Sobre o assunto, vide DIGENES GASPARINI, em O Municpio e o Parcelamento do Solo cit.,
pp. 1 e 2.
Captulo IV
Instrumentos da Poltica Urbana
CAPTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA
Seo I
Dos instrumentos em geral
Art. 4
o
Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos:
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e
de desenvolvimento econmico e social;
II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies;
III planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes oramentrias e oramento anual;
f) gesto oramentria participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;
b) contribuio de melhoria;
c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros;
V institutos jurdicos e polticos:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) limitaes administrativas;
d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
e) instituio de unidades de conservao;
f) instituio de zonas especiais de interesse social;
g) concesso de direito real de uso;
h) concesso de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios;
j) usucapio especial de imvel urbano;
l) direito de superfcie;
m) direito de preempo;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso;
o) transferncia do direito de construir;
59
p) operaes urbanas consorciadas;
q) regularizao fundiria;
r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos
sociais menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de
impacto de vizinhana (EIV).
1
o
Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legisla-
o que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
2
o
Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com
atuao especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis
pblicos poder ser contratada coletivamente.
3
o
Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio
de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de con-
trole social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entida-
des da sociedade civil.
1. Sentido
Como conjunto de estratgias e aes, a poltica urbana se compe de
duas fases principais: a das diretrizes gerais, que vimos no captulo anterior,
e a dos instrumentos urbansticos, que passamos a analisar.
Enquanto as diretrizes gerais representam os caminhos fundamentais
que o Poder Pblico deve trilhar para promover, da melhor forma possvel, o
processo de urbanizao, os instrumentos urbansticos correspondem aos
mecanismos efetivos a serem empregados para a concretizao paulatina
das diretrizes gerais. So, na verdade, os meios atravs dos quais o Poder
Pblico pode tornar efetivos os planos, programas e projetos de natureza
urbanstica. Instrumento, alis, tem mesmo esse significado, indicando origi-
nariamente objeto, aparelho, utenslio com o qual o artfice vai executar seu
trabalho e, por extenso, comporta o sentido de meio, mecanismo, ponto de
apoio necessrio consecuo de determinado objetivo.
Pode-se, portanto, conceituar os instrumentos de poltica urbana como
sendo todos os meios, gerais ou especficos, de que se servem o Poder Pblico
e as comunidades interessadas para dar concretizao s diretrizes gerais de
poltica urbana, visando propiciar processo de urbanizao mais eficiente e
melhor qualidade de vida aos integrantes da coletividade.
Os instrumentos urbansticos podem ser gerais ou especiais, entenden-
do-se como gerais aqueles que tm utilidade para toda e qualquer cidade, e
como especiais aqueles que atendem a situaes particulares de cada cida-
de. Os instrumentos gerais tm as suas linhas bsicas definidas no Estatuto,
60
em cujo art. 4
o
se encontra substancioso elenco. J os instrumentos especiais
so normalmente empregados pelos governos das prprias cidades, que,
como evidente, conhecem de perto as particularidades de sua ordem urba-
nstica;
1
a despeito disso, no entanto, podem ser previstos e adotados pelas
demais esferas federativas nos limites de suas competncias constitucionais.
to abrangente a relao dos instrumentos previstos na lei e de to
diversa natureza, que fica difcil englob-los numa s categoria ou proceder
comparao entre eles, como j foi registrado com absoluto acerto.
2
De fato,
h instrumentos amplos, como os planos nacionais, e outros restritos, como a
concesso de direito real de uso. H mecanismos administrativos, tributrios
e oramentrios. Enfim, a lei parece ter relacionado toda e qualquer hiptese
que possa ensejar o controle da ordem urbanstica. S ser preciso conferir se
as administraes sero diligentes e interessadas em operacionaliz-los.
No conceito acima j deixamos expressas as finalidades dos instrumen-
tos de poltica urbana. A finalidade originria consiste na efetivao das dire-
trizes gerais: estas, como representam metas para o futuro, seriam incuas se
no fossem realmente efetivadas. As finalidades derivadas so as que se ori-
ginam dessa concretizao. Ao serem concretizadas as diretrizes urbansti-
cas, poder-se- obter maior grau de eficincia e celeridade no processo de
urbanizao da cidade e tambm proporcionar melhor qualidade de vida a
seus habitantes e usurios. Esses fatores que refletem o desenvolvimento
sustentvel das cidades.
3
2. Legislao
Segundo o art. 4
o
, 1
o
, do Estatuto, os instrumentos urbansticos re-
gem-se pela legislao que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
Significa que os instrumentos urbansticos podem ter duas fontes nor-
mativas. A primeira delas corresponde legislao prpria que regula o ins-
trumento. Tal normatizao genrica e aborda os aspectos bsicos do insti-
tuto aspectos esses que, no seu mago, no foram atingidos pelo Estatuto.
Em outras palavras, a fisionomia jurdica primria do instituto estabelecida
pela legislao prpria.
61
1 Tais particularidades constituem o que a precedente Constituio denominava de peculiar inte-
resse municipal (art. 15, I), definido por CRETELLA JR. como aquele que se refere, primariamen-
te e diretamente, sem dvida, ao agrupamento humano local (Direito Administrativo Muni-
cipal, Forense, 1981, p. 108, grifos do autor). A expresso foi substituda por outra, assuntos de
interesse local (art. 30, I), mas tem plena atualidade no que tange s particularidades do grupa-
mento municipal.
2 a observao de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, em Estatuto da Cidade, Ed. RT,
2002, vrios autores, coord. de ODETE MEDAUAR e do autor, p. 30.
3 ELIDA SGUIN realou tais aspectos em Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 36.
Alm dessa legislao, temos as normas do Estatuto como legislao
especial urbanstica, configurando-se, desse modo, como normas de nature-
za especfica. Tais normas complementam alguns aspectos da legislao
bsica do instituto. Mas inexiste revogao, conforme consta do preceito do
art. 2
o
, 2
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n
o
4.657, de
4.9.42): a lei nova, com disposies gerais ou especiais a par das j existen-
tes, no revoga nem modifica a lei antiga. Esse que o sentido que se deve
emprestar ao citado art. 4
o
, 1
o
, da lei em foco.
Apenas para dar um exemplo, o Estatuto contempla o usucapio especial
de imvel urbano, de carter urbanstico (art. 4
o
, V, j) e apresenta algumas
normas que regulam o instituto (arts. 9
o
a 14). Entretanto, a legislao prpria
do usucapio est no Cdigo Civil e continua intacta no que toca sua gene-
ralidade. No obstante, se a situao ftica se referir especificamente polti-
ca urbana, ser ela regulada pelo Estatuto, recorrendo-se, no entanto, ao
Cdigo Civil para eventual anlise do perfil jurdico fundamental do instituto.
3. Controle Social
No tem sido muito comum encontrar, entre os estudiosos da rea jurdi-
ca, a expresso controle social. A idia que a expresso encerra, contudo,
transmite sentido antagnico ao de controle pblico, entendido este como o
controle exercido pelos rgos pblicos sobre atividades pblicas ou privadas.
Sendo assim, o sentido de controle social reside na possibilidade de admitir
que segmentos da sociedade possam exercer funo controladora a ttulo de
cooperao com o Poder Pblico este o controlador natural de tais atividades.
Sem dvida, o fundamento desse controle se aloja no regime democrti-
co, consagrado constitucionalmente, segundo o qual o povo, titular do poder
poltico (art. 1
o
, parg. nico, CF), recebe o mnus pblico de controle para
evitar e reprimir a prtica de atos que se venham a afigurar como prejudiciais
coletividade. Efetua-se, pois, real participao da sociedade no que toca
funo controladora do Estado.
O objeto do controle social so os atos e atividades sobre os quais inci-
de a funo controladora. Tais atos e atividades tanto podem provir do Poder
Pblico como de pessoas do setor privado. O importante que tenham apti-
do para causar algum tipo de vulnerao coletividade, em especial naqui-
lo que concerne ordem urbanstica. Ainda que o controle sofra algumas
limitaes, a comunidade, normalmente representada por suas entidades
associativas, tem sua participao assegurada diante do permissivo legal de
que o ato ou a conduta possam ser por ela hostilizados e comunicados aos
rgos pblicos para que sejam adotadas as medidas cabveis.
A finalidade do controle social, no campo da poltica urbana, reside na
preservao da ordem urbanstica e na fiscalizao do modo como so exe-
62
cutados os instrumentos legislativos e administrativos relacionados polti-
ca urbana e adotados para as comunidades. Essa finalidade, diga-se de pas-
sagem, constitui em ltima anlise o que os habitantes e usurios da cidade
almejam para usufrurem melhores condies de vida nos centros urbanos.
As linhas anteriormente consignadas indicam o sentido do controle
social referido no Estatuto. Dispe o art. 4
o
, 3
o
, desse diploma, que os ins-
trumentos de poltica urbana que demandam dispndio de recursos por parte
do Poder Pblico municipal devem ser objeto de controle social, garantida a
participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Verifica-se que o legislador, no dispositivo, se preocupou particularmen-
te com a questo dos gastos pblicos na execuo da poltica urbana pelo
Municpio. Mas o controle social deve ter maior amplitude de modo a alcan-
ar tambm as atividades pblicas e privadas que estejam dissonantes das
diretrizes gerais e dos objetivos a serem perseguidos com a utilizao dos
instrumentos urbansticos. nesse diapaso que se h de recordar o sentido
do art. 2
o
, II, do Estatuto, j examinado, pelo qual assegurada a gesto
democrtica por meio da participao da populao e de suas associaes na
formulao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano. A participao, pois, dever ser ampla, refugindo,
portanto, aos aspectos relacionados apenas aos gastos efetuados com os ins-
trumentos de poltica urbana.
A participao assegurada a comunidades, movimentos e entidades
da sociedade civil, como consta do texto legal. No h, como se pode verifi-
car, exigncias formais para o controle social. Normalmente o controle ser
exercido por associaes ou outras entidades organizadas representativas de
segmentos sociais. Mas a amplitude de legitimao adotada pelo Estatuto
indica que cidados da comunidade podem receber o mnus, isoladamente
ou em grupo, neste caso tambm atravs de movimentos, que nada mais so
que conglomerados comunitrios que, conquanto despidos de personalidade
jurdica, comportam certa organizao e propsitos predeterminados em
favor do interesse coletivo.
4. Elenco de Instrumentos
ENUMERAO O art. 4
o
do Estatuto consigna alentada relao de ins-
trumentos de poltica urbana. A relao no taxativa (numerus clausus);
cuida-se de relao meramente exemplificativa, j que a prpria lei admite a
existncia de outros instrumentos.
4
No sero muitos, todavia, esses outros
63
4 tambm como entende FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade cit., p. 30.
instrumentos: os que a lei relaciona praticamente preenchem o quadro dos
mecanismos necessrios preservao da ordem urbanstica.
Outra observao que se impe a de que alguns dos instrumentos
constantes da relao no tm disciplina prevista no Estatuto, e isso porque
so regulados por lei especfica. Desse modo, como nosso trabalho voltado
para a anlise do Estatuto, comentaremos somente os que nele tm regula-
o prpria e normas especiais.
So disciplinados pelo Estatuto (sem embargo da possibilidade de haver
legislao prpria) o plano diretor, como uma das formas do planejamento
municipal; o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios; o IPTU pro-
gressivo no tempo; a desapropriao urbanstica sancionatria; o usucapio
especial de imvel urbano; o direito de superfcie; o solo criado; o direito de
preempo; a outorga onerosa do direito de construir; as operaes urbanas
consorciadas; a transferncia do direito de construir; e o estudo de impacto
de vizinhana.
Inexiste disciplina especfica para outros instrumentos, como o caso
dos planos de ordenao do territrio; de planejamento das regies metropo-
litanas, aglomeraes urbanas e microrregies; dos aspectos do planejamen-
to municipal (salvo, como j dito, o relativo ao plano diretor); dos institutos
tributrios e financeiros normais (no o caso do IPTU progressivo no
tempo); de algumas formas de interveno do Estado na propriedade, como
a desapropriao (salvo a j referida urbanstica sancionatria), a servido
administrativa, as limitaes administrativas, o tombamento, a concesso de
direito real de uso; da assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comuni-
dades e grupos sociais menos favorecidos; do referendo popular e plebiscito;
e do estudo prvio de impacto ambiental.
DESTAQUES E INOVAES A relao exibida no art. 4
o
indica a pre-
sena de instrumentos j anteriormente conhecidos, embora devam merecer
destaque no processo urbanstico, e de outros que representam inovaes
contidas em lei geral alguns destes, alis, a serem objeto de comentrios
na oportunidade prpria.
Na estrutura do dispositivo, entretanto, no se pode deixar de dar real-
ce ao planejamento municipal (art. 4
o
, III). No que os planos urbansticos dos
entes federativos (art. 4
o
, I) ou o planejamento das regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies (art. 4
o
, II) no tenham relevncia no
processo, mas o certo que, ao tratar do planejamento municipal, o legisla-
dor exibiu uma srie de instrumentos especficos, como o plano diretor, a dis-
ciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, o zoneamento am-
biental, a gesto oramentria participativa, os planos de desenvolvimento
econmico e social. O zoneamento ambiental faz parte das funes sociais da
cidade e objetiva disciplinar de que forma ser compatibilizado o desenvolvi-
64
mento industrial, as zonas de conservao da vida silvestre e a prpria habita-
o do homem, tendo em vista sempre a manuteno de uma vida com quali-
dade s presentes e futuras geraes.
5
Cuida-se, pois, de instrumento mere-
cedor de destaque. A estrutura da norma refora a idia da prevalncia do
Municpio na instituio e execuo de sua poltica urbana.
Por outro lado, o registro dos institutos jurdicos e polticos (art. 4
o
, V) se
apresenta com formao avanada, estando previstos instrumentos relevan-
tssimos para a execuo da poltica urbana.
Alguns desses institutos j so velhos conhecidos da disciplina urbans-
tica, como a servido administrativa, as limitaes administrativas e o tom-
bamento. Outros, no entanto, constituem novidade, como o direito de super-
fcie (embora este viesse a constar do Cdigo Civil, editado posteriormente
ao Estatuto), a concesso de uso especial para fins de moradia, o direito de
preempo municipal, a outorga onerosa do direito de construir e de altera-
o do uso do solo, as operaes urbanas consorciadas etc.
Tais inovaes, como mereceram disciplina especfica no Estatuto, sero
analisadas adiante, ocasio em que fizermos os comentrios em seus cap-
tulos prprios. A eles, portanto, remetemos o leitor.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO Embora figure no elenco de
instrumentos de poltica urbana (art. 4
o
, V, g), a concesso de direito real
de uso de imveis pblicos no encontra disciplina especfica no Estatuto.
Esse instrumento j se encontra regulado (deficientemente regulado, diga-se
por oportuno) no Decreto-lei n
o
271, de 28.02.67.
H entendimento de que, ante o fato de a competncia para legislar so-
bre direito administrativo ser prpria de cada ente federativo, a aplicao des-
se instituto nos mbitos estadual e municipal depende ainda de previso em
legislao de Estados e Municpios.
6
Com a devida vnia, no comungamos
com tal entendimento. Diversos instrumentos de direito administrativo aca-
bam por ser inerentes ao direito de propriedade, e esta se insere no Direito
Civil, sendo ento competente a Unio para legislar sobre a matria (art. 22,
I, CF). Infere-se da que as demais entidades federativas podem valer-se da
lei federal quando se propem a outorgar a particulares o direito real de uso
em imveis de seu domnio. , inclusive, o que sucede com o direito de super-
fcie, que, mesmo podendo revestir-se de carter administrativo, regula-se
pelas normas gerais do Cdigo Civil (arts. 1.369 a 1.377), em virtude de estar
no foco nuclear do instituto o direito de propriedade.
65
5 O correto comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade Co-
mentado, RT, 2002, p. 36.
6 Nesse sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 39.
Convm destacar, alis, em razo da pertinncia do que ora se discute,
que o art. 1.225, inciso XII, do Cdigo Civil,
7
passou a contemplar, na relao
dos direitos reais, a concesso de direito real de uso, o que revela nitidamente
que o ncleo do instituto pertence ao direito civil, muito embora se aplique
tambm no mbito do direito pblico.
Esse tipo de concesso tem algumas caractersticas marcantes. Como j
dissemos em outra oportunidade, trata-se de contrato administrativo em que
o concedente outorga ao concessionrio direito real de uso, e nesse ponto se
distingue da tradicional concesso de uso de bem pblico, em que a relao
jurdica tem carter pessoal.
8
A concesso de direito real de uso pode incidir
sobre imveis pblicos ou privados e o concessionrio deve destinar o uso
para os fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo
da terra ou outra utilizao de interesse social.
9
A nica regra que o Estatuto introduziu sobre esse instrumento a do
2
o
do mesmo art. 4
o
, que dispe: Nos casos de programas e projetos habita-
cionais de interesse social, desenvolvidos por rgos ou entidades da Admi-
nistrao Pblica com atuao especfica nessa rea, a concesso de direito
real de uso de imveis pblicos poder ser contratada coletivamente.
Trs pontos do dispositivo merecem comentrios. Primeiramente, a
hiptese se limita a admitir a concesso de direito real de uso de imveis
pblicos, mas, fora do campo urbanstico, lcita a contratao em relao a
imveis privados, como assinalamos anteriormente.
Em segundo lugar, o instituto guarda integral compatibilidade com a
matria do Estatuto, uma vez que o prprio Decreto-lei 271/67 menciona a
finalidade urbanstica como uma das suscetveis de constituir objeto de uso
do imvel concedido. H, por conseguinte, congruncia entre esse tipo de
concesso de uso e as estratgias adotadas para a poltica urbana.
Por ltimo, o dispositivo prev a possibilidade de contratao de conces-
so coletiva de direito real de uso. Nessa modalidade, os concessionrios no
exercero seu direito sobre unidade imobiliria definida, mas sim o exercero
em conjunto sobre o mesmo imvel, ostentando cada um deles determinada
frao ideal relativa ao direito de uso, semelhana do que j ocorre no regi-
me de condomnio e, como examinaremos adiante, no usucapio coletivo.
Ressalte-se bem a diferena: se o Poder Pblico proprietrio de cem imveis
individualizados, e o uso de cada um deles concedido a apenas um conces-
sionrio, tratar-sede concesso individual de direito real de uso. Se, ao con-
trrio, for um apenas o imvel, isto , uma nica unidade imobiliria predefi-
nida, a concesso ser coletiva, pois que para o mesmo imvel vrios sero
os concessionrios de uso contratados pelo Poder Pblico.
7 Alterao introduzida pela Lei n 11.481, de 31.05.2007.
8 Vide nosso Manual j cit., p. 1.032.
9 Art. 7
o
, do Decreto-lei n
o
271/67.
66
Captulo V
Parcelamento, Edificao
e Utilizao Compulsrios
Seo II
Do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios
Art. 5
o
Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor
poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios
do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as
condies e os prazos para implementao da referida obrigao.
1
o
Considera-se subutilizado o imvel:
I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano dire-
tor ou em legislao dele decorrente;
II (VETADO)
2
o
O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para
o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cart-
rio de registro de imveis.
3
o
A notificao far-se-:
I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao
proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha
poderes de gerncia geral ou administrao;
II por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notifica-
o na forma prevista pelo inciso I.
4
o
Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a:
I um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto
no rgo municipal competente;
II dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
5
o
Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a
lei municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em
etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendi-
mento como um todo.
Art. 6
o
A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
posterior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento,
edificao ou utilizao previstas no art. 5 desta Lei, sem interrupo de
quaisquer prazos.
67
1. Fonte Constitucional
No captulo da Constituio sobre poltica urbana (Cap. II, do Ttulo VII),
est expressamente prevista a obrigao atribuda ao proprietrio de ade-
quar seu imvel ao plano diretor da cidade. A obrigao de compatibilidade
imobiliria, contemplada no art. 182, 4
o
, da CF, ficava condicionada primei-
ramente aos termos de lei federal. Com o advento da Lei n
o
10.257, de
10.7.2001, todavia, tal condio inicial resultou satisfeita. Cabe agora a cada
Municpio providenciar a lei especfica para a rea includa no plano diretor,
ocasio em que essa entidade poltica poder exercer seus poderes urbans-
ticos, conferidos pela Carta constitucional, em face dos proprietrios cujos
imveis no estejam consonantes com o plano diretor da cidade.
O poder de exigibilidade do governo municipal consiste na possibilida-
de de o proprietrio ser obrigado a providenciar a adequao de seu imvel
ao plano diretor. Descumprindo essa obrigao, o proprietrio sujeitar-se-,
sucessivamente, a trs tipos de providncias, conforme previso no art. 182,
4
o
: 1
a
) o parcelamento ou a edificao compulsrios (inc. I); 2
a
) IPTU pro-
gressivo no tempo (inc. II); 3
a
) desapropriao com pagamento em ttulos da
dvida pblica (inc. III).
O dispositivo constitucional, depois de mencionar a obrigatoriedade de
o imvel adequar-se ao plano diretor, usa a expresso sob pena, sucessiva-
mente, de, parecendo indicar que o no-cumprimento da obrigao conduzi-
ria a trs sanes sucessivas. No entanto, parece-nos que a obrigao de par-
celamento ou de edificao no contm densidade punitiva, mas, ao revs,
indica a providncia a ser adotada pelo proprietrio. Se este no a adotar
que podero ser tomadas as providncias administrativas seguintes, estas
sim, nitidamente com o carter de sano. O parcelamento e a edificao
compulsrios, desse modo, so providncias que constituem pressupostos da
possvel aplicao das sanes o IPTU progressivo no tempo e a desapro-
priao sancionatria.
1
As obrigaes urbansticas demonstram claramente estar descartada a
propriedade como direito absoluto. Semelhantes mecanismos serviro para
adequar a propriedade ao bem-estar social, impedindo-se prticas especula-
tivas, erradicando-se a marginalizao, reduzindo-se as desigualdades
sociais e promovendo o bem de todos.
2
Nesse aspecto, cumpre averbar que
ao direito de usar e fruir a propriedade h o correspondente dever quanto
sua destinao: alm de suas potencialidades econmicas, torna-se impres-
1 Em abono desse entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade,
RT, 2002, vrios autores, coord. de Odete Medauar e do autor citado, p. 45.
2 O comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade cit., p. 42).
68
cindvel que tenha carga de densidade voltada s necessidades sociais da
coletividade.
3
Os arts. 5
o
e 6
o
do Estatuto disciplinam a primeira das providncias
anteriores. So eles o objeto de nossos comentrios neste captulo.
2. Lei Especfica e Plano Diretor
Repetindo o que a Constituio j exige, dispe o art. 5
o
do Estatuto que
so necessrias duas condies para viabilizar-se aquelas imposies urba-
nsticas: lei municipal especfica e incluso, no plano diretor, da rea em que
se situa o imvel. A primeira condio prevista na Constituio era a edio
da lei federal, mas a condio j foi implementada com o advento da Lei n
o
10.257/2001, o Estatuto da Cidade. As outras duas dependem de atuao do
Municpio.
A primeira delas a lei municipal especfica. A competncia para a elabo-
rao da lei relativa rea includa no plano diretor do Municpio. Cuida-se
de competncia legislativa privativa, razo por que ficam afastados os demais
entes federativos da referida competncia. Lei especfica no categoria pr-
pria de lei, j que no figura entre as modalidades de atos legislativos enume-
radas no art. 59 da CF. Significa apenas que a lei dever possuir contedo espe-
cfico, ou seja, regular matria previamente determinada para constar como
seu objeto. No caso, o contedo especfico consistir na indicao de rea
includa no plano diretor, em relao qual podem ser expedidas as imposi-
es urbansticas de parcelamento, edificao e utilizao compulsrios.
A outra condio reside na meno da rea no contexto do plano diretor.
Esta condio, alis, deve preceder a anterior: s depois de fixadas as reas
no plano diretor que poder ser editada a lei municipal especfica para a
rea em que estaro os imveis sujeitos ao parcelamento, edificao ou utili-
zao compulsrios. Sendo assim, curial a concluso de que a ausncia de
indicao das reas no plano diretor inviabiliza a promulgao da lei espec-
fica a que se referem os dispositivos constitucional e legal.
No obstante, como o plano diretor aprovado por lei tambm munici-
pal, nada impede que determinada rea, no referida de incio no plano dire-
tor, seja nele includa posteriormente em virtude de lei municipal alteradora.
O que se exige que a lei especfica para a rea em que vo ser impostas as
obrigaes urbansticas tenha por base a prvia referncia da mesma rea no
plano diretor. Sem essa referncia, a lei especfica, se editada, mesmo assim,
ser inconstitucional.
69
3 a correta observao de REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Direito Municipal, Ed. RT,
2
a
ed., 2005, pp. 238-239.
No se exige que apenas uma lei especfica mencione todas as reas
includas no plano diretor. Pode haver mais de uma lei, cada uma delas apon-
tando uma ou mais reas em que se devero cumprir as determinaes urba-
nsticas. O que importa que a rea mencionada na lei especfica j tenha
tido previso na lei que aprovou o plano diretor.
A indicao das reas, tanto no plano diretor quanto na lei especfica,
deve calcar-se na realidade urbanstica da cidade. Nessa parte, no h espao
para excessos ou omisses. No ter razoabilidade, por exemplo, plano diretor
que imponha as obrigaes de parcelar e de edificar para toda a cidade. Pois,
neste caso, tais obrigaes deixariam de ser sano administrativa por desaten-
dimento da norma clara inteno do Estatuto da Cidade para ser nova regra
de uso da propriedade, como j se afirmou com absoluta correo.
4
Diga-se, ainda, que a determinao das imposies urbansticas consti-
tui faculdade para o governo municipal, no existindo qualquer plano de obri-
gatoriedade a ser obedecido pelo Municpio. O Estatuto diz que a lei munici-
pal poder determinar as obrigaes, em clara demonstrao de que inexis-
te qualquer coero. A lei especfica poder, inclusive, socorrer-se de outros
instrumentos de poltica urbana, se eles forem suficientes para a preservao
da ordem urbanstica. Decorre da que a valorao referente ao parcelamen-
to, edificao e utilizao compulsrios privativa do governo municipal,
entendendo-se este como composto de seus Poderes Executivo e Legislativo.
Desse modo, no cabe ao judicial para obrigar o Municpio a impor as obri-
gaes urbansticas, eis que o Judicirio no poderia imiscuir-se, nessa hip-
tese, na rea de competncia cometida aos poderes polticos do Municpio.
3. Condies e Prazos
Segundo o art. 5
o
do Estatuto, imprescindvel que a lei especfica muni-
cipal estabelea as condies e os prazos para cumprimento das obrigaes
urbansticas. Esta exigncia no se configura como mera opo governamen-
tal, mas como inarredvel requisito para a validade da lei. A despeito da
divergncia entre os estudiosos, entendemos que a inobservncia desse
requisito provoca a inconstitucionalidade da lei municipal, porque ofende o
Estatuto, que lei federal, e foi a esta que a Constituio atribuiu competn-
cia para estabelecer as regras bsicas de poltica urbana. Ora, se a lei muni-
cipal contraria a lei federal, e esta tem a marca da constitucionalidade, for-
oso reconhecer que a primeira ofende a Constituio, ainda que de forma
indireta, at porque a ofensa acaba por retratar implicitamente invaso de
competncia na esfera federal pelo governo municipal.
70
4 A observao de VERA SCARPINELLA BUENO, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 92
(vrios autores; coord. de Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
Condies so os parmetros e as regras que a lei municipal enuncia
para que os proprietrios implementem suas obrigaes. Em relao a elas,
cabvel que a lei exija melhor aproveitamento do imvel, no caso de subu-
tilizao, ou limite o gabarito a ser observado na construo de edifcio, no
caso de edificao compulsria. Na hiptese de parcelamento compulsrio, a
lei pode definir o quantitativo e a metragem das unidades imobilirias em
que se deve dividir a rea no utilizada.
O certo que o art. 182, 4
o
, da Constituio, estabelece trs tipos de
condies (ou pressupostos) para que o Municpio possa diligenciar as impo-
sies urbansticas: terreno no edificado, terreno subutilizado e terreno no
utilizado. No primeiro caso, tem-se a rea despida de construo; no segun-
do, o terreno usado em desconformidade com o plano diretor; no terceiro, o
terreno no tem qualquer utilizao.
A fixao das condies se situa dentro da alada discricionria do
governo municipal. Significa dizer que cada Municpio eleger as condies
em que se proceder ao parcelamento, edificao ou utilizao compuls-
rios, considerando as peculiaridades de sua ordem urbanstica e as diretrizes
de sua poltica urbana. Nesta rea, desde que regularmente avaliadas as con-
dies pelo Municpio, no h controle jurisdicional, vez que se trata de atua-
o privativa dos Poderes Executivo e Legislativo, conforme consignado no
Estatuto (art. 5
o
). O mesmo no se pode afirmar se houver qualquer conduta
abusiva da Administrao ou mesmo da Cmara Municipal. Aqui o controle
no somente ser vivel, como poder ser exigido pela prpria comunidade
atravs de suas entidades representativas.
Quanto aos prazos, no h dvida de que so indispensveis no caso de
obrigaes de fazer. Sem a fixao de tempo para o implemento da obrigao,
esta resulta naturalmente incua e ineficaz. Alm do mais, a inobservncia
do prazo fixado na lei que vai gerar a possibilidade de aplicao da sano
seguinte em termos de gravidade, conforme a gradao sucessiva prevista no
art. 182, 4
o
, da Constituio. Significa que, no cumprida a obrigao de par-
celar ou de edificar no prazo estabelecido, fica o Poder Pblico municipal auto-
rizado a impor ao recalcitrante o pagamento do IPTU progressivo no tempo.
4. Parcelamento Compulsrio
Parcelamento do solo a providncia pela qual se procede a sua subdi-
viso, em partes iguais ou no, de modo a resultarem vrios mdulos imobi-
lirios autnomos em substituio rea parcelada.
O parcelamento pode ser voluntrio ou compulsrio.
O parcelamento voluntrio pressupe a vontade do proprietrio, mani-
festada atravs de requerimento ao Poder Pblico. Nos termos da Lei n
o
6.766, de 19.12.79, o parcelamento pode ser processado por loteamento ou
71
desmembramento. No primeiro, a diviso da gleba em lotes, normalmente
para edificao, implica a abertura de novas vias de circulao, de logradou-
ros pblicos e de reas non aedificandi, ou o prolongamento, a modificao
ou ampliao das vias existentes. exigvel, portanto, a implementao de
infra-estrutura urbana para atender s novas reas. No desmembramento,
porm, h o aproveitamento do sistema virio j implantado, de modo que
atravs dele se executa apenas subdiviso do lote.
5
O Estatuto, no entanto, contempla a figura do parcelamento compuls-
rio, que tem natureza inteiramente diversa. Nesta modalidade est ausente
o elemento volitivo, ao contrrio do que ocorre no parcelamento voluntrio.
Ademais, trata-se de providncia, a cargo do proprietrio, que de algum
modo traduz o sentido de sano. que no se pode esquecer que a imposi-
o do parcelamento compulsrio s vai ocorrer no caso de o imvel estar dis-
sonante das linhas traadas pelo plano diretor. Em outras palavras, significa
que o imvel no atende funo social representada pela ordem urbansti-
ca definida no plano da cidade. Confirmando a idia de sano, o art. 182,
4
o
, da CF, emprega a expresso sob pena de para indicar as medidas a serem
adotadas, e a primeira delas exatamente o parcelamento compulsrio.
O parcelamento imposto pelo governo municipal tem que adequar-se ao
plano diretor da cidade. Primeiramente, no podem os mdulos em que se
subdivide o imvel ser inferiores ao mdulo mnimo estabelecido na legisla-
o municipal. Mas, por outro lado, compete lei municipal fixar as condi-
es em que se dever processar o parcelamento. Por isso, nada impede que
os lotes no sejam uniformes quanto dimenso, e que alguns deles tenham
rea mais extensa que a de outros. Tudo depende do processo de urbaniza-
o a cargo do Municpio.
claro que, ultimado o parcelamento, as novas unidades imobilirias
devem ser levadas ao Cartrio do Registro de Imveis respectivo, a fim de
serem registradas como mdulos independentes em nome do proprietrio da
rea parcelada. Devem ainda ser identificadas junto ao rgo municipal com-
petente para efeito de inscrio visando cobrana do IPTU.
5. Edificao Compulsria
Edificao a atividade por meio da qual se executa alguma construo
sobre o solo. Edificar, por conseguinte, construir, erguer, levantar, fundar
algum edifcio, a partir de alguma profundidade do subsolo, mas com o incio
visvel a partir do solo.
6
5 DIGENES GASPARINI O Municpio e o Parcelamento do Solo, pp. 14-22.
6 CALDAS AULETE, Dicionrio, p. 1.606.
72
Como regra, a edificao constitui um direito do proprietrio, no um
direito absoluto, mas um direito cujo exerccio fica subordinado ao cumpri-
mento de determinadas regras edilcias e observncia das normas espec-
ficas sobre construo.
Para que o interessado exera seu direito de edificar, imperioso que
obtenha, normalmente junto ao rgo municipal competente, o alvar de
licena de edificao. Trata-se de ato administrativo da categoria dos atos de
consentimento estatal, de carter vinculado e somente praticado pela autori-
dade pblica quando requerido pelo interessado, uma vez que inexiste licen-
a ex officio. O ato vinculado porque o rgo competente no procede a
qualquer avaliao de conduta quanto convenincia e oportunidade; ao
contrrio, incumbe-lhe apenas verificar se h ou no alguma restrio na lei,
que impea o desempenho da atividade.
7
Por outro lado, no se trata de mera autorizao para remover obstcu-
los em virtude da proibio genrica de exercer determinada atividade, como
pensam alguns autores. A autorizao ato discricionrio e a atividade alme-
jada pelo interessado no se configura como direito subjetivo. Na licena, o
direito subjetivo preexiste, de modo que o ato administrativo serve apenas
para indicar a inexistncia, na lei, de alguma restrio para o que se preten-
de fazer.
8
Por conseguinte, a atividade de edificao depende mesmo do ato
administrativo de licena.
O pressuposto bsico para a ordem de edificao a existncia de rea
sem construo, isto , o solo puro e simples. Essa a hiptese de solo no
edificado, mencionada no art. 5
o
do Estatuto. Pode ocorrer, contudo, que haja
alguma construo, embora com aproveitamento inferior ao mnimo definido
no plano diretor: o solo subutilizado (art. 5
o
, 1
o
, I). Nada impede que no
caso de terreno subutilizado se imponha a edificao compulsria: o proprie-
trio dever demolir a construo existente e proceder a nova edificao, ou,
ao menos, acrescentar construo para que o aproveitamento atinja o mni-
mo fixado no plano diretor.
6. Utilizao Compulsria
SENTIDO DE UTILIZAO Alm das determinaes urbansticas de
parcelamento e de edificao no solo urbano, a lei refere-se ainda utilizao
compulsria (art. 5
o
). Em relao a tal determinao, impem-se algumas
observaes que nos parecem relevantes sobre o tema.
Ao tratar dos poderes municipais no que toca poltica urbana, o art.
182, 4
o
, da Constituio, estabeleceu como suportes fticos das cominaes
73
7 Sobre o tema, vide nosso Manual cit., p. 119.
8 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro, p. 422.
urbansticas os casos de solo urbano no edificado, subutilizado e no utili-
zado, sendo eles corretamente reproduzidos no art. 5
o
do Estatuto. Em dois
momentos, portanto, a Constituio (e tambm o Estatuto) referiu-se utili-
zao do imvel, uma para indicar a subutilizao e outra a no utilizao.
So situaes diferentes a subutilizao e a no utilizao. A no utiliza-
o significa que determinada rea no possui qualquer tipo de uso ou de ati-
vidade; o proprietrio, nessa hiptese, posta-se em situao passiva. J a su-
butilizao tem o sentido de uso indevido ou imprprio em face de determina-
dos padres de uso fixados no plano diretor; o proprietrio aqui tem postura
ativa, porque assume o uso, muito embora de modo diverso do que deveria.
SUBUTILIZAO NO ESTATUTO O art. 5
o
, 1
o
, I, do Estatuto definiu o
imvel subutilizado como aquele cujo aproveitamento seja inferior ao mni-
mo definido no plano diretor ou em legislao dele decorrente. A definio
no clara; ao contrrio, deixa margem a dvidas quanto a seu sentido.
Todavia, em virtude do termo aproveitamento, razovel admitir que o
legislador se tenha referido ao coeficiente de aproveitamento, que a relao
entre a rea total do lote e a rea da construo.
9
Quer dizer: supondo-se que
o plano diretor ou lei especfica tenha fixado coeficiente mnimo de aprovei-
tamento nos terrenos em certa regio o que o mesmo que dizer que se
exige rea de construo acima de certo padro dever considerar-se subu-
tilizado o terreno cuja construo no alcanar esse coeficiente mnimo.
O Poder Executivo vetou o inciso II do mesmo art. 5
o
, 1
o
, do Estatuto,
que considerava tambm subutilizado o terreno utilizado em desacordo com
a legislao urbanstica ou ambiental. O veto foi assim justificado:
O inciso II do 1
o
do art. 5
o
do projeto equipara ao imvel subutili-
zado aquele utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou
ambiental. Essa equiparao inconstitucional, porquanto a Cons-
tituio penaliza somente o proprietrio que subutiliza o seu imvel de
forma a no atender ao interesse social, no abrangendo aquele que a seu
imvel deu uso ilegal, o qual pode, ou no, estar sendo subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrio a direito fundamen-
tal direito de propriedade , no admissvel a ampliao legislativa
para abarcar os indivduos que no foram contemplados pela norma cons-
titucional.
Tem toda a procedncia o veto oposto ao referido dispositivo. De fato, a
Constituio teve o escopo ltimo de exigir que a propriedade atendesse
funo social (art. 5
o
, XXIII), definindo tal situao como a que resulta do
9 FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 48.
74
atendimento s diretrizes fixadas no plano diretor municipal (art. 182, 2
o
).
Esse o caso realmente da construo aqum do coeficiente mnimo exigido
(art. 5
o
, 1
o
, I), como vimos anteriormente. Mas o uso do imvel em desacor-
do com a legislao urbanstica ou ambiental nem sempre tem relao com
as normas e as diretrizes urbansticas estampadas no plano diretor. claro
que tais infraes se sujeitam aplicao de sanes, como interdio, em-
bargos, multas e outras do gnero, mas o poder punitivo no pode chegar ao
pice de permitir a aplicao do IPTU progressivo no tempo ou de dar lugar
desapropriao, como est previsto na Constituio e no Estatuto. Nessa
matria, por conseguinte, no se pode perder de vista o valor jurdico de maior
densidade resguardado pela Lei Maior a funo social da propriedade.
10
UTILIZAO COMPULSRIA No que se refere s providncias a serem
adotadas pelo proprietrio, entretanto, a Constituio s aludiu a dois tipos
de cominao: o parcelamento e a edificao compulsrios (art. 182, 4
o
, inc.
I). O Estatuto, alm desses dois tipos, fez meno a um terceiro: a utilizao
compulsria. Seria ento o caso de perguntar se h ou no compatibilidade
entre o Estatuto e a Constituio nesse aspecto.
O primeiro ponto a examinar na matria diz respeito regra geral sobre
o direito de propriedade: a regra fundamental, com efeito, a liberdade de
uso e disponibilidade dos bens. De acordo com o disposto no art. 1.228 do
vigente Cdigo Civil, O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a pos-
sua ou detenha, ou seja, garante-se ao dominus o que os romanos nomina-
vam de jus utendi et fruendi.
11
Na lio de ORLANDO GOMES, sempre
atual e preciosa, a propriedade , com efeito, um direito complexo, embora
unitrio. Apresenta-se, em verdade, como um feixe de direitos, que se resumem
nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual incide.
12
No obstante, apesar da densa carga jurdica do direito de propriedade,
h muitas limitaes que reduzem o mbito genrico do direito. A Constituio
assegurou o direito de propriedade (art. 5
o
, XXII), mas criou imediata limitao
geral ao estabelecer que a propriedade dever atender a sua funo social (art.
5
o
, XXIII), podendo, inclusive, a lei garantir ao Estado o poder de desapropriar
bens privados em caso de necessidade ou utilidade pblica, ou de interesse
social (art. 5
o
, XXIV). No difcil perceber, portanto, que, segundo as linhas
constitucionais, o direito de propriedade, longe de ser absoluto, configura-se
75
10 Com o mesmo entendimento, VERA SCARPINELLA BUENO (Estatuto cit., pp. 98-100) e FER-
NANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 53).
11 Originariamente, admitia-se tambm, ao lado do direito de usar e fruir, o de abusar (jus abuten-
di). Com a evoluo do instituto, no mais se inseriu, no domnio, a faculdade de abusar, j que
sendo conduta ilcita no poderia ser abrigada pelo Direito.
12 Direitos Reais, Ed. Forense, 2
a
ed., 1962, Tomo 1
o
, p. 118.
como direito condicionado, isto , direito que somente ser assegurado na con-
dio de a propriedade estar adequada funo social.
Uma das faculdades do direito de propriedade a de usar a coisa, vale
dizer, colocar a coisa a servio do titular do direito sem que haja alterao em
sua substncia. Todavia, como averba com acerto CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, o dono serve-se da coisa e a emprega em seu prprio benefcio, ou
no de terceiro. Mas claro que tambm pode deixar de us-la, guardando-a
ou mantendo-a inerte. Usar no somente extrair efetivo benefcio, mas tam-
bm ter a coisa em condies de servir.
13
E tem razo o ilustre civilista. No
uso da propriedade esto includos a efetiva utilizao da coisa e o no-uso
dela. A mera manuteno da coisa em posio esttica, sem que dela se sirva
o dominus, estampa uma das faculdades do domnio, de modo que, em prin-
cpio, ningum pode obrigar o proprietrio a usar a coisa. Este ponto pac-
fico entre os estudiosos.
Ora, se assim , no poderia a lei, segundo nos parece, criar limitao
urbanstica no contemplada na Constituio. Esta clarssima ao apontar
as duas cominaes urbansticas para o caso de imvel urbano no edifica-
do, subutilizado ou no utilizado: o parcelamento e a edificao compulsrios
(art. 182, 4
o
, I). No foi feita qualquer referncia utilizao compulsria.
claro que o parcelamento e a edificao j so, por si mesmas, formas de uti-
lizao do solo urbano, mas so formas que exprimem finalidades especfi-
cas uma, a de dividir a rea, e outra, a de construir nela. Mas o termo utili-
zao mais amplo e pode indicar o uso para finalidades diversas, e para
estas a Constituio no permitiu imposies urbansticas.
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO Por conseguinte, o
art. 5
o
do Estatuto, do modo como est redigido, exige interpretao confor-
me a Constituio para a aferio de sua validade no plano de compatibilida-
de normativa.
No caso de a interpretao da norma considerar que a obrigao de uti-
lizar o imvel se relaciona com o aspecto da subutilizao, tal como definida
no art. 5
o
, 1
o
, I, do Estatuto, compelindo-se o proprietrio ao aproveitamen-
to alm do coeficiente mnimo, poder-se- concluir pela sua constitucionali-
dade, j que a obrigao ter em mira os projetos urbansticos do plano dire-
tor.
14
No obstante, se a obrigao de uso consiste na ampliao da constru-
o para atingir o coeficiente mnimo de aproveitamento, ser ela caracteri-
zada como obrigao de edificar, sendo desnecessria a meno obrigao
de utilizar expresso genrica na qual se insere a obrigao de edificar.
13 Instituies de Direito Civil, Forense, 1970, vol. IV, p. 80.
14 No mesmo sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 51.
76
De outro lado, interpretao que permita ao Poder Pblico obrigar o pro-
prietrio utilizao compulsria sem relao com a definio de subutiliza-
o estar contaminada de vcio de constitucionalidade. Para exemplificar,
suponha-se que a propriedade tenha fins comerciais e se situe dentro de rea
residencial previamente fixada no zoneamento da cidade, nela havendo edifi-
cao alm do coeficiente mnimo de aproveitamento (relao entre rea do
terreno e rea da construo). Nesse caso, ser inconstitucional a norma de lei
que imponha ao proprietrio a obrigao de utilizao compulsria para fins
residenciais, sob pena de aplicao do IPTU progressivo e da desapropriao.
Outras sanes urbansticas, como, por exemplo, a interdio, podero ocor-
rer, mas no a providncia urbanstica de utilizao prevista no Estatuto.
Outro exemplo: proprietrio de terreno, com dimenses dentro do pa-
dro mnimo, o mantm sem uso em certa rea municipal. Como se trata de
mdulo mnimo, no poder haver obrigao de parcelamento. Desse modo,
se no for prevista obrigao de edificar no local, no poder a lei exigir que
o proprietrio simplesmente passe a utilizar o imvel para este ou aquele fim.
Haveria flagrante ofensa ao direito de propriedade, dentro do qual j foi
visto est o no-uso. Lei nesse sentido ser inarredavelmente inconstitucio-
nal. A lei, assim, s pode obrig-lo utilizao para os fins de edificao e
parcelamento.
7. A Notificao
OBJETO Em virtude de a lei municipal ser especfica no que toca s
reas em que haver a necessidade de ajustamento ao plano diretor, mas ter
carter genrico em relao aos proprietrios que a ele devem ajustar seus
imveis, torna-se necessrio que haja ato administrativo de natureza concre-
ta, destinado somente aos proprietrios que estejam em tal situao.
Cabe, ento, ao Poder Executivo municipal notificar cada proprietrio
para o fim de cumprir sua obrigao de parcelamento ou edificao compul-
srios (art. 5
o
, 2
o
). A notificao, devidamente ultimada, revela o marco ini-
cial da contagem do prazo para o cumprimento da obrigao. Sem ela, por-
tanto, no nasce a obrigao concreta para o proprietrio.
O objeto da notificao, portanto, reside na comunicao oficial ao pro-
prietrio no sentido de que cumpra a obrigao urbanstica de parcelar ou de
edificar, de forma a tornar a sua propriedade compatibilizada com o plano
diretor da cidade.
CONTROLE DE LEGALIDADE O Estatuto no faz qualquer referncia
quanto ao controle de eventual ilegalidade por parte da autoridade municipal.
No obstante, inadmissvel a ausncia de mecanismo de controle, pena de
os interessados ficarem desarmados ante a prtica de alguma arbitrariedade.
77
Primeiramente, a notificao deve emanar de processo administrativo j ins-
taurado previamente, e nele devem constar todos os elementos que demons-
trem que o imvel do proprietrio est em desacordo com o plano urbanstico
da cidade. importante, assim, que a administrao municipal possa apare-
lhar-se devidamente para explicitar as razes da notificao para o cumpri-
mento da imposio urbanstica, no caso de irresignao do interessado.
Alm disso, o ato de notificao h de comportar a interposio de recur-
so administrativo pelo proprietrio em prazo fixado no processo administra-
tivo ou na prpria lei. Seja como for, o prazo deve ser razovel e suficiente
para que o interessado examine o processo administrativo e, se for o caso,
apresente suas razes de recurso. Na hiptese de ser improvido o recurso, o
interessado poder recorrer ao Judicirio para invalidar o ato notificatrio se
estiver contaminado de vcio de legalidade.
FORMALIZAO A notificao tem o condo de dar cincia ao proprie-
trio da obrigao de parcelamento ou edificao. Contudo, nem sempre o
notificante consegue dar efetiva cincia ao destinatrio sobre a obrigao de
fazer ou de no fazer que lhe cabe cumprir, o que no causa qualquer estra-
nheza, haja vista a ocorrncia do fato em vrios setores do direito processual.
Desse modo, imperioso reconhecer a existncia, nos atos de comunicao,
de uma cincia real e de uma cincia ficta ou presumida.
A cincia real se dar quando a notificao, feita pelo funcionrio do
rgo municipal, for efetiva e diretamente entregue ao proprietrio do imvel.
Em se tratando de pessoa jurdica, a cincia real ocorrer com a notificao
entregue aos representantes legais, que normalmente so os diretores, ou
queles que tenham poderes de gerncia geral ou administrao.
15
O vigen-
te Cdigo Civil estabelece que o registro indicar o modo por que se admi-
nistra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente a pes-
soa jurdica. Caber, portanto, identificar os representantes da entidade para
que a eles seja dirigida a notificao.
A cincia ficta ou presumida decorrer da circunstncia de resultar frus-
trada a tentativa de proceder-se notificao in personam do proprietrio ou
do representante da pessoa jurdica. Se o insucesso nessa empreitada ocor-
rer por trs vezes, a notificao se far por edital, como registra o art. 5
o
, 3
o
,
II, do Estatuto. Note-se que a impossibilidade de notificao pessoal pode ter
qualquer tipo de causa: paradeiro ignorado, falecimento sem providncias
para inventariar o bem, tentativa do proprietrio de ocultar-se para no ser
notificado, enfim toda e qualquer causa que impea a comunicao direta.
Qualquer delas pode dar ensejo notificao por edital. A nica condio
78
15 A norma do novo Cdigo Civil praticamente repete a que constava do art. 17 do Cdigo revoga-
do, fixando como fonte da representao a lei ou o contrato.
fixada na lei que haja, no mnimo, trs tentativas. Por isso, para resguardar-
se o Municpio contra eventual impugnao, deve o funcionrio municipal
relatar minuciosamente no processo administrativo as tentativas que
empreendeu e o insucesso em seu desfecho.
A despeito da omisso da lei, o edital da notificao deve ser publicado,
ao menos uma vez, no rgo de imprensa oficial do Municpio e em jornal local
de grande circulao. Somente assim se poder assegurar ter sido observado
o princpio da publicidade consignado no art. 37, caput, da Constituio.
AVERBAO NO CARTRIO IMOBILIRIO A notificao deve ser aver-
bada no cartrio do registro de imveis, conforme assinala o art. 5
o
, 2
o
, do
Estatuto. Em virtude dessa norma, o art. 57 do Estatuto procedeu a alterao
na Lei n
o
6.015, de 31.12.73, que dispe sobre registros pblicos, introduzin-
do o item n
o
18 ao inciso II do art. 167, em ordem a inserir a notificao para
parcelamento, edificao e utilizao compulsrios de imvel urbano como
ato suscetvel de averbao no cartrio do registro de imveis.
Na verdade, a averbao da notificao se faz necessria. Ao notificar o
proprietrio, o Municpio lhe comina uma obrigao urbanstica que ter que
ser cumprida. Ao mesmo tempo, o fato em si da notificao revela que o im-
vel do proprietrio no est alinhado com as diretrizes especficas de polti-
ca urbana da cidade. Em conseqncia, o imvel no est inteiramente deso-
nerado. Embora no se trate de nus real que incida sobre ele, a obrigao
urbanstica dirigida ao titular do direito, ou seja, ao proprietrio do bem e,
como a obrigao a de parcelar ou a de edificar compulsoriamente, haver
inevitvel reflexo sobre o prprio imvel. O fato, assim, repercute diretamen-
te no imvel urbano, impondo-se por isso a averbao no cartrio imobilirio
para a proteo do direito de terceiros.
Vale a pena, por ltimo, ressaltar que a averbao pressupe que o im-
vel j tenha registro no cartrio competente. Averbao corresponde, na ver-
dade, a uma anotao feita junto ao registro imobilirio, para o fim de
demonstrar a existncia de fatos jurdicos relativos ao imvel.
INICIATIVA Conquanto seja omisso o Estatuto a respeito, de indagar-
se a quem cabe tomar a iniciativa de providenciar a averbao da notificao.
O principal interessado na averbao , sem dvida, o rgo municipal
responsvel pelo ato administrativo que determinou a notificao do propriet-
rio. A razo simples: a imposio urbanstica espelha um poder jurdico outor-
gado ao Municpio, de modo que, se a lei impe o registro do documento em
que se consubstancia esse poder, compete ao titular do poder diligenciar no
sentido de atender formalizao exigida legalmente. O certo e o esperado,
portanto, que a autoridade municipal providencie de imediato a averbao da
notificao, encaminhando-a ao competente cartrio do registro de imveis.
79
de se esperar que a Administrao municipal no seja inerte e desin-
teressada, como costuma ocorrer com freqncia. A lei impe uma obrigao
a de ser averbada a notificao e semelhante obrigao dirigida basica-
mente ao rgo administrativo. A negligncia no atendimento da lei pode
causar gravames ao Municpio e, se ocorrer, deve ensejar a responsabilizao
do servidor cuja atuao foi marcada pela desdia.
Nada impede, contudo, que o prprio titular da propriedade o faa. Mas
no difcil perceber que, como regra, nenhuma razo ter o proprietrio
para dar publicidade a fato jurdico que representa uma imposio a ele diri-
gida. Ao contrrio, de se supor que, sem a iniciativa do governo municipal,
nenhuma providncia ser adotada pelo proprietrio.
EFEITOS O efeito primordial da averbao da notificao o de dar
publicidade ao fato jurdico consistente na obrigao urbanstica cominada
ao proprietrio, fato esse que tem inegvel reflexo sobre o imvel registrado.
Realmente, ao consultar a situao imobiliria de determinado imvel, pode-
r o interessado identificar qualquer fato jurdico a ele pertinente. Por isso
mesmo, a publicidade produz efeito erga omnes.
Outro efeito da averbao a garantia dispensada a eventuais interessa-
dos na aquisio do bem. Sabido que a notificao representa uma obrigao
a ser cumprida pelo proprietrio, importante que o fato seja do conhecimen-
to de todos os que queiram verificar a situao do imvel, at porque o descum-
primento da obrigao de parcelar ou de edificar pode provocar a desapropria-
o do bem. Da ser necessrio que o interessado saiba exatamente o que vai
adquirir e que concorde em cumprir a obrigao contida na notificao averba-
da, visto que ela se transmite ao adquirente, como veremos adiante.
Qual o efeito que decorreria da circunstncia de no ter sido averbada a
notificao? No que tange ao ato de notificao em si, no h qualquer efei-
to negativo. Como o ato de notificao se caracteriza por ser um ato adminis-
trativo, inerente a ele a marca da presuno de legitimidade, presuno
pela qual se considera que o ato , em princpio, vlido e eficaz, e que s se
desfaz se houver prova efetiva em sentido contrrio. Caracteriza-o tambm a
presuno de veracidade, segundo a qual so verdadeiros os fatos que cons-
tituem o suporte gerador do ato.
16
Sendo assim, tanto lcito o ato notifica-
trio como o a obrigao dirigida ao proprietrio, obrigao, alis, que se
configura como contedo do ato. A irregularidade consistir apenas na falta
da providncia imposta na lei.
O negcio jurdico de compra e venda, todavia, caracteriza-se como anu-
lvel. Com efeito, ocorre caso de anulabilidade quando o negcio est conta-
80
16 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3
a
ed., 1993, p. 150.
minado de vcio no elemento vontade, e um desses vcios o erro (art. 171, II,
Cd. Civil), assim considerado o fato que pode induzir o sujeito a manifestar
erroneamente sua vontade. Ora, sem a averbao da Notificao e sem a in-
formao do alienante, o adquirente foi induzido em erro quanto obrigao
urbanstica imposta sobre o imvel, e esse fato pode repercutir sobre o ele-
mento volitivo. Sendo assim, o adquirente tem o direito de pleitear a anulao
do negcio.
No se trata de hiptese de nulidade: esta instituda em favor do inte-
resse pblico, ou seja, da prpria coletividade, ao passo que a anulabilidade
o em favor do interesse privado ou de determinadas pessoas.
17
No caso em
foco, o interesse especificamente do particular adquirente; por isso, este
pode, inclusive, confirmar o ato.
18
Por outro lado, o direito de anular o negcio
no indefinido, mas, ao contrrio, sujeita-se decadncia, cujo prazo de
quatro anos a contar do dia em que se realizou o negcio jurdico.
19
Se o adquirente ratificar o negcio, continuar sujeito obrigao de
edificar ou parcelar. Na verdade, semelhante obrigao resulta da necessida-
de de adequar o imvel s exigncias do plano diretor, retratando, assim, as-
pecto de interesse pblico, pertinente ordem urbanstica. Por ser de ordem
pblica, a exigncia sobreleva ao interesse privado. Por tal motivo que a
obrigao subsiste sempre, ainda que o negcio jurdico venha a ser anulado.
O adquirente induzido em erro tem direito reparao dos prejuzos cau-
sados pelo Municpio, ou por este em conjunto com o alienante. O Municpio
tem responsabilidade pela circunstncia de no ter providenciado a aver-
bao da Notificao, como lhe incumbiria, ao passo que o alienante pode ter
agido de m-f, omitindo do adquirente a obrigao urbanstica a que estava
sujeito o imvel objeto da contratao. A um deles, ou a ambos, solidaria-
mente, cabe o dever de indenizar.
8. Prazos para o Cumprimento da Obrigao
A imposio urbanstica municipal, formalizada pela notificao, impli-
ca a cominao de uma obrigao final, prevista na lei municipal especfica,
qual seja, aquela pela qual o proprietrio se sujeita providncia de parcela-
mento ou edificao no imvel urbano de sua propriedade.
Todavia, essa obrigao final comporta a existncia de duas obrigaes
prvias, correspondentes s etapas a serem percorridas para a consecuo
da obrigao principal.
81
17 SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Parte Geral, Atlas, 3
a
ed., 2003, p. 585.
18 Art. 172, Cd. Civil.
19 Art. 178, II, Cd. Civil.
A primeira delas consiste na obrigao de o proprietrio apresentar seu
projeto municipalidade, protocolando-o no rgo competente. Para faz-lo,
a lei municipal deve fixar prazo mnimo de um ano a partir da notificao,
como consigna o texto do art. 5
o
, 4
o
, inc. I, do Estatuto. Prazo no inferior a
um ano, diz a lei. Significa que a lei especfica municipal pode fix-lo em
perodo mais extenso, dependendo da obrigao a ser cumprida e da maior
complexidade de que se revista o projeto. A fixao do prazo, assim, emana
do poder discricionrio do legislador municipal e s pode ser questionado,
administrativa ou judicialmente, ante a comprovao de excesso ou desvio
de poder e ofensa aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Da forma como foi exposto, o texto pode provocar alguma dvida quan-
to interpretao do termo a quo da contagem do prazo. Parece, pois, conve-
niente perscrutar o que significa a contagem do prazo a partir da notificao.
Se a notificao for direta e pessoal, a contagem do prazo dever dar-se a
partir do primeiro dia til aps aquele em que tiver sido dada a cincia. apli-
cvel aqui a norma do art. 132 do Cdigo Civil, pela qual, salvo disposio legal
ou contratual em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo,
e includo o do vencimento. A incidncia da regra se justifica pelo fato de ser
ela absolutamente compatvel com a norma do Estatuto, somando-se ainda a
circunstncia de que nele no houve forma diversa de contagem de tempo.
Tratando-se de notificao por edital, a contagem do prazo deve iniciar-
se no dia seguinte ao da publicao do edital, se for feita apenas uma, ou a
partir do dia seguinte ao da ltima publicao, se for providenciada mais de
uma, como entendemos acertado, sendo uma no rgo oficial da imprensa e
outra em jornal de grande circulao.
Quanto ao termo final, aplica-se tambm o Cdigo Civil, segundo o qual,
se o dia do vencimento recair em feriado (rectius: em dia em que no haja
expediente no rgo responsvel pela protocolizao), o prazo considera-se
prorrogado at o seguinte dia til (art. 132, 1
o
).
A segunda obrigao prvia diz respeito ao incio das obras do empreen-
dimento a cargo do proprietrio. O Estatuto estabelece o prazo mnimo de
dois anos para tal providncia, contando-se o prazo a partir da aprovao do
projeto. Tambm aqui o rgo legislativo municipal pode fixar prazo maior, no
exerccio de sua discricionariedade normativa, atendendo a fatores particu-
lares do imvel, como sua dimenso e formao geolgica, ou ao vulto do
empreendimento no caso de obrigao de edificar.
Por essa razo, alis, disps o Estatuto que, no caso de empreendimen-
tos de grande porte, a lei municipal especfica poder, excepcionalmente,
prever a concluso em etapas, fato que exigir naturalmente a definio de
vrios prazos referentes a cada uma das etapas (art. 5
o
, 5
o
). Registre-se, no
entanto, que, embora a execuo possa ser parcelada, o projeto no poder
82
s-lo, j que dever consignar o empreendimento como uma s unidade ou,
para repetir os dizeres da lei, como um todo.
A aprovao do projeto se materializa atravs de ato administrativo em
que a autoridade competente reconhece a adequao do projeto ao plano
urbanstico da cidade. Quanto aos termos inicial e final da contagem, apli-
cam-se as regras que mencionamos anteriormente.
Na questo da aprovao do projeto, algumas observaes se fazem
necessrias.
A primeira a de que a demora da burocracia municipal em decidir
sobre o projeto no pode prejudicar o proprietrio. Desse modo, no importa
o tempo que demore o processo administrativo de aprovao do projeto: a
contagem do prazo para o incio do empreendimento s se iniciar com o ato
final de aprovao.
Depois, tem-se que a aprovao do projeto se formaliza por ato vincula-
do. Significa que a Administrao no pode recusar-se prtica do ato de
aprovao se o projeto apresentado pelo proprietrio estiver de acordo com o
exigido na lei especfica e no plano diretor. A no ser assim, ficaria ele
merc de deciso fundada em critrio subjetivo do administrador, o que
poderia conduzir perpetrao de incontveis abusos.
A ltima observao reside na possibilidade de ser interposto recurso
administrativo contra eventual ato administrativo de recusa aprovao do
projeto. O tema exige a distino do recurso quanto aos efeitos que produz.
Se o recurso s tem efeito devolutivo, como a regra geral no sistema admi-
nistrativo recursal, sua interposio no suspende nem interrompe o prazo
prescricional, devendo o interessado cuidar para que no seja ultrapassado o
prazo, contado do ato impugnado. Se o recurso tiver efeito tambm suspensi-
vo, o prazo fica suspenso at que seja ele apreciado pela autoridade compe-
tente. Sendo confirmatrio o ato desta ltima em virtude do improvimento do
recurso, dever ser reiniciada a contagem do prazo.
De qualquer modo, nada impede que a autoridade confira efeito suspen-
sivo ao recurso que s tenha efeito devolutivo, bastando para isso que cons-
tate a existncia do risco de leso de difcil reparao para o interessado.
20
9. Transmisso do Imvel
O imvel sujeito edificao ou ao parcelamento compulsrios pode ser
objeto de transmisso por ato inter vivos ou causa mortis. Com efeito, os fins
urbansticos almejados pelo Estatuto no ostentam qualquer incompatibilidade
83
20 Nosso Manual cit., pp. 853-854.
com a livre manifestao de vontade consistente na aquisio ou alienao de
imvel, nem mesmo com a aquisio em decorrncia de direitos sucessrios.
Entretanto, como j antecipamos, necessrio que o adquirente do im-
vel, quando a aquisio dependa de sua vontade, tenha pleno conhecimento
da real situao jurdica do bem que pretende adquirir. Foi por esse motivo que
o Estatuto disps que a transmisso inter vivos ou causa mortis do imvel, pro-
cessada em momento posterior notificao do proprietrio, transfere ao
adquirente as obrigaes de parcelamento e edificao compulsrios (art. 6
o
).
Cabe ao adquirente, em conseqncia, o nus de examinar a situao
jurdica do imvel antes de ultimar o contrato, verificando se est averbada no
cartrio do registro de imveis alguma notificao de fins urbansticos, aver-
bao essa que, como vimos, obrigatria ex vi do art. 5
o
, 2
o
, do Estatuto.
Constando a notificao devidamente averbada, no poder depois o adqui-
rente, em caso de ter dispensado as cautelas necessrias, eximir-se do cum-
primento das obrigaes urbansticas anteriormente cominadas ao propriet-
rio alienante, nem pleitear qualquer tipo de indenizao por ser obrigado a
cumprir as determinaes urbansticas. Indenizao, j o vimos, s devida
se a notificao no estiver averbada; nesse caso, o adquirente no teria tido
qualquer oportunidade de tomar cincia do ato administrativo notificatrio.
A transferncia das obrigaes de edificar e de parcelar somente ocor-
rer se a transmisso se efetivar aps a notificao. A norma indica, a con-
trario sensu, que antes da notificao no existir qualquer transferncia de
obrigaes, mesmo que a lei municipal especfica tenha includo a rea em
que se situa o imvel como suscetvel de reordenao urbanstica. o que
averba o citado art. 6
o
da lei.
Todavia, entre a edio da lei municipal especfica, que define a rea em
que vai processar-se a edificao ou o parcelamento compulsrios, e o ato de
notificao do proprietrio para o cumprimento de tais obrigaes haver de
mediar um perodo em que os imveis sujeitos adequao urbanstica esta-
ro em situao perigosa. Em outras palavras: j existe a fixao da rea, mas
est em andamento a indicao dos imveis a serem ajustados ao plano dire-
tor da cidade.
Trata-se de situao que exigir redobrada cautela por parte de even-
tuais interessados, j que, ignorando a lei municipal especfica, possvel
que o interessado adquira o imvel dias antes da notificao administrativa,
tendo que sujeitar-se ao cumprimento de obrigaes que podero no ajus-
tar-se inteno que o mobilizara ao momento em que celebrou o negcio
aquisitivo.
Aqui, parece-nos que duas solues seriam possveis para no prejudi-
car eventuais adquirentes. Uma delas, de lege ferenda, seria a de obrigar-se
a municipalidade a providenciar a anotao, no registro imobilirio, de que
existe lei especfica para a rea em que se situa o imvel, sendo, portanto,
84
vivel que determinado imvel venha a tornar-se objeto das obrigaes urba-
nsticas.
A outra seria a de as municipalidades manterem, em seus arquivos,
cadastro dos imveis que, por estarem dissonantes do plano diretor da cida-
de, podero sujeitar-se edificao ou ao parcelamento compulsrios. Nesse
caso, teria o interessado ao menos a possibilidade de consultar o cadastro
municipal e o plano urbanstico a ser implementado para verificar se o im-
vel estaria ou no includo entre aqueles sujeitos edificao ou ao parcela-
mento compulsrios. Se o imvel estiver includo nesse cadastro, o interessa-
do j poder saber dos riscos que ter que suportar no caso de efetivar-se o
negcio translativo.
Por fim, importante registrar que no h interrupo dos prazos no caso
de haver transmisso do imvel. Significa, para exemplificar, que se o proprie-
trio foi notificado para protocolar, no prazo de 15 meses, o projeto de edifica-
o ou parcelamento no rgo municipal e j decorreram 12 meses da notifi-
cao, o adquirente do imvel ter apenas o perodo de trs meses para dar
cumprimento obrigao. O mesmo suceder no que se refere ao prazo para
a efetivao do empreendimento, ou seja, no haver interrupo do prazo se
o negcio alienativo ou a transmisso sucessria ocorrer aps a notificao.
85
Captulo VI
IPTU Progressivo no Tempo
Seo III
Do IPTU progressivo no tempo
Art. 7
o
Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previs-
tos na forma do caput do art. 5
o
desta Lei, ou no sendo cumpridas as eta-
pas previstas no 5
o
do art. 5
o
desta Lei, o Municpio proceder aplicao
do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progres-
sivo no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos
consecutivos.
1
o
O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei
especfica a que se refere o caput do art. 5
o
desta Lei e no exceder a duas
vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de
quinze por cento.
2
o
Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendi-
da em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima,
at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no
art. 8
o
.
3
o
vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributa-
o progressiva de que trata este artigo.
1. Fonte Constitucional
Da mesma forma que a obrigao de parcelamento ou edificao com-
pulsrios, o IPTU (imposto predial e territorial urbano) progressivo no tempo
tambm tem lastro constitucional, sendo expressamente previsto no art. 182,
4
o
, inc. II, da Carta vigente.
Repetindo o que j dissemos anteriormente, trata-se de instrumento de
poltica urbana atravs do qual o Poder Pblico municipal emprega seu poder
de coero a fim de obrigar o proprietrio a adequar seu imvel ao plano dire-
tor da cidade. Configura-se como sano aplicada ao proprietrio que no
cumpriu a imposio urbanstica inicial de edificar ou de parcelar o imvel.
87
Pode-se, pois, afirmar que o instituto do IPTU progressivo no tempo, de
que ora tratamos, tem contorno jurdico especfico, direcionando-se sua apli-
cao aos fins de proteo da ordem urbanstica, conforme est autorizado
na Constituio.
Regulamentando o dispositivo constitucional, o Estatuto estabeleceu,
no art. 7
o
, as regras complementares pertinentes aplicao e cobrana do
tributo. So essas regras que examinaremos neste captulo.
2. O IPTU na Constituio
O imposto predial e territorial urbano, como regra, no poderia ser pro-
gressivo no tempo, ou seja, haveria inconstitucionalidade se a elevao do
tributo derivasse do fator tempo, e no do valor venal do imvel sujeito tri-
butao.
Essa era a correta interpretao que decorria, a contrario sensu, do art.
156, 1
o
, da CF, em sua anterior redao: O imposto previsto no inciso I
(IPTU) poder ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegu-
rar o cumprimento da funo social da propriedade. A permissividade cons-
titucional nessa hiptese tinha, por exceo, carter extrafiscal, diversamen-
te, portanto, do que emergia da aplicao normal do tributo, de natureza pro-
priamente fiscal.
1
O tributo tem carter fiscal quando visa arrecadao de
recursos para que o Estado possa satisfazer as necessidades pblicas, ao
passo que se caracteriza como extrafiscal quando empregado pelo Estado
para intervir no domnio econmico ou social. Desse modo, o IPTU de carter
fiscal a regra e o de fisionomia extrafiscal, a exceo.
Como a matria relacionada poltica urbana corresponde a um aspec-
to especfico da funo social da propriedade urbana, a jurisprudncia domi-
nante s admitia a progressividade no tempo aplicada na cobrana do IPTU
no caso do art. 182, 4
o
, II, da CF, em que a admissibilidade expressa e
compatvel com a ressalva anteriormente desenhada no art. 156, 1
o
, da CF.
Com a alterao deste ltimo dispositivo pela Emenda Constitucional n
o
29/2000, a Constituio passou a admitir a progressividade do IPTU tambm
em funo do valor do imvel, conservando, entretanto, a progressividade no
tempo como instrumento de poltica urbana, com o objetivo de adequao de
imveis ordem urbanstica da cidade. Eis como dispe agora o art. 156, 1
o
,
da CF: Sem prejuzo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, 4
o
,
II, o imposto previsto no inciso I poder: I ser progressivo em razo do valor
88
1 a correta observao de LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR, Manual de Direito Financeiro e
Tributrio, Ed. Renovar, 12
a
ed., 1997, p. 334.
do imvel; II ter alquotas diferentes de acordo com a localizao e o uso do
imvel.
Em conseqncia dos atuais termos do dispositivo, poder-se- classifi-
car o IPTU em fixo de um lado e progressivo de outro, sendo que este ltimo
ainda admite uma subclassificao: 1
o
) IPTU progressivo em funo do valor
do imvel, tributo de carter fiscal (art. 156, 1
o
, CF); 2
o
) IPTU progressivo no
tempo, tributo de carter extrafiscal (art. 182, 4
o
, II c/c art. 156, 1
o
, CF).
Lembre-se apenas que, a despeito da subclassificao, o fato de o imposto
ser progressivo j implica a idia de tempo, mas no primeiro tipo esse fator
associado ao do valor do imvel.
3. O IPTU como Instrumento Urbanstico
SENTIDO A figura do IPTU progressivo no tempo, como instrumento de
poltica urbana, implica a possibilidade de cobrar esse imposto do propriet-
rio de bem imvel, majorando-se a alquota respectiva em cada perodo
anual, de forma a compeli-lo ao cumprimento da obrigao de parcelamento
ou edificao, adequando-se ento o imvel ordem urbanstica prevista no
plano diretor.
2
O que marca esse tributo a possibilidade de sofrer gradualmente ele-
vao de sua alquota e, em conseqncia, a elevao do prprio valor da
contribuio, onerando-se o proprietrio que se mostra recalcitrante em aten-
der s obrigaes urbansticas que lhe foram impostas pelo governo munici-
pal, vale dizer, as obrigaes relativas edificao e ao parcelamento do im-
vel urbano.
Note-se que o valor do imvel no fator de relevncia para a aplicao
desse tributo. Ainda que o valor permanea o mesmo, o aumento se dar na
alquota, rendendo ensejo naturalmente ao aumento do prprio imposto.
A progresso do valor do tributo configura-se como mecanismo de coer-
o ao proprietrio tendo em vista a necessidade de ser preservada a ordem
urbanstica e cumprido o objetivo firmado pelo plano diretor da cidade.
NATUREZA JURDICA J vimos que o IPTU progressivo no tempo, pre-
visto no Estatuto, no espelha tributo de natureza fiscal por no se destinar
a meramente propiciar a arrecadao de recursos para o errio municipal.
Como a finalidade da imposio reflete forma interventiva do Poder
Pblico municipal em razo da poltica urbana, na qual se busca o atendi-
mento da propriedade urbana sua funo social, o carter do tributo passa
89
2 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO denomina o IPTU nesse caso como tributo ambiental
(Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002, p. 43).
a ser extrafiscal, ou seja, reveste-se de interesse pblico diverso daquele de
mera arrecadao de recursos para os cofres pblicos.
No que se refere categoria econmica, o tributo, por ter incidncia
sobre os imveis urbanos, qualifica-se como tributo sobre o patrimnio, clas-
sificao adotada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
3
Nessa categoria tambm
se incluem o imposto sobre territorial rural, imposto sobre grandes fortunas,
imposto de transmisso causa mortis e de doao, imposto de transmisso
inter vivos e imposto sobre a propriedade de veculos automotores. Todos
tm, como fato gerador, o patrimnio do contribuinte.
Por outro lado, a incidncia do IPTU progressivo no tempo sobre imveis
urbanos tem por objetivo bsico constituir e preservar a ordem urbanstica
da cidade, razo pela qual dele se serve o governo municipal como instru-
mento de poltica urbana.
Finalmente, trata-se de sano de natureza pecuniria pelo inadimple-
mento da obrigao de parcelar ou de edificar atribuda ao proprietrio do
imvel urbano desajustado. A ilicitude geradora da sano consiste na cir-
cunstncia de o proprietrio estar em situao ofensiva ao plano diretor da
cidade.
Por conseguinte, considerando-se esses elementos, temos que a nature-
za jurdica do IPTU progressivo no tempo, previsto na Constituio e no
Estatuto, a de tributo extrafiscal sobre o patrimnio aplicado como instru-
mento sancionatrio de poltica urbana.
PRESSUPOSTOS O IPTU progressivo no tempo no pode ser aplicado
de imediato sobre os imveis ainda no compatibilizados com o plano dire-
tor. necessrio observar rigorosamente o princpio do devido processo
legal. Por esse motivo, a legitimidade de sua aplicao depende da observn-
cia de certos pressupostos.
Primeiramente, o pressuposto bsico a promulgao de lei federal j
foi implementado pela edio da Lei n
o
10.257/2001, o Estatuto da Cidade.
Mas esse pressuposto tem que ser completado com a promulgao da lei
municipal especfica para a rea includa no plano diretor, como consigna o
art. 182, 4
o
, II, da CF.
Outro pressuposto consiste na situao ftico-jurdica do imvel urbano,
quando contrria ao plano diretor da cidade. A incongruncia entre a situa-
o do imvel e o objetivo perseguido pelas regras de poltica urbana consti-
tui requisito de validade inafastvel para esse tipo de imposio urbanstica.
Assim, se o proprietrio o tornou ajustado ao plano diretor, o IPTU dever
90
3 Vide art. 29 e segs. do CTN. As demais categorias econmicas so: impostos sobre o comrcio
exterior; impostos sobre a renda; impostos sobre a produo e a circulao; e impostos especiais.
incidir sobre o imvel na qualidade de tributo com natureza fiscal, regulado,
portanto, pelo art. 156 da Carta vigente.
Finalmente, afigura-se pressuposto o descumprimento pelo proprietrio
da obrigao de parcelamento ou de edificao, da qual tenha sido devida-
mente notificado na forma do art. 5
o
do Estatuto. Nunca demais recordar
que as providncias-sano previstas no art. 182, 4
o
, da CF, s podem ser
adotadas com o carter de sucessividade, razo por que, diante da enumera-
o do dispositivo, em que a providncia seguinte sempre de maior gravi-
dade do que a anterior, a aplicao da mais grave s tem legitimidade se
resultar frustrada, por inadimplemento do proprietrio, a providncia menos
severa.
Em outras palavras, o IPTU progressivo no tempo s pode ser aplicado
se o proprietrio tiver descumprido as condies e os prazos a ele assinados
para o cumprimento da obrigao de edificar ou de parcelar o imvel. No caso
de empreendimentos de grande porte, constitui descumprimento a inobser-
vncia das etapas previstas para sua concluso; se tal ocorrer, pode ser apli-
cado o imposto progressivo no tempo, a menos que incida uma das hipteses
do art. 156, 1
o
, da Constituio.
Conquanto se afigure bvio, no custa relembrar o que dissemos anteri-
ormente: se o proprietrio parcela o imvel ou nele edifica, em conformidade
com as imposies urbansticas, o IPTU aplicvel ter a natureza tipicamen-
te fiscal, no se caracterizando, assim, como instrumento urbanstico sancio-
natrio. Invivel, por conseguinte, que seja progressivo no tempo.
Anote-se, por ltimo, que no h qualquer discricionariedade para o
administrador municipal no que toca aplicao do tributo punitivo. Se o pro-
prietrio no adota as providncias para cumprir a obrigao de parcelar ou
de edificar, depois de notificado regularmente, h obrigatoriedade de aplicar
o IPTU progressivo. O ente municipal, desse modo, atua de forma vinculada.
O texto legal claro em ressaltar a obrigatoriedade: no cumprida a obriga-
o, o Municpio proceder aplicao do imposto (art. 7
o
). A norma
cogente e no admite opo de conduta por parte do Municpio. O fundamen-
to reside em que cabe a essa entidade prover ordem urbanstica, no per-
mitindo ofensa ao plano diretor da cidade.
4. Alquotas, Valores e Prazo
ALQUOTAS Alquota um divisor ou percentual fixo que incide sobre
determinado valor-base. Se determinado pagamento tributrio fixado no
percentual de vinte e cinco por cento sobre os rendimentos auferidos pelo
contribuinte, como o caso do imposto sobre a renda em algumas hipteses,
a alquota do tributo o percentual de vinte e cinco por cento e sua base de
incidncia o total de rendimentos.
91
O IPTU tem como base de incidncia o valor do imvel e a alquota varia
de acordo com a legislao de cada Municpio. Com a alterao introduzida
pela E.C. 29/2001, o art. 156, 1
o
, da CF, passou a admitir duas formas de
majorao do valor do tributo: uma em virtude do valor do imvel (imposto
com progressividade), permitindo-se que a alquota permanea a mesma
mas se eleve o valor do imvel (base de incidncia) de forma progressiva;
outra atravs dos fatores de localizao e uso do imvel, admitindo-se a ele-
vao da prpria alquota do tributo em face de tais fatores.
O Estatuto s contemplou a elevao do valor do tributo por meio da
majorao da alquota, como se observa nos termos do art. 7
o
. Ao empregar
a expresso mediante a majorao da alquota, a lei urbanstica previu
exclusivamente a segunda forma de elevao do valor do imposto, com uma
diferena, porm, em relao ao IPTU com efeito fiscal: enquanto neste o
aumento da alquota precisa ter por pressuposto uma situao especial,
qual seja, a localizao ou o uso do imvel, no IPTU urbanstico a alquota
pode ser majorada normalmente sem levar em considerao qualquer des-
ses fatores.
Entretanto, nada impede a reviso do prprio valor do imvel como base
de incidncia do imposto, aplicando-se a regra geral do art. 156, 1
o
, I, da
CF. Na verdade, inexiste vedao constitucional expressa para tanto. O
nico ponto, contudo, que nesse caso deve ser levado em conta reside na
circunstncia de que a elevao do valor do imvel como base de incidncia
resulta da aplicao do IPTU de natureza fiscal, ao passo que a progressivi-
dade do imposto pelo aumento da alquota importa na incidncia do mesmo
IPTU, mas com natureza extrafiscal e sancionatria em funo de seus fins
urbansticos.
Significa dizer, por exemplo, que aplicado o IPTU progressivo no tempo
de fins urbansticos em face de descumprimento das respectivas obrigaes
pelo proprietrio, possvel que incida novo valor de aumento do tributo em
decorrncia da localizao ou do uso do imvel. Na verdade, no h dupla
elevao tributria na hiptese. H, sim, apenas um aumento, composto de
duas parcelas, variando cada uma delas em virtude de determinado fator
especfico previsto na Constituio.
Alis, o texto constitucional reza que sem prejuzo do imposto progressi-
vo no tempo, de carter urbanstico, pode ser institudo o IPTU progressivo
em razo do valor e aquele com alquotas diferenciadas em face da localiza-
o ou uso, o que d a idia de que a elevao do tributo pode decorrer da
acumulao dos fatores constitucionais.
VALOR Para evitar que o governo municipal cometa abusos em nome
de um pretenso objetivo urbanstico, o Estatuto instituiu limites quanto ao
valor do IPTU progressivo a ser pago pelo proprietrio.
92
Assim, dispe o art. 7
o
, 1
o
, que o valor da alquota a ser aplicado a cada
ano no poder exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, deven-
do ser observada a alquota mxima de quinze por cento.
A norma est longe de ter a clareza desejvel. Para bem interpret-la,
preciso distinguir o valor da alquota (rectius: o valor resultante da aplicao
da alquota) de um lado, e seu fator percentual de outro. Este um divisor ou
percentual fixo, que integra partes iguais de um todo, como decorre do pr-
prio significado do termo alquota. O valor a importncia que provm da
aplicao da alquota. Assim, se a alquota de 10% e incide sobre uma base
100, o valor que resulta 10.
O que a lei pretendeu estabelecer foi que a alquota do imposto, em cada
ano, no seja maior que o dobro da que foi fixada no ano anterior, e que a al-
quota mxima de aumento seja de quinze por cento.
Um exemplo ajuda a esclarecer a intentio legis. Sendo o imposto fixado,
no primeiro ano, com a alquota de 1%, a alquota mxima para o segundo ano
no poder ser superior a 2%. No terceiro ano, a alquota mxima ser de 4%;
no quarto, o mximo ser a alquota de 8%. No ltimo ano, a alquota mxima
seria de 16%, mas como a norma estabelece como limite a alquota de 15%,
este seria o percentual mximo a ser aplicado.
Note-se, contudo, que o legislador estabeleceu limites anuais e geral
para a alquota. O Poder Pblico municipal, porm, no est obrigado a valer-
se de tais limites. Faculta-se-lhe fixar alquotas inferiores ao dobro da ante-
rior (ex.: 1% no primeiro ano, 1,5% no segundo, 2% no terceiro, e assim por
diante). Ser-lhe- permitido tambm alcanar, ao final dos cinco anos, per-
centual geral inferior ao de 15% previsto na lei. A rgida observncia dos limi-
tes que vincula a administrao municipal.
No h qualquer indcio de confisco no percentual mximo de 15% esta-
belecido para o tributo. No se trata, pois, de tributo com efeito de confisco,
hiptese vedada pela Constituio (art. 150, IV). Primeiramente, o imposto
em foco tem, como vimos, natureza extrafiscal. Alm disso, tem carter san-
cionatrio e objetiva compelir o proprietrio a respeitar a poltica urbana tra-
ada em favor da cidade. Ausente, pois, qualquer eiva de inconstitucionali-
dade, como equivocadamente supem alguns.
4
A fixao da alquota deve estar prevista na lei municipal especfica,
como o exige o art. 7
o
, 1
o
, do Estatuto. O reajuste do valor do imvel, porm,
que, como vimos, emerge de sua localizao ou uso, h de ter previso na lei
municipal genrica que disps sobre o IPTU geral, ou seja, o tributo de natu-
reza fiscal. Qualquer das leis, todavia, deve observar o princpio da anteriori-
93
4 Com o mesmo pensamento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 64.
Contra: REGINA HELENA COSTA, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 111 (vrios autores;
org. por ADILSON DALLARI e SRGIO FERRAZ).
dade da lei fiscal, previsto no art. 150, III, b, da CF, segundo o qual veda-
do cobrar tributos no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou.
5
PRAZOS A majorao da alquota relativa ao IPTU progressivo no
tempo no pode ultrapassar o prazo de cinco anos. Se o proprietrio, mesmo
diante da majorao progressiva, no cumprir a obrigao de parcelar ou edi-
ficar, o governo municipal dever manter a cobrana pela alquota mxima
at o efetivo cumprimento da obrigao (art. 7
o
, 2
o
).
A majorao da alquota deve ser anual, prevista em lei e no pode dei-
xar de efetivar-se no curso dos cinco anos. Se for interrompida a elevao da
alquota, mantendo-se no ano seguinte a mesma do ano anterior, o Municpio
estar descumprindo a sano de aplicar o IPTU progressivo no tempo. Pode,
isto sim, alterar o valor da alquota dentro do limite de quinze por cento esta-
belecido na lei. No tem o governo municipal qualquer opo no que toca
progressividade: esta deve processar-se a cada ano; a opo est apenas na
fixao do percentual de majorao da alquota.
Por outro lado, se a obrigao urbanstica deixar de ser cumprida no prazo
de cinco anos, poder o Municpio, em vez de manter a cobrana pela alquota
mxima, diligenciar no sentido de aplicar a sano de maior gravidade na
ordem sucessiva prevista na Constituio e no Estatuto a desapropriao
urbanstica sancionatria (art. 182, 4
o
, III, CF, e art. 8
o
do Estatuto). Aqui, sim,
o Estatuto deixou opo discricionria para o governo municipal: ou mantm a
alquota mxima aps cinco anos, ou promove a desapropriao do imvel.
Em nosso entender, esta ltima que deve ser a providncia a ser ado-
tada pelo governo municipal, a despeito da opo que o Estatuto lhe assegu-
ra. Manter apenas a cobrana do tributo aps os cinco anos o mesmo que
manter o imvel na situao ofensiva ao plano urbanstico da cidade, hipte-
se em que no estar ele desempenhando funo social como impe a
Constituio. Ultimado o prazo sem que o proprietrio proceda adequao
do imvel ao plano diretor, deve o Municpio, sem perda de tempo, adotar as
medidas necessrias desapropriao.
Na verdade, no pode a ordem urbanstica ficar merc da iniciativa do
proprietrio para o cumprimento de sua obrigao. Alm do mais, bem pos-
svel que ele prefira pagar o tributo na forma mxima permitida na lei a cum-
prir a imposio de parcelar ou edificar. E tal situao o Direito no poderia
tolerar; nem o poderia tambm os projetos urbansticos do plano diretor.
O cumprimento da obrigao urbanstica pelo proprietrio faz cessar a
incidncia do IPTU progressivo: retorna, em conseqncia, a aplicao do
94
5 H alguns tributos em relao aos quais no incide o princpio da anterioridade. Esto eles rela-
cionados no art. 150, 1
o
, da CF, mas o IPTU est fora da relao, ficando ento sujeito, como
outros, ao referido princpio.
IPTU regular, de carter fiscal e no sancionatrio. A cessao, entretanto, s
se consumar no exerccio seguinte, porquanto no prprio exerccio ainda
havia a situao de descumprimento da obrigao urbanstica quando se deu
o lanamento tributrio. O efeito, portanto, da iniciativa do proprietrio em
cumprir a obrigao ser protrado para o exerccio subseqente.
Pode ocorrer que o proprietrio resolva cumprir a primeira obrigao,
que a de protocolar o projeto no rgo municipal (art. 5
o
, 4
o
, I), e perma-
nea inerte em relao segunda o incio das obras do empreendimento
(art. 5
o
, 4
o
, II) que deve ser cumprida no prazo de dois anos a partir da
aprovao do projeto. Nesse caso, embora cessada a aplicao do IPTU pro-
gressivo em virtude do protocolo do projeto, voltar o Municpio a aplic-lo,
substituindo o IPTU regular que estava vigorando.
Quanto alquota a ser aplicada, a lei omissa a respeito. Parece-nos,
no entanto, que deve ser observada a alquota inicial, ou seja, aquela relati-
va ao primeiro ano de descumprimento, e no a subseqente quela que
anteriormente foi aplicada. A razo que o Estatuto instituiu duas etapas
para o cumprimento integral da obrigao: sendo concluda a primeira, o pro-
prietrio passou situao de adimplncia com sua obrigao, e com isso a
sano representada pelo IPTU progressivo ficou superada. Se no cumpre a
segunda etapa, no h como reiniciar o processo punitivo, aplicando-se al-
quotas subseqentes. O infrator fica sujeito a nova sano, e esta deve ser
aplicada com observncia do processo inicial, vale dizer, com a incidncia da
alquota fixada para o primeiro ano.
5. Isenes e Anistia
Iseno, no Direito Tributrio, uma das modalidades de excluso do cr-
dito tributrio, sendo prevista no art. 175, I, do Cdigo Tributrio Nacional. Na
iseno, ocorre a situao prevista em lei como hiptese de incidncia e nasce
o fato gerador da obrigao tributria, mas no chega a formar-se o crdito tri-
butrio. Em outras palavras, torna-se concreto o fato gerador do tributo, sendo
este devido pelo contribuinte, mas a lei dispensa seu pagamento e com isso
no h o crdito tributrio.
6
a posio do Cdigo Tributrio Nacional.
7
95
6 AMILCAR DE ARAJO FALCO, Fato Gerador da Obrigao Tributria, Ed. RT, 1964, p. 134;
FBIO FANNUCHI, Curso de Direito Tributrio, Ed. Resenha Tributria, 2
a
ed., 1974, vol. I, p. 368.
H, porm corrente doutrinria que sustenta que na iseno no h incidncia e, em conseqn-
cia, no se instaura a obrigao tributria (SOUTO MAIOR BORGES, Isenes Tributrias, Ed.
Sugestes Literrias, SP, 2
a
ed., 1969, p. 182; SACHA CALMON NAVARRO COLHO, Curso de
Direito Tributrio Brasileiro. Ed. Forense (RJ), 1999, p. 165). A discusso, todavia, no tem influn-
cia no tema ora examinado.
7 Art. 175, I e pargrafo nico. As demais regras sobre iseno se encontram nos arts. 176 a 179
do CTN.
Anistia, por sua vez, instituto tributrio que retrata perdo, esqueci-
mento da infrao punvel, gerando situao que, como a iseno, tambm
impede a formao do crdito tributrio. Pode ser conceituada como sendo a
forma de excluso do crdito tributrio que visa perdoar infraes lei tribu-
tria cometidas pelo contribuinte, de modo a impedir que o fisco lhe aplique
a devida penalidade. A anistia s alcana penalidades; o art. 180 do CTN dis-
pe que o instituto abrange exclusivamente as infraes cometidas anterior-
mente vigncia da lei que a concede. Sendo assim, sua concesso no
exime o contribuinte de pagar o tributo em si.
8
Observe-se, ento, que a diferena fundamental entre os institutos se
situa no campo de abrangncia: enquanto a iseno impede o pagamento do
tributo, a anistia dispensa o devedor de pagar a penalidade decorrente de
aplicao da lei tributria. Ambas so formas que beneficiam o contribuinte.
O Estatuto veda a concesso de isenes ou de anistia no que concerne ao
IPTU progressivo no tempo de carter urbanstico (art. 7
o
, 3
o
). Uma primeira
razo consiste em que esse tributo tem natureza extrafiscal, como visto ante-
riormente. Alm disso, o tributo tem natureza sancionatria, servindo como
meio de coagir o proprietrio a cumprir a obrigao de edificar ou parcelar.
Diante desses fatores, no haveria mesmo como conceder benefcios tri-
butrios a esse tipo de proprietrio, pois que, alm de resistir ao cumprimen-
to de sua obrigao, vulnera a ordem urbanstica da cidade. E seu imvel,
como bvio, no atende funo social. Seria mesmo um contra-senso per-
mitir que o infrator se locupletasse da prpria torpeza.
No obstante, convm esclarecer que a proibio alcana apenas o IPTU
de fins urbansticos. Para o IPTU anterior, fixado antes das imposies urba-
nsticas no cumpridas, com base no art. 156 da CF, nenhum impedimento
existe para que o Poder Pblico conceda iseno ou anistia. Mesmo se a lei
instituidora dos benefcios for editada posteriormente ao momento da aplica-
o do IPTU progressivo no tempo, mas se referir ao mesmo imposto (de
carter fiscal) relacionado a perodos anteriores, os benefcios alcanaro o
proprietrio, e isso porque, inexistindo a vedao, a lei teria que alcanar
todos os que estivessem na mesma situao jurdica para guardar compati-
bilidade com o princpio da igualdade tributria, previsto no art. 150, II, da
Constituio.
A circunstncia de terem sido previstas tais vedaes em lei federal no
encerra, como poderia parecer primeira vista, qualquer ofensa autonomia
dos Municpios no que concerne sua capacidade de instituio de tributos
e de outros fatos tributrios. A matria aqui no tem natureza tributria, e
sim urbanstica. O IPTU progressivo no tempo repita-se extrafiscal e
8 LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR, Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio cit., p. 629.
96
sancionatrio, e estampa instrumento necessrio implantao e execuo
da poltica urbana, matria para a qual a Constituio previu lei federal (art.
182 e 4
o
).
H entendimento no sentido de que o art. 7
o
, 3
o
, do Estatuto, se carac-
terizaria como norma de direito tributrio, fundada no art. 146 da Cons-
tituio, de modo que seu contedo seria passvel de lei complementar.
9
Com
a devida vnia, dissentimos de semelhante pensamento. Toda a matria rela-
cionada ao IPTU progressivo no tempo, e isso inclui anistias e isenes, inte-
gra o contedo de direito urbanstico e para disciplin-lo a Constituio
insista-se previu lei federal (logicamente lei ordinria), e no lei comple-
mentar, esta sim, adequada para a disciplina tributria geral.
97
9 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 11.
Captulo VII
Desapropriao Urbanstica Sancionatria
Seo IV
Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8
o
Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com
pagamento em ttulos da dvida pblica.
1
o
Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
de seis por cento ao ano.
2
o
O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde
o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2
o
do art. 5
o
desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3
o
Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4
o
O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no
prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patri-
mnio pblico.
5
o
O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo
Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observan-
do-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6
o
Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do 5
o
as
mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previstas no
art. 5
o
desta Lei.
1. Desapropriao
NOO INICIAL A desapropriao s comporta ser analisada luz do
instituto da propriedade. A configurao da propriedade tem variado bastan-
te no processo histrico, ora sendo de larga abrangncia e suscetvel de intei-
99
ra proteo, ora sofrendo o influxo de srias limitaes ou at mesmo de sua
supresso da ordem jurdica.
Na fase urea do individualismo, durante o sculo XVIII, a propriedade
era considerada como essencial satisfao dos indivduos e ao progresso da
sociedade, figurando como postulado fundamental das primeiras Constitui-
es, como, por exemplo, a francesa de 1791, editada aps a Revoluo de
1789. Com o advento da doutrina socialista, a reao ao postulado provocou
grande impacto na configurao da propriedade. O fundamento do socialis-
mo era antagnico ao do individualismo: a propriedade intangvel era fator
que contribua para a desigualdade social. Diante de tal premissa, entendeu-
se a necessidade de instituir limitaes propriedade atravs da interveno
do Estado, ou at mesmo, para os mais radicais, de suprimi-la como institu-
to poltico.
1
Por tudo isso, o estudo da desapropriao tem assento no regime do
liberalismo, seja ele mais amplo, seja mais restritivo em virtude dos direitos
sociais. Nos regimes de socialismo radical, como o caso do comunismo ou
outro regime de controle total do Estado, nenhuma meno existe ao institu-
to da desapropriao, e nem haveria razo para isso, vez que ausente o direi-
to de propriedade das respectivas Constituies.
NATUREZA E FUNDAMENTO Do ngulo material, a desapropriao a
forma mais drstica de interveno do Estado na propriedade, interveno
essa que conduz sua transferncia do patrimnio particular (como regra)
para o estatal. Considerando-se o aspecto formal, a desapropriao um pro-
cesso, com base legal, atravs do qual se praticam atos e se exercem ativi-
dades visando efetiva transferncia do bem privado para o patrimnio do
expropriante.
Como forma coercitiva de transferncia da propriedade, no deve a
desapropriao, por isso mesmo, ser vista como fato corriqueiro e despropo-
sitado. Ao contrrio, o grande fundamento da desapropriao consiste na
prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado quando esto em
colidncia e se afiguram incompatveis.
2
No basta, portanto, que o Estado
tenha simplesmente a vontade de desapropriar; preciso que demonstre
qual o interesse pblico perseguido que sirva como justificativa para a desa-
propriao.
Em conceito sucinto, pode-se dizer que desapropriao o instituto pelo
qual o Estado transfere para seu patrimnio a propriedade de terceiro em vir-
100
1 JOS CARLOS DE MORAES SALLES, A desapropriao luz da doutrina e da jurisprudncia,
Ed. RT (SP), 2
a
ed., 1992, p. 42.
2 JOS MARIA PINHEIRO MADEIRA, A questo jurdico-social da propriedade e de sua perda pela
desapropriao, Ed. Lumen Juris (RJ), 1998, p. 129.
tude de interesse pblico insubstituvel. Como regra, a desapropriao inci-
de sobre bens privados, mas eventualmente pode recair tambm sobre bens
pblicos.
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES A Constituio assegura o
direito de propriedade (art. 5
o
, XXII), mas condiciona a permanncia do direi-
to ao atendimento da propriedade funo social (art. 5
o
, XXIII). exatamen-
te quando h descompasso entre a propriedade e a funo social que a
Constituio admite a desapropriao (art. 5
o
, XXIV).
Dependendo da natureza ou dos fins da desapropriao, bem como do
dispositivo que a regula, podem-se distinguir modalidades diversas do insti-
tuto.
3
O dispositivo principal que se refere desapropriao o art. 5
o
, XXIV,
da CF. Nele a Constituio deixa claro que sua admissibilidade se circunscre-
ve aos casos de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, e que
a transferncia rende ensejo indenizao prvia, justa e em dinheiro em
favor do proprietrio. Essa a modalidade que pode ser considerada como
desapropriao comum ou desapropriao ordinria, visto que no h qual-
quer fator especfico indicativo de sua ocorrncia, mas apenas a utilidade ou
necessidade pblica, e o interesse social. A lei reguladora da desapropriao
por utilidade pblica (estando a englobados os casos de necessidade pbli-
ca) o Decreto-lei n
o
3.365, de 21.6.41, que j sofreu algumas alteraes ao
longo de sua vigncia. J a desapropriao por interesse social disciplina-
da pela Lei n
o
4.132, de 10.9.62.
A segunda modalidade a desapropriao urbanstica sancionatria, pre-
vista no art. 182, 4
o
, III, da CF, e que vamos examinar a seguir. Cabe anotar
aqui que a desapropriao urbanstica, considerada sob viso genrica,
aquela que se destina ao desenvolvimento urbano das cidades e adequao
de imveis urbanos ao plano diretor municipal. Entretanto, mister distinguir
a desapropriao urbanstica normal, prevista no art. 182, 3
o
, da CF e no
Decreto-lei 3.365/41, que, no indicando sano, se enquadra como desapro-
priao geral,
4
e a desapropriao urbanstica de natureza sancionatria, que,
alm do objetivo urbanstico a que se destina, ostenta o carter de punio ao
proprietrio recalcitrante em observar as regras de poltica urbana da cidade.
a esta ltima espcie que se refere o Estatuto da Cidade (art. 8
o
).
Depois, temos a desapropriao rural, prevista no art. 184 da CF, em
cujas linhas se encontra o objetivo de promover a reforma agrria dos latifn-
dios improdutivos. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por
101
3 Vide nosso Manual de Direito Administrativo cit., p. 708.
4 Sirva como exemplo a desapropriao para a execuo de planos urbansticos, prevista no art.
5
o
, i, do Decreto-lei 3.365/41.
interesse social e tem a finalidade de adequar o imvel rural s regras adota-
das para a poltica agrria no que concerne distribuio da propriedade
rural entre aqueles que pretendem explorar a terra e produzir os frutos para
consumo prprio e abastecimento do mercado. O diploma de regulamentao
a Lei n
o
8.629, de 25.2.93. Para regular o procedimento especial dessa moda-
lidade de desapropriao, contemplado no art. 184, 3
o
, da CF, foi editada a
Lei Complementar n
o
76, de 6.7.93.
5
Por ltimo, a Constituio prev a desapropriao confiscatria no art.
243, que tem como pressuposto expropriar as glebas onde sejam cultivadas
ilegalmente plantas psicotrpicas. Cuida-se de uso extremamente nocivo da
propriedade e totalmente desajustado funo social que deveria exercer.
To grave situao enseja a perda da propriedade sem que assista ao pro-
prietrio qualquer indenizao. O processo relativo a essa espcie de desa-
propriao regulado pela Lei n
o
8.257, de 26.11.91.
2. A Desapropriao Urbanstica Sancionatria
FONTES A desapropriao urbanstica sancionatria tem previso,
como visto, no art. 182, 4
o
, inc. III, da CF, que se situa dentro do captulo
destinado poltica urbana.
No pargrafo do dispositivo h a referncia a trs leis. Uma a lei fede-
ral, de carter geral, na qual estaro contidas as regras gerais a serem obser-
vadas no procedimento expropriatrio. Uma segunda lei a municipal, de
cunho especfico, qual incumbe a indicao da rea em que se localizam
imveis no edificados, subutilizados ou no utilizados. Alm delas, neces-
sria a lei, tambm municipal, que institui o plano diretor da cidade. Nesta
que estaro apontadas as reas a serem objeto de aes de poltica urbana e
nela que h de amparar-se a lei municipal especfica quando indicar a rea
em que as aes sero implementadas.
A lei federal era a primeira condio de exeqibilidade do mandamento
constitucional. Mesmo que o Municpio tivesse a lei instituidora do plano
diretor da cidade, no poderia ele editar a lei especfica sem o advento da lei
federal. Esta veio a consubstanciar-se na Lei n
o
10.257, de 10.7.2001 o
Estatuto da Cidade.
Desse modo, o art. 182, 4
o
, da CF, j tem inteira possibilidade de ser
executado, ficando agora a implementao da poltica urbana na dependn-
cia apenas do plano diretor e da lei municipal especfica, instrumentos priva-
tivos da alada de cada Municpio.
102
5 Ambos os diplomas sofreram algumas alteraes. A LC 76/93 foi alterada pela Lei Complementar
n
o
88, de 21.12.96.
Quanto competncia para promover a desapropriao em foco, a mat-
ria merece uma observao. Embora a desapropriao comum (por utilidade
pblica ou interesse social) seja da competncia concorrente de todos os
entes federativos (art. 2
o
, Decreto-lei n
o
3.365/41), a Constituio conferiu pri-
vativamente ao Municpio a competncia para deflagrar o processo de desa-
propriao urbanstica sancionatria. Tal inferncia se extrai no somente
dos termos do art. 182, 4
o
, da CF, como tambm pela circunstncia de ser
esse tipo expropriatrio conexo poltica urbana que, como j observamos,
tem no Municpio seu grande mobilizador. Assim, nem a Unio nem os Es-
tados receberam competncia para promover tal espcie de desapropriao.
NATUREZA JURDICA O fato de a desapropriao em pauta estar liga-
da a fins urbansticos, no lhe retira os contornos bsicos que a caracterizam.
Como espcie de desapropriao que , no enseja outro desfecho seno a
transferncia coercitiva da propriedade para o patrimnio do Poder Pblico,
no caso o Municpio.
Vista de outro ngulo, essa modalidade de desapropriao constitui ine-
gvel instrumento de poltica urbana. Atravs dela, o Municpio instituir e
manter a ordem urbanstica da cidade com vistas adequao do solo urba-
no e compatibilizao do imvel com a funo social que deve desempe-
nhar no ordenamento urbano.
No quadro constitucional no h a menor dvida de que a desapropria-
o urbanstica do art. 182, 4
o
, III, da CF, ostenta carter punitivo. De fato,
trata-se da sano mais grave que o Municpio pode impor ao proprietrio,
que no cumpriu a obrigao de parcelar ou de edificar nem aps ser notifi-
cado para tanto, nem aps ter sofrido a imposio do IPTU progressivo no
tempo. Incuas a ordem administrativa e a sano de efeitos pecunirios, no
restaria mesmo outra alternativa seno a de retirar o imvel ao proprietrio e
transferi-lo para o Poder Pblico.
Entrelaados tais elementos, pode-se dizer que a natureza jurdica da
desapropriao urbanstica sancionatria a de instrumento de poltica urba-
na, de carter punitivo, executado atravs da transferncia coercitiva do im-
vel para o patrimnio municipal.
PRESSUPOSTOS Um pressuposto inafastvel para que o Municpio exe-
cute a desapropriao em foco reside na resistncia do proprietrio em rela-
o ao cumprimento das obrigaes urbansticas que lhe foram impostas.
Referido pressuposto tem sede constitucional, sendo tambm previsto no
Estatuto.
Significa dizer que o proprietrio por duas vezes desobedeceu imposi-
o urbanstica de efetuar o parcelamento de seu imvel ou de nele edificar
de acordo com a lei especfica reguladora. Numa delas, foi notificado por ato
103
administrativo para cumprir a obrigao. Na outra, foi instado a faz-lo ao
receber a aplicao do IPTU progressivo no tempo sobre seu imvel, procedi-
mento que durante cinco anos no mnimo lhe causou nus pecunirio mais
pesado.
Como a Constituio empregou, no art. 182, 4
o
, a expresso sob pena,
sucessivamente, de, somente poder considerar-se legtima a desapropria-
o sancionatria quando incuas e ineficazes as medidas administrativas j
adotadas em relao ao proprietrio.
O outro pressuposto tem relao com a prpria finalidade do instituto.
Para que se legitime o processo expropriatrio necessrio que o imvel,
mesmo aps as medidas anteriores, permanea em situao contrria pre-
vista no plano diretor. A ressalva tem aplicao prtica: pode ocorrer que o
proprietrio no tenha cumprido a obrigao urbanstica e o Municpio no
providencie de imediato a desapropriao. Se o proprietrio, aps as medi-
das, mas antes da desapropriao, tomar a iniciativa para o cumprimento
efetivo da obrigao, no mais haver ensejo ao processo expropriatrio; na
verdade, a ordem urbanstica, para ser preservada, dispensar a transfern-
cia da propriedade.
FINALIDADE A finalidade do instituto no destoa dos fins alvitrados
pelos demais instrumentos urbansticos: a adequao do solo urbano ao pla-
no diretor da cidade.
Cuida-se de finalidade especfica, com base constitucional, e que no
pode ser desvirtuada pelo Poder Pblico a pretexto de alcanar objetivos ur-
bansticos. Nem pode preordenar-se a perseguies de carter pessoal con-
tra proprietrios de imveis urbanos.
Qualquer ao desse tipo se caracterizar como desvio de finalidade e se
sujeitar a correo na via judicial. Se a conduta abusiva puder ser compro-
vada de plano pelo proprietrio prejudicado, sem a necessidade da produo
de provas s admissveis em fase especfica do procedimento comum, cab-
vel ser at mesmo o mandado de segurana, remdio dotado de maior cele-
ridade quanto ao deslinde e permissivo da concesso de medida liminar, se
for esta necessria suspenso, si et in quantum, dos efeitos do ato ilegal.
FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? A lei no atribuiu ao
Municpio o dever de desapropriar. Ao contrrio, admite que, incua a inci-
dncia do IPTU progressivo no prazo de cinco anos, o ente municipal poder
proceder desapropriao do imvel (art. 8
o
).
A um primeiro exame, tratar-se-ia de atividade facultativa, avaliada den-
tro do poder discricionrio da autoridade municipal. Tendo essa caractersti-
ca, a desapropriao urbanstica poderia ou no ser processada, consideran-
do-se o interesse administrativo e os aspectos de convenincia e oportunida-
104
de que compem o juzo de valorao nas decises da Administrao em que
a lei lhe confere maior liberdade quanto conduta a ser adotada.
No entanto, parece-nos deva ser abandonada a interpretao literal
nessa hiptese e empregada a interpretao que se coaduna com o sistema
implantado pelo Estatuto. A nica opo delegada Administrao est em
continuar cobrando o IPTU progressivo no tempo pela alquota mxima ou
promover de imediato a desapropriao (art. 7
o
, 2
o
). No pode admitir-se,
contudo, que a aplicao do tributo, sem que o proprietrio tenha cumprido
sua obrigao de parcelamento ou edificao, perdure ad infinitum, sem que
o Municpio ajuze a ao de desapropriao. A instaurao do processo
expropriatrio inarredvel e a ele no pode renunciar o ente municipal.
Considerar-se como opcional a propositura ou no da ao o mesmo que
admitir que o Municpio fique inerte diante do descumprimento das obriga-
es urbansticas pelo proprietrio recalcitrante e da ilegtima situao do
imvel consistente em seu desajuste com o plano diretor da cidade. Poder-se-
ia mesmo afirmar a ocorrncia de inconstitucionalidade por omisso da parte
do Municpio, que, longe de apenas poder, tem o dever de adotar as medidas
visando ao atendimento de sua poltica urbana. o que a doutrina especiali-
zada denomina de poder-dever de agir.
6
A concluso, por conseguinte, a de que, embora no esteja premido a
desapropriar logo aps o prazo de cinco anos de incidncia do IPTU progres-
sivo no tempo, est vinculado e, pois, obrigado a faz-lo no mais breve pero-
do, evitando-se que a resistncia do proprietrio inadimplente se sobreponha
ao interesse pblico em observar a ordem urbanstica da cidade.
Note-se que, para reforar essa linha de argumentao, o Estatuto no
deu qualquer faculdade ao ente municipal quanto a aplicar ou no o IPTU
progressivo no tempo. Ao contrrio, a lei consignou, como vimos, que, no
cumprida a obrigao de parcelar ou de edificar em cinco anos, o Municpio
proceder aplicao do imposto (art. 7
o
). Restou clara a obrigao, e no
a opo do ente municipal. Ora, no faria sentido que o legislador, diante do
descumprimento da obrigao, obrigasse o Municpio a aplicar o IPTU pro-
gressivo no tempo e apenas lhe facultasse promover a desapropriao, quan-
do para ambas as medidas h identidade quanto ao pressuposto (a omisso
do proprietrio em parcelar ou edificar) e ao objetivo (a observncia da ordem
urbanstica e do plano diretor da cidade).
PROCEDIMENTO EXPROPRIATRIO Em relao ao procedimento a que
deve submeter-se a desapropriao urbanstica sancionatria, dois pontos
esto a merecer destaque.
105
6 Vide nosso Manual cit. (p. 38); Tambm: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Adminis-
trativo, Atlas, 17
a
ed., 2004, p. 86.
O primeiro deles consiste no procedimento da ao expropriatria. Como
o Estatuto instituiu apenas normas de carter material, silenciando sobre o
procedimento a ser adotado na ao, de considerar-se que se dever obser-
var o rito da ao de desapropriao comum, ou seja, aquele disciplinado nos
arts. 11 a 30 do Decreto-lei n
o
3.365/41 lei que, na matria, tem carter
geral. Importante salientar, contudo, que referido procedimento deve ser
observado no que couber, isto , procedendo-se adequao entre os proce-
dimentos e os fins a que se destina cada espcie de desapropriao.
7
O outro aspecto reside na dvida sobre se ou no exigvel a expedio
de decreto expropriatrio, no caso pelo Prefeito do Municpio, como ocorre
com a desapropriao comum. Em nosso entender, tal decreto inexigvel
para a desapropriao urbanstica sancionatria. O decreto expropriatrio
previsto no art. 2
o
do Decreto-lei n
o
3.365/41, que se refere ao contedo do ato
declarao de utilidade pblica. Assim, o ato apropriado para a desapro-
priao comum por utilidade pblica e tem, como um de seus objetivos, dar
publicidade, notadamente ao proprietrio, da inteno do Poder Pblico de
transferir o bem a ser objeto da desapropriao. Note-se que at esse
momento todo e qualquer procedimento estatal teve curso interno, isto , tra-
mitou exclusivamente por entre os rgos administrativos.
No o que ocorre, porm, com a desapropriao urbanstica sanciona-
tria, em relao qual tem que ser dispensvel o decreto. E por mais de uma
razo. Primeiramente, a regra do art. 2
o
do Decreto-lei 3.365 adequada
desapropriao comum, e no a qualquer espcie de desapropriao especial,
como o caso da que ora enfocamos. Avulta ainda que a desapropriao sob
comento constitui a terceira etapa do procedimento adotado pelo Poder
Pblico, conforme j examinamos. Como o proprietrio j se tornou alvo de
uma providncia anterior (a ordem para parcelar ou edificar) e de uma sano
(o IPTU progressivo no tempo), jamais poder alegar que desconhecia os efei-
tos de sua resistncia em cumprir as obrigaes urbansticas. Desse modo,
transcorrido o perodo mnimo de cinco anos, j tem o Municpio possibilida-
de jurdica de ajuizar, de imediato, a respectiva ao de desapropriao.
8
A ausncia do decreto expropriatrio, alis, no privativa da desapro-
priao em foco. Dispensvel tambm o ato no caso da desapropriao con-
fiscatria, prevista no art. 243, da CF, e regulada pela Lei n
o
8.257, de 26.11.91,
7 Apenas para exemplificar a necessidade de adequao: na desapropriao comum, os critrios
relativos ao depsito para a imisso provisria na posse so os mencionados no art. 15, 1
o
, a
a d, do Decreto-lei 3.365/41; na desapropriao urbanstica sancionatria, o critrio deve con-
siderar no s o pagamento em ttulos, como os elementos contidos no art. 8
o
, 2
o
, do Estatuto,
obviamente diversos dos adotados para a desapropriao comum.
8 Em sentido contrrio, entendendo necessrio o decreto, FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA, Estatuto cit., p. 70.
106
e isso porque a prpria natureza do instituto se afigura incongruente com a
exigncia do decreto.
3. Efeito da Propositura da Ao
Quid iuris se o proprietrio comear a cumprir a obrigao depois que o
processo de desapropriao j se tiver iniciado?
A lei geral de desapropriao Decreto-lei n
o
3.365/41 a cujo processo
se subordina a desapropriao urbanstica sancionatria, dispe no art. 21:
A instncia no se interrompe. No caso de falecimento do ru, ou perda de sua
capacidade, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomear curador
lide, at que se habilite o interessado. O dispositivo refere-se interrupo
do processo. A figura, todavia, desconhecida do Cdigo de Processo Civil,
que aludiu apenas suspenso (art. 265), tendo esse fato levado alguns auto-
res a considerar inexistente a distino entre essas figuras dentro da teoria
geral do processo.
9
Abonamos esse pensamento, j que inexiste em sede pro-
cessual qualquer elemento convincente pelo qual se permita fazer a distin-
o. A melhor interpretao, portanto, a de que quando a lei expropriatria
alude interrupo est, na verdade, empregando o termo no sentido de sus-
penso do processo, tal como consta na lei processual civil.
Pelo texto do dispositivo, clara a impossibilidade de suspenso da ins-
tncia. No que tange sua aplicabilidade, certo que, como a lei de desapro-
priaes lex specialis em relao ao Cdigo de Processo Civil, a norma do
art. 21 daquela h de prevalecer sobre a deste ltimo no tocante possibili-
dade de suspenso do processo. Em outras palavras, ser foroso reconhecer
que na ao de desapropriao no tem cabimento a suspenso do processo;
nela se adotou o princpio da ininterruptividade do processo.
10
O fundamento
descansa no interesse pblico que mobiliza a propositura da ao. No caso
especfico da desapropriao urbanstica sancionatria, alm da recalcitrn-
cia do proprietrio, h irrenuncivel interesse coletivo em observar o plano
diretor da cidade e, em conseqncia, proporcionar maior satisfao comu-
nidade.
11
Com base nas referidas premissas, impe-se a concluso de que ine-
xorvel o ajuizamento da ao de desapropriao: uma vez proposta, torna-
se insuscetvel de paralisao. Assim, no produz qualquer efeito o fato de o
107
9 E.D. MONIZ DE ARAGO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. II, 1974, p. 384.
10 O princpio, porm, tem que ser visto cum grano salis. H hipteses de suspenso que tm inci-
dncia obrigatria no processo expropriatrio, como o caso da fora maior (art. 265, V, CPC) ou
do recebimento da exceo prevista no art. 304, do CPC (incompetncia, suspeio ou impedi-
mento), hiptese esta que expressamente enseja a suspenso do processo ex vi do art. 306 do
estatuto processual.
11 tambm o pensamento de JOS CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 367).
proprietrio decidir pelo cumprimento da obrigao aps ajuizada a ao.
Sua nica alternativa para no sofrer a perda da propriedade consiste em
cumprir a obrigao de parcelar ou edificar antes da demanda expropriatria.
Aps a propositura, haver exclusivamente um desfecho: a transferncia da
propriedade para o patrimnio municipal.
12
4. Indenizao em Ttulos
A desapropriao, como regra, rende ensejo indenizao prvia, justa
e em dinheiro, como figura no art. 5
o
, XXIV, da Constituio. No prprio cap-
tulo destinado poltica urbana (art. 182, 3
o
), repetem-se os requisitos: As
desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indeniza-
o em dinheiro.
Esses requisitos, entretanto, alcanam apenas a desapropriao geral
ou comum, tenha ou no fins urbansticos, mas esto ausentes nas demais
modalidades expropriatrias. Na desapropriao urbanstica sancionatria, a
indenizao ao proprietrio paga mediante ttulos da dvida pblica, como
registra o art. 182, 4
o
, III, da CF. E o Estatuto, como no poderia deixar de
ser, reproduz essa forma indenizatria no art. 8
o
.
Os ttulos da dvida pblica constituem documentos emitidos pelo Poder
Pblico como meio de obteno de recursos, os quais permitem a seu deten-
tor o resgate futuro com o pagamento, pela entidade pblica emitente, de
acrscimos relativos a juros e correo monetria. Como forma de investi-
mento, servem os ttulos s vezes como meio de pagamento, j que sempre
retratam a existncia de determinado valor em seu contedo. No caso da
desapropriao urbanstica sancionatria, os ttulos s podem ser emitidos
depois de aprovao pelo Senado Federal, rgo do Legislativo incumbido do
controle da dvida dos entes federativos (art. 8
o
, 1
o
).
13
No escusado dizer que, no havendo a aprovao do Senado para a
emisso dos ttulos, o Municpio estar impedido de promover a desapropria-
12 Mesmo admitindo a necessidade do decreto expropriatrio, FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA entende que, expedido tal ato, no h como evitar a continuao do processo que leva
expropriao (Estatuto cit., p. 70). Dissentimos, como visto, da indispensabilidade do decreto,
mas concordamos com a idia em si da inexorabilidade das providncias expropriatrias uma vez
deflagradas, tornando infrutfera, a partir de ento, qualquer iniciativa do proprietrio para o
cumprimento das obrigaes urbansticas.
13 O art. 52, IX, da CF, transmite claramente a funo controladora do Senado ao lhe atribuir com-
petncia privativa para estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobi-
liria dos Estados, do Distrito Federal e Municpios. O conceito de dvida mobiliria fixado no
art. 29, II, da Lei Complementar n 101/2000 (Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal), assim
considerada como a representada por ttulos emitidos pela Unio, inclusive o Banco Central,
Estados e Municpios.
108
o urbanstica. Conseqentemente, ter que limitar-se a continuar aplicando
o IPTU progressivo, sendo-lhe vedado, como vimos anteriormente, elevar a al-
quota alm do mximo fixado ao final dos cinco anos de incidncia do tributo.
14
No que concerne indenizao, dois aspectos merecem destaque: um
relativo ao prazo de resgate e outro ao valor indenizatrio. o que examina-
remos a seguir.
PRAZO DE RESGATE Reza o art. 8
o
, 1
o
, do Estatuto, que o resgate dos
ttulos empregados como pagamento ao proprietrio dar-seno prazo de at
dez anos, regra, alis, j contemplada no art. 182, 4
o
, III, da CF. O prazo de
dez anos o limite mximo de tempo para o resgate dos ttulos, mas nada
impede que seja estabelecido prazo menor (hiptese que nos parece remota).
As prestaes devem observar trs princpios: anualidade, igualdade e
sucessividade. Significa que os pagamentos devem ser feitos anualmente e
que cada uma das prestaes deve ter o mesmo valor. Alm disso, o Poder
Pblico deve efetuar o pagamento sem interrupo nos perodos anuais.
Verifica-se que, diversamente do que ocorre na desapropriao geral, a
indenizao no prvia, ou seja, a transferncia da propriedade para o
Municpio ocorrer antes de o expropriado resgatar os ttulos indenizatrios.
Trata-se de exceo justificada pela natureza sancionatria da desapropriao.
Assinale-se, por oportuno, que as caractersticas bsicas da desapro-
priao comum, por utilidade pblica ou interesse social, previstas no art. 5
o
,
XXIV, da CF pecuniariedade (indenizao em dinheiro), precedncia (inde-
nizao prvia) e justia (indenizao justa) , no tm inteira aplicao nas
modalidades de desapropriaes especiais, ressalva, alis, feita pelo prprio
dispositivo constitucional. o caso da desapropriao urbanstica sanciona-
tria: de um lado, a indenizao em ttulos, e no em pecnia; de outro, no
prvia, j que o resgate dos ttulos se estende por at dez anos.
VALOR DA INDENIZAO Quanto ao valor da indenizao, dizem a
Constituio e o Estatuto que se deve assegurar ao expropriado o seu valor
real, acrescido dos juros legais. O Estatuto fixou o percentual de incidncia
como sendo de seis por cento ao ano.
Mas o que significa valor real? Caso se tratasse da desapropriao geral,
teramos que admitir que valor real seria aquele que correspondesse ao exato
109
14 Correta nos parece a observao de CLVIS BEZNOS no sentido de que, ante o disposto no art.
10 da Resoluo 78, de 1.7.98, do Senado Federal, at dezembro de 2010 os Municpios s podem
emitir novos ttulos no montante necessrio para o refinanciamento do principal relativo s obri-
gaes decorrentes desses ttulos, de onde se infere realmente que ser difcil ocorrer tal moda-
lidade licitatria (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 131, vrios autores, org. Adilson Dallari
e Srgio Ferraz).
valor do imvel. A expresso teria ento o significado de indenizao justa,
tal como os autores comumente a interpretam.
15
Parece-nos, contudo, que o requisito de justia da indenizao no tem
insistimos inteira aplicao no caso da desapropriao urbanstica sancio-
natria. A ratio que conduz o Poder Pblico a processar a desapropriao por
utilidade pblica ou interesse social no tem qualquer conotao com even-
tual comportamento ilcito do expropriado. Cuida-se apenas da aquisio do
imvel para certo fim pblico.
A desapropriao prevista no Estatuto, porm, pressupe que o proprie-
trio esteja em situao de frontal desrespeito ordem urbanstica da cida-
de, mesmo aps as providncias adotadas pela Administrao com vistas
regularizao do imvel. Diante desse fator, que especfico desse tipo de
desapropriao, a idia de valor real pode ser delineada pela lei reguladora,
no caso o Estatuto, desde que, bvio, no seja to nfimo que possa carac-
terizar indevido confisco ou, se se preferir, confisco por via oblqua.
De fato, o Estatuto traou algumas linhas sobre o valor real da indeniza-
o (art. 8
o
, 2
o
). Primeiramente estabeleceu que esse valor refletir o valor
da base de clculo do IPTU, que, como sabido, freqentemente no espelha
o efetivo valor que o imvel tem no mercado imobilirio comum. Note-se que
o Decreto-lei 3.365/41 admite a indenizao com base no IPTU mas somente
como critrio subsidirio e, conforme pensa a doutrina dominante, desde que
o valor corresponda ao sentido de valor justo previsto no art. 5
o
, XXIV, da CF.
16
Tal garantia, entretanto, no extensiva desapropriao em foco.
Ao dizer que o valor da indenizao refletir o valor venal que serviu
de base para o IPTU, o legislador no pretendeu afirmar que a indenizao
ter valor necessariamente idntico a este ltimo, e sim que o levar em con-
siderao como um dos fatores que conduzam fixao. No obstante, se em
tal apreciao o rgo municipal comprovar que o valor indenizatrio , no
caso, o reflexo do valor j fixado para o IPTU, ainda que inferior ao preo de
mercado, poder haver igualdade de valores, sem que haja, em nosso enten-
der, qualquer eiva de inconstitucionalidade por falta do requisito da justia
indenizatria requisito esse notoriamente mitigado nessa espcie de desa-
propriao.
17
Nesse ponto, no se pode perder de vista que tal desapropriao no
estampa a perda da propriedade por mero juzo de valor da Administrao
Pblica quanto a seus propsitos, mas, ao contrrio, constitui sano grave
15 Nesse sentido, o pensamento de CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA S. MARTINS
(Comentrios j cit., 7
o
vol., 1990, p. 225).
16 Art. 15, 1, c, Decreto-lei 3365/41.
17 Entendendo que tal hiptese seria inconstitucional, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,
Estatuto cit., p. 73, e CLVIS BEZNOS, Estatuto da Cidade cit., p. 133.
110
pela reiterada oposio do proprietrio em cumprir as obrigaes urbansti-
cas decorrentes do plano diretor, postando-se em flagrante antagonismo com
os interesses da coletividade. Por tal motivo, no pode ser igual o tratamen-
to dispensado a desapropriaes fundadas em pressupostos to diversos.
Outro aspecto referido na lei o desconto que o Municpio pode efetuar
no valor da indenizao do denominado sobrevalor, isto , a parcela relativa
ao valor incorporado ao preo do imvel, decorrente de obras realizadas na
rea em que ele se localiza (art. 8
o
, 2
o
, I). Corresponde valorizao do im-
vel em funo das obras pblicas executadas no local em que se situa. A ratio
legis a de no permitir que o proprietrio inerte e desinteressado no cum-
primento das imposies urbansticas se locuplete de sua prpria ilicitude. O
valor indenizatrio, por conseguinte, h de ser o que se atribua ao imvel
antes da execuo das obras.
Para que se possa efetuar o desconto do sobrevalor, preciso que as
obras tenham sido realizadas aps a notificao prevista no art. 5
o
, 2
o
, do
Estatuto, ou seja, depois da comunicao para que o proprietrio providencie
o cumprimento da obrigao de parcelamento ou de edificao. Deve enten-
der-se notificao, nesse caso, como a efetiva cincia dada ao proprietrio,
seja ela direta, seja presumida, como ocorre por meio de edital. Resulta que
o Poder Pblico deve prevenir-se em relao execuo de obras antes de
notificar os proprietrios da rea que devam amoldar-se ao plano diretor. Se
forem realizadas antes da notificao, o sobrevalor delas decorrente no
poder ser deduzido do valor do IPTU para o fim de reduzir a indenizao.
Ainda no que concerne ao valor da indenizao, o Estatuto determina
que nele no se incluam parcelas referentes a expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatrios (art. 8
o
, 2
o
, II). Aqui irrelevante a exis-
tncia ou no de obras pblicas no local do imvel. A indenizao ser calca-
da na base de clculo do IPTU.
Expectativas de ganhos significam apenas ganhos eventuais, incertos e,
como regra, ilquidos. Trata-se de mera possibilidade de ganho. Ora, nem na
desapropriao comum, que comporta indenizao mais ampla, tal parcela
se inclui no total, e, se assim , com mais razo no caberiam mesmo na
desapropriao sancionatria.
Da mesma forma, a lei exclui os lucros cessantes, ou seja, as parcelas que
o proprietrio deixar de receber em funo da desapropriao. Tambm no
podero ser calculados juros compensatrios em virtude da eventual perda
da posse no incio da ao expropriatria. Juros dessa natureza so pacifica-
mente admitidos na desapropriao comum e se fundamentam na necessida-
de de compensao em favor do proprietrio. Na desapropriao em foco, no
entanto, nada h a compensar, visto que o proprietrio j h muito vem abu-
sando do direito de propriedade. Compensao por compensao, deveria
111
esta caber ao proprietrio em favor da coletividade prejudicada por sua opo-
sio ordem urbanstica.
PODER LIBERATRIO Em algumas situaes, a lei pode permitir que
ttulos mobilirios sirvam como meio de pagamento de outros dbitos, inclu-
sive de natureza tributria.
No o que ocorre, porm, com os ttulos da dvida pblica de cunho
indenizatrio. Mais uma vez demonstrando o aspecto punitivo da desapro-
priao urbanstica sancionatria, o Estatuto consignou que esses ttulos no
so suscetveis de ostentar carter liberatrio com vistas a pagamento de tri-
butos (art. 8
o
, 3
o
).
Diante da inexistncia de qualquer ressalva permissiva, foroso con-
cluir que os ttulos no podem ser utilizados para pagar tributos mesmo se j
forem resgatveis, ou seja, mesmo que o valor neles contido j possa ser rece-
bido pelo proprietrio junto pessoa pblica emitente.
5. Adequao Urbanstica do Imvel
APROVEITAMENTO DO IMVEL Ao processar a desapropriao do
imvel, o Municpio no pode afastar-se do objetivo para o qual se dirigiu: a
adequao do imvel ao plano diretor da cidade de modo a implementar a
ordem urbanstica no local. Assim, quando o Estatuto se refere ao aproveita-
mento do imvel, est pretendendo mostrar a necessidade de ajustar as con-
dies do imvel ao plano diretor.
No cabe ao ente municipal expropriante qualquer liberdade quanto
deciso do aproveitamento ou no do imvel. O objetivo que o mobilizou ao
processo de transferncia do imvel no pode deixar de ser alcanado. Na
verdade, no fosse isso e muitos abusos poderiam ser cometidos contra par-
ticulares a pretexto de se observar a poltica urbana.
O Estatuto foi peremptrio a respeito. Reza o art. 8
o
, 4
o
, que o Municpio
proceder ao adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco
anos, contando-se o prazo a partir da incorporao do imvel ao patrimnio
pblico. A norma transmite claramente a vinculao do ente municipal fina-
lidade de ajustar o imvel ao plano diretor da cidade. A nica margem de
liberdade quanto ao aproveitamento resulta do prazo de cinco anos fixado na
lei. Dentro dele lhe foi concedida a possibilidade de atuao dotada de dis-
cricionariedade quanto ao momento em que se poder processar a adequa-
o do imvel.
Por esse motivo, no poderia a administrao municipal ser tachada de
desidiosa por no promover o aproveitamento em momento determinado
dentro desse prazo; a escolha da oportunidade privativa da Administrao.
Ressalva-se apenas, como parece lgico, a efetiva comprovao de que,
112
podendo faz-lo, o governo municipal no o faz por razes ilegtimas. Aqui a
opo discricionria se faz substituda pela ilegalidade dos motivos ou da
finalidade. A prova da ilegalidade, porm, compete ao autor da acusao de
desdia e ilegalidade por omisso, j que milita em favor da Administrao a
presuno de legitimidade de sua conduta comissiva ou omissiva.
A inrcia quanto ao aproveitamento do imvel provoca efeitos gravosos
para a autoridade omissa, basicamente o Prefeito, mas podendo ser qualquer
outro agente, desde que responsvel pela inrcia. De acordo com o art. 52, II,
do Estatuto, incorre em improbidade administrativa o Prefeito que deixar de
proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incor-
porado ao patrimnio pblico. Ocorrendo tal situao ftica, o Prefeito sujei-
tar-se- s regras da Lei n
o
8.429, de 02.06.92, que regula as condutas quali-
ficadas como de improbidade administrativa e disciplina os procedimentos a
serem adotados contra o sujeito ativo dessas condutas.
Assim como vrios agentes pblicos, alm do Prefeito, podem ser res-
ponsabilizados, outras sanes podem ser aplicadas, dependendo da nature-
za da conduta ilegtima. Significa dizer que, alm da responsabilidade admi-
nistrativa, possvel que a conduta d ensejo tambm s responsabilidades
civil e penal, apenando-se o infrator com as sanes cabveis.
H autores que advogam o entendimento de que o citado art. 52 no
indicou o dispositivo da Lei n
o
8.429/92 na qual se enquadraria o Prefeito,
impedindo-se o emprego da analogia em virtude do princpio da legalidade
estrita.
18
Ousamos dissentir de tal pensamento. Primeiramente, porque as condu-
tas tipificadas na Lei n
o
8.429/92 podem ser genricas (por exemplo: atentar
contra os princpios administrativos art. 11 ou auferir qualquer tipo de
vantagem pecuniria indevida art. 9
o
) ou especficas (por exemplo: negar
publicidade aos atos oficiais, art. 11, IV), o que mitiga o regime da legalida-
de estrita, sobretudo por se tratar de punibilidade de natureza extrapenal, e
no criminal.
19
Por outro lado, h na lei de improbidade conduta especfica na
qual pode perfeitamente incluir-se a inrcia do Prefeito: retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofcio (art. 11, II). Tal conduta sujeita o
infrator a vrias punies, todas previstas no art. 12, III, da mesma lei.
Parece-nos, pois, legitimamente aplicvel a Lei n
o
8.429/92 no caso de
omisso do Prefeito. Se o sistema punitivo vai ser, ou no, efetivamente apli-
cado, essa outra discusso, e esta diga-se de passagem j h muito
conhecemos bem.
113
18 a opinio de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 79.
19 EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2
a
ed., 2004, pp. 453-460.
FORMAS DE APROVEITAMENTO O Estatuto admite duas formas de
aproveitamento do imvel: diretamente pelo Poder Pblico ou por meio de
providncia adotada por terceiros (art. 8
o
, 5
o
).
Malgrado a alternativa apontada na lei, sempre ser mais vivel que o
aproveitamento do imvel, quer pelo parcelamento, quer pela edificao, seja
efetivado por terceiros. Em primeiro lugar, a atuao direta para ajustamen-
to do imvel causa inevitavelmente nus e despesas para o ente municipal,
que nem sempre est devidamente aparelhado tcnica e financeiramente
para tanto. Ademais, o fato de o aproveitamento ser cometido a terceiros no
retira ao Municpio a possibilidade de exercer seu poder de controle e fisca-
lizao, de modo a que seja alcanado realmente o objetivo urbanstico tra-
ado pelo plano diretor.
Decidindo transferir a terceiros o nus de aproveitamento do imvel,
deve o Municpio adotar uma de duas formas: a alienao ou a concesso. Na
alienao, o ncleo negocial a transferncia do imvel do Municpio para
terceiro. H ao mesmo tempo manifestao de vontade alienativa de uma
parte e aquisitiva da outra.
Mas o Estatuto se refere ainda concesso. E tal aluso levaria inda-
gao: que tipo de concesso estar admitindo? Concesso de qu?
A concesso figura tpica do Direito Administrativo e se qualifica como
contrato administrativo. De um lado da relao contratual se aloja o conce-
dente, representado pelo ente estatal ou paraestatal, e de outro se encontra
o concessionrio, ou seja, aquele que recebeu a concesso e que vai exercer
a atividade qualificada como objeto do ajuste.
Certamente no ser a concesso de servio pblico. Como no se trata
de hiptese de delegao negocial de servio pblico, o negcio jurdico no
poderia enquadrar-se nesse modelo, previsto no art. 175 da CF e regulado
pela Lei n
o
8.987, de 13.2.95.
Quanto concesso de uso de bem pblico, encontramos duas espcies:
a concesso de uso simples e a concesso de direito real de uso. A primeira
incompatvel com o objetivo urbanstico de aproveitamento do imvel, e
isso porque ningum aceitaria a qualidade de mero concessionrio de uso
para parcelar rea urbana ou promover nela qualquer tipo de edificao. No
haveria a contrapartida em favor do usurio do imvel, vez que esse tipo de
contrato administrativo apresenta fisionomia de certa instabilidade, marca-
da, dentre outras prerrogativas, pela possibilidade de resciso administrati-
va unilateral pelo concedente.
A concesso de direito real de uso, disciplinada no art. 7
o
do Decreto-lei
n
o
271, de 28.2.67, poderia ser adotada, porque esse instrumento, entre outros
objetivos, destina-se urbanizao e edificao, objetivos consentneos
com os perseguidos pela poltica urbana. Trata-se de direito real resolvel,
transmissvel por ato inter vivos ou causa mortis, que permite ao concession-
114
rio a plena fruio do imvel. No sendo dada ao imvel a finalidade para a
qual foi concedido, resolve-se a concesso. Nesse tipo de contrato, embora
no haja a transmisso da propriedade, pode haver permanncia no uso, eis
que a concesso pode ser contratada por tempo indeterminado, e nesse
aspecto que pode situar-se o interesse do particular nessa contratao de uso.
O Estatuto introduziu uma nova forma de contratao de uso de terreno,
que, alis, guarda certa semelhana com a concesso de direito real de uso:
a concesso do direito de superfcie (art. 21). Nesse negcio jurdico, o pro-
prietrio pode conceder a outrem o direito de superfcie do seu terreno, por
tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pblica com regis-
tro no cartrio imobilirio. O direito abrange a faculdade de utilizar o solo, o
subsolo ou o espao areo, na forma do contrato e em consonncia com a
legislao urbanstica. Com esses elementos, possvel admitir que o
Municpio, aps a desapropriao, prefira conceder o uso do imvel a tercei-
ro, em vez de alien-lo.
H dois pontos a considerar. A viabilidade desses tipos de concesso
decorre de seu carter de permanncia; ningum aceitaria o uso para rece-
ber exclusivamente o nus de parcelar o terreno ou de edificar nele. O ponto
de atrao teria mesmo que ser o grau de definitividade e de segurana atri-
budo ao negcio relativo transferncia do uso. O outro ponto o de que,
ainda que tais ajustes tenham essas caractersticas, no resta a menor dvi-
da de que o grande atrativo ser a transferncia da propriedade, e no sim-
plesmente do uso. Portanto, salvo se houver razes que comprovem, indubi-
tavelmente, o interesse do Municpio em manter a propriedade do imvel
desapropriado, o melhor ser a sua alienao. Afinal, no se pode perder de
vista que o grande escopo do ente municipal no o enriquecimento de seu
patrimnio imobilirio, mas sim adequar os imveis aos objetivos urbansti-
cos expressados no plano diretor.
Diga-se, por ltimo, que tanto a alienao como a concesso do uso ou
do direito de superfcie exigiro prvia licitao, permitindo assim o regime
de competitividade entre todos os interessados na aquisio ou no uso, e
assegurando-se a todos o direito disputa em igualdade de condies, nos
termos da disciplina contida na Lei n
o
8.666/93 estatuto de contratos e lici-
taes pblicas. Dessa licitao, todavia, no poder participar o antigo pro-
prietrio, j que o interesse no cumprimento da obrigao urbanstica sobre-
leva o princpio da competitividade previsto na lei licitatria.
20
RETROCESSO Retrocesso o direito do ex-proprietrio de reaver a
coisa do expropriante quando no for alcanado o destino da desapropriao
ou no houver a execuo de obras ou servios pblicos.
115
20 Concordamos, pois, com o pensamento de CLVIS BEZNOS, Estatuto cit., p. 135.
O instituto tem previso no art. 519 do Cdigo Civil, que tem os seguin-
tes termos:
Art. 519 Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utili-
dade pblica, ou por interesse social, no tiver o destino para que se desa-
propriou, ou no for utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao
expropriado direito de preferncia, pelo preo atual da coisa.
A propsito dos lineamentos bsicos do instituto, j tivemos a oportuni-
dade de averbar:
A estrutura da retrocesso de singela percepo. O Poder Pblico
procede desapropriao e ultima o respectivo processo, pagando a devi-
da indenizao. Introduzido o bem no patrimnio pblico, o expropriante
no concretiza a destinao do bem na forma como se havia manifestado
anteriormente, inclusive atravs da expressa referncia a essa destinao
no decreto expropriatrio. A hiptese, portanto, demonstra desinteresse
superveniente do Poder Pblico pelo bem que desapropriou, ou, se se pre-
ferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriao.
21
Verifica-se, por conseguinte, que a lei instituiu direito subjetivo em favor
do ex-proprietrio o direito de preferncia na reaquisio do bem expropria-
do ao mesmo tempo em que assinou dever jurdico para o Poder Pblico
expropriante, no caso o de reoferecer ao ex-proprietrio a coisa desapropria-
da para sua aquisio, desde que, bvio, estejam consumados os suportes
fticos mencionados na lei.
Quanto a tal direito, lavra funda controvrsia na doutrina sobre sua natu-
reza. Para uns, trata-se de direito real, assegurando-se ao ex-proprietrio o
direito de reivindicar a coisa no caso de ofendido o direito de preferncia;
para outros, cuida-se de direito pessoal, hiptese em que ao ex-proprietrio
se resguarda apenas o direito indenizao pelas perdas e danos causados
pelo expropriante ao alienar a coisa a terceiro.
22
Como o art. 519 do Cdigo Civil alude desapropriao para fins de
necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, cabvel a indaga-
o: aplica-se a retrocesso na desapropriao urbanstica sancionatria?
Em nosso entender, a resposta positiva.
116
22 A respeito dos especialistas que integram as duas correntes do pensamento, vide nosso Manual
cit., pp. 782-783. Tambm: LCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, 7
a
ed., 2004, p. 339.
Na verdade, toda espcie de desapropriao, seja qual for seu funda-
mento especfico, acaba por desaguar nas linhas conceituais relacionadas
utilidade ou necessidade pblica, ou ao interesse social.
bem verdade que se poderia objetar com a circunstncia de que o art.
519 fixa apenas dois suportes fticos a desistncia do objetivo a que se des-
tinou a desapropriao e a execuo de obras ou servios pblicos. Seme-
lhante objeo, contudo, no teria como prosperar. Se o plano diretor sofre
alterao de forma a elidir a obrigao urbanstica atribuda anteriormente
ao proprietrio (como, por exemplo, a hiptese de no mais ser exigida edi-
ficao no terreno), a aquisio do imvel pelo Municpio atravs da desapro-
priao acaba por resultar prejudicada e infrutfera. Assim, j tendo o Mu-
nicpio a propriedade do terreno, deve oferecer ao ex-proprietrio sua aquisi-
o para fins de retrocesso. Desse modo, concilia-se o interesse urbanstico
com o direito fundamental de propriedade.
23
6. Transmisso do Imvel
TRANSFERNCIAS DAS OBRIGAES Assim como a transmisso do
imvel aps a notificao transfere ao adquirente as obrigaes urbansticas
de parcelamento ou de edificao (art. 6
o
), a alienao do imvel a terceiro,
aps a desapropriao, tambm no o exime de cumprir a obrigao anterior-
mente imposta. o que reza o art. 8
o
, 6
o
, do Estatuto.
Nem poderia ser diferente. A funo do adquirente do imvel ser a de
torn-lo amoldado s regras e situaes previstas no plano diretor. Portanto,
se a obrigao anterior consistia em proceder edificao no terreno, fica o
adquirente sujeito a essa mesma obrigao. E o Municpio deve encetar todo
o esforo para verificar se a obrigao ser realmente honrada, porque, se
no o for, sujeitar-se- o novo proprietrio a todas as sanes urbansticas
cabveis.
S no cabvel a renovao da notificao para o cumprimento da obri-
gao, porque esta se presume j conhecida pelo proprietrio. A presuno
decorre no somente do fato de j ter sido registrada no cartrio imobilirio
a notificao dirigida ao proprietrio anterior, cujo imvel foi desapropriado,
como tambm do prprio negcio jurdico em que o proprietrio adquiriu o
imvel do Municpio, negcio esse em cuja clausulao devem ficar consig-
nados o motivo da alienao e a necessidade de o adquirente atribuir funo
social ao imvel, cumprindo a obrigao urbanstica com vistas a deix-lo
consentneo com o plano diretor da cidade. Desnecessrio, portanto, repetir
a notificao.
117
23 No sentido da admissibilidade da retrocesso, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,
Estatuto cit., p. 79.
Na norma do Estatuto, porm, h um aspecto que merece ser considera-
do. Diz o citado art. 8
o
, 6
o
, que as mesmas obrigaes ficam mantidas para
o adquirente do imvel. Ocorre que o pargrafo anterior, como vimos, permi-
te o aproveitamento do imvel por terceiro atravs dos negcios da alienao
ou da concesso. Ora, a figura do adquirente s admissvel na alienao; na
concesso, no h aquisio, mas simples transferncia do direito de uso,
ainda que se trate de direito real. Diante disso, poder-se-ia indagar: as obri-
gaes s se transmitem no caso de alienao, no se aplicando no caso da
concesso?
Em nosso entender, a lei disse menos do que queria (lex dixit minus
quam voluit). Tanto o adquirente do imvel como o concessionrio do direito
real de uso de bem pblico ou do uso da superfcie (superficirio) tm a seu
cargo o mesmo objetivo: providenciar a edificao ou o parcelamento exigi-
dos pelo plano diretor e pela lei municipal especfica. A diferena est ape-
nas nos ttulos jurdicos que vinculam o terceiro ao imvel: enquanto um con-
fere ao titular do direito a qualidade de proprietrio do bem (dominus), o outro
confere a titularidade do direito de uso, e, logicamente, este ltimo direito
sempre ter contedo menor que aquele, ainda que dotado de efetivo grau de
definitividade.
Ora, no teria sentido que o legislador mantivesse as obrigaes urba-
nsticas para aquele que adquirisse o imvel e isentasse aquele a quem foi
transferido o uso do bem por meio de concesso. No seria razovel essa
interpretao. As obrigaes devem ser transferidas a ambos. Acresce ainda
que se o Municpio isentasse o concessionrio do uso estaria, por via trans-
versa, renunciando sua prpria obrigao de promover a adequao do im-
vel s regras urbansticas traadas no plano diretor. E tal renncia, como
bvio, se afiguraria indubitavelmente ilegal.
24
Em suma, a expresso adquirente do imvel contida no dispositivo para
o fim de transferncia das obrigaes urbansticas deve ser interpretada
extensivamente para alcanar no s o adquirente como tambm aquele a
quem for atribudo o uso do imvel atravs da concesso.
PRAZO Partindo-se da premissa de que o novo proprietrio ou o con-
cessionrio dever cumprir a obrigao urbanstica, cabe indagar qual o
prazo que se lhes deve assinar.
certo que os efeitos do inadimplemento da obrigao cominada ao pro-
prietrio anterior no podem ser transferidos ao novo proprietrio ou ao con-
cessionrio. Se assim , e sendo desnecessria nova notificao, como vimos
anteriormente, ter-se- que reiniciar a contagem dos prazos previstos no art.
24 Contra: FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, para quem as obrigaes no poderiam deri-
var da lei, mas somente do contrato (Estatuto cit., p. 81).
118
5
o
, 4
o
, do Estatuto (um ano para protocolar o projeto e dois anos para iniciar
a obrigao). Em nosso entender, os prazos so apenas os da lei, no se facul-
tando ao Municpio alter-los no edital para alienao do imvel.
25
O termo a quo do primeiro prazo (para protocolar o projeto) ser a data
da celebrao do negcio jurdico, seja o contrato de compra e venda, seja o
contrato de concesso de uso, data essa na qual se presume que o adquiren-
te ou o concessionrio tenham sido cientificados formalmente da obrigao
urbanstica que lhes incumbe cumprir.
26
119
25 Em sentido contrrio, admitindo fixao de prazos no edital, CLVIS BEZNOS, Estatuto da
Cidade cit., p. 135.
26 Na opinio de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, o termo inicial ser a aquisio da pro-
priedade, o que somente ocorreria com o registro do ttulo do cartrio imobilirio (Estatuto cit.,
p. 81). Segundo entendemos, melhor considerar como termo inicial a data do contrato, porque
a eventual omisso quanto ao registro no serviria como fator excludente da obrigao urbans-
tica sob a alegao de que no se teria iniciado o prazo para cumpri-la.
Captulo VIII
Usucapio Especial de Imvel Urbano
Seo V
Da usucapio especial de imvel urbano
Art. 9
o
Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-
lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou
rural.
1
o
O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2
o
O direito de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
3
o
Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio
da abertura da sucesso.
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identifi-
car os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usu-
capidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de
outro imvel urbano ou rural.
1
o
O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contnuas.
2
o
A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo
juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis.
3
o
Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,
salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes
ideais diferenciadas.
4
o
O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel
de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros
dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constitui-
o do condomnio.
121
5
o
As deliberaes relativas administrao do condomnio especial
sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando
tambm os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendncia da ao de usucapio especial urbana, ficaro
sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham
a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo.
Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio
especial urbana:
I o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou super-
veniente;
II os possuidores, em estado de composse;
III como substituto processual, a associao de moradores da comu-
nidade, regularmente constituda, com personalidade jurdica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.
1
o
Na ao de usucapio especial urbana obrigatria a interveno
do Ministrio Pblico.
2
o
O autor ter os benefcios da justia e da assistncia judiciria gra-
tuita, inclusive perante o cartrio de registro de imveis.
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada
como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo
para registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito
processual a ser observado o sumrio.
Seo VI
Da concesso de uso especial para fins de moradia
Art. 15. (VETADO)
Art. 16. (VETADO)
Art. 17. (VETADO)
Art. 18. (VETADO)
Art. 19. (VETADO)
Art. 20. (VETADO)
1. Usucapio
Instituto tpico do direito privado, por inerente ao direito de proprieda-
de, o usucapio tem sido contemplado tradicionalmente na legislao civil, e
mais especificamente no Cdigo Civil. Mas a evoluo das relaes sociais
tem obrigado a que diplomas de outras disciplinas, e at mesmo a Cons-
tituio, estabeleam regras pertinentes ao instituto. Para examinarmos o
tema em foco neste captulo, vale a pena relembrar as noes bsicas do usu-
capio visto na tica do direito privado.
122
Primeiramente, o usucapio constitui modalidade de aquisio da pro-
priedade em virtude da ocorrncia de prescrio aquisitiva. O ncleo concei-
tual bsico do usucapio representado pelos fatores posse e tempo, mas a
lei, dependendo da modalidade de usucapio, pode reclamar a presena de
outros requisitos. Sendo assim, pode-se adotar a conceituao sinttica
segundo a qual usucapio o instituto jurdico pelo qual o indivduo adquire
o domnio em virtude de posse prolongada.
1
O usucapio enseja a aquisio da propriedade mvel e da propriedade
imvel.
2
Vrios so os fundamentos ticos para a adoo do usucapio, ora
mais ligados ao direito subjetivo de propriedade (teorias subjetivistas), ora
mais associados funo social da propriedade (teorias objetivistas). O certo
que para alguns o instituto se justifica em face do abandono da coisa pelo
antigo dono; para outros no grau de certeza de que se deve revestir o direito
de propriedade; e para outros, ainda, na segurana social e no aproveitamen-
to econmico do bem usucapido.
A doutrina tem classificado o usucapio em trs modalidades. A primei-
ra o usucapio extraordinrio, marcado pela s exigncia da posse em
determinado prazo e pela dispensa de justo ttulo e boa-f (art. 1.238, do
Cdigo Civil). A segunda o usucapio ordinrio, em que alm do tempo e da
posse so exigidos o justo ttulo e a conduta de boa-f (art. 1.242, do Cdigo
Civil). Finalmente, temos o usucapio especial, cuja linha marcante consiste
na posse e na finalidade do uso do bem, finalidade essa em que est envolta
a funo social exigida para o instituto da propriedade, como consigna o art.
5
o
, XXIII, da vigente Constituio.
3
O usucapio especial de imvel urbano enquadra-se como usucapio
especial, uma vez que, como veremos adiante, sobressai nitidamente seu
carter social. Atravs dele possvel buscar a concretizao da justia
social, permitindo-se galgar passo a passo o longo percurso necessrio
reduo das desigualdades entre as camadas da sociedade.
2. Usucapio Especial de Imvel Urbano
SENTIDO Como efeito primordial do instituto, no usucapio especial de
imvel urbano o possuidor-usucapiente tambm adquire o domnio sobre o
imvel do usucapido em virtude da posse no prazo estabelecido na lei. Como
se cuida da modalidade de usucapio especial, fundamental o fim social
123
1 Essa , inclusive, a base do conceito fornecido por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA (Insti-
tuies de Direito Civil cit., vol. IV, 1970, p. 109).
2 Os arts. 1.238 a 1.243, do Cdigo Civil, regulam o usucapio de bens imveis, ao passo que os
arts. 1.260 a 1.262 tratam do usucapio de bens mveis.
3 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. IV, pp. 114-121.
para o qual foi institudo esse mecanismo. No caso, o fim social se revela pela
aquisio do direito por parte do usucapiente e pela adequao do imvel s
regras de poltica urbana da cidade. Alm disso, impe-se o atendimento de
alguns requisitos especiais previstos em lei para propiciar a aquisio do
domnio, como veremos a seguir.
Podemos, assim, definir o usucapio especial de imvel urbano, numa
viso ampla, como o instrumento jurdico pelo qual o possuidor adquire o dom-
nio de imvel, com dimenso mxima de duzentos e cinqenta metros quadra-
dos, em que resida sozinho ou com a famlia por cinco anos no mnimo, sem inter-
rupo, sem oposio e sem que seja proprietrio de qualquer outro imvel.
FONTES A Constituio de 1946 foi a primeira a contemplar o usuca-
pio especial de imvel urbano e rural, condicionando-o posse pelo prazo
de dez anos (art. 156, 3
o
). Contudo, um dos requisitos era o de que o pos-
suidor tivesse tornado produtivo o imvel, razo pela qual foi o instituto,
nesse caso, denominado de usucapio pro-labore. A Constituio de 1967,
porm, no contemplou essa modalidade de usucapio.
Sem embargo da omisso constitucional, foi o instituto disciplinado pela
Lei n
o
4.504, de 30.11.64 (Estatuto da Terra), e pela Lei n
o
6.969, de 10.12.81,
mas ambos os diplomas referiram-se apenas ao usucapio de imvel rural,
sempre repetindo a exigncia de o possuidor tornar produtivo o imvel.
Portanto, no h realmente na legislao ordinria, nem na Carta anterior, a
previso do usucapio especial de imvel urbano sem qualquer exigncia
quanto sua produtividade.
4
Em relao ao imvel rural, no entanto, conti-
nua exigvel o requisito de que o possuidor torne o imvel produtivo com seu
trabalho, como registra o art. 191 da CF.
A vigente Constituio previu o usucapio urbano no art. 183, com os
seguintes dizeres: Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos
e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposi-
o, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. esse dispo-
sitivo, que alis tambm est situado no captulo dedicado poltica urbana,
que constitui a fonte constitucional do usucapio especial de imvel urbano.
Caracterizando-se como instrumento de poltica urbana, essa modalida-
de de usucapio foi disciplinada no Estatuto da Cidade entre os arts. 9
o
e 14,
configurando-se como diploma regulamentador do citado mandamento cons-
titucional.
oportuno anotar que o vigente Cdigo Civil tambm prev a figura do
usucapio especial para fins de moradia (art. 1.240). A nica diferena na
124
4 CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, Comentrios cit., 7
o
vol., p. 228.
redao entre o art. 9
o
do Estatuto e o dispositivo do Cdigo Civil reside na
referncia ao objeto do usucapio: enquanto este alude apenas a rea urba-
na, o Estatuto faz meno a rea ou edificao urbana. O projeto do Cdigo
anterior ao Estatuto, mas a vigncia deste (10.10.2001) antecedeu daque-
le (10.1.2003). No que diz respeito aplicabilidade das normas, entretanto,
deve levar-se em considerao que o Estatuto se configura como lei especial,
enquanto que o Cdigo se qualifica como lei geral. Em conseqncia, preva-
lece a aplicao da norma do Estatuto.
5
NATUREZA JURDICA O usucapio especial de imvel urbano deve ser
analisado de dois ngulos.
Numa primeira viso, trata-se de importante instrumento de poltica
urbana, pois que visa regularizao fundiria de imveis situados na zona
urbana, sobretudo aqueles localizados em reas de comunidades de baixa
renda. A indefinio a respeito do domnio de imveis urbanos atenta contra
o processo de urbanizao, e o usucapio serve exatamente para elimin-la,
proporcionando grau de desejvel certeza ao sistema da propriedade urbana.
De outro lado, essa modalidade de usucapio estampa poderoso instru-
mento de justia social, permitindo queles que fazem do imvel urbano o
centro de sua moradia e de sua famlia a aquisio do domnio como compen-
sao pelo uso efetivo, ininterrupto e imune a qualquer oposio. Afinal, no
se pode esquecer que um dos objetivos da poltica urbana consiste em pro-
porcionar segurana e bem-estar aos cidados, como averba o art. 1
o
, parg.
nico, do Estatuto.
Podemos, pois, qualificar o instituto como forma de aquisio do domnio
de imvel urbano como instrumento de poltica urbana e de justia social.
PRESSUPOSTOS Qualificando-se como forma de usucapio especial, o
usucapio urbanstico sujeita-se ao cumprimento de determinados pressu-
postos. Sem que estejam presentes, no se completa o ciclo de elementos
componentes do substrato ftico do direito.
Primeiramente, temos o pressuposto jurdico: a posse. O conceito de
posse extremamente polmico, variando conforme a teoria subjetivista
(SAVIGNY) ou a objetivista (VON IHERING). Segundo a primeira, a posse
exige dois elementos: o corpus, elemento objetivo, retratado pelo poder fsi-
co sobre a coisa, e o animus, elemento subjetivo, representado pela vontade
de ter a coisa como sua. Para a segunda, a posse se perfaz com o estado de
fato, vale dizer, o poder de fato que o possuidor exerce sobre a coisa. O nosso
Cdigo Civil inspirou-se no pensamento objetivista de IHERING, muito
125
5 a correta observao de SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade, vrios autores, Malheiros, 2003,
p. 142; org. por ADILSON DALLARI e pelo prprio autor ora citado).
embora tenha feito algumas concesses teoria subjetivista.
6
Seguindo,
pois, o art. 1.196 do vigente Cdigo Civil, pode-se definir a posse como o
exerccio de fato, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio,
ou propriedade.
A regra contida no Estatuto, porm, parece mais afinada com a teoria
subjetivista da posse, ao estabelecer, no art. 9
o
, que aquele que possuir como
sua rea ou edificao... adquirir o domnio do imvel urbano. Ora, o texto
parece deixar claro que ser exigida a prova do animus domini, ou seja, no
bastar o poder de fato que o possuidor exerce sobre o imvel (corpus), mas
ser preciso tambm que esse poder seja exercido com a convico de que o
imvel seu.
Essa convico, no entanto, no pode ser interpretada com o mesmo
rigor com que o fazem os partidrios da teoria de SAVIGNY. No se exigir do
possuidor o convencimento de certeza jurdica preestabelecida, vale dizer,
que ele acredite intimamente que o titular do domnio. Na verdade, dificil-
mente ter essa certeza. O que a lei impe que considere sua posse com a
noo material de ocupao noo despida de subjetivismo.
7
No mnimo
ter o possuidor situao de certeza jurdica potencial, isto , a expectativa
de que em algum momento poder ser reconhecida, em seu favor, a proprie-
dade do imvel em que reside ou outra situao jurdica pela qual se lhe
assegure a permanncia do statu quo.
A observao importante para afastar do direito de pleitear o usuca-
pio quem tenha posse direta em virtude de direito pessoal ou mera deten-
o. Aqui se poder distinguir com maior preciso. O possuidor com a certe-
za potencial de regularizar sua situao jurdica tem, em relao ao imvel
que ocupa, sentimento diverso do que tem o possuidor direto por direito pes-
soal e o ocupante da coisa por mera deteno. Em outras palavras, a convic-
o do possuidor diferente, por exemplo, da que tem o locatrio ou como-
datrio; estes sabem que possuem a coisa em nome de terceiro (nomine alie-
no), e por isso tm somente a posse direta por fora de obrigao contratual.
Como no possuem a coisa como sua, no podem pleitear o usucapio. Esse
que o sentido da norma.
8
Depois, a lei exige a presena do pressuposto temporal: o prazo da posse
deve alcanar no mnimo cinco anos. Como o usucapio urbanstico espe-
cial, justifica-se o perodo menos extenso da posse, se comparado com os
estatudos no Cdigo Civil. No custa lembrar o fim social do instituto, no
126
6 ORLANDO GOMES, Direitos Reais cit., tomo I, p. 48.
7 Foi o que corretamente consignou JOS CRETELLA JUNIOR (Comentrios Constituio
Brasileira de 1988, Forense Universitria, 1993, vol. VIII, p. 4.221).
8 RE n
o
145.004, 1
a
Turma, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 13.12.96. No mesmo sentido, RE
n
o
221.822, 1
a
Turma, Rel. Min. ILMAR GALVO, DJ de 29.10.99.
caso a moradia do possuidor ou de sua famlia, isso sem contar a importn-
cia da regularizao fundiria dos imveis urbanos.
A posse, todavia, deve ser contnua e pacfica, isto , deve ser exercida
sem interrupo e sem oposio do proprietrio. Para exemplificar: se a posse
alcanou trs anos e foi interrompida pelo abandono do bem ou pela posse
de outrem, o eventual retorno do possuidor no vai ensejar o aproveitamento
do perodo anterior; assim, ter incio nova contagem do prazo qinqenal.
Por outro lado, se o proprietrio, no curso do prazo, adotar qualquer medida
que denuncie o interesse no imvel, dando cincia ao possuidor, fica inter-
rompido o prazo prescricional, resultando incuo o perodo anterior de posse.
Depois de promulgada a Constituio, surgiu alentada polmica a respei-
to da interpretao do art. 183, no que concerne ao perodo qinqenal da
prescrio. Consistia a discusso em saber se poderia ser aproveitado o
tempo de posse anterior ou se a contagem deveria iniciar-se com a vigncia
da nova Carta. O Supremo Tribunal Federal, fundando-se em que se tratava de
instituto jurdico novo, adotou esta ltima posio, decidindo que a contagem
comearia com a promulgao da Constituio, ou seja, 5 de outubro de 1988.
9
H tambm o pressuposto territorial. S podem ser objeto do usucapio
especial urbanstico os imveis de at duzentos e cinqenta metros quadra-
dos. Imveis com rea superior a essa podero ser usucapidos pelo usucapio
extraordinrio ou ordinrio, adotando-se para tanto os respectivos prazos. O
imvel deve ainda caracterizar-se como urbano; se o caso for de imvel rural,
a dimenso territorial ser diversa: cinqenta hectares (art. 191, CF).
Observe-se que o art. 183 da Constituio, referindo-se coisa hbil
para o usucapio especial, limitou-se a empregar o termo rea, fato que
gerou alguma controvrsia sobre se o Constituinte estaria aludindo rea do
terreno ou rea construda.
10
O Estatuto, porm, espancou semelhante dis-
cusso, expressando que a coisa suscetvel do usucapio pode ser rea ou
edificao urbana.
O quarto o pressuposto finalstico: o imvel s pode ser utilizado pelo
possuidor ou por sua famlia para moradia.
11
Logicamente, vedado, para
fins do usucapio urbanstico, que o possuidor utilize o imvel para locao
ou como estabelecimento comercial, ressalvado, neste ltimo caso, o fato de
ser a moradia o objetivo bsico da utilizao do bem.
12
Em relao ao possui-
127
9 Veja-se a respeito CARLOS BASTIDE HORBACH, Estatuto da Cidade, RT, 2002, p. 93 (vrios auto-
res; org. Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
10 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO refere-se moradia como um dos fatores integrantes do
piso vital mnimo (Estatuto da Cidade Comentado cit., p. 52).
11 Segundo o art. 1.198, do Cd. Civil, considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de
dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas.
12 comum, em comunidades mais humildes, a instalao de biroscas em que o possuidor, mo-
rando na parte de trs, vende alguma mercadoria bsica para os consumidores locais. Ser ne-
dor, a lei refere-se a sua moradia ou de sua famlia. Deve interpretar-se no
sentido de que o usucapio ser vivel mesmo se o possuidor abandonar sua
famlia, hiptese em que o ttulo de propriedade ser conferido esposa,
companheira (ou conviventes, como prefere a Lei n
o
9.278, de 10.05.96, que
regula a unio estvel prevista no art. 226, 3
o
da CF)
13
ou aos filhos. E se
continuar a contar em favor da famlia o perodo de posse do possuidor.
Por ltimo, temos o pressuposto patrimonial: o possuidor no pode ser
proprietrio de qualquer outro imvel, urbano ou rural. Em outras palavras,
significa que o patrimnio imobilirio do possuidor h de limitar-se ao imvel
de que tem a posse e que utiliza como moradia. Pode ocorrer que o possui-
dor-morador tenha a posse (no o domnio) de outro imvel; em tal situao
nada impede a pretenso de usucapir o imvel em que reside, vez que o
outro, por no ser sua moradia, nem ser objeto de domnio, ser insuscetvel
de ser por ele adquirido atravs do usucapio especial.
3. A Aquisio do Direito
RECONHECIMENTO DO DIREITO O direito de propriedade adquirido
no usucapio pelo preenchimento de certos elementos que formam o subs-
trato ftico do direito. Consumando-se o substrato ftico, nasce o direito sub-
jetivo.
Como regra, se o interessado consegue completar vrias situaes fti-
cas, para cada uma delas adquirir um direito. Desse modo, possvel que o
indivduo v adquirindo direito por direito, tantos sejam os substratos fticos
que venha a consumar a cada passo. Um exemplo, quanto ao usucapio,
esclarece a idia. Sendo o possuidor titular da posse em cinco imveis dife-
rentes e tendo-se iniciado a posse em momentos diversos, o direito de pro-
priedade sobre cada um dos imveis adquirido ao momento em que se vo
completando os requisitos legais para a aquisio do direito. Assim, ter-se-
o reconhecimento do domnio por vrias vezes.
O mesmo no se passa, contudo, no usucapio especial de imvel urba-
no. Desde que o possuidor-morador preencha os requisitos para adquirir a
propriedade, o reconhecimento desse direito somente se dar uma vez. A
limitao est contemplada no art. 9
o
, 2
o
, do Estatuto. Diante do dispositi-
vo, se o possuidor-morador se transformar em proprietrio e alienar o imvel,
vindo posteriormente a exercer a posse em outro imvel urbano, usado para
128
cessrio distinguir: se o objetivo sobressalente for a moradia, poder ocorrer o usucapio espe-
cial, j que o pequeno comrcio ser mero prolongamento do uso principal; se, ao contrrio, o
comrcio for a atividade prevalente, e no houver moradia, mas simples local de permanncia
eventual, inaplicvel ser o usucapio urbanstico.
13 A unio estvel atualmente regulada tambm pelo Cdigo Civil (arts. 1.723 a 1.727).
sua moradia, no poder, aps o prazo de cinco anos, reivindicar o domnio
desse imvel. Em outras palavras, o direito de propriedade decorrente do
usucapio urbanstico exaure-se com uma nica aquisio.
Logicamente a limitao no aponta para a eterna impossibilidade de o
interessado vir a adquirir o direito de propriedade pelo usucapio. O que a lei
impede que venha a adquirir imvel urbano por meio do usucapio especial.
Em conseqncia, nenhum impedimento haver para que a propriedade seja
adquirida pelo usucapio extraordinrio ou ordinrio, hipteses em que o pos-
suidor ter que cumprir prazos mais longos para ver reconhecido o domnio.
O fundamento da limitao consiste na natureza singular do usucapio
especial urbano. O alvo do instituto, como se tem observado, tem ntido sen-
tido social e se afigura eminentemente protetivo em favor daquele que exer-
ce a posse do imvel para sua moradia. Da o legislador no ter deixado mar-
gem para eventual desvio de perspectiva. A ser admitido o reconhecimento
do direito por mais de uma vez, poderiam pessoas menos escrupulosas
empregar artifcios fraudulentos para configurar mais de uma posse-moradia
e adquirir vrias propriedades. A aquisio teria ento finalidade especulati-
va e no protetiva, como foi o objetivo do instituto.
TTULO DE DOMNIO Dita o art. 9
o
, 1
o
, que o ttulo de domnio ser
outorgado ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do esta-
do civil.
14
A norma deve ser interpretada em consonncia com o fim social do usu-
capio especial urbano. Sendo assim, a aquisio do domnio constitui forma
de proteo do possuidor e de sua famlia. O beneficirio, portanto, no
apenas o possuidor como integrante da famlia, mas a prpria famlia.
O ttulo deve ser conferido ao homem ou mulher isoladamente se a
posse-moradia for exercida isoladamente, sem outros integrantes familiares.
No caso de possuidor casado no regime da comunho de bens, o ttulo pode
ser outorgado ao marido ou mulher sem qualquer problema, j que se comu-
nicam os bens adquiridos na constncia do casamento e a propriedade e
posse dos bens comum.
15
Idntica soluo se processa se o regime for o da comunho parcial: o
bem imvel tambm entra para o patrimnio comum do casal, vez que a aqui-
sio pelo usucapio especial constitui fato eventual.
16
Entretanto, se a pos-
se do morador, bem como os demais requisitos se tiverem completado antes
do matrimnio por esse regime, a aquisio do bem ter por ttulo causa
129
14 Regra idntica consta do art. 1.240, 1
o
, do vigente Cdigo Civil, quando trata do usucapio
especial para fins de moradia.
15 Art. 1.667 do Cdigo Civil.
16 Art. 1.660, II, do Cdigo Civil.
anterior ao casamento, hiptese em que o bem no entra na comunho.
17
O
ttulo nesse caso dever ser conferido exclusivamente ao cnjuge que tiver
exercido a posse do imvel.
Se o regime for o da separao total, o ttulo deve ser outorgado apenas
ao cnjuge que iniciou a posse no imvel, se o incio se deu antes do matri-
mnio. No caso de o casal ter iniciado a posse em conjunto, antes ou depois
do matrimnio, o ttulo h de ser atribudo a ambos os cnjuges, j que
naquele regime matrimonial os patrimnios, como regra, permanecem sepa-
rados.
18
Adotando os cnjuges o regime de participao final nos aqestos, pre-
visto no art. 1.672, do Cdigo Civil, cada um deles ter patrimnio prprio,
mas lhe cabe, quando dissolvida a sociedade conjugal, o direito metade dos
bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. A
lei civil considera patrimnio prprio aquele que cada cnjuge j possua ao
casar e, ainda, os bens que, a qualquer ttulo, adquirir durante o casamento
(art. 1.673, Cd. Civil). Portanto, de aplicar-se aqui soluo idntica que
incide sobre o regime da comunho parcial: se a posse se completar antes do
casamento, o ttulo deve ser outorgado apenas ao que possuiu o imvel; se
houve composse entre os cnjuges, tratar-sede aqesto, devendo haver a
partilha do imvel entre eles no caso de dissoluo da sociedade conjugal.
Tratando-se de unio estvel, o ttulo deve ser conferido, como regra
geral, a ambos os companheiros, presumindo-se que ambos iniciaram juntos
a posse do imvel.
19
Mas aqui se ressalva a mesma hiptese relativa ao
momento da aquisio do direito. Se a aquisio do domnio se completou
antes de iniciada a unio familiar, o ttulo ser outorgado ao companheiro que
tiver sido o titular da posse anterior. No obstante, cabe aqui produzir a
prova de que o direito foi adquirido antes de iniciada a unio.
DIREITO DO HERDEIRO Se o possuidor falece no curso do prazo para a
consumao do usucapio, a lei assegura ao herdeiro o direito de continuar,
de pleno direito, o perodo da posse at a aquisio do domnio (art. 9
o
, 3
o
).
O fundamento do dispositivo de simples alcance. A posse do imvel
destinada moradia do possuidor e da famlia. Sobressai, pois, o ncleo fami-
liar em relao figura do possuidor. Dessa maneira, o falecimento do pos-
suidor no desfaz o ncleo familiar; desfalca-o apenas. Mais do que justa
ento a continuao da contagem do prazo prescricional em favor da fam-
lia de modo a propiciar a aquisio do domnio.
130
19 No Cdigo Civil, o art. 1.725 adota a mesma sistemtica, eis que manda aplicar unio estvel,
no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
Nesse ponto, no entanto, a norma merece observao quanto ao sentido
que transmite. Diz a lei que o herdeiro legtimo continua a posse de seu ante-
cessor; ele portanto o destinatrio do direito. Entenda-se, porm, que a
posse s ter prosseguimento com o herdeiro quando anteriormente no hou-
ver composse entre o marido e a mulher, ou entre companheiros. Caso falea
um deles, a posse dever prosseguir em favor do suprstite, e no do herdei-
ro, salvo se o prprio suprstite tiver a qualidade de herdeiro legtimo.
Conclui-se, por conseguinte, que o herdeiro continua a posse do ante-
cessor se a posse deste for exclusiva, e no compartilhada com seu compos-
seiro. o caso da me possuidora-moradora, sem marido ou companheiro,
que tenha um filho: falecendo ela com quatro anos de posse do imvel, o filho,
como herdeiro legtimo, poder contar esse perodo para que, com mais um
ano, se complete o prazo para aquisio da propriedade. Se forem vrios os
herdeiros legtimos, tero estes a composse do imvel.
A lei, todavia, ope limitao ao direito de o herdeiro continuar a posse.
Segundo o art. 9
o
, 2
o
, o herdeiro s ter esse direito se j residir no imvel
ao momento da abertura da sucesso. A norma denuncia uma vez mais a
preocupao quanto ao objetivo da proteo: a moradia. No exemplo acima,
se o filho da possuidora no residir no imvel, no poder aproveitar o pero-
do de quatro anos de posse da me. Vindo a residir no imvel aps o faleci-
mento, ter que iniciar-se outro perodo de cinco anos para que sua posse-
moradia se converta em propriedade.
20
Nessa matria de continuao da posse, o Cdigo Civil estabeleceu que
o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor; e ao suces-
sor singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais
(art. 1.207, que repete o art. 496 do Cdigo de 1916). Considerando a nature-
za especial do usucapio especial urbano, parte da doutrina entendia invi-
vel a transmisso da posse ao sucessor singular (accessio possessionis), isso
porque a ocupao para moradia de carter pessoal. Em relao ao suces-
sor universal (successio possessionis), entendia-se aplicvel apenas em parte
o sobredito art. 496 do Cdigo Civil anterior, visto que deveria ser observado
o requisito de que o sucessor residisse no imvel.
21
O Estatuto, entretanto,
no fez essa distino, de modo que tanto o sucessor universal como o sin-
gular tm direito subjetivo continuao da posse, desde que resida no im-
vel ocasio da abertura da sucesso.
131
20 A exigncia sofre a crtica de SRGIO FERRAZ, para quem no razovel a limitao imposta
ao herdeiro (Estatuto da Cidade cit., p. 143).
21 a opinio de JOS CARLOS DE MORAES SALLES, Usucapio de Bens Mveis e Imveis, RT,
5
a
ed., 1999, pp. 217-8.
4. Usucapio Especial Coletivo
SENTIDO E NATUREZA Usucapio especial coletivo a aquisio con-
junta do domnio, por pessoas integrantes de comunidades de baixa renda,
quando se afigura impossvel identificar os terrenos ocupados por cada pos-
suidor. O Estatuto contempla o instituto no art. 10.
A caracterstica dessa modalidade de usucapio consiste na circunstn-
cia de que a aquisio coletiva, beneficiando simultaneamente o grupo de
pessoas que exercem a posse continuamente em terrenos situados em rea
urbana superior a duzentos e cinqenta metros quadrados. Como os terrenos
ou o tipo de construo no propiciam um dimensionamento especfico para
cada possuidor, no haveria outro meio de regularizar a propriedade seno
pelo usucapio coletivo.
O usucapio coletivo, em virtude de seus fins, se enquadra como moda-
lidade de usucapio especial. Ao mesmo tempo, representa mecanismo de
poltica urbana pelo qual se propicia a regularizao da propriedade urbana.
Tem ainda aspecto social, pois que beneficia comunidades de baixa renda.
Assim, pode-se dizer que o usucapio coletivo tem a natureza de usucapio
especial institudo como instrumento de poltica urbana e de justia social.
GNESE DA NORMA O usucapio coletivo, previsto no art. 10 do
Estatuto, constitui inovao dentro do sistema de aquisio da propriedade
pela prescrio. No porque no se conhecesse o usucapio requerido por
indivduos que exerciam a posse em conjunto (composseiros), mas sim por-
que o usucapio coletivo agora introduzido tem carter urbanstico e se con-
figura como instrumento de poltica urbana para atender populao de
baixa renda.
A norma teve como inspirao a necessidade de regularizar o domnio
de reas em que os possuidores no conseguem identificar os terrenos ocu-
pados, fato que bastante conhecido em comunidades de baixa renda. O pro-
cesso de posse em tais aglomeraes urbanas faz-se ao largo de qualquer
regramento jurdico, mas inegvel que o fenmeno decorrente das numero-
sas posses no poderia ser relegado pela ordem jurdica.
O fundamento da norma, por conseguinte, reside exatamente na justia
social, espelhada pela aquisio do domnio, por possuidores de terrenos
urbanos, em razo do decurso de certo tempo. No por outra razo que esse
tipo de estratgia constitui diretriz da poltica urbana, como consta do art. 2
o
,
XIV, do Estatuto.
22
132
22 Em trabalho que publicou sobre o tema, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA (A Lei n
o
10.257, de 10.7.2001. O recm-criado usucapio urbano coletivo, in Revista de Direito do TJ-RJ
n
o
50, 2002, pp. 41-42) critica o instituto, manifestando seu temor quanto ao eventual incentivo
No se deve olvidar tambm que o usucapio especial coletivo retrata
indiscutvel economia no procedimento a ser adotado perante o Poder Judi-
cirio, porque numa s ao todos os interessados deduzem sua pretenso.
Para os moradores, a facilidade consiste em poderem ser representados por
sua associao, que tem a misso de represent-los em juzo, como j acen-
tuou acertadamente a doutrina especializada.
23
PRESSUPOSTOS ESPECFICOS Da fisionomia jurdica do usucapio coleti-
vo possvel captar dois pressupostos especficos apontados pelo legislador.
O primeiro deles diz respeito aos destinatrios do instituto. O usucapio
coletivo deve beneficiar apenas a populao de baixa renda. No h definio
jurdica do que se considere baixa renda, mas se pode assegurar que se en-
contram nessa situao, seno todas, ao menos quase todas as famlias que
residem em aglomeraes urbanas formadas nas periferias dos centros urba-
nos e ao largo dos padres urbansticos regulares, como comunidades, fave-
las, cortios e outros centros populacionais do gnero.
No seria mesmo nenhuma heresia afirmar que as circunstncias relati-
vas ao local e s condies de moradia por si mesmas j dariam margem ao
reconhecimento da situao de baixa renda. Cuida-se, no caso, de presuno
juris tantum, que s perdura at comprovao em contrrio. Haver exce-
es, claro, mas ser necessria a demonstrao de que, apesar das condi-
es locais de moradia, o possuidor no se insere na populao de baixa
renda. Em semelhante situao, a presuno cederia prova em contrrio.
Um ponto, no entanto, no sofre qualquer restrio : o usucapio coleti-
vo urbanstico no pode beneficiar possuidores com status social diverso
daquele em que se situam indivduos de baixa renda. Nunca se pode esque-
cer o objetivo social dessa forma de aquisio da propriedade, e por essa
razo no podem pessoas de melhor condio social socorrer-se do usuca-
pio coletivo para ampliarem mais ainda seu patrimnio. No ser muito
comum encontrar-se posse coletiva nas classes mais abastadas, mas, se tal
ocorrer, devero ser aplicadas as regras normais do usucapio extraordinrio
ou do ordinrio.
O outro pressuposto especfico decorre da relao entre o possuidor e a
rea objeto da posse. Segundo o art. 10 do Estatuto, s se aplica ao instituto
133
a invases de terras ou a construes realizadas em locais perigosos ou insalubres, o que iria
gerar problema quanto regularizao fundiria. Concessa venia, no nos parece procedente a
crtica. claro que o xito, ou no, do instituto depender da atuao dos setores competentes
dos governos, que devem reforar a fiscalizao dos assentamentos humanos. Mas nem por isso
deve deixar de ser regulado instituto que, sem dvida, tem notria relevncia no que toca jus-
tia social, privilegiando, inclusive, as camadas menos favorecidas da sociedade.
23 LIANA PORTILHO MATTOS, Nova Ordem Jurdico-Urbanstica. Funo Social da Propriedade na
Prtica dos Tribunais, Lmen Jris, 2006, p.86.
onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Essa
realmente a situao que ocorre nas comunidades de baixa renda. A agre-
gao dos indivduos comunidade se processa sem qualquer pr-requisito e
a posse vai sendo exercida em cada rea sem que haja prvia definio de sua
metragem. Se numa comunidade, por acaso, os indivduos exercerem a posse
sobre terrenos com definio clara, sendo possvel identificar o possuidor e a
rea que ocupa, no incidir o usucapio coletivo, mas sim o individual.
REQUISITOS Alm dos pressupostos que foram mencionados, o
Estatuto considerou ainda alguns requisitos a serem observados para o usu-
capio coletivo.
A rea urbana a ser usucapida coletivamente tem que ter mais de duzen-
tos e cinqenta metros quadrados. A fixao da rea mnima no foi uma boa
opo do legislador. O real fundamento dessa modalidade de usucapio deve-
ria ser apenas a impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados, e
no tambm a limitao da rea. Podero surgir efeitos injustos para possei-
ros urbanos. Assim, se uma rea de duzentos metros quadrados, por exemplo,
for objeto de vrias posses, em espaos no identificados para cada possui-
dor, no poder ser objeto de usucapio coletivo nem do usucapio individual,
j que para este necessrio identificar o terreno sob a posse do morador.
Outro requisito o perodo da posse: da mesma forma que no usucapio
urbano individual, o prazo de cinco anos, devendo a posse ser ininterrupta
e sem oposio. O objetivo da posse h de ser, da mesma forma, a moradia
do possuidor.
necessrio, ainda, que os possuidores no sejam proprietrios de outro
imvel urbano ou rural. A exigncia a mesma que comentamos para o usu-
capio individual. Entretanto, como veremos adiante, aqui poder surgir
alguma dificuldade no que se refere frao ideal a ser atribuda a cada pos-
suidor (art. 10, 3
o
), se houver entre os possuidores algum que seja proprie-
trio de outro imvel e que, por isso mesmo, no pode ser beneficiado com a
aquisio da rea em que exerce a posse.
Por ltimo, deve aplicar-se ao interessado no usucapio coletivo a
mesma restrio dirigida quele que pretende o reconhecimento do usuca-
pio individual, prevista no art. 9
o
, 2
o
, do Estatuto: o direito no poder ser
reconhecido mais de uma vez. Conquanto a restrio no tenha sido includa
no art. 10, relativa ao usucapio coletivo, clara a disposio contida no art.
183, 2
o
, da Constituio: Este direito no ser reconhecido ao mesmo pos-
suidor mais de uma vez. Ora, a Carta no distinguiu entre usucapio indivi-
dual e coletivo; limitou-se a tratar do usucapio especial como instrumento
de poltica urbana. Portanto, no poderia a lei suprimir restrio definida no
mandamento constitucional. Deve entender-se, pois, que no pode pleitear o
134
quinho do usucapio coletivo o possuidor que anteriormente j tiver sido
beneficiado pelo instituto.
24
SUCESSO DE POSSES O Estatuto admitiu a sucesso de posses, con-
dicionando-a, entretanto, a que sejam contnuas e ininterruptas (art. 10, 1
o
).
Segundo o dispositivo, o possuidor pode acrescentar sua posse do anteces-
sor para completar o prazo de cinco anos exigido para a aquisio do dom-
nio. Como a lei no impe qualquer restrio a respeito, pode haver mais de
dois possuidores; sendo ininterruptas as posses, o sucessor tem o direito de
contar o perodo de posse dos antecessores.
Note-se que, diversamente do que foi previsto para o usucapio indivi-
dual (art. 9
o
, 3
o
), a continuao da posse no depende apenas da relao
sucessria. Significa que um possuidor pode at mesmo alienar seu direito de
posse para que o adquirente prossiga na contagem do prazo qinqenal. No
caso, no se trata apenas de sucesso causa mortis, mas tambm a que se
processa inter vivos.
A sucesso de posses tem que ser contnua. Havendo qualquer interrup-
o, a nova posse ter que obedecer ao prazo legal de cinco anos. A continui-
dade da posse matria de prova, de modo que poder ser objeto de discus-
so no curso da ao judicial em que o possuidor pretende o reconhecimen-
to do usucapio.
Quanto ocorrncia de herana, de considerar-se que o herdeiro tem
direito sucesso na posse sem a restrio prevista no art. 9
o
, 3
o
, do Esta-
tuto, para o usucapio individual, segundo o qual a continuao na posse s
admitida se o herdeiro residir no imvel no momento da abertura da suces-
so. No usucapio coletivo inexiste tal limitao. Nem a Constituio a men-
ciona. Assim, no se podendo dar interpretao extensiva a mandamentos
restritivos, no deve incidir no usucapio coletivo a exigncia prevista para o
usucapio individual no que toca ao herdeiro.
25
SENTENA DE USUCAPIO Embora a consumao do usucapio ocor-
ra com a posse qinqenal contnua somada aos demais requisitos legais,
necessrio que sentena judicial o declare e reconhea a aquisio do dom-
nio. Essa a razo por que a sentena que julga procedente ao de usuca-
pio tem natureza declaratria. Est correto afirmar, assim, que o autor
comeou a ser dono desde o momento em que satisfez o ltimo requisito para
135
24 Em sentido contrrio, CARLOS BASTIDE HORBACH, para quem a omisso do requisito no art. 10
indicaria sua inaplicabilidade ao usucapio coletivo (Estatuto da Cidade cit., p. 98).
25 Com o mesmo entendimento, SRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade cit., p. 146).
usucapir, e a sentena de procedncia, pois, no lhe vai atribuir o domnio,
como se constitutiva fosse, mas sim e somente reconhec-lo, torn-lo certo.
26
Proferida a deciso declaratria do usucapio coletivo, o efeito que
decorre o de que a sentena vale como ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis (art. 10, 2
o
). Observe-se, contudo, que no o registro
no cartrio imobilirio que atribui a propriedade, como sucede no contrato de
compra e venda, por exemplo. A propriedade j foi adquirida pela consuma-
o do substrato ftico previsto na lei, de modo que o registro da sentena
tem o efeito de regularizar a cadeia sucessria de domnio de imveis urba-
nos. O efeito do registro erga omnes e encerra a publicidade que se d a ter-
ceiros do fato jurdico relativo aquisio do imvel pelo usucapio.
Tendo em vista a sua natureza especial, o usucapio coletivo, ao ser
reconhecido, transforma a composse em condomnio. No caso do usucapio
em foco, a lei o denominou de condomnio especial (art. 10, 4
o
). H uma dife-
rena, porm, entre as duas situaes: enquanto na composse no h espe-
cificao do objeto da posse de cada interessado, no condomnio ter que ser
atribuda frao ideal da rea ocupada para cada um dos condminos.
Como o usucapio especial coletivo tem como pressuposto especfico a
impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados por cada possuidor,
a sentena que o declara no poder, como regra, estabelecer quinhes dife-
renciados aos possuidores. Desse modo, a sentena deve atribuir frao ideal
idntica a cada possuidor (art. 10, 3
o
), ainda que tenham dimenso diversa
os terrenos ou reas internas que os possuidores ocupem.
A nica hiptese que rende ensejo atribuio de fraes ideais diferen-
ciadas provm de acordo entre os moradores. Exige-se um requisito formal: o
acordo deve ser escrito. Da se deduz que ajustes verbais no tero qualquer
eficcia para o fim de excepcionar a regra geral de igualdade das fraes
ideais. Por outro lado, no documento devem ser definidas, de forma precisa,
as reas ocupadas e as fraes ideais correspondentes a cada possuidor. O
documento deve instruir necessariamente o processo judicial de usucapio a
fim de que o juiz possa mencionar na sentena as fraes ajustadas entre os
moradores. No figurando no processo o acordo, ocorrer a precluso e o
documento se tornar ineficaz diante da sentena que atribuir as fraes
ideais idnticas aos demandantes.
FORMAO E ADMINISTRAO DO CONDOMNIO A figura do condom-
nio, cujo sentido o de domnio em conjunto, normalmente se caracteriza pela
divisibilidade e pela extinguibilidade. Primeiro, a lei civil garante a cada con-
dmino, e a qualquer tempo, o direito de exigir a diviso da coisa comum.
27
136
26 ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios ao CPC, Forense (RJ), vol. VIII, Tomo III, 1980, p. 660.
Depois, a possibilidade de extino do condomnio resulta do prprio direito
de os condminos alhearem a respectiva parte indivisa.
28
Trata-se de situa-
es marcadas pelo exclusivo interesse privado, como o dos condminos
em geral.
O Estatuto, no entanto, deu tratamento diverso matria, levando em
conta a natureza social e urbanstica do instituto. De acordo com o art. 10,
4
o
, o condomnio especial, como regra, indivisvel e insuscetvel de extino.
Significa dizer que, uma vez constitudo, o condomnio especial, como unida-
de jurdica, no pode ser subdividido em dois ou mais condomnios autno-
mos, decorrentes do originrio, o que caracteriza sua indivisibilidade. De
outro lado, a rea dever permanecer com sua situao condominial, sendo
invivel transform-la em terreno unitrio, ressalvada, como veremos adian-
te, a condio estabelecida na lei; esse o carter de inextinguibilidade do
condomnio.
Note-se, porm, que a indivisibilidade ou a inextinguibilidade do condo-
mnio no se confunde com a diviso ou a extino da frao ideal do terreno
atribuda a cada condmino. Para exemplificar: se um condmino propriet-
rio da frao de 1/50 avos do terreno, pode ela transformar-se em duas fraes
de 1/100 avos, seja causa mortis ou inter vivos a sucesso. No caso de heran-
a, os herdeiros sero co-proprietrios da frao. Assim, ou permanecem com
o domnio da frao ideal que resultou da herana ou podem alien-la em con-
junto ou separadamente para outrem, passando ento o adquirente a ser o
novo proprietrio da frao originria ou da decorrente da subdiviso.
O Estatuto aponta hiptese de exceo a tais vedaes: a deliberao
tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos. Havendo deciso con-
dominial nesse sentido, admitir-se- a diviso ou a extino do condomnio
especial. Impe-se, entretanto, uma condio de admissibilidade da delibe-
rao em semelhante sentido: a urbanizao executada posteriormente
constituio do condomnio. Formando-se este aps a execuo das aes
urbansticas no local, a indivisibilidade e a inextinguibilidade no cedero
nem mesmo vontade dos condminos. Apesar disso, no nos parece razo-
vel a limitao, pois que afinal a vontade dos condminos, tomada em qu-
rum to expressivo, independeria de estar ou no urbanizado o local.
A administrao do condomnio encargo que se origina naturalmente da
situao de co-propriedade de fraes ideais. que, alm dos interesses indi-
viduais dos condminos, existem outros que pertencem coletividade condo-
minial em conjunto. Desse modo, preciso que se estabelea a gesto do con-
junto condominial at como forma de prevenir conflitos entre os moradores.
137
28 Art. 1.314, in fine, do Cdigo Civil.
Segundo o art. 10, 5
o
, do Estatuto, as deliberaes concernentes
administrao do condomnio especial devero ser tomadas por maioria de
votos dos condminos presentes. A lei omissa a respeito, mas seria muito
recomendvel que os condminos se reunissem para eleger um sndico, tal
como ocorre nos condomnios verticais em geral. A ele caberia convocar a
assemblia de condminos para tratar de assuntos de interesse comum. A
presena dos condminos fundamental, j que as decises dependem ape-
nas de maioria simples, ou seja, aquela obtida pela maioria dos presentes.
Inexiste, pois, qurum de presena, mas apenas qurum de deciso. Cabe a
representao do condmino na assemblia por procurador com os poderes
especficos para tal fim.
A deliberao, tomada de acordo com os requisitos que a lei estabele-
ceu, tem o condo de obrigar a todos os demais condminos, incluindo-se
no s os que discordaram da maioria como tambm os que no comparece-
ram. Para estes, que depois no podem reclamar das decises adotadas,
trata-se de nus natural derivado de sua ausncia. No caso de recalcitrncia
desse grupo em observar a deciso condominial, cabvel, no havendo com-
posio entre os interessados, o recurso via judicial, nela podendo ser for-
mulado pedido de que o ru seja obrigado a respeitar a deciso da maioria
dos condminos na forma do que dispe a lei.
5. A Ao de Usucapio
LEGITIMIDADE Ao tratar da ao visando declarao do usucapio
especial urbano, o Estatuto indicou, no art. 12, as pessoas que tm legitimi-
dade para propor a ao (legitimatio ad causam).
Embora situados no Estatuto, que basicamente diploma de natureza
material, os arts. 12 a 14 configuram-se como normas de carter formal, tendo
em vista que enunciam institutos inerentes ao direito processual. Como se
trata de lei federal, as regras processuais observam a competncia da Unio
para tal matria, nos termos do art. 22, I, da CF.
A legitimidade para a causa, como sabido, se qualifica como uma das
condies da ao. Como regra so legitimados ad causam os titulares da
relao jurdica de direito material deduzida em juzo.
29
Como sintetizam
outros autores, tal condio retrata a pertinncia subjetiva da ao, ou seja,
o vnculo que liga a posio jurdica do sujeito da pretenso de direito mate-
rial sua posio como parte no processo. Essa a legitimidade ordinria e
138
29 ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, Lies de Direito Processual Civil, Ed. Lumen Juris (RJ),
vol. I, 3
a
ed., 2000, p. 107. O autor prefere a expresso requisitos do provimento final tradicio-
nal condies da ao.
espelha a regra geral da teoria da ao. Alm dela, temos, com carter de
exceo, a legitimidade extraordinria, em que o sujeito da ao no o titu-
lar do direito material, figurando no processo como substituto processual.
30
Em outras palavras, o autor defende em nome prprio direito alheio.
Para o usucapio especial urbano so partes legtimas: 1
o
) o possuidor,
isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superveniente; 2
o
) os possui-
dores, em estado de composse; 3
o
) a associao de moradores da comunida-
de (art. 12, I a III).
O possuidor isolado o natural postulante ao usucapio urbano do ter-
reno que ocupa, quando se trata de usucapio individual. O litisconsrcio
admissvel quando vrios forem os postulantes. Pode ser originrio, se o
grupo figurar na ao ab initio, ou superveniente, quando o litisconsorte se
associar ao autor aps a instaurao do processo, como o caso em que h
sucesso na posse. O litisconsrcio previsto no art. 12, I, do Estatuto, o que
resulta da demanda conjunta por vrios possuidores de terrenos diversos e
identificados, de at duzentos e cinqenta metros quadrados, quando se
trata do mesmo proprietrio-ru. Nessa hiptese o litisconsrcio facultati-
vo, j que os direitos dos autores derivam do mesmo fundamento de fato e de
direito (art. 46, II, Cd. Proc. Civil), alm do fato de no serem obrigados a
figurar no mesmo processo.
A legitimidade de possuidores em estado de composse pode processar-
se em duas hipteses. Uma delas aquela do usucapio urbano individual,
no qual em terreno identificado, de at duzentos e cinqenta metros quadra-
dos, h dois ou mais possuidores da rea comum. A outra ocorre no usuca-
pio coletivo, em que h vrios possuidores da rea comum, sem que seja
possvel identificar a rea ocupada por cada possuidor. Em ambos os casos,
os titulares da composse so legitimados para a ao.
Parece-nos, contudo, que em ambas as hipteses os possuidores devem
figurar na ao em litisconsrcio necessrio, aquele que no pode ser dispen-
sado pelas partes em face da natureza da relao jurdica que une os litiscon-
sortes.
31
No caso da composse de um s terreno identificado, com rea infe-
rior a duzentos e cinqenta metros quadrados, todos tm, em tese, o mesmo
interesse processual na aquisio do domnio. O mesmo se passa no caso do
usucapio coletivo: todos os possuidores tm legtimo interesse na aquisio
da frao ideal da rea ocupada coletivamente. Sendo assim, se apenas um
ou alguns tomarem a iniciativa de promover a ao, no ficaro prejudicados
139
30 MOACYR AMARAL SANTOS, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Ed. Saraiva, 1
o
vol.,
3
a
ed., p. 146.
31 CELSO AGRICOLA BARBI, Comentrios ao CPC, Forense, vol. I, tomo I, 1975, p. 274. O autor
exemplifica exatamente com a diviso do domnio, situao que interessa a uma pluralidade de
pessoas.
pelo eventual desinteresse por parte de outro possuidor, bastando que obser-
vem o art. 47, parg. nico, do Cd. Proc. Civil, pelo qual o autor promove a
citao dos demais litisconsortes necessrios. A citao indispensvel para
a validade da relao processual; no ocorrendo, o processo nulo.
32
Por ltimo, legitimada a associao de moradores da comunidade (art.
12, III). O dispositivo no apresenta a tcnica desejvel. Por um lado qualifi-
ca a associao como substituto processual, parecendo indicar hiptese de
legitimao extraordinria, j que em nome prprio patrocinar direitos dos
moradores. Por outro, exige que a associao seja explicitamente autorizada
pelos representantes. Esse tipo de autorizao normalmente indica mera
representao judicial (substituio no processo), o que o caso do art. 5
o
,
XXI, da CF, e no legitimao extraordinria (substituio na ao), como o
caso da prevista, por exemplo, para o mandado de segurana coletivo (art. 5
o
,
LXX, CF).
Sem embargo do paradoxo, parece-nos que se trata realmente de repre-
sentao judicial, vale dizer, so autores da ao os possuidores-usucapientes
que anuram quanto representao no momento em que conferiram a auto-
rizao, sendo, por conseguinte, os titulares do direito material. associao,
pois, cabe o papel de representante judicial. Desse modo, se o caso for de usu-
capio coletivo, e algum possuidor no anuir, poder a associao propor a
ao e requerer a citao dos que no autorizaram, isso para a formao do
litisconsrcio necessrio a ser formado com os que j figuram na lide. A
expresso substituto processual empregada no dispositivo deve ser inter-
pretada lato sensu, para indicar representao da parte no processo, e no no
sentido de que a substituio revela hiptese de legitimao extraordinria.
A associao deve ter personalidade jurdica e ser regularmente consti-
tuda, observando-se para tanto as regras da lei civil.
33
O interesse de agir
restrito associao de moradores, no sendo portanto legitimadas associa-
es de outras pessoas, como de comerciantes, de certo culto religioso, de
ambulantes etc.
A legitimidade ad causam para a ao de usucapio especial coletivo
poderia, de lege ferenda, estender-se ao Ministrio Pblico. Primeiramente,
trata-se de interesses coletivos dos possuidores, vez que mantm relao ju-
rdica base com o titular do domnio. Alm disso, tais direitos ostentam ine-
gvel carter social. Por ltimo, est em jogo tambm a proteo da ordem
urbanstica, da qual uma das diretrizes fundamentais consiste exatamente
na regularizao fundiria para populaes de baixa renda (art. 2
o
, XIV, do
140
32 STJ, REsp n
o
2.592, 1
a
Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no DJ 27.8.90, p. 8.319.
33 Arts. 43 a 61 do Cdigo Civil.
Estatuto). Tal atuao, portanto, se revelaria de total congruncia com as fun-
es institucionais do Ministrio Pblico (art. 129, CF).
34
EFEITOS SOBRE OUTRAS AES Dispe o art. 11 do Estatuto que, na
pendncia da ao de usucapio especial urbano, devero ficar sobrestadas
quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham a ser propos-
tas em relao ao imvel usucapiendo. A regra guarda semelhana com a do
art. 923, do Cd. Proc. Civil; dela difere, no entanto, porque: 1) o CPC veda ape-
nas a propositura de ao de reconhecimento de domnio (petitria), ao passo
que o Estatuto incide tambm sobre aes possessrias; 2) no CPC a vedao
atribuda somente ao autor ou ru da ao possessria, enquanto no Estatuto
pode a nova demanda ter partes processuais diversas. O art. 11 do Estatuto,
assim, tem maior amplitude que o citado dispositivo do Cd. Proc. Civil.
O sobrestamento, como se infere do texto legal, alcana apenas as aes
propostas aps a propositura da ao de usucapio. Sobrestar uma ao
paralisar-lhe o andamento, impedir-lhe a tramitao. o caso, por exemplo,
em que, depois que A prope ao de usucapio em face de B, este aciona-
do por C, que reivindica o domnio do imvel usucapiendo. Esta ltima ficar
com sua tramitao suspensa at a soluo do litgio anterior.
Verificada a situao que a lei prev como apta paralisao, ao juiz
cabe apenas proferir despacho visando sobrestar a ao. A partir da nenhum
ato poder ser praticado at que seja decidida a ao de usucapio. E fatal-
mente alguma das questes decididas nesta ao ter a natureza de questo
prejudicial em relao ao pedido reivindicatrio ou possessrio formulado na
ao sobrestada. No exemplo anterior, se ficar decidido que B o titular do
domnio e, pois, parte legtima passiva para a causa, tal deciso poder
repercutir no conflito instaurado por C, que, se no comprovar melhor direito,
ter, conseqentemente, rejeitado o seu pedido.
As aes que sofrem o efeito paralisante da ao de usucapio tm que
ser petitrias ou possessrias. O emprego de tais termos est consagrado
pela doutrina processualista para indicar que a ao possessria quando
tem por objeto a posse como exerccio de um poder de fato, parte qualquer
considerao em torno de seu fundamento jurdico, e petitria quando a pre-
tenso se referir propriedade ou outros direitos sobre a coisa.
35
Aes de
outra natureza, como o caso de aes pessoais (locao, comodato etc.),
no esto sujeitas a qualquer repercusso oriunda da propositura da ao de
usucapio especial.
141
34 Essa, alis, foi a proposta da Associao Paulista do Ministrio Pblico atravs da Sugesto n
13/2007, levada Comisso de Legislao Participativa (apud Informativo COAD n 36, set/2007,
p.739).
35 ADROALDO FURTADO FABRCIO, Comentrios cit., p. 501.
Da anlise do texto legal poderia emanar a seguinte indagao: a partir
de que momento se considera pendente a ao de usucapio? Deve aplicar-
se aqui o art. 263, do Cd. Proc. Civil, em ordem a concluir-se que a ao est
pendente quando a lei a considera proposta, fato que ocorre quando o juiz
despacha a petio inicial ou, no caso de mais de uma Vara, quando a ao
for distribuda. A partir desse momento que j h pendncia da ao de
usucapio. Desse modo, qualquer ao petitria ou possessria ajuizada
aps esse momento ficar sobrestada.
O citado art. 263 do CPC faz uma ressalva: a propositura da ao s pro-
duz, quanto ao ru, os efeitos previstos no art. 219 depois que ele for valida-
mente citado. Supondo-se que o ru na ao de usucapio especial seja parte
na nova ao possessria ou petitria proposta, poderia haver dvida sobre
o momento a partir do qual haveria o sobrestamento da nova ao, vale dizer,
se seria a partir da data do despacho inicial do juiz ou da citao do ru. Os
efeitos previstos no art. 219 so: a preveno do juzo, a litispendncia, a liti-
giosidade da coisa, a constituio em mora e a interrupo da prescrio.
Nenhum desses efeitos tem relao com o sobrestamento da nova ao. Em
conseqncia, haver pendncia da ao de usucapio a partir do despacho
inicial do juiz (ou da distribuio), na forma do art. 263 do estatuto proces-
sual civil.
Quid iuris se a ao petitria ou possessria tiver sido ajuizada antes da
propositura da ao de usucapio? Na verdade, sequer ser necessrio que o
possuidor ajuze a ao de usucapio, e isso porque o usucapio especial pode
ser alegado como matria de defesa em qualquer daquelas aes (art. 13 do
Estatuto). Mas como a lei apenas faculta a alegao do domnio como defesa,
nada impedir que o possuidor promova a ao de usucapio. S que, sendo
idnticas as causas de pedir, haver conexo entre elas, devendo ambas ser
reunidas para julgamento conjunto (arts. 103 e 105, do Cd. Proc. Civil).
INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO O Ministrio Pblico assume
duas posies bsicas no processo: uma, a de rgo agente, quando figura
como parte da relao processual; outra, a de rgo interveniente, quando
tem a funo de fiscalizar o litgio (custos legis).
H aes em que a interveno do Ministrio Pblico obrigatria:
esto elas, num sentido geral, relacionadas no art. 82, do Cd. Proc. Civil, e
especificamente em outras leis processuais. Como princpio geral, deve inter-
vir o rgo ministerial em causas de estado, de interesses de incapazes e
nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da
lide ou qualidade da parte.
36
Nem sempre tem sido pacfico identificar que
142
36 Art. 82, III, Cd. Proc. Civil. A Lei n
o
9.415, de 23.12.96, introduziu no inciso a expresso nas
aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural.
tipo de causa envolve interesse pblico em virtude da natureza da lide ou da
qualidade da parte. Por isso, o legislador, para dirimir eventuais dvidas, tem
expressado a obrigatoriedade da interveno.
O Estatuto foi claro nesse sentido, ao assentar no art. 12, 1
o
: Na ao
de usucapio especial urbana obrigatria a interveno do Ministrio P-
blico. No que concerne a tal ao, portanto, tollitur quaestio: a interveno
obrigatria. Ausente qualquer meno na lei a respeito, de se concluir que
a obrigatoriedade da interveno abrange tanto a ao de usucapio especial
urbano individual, como a ao de usucapio urbano coletivo. Dentro dos prin-
cpios gerais de interveno, pode dizer-se que tais aes ensejam a interven-
o obrigatria porque envolvem interesse pblico evidenciado pela natureza
da lide. Na verdade, presume-se aqui a necessidade de proteo aos hipossu-
ficientes, que so os possuidores urbanos para fins de moradia.
O art. 82, III, do Cd. Proc. Civil, sofreu alterao pela Lei n
o
9.415, de
23.12.96, que introduziu no dispositivo as aes que envolvam litgios coleti-
vos pela posse da terra rural como tambm suscetveis de interveno obri-
gatria do Ministrio Pblico. O usucapio especial urbano coletivo tambm
uma ao coletiva que encerra litgios sobre posse e propriedade. Desse
modo, o art. 12, 1
o
, do Estatuto, completa, no sentido material, a regra con-
tida no 82, III, do Cd. Proc. Civil, no que toca a litgio sobre a posse de ter-
ras. Em suma: seja urbana ou rural a rea, haver a interveno ministerial
se o litgio for coletivo e versar sobre a posse da terra.
ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA J observamos que o usucapio
especial de imvel urbano, seja individual seja coletivo, atende precipuamen-
te s comunidades de baixa renda, aquelas que se situam nas escalas mais
desfavorecidas no estrato social. Esse objetivo se insere entre as diretrizes
gerais de poltica urbana, como emana do art. 2
o
, XIV, do Estatuto, que pre-
coniza a regularizao fundiria e a urbanizao de reas ocupadas por popu-
lao de baixa renda.
Ora, partindo-se dessa premissa, nada mais justo do que oferecer a essa
populao condies e instrumentos para a defesa de seus direitos. Da o art.
12, 2
o
, do Estatuto, assegurar ao autor da ao de usucapio especial de im-
vel urbano os benefcios da justia e da assistncia judiciria gratuita, incluin-
do-se as providncias tomadas junto ao cartrio do registro de imveis.
Na assistncia judiciria, expresso de maior amplitude, os interessados
fazem jus a todos os mecanismos que lhes propiciem a defesa de seus inte-
resses, desde orientao, assessoria e informaes pertinentes at a neces-
sria tutela judicial de suas pretenses. O sentido de justia gratuita se tra-
duz mais especificamente na assistncia que o interessado possa receber em
juzo para eventual ao judicial.
143
O dispositivo em foco, portanto, tem o intuito de, por outras palavras,
assegurar aos interessados os benefcios do art. 5
o
, LXXIV, da CF, e da Lei n
o
1.060, de 05.02.1950, que regula a concesso do benefcio da assistncia judi-
ciria aos necessitados. So estes isentos de vrias despesas processuais,
como a taxa judiciria, emolumentos e custas cartorrios, despesas com
publicao dos atos, indenizaes devidas a testemunhas e honorrios de
advogado e perito.
Entretanto, o dispositivo do Estatuto merece detida anlise quanto a seu
contedo. A assistncia judiciria conferida ao necessitado, assim definido
como aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da
famlia.
37
Basta ao interessado afirmar esse fato na petio inicial; afirman-
do-o, militar em seu favor a presuno de que pobre, at prova em contr-
rio.
38
Veja-se, pois, que a presuno de pobreza juris tantum, quer dizer,
pode ser infirmada por prova em contrrio. E tanto verdadeiro que a lei
admite que a outra parte apresente impugnao ao pedido.
Ora, ainda que possa no ser a regra, possvel que o autor de ao de
usucapio especial de imvel urbano de natureza individual ou algum dos
autores da ao de usucapio coletivo no atenda s exigncias da Lei
1.060/50. Se isso ocorrer, no far jus assistncia judiciria gratuita, pois
que o art. 12, 2
o
, do Estatuto, deve ser interpretado dentro do sistema, con-
ciliando-se com o diploma especial que regula a matria, no caso a citada Lei
1.060. Na verdade, seria inadmissvel que se conferissem isenes pecuni-
rias quele que tenha condies de arcar com as despesas do processo.
Assim, o dispositivo do Estatuto precisa ser lido com o auxlio da Lei 1.060,
de forma a outorgar o benefcio nele contido desde que o interessado preen-
cha os requisitos legais que o situem na qualificao de necessitado.
certo que, em seu favor, militar a presuno de que necessitado,
mas nunca bom esquecer que a outra parte poder impugnar o pedido de
assistncia judiciria se tiver conhecimento de que no preenche os requisi-
tos exigidos por lei para os benefcios da gratuidade.
Nos Estados dotados de Defensoria Pblica institucionalizada, caber
basicamente a esse rgo, que desempenha relevante funo social e ativi-
dade essencial para a observncia do princpio do acesso justia, garantir
aos interessados o benefcio da assistncia judiciria gratuita, como estabe-
lece o art. 134, da vigente Constituio.
144
37 Art. 2
o
, pargrafo nico, Lei 1.060/50.
38 Art. 4
o
e 1
o
, Lei 1.060/50.
RITO PROCESSUAL A norma prevista no art. 14 do Estatuto de cunho
eminentemente processual: Na ao judicial de usucapio especial de imvel
urbano, o rito processual a ser observado o sumrio.
No sistema do Cdigo de Processo Civil, o procedimento pode ser
comum ou especial; o procedimento comum, por sua vez, pode ser ordinrio
ou sumrio (art. 272, CPC). Diz ainda a lei processual que o procedimento
especial e o sumrio regem-se por suas disposies prprias, sendo aplic-
veis supletivamente as normas relativas ao procedimento ordinrio (art. 272,
pargrafo nico, CPC).
O procedimento sumrio regulado nos arts. 275 a 281, do CPC. No art.
275 esto relacionadas as causas que, em razo do valor ou da matria, se
sujeitam ao rito sumrio. O art. 275, II, g, admite a adoo desse procedi-
mento nos demais casos previstos em lei. O art. 14 do Estatuto, portanto,
um desses casos. Os procedimentos especiais que comportam ser de juris-
dio contenciosa e de jurisdio voluntria so os constantes do Livro IV
do CPC, constituindo-se dos arts. 541 a 1.210 do estatuto processual.
A ao de usucapio adota procedimento especial, tendo em vista que
ostenta trmite especfico. E isso ocorre tanto com a ao geral de usucapio
(arts. 941 a 945, do CPC) como tambm com a ao de usucapio especial
urbano de que trata o Estatuto. Como este ordena o rito sumrio, de con-
cluir-se que o procedimento especial h de receber a incidncia das normas
relativas quele rito. Assim, o procedimento ser especial por sujeitar-se a
regras prprias de tramitao e, ao mesmo tempo, ser sumrio, para indicar
a compresso dos trmites do processo.
O intuito do legislador processual foi o de acelerar a soluo dos litgios.
Na prtica, todavia, como anotam vrios processualistas, nem sempre esse
objetivo alcanado. De qualquer modo, h alguns pontos que resultam na
maior celeridade da causa, como, por exemplo: a) na petio inicial, o autor
j arrola testemunhas, requer prova pericial e formula quesitos (art. 276); b)
o juiz designa audincia de conciliao para os prximos trinta dias, nela
comparecendo as partes (art. 277); c) o ru apresenta sua contestao na
audincia (art. 278); d) no havendo causa para designao de nova audin-
cia, o juiz decide a causa na audincia ou em 10 dias (art. 281).
Pelo que o Estatuto consignou, ser preciso distinguir as modalidades
de ao de usucapio. Tratando-se do usucapio comum, o rito a ser adotado
seguir as normas dos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil; o procedimento
ser especial de jurisdio contenciosa. Se se tratar do usucapio especial de
fins urbansticos, o rito ser o sumrio, conforme dispem o art. 14 do
Estatuto e os arts. 275 a 281, do Cd. Proc. Civil.
USUCAPIO COMO MATRIA DE DEFESA A oponibilidade do usuca-
pio como matria de defesa em ao reivindicatria a denominada exce-
145
o de usucapio j suscitou grandes controvrsias, mas acabou prevale-
cendo na doutrina o entendimento de que o ru poderia faz-lo. O mesmo
sucedeu no campo jurisprudencial, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal posio sedimentada nesse sentido.
39
Algumas observaes, no entanto, devem ser consignadas sobre o
tema. Primeiramente, embora o acolhimento, pelo juiz, do pedido de usuca-
pio na contestao represente ipso facto o fracasso da pretenso reivindica-
tria, isso no significa que se declare necessariamente a propriedade do ru,
mesmo porque pode haver outro dominus, que no o possuidor-ru, com a
titularidade do direito de propriedade. A declarao judicial, portanto, fir-
mada incidenter tantum, valendo como motivo da sentena e no produzin-
do coisa julgada material.
40
Sendo assim, a argio de usucapio como defesa no sucedneo da
ao de usucapio tal como prevista nos arts. 941 a 945, do Cd. Proc. Civil,
no podendo aparecer sob a roupagem de pedido reconvencional ou de ao
declaratria incidental, com o objetivo de estender a coisa julgada a essa
questo. Na verdade, a alegao de usucapio, por parte do demandado,
nunca poder ser mais do que matria de defesa em sentido estrito, portanto,
e no conduzir a nada mais do que a simples improcedncia da ao a que
ela se ope.
41
Em conseqncia, a sentena proferida na ao reivindicat-
ria ou outra similar no pode servir de ttulo para registro da propriedade,
ainda que a argio de usucapio tenha sido acolhida pelo julgador.
O Estatuto, porm, atendendo natureza social do instituto e sua
peculiaridade como instrumento urbanstico, disps no art. 13: A usucapio
especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valen-
do a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro
de imveis.
Como se pode observar, o possuidor de imvel urbano que pretenda o
reconhecimento do usucapio especial tem situao de vantagem em relao
ao possuidor no usucapio comum. Este, para ter o ttulo, deve ser o autor da
ao, ao passo que aquele tanto pode ser autor como ru, que a sentena lhe
servir como ttulo.
O legislador adotou orientao que propicia notria economia proces-
sual. De fato, se o usucapio argido como defesa e reconhecido pelo jul-
gador, nada mais lgico que da emanem dois efeitos: 1
o
) o pedido reivindi-
catrio ser improcedente; 2
o
) o reconhecimento do usucapio valer como
pedido reconvencional julgado procedente. Esse que o contedo normativo
trazido pelo legislador.
146
39 Smula n
o
237.
40 ADROALDO FURTADO FABRICIO, Comentrios cit., p. 665.
41 ADROALDO FURTADO FABRCIO, ob. cit., p. 666.
O instituto em foco traduz hiptese de ampliao do objeto da lide em
relao ao pedido formulado na inicial, fugindo regra aplicvel ao processo
comum, mas cabvel desde que a lei o estabelea. Assim, se a lei admite tal
ampliao, estar implicitamente admitindo tambm a ampliao do prprio
contedo da sentena, que, em conseqncia, decidir concomitantemente
sobre o pedido reivindicatrio do autor (objeto nico e originrio) e ainda
sobre a declarao de propriedade pretendida pelo(s) ru(s) (objeto amplia-
do e superveniente).
Por outro lado, no se aplicar ao usucapio urbanstico o litisconsrcio
necessrio a que alude o art. 942, do Cd. Proc. Civil, decorrente da citao
dos confinantes, dos rus que estejam em lugar incerto e dos eventuais inte-
ressados. Tal exigncia procedimental sobre o litisconsrcio ocorre ex vi
legis no processo normal de usucapio, mas no se estende ao usucapio
urbanstico pelo fato de ser este previsto em lei especial.
42
Contudo, parece-nos deva aplicar-se o art. 943, do C.P. Civil, no sentido
de intimar-se, por via postal, as Fazendas Pblicas da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios, a fim de que manifestem interesse na
causa. Aqui, conquanto a norma esteja contemplada na lei geral, preciso
alcanar o objetivo a que se preordena. A manifestao dos entes polticos
visa evitar que seja indevidamente declarado o usucapio de rea pblica, o
que, como j se viu, seria inconstitucional por fora do art. 183, 3
o
, da Const.
Federal. O momento da intimao deve ocorrer aps a contestao, j que
somente com esta que a relao processual se completa com o duplo obje-
to da ao os pedidos reivindicatrio do autor e declaratrio do ru. Antes
da contestao, nem poder saber o juiz se a defesa do ru enfrentar ape-
nas o pedido reivindicatrio do autor, ou se, alm de contest-lo, o ru vai for-
mular tambm pedido declaratrio.
REGISTRO DA SENTENA Segundo o j citado art. 13, a sentena que
declara o usucapio especial de imvel urbano vale como ttulo de proprieda-
de, seja ela proferida na ao de usucapio, seja na ao reivindicatria pro-
posta por aquele que se julga o dominus.
Cumpre, ento, levar o ttulo para ser efetuado o registro no cartrio imo-
bilirio. Para que o fato seja contemplado na lei prpria, o art. 55 do Estatuto
introduziu no art. 167, I, da Lei n
o
6.015/73, o item n
o
28, para o fim de que
nessa lei Lei de Registros Pblicos possa estar referido que cabvel o
registro das sentenas declaratrias de usucapio, independentemente de
regularidade do parcelamento do solo ou da edificao.
147
42 No mesmo sentido, ALEXANDRE DE FREITAS CMARA, em Aspectos Processuais do Usuca-
pio Urbano Coletivo, publ. na Revista Doutrina n
o
13, pp. 149-160 (2002).
Note-se que o reconhecimento judicial do usucapio especial, individual
ou coletivo, converte naturalmente o imvel ao estado de adequao no que
toca s exigncias urbansticas de edificao e de parcelamento. Alis, con-
vm observar que a edificao j ter que existir, porquanto uma das condi-
es do usucapio especial servir o imvel para moradia do possuidor e de
sua famlia. E o parcelamento tambm j ter ocorrido pela posse individual
ou coletiva dos integrantes dessas populaes de baixa renda.
Pode concluir-se, desse modo, que o usucapio especial de imvel urba-
no se configura como instrumento de poltica urbana, tornando as respecti-
vas reas compatveis com o plano diretor da cidade.
6. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia
O projeto de lei que se converteu na Lei n
o
10.257/2001 o Estatuto da
Cidade previa, entre os arts. 15 a 20, outro instrumento urbanstico a con-
cesso de uso especial para fins de moradia. Tais dispositivos, entretanto,
foram vetados pelo Presidente da Repblica.
Posteriormente, foi editada a Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001,
que regulou o instituto de forma autnoma. Embora o referido instrumento no
integre o Estatuto da Cidade, vale a pena comentar sucintamente suas linhas
principais tendo em vista seu objetivo de carter nitidamente urbanstico.
De plano conveniente ressaltar que a concesso de uso especial para
fins de moradia est para os imveis pblicos assim como o usucapio espe-
cial de imvel urbano est para os imveis privados. O ncleo de ambos os
institutos o uso de imveis urbanos para fins de moradia e o objetivo se
situa no mesmo plano a regularizao fundiria e a urbanizao de reas
urbanas, sobretudo em favor das populaes de baixa renda (art. 2
o
, XIV, do
Estatuto). So comuns em ambos, por conseguinte, sua fisionomia urbansti-
ca e a necessidade de adequao das reas urbanas aos objetivos da pol-
tica urbana.
Dita o art. 1
o
da citada Medida Provisria: Aquele que, at 30 de junho
de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
at duzentos e cinqenta metros quadrados de imvel pblico situado em rea
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, tem o direito con-
cesso de uso especial para fins de moradia em relao ao bem objeto da posse,
desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural.
Se compararmos esse dispositivo com o art. 9
o
do Estatuto, veremos a
similitude de suas normas e os objetivos que as inspiraram. Basta lembrar
que para os imveis pblicos no poderia ser adotado o usucapio especial
urbano: a Constituio veda que os imveis pblicos sejam adquiridos por
usucapio (art. 183, 3
o
). Proibida a alienao desses imveis, optou o legis-
148
lador pelo regime da concesso de uso especial, que no retrata qualquer
alienao de bem pblico ao mesmo tempo em que confere ao titular da
posse um direito de carter permanente de usar o imvel como sua moradia
ou de sua famlia. Trata-se de verdadeiro direito real. preciso, porm, que
sejam observados todos os pressupostos que compem o substrato ftico
gerador do direito; a falta de qualquer deles no d origem a qualquer direi-
to sobre o imvel.
Com alguma semelhana a esse instituto, foi tambm instituda a autori-
zao de uso de imvel pblico para aqueles que tm a posse por no mnimo
cinco anos e que o imvel tenha at duzentos e cinqenta metros quadrados
(art. 9
o
da mesma MP). A diferena est em que a autorizao de uso confe-
rida em favor do possuidor que utilizou o imvel para fins comerciais, ao passo
que a concesso de uso especial, como visto, destina-se a fins de moradia.
A despeito de estar a disciplina desses institutos em diploma normati-
vo diverso, dvida no h de que se enquadram tambm como instrumentos
de poltica urbana e de justia social em prol das populaes menos favore-
cidas da sociedade.
Sobre tais institutos, no entanto, teceremos adiante os devidos comen-
trios em captulo prprio.
43
149
43 Captulo XVIII.
Captulo IX
Direito de Superfcie
Seo VII
Do direito de superfcie
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de
superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, median-
te escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
1
o
O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subso-
lo ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato
respectivo, atendida a legislao urbanstica.
2
o
A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onero-
sa.
3
o
O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcio-
nalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos
sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio em
contrrio do contrato respectivo.
4
o
O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos
os termos do contrato respectivo.
5
o
Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus
herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o
superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia,
em igualdade de condies oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie:
I pelo advento do termo;
II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo
superficirio.
Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno
domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no
imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem esti-
pulado o contrrio no respectivo contrato.
1
o
Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de super-
fcie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual
for concedida.
2
o
A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de
registro de imveis.
151
1. Introduo
Em virtude da importncia que dispensavam ao solo, os romanos conce-
beram a idia de que tudo o que viesse a ser nele acrescentado passaria a
integr-lo. o princpio da acesso, traduzido no brocardo superficies solo
cedit, cujo objetivo maior era o de considerar a propriedade algo como que
sagrado, ou ento para justificar um domnio absoluto sobre a coisa, projetan-
do-o extenso mxima usque ad sidera et usque ad inferos (at os cus e
at as profundezas).
1
A fisionomia da acesso bem explicada por RICARDO PEREIRA LIRA,
um dos maiores estudiosos do assunto: Caracteriza-se a acesso pela unio
fsica entre duas coisas, formando, de maneira indissolvel, um conjunto, em
que uma das partes, embora possa ser reconhecvel, no guarda autonomia,
sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurdico.
Conclui o jurista: Na acesso da construo ou plantao que se une ao
solo surge uma coisa nova, do dono da terra, com individualidade configurada,
de forma que terreno e construo, terreno e plantao, devem ser entendidos
como uma coisa nica, e no como duas coisas diferentes, embora intimamen-
te conexas.
2
O princpio da acesso foi adotado no vigente Cdigo Civil, em cujo art.
1.253 se l: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-
se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. A con-
cepo romanista desse princpio inviabiliza a separao entre o solo e as
acesses como duas coisas distintas Ainda que os acrscimos, construes
ou plantaes, tenham sido promovidos por terceiro, a regra consider-los
integrantes da propriedade. A propriedade aqui, por conseguinte, tratada
como unidade indissolvel.
Como alguns ordenamentos mais modernos contemplaram e disciplina-
ram o direito de superfcie, que, como se ver adiante, o instituto antagni-
co ao princpio da acesso natural, alguns civilistas passaram a clamar pela
sua introduo no sistema, julgando-o til para diversos fins, inclusive para
os relacionados poltica urbana. Houve, como sempre, algumas resistn-
cias, mas acabou prevalecendo o pensamento de que o direito de superfcie
teria o condo de solucionar vrias questes complexas pertinentes ao direi-
to de propriedade. Para tanto, ter-se-ia que alterar a relao dos direitos reais
do antigo Cdigo Civil, constante do art. 674, considerada numerus clausus
pela doutrina dominante.
152
1 RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos de Direito Urbanstico, Ed. Renovar, 1997, p. 2, invocan-
do o pensamento de ARANGIO-RUIZ.
2 Ob. cit., p. 3.
O novo pensamento sobre o direito de superfcie realmente prosperou,
tendo sido regulado no Estatuto da Cidade nos arts. 21 a 24. Note-se que sua
disciplina se insere em diploma legal de timbre nitidamente urbanstico, mas
inegvel que se trata de instituto de direito civil, cuja aplicao tem intrn-
seca relao com a propriedade e, pois, com o direito urbanstico.
Contrariamente ao que sucedeu com o Cdigo Civil revogado, o novo
Cdigo, em vigor a partir de janeiro de 2003 (Lei n
o
10.406, de 10.1.2002), con-
templou expressamente o direito de superfcie no elenco dos direitos reais
(art. 1.225, II), enunciando a disciplina do instituto nos arts. 1.369 a 1.377.
interessante observar, entretanto, que a disciplina estatuda no novo
Cdigo Civil no coincide integralmente com a estabelecida no Estatuto da
Cidade, como teremos a oportunidade de ressaltar. A questo deslinda-se
pelo direito intertemporal. As normas fixadas no Estatuto so especiais, j
que disciplinam o direito de superfcie de imvel urbano, verdadeiro instru-
mento de poltica urbana, situado em diploma de perfil claramente urbans-
tico.
3
O novo Cdigo Civil, a seu turno, dispor normas gerais sobre o referi-
do direito, podendo incidir sobre quaisquer imveis que no se caracterizem
como urbanos; o caso, por exemplo, de reas rurais. Assim, no incidir o
princpio da lex nova derogat priori, pois que a lei nova no regular inteira-
mente a matria de que tratava a lei precedente no caso o Estatuto hip-
tese que seria notoriamente de revogao, conforme deixa claro o art. 2
o
, 1
o
,
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O caso aqui de edio de disposies
gerais estabelecidas a par de disposies especiais, hiptese em que no
sucede revogao (art. 2
o
, 2
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Em
suma, subsistiro paralelamente ambas as disciplinas.
4
H, contudo, interpretao segundo a qual tanto as normas sobre direito
de superfcie previstas no Estatuto como as do Cdigo Civil se aplicariam a
imveis urbanos. De acordo com tal entendimento, a aplicao de um ou outro
desses diplomas dependeria de fatores que distinguem as duas disciplinas,
como prazo (determinado ou indeterminado), o uso do subsolo etc.
5
Com a
devida vnia, no endossamos esse pensamento. Em nosso entender, os
referidos fatores no tm idoneidade para indicar qual a lei que ter incidn-
cia na hiptese. O Estatuto dispe sobre o instituto para imveis urbanos, de
modo que, sendo lei especial, sua incidncia prevalece sobre a da lei geral, no
caso, o Cdigo Civil. Este, alis, limita-se a admitir que o proprietrio conce-
da a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, sem especi-
ficar de que natureza este se revestiria (art. 1.369). Portanto, a aplicao do
153
3 Tambm: ANTNIO CHARBEL JOS ZAIB et alii, Estatuto da Cidade, Senai, 2007, p. 109.
4 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. I, p. 103.
5 o entendimento de MARCO AURLIO BEZERRA DE MELO, Novo Cdigo Civil Anotado, Lumen
Juris, vol. V, 3
a
ed., 2004, p. 245.
Cdigo Civil s pode efetivar-se sobre imveis que no se caracterizem como
urbanos estes sujeitos direitamente carga de incidncia do Estatuto.
2. Direito de Superfcie
CONCEITO Conforme a configurao bsica do instituto, prevista no
art. 21 do Estatuto, direito de superfcie aquele pelo qual o proprietrio con-
cede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar
a superfcie de seu imvel na forma pactuada no respectivo contrato.
No novo Cdigo Civil, o instituto est previsto no art. 1.369, e nos termos
deste dispositivo o direito de superfcie deve ser exercido atravs de duas
faculdades: o direito de construir e o direito de plantar. Essas finalidades no
constam do art. 21 do Estatuto, de onde se infere que mais amplo o espec-
tro deste: ser possvel utilizar o terreno para outra finalidade que no seja a
de construir ou plantar.
6
Ser foroso reconhecer, portanto, que o novo Cdigo Civil instituiu
direito de superfcie com menor campo de incidncia do contedo.
Outro aspecto a ser considerado: o citado art. 21 refere-se concesso
do direito de superfcie do seu terreno. O dispositivo, nesse aspecto, disse
menos do que queria. A referncia concesso do terreno no significa que
o direito do superficirio ser restrito ao solo em si, mas, ao contrrio, abran-
ger tudo o que estiver edificado sobre o terreno.
7
Entretanto, pode haver dvida quanto a saber se o direito do superfici-
rio espelha domnio til ou propriedade. No direito romano, o superficirio no
era proprietrio das benfeitorias erigidas sobre o terreno. No direito italiano,
porm, o superficirio tem a propriedade da superfcie e de suas edificaes.
8
O direito brasileiro, todavia, continua adotando o postulado pelo qual
superficies solo cedit, ou seja, os acessrios se incorporam ao terreno.
9
Por
conseguinte, o superficirio tem apenas o domnio til da superfcie, mas no
ter a propriedade das edificaes. Alis, o que afirma implicitamente o art.
24 do Estatuto, segundo o qual, no caso de extino do direito, permitido
ao proprietrio recuperar o terreno e as benfeitorias independentemente de
indenizao, a no ser que esta tenha sido prevista no contrato. Ora, o texto
154
6 TOSHIO MUKAI reala esse aspecto, asseverando que o direito no abrange s a superfcie, mas
a propriedade toda (Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 15).
7 Com o mesmo entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade
cit., p. 114.
8 Direito Urbanstico cit., p. 395. A concluso do autor decorre do estudo terico do instituto reali-
zado por GIOVANNI BALBI, em sua obra Il Diritto di Superficie.
9 Art. 1.253, Cd. Civil, cujo texto repete o art. 545, do Cdigo de 1916.
est a indicar que as edificaes acederam ao terreno e nunca deixaram de
pertencer ao proprietrio.
10
H estudos, por outro lado, que buscam soluo ecltica em relao s
edificaes feitas no terreno, considerando-as como propriedade resolvel do
superficirio.
11
Em nosso entender, contudo, semelhante pensamento acaba
por recair na idia de propriedade: a eventual resolubilidade no afasta o car-
ter do direito. Ademais, referido entendimento parece contrariar o sistema
adotado na lei civil sobre o princpio da acesso, como visto anteriormente.
NATUREZA JURDICA Algumas divergncias podem ser apontadas
para identificar a natureza jurdica do direito de superfcie. Na relao jurdi-
ca que se estabelece entre o dono do solo e o superficirio, relao essa que
se caracteriza como autnoma, vislumbra-se a existncia de direito real de
uso sobre a coisa alheia.
12
O direito real de uso porque o fim do instituto efetivamente o de per-
mitir que o superficirio utilize o terreno. Ao mesmo tempo, o direito real
exercido sobre o imvel do proprietrio, o que lhe atribui o perfil de direito
real sobre a coisa alheia (res aliena).
Por tal motivo que o direito de superfcie no pode ser confundido com
outros institutos que permitem o uso de bem imvel a ttulo de direito pes-
soal. o caso, por exemplo, do arrendamento, em relao ao qual de direi-
to pessoal a relao jurdica entre o proprietrio e o arrendatrio.
13
O Cdigo Civil incluiu expressamente o direito de superfcie na relao
destinada aos direitos reais (art. 1.225, II), o que confirma sua natureza jur-
dica. Posteriormente, o art. 1.473, X, do mesmo Cdigo, com a alterao da
Lei n
o
11.481, de 31.05.2007, passou a consignar a propriedade superficiria
como suscetvel de ser objeto de hipoteca (art. 1.473, X), podendo, desse
modo, ser oferecida em garantia de determinado crdito. Caso tenha sido fir-
mado por prazo determinado, a garantia limitar-se- durao do direito.
14
Quanto ao resto, aplicar-se-o as normas dos arts. 1.474 e seguintes do Cdi-
go Civil, que regulam especificamente o instituto da hipoteca.
155
10 o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 115). Em
sentido contrrio: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem o superficirio propriet-
rio das construes e plantaes (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 183; vrios autores;
org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
11 Vide o excelente trabalho de MARISE PESSA CAVALCANTI, Superfcie compulsria instru-
mento de efetivao da funo social de propriedade, Biblioteca de Teses da EMERJ Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp. 13-14.
12 No mesmo sentido, JOO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA, em A Lei n
o
10.257, de 10.7.2001.
O recm-criado usucapio urbano coletivo, em Revista de Direito do TJ-RJ n
o
50, 2002, p. 44.
13 ELIDA SGUIN faz idntica advertncia (Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 160).
14 Art. 1.473, 2, Cd Civil, com a redao da Lei n 11.481/2007.
INSTITUTOS AFINS A fisionomia jurdica do instituto pode propiciar
alguma confuso com institutos semelhantes.
O direito de superfcie inconfundvel com a enfiteuse. Nesta o foro (ou
cnon) da essncia do instituto; na superfcie, eventual valor ajustado (sola-
rium) no o . O superficirio pode, em princpio, alienar seu direito sem
anuncia do proprietrio; o mesmo direito, todavia, no outorgado ao enfi-
teuta em relao ao nu-proprietrio. Por fim, o comisso, que resulta do ina-
dimplemento do foro, extingue a enfiteuse, ao passo que na superfcie a
extino nessa hiptese eventual.
15
No demais acrescentar que o vigen-
te Cdigo Civil no mais contempla a enfiteuse no rol dos direitos reais, muito
embora tenha ressalvado as ajustadas anteriormente (art. 2.038).
Em relao ao usufruto, o direito de superfcie tambm apresenta confi-
gurao diversa. A extenso temporal mxima do usufruto a vitaliciedade,
vale dizer, dura enquanto viver o usufruturio e no se transmite aos herdei-
ros (art. 1.410, I, do Cd. Civil). O direito de superfcie transfervel inter vivos
ou causa mortis, o que o torna de contedo mais amplo do que o usufruto.
O direito de superfcie tambm no se confunde com o direito real de
uso. Neste o usurio frui a utilidade da coisa apenas enquanto o exigirem as
necessidades pessoais do usurio e de sua famlia (art. 1.412, do Cd. Civil);
o direito de superfcie no se sujeita a tal limitao.
TEMPO DA CONCESSO O direito de superfcie pode ser concedido por
tempo determinado ou indeterminado.
Se o dono do solo e o superficirio pactuarem a outorga por prazo deter-
minado, o direito de superfcie se extinguir pleno iure pelo s advento do
termo final. o que registra o art. 23, I, do Estatuto.
No caso de contrato por prazo indeterminado, o direito de superfcie ser
perptuo, sendo, inclusive, como visto, transmissvel aos herdeiros do super-
ficirio. A extino do contrato, desse modo, s pode efetivar-se por fatores
diversos do fator tempo, como o descumprimento de obrigaes ou o desvio
de destinao do uso pelo superficirio.
O Cdigo Civil, ao instituir a disciplina geral sobre o direito, contemplou
exclusivamente a concesso do direito de superfcie por prazo determinado
(art. 1.369). Significa que as partes no podem deixar de estipular termo final
para a concesso do direito. Podemos mesmo aduzir que a fixao de prazo
requisito essencial validade do negcio jurdico. Assim, no sendo urbano
o terreno, a restrio, por certo, nem sempre estimular a concesso do direi-
to de superfcie nas hipteses em que a construo exigir grandes recursos
ou tiver o escopo de permanncia, a menos que haja clusula pela qual o pro-
156
15 RICARDO PEREIRA LIRA, Elementos cit., p. 62.
prietrio fique obrigado a indenizar o dono das construes, ou na hiptese
em que este aufira tantos benefcios que compensar a incorporao das
construes pelo proprietrio.
A disparidade entre o Estatuto e o novo Cdigo Civil decorre da circuns-
tncia de ser o projeto de lei deste ltimo bem mais antigo que o daquele. A
possibilidade de indeterminao no prazo do direito de superfcie resulta de
disciplina mais recente do legislador. E realmente parece mais razovel que
o prazo possa ser indeterminado, de acordo com o que o dominus soli e o
superficirio pactuarem.
16
Todavia, para que se reabilite a indeterminao
temporal do direito de superfcie para os imveis no urbanos ser necess-
ria a edio de norma expressa alterando o art 1.369 desse diploma, que
expressamente s se refere contratao por prazo determinado.
No regime da enfiteuse, o negcio poderia ser celebrado com o carter
de perpetuidade, impedindo que o proprietrio pudesse extingui-lo pela sua
s vontade. J no direito de superfcie, vedada ser essa estipulao. Quando
a lei admite seja ele concedido por prazo indeterminado, est a permitir que
o proprietrio possa retomar o domnio til do terreno, desde que notificado
o superficirio e cumpridas outras exigncias eventualmente ajustadas. Por
isso mesmo, cumpre distinguir a perpetuidade da indeterminabilidade: esta
consente na extino do negcio jurdico.
17
ONEROSIDADE A concesso do direito de superfcie pode ser gratuita
ou onerosa, conforme dispe o art. 21, 2
o
, do Estatuto.
Diante dessa norma, ento possvel que o dono do solo outorgue ao
superficirio o direito de usar a superfcie de seu terreno mediante o paga-
mento de determinado valor, ou sem qualquer nus para o superficirio.
Sendo onerosa a outorga do direito, o inadimplemento da obrigao de pagar
ao dono do solo constitui infrao ao que foi ajustado no contrato, provocan-
do a extino do direito (art. 23, II, do Estatuto).
O Cdigo Civil, no art. 1.370, faz um adendo norma do Estatuto. Dispe
que, no caso de onerosidade, devem as partes estipular se o pagamento ser
feito de uma s vez, ou parceladamente.
H duas possveis hipteses de omisso por parte dos contratantes. No
sendo estabelecida qualquer norma sobre onerosidade ou gratuidade, deve
interpretar-se no sentido desta ltima. que no se concebe onerosidade
sem fixao do nus, ao passo que a gratuidade comporta ajuste tcito. Por
isso, clusula que indique ser oneroso o contrato, mas que no aponte o valor
157
16 Alis, RICARDO PEREIRA LIRA anota, pertinentemente, que o art. 1.524 do Cdigo Civil por-
tugus faz previso de direito de superfcie pactuado perpetuamente (ob. cit., p. 79).
17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Estatuto cit., p. 185.
a ser pago, verdadeira clusula no escrita, o que equivale a dizer que o
dono do solo se decidiu pela gratuidade.
A outra omisso possvel aquela que venha ocorrer em virtude do dis-
positivo no novo Cdigo Civil. E se as partes no estabelecerem o modus refe-
rente ao pagamento, integral ou parcelado? O que exige meno expressa
o parcelamento do valor, de modo que, ausente tal referncia, dever enten-
der-se que a partes ajustaram pagamento feito de uma s vez, a menos que
da pactuao num todo possa emanar sua inteno de parcelar o pagamen-
to, o que teria relevncia maior do que o sentido literal da linguagem.
Aplicvel, pois, o art. 112 do Cdigo Civil.
INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO O contrato entre o dono do solo
e o superficirio tem que formalizar-se por escritura pblica, como averba o
art. 21 do Estatuto (e no mesmo sentido o art. 1.369 do Cdigo Civil). Desse
modo, o contrato deve ser levado ao Ofcio de Notas para que se exteriorize
como escritura pblica.
Esse requisito formal inderrogvel pela vontade das partes. Se o vn-
culo entre o dono do solo e o superficirio resultar apenas do contrato em si,
ter natureza meramente obrigacional, e no ter os efeitos e as garantias
atribuveis aos direitos reais. Pode-se dizer, assim, que a escritura pblica
da substncia do negcio jurdico: sua ausncia acarreta a sua nulidade (art.
166, IV, do Cdigo em vigor).
Impe-se, ainda, que a escritura seja registrada no cartrio de registro
de imveis para que a relao jurdica envolvendo direito real sobre coisa
alheia tenha publicidade e eficcia erga omnes. Como a regra tem relao
com o registro pblico, o Estatuto alterou o art. 167, I, da Lei n
o
6.015, de
31.12.73 lei de registros pblicos determinando o acrscimo do item n
o
39:
constituio do direito de superfcie de imvel urbano.
18
3. Contedo do Direito
A despeito da expresso, que primeira vista pode insinuar idia dife-
rente, o direito de superfcie no restrito ao uso do solo, mas, ao contrrio,
abrange tambm, como regra, o direito de usar o subsolo ou o espao areo
relativo rea objeto da concesso. o que ressai do art. 21, 1
o
do Estatuto.
No obstante, possvel que o contrato disponha diversamente sobre a
utilizao do subsolo ou do espao areo. Tudo vai depender do ajuste entre
as partes. Pode o dono do solo no conceder o direito de usar qualquer dos
dois, isto , de somente conceder o uso do solo. Pode, ainda, conceder o uso
18 Art. 56 do Estatuto.
158
de somente um deles. vivel, por fim, que conceda o direito de usar o solo,
o subsolo e o espao areo.
19
No silncio das partes, contudo, deve entender-
se que o dono do solo concedeu o uso do solo, do subsolo e do espao areo.
de considerar, no entanto, que nem sempre as partes estaro livres
para dispor sobre tais formas de utilizao. O citado dispositivo determina a
submisso das partes legislao urbanstica, inderrogvel, no caso, pela
vontade dos pactuantes. Desse modo, se em determinada rea for vedado o
uso do espao areo ou do subsolo, ou se o uso for condicionado licena da
autoridade administrativa, devero as partes observar as vedaes e condi-
cionamentos previstos na lei.
O Cdigo Civil no deu o mesmo tratamento matria. Segundo o art.
1.369, parg. nico, o direito de superfcie no permite que o superficirio
execute obra no subsolo, a menos que a obra seja ligada ao objeto do prprio
uso do solo. Nenhuma referncia, porm, foi feita ao espao areo, de onde se
infere que ele abrangido pelo prprio direito de superfcie. Assim, se o dono
do solo no quiser que o direito tenha tal dimenso, deve pactuar a vedao
do uso do espao areo de modo expresso no contrato.
4. Encargos e Tributos
ao superficirio que incumbe o nus de responder pelos encargos e tri-
butos incidentes sobre a propriedade superficiria. Na verdade, tal responsa-
bilidade se justifica pelo fato de que o dono do solo no aufere qualquer pro-
veito pelo uso do terreno, sendo titular apenas da nua propriedade. A lei,
ento, atribui ao superficirio a responsabilidade integral pelos aludidos
nus, sejam encargos, como o caso de cotas e taxas condominiais ou tari-
fas de energia, gua e gs canalizado, sejam tributos, como, por exemplo, o
imposto sobre a propriedade territorial urbana e a taxa de coleta de lixo
domiciliar. o que anota o art. 21, 3
o
, do Estatuto.
Pode ocorrer, todavia, que o titular do direito de superfcie ocupe efeti-
vamente apenas parte da propriedade. Nesse caso, arcar com os encargos
e tributos proporcionalmente rea que ocupar, evitando-se a sobrecarga de
nus relativa a terrenos no utilizados. Mas possvel que as partes dispo-
nham diversamente no contrato; nesse ponto, a lei outorgou aos interessados
liberdade para contratar.
No art. 1.371, o Cdigo Civil no apresenta disciplina to minuciosa quan-
to a do art. 21, 3
o
, do Estatuto. Limita-se a enunciar que o superficirio res-
ponder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel, no fazendo
159
19 O art. 21, 1
o
, refere-se ao subsolo ou o espao, mas a permisso no alternativa, poden-
do o dono do solo conceder o uso de ambos, se assim ajustar com o superficirio.
qualquer aluso responsabilidade parcial do superficirio pelos referidos
nus. Entretanto, nada impede que dono do solo e superficirio ajustem nesse
sentido. A diferena est na regra geral: enquanto no Estatuto o superficirio
tem, como regra. responsabilidade parcial em proporo ao objeto da conces-
so do direito, no novo Cdigo Civil ter, em regra, responsabilidade integral.
Repita-se, por oportuno, que, em ambas as hipteses, os pactuantes tm liber-
dade para fixar a responsabilidade do superficirio pelos encargos e tributos.
5. Transferncia do Direito
TRANSFERNCIA A TERCEIROS A transferibilidade do direito de
superfcie assegurada no art. 21, 4
o
, do Estatuto.
A norma refere-se possibilidade de transferncia inter vivos, ou seja, o
superficirio pode ajustar com terceiro a alienao do direito de superfcie. O
fato evidencia o carter autnomo da relao jurdica entre o dono do solo e
o titular do direito de superfcie. Assim como o proprietrio pode alienar o
direito propriedade nua, o superficirio pode faz-lo em relao ao direito
de superfcie.
Pode, ainda, o superficirio hipotecar o direito de superfcie como objeto
da concesso para construir ou plantar, ou utilizar para outro fim especificado
no contrato. Alm do direito em si, pode ser tambm hipotecada a denomina-
da propriedade separada, vale dizer, a plantao, a construo ou algum outro
bem jurdico que tenha resultado do exerccio do direito pelo superficirio.
20
De qualquer modo, reza o aludido dispositivo que as partes devem obe-
decer aos termos do contrato. Nada impede que os contratantes estipulem
condies para a transferibilidade do direito, como perodo mnimo de exer-
ccio, implemento de condio etc. Como a transferibilidade elemento
intrnseco natureza da relao superficiria, parece-nos invivel que as par-
tes ajustem a total vedao de ser transferido o direito: ajuste em tal sentido
desfiguraria o prprio instituto.
A disciplina do direito de superfcie no vigente Cdigo Civil contm
norma que veda peremptoriamente a estipulao, pelo concedente, de qual-
quer pagamento pela transferncia do direito (art. 1.372, pargrafo nico). No
regime do Estatuto, inexiste norma com idntico teor. Ao contrrio, posto que
a lei admitiu a obedincia das partes aos termos do respectivo contrato, sem
referir-se a qualquer tipo de vedao expressa, de admitir-se que, no direi-
to de superfcie em terreno urbano, as partes possam estabelecer pagamen-
to do superficirio em favor do dono do solo (solarium).
21
20 No mesmo sentido, RICARDO PEREIRA LIRA (ob. cit., p. 76).
21 Explica RICARDO PEREIRA LIRA que o solarium, embora no seja da essncia do direito de
superfcie, pode ser ajustado pelas partes. E nesse aspecto que se distingue da enfiteuse, em
que o pagamento da prpria essncia do instituto.
160
Conjugando os dispositivos do Cdigo Civil e do Estatuto, no comun-
gamos com a opinio segundo a qual a norma vedatria contida daquele teria
que aplicar-se tambm a este. Ambas podem coexistir harmoniosamente, at
porque o Estatuto insista-se configura-se como norma especial em rela-
o ao Cdigo Civil.
22
TRANSMISSO CAUSA MORTIS Nos termos do art. 21, 5
o
, no caso de
morte do superficirio, os seus direitos se transferem aos herdeiros.
O momento da transmisso do direito o da abertura da sucesso e so
destinatrios no somente os herdeiros legtimos como tambm os herdeiros
testamentrios (art. 1.784, do Cdigo Civil). Para observar, porm, a norma do
art. 1.789 do Cdigo, o superficirio, se tiver herdeiros necessrios, s pode-
r dispor da metade da herana. Deduz-se, pois, que, no caso de testamento,
o direito de superfcie dever situar-se na metade disponvel.
Na transmisso causa mortis, todos os direitos e obrigaes se transfe-
rem aos herdeiros. Assim, caber aos herdeiros arcar com eventuais dbitos
do superficirio falecido relativos ao imvel objeto da concesso (art. 1.997,
do Cdigo Civil). Do mesmo modo, a eles caber a responsabilidade pelos
encargos e tributos que recarem sobre o terreno.
DIREITO DE PREFERNCIA Dispe o art. 22 do Estatuto: Em caso de
alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o superficirio e o propriet-
rio, respectivamente, tero direito de preferncia, em igualdade de condies
oferta de terceiros.
A norma estabelece um direito de preferncia recproco: se o alienante
o proprietrio, o direito pertence ao superficirio; se o superficirio, o direi-
to cabe ao dono do terreno. O sentido fundamental do dispositivo reside em
no permitir que o direito de propriedade ou o direito de superfcie seja trans-
ferido a terceiros antes que cada um dos participantes do contrato manifes-
te seu interesse em adquirir o direito do outro. Sendo exercido o direito de
preferncia por qualquer dos contratantes, a propriedade com ele estar con-
solidada e despida do nus real que sobre ela incidia.
Para que o proprietrio ou o superficirio possam exercer o direito de
preferncia, ser absolutamente necessrio que o alienante do respectivo
direito promova a notificao da outra parte, cientificando-o de sua inteno
e concedendo-lhe prazo razovel para que se manifeste. O prazo assinado
pelo alienante outra parte tem natureza decadencial (decadncia conven-
cional), extinguindo-se o prprio direito potestativo se no exercido no refe-
rido prazo. No silncio do notificado, deve entender-se ocorrente manifesta-
161
22 Admitindo a extenso da norma proibitiva para o direito de superfcie disciplinado pelo Estatuto,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto da Cidade cit., p. 188).
o negativa de vontade, isto , deve presumir-se que o notificado no teve
interesse na oferta a ele apresentada.
importante analisar os efeitos jurdicos na hiptese de o proprietrio
ou o superficirio alienar seu direito sem dar cincia outra parte. Para solu-
cionar corretamente a hiptese, mister se afigura distinguir o direito de pre-
ferncia de natureza pessoal e o mesmo direito de natureza real.
Quando se trata de direito de natureza pessoal, de cunho eminentemen-
te obrigacional, a omisso da providncia de comunicar no afeta a relao
jurdica firmada pelo omisso com terceiro, mas fica ele responsvel pelo
pagamento de perdas e danos. Trata-se de mera compensao pecuniria
atribuda ao titular do direito pela falta de oportunidade de exerc-lo. o que
ocorre no direito de preferncia como pacto adjeto compra e venda (art. 518,
do Cdigo Civil).
Tratando-se de direito de preferncia de natureza real, o titular do direi-
to pode atacar o negcio jurdico firmado com terceiro e exercer o poder de
seqela, vale dizer, o direito de reivindicar o bem de quem o esteja possuin-
do. a aplicao do brocardo segundo o qual res inter alios acta vel judica-
ta aliis non nocet nec prodest. A soluo aqui idntica que ocorre na enfi-
teuse dentro da relao entre senhorio direto e enfiteuta. Alienando o dom-
nio til sem notificar o senhorio, poder este depositar o preo e pleitear o
desfazimento do negcio jurdico celebrado com terceiro.
23
Alis, o mesmo
que ocorre quando o condmino de coisa indivisvel aliena sua parte sem
comunicar a seu consorte sua inteno para que este exera seu direito de
preferncia. Depositando o preo, tem direito aquisio do quinho aliena-
do, o que acarretar, sem dvida, a ineficcia do negcio alienativo.
24
possvel, ainda, admitir a notificao inversa. Caso o superficirio ou o
dono do solo tenha conhecimento da inteno da outra parte de alienar seu
direito, tem ele o direito de notific-la para o fim de comunicar-lhe seu inte-
resse em exercer o direito de preferncia e para ser informado sobre o valor
que pretende pela alienao. Cuida-se de mecanismo que previne a consu-
mao do negcio jurdico sem a observncia da exigncia prevista na lei. A
previso do direito de preferncia tem por escopo possibilitar a consolidao
da propriedade, como poltica legislativa de regularizao do domnio.
A oferta do titular do direito de preferncia tem que apresentar-se em
igualdade de condies oferta de terceiros. Se a importncia oferecida pelo
titular for inferior, o pretendente alienao no tem a obrigao de firmar o
negcio jurdico com o ofertante: est livre para alienar a terceiro. E nenhu-
ma reclamao caber ao ofertante. No ser comum ocorrer, mas possvel
que o titular da preferncia faa oferta de valor superior do terceiro interes-
162
23 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. IV, p. 180.
24 Art. 1.322, do Cdigo Civil.
sado; se o fizer, estar a outra parte obrigada a alienar-lhe a propriedade ou
o direito de superfcie.
O art. 1.373, do Cdigo Civil, tem contedo idntico ao do art. 22 do
Estatuto, dispondo: Em caso de alienao do imvel ou do direito de superf-
cie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade
de condies.
A lei aludiu apenas alienao do terreno ou do direito de superfcie.
Alienao termo de sentido amplo, indicando qualquer tipo de negcio jur-
dico em que uma das partes transfira o direito a outrem. Trata-se, portanto,
de gnero que comporta vrias modalidades de negcios alienativos. Como
no houve explicao na lei, pode suscitar-se a seguinte dvida: todas as for-
mas de alienao rendem ensejo ao direito de preferncia?
Em relao enfiteuse, o antigo Cdigo Civil limitava expressamente o
direito de preferncia somente s hipteses de venda ou dao em pagamen-
to.
25
Ou seja: na enfiteuse havia a indicao clara dos negcios jurdicos alie-
nativos geradores da preferncia, diversamente do Estatuto, que se referiu ao
termo genrico alienao.
Na falta de norma expressa, deve ser aplicada ao direito de superfcie,
por analogia, a soluo adotada para a enfiteuse. Desse modo, no haveria
direito de preferncia do proprietrio no caso de o superficirio doar seu
direito, pois que bvio que a doao visa beneficiar pessoa determinada.
Da mesma forma, se o superficirio pretende celebrar permuta por bem no
fungvel, no h como exigir-se que d preferncia ao proprietrio, porquan-
to o objeto do negcio especfico em relao ao bem a ser permutado, e no
genrico, como ocorre, por exemplo, com a venda. So, com efeito, institutos
que no se coadunam com o direito de preferncia e cuja exigncia refletiria
inegvel falta de razoabilidade.
26
6. Extino do Direito
CAUSAS De acordo com o art. 23 do Estatuto, duas so as causas que
rendem ensejo extino do direito de superfcie: 1
a
) o advento do termo; 2
a
)
o descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo superficirio
(incisos I e II). Tais causas, porm no so as nicas, como teremos a oportu-
nidade de verificar adiante.
O advento do termo (termo ad quem) pressupe que o contrato tenha sido
celebrado por tempo determinado, hiptese que, como vimos, tem previso no
163
25 Art. 683: O enfiteuta, ou foreiro, no pode vender nem dar em pagamento o domnio til, sem pr-
vio aviso ao senhorio direto, para que este exera o direito de opo...
26 o que tambm advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto da Cidade cit.,
p. 122).
art. 21 do Estatuto. Essa hiptese extintiva no se apresenta quando o contra-
to tem prazo indeterminado: neste o direito assegurado sem qualquer previ-
so de que em determinado momento futuro o contrato dever ser extinto.
A extino do contrato poder ocorrer tambm se o titular do direito de
superfcie deixar de cumprir obrigaes previstas no ajuste. Aqui a causa extin-
tiva a inadimplncia contratual do superficirio, sendo do dono do solo a ini-
ciativa da resciso. Diversamente do que sucede na extino pelo advento do
termo, esse tipo de extino reclama efetiva comprovao do descumprimento
e no raro exigir o uso da via judicial, com vistas a dirimir eventuais litgios.
Embora a lei no o tenha dito expressamente, constitui causa de extin-
o a alienao do direito de superfcie ao proprietrio, seja por oferta direta,
seja pelo exerccio do direito de preferncia. Com a consolidao da proprie-
dade em mos do dono do solo, fica extinto o direito de preferncia. Nada
impede, claro, que aliene novamente o direito, mas ter que faz-lo em novo
contrato, que dar origem a novo direito de preferncia.
A desapropriao tambm acarreta a extino do direito de superfcie. O
art. 1.376, do Cdigo Civil, estabelece que nesse caso a indenizao cabe ao
proprietrio e ao superficirio na proporo do valor correspondente a cada
um dos direitos. O Estatuto omisso a respeito, mas, havendo desapropria-
o de imvel urbano, idntica soluo deve ser adotada.
27
A lei silente quanto ocorrncia de usucapio. Todavia, considerando
que a propriedade constitui uma s unidade, seja apenas pelo solo, seja pelo
solo agregado com edificao, o possuidor poder pleitear o reconhecimento
do domnio sobre a propriedade toda, independentemente da existncia da
relao jurdica entre proprietrio e superficirio. Aplicam-se no caso as nor-
mas dos arts. 1.238 a 1.244, do Cdigo Civil. O usucapio, desse modo, pro-
voca a extino do direito de superfcie. Note-se que o usucapio forma de
prescrio aquisitiva, cujo pressuposto a inrcia do titular do domnio. Se o
possuidor preencher os requisitos para pleitear o reconhecimento do usuca-
pio, a inrcia ter atingido tanto o proprietrio quanto o superficirio.
Partindo-se do pressuposto de que este tambm teria aptido para impedir o
curso do prazo prescricional, mas no o fez, deve sofrer os mesmos efeitos
que atingem o proprietrio, to desinteressado quanto ele.
DESVIO DE FINALIDADE Alm das referidas causas, o art. 24, 1
o
, do
Estatuto, contempla outra forma de extino do contrato: Antes do termo
final do contrato, extinguir-se- o direito de superfcie se o superficirio der ao
terreno destinao diversa daquela para a qual for concedida.
164
27 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO anota outros fatos extintivos: a renncia do superficirio,
o distrato (resciso bilateral amigvel), o perecimento do objeto, a decadncia pelo no-uso do
direito de construir no prazo avenado, o falecimento do superficirio sem herdeiros (Estatuto
cit., p. 189).
Na verdade, trata-se de forma especfica de inadimplemento contratual,
que j se enquadraria na regra do art. 23, II, do Estatuto. Como o direito de
superfcie resulta de negcio jurdico bilateral, podem as partes pactuar o des-
tino a que dever preordenar-se o uso do terreno. Ajustada clusula em tal
sentido, no h dvida de que o uso com destinao diversa contraria o aven-
ado pelas partes, fato que possibilita a extino do direito de superfcie.
Diga-se, entretanto, que, no silncio do contrato, h de entender-se que o
dono do solo no exigiu qualquer fim especial para o uso do terreno. O super-
ficirio, em conseqncia, livre para dar-lhe a destinao que lhe aprouver.
EFEITOS Para entender-se melhor os efeitos da extino do direito de
superfcie, necessrio lembrar que a nua propriedade, mesmo considerada
com certa abstrao, tem posio de relevo na relao superficiria.
Por esse motivo, a extino do direito de superfcie gera a recuperao
do pleno domnio do terreno pelo proprietrio. O pleno domnio implica no
somente a recuperao do solo em si mesmo (objeto do direito de superfcie),
como tambm as acesses e benfeitorias implantadas no terreno (a denomi-
nada propriedade separada, diversa da nua propriedade). Essa a regra do
art. 24 do Estatuto.
Quanto indenizao, nenhuma obrigao nesse sentido cabe ao dono
do solo. O superficirio, ao exercer o direito, j tinha cincia da conseqncia
jurdica da extino do contrato. Nada impede, todavia, que as partes te-
nham estabelecido efeito diverso no contrato. Se o fizeram, pode ocorrer que
o proprietrio tenha que indenizar o superficirio pelas construes introdu-
zidas no imvel, ainda que a causa extintiva seja atribuda quele que deu
causa extino, no caso o titular do direito de superfcie. o contrato, por-
tanto, que vai regular o efeito indenizatrio. Silente o ajuste, contudo, no
haver obrigao indenizatria para o proprietrio.
AVERBAO NO REGISTRO A extino do direito de superfcie dever
ser averbada no cartrio do registro de imveis (art. 24, 2
o
, do Estatuto).
A razo simples: se o negcio jurdico de concesso do direito de su-
perfcie teve que ser levado a registro (art. 21 do Estatuto), sua extino tem
que ser averbada no mesmo registro, eis que o mesmo o objetivo a cin-
cia a terceiros da situao imobiliria.
O Estatuto, alis, no art. 57, acrescenta ao art. 167, II, da Lei n
o
6.015/73 a
lei de registros pblicos item nesse sentido (n
o
20). Nele se encontra a obriga-
toriedade de ser averbada a extino do direito de superfcie de imvel urbano.
Por conseguinte, so suscetveis de anotao no cartrio imobilirio os
dois atos relativos ao direito de superfcie. O negcio constitutivo se sujeita a
registro, ao passo que o fato extintivo passvel de averbao.
165
Captulo X
Direito de Preempo
Seo VIII
Do direito de preempo
Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal pre-
ferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre
particulares.
1
o
Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que
incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a
cinco anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de
vigncia.
2
o
O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vign-
cia fixado na forma do 1
o
, independentemente do nmero de alienaes
referentes ao mesmo imvel.
Art. 26. O direito de preempo ser exercido sempre que o Poder
Pblico necessitar de reas para:
I regularizao fundiria;
II execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social;
III constituio de reserva fundiria;
IV ordenamento e direcionamento da expanso urbana;
V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;
VII criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas
de interesse ambiental;
VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico;
IX (VETADO)
Pargrafo nico. A lei municipal prevista no 1
o
do art. 25 desta Lei
dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em uma
ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.
Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o im-
vel, para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por
escrito seu interesse em compr-lo.
1
o
notificao mencionada no caput ser anexada proposta de com-
pra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual cons-
taro preo, condies de pagamento e prazo de validade.
2
o
O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jor-
nal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao
167
recebida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas con-
dies da proposta apresentada.
3
o
Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica
o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies
da proposta apresentada.
4
o
Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a
apresentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pbli-
co de alienao do imvel.
5
o
A alienao processada em condies diversas da proposta apre-
sentada nula de pleno direito.
6
o
Ocorrida a hiptese prevista no 5
o
o Municpio poder adquirir o
imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na pro-
posta apresentada, se este for inferior quele.
1. Introduo
O Estatuto disciplinou, entre os arts. 25 e 27, o direito de preempo,
tambm denominado direito de preferncia ou de prelao. A preempo ou
preferncia indica a prioridade ou a precedncia conferida a algum para
fazer alguma coisa. Normalmente, o direito de preempo destinado a
garantir a algum o preemptor ou preferente preferncia para a aquisio
de um bem. A preferncia, porm, genericamente considerada, tem sentido
mais amplo, envolvendo a prioridade para qualquer fim, desde que prevista
em disposio legal ou em clausulao contratual.
Registre-se, todavia, que o que constitui inovao no o direito de
preempo em si, suficientemente conhecido no mbito do Direito Civil, mas
sim o direito de preempo em favor do Municpio como instrumento de pol-
tica urbana. De qualquer forma, vale a pena recapitular sucintamente a noo
desse direito dentro do Direito Civil.
O direito de preempo ou preferncia vem regulado nos arts. 513 a 520
do Cdigo Civil e tem a natureza jurdica de pacto adjeto ao contrato de com-
pra e venda (pactum protimiseos). Preempo, como ensina ORLANDO
GOMES, significa direito a ser preferido como comprador e tambm desig-
nada por preferncia ou prelao.
1
Pode esse direito ser conceituado como
sendo o ajuste firmado entre os contratantes por meio do qual o comprador
da coisa mvel ou imvel assume a obrigao de, em caso de alienao, ofe-
rec-la ao vendedor nas mesmas condies, para que este, se o desejar, exer-
a seu direito de prelao em face de outros interessados.
1 Contratos, Forense, 13
a
ed., 1994, p. 259.
168
Conquanto haja vozes discordantes, trata-se de direito pessoal (ou obri-
gacional), porque o efeito sofrido pelo comprador que aliena a coisa sem dar
a preferncia ao vendedor de cunho indenizatrio, incumbindo-lhe ento
responder pelas perdas e danos (art. 518 do Cdigo Civil). pacto persona-
lssimo, no podendo ser cedido a terceiros nem transferido aos herdeiros do
vendedor. Ademais, a clusula s tem cabida na compra e venda, descaben-
do ajust-la a qualquer outra espcie de contrato, mesmo que prximo da
venda, como a permuta, como anota, acertadamente, CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA.
2
O vendedor, em princpio, deve ser avisado pelo comprador de que pre-
tende alienar a coisa. Mas, ainda que no seja cientificado, pode, ciente do
propsito do comprador, tomar a iniciativa do exerccio de seu direito, provi-
denciando a intimao do comprador e, ao faz-lo, ter a seu favor ao judi-
cial para suspender a celebrao do contrato alienativo com terceiro, este res
inter alios na relao jurdica acertada.
Por fim, o direito de prelao se sujeita a exerccio no prazo ajustado entre
as partes; esse prazo no pode exceder cento e oitenta dias, sendo coisa
mvel, ou a dois anos, em se tratando de imvel (art. 513, pargrafo nico,
Cdigo Civil). Significa dizer que, no exercido no prazo, sujeitar-se- o ven-
dedor interessado aos efeitos da decadncia. No tendo as partes estipulado
prazo, a decadncia, no caso de coisa mvel, se opera em trs dias a partir da
data em que tomar cincia da intimao do comprador revelando seu prop-
sito, e em sessenta dias, no caso de coisa imvel, como registra o art. 516, do
Cd. Civil.
3
Essas, em apertada sntese e sem maior aprofundamento, as
linhas que do contorno ao direito de preferncia em sua formatao clssica.
Outras leis tambm fazem a previso do direito de preferncia. o caso
da Lei n
o
8.245, de 18.10.91 (lei do inquilinato), que confere o direito ao loca-
trio (art. 27); da Lei n
o
4.504, de 30.11.64 (estatuto da terra), que o confere
ao arrendatrio (art. 92); e do Decreto-lei n
o
25, de 30.11.37 (lei de proteo ao
patrimnio histrico e artstico nacional), que atribui o direito Unio, Estado
e Municpio (art. 22). Em todos esses casos, idntico o ncleo bsico do
direito de preferncia.
2. Direito Urbanstico de Preempo
SENTIDO A definio do direito urbanistico de preempo dimana do
art. 25 do Estatuto: o direito subjetivo conferido ao Municpio no sentido de
169
2 Instituies cit., vol. III, 10
a
ed., 2000, p. 133.
3 No antigo Cdigo Civil, o prazo decadencial, no caso de bem imvel, era de trinta dias (art.
1.153).
ter preferncia na aquisio de imvel urbano, na hiptese de este ser obje-
to de negcio alienativo oneroso entre particulares.
A denominao constante da lei apenas direito de preempo.
Levando em conta, porm, que se trata de instrumento de natureza urbans-
tica, decidimos denomin-lo de direito urbanstico de preempo, realando,
inclusive, a distncia que o instituto deve manter de seu similar o direito de
preempo pactuado nas relaes eminentemente privadas.
O direito urbanstico de preempo apresenta os lineamentos do institu-
to tal como regulado pelo Direito Civil, mas, por razes bvias, ter algumas
caractersticas particulares que dele se distinguem. O ncleo central tem
assento sobre a mesma base: o direito de se ter preferncia em adquirir o
bem ao momento em que o dominus resolve vend-lo.
Como o Estatuto lei especial, suas regras sobre o direito de preempo
prevalecem sobre as do Cdigo Civil, que lei geral, muito embora seja este
posterior lei urbanstica. Infere-se da que o Cdigo Civil s pode ser apli-
cado de forma supletiva, com o objetivo de suprir determinada situao no
regulada pelo Estatuto.
4
Para propiciar viso comparativa que facilite o exame dos institutos,
abordaremos alguns pontos especficos de distino medida que discorrer-
mos sobre o tema.
NATUREZA JURDICA Inserido em legislao especfica pertinente
poltica urbana, o direito urbanstico de preempo no pode ser dissociado
desse aspecto.
Ao ser examinada sua fisionomia jurdica, fcil constatar que vrios
objetivos urbansticos podem ser alcanados pelo exerccio desse direito,
como, por exemplo, a criao de novos espaos e logradouros compatveis
com o plano diretor da cidade, a implantao de atividades diversas das de
moradia em certas regies da cidade, e assim por diante.
Por outro lado, trata-se de uma imposio restritiva dirigida ao proprie-
trio, porque, sendo este obrigado a dar preferncia ao Municpio, sofre limi-
tao urbanstica em seu poder de disponibilidade sobre a propriedade. A
validade da imposio tem fundamento no interesse pblico: se o instrumen-
to visa preservao da ordem urbanstica, a estar presente o interesse da
coletividade.
Portanto, podemos consignar que, tendo em vista os objetivos a que se
destina, o direito urbanstico de preempo tem a natureza jurdica de instru-
mento jurdico restritivo e especfico de poltica urbana. Instrumento jurdico,
170
4 Nesse mesmo diapaso, DIGENES GASPARINI (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores,
2003, p. 195; org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
porque tem regras legais prprias; restritivo, em razo da obrigao cometi-
da ao proprietrio; especfico, porque tem especificao singular, diversa das
medidas genricas de poltica urbana; e de poltica urbana, porque serve
para adequar alguns setores imobilirios planificao previamente estabe-
lecida para a cidade.
5
CONSTITUCIONALIDADE Ao ser editado o Estatuto, alguns estudiosos
contestaram a constitucionalidade das disposies relativas ao direito de
preempo urbanstica, argumentando que se trataria de ofensa ao direito de
propriedade, consagrado nos arts. 5
o
, XXII, e 170, da Constituio. Como no
h dispositivo expresso na Carta a respeito dessa ingerncia, seriam incons-
titucionais as normas instituidoras e disciplinadoras do instituto.
Com o respeito que possa merecer tal pensamento, no vislumbramos
qualquer inconstitucionalidade no direito de preempo. Ao contrrio,
segundo nos parece, est esse instrumento inserido no mbito de incidncia
do art. 5
o
, XXIII, da CF, pelo qual a propriedade deve atender funo social.
Se esta a que o plano diretor define, como est expresso no art. 182, 2
o
,
da CF, e o imvel no guarda conformidade com o plano, no pode conside-
rar-se atendendo plenamente funo social. Portanto, cabvel a carga de
incidncia de limitaes administrativas, como ocorre com vrios outros ins-
titutos urbansticos (gabaritos de edificaes, reas non aedificandi, zonea-
mentos etc.). No h, desse modo, qualquer ofensa ao direito de proprieda-
de: garanti-lo, como est na Constituio, no significa torn-lo imune contra
instrumentos urbansticos de interesse pblico.
6
ELEMENTO SUBJETIVO O elemento subjetivo diz respeito quele que
se configura como titular do direito.
No Direito Urbanstico, a titularidade do direito de preempo pertence
a um sujeito pblico: o Municpio. Este o preemptor ou preferente. Acrescen-
te-se que o ente municipal a nica pessoa de direito pblico a quem foi
outorgado o direito.
Ainda que o contedo do direito seja o mesmo o de se ter a preferncia
no caso de o comprador vir a alienar a coisa somente a pessoa municipal
poder qualificar-se como titular do direito, e assim mesmo nas condies esta-
belecidas no Estatuto. Segue-se que o Municpio no somente um sujeito
pblico, como ainda o nico sujeito pblico admitido como titular do direito.
171
5 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, com acerto, refere-se ao instituto como forma de geren-
ciamento urbanstico para garantir cidades sustentveis (Estatuto da Cidade Comentado cit.,
p. 64).
6 tambm o pensamento de CARLOS BASTIDE HORBACH (Estatuto da Cidade, vrios autores,
RT, 2002, p. 134; coord. de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
Observe-se, no entanto, que a idia de nico sujeito pblico deve ser
interpretada em consonncia com o art. 32, 1
o
, da Constituio, segundo o
qual Ao Distrito Federal so atribudas as competncias legislativas reserva-
das aos Estados e Municpios. Portanto, o Distrito Federal tambm atua como
ente municipal nas matrias de competncia deste. O art. 51 do Estatuto,
congruente com o mandamento constitucional, determina sejam aplicadas ao
Distrito Federal e ao respectivo Governador as disposies da lei relativas a
Municpio e a Prefeito. Conseqentemente, o Distrito Federal tambm titu-
lar do direito de preempo.
Apesar do sistema adotado no Estatuto, h opinies no sentido de que
o direito de preempo poderia ser conferido a empresa pblica, quando esta
fosse incumbida de promover determinada reforma urbanstica.
7
Discor-
damos, com a devida vnia, dessa posio. O titular do direito dever sem-
pre ser um dos entes pblicos polticos, no caso o Municpio ou o Distrito
Federal. Pode, isto sim, a lei instituidora da empresa pblica admitir expres-
samente a delegao para o fim de representar o ente pblico no negcio de
compra. Ser, todavia, mera representao para fins contratuais, de modo
que o domnio deve ser atribudo ao ente federativo.
No Direito Civil, o direito de preferncia pactuado por vendedor e com-
prador no contrato de compra e venda, de modo que a titularidade da prefe-
rncia outorgada a um sujeito privado, no caso o contratante que figura
como vendedor e que ajusta a possibilidade de readquirir a coisa vendida.
O Poder Pblico, no entanto, configurado que por pessoas pblicas,
no pode ser titular do direito de preempo nos moldes do direito privado.
Na verdade, sequer pode figurar em contrato de compra e venda em que se
tenha firmado o pacto adjeto da preempo. que, como vendedor, invi-
vel a pactuao em seu favor porque, se ainda estiver interessado na coisa,
mesmo para o futuro, tal interesse ser o reconhecimento de que a coisa alie-
nada traduzia ou poderia traduzir interesse pblico e, sendo assim, a aliena-
o do bem pblico no poderia ter sido contratada.
Por outro lado, o Estado, se fosse comprador, tambm no poderia sujei-
tar-se a outorgar o direito de prelao em favor do particular vendedor: no
seria legtimo, quando pretendesse alienar a coisa, curvar-se ao interesse pri-
vado do vendedor, sobretudo porque, para vender bens, o Estado deve subor-
dinar-se ao princpio da licitao (art. 37, XXI, CF e Lei n
o
8.666/93), segundo
o qual indispensvel a competio, e esta seria invivel se o vendedor
tivesse o direito de preferncia reaquisio da coisa.
verdade que o art. 519 do Cdigo Civil, prev a retrocesso, instituto
segundo o qual a Unio, o Estado ou o Municpio devem conferir ao ex-pro-
prietrio o direito preferncia na reaquisio do imvel desapropriado, se
172
7 DIGENES GASPARINI adota esse entendimento (Estatuto cit., p. 201).
no tiver sido implementado, por desinteresse estatal, o destino para o qual
fora desapropriado. Aqui, todavia, inexiste o pacto adjeto a contrato de com-
pra e venda, mas sim a imposio legal de atribuir o direito quele que era o
dominus do imvel. No h, pois, qualquer aspecto de negociabilidade que
possa embasar a criao do direito.
Ainda no que concerne ao elemento subjetivo, e alm do aspecto relati-
vo titularidade do direito de preferncia, imperioso tecer breve coment-
rio sobre as figuras do proprietrio e do eventual proponente interessado na
compra. H que se reconhecer que o mais comum ser a hiptese em que
sejam eles pessoas privadas. Entretanto, nem sempre o sero. Cabe, ento,
examinar a soluo no caso de o proprietrio ou o proponente ser pessoa
pblica ou pessoa privada integrante da Administrao Indireta. Adiante-se,
porm, que nenhuma soluo ser absolutamente pacfica: sempre podero
surgir pensamentos divergentes.
Em nosso entendimento, ser necessrio distinguir. Se a propriedade do
imvel a ser alienado for da Unio, do Estado ou de outra pessoa pblica,
como as autarquias e fundaes governamentais de direito pblico, devem
tais entidades notificar o Municpio para exercer a preferncia, observando o
que diz o Estatuto. H dois fundamentos para tal concluso. O primeiro con-
siste em que a venda alvitrada por tais pessoas consubstancia negcio jur-
dico comum de compra e venda, cuja base normativa est no direito privado.
O segundo que, diante do plano diretor e da lei especfica, o Municpio, se
pretende a aquisio do imvel, porque tem o propsito de alcanar um dos
fins urbansticos previstos no art. 26 do Estatuto, matria que, como j se viu,
lhe reservada constitucionalmente. Assim, no teria sentido, dentro do sis-
tema de poltica urbana traado na Constituio, afastar o direito de preemp-
o e permitir a venda do imvel a particular, mesmo diante da necessidade
que tem o Municpio em sua aquisio para amold-lo ao plano diretor.
Resulta, pois, que, presentes os pressupostos da lei, tm os entes pblicos,
quando proprietrios, a obrigao de providenciar a notificao do Municpio
para exercer, se o desejar, seu direito de preferncia.
8
Nessa hiptese, no caberia a realizao de procedimento de licitao
por parte do ente pblico. Trata-se de situao caracterizada como de inexi-
gibilidade de licitao, prevista no art. 25, caput, da Lei n
o
8.666/93, por ser
invivel a competio: o Municpio o primeiro possvel comprador se exer-
cer o direito de preferncia. O que ser exigido do ente pblico que obser-
ve os requisitos previstos no art. 17, I, do mesmo diploma, como a autoriza-
o legislativa e avaliao prvia do imvel. Contudo, no caso de o Municpio
173
8 Contra: DIGENES GASPARINI (ob. cit., p. 198), que entende inaplicvel o direito municipal de
preempo na hiptese.
no exercer seu direito, o ente pblico estar livre para a venda a terceiros,
impondo-se ento a realizao do devido processo de licitao.
Vejamos agora hiptese inversa: o Estado ou a Unio (ou entidade autr-
quica) formulam proposta de compra de imvel pertencente a proprietrio
privado, estando esse imvel em rea sujeita incidncia do direito munici-
pal de preempo. Ainda nessa hiptese, o proprietrio deve notificar o
Municpio para exercer seu direito, j que o objetivo insista-se de car-
ter urbanstico, de competncia municipal conforme o sistema constitucional.
Como se trata de interesses comuns entre pessoas federativas, de se espe-
rar que se ajustem por meio de acordo bilateral. Por exemplo: o Municpio no
exerce o direito de preferncia porque a Unio, adquirente do imvel, o
empregar tambm para fins urbansticos de interesse federal e municipal.
No havendo acordo, surgir litgio possivelmente s dirimido na via judicial,
o que de todo indesejvel, porque ser inevitvel verificar qual o interesse
preponderante na espcie: poder ser o interesse municipal no caso o urba-
nstico ou o estadual ou federal, relativamente a alguma funo que lhes
tenha sido atribuda pela Constituio (ex.: segurana pblica, ou segurana
nacional).
9
Em relao s pessoas privadas da Administrao caso das empresas
pblicas e das sociedades de economia mista o procedimento deve ser o
mesmo a que se sujeitam as pessoas privadas em geral. No sendo detento-
ras do ius imperii prprio das pessoas pblicas, no se lhes pode atribuir pri-
vilgio incompatvel com a sua condio jurdica. Se forem proprietrias de
imvel situado em rea definida pela lei municipal especfica, devem notifi-
car o Municpio para eventual exerccio da preempo. Caso sejam proponen-
tes da aquisio do imvel, devero conformar-se com o interesse do
Municpio, se este, notificado pelo proprietrio, se manifesta em tempo hbil
no sentido de adquirir o imvel.
DIGENES GASPARINI entende que, no caso de venda de imvel de sua
propriedade, tais entidades devem promover o competente certame licitat-
rio e encontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Selecionada esta, a entida-
de licitante oferecer o bem ao Municpio nas exatas condies de preo e
pagamento da proposta vencedora do certame....
10
Lamentamos divergir de
tal entendimento. Segundo pensamos, o procedimento deve ser o inverso:
primeiro, a entidade, j de posse da avaliao do imvel, como est obrigada
a fazer, oferece o bem ao Municpio para que se manifeste sobre a prefern-
9 Tambm na hiptese em que o Estado ou a Unio sejam proponentes, DIGENES GASPARINI
sustenta inaplicvel o direito de opo. Lamentamos discordar dessa posio, porque: 1) a lei
no menciona imunidades em relao a tais entes: 2) a matria urbanstica de competncia
bsica municipal, no podendo ser simplesmente afastada seno quando comprovados interes-
ses preponderantes das demais entidades federativas.
10 Estatuto cit., p. 198.
174
cia; depois que, no havendo interesse do Municpio, deve ser providencia-
do o certame licitatrio. que se o Municpio se manifesta pela aquisio, o
caso ser de contratao direta: trata-se, como visto, de inexigibilidade de
licitao a teor do art. 25, caput, da Lei 8.666/93.
A lei refere-se alienao onerosa entre particulares (art. 25 do Estatuto)
e depois menciona que o proprietrio deve notificar o Municpio para o direito
de preempo (art. 27). O dever jurdico imposto pela lei, portanto, tem como
destinatrio o titular do domnio. Se o imvel est sujeito a regimes de enfiteu-
se ou de direito de superfcie, segundo os quais o proprietrio tem direito de
preferncia no caso de o enfiteuta ou superficirio pretender alienar o domnio
til,
11
no haver a obrigao de oferecer o domnio til ao Municpio, eis que
sobre ele no h previso de ser exercido o direito municipal de preempo. O
direito subjetivo preferncia no caso ser do proprietrio, que, com a aquisi-
o do domnio til, consolidar a propriedade em si mesmo; se o imvel esti-
ver em rea sujeita ao direito de preempo urbanstica, este s poder ser
exercido pelo Municpio quando o proprietrio objetivar a alienao do imvel,
aplicando-se, a sim, as normas previstas no Estatuto.
12
ELEMENTO OBJETIVO Outro aspecto a considerar reside no elemento
objetivo, que o que se relaciona com a incidncia do direito.
Quando ajustado nos moldes do direito privado, o direito de prelao inci-
de sobre bens mveis ou imveis, a incluindo-se os denominados semoventes,
considerados como coisas mveis. A lei civil no o diz dessa forma incisiva,
mas refere-se a ambas as categorias de bens quando regula o prazo decaden-
cial em que o vendedor deve exercer o direito, manifestando-se no sentido de
fazer valer a preferncia na reaquisio do bem (art. 516 do Cdigo Civil).
Diferentemente, o direito de preempo como instrumento de poltica
urbana incide exclusivamente sobre bens imveis, e alm do mais imveis
urbanos. Essa incidncia restritiva se insere no art. 25, do Estatuto, que alude
aquisio de imvel urbano. E nem poderia ser de outra forma. Se o insti-
tuto foi criado guisa de instrumento urbanstico, nenhuma razo haveria
para que incidisse sobre coisas mveis. Somente bens imveis urbanos apon-
tam interesse para a ordem urbanstica, esta calcada, como bvio, na reen-
genharia de ocupao do solo.
ELEMENTO VOLITIVO Deve levar-se em conta, ainda, o aspecto relati-
vo ao elemento volitivo, ou seja, interferncia da vontade na pactuao do
direito de preempo.
175
11 Art. 683, do Cdigo Civil de 1916 (direito de preferncia na enfiteuse) e arts. 1.373, do vigente
Cdigo Civil e 22 do Estatuto da Cidade (direito de preferncia no direito de superfcie).
12 Contra: DIGENES GASPARINI, admitindo que o enfiteuta tem o dever de notificar o Municpio
para a aquisio do domnio til (Estatuto cit., p. 200).
O direito de preempo, tal como regulado no mbito da lei civil, pac-
tuado dentro do contrato de compra e venda. Assim, da mesma forma que
ocorre com as demais clusulas contratuais, o pacto de preempo decorre
da vontade das partes (ex voluntate partium). O direito em foco constitui obje-
to do elemento volitivo, resultante do ajuste firmado por vendedor e compra-
dor. Cuida-se, pois, de verdadeiro pactum, no sentido de clusula oriunda da
vontade dos contratantes, motivo por que denominada de preempo con-
vencional.
O direito de preempo de natureza urbanstica, por sua vez, constitui
objeto com diversa fisionomia, porquanto resulta da vontade da lei, estando
afastada na hiptese qualquer interferncia da vontade dos contratantes.
No se pode, ento, falar em pacto, j que este supe necessariamente a con-
jugao bilateral das vontades. De fato, segundo o art. 25, 1
o
, do Estatuto
da Cidade, a lei municipal que, fundada no plano diretor, deve delimitar as
reas em que incidir o direito em favor do ente municipal, e isso sem qual-
quer manifestao volitiva do titular da propriedade imvel. Configura-se na
hiptese, ento, o que os doutrinadores denominam de preempo legal, de
que exemplo tambm a retrocesso, prevista no art. 519, do Cd. Civil.
Constata-se, por conseguinte, que, enquanto o direito de preempo no
direito privado tem natureza eminentemente consensual, sendo objeto de
ajuste dentro do contrato de compra e venda, no processo urbanstico o direi-
to assume carter notoriamente coercitivo, sendo resultado de imposio
legal (ex vi legis).
ELEMENTO FINALSTICO No que toca ao elemento finalstico, temos
tambm uma outra particularidade.
Quando celebram o contrato de compra e venda de coisa mvel ou im-
vel, os contratantes expressam sua vontade voltados basicamente para seus
interesses, que se caracterizam como interesses privados. Corolrio dessa
finalidade que, na medida em que ajustam o pacto de preferncia, esto
presentes os mesmos interesses privados.
No o que ocorre com o direito de preempo em favor do Municpio.
O fim ltimo da fixao desse direito consiste na formao, preservao ou
reconstituio da ordem urbanstica, da podendo extrair-se a concluso de
que a finalidade do instituto atende ao interesse pblico. Como vimos, no h
incidncia do elemento volitivo privado na instituio desse tipo de preemp-
o e, exatamente por estar ele ausente, no h que falar em interesses pri-
vados como objetivo da preferncia.
Poder-se-ia objetar com o fato de que admissvel juridicamente, em
certos casos, a celebrao de contrato de compra e venda, sendo o Estado
um dos sujeitos, hiptese que se configuraria como mero contrato privado,
segundo posio adotada pela doutrina dominante. Entretanto, se admiss-
176
vel o contrato alienativo em si, o mesmo no se pode dizer sobre o ajuste do
pacto adjeto de preempo, seja vendedor ou comprador o Estado, e isso por-
que o instituto se afigura inconcilivel com a funo do Estado, mesmo que
seja comprador, como consignamos anteriormente.
ELEMENTO FORMAL Avulta, por outro lado, analisar o elemento formal
do pacto de preferncia.
No Direito Civil, o direito de preempo se formaliza como pacto adjeto
ao contrato de compra e venda. Pacto adjeto, porque alm de ser uma clu-
sula pactuada entre as partes, passa a integrar, como ajuste adicional de
natureza especial, o contrato de compra e venda. Alis, no prprio sistema do
Cdigo Civil, o pacto de preempo figura como clusula especial compra e
venda, ao lado da retrovenda, da venda a contento, do pacto de melhor com-
prador e do pacto comissrio.
Por conseguinte, cabvel afirmar que o direito de preempo, do ponto
de vista formal, se situa no bojo do contrato de compra e venda, com a natu-
reza de clusula especial desse ajuste.
Em sede urbanstica, porm, o processo de formalizao se consuma de
forma diversa. Em vez de figurar no contrato como clusula especial, sua ins-
tituio se d por lei. Em conseqncia, enquanto no direito privado o direi-
to surge de relao bilateral, como pacto ajustado entre vendedor e compra-
dor, no Estatuto da Cidade a relao bilateral, por imposio legal, decorre do
vnculo entre o comprador (proprietrio) e o Municpio.
fcil verificar, ento, que, no mbito do direito privado, o vendedor
que titulariza o direito de prelao no caso de o comprador desejar a aliena-
o da coisa. Na poltica urbana, porm, o direito exercido pelo Municpio
em relao ao contrato celebrado entre vendedor e comprador, ainda que no
ajuste nada se tenha pactuado a respeito de preferncia.
Por essa razo que no se aplicam integralmente, ao direito urbansti-
co de preempo, as condies anotadas por ORLANDO GOMES para a
implementao do pacto de preferncia do direito privado: 1
a
) que o compra-
dor queira vender a coisa; 2
a
) que o vendedor queira exercer o direito de pre-
ferncia.
13
A primeira condio se mantm, mas a segunda no tem aplicao,
j que o intuito aquisitivo foi outorgado por lei ao Municpio, titular do direito.
3. Incidncia Temporal
VIGNCIA DO DIREITO No plano relativo ao perodo de vigncia do
pactum protimiseos, possvel, como nas situaes anteriores, identificar
trao peculiar na prelao contemplada no Estatuto.
177
13 Contratos cit., p. 259.
No regime de direito privado, o vendedor tem prazos especficos para
exercer o direito de preferncia, conforme o que o contrato estabelecer e den-
tro de certos limites, como vimos (art. 513, pargrafo nico, Cdigo Civil),
sendo que, na inexistncia de ajuste, ser de trs dias, se for coisa mvel, ou
de sessenta, se for coisa imvel, aps os quais, sem o exerccio do direito, se
consumar a decadncia (art. 516, do Cdigo Civil). Note-se, contudo, que
tais prazos s tm aplicao quando j existe o intuito alienativo do compra-
dor e dele foi cientificado o vendedor.
Quanto incidncia temporal, contudo, ou seja, o perodo em que tem
eficcia a clusula geradora do direito, a lei civil admitiu implicitamente a
aplicao do pacto por tempo indeterminado, extraindo-se tal concluso do
silncio da lei a respeito de eventual determinao temporal. Em outras pala-
vras, significa que o direito de preferncia pactuado tem vigncia durante
todo o perodo em que o comprador estiver com a propriedade da coisa, o que
demonstra a indeterminao temporal da eficcia do direito.
Como instrumento de poltica urbana, no obstante, o direito urbansti-
co de preempo fixado por prazo determinado. De fato, reza o art. 25, 1
o
,
do Estatuto, que a lei municipal que impuser o direito de preempo dever
fixar prazo de vigncia, e este no poder ser superior a cinco anos, sendo
renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia.
Observe-se que a incidncia temporal dos prazos de vigncia descont-
nua: entre determinado prazo de vigncia e o novo prazo (prazo de renova-
o), impe-se perodo em que ausente estar a incidncia temporal. Na ver-
dade, h uma sucesso de etapas alternadas, passando-se da seguinte forma:
1
a
) prazo normal de vigncia fixado na lei, com o mximo de cinco anos: 2
a
)
prazo de um ano aps a caducidade do direito de preempo (por no ter sido
exercido no prazo originrio), perodo em que a lei impede o exerccio do direi-
to;
14
3
a
) novo prazo (prazo de renovao), idntico ao j fixado inicialmente na
lei municipal, reconstituindo a vigncia do direito. Se no exercido novamen-
te, mais uma vez ocorrer a caducidade pelo perodo de um ano.
A despeito da sucesso de etapas de vigncia e no-vigncia do direito,
admissvel, no fundo, reconhecer, no direito urbanstico de preempo, a
existncia de indeterminao temporal (no sentido de que no h prazo pre-
determinado para a incidncia do direito, j que o exerccio deste depende de
condio futura), tal como no direito privado, com a diferena, no entanto, de
que o prazo de vigncia do direito de preempo no direito privado no sofre
descontinuidade, o que, como vimos, no sucede com o instituto urbanstico.
178
14 O sistema assemelha-se ao que ocorre com o decreto expropriatrio, se a desapropriao no
efetivada em cinco anos, como consta do art. 10, do Decreto-lei n
o
3.365/41: durante um ano
vedada a expedio de novo decreto.
A QUESTO DA VIGNCIA Vale a pena, ainda, tecer considerao
especfica sobre a questo da vigncia referida no art. 25, 1
o
, do Estatuto.
Diz a norma que lei municipal delimitar as reas em que incidir o direito de
preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco anos, renovvel a
partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia. Suscita dvida
o que a lei desejou estabelecer como objeto da vigncia: vigncia de qu? Da
lei municipal ou do direito de preempo?
O termo vigncia usualmente empregado para indicar que a lei tem
aptido para ser aplicada no mundo jurdico. Mas pode significar tambm o
perodo em que um instituto jurdico tem eficcia, ou seja, tem condies de
produzir efeitos jurdicos. No faria sentido entender-se que, no texto, a
vigncia estaria relacionada com a lei municipal, porque, se ela mesma fixa a
sua vigncia, estar caracterizada lei com prazo determinado; desse modo,
se o direito no fosse exercido, ter-se-ia que instaurar outro processo legisla-
tivo com vistas criao de nova lei municipal. Parece-nos que no foi esse
o intuito da lei.
A lei municipal uma s, nela sendo delimitadas as reas de atuao
urbanstica e tambm o prazo de vigncia do direito de preempo. No ser
necessria a edio de nova lei. Esgotado o prazo de vigncia do direito fixa-
do na lei sem ter sido exercida a preferncia, o Municpio ter que aguardar
um ano sem poder faz-lo. Aps esse ano, porm, o prazo de vigncia do
direito ser renovado (rectius: reiniciado), normalmente pelo mesmo perodo
anterior. Por conseguinte, na prpria lei j estar previsto o efeito do prazo de
vigncia (o exerccio do direito de preempo) e o efeito do no-exerccio do
direito (impossibilidade de exerccio pelo prazo de um ano).
Com esse delineamento contemplado na lei, desnecessria se far a pr-
tica de qualquer ato administrativo que se refira aos prazos de vigncia e
no-vigncia do direito. Ao administrador municipal cabe apenas averiguar
se determinado momento rende, ou no, ensejo ao exerccio do direito, de
acordo com os prazos alinhavados na lei.
Como o Estatuto no criou restrio nesse sentido, legtimo que a lei
municipal estabelea perodos diversos para o exerccio do direito. Por exem-
plo: possvel que seja fixado o prazo de cinco anos, como primeiro perodo
para o Municpio exercer a preferncia, e trs anos nos perodos subseqen-
tes, de forma a reduzir em favor do proprietrio o estado de pendncia que
resulta da lei para a preempo.
Por outro lado, afigura-se lcito, da mesma forma, que a lei amplie o
interstcio de um ano dentro do qual vedado o exerccio do direito, elevan-
do, por exemplo, de um ano para dois, de modo a salvaguardar mais concre-
tamente o direito de propriedade e tambm reduzir o estado de pendncia.
15
179
15 Abonando esse entendimento, DIGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 208).
SUCESSIVIDADE DE ALIENAES Quid iuris se no prazo de vigncia do
direito, de cinco anos, para exemplificar, houver sucessivas alienaes do
mesmo imvel sujeito ao direito de preempo em favor do Municpio?
Segundo o art. 25, 2
o
, enquanto estiver vigente, o direito estar assegurado
ao Municpio, independentemente do nmero de alienaes que tenham por
objeto o mesmo imvel. Significa que o governo municipal atua com certa
discricionariedade no que toca ao momento em que exercer o direito e, em
conseqncia, sobre qual alienao o far.
Emana da norma, portanto, que, estando vigente o direito, em cada alie-
nao poder ser exercida a preferncia pelo Municpio. Quer dizer: no h
obrigatoriedade de o Municpio exercer a preferncia quando o proprietrio
aliena a coisa ao comprador (primeira alienao); poder faz-lo quando o
mesmo comprador decidir alien-la a um novo comprador (segunda aliena-
o), se somente nessa oportunidade se tornar conveniente e plausvel socor-
rer-se da preempo para adquirir o imvel.
PRVIO PACTO DE PREEMPO Hiptese interessante diz respeito
questo da incidncia da lei municipal em relao a contrato de compra e
venda celebrado antes de sua vigncia, no qual tenham as partes ajustado o
pacto de preempo. A quem estar assegurada a preferncia? A questo
no meramente acadmica e pode efetivamente ocorrer.
A soluo deve ser buscada no princpio da irretroatividade da lei, con-
sagrado no art. 5
o
, XXXVI, da CF, segundo o qual a lei no pode prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. No caso em tela, a
questo gira em torno do ato jurdico perfeito, que aquele em que consiste
o contrato de compra e venda e o ajuste da clusula de preempo firmados
pelas partes.
Segundo o preceito do art. 6
o
, 1
o
, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
(Decreto-lei n
o
4.657, de 4.9.42), reputa-se ato jurdico perfeito o j consuma-
do segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. O preceito encerra
algumas consideraes sobre seu sentido. A qualificao de perfeito aposta
expresso ato jurdico tem o significado de indicar que foi completado o
ciclo de formao do ato. Quer dizer: concluiu-se a manifestao de vontade
das partes ajustada em determinado sentido e procedeu-se formalizao
por meio da exteriorizao dessas vontades. Com a presena de todos esses
elementos, d-se a consumao do ato. Se esta consumao teve desfecho
sob o imprio da lei A, fica garantida a incolumidade do ato contra even-
tuais preceitos diversos que venham a constar da lei B, que sucedeu que-
la, tornando-se invivel a retroatividade da lei nova ao ato consumado.
Estando apenas em formao o ato e, pois, sem consumao ainda, incidir
a lei nova, visto que inexiste at sua entrada em vigor qualquer situao de
definitividade jurdica.
180
Diante desses elementos, se o contrato de compra e venda com o pacto
adjeto de prelao, como ato jurdico perfeito, se consumou anteriormente lei
municipal instituidora do direito de preferncia em favor do Municpio, no
pode esta sobrepor-se ao contrato, pois que, se assim o fizesse, vulnerado esta-
ria o princpio constitucional da irretroatividade da lei. Segue-se que, ocasio
em que o comprador resolver alienar o imvel, titular do direito de preempo
ser o vendedor, conforme pactuado no contrato, e no o Municpio.
Uma vez exercido o direito de preferncia pelo vendedor, nos termos do
contrato de compra e venda, a lei municipal j poder ter integral aplicabili-
dade, de modo que o prximo direito de preempo, nela contemplado, ser
exercido pelo Municpio no momento em que o ex-vendedor, que readquiriu
a propriedade, decida alienar o bem. Somente assim se torna concilivel o
interesse urbanstico com a garantia constitucional.
Poder-se- indagar se, garantido o pacto de prelao firmado entre par-
ticulares e afastada a lei nova municipal, no se estaria sobrepondo o inte-
resse privado ao interesse pblico consistente na reengenharia urbanstica.
A resposta negativa. A uma, porque a soluo encontra respaldo na ordem
constitucional, que no pode ser confrontada por lei; a duas, porque no se
elide o interesse urbanstico do Municpio, mas apenas fica postergado o exer-
ccio do direito de preferncia para a aquisio do bem. E no custa lembrar
que, se o interesse urbanstico for de tal ordem que no possa o Municpio
aguardar o momento futuro em que o proprietrio resolva alienar o imvel
para ento exercer seu direito, outros instrumentos podero ser por ele ado-
tados, inclusive o mais drstico a desapropriao do bem (no a desapro-
priao urbanstica punitiva, claro, mas a urbanstica comum, prevista na
lei geral de desapropriaes o Decreto-lei 3.365/41).
No parece, entretanto, que possa haver toda essa aflio por parte do
ente municipal. Na verdade, quando a lei municipal institui o direito, para as
reas que delimitar, segundo o plano diretor, j demonstra que a necessida-
de de aquisio do imvel no imediata, mas ao contrrio eventual. De fato,
pode ocorrer que o proprietrio do imvel jamais pretenda vend-lo e, se essa
for a sua resoluo, jamais tambm poder o Municpio tornar concreto o
direito que a lei abstratamente previu.
4. Lei Municipal
Para que o governo municipal possa exercer o direito urbanstico de
preempo, faz-se necessria a edio de lei municipal, o que significa que a
Administrao no pode concretizar o direito se no houver a referida lei.
A lei municipal deve obedecer a dois requisitos: 1
o
) basear-se no plano
diretor da cidade; 2
o
) delimitar as reas de incidncia do direito urbanstico
de preempo (art. 25, 1
o
, do Estatuto). Trata-se de requisitos de validade
181
para a ao governamental, que no podem ser postergados, visto que repre-
sentam garantia para os proprietrios de imveis contra eventuais abusos
administrativos.
Primeiramente, necessrio que o plano diretor, como instrumento fun-
damental de direito urbanstico, j tenha apontado para as diretrizes a serem
seguidas no processo de poltica urbana. Sem plano diretor, portanto,
inconstitucional a lei do Municpio que disponha sobre o referido direito.
Depois, dever a lei indicar com preciso as reas em que ser necess-
rio adotar medidas urbansticas para um dos fins nela mencionados, inclusi-
ve o exerccio do direito de preempo municipal. Se, aps a lei municipal,
sobrevier a necessidade de delimitar novas reas para exerccio do direito,
indispensvel ser que outra lei seja promulgada, indicando as reas no
includas na lei anterior.
Verifica-se, indubitavelmente, que a ao administrativa s ser legti-
ma se estiver amparada na lei municipal.
Destaque-se, por fim, que a lei municipal dever enquadrar cada rea
nela indicada em uma ou mais das finalidades para as quais vai ser possvel
exercer o direito de preferncia. Imaginemos, por suposio, que certa rea
traduz, ao mesmo tempo, interesse municipal para projetos habitacionais e
para uso do solo visando ampliao da zona de expanso urbana. Ambas
as finalidades devem constar da lei ao apontar a rea em que poder ser
exercida a preempo. o mandamento do art. 26, parg. nico, do Estatuto.
Por ltimo, imperioso reconhecer que a s publicao da lei municipal
no render ensejo a que os proprietrios de imveis nas reas indicadas
tomem conhecimento da imposio urbanstica. Nem os proprietrios, nem
terceiros. Conseqentemente, concordamos com a idia de que, por fora dos
princpios da publicidade e da concentrao, esse fato jurdico a edio da
lei municipal impositiva deveria ser objeto de averbao junto matrcula
de todos os imveis contidos nas reas. Tal exigncia homenagearia o princ-
pio da segurana nas relaes jurdicas e nos cartrios registrrios.
16
5. Motivos e Finalidades
INTRODUO O art. 26 do Estatuto dispe que o direito urbanstico de
preempo ser exercido sempre que o Poder Pblico necessitar de reas para
diversas finalidades de natureza urbanstica, finalidades essas que examina-
remos adiante.
182
16 o que tambm entende DIGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 217), colacionando o artigo
Estatuto da Cidade Alerta a registradores e notrios, de autoria do registrador Joo Pedro
Lamana Paiva, veiculado pelo IRIB atravs da Internet.
Tais finalidades, em ltima anlise, tm intrnseca e indissocivel rela-
o com os prprios motivos da vontade do governo municipal em exercer o
direito de preferncia. Assim, por exemplo, constitui finalidade do instituto a
necessidade de rea para regularizao fundiria (art. 26, I). Quando o
Municpio exercer o direito, poderemos afirmar que o motivo consistiu em
determinada circunstncia de fato que tenha levado necessidade de regu-
larizao fundiria.
Conclui-se, pois, que o motivo dos atos administrativos que refletirem a
vontade municipal de exercer o direito de preferncia ter que ajustar-se
necessariamente aos fins para os quais o Estatuto destinou o instituto.
MOTIVO O motivo constitui o elemento causal do direito de preempo.
A anlise de tal elemento envolve a perquirio das razes administrativas ou
legais que conduzem manifestao volitiva da Administrao. Em outras
palavras, so as razes de fato ou de direito que mobilizam a prtica dos atos
administrativos.
No custa lembrar, guisa de esclarecimento prvio, que o motivo da
vontade no tem relevncia expressiva no mbito do direito privado. No
direito pblico, todavia, o motivo constitui um dos elementos do ato admi-
nistrativo. Modernamente a perquirio do motivo abrange, inclusive, os
atos legislativos e jurisdicionais, realando-se o princpio da razoabilidade
que deve inspirar a prtica de todo e qualquer ato oriundo de autoridade
pblica.
No campo do direito privado, a clusula de preferncia, como pacto adje-
to ao contrato de compra e venda, no apresenta qualquer exigncia quanto
ao motivo que levou os contratantes a firm-lo. Alis, o mesmo se pode dizer
quanto ao motivo do prprio negcio jurdico.
O Estatuto, por regular instituto de ordem pblica, enumera, no art. 26,
os casos em que o Poder Pblico municipal pode exercer o direito de preemp-
o que a lei lhe outorgou. O exerccio do direito pode suceder quando hou-
ver necessidade de: 1
o
) regularizao fundiria; 2
o
) execuo de programas
habitacionais; 3
o
) constituio de reserva fundiria; 4
o
) projeto de expanso
urbana; 5
o
) implantao de equipamentos urbanos e comunitrios; 6
o
) forma-
o de reas verdes e de lazer; 7
o
) proteo ambiental; 8
o
) proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Aqui se faz necessrio breve comento sobre tema de Direito
Administrativo. Uma das classificaes bsicas dos atos administrativos
consiste em agrup-los em atos vinculados e atos discricionrios. A despeito
da crtica que lhe fazem alguns estudiosos, a diviso clssica e, afastando
alguns pontos inteis de detalhamento, a dicotomia permanece e adotada
por vrios juristas e em diversos julgados. Vinculados so aqueles em que o
regramento jurdico pode atingir os vrios aspectos de uma atividade deter-
183
minada.
17
J os atos discricionrios, como j averbamos alhures, so aque-
les em que se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos
do motivo e do objeto, apreciando a convenincia e a oportunidade da con-
duta.
18
Quando o Estatuto consigna que o exerccio do direito de preempo s
pode ser exercido pelo Municpio quando houver necessidade de alguma das
medidas urbansticas que esto relacionadas no art. 26, da temos que extrair
duas concluses quanto natureza da conduta administrativa. De um lado,
poder-se- dizer que a Administrao municipal est vinculada s hipteses
que a lei enunciou, e essa circunstncia descarta qualquer outra fora da enu-
merao legal. Quanto eleio da hiptese em si mesma, haver, sem dvi-
da, uma certa discricionariedade para o administrador, quando a lei munici-
pal admitir mais de uma finalidade para a mesma rea. Assim, pode o admi-
nistrador municipal exercer o direito de prelao, por exemplo, quer para
reserva fundiria, quer para ordenar e direcionar a expanso urbana, tudo
conforme o tipo de interesse pblico a ser perseguido com prioridade.
A princpio poderia parecer invivel a escolha administrativa diante do
que dispe o art. 26, parg. nico, do Estatuto, segundo o qual a lei munici-
pal dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em
uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo. Note-se, no entan-
to, que a lei federal aponta uma obrigao para o legislador municipal, qual
seja a de mencionar expressamente a finalidade para a qual se destinar o
exerccio do direito. Ora, como indicar a finalidade , na hiptese, o mesmo
que revelar o motivo da conduta administrativa, poder-se- concluir que a
exigncia a de tambm justificar a preferncia aquisitiva.
Ocorre que o prprio Estatuto admite possa o enquadramento da rea
ajustar-se a uma ou mais das finalidades, que o mesmo que dizer que o
enquadramento pode atender a um ou mais motivos. Se a lei indicar apenas
um motivo, a administrao municipal estar irremediavelmente vinculada a
ele, mas se indicar mais de um cabvel supor que administrao incumbi-
r o poder de eleger a que espelhar maior interesse para a poltica urbana.
claro que a liberdade administrativa nunca ser integral, porque no
se permitem abusos por parte da Administrao, e ademais cada ato que
consubstanciar a escolha da hiptese legal dever ter claros os motivos con-
ducentes, de modo a poderem ser investigados quanto veracidade e lega-
lidade. H, desse modo, ponto e contraponto: a escolha do motivo para exer-
citar o direito de preferncia administrativa, mas no pode a Administrao
eximir-se de demonstrar as razes por que o fez.
184
17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3
a
ed., 1993, p. 161.
18 Nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 119.
Uma coisa certa: diversamente do que sucede no direito privado, o
motivo condutor do exerccio do direito de preempo pelo Municpio de
fundamental relevncia para se averiguar se foi, ou no, observada a estrita
legalidade imposta no Estatuto. Observe-se, por oportuno, que a autoridade
que determinar a utilizao do imvel, aps exercida a preferncia, fora dos
fins para que a lei a destinou, incorrer em improbidade administrativa, sujei-
tando-se aos efeitos sancionatrios da Lei n
o
8.429, de 2.6.92. o que dispe
o art. 52, III, do Estatuto.
FINALIDADES As finalidades relacionadas no art. 26 representam pro-
vidncias urbansticas a serem adotadas de acordo com os planos e projetos
da cidade. Tais providncias variam em funo dos interesses peculiares de
cada Municpio, bem como das singularidades que o envolvem. O que
importante, repita-se, que as finalidades estejam devidamente previstas no
plano diretor e que a lei especfica delimite as reas em que incidir o direi-
to de preempo.
Regularizao fundiria (art. 26, I) a finalidade urbanstica pela qual o
Municpio pretende corrigir a cadeia causal da propriedade imobiliria, isto
, proceder ao acertamento do domnio em relao a determinadas reas.
Estando regulares as propriedades, haver maior viabilidade por parte do
Municpio em dotar os respectivos locais dos equipamentos urbanos neces-
srios ao bem-estar das comunidades.
Outra finalidade apontada na lei a execuo de programas e projetos
habitacionais de interesse social (art. 26, II). Aqui a inteno clara e tem por
fundamento a promoo de justia social. Podem existir propriedades de
grandes dimenses territoriais, situadas em reas onde o Municpio tenha
planejado construir casas populares, por exemplo. Adquirindo esse tipo de
propriedade no exerccio do direito de preferncia, ser possvel implementar
esse projeto, que, diga-se de passagem, constitui um dos objetivos da polti-
ca urbana (art. 2
o
, I, do Estatuto).
A finalidade de constituio de reserva fundiria est prevista no art. 26,
III, do Estatuto. Ocorre quando determinado projeto urbanstico tenha que
ser implementado em local onde haja vrias propriedades. Depois de especi-
ficada a rea pela lei municipal, como o exige o art. 25, 1
o
, do Estatuto, pode
o Municpio exercer seu direito de preferncia sobre todas ou algumas des-
sas propriedades, adquirindo-as paulatinamente, isto , medida que os pro-
prietrios pretenderem alien-las. Cada aquisio vai constituir parte da
reserva fundiria para o objetivo urbanstico que o governo municipal preten-
da executar futuramente.
O direito de preempo preordena-se, ainda, ao ordenamento e direcio-
namento da expanso urbana (art. 26, IV). Esse objetivo diz respeito neces-
sidade de ampliao da zona urbana em direo s reas situadas em sua
185
periferia, quando o grau de saturamento da ocupao central no mais per-
mita algum meio de desenvolvimento da rea sem prejuzo para moradores,
empresrios e usurios da cidade. Cabe lei municipal delimitar as zonas
urbanas, as de expanso urbana e os ncleos para urbanizao.
19
Assim, o
direito de preempo poder ser exercido em relao aos imveis situados
em reas previstas como de expanso urbana.
A implantao de equipamentos urbanos e comunitrios (art. 26, V) cons-
titui tambm finalidade a ser alcanada pelo direito de preferncia. Pode
ocorrer que certos imveis estejam localizados em rea na qual seja indis-
pensvel para a comunidade implantar equipamentos urbanos e comunit-
rios. o caso, por exemplo, da instalao de algum ambulatrio mdico ou da
aquisio para o fim de permitir a cesso do bem para uma associao comu-
nitria. Ou, ainda, para alguma construo necessria execuo de servio
pblico essencial comunidade.
Da mesma forma, configura-se como finalidade a criao de espaos
pblicos de lazer e reas verdes (art. 26, VI). Em locais de significativa densi-
dade demogrfica inexistem, como regra, espaos vagos que possibilitem a
abertura de reas de lazer ou dotadas de vegetao, estas muito saudveis
em locais mais ridos. Havendo projeto municipal nesse sentido, possvel
que o governo do Municpio, no exerccio de seu direito de preferncia, adqui-
ra imveis com aqueles objetivos. Cuida-se inegavelmente de ao de polti-
ca urbana, que muito contribui para o maior conforto dos habitantes da
comunidade.
O Estatuto aponta mais uma finalidade: a criao de unidades de conser-
vao ou proteo de outras reas de interesse ambiental (art. 26, VII). A hip-
tese pressupe que j exista rea sobre a qual se pretenda exercer proteo
ambiental. Pode haver interesse do Municpio em adquirir propriedades
situadas em locais em que se faz conveniente proceder conservao ou pro-
teo de outras reas de interesse ambiental. A base, pois, dessa finalidade
a proteo ao meio ambiente.
A ltima das finalidades relacionadas no dispositivo a proteo de
reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico (art. 26, VIII). De fato, no
incomum a existncia de imveis que possuem valor cultural ou que ser-
vem memria histrica de fatos relevantes para o Municpio. Alm do tom-
bamento, que constitui modo de limitao do uso da propriedade na hipte-
se de interesse histrico ou cultural, pode interessar ao Municpio a prpria
aquisio do bem para, por exemplo, transform-lo em museu. Ento, o
governo municipal notifica o proprietrio para o fim de inform-lo de que pre-
186
19 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., p. 401.
tende exercer o direito de preferncia na compra, caso o proprietrio tenha a
inteno de alienar o imvel.
20
6. O Procedimento de Notificao
DEVER DE NOTIFICAR Dispe o art. 27 do Estatuto que o proprietrio
deve notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel, e o
Municpio tem o prazo mximo de trinta dias para demonstrar seu interesse
na aquisio, devendo faz-lo por escrito.
No obstante, s ser possvel ao proprietrio faz-lo, se ele prprio esti-
ver ciente de que seu imvel est na rea delimitada pela lei municipal e sus-
cetvel de sujeio ao direito de preempo em favor do Municpio. Desse
modo, embora o Estatuto tenha silenciado sobre o assunto, indispensvel
que, editada a lei municipal, devam ser cientificados todos os proprietrios
cujos imveis se situem na rea demarcada. Como se sabe, dificilmente a
populao leiga se preocupa em acompanhar leis e atos do Poder Pblico,
alm de que, por outro lado, poder haver proprietrios humildes e de pou-
cas letras. Nota-se, assim, que acabaria por no ser vivel atender lei quan-
to notificao: o proprietrio s pode cumprir a obrigao legal se estiver
ciente de que ela existe.
PRAZO Deve o Municpio manifestar seu interesse em comprar o im-
vel no prazo de trinta dias a partir da notificao. A manifestao deve ser
por escrito, atendendo, inclusive, ao princpio da solenidade exigido para os
atos administrativos.
No h obrigatoriedade de o Municpio exercer o direito de perempo;
trata-se de faculdade jurdica, a ser exercida de acordo com critrios eminen-
temente administrativos do governo municipal. Inexistindo interesse, pode o
Municpio exprimir formalmente seu desinteresse, comunicando-o ao pro-
prietrio, ou simplesmente deixar transcorrer in albis o trintdio. Aqui ocorre-
r a decadncia do direito e o silncio do ente notificado dever ser interpre-
tado como manifestao negativa de vontade.
ANEXAO DA PROPOSTA A notificao deve ter, em anexo, a propos-
ta de compra assinada por quem esteja interessado em adquirir o imvel (art.
187
20 O art. 26 contemplava mais um inciso (IX), que admitia como objetivo da preempo outras fina-
lidades de interesse social ou de utilidade pblica, definidas no plano diretor. O dispositivo foi
vetado sob o argumento de que constitua regra genrica e aberta, contrariando o instituto da
preempo, de carter apenas limitador da propriedade. Por outro lado, far-se-ia aconselhvel
salvaguardar o direito de propriedade, garantido como direito fundamental no art. 5
o
, caput, da
CF, e proteger o cidado contra eventuais abusos do governo municipal.
27, 1
o
). A exigncia serve para, em primeiro lugar, ser comprovado o inte-
resse aquisitivo de terceiro, e depois para aferir-se o valor que o interessado
pretende pagar pelo imvel. Alm do valor, devem constar da proposta as
condies de pagamento e o prazo de validade.
Nesse ponto, cabe fazer uma advertncia. O Municpio deve estar aten-
to s condies fixadas na proposta anexada notificao. No difcil supor
que conluio entre o proprietrio e o pretenso adquirente possa tornar ineficaz
o direito de preferncia estabelecido na lei. Basta, por exemplo, que, na pro-
posta, o preo do imvel esteja alm das condies normais do mercado imo-
bilirio, levando o Municpio a recusar a compra do imvel em virtude de seus
escassos recursos. E mais: a fraude pode avanar para o fim de ser criada
uma simulao: o preo na proposta ter sido um, e o preo da aquisio
poder ter sido outro, evidentemente bem menor.
A coluso pode, ainda, ter outro fim, qual seja o de fixar preo muito ele-
vado na proposta do terceiro a fim de que o Municpio, interessado no im-
vel, se manifeste no sentido da aquisio pelo preo irreal. Tal conduta repre-
senta fraude contra o errio e se enquadra como ato de improbidade admi-
nistrativa, j que proprietrio e pretenso adquirente esto causando danos ao
errio e possivelmente se esto beneficiando de modo plenamente caracteri-
zado como enriquecimento ilcito.
21
Vale tambm um alerta aos agentes do rgo municipal incumbido da
anlise da proposta: constitui tambm improbidade administrativa causado-
ra de leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que oca-
sione perda patrimonial ou dilapidao de bens e haveres da Administrao
Pblica.
22
Desse modo, o cuidado da autoridade municipal deve ser objeto de
refletida precauo, sobretudo para que se evite que o Municpio adquira
imvel por valor irreal, superior ao de mercado, com evidente e freqente-
mente irreparvel prejuzo ao errio.
Alis, o Estatuto contemplou a hiptese. No art. 52, em que enumera
outros casos de improbidade administrativa, alm dos j elencados na Lei n
o
8.429/92, ficou consignado que incorre em improbidade administrativa o
prefeito que adquire imvel objeto de direito de preempo pelo valor da pro-
posta, quando esta for, comprovadamente, de valor superior ao de mercado
(inciso VIII).
Diga-se, entretanto, que, apesar de a lei ter-se referido exclusivamente
ao prefeito, as sanes legais podem alcanar outras autoridades que, de
alguma forma, tenham contribudo para o ato de improbidade
Portanto, est longe de ser incua a advertncia feita s autoridades
municipais.
21 Arts. 9
o
e 10, da Lei n
o
8.429, de 2.6.92.
22 Art. 10, Lei n
o
8.429/92.
188
PUBLICAO Recebidas a notificao e a proposta do terceiro interessa-
do, deve o Municpio providenciar a publicao de edital de aviso da notificao
e da inteno de adquirir o imvel nas condies apresentadas (art. 27, 2
o
).
A lei fala em edital de aviso, de onde se pode inferir que a exigncia se
limita publicao do fato consistente na notificao feita pelo proprietrio
ao Municpio, sem a necessidade de reproduzi-la integralmente, e na mani-
festao do intento aquisitivo por parte do Municpio. Na verdade, o conte-
do do aviso duplo: de um lado, faz-se a divulgao do ato notificatrio oriun-
do do proprietrio (ato jurdico privado); de outro, torna-se pblico o ato de
aquiescncia do governo municipal, este caracterizado como ato administra-
tivo, cuja formalizao se ter dado no processo administrativo que, certa-
mente, foi instaurado ao momento em que se protocolizou no rgo compe-
tente a notificao do proprietrio.
Para maior divulgao, o Estatuto imps que a publicao se faa em
rgo oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circula-
o. Se o Municpio no tiver rgo oficial prprio, poder valer-se do esta-
dual ou de jornal privado que tenha seo apropriada para a publicao de
atos da Administrao. Havendo jornal local, este ter preferncia sobre o jor-
nal regional, porque a inteno do legislador foi a de divulgar as tratativas
referentes ao negcio aquisitivo para os muncipes. Todavia, nada impede a
ampliao da publicao, providenciando-a o rgo municipal em ambos os
jornais oficiais ou privados.
PRETERIO Qual o efeito que decorreria do fato de a alienao do
imvel ser processada, sem que o vendedor tenha notificado o Municpio
para manifestar-se sobre o direito de preferncia aquisio?
Foi instaurada, nesse aspecto, funda polmica doutrinria no que toca
retrocesso, prevista no art. 1.150, do antigo Cd. Civil (hoje art. 519 do Cdi-
go vigente), tambm hiptese de preempo legal, como bem assinala CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA.
23
Para uns, tratar-se-ia de verdadeiro direito
real, de modo que assistiria ao ex-proprietrio o direito de desfazer o negcio
e reivindicar o bem (SEABRA FAGUNDES, EURICO SODR, WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, AGOSTINHO ALVIM); para outros, no entanto,
haveria, no caso, mero direito pessoal e, desse modo, havendo preterio do
aviso ao ex-proprietrio, teria este apenas o direito a ser indenizado pelos pre-
juzos que advieram da circunstncia de no ter ele exercido a preferncia
(ESPNOLA, WHITAKER, EBERT CHAMOUN, CLVIS BEVILQUA).
J tivemos a oportunidade de registrar que, a despeito de nos parecer
mais justa a corrente que admite a reivindicao do bem alienado a terceiro,
entendemos que na lei civil no h elementos que levem a essa concluso e,
189
23 Ob. cit., vol. III, p. 135.
ao contrrio, o sistema adotado parece mesmo conduzir a que o desfecho seja
o meramente indenizatrio.
24
No obstante a dissidncia doutrinria, o direito de preempo urbans-
tico tem, como j vimos, fisionomia jurdica diversa da preempo prevista no
estatuto civil, inclusive em relao ao instituto da retrocesso, apesar de ser
esta, como tambm a urbanstica, espcie de preempo legal.
Primeiramente, a relao jurdica na lei civil dplice, fixando-se apenas
entre dois plos (na prpria retrocesso, o Estado expropriante que tem a
obrigao de oferecer o imvel desapropriado ao ex-proprietrio), ao passo
que no Estatuto a relao trplice, porque envolve as partes, interessadas na
compra e venda, e o Municpio, que nunca foi titular da propriedade em jogo.
Alm disso, os fins tambm so de natureza diversa: na lei civil o inte-
resse das partes que constitui o alvo do negcio jurdico; no Estatuto a
ordem urbanstica, indicativa de notrio interesse pblico. Referidas diferen-
as conduzem a tratamento jurdico particular para a preempo urbanstica.
Analisando, porm, o quadro normativo, entendemos que o direito con-
ferido por lei ao Municpio tem a natureza de direito pessoal, visto que inexis-
te qualquer indcio de que o legislador tenha pretendido deline-lo como
direito real. No previu qualquer norma que contivesse direito reivindicatrio
para o Municpio. Por outro lado, sequer determinou, como o fez para outros
instrumentos urbansticos previstos no mesmo Estatuto, anotao do fato
junto ao registro imobilirio. De tal premissa, parece-nos possvel, desde
logo, concluir que, tendo havido preterio no que toca preferncia, o neg-
cio de compra e venda deve considerar-se vlido e eficaz, no assistindo ao
Municpio ao para desfaz-lo.
25
H, ainda, outro argumento que no pode ser desprezado. De acordo com
o 5
o
do mesmo art. 27, s h a previso de nulidade do negcio jurdico se a
alienao for efetivada em condies diversas da proposta apresentada, o que
pressuposto diverso do referente preterio para exercer o direito de
preempo. Houvesse a inteno do legislador de conferir a este o carter de
direito real, t-la-ia expressado em dispositivo prprio, como o fez em relao
alienao sem observncia das condies estabelecidas na proposta.
Cabe aqui, todavia, consignar uma ressalva importante. A despeito de a
preterio no ensejar o desfazimento do negcio alienativo firmado entre o pro-
prietrio e o adquirente, nada impede que o Municpio venha a desapropriar o
imvel objeto do referido negcio, em relao ao qual tinha o direito de prefe-
rncia. A desapropriao - que ser a de modalidade comum ou ordinria, pre-
vista no art. 5
o
, XXIV, da CF, e no Decr.-lei n
o
3.365/41 - ter como fundamento
o mesmo que havia mobilizado o ente municipal a outorgar-se a preferncia,
24 Nosso Manual de Direito Administrativo cit., p. 783-784.
25 DIGENES GASPARINI, Estatuto cit., p. 197.
190
ou seja, qualquer das necessidades contempladas no art. 26, todas de ineg-
vel interesse pblico. Semelhante soluo uma das alternativas decorrentes
do fato de o antigo proprietrio ou o adquirente no terem diligenciado a noti-
ficao do Municpio para exercer seu direito de preempo. Como essa
modalidade expropriatria exige indenizao prvia, justa e em dinheiro, de-
ver ela ser calculada, em princpio, com base no valor da alienao do im-
vel, salvo se tiverem ocorrido outros fatores (tempo, valorizao, deteriorao
etc.) que imponham valor indenizatrio distanciado daquele.
Em termos de indenizao decorrente da preterio do exerccio do direi-
to de preferncia, no entanto, h que distinguir. Se o proprietrio for devida-
mente cientificado pelo Municpio sobre sua obrigao de notific-lo quando
decidir alienar o imvel, caber-lhe- indenizar o ente municipal pelas perdas
e danos que a preterio houver provocado. No caso de desconhecer essa
obrigao, cuja cincia o Municpio deveria ter providenciado, nenhuma inde-
nizao ser devida. O princpio da no-escusa de ignorncia da lei h de ser
interpretado em consonncia com o princpio da autonomia da vontade,
segundo o qual os particulares tm o direito de contratar livremente.
7. Desinteresse Municipal
ALIENAO A TERCEIROS No caso de falta de interesse do governo
municipal em adquirir o imvel, o efeito que da resulta o da possibilidade
de o proprietrio alien-lo a terceiros.
Diz a lei que transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifesta-
o, fica o proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas
condies da proposta apresentada (art. 27, 3
o
, do Estatuto).
A hiptese prev que o prazo de trinta dias tenha decorrido in albis, ou
seja, sem qualquer manifestao volitiva do Municpio. hiptese de siln-
cio como manifestao negativa de vontade. Mas deve entender-se que nada
impede que o Municpio se manifeste expressamente, antes do final do
prazo, no sentido da no aquisio.
A lei clara em consignar que a manifestao volitiva seja emitida em
trinta dias e que sua omisso produz a liberao do proprietrio para a alie-
nao. Por tal motivo, permitimo-nos dissentir de DIGENES GASPARINI,
para quem todo esse processo dever estar pronto, inclusive com a escritura
pblica de compra e venda lavrada, no prazo de trinta dias, ilao que extrai
do art. 27, 3
o
, em foco.
26
claro que, exercendo o direito de preempo, no
pode o Municpio revelar-se desidioso na concretizao do negcio jurdico,
at porque, se tal ocorrer, pode o interessado pleitear a invalidade da mani-
festao volitiva. Mas, se a lei no criou tal obrigao a de estar todo o pro-
191
26 Estatuto cit., p. 213.
cesso alienativo rigorosamente pronto em trinta dias , no pode o intrpre-
te admiti-la. Desse modo, entendemos que o prazo para a concluso do neg-
cio pode ultrapassar o trintdio, o que realmente ocorrer em certos locais em
que a burocracia e os entraves cartorrios para a obteno dos documentos
necessrios lavratura da escritura se revelam como verdadeiros impedi-
mentos para a observncia daquele prazo.
CONDIES DA ALIENAO A alienao, contudo, deve ser processa-
da nas mesmas condies de preo e forma de pagamento constantes da pro-
posta oferecida pelo terceiro interessado. Se forem ajustadas condies
diversas, o negcio jurdico nulo de pleno direito, como deixa claro o art. 27,
5
o
, do Estatuto.
A razo bvia: o desinteresse do Municpio na aquisio do bem imvel
pode ter sido causado pelas condies apresentadas pelo interessado. Assim,
se h a desistncia de aquisio pelo Municpio, a alienao ter que efetivar-
se mediante as mesmas condies alinhavadas na proposta. Sendo diversas
tais condies, tem o Municpio o direito de invalidar o negcio celebrado.
o caso, por exemplo, em que a proposta anexada notificao apresen-
ta um determinado valor, e depois o contrato celebrado com terceiro se traduz
em valor bem inferior. Ou, tambm, se na proposta consta pagamento vista
e o negcio se formaliza com pagamento parcelado. Todas so hipteses de
descompasso entre a proposta e o negcio jurdico celebrado com o terceiro.
A conseqncia jurdica, em tais hipteses, a nulidade do ajuste firmado.
Vale a pena, porm, fazer uma ressalva em relao alienao a tercei-
ro em condies diversas das contidas na proposta. Para chegar-se a uma
interpretao lgica nica adequada ao microssistema da lei de se con-
siderar que a vedao legal atinge apenas a alienao consumada em condi-
es mais favorveis ao adquirente do que aquelas contidas na proposta. S
aqui se presume a fraude. Caso o negcio tenha gerado condies mais rigo-
rosas, no haver ensejo para sua invalidao.
Apenas como exemplo, tem-se a hiptese em que, na proposta conste de-
terminado preo, e as partes, tendo em vista o desinteresse do Municpio, aca-
bem por celebrar a compra e venda por valor superior. Aqui, agravou-se a situa-
o do adquirente em relao ao preo fixado na proposta. Nesse caso, nenhum
interesse caberia ao Municpio no que tange desconstituio do ajuste.
Quanto ao preo, o Municpio deve pag-lo em dinheiro, como o faria o
terceiro interessado na compra do bem. Em conseqncia, no pode o paga-
mento ser efetuado com ttulos da dvida pblica, como ocorre, por exemplo,
com a hiptese de aquisio pela desapropriao urbanstica sancionatria
hiptese j vista quando comentamos o art. 8
o
do Estatuto.
27
192
27 No mesmo sentido, CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 64.
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO Visando permitir que o Muni-
cpio examine o negcio jurdico celebrado com terceiro, o Estatuto assinou
ao proprietrio a obrigao de apresentar ao rgo municipal, no prazo de
trinta dias, cpia da escritura pblica que concretizou o contrato de compra
e venda (art. 27, 4
o
).
A lei no disse quem seria o proprietrio para esse fim se o anterior
que notificou o Municpio ou o adquirente do imvel. Sem embargo de algu-
ma dvida que possa surgir, parece lgico que a obrigao seja cometida ao
adquirente, novo proprietrio, porquanto o anterior j cumpriu a sua, que era
a de notificar o Municpio sobre sua inteno de alienar o imvel.
No custa lembrar, da mesma forma, que ao novo proprietrio que
cabe demonstrar que adquiriu o bem nas condies da proposta, no incor-
rendo, desse modo, em improbidade administrativa. Por outro lado, ele
quem tem maior interesse na demonstrao de lisura do contrato; o vcio de
nulidade acaso existente ser-lhe-ia muito mais gravoso que ao ex-propriet-
rio que alienou o bem.
No obstante, legtimo que a apresentao do instrumento pblico
seja providenciada pelo ex-proprietrio. O esprito da lei que deve ser leva-
do em conta: a possibilidade de o Municpio averiguar se o contrato alienati-
vo foi pactuado nas condies fixadas na proposta.
Diz a lei que a obrigao de apresentar cpia do instrumento pblico
deve ser cumprida no prazo de trinta dias. No cumprida a obrigao, pode
o Municpio notificar o proprietrio para faz-lo, devendo alert-lo para o fato
de que a obrigao tem base legal.
Quid iuris, entretanto, se a obrigao no for cumprida?
O Estatuto deixou bem ntida a obrigao a de apresentao da cpia
do instrumento contratual mas omitiu-se quanto previso de sano para
o caso de eventual descumprimento. Ou seja: a lei exibiu o preceito mas o
esvaziou pela omisso de medida sancionatria. Afinal, sabido que de nada
serve o preceito se no houver a sano pela sua inobservncia.
Sendo o Estatuto consubstanciado por lei federal que traa as diretrizes
gerais sobre a poltica urbana, caber ao Municpio interessado, ao editar a
lei especfica instituidora da preempo, prevista no art. 25, ou uma outra lei
parte, fixar a sano administrativa a ser imposta ao proprietrio descum-
pridor da obrigao legal, a qual possivelmente ser a de multa. O que se
deve exigir que a sano seja formalmente prevista em lei, e no em mero
ato administrativo, univocamente considerado via inidnea para imposies
sancionatrias despidas de suporte legal.
Em tese, seria possvel que o Municpio providenciasse notificao admi-
nistrativa ao proprietrio visando apresentao do documento contratual
exigido na lei. H mesmo viabilidade jurdica de recurso via judicial para o
fim de ser deduzida pretenso contra o omisso, de cunho cominatrio, a fim
193
de obter deciso que o condene ao cumprimento da obrigao de fazer a de
apresentao da cpia do instrumento pblico em que se formalizou o neg-
cio aquisitivo.
Todavia, ser mais prtico que o rgo municipal diligencie no sentido
de obter certido, no cartrio de registro de distribuio competente, que
indique a existncia do negcio jurdico, e, posteriormente, providencie o
acesso ao cartrio notarial em que foi celebrado, ocasio em que podero ser
verificadas as condies pactuadas pelas partes.
8. Invalidao do Negcio Alienativo
NULIDADE Dispe o art. 27, 5
o
, do Estatuto, que a alienao proces-
sada em condies diversas da proposta apresentada nula de pleno direito.
Trata-se de hiptese de nulidade, e no de anulabilidade. E a nulidade decor-
re de expressa disposio legal, conforme, alis, previsto na prpria lei civil.
Sendo caso de nulidade, pode esta ser alegada por qualquer interessa-
do ou pelo Ministrio Pblico e ser declarada ex officio pelo juiz (art. 168 e
parg. nico, do Cdigo Civil). Alm do mais, o negcio jurdico no pode ser
confirmado nem convalesce pelo decurso do tempo.
28
Caberia indagar, no caso, quem estaria legitimado a promover a respec-
tiva ao declaratria de nulidade.
Primeiramente, vimos que a inobservncia das condies fixadas na lei
urbanstica , sem dvida, hiptese de nulidade. Dispe o art. 166, VII, do
Cd. Civil, que o ato jurdico nulo quando a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Tendo-o declarado, de
forma expressa, o Estatuto, no h outra interpretao seno a de conside-
rar-se a hiptese como sendo realmente de nulidade.
Diferentemente do que sucede com a anulabilidade, podem as nulidades
ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe
couber intervir (art. 168, do Cdigo Civil). Mas qual o sentido de interessa-
do? A qualificao jurdica de interessado deve ser a mais ampla possvel,
em ordem a ser assim considerada qualquer pessoa cujo desfazimento do ato
possa afetar sua rbita jurdica, propiciando a satisfao de seu interesse.
Conseqentemente, infere-se que so legitimados para promover a
declarao de nulidade do negcio jurdico o Municpio (este o interessado
principal), o vendedor, o comprador, o Ministrio Pblico e o terceiro que,
eventualmente, demonstre sua qualidade de interessado. Qualquer deles
ter legitimidade e interesse para ajuizar a ao.
194
28 Tal conseqncia est prevista expressamente no art. 169, do vigente Cdigo Civil.
EFEITO DA INVALIDAO Declarada a nulidade do contrato e desfei-
to o ajuste alienativo, o efeito jurdico que da decorre o de que as partes
retornam ao statu quo ante.
Com efeito, a lei civil incisiva no sentido de que, anulado o ato, as par-
tes devem ser restitudas ao estado em que antes dele se encontravam (art.
182, Cd. Civil). No sendo possvel, o efeito se converte em indenizatrio.
tambm o que sucede no mbito do Direito Urbanstico. Mas com uma
peculiaridade que merece ser anotada no que tange ao desfazimento do con-
trato celebrado com terceiro.
De acordo com o Estatuto, desfeito o negcio, o Municpio poder
adquirir o imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indica-
do na proposta apresentada, se este for inferior quele (art. 27, 6
o
). Com a
fixao dessa faculdade legal, o Municpio assume, realmente, o papel de
principal interessado (no o nico, como foi visto) no desfazimento do con-
trato alienativo.
Ao contrrio do que se possa supor, ante os termos do citado dispositi-
vo, s h discricionariedade administrativa no que toca possibilidade de o
Municpio adquirir ou no o imvel depois da invalidao. Entretanto, defini-
da a opo pela aquisio, no h liberdade de escolha quanto s condies
de aquisio: o Municpio s pode pagar o preo mais baixo, ou o correspon-
dente ao valor-base do IPTU ou o da proposta, se este for mais baixo que
aquele. H, portanto, atividade estritamente vinculada do administrador
municipal quanto ao valor da aquisio do imvel.
195
Captulo XI
Outorga Onerosa do Direito de Construir
Seo IX
Da outorga onerosa do direito de construir
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de cons-
truir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico ado-
tado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1
o
Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2
o
O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana.
3
o
O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permi-
tida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do
direito de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades
previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
1. Introduo
O SOLO CRIADO O instrumento da outorga onerosa do direito de cons-
truir significa a adoo, no direito positivo, do instituto urbanstico tradicio-
nalmente denominado de solo criado. Do ponto de vista tcnico-jurdico, con-
tudo, o solo criado (ou, para alguns, o solo virtual) o instituto jurdico em si,
que pode ser, ou no, adotado em determinado ordenamento jurdico, ao
197
passo que a outorga onerosa do direito de construir o ato administrativo que
resulta do acolhimento do instituto; a outorga onerosa o efeito jurdico da
existncia do solo criado no ordenamento.
1
O direito de construir, em sua forma original, tinha como limite a exten-
so correspondente ao solo constitutivo da propriedade. Esse era o solo natu-
ral, muito embora alcanasse o subsolo e o espao areo respectivos. Com o
avano da tecnologia no setor de construes, comearam a surgir edificaes
com maior extenso que a do solo, formando-se um ou vrios pisos artificiais.
Esse novo direito de construir acabou por render ensejo criao de
uma multiplicidade de pisos artificiais, tantos quantos o autorizasse a legis-
lao edilcia e de zoneamento incidente sobre a rea em que se situasse a
propriedade. Assim, cada piso artificial passa a constituir um solo criado, ou
seja, uma extenso do direito de construir alm do que comporta o solo natu-
ral. Estendendo-se alm do solo natural, o solo criado pode ser superior,
quando se eleva pelo espao areo correspondente propriedade, e inferior,
quando se interioriza pelo subsolo.
A concepo do solo criado no tem qualquer influncia no postulado
que vincula o direito de construir propriedade, hoje, como j vimos, precei-
tuado no art. 1.299, do Cdigo Civil, mas com a ressalva de que, com a cria-
o do direito de superfcie, resta possvel o desmembramento entre os ele-
mentos construo e propriedade. Basicamente, a figura do solo criado
intrnseca aos instrumentos de ocupao e uso do solo, previstos em normas
urbansticas, representando efetivamente uma restrio ao direito de cons-
truir, j que, em certas situaes, o titular do direito ter que fornecer uma
contraprestao especial para construir alm de determinado limite.
2
Com um ou outro aspecto diferencial, o instituto ou foi adotado em
vrios ordenamentos estrangeiros. A Frana o adotou em 1975 especifica-
mente para a cidade de Paris, embora tenha havido alteraes posteriores
nas linhas jurdicas. Nos Estados Unidos, foi adotado na cidade de Chicago
visando preservao do patrimnio histrico. Na Itlia, foi ultrapassada a
prpria noo de solo criado, alcanando-se a concepo de separar o direi-
to de construir do direito de propriedade, idia que, tambm tempos depois,
sofreu algumas alteraes.
3
No Brasil sempre citado o seminrio O Solo Criado, realizado em So
Paulo no ms de junho de 1976, do qual emanou importante documento urba-
nstico, firmado por vrios dos especialistas que participaram do evento, sob
o ttulo de O Solo Criado/Carta de Embu (So Paulo, Fundao Prefeito Faria
198
1 Com o mesmo pensamento, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto da Cidade, vrios
autores, Malheiros, 2003, p. 232 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
2 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 253.
3 JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., pp. 254-256.
Lima CEPAM, 1977).
4
Os trabalhos integrantes dessa obra constituram, de
fato, os primeiros estudos aprofundados sobre o tema, e alguns deles acaba-
ram por ser agora contemplados no Estatuto da Cidade.
5
Faz-se necessria outra observao Seo IX sob comento. A despeito
de ser intitulada com a denominao dada ao solo criado (Da outorga onero-
sa do direito de construir), a Seo trata ainda de outro instituto a outorga
onerosa de alterao de uso previsto no art. 29 e com objetivo evidentemen-
te diverso. Houve, pois, omisso do legislador por no mencionar no ttulo a
hiptese de alterao de uso, prevista e disciplinada na referida Seo.
ELEMENTOS BSICOS Para que a norma jurdica possa disciplinar a
figura do solo criado, necessrio que estejam presentes alguns elementos
que procuram indicar o delineamento do instituto.
Primeiramente, impe-se a fixao de um coeficiente de aproveitamento
nico. Coeficiente de aproveitamento, como definido no art. 28, 1
o
, do
Estatuto, a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno. Em outras
palavras, significa um percentual admitido para construo em relao s
dimenses da propriedade. O coeficiente de aproveitamento mais razovel,
como bem registra JOS AFONSO DA SILVA, um dos maiores especialistas
na matria, o correspondente a 1.0, vale dizer, o direito de o proprietrio eri-
gir edificao com tantos metros quadrados quantos forem os da superfcie
do lote. Assim, se o lote tem 250m
2
, a construo poderia alcanar idntica
extenso.
6
Partindo-se da aludida fixao, a conseqncia jurdica ser a de que, se
o proprietrio quiser construir acima desse limite, instituindo a criao de
199
4 Por sua relevncia e atualidade, alm da sntese precisa, oportuno relembrar as concluses da
Carta de Embu:
1. constitucional a fixao, pelo Municpio, de um coeficiente nico de edificao para todos os
terrenos urbanos.
1.1. A fixao desse coeficiente no interfere com a competncia municipal para estabelecer ndi-
ces diversos de utilizao dos terrenos, tal como j se faz, mediante legislao de zoneamento.
1.2. Toda edificao acima do coeficiente nico considerada solo criado, quer envolva ocupao
de espao areo, quer a de subsolo.
2. constitucional exigir, na forma da lei municipal, como condio de criao do solo, que o inte-
ressado entregue ao Poder Pblico, reas proporcionais ao solo criado; quando impossvel a oferta
destas reas, por inexistentes ou por no atenderem s condies legais para tanto requeridas,
admissvel sua substituio pelo equivalente econmico.
2.1. O proprietrio de imvel sujeito a limitaes administrativas, que impeam a plena utilizao
do coeficiente nico de edificao, poder alienar a parcela no-utilizvel do direito de construir.
2.2. No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o direito de construir corresponden-
te rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
5 O seminrio teve por base o pioneiro estudo sobre o instituto do solo criado levado a efeito, por
volta de 1975, pelos urbanistas Antnio Cludio Moreira Lima e Moreira, Dalmo do Valle Nogueira
Filho, Domingos Theodoro de Azevedo Neto e Clementina De Ambrosis.
6 Ob. cit., p. 251.
novos solos (evidentemente onde a legislao urbanstica o permitir), ter
que oferecer determinada contrapartida nos termos do que dispuser a lei de
ocupao e uso do solo. Nesse caso, o proprietrio no faria jus a uma sim-
ples licena para construir, hiptese admissvel quando a construo estiver
nos limites do coeficiente de aproveitamento, mas teria nus complementar
para fazer face criao de novos solos.
Essa, alis, a base terica da outorga onerosa do direito de construir,
como veremos adiante.
O segundo elemento a existncia de sistema rigoroso de zoneamento.
Como sabido, o zoneamento constitui poderoso instrumento de poltica
urbana e resulta das finalidades para as quais podero ser destinadas as
diversas regies do Municpio. Impe-se que esse planejamento j esteja pre-
viamente delineado no plano diretor, pois somente assim a comunidade ter
conhecimento, com antecedncia, das proposies municipais no que tange
destinao das reas componentes de seu territrio.
A importncia do zoneamento para a configurao do solo criado des-
cansa exatamente na possibilidade de serem fixadas limitaes ao direito de
construir, em conformidade com o que estiver estabelecido para as zonas em
que se subdividir o Municpio. Desse modo, a lei dever indicar em quais
reas se admitir construo acima do coeficiente de aproveitamento de 1.0.
Se em determinada regio municipal for admissvel o uso do coeficiente de
4.0, por exemplo, o proprietrio que dele se beneficiar ter que prestar con-
trapartida, seja em aes seja em dinheiro.
O terceiro elemento a possibilidade da transferncia do direito de cons-
truir, instituto, alis, contemplado em captulo prprio do Estatuto (art. 35).
Vejamos a lio ministrada por JOS AFONSO DA SILVA: Essa transferncia
consiste na possibilidade que teriam os proprietrios de terrenos de alienar o
seu direito de construir, que se limitar, exclusivamente, ao coeficiente nico
estabelecido. E completa o autor: Essa alienao poderia ser feita para outro
proprietrio que desejasse construir acima do coeficiente nico, onde a lei de
zoneamento o permitir. Quer dizer, este proprietrio, em lugar de obter esse
direito do Poder Pblico, o adquirir do particular.
7
Desse instituto, alerta, ainda, o grande publicista, decorreria indesejvel
efeito. que aquele terreno cujo proprietrio tenha alienado o direito de
construir ficar inedificvel por tempo indeterminado, s vindo a ser nova-
mente edificvel quando e se o proprietrio (atual ou o que vier a comprar a
propriedade) adquirir outro direito de construir.
8
O ltimo elemento o da proporcionalidade entre solos pblicos e solos
privados. De fato, para admitir-se construes em solo privado acima do coe-
200
7 Direito Urbanstico cit., p. 252.
8 Ob. e loc. cit.
ficiente nico de aproveitamento mister que se exija o reequilbrio urbano
em relao s reas pblicas; para tanto, estas devero conter novos equipa-
mentos pblicos, como ruas, praas, reas verdes, local para instalao de
equipamentos de servios pblicos etc. Alm do mais, urge analisar, em cada
caso, se a infra-estrutura urbana existente comportaria construes de maior
envergadura, j que srios gravames, usualmente irremediveis, tm resulta-
do dessa desproporo, provocando prejuzos para as comunidades locais e
para os usurios da regio.
2. Outorga Onerosa do Direito de Construir
SENTIDO A configurao jurdica da outorga onerosa do direito de
construir emana das prprias linhas do art. 28 do Estatuto.
De acordo com o dispositivo, o Municpio poder apontar, no plano dire-
tor, as reas em que ser vivel ao proprietrio ou ao titular do direito de
construir a realizao de edificaes acima do coeficiente de aproveitamento
bsico adotado, desde que o interessado se prontifique a oferecer contrapar-
tida pelo benefcio recebido.
Anote-se que no se reproduz exatamente a idia do coeficiente nico
de aproveitamento. A lei refere-se a coeficiente de aproveitamento bsico, o
que no a mesma coisa. A partir da admissibilidade do coeficiente bsico,
ter-se- que admitir a existncia de coeficientes de aproveitamento com ndi-
ces diversos, o que, bom frisar, est expresso no art. 28, 2
o
, do Estatuto.
Entretanto, no se pode negar que o instituto reservou ao Municpio o
poder jurdico de conferir o direito de construir acima dos limites legais, o que
significa que o proprietrio depender do consentimento do rgo municipal
para atingir seu objetivo.
Convm observar, neste ponto, que o instrumento em foco como j re-
gistrou especialista na matria no deve levar em conta apenas o proprie-
trio em si, mas o prprio Plano Diretor. Exige-se um equilbrio entre as reas
pblicas e as particulares, quando a estas a lei permite seja concedida a
outorga onerosa.
9
NATUREZA DA OUTORGA No que tange outorga onerosa do direito
de construir preciso analisar aspecto de inegvel relevncia, qual seja o
relativo natureza do ato de outorga.
Quando se trata de construo a ser realizada dentro dos limites traa-
dos pelo coeficiente bsico de aproveitamento, pode dizer-se que o proprie-
201
9 LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado (Outorga Onerosa do Direito de Construir:
Instrumento de Tributao para a Ordenao do Ambiente Urbano), Lmen Jris, 2005, p. 67.
trio j tem o direito subjetivo de erguer a construo. Ao Poder Pblico cabe
apenas, no exerccio de seu poder de polcia fiscalizatrio, verificar se existe
alguma restrio ao exerccio do direito. Quer dizer, o direito em si, como
faculdade jurdica, j preexiste, mas seu exerccio depende do ato de consen-
timento da Administrao Pblica.
Tal ato de outorga se formaliza atravs da licena para construo, mani-
festao volitiva que se qualifica como ato administrativo. Nessa hiptese a
licena no ter carter oneroso, no sentido de o proprietrio ser obrigado a
remunerar o Poder Pblico pela outorga. O nico nus exigvel o pagamen-
to da taxa pelo exerccio do poder de polcia, contraprestao, diga-se de
passagem, prevista na Constituio (art. 145, II).
Por outro lado, esse ato administrativo h de se caracterizar como ato
vinculado, vez que a Administrao no pode deixar de pratic-lo se o inte-
ressado preenche os requisitos legais para sua obteno. Em outras palavras,
no haver ensejo, em relao ao administrador, para qualquer valorao de
convenincia e de oportunidade na prtica do ato de outorga. No h mais
que dois desfechos: ou o interessado cumpre os requisitos da lei, e o ato de
licena tem que ser concedido, ou no o cumpre total ou parcialmente, e
nesse caso o ato tem que ser denegado.
A despeito de, numa primeira viso, a denominao do instituto induzir
a raciocnio diverso, o certo que na outorga onerosa haver a mesma vincu-
lao, vale dizer, mesmo quando o direito de construir for pretendido alm
dos limites do coeficiente bsico de aproveitamento, continuar militando em
favor do interessado a presuno de que a construo compatvel com a
ordem urbanstica, como ocorre no direito de construir dentro do coeficiente
fixado.
A razo simples: a partir do momento em que as reas nas quais se
possibilita exercer tal direito estejam previstas no plano diretor, como esta-
belece o art. 28 do Estatuto, constitui direito subjetivo do proprietrio erigir
sua construo dentro dos limites estabelecidos na lei. Portanto, no poder
a Administrao denegar-lhe essa pretenso. Cuida-se de direito subjetivo
institudo por lei primeiramente pela lei que aprovar o plano diretor, que
ter previsto as reas em que o direito de construir pode ser exercido alm
do coeficiente bsico de aproveitamento, e, depois, pela lei municipal espe-
cfica, de natureza suplementar, que estabelece as condies a serem obser-
vadas no processo de outorga (art. 30 do Estatuto).
Isso no impede, contudo, que o direito de construir seja objeto de outor-
ga onerosa especial. possvel supor que o plano diretor fixe, como limite,
determinado coeficiente de aproveitamento mais elevado para certa rea,
como, por exemplo, de 4.0, mas imponha a outorga onerosa para todo aquele
que fizer construo acima do coeficiente bsico de aproveitamento com
ndice 1.0. Ou seja: o proprietrio tem o direito de construir quatro andares;
202
se sua construo tiver apenas um pavimento, pode requerer o acrscimo
para si (que corresponde ao solo criado) ou transferir o direito para outrem,
conforme o que a lei autorizar.
10
O que se quer ressaltar o fato de que, se o desejar, o proprietrio tem
o direito de construir at o limite mximo do coeficiente de aproveitamento,
ou seja, de 4.0. O nus a seu cargo ser exclusivamente o de oferecer contra-
partida pela outorga onerosa, como impe o Estatuto. Mas o direito de cons-
truir restar intacto, sob o modelo que o plano diretor tiver enunciado para a
respectiva rea.
Por todos esses elementos que, em nosso entender, o ato administrati-
vo a ser praticado pela administrao municipal, caso atendido o pedido do
interessado, tambm de licena para construir, muito embora seja de car-
ter especial e seu objeto seja diverso do da licena comum: edificao que
exceda o coeficiente bsico fixado para o local. Quer dizer: enquanto a licena
comum para construir tem por contedo o consentimento estatal para cons-
trues dentro do coeficiente bsico de aproveitamento, na licena especial
para construir o contedo consiste na permisso para que o proprietrio possa
realizar construo alm do coeficiente bsico de aproveitamento. A outorga a
que se refere o instituto nada mais do que o fato jurdico que resulta do ato
de licena; a onerosidade decorre da circunstncia de que o interessado pre-
cisa pagar preo especial para o deferimento desse tipo de licena.
Por tal motivo que no concordamos, com a devida vnia, com o enten-
dimento de que o solo criado se caracteriza como bem pblico passvel de
alienao, e isso porque o Municpio no tem o domnio do direito de cons-
truir; este do proprietrio, cabendo ao ente municipal apenas restringir seu
exerccio, quando for o caso.
11
Como ocorre com toda licena, a Administrao
exerce poder de polcia fiscalizatrio, ou seja, verifica se no h bice legal
para o desempenho da atividade do interesse do particular. No havendo, a
licena pode ser concedida. Desse modo, tanto haver o exerccio do poder de
polcia na outorga da licena comum para construo como na licena espe-
cial para construo alm do coeficiente bsico de aproveitamento.
Vale a pena considerar, por fim, que jamais se poder perder de vista o
real objetivo dos instrumentos de poltica urbana previstos no Estatuto.
Tratando-se de diploma que regula os instrumentos de poltica urbana, no
h como ser relegado o objetivo de interesse pblico de que se reveste a
ordem urbanstica.
203
10 a correta observao de ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 149, para quem, inclusive,
o instituto do solo criado nasceu realmente para permitir que o proprietrio possa ceder a outro
o sobejo do potencial de construo que a lei municipal lhe concedia.
11 a posio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., p. 233.
Assim, se o interesse em construir acima do coeficiente bsico provocar
reflexos prejudiciais aos vrios bens jurdicos protegidos pela ordem urbans-
tica como, por exemplo, o bem-estar das comunidades, a existncia de sufi-
cientes equipamentos urbanos, a natureza de certas zonas residenciais, o
impacto de vizinhana, a preservao ambiental caber ao Municpio alte-
rar as diretrizes urbansticas alinhadas no Estatuto e tambm o coeficiente
de aproveitamento. Mas no poder a Administrao chegar seno a um tipo
de deciso, enquanto estiver em vigor o plano que fixou o coeficiente ante-
rior: a do deferimento da pretenso do interessado de construir nesses limi-
tes, se observados os requisitos legais. Por outro lado, a anlise ser indivi-
dual, vale dizer, cada pedido ser examinado separadamente.
12
PRESSUPOSTOS DE INCIDNCIA A outorga onerosa do direito de cons-
truir tem sua incidncia amparada por dois pressupostos bsicos, ambos
mencionados no art. 28: 1
o
) a previso das reas no plano diretor; 2
o
) a con-
trapartida do beneficirio.
A previso das reas no plano diretor fundamental. no plano diretor
que se encontra a garantia de legalidade para a Administrao e para os pro-
prietrios. E isso porque a Administrao ter o direito de ponderar a situa-
o urbanstica ensejadora da outorga do direito, e o particular j saber que
nesta ou naquela rea poder, ou no, ser concedida a licena edilcia.
O plano deve indicar as reas em que haver viabilidade de ser edifica-
da construo acima do coeficiente bsico de aproveitamento. Em compen-
sao, no sendo determinada rea indicada no plano, nela no poder haver
construo acima do coeficiente. Assim, o proprietrio limitar-se- a obter a
licena normal para construir dentro do padro urbanstico correspondente
ao coeficiente nico para a rea.
Quanto contrapartida, tem-se que ela corresponde ao benefcio auferido
pelo interessado na construo acima dos limites urbansticos normais. Essa
contrapartida dever estar definida na lei municipal especfica que regular a
outorga onerosa, como, alis, averba o art. 30, III, do Estatuto. A contrapartida
pode ser de variada espcie, como doao de reas, prestao de servios
pblicos, compensao pecuniria etc. a existncia do benefcio auferido e
da contrapartida do beneficirio, sobretudo quando representada por ativida-
de social a seu cargo, que caracteriza o que tem sido denominado de operao
interligada, como veremos adiante ao examinar esse tipo de compensao.
No ser cabvel a outorga onerosa sem a contrapartida a ser fornecida
pelo beneficirio. Se assim se admitisse, estar-se-ia coonestando comporta-
12 No mesmo sentido, NGELA LIMA ROCHA CRISTOFARO, em A Regularizao das Edificaes
pela Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado), publ. na Revista Forense, vol. 384,
Suplemento, pp. 565 e segs.
204
mento de evidente favorecimento a particular, fato que constitui inaceitvel
desvio de finalidade e violao aos princpios da impessoalidade e da mora-
lidade administrativa. Afinal, favorecer gratuitamente particulares represen-
ta uma fuga ao contedo ideolgico da lei, fato que revela desvio de poder.
13
3. Coeficiente de Aproveitamento
SENTIDO o Estatuto que veicula a noo jurdica de coeficiente de
aproveitamento. Dispe o art. 28, 1
o
, que, para os efeitos da lei, coeficien-
te de aproveitamento a relao entre a rea edificvel e a rea do terreno.
Trata-se de padro urbanstico que visa ao controle das construes.
Destina-se, tambm, como restrio urbanstica, a coibir a edificao desor-
denada e predatria, com reflexos graves para toda a comunidade.
14
J dissemos anteriormente que o coeficiente de aproveitamento o des-
frute real que o proprietrio pode auferir em terreno de sua propriedade no
que diz respeito ao direito de nela construir. Mesmo que o sistema seja o do
acesso da construo ao solo, pode a lei instituir restries ao uso da proprie-
dade e ao direito de edificao. Uma dessas formas a estatuio de coefi-
cientes de aproveitamento.
O normal, repetimos, que o proprietrio tenha o direito de dimensionar
sua construo com a mesma extenso do lote que constitui sua proprieda-
de. Por isso, o desejvel, em princpio, que o coeficiente de aproveitamento
seja de 1.0, isto , a construo pode ter o mesmo nmero de metros quadra-
dos que marcam o terreno onde ser realizada. Mas, dependendo da rea,
podem ser fixados outros coeficientes, ampliando-se o direito de construir em
favor dos proprietrios dessas reas.
O coeficiente de aproveitamento tem sentido diverso daquele atribudo
taxa de ocupao. Aquele significa o ndice aproveitvel em relao ao terre-
no, no que toca ao solo criado, sendo, portanto, o fator que resulta da relao
entre a rea do terreno e a rea total da construo. A taxa de ocupao a
rea da superfcie do terreno efetivamente ocupada pela construo; na ver-
dade, traduz a idia de horizontalidade, j que atravs dela se considera ape-
nas a projeo da construo sobre o solo. Por exemplo: um imvel pode ter
sido construdo em terreno no qual o coeficiente de aproveitamento seja de
1.0, e a taxa de ocupao ser de 0.8 (oitenta por cento), ou seja, haver um
remanescente no construdo de 0.2 (vinte por cento) do terreno. A taxa de
205
13 ODETE MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, Ed. RT, 2
a
ed., 1998, p. 168.
14 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito Urba-
nstico, Forense, 2
a
ed., 1977, p. 98.
ocupao, por conseguinte, no pode ultrapassar de 1.0, hiptese em que
toda a rea do terreno estar ocupada pela construo.
15
ESPCIES DE COEFICIENTE O Estatuto admitiu que o plano diretor
estabelea dois tipos de coeficiente de aproveitamento bsico (art. 28, 2
o
):
1
o
) coeficiente nico; 2
o
) coeficiente diferenciado.
O coeficiente nico destinado zona urbana de forma integral. Se essa
tiver sido a escolha definida no plano diretor, dificilmente seria o coeficiente
bsico nico superior ao ndice 1.0, e isso porque haveria o risco de o
Municpio ser impedido de estabelecer, posteriormente, limitao ao direito
de construir com ndice inferior. Supondo-se que o coeficiente nico seja de
3.0, por exemplo, o que equivale a construo trs vezes superior rea do
terreno, estaria a autoridade municipal tolhida se desejasse que, em determi-
nada rea, o coeficiente tivesse ndice menor.
No custa lembrar que, uma vez fixado ndice de coeficiente com tal
dimenso, o prprio direito de construir em favor do proprietrio teria o con-
tedo ampliado, vale dizer, o contedo, em toda a sua extenso, j teria pre-
viso legal. Ento, no poderia a Administrao estabelecer limites inferiores
de coeficiente como limitao s construes. Para tanto, seria exigida a alte-
rao da prpria lei que tenha aprovado o plano diretor.
Admitindo-se, porm, que o coeficiente nico tenha sido fixado em 1.0,
o proprietrio s ter direito subjetivo licena normal (no onerosa), se a
construo observar esse limite. Qualquer edificao com rea superior con-
figuraria solo criado e, em conseqncia, daria ensejo apenas outorga one-
rosa do direito de construir em favor do proprietrio ou do interessado na
construo.
O Estatuto, no entanto, admite tambm que o plano diretor possa fixar
coeficiente diferenciado de aproveitamento para reas especficas dentro da
zona urbana. A diversidade de coeficiente depender do zoneamento defini-
do para a cidade. Assim, algumas reas residenciais em que seja necessrio
proteger determinados bens urbansticos, como, para exemplificar, o meio
ambiente, a esttica urbana, o ambiente turstico, a segurana comunitria,
podero ter coeficientes de aproveitamento com ndices menores. Em outras,
onde o Municpio entender possa ser ampliado o direito de construir, os coe-
ficientes podem ser fixados com ndices maiores. Haver, pois, decises dis-
cricionrias dos Municpios sobre a matria.
16
15 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico cit., p. 246. Registra o autor que o razovel que a
taxa de ocupao esteja entre 0.4 e 0.6, sendo menos comum que alcance 0.2 ou 0.8.
16 No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 144 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
206
Ainda que sejam adotados coeficientes diferenciados de aproveitamen-
to, nada impede a incidncia da outorga onerosa. Por conseguinte, se o pro-
prietrio deseja aumentar a dimenso do direito, poder ter que sujeitar-se
onerosidade da outorga para exercer o direito de construir acima do ndice
fixado para a rea. O que importa que o plano diretor expressamente dis-
ponha sobre o instituto.
LIMITES DE COEFICIENTES A previso de limites mximos de coefi-
cientes de aproveitamento consta do art. 28, 3
o
. Aqui se estabelece que o
plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos coeficientes
de aproveitamento, considerando a adequao entre a infra-estrutura j pre-
sente no local e a elevao de densidade que pode ser projetada para a rea.
A norma em foco leva em conta, necessariamente, a existncia de coefi-
cientes diversificados de aproveitamento para reas especficas da zona
urbana. Somente com a adoo de tal sistema que se poder justificar a
fixao de limites mximos para os coeficientes de aproveitamento. Ainda
que haja previso de coeficiente nico de aproveitamento bsico, devero ser
fixados limites para o solo criado.
O dispositivo, com toda a procedncia, exige que se verifique se a infra-
estrutura existente proporcional ao aumento de densidade que se supe
ocorra na rea. de grande relevncia prognosticar referida adequao. Se a
demanda atual e a projetada, resultantes da construo, forem de tal ordem
que a infra-estrutura local no possa atend-las, ser necessrio impedir
esse tipo de construo. Como sabido, vrios gravames de ordem urbans-
tica podero atingir moradores e usurios da rea.
Desse modo, no h como deixar de averiguar se os servios componen-
tes da infra-estrutura podero dar suporte demanda oriunda da construo.
De fato, o aumento exagerado de moradores, ou de usurios, pode acarretar
indesejvel colapso na execuo de servios pblicos, como energia, sanea-
mento bsico, gua, transportes, educao, assistncia mdica etc.
Ademais, o Estatuto, como j vimos, estabelece, em vrias passagens, a
importncia da proporcionalidade entre infra-estrutura e demanda para fins
de poltica urbana. Para exemplificar, citem-se o art. 2
o
, I (garantia do direito
a cidades sustentveis), VI, a (utilizao inadequada de imveis urbanos);
VI, d (empreendimentos geradores de excessivo trfego); VI, f (deterio-
rao de reas urbanizadas), dentre outros.
4. Alterao de Uso do Solo
SENTIDO Apesar de catalogados em uma nica seo, dois so os ins-
titutos urbansticos previstos no Estatuto: de um lado, a outorga onerosa do
207
direito de construir, que examinamos anteriormente, e, de outro, a alterao
de uso do solo, contemplada no art. 29 do Estatuto.
So dizeres desse dispositivo: O plano diretor poder fixar reas nas
quais poder ser permitida alterao de uso do solo, mediante contrapartida a
ser prestada pelo beneficirio.
O sentido desse instrumento de poltica urbana, como se pode deduzir
do texto legal, consiste basicamente na faculdade da Administrao de con-
sentir que seja modificado o uso do solo em determinada rea. Para que seja
aplicvel o instituto, necessrio se faz, logicamente, que j esteja definida, no
plano diretor, a finalidade do uso do solo.
Parece muito importante registrar, neste passo, que o governo municipal
dever comportar-se com redobrada cautela e tcnica ao disciplinar as hip-
teses e locais propcios alterao do uso do solo. Por conseguinte, justa e
oportuna a observao de que o instituto, se for objeto de abuso, poder tor-
nar incua grande parte da legislao de uso e ocupao do solo, introduzin-
do verdadeiro caos na ordem urbanstica e desnaturando o zoneamento das
cidades.
17
CONDIES So trs as condies estabelecidas para ser possvel a
alterao do uso do solo.
Primeiramente, devero estar definidas, no plano diretor, as reas em
que ser vivel a permissividade, pela Administrao, da alterao do uso. O
plano, nesse caso, no precisa descer a mincias, bastando que aponte as
reas onde ser possvel tal alterao. Isso, claro, no exclui a necessidade
de cuidadosa anlise das autoridades urbansticas no que concerne sele-
o dessas reas.
Em seguida, temos tambm, como condio, o dever de o beneficirio
oferecer alguma contrapartida pelo direito que passou a ter o de alterao
do uso do solo. Essa contrapartida dever ser delineada em lei municipal pr-
pria. Poder ser de mais de uma espcie, mas no poder deixar de ser fixa-
da. A supresso desse nus, que est expressamente previsto no Estatuto,
ofenderia o princpio da impessoalidade, pelo qual a Administrao no deve
atuar com discriminao de qualquer indivduo ou segmento social.
Finalmente, preciso que o Municpio edite lei especfica atravs da
qual possa definir, com preciso, as condies a serem observadas para a
permisso visando mudana do uso do solo. Tal exigncia est anotada no
art. 30 do Estatuto, sobre o qual teceremos adiante alguns comentrios.
17 A observao de TOSHIO LUKAI (Estatuto da Cidade cit., p. 48).
208
NATUREZA JURDICA No que tange alterao do uso do solo, pare-
cem-nos diversas as linhas que revestem esse ato de consentimento, se com-
parado com o da licena relativa a outorga onerosa do direito de construir.
Quando o art. 28 delineou a outorga onerosa do direito de construir
acima do coeficiente de aproveitamento fixado para a rea, at certo limite,
conferiu, como vimos, ao proprietrio, ou interessado, o direito subjetivo ao
exerccio dessa atividade. Poder at mesmo o construtor ser onerado pela
construo excedente ao coeficiente normal, mas lhe ser assegurado o exer-
ccio do direito em si de construir. Portanto, a licena para construo, de
qualquer forma, se caracterizar como ato vinculado.
So, porm, diferentes as caractersticas do ato que permite seja o solo
alterado em seu uso. Primeiramente, porque existe uma grande variedade de
hipteses que comportariam a alterao do uso. Depois, porque preciso
considerar os valores urbansticos pelos quais se possa permitir, ou no, a
alterao do uso.
Se, em determinada regio, tiver sido definido na lei o uso do solo, ine-
xistir direito subjetivo alterao do uso ainda que o plano diretor tenha
apontado a rea como passvel daquela permisso. Numa rea com fins resi-
denciais, por exemplo, pode ser autorizado o uso de imvel para fim comer-
cial, mas certamente no poder ser permitido o uso para instalar fbrica de
explosivos.
Tudo vai depender das condies estabelecidas na lei municipal espec-
fica. De um lado, ser possvel que a alterao do uso do solo j constitua um
direito subjetivo prvio, gerando para o interessado o direito de obter o ato
de consentimento, desde que preenchidos os requisitos exigidos para seu
exerccio. A possibilidade ocorrer se o uso atual e o pretendido forem admi-
tidos no local. O ato aqui seria tipicamente de licena para a alterao do uso
e teria a natureza de ato vinculado e definitivo, imune, pois, eventual
mudana de critrios por parte da Administrao.
De outro lado, pode ocorrer que determinadas formas de usar o solo de
modo diverso do adotado para a rea sejam permitidas sem definitividade.
Nessa hiptese, o ato de consentimento ter a natureza de ato discricionrio
e retratar uma autorizao, que, pela prpria fisionomia jurdica, ser prec-
ria, permitindo que a Administrao venha revog-la posteriormente, caso
alteradas as condies que provocaram a sua outorga.
No se pode esquecer, porm, que a alterao do uso do solo tambm
retrata uma outorga onerosa, tal como ocorre com o direito de construir alm
do coeficiente bsico de aproveitamento. Ao beneficirio cabe a obrigao de
oferecer uma contrapartida ao Poder Pblico municipal pela outorga. Por isso
que onerosa. E a outorga onerosa tanto estar presente no caso de licen-
a como na hiptese de autorizao. A onerosidade, aqui, atinge o ato de con-
sentimento em si, e no a forma exterior de que se reveste.
209
5. Lei Municipal Especfica
EXIGNCIA O Estatuto faz uma exigncia no que toca outorga one-
rosa do direito de construir e de alterao do uso do solo: a edio de lei
municipal especfica (art. 30).
Tal diploma, bom que se diga, representa verdadeira complementao
da lei que aprovou o plano diretor. Mas so dois diplomas. O plano diretor
tem a incumbncia de apontar as reas em que ser admissvel a outorga
onerosa de um ou de outro direito, ao passo que a lei municipal especfica
que dever estabelecer as condies a serem atendidas para a prtica dos
atos de outorga.
No obstante, convm advertir que o plano diretor revela-se como pres-
suposto de constitucionalidade da lei municipal especfica. Quer dizer: s
aps a fixao das reas pelo plano diretor que poder ser editada a lei
municipal consignando as condies das outorgas.
CONDIES A lei municipal especfica dever estabelecer as condi-
es a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de
alterao de uso (art. 30).
So condies bsicas para a outorga do direito, dentre outras: a) a
forma pela qual se efetuar o clculo para a cobrana; b) as hipteses de
iseno do pagamento; c) a contrapartida daquele a quem se destinar a
outorga do direito.
Diante do quadro normativo do Estatuto, no se pode concluir de
outro modo seno o de entender-se que tais condies so verdadeiros
pressupostos para a aplicao desses instrumentos urbansticos tanto a
outorga onerosa do direito de construir, quanto a outorga para alterao de
uso do solo.
No h, por conseguinte, qualquer faculdade para o governo municipal.
H, ao contrrio, imposio da lei federal o Estatuto para que a lei muni-
cipal discipline os instrumentos, no apenas referindo-se a eles, mas enun-
ciando as normas efetivamente reguladoras de seu regime jurdico.
CLCULO PARA A COBRANA Quanto primeira das condies, no
h prvia demarcao no Estatuto para a fixao da frmula de clculo para
a cobrana do valor devido pela outorga do direito. Significa dizer que o
Executivo e o Legislativo tero ampla margem discricionria para definir a
referida frmula.
Contudo, oportuno lembrar que o valor que resultar da aplicao da
frmula prevista em lei deve corresponder, da forma mais precisa possvel, ao
benefcio auferido pelo titular do direito, quando lhe permitido construir
acima do coeficiente bsico da rea ou lhe autorizada a alterao do uso do
210
solo. Aqui ser preciso recorrer-se ao princpio da proporcionalidade para
obter o justo equilbrio que deve revestir tal pagamento: nem poder ser
excessivo, que no permita sequer o exerccio do direito, nem irrisrio a
ponto de o benefcio recebido pelo particular no proporcionar a respectiva e
justa contrapartida.
Embora o Estatuto no o diga expressamente, a cobrana exigida ao
beneficirio do direito emana da instituio da respectiva taxa. que os
casos de outorga do direito tm como fundamento o exerccio do poder de
polcia pelo Municpio (polcia de construes e uso do solo), eis que o ato,
como foi visto, poder ser expedido como licena ou como autorizao. Esse
fato gerador est expresso no art. 145, II, da CF, e no art. 77, do Cdigo
Tributrio Nacional. Assim, quando a lei fala em frmula de clculo para a
cobrana, deve ler-se que se trata de cobrana da respectiva taxa, nica
contraprestao pecuniria que guarda adequao hiptese.
ISENES A segunda condio a da iseno do pagamento da taxa
devida em razo da outorga. Essa possibilidade tem a previso genrica do
Estatuto (art. 30, II), mas a lei municipal que vai estabelecer os casos em
que ser possvel a iseno.
No que concerne a tal condio, convm lembrar que na iseno ocorre
o fato gerador (que, na hiptese, a outorga do direito de construir ou de
alterar o uso do solo), materializa-se a incidncia tributria e nasce a obriga-
o tributria. O tributo devido, mas a lei dispensa o pagamento; no caso
em foco, a lei municipal especfica que apontar tais hipteses. Com a isen-
o, no chega a se constituir o crdito tributrio, j que ela mesma se confi-
gura como causa de excluso desse crdito.
18
preciso, entretanto, que o governo municipal atenda ao que hoje dis-
pe a Lei de Responsabilidade na Gesto Fiscal (Lei Complementar n
o
101,
de 4.5.2000), sobre concesses de iseno. Primeiramente, se a iseno
concedida de forma no geral, ser considerada como renncia de receita.
19
Sendo qualificada como renncia de receita, a concesso de iseno deve
pressupor a estimativa do impacto oramentrio-financeiro no exerccio da
vigncia e nos dois subseqentes, bem como ter previso da lei de diretrizes
oramentrias. Alm do mais, deve o governo observar uma das seguintes
condies: 1
a
) comprovao de que a renncia foi considerada na estimativa
de receita da lei oramentria e que no vai haver prejuzo para as metas de
211
18 LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., Manual de Direito Financeiro e Direito Tributrio, cit., p. 611.
Explica, ainda, o autor que na imunidade, contrariamente, sequer ocorre a incidncia tributria,
de modo que, no ocorrendo, no h ensejo para o surgimento da obrigao tributria.
19 Art. 14, 1
o
.
resultados fiscais, ou 2
a
) acompanhamento de medidas de compensao
obtidas atravs de aumento de receita.
20
Desse modo, verifica-se que est fora de incidncia desses mandamen-
tos apenas a concesso de isenes gerais. No caso das isenes urbansti-
cas, como so as referidas no art. 30, II, do Estatuto, dever a lei municipal
determinar os casos passveis de iseno, o que significa que as isenes
tero carter geral para todos os que se situarem dentro das linhas dessas
hipteses legais (erga omnes). Em conseqncia, no ser caso de renncia
de receita e, por isso, as condies da citada lei de responsabilidade fiscal
no precisaro ser implementadas.
Se, entretanto, uma outra lei municipal conceder iseno especificamen-
te a determinado indivduo, o fato se caracterizar como renncia de receita
e obrigar ao atendimento das condies estabelecidas na LC 101/2000.
21
A CONTRAPARTIDA A terceira condio a ser fixada na lei municipal
especfica a contrapartida do beneficirio (art. 30, III).
De plano, relevante destacar que o fato de o Estatuto impor a necessi-
dade de especificao da contrapartida revela o sentido de vedar que a
outorga do direito se faa gratuitamente. De qualquer ngulo lgico, no
haveria mesmo por que ser gracioso o consentimento estatal. Afinal, o ato de
outorga transmite benefcio direto para o titular do direito de construir ou de
alterar o uso do solo em locais onde a construo desejada ou a alterao do
uso do solo no seriam, em princpio, viveis.
No obstante, o Estatuto no deixou consignado que tipo de contraparti-
da seria atribudo ao beneficirio. Nesse ponto, a Administrao e o Legislativo
municipais tero liberdade para defini-la. Como regra, a contrapartida normal
dever ter carter pecunirio, cabendo ao beneficirio pagar a taxa correspon-
dente outorga, na forma do que tiver sido prevista na lei municipal.
Mas possvel supor que, dependendo das peculiaridades e necessida-
des do Municpio, outras formas de contrapartida sejam anunciadas. Pode a
contrapartida ser consubstanciada pela doao de alguma rea privada para
o governo municipal, ou pela parceria em projetos sociais de habitao a
comunidades de baixa renda. possvel fazer a contraprestao com a con-
cordncia, pelo beneficirio, para a transformao de rea de sua proprieda-
de em rea de proteo ambiental, com renncia ao direito de indenizao.
As hipteses podem ser vrias, e cada Municpio dever ser imaginati-
vo o suficiente para receber a contraprestao pela outorga do direito de
20 Art. 14, I e II.
21 MRCIA WALQUIRIA BATISTA DS SANTOS tambm adverte quanto incidncia da LC 101,
mas parece ter considerado apenas as isenes individuais, situao que caracteriza renncia
de receita (Estatuto da Cidade cit, p. 144).
212
construir acima do coeficiente bsico ou de alterar o uso do solo, sempre
tendo em mira os objetivos da respectiva poltica urbana.
A despeito de certa impreciso quanto ao conceito referido por alguns
especialistas, quando a contrapartida reflete ao de carter social ou urba-
nstico a ser executada pelo proprietrio ou pelo interessado, tem ela sido
intitulada de operao interligada. A interligao est em que o proprietrio
aufere um benefcio, mas, em contraposio, assume o dever de cumprir
alguma atividade pblica de carter social ou de cunho estritamente urba-
nstico como compensao pelo benefcio oriundo do Poder Pblico. E este,
a seu turno, transige dando seu consentimento para que seja elevado o coe-
ficiente de aproveitamento ou alterado o uso, mas tambm recebe o benef-
cio resultante da ao urbanstica perpetrada pelo proprietrio a ttulo de
compensao.
Se a contrapartida for de natureza eminentemente pecuniria, no se
poder, com rigor tcnico, admitir a existncia de operao urbana interliga-
da. Tratar-se- apenas do pagamento efetuado pelo proprietrio ao governo
municipal pela exceo aberta em seu favor. Em nosso entender, para que se
caracterize a operao interligada necessrio que a contrapartida seja
materializada atravs de aes urbansticas e sociais, as quais, em princpio,
incumbiriam ao Municpio executar.
22
O que preciso destacar, repetimos, que as operaes interligadas
alvejem prioritariamente o interesse pblico. Embora tragam frutos para os
interesses privados, tais operaes no podem deixar de vislumbrar o inte-
resse da coletividade, que representado pela contrapartida a ser oferecida
pelo beneficirio da outorga. Se a operao produzir vantagens apenas para
o particular, no se caracterizar como interligada, mas, ao contrrio, indica-
r desvio de finalidade, improbidade administrativa e possvel enriquecimen-
to ilcito por parte daqueles que nela se envolveram.
H controvrsia quanto natureza jurdica da contrapartida a ser pres-
tada pelo interessado. Para alguns estudiosos, tal pagamento tem carter tri-
butrio; para outros, tratar-se-ia de preo pblico, porquanto o interessado
estar adquirindo o direito ao solo criado ou alterao do uso do solo.
23
O
STF parece ter adotado esse entendimento, decidindo que a contrapartida re-
trataria mero nus, como vnculo imposto vontade do proprietrio, por seu
interesse em construir acima do coeficiente bsico, de modo que o no-cum-
primento da obrigao apenas o impediria de implementar a construo alm
dos limites regulares.
24
213
22 Sobre tais operaes discorreremos ainda quando comentarmos as operaes urbanas consor-
ciadas no captulo seguinte.
23 a opinio de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., e de EROS ROBERTO
GRAU, Direito Urbano, RT, 1983, p. 82.
24 RE 387.047-SC, Rel. Min. EROS GRAU, em 06.03.2008 (Informativo STF n 497. mar/2008).
Em nosso entender, porm, inexiste propriamente negcio jurdico que
possa dar lugar a preo pblico, de modo que a contrapartida tem natureza
tributria, mais especificamente a de taxa em virtude do exerccio do poder
de polcia fiscalizatrio pelo governo municipal. Ainda que a lei possa esta-
belecer outra forma de contrapartida que no seja o pagamento em pecnia,
de se considerar que a lei ter admitido mecanismo de novao, em que a
pecnia fica substituda por outra forma de compensao.
25
Na verdade,
cuida-se de taxa imposta em razo do exerccio do poder de polcia edilcio.
26
6. Aplicao dos Recursos
RECURSOS AUFERIDOS O art. 31 do Estatuto preceitua as finalidades
a que devem destinar-se os recursos auferidos com a instituio da outorga
onerosa do direito de construir e de alterao do solo.
A despeito da referncia a recursos auferidos, expresso que transmite
a idia de que correspondem s importncias recebidas pelo Municpio em
face da outorga onerosa, parece-nos que a expresso deve ser interpretada em
sentido amplo, para alcanar no somente tais importncias, como tambm
outros benefcios em favor do ente municipal, contemplados na lei especfica.
H mais de uma razo para a ampliao do sentido.
Uma delas reside em que o termo recursos pode abranger valores pecuni-
rios como tambm bens e direitos patrimoniais ou de interesse pblico. Desse
modo, tanto recurso para o Municpio o montante das taxas pagas pelos bene-
ficirios, quanto o so as reas e terrenos que ingressam no acervo imobilirio
do ente municipal com o fim de atender a alguma finalidade urbanstica.
A outra razo est no prprio art. 30 do Estatuto, que, como vimos, se
refere apenas obrigao de contrapartida, no aludindo a contrapartida
pecuniria, aqui sim, limitada a importncias em dinheiro. Empregando ape-
nas contrapartida, de entender-se que esta pode ser de variada espcie,
como nos exemplos que apontamos anteriormente.
Por conseguinte, devemos interpretar os recursos auferidos como sendo
o total de importncias e de bens e direitos de carter patrimonial, ou aque-
les necessrios ao atendimento de interesses coletivos, que contabilizem o
montante das contrapartidas devidas pelos beneficirios pelos atos adminis-
trativos de outorga.
25 Essa a posio de SEABRA FAGUNDES, Aspectos Jurdicos do Solo Criado, artigo citado por
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (ob. cit., p. 242).
26 No mesmo sentido, LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado cit., p. 161.
214
FINALIDADES As finalidades a que se destina o montante que o
Municpio arrecadar ou receber em razo da outorga onerosa so rigorosa-
mente as mesmas para as quais se preordena o direito de construir. Da a
remisso do art. 31 ao art. 26, I a IX do Estatuto.
Quanto s finalidades, j as examinamos supra, uma a uma, quando tra-
tamos do direito de preempo. Sublinhamos, no entanto, que todas elas
constituem objetivos inerentes poltica urbana do Municpio, objetivos
esses que, repetimos, devem ser cuidadosamente planejados no diploma ins-
tituidor ou revisor do plano diretor.
Desse modo, tudo o que representar contrapartida ao Municpio pelos
atos de outorga deve ser destinado regularizao fundiria; execuo de
programas habitacionais de interesse social; constituio de reserva fun-
diria e ordenamento e direcionamento da expanso urbana; implantao
de equipamentos urbanos e comunitrios; criao de espaos pblicos de
lazer e reas verdes; criao de reas de interesse ambiental; e proteo
de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Para maior detalhamento sobre cada uma dessas finalidades, remete-
mos o leitor ao captulo em que estudamos o direito de preempo.
Alis, o elenco de tais finalidades s vem comprovar que a contraparti-
da no pode cingir-se ao pagamento de taxas pela outorga, mas tambm a
outros bens e direitos, muitos deles absolutamente adequados aos objetivos
urbansticos perseguidos pelo legislador federal.
CONTROLE DAS FINALIDADES Para evitar desvios de finalidade e dila-
pidao indevida dos recursos e bens pblicos, o Estatuto, no art. 52, IV, inse-
riu outra hiptese de improbidade administrativa na Lei n
o
8.429, de 2.6.92.
Pelo novo dispositivo, o prefeito incorre em improbidade administrativa
quando aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de cons-
truir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei.
Essa qualificao de conduta atribuda ao prefeito no exclui a de outros
agentes, tambm qualificados como mprobos. Por isso, o art. 52 do Estatuto
reza que a improbidade do prefeito ocorrer sem prejuzo da punio de
outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cabveis.
O que a lei no quer que os frutos de atividades pblicas de cunho
urbanstico sirvam para fins outros que no os inerentes poltica urbana
definida no plano diretor. Poder-se-, portanto, afirmar que o administrador
municipal atua vinculadamente quando utiliza os recursos provenientes dos
atos de outorga reivindicados. A nica possibilidade de escolha discricion-
ria a que envolve a elaborao da lei especfica do Municpio. Aqui, sim,
possvel destinar os recursos para este ou aquele fim. Mas, estando definidos
previamente os fins, deles no poder afastar-se o administrador, pena de
incorrer em improbidade administrativa.
215
Partindo-se da premissa de que o uso indevido de tais recursos no
importa enriquecimento ilcito ou no provoca prejuzo ao errio,
27
ser a con-
duta, no mnimo, enquadrada no elenco das que atentam contra os princpios
da Administrao Pblica,
28
fato que ocorrer na espcie em virtude da ofen-
sa aos postulados da finalidade e da legalidade administrativas.
As sanes previstas para esse tipo de improbidade so: a) o ressarci-
mento integral do dano, se houver; b) perda da funo pblica; c) suspenso
dos direitos polticos de trs a cinco anos; d) pagamento de multa civil de at
cem vezes o valor da remunerao percebida pelo agente.
29
27 Arts. 9
o
e 10 da Lei n
o
8.429/92.
28 Art. 11, da Lei 8.429/92.
29 Art. 12, III, Lei 8.429/92. O dispositivo fala ainda na proibio de contratar com o Poder Pblico
ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios pelo prazo de trs anos. Trata-se de san-
es pecunirias de ordem indireta (EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Impro-
bidade Administrativa, Ed. Lumen Juris, 2002, p. 390). Tais sanes, no entanto, praticamente
s tero aplicabilidade quando o autor do fato terceiro, o que no ocorre in casu, em que todos
sero necessariamente agentes do Municpio. Dificilmente se pode conceber, para o ato de
improbidade previsto no Estatuto, que o agente do desvio no seja integrante do prprio Muni-
cpio, pois que, afinal, a eles que cabe a atividade de aplicar corretamente os recursos.
216
Captulo XII
Operaes Urbanas Consorciadas
Seo X
Das operaes urbanas consorciadas
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder deli-
mitar rea para aplicao de operaes consorciadas.
1
o
Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de interven-
es e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participa-
o dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores priva-
dos, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2
o
Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, con-
siderado o impacto ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas
em desacordo com a legislao vigente.
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo:
I definio da rea a ser atingida;
II programa bsico de ocupao da rea;
III programa de atendimento econmico e social para a populao
diretamente afetada pela operao;
IV finalidades da operao;
V estudo prvio de impacto de vizinhana;
VI contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanen-
tes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos
nos incisos I e II do 2
o
do art. 32 desta Lei;
VII forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado
com representao da sociedade civil.
1
o
Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inci-
so VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urba-
na consorciada.
2
o
A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so
nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedi-
das em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.
217
Art. 34. A lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade determinada de cer-
tificados de potencial adicional de construo, que sero alienados em leilo
ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias prpria
operao.
1
o
Os certificados de potencial adicional de construo sero livre-
mente negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente na
rea objeto da operao.
2
o
Apresentado pedido de licena para construir, o certificado de
potencial adicional ser utilizado no pagamento da rea de construo que
supere os padres estabelecidos pela legislao de uso e ocupao do solo,
at o limite fixado pela lei especfica que aprovar a operao urbana consor-
ciada.
1. Introduo
As operaes urbanas consorciadas, como instrumento de poltica urba-
na, representam mais um dos institutos criados e desenvolvidos luz do regi-
me de parceria, modelo que tem inspirado diversas formas de atuao admi-
nistrativa.
O que caracteriza o regime de parceria a cooperao mtua entre a
Administrao e os administrados, alvitrando fins que retratem interesses da
coletividade. De forma isolada, nem aquela nem estes conseguem atingir
determinados objetivos comuns. Mas, quando se associam o Poder Pblico e
o setor privado, seja este representado pelas comunidades gerais, seja pelo
segmento produtivo empresarial, possvel alcanar, com xito, fins pbli-
cos, deles resultando benefcios para todos.
1
Alm dos clssicos convnios administrativos, que so negcios jurdi-
cos em cujo contedo bsico tambm se encontra o intuito de cooperao
recproca entre o Estado e entidades do setor privado, foram institudos, mais
recentemente, novos mecanismos de parceria com vistas ao desempenho de
funes de interesse pblico. Trata-se de atividades que podem ser executa-
das tanto pelo setor pblico como pela iniciativa privada, mas que, em regi-
me de cooperao mtua e esforos comuns, so mais suscetveis de atende-
rem a ambos os setores com maior eficincia e mais celeremente.
218
1 Com a mesma idia, MAURCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, Mizuno, 2
a
ed.,
2004, p. 158. Diz o autor: "Na verdade, o artigo dispe sobre um sistema de cooperativismo onde
todos colaboram para o desenvolvimento da sociedade".
Mobilizado por tais razes que o legislador instituiu as organizaes
sociais e as organizaes de interesse pblico, que so qualificaes especiais
atribudas a determinadas entidades, quando, em cooperao com o Poder
Pblico, esto voltadas para as atividades de educao, sade, assistncia
social, proteo ambiental, pesquisa e outras do gnero. Tais entidades,
quando assim qualificadas, constituem a categoria das entidades do terceiro
setor, e revelam um agrupamento de entidades responsveis pelo desenvolvi-
mento de novas formas de prestao dos servios pblicos, como j tivemos
a oportunidade de salientar.
2
O mesmo intuito cooperativo se encontra na base das operaes urbanas
consorciadas. certo que a lei impe a observncia de alguns requisitos para
que possa efetivar-se o consrcio, bem como alinha, previamente, os fins para
os quais a cooperao deve destinar-se. No obstante, ser sempre imposter-
gvel a parceria entre o setor pblico e privado para objetivos urbansticos.
3
esse instrumento de poltica urbana que est disciplinado entre os
arts. 32 e 34 do Estatuto.
2. Noo Jurdica
CONCEITO O conceito do instituto est expresso no art. 32, 1
o
, do
Estatuto: Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de interven-
es e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participao
dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas estrutu-
rais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
A fisionomia do dispositivo revela, claramente, que o grande fundamen-
to das operaes urbanas consorciadas de fato a parceria entre o setor p-
blico e o privado. Por isso mesmo, o Estatuto atribuiu a coordenao das ope-
raes ao Municpio, mas contemplou expressamente a participao dos se-
tores privados moradores, usurios permanentes e investidores privados
participao indispensvel no processo. O sentido de cooperao, alis,
transparece do adjetivo consorciadas: consrcio figura que reflete exata-
mente essa idia de cooperao, auxlio, esforos conjuntos.
4
A operao urbana consorciada no se limita a uma nica e isolada ao.
Ao contrrio, a lei averba que a operao se compe de um conjunto de inter-
219
2 Nosso Manual de Direito Administrativo cit., 15
a
ed., 2006, p. 317.
3 Tambm acentuando o carter de parceria pblico/privada e comentando o intuito de colabora-
o mtua entre o Estado e a sociedade, vide PAULO JOS VILLELA LOMAR (Estatuto da
Cidade, vrios autores, Malheiros, 2003, p. 251; org. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz).
4 ELIDA SGUIN informa, inclusive, que algumas Prefeituras tm utilizado parceria semelhante,
arcando com as despesas de material, enquanto a comunidade fica com o encargo da mo-de-
obra (Estatuto da Cidade cit., p. 157).
venes e medidas, o que indica a variedade de aes a serem executadas por
vrios participantes. As intervenes, a que alude a lei, no deixam de ser
medidas, j que estas tm o sentido genrico de qualquer providncia adota-
da no s pelo Poder Pblico, como pelos demais participantes. A idia de
interveno, porm, traduz, mais propriamente, o sentido de medida adota-
da pelo Poder Pblico, no caso o Municpio, e isso porque somente a ele com-
pete o poder de intervir nas relaes urbansticas. Os demais participantes,
por serem privados, podem participar e adotar medidas, mas a medida espe-
cificamente interventiva cabe apenas Administrao Pblica.
PARTICIPANTES Como foi dito acima, os participantes, nas operaes
urbanas consorciadas, dividem-se em dois grupos: 1
o
) o setor pblico; 2
o
) o
setor privado.
O setor pblico representado pelo governo municipal. Conquanto
tenha sido a lei federal a disciplinadora geral das operaes consorciadas, o
participante pblico mais importante o Municpio, e tanto assim que a lei
lhe reservou a funo de coordenao dessas atividades conjugadas.
Entretanto, a despeito do silncio da lei, nada impede que seja participante
o respectivo Estado ou at mesmo a Unio, sobretudo quando, alm do inte-
resse urbanstico local, a operao produza reflexos em interesses mais
amplos, regionais ou nacionais.
O setor privado integrado por quatro categorias sociais: 1
a
) propriet-
rios; 2
a
) moradores; 3
a
) usurios permanentes; 4
a
) investidores privados.
Cada uma delas apresenta perfil social prprio.
Os proprietrios so, como regra, os maiores beneficirios das operaes
urbansticas. Sendo titulares do direito de propriedade dos imveis alcana-
dos pela transformao oriunda das aes urbansticas, tm eles grande inte-
resse em que sejam efetivamente perpetradas. Algum benefcio, para dizer o
mnimo, lhes ser oferecido. Se no for de natureza econmica, como a valo-
rizao de suas propriedades, hiptese comum nesses casos, outra vanta-
gem lhes ser atribuda. o caso, por exemplo, da modificao de ndices de
uso e ocupao do solo, permisso contida no art. 32, 2
o
, I, do Estatuto.
Moradores, na forma como foram includos na lei, so aqueles que resi-
dem no local sujeito operao consorciada sem que sejam proprietrios dos
imveis por ela beneficiados. Basicamente so os locatrios de imveis resi-
dentes no local, mas a categoria inclui tambm moradores sob diversos ttu-
los jurdicos, como comodatrios, enfiteutas, usurios, usufruturios, herdei-
ros e sucessores. Enfim, todos os que residem na rea, obviamente sem
terem o direito de propriedade (se o tivessem, estariam includos no primei-
ro grupo). Alm desses todos, no se pode esquecer dos familiares dos pro-
prietrios, que, da mesma forma residentes, podem participar da operao
em virtude do interesse que lhes desperta a ao urbanstica.
220
So usurios permanentes aqueles que costumeiramente fazem uso da
rea, sem que sejam proprietrios ou moradores. A freqncia com que se
fazem presentes no local que os caracteriza como usurios permanentes.
Incluem-se na categoria, entre outros grupos, os trabalhadores, servidores
pblicos, estudantes, comerciantes, prestadores de servio e empresrios de
indstria, e todos os que, afinal, usam a rea como local de desempenho de
suas atividades profissionais ou estudantis. Dependendo da extenso dentro
da qual desfrutam da rea, pode despertar-lhes grande interesse associar-se
ao Poder Pblico e a outros grupos para alcanar fins compatveis com a pol-
tica urbana da cidade.
Finalmente, os investidores privados tambm esto includos entre os
participantes desse regime de cooperao. Ainda que seu interesse preva-
lente seja realmente a obteno de lucros, o que prprio das entidades
empresariais, podem as operaes urbanas t-los entre os seus consorciados,
na medida em que, atendido o interesse econmico, consiga o Poder Pblico
direcionar os investimentos para aes e estratgias especficas de urbanis-
mo. Ningum desconhece a existncia de vrios instrumentos que servem
como compensao aos investidores privados que se empenham na execu-
o de atividades pblicas. claro que a compensao no pode servir de
meio de enriquecimento indevido de particulares custa do dinheiro pbli-
co, mas, por outro lado, preciso equilibrar os interesses pblico e privado,
de forma a que a cooperao de investidores no acabe por desaparecer por
falta da justa contraprestao.
FINALIDADES As finalidades bsicas das operaes urbanas consor-
ciadas podem materializar-se em trs tipos de atividades urbansticas: 1
a
)
transformaes urbansticas estruturais; 2
a
) melhorias sociais; 3
a
) valoriza-
o ambiental.
Nas transformaes urbansticas estruturais, o que a lei pretendeu foi
que certas reas fossem modificadas em sua estrutura bsica, vale dizer, que
os elementos de infra-estrutura urbana pudessem ser revistos e melhorados
para o bem-estar dos moradores e usurios permanentes. Entram aqui vrios
fatores, como, por exemplo, a implantao de servios pblicos, o calamen-
to de ruas, um adequado sistema de escoamento do esgoto, a eliminao de
valas, a ampliao da rede de guas pluviais, a capinao pblica, os trans-
portes. Enfim, proceder a uma alterao na infra-estrutura urbana para bene-
fcio de todos os que usam a cidade.
Quanto s melhorias sociais, uma delas provm exatamente da transfor-
mao estrutural da rea. Outras aes, todavia, podem ser implementadas
para atendimento especfico desse quesito. Exemplos so a instalao de
postos mdicos, o aumento do nmero de escolas, o estmulo oferta de bens
221
e servios de consumo, a construo de centros habitacionais para a popula-
o de baixa renda etc.
Por ltimo, a valorizao ambiental, que, ao contrrio do que possa pa-
recer, no significa apenas a preservao do meio ambiente em geral e dos
recursos naturais, mas, ao contrrio, indica tambm a valorizao econmica,
social, poltica, estrutural, arquitetnica a ser obtida como resultado das
estratgias urbansticas desenvolvidas em consrcio. Valorizar o ambiente
tornar o ambiente da cidade mais prximo s demandas sociais do local,
sejam de que natureza forem, de forma a dispensar o maior bem-estar poss-
vel a todos os que desfrutam da cidade, principalmente os que o fazem com
maior grau de freqncia e permanncia.
importante no perder de vista que as operaes urbanas consorcia-
das no devem visar mera liberao de ndices para favorecer alguns pou-
cos, nem devem servir para expulso de pessoas de menor renda somente
para efeito esttico. Seu verdadeiro objetivo reside em propiciar uma justa
distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de urbanizao e
corrigir as distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o
meio ambiente atravs de planejamento urbano eficiente e da distribuio
da populao e das atividades econmicas dentro do territrio do Municpio.
5
LEI MUNICIPAL As operaes urbanas consorciadas, tal qual sucede
com outros instrumentos urbansticos, devem ser previstas em lei municipal
especfica, como assinala o art. 32 do Estatuto.
Empregando o qualificativo especfica, o legislador pretendeu transmitir
a idia de que lei genrica seria imprpria para a previso desse mecanismo
urbanstico de cooperao. A razo consiste em que referidas operaes pre-
cisam ter em mira determinada rea e especificar o fim a que se destinaro.
Urge, pois, detalhar o que se almeja com as aes de implementao de algu-
ma poltica adequada de urbanizao em relao ao local.
O art. 32, alis, atribui lei municipal especfica a possibilidade de deli-
mitar a rea em que sero desenvolvidas as operaes consorciadas. Tal exi-
gncia sempre ser indispensvel, porque essa delimitao que vai indicar
quais os participantes das operaes e qual o objetivo a que estar voltado
o Municpio para implement-las. Embora o mandamento legal parea prever
hiptese de faculdade legal (Lei municipal... poder delimitar rea...), a deli-
mitao representa um dever legal, e tanto verdadeira a afirmao que o
art. 33, I, exige que no plano aprovado pela lei haja, entre outros requisitos
obrigatrios, a definio da rea a ser atingida pela operao.
222
5 o acertado comentrio de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comen-
tado cit., p. 70).
Note-se, contudo, que a delimitao da rea no o principal captulo do
objeto dessa lei, como parece insinuar o caput do art. 32 do Estatuto. O obje-
to principal da lei reside na aprovao do plano de operao urbana, como
deixa claro o art. 33, com todos os elementos que o compem. Cuida-se do
objeto preponderante: s h falar em delimitao de rea se houver a aprova-
o do plano.
Advirta-se, porm, que a lei municipal especfica dever estar funda-
mentada no plano diretor, como consigna o aludido dispositivo legal (art. 32).
Isso porque o plano diretor que contm as diretrizes gerais de poltica urba-
na a serem adotadas no Municpio e os mecanismos de desenvolvimento e
expanso urbana, como dispem o art. 182 e 1
o
, da Constituio Federal. Ao
ser elaborado ou revisto o plano diretor, j ser necessrio que, previamente,
sejam apontadas, nas diversas reas do zoneamento em que se divide a cida-
de, aquelas em que se admitir a operao consorciada.
Conforme j destacou especialista na matria, a Constituio parece
demonstrar que a execuo de operao urbana com tal dimenso depende
necessariamente de seu delineamento no plano diretor este exigindo a par-
ticipao do Legislativo municipal. Sem esse requisito, ou contemplando a lei
especfica regras contrrias s definidas no plano diretor, a atuao do
Municpio seria inconstitucional.
6
Convm, ainda, lembrar que, impondo o Estatuto que as operaes con-
sorciadas sejam previstas em lei municipal, est, ao mesmo tempo, vedando
que sua implementao se formalize por mero decreto do Executivo. Este se
qualifica como ato administrativo e no tem aptido jurdica para substituir
a lei municipal, que ato legislativo. Ao decreto, no caso de regulamentao
da lei, caber apenas traar regras de complementao de carter meramen-
te administrativo, principalmente aquelas que digam respeito atuao dos
rgos municipais.
3. Operaes Consorciadas e Operaes Interligadas
No incomum encontrar-se referncia a operaes consorciadas e ope-
raes interligadas em situaes relacionadas poltica urbana. Nem sempre,
contudo, se percebe o mesmo sentido no emprego de tais expresses. Por isso,
vale a pena procurar uma linha diferencial entre ambos os tipos de operao.
Primeiramente, preciso notar que todas as atividades e aes preorde-
nadas consecuo de objetivos urbansticos se configuram como operaes
urbanas.
7
Como tais aes, por serem de variada espcie, admitem, em
223
6 PAULO JOS VILLELA LOMAR, Estatuto cit., p. 265.
alguns casos, um certo grau de parceria com o setor privado, tem-se procu-
rado distingui-las em dois tipos: a) operaes urbanas integradas; b) opera-
es urbanas interligadas.
Nas operaes urbanas integradas, as aes e estratgias do Poder
Pblico municipal so desenvolvidas com a participao de proprietrios,
moradores, usurios permanentes e investidores privados, com o objetivo de
alcanar transformaes urbansticas, a melhoria da situao daqueles que
desfrutam da cidade e a valorizao ambiental.
8
As denominadas operaes urbanas interligadas, como j tivemos a
oportunidade de registrar anteriormente, tm sido consideradas como instru-
mento de alcance social nos casos em que o objetivo da poltica urbana seja
o de solucionar ou atenuar os problemas oriundos de favelas ou de outros
agrupamentos de pessoas de baixa renda.
9
Quando ocorrem tais ocupaes,
que, via de regra, acabam se tornando definitivas, os proprietrios tm a pos-
sibilidade de requerer Prefeitura que modifique os ndices e caractersticas
do uso e ocupao do solo relativos propriedade invadida ou a outras reas
do mesmo proprietrio. Devem assumir, entretanto, o compromisso de cons-
truir e doar ao Municpio habitaes mais condignas para utilizao pela
populao ocupante, seja na propriedade ocupada, seja em rea diversa, ou
de implementar sua custa outras atividades de interesse coletivo, ainda
que estritamente de carter urbanstico.
10
Em ambas as operaes se torna necessria a elaborao de plano de
viabilidade urbanstica e nelas se busca o atendimento de melhorias sociais
e urbansticas. Esses os pontos comuns. H, no entanto, diferena entre elas:
enquanto nas operaes integradas a relao jurdica que lhe d suporte
plurilateral, eis que retrata parceria entre diversos setores interessados na
transformao, todos irmanados nos mesmos objetivos, nas operaes inter-
ligadas a relao bsica bilateral, fixando-se entre o Poder Pblico munici-
pal e o proprietrio da rea ocupada, dela decorrendo direitos e obrigaes
para ambas as partes.
Como se pode observar, as operaes urbanas consorciadas, s quais nos
dedicamos neste captulo, correspondem s operaes urbanas integradas,
na classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA.
11
224
8 JOS AFONSO DA SILVA, ob. e loc. cit. Assinale-se que o Estatuto praticamente reproduziu a
definio do instituto oferecida pelo grande publicista, s alterando a denominao.
9 De acordo com informao de JOS AFONSO DA SILVA, esse instrumento foi disciplinado pela
Lei paulista n
o
10.209, de 9.12.86, para os mencionados objetivos sociais.
10 Mais uma vez nos permitimos enfatizar que, tecnicamente, no h operao interligada quando
a contrapartida devida pelo particular ao Municpio exclusivamente pecuniria. Aqui a hipte-
se de mero pagamento pela outorga seja do direito de construir acima do coeficiente fixado
para o local, seja do direito de alterar o uso e a ocupao do solo.
11 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade cit., p. 27.
4. Medidas Urbansticas Possveis
Para a implementao das operaes urbanas consorciadas, podero ser
adotadas diversas medidas compatveis com tal desiderato.
O Estatuto, porm, no art. 32, 2
o
, fez meno a trs delas: 1
a
) a modifi-
cao de ndices e caractersticas do parcelamento, uso e ocupao do solo e
subsolo; 2
a
) alteraes das normas edilcias; 3
a
) a regularizao de constru-
es, reformas ou ampliaes.
Algumas vezes ser importante que o Poder Pblico municipal autorize a
alterao de ndices e caractersticas do parcelamento: a hiptese em que reas
de determinada dimenso tenham que ser parceladas, mas que, em virtude da
operao conjunta, seja permitido o no-parcelamento. O mesmo se diga em
relao ao uso e ocupao do solo e subsolo. Pode ocorrer que, como efeito da
operao, seja permitida construo de carter empresarial em rea originaria-
mente destinada a moradias (zonas residenciais) (art. 32, 2
o
, I, do Estatuto).
A alterao de normas edilcias permitida pelo Estatuto tem sentido fluido
e impreciso. Na verdade, a alterao de ndices de parcelamento e de uso e
ocupao do solo normalmente j encerra a idia de alterao de normas edi-
lcias. Mas, ao que parece, o legislador quis admitir outras alteraes alm des-
sas, que fossem aconselhveis como conseqncia das aes consorciadas.
Como j foi corretamente assinalado, trata-se de alteraes gerais, abrangen-
do toda uma regio, diversamente, portanto, da outorga onerosa, que atinge
esferas jurdicas individuais.
12
Finalmente, a regularizao de construes, reformas e ampliaes, exe-
cutadas em desacordo com a legislao vigente (art. 32, 2
o
, II) a permis-
so municipal que visa convalidao de situaes jurdicas irregulares.
Como o Estatuto permite a alterao de ndices fixados para parcelamento,
uso e ocupao do solo, bem como a alterao geral de normas urbansticas,
passa a ser cabvel que, no interesse decorrente da poltica urbana, haja o
consentimento estatal de regularizar situaes descompassadas com a lei.
Essa medida, alis, guarda consonncia com a diretriz urbanstica de propor-
cionar, sempre que possvel, a regularizao fundiria dos terrenos da cida-
de (art. 2
o
, XIV, do Estatuto).
5. O Plano da Operao Consorciada
O Estatuto impe, como j visto, que a lei municipal especfica aprove a
operao urbana consorciada. o que dispe o art. 33 do Estatuto.
225
12 REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Comentrios ao Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2
a
ed., 2005, p. 111.
Na verdade, antes do processo legislativo em si, j deve o projeto de lei
contemplar todas as linhas que vo compor o revestimento urbanstico da
operao consorciada. Esse conjunto que vai constituir o plano da operao
urbana, e, como evidente, em se tratando de plano, devem integr-lo todos
os prognsticos jurdicos, tcnicos e administrativos projetados em funo
dos objetivos da operao. No fosse assim, e o documento no se caracteri-
zaria como plano.
O contedo do plano composto por vrios elementos. O art. 33 exige
que a lei disponha, no mnimo, sobre alguns deles, expressamente menciona-
dos no dispositivo. Conclui-se, portanto, que o plano contm elementos neces-
srios e elementos complementares, aqueles de carter obrigatrio no sentido
de que devem ter previso no plano, estes facultativos, porque ficam merc
de critrios tcnicos ou administrativos a serem adotados pelo legislador.
Vejamos os elementos necessrios que a lei deve conter.
Primeiramente, a definio da rea a ser atingida (art. 33, I). Trata-se de
dado essencial a ser includo na lei especfica. No se configura repetimos por
oportuno como faculdade do legislador a definio da rea em que vai ser
implementada a operao urbana, como parece emanar do art. 32, caput, do
Estatuto, mas sim como referncia necessria validade da lei. Por isso mesmo,
numa interpretao sistemtica, prevalece o art. 33 e seu inciso I, que do car-
ter de exigncia definio da rea, impondo-se conste no plano da operao
consorciada. E no poderia deixar de ser assim: afinal, s com tal demarcao
que se poder saber quais os grupos e pessoas que participaro do consrcio.
Em segundo lugar, impe-se que no plano seja apresentado o programa
bsico de ocupao da rea (art. 33, II). Esse programa o de maior amplitu-
de em relao operao urbana por indicar qual o projeto urbanstico a ser
desenvolvido na respectiva rea da cidade. Deve retratar as bases do proje-
to, ou seja, o que o Municpio pretende alcanar e os meios a serem empre-
gados para esse fim.
Depois, o Estatuto exige que o plano contenha o programa de atendi-
mento econmico e social para a populao diretamente afetada pela opera-
o (art. 33, III). Tal programa, com efeito, tem natureza especfica e constitui
um subprojeto do programa bsico. Nele devem ser indicados os benefcios
de carter econmico e social destinados populao da rea. nesse pro-
grama que deve ser apontado o que o projeto vai proporcionar na rea eco-
nmica (por exemplo: o desenvolvimento e a expanso de rea comercial, ou
a construo de shopping center) e social (como, por exemplo, a construo
de um hospital, a implantao de reas de lazer, a edificao de construes
para populao de baixa renda etc.).
Devem constar, ainda, do plano as finalidades da operao (art. 33, IV).
Correspondem elas ao objetivo pretendido pelo governo municipal no que
tange rea em que vai desenvolver-se a operao consorciada. A referncia
226
bem poderia ser dispensada; as finalidades, como alvo da operao, j devem
figurar no programa bsico. impossvel conceber um projeto bsico sem
que nele figurem os objetivos a que se destina.
Outro elemento essencial o estudo prvio de impacto de vizinhana (art.
33, V). Fator anteriormente relegado nas aes urbansticas em geral, tal estu-
do tornou-se atualmente da maior relevncia, no sendo difcil perceber que
atravs dele que o Poder Pblico pode averiguar os efeitos de construes,
empreendimentos e outras operaes urbanas sobre os proprietrios, morado-
res e usurios permanentes da rea. No raras vezes, tais aes vieram a pro-
porcionar srios gravames a esses grupos sociais. O Estatuto, porm, procu-
rou evit-los exigindo que o plano contemple o estudo do impacto de vizinhan-
a. A exigncia, alis, tem consonncia com a diretriz urbanstica contida no
art. 2
o
, XIII, do Estatuto, e, alm disso, foi previsto captulo especial para a dis-
ciplina da matria (arts. 36 a 38), o que ser analisado mais adiante.
Exige-se tambm a contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios
permanentes e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios
previstos nos incisos I e II do 2
o
do art. 32 do Estatuto (art. 33, VI). A exign-
cia provm da circunstncia de que nas operaes urbanas consorciadas a
cooperao conjunta de interessados que constitui seu ncleo central. claro
que, nessa cooperao, alguns benefcios podem ser oferecidos a indivduos e
empresas privadas. Urge, ento, que o plano das operaes j faa a previso
da contrapartida a cargo dos interessados privados proprietrios, usurios
permanentes e investidores privados. Para tanto, estudos de viabilidade tc-
nica sero indispensveis, porque, como j dito anteriormente, podem ser de
diversa natureza os componentes da contrapartida, cabendo lei, por isso
mesmo, defini-los previamente para conhecimento de todos os interessados.
O ltimo elemento essencial a constar do plano o que diz respeito
forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado com repre-
sentao da sociedade civil (art. 33, VII). A exigncia, claro, atende a razes
atinentes prpria natureza da operao consorciada. Como nela esto pre-
sentes personagens do setor pblico e do setor privado em regime de coope-
rao recproca, nada mais razovel que o controle da operao urbana seja
exercido por ambos, fazendo-se representar o segmento da sociedade civil
pela respectiva entidade. Essa verdadeira co-gesto do controle, por outro
lado, ajusta-se perfeitamente diretriz urbanstica prevista no art. 2
o
, II, do
Estatuto: a gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos setores interessados.
De tudo isso se pode inferir que as operaes urbanas consorciadas no
prescindem do elemento gesto, por ele sendo contempladas todas as face-
tas do planejamento urbanstico e a adequada utilizao dos recursos
necessrios a sua consecuo. O resultado positivo depender da eficincia
do governo municipal e de sua capacidade de mobilizao de proprietrios
227
e empreendedores privados, sem prejuzo da coordenao pelo Poder Pblico
municipal, a fim de que o interesse pblico seja efetivamente concretizado.
13
6. Destinao dos Recursos
O termo recursos usualmente empregado com o sentido de recursos
financeiros, muito embora se possa falar tambm em recursos humanos,
recursos patrimoniais etc. Quando o Estatuto exige que haja contrapartida
dos beneficirios no caso de operao urbana consorciada, deve considerar-
se, como j se viu, que nela podem estar vrias espcies de compensao,
inclusive a pecuniria. o montante de compensaes pecunirias que cons-
titui os recursos obtidos pelos contribuintes.
Dispe o art. 33, 1
o
, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder
Pblico municipal devem ser aplicados exclusivamente na prpria operao
urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, so os valores pagos por pro-
prietrios, usurios permanentes e investidores privados a ttulo de contra-
partida pela operao. Ora, se a participao de tais setores voltada para
os fins a que se destina a ao urbanstica, nada mais razovel que o produ-
to da arrecadao dos recursos seja mesmo alocado em prol da operao.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espcie de contrapartida.
Assim, dependendo da hiptese, no poderia ser exigida a aplicao dessa
contrapartida somente na respectiva operao urbana. Por exemplo: se for
admitida doao de imveis para o governo municipal, nada impedir que
uma rea, situada fora da circunscrio onde se realiza a operao urbana,
seja doada ao Municpio. claro que o imvel no ser usado para a opera-
o urbana, mas poder representar uma contrapartida a ser oferecida por
algum participante, isso, bvio, quando o Poder Pblico municipal tambm
tiver interesse em dar ao imvel doado determinado fim de interesse pblico.
Para evitar o absurdo de o governo municipal arrecadar recursos e
empreg-los fora da operao urbana fato que retrataria inegavelmente
desvio de finalidade o Estatuto no s proibiu esse tipo de desvio como
ainda estabeleceu que configura improbidade administrativa, enfrentada nos
termos da Lei n
o
8.429, de 2.6.92, a hiptese de o prefeito aplicar os recursos
fora da finalidade prevista na lei (art. 52, V).
J vimos que o art. 52 no se limita a dar conformao ao ato de improbi-
dade do Prefeito, mas, ao contrrio, prev a ilicitude sem prejuzo da punio
de outros agentes pblicos envolvidos e da aplicao de outras sanes cab-
228
13 A observao de PAULO JOS VILLELA LOMAR (Estatuto cit., p. 275). O autor informa tam-
bm, com base em TOMS-RAMN FERNNDEZ, que a Espanha adota trs sistemas de modi-
ficao urbanstica, sendo o de cooperacin o que mais se assemelha s nossas operaes urba-
nas consorciadas. Na Frana, adota-se a ZAC Zone dAmnagement Concert, regime da mesma
forma semelhante s nossas operaes urbansticas.
veis. Constata-se, desse modo, que o legislador veda que as importncias
arrecadadas sejam desviadas da finalidade legal e alocadas a fins, quando no
escusos, ao menos descompassados dos fins previstos para a operao.
7. Licenas e Autorizaes aps a Lei Especfica
As operaes urbanas consorciadas podem j o vimos produzir efei-
tos significativos no que toca a alguns pontos da poltica urbana. Entre elas,
admite-se a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como outras alteraes de normas edilcias
(art. 32, 2
o
, I, Estatuto). Admite-se tambm a regularizao de construes
erigidas em desacordo com a legislao pertinente (art. 32, 2
o
, II, Estatuto).
Decorre da que a lei especfica referente ao plano ter que estabelecer
alguns parmetros para atividades de construo e outras que dependam de
consentimento estatal.
Para evitar que atos concretos contrariem tais parmetros, o legislador
estabeleceu que, a partir da aprovao da lei especfica, haver nulidade em
licenas e autorizaes expedidas pelo governo municipal em desacordo com
o plano que define a operao urbana. (art. 33, 2
o
, Estatuto).
Licenas e autorizaes deve enfatizar-se so atos administrativos
da categoria dos atos de consentimento estatal ou atos negociais. As licenas,
contudo, so atos vinculados, porque, uma vez preenchidos os requisitos da
lei para a obteno do ato pelo interessado, no pode o administrador recu-
sar-se sua outorga. H, portanto, para o postulante o direito subjetivo
obteno do consentimento estatal para a atividade que pretende desempe-
nhar. As autorizaes, de outro lado, so atos discricionrios e normalmente
precrios, pois que sua concesso depende da aferio, pelo administrador,
das condies de convenincia e oportunidade administrativas incidentes
sobre a espcie. O direito subjetivo, por conseguinte, nasce apenas quando
a Administrao procede sua outorga.
A rigor a norma em exame seria dispensvel. Quando a lei especfica
aprova a operao urbana consorciada, h a veiculao de numerosos par-
metros que, de um lado, criam antigas restries e, de outro, instituem algu-
mas restries anteriormente inexistentes. Por conseguinte, evidente que
se determinado ato administrativo se pe em oposio a algum dos parme-
tros aprovados pela lei especfica estar contaminado de vcio de legalidade.
Entretanto, a despeito de ser dispensvel, a norma deve ser interpreta-
da no sentido de que o Estatuto pretendeu impor aos interessados a obser-
vncia dos elementos do plano urbanstico aprovado na lei. Em outras pala-
vras, significa dizer que certos atos de licena ou de autorizao que, antes
da aprovao do plano, seriam compatveis com o quadro normativo ento
vigente, passaram a no s-lo mais diante do advento da lei. Em conseqn-
229
cia, se tais atos estiverem em contrariedade com o novo contedo urbansti-
co da lei, devero mesmo ser declarados nulos. O mesmo, no entanto, no
ocorre com os atos praticados sob a gide da legislao anterior: sendo atos
jurdicos perfeitos, no podem sofrer os efeitos da nova lei; o direito subjeti-
vo fica resguardado contra qualquer eficcia retroativa.
A hiptese legal a de nulidade, de onde se infere que os vcios dos refe-
ridos atos de consentimento estatal devem ser considerados insanveis. Sendo
nulos, no se convalidam pelo decurso do tempo
14
e, alm disso, cabe a qual-
quer interessado ou ao Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, postular
sua invalidao.
15
Nada impede, entretanto, que a prpria Administrao os
invalide no exerccio de sua natural prerrogativa de autotutela; estar desempe-
nhando normalmente o controle administrativo de legalidade sobre seus atos.
8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construo
SENTIDO Os certificados de potencial adicional de construo (deno-
minados, em abreviatura, de cepac por alguns), previstos no art. 34 do
Estatuto, so ttulos emitidos pelo Municpio e lanados antecipadamente no
mercado financeiro para o fim de gerar recursos para o errio municipal.
Para emiti-los, o Municpio procede ao estudo do potencial construtivo a
ser autorizado na rea abrangida pela operao urbana consorciada. O
empreendedor interessado em exercer o direito adicional de construo deve
adquirir os ttulos no mercado e devolv-los ao Municpio como forma de
pagamento das obras necessrias operao urbana.
No h obrigatoriedade quanto emisso dos certificados. O Estatuto
reza que o Municpio, atravs de sua lei especfica, pode prever esse tipo de
emisso, o que encerra mera faculdade do ente municipal. Se o fizer, porm,
ter que faz-lo por lei, ou mais precisamente, na lei especfica que aprovar
a operao urbana. Na verdade, trata-se de um subsistema a ser includo no
sistema geral a ser adotado na operao.
Alguns analistas demonstram preocupao quanto ao destino de tais
certificados. que, caracterizando-se como ttulos, embora com fins sociais
e urbansticos, podem ser adquiridos por qualquer pessoa, mesmo que esta
no possua qualquer lote ou outro imvel situado na rea da operao urba-
na. Essa desvinculao pode ocasionar um desvio na finalidade dos certifica-
dos, j que, em vez de servirem aos objetivos da ao urbanstica, acabam
por equiparar-se a qualquer ttulo financeiro, ensejando at mesmo o surgi-
mento de alguns intuitos especulativos por parte de investidores.
Em suma, tais certificados, para alguns estudiosos, equivalem verdadeira-
mente moeda corrente com o fim de financiamento de projetos municipais,
230
14 O novo Cdigo Civil expresso a respeito (art. 169).
15 Art. 168 do Cdigo Civil.
semelhana dos ttulos da dvida pblica e da dvida agrria, que sofreram gran-
de desvalorizao e vieram a revestir-se de descrdito no mercado financeiro.
16
Realmente, os novos institutos no raro distorceram profundamente a
finalidade para a qual foram criados. A culpa, todavia, nem sempre da lei;
ao contrrio, quase sempre o desvio de finalidade provocado por seus apli-
cadores. Quando estes no tm o sentimento da coisa pblica, buscam os
caminhos sinuosos da ilegalidade para auferir benefcio prprio. Os cont-
nuos e freqentes comportamentos desse tipo realmente rendem ensejo
descrena da populao em geral.
Todavia, o alvitre da lei tem sentido inteligvel. Ttulos so documentos
circulantes e retratam determinado valor. Sua obteno no mercado, atravs
normalmente do processo de leilo, pode elevar a receita municipal. O valor
do ttulo ser to mais elevado quanto maior seja o interesse em adquirir o
direito adicional de construir pelo empreendedor. Juridicamente, portanto, a
idia no traduz qualquer heresia. O xito, no entanto, vai depender da forma
como o sistema seja utilizado pelos interessados.
FINALIDADE J antecipamos o objetivo a que se destina o sistema de
emisso dos certificados de potencial adicional de construo.
Como se deduz da prpria terminologia empregada para tal sistema, os
certificados tm a finalidade de possibilitar a remunerao, pelos empreen-
dedores, dos benefcios oriundos da operao urbana consorciada no que
tange ao direito adicional de construir.
Estando prevista, no plano relativo operao, a faculdade de construir
acima do coeficiente bsico da rea, o interessado dever pagar ao Municpio
pelo direito adicional. o que resulta claramente, alis, do art. 34, 2
o
, do
Estatuto, segundo o qual o certificado de potencial adicional ser utilizado
no pagamento de rea de construo que supere os padres estabelecidos pela
legislao de uso e ocupao do solo, at o limite fixado pela lei especfica que
aprovar a operao urbana consorciada.
Verifica-se, portanto, que o empreendedor que tiver adquirido os certifi-
cados os utilizar para pagamento do direito adicional de construo, confir-
mando a opinio de que, na hiptese, se equiparam moeda corrente e,
sendo assim, indicam forma de contrapartida a ser paga pelo beneficirio em
virtude de vantagem decorrente da operao urbana.
ALIENAO E UTILIZAO Conforme dispe o art. 34 do Estatuto, os
certificados devem ser alienados em leilo e utilizados diretamente no paga-
mento das obras necessrias prpria operao.
231
16 a crtica de MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS (Estatuto da Cidade cit., p. 150).
A norma no suficientemente clara e exige interpretao condizente
com a ratio que inspirou sua criao.
No que toca alienao, de se entender que se trata de iniciativa do
prprio Municpio: uma vez expedidos, a ele cabe alienar os ttulos por meio
de leilo. Essa forma de alienao possibilita que o Municpio obtenha o valor
mais elevado dentre os apresentados pelos que se interessam em adquirir os
certificados. E o preo, logicamente, poder oscilar de acordo com vrios
fatores relativos operao urbana, como a valorizao imobiliria, a vanta-
gem a ser auferida pela ampliao do direito de construir etc.
A utilizao direta no pagamento das obras necessrias operao indi-
ca que tambm o Municpio poder efetuar pagamentos a terceiros, respon-
sveis pelas obras integrantes da operao urbana consorciada, atravs dos
referidos certificados, fato que mais uma vez demonstra que o uso de tais
ttulos praticamente idntico ao da prpria moeda corrente: servem para
quitar dbitos e extinguir obrigaes.
NEGOCIABILIDADE Dispe o Estatuto que os certificados de potencial
adicional de construo sero livremente negociados (art. 34, 1
o
). Significa
que, introduzidos no mercado financeiro, podem ser objeto de compra e
venda da mesma forma como ocorre com os ttulos financeiros em geral. A
negociao, claro, resultar na maior ou menor valorizao dos certificados
quanto maior ou menor seja o interesse de empreendedores em aes a
serem implementadas na respectiva rea.
No obstante, ressalva o dispositivo que sua conversibilidade em direi-
to de construir dever ocorrer, exclusivamente, na rea objeto da operao.
A inteno do legislador clara. Se no houvesse tal limitao, fcil
seria burlar os objetivos da lei. Basta supor que o indivduo poderia adquirir
alguns certificados para postular licena especial, visando construo em
coeficiente superior ao normal, em rea diversa da que est sob a operao.
Notrio seria, na hiptese, o desvio de finalidade.
Desse modo, s tero interesse, em princpio, em adquirir os cepacs
aqueles que pretenderem requerer acrscimo no direito de construir dentro
da rea onde sucede a operao urbanstica. verdade que, como se disse
anteriormente, pode algum adquirir os certificados apenas como investi-
mento privado, o que no ser conveniente para os fins a que se destinam.
Mas o fato que se esse investidor deseja alienar os ttulos e o adquirente
ser provavelmente algum interessado em construir acima do coeficiente
normal na rea da operao.
Em suma, a lei admite liberdade quanto negociao dos ttulos, mas cria
restrio de local quanto sua efetiva aplicao somente na rea da operao.
232
Captulo XIII
Transferncia do Direito de Construir
Seo XI
Da transferncia do direito de construir
Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o pro-
prietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou
alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano
diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido im-
vel for considerado necessrio para fins de:
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histri-
co, ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de
reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social.
1
o
A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar
ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos
I a III do caput.
2
o
A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relati-
vas aplicao da transferncia do direito de construir
1. Introduo
Nos meios jurdicos, sempre houve controvrsia quanto natureza do
direito de construir. Conforme a posio de alguns, esse direito corolrio
natural do direito de propriedade, ao passo que para outros o direito teria
carter autnomo, diverso do direito de propriedade.
1
No obstante, seja
qual for a ideologia relativa ao tema, imperioso reconhecer que se trata de
matria eminentemente de direito urbanstico, conquanto produza reflexos
na esfera do direito civil.
O certo que, tal como ocorreu com a instituio da figura do solo cria-
do (outorga onerosa do direito de construir), a possibilidade jurdica de trans-
ferncia do direito de construir resulta, da mesma forma, do avano tecnol-
233
1 Essa a clssica posio de EROS ROBERTO GRAU (O Solo Criado/Carta de Embu cit., pp. 23-29).
gico das construes e principalmente das edificaes com pluralidade de
pavimentos (construes verticais), que tanto marcam a modernidade estti-
ca urbanstica.
Assim, irretocvel a observao de que, como a cidade foi concebida
para o crescimento horizontal (territorial), necessrio se torna realmente alte-
rar alguns postulados de uso e ocupao do solo exigidos pela nova concep-
o urbanstica, na qual se desenvolveu o crescimento construtivo vertical.
2
Vale a pena destacar aqui as palavras da grande urbanista CLEMENTI-
NA DE AMBROSIS: A problemtica do espao urbano reside, em grande
parte, na proporo equilibrada entre espaos pblicos e privados. Uma pro-
poro equilibrada entre reas teis s atividades privadas e as reas de cir-
culao e de equipamentos pblicos (escolas, praas, centros de sade etc.).
E completa a autora: Essa proporo diminui na medida em que a cidade
cresce verticalmente, pois em cima dos lotes planejados para uma residncia
se constrem prdios que comportam vrias delas; no entanto, as vias e as pra-
as no aumentam.
3
Essas observaes introdutrias so feitas com o propsito de bem deli-
near a ratio e as finalidades da transferncia do direito de construir: repre-
senta ela efetivamente uma adequao jurdica s demandas urbansticas
resultantes do estgio construtivo contemporneo.
2. Sentido
O sentido desse instrumento urbanstico ressai de sua prpria termino-
logia: transferir ceder algum direito a outrem; transmiti-lo a terceiros.
Para alguns autores, o instituto componente natural da figura do solo
criado, que j examinamos anteriormente. Dessa posio, no entanto, no
partilha JOS AFONSO DA SILVA, que demonstra preocupao quanto ao
controle desse mecanismo. A preocupao do grande publicista (j o vimos
anteriormente, mas vale a pena insistir) consiste na possibilidade de o pro-
prietrio alienar seu direito de construir, deixando seu terreno inedificvel, ao
menos at que o atual proprietrio, ou outro que vier a s-lo, adquira de
outrem o direito de construir.
4
A transferncia do direito de construir, entretanto, apresenta-se com
dois significados diversos, ambos mencionados no Estatuto: 1
o
) transferncia
234
2 o que observam YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA (Estatuto
da Cidade, RT, vrios autores, 2003, p. 281 (org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
3 To acertadas observaes foram feitas pela autora no I Seminrio Nacional de Pesquisas
Urbanas, realizado em 1978 e constantes de documento mimeografado (apud YARA DARCY
POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA, Estatuto cit., p. 281).
4 JOS AFONSO DA SILVA, Direito Urbanstico Brasileiro cit., p. 252.
do direito de construir para outro local; 2
o
) transferncia do direito de cons-
truir a outra pessoa.
Podemos, pois, afirmar que, em termos de direito urbanstico, a transfe-
rncia do direito de construir pode ser objetiva ou subjetiva, conforme a
transferncia se materialize para local diverso ou para pessoa diversa, res-
pectivamente.
Ao examinarmos esse instituto, previsto no art. 35 do Estatuto, devemos
ressaltar sua importncia e utilidade para as aes de poltica urbana. Na
verdade, o Estatuto deixa claro os objetivos a serem perseguidos para que
seja admitida a transferncia do direito de construir.
No h confundi-lo, portanto, com o desmembramento da propriedade
atravs do direito de superfcie, instrumento que j examinamos anteriormen-
te. Enquanto este, embora com algum fim urbanstico, se apresenta como ins-
tituto mais condizente com o direito privado, o que se confirma pelo fato de
ser previsto tambm no novo Cdigo Civil, a transferncia do direito de cons-
truir tpico instituto de direito pblico, s podendo consumar-se diante das
necessidades urbansticas que a lei enumerou (art. 35, I a III, do Estatuto).
De outro lado, deve distinguir-se tambm a transferncia do direito de
construir da outorga onerosa do direito de construir, prevista no art. 28 do
Estatuto e j comentada anteriormente. Na outorga onerosa, a relao jurdi-
ca se estabelece entre o proprietrio e o Municpio, sendo este o destinatrio
da contrapartida a cargo daquele. Na transferncia do direito de construir,
porm, a relao jurdica vincula o proprietrio ao adquirente do direito,
podendo este ser pessoa pblica ou privada; quando for privada, nenhuma
contrapartida ser devida ao Municpio e, na verdade, este que, como con-
trapartida por alguma restrio imposta ao proprietrio, autoriza a transfe-
rncia do direito.
5
O que se deve pr em relevo, isto sim, que a transferncia implica alte-
rao do direito de construir, sujeitando-se seu titular a endere-lo a tercei-
ro ou exerc-lo em local diverso daquele onde seria naturalmente exercido.
3. Lei Municipal e Plano Diretor
No plano legislativo, impem-se duas condies para viabilizar a trans-
ferncia do direito de construir.
Primeiramente, faz-se necessrio que o plano diretor da cidade contem-
ple tal instrumento urbanstico. Como bem registra o art. 39 do Estatuto, o
plano diretor que estabelece as exigncias fundamentais de ordenao da
235
5 No mesmo sentido, MRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vrios
autores, 2002, p. 151 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
cidade para proporcionar melhor qualidade de vida, justia social e desenvol-
vimento das atividades econmicas.
Alm do mais, a meno transferncia do direito de construir indis-
pensvel no plano diretor, como se observa no art. 42, II, do Estatuto. Portanto,
so recprocas as obrigaes legais previstas: o plano diretor deve conter a
referncia ao instituto, e este s se legitima se contemplado no plano diretor.
Quanto lei municipal, h tambm referncia expressa no art. 35 do
Estatuto. a lei municipal que vai estabelecer a disciplina atinente ao insti-
tuto. O Estatuto apenas previu o instrumento, mas lei municipal que
incumbe fixar as condies em que o direito pode ser exercido.
A importncia da lei municipal reside na circunstncia de que ser
necessrio definir os locais em que a transferncia ser admitida, bem como
aqueles em que o direito de construir, j transferido, poder ser exercido. Do
mesmo modo, dever a lei indicar qual dentre os pressupostos mencionados
no art. 35 justificaria a admissibilidade da transferncia.
Dessa maneira, o preceito contido no art. 35, 2
o
, do Estatuto, segundo o
qual a lei municipal dever estabelecer as condies relativas aplicao da
transferncia do direito de construir praticamente dispensvel, porque a alu-
dida lei, ao autorizar a incidncia do instituto, no pode mesmo deixar de
regulamentar o exerccio do direito. O consentimento estatal no pode surgir
sozinho na lei, vale dizer, no pode surgir do nada e sem qualquer disciplina.
Afinal, trata-se de poltica urbana que, j se viu exausto, constitui matria
de ordem pblica e no pode ficar merc de exclusivo interesse privado.
As condies de aplicao do instrumento urbanstico em foco, por con-
seguinte, so requisitos de validade da lei autorizadora da transferncia e
tero que ser nela definidas em razo de sua prpria natureza, e isso ainda
que o Estatuto silenciasse sobre a necessidade de sua referncia.
4. Contedo e Titularidade do Direito
CONTEDO O ncleo central do instituto ora enfocado , como j
vimos, a transferncia do direito de construir.
Para bem entender o contedo do direito, preciso lembrar que, antes de
haver o direito de transferncia, deve o interessado ter o direito de construir no
local em que se situa a propriedade. Significa dizer que o interessado deve
preencher todas as condies legais para a obteno da licena para construir.
Uma vez preenchidos os requisitos legais para a licena, cabe verificar
se o imvel em que o interessado tem o direito de construir traduz um dos
interesses urbansticos previstos no art. 35, como a colocao de equipamen-
tos urbanos, a preservao do imvel ou a regularizao fundiria.
nessa situao que a lei municipal pode autorizar a transferncia do
direito de construir. H, como que uma compensao: o Poder Pblico conce-
236
de o direito transferncia, mas, para fins de poltica urbana, utiliza o imvel
em que seria feita a construo.
A transferncia pode implicar no exerccio do direito de construir em
outro local. Para exemplificar: o proprietrio deseja construir no imvel A,
mas esse imvel serve para a implantao de algum equipamento urbano
necessrio coletividade; o governo municipal, ento, autoriza o proprietrio
a construir no imvel B, situado em outro local.
Embora a lei no o diga expressamente, a licena para a construo em
outro local tem carter especial e poder, se a lei o autorizar, admitir que a
construo no tenha que observar o coeficiente de aproveitamento fixado
para o novo local. Claro que a lei dever estabelecer limites para tal constru-
o, mas a possibilidade da construo obedece ao interesse maior em jogo
o objetivo urbanstico contemplado na lei municipal dentre os enumerados no
art. 35 do Estatuto.
O outro direito de transferncia tem idntico contedo bsico, mas
diverso contedo especfico. O contedo bsico , de fato, a faculdade de
transferir o direito de construir, enquanto o contedo especfico o de ser a
transferncia endereada a outra pessoa. Por tal motivo que a lei fez refe-
rncia a alienar o direito, expresso que indica uma das formas de transfern-
cia de direitos.
Como a lei se referiu possibilidade de alienar termo genrico e abran-
gente certo considerar que a alienao pode consumar-se por instrumen-
tos onerosos, como a compra e venda e a dao em pagamento, ou gratuitos,
como o caso da doao.
6
Da mesma forma, de admitir-se que o propriet-
rio aliene o direito por troca ou cesso.
7
Diversamente do que ocorre com a transferncia anterior, nessa aliena-
o do direito h transferncia do titular, mas o local continua sendo o
mesmo. Como exemplo, figure-se a hiptese em que A, proprietrio, no
podendo ou no querendo construir na forma do que demanda o interesse
urbanstico, aliena para B, pessoa pblica ou privada, para faz-lo. Suponha-
se que em determinado imvel a concessionria de energia eltrica precise
instalar uma central tcnica de distribuio, espcie de equipamento urbano;
o proprietrio, que poderia construir no imvel, aliena esse direito conces-
sionria, reservando-se, porm, o direito nua propriedade.
TITULARIDADE comum supor que a faculdade de transferir o direito
de construir seja exclusiva do dominus privado. No o , todavia. Seja priva-
do ou pblico o proprietrio, possvel que a lei municipal autorize a trans-
237
6 Em abono da observao, vide CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade
Comentado cit., p. 73).
7 ELIDA SGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 155.
ferncia do direito. O que importa que o imvel seja urbano, j que o instru-
mento inerente poltica urbana.
Pela fisionomia jurdica do direito, pode concluir-se, ento, que o Estado,
sendo proprietrio de imvel urbano, pode obter consentimento para transfe-
rir seu direito de construir (um prdio pblico, por exemplo) para local diver-
so, desde que necessrio o imvel para alguns dos fins previstos no Estatuto.
Como transferncia dessa natureza importa meramente em alterao de
local, sem que haja a perda da propriedade, no haver necessidade de lei
para que a pessoa pblica proprietria venha construir em local diverso. A
hiptese de gesto do patrimnio imobilirio, de modo que bastaria a pr-
tica de ato administrativo pela autoridade competente pelo qual restasse
demonstrada a convenincia e o interesse da pessoa proprietria.
No obstante, o mesmo no se pode dizer da alienao do direito de
construir. Como essa hiptese revela a transferncia do prprio direito a ter-
ceiro, somente com autorizao de lei poderia a pessoa pblica proprietria
faz-lo. A hiptese , no caso, realmente remota, mas, se vier a ocorrer, tor-
nar-se- imprescindvel que a lei autorize a transferncia.
Havendo interesse do Municpio e da pessoa pblica proprietria, ado-
tar-se-, normalmente, negcio jurdico de direito pblico. Figure-se, por
exemplo, que o Estado seja proprietrio de imvel cuja preservao traduza
interesse histrico para o Municpio e que nele pretenda construir um prdio
pblico no local, o que provocaria necessariamente a sua demolio. Se o
Estado reconhecer a importncia do imvel para o Municpio, poder alienar
a este o direito de construir no mesmo local, recebendo em doao outra rea
onde possa erguer sua construo. O exemplo meramente terico, at por-
que poderia resolver-se atravs de permuta, em que cada permutante aliena-
ria a sua propriedade por inteiro e receberia a do outro tambm por inteiro.
5. Formalizao
Diz o texto legal que a lei municipal poder autorizar o proprietrio de
imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou alienar,
mediante escritura pblica, o direito de construir....
Como est redigido, o texto pode suscitar interpretaes divergentes
quanto formalizao do negcio jurdico por escritura pblica, de forma a
gerar a indagao sobre se essa escritura seria exigvel para formalizar o
direito transferncia para outro local e tambm alienao do direito de
construir, ou se somente seria necessria para o caso de alienao.
Parece-nos, examinada a questo do ponto de vista lgico-sistemtico,
que a melhor interpretao a segunda, isto , impe-se a escritura pblica
apenas quando o proprietrio alienar a terceiro seu direito de construir. que
essa hiptese atinge o prprio direito de propriedade, j que, ao alienar o
238
direito de construir, o proprietrio est, na verdade, transferindo a posse do
imvel quele que pretende construir. Trata-se de matria que envolve o
direito urbanstico, considerando-se os fins perseguidos, mas que tambm se
insere no direito civil.
Note-se, ainda, que a alienao do direito de construir a terceiro decor-
re de ajuste bilateral entre o proprietrio e o interessado na construo e,
como j dissemos, afeta diretamente a propriedade. Desse modo, embora a
lei no o diga, deve o contrato, formalizado pela escritura pblica, ser levado
ao cartrio de registro de imveis para inscrio desse fato jurdico. A razo
simples: refletindo-se o contrato sobre o direito de propriedade, cumpre
dar-se ao fato jurdico por ele criado efeito erga omnes, que exatamente a
funo do registro no cartrio imobilirio.
Quanto licena para construir em outro local, no haver necessidade
de formalizao por escritura pblica. Aqui o instrumento eminentemente
urbanstico e no atinge diretamente o direito de propriedade. Portanto, o
consentimento a ser dado pelo governo municipal se formalizar por ato
administrativo de licena, devendo esta ser requerida pelo proprietrio inte-
ressado na construo em local diverso.
6. Fins Urbansticos
A transferncia do direito de construir se caracteriza como instrumento
de ntida feio urbanstica. Por isso, a lei municipal que venha autorizar o
proprietrio a processar a transferncia de seu direito deve indicar qual o fim,
dentro da poltica urbana, que justifica tal autorizao.
O art. 35, I a III, do Estatuto, aponta os fins a serem alcanados com o
instituto.
Em primeiro lugar, a implantao de equipamentos urbanos e comunit-
rios. J vimos o sentido de equipamentos urbanos, que so todos aqueles que
podem ser utilizados em benefcio da ordem urbanstica e das respectivas
comunidades. So variadssimos e dependem normalmente de espao fsico
para serem instalados, como o caso de redes de gua, telefone, esgoto, pra-
as, construes de centrais tcnicas para determinados servios etc.
Se algum desses equipamentos tiver que ser implantado em determina-
do imvel, vivel que a lei municipal autorize que o proprietrio, para no
ser prejudicado, transfira seu direito de construir para outro local, com o que
estariam conciliados todos os interesses.
Outro fim urbanstico a preservao de imvel, quando for este conside-
rado de interesse histrico, ambiental, paisagstico, social ou cultural (art. 35,
II). Essa hiptese pode acarretar a incidncia de outros instrumentos urba-
nsticos, conforme o grau de interesse de que seja possuidor o Municpio para
a proteo do bem; a transferncia do direito de construir apenas um deles.
239
Se a propriedade for necessria para que o governo municipal mantenha inal-
terado o valor ambiental ou paisagstico, por exemplo, desejando evitar que
nela se erga alguma construo, o proprietrio tem condies de ser benefi-
cirio da outorga para construir em local diverso. Inclui-se aqui a hiptese de
tombamento: necessrio este, o proprietrio poder transferir seu direito de
construir para outro local, como compensao pelas restries decorrentes
do ato de tombamento.
8
Se for necessrio erguer alguma construo no imvel para a preserva-
o do interesse pblico, pode tambm o proprietrio alienar onerosamente
o direito de construir a pessoa pblica (o Municpio, por exemplo) ou priva-
da, de modo a no arcar com o prejuzo derivado da necessidade de construir;
alis, no tem ele, o proprietrio, qualquer interesse na construo.
Finalmente, configura-se, da mesma forma, como objetivo do instituto, o
fato de o imvel servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao
de reas ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse
social (art. 35, III).
Essa hiptese de cunho eminentemente social e tambm no enseja
apenas a incidncia da transferncia do direito de construir. Este o caso em
que no imvel j existem ocupaes por pessoas de menor poder econmico.
Como a construo a ser feita pelo proprietrio poderia causar gravames s
famlias ocupantes, o Municpio, como compensao, permitiria que exerces-
se o direito de construir em outro local, nas condies em que o exerceria nor-
malmente em sua propriedade ocupada, tudo no intuito de regularizar as pro-
priedades ou de urbanizar a respectiva rea.
Ressalte-se, no entanto, que esse objetivo no pode servir de pretexto a
aes temerrias ou eleitoreiras, como costuma ocorrer freqentemente em
alguns Municpios. preciso contrabalanar o interesse pblico representa-
do pela convenincia em regularizar propriedades ou urbanizar certos locais
e o interesse privado consistente na outorga do direito de construir em outro
local. No h lugar para solues extremas: nem pode ser relegado o interes-
se social, nem pode ser prejudicado o proprietrio pelas ocupaes ocorridas
em seu imvel.
O que se observa, por fim, que o instituto da transferncia do direito
de construir deve estar atrelado demanda decorrente da poltica urbana ali-
nhavada para a cidade. Assim, torna-se imprescindvel que o Municpio faa
rigorosa avaliao a respeito da capacidade de infra-estrutura e do adensa-
mento da rea em que vai ser admitido semelhante instrumento. Portanto,
justa a concluso no sentido de que o desejvel que a lei autorize sua apli-
8 oportuno relembrar que a Carta de Embu de 1976 j assinalava tal possibilidade. Realmente,
ficou averbado na concluso n
o
2.2 : No caso de imvel tombado, o proprietrio poder alienar o
direito de construir correspondente rea edificada ou ao coeficiente nico de edificao.
240
cao dentro da mesma rea ou zona em que se encontra o imvel doado ou
sacrificado pelo interesse pblico.
9
Todavia, ainda que a lei no imponha semelhante limitao, no pode o
Municpio deixar de lado estudos, pesquisas, estatsticas, aes, opinies da
sociedade, tudo, enfim, que possa conduzir ao fim urbanstico do instrumen-
to. Tratando-se de matria multidisciplinar, h de se exigir a participao de
tcnicos de diversos setores tcnicos, no sendo admissivel a tomada verti-
calizada de posies conduta ofensiva ao interesse pblico a que deve des-
tinar-se a Administrao.
7. A Contrapartida da Doao
De acordo com o art. 35, 1
o
, a faculdade de transferncia do direito de
construir poder ser concedida ao proprietrio que doar ao Poder Pblico seu
imvel, ou parte dele, para que seja utilizado em algum dos objetivos urba-
nsticos vistos anteriormente.
Nessa hiptese, o consentimento municipal para que se exera o direito
de construir em outro local reflete inegvel contrapartida oferecida pelo
Municpio ao proprietrio pela doao que este fez do imvel de sua proprie-
dade. Ambos os interesses so satisfeitos o do Municpio, que pode imple-
mentar a ao urbanstica planejada, e o do proprietrio, que recebe a facul-
dade de construir em outro local.
A fim de que no haja prejuzo para o proprietrio doador, o direito de
construir ser transferido para outro local com todo o contedo que tinha em
relao ao local em que se situa o imvel doado. Quer dizer: se o direito de
construir era admitido com determinado coeficiente de aproveitamento, sua
transferncia dever consumar-se com idntica dimenso.
Por isso mesmo repetimos se no segundo local o coeficiente de apro-
veitamento for mais restrito, poder a lei autorizar o exerccio do direito alm
dos limites j fixados para o local. A outorga da faculdade em carter de
exceo se justifica por revelar contrapartida dispensada pelo Municpio em
virtude do benefcio que recebeu a doao do imvel para fins urbansticos.
241
9 Nesse sentido, o entendimento de YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA
SILVEIRA, Estatuto cit., p. 279.
Captulo XIV
Estudo de Impacto de Vizinhana
Seo XII
Do estudo de impacto de vizinhana
Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades priva-
dos ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo
prvio de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes
de construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico muni-
cipal.
Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positi-
vos e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida
da populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no
mnimo, das seguintes questes:
I adensamento populacional;
II equipamentos urbanos e comunitrios;
III uso e ocupao do solo;
IV valorizao imobiliria;
V gerao de trfego e demanda por transporte pblico;
VI ventilao e iluminao;
VII paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.
Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do
EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder
Pblico municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao
de estudo prvio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da
legislao ambiental.
1. A Questo da Vizinhana
J tivemos a oportunidade de consignar anteriormente o carter moder-
no de que se reveste o direito de propriedade. At mesmo em pocas pret-
ritas em que era considerado, de certa forma, como absoluto, j havia regras
que impunham algumas limitaes relativas vizinhana. No Digesto, por
243
exemplo, ULPIANO sublinhava o amplo feixe de faculdades no uso da pro-
priedade, mas no tolerava a interferncia do proprietrio no uso regular da
propriedade vizinha.
1
Assim que tal direito atualmente se qualifica como relativo, em ordem
a indicar que no pode levar-se em conta apenas o interesse do proprietrio,
mas todos os demais que integrem as esferas jurdicas individuais e coleti-
vas, nas quais possa haver reflexos do uso de determinada propriedade.
A prpria Constituio, depois de assegurar a existncia do direito em
si de propriedade, assinala, em tom de ressalva, o carter do instituto no regi-
me jurdico ptrio: a propriedade atender a sua funo social (art. 5
o
,
XXIII). A dico constitucional evidente. Com semelhante mandamento,
quis o Constituinte impedir que o proprietrio usufrua seu direito de modo
egostico, olhando apenas para si mesmo e olvidando outros interesses que
porventura se lhe antagonizem.
O condicionamento do direito de propriedade funo social demonstra
que o direito constitui um instrumento jurdico conferido ao particular mas
posto a servio da coletividade. Esse um postulado inserido praticamente
em todas as Cartas democrticas contemporneas, como, e.g., consta do art.
14 da Constituio alem de 1949, segundo o qual a propriedade obriga. Seu
uso deve servir ao mesmo tempo ao bem-estar geral.
2
A respeito do citado art. 5
o
, XXIII, da vigente Constituio, vale a pena
relembrar a acertada lio de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO:
Reconhecendo a funo social da propriedade, a Constituio no nega o
direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja condi-
cionado ao bem-estar geral.
3
E verdade realmente. Condicionar o uso da
propriedade ao bem-estar geral no instituir reduo de direito em relao
ao dominus, mas sim o de persuadi-lo de que nenhum direito, mesmo funda-
mental, pode ter-se como absoluto. O indivduo no pode desagregar-se da
sociedade qual pertence, de forma que, ao se reconhecer a existncia de
poderes jurdicos em seu favor, no possvel afastar, de modo simplista, os
interesses decorrentes da funo social qual se vinculam referidos poderes.
Entre os interesses concernentes funo social se destacam, sem dvi-
da, os direitos de vizinhana, sobretudo daquela que se compe dos proprie-
trios confinantes diretos da propriedade.
A vizinhana sempre foi semente de conflitos sobre o domnio e o uso da
propriedade, fato que ocasionou a parmia segundo a qual a vizinhana a
me das discrdias (vicinitas est mater discordiarum). Desse modo, se o
244
1 Digesto, Livro 8, Tt. V, fr. 8, 5 (apud CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol.
IV, 1970, p. 147).
2 PINTO FERREIRA, Comentrios cit., vol. I, 1989, p. 101.
3 Comentrios cit., vol. I, p. 46.
ponto de origem de tais conflitos a relao de vizinhana, como bem apon-
tam RUGGIERO e MAROI, h de cumprir ordem jurdica a criao de regras
especiais para harmonizar o interesse do proprietrio com o dos vizinhos.
Por conseguinte, pode-se dizer que, em termos de vizinhana, prevalece
o princpio da conciliao dos interesses, alvitrando-se, a todo o custo, solu-
es adequadas harmonia social.
4
2. Vizinhana e Direito de Construir
O direito de construir inerente ao direito de propriedade. Mesmo
assim, no tem que ser exercido exclusivamente pelo proprietrio. Este pode
transferi-lo a terceiro nas condies que a lei permitir.
Entretanto, trata-se de direito que no pode ser exercido ao mero arb-
trio ou capricho pessoal do proprietrio ou do construtor. Ao contrrio, sofre
restries e condicionamentos necessrios preservao da harmonia social.
Afinal de contas, no faria sentido que tal direito fosse ilimitado e irrestrito;
se o prprio direito de propriedade no o , no poderia s-lo tambm o direi-
to de construir, que, como se sabe, decorrente daquele.
A regra fundamental de semelhantes condicionamentos est preceitua-
da no art. 1.299, do Cd. Civil (que reproduz nos mesmos termos o art. 572,
do antigo Cdigo): O proprietrio pode levantar em seu terreno as constru-
es que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos adminis-
trativos. A norma indica, com clareza, que o proprietrio, ao mesmo tempo
em que tem liberdade de escolher o modelo da construo e o momento de
execut-la, sofre a ressalva dos direitos de vizinhana e das normas adminis-
trativas que compem o regime de restries propriedade.
com fundamento na norma geral do direito privado que nasce para a
Administrao a polcia de construes, pela qual se exerce o poder de pol-
cia mediante o controle tcnico-funcional da edificao particular, em consi-
derao a aspectos de segurana, higiene e funcionalidade da obra, bem
como da observncia dos direitos de vizinhana.
5
Por outro lado, ao mesmo tempo em que nascem obrigaes urbansti-
cas para os proprietrios ou construtores, criam-se os respectivos direitos
para os vizinhos e para a Administrao Pblica. Alis, de nada serviria ins-
tituir deveres e obrigaes para os que pretendem construir se no houves-
se os mecanismos jurdicos de proteo em favor daqueles cujos interesses a
lei pretende proteger.
Podemos, pois, inferir o seguinte: Imediato corolrio a faculdade de
embargar as construes que infringirem as normas regulamentares, por parte
245
4 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ob. cit., vol. IV, p. 148.
5 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., p. 352.
da administrao. De seu lado, pode o vizinho opor embargos tambm a obra
que invada a rea de seu prdio, ou sobre ele deite goteiras.
6
Para a fiel observncia das obrigaes atribudas ao proprietrio cons-
trutor, assegura-se Administrao e aos vizinhos o mecanismo da ao de
nunciao de obra nova, prevista nos arts. 934 a 940, do Cd. Processo Civil.
Em relao ao vizinho, a lei lhe assegura o direito de ao para impedir
que a edificao de obra nova em imvel contguo ou prximo lhe possa acar-
retar prejuzo no prdio, suas servides ou fins a que destinado. No que
tange Administrao, a lei garante ao Municpio a referida ao para obs-
tar a que o particular possa construir em desconformidade com a lei ou com
a norma regulamentar.
Nota-se que, se essas regras j incidiam nas relaes de vizinhana ao
tempo em que as construes se revestiam de menor complexidade e dimen-
so, imagine-se como no sero ainda mais necessrias agora, em que
alguns tipos de edificao podem causar efeitos deletrios, gravosos e ofen-
sivos aos direitos dos proprietrios.
Essas breves observaes servem apenas para demonstrar que, desde
h muito, preocupa-se o legislador com a questo que liga a propriedade
vizinhana, procurando harmonizar, na perseguio da paz social, os interes-
ses daquele que constri na propriedade com os de seu vizinho.
exatamente com suporte em semelhantes elementos que nos parece
equivocado o entendimento de que seria inconstitucional o dispositivo que
condiciona a licena para construo ao referido estudo prvio, invocando-se o
argumento de que haveria ofensa ao direito de propriedade.
7
O raciocnio nos
parece contrrio: somente com a avaliao prvia do impacto resultante da
construo, ou de outro empreendimento, que se garantir o pleno exerccio
do direito de propriedade pelos vizinhos. Soma-se, ainda, o fato de que, como
visto, tal direito no ilimitado nem incondicionado, mas, ao contrrio, s se
legitima se exercido de modo consentneo com a funo social da propriedade.
3. Estudo de Impacto de Vizinhana
SENTIDO O estudo prvio de impacto de vizinhana com a abrevia-
tura EIV, constante no Estatuto , antes de mais nada, um instrumento de
poltica urbana. Seu objetivo busca conciliar interesses geralmente conflitan-
tes, que so, de um lado, o interesse na realizao de construes e, de outro,
o interesse daqueles que, por sua proximidade, so suscetveis de sofrer os
efeitos daquelas.
A fonte legal do instrumento est nos arts. 36 a 38 do Estatuto.
246
6 CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, ob. e vol. cit., p. 156.
7 MAURCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, cit., p. 161.
A denominao de estudo no reflete com exatido as linhas dessa figura
urbanstica. Na verdade, os responsveis por sua elaborao no se limitam a um
estudo terico, como poderia parecer primeira vista, mas, ao contrrio, exami-
nam numerosos aspectos que podem resultar de determinada construo, inspe-
cionam locais, procedem a pesquisas e estatsticas e at mesmo, quando neces-
srio, ouvem as comunidades interessadas, seja atravs dos indivduos que as
compem, seja por meio de eventuais associaes representativas.
No que concerne a esse instrumento, foroso reconhecer que, salvo
raras excees, nunca houve grande preocupao das autoridades adminis-
trativas em proteger a vizinhana contra obras e empreendimentos devasta-
dores, quase todos geralmente a cargo de grandes e poderosos grupos
empresariais. O que se observa em alguns locais e cada um de ns conhe-
ce ao menos um deles que certos empreendimentos guardam inteira e
total incompatibilidade com o uso de imveis vizinhos, residenciais e comer-
ciais. Ao momento de sua execuo, no tinham os indivduos qualquer ins-
trumento de tutela dos direitos de vizinhana, do que resultou para eles gra-
vames no mais das vezes irreversveis.
Portanto, quando o intrprete e o aplicador da lei se detiverem na anli-
se do estudo de impacto de vizinhana, no podero perder de vista o senti-
do eminentemente social desse indicador, ou seja, a proteo dos vizinhos
que se alojam em locais contguos ou prximos a obras e empreendimentos.
E mais. Tal instrumento tem inteira adequao a algumas das diretrizes
de poltica urbana fixadas no prprio Estatuto, como a garantia do direito a
cidades sustentveis (art. 2
o
, I), a gesto democrtica da cidade (art. 2
o
, II) e
o planejamento do desenvolvimento das cidades (art. 2
o
, IV), isso sem contar
vale a pena relembrar que um dos objetivos bsicos da poltica urbana con-
siste no desenvolvimento das funes sociais da cidade (art. 2
o
, caput), com
a ntida demonstrao de que se faz necessrio estabelecer um ponto de
equilbrio entre os interesses econmico e social.
NATUREZA JURDICA O estudo de impacto de vizinhana (EIV) deve
ser analisado sob dois aspectos para identificar-se a natureza que assume no
plano jurdico.
A uma primeira viso, decorrente dos poderes constitucionais outorgados
ao Municpio, o EIV estampa vigoroso instrumento de poltica urbana, no para
o controle direto de atividades de construo ou outras do gnero, mas sim
para a tutela do bem-estar social, consubstanciado pela necessidade de que
moradores da cidade no vejam ofendido seu direito paz, ao sossego e
sade. Esse um dos aspectos do desenvolvimento social da cidade, que,
segundo o art. 2
o
do Estatuto, retrata objetivo fundamental da poltica urbana.
Alm desse aspecto, mister reconhecer que a exigncia do EIV como
condio para implementar empreendimentos e atividades constitui inega-
247
velmente modalidade de limitao administrativa incidente sobre o direito de
propriedade, mais uma, alis, dentre tantas do gnero, todas indispensveis
para a proteo de certos interesses pblicos. Sendo limitao administrati-
va, o EIV se caracteriza pela generalidade, indeterminabilidade e gratuidade:
generalidade, em virtude de ter incidncia geral sobre todos quantos se pro-
ponham a realizar o empreendimento; indeterminabilidade, por no serem
identificados os destinatrios da limitao; e gratuidade, pela circunstncia
de que a limitao no abre espao a direitos indenizatrios em favor daque-
les atingidos pela limitao.
8
As limitaes administrativas, porm, so de diversa ordem e podem ter
objetivos diversificados. No caso, o EIV no apenas limita o direito de construir
do proprietrio, mas, ao contrrio, vai muito alm, objetivando a defesa da pr-
pria sociedade, no caso representada pela vizinhana. Um projeto pode estar
em conformidade com as regras urbansticas pertinentes e, no entanto, ser
potencial causa de distrbios para o interesse pblico.
9
Em conseqncia, o EIV
configura-se como limitao administrativa atrelada ao direito de vizinhana.
Em suma, podemos qualificar o estudo de impacto de vizinhana (EIV)
como sendo uma forma de limitao administrativa que materializa instru-
mento de poltica urbana para o desenvolvimento social da cidade.
LEI MUNICIPAL O Estatuto, mais uma vez, exigiu a presena da lei
municipal para a implementao de instrumento de poltica urbana.
Desta feita, reza o art. 36 do Estatuto que lei municipal caber definir
os empreendimentos e atividades para cuja construo, ampliao ou funcio-
namento poder ser exigido o EIV. A funo da lei municipal, como se pode
verificar, de todo relevante no caso: sem ela no pode ser exigido o cumpri-
mento dessa limitao administrativa. Assim, funciona como condio de
implementao efetiva desse mecanismo.
Deve ressalvar-se, contudo, que, independentemente da referida lei defini-
dora, ser possvel ao Municpio, no exerccio do poder de polcia das constru-
es, obstar a execuo de edificao que ostensivamente ofenda algum aspec-
to do interesse pblico. A lei ter o condo de delimitar, prvia e generalizada-
mente, os empreendimentos suscetveis de ensejar a observncia desse estudo.
Vale a pena, alis, lembrar as palavras de CLAVERO AREVALO, oportu-
namente consignadas por JOS AFONSO DA SILVA, que advertia que as
licenas, sem deixar de constituir uma atividade de polcia, enquanto contro-
lam o exerccio de direitos subjetivos, converteram-se tambm num instru-
mento de execuo do urbanismo e por elas no se controla to-s a esttica
248
9 A correta observao de LUCIA MARTINS SOARES (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios
autores, 2003, p. 294; org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
de um projeto ou sua acomodao s normas da polcia da construo, mas
sua acomodao ao planejamento urbanstico, ao plano de etapas, urbaniza-
o programada etc..
10
Desse modo, ainda que no haja meio direto de defesa da vizinhana
pela lei especfica, pode o Municpio exercer o controle sobre empreendimen-
tos e atividades que ponham em risco outros interesses pblicos, como, por
exemplo, a demanda de novos servios pblicos e equipamentos urbanos, o
gravame ao meio ambiente e outros motivos do gnero.
Por outro lado, nunca demais assinalar que, independentemente da lei
municipal definidora, o direito de vizinhana objeto de expressa proteo
legal no mbito do direito de construir, como est registrado no art. 1.299 do
Cd. Civil fato que mencionamos anteriormente. A diferena tem abrigo na
circunstncia de que tal tutela estar a cargo do prprio vizinho, de modo
que os interessados, individualmente ou em grupo, devero perseguir a pro-
teo jurdica no mbito da via judicial, se por acaso no obtiverem a satisfa-
o da pretenso protetiva de forma amigvel junto ao empreendedor.
A lei deixa claro que o estudo prvio pressuposto para a aprovao da
atividade pretendida, seja ela pblica ou privada.
11
O alerta da lei signifi-
cativo. que, conforme freqentes notcias veiculadas em rgos de divulga-
o, o prprio Estado no se comporta por vezes com a necessria adequa-
o ao direito de vizinhana, procedendo a edificaes totalmente incompa-
tveis preservao desse direito.
Para que tais fatos deixem de ocorrer, ser necessrio que se edite a lei
municipal definidora das atividades e empreendimentos violadores dos direi-
tos de vizinhana, tendo que denegar-se a licena edilcia se a atividade pre-
tendida se situar dentre as que a lei considera suscetveis do EIV.
Havendo previso na lei dessas atividades e empreendimentos, qual-
quer ao que se inicie sem que se tenha elaborado o EIV estar acometida
de ilegalidade, gerando, em conseqncia, o direito dos vizinhos de recorrer
ao Judicirio para pleitear a imediata paralisao da atividade. Dependendo
das circunstncias, ser plenamente cabvel a tutela preventiva, desde que
presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, sempre
necessrios ao acautelamento judicial de direitos.
LICENAS E AUTORIZAES O estudo de impacto de vizinhana (EIV)
dever preceder a concesso de licenas e autorizaes, como consta do art.
36 do Estatuto.
249
10 El Nuevo Rgimen de las Licencias de Urbanismo, apud JOS AFONSO DA SILVA, Direito
Urbanstico cit., p. 419.
11 LUCIA MARTINS SOARES, Estatuto cit., p. 298.
J tivemos a oportunidade de mencionar que tais atos so espcies da
categoria dos atos de consentimento estatal. Em relao a eles, podem ser
apontadas trs caractersticas essenciais: 1
a
) o consentimento do Poder P-
blico indispensvel para que o interessado possa exercer a atividade;
2
a
) sempre resultam de requerimento do interessado, vale dizer, a Admi-
nistrao no os pratica ex officio; 3
a
) s haver legitimidade do desempenho
da atividade se for conferida ao interessado a anuncia do Poder Pblico.
12
A clssica distino entre os atos nos dada por HELY LOPES MEIREL-
LES, segundo o qual a licena estampa ato vinculado e definitivo, gerando
para o interessado o direito subjetivo a sua obteno se preencher os requi-
sitos legais, ao passo que a autorizao consiste em ato discricionrio e pre-
crio pelo qual a Administrao consente que o particular execute atividade
de seu prprio interesse.
13
E acrescenta o saudoso publicista: Na autorizao, embora o preten-
dente satisfaa as exigncias administrativas, o Poder Pblico decide discri-
cionariamente sobre a convenincia ou no do atendimento da pretenso do
interessado ou da cessao do ato autorizado, diversamente do que ocorre com
a licena e a admisso, em que, satisfeitas as prescries legais, fica a
Administrao obrigada a licenciar ou a admitir.
14
No campo urbanstico, importante lembrar o pensamento de JOS
AFONSO DA SILVA, para quem nem sempre fcil aplicar na prtica as dis-
tines doutrinrias a respeito dos institutos.
15
Entende o grande jurista que
a atividade urbanstica funo pblica e, se assim o , no constitui direito
subjetivo de nenhum particular. Assim, quando o Poder Pblico outorga con-
sentimento para atividade dessa natureza, o ato prprio ser a autorizao,
porquanto a licena ato apropriado para consentir no exerccio de ativida-
des que constituam direito subjetivo do particular no caso de serem preen-
chidas as condies legais, o que no se aplicaria a atividades urbansticas.
Partindo desse pressuposto, o autor sustenta que o consentimento esta-
tal para loteamentos, colocao de anncios, chanframento de guias ou
rebaixamento parcial do passeio para acesso de veculos, abertura de grgu-
las para escoamento de guas pluviais sob o passeio e outras atividades
dessa natureza, por constiturem funo urbanstica, deve reclamar a prtica
do ato de autorizao, e no de licena, muito embora a esta se refiram diver-
sos atos e leis urbansticos.
No que tange s licenas, advoga que, em virtude de seu carter espe-
cial, devem qualificar-se como licenas urbansticas, fruto da transformao
13 Direito Administrativo Brasileiro cit., pp. 170-1.
14 Ob e loc. cit.
15 Direito Urbanistico cit., pp. 417-8.
250
da categoria das licenas em geral. Anota que, apesar de continuarem a
representar instrumento do poder de polcia do Municpio, estampam na
modernidade um carter muito mais amplo, inclusive como mecanismo de
implementao da poltica urbana adotada na cidade. Alm do mais, no per-
mitem to-s o controle da esttica de um projeto ou sua adequao s nor-
mas de polcia da construo, mas sua acomodao ao planejamento urba-
nstico, ao plano de etapas, urbanizao programada etc.
16
De nossa parte, temos observado que as distines apontadas pelos
estudiosos para os atos de consentimento estatal tm mais confundido do
que auxiliado na identificao de uma linha demarcatria dotada de exati-
do, a comear pelos vocbulos, visto que em toda licena se contm efetiva-
mente uma autorizao.
Para o Estatuto, porm, a distino no ter grande importncia: a lei
menciona as licenas e as autorizaes, o que torna mais fcil a aplicao do
dispositivo. Quer dizer: a lei municipal especificar determinados empreen-
dimentos e atividades para cujas licenas e autorizaes a serem expedidas
pelo governo municipal seja necessrio o EIV. Mais lgico nos parece, por
conseguinte, interpretar o dispositivo em ordem a exigir que qualquer ato de
consentimento estatal a ser praticado pelo Municpio seja qual for a sua
denominao que vise autorizar o particular o exerccio de atividades liga-
das ordem urbanstica (desde que, claro, estejam mencionadas na lei
municipal), deve ser precedido do estudo de impacto de vizinhana (EIV),
quando de algum modo puderem tais atividades ofender direitos subjetivos
dos moradores contguos e prximos ao empreendimento.
Cuida-se, por conseguinte, de licenas e autorizaes outorgados em fun-
o do poder de polcia do Municpio, ou, para lig-lo atividade a que se des-
tina, do poder de polcia urbanstica, voltado proteo da ordem urbanstica.
17
EXECUO DO CONTROLE A lei municipal, de acordo com a regra
legal, ter a incumbncia de enumerar as atividades e empreendimentos cuja
implementao depender da anlise dos efeitos que podem produzir no
mbito da vizinhana.
Entretanto, no basta a lei que, no caso, tem carter eminentemente
genrico; cumpre que o governo municipal se organize para a criao de
rgo tcnico, especializado em matria urbanstica, para proceder avalia-
o da atividade ou do empreendimento.
A esse rgo que incumbir a funo de controle em prol dos direitos
de vizinhana, funo essa que ter total responsabilidade no que toca con-
cesso de licenas e autorizaes.
251
16 Ob. e loc. cit.
17 JOAQUIM CASTRO AGUIAR, Direito da Cidade cit., p. 137.
Logicamente, como a avaliao dos efeitos da atividade depende da an-
lise de vrios aspectos urbansticos, alguns deles com especializao prpria,
ser de bom alvitre que o rgo municipal de controle seja composto de espe-
cialistas de todas as reas em relao s quais ser feito o EIV. Em outras
palavras, a formao do rgo reclama a criao de equipe tcnica interdisci-
plinar, constituda por tcnicos em engenharia urbana, trnsito e transportes,
sade, educao, servios pblicos, meio ambiente, habitao etc.
18
Lamentavelmente, em nosso pas h maior cuidado com a criao da
norma do que com sua execuo. Mas todos so unnimes em sublinhar que
a norma abstrata sem a devida execuo despida de qualquer eficcia.
Cabe, portanto, aos Municpios que realmente desejarem implantar o EIV em
seus territrios a tarefa de organizar seu rgo de controle urbanstico, que,
entre outros objetivos, ter o de proteger os direitos de vizinhana contra
empreendimentos gravosos s comunidades em geral.
Neste passo, interessante fazer uma observao no que se refere ao
local do empreendimento. No Estatuto pretendeu-se proteger o direito dos
vizinhos contra construes e atividades potencialmente ofensivas realiza-
das no local, ou seja, os vizinhos teriam proximidade em relao ao empreen-
dimento. Pode ocorrer, porm, que grande obra pblica seja realizada, pelo
Estado ou pela Unio, na periferia da cidade, tendo a possibilidade de afetar
algumas comunidades de outros Municpios.
19
Parece-nos que, levada em
conta a necessidade de tutela do direito dos vizinhos, mesmo que no muito
prximos, caber ao governo responsvel pelo empreendimento diligenciar
no sentido de fazer estudo prvio de impacto de vizinhana com a finalidade
de adequar o projeto ao bem-estar das comunidades.
CONSTRUO, AMPLIAO E FUNCIONAMENTO Os atos de consenti-
mento licenas e autorizaes referem-se, de acordo com o texto legal,
construo, ampliao ou funcionamento. o que reza o art. 36 do Estatuto.
Para obter interpretao com maior preciso, preciso antes de mais
nada analisar o sentido dessas expresses da lei. Na verdade, as licenas
e autorizaes devem ter por objetivo propiciar que o particular exera o
direito de construir ou o de gerar funcionamento, e s se pode falar em
funcionamento quando se trata de atividade outra que no seja a de cons-
truo.
18 tambm o que sugere CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comentado,
cit., p. 75).
19 LUCIA MARTINS SOARES aponta, como exemplo, o Rodoanel, que, mesmo ficando na peri-
feria da cidade de So Paulo, poder provocar reflexos a Municpios menores que se situem nas
proximidades da cidade (Estatuto cit., p. 299).
252
Essa parte do texto legal, pois, demonstra, com clareza, que h dois
tipos de ao que podem exigir o estudo prvio de impacto de vizinhana: as
construes e as atividades. Mas, preliminarmente e por amor preciso,
deve ser lembrado que construir reflete o desempenho de uma atividade a
atividade de construir. Desse modo, a interpretao correta do dispositivo
deve levar em conta duas formas de conduta: de um lado, as construes e,
de outro, atividades diversas que no se qualifiquem como tais.
A razo simples: no somente construes podem provocar efeitos
danosos vizinhana; diversas outras atividades tambm tm essa caracte-
rstica, como, por exemplo, a instalao de fbricas, estabelecimentos comer-
ciais, igrejas e templos, depsitos de materiais perigosos e outras do gnero
Em relao a elas poder no haver qualquer construo, limitando-se o inte-
resse exclusivamente natureza da atividade.
Assim enfatize-se o objeto do estudo prvio de impacto de vizinhan-
a direciona-se para dois tipos de conduta: a atividade de construo e ativi-
dades em geral de outras espcies.
A lei alude, ainda, ampliao, mas, da forma como foi colocado o termo
no texto, fica solto e desprovido de sentido, j que o substantivo exige com-
plemento nominal e enseja sempre a indagao: ampliao de qu? O mesmo
ocorre com o verbo ampliar, que, para o intrprete, redunda necessariamen-
te na indagao: ampliar o qu?
Em nosso entender a atividade de ampliao a que se refere a lei diz res-
peito no somente ao exerccio do direito de construir como tambm ao
desempenho de qualquer outra atividade j em funcionamento. Sendo assim,
melhor teria sido que o legislador tivesse aludido construo e ao funciona-
mento de outra atividade e completasse a norma acrescentando que o estu-
do prvio tambm seria necessrio quando o ato administrativo visasse
ampliao de qualquer das duas.
Em suma: o EIV pode ser exigido para consentir: a) na atividade de
construir; b) no funcionamento de outra atividade; c) na ampliao de qual-
quer delas.
oportuno acrescentar, por fim, que a lei teve por escopo analisar as
construes e atividades que tenham porte suficiente para perturbar os direi-
tos dos vizinhos. O Poder Pblico pode at mesmo no proibir o empreendi-
mento, mas lhe lcito intervir para evitar ou, ao menos, atenuar os efeitos
gravosos que a atividade pode provocar nos moradores e usurios das proxi-
midades, sendo, pois, uma forma de adequao entre o empreendimento e o
contexto social no qual vai inserir-se.
20
253
20 Mais uma vez consignamos observao de LUCIA MARTINS SOARES (Estatuto cit., p. 294).
4. Objeto do EIV: Efeitos Positivos e Negativos
OBJETO Conquanto o objeto imediato do EIV consista na avaliao da
possibilidade ou no de outorga do ato de licena ou de autorizao, foroso
admitir que o mecanismo tem objeto mediato, significando aquilo que se pre-
tende obter na concesso ou na denegao do ato de consentimento estatal.
O objeto mediato, que reflete podemos assim dizer o alvo a ser alcan-
ado pelo Poder Pblico municipal, reside nos efeitos advindos do empreen-
dimento ou da atividade realizados em funo daqueles atos de outorga.
Na verdade, os efeitos das construes e do funcionamento de outras
atividades que constituem o ponto nodal do estudo prvio de impacto de
vizinhana. E tais efeitos, evidentemente, podem ser positivos ou negativos,
como averba o art. 37 do Estatuto.
Se forem positivos os efeitos, o ato de consentimento estatal vir ao encon-
tro dos direitos e interesses da vizinhana, vale dizer, o empreendimento ou a
atividade trar benefcios queles que esto radicados nas suas adjacncias.
No caso de serem negativos os efeitos, o governo municipal no permiti-
r a realizao da obra ou o funcionamento da atividade. Importa observar, no
entanto, que o efeito negativo que no permite a execuo da atividade preten-
dida pelo empreendedor no aquele que contrarie meros interesses indivi-
duais isolados e minoritrios, j que quase nunca se agradar a gregos e troia-
nos. O dano vizinhana aquele que atinge, seno a todos, ao menos sig-
nificativa maioria dos vizinhos, isto , quando a atividade prejudicial de
forma generalizada a toda a vizinhana. Enfim, o efeito negativo quando ofen-
de a qualidade de vida dos vizinhos, para usar a expresso mencionada na lei.
O Estatuto faz referncia populao residente na rea e suas proximi-
dades como aquela que parece ser a destinatria da proteo legal no que
toca qualidade de vida. Ao exame atento do escopo da norma, pode verifi-
car-se que a lei disse menos do que queria (lex dixit minus quam voluit). A
razo simples: a qualidade de vida a ser tutelada no somente a dos vizi-
nhos residentes, mas tambm a de outros que, mesmo no sendo moradores,
esto localizados nas proximidades da obra ou da atividade.
Afinal, de todos sabido que algumas pessoas passam mais tempo em
seu local de trabalho do que em sua prpria residncia e, obviamente, sua
qualidade de vida tambm estar a merecer proteo. Portanto, onde se l
populao residente leia-se populao integrante da vizinhana, estando
abrangidos nesta expresso no somente os vizinhos residentes, mas tam-
bm outros usurios permanentes do local, como os de escolas, templos,
bibliotecas, entidades assistenciais e outras instituies do gnero.
Neste passo, no merece ser esquecida a idia maior que norteia o urba-
nismo aquela pela qual se perseguem melhores condies de funcionalidade
para os habitantes e usurios da cidade e se busca a arte utilitria, esta com
254
o objetivo de encontrar as solues mais adequadas para enfrentar a convivn-
cia nos centros urbanos e os problemas dela decorrentes.
21
Por conseguinte, a
qualidade de vida a ser tutelada h de ser a de todos quantos integrem a rea
considerada como de vizinhana, fato que deixar realmente marcada a funcio-
nalidade que a cincia urbanstica deve proporcionar aos vizinhos, visando
enfrentar empreendimentos que lhe provoquem efeitos negativos.
FATORES DE INVESTIGAO Segundo o art. 37, vrios so os fatores
a serem avaliados pelo Municpio aptos a ensejar a concluso sobre a natu-
reza dos efeitos da obra ou da atividade pretendida se positivos ou negati-
vos. Como sobre eles dever recair o EIV, convencionamos denomin-los de
fatores de investigao.
Antes de examin-los, porm, vale a pena registrar que os fatores de
investigao previstos no Estatuto no retratam relao taxativa, mas, ao con-
trrio, estampam alguns dos aspectos urbansticos que devem ser considera-
dos na avaliao tcnica. Parece-nos, assim, que se trata de relao mnima,
isto , de carter meramente exemplificativo e, portanto, suscetvel de amplia-
o no caso de ocorrncia de outra situao que merea ser analisada no EIV.
22
Avulta destacar, ainda, que algumas leis e decretos municipais j se
haviam preocupado com a anlise de certos fatores de investigao quando
se avizinhava construo de grande porte. No Municpio de So Paulo, por
exemplo, decreto exigia prvio relatrio de impacto de vizinhana (RIVI)
nas hipteses de empreendimentos acima de determinados parmetros
baseados em sua extenso. Os projetos eram divididos em quatro grupos: a)
industrial; b) institucional; c) comercial e servios; d) residencial, consideran-
do-se como potencialmente perturbador o empreendimento de cada grupo
que ultrapassasse certo quantitativo de metros quadrados.
23
A despeito de louvvel semelhante antecipao, o Estatuto foi mais com-
pleto, alinhando detalhadamente os diversos fatores de investigao a serem
considerados quando fosse apresentado projeto de grande empreendimento.
ADENSAMENTO POPULACIONAL O primeiro fator de investigao o
adensamento populacional (art. 37, I). A idia transmitida pela expresso
simples de interpretar. Adensamento populacional o contingente de pes-
soas que tm a qualidade de residentes ou usurios permanentes em deter-
minada rea urbana. Sobre esse aspecto, pode o local ter maior ou menor
densidade de pessoas.
255
21 HELY LOPES MEIRELLES, trazendo as idias de GASTON BARDET e CAMILE ROSIER em seus
trabalhos sobre urbanismo (Direito Municipal cit., p. 378).
22 CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 75.
23 LUCIA MARTINS SOARES (Estatuto cit., p. 296). A autora alude ao Decreto Municipal n
o
34.713,
de 30.11.94, alterado pelo Decreto Municipal n
o
36.613, de 6.12.96.
Cuida-se, diga-se de passagem, de fenmeno usual no processo de evo-
luo das cidades. A elevao do nmero de habitantes constitui corolrio
natural do desenvolvimento econmico e social dos centros urbanos, de
modo que a s referncia ao adensamento populacional no significa que a
sua ocorrncia produza efeitos deste ou daquele tipo aos moradores e usu-
rios da cidade.
O que o Estatuto quis apontar, considerando o adensamento populacio-
nal como fator de investigao, foi apenas submet-lo anlise tcnica para
a verificao das conseqncias que esse especfico adensamento poderia
traduzir no mbito dos direitos de vizinhana.
Atravs dessa forma de controle, o Municpio poder averiguar se o
excesso de construo em determinada rea no causar o surgimento de um
nmero excessivo de pessoas, tumultuando e prejudicando a qualidade de
vida dos que moram nas cercanias ou daqueles que a utilizam em carter
permanente. De fato, pode ocorrer que, dependendo do local, a construo de
vrios edifcios residenciais com nmero elevado de andares e apartamentos
ocasione realmente a existncia de problemas no local. Alis, no raras vezes
se tem observado esse tipo de acontecimento extremamente gravoso para os
padres urbansticos desejveis para a populao.
A lei municipal que dever definir que tipos de construo devero
sujeitar-se ao EIV, cabendo aos rgos tcnicos avaliar os efeitos que a obra
poder causar em relao vizinhana.
Faz-se necessria uma observao sobre tal controle. A avaliao tcni-
ca no EIV dever ser muito bem elaborada e, o que mais importante, dota-
da do necessrio equilbrio para solucionar, pela ponderao de interesses, o
conflito entre o direito de construir do empreendedor e o direito dos vizinhos
qualidade de vida, ambos objeto de tutela no direito positivo. Havendo
desequilbrio no EIV, a conduta se qualificar como abusiva e, assim, sujeita
a controle administrativo e judicial de legalidade.
EQUIPAMENTOS URBANOS E COMUNITRIOS H empreendimentos
que, dependendo de sua maior ou menor complexidade, reclamam a imple-
mentao de equipamentos urbanos e comunitrios; assim, devem estes ser
verificados (art. 37, II).
Referida implementao pode no acarretar despesa vultosa e, por isso,
no ser impeditiva da licena ou da autorizao em favor do empreendedor
ou interessado na atividade. Em compensao, h equipamentos que acarre-
tam enorme dispndio de recursos pblicos e, por isso, nem sempre so pas-
sveis de serem instalados, j que a Administrao tem a seu cargo inmeras
outras prioridades. Nessa hiptese, pode o EIV concluir pelo desaconselha-
mento da concesso da licena ou da autorizao.
256
Vrias so as atividades que podem demandar a instalao de novos
equipamentos ou a ampliao dos j existentes. Citem-se, como exemplo, os
problemas relativos ao aumento do volume e da velocidade do escoamento de
guas pluviais, o abastecimento de gua, a oferta da coleta de esgotos e o for-
necimento de energia eltrica.
24
Todos esses fatores devem ser considerados
no EIV para conciliar o interesse privado com o da Administrao Pblica.
USO E OCUPAO DO SOLO facilmente explicvel o fator de investiga-
o pertinente ao uso e ocupao do solo, previsto no art. 37, III, do Estatuto.
O que a lei pretende que o estudo prvio indique o impacto que o uso
ou a ocupao do solo pode provocar na vizinhana. Em muitos casos, a cons-
truo visa a fim diverso daquele que rege a comunidade local e, no raras
vezes, com ele incompatvel. o que ocorre, por exemplo, em reas estrita-
mente residenciais, quando o empreendedor pretende implantar projeto
industrial, com efeitos potencialmente negativos sobre a qualidade de vida
dos moradores.
O EIV deve, pois, considerar os efeitos positivos ou negativos no s em
relao ao uso e ocupao do solo pelo empreendedor, como tambm pelos
moradores e usurios permanentes da localidade vizinha.
VALORIZAO IMOBILIRIA Outro fator de investigao a valoriza-
o imobiliria (art. 37, IV). Quanto a isso, preciso entender o porqu da
referncia a tal situao no elenco dos fatores de investigao.
Primeiramente, levando em conta que valorizao imobiliria no pode
indicar seno a valorizao de imvel, caberia indagar: valorizao de que
imveis? O do empreendedor ou os dos vizinhos? Como a lei no distinguiu,
possvel vislumbrar mais de uma hiptese.
A idia bsica da norma, segundo nos parece, a de verificar se o EIV
aponta algum efeito positivo ou negativo do empreendimento ou atividade no
que toca ao valor dos imveis da vizinhana. Se o efeito for positivo, isto , se
houver valorizao dos imveis, nenhum bice existir para a expedio da
licena ou autorizao e, ao contrrio, os prprios moradores e usurios tero
interesse na implementao. No caso de serem negativos os efeitos, ter-se-
verificado que os imveis da vizinhana perdero valor, hiptese em que
ocorrer desvalorizao imobiliria. Somente neste caso o EIV poder deter-
minar a denegao da licena ou autorizao.
Realmente, ningum desconhece que certos tipos de empreendimento
repercutem no mercado imobilirio local, ora elevando, ora rebaixando o valor
dos imveis. Note-se, contudo, que a desvalorizao que pode render ensejo
vedao para executar a obra ou fazer funcionar a atividade somente
257
24 Autores, 2002, p. 159 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
aquela que causar profunda desvalorizao imobiliria, vale dizer, aquela que
no apenas constatada pelos tcnicos do mercado imobililrio, mas por
toda a comunidade, seja da prpria vizinhana, seja de fora dela. Aqui no se
precisa de grande tecnicismo; como regra, as pessoas comuns sabem perfei-
tamente o impacto que este ou aquele empreendimento pode refluir sobre os
imveis de sua propriedade.
Em conseqncia, no basta que a obra ou a atividade proporcionem
mero desconforto aos vizinhos, ou o sentimento que comumente este pos-
suem, de considerar a chegada de terceiros como invaso ao local de sua
residncia ou como fator de perda de privacidade. Ou seja: no se podem
considerar aqueles fatores de natureza subjetiva que perpassam os senti-
mentos individuais dos vizinhos. Afinal s quem vive em total recluso, como
asceta, que ter menores riscos contra a chegada de intrusos. Nos cen-
tros urbanos, porm, no isso que ocorre; a todo momento, aglomeram-se
novos imveis e novas pessoas nas localidades, executam-se construes em
imveis contguos e, enfim, se torna inevitvel que haja pequena perda de
privacidade e, em tese, pequena desvalorizao imobiliria pelo fato de que,
antes sozinho, hoje o morador tenha que partilhar o local com novos vizinhos.
Tais eventos, todavia, so insuscetveis de ser evitados e fazem parte do
natural processo de aglutinao social.
Em suma, o fator de investigao atinente valorizao imobiliria a ser
avaliado no EIV, quando de efeitos negativos, aquele que notria e inexora-
velmente acarretar significativa e indesejvel desvalorizao nos imveis da
vizinhana, o que, logicamente, afeta a condio econmica e a qualidade de
vida dos vizinhos.
Poder-se-ia, diante do texto legal, admitir que o EIV tambm estivesse
considerando a questo da valorizao relativamente ao empreendimento
pretendido pelo setor pblico ou privado. No nos parece, entretanto, que
esse tivesse sido o intuito da lei. A questo da valorizao do novo empreen-
dimento s ganha importncia na medida em que se avalia esse fator com
relao aos imveis da vizinhana. A valorizao ou no do empreendimento
faz parte do risco natural de que se revestem as atividades empresariais.
Em relao ao funcionamento da atividade, mais uma razo. Como a lei se
refere valorizao imobiliria, no poderia estar aludindo implementao de
atividade no local. Como visto, o que importa realmente verificar os efeitos
negativos sobre o aspecto de valorizao dos imveis dos vizinhos. Esse que
o objetivo bsico do EIV no que toca ao pedido de licenas e autorizaes.
GERAO DE TRFEGO E DEMANDA POR TRANSPORTE PBLICO
Esse o fator de investigao constante no art. 37, inciso V, do Estatuto.
Inexiste qualquer dvida sobre o fato de que alguns empreendimentos e
atividades, quando importam significativo adensamento populacional, produ-
258
zem o natural efeito de incremento na gerao de trfego e na busca de trans-
porte pblico. Significa o surgimento de maior nmero de veculos em circula-
o, inclusive os destinados ao transporte das pessoas para chegar aos locais
de trabalho, de estudo, de moradia etc. e para o conseqente retorno.
A ampliao do trfego causa dois tipos bsicos de problemas. O primei-
ro o do aumento em si da circulao dos veculos que chegam ao local para
nele permanecerem ou que apenas circulam pela rea. O segundo consiste
na hoje grave questo do estacionamento de veculos, questo, alis, que
podemos constatar em nosso dia-a-dia, quando nos defrontamos com locais
em que, falta de estacionamento prprio, os motoristas vo estacionando
nas ruas, muitas vezes tomando os passeios pblicos, com sria afronta aos
normais usurios os pedestres isso quando no obstruem os locais desti-
nados entrada e sada de veculos de estabelecimentos e residncias priva-
das. Nessas ocasies, sente-se ntido desespero entre os motoristas, que, fre-
qentemente apressados por fora de horrios, lanam seus veculos nos es-
paos pblicos sem o cuidado de evitar a ofensa a direitos de terceiros.
Esse atualmente um ponto que merece a maior cautela na avaliao pro-
cessada no estudo prvio de impacto de vizinhana. Determinados empreendi-
mentos ou o funcionamento de atividades, em alguns casos, s devem ser
autorizados ou licenciados se o empreendedor apresentar projeto para estacio-
namento de veculos de acordo com a previso do aumento na gerao de tr-
fego. Cuida-se de questo urbanstica de largo alcance e que, bem administra-
da, pode evitar conflitos e proporcionar conforto a visitantes e vizinhana.
Como salienta JOS AFONSO DA SILVA, um dos elementos bsicos do
direito urbanstico o sistema virio, que assegura a livre circulao de pes-
soas e veculos. Vislumbra-se, segundo o autor, um aspecto esttico, referen-
te infra-estrutura viria, e um aspecto dinmico, que alcana os meios e ati-
vidades estatais exercidos em cada modalidade de transporte, de forma a
permitir a perfeita adequao ao aspecto da infra-estrutura do sistema.
25
VENTILAO E ILUMINAO Esses fatores de investigao, inscritos
no art. 37, VI, so voltados basicamente para a atividade de construo.
No difcil perceber qual o intuito do legislador. Poder haver projetos
de construo que, a serem implementados, causaro grandes problemas a
moradores e usurios vizinhos no que se refere s reas de ventilao e de
iluminao. Na verdade, nenhuma construo pode ser executada de modo a
impedir que a distncia entre os prdios permita a circulao de ar e a lumi-
nosidade necessria vida normal numa moradia ou em qualquer tipo de
estabelecimento.
259
Tais fatores de investigao tm estreita conexo com a sade pblica,
sabido que sua ausncia provoca grandes e s vezes irreversveis danos
queles que sofrem com a inconveniente construo vizinha.
Assim, deve a lei municipal estabelecer, com preciso, as condies nas
quais poder ser deferida a licena para edificao, fixando, conforme o caso,
as respectivas distncias mnimas e alturas mximas, sempre considerando
o reflexo que a construo vai provocar nos imveis vizinhos. S assim, fica-
r resguardada aos vizinhos a qualidade de vida almejada pelo Estatuto.
PAISAGEM URBANA E PATRIMNIO NATURAL E CULTURAL de ine-
gvel importncia que o EIV aprecie esses fatores de investigao, previstos
no inciso VII, do mesmo art. 37 do Estatuto.
A paisagem urbana no representa meramente o espectro do conceito
artstico do belo em relao cidade. Ao contrrio, seu sentido de muito
maior amplitude. Quando o Estatuto se refere paisagem urbana como fator
de investigao justificativo do estudo prvio de vizinhana, quer transmitir
a idia de que a cidade deve observar certos padres de esttica a estti-
ca urbana.
Como bem registrou HELY LOPES MEIRELLES, a esttica urbana tem
constitudo perene preocupao dos povos civilizados e se acha integrada nos
objetivos do moderno urbanismo, que no visa apenas s obras utilitrias, mas
cuida tambm dos aspectos artsticos, panormicos, paisagsticos, monumentais
e histricos, de interesse cultural, recreativo e turstico da comunidade .
26
Veja-
se, pois, que o sentido da paisagem urbana tem na lei o mesmo sentido da est-
tica geral, abrangendo todos esses elementos citados pelo grande jurista.
Exatamente pelo seu aspecto eminentemente urbanstico, conclui o
autor, a proteo esttica da cidade e de seus arredores enseja as mais diver-
sas limitaes ao uso da propriedade particular. Desde a forma, altura e dispo-
sio das construes at a apresentao das fachadas e o levantamento de
muros sujeitam-se a imposies edilcias, destinadas a compor harmoniosa-
mente o conjunto e a dar boa aparncia s edificaes urbanas.
27
Justifica-se a advertncia do renomado e saudoso publicista. A paisa-
gem urbana, tal como mencionada no Estatuto, exige a preservao dos
ambientes naturais, que poderiam ser prejudicados por construes incompa-
tveis ou outros empreendimentos nocivos, sobretudo aqueles logradouros
onde despontem elementos peculiares da natureza, raros ou singulares, mas
sempre merecedores de proteo. Semelhantes locais devem ser mantidos em
260
26 Direito Municipal cit., p. 419.
27 HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 419.
seu formato original, sem problemas quanto visibilidade e ao acesso, ou
impedindo-se sua destruio em nome de interesses meramente econmicos.
Tem-se, pois, que paisagem urbana no indica somente os locais aqui-
nhoados pela natureza, mas alcana tambm o prprio panorama geral da
cidade, envolvendo prdios de valor histrico ou artstico, a colocao de out-
doors, placas e anncios de produtos privados e, enfim, tudo quanto compe
o quadro geral da cidade. Empreendimentos que possam proporcionar riscos
de dano a tal fator devem ser objeto de estudo prvio de impacto de vizinhan-
a, no se podendo esquecer que os vizinhos so titulares do direito preser-
vao da esttica urbana.
Por isso mesmo, a esttica urbana abrange o patrimnio natural e cultu-
ral, mencionados pelo Estatuto no inciso sob comento. Se h locais que
demandem proteo ambiental, como reas verdes, plantaes equacionado-
ras de equilbrio ecolgico, lugares onde animais raros tenham seu habitat,
se h locais com tais caractersticas repetimos faz-se necessrio averiguar
os reflexos que empreendimentos possam produzir, antes de ser deferida a
respectiva licena.
O mesmo se diga de locais em que a maior parte das moradias tenha
sido tombada ou que, mesmo no o sendo, retratem importncia para a cul-
tura nacional. Novas construes podem causar danos irreversveis, se no
houver a polcia administrativa urbanstica para a devida fiscalizao. Com o
EIV, o governo municipal ter os elementos necessrios para executar essa
tarefa fiscalizatria.
5. Publicidade do EIV
Dispe o art. 37, pargrafo nico, do Estatuto, que dever ser dada
publicidade aos documentos componentes do Estudo Prvio de Impacto de
Vizinhana, ficando eles disponveis para consulta por qualquer interessado,
no rgo municipal competente.
A norma espelha uma das formas de permitir a gesto democrtica da
cidade, tal como previsto no art. 2
o
, II, do Estatuto, j que a publicidade ins-
trumentalizada pela disponibilizao do estudo prvio.
Como se trata de relao jurdica freqentemente de inevitvel e eviden-
te conflituosidade, uma vez que vincula, de um lado, o setor pblico ou pri-
vado interessado na construo ou no exerccio de outra atividade e, de
outro, os integrantes do grupo vizinhana, a publicidade dos elementos do
EIV para consulta por quaisquer interessados medida realmente salutar e
democrtica.
Desse modo, toda a comunidade interessada pode manifestar-se sobre a
avaliao e a concluso do Estudo de Impacto. Para os vizinhos que concor-
dem, poder haver moo de aplausos ao rgo municipal; para os que dis-
261
cordem, poder ser interposto pedido de reconsiderao ao mesmo rgo res-
ponsvel pela concluso ou recurso hierrquico prprio, dirigido autorida-
de de nvel superior ao daquela que decidiu endossando o EIV. Tal possibili-
dade, alis, emana do prprio direito de petio, previsto no art. 5
o
, XXXIV,
a, da Constituio Federal.
A publicidade rende ensejo tambm ao controle judicial, a ser exercido
tanto pelos vizinhos quanto pelos empreendedores do setor privado, se qual-
quer dos interessados vislumbrar algum tipo de ilegalidade, como, por exem-
plo, condutas abusivas ou desviadas de sua finalidade. Ao juiz sempre ser
dado apreciar o litgio quando houver alegao de ilegalidade: a funo juris-
dicional h de ser desempenhada exatamente para investigar a compatibili-
dade das condutas administrativas com os preceitos legais pertinentes.
Havendo ilegalidade na concluso do EIV, pode ele ser anulado pela autori-
dade judicial, devendo o rgo municipal providenciar a elaborao de novo
estudo ou corrigir os aspectos que tenham sido julgados ilegtimos.
6. Vizinhana e Meio Ambiente
O art. 38 do Estatuto prev a concomitncia dos estudos tcnicos perti-
nentes vizinhana e ao meio ambiente: a elaborao do EIV no substitui
a elaborao e a aprovao de estudo prvio de impacto ambiental (EIA),
requeridas nos termos da legislao ambiental.
De fato, cuida-se de anlises tcnicas de natureza diversa. Enquanto o
estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) se dirige proteo da vizi-
nhana contra empreendimentos e atividades que lhe sejam nocivos, o estu-
do prvio de impacto ambiental (EIA) tem por objetivo evitar aes danosas
ao meio ambiente.
Aqui, porm, mister fazer uma considerao a respeito de tais estudos.
Muito embora se trate de institutos dotados de perfil jurdico diverso e, pois, dire-
cionados a fins diversos, no ser incomum que o EIV inclua o exame de situa-
es ambientais no mbito geral de sua investigao. Como visto anteriormente,
o art. 37, VII, do Estatuto, j inclui o patrimnio natural entre os fatores de inves-
tigao do EIV e neste obviamente se insere a proteo do meio ambiente.
A diferena entre eles se situa na competncia constitucional para sua
confeco. O EIV instrumento de poltica urbana adotado basicamente pelo
Municpio, j que a este compete editar a lei definindo os empreendimentos
e outras atividades sujeitos investigao quanto a seus efeitos sobre os
vizinhos. O EIA, ao contrrio, pode ser exigido por entes federativos de qual-
quer esfera, dependendo daquele que alvitre a proteo especial do meio
ambiente. A competncia para legislar sobre proteo ao meio ambiente
concorrente, sendo atribuda a todos os entes federativos (art. 24, VI e VIII, e
art. 30, I e II, da CF). Por outro lado, tambm comum a todos a competn-
262
cia para implementar os servios administrativos necessrios referida tute-
la, como emana do art. 23, VI, da Carta Poltica.
Conclui-se, portanto, que, dependendo da pessoa federativa a quem
incumba a proteo de segmento especial do meio ambiente, podero ser
exigidos conjuntamente o EIV pelo Municpio e o EIA pelo Estado, Distrito
Federal ou Unio, desde que, bvio, tenha sido este ltimo previsto em lei.
Com relao ao Municpio, nada impede que a lei exija ambos, mas, para evi-
tar duplicidade e burocracia exageradas, pode a lei municipal, ao definir os
empreendimentos sujeitos ao EIV, realar a necessidade de averiguao do
impacto ambiental, na forma do art. 37, VII, do Estatuto. A vantagem ser a
de ter-se um s instrumento o EIV com a anlise dos reflexos que o
empreendimento ou a outra atividade venham a causar tanto vizinhana
como ao meio ambiente.
Nessa matria, alis, podero surgir conflitos decorrentes da competn-
cia concorrente. A lei municipal, base para o EIV, precisa considerar discipli-
nas normativas integrantes de leis estaduais e federais, eis que, nos termos
do art. 30, II, da CF, a competncia municipal supletiva daquelas legisla-
es. Desse modo, caso alguma rea esteja sob proteo ambiental por parte
da Unio ou do Estado, no pode a lei municipal, nem o EIV nela fundado,
instituir normas de contedo contrrio, sob pena de inconstitucionalidade
por violao do sistema de partilha constitucional.
O certo que a amplitude com que se portou o Estatuto quanto aos fato-
res de investigao do EIV demonstra realmente a importncia cada vez
maior que o direito do urbanismo vai conquistando medida que a socieda-
de se vai conscientizando de que, no fundo, ela prpria a destinatria da
poltica urbana.
28
263
28 MARCOS MAURCIO BORBA chega a asseverar que tais dados fazem afirmar-se mais ainda a
vocao do direito do urbanismo como ramo autnomo do direito (Estatuto da Cidade cit., p. 160).
Captulo XV
Plano Diretor
CAPTULO III
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando aten-
de s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano
diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto
qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades eco-
nmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2
o
desta Lei.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento
bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
1
o
O plano diretor parte integrante do processo de planejamento
municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o ora-
mento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
2
o
O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um
todo.
3
o
A lei que instituir o plano diretor dever ser revista, pelo menos, a
cada dez anos.
4
o
No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua
implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da
populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comu-
nidade;
II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos;
III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes
produzidos.
5
o
(VETADO)
Art. 41. O plano diretor obrigatrio para cidades:
I com mais de vinte mil habitantes;
II integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas;
III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os instrumentos
previstos no 4
o
do art. 182 da Constituio Federal;
IV integrantes de reas de especial interesse turstico;
V inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades
com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
1
o
No caso da realizao de empreendimentos ou atividades enqua-
drados no inciso V do caput, os recursos tcnicos e financeiros para a elabo-
265
rao do plano diretor estaro inseridos entre as medidas de compensao
adotadas.
2
o
No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deve-
r ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatvel com
o plano diretor ou nele inserido.
Art. 42. O plano diretor dever conter no mnimo:
I a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parce-
lamento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de
infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
o
desta Lei;
II disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III sistema de acompanhamento e controle.
1. Planejamento Municipal
SENTIDO O termo planejamento traz em si, inequivocamente, um sen-
tido teleolgico, a indicar os meios para que uma pessoa alcance no futuro
determinados fins. Planejar significa projetar, fazer plano, traar,
1
apontando
sempre para as idias de futuro e de objetivos a serem alcanados. Sendo
assim, trata-se de mecanismo adequado tanto para pessoas privadas como
para as pblicas. Se para aquelas, que buscam interesses privados, o plane-
jamento j se afigura inafastvel, bem pode entender-se sua imprescindibili-
dade para estas, detentoras do poder de gerir os interesses pblicos.
Pode definir-se planejamento como o conjunto de mtodos, aes, estu-
dos e meios de controle, a serem adotados dentro de determinada realidade
concreta, para a consecuo de objetivos previamente determinados. O cerne
do planejamento o sistema de previso, e isso porque o alvo futuro a ser per-
seguido depende dos elementos que estiverem previstos no momento de sua
criao. Planejar, portanto, organizar-se para a conquista de certo objetivo.
Para JOS AFONSO DA SILVA o ncleo do sentido de planejamento o
mesmo. Segundo o autor, considera-se processo de planejamento a definio
de objetivos determinados em funo da realidade local e da manifestao da
populao, a preparao dos meios para atingi-los, o controle de sua aplicao
e a avaliao dos resultados obtidos.
2
A despeito de serem semelhantes as
fisionomias conceituais, permitimo-nos apenas no considerar o planejamen-
to como processo, e sim como o agrupamento de mtodos, aes, estratgias
e estudos com determinado objetivo. Em nosso entender, o planejamento no
o processo; na verdade, ele gera um processo, composto das etapas em que
266
1 CALDAS AULETE, Dicionrio cit., vol. 4, p. 3.940.
se divide o planejamento. Assim, o planejamento sempre d origem a um pro-
cesso de execuo, mas em si mesmo no tem o perfil de um processo.
ELEMENTOS DE INTEGRAO O planejamento municipal o mesmo
conjunto de elementos anteriormente apontados, direcionados organizao do
Municpio sob os aspectos bsicos de seus interesses fundamentais, que so os
de natureza poltica, administrativa, financeira, oramentria e urbanstica.
So semelhantes interesses que permitem identificar os elementos de
integrao do planejamento municipal. Tais elementos podem ser agrupados
em quatro categorias: 1
a
) o plano de governo, pelo qual o Municpio traa as
diretrizes polticas e administrativas a serem adotadas na gesto pblica; 2
a
)
o plano plurianual, no qual esto delineadas as aes que demandam pero-
dos superiores a um ano para serem ultimadas; 3
a
) as leis oramentrias (a lei
de diretrizes oramentrias e a lei oramentria anual), destinadas ao plane-
jamento das receitas e despesas pblicas, sempre considerando os recursos
pblicos e o regime financeiro do Municpio; 4
a
) o plano diretor, aquele em
que esto delineados os meios e as metas de poltica urbana a serem adota-
das na organizao da cidade.
Todos esses elementos so partes componentes do planejamento muni-
cipal, cada um deles voltados repetimos aos fins bsicos a que se preor-
dena a organizao do Municpio.
PRINCPIOS Os especialistas costumam, ainda, apontar alguns postu-
lados, uns mais relevantes e outros nem tanto, que devem nortear a elabora-
o desses instrumentos: so os princpios do planejamento municipal.
Alguns deles merecem destaque.
O primeiro deles o princpio da adequao, que exige que o planeja-
mento seja compatvel com a realidade concreta vigente no Municpio. Para
sua observncia, devem as autoridades conhecer as demandas efetivamente
oriundas da populao, tendo em conta a vida econmico-social da cidade.
Planejamento sem esse cuidado ter cunho meramente terico e nenhum
benefcio trar comunidade.
Outro fator de incidncia o princpio da exeqibilidade, a indicar que o
planejamento deve ser efetivamente exeqvel, ou seja, que as aes e os
objetivos sejam cabveis e proporcionais capacidade e aos recursos financei-
ros do Municpio. Para tanto, devem os elementos de integrao revestir-se de
eficincia e de eficcia, com a utilizao dos recursos financeiros, tcnicos e
humanos disponveis.
3
Como lgico, vedados sero aqueles objetivos que se
afigurarem de tal forma utpicos e mirabolantes que impeam sua execuo.
267
Pode-se citar, ainda, o princpio do tecnicismo, que impe o socorro dos
governos aos recursos tcnicos mais avanados para a elaborao do planeja-
mento, sendo necessrio o auxlio de especialistas multidisciplinares nas res-
pectivas reas a fim de que se observe a especificidade dos setores envolvidos
e o tempo no torne defasados os mtodos e os meios previstos no instrumen-
to. Esse postulado, como fcil observar, demonstra que o planejamento deve
ter carter dinmico e flexvel, adequando-se ao surgimento de novos recursos
que podem tornar mais gil e efetivo o processo. Avulta realar tambm que,
no dispondo o Municpio de tcnicos para a confeco do plano diretor, pode-
r recrut-los atravs de contrato administrativo de servios tcnicos especia-
lizados (art. 13, I, da Lei 8.666/93), aps regular processo de licitao. Tratando-
se de profissional de notria especializao, tal como definido no art. 25, 1
o
,
da Lei 8.666/93, seria caso de inexigibilidade de licitao (art. 25, II, do mesmo
diploma), podendo ser celebrada a contratao direta.
4
Por fim, destaca-se o princpio da publicidade, atravs do qual o gover-
no municipal tem o dever de assegurar populao o acesso aos planos, aos
projetos, aos documentos e aos estudos em geral, contando, sobretudo, com
a participao das associaes representativas, como previsto no art. 29, XII,
da Constituio, tudo para propiciar a gesto democrtica da cidade, que,
como vimos, espelha uma das diretrizes fundamentais da poltica urbana
(arts. 2
o
, II, e 43, do Estatuto).
Sempre poder haver a concepo de outros postulados norteadores;
relacionamos, contudo, aqueles que, em nosso entender, no podem ser pos-
tergados em termos de planejamento municipal.
2. Plano Diretor
NOMENCLATURA A denominao plano diretor no era conhecida no
Brasil nem no sculo XIX nem no incio do sculo XX.
O primeiro plano de que se tem notcia o Plano Agache, adotado no Rio
de Janeiro, e que remonta ao ano de 1930. Segundo consta, foi ele o primeiro
documento no qual figurou a expresso plano diretor.
5
O Plano Agache foi impresso em Paris e, segundo alguns estudiosos, no
h certeza quanto sua origem. possvel que a expresso se tenha origina-
do de plan damnagement ou de plan rgulateur, mas pouco provavel-
mente teria sido oriundo da expresso plan directeur. Outra hiptese vivel
no que toca gnese da expresso poderia ser a referncia inglesa master
268
4 Com o mesmo entendimento, ELIDA SGUIN (Estatuto da Cidade cit., p. 69).
5 A informao veiculada por CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto cit., p. 79), que,
por sua vez, invoca a explicao dada por FLVIO VILLAA, ilustre professor da Faculdade de
Arquitetura e Urbanismo da Universidade de S. Paulo USP).
plan, hiptese apenas anotada em razo do costume adotado por Agache de
utilizar vocbulo e expresses pertencentes ao idioma ingls.
6
Hoje, todavia, a expresso, alm de razoavelmente conhecida, est ins-
culpida na prpria Constituio. Se verdade que alguns Municpios j
haviam elaborado seus planos diretores, no menos verdadeiro que, com a
meno do instituto pela Constituio, restou a expresso muito mais conhe-
cida e, mais, de conhecimento obrigatrio no somente para cientistas e
estudiosos de urbanismo, mas tambm para especialistas na rea jurdica,
sobretudo de Direito Constitucional, Administrativo e Urbanstico.
CONCEITO Ao tratar do captulo destinado poltica urbana, a prpria
Constituio ofereceu, de modo claro e sinttico, a conceituao do plano
diretor. Reza o art. 182, 1
o
: O plano diretor, aprovado pela Cmara Munici-
pal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumen-
to bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
A definio concisa, embora dotada de boa dose de preciso, nada de
relevante precisando ser acrescentado. Poder-se-, claro, desmembrar ana-
liticamente o conceito constitucional, mas tal tarefa se afigura desnecessria.
O plano diretor efetivamente o fundamental instrumento de poltica urbana.
Na anlise do conceito, deve entender-se que instrumento bsico repre-
senta o documento principal, fundamental mesmo, em que se aloja a discipli-
na pertinente aos objetivos urbansticos. Cuida-se da materializao de
todos os componentes do planejamento urbano, com suas singularidades e
especificaes, de modo que dele que emanaro as aes pblicas e priva-
das necessrias a sua implementao.
O plano diretor tem seu contedo voltado para o desenvolvimento e a
expanso urbana. Quanto ao desenvolvimento urbano, o realce dado aos
aspectos sociais que a poltica urbana deve proteger. Por isso, nunca demais
lembrar o que dispe o art. 182, caput, da Carta Poltica: A poltica de desen-
volvimento urbano, executada pelo poder pblico municipal, conforme diretri-
zes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. eviden-
te a preocupao com o aspecto social da cidade; a preocupao com o lazer,
com a cultura, com o esporte perfeitamente absorvvel dentro das finalidades
do plano, somando-se ao fato de que o plano deve voltar-se promoo do
melhor atendimento do pblico pelos servios prestados pelo municpio.
7
269
6 A informao consta da mesma obra de CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (ob. e loc. cit.),
que, desta feita, extrai texto da obra O processo de urbanizao no Brasil, organizada por CSABA
DEAK e SUELI RAMOS SCHIFFER (FUPAM, Edusp, 1999, pp. 169-245).
o
vol., p. 204.
A expanso urbana tem, como maior carga de densidade, o aspecto ter-
ritorial, indicando que o plano diretor, como instrumento voltado para o futu-
ro, deve prever a ampliao do centro urbano para reas perifricas quando
o ncleo central estiver prximo do nvel de saturao. Sem a expanso urba-
na, a vida na cidade fica bem mais prejudicada e, algumas vezes, insuport-
vel, reduzindo em muito a qualidade de vida dos habitantes. Como a tendn-
cia sempre a de elevao dos nveis populacionais do centro urbano, cum-
pre que o plano diretor j faa a previso das reas adjacentes para as quais
o ncleo de aglomerao urbana se expandir.
Coerente com a fisionomia constitucional do instituto, o Estatuto pratica-
mente repete o conceito no art. 40: O plano diretor, aprovado por lei munici-
pal, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
Em suma, e insistindo no prprio conceito constitucional, reproduzido na
lei urbanstica, podemos dizer que o plano diretor o instrumento fundamen-
tal de poltica urbana pelo qual o Municpio traa as diretrizes e os objetivos
relacionados ao desenvolvimento social e expanso urbana.
NATUREZA JURDICA Ao examinar-se o conceito, verifica-se que dele
mesmo resulta a natureza jurdica do plano diretor, e isso porque no se pode
afastar da natureza do instituto o objetivo principal a que se destina.
O acrscimo fica apenas por conta da formalizao do plano diretor, que
precisa ser aprovado por lei municipal, como registra o art. 182, 1
o
, da Lei
Maior. Assim, o instrumento em si no qual se aloja o plano diretor no pode
ser dissociado da espcie normativa prevista na Constituio: a lei municipal.
Conclui-se, por conseguinte, ser possvel atribuir ao plano diretor a natu-
reza de instrumento legal bsico de poltica urbana.
Outro aspecto relativo natureza jurdica do plano diretor, contudo,
desafia breve comentrio. Como o art. 42, I, do Estatuto, exige que o plano
contenha a delimitao das reas nas quais podero ser impostas as obriga-
es de parcelamento e edificao compulsrios, de se concluir que essas
obrigaes no podem ser criadas sem a existncia do plano diretor. O plano,
desse modo, configura-se como conditio sine qua para que o Municpio exer-
a seu direito de impor as referidas obrigaes urbansticas. Em conseqn-
cia, o plano diretor revela-se como ato-condio para a legitimidade dessas
obrigaes.
8
CONTEDO O plano diretor, sendo caracterizado como o instrumento
urbanstico fundamental, no pode guardar total identidade normativa no
que concerne ao processo de poltica urbana de cada Municpio.
270
8 tambm como pensa JACINTHO ARRUDA CMARA (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios
autores, 2003, p. 310; org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
A razo de extrema simplicidade: cada um dos Municpios apresenta
peculiaridades prprias, relacionadas a aspectos de natureza social, cultural,
econmico, territorial, ambiental, turstico etc. A conseqncia que as dire-
trizes e prioridades eleitas por determinado governo municipal aqui enten-
dendo-se os Poderes verdadeiramente polticos e representativos do
Municpio, isto , os Poderes Executivo e Legislativo no sero necessaria-
mente as opes de outro. Se o contedo do plano diretor deve atender s
particularidades do Municpio premissa que parece ser de unvoca aceita-
o ser foroso admitir que tal contedo sofrer variaes conforme os
objetivos a serem perseguidos por cada governo municipal.
possvel, contudo, identificar alguns aspectos gerais que devem ser
objeto de previso nos planos diretores. Para fins didticos, podemos classifi-
car esses aspectos em cinco categorias: 1
a
) aspecto fsico; 2
a
) aspecto social;
3
a
) aspecto econmico; 4
a
) aspecto ambiental; 5
a
) aspecto administrativo.
9
O aspecto fsico tem pertinncia com a ocupao e ordenao do solo muni-
cipal, objetivando a melhoria da qualidade de vida dos habitantes da cidade.
Nesse aspecto, devem ser planejados os sistemas virio (ruas, estradas, arrua-
mentos, loteamentos, ruas de pedestres etc.), de zoneamento (ocupao do solo
e assentamentos urbanos) e de lazer (reas de recreao e de esportes).
Quanto ao aspecto econmico, deve o plano diretor projetar a destinao
de reas para desenvolvimento da atividade de construo de edifcios
comerciais ou no e casas residenciais, principalmente para atender
demanda do mercado imobilirio, que, sem dvida, constitui indcio de evo-
luo econmica do Municpio. A destinao de reas para fins industriais e
comerciais tambm se insere nesse aspecto, vez que o incremento dessas
atividades provoca o desenvolvimento da economia local. Essa preocupao
deve atingir sobretudo os Municpios que tenham predisposio para o
desenvolvimento do setor empresarial; para tanto, o plano diretor deve apre-
sentar-se em situao de incentivo ao setor privado, que, no raras vezes,
vem tambm em auxlio ao Poder Pblico.
O aspecto social refere-se qualidade de vida dos habitantes e usurios
permanentes da cidade e se desenvolve em vrias atividades que podem
constituir objetivos do plano diretor. Aspectos fundamentais nessa hiptese
so os concernentes aos servios de educao, sade, habitao, transpor-
tes, trabalho, tudo, enfim, que possa minorar as agruras naturais daqueles
que vivem em centros urbanos movimentados. Esse aspecto tem realmente
muita complexidade em virtude da amplitude de que se reveste, obrigando a
que cada um deles seja analisado por especialistas em urbanismo, para evi-
271
9 Valemo-nos aqui, basicamente, da classificao adotada por JOS AFONSO DA SILVA (ob. cit.,
pp. 134-6). Acrescentamos apenas o aspecto ambiental, considerando a proteo especial conti-
da no art. 225 da Const. Federal.
tar solues incuas ou de curto prazo. Da ter-se afirmado anteriormente o
carter multidisciplinar do plano diretor.
a prpria Constituio que deixa implcito o aspecto ambiental no
plano diretor, assentando a necessidade de proteger o meio ambiente,
incumbncia essa dirigida tanto ao Poder Pblico como coletividade. O
mandamento contido no art. 225, da CF, de incidncia geral, de modo que
o Municpio, ao projetar os bens jurdicos sociais e econmicos que pretende
proteger, no pode alijar o meio ambiente. Ao revs, deve colaborar com a
proteo de reas sob reserva ambiental declaradas por outras unidades
federativas e criar as suas prprias, quando necessrio. Nesse aspecto se
insere tambm a criao de espaos verdes, que podem servir ao lazer ou ao
turismo, sempre em benefcio da comunidade.
Por ltimo, o aspecto administrativo do plano diretor relaciona-se com a
efetiva execuo dos projetos urbansticos. Atividades como as de acompa-
nhamento, estudos tcnicos e controle fazem parte desse segmento, a
demonstrar que o processo decorrente do planejamento de fato dinmico,
exigindo freqentemente correes de rumos, revises, aditamentos, tudo
para que o plano diretor esteja adequado s realidades e mudanas sociais.
3. Plano Diretor e Propriedade
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL J dentro do contexto constitucional,
na mesma parte ora em exame, a relativa poltica urbana, possvel vislum-
brar a relao entre o instituto da propriedade e o plano diretor. Em tal sen-
tido dispe o art. 182, 2
o
, da CF: A propriedade urbana cumpre sua funo
social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor.
O dispositivo, diga-se por oportuno, complementa os dizeres do art. 5
o
,
XXIII, da Lei Maior, segundo o qual a propriedade atender a sua funo
social. Na verdade, a Constituio, de um lado, salvaguarda o direito de pro-
priedade (art. 5
o
, XXII), e de outro a condiciona ao atendimento da funo
social. Trata-se de princpios aparentemente contraditrios, mas que so sus-
cetveis de interpretao harmnica e complementar. A ordem jurdica pre-
tende informar que o direito de propriedade no absoluto e incondicionado,
mas, ao contrrio, tem o seu prprio contorno jurdico vinculado condio
estabelecida no texto: a funo social. Na tica de uma interpretao conju-
gada, extrai-se que, sem estar adequada funo social a que deve estar
atrelada no ordenamento jurdico, no se pode atribuir ao proprietrio a
garantia de sua propriedade.
V-se, pois, que o ponto de equilbrio que incide sobre a propriedade se
situa exatamente na funo social. Ou a propriedade assegurada como
direito, se atende funo social, ou pode ser suprimida do proprietrio, se
272
com ela no guarda consonncia. A funo social , assim, a linha limtrofe
entre a garantia, ou no, do direito de propriedade.
10
Ocorre que funo social se configura como expresso de contedo inde-
terminado e plurissignificativo, dado que, dependendo do intrprete, ser
possvel fazer valoraes diversas em relao a idnticos fatos sociais, de
modo que para uns seriam eles indicadores da existncia de funo social, ao
passo que para outros seria negada tal indicao. A impreciso conceitual,
portanto, reclama delineamento mais exato para propiciar a concreta execu-
o do mandamento constitucional.
A Constituio, ento, tornou mais objetivo o sentido de funo social,
considerando esta existente na medida dos lineamentos traados no plano
diretor, de forma que a propriedade estar assegurada se, no contexto da
sociedade, guardar compatibilidade com esses parmetros. Com essa fisio-
nomia, consigna o art. 182, 2
o
, da CF: A propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor. Desse modo, o conjunto de tais exign-
cias fundamentais de ordenao da cidade que d a configurao da funo
social, e a elas deve atender a propriedade para que se considere adequada
socialmente, nos termos da Constituio.
No h dvida de que, diante de tais parmetros, certo afirmar que o
plano diretor passa a ser um instrumento legal que, at certo ponto, pode
mesmo adentrar o direito de propriedade, pois, para tornar efetiva sua funo,
que hoje compe o prprio direito de propriedade, pode impor obrigaes de
fazer e de no fazer e, ainda, dentro de certos limites que no extrapolam os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, impor obrigaes de dar.
11
luz da prpria Constituio, por via de conseqncia, afigura-se irre-
futvel a relao entre o direito de propriedade e o plano diretor.
A CORRELAO NO ESTATUTO Fiel densidade normativa da
Constituio, o Estatuto deixou assentado no art. 39: A propriedade urbana
cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de orde-
nao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das
necessidades dos cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao
desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previs-
tas no art. 2
o
desta Lei.
O texto, embora adequado ao mandamento constitucional, reservou
algumas garantias para a coletividade, exigindo que o prprio plano diretor
d ateno qualidade de vida dos muncipes, observando suas demandas,
273
10 LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR, Curso de Direito Cons-
titucional, Saraiva, 1998, p. 96.
11 o que averba, com razo, TOSHIO MUKAI (O Estatuto da Cidade cit., p. 34).
bem como atenda aos princpios de justia social e estimule o desenvolvi-
mento do setor econmico, fatores que, por serem normalmente contrapos-
tos, ho de determinar uma conciliao entre ambos, j que nem sempre o
fator econmico est voltado para os postulados de ordem social.
Ademais, ficou acrescentado que o plano diretor deve respeitar as dire-
trizes previstas no Estatuto (art. 2
o
). Aqui de se observar uma necessria
harmonizao entre a lei federal e a lei municipal que aprova o plano diretor.
Ao Municpio cabe elaborar o plano diretor, mas, de acordo com a partilha
constitucional de competncias, lei federal que incumbe traar as diretri-
zes gerais de desenvolvimento urbano, como, alis, est expresso no art. 182,
caput, da CF. Desse modo, a competncia municipal no tem carter incondi-
cionado, mas, ao contrrio, h de condicionar-se s diretrizes que a lei fede-
ral no caso o Estatuto traou para a questo urbanstica. No fosse assim,
e nenhum significado prtico teria o mandamento que trata da competncia
federal na espcie.
Verifica-se, pois, que as normas do plano diretor tm inevitvel repercus-
so no mbito do direito de propriedade, normalmente instituindo algumas
limitaes urbansticas aos proprietrios em favor do interesse da coletividade.
Por detrs da propriedade sempre bom lembrar est o condicionamento a
que o instituto est vinculado, qual seja, ao atendimento da funo social.
12
4. Plano Diretor e Planejamento Municipal
INTEGRAO No incio do captulo, fizemos referncia ao planejamen-
to municipal e a seus elementos integrantes. Essa composio foi adotada
pelo Estatuto no art. 40, 1
o
, que deixou claro que o plano diretor parte inte-
grante do planejamento municipal.
Como no plano diretor que ficam estabelecidas as aes do planeja-
mento urbanstico a serem adotadas no Municpio, que freqentemente do
origem a despesas, o dispositivo determinou que o plano plurianual, as dire-
trizes oramentrias e o oramento anual levem em conta as diretrizes e prio-
ridades nele contempladas.
Realmente, essa correlao bvia, e teria que ser adotada mesmo que
a lei silenciasse a respeito. que esses instrumentos representam o planeja-
mento financeiro do Municpio, de modo que no teria sentido elaborar o pla-
nejamento urbanstico sem que os aspectos financeiros deste deixassem de
ficar contidos naquele. Insistimos no ponto: as aes urbansticas, priorit-
rias ou no, acarretam normalmente a alocao de recursos pblicos, o que
12 MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto da Cidade, RT, vrios autores, 2002, p. 161 (org. por Odete
Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
274
se pode observar no exame dos vrios instrumentos j examinados, previs-
tos no Estatuto. Ento, no h como deixar de levar em conta as referidas
despesas, sob pena de o plano diretor ficar caracterizado apenas como um
documento terico e ineficaz.
Nada impede, porm, que as leis financeiras sejam aditadas para o fim
de se adequarem ao planejamento urbanstico, no caso de no contemplarem
os meios de implementao da poltica urbana. O que no pode deixar de
haver a intrnseca correlao entre o plano diretor e as citadas leis, todos
integrantes, como j visto, do sistema de planejamento urbanstico.
ABRANGNCIA DO PLANO O Municpio uma unidade federativa que
tem seus prprios limites. Trata-se, pois, de uma unidade, s podendo ser
repartida para fins de organizao urbanstica.
Da dispor o art. 40, 2
o
, do Estatuto, que o plano diretor deve abranger
o Municpio como um todo. O dispositivo, na verdade, seria at mesmo dis-
pensvel, pois se o Municpio uma entidade una deve ser considerada real-
mente como um todo, ou seja, como uma s unidade.
No obstante essa bvia concluso, o legislador reforou o dever municipal
de englobar no plano diretor todo o Municpio. Transparece da norma a idia de
que o plano diretor no pode relegar a nvel inferior qualquer dos distritos ou
aglomeraes que compem o ente municipal. Sem embargo de ser uma pre-
missa de fcil compreenso, poder haver, talvez por interesses polticos o que
no uma raridade em nosso pas , o intuito de contemplar o ncleo central da
cidade, ou algum distrito em especial, deixando de considerar um outro distri-
to, tambm merecedor de aes urbansticas previstas no plano.
Lei municipal nesse sentido estaria em descompasso com a lei federal
o Estatuto que dispe em contrrio no citado art. 40, 2
o
. Como este dispo-
sitivo revestido de constitucionalidade, a lei municipal que aprovasse o
plano naquele sentido seria, em conseqncia, inconstitucional. Trata-se de
inconstitucionalidade reflexa, no aceita por alguns estudiosos, sobretudo os
mais tericos, mas que tem existncia bvia e incontestvel. Se lei federal
foi reservada a competncia para traar as regras gerais de desenvolvimen-
to urbano e nela tem que basear-se a lei municipal, como deixa claro a
Constituio, esta ltima ser inconstitucional se dispuser de forma contr-
ria quela. No h como fugir da.
A norma do art. 40, 2
o
, reflete uma obrigao dirigida ao legislador
municipal, responsvel pela elaborao do plano diretor: as aes, estrat-
gias, estudos e projetos urbansticos devem abranger todas as regies do
Municpio, ainda que em algumas possam as aes ser executadas em menor
escala e em outras com maior intensidade. A questo a de poltica urba-
nstica e se situa dentro do poder de deciso do governo municipal, sendo a
definio, por conseguinte, legtima. O que vedado no levar em conta
275
algum distrito ou regio situados dentro do territrio municipal. Afinal, even-
tual discriminao desse tipo provocaria gravame populao da rea no
considerada, que tambm tem expectativas no que concerne evoluo da
ordem urbanstica no local, e isso logicamente o direito no poderia tolerar.
A doutrina mais especializada j preconizava tal abrangncia global. A lei
limitou-se a acolher-lhe os ensinamentos. Da sempre ser oportuno relembrar
as palavras sintticas e precisas com que HELY LOPES MEIRELLES saudava
a unidade do plano: O Plano Diretor deve ser uno e nico, embora sucessiva-
mente adaptado s novas exigncias da comunidade e do progresso local....
13
5. Formalizao do Plano
LEI INSTITUIDORA O art. 40, 3
o
, do Estatuto, refere-se lei que insti-
tuir o plano diretor. E a expresso merece uma observao.
Na Constituio, o art. 182, 1
o
, alude ao plano diretor, aprovado pela
Cmara Municipal. A interpretao do mandamento conduziria a duas inda-
gaes: 1
a
) aprovado por que tipo de ato da Cmara?; 2
a
) a quem incumbe a
iniciativa da providncia?
Primeiramente, a Cmara Municipal pode praticar mais de um tipo de
ato para aprovar ato ou medida diversos, desde que a aprovao esteja den-
tro de sua competncia. No caso, porm, a aprovao ter por alvo o projeto
de lei instituidor do plano diretor. Significa, por isso, que a espcie normativa
adequada implantao do plano diretor a lei, no caso lei ordinria. A con-
firmao da espcie est, portanto, no art. 40, 3
o
, que, como visto, alude
lei que instituir o plano diretor.
Sob o aspecto formal, assim, o planejamento urbanstico apresenta dois
momentos. No primeiro, elabora-se o plano diretor como ato administrativo
dotado de um conjunto de aes, projetos, estudos, estratgias de natureza
urbanstica. Discutidos esses elementos, incorporam-se eles, num segundo
momento, ao projeto de lei de instituio, restando transformados aqueles
elementos em normas jurdicas sujeitas discusso no Poder Legislativo.
Quanto iniciativa, embora omissa a lei a respeito, de considerar-se
que a iniciativa do projeto de lei de instituio do plano diretor geral, isto ,
o projeto pode ser deflagrado pelo prefeito, por qualquer vereador ou comis-
so da Cmara Municipal, ou atravs de iniciativa popular, como certamente
estar previsto na lei orgnica.
14
A razo consiste em que a lei orgnica deve
observar os princpios das Constituies Federal e Estadual (art. 29, CF), e na
Carta federal no foi contemplada para o chefe do Executivo iniciativa reser-
276
13 Direito Municipal cit., p. 396.
14 No mesmo sentido, JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR, Direito da Cidade cit., p. 47.
vada para instaurar processo legislativo que trate de matria urbanstica (art.
61, 1
o
, CF).
bem verdade que, em termos prticos, a arquitetura do plano diretor
reservada ao prefeito como chefe do Poder Executivo Municipal, e isso pela
simples razo de que se trata de atividade de carter eminentemente admi-
nistrativo, vale dizer, atividade em relao qual prepondera o poder de ges-
to dos dirigentes da Administrao Municipal, sendo normal que desta
emane a criao das regras, aes e estratgias integrantes do plano diretor,
que comporo o projeto de lei. Mas tal sentido repetimos reveste-se ape-
nas de contedo prtico, de modo que, do ngulo constitucional, no h lugar
para qualquer iniciativa privativa. Por isso, permitimo-nos discordar daque-
les que atribuem ao prefeito a iniciativa privativa para elaborar o projeto de
lei relativo ao plano diretor.
15
PROCESSO LEGISLATIVO Como no podia deixar de ser, dever a lei
obedecer ao processo legislativo fixado na respectiva lei orgnica. O projeto
deve ser apresentado Cmara acompanhado de todos os elementos consi-
derados para a instituio, como estudos, projetos, pareceres, estratgias
etc., e tramitar pelas Comisses internas pertinentes.
claro que, deflagrado o processo legislativo, sempre ser possvel que
a Cmara Municipal apresente emendas ao projeto, j que no se trata de
matria em relao qual seja vedado ao Legislativo o poder de emenda.
Nada impede, contudo, que a aprovao se processe sem emendas, ou que o
projeto seja rejeitado.
Aqui se faz necessria oportuna observao de JOS AFONSO DA
SILVA. O projeto no deve ser rejeitado integralmente, a menos que o Legis-
lativo, calcado em estudos tcnicos de efetiva credibilidade, conclua no sen-
tido da total inaceitabilidade da proposio, ou de sua inexeqibilidade ou
inviabilidade econmica, isso se no houver qualquer forma de aproveit-la.
Na lio, ainda atual, do grande jurista, pertinente relembrar o que
disse a propsito: Se o plano deixar algo a desejar, importa aos vereadores
procurar seu aperfeioamento, antes que sacrific-lo de vez. Aperfeioar os
projetos misso do legislador, mormente quando contm instrumento to
importante para o crescimento e desenvolvimento ordenado da comunidade.
Rejeit-los, pura e simplesmente, se uma faculdade do Legislativo, nem sem-
pre se revela uma medida satisfatria e conveniente.
16
Nada mais preciso acrescentar a semelhantes palavras. Apenas como
advertncia, conveniente destacar que Executivo e Legislativo, conquanto
277
15 Essa a opinio de JOS AFONSO DA SILVA (Direito Urbanstico cit., p. 140).
16 Direito Urbanstico cit., p. 141. O texto reproduzido de outra obra do autor, Manual do Vereador
(Malheiros, 1997, p. 176).
independentes, devem caminhar no mesmo sentido o do interesse coletivo
e afastar-se de posies de confronto em virtude de interesses meramente
partidrios ou de menor dignidade. Portanto, se certo que a discusso do
projeto de plano saudvel, no menos certo que tem ele que ser visto
como o principal instrumento de poltica urbana, instrumento diga-se de
passagem que tem sede constitucional.
O projeto deve ser aprovado pelo qurum normal adotado para as leis
ordinrias, incidindo, pois a regra geral contida no art. 47 da CF: presente a
maioria dos componentes da Cmara, a aprovao se d por maioria simples
de votos dos presentes. Tem-se entendido, no entanto, ser possvel que a Lei
Orgnica do Municpio estabelea qurumde aprovao mais elevado, como,
por exemplo, o de maioria absoluta dos membros da Casa (adotado para leis
complementares, conforme dita o art. 69 da CF), ou at mesmo de dois ter-
os. O intuito seria o de dar maior rigidez lei instituidora.
Com a devida vnia, parece-nos que a Lei Orgnica no poderia fixar
esse qurumespecial para aprovao da lei. H mais de uma razo para nosso
pensamento. Primeiramente, o plano aprovado por lei ordinria, espcie nor-
mativa para a qual o qurumj est fixado na Constituio (art. 47). Ademais,
a despeito da relevncia da matria urbanstica, nenhuma reserva existe no
sentido de que seja disciplinada por espcie normativa diversa da lei ordin-
ria, ou por qurum de presena e de aprovao diverso do estabelecido pela
Constituio.
17
Por ltimo, no sem propsito destacar que o processo urba-
nstico dinmico, sendo incabvel engessar a legislao e deix-la inflexvel
diante de mudanas necessrias nas regras de poltica urbana.
O receio de permitir alteraes na lei urbanstica pelo processo normal
de emendas (o receio em parte compreensvel) decorre da freqente insta-
bilidade dos membros das Cmaras Municipais, cuja mudana de humores
poderia provocar gravames ao sistema urbanstico da cidade. O fato, entre-
tanto, no tem o condo de legitimar processo legislativo diverso do traado
na Constituio Federal, j que esta que apresenta o modelo para os entes
federativos. O que precisa mudar, isto sim, a mentalidade de certos verea-
dores, de modo que os que sucedem no apaguem ou mutilem simplesmen-
te as obras legislativas dos antecessores. Rediscutir, reapreciar, aperfeioar
e avanar so tarefas prprias dos novos vereadores em sua normal funo
legislativa, mas isso no lhes confere o direito de transformar em p as leis
anteriormente aprovadas, sobretudo quando tm em mira a defesa de inte-
resses meramente partidrios ou pessoais, fato que representaria inegvel
traio confiana dos eleitores.
Ultimado o processo legislativo e aprovado o projeto, com ou sem emen-
das, deve ser encaminhado sano do prefeito e posterior promulgao e
278
17 Contra: JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 137.
publicao. Nesse aspecto, deve ser observado o modelo institudo pela
Constituio Federal, que, conforme orientao do STF e de vrios especialis-
tas, constitui princpio estabelecido e de observncia obrigatria para as
demais pessoas da federao.
18
Vale a pena insistir num ponto: o contedo da lei , em princpio, o prprio
contedo do plano diretor.
19
Significa que as regras integrantes do plano ficam
incorporadas no projeto e na futura lei, transformando-se de meras regras de
proposio em normas de carter jurdico e pertencentes ao direito positivo.
6. Reviso do Plano
FUNDAMENTOS De acordo com o art. 40, 3
o
, do Estatuto, o Municpio
dever proceder reviso da lei que instituir o plano diretor, pelo menos, a
cada perodo de dez anos.
A reviso do plano absolutamente necessria. O planejamento origina
um contnuo processo de acompanhamento, controle e atualizao, sem con-
tar que suas diretrizes e regras devem adequar-se s novas realidades exis-
tentes no Municpio.
Est correto, pois, inferir que o prprio plano pode desenvolver-se por
etapas, no tendo de estar, logo de incio, inteiramente acabado. Muitos de
seus preceitos demandaro desdobramento posterior, leis subseqentes,
implementao e execuo lentas, demoradas, e adaptaes necessrias a
novas exigncias.
20
De fato, exigncias atualmente existentes podem ter
fisionomia diversa com o passar do tempo e normalmente o tm.
A reviso do plano dever ser to mais profunda quanto maior for o nvel
de crescimento da cidade, seja qual for o aspecto em que venha a ocorrer.
Assim, a estagnao das regras, diretrizes e aes representa verdadeira vio-
lao s novas demandas relacionadas poltica urbana do Municpio. Poder-
se- mesmo afirmar que no proceder reviso do plano diretor constitui
forma de inconstitucionalidade por omisso por parte do governo municipal,
visto que, sendo anacrnico e descompassado com as novas realidades, no
mais poder configurar-se como instrumento de poltica e desenvolvimento
urbano, como o exige a Constituio.
So significativas as palavras de HELY LOPES MEIRELLES: O Plano
Diretor no esttico; dinmico e evolutivo. Na fixao dos objetivos e na
orientao do desenvolvimento do Municpio a lei suprema e geral que esta-
belece as prioridades nas realizaes do governo local, conduz e ordena o cres-
cimento da cidade, disciplina e controla as atividades urbanas em benefcio do
279
18 Arts. 61 a 69 da CF.
19 A observao de JOS AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 141.
20 JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR, Direito da Cidade cit., p. 46.
bem-estar social.
21
A lio clara e dispensa adendos: o plano diretor desa-
fia reviso peridica.
O prazo de dez anos, de acordo com o texto do Estatuto, o de mxima
periodicidade. Isso aponta para a concluso de que o processo revisrio no
deve ultrapassar o referido perodo. Na verdade, o prazo relativamente
longo e, dependendo do vulto das demandas sociais, poder ser at longo
demais. Havendo um crescimento significativo da cidade e surgindo novas
necessidades por parte da populao, o plano diretor h de merecer reviso
por prazo menor. Aqui bem aplicvel o princpio da adequao: o plano deve
adequar-se s novas realidades sociais, no se podendo admitir sua defasa-
gem em detrimento dos muncipes.
22
SANO POR OMISSO A reviso do plano diretor constitui dever jur-
dico para a Administrao Municipal. Desse modo, a inrcia administrativa
caracteriza-se como omisso ilegal e, como tal, deve render ensejo a conse-
qncias de ordem jurdica. Trata-se, pois, de conduta omissiva.
O Estatuto considera como improbidade administrativa, nos termos da
Lei n
o
8.429, de 2.6.92, a omisso consistente em deixar de tomar as providn-
cias necessrias para garantir a observncia do disposto no 3
o
do art. 40 e no
art. 50 desta Lei (art. 52, VII), sendo o art. 40, 3
o
, exatamente o que compe-
le a Administrao Municipal a proceder reviso do plano diretor. A condu-
ta caracterizada como improbidade administrativa provoca, como no podia
deixar de ser, graves conseqncias para os responsveis, como a perda da
funo pblica, a suspenso dos direitos polticos, o ressarcimento do dano, a
perda de bens, a proibio de contratar com o Poder Pblico, tudo dependen-
do da extenso do gravame que a conduta do agente venha acarretar. Ao con-
trrio do que se possa supor, a conduta qualificada como improbidade admi-
nistrativa no precisa, necessariamente, do elemento dano. correto, portan-
to, asseverar: Na dico do art. 21, I, da Lei n
o
8.429/92, a aplicao das san-
es previstas no art. 12 independe da efetiva ocorrncia de dano ao patrim-
nio pblico, logo, no sendo o dano o substrato legitimador da sano.
23
Como o art. 52 faz a ressalva de que a tipificao da improbidade pode
ser delineada sem prejuzo da aplicao de outras sanes cabveis, pode a
omisso configurar-se at mesmo como crime de responsabilidade, em se tra-
tando de infrao poltico-administrativa praticada por prefeito ou por mem-
280
21 Direito Municipal cit., p. 396 (grifos do original).
22 JACINTHO ARRUDA CMARA entende, inclusive, e de forma acertada, a nosso ver, que a lei
municipal comum pode proceder a alteraes pontuais no plano, j que se trata de leis de idn-
tica hierarquia. O que no pode desnaturar o sistema adotado no plano, sob pena de a altera-
o pontual constituir alterao do prprio plano (Estatuto cit., p. 320).
23 A correta observao de EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES, Improbidade
Administrativa, Lumen Juris, 2001, p. 211.
bros do Cmara Municipal, fato que possibilita a instaurao de procedimen-
to poltico-punitivo, inclusive o de impeachment, previsto no art. 85, da
Constituio Federal, e, quase que com toda a certeza, na Lei Orgnica do
Municpio, esta obrigada a observar aquele paradigma.
24
De outro lado, pode incidir tambm o Decreto-lei n
o
201/67, se a conduta
omissiva for do prefeito e se configurar como crime de responsabilidade, hip-
tese em que se sujeitar a processo e julgamento perante o Poder Judicirio.
Caso a omisso provoque prejuzo ao errio, ter praticado infrao civil,
sujeitando-se o responsvel obrigao de indenizar para ressarcir o dano
que causou.
bem verdade que nem sempre tais condutas sofrem o devido controle
e, quando sofrem, nem sempre tm merecido a adequada punio. Em nossa
sociedade, sobressai, infelizmente, a cultura da impunidade.
7. Elaborao do Plano e Fiscalizao
PROCESSO DE ELABORAO Dita o art. 40, 4
o
, do Estatuto, que, no
processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de seu cumprimen-
to, deve observar-se o respeito a certas garantias de participao e publici-
dade em favor da coletividade.
A ratio do dispositivo guarda congruncia com algumas diretrizes de
poltica urbana fixadas no Estatuto. No art. 2
o
, II, por exemplo, vislumbra-se
a gesto democrtica atravs da participao da populao e de associaes
que tenham representatividade de setores da comunidade na formulao,
execuo e acompanhamento dos planos e projetos urbansticos. Por outro
lado, cumpre se persiga incessantemente a cooperao entre o Poder Pblico
e a iniciativa privada (art. 2
o
, III), porque, como visto, a atividade urbansti-
ca, ao mesmo tempo em que estampa funo pblica, produz resultados que
trazem benefcios e vantagens comunidade.
Desse modo, no pode mesmo surpreender que se exija a observncia do
princpio democrtico da participao popular no s no processo de prepara-
o do plano, fase em que sero analisados os interesses pblicos e privados,
mas tambm na medida em que o plano estiver sendo executado, etapa em
que se faz necessria a fiscalizao do Poder Pblico e da comunidade.
O Estatuto atribui aos Poderes Legislativo e Executivo municipais o
munus de assegurar o cumprimento de tais garantias. A referncia seria at
dispensvel, porquanto a elaborao e a fiscalizao do plano mais aquela
que esta incumbem queles Poderes, alis, os nicos Poderes polticos do
Municpio. O que se quer dizer que, embora o Executivo seja aquele respon-
281
24 O processo tem previso bsica na Lei n
o
1.079/50, que regula os crimes de responsabilidade.
svel pela preparao do plano e, pois, o mais apto a propiciar a participao
da sociedade nessa fase, o Legislativo tambm desempenha importante
papel, responsvel que pela execuo do processo legislativo do qual ema-
nar a converso do projeto em lei. exatamente nesse processo que
Cmara Municipal compete averiguar se foram observadas as garantias esta-
belecidas no Estatuto em favor da coletividade.
PARTICIPAO POPULAR O texto legal, ao consignar que os Poderes
Executivo e Legislativo garantiro as diversas espcies de participao
popular, dispensa-lhes a qualificao de verdadeiras garantias. , portanto,
como garantias de participao popular que devem ser vistas as iniciativas
previstas no dispositivo.
25
Em primeiro lugar, deve o governo municipal providenciar a realizao
de audincias pblicas e debates na fase de elaborao do plano, objetivan-
do conciliar os interesses do Municpio e dos muncipes, sempre, porm,
alvejando a execuo da poltica urbana local. Audincias pblicas e debates
so realmente mais apropriados na fase de elaborao do plano, mas isso no
quer dizer que no possam ser promovidos no curso da fase de implementa-
o. O que importa que, havendo tal necessidade, deva o governo munici-
pal providenciar a audincia ou o debate. Se no tomar essa iniciativa,
podem os muncipes requer-la s autoridades competentes.
O Estatuto garante a participao da populao e de associaes repre-
sentativas dos vrios segmentos da comunidade. Significa que possvel
admitir duas modalidades de participao: a direta e a indireta. Pela primei-
ra, permite-se que os muncipes, individualmente, analisem, debatam e opi-
nem sobre os elementos do plano, e at mesmo que os critiquem, procuran-
do demonstrar caminhos ou idias diferentes. A participao indireta pro-
cessada por meio de associaes que representem os setores existentes no
local. Na verdade, h setores mais influentes e outros minoritrios ou de
menor capacidade de influncia. A todos deve ser garantida a participao:
em certas situaes, preciso salvaguardar os interesses de minorias, j que
a poltica urbana deve abranger o Municpio como um todo, fato que j apon-
tamos anteriormente.
A garantia da participao, entretanto, no pode servir de escudo para
a hostilizao gratuita dos elementos do plano por parte dos muncipes ou de
suas associaes representativas. Interesses escusos ou de carter mera-
mente partidrio no podem ser tolerados, j que inegavelmente conspiram
282
25 JACINTHO ARRUDA CMARA lembra que o Estatuto adotou postura de obrigatoriedade quan-
to participao popular, o que no ocorreu com a Lei n
o
9.784/99, reguladora do processo admi-
nistrativo federal, segundo a qual audincias e debates pblicos constituem faculdades do Poder
Pblico (Estatuto cit., p. 317).
contra os reais interesses urbansticos que devem inspirar a elaborao e a
execuo do plano. O que se deve ter em mira , isto sim, a formao de um
plano que atenda s reais necessidades dos muncipes e a busca de solues
para lhes proporcionar melhor qualidade de vida. Em conseqncia, se a par-
ticipao tiver por fim apenas o infundado torpedeamento do plano com obje-
tivos pessoais, deve ela ser negada.
Sobre a questo da participao popular, no custa lembrar que se trata
de imposio de nvel constitucional. Entre os preceitos que regem os
Municpios, o art. 29, XII, da CF, segundo o qual necessria a cooperao
das associaes representativas no planejamento municipal. Conquanto
genrico o dispositivo, nele se aloja, sem dvida, a participao dos munci-
pes, no caso atravs do terceiro setor, vale dizer, das entidades dotadas de
representatividade dos diversos setores instalados no territrio municipal.
Deve consignar-se, por oportuno, que as comunidades tm no apenas
o direito, mas tambm o dever de participao. Quando se trata de providn-
cias que afetam todo o grupo social, no o indivduo sozinho que deve de-
fender o interesse pblico, e sim toda a comunidade, seja de forma mais or-
ganizada, com a criao de associaes e outras entidades representativas,
seja de modo mais disperso. No importa o modo; importa a conjugao de
esforos com vistas ao bem-estar geral. Por isso, algumas comunidades tm
exercido controle sobre a elaborao do Plano Diretor de suas cidades, bus-
cando contatos com a Prefeitura e com a Cmara Municipal, organizando
audincias pblicas, formulando crticas e, enfim, adotando todas as medidas
necessrias para atender a seus interesses. Se preciso, at mesmo o Ministrio
Pblico deve ser acionado para garantir a participao popular no projeto.
26
PUBLICIDADE Outra garantia exigida no processo de elaborao e
acompanhamento do plano reside na publicidade relativa aos documentos e
informaes componentes do plano (art. 40, 4
o
, II).
O princpio da publicidade, como sabido, consiste na divulgao dos
atos e atividades oriundos da Administrao Pblica. Essa divulgao pode
processar-se de variadas maneiras, como a publicao de atos em rgos da
imprensa oficial e privada, a afixao de avisos e de procedimentos, a comu-
nicao de atos e projetos a entidades representativas da comunidade e
outras da mesma natureza. O objetivo a ser alcanado o conhecimento des-
ses atos e fatos pela comunidade, a fim de que esta possa aplaudir, criticar,
283
26 Cite-se, como exemplo, o caso da cidade de Paraty, que uniu sociedade e os Ministrios Pblicos
Federal e Estadual para exigir algumas alteraes no projeto de plano diretor, tendo em vista
aspectos prejudiciais nele existentes (noticiado no Jornal O Globo, de 24.10.2006, p. 19).
sugerir e controlar as atividades relacionadas elaborao e implementa-
o do plano diretor.
A referncia do Estatuto a documentos e informaes, mas, na verda-
de, os elementos do plano se materializam efetivamente pelos primeiros,
podendo revestir-se de diversas caractersticas. As informaes, tecnicamen-
te, representam o veculo da publicidade, de modo que o mais comum ser
que os rgos municipais competentes dem informaes a respeito dos
documentos projetos, estudos, pesquisas, dados que integram o plano.
Como na Administrao vigora, em regra, o princpio da solenidade das for-
mas, dificilmente haver informaes de cunho verbal, aquelas que no estejam
formalizadas em pea documental. Informaes no documentadas so mais
apropriadas para discusses e debates em audincias pblicas, mas no para
veiculao externa. O que preciso assegurar, na forma adequada, o conheci-
mento das informaes pela comunidade.
27
Em suma, no h publicidade de
informaes; h, isto sim, informaes sobre vrios aspectos do plano, e elas
prprias que refletem a observncia do princpio da publicidade.
ACESSO O Estatuto inclui, ainda, como garantia o acesso de qualquer
interessado aos documentos e informaes produzidos.
O acesso no deixa de ser, em ltima instncia, espcie de publicidade.
Dar a qualquer interessado acesso a documentos e informaes pertinentes
ao plano significa permitir o exame desses elementos, possibilitando o
conhecimento, a crtica ou, se for do interesse do interessado, adotar as pro-
vidncias para aprimor-los, sempre levando em conta o interesse urbansti-
co. Sendo assim, o acesso meio de divulgao de tais elementos, de onde
se infere que atravs dele est sendo exigido, mais uma vez, o respeito ao
princpio da publicidade.
Como se cuida de garantia estabelecida no Estatuto em favor dos inte-
ressados, pessoas fsicas ou jurdicas, segue-se que no pode ser negado
pelas autoridades municipais, pena de ser a conduta denegatria eivada de
abuso de poder. Comprovada a recusa solicitao de acesso aos documen-
tos e informaes, tem o interessado direito tutela jurisdicional, inclusive
por meio de mandado de segurana, caso consiga demonstrar que seu direi-
to lquido e certo (art. 5
o
, LXIX, CF).
Alm disso, cabvel que o prejudicado promova representao ao
Ministrio Pblico para apurao da prtica de ato de improbidade adminis-
trativa, na forma da Lei n
o
8.429/92, j que esta situao tambm assim se
configura quando o agente pblico viola princpios constitucionais.
Em suma, o que o legislador quis salientar foi a garantia que todos os inte-
ressados devem ter de que se lhes assegure ampla publicidade dos documen-
284
27 MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto cit., p. 168.
tos, estudos, pesquisas e informaes relacionados com o plano diretor, nela se
inserindo o direito de acesso a esses elementos, propiciando, dessa maneira, a
elaborao do plano em nvel democrtico, com ampla participao da socie-
dade, vez que a esta mesma que o plano, fundamentalmente, se destina.
SANES Dispe o art. 52, VI, do Estatuto, que incorrer em improbi-
dade administrativa, nos termos da Lei n
o
8.429/92, o agente que impedir ou
deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do 4
o
do art. 40
desta Lei, sem prejuzo de outras sanes aplicveis ao agente em conformi-
dade com a conduta que lhe atribuda.
O art. 52 do Estatuto j foi citado outras vezes anteriormente, j que
vrias so as condutas urbansticas consideradas como atos de improbidade
administrativa, tendo o dispositivo feito remisso Lei n
o
8.429/92, que regu-
la semelhantes atos.
Tambm j se mencionou que esse diploma admite vrias punies para
os agentes responsveis pela prtica dos atos de improbidade. A lei prev,
como j se viu, sanes de perda da funo pblica, a obrigao de ressarci-
mento de dano, a suspenso de direitos polticos, pagamento de multa, indis-
ponibilidade de bens etc. (art. 12, Lei 8.429/92).
No custa registrar, mais uma vez, que a qualificao de conduta como
improbidade administrativa estampa comportamento gravssimo e afeta pro-
fundamente a situao funcional dos agentes, quer em nvel da Adminis-
trao a que pertence, quer em nvel pessoal. No se pode esquecer que o
combate improbidade administrativa constitui preceito constitucional,
como emana do art. 37, 4
o
, da Constituio Federal, no podendo a Admi-
nistrao, por conseguinte, ficar inerte diante dos deveres constitucionais.
A configurao da conduta como inquinada de improbidade no elide a
tipificao em outras disciplinas jurdicas, como, por exemplo, na rea penal.
Assim, nada impede a responsabilizao do agente na esfera cvel pela con-
duta de improbidade e, ao mesmo tempo, a responsabilizao na esfera cri-
minal, caso se comprove a ocorrncia de crime.
VETO E INCONSTITUCIONALIDADE O 5
o
do art. 40 foi alvo de veto,
como consta no texto do Estatuto. Rezava o dispositivo que seria nula a lei
municipal atravs da qual fosse institudo plano diretor em desconformidade
com os preceitos do 4
o
do mesmo art. 40.
O fundamento residiu na circunstncia de que a norma seria inconstitu-
cional por ofender o princpio da autonomia municipal e do pacto federati-
vo.
28
Em nosso entender, mais que inconstitucional a norma seria desneces-
285
28 A informao de MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto cit., p. 168.
sria dentro do sistema de controle de constitucionalidade. A inconstitucio-
nalidade bvia: se a Constituio atribuiu Unio a edio das normas
gerais sobre poltica urbana, como est no art. 182, infere-se que a norma
municipal que desatenda regra federal estar fatalmente em descompasso
com o mandamento constitucional fixador da competncia federal.
Desse modo, mesmo com a aposio do veto, se a lei instituidora do
plano diretor no observar as imposies previstas na lei federal, sujeitar-se-
a controle de constitucionalidade, que poder ser principal (ou por via de
representao de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justia do
Estado), no caso de a norma federal ser reproduzida na Constituio Esta-
dual, conforme j autorizado pelo STF, ou incidental, se o questionamento da
inconstitucionalidade for discutido como matria prejudicial em relao ao
pedido principal formulado na ao.
8. Obrigatoriedade do Plano
PREVISO CONSTITUCIONAL Dispe o art. 182, 1
o
, da Constituio
Federal, que O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio
para cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da pol-
tica de desenvolvimento e de expanso urbana.
Estabelecendo que a obrigatoriedade de elaborao do plano atribu-
da apenas a cidades de mais de vinte mil habitantes, h de deduzir-se que
para cidades com menor densidade demogrfica haver somente facultativi-
dade. Significa que os municpios com populao aqum deste montante
tero ou no o seu plano diretor, conforme melhor lhes aprouver.
29
Na verdade, a idia transmitida pelo dispositivo essa mesma. poss-
vel, e at mesmo razovel, que se possa criticar a linha demarcatria de vinte
mil habitantes, como geradora de obrigatoriedade ou facultatividade de ins-
tituio do plano. Como j se enunciou, a excluso das cidades menores
dessa obrigao as coloca merc dos mesmos equvocos e desacertos que
se consumaro quando atingirem aquela marca.
30
A crtica tambm nos parece procedente. Afinal, se o plano diretor o
instrumento bsico de poltica urbana, qual a razo plausvel para excluir as
cidades com menor nmero de habitantes? Na verdade, fica parecendo que
tais cidades, por terem menor densidade populacional, no enfrentam pro-
blemas urbansticos. Tais problemas, alis, mesmo quando compatveis com
sua menor dimenso, no deixam de ser problemas para o Municpio, de
o
vol., p. 211.
30 A nfase de WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, em seu trabalho A experincia bra-
sileira de Constituio econmica, in Revista de Informao Legislativa n
o
102, p. 40, 1989, apud
CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS (ob. cit., p. 211).
286
modo que o ideal, segundo nos parece, seria conferir a obrigao urbanstica
a todos os Municpios. Assim, no s seriam enfrentados os problemas j
existentes, como se poderia implementar um plano que, no futuro, prevenis-
se o Municpio contra o surgimento de outros problemas mais usualmente
ocorrentes em cidades com maior nvel populacional.
Note-se, contudo, que tais observaes refletem mera crtica ao critrio
adotado pelo Constituinte, mas no tem qualquer relao com o contedo do
mandamento. Quanto a este, parece claro que o Constituinte pretendeu
determinar que: 1
o
) cidades de mais de vinte mil habitantes tm a obrigao
de instituir plano diretor; 2
o
) cidades com nmero menor de habitantes tm
apenas a faculdade de faz-lo.
OBRIGATORIEDADE NO ESTATUTO No Estatuto, os destinatrios da
obrigatoriedade esto relacionados no art. 41. So eles:
1
o
) os Municpios com mais de vinte mil habitantes (inc. I);
2
o
) os Municpios que integram regies metropolitanas e aglomeraes
urbanas (inc. II);
3
o
) aqueles em que o governo municipal pretenda utilizar os instrumen-
tos previstos no art. 182, 4
o
, da CF (inc. III);
4
o
) os integrantes de rea de especial interesse turstico (inc. IV); e
5
o
) os Municpios situados na rea de influncia de empreendimentos ou
atividades produtoras de expressivo impacto ambiental em nvel
regional ou nacional (inc. V).
Comparando-se o texto constitucional que contempla a obrigatoriedade
de instituio do plano diretor com o que dispe o Estatuto, de logo se veri-
fica que este ltimo ampliou significativamente o universo dos Municpios
sujeitos quela obrigao. Da, ser inteiramente compreensvel que se inda-
gue: diante da extenso, introduzida pelo Estatuto, do rol dos Municpios
sujeitos citada obrigao, ser ele constitucional nesse aspecto?
A questo tem acarretado, sem dvida, acirrada polmica, com entendi-
mentos diversificados a respeito do assunto.
De um lado, advoga-se o entendimento de que a lei, como regra geral
suscetvel de criar obrigaes (art. 5
o
, II, CF), tem aptido jurdica para
ampliar o nmero dos Municpios obrigados instituio do plano diretor,
sendo, pois, constitucional.
31
H, ainda, quem entenda que o dispositivo do
287
31 MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto cit., p. 169; JACINTHO ARRUDA CMARA, Estatuto cit.,
p. 314, para quem a Constituio teria fixado apenas limite mnimo para a obrigatoriedade de
elaborao do plano.
Estatuto apenas parcialmente inconstitucional.
32
Por fim, sustenta-se que o
legislador ordinrio no poderia impor obrigaes a quem, na matria, no as
sofreu em nvel constitucional, o que tornaria inconstitucionais os aspectos
restritivos do dispositivo.
33
Entendemos melhor esta ltima posio, com ressalva somente em rela-
o aos incisos I e III, despidos de vcio de constitucionalidade.
O art. 182, 1
o
, da CF, como vimos anteriormente, ao exigir a elaborao
do plano diretor para Municpios com populao superior a vinte mil habitan-
tes, admitiu, implicitamente, que o plano no seria obrigatrio para Munic-
pios com populao inferior. Emana da que estes ltimos Municpios ho de
ter resguardada a sua autonomia, em conformidade com os princpios firma-
dos no atual regime federativo (arts. 18 e 29, da Constituio Federal), sendo,
por isso, vedado lei federal criar disposies restritivas onde a Constituio
no criou. Da forma como disps o Estatuto, fica claro que a obrigao de
aprovar plano diretor atribuda a Municpios por fora no da densidade
populacional, critrio adotado pela Constituio, mas sim de situaes espe-
ciais no contempladas na Carta vigente, como, por exemplo, o fato de esta-
rem em regio metropolitana ou onde haja interesse turstico etc.
Pelo dispositivo do Estatuto, um Municpio, para exemplificar, que tenha
quinze mil habitantes e que esteja em rea sujeita influncia de empreen-
dimentos que provoquem significativo impacto ambiental estaria obrigado a
elaborar seu plano diretor. Na anlise do texto constitucional, entretanto, ine-
xiste semelhante obrigao. No h, pois, como conciliar o Estatuto, nessa
parte, com a regulao constitucional.
Os nicos incisos do art. 41 que guardam rigorosa compatibilidade com
a Constituio, como j adiantamos, so o I e o III.
Quanto ao inciso I a exigncia de plano diretor para cidades com mais
de vinte mil habitantes o legislador limitou-se a repetir o art. 182, 1
o
, da
Constituio Federal. H, por via de conseqncia, evidente harmonia da
norma com o mandamento constitucional.
O inciso III do mesmo art. 41 do Estatuto estabelece a obrigatoriedade
do plano diretor para que Municpios implementem as aes previstas no art.
182, 4
o
, da CF o parcelamento, a edificao e a utilizao compulsrios, o
IPTU progressivo no tempo e a desapropriao sancionatria urbanstica. O
critrio, ento, no se situa na densidade populacional, como est no art. 182,
1
o
, mas sim na possibilidade de adotar tais aes urbansticas. Na Consti-
tuio, o art. 182, 4
o
, dispe que facultado ao poder pblico municipal,
288
32 TOSHIO MUKAI, O Estatuto cit., p. 46. Segundo o autor, os incisos II e V seriam constitucionais,
mas os incisos III e IV estampariam hipteses no compatveis com o escopo perseguido pela
Constituio, sendo, assim, ofensivos autonomia municipal.
mediante lei especfica para rea includa no plano diretor exigir do proprie-
trio de solo urbano seu adequado aproveitamento, sob pena de lhe serem
impostas aquelas providncias de natureza urbanstica. Verifica-se, portanto,
que a prpria Constituio impe a existncia do plano como pressuposto
para adoo das referidas medidas, de onde se conclui que o referido inciso
constitucional.
Em suma: apenas os incisos I e III, do art. 41 so constitucionais, porque
guardam relao de congruncia, respectivamente, com os pargrafos 1
o
e 4
o
,
do art. 182, da Constituio. Os demais II (Municpios em regies metropo-
litanas e aglomeraes urbanas); IV (Municpios integrantes de rea com
interesse turstico); e V (Municpios sob rea de influncia de grandes em-
preendimentos com impacto regional ou nacional) so inconstitucionais, j
que os suportes fticos geradores da obrigatoriedade no tm suporte na
Constituio.
A conseqncia prtica de tais inconstitucionalidades pode ser verifica-
da em situaes fticas de grande probabilidade de ocorrncia. Assim, por
exemplo, se um Municpio integra regio metropolitana e tem populao infe-
rior a vinte mil habitantes, no ter a obrigao de ser dotado de plano dire-
tor, como exige o Estatuto, j que no existe tal imposio na Constituio
(art. 182, 1
o
). De outro lado, se outro Municpio tem dezoito mil habitantes e
pretende implementar poltica urbana, socorrendo-se de instrumentos coerci-
tivos, como parcelamento e edificao compulsrios, ter, nesse caso, a obri-
gao de ter seu prprio plano, visto que este constitui pressuposto constitu-
cional para a execuo de tais medidas urbansticas (art. 182, 4
o
, CF).
Apenas guisa de subsdio, vale a pena relembrar que o STF j teve a
oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de dispositivo de Cons-
tituio Estadual que exigia plano diretor para Municpios com mais de cinco
mil habitantes, sob o fundamento de que a Carta estadual ofendia o princ-
pio da autonomia municipal e o mandamento da Constituio Federal que
fixa o quantum mnimo de vinte mil habitantes.
34
verdade que a norma
ofensiva se alojava em Constituio estadual, ao passo que os incisos ora
impugnados constam do Estatuto, lei federal. O fundamento, todavia, o
mesmo em ambas as situaes: se se trata de resguardar a autonomia muni-
cipal e o quantitativo mnimo estabelecido na Carta Federal, tais princpios
tanto podem ser vulnerados por Constituio estadual quanto por lei federal.
Em conseqncia, a linha de argumentao adotada pelo STF tem inteira
aplicabilidade s hipteses do Estatuto, que consideramos inconstitucionais.
289
34 Adin n
o
826-9, Rel. Min. SIDNEY SANCHES, publ. DJ de 12.3.99. A norma declarada inconstitu-
cional foi o art. 195 da Constituio do Estado do Amap.
9. Impacto Ambiental: Medidas de Compensao
O inciso V do art. 41 do Estatuto contempla, como visto, a obrigao de
elaborar plano diretor para Municpios que se situem em reas de influncia
de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de
mbito regional ou nacional.
Primeiramente, no custa ressaltar, guisa de exame da norma, que a
lei no alcanou empreendimentos ou atividades que produzam impacto
ambiental de mbito local, vale dizer, no mbito apenas do territrio munici-
pal. Semelhantes hipteses devem ser aferidas pelo prprio Municpio atra-
vs do EIV estudo prvio de impacto ambiental, previsto, como j visto, nos
arts. 36 a 38 do Estatuto. A norma tem aplicao apenas para os empreendi-
mentos e atividades cujo impacto se estenda ao nvel regional ou nacional.
O que o dispositivo pretende transmitir a obrigao, atribuda aos
empreendedores ou aos responsveis pela atividade, de alocarem recursos tc-
nicos e financeiros para que o Municpio elabore seu plano diretor. Tais recur-
sos, diz o Estatuto, configuram-se como medidas de compensao em favor do
Municpio, justificadas pela circunstncia de que o impacto das atividades ter
mbito regional ou nacional. Afinal, quem deve submeter-se obrigao de
compensar o Municpio aquele que se qualifica como agente causador.
35
Por ltimo, no demais assinalar que o dispositivo no pode significar
preceito de obrigatoriedade para o Municpio que se situar nessas reas de
influncia e tiver menos de vinte mil habitantes, pois que, como analisado an-
teriormente, tal exigncia se afigura inconstitucional. Significa, isto sim, que,
desejando o Municpio elaborar seu plano diretor, ainda que sem imposio,
ter direito a obter compensao pela elaborao do instrumento atravs de
recursos tcnicos e financeiros a serem transferidos pelos diretamente inte-
ressados os empreendedores e responsveis pela atividade impactante.
10. Transporte Urbano Integrado
Conforme estabelece o art. 41, 2
o
, do Estatuto, na hiptese de cidades
com mais de quinhentos mil habitantes, dever ser elaborado um plano de
transporte urbano integrado que se compatibilize com o plano diretor ou que
nele esteja inserido.
A ratio da norma consiste em dispensar tratamento especial, na rea de
transportes urbanos, aos Municpios dotados de expressiva densidade popu-
lacional. De fato, cidades com mais de quinhentos mil habitantes sempre
290
35 MARCOS MAURCIO TOBA, Estatuto cit., p. 171.
apresentam problemas nessa rea, no raro provocando grandes prejuzos a
todos os muncipes.
O quantitativo da lei quinhentos mil habitantes decorre apenas da
necessidade de fixar-se a linha demarcatria que separa a obrigao da facul-
dade de elaborao do plano de transporte urbano integrado. Municpios com
menor nmero de habitantes do que o previsto no Estatuto tambm enfrentam
problemas da mesma natureza, mas o legislador preferiu considerar que a par-
tir do quantitativo fixado na lei os problemas nesse setor sempre existiriam e
ainda se revestiriam de maior complexidade para serem solucionados.
Embora, nos termos da lei, a obrigatoriedade do plano s alcance as
cidades com mais de quinhentos mil habitantes, sendo, portanto, facultativo
para os demais, na prtica muitos dos Municpios com populao expressiva,
ainda que de menor nmero, deparar-se-o com a necessidade de elabor-lo
como forma de dar melhor atendimento populao no setor de transportes
urbanos. O ideal, no que toca aos Municpios com menor densidade popula-
cional ou em fase de expanso, que o plano de transportes urbanos seja ela-
borado de modo a acompanhar passo a passo o crescimento da cidade. Aqui
a elaborao teria natureza preventiva, evitando o surgimento dos problemas
quando no curso do ciclo evolutivo da cidade.
A lei refere-se a plano de transporte urbano, para indicar que se trata de
planejamento metdico da atividade no territrio municipal, considerando-se
os locais de maior e menor demanda do servio de transporte pblico e da
circulao de veculos, o que fundamental para proporcionar melhor quali-
dade de vida aos muncipes. Tambm devem ser consideradas as especifici-
dades do zoneamento municipal, sempre tendo em mira adequar o transpor-
te urbano s regras traadas no plano diretor.
Quando o Estatuto alude ao plano de transporte urbano integrado, a
inteno do legislador foi a de exigir que o sistema de transporte esteja entre-
laado nos diversos setores de prestao do servio, vale dizer, que seja exe-
cutado com ligao entre si dos vrios responsveis pela execuo. Essa que
a integrao mencionada na lei. Indica, ainda, que o servio de transporte
urbano no pode ser oferecido para uns e recusado para outros, o que ofende-
ria o princpio da isonomia dos direitos coletivos aos servios pblicos. Pode,
claro, o servio ser mais intenso para alguns locais e mais espaado para
outros, hiptese em que se justificaria a diferenciao de tratamento. De qual-
quer modo, dever o plano, ainda assim, estabelecer a conexo entre os seto-
res, visto que s dessa maneira se poder observar o regime de integrao, per-
mitindo-se ento a circulao dos muncipes sem soluo de continuidade.
O plano de transporte urbano integrado deve compatibilizar-se com o
plano diretor ou nele deve estar inserido, conforme dispe o Estatuto.
Decorre da que poder haver plano autnomo de transporte urbano, quando
consistir em documento prprio, ou plano incidental, quando constituir cap-
291
tulo especial dentro do plano diretor. Nesta ltima hiptese, a imposio
legal seria mesmo incua, porquanto no haveria como admitir-se outra
situao que no a de compatibilidade do captulo do plano diretor relativo
quela atividade com o conjunto geral do plano. A imposio tem maior ade-
quao quando se tratar de plano autnomo. Mesmo assim, porm, seria
tamanho o absurdo de elaborar-se plano de transporte urbano em descom-
passo com o plano diretor da cidade este o instrumento bsico de poltica
urbana que fica mesmo difcil tal concepo, sobretudo quando no se des-
conhece que o transporte urbano , exatamente, um dos vetores mais impor-
tantes a serem regulados pela ordem urbanstica. Seja como for, deve o
Municpio planificar o transporte urbano levando em conta o conjunto global
urbanstico regulado no plano diretor.
Uma ltima observao se faz necessria: o transporte urbano a que se
refere o Estatuto o transporte municipal, aquele executado dentro do terri-
trio do Municpio. A observao se justifica pela circunstncia de que a ati-
vidade de transporte pode ser da competncia de todas as esferas federati-
vas, dependendo da extenso na qual o servio prestado. Por conseguinte,
h servios de transporte de competncia da Unio Federal, quando transpo-
nham os limites de Estados (art. 21, XII, d, CF); de competncia dos
Estados, quando tiverem carter intermunicipal e, em algumas situaes,
quando se tratar de regio metropolitana, aglomeraes urbanas ou micror-
regies (art. 25, 1
o
e 3
o
, CF); e de competncia dos Municpios, quando pre-
valecer o interesse local (art. 30, I e V, CF). No caso em tela, todavia, cuida-
se de transporte urbano, que, se de um lado no significa transporte exclusi-
vamente municipal, de outro transmite a idia de que corresponde basica-
mente ao servio de transporte municipal.
bom consignar, todavia, que os servios de transportes intermunici-
pais e interestaduais tambm no podero ser implantados revelia dos
princpios de poltica urbana municipal. Constitui dever de Estados e da
Unio a observncia dos postulados urbansticos da cidade. Desse modo,
devero essas entidades federativas proceder a estudo prvio de impacto de
vizinhana para o fim de adequar a prestao de seus servios s regras
urbansticas do Municpio. Afinal de contas, h limites para as atividades e
servios de todos os entes federativos, no adiantando que se resolva um
problema e se criem outros mais gravosos para a coletividade.
11. Contedo do Plano Diretor
CONTEDO MNIMO O art. 42 do Estatuto estabelece que o plano dire-
tor deve conter, no mnimo, captulos destinados regulao de alguns seto-
res da ordem urbanstica. Na verdade, o legislador fixou o contedo mnimo
do plano diretor.
292
A idia de contedo mnimo no apresenta qualquer dificuldade de
interpretao. O que a lei quer dizer que, para a elaborao do plano dire-
tor, ser imperioso contemplar os aspectos mencionados nos incisos I a III do
art. 42. Logicamente, contudo, no significa contedo exclusivo, idia diver-
sa, pela qual o plano s poderia conter os referidos aspectos.
Na verdade, dificilmente o plano poderia conter apenas a disciplina enu-
merada naqueles incisos: so inmeros e variadssimos os temas de que
deve ocupar-se, principalmente se nos lembrarmos de que se trata do instru-
mento bsico de poltica urbana.
Por outro lado, se o plano se omitir quanto a algum dos assuntos de
regulao obrigatria, estar em descompasso com a regra geral enunciada
no art. 42 do Estatuto. Se tal ocorrer, o caso ser de inconstitucionalidade por
omisso por via reflexa, j que a lei municipal estar em contrariedade com a
lei federal, e esta, por sua vez, guarda compatibilidade com a Constituio.
Caber ao Municpio, ento, editar nova lei, de carter supletivo, com a fina-
lidade de completar a lacuna da lei anterior que aprovou o plano. Tanto ser
possvel lei nova autnoma, tratando da matria omissa na lei anterior, quan-
to lei nova corretiva, na qual seja somente determinada a incluso da mat-
ria faltante na lei anterior.
Quid juris se o governo municipal no suprir a lacuna? O ordenamento
jurdico contempla vrias formas de controle de constitucionalidade das leis,
para enfrentar situaes de inconstitucionalidade tanto de carter comissivo
como por omisso. Se os instrumentos do controle no caso de leis e atos j
editados, de um lado, so dotados de certa eficincia, o controle no caso de
inconstitucionalidade por omisso ainda deixa a desejar. De um lado, tem-se
o mandado de injuno (art. 5
o
, LXXI), que, entretanto, s visa suprir ausn-
cia de regulamentao prejudicial ao exerccio de direitos concretizados; de
outro, a Constituio contempla a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, cujo pressuposto a existncia de omisso de medida para tornar
efetiva norma constitucional(art. 103, 2
o
). Nenhuma delas, no entanto,
saneia, com efetividade, as omisses constitucionais. No que toca ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, por exemplo, o nico instrumen-
to de coero aquele dirigido a rgo administrativo omisso; nesse caso, o
Judicirio profere deciso determinativa, ou mandamental. Quando se trata,
porm, de omisso de Poder, a deciso ter cunho meramente cientificador,
sem qualquer indcio de coercibilidade.
o caso da omisso, na lei municipal que aprova o plano, dos assuntos
relacionados nos incisos I a III do art. 42, do Estatuto, omisso, em regra,
imputvel Cmara Municipal, que representa o Poder Legislativo do
Municpio. Embora se possa afirmar, sem sombra de dvida, que se trata de
inconstitucionalidade por omisso, em via reflexa, como j apontamos pois
que a lei municipal estar deixando de tratar de tema cuja regulao exigi-
293
da pela lei federal, que, por sua vez, competente para fazer tal exigncia,
em face do art. 182, da CF , na prtica dificilmente poder sanar-se esse tipo
de omisso. Com efeito, alm de ser pequena a carga solucionadora de que
se revestem os instrumentos de controle da omisso, os Tribunais, em sua
funo interpretativa, ainda tm acrescentado outros requisitos para o recur-
so a tais mecanismos, o que, na prtica repetimos dificulta, quando no
inviabiliza, controle dessa natureza.
A esperana de solucionar eventual omisso na lei municipal que apro-
va o plano diretor reside no esprito pblico que possa nortear os represen-
tantes do governo municipal na construo, acompanhamento e execuo do
plano diretor, fato que exige, como natural, fiel observncia das imposies
contidas no Estatuto.
DELIMITAO DAS REAS URBANAS O art. 42, I, impe que o plano
diretor contenha a delimitao das reas urbanas em que poder ser aplica-
do o parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, devendo ser consi-
derada a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, como
previsto no art. 5
o
do Estatuto. A exigncia realmente necessria para que
no ocorra injustia ou arbtrio na implementao da poltica urbana. Alm
disso, a delimitao das reas deve resultar de estudos tcnicos na rea de
urbanismo, sempre considerando o plano global a ser adotado no Municpio.
Nesses estudos, diz a lei, devem ser levados em considerao dois
aspectos de fundamental importncia: a infra-estrutura e a demanda para
utilizao. No que se refere infra-estrutura, ser necessrio verificar todos
os componentes que a integram, como servios pblicos, transportes, densi-
dade populacional, equipamentos urbanos etc. Quanto demanda para utili-
zao, o requisito de fcil compreenso: s razovel indicar reas para
compelir proprietrios ao cumprimento de obrigaes urbansticas parcelar,
edificar, utilizar seus imveis na medida em que haja reclamo social e urba-
nstico para a imposio de tais obrigaes. Fora da, haver arbtrio e desvio
de finalidade.
Desse modo, somente ser lcito impor ao proprietrio a obrigao de edi-
ficar em seu imvel, se a tanto o impuser a demanda urbanstica, consistente
na necessidade de haver maior nmero de edificaes na rea e na conse-
qente inconvenincia de manter terrenos sem qualquer tipo de construo.
O Estatuto no fez exigncia no sentido de que o plano deva contemplar
os instrumentos do IPTU progressivo no tempo e da desapropriao urbans-
tica sancionatria, previstos nos arts. 7
o
e 8
o
, s exigindo a referncia aos ins-
titutos acima, previstos no art. 5
o
. A omisso, todavia, no impede a utiliza-
o daqueles mecanismos, at porque sua utilizao e seus pressupostos j
se situam na Constituio (art. 182, 4
o
) e no prprio Estatuto (arts. 7
o
e 8
o
).
Ademais, so eles corolrios do descumprimento, pelo proprietrio, das obri-
294
gaes de parcelar, edificar e utilizar os terrenos urbanos. De qualquer forma,
nenhum bice existe no sentido de que o plano diretor disponha sobre esses
mecanismos, desde que, claro, a disciplina guarde conformidade com as
regras do Estatuto.
INSTRUMENTOS URBANSTICOS O inciso II do art. 42 faz referncia
obrigao de o plano diretor contemplar os instrumentos urbansticos previs-
tos nos arts. 25 (o direito de preempo municipal), 28 (a outorga onerosa do
direito de construir), 29 (alterao do uso do solo), 32 (operaes urbanas
consorciadas) e 35 (a transferncia do direito de construir), todos do Estatuto.
Em relao a tal imposio, duas observaes nos parecem pertinentes.
A primeira a de que a lei s fez meno aos instrumentos urbansticos
de direito pblico, j que neles estar sempre o Poder Pblico na respectiva
relao jurdica. Assim, no foram mencionados o usucapio urbano, indivi-
dual ou coletivo (arts. 9
o
e 10) e o direito de superfcie (art. 21), instrumentos
prprios do direito privado, pertinentes ao direito de propriedade, os quais,
na verdade, no poderiam mesmo figurar em lei municipal, j que a compe-
tncia para legislar sobre direito civil regulador de vrios aspectos do direi-
to de propriedade da Unio Federal (art. 22, I, Constituio Federal).
A outra observao a de que, no elenco dos instrumentos exigidos, no
figurou o EIV estudo prvio de impacto de vizinhana, previsto no art. 36 do
Estatuto. A omisso causa estranheza, parecendo-nos realmente que houve
equvoco do legislador. De incio, cuida-se de instrumento de direito pblico
e, portanto, totalmente compatvel com sua disciplina no plano diretor.
Depois, porque no se pode conceber que o plano diretor, como instrumento
bsico que da poltica urbana, deixe de regular instituto que tem fundamen-
tal importncia na ordem urbanstica, constituindo mesmo, como vimos, pode-
roso instrumento para proporcionar aos muncipes melhor qualidade de vida.
De qualquer modo, entendemos que o legislador municipal deve suprir
a lacuna do Estatuto e disciplinar, com todo o cuidado e critrio, os pressu-
postos e as condies gerais para a aplicao do EIV, deixando lei munici-
pal comum, se for o caso, a regulao mais especfica sobre o assunto.
ACOMPANHAMENTO E CONTROLE Por fim, o inciso III do art. 42 impe
que o plano diretor contenha sistema de acompanhamento e controle.
O dispositivo, a nosso ver, absolutamente despiciendo. No se pode
admitir a concepo de um plano diretor que contemple apenas as regras
gerais relativas aos instrumentos urbansticos. Alis, se previsse somente
regras abstratas, nenhuma eficcia se lhe poderia entrever.
Por isso, quando a lei exige a presena de sistema de acompanhamento
e controle, pretende enfatizar que tal sistema indispensvel efetiva imple-
295
mentao do plano diretor, possibilitando a concretizao das aes e estra-
tgias urbansticas em busca da efetividade do que se pretende alcanar.
O acompanhamento consiste na observao, passo a passo, das etapas
de que se compe o plano e consiste na verificao no s do cumprimento
ou no dos projetos, como tambm da observncia do cronograma de imple-
mentao. J atravs do controle, o Poder Pblico municipal deve exercer
rigorosa fiscalizao sobre atividades e autoridades responsveis pela exe-
cuo das aes, podendo, nessa rea, afastar pessoas e aplicar sanes
administrativas e funcionais, conforme a hiptese.
Tanto o acompanhamento quanto o controle so inerentes execuo de
todo projeto, dispensando qualquer meno, e tal no seria diferente no que
toca ao plano diretor. Apesar disso, a lei expressou ambas as formas de atua-
o como coercitivas, talvez pelo vezo, a que j estamos acostumados, de
serem criados instrumentos jurdicos e administrativos, sem que haja a devi-
da e necessria continuidade e ultimao.
296
Captulo XVI
Gesto Democrtica da Cidade
CAPTULO IV
DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser uti-
lizados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e
municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacio-
nal, estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e proje-
tos de desenvolvimento urbano;
V (VETADO)
Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de
que trata a alnea f do inciso III do art. 4
o
desta Lei incluir a realizao de
debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano pluria-
nual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condi-
o obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal.
Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas e aglome-
raes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da popula-
o e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade,
de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio
da cidadania.
1. Democracia na Gesto Urbanstica
INTRODUO Pela total ausncia da noo de urbanismo e dos graves
efeitos que disso poderiam advir, se postergados os mtodos sugeridos pela
cincia urbanstica, os governos, por uma questo tambm de comodidade,
sempre decidiram suas aes e estratgias (quando no omissos, claro) de
forma verticalizada, vale dizer, sem auscultar os anseios e as demandas das
297
populaes, estas as verdadeiras e, pode dizer-se, nicas destinatrias de
semelhantes providncias.
Tal forma de proceder haveria de ensejar duas facetas, ambas fatais para
a urbanizao das cidades. De um lado, as autoridades assumiam posio da
qual presumiam serem detentores da ltima verdade sobre a convenincia
das aes urbansticas, fato que, como o tempo veio a demonstrar, se revelou
fantasioso e irreal. De outro, no foram ouvidos os apelos das comunidades,
consideradas estas como grupamentos de mera passividade diante das
medidas adotadas pelos governantes, circunstncia que, a seu turno, gerou
outra falsa presuno: a de que as aes urbansticas estariam atendendo
real e efetiva demanda dos habitantes e usurios permanentes.
Com o desenvolvimento da idia de que se torna importante investigar
a vontade das populaes para a definio das diversas diretrizes polticas e
administrativas, o Estatuto previu uma srie de providncias que visam
garantir a participao das comunidades interessadas no processo de plane-
jamento urbanstico (arts. 43 a 45).
Por conseguinte, ser foroso reconhecer que, diante das normas disci-
plinadoras do Estatuto, no h mais espao para falar em processo impositi-
vo (ou vertical) de urbanizao, de carter unilateral e autoritrio e, em con-
seqncia, sem qualquer respeito s manifestaes populares coletivas. Em
outras palavras, abandona-se o velho hbito de disciplinar a cidade por regu-
lamentos exclusivos e unilaterais do Poder Pblico.
1
Hoje as autoridades
governamentais, sobretudo as do Municpio, sujeitam-se ao dever jurdico de
convocar as populaes e, por isso, no mais lhes fica assegurada apenas a
faculdade jurdica de implementar a participao popular no extenso e cont-
nuo processo de planejamento urbanstico.
No obstante, para o correto entendimento do que pretendeu o legisla-
dor ao inserir tal captulo no Estatuto, vale a pena, ainda que de modo sucin-
to, relembrar a noo de gesto democrtica.
GESTO DEMOCRTICA Qualquer processo, para que se considere
democrtico, reclama a participao popular, mediante a emisso de opi-
nies, a troca de idias, os debates, a consulta, tudo, enfim, que permita ao
autor da atividade captar o pensamento das comunidades.
A vigente Constituio, em mais de uma passagem, procurou estabele-
cer mecanismos de participao popular em instrumentos de carter consti-
tucional. So exemplos de interveno do povo a iniciativa popular para pro-
jetos de lei (art. 61, 2
o
), o plebiscito e o referendo (art. 14, I e II) e a coope-
rao de associaes no planejamento municipal (art. 29, XII).
298
A participao das comunidades nas instituies polticas revela-se to
importante como no processo de planejamento urbanstico do Municpio. Na
verdade, desta entidade federativa que os grupos sociais mais se aproxi-
mam; junto s autoridades municipais que as comunidades locais buscam
solues para seus mais diversos problemas. O Municpio, enfim, quem
maior possibilidade tem de auscultar realmente os anseios de seus muncipes.
No surpreende, pois, que o Estatuto se tenha preocupado em deixar
consignadas regras urbansticas em que se faz necessria a participao da
comunidade. Por isso, gerir democraticamente a cidade significa que deve
ser fortalecido o elo de parceria entre as autoridades municipais e as comu-
nidades, quer sejam estas representadas por grupos isolados, quer o sejam
por associaes que expressem sua vontade coletiva.
2
Gesto democrtica da cidade significa, portanto, a coordenao e o pla-
nejamento das atividades urbansticas, incluindo-se a a administrao dos
problemas e interesses urbanos mediante aes implementadas pelo Poder
Pblico para atendimento aos verdadeiros anseios das comunidades locais,
obtidos por meio de debates, consultas e audincias pblicas, em permanen-
te regime de parceria para a harmonizao dos interesses pblico e privado
existentes na cidade. Gesto, alis, no o mesmo que gerenciamento: aque-
la envolve leque mais amplo de responsabilidades, como a coordenao e o
planejamento, ao passo que este implica a funo de administrao eminen-
temente na fase de execuo dos projetos e programas, indicando mais pro-
priamente o acompanhamento do que j fora planejado.
3
2. Instrumentos
SENTIDO Instrumentos de gesto democrtica da cidade so os meca-
nismos jurdicos e administrativos necessrios a permitir a participao
popular no processo de planejamento urbanstico municipal. O Estatuto os
relaciona no art. 43, I a IV.
Observa-se em tais instrumentos um aspecto jurdico e um aspecto
administrativo.
O aspecto jurdico concerne impositividade que resulta das normas
jurdicas que os prevem: os mecanismos no constituem mera faculdade ou
opo para o administrador, mas, ao contrrio, impem sejam utilizados para
que se configure a observncia aos postulados relativos gesto democrti-
ca da cidade.
299
2 TOSHIO MUKAI, O Estatuto cit., p. 51.
3 a correta observao de MARIA PAULA DALLARI BUCCI (Estatuto da Cidade, Malheiros,
vrios autores, 2003, p. 323; org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
O aspecto administrativo, a seu turno, indica que tais instrumentos
devem ser adotados no inteiro processo de que se compem as aes e estra-
tgias de poltica urbana, quer ao momento inicial da elaborao do plano
diretor, quer ocasio em que esteja sendo efetivamente implementado.
Nessa etapa de execuo, cabe adot-los tambm na funo fiscalizatria
para a verificao do cumprimento das diversas fases do processo e, quando
se tornar necessrio, para a prestao de contas e auditoria sobre os recur-
sos alocados pelo governo municipal ou por terceiros.
So instrumentos de gesto democrtica:
a) rgos colegiados de poltica urbana (art. 43, I);
b) debates, audincias e consultas pblicas (art. 43, II);
c) conferncias sobre assuntos de interesse urbano (art. 43, III); e
d) iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos
de desenvolvimento urbano (art. 43, IV).
Faamos algumas observaes sobre esses mecanismos especficos.
RGOS COLEGIADOS DE POLTICA URBANA Dispe o art. 43, I, que
so instrumentos de gesto democrtica os rgos colegiados de poltica
urbana, nos nveis nacional, estadual e municipal.
rgos colegiados so aqueles que, integrando a categoria dos rgos
coletivos, se caracterizam pelo fato de que suas deliberaes resultam da
vontade de todos ou da maioria de seus membros. O processo volitivo de
semelhantes rgos apresenta duas etapas. Na primeira, os membros mani-
festam sua vontade individual (normalmente por meio de voto) em relao ao
assunto que estiver em pauta; essa manifestao produz efeitos internos
enquanto no se completa o processo de votao. Completadas as manifes-
taes, forma-se a segunda etapa, ficando esta ultimada quando da apurao
final das manifestaes emanadas dos integrantes do rgo. Somente nesse
momento que a vontade do rgo se aperfeioa e se torna capaz de produ-
zir efeitos externos.
4
O instrumento urbanstico previsto no Estatuto o rgo colegiado de
poltica urbana, vale dizer, o rgo constitudo por representantes do gover-
no e da sociedade civil e, se for o caso, de outros setores, cujo objetivo, den-
tre outros, seja exatamente o de estudar, discutir, planejar e pesquisar os
mais diversos temas de poltica urbana. Normalmente tais rgos so insti-
4 H rgos coletivos em que a emisso volitiva provm apenas de seu agente diretor; so os
rgos coletivos de representao unitria. Em outros, como o caso dos rgos colegiados, a
vontade resulta sempre da unanimidade ou da maioria dos integrantes; so, pois, rgos coleti-
vos de representao plrima (vide nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 15).
300
tudos sob a forma de conselhos, e alguns Municpios j os possuem, normal-
mente sob denominaes como conselho de desenvolvimento urbano, conse-
lho de desenvolvimento municipal e outros do gnero.
Na verdade, a nomenclatura no importa muito. O que no pode deixar de
ser observado a participao das comunidades interessadas, em grupo ou
mediante associao representativa, j que quelas que, em ltima anlise,
se destinam as polticas de urbanizao. Assim, admite-se que tais rgos
sejam compostos de dois grupos, preferentemente paritrios, representando o
Poder Pblico e as comunidades locais. Possvel ser tambm que a composi-
o seja tripartite, sendo ento o rgo integrado por representantes do Poder
Pblico, por representantes dos moradores e usurios permanentes e por
representantes dos setores produtivos (industrial, comercial, de servios).
5
Na integrao entre governo e sociedade, deve reinar o esprito que bus-
que realmente o atendimento do interesse coletivo e a harmonizao das
idias e opinies de forma honesta e civilizada. Devem ser deixados de lado
eventuais interesses pessoais, ambies polticas, oportunismos e retalia-
es. Se isso no ocorrer e inevitvel certo grau de ceticismo sobre a efi-
ccia do instrumento, no em razo do instrumento em si, mas em virtude do
nimo que embala certos indivduos o objetivo legal no ser alcanado.
Vale a pena averbar que tais rgos devem ser criados por lei, sendo
esta da iniciativa do prefeito como chefe do Poder Executivo local. Aplica-se
aqui, portanto, em simetria, o art. 61, 1
o
, II, e, da vigente Constituio. Em
que pesem as alteraes introduzidas pela Emenda Constitucional n
o
32/2001, no foi transferido para o chefe do Executivo o poder de criar e extin-
guir rgos, como emana do art. 84, VI, da Lei Maior. O que a referida
Emenda instituiu foi a possibilidade de o Presidente da Repblica dispor,
mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento da administrao
federal, desde que no importe em aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos. Permitiu tambm que, por decreto, extinga fun-
es ou cargos pblicos, quando vagos. Por conseguinte, continua sendo exi-
gida lei para a criao de rgos, o que se aplica naturalmente aos rgos
colegiados de poltica urbana.
Por fim, de ser anotado que, tratando-se de rgo colegiado, necess-
ria ser a instituio de regimento, ato administrativo de carter organizacio-
nal apropriado para disciplinar a forma de funcionamento do rgo e de seus
membros e agentes.
6
301
5 MARIA PAULA DALLARI BUCCI (Estatuto cit., p. 329), invocando trabalho de RENATO CYMBALIS-
TA, Conselhos de Desenvolvimento Urbano (Dicas-Desenvolvimento Urbano 137; www.polis.org.br).
DEBATES, AUDINCIAS E CONSULTAS PBLICAS Esses instrumentos
esto previstos no art. 43, II, do Estatuto, e tambm refletem situaes em
que se torna admitida a participao popular como forma de gesto demo-
crtica da cidade.
Debates, como vimos, so situaes que encerram intercmbio de idias,
opinies e crticas construtivas por parte dos debatedores no intuito de per-
mitir concluses de melhor nvel para a soluo de determinados problemas
especficos. No caso, os debates a serem travados pelos participantes do
governo e da comunidade tm por objetivo a apresentao de solues mais
adequadas para enfrentar os problemas oriundos das aes urbansticas.
Desse intercmbio de idias e da diversidade de viso dos debatedores
podem emanar, realmente, diretrizes e aes que conduzam a maior grau de
satisfao para todos, representando, desse modo, os melhores caminhos a
serem trilhados na execuo da poltica urbana. Havendo distoro no que
toca aos reais objetivos dos debates, sero estes ineficazes e incuos e, o que
pior, provocaro irreversvel perda de tempo.
7
Audincias e consultas pblicas so instrumentos que tambm se desti-
nam a permitir a participao popular no processo urbanstico. Servem
ambos para que as autoridades incumbidas da elaborao e da execuo do
plano diretor e de outras aes urbansticas possam auscultar a comunidade
e buscar as solues que melhor possam atender seus integrantes.
A propsito de tais instrumentos, j tivemos a oportunidade de consig-
nar : No so exatamente iguais a consulta e a audincia pblicas. Na con-
sulta pblica, a Administrao deseja compulsar a opinio pblica atravs da
manifestao firmada atravs de peas formais, devidamente escritas, a serem
juntadas no processo administrativo. A audincia pblica , na verdade,
modalidade de consulta, s que com o especial aspecto de ser consubstancia-
da fundamentalmente atravs de debates orais em sesso previamente desig-
nada para esse fim.
8
Na tentativa de definir com maior exatido as diferenas entre esses
mecanismos, dissemos ainda: Podem-se admitir dois aspectos diferenciais
entre esses instrumentos. O primeiro diz respeito abrangncia da participa-
o. Na consulta, os intervenientes tero, como regra, algum interesse perti-
nente matria discutida no processo; na audincia pblica, a sesso real-
mente pblica, ou seja, dela podero participar quaisquer pessoas, tenham ou
no interesse direto relacionado ao assunto relevante objeto da discusso. na
302
7 Por esse motivo, procedente o descrdito apontado por MARCOS JORDO TEIXEIRA AMA-
RAL FILHO, que considerou incuos os debates se manipulados por grupos de interesses
(Estatuto da Cidade cit., RT, vrios autores, 2002, p. 179; org. por Odete Medauar e Fernando Dias
Menezes de Almeida).
8 Vide nosso Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 2
a
ed., 2005, p. 186.
audincia pblica que mais forte se faz sentir a cidadania e os direitos polti-
cos, entre eles o de participar da formao volitiva da Administrao Pblica.
O outro aspecto concerne sesso em que a matria debatida.
Configura-se ela como essencial audincia pblica e, em conseqncia, exige
que haja designao prvia de data e local. Ao contrrio, a natureza da con-
sulta pblica no comporta a realizao de qualquer sesso.
9
Tais elementos bastam para delinear o mtodo de aferio e execuo no
processo de audincias e consultas pblicas.
CONFERNCIAS SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE URBANO O
Estatuto prev tambm, no art. 43, III, a iniciativa governamental para pro-
mover conferncias sobre assuntos urbansticos, nos nveis nacional, esta-
dual e municipal.
Muito embora a lei tenha empregado o termo conferncias, a idia trans-
mitida pelo legislador reside na necessidade de divulgar os diversos assun-
tos de ordem urbanstica pelos especialistas em poltica urbana, dedicados,
como j anotamos, a variadas especialidades em funo da multidisciplina-
riedade que caracteriza a matria.
No h predefinio tcnica sobre a conferncia, mas costuma caracteri-
z-la o fato de o especialista no caso o conferencista veicular sua exposio
individualmente para a assistncia. No obstante, h outros instrumentos
similares de que se socorrem os especialistas para divulgar seus estudos,
idias e sugestes, como congressos, seminrios, simpsios, painis e outros
do gnero. No fundo, no h grande interesse em distinguir tais eventos. O que
deve relevar , isto sim, a circunstncia de que a matria urbanstica seja tra-
tada pelos tcnicos das diversas reas que a compem e divulgada a rgos
do governo e comunidade, por si ou por suas associaes representativas.
Esse tipo de evento deve realmente, como mencionado no art. 43, III, do
Estatuto, atingir os nveis nacional, estadual e municipal. A despeito de ser
o Municpio o grande ente federativo responsvel pela poltica urbana, h
determinadas questes urbansticas que devem ser solucionadas regional ou
nacionalmente, extrapolando os limites do territrio municipal. Portanto,
dependendo do que se pretende seja discutido, os eventos no s podem cir-
cunscrever-se esfera municipal, como podem estender-se aos nveis nacio-
nal e estadual.
INICIATIVA POPULAR O art. 43, IV, do Estatuto, previu, como instru-
mento de gesto democrtica da cidade, a iniciativa popular de projeto de lei
e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
303
9 Nosso Processo Administrativo cit., p. 187.
A iniciativa popular retrata, de fato, um dos pilares do regime democr-
tico. Permite que os segmentos sociais se manifestem atravs da apresenta-
o de propostas sobre determinados assuntos do interesse comum do
governo e da coletividade. No fundo, revela aspecto especfico do direito de
petio, assegurado na Constituio Federal como direito fundamental (art.
5
o
, XXXIV, a), porquanto constitui, em ltima instncia, pedido da comuni-
dade no sentido de serem levadas em conta suas idias, sugestes e crticas
atravs do poder de deflagrao que a lei lhe garante.
A iniciativa popular pode deflagrar a proposta de projeto de lei ou de
planos, programas e projetos.
No que toca deflagrao do processo legislativo, a matria merece uma
observao. A Constituio Federal qualifica a iniciativa popular como direi-
to poltico (art. 14, III), ao mesmo tempo em que estabelece requisitos formais
para que se processe: a subscrio de, no mnimo, um por cento do eleitora-
do nacional, distribudo por no menos que cinco Estados, com no menos de
trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles (art. 61, 2
o
).
Como se trata de mandamento suscetvel de submisso ao princpio da
extensibilidade no regime federativo, segue-se que ser possvel sua previ-
so na Lei Orgnica do Municpio. Se o for, deve interpretar-se a iniciativa
popular prevista no Estatuto sob dois ngulos.
O primeiro se refere iniciativa formal de projeto de lei: nesse caso, o
projeto ser encaminhado diretamente Cmara Municipal, da decorrendo
o efeito vinculativo segundo o qual o rgo legislativo no pode recusar-se a
process-lo, devendo apenas faz-lo em conformidade com seu regimento
interno. Nessa hiptese, o mximo que se pode esperar, quanto ao desfecho,
a sua rejeio, fato, alis, que poder suceder com qualquer projeto de lei.
Alm dessa interpretao, estritamente condizente com o texto consti-
tucional e que revela carter mais poltico que administrativo, deve entender-
se tambm que setores da comunidade organizada possam, da mesma
forma, apresentar anteprojetos de lei diretamente ao Poder Executivo, mais
especificamente ao prefeito ou secretaria incumbida da matria urbansti-
ca. Tratar-se-, nessa hiptese, de iniciativa informal, valendo o anteprojeto
de lei como proposta comunitria a ser examinada pelos rgos urbansticos
da Prefeitura e, caso por esta acolhido, ser encaminhado Cmara
Municipal como projeto de lei oriundo do Executivo, e no diretamente da
populao, como ocorre com a iniciativa formal j mencionada. Aqui, a pro-
posio ter carter mais administrativo que poltico.
REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO O inciso V do art. 43 previa,
como instrumentos de gesto democrtica da cidade, o referendo e o plebis-
cito. Entretanto, o dispositivo foi vetado pelo Chefe do Executivo.
304
Nas razes do veto, o Presidente da Repblica invocou a circunstncia de
que tais instrumentos j esto previstos na Lei n
o
6.709, de 18.11.98, permitin-
do o art. 6
o
desse diploma a sua convocao por parte de Estados e Municpios,
na forma determinada na Constituio Estadual ou na Lei Orgnica Municipal.
Aduziu-se que a instituio de novo permissivo, voltado diretamente para a
poltica urbana municipal, no observaria a boa tcnica legislativa.
Permitimo-nos, com a devida vnia, dissentir de semelhante fundamen-
to. Inexiste, a nosso ver, qualquer incompatibilidade com a aludida lei fede-
ral, que se caracteriza como lei geral, nem nos parece que haveria ofensa
boa tcnica legislativa. A interpretao do inciso, se no tivesse sido vetado,
indicaria apenas que a lei especial no caso, o Estatuto estaria relacionan-
do dois mecanismos democrticos de gesto da cidade e, como bvio, sua
aplicao, a sim, dependeria da Lei n
o
6.709/98 e do que dispusesse a Lei
Orgnica do Municpio.
O simples veto, amparado por tais fundamentos, parece mesmo de-
monstrar, como j se disse, verdadeira descrena na atual liderana poltica
do pas no que se refere escolha direta dos eleitores por meio da consulta
pblica direta.
10
Apesar disso, entendemos que o veto no estampou vedao ao uso do
referendo e do plebiscito pela populao interessada. Assim, observados os
elementos contidos na respectiva Lei Orgnica, pode a comunidade, instada
pelo governo municipal, manifestar-se em forma de consulta prvia (plebisci-
to) ou de ratificao (ou no) de providncia administrativa j adotada (refe-
rendo). Tais formas de participao, eminentemente democrticas, guarda-
riam integral compatibilidade com a vigente Constituio.
11
3. Gesto Oramentria Participativa
INTRODUO O Estatuto consignou, como um dos instrumentos da
poltica urbana, o planejamento municipal no que toca a vrias aes urbans-
ticas, incluindo entre elas a gesto oramentria participativa (art. 4
o
, III, f).
No Captulo IV, porm, e particulamente no art. 44, o Estatuto voltou a
referir-se a essa gesto oramentria, fazendo, inclusive, remisso quele
outro dispositivo, que acentuava mais o carter principiolgico.
Nesta parte, disps o Estatuto: No mbito municipal, a gesto oramen-
tria participativa de que trata a alnea f do inciso III do art. 4
o
desta Lei inclui-
r a realizao de debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas
305
10 MARCOS JORDO TEIXEIRA AMARAL FILHO, Estatuto cit., p. 180.
11 Da mesma forma, entendendo inconsistentes os fundamentos do veto, MARIA PAULA DALLA-
RI BUCCI (Estatuto cit., p. 338).
do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual,
como condio obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal.
A norma, como se pode observar, complementa a norma geral contida
no art. 4
o
, III, f, estabelecendo, a nosso ver, dois pontos extremamente sig-
nificativos: a forma de participao e a conditio para aprovao das leis ora-
mentrias pelo Legislativo municipal a serem ambos examinados a seguir.
INSTRUMENTOS DE PARTICIPAO No que diz respeito forma de
participao, disse o Estatuto que a gesto oramentria deve incluir deba-
tes, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano plurianual,
da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual.
Primeiramente, de anotar-se que alguns Municpios, sensveis impor-
tncia dessa participao, j introduziram em suas administraes a neces-
sidade de auscultar a opinio dos vrios setores que compem a sociedade
civil sobre os projetos oramentrios e de alocao de recursos para diretri-
zes prioritrias da Administrao municipal. A iniciativa digna de aplausos:
toda a questo relacionada a planos e leis oramentrias deve ter por desti-
natria bsica a prpria coletividade, de sorte que o mais razovel ouvi-la
e com ela discutir os motivos, meios e fins dos projetos e recursos pblicos.
Por essa razo que se configura mesmo como autoritria a imposio verti-
cal de semelhantes propsitos administrativos, freqentemente adotados
sem que representem os verdadeiros anseios das comunidades.
O Estatuto, com o disposto no art. 44, no mais deixou ao alvedrio das
Administraes municipais a elaborao de seus planos plurianuais e propos-
tas oramentrias sem a prvia realizao de debates, audincias e consultas
pblicas. Ao contrrio, considerou tais meios como indispensveis para ins-
trumentalizar efetivamente a participao da sociedade nesse processo.
J vimos as formas pelas quais se processam tais instrumentos. De
qualquer modo, no escusado relembrar que os debates espelham a troca
de idias e opinies, normalmente de modo plurilateral, amparadas nos argu-
mentos invocados pelos debatedores, aqui includo tambm o Poder Pblico
municipal. Audincias e consultas pblicas repetimos alvejam objetivos
idnticos, mas enquanto aquelas, como regra, se desenvolvem com realce ao
princpio da oralidade, estas ltimas podem realizar-se de forma escrita, atra-
vs da qual se pode colher a opinio de associaes ou entidades congne-
res dotadas de representatividade comunitria.
O objeto da gesto participativa tem por alvo assinala o Estatuto o
plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias e o oramento anual, ins-
trumentos fundamentais das finanas pblicas, mencionados no art. 165, da
vigente Constituio. De incio, convm registrar que todos esses instrumen-
tos tm que ser formalizados por lei, como emana dos pargrafos 1
o
, 2
o
e 5
o
,
do art. 165, da Carta Poltica.
306
AS LEIS ORAMENTRIAS O plano plurianual o documento que con-
centra, regionalmente, as diretrizes, objetivos e metas da administrao
pblica para as despesas de capital e as que delas derivem, e ainda para as
pertinentes a programas de longa durao, a serem executados de forma
contnua. Referido plano o mais veemente mecanismo para veiculao de
projetos de maior complexidade para a Administrao, razo que obriga a
que seja elaborado com tcnica, aturia e mtodos adequados. Correta,
assim, a observao segundo a qual o plano no pretendeu apenas impor um
plano de metas para o desenvolvimento, mas teve ambio maior, qual seja a
de planejar a economia e as finanas pblicas, como um todo, sempre subme-
tendo tal projeto s linhas mestras dos arts. 170, 171 e 174 da Constituio
Federal, principalmente este, que impe planejamento obrigatrio apenas
para o setor pblico.
12
Embora no limite de seu territrio, cabe tambm ao
Municpio desenvolver seus projetos de longa durao, sobretudo os de car-
ter urbanstico, atravs do respectivo plano plurianual.
A lei de diretrizes oramentrias caracteriza-se por ser o instrumento que
serve de orientao para o oramento anual. Compreende as metas e priorida-
des da administrao pblica e deve dispor tambm sobre alteraes na legis-
lao tributria e sobre a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais
de fomento (art. 165, 2
o
, CF). A Constituio no menciona em que momento
deve ser submetida ao Congresso Nacional pelo Presidente, mas, por sua natu-
reza, deve preceder elaborao oramentria em virtude de sua funo nor-
teadora do oramento anual.
13
Tais noes se aplicam por inteiro ao Municpio,
j que a este compete definir e regular as respectivas finanas municipais.
Por fim, o oramento anual deve ser composto de trs segmentos bsi-
cos, conforme consta do art. 165, 5
o
, I a III, da CF: 1
o
) o oramento fiscal refe-
rente administrao direta (rgos e fundos) e indireta; 2
o
) o oramento de
investimento das empresas nas quais o Poder Pblico detenha a maioria do
capital votante; 3
o
) o oramento da seguridade social, que deve alcanar
todos as entidades e rgos a ela vinculados, bem como os fundos e funda-
es institudos e mantidos pelo Poder Pblico. Trata-se de documento pelo
qual so previstas as receitas e despesas pblicas para perodo determina-
do, na clssica definio de AMARO CAVALCANTI. Hoje, porm, diante da
grande complexidade que envolve o sistema de finanas pblicas, a lei ora-
mentria, para adequar-se a essa nova realidade, transformou-se no grande
instrumento em que se expressam, aprovam, executam e avaliam os planos
e programas de obras, servios e encargos governamentais, como acertada-
307
12 YVES GANDRA MARTINS (Comentrios Constituio do Brasil, Saraiva, 6
o
vol. Tomo II, 1991,
p. 184; obra conjunta com CELSO RIBEIRO BASTOS).
13 a pertinente observao de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo,
Ed. Malheiros, 20
a
ed., 2002, p. 712.
mente destaca JOS AFONSO DA SILVA.
14
Como entidade federativa aut-
noma que , cabe ao Municpio elaborar suas leis oramentrias, assunto ine-
gavelmente de interesse local (art. 30, I, CF).
So exatamente essas as leis oramentrias a que se refere o art. 44 do
Estatuto. De acordo com esse mandamento, a gesto democrtica da cidade
implicar a participao da coletividade na elaborao das propostas a
serem objeto de tais projetos e leis. No ser fcil a tarefa de co-gesto dos
interesses municipais, mas indiscutvel que a evoluo poltica das popula-
es provocar, mais adiante, a necessidade da atuao conjunta.
CONDIO DE APROVAO O art. 44 guindou a participao da comu-
nidade nas leis oramentrias como condio obrigatria para sua aprova-
o pela Cmara Municipal.
A observao da lei sintomtica. Transmite a idia de que a atuao
do Legislativo municipal, no que se refere a tais instrumentos, somente se
legitima se tiver sido previamente permitida a participao da comunidade
na elaborao das propostas. Segue-se, portanto, que Cmara Municipal
caber, como rgo de representao popular que , verificar se os projetos
de plano plurianual, de lei oramentria anual ou de diretrizes oramentrias
mereceram divulgao prvia de sorte a ensejar debates, audincias e con-
sultas pblicas, todos tendo em mira as aludidas propostas.
E se, por acaso, a lei oramentria for aprovada pelo Legislativo sem o
preenchimento do requisito estabelecido no Estatuto? Em nosso entendimen-
to, a lei ser inconstitucional. Sendo o Estatuto a lei prevista na prpria
Constituio para traar as normas gerais sobre poltica urbana (art. 182),
bvio que qualquer lei municipal que se incompatibilize com tais regras esta-
r maculada de vcio formal de constitucionalidade. Aqui no parece relevante
a discusso sobre ofensa direta e indireta da Constituio, nem sobre a impos-
sibilidade de confronto de leis municipais em face da Carta federal. O que pare-
ce sobrelevar a tais aspectos a circunstncia de que a lei municipal h de res-
peitar os lineamentos fixados na lei federal, sob pena de serem incuas e des-
pidas de coercitividade, o que certamente no foi o objetivo do Constituinte.
O que parece deva ocorrer no mbito dos Poderes municipais, para pre-
venir futuras impugnaes e querelas, a conjugao de esforos do
Executivo e do Legislativo para procederem em conformidade com as regras
do Estatuto, inclusive no tocante gesto democrtica da cidade, uma das
diretrizes fundamentais da poltica urbana.
CRTICA compreensvel a crtica que alguns fazem exigncia da
participao da sociedade na elaborao dos documentos financeiros bsi-
cos do Poder Pblico.
14 Direito Constitucional cit., p. 714.
308
A compreenso decorre da longa falta de hbito e de cultura no que diz
respeito participao democrtica dos segmentos sociais nos projetos e
propostas do Estado. Da ter-se afirmado que a gesto participativa pode,
nas discusses, gerar conflitos entre grupos de interesse organizados, de um
lado, e os vereadores, de outro. Alm disso, haveria grande dificuldade de
envolvimento da populao em discusses dessa natureza.
15
Como j acentuamos em outra passagem, no ser realmente tarefa sim-
ples a de acostumar governos e comunidades a tal participao. Mas tudo
depende do esforo e do interesse da Administrao em educ-las para tal
desiderato, possibilitando-lhes opinar, sugerir, criticar e fiscalizar as aes
governamentais de seu prprio interesse. Impe-se um trabalho de base e de
longo prazo para que seja alcanado esse objetivo; entretanto, na democracia
sempre necessrio comear, deflagrar, dar incio, para que o trajeto social
seja percorrido paulatinamente. O Estatuto, pois, j permite a deflagrao.
Conflitos de interesse sempre ocorrero, sabido que a sociedade com-
posta de grupos dotados de interesses diversos e no poucas vezes antag-
nicos. A dialtica, alis, faz parte do processo democrtico. Semelhante cir-
cunstncia, todavia, no capaz de obstar a participao da comunidade na
gesto da cidade. Ao contrrio, a participao multifacetada da populao
pode frutificar e permitir que dela brotem solues que correspondam von-
tade da maioria. Onde h heterogeneidade de vontades deve prevalecer a
que representa o interesse do grupo de maior nmero de pessoas, o que no
impedir, como lgico, que alguns interesses possam ser contrariados.
Fundamental, isto sim, deve ser o alvo da participao da sociedade e do
Municpio o interesse pblico e a ordem urbanstica.
Quanto dificuldade de sensibilizao da populao para participar, pare-
ce-nos que tudo uma questo de publicidade e vontade poltica. Publicidade,
porque a populao precisa ser real e honestamente informada de seu direito
de debater e de participar de audincias pblicas em relao s receitas e des-
pesas pblicas. Vontade poltica, porque os administradores pblicos devem
assumir o papel de verdadeiros gestores dos interesses coletivos e que, por
isso mesmo, no devem verticalizar suas decises e aes, mas sim executar
seus objetivos de forma horizontal, contando com a vontade e a experincia
concreta das comunidades e sempre se dispondo a ouvi-las, a aceitar-lhes as
sugestes e crticas e a receberem delas as informaes necessrias ao
administrativa mais eficiente e compatvel com o interesse pblico.
No por todas essas dificuldades que a lei deixar de incentivar o pro-
cesso democrtico de participao popular nas propostas oramentrias.
309
15 a preocupao invocada por MARCOS JORDO TEIXEIRA DO AMARAL FILHO (Estatuto cit.,
p. 180).
Deixemos apenas que o tempo e a conscincia pblica venham a propiciar o
fiel cumprimento do dispositivo em tela.
4. Regies Metropolitanas e Aglomeraes Urbanas
O art. 45 do Estatuto tem contedo semelhante ao do artigo anterior, j
comentado. A idia central a mesma: a participao da populao na ges-
to democrtica da cidade.
Dita a referida norma: Os organismos gestores das regies metropolita-
nas e aglomeraes urbanas incluiro obrigatria e significativa participao
da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comu-
nidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exer-
ccio da cidadania.
O dispositivo alude aos organismos gestores das regies metropolitanas
e aglomeraes urbanas. Tanto estas como aquelas tm previso no art. 25,
3
o
, da Constituio em vigor, e dependem de lei complementar dos Estados
para sua instituio. Os organismos gestores devero ser definidos na citada
lei complementar, mas por certo sero integrados, no mnimo, por autorida-
des estaduais e municipais: afinal, tais institutos visam atender a interesses
comuns dessas duas esferas da federao.
As regies metropolitanas se caracterizam por serem compostas por um
Municpio-plo e vrios outros a ele interligados e com certo grau de acesso-
riedade. J as aglomeraes urbanas retratam um conjunto de Municpios
limtrofes que apresentam basicamente urbanizao contnua com a aparen-
te exteriorizao de uma s unidade urbanstica. Alm disso, so caracteri-
zadas por integrao funcional de natureza econmico-social, fato que exige
planejamento integrado e ao coordenada entre os seus integrantes.
16
O dispositivo em foco pretende compelir os organismos incumbidos da
administrao de tais regies a inclurem, obrigatoriamente, expressiva parti-
cipao da comunidade, normalmente por intermdio das associaes repre-
sentativas, guardies dos interesses dos grupos que representam. No diz a lei
qual a forma dessa participao; diz apenas que obrigatria e que deve ser
significativa. Uma das formas, porm, de realizar tal participao poder ser a
de integrao, nos organismos gestores, de representantes das citadas asso-
ciaes ou de comunidades especficas dos respectivos Municpios. Essa par-
ticipao, no entanto, no deve ser meramente decorativa; deve abrir espao
transmisso das sugestes e idias das comunidades e o perfeito conhecimen-
to das aes e projetos a serem desenvolvidos pelas administraes.
310
Somente desse modo que se lhes poder assegurar o controle direto
das atividades dos gestores e o pleno exerccio da cidadania, objetivos
expressamente mencionados no dispositivo ora enfocado.
Sobre esse mecanismo de gesto democrtica da cidade, incide aqui o
que dissemos no tpico anterior a propsito do art. 44 do Estatuto. Em que
pesem as naturais dificuldades na implementao dessas polticas pblicas
de cunho democrtico, devem o Municpio e a coletividade deflagar e, depois,
prosseguir, passo a passo, no exerccio da atuao conjugada, em regime de
parceria, para a obteno dos fins comuns a serem alcanados. Afinal, a con-
quista da cidadania um lento processo, mas, ainda assim, revela-se exign-
cia da democracia.
311
Captulo XVII
Disposies Gerais
CAPTULO V
DISPOSIES GERAIS
Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de
rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5
o
desta Lei, a
requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma
de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel.
1
o
Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de pla-
nos de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere
ao Poder Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, rece-
be, como pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou
edificadas.
2
o
O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao propriet-
rio ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras,
observado o disposto no 2
o
do art. 8
o
desta Lei.
Art. 47. Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas rela-
tivas a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interes-
se social.
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
atuao especfica nessa rea, os contratos de concesso de direito real de
uso de imveis pblicos:
I tero, para todos os fins de direito, carter de escritura pblica, no
se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Cdigo Civil;
II constituiro ttulo de aceitao obrigatria em garantia de contra-
tos de financiamentos habitacionais.
Art. 49. Os Estados e Municpios tero o prazo de noventa dias, a par-
tir da entrada em vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedio
de diretrizes de empreendimentos urbansticos, aprovao de projetos de
parcelamento e de edificao, realizao de vistorias e expedio de termo
de verificao e concluso de obras.
Pargrafo nico. No sendo cumprida a determinao do caput, fica
estabelecido o prazo de sessenta dias para a realizao de cada um dos refe-
ridos atos administrativos, que valer at que os Estados e Municpios dis-
ponham em lei de forma diversa.
Art. 50. Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista
nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado
313
na data de entrada em vigor desta Lei, devero aprov-lo at 30 de junho
de 2008.
1
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao
Governador do Distrito Federal as disposies relativas, respectivamente, a
Municpio e a Prefeito.
Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvi-
dos e da aplicao de outras sanes cabveis, o Prefeito incorre em impro-
bidade administrativa, nos termos da Lei n
o
8.429, de 2 de junho de 1992,
quando:
I (VETADO)
II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveita-
mento do imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o disposto no
4
o
do art. 8
o
desta Lei;
III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desa-
cordo com o disposto no art. 26 desta Lei;
IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de cons-
truir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;
V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desa-
cordo com o previsto no 1
o
VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a
III do 4
o
VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a
observncia do disposto no 3
o
do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos dos
arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, com-
provadamente, superior ao de mercado.
Art. 53. O art. 1
o
da Lei n
o
7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigo-
rar acrescido de novo inciso III, renumerando o atual inciso III e os subse-
qentes: .(Vide Medida Provisria n
o
2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 1
o
...
...
III ordem urbanstica;
... (NR)
Art. 54. O art. 4
o
da Lei n
o
7.347, de 1985, passa a vigorar com a seguin-
te redao:
Art. 4
o
Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objeti-
vando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turs-
tico e paisagstico (VETADO).
(NR)
314
1 Redao dada pela Lei n
o
11.673, de 08.05.2008. Na redao primitiva, o prazo era de cinco anos
aps a entrada em vigor do Estatuto.
Art. 55. O art. 167, inciso I, item 28, da Lei n
o
6.015, de 31 de dezembro
de 1973, alterado pela Lei n
o
6.216, de 30 de junho de 1975, passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 167 ...
I - ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio, independente da regula-
ridade do parcelamento do solo ou da edificao;
... (NR)
Art. 56. O art. 167, inciso I, da Lei n
o
6.015, de 1973, passa a vigorar
acrescido dos seguintes itens 37, 38 e 39:
Art. 167 ...
I ...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da con-
cesso de uso especial para fins de moradia, independente da regu-
laridade do parcelamento do solo ou da edificao;
38) (VETADO)
39) da constituio do direito de superfcie de imvel urbano; (NR)
Art. 57. O art. 167, inciso II, da Lei n
o
Art. 167 ...
II ...
18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao compul-
srios de imvel urbano;
19) da extino da concesso de uso especial para fins de moradia;
20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (NR)
Art. 58. Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa dias de sua
publicao.
Braslia, 10 de julho de 2001.
180
o
da Independncia e 113
o
da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro
Geraldo Magela da Cruz Quinto
Pedro Malan
Benjamin Benzaquen Sics
Martus Tavares
Jos Sarney Filho
Alberto Mendes Cardoso
315
1. Consrcio Imobilirio (art. 46)
REQUISITO DE INSTITUIO De acordo com o art. 46 do Estatuto, pode
o Municpio permitir que o proprietrio de rea atingida pela obrigao pre-
vista no art. 5
o
, caput, do mesmo Estatuto, desde que o requeira, participe de
consrcio imobilirio como mtodo de viabilizao financeira do aproveita-
mento do imvel.
A faculdade concedida ao proprietrio tem suporte em requisito prprio
fixado na lei: ter sido sua propriedade alcanada pela obrigao contida no
art. 5
o
do Estatuto.
O art. 5
o
do Estatuto, que tem como fonte o art. 182, 4
o
, da vigente
Constituio, como j foi visto, o que contempla as obrigaes urbansticas
de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios do solo urbano no edi-
ficado, subutilizado ou no utilizado, todas elas referentes a reas discrimina-
das no plano diretor e necessariamente previstas em lei municipal especfica.
Conjugando-se a interpretao dos dois dispositivos, pode observar-se
que a inteno do legislador, ao permitir a criao de consrcio imobilirio,
foi a de no prejudicar o proprietrio da rea atingida pelas obrigaes urba-
nsticas que no disponha de recursos para atender determinao emana-
da do Poder Pblico municipal. que, no podendo cumpri-la, ter que sujei-
tar-se s providncias sancionatrias sucessivas previstas na Constituio e
no Estatuto, isto , a imposio do IPTU progressivo no tempo (art. 7
o
, do
Estatuto) e a desapropriao urbanstica punitiva (art. 8
o
).
A bem da verdade, contudo, no errneo afirmar que a onerosidade
resultante do cumprimento das aludidas obrigaes, embora presente em
todas, no se apresenta com o mesmo nvel; algumas sero mais onerosas
que outras. A obrigao de parcelamento compulsrio do solo, por exemplo,
ter, na prtica, menor onerosidade. J a de edificao compulsria se afigu-
ra como a que provoca maior nus financeiro para o proprietrio. Na determi-
nao de uso compulsrio, o maior ou menor grau de onerosidade depende-
r da forma pela qual for prevista a utilizao no plano diretor.
A formao do consrcio imobilirio, portanto, como instrumento que
de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel, ser adotada, em
regra, pelo proprietrio quando a obrigao for a de edificao e, dependen-
do da hiptese, a de utilizao compulsria.
CONCEITO O consrcio imobilirio est conceituado no art. 46, 1
o
, do
Estatuto, que tem os seguintes termos: Considera-se consrcio imobilirio a
forma de viabilizao de planos de urbanizao ou edificao por meio da qual
o proprietrio transfere ao Poder Pblico municipal seu imvel e, aps a reali-
zao das obras, recebe, como pagamento, unidades imobilirias devidamen-
te urbanizadas ou edificadas.
316
O mecanismo jurdico previsto no texto legal demonstra ser inusual esse
tipo de recurso. Alm disso, parece-nos por demais lacnica a disciplina ins-
tituda para sua implantao. A dinmica do consrcio e os efeitos que dele
podem advir estariam a exigir regulao mais detalhada a fim de registrar
com clareza os direitos e obrigaes atribudos ao proprietrio e ao governo
municipal. Diga-se, ainda, que o instituto sequer foi alinhado entre os instru-
mentos de poltica urbana previstos no art. 4
o
do Estatuto.
1
Seja como for,
porm, preciso investigar o que pretendeu o legislador com a inovao.
Antes de analisar o delineamento jurdico do consrcio, parece oportuno
verificar qual o fundamento mobilizador de sua criao. Diz a lei que o consr-
cio forma de viabilizao de planos de urbanizao ou edificao. Viabilizao
de que ordem? Nos termos do caput do art. 46, tratar-se-, em princpio, de via-
bilizao financeira, que, pela lgica, h de favorecer o proprietrio despido de
recursos para cumprir a obrigao urbanstica, conforme visto anteriormente.
Todavia, perscrutando-se o sentido do dispositivo, pode inferir-se que
tal instrumento se refere tambm viabilizao operacional urbanstica, visto
que permite ao Municpio execuo com menor carga de problemas para a
implementao de planos de urbanizao ou edificao. Significa dizer que,
mediante o estabelecimento do consrcio, ser possvel ao governo munici-
pal operacionalizar tais projetos sem que se afigure necessrio recorrer a ins-
trumentos mais custosos, drsticos ou agressivos, como, por exemplo, a
imposio do IPTU progressivo ou a desapropriao sancionatria.
O consrcio imobilirio urbanstico no se pode esquecer configura-
se como instituto novo no direito brasileiro e, por isso mesmo, todo o arcabou-
o de semelhante instrumento ainda dever sofrer o processo de maturao
e aperfeioamento decorrente de sua natural evoluo. Dvidas e conflitos,
por certo, surgiro, mas imperativo que se reconhea que a idia introduzi-
da pelo legislador procura harmonizar interesses normalmente conflitantes,
como so os de proprietrios e das Municipalidades.
2
CONTEDO DO INSTRUMENTO O consrcio imobilirio h de resultar
de ajuste entre o proprietrio e o governo municipal. Pode mesmo dizer-se
que a natureza do consrcio a de verdadeira associao, como anota acer-
tadamente JOS AFONSO DA SILVA: Consiste ele (o consrcio) numa asso-
ciao do proprietrio com a Municipalidade pela qual ele entrega a esta seu
imvel e, aps a execuo do plano, recebe como pagamento imvel devida-
317
1 A observao de TOSHIO MUKAI, O Estatuto cit., p. 53.
2 JOS AFONSO DA SILVA lembra que ainda no h experincia digna de nota com relao ao
consrcio imobilirio e que este surgiu no projeto de Plano Diretor de So Paulo, que acabou no
se transformando em lei, muito embora tivesse sido aproveitado pelo Plano Diretor de Diadema
(Direito Urbanstico cit., p. 355).
mente urbanizado, correspondente ao valor do seu imvel antes das obras de
urbanificao realizadas com recursos pblicos.
3
Cuidando-se de associao entre pessoas o proprietrio e o Munic-
pio na perseguio de interesses comuns, no poderia ela resultar seno de
ajuste ou, se assim se preferir, de negcio jurdico bilateral em funo do qual
os pactuantes assumem certos direitos e obrigaes. Direitos e obrigaes
bsicos so os que esto mencionados no texto legal, mas nada impede
sejam ajustadas outras clusulas atravs das quais os pactuantes possam,
da melhor forma possvel, alcanar seus objetivos.
O processo de que se constitui a implantao do consrcio imobilirio
compe-se de duas partes cronologicamente distintas. Primeiramente, o pro-
prietrio transfere seu imvel ao Poder Pblico municipal; em segundo lugar,
aps executadas as obras, recebe deste, a ttulo de pagamento, unidades
imobilirias j urbanizadas ou edificadas. A mecnica do consrcio denota,
como se v, espcie de negcio jurdico alienativo a permuta visto que o
proprietrio receber, em outros bens imveis, o pagamento correspondente
anterior transferncia de sua propriedade para o governo municipal. H,
pois, uma troca de bens imveis com correspondncia de preo, ou seja, uma
aquisio relacionada a uma alienao (rem pro re) ncleo jurdico que, de
fato, qualifica o instituto da permuta.
Na doutrina, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA ensina que a permuta
(troca, escambo ou barganha) o contrato mediante o qual uma das partes
se obriga a transferir outra uma coisa, recebendo em contraprestao outra,
diferente de dinheiro.
4
Trata-se de negcio jurdico bilateral, oneroso, comu-
tativo, translatcio do domnio e, no caso de imveis, solene. O legislador no
se deteve em excesso na previso do instituto, considerando-o verdadeira
categoria especial da compra e venda, como se pode observar no art. 533 do
Cdigo Civil. Fez apenas duas ressalvas: 1
a
) cada permutante deve arcar com
a metade das despesas com o instrumento do negcio; 2
a
) anulvel a per-
muta de bens de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem
anuncia do cnjuge e dos demais descendentes. Mas as linhas gerais obe-
decem s do contrato de compra de venda.
claro que a ordem urbanstica se funda em fatores de ordem pblica,
que, como regra, no so derrogveis pela vontade de particulares. Mas os
elementos que integram o contedo do consrcio imobilirio se enquadram
perfeitamente no negcio da permuta. Por tal motivo, ser lcito afirmar que
Municpio e proprietrio constituem associao de interesses com o escopo de
permutarem bens, tendo como alvitre a consecuo de projetos urbansticos.
318
3 Ob. e loc. cit.
4 Instituies cit., vol. III, 1963, p. 136.
O momento em que se dar o pagamento ao particular pela transfern-
cia de seu imvel posterior ao da transferncia imobiliria inicial, situao
diversa da que ocorre usualmente com a permuta, em que as transferncias
se processam concomitantemente. Desse modo, o dono do imvel transferido
permanece, durante um perodo, despojado de sua propriedade sem o rece-
bimento da devida contraprestao imobiliria, estendendo-se tal perodo
por todo aquele em que o governo municipal estiver realizando as operaes
de urbanizao ou edificao. Somente com o implemento dessa condio, o
proprietrio ter direito contraprestao.
Quid iuris se o Municpio retardar a entrega das unidades imobilirias ao
proprietrio alienante ou se recusar a entreg-las como pagamento pela rea
transferida? Semelhante situao estampar flagrante ilegalidade. Cabendo
ao Municpio autorizar o estabelecimento do consrcio, competncia a ele
atribuda pelo art. 46, caput, assume, ao mesmo tempo, a obrigao legal de
efetuar o pagamento ao proprietrio do imvel anteriormente transferido, o
que se consuma pela entrega das unidades imobilirias com valor correspon-
dente ao do imvel objeto da prvia transferncia. Por conseguinte, estar
descumprindo obrigao legal o Municpio que retardar a entrega das unida-
des imobilirias ou que se recusar a entreg-las.
Tais situaes refletem indiscutvel ilegalidade e ofendem direito subje-
tivo do proprietrio ao pagamento pelo imvel transferido. Ofendido o direito
subjetivo, tem o proprietrio pretenso de natureza condenatria (ou, para
alguns, mandamental ou determinativa) em face do Municpio, em ordem a
obter a tutela judicial para compelir a entidade municipal inadimplente a
entregar as unidades imobilirias correspondentes ao pagamento devido
pela anterior transferncia do imvel. A pretenso, no entanto, s exigvel
aps o trmino do processo de urbanizao ou edificao, de modo que nesse
momento que pode ser apresentada judicialmente. Antes, estaria ausente
a condio de ao alusiva ao interesse de agir.
O descumprimento da obrigao de pagar pelo Municpio gera, para o
credor (o proprietrio que transferiu seu imvel), o direito tutela especfica,
no sentido de que o interesse do autor consiste na obteno das unidades
imobilirias resultantes da urbanizao ou edificao, que, de resto, equiva-
le ao pagamento pelo imvel transferido ao Municpio. No obstante, se
impossvel for, de algum modo, a consumao da tutela especfica, ter o
autor direito indenizao correspondente ao valor do imvel transferido
bem como aos consectrios decorrentes do inadimplemento e que consistem
nas perdas e danos causados ao titular do direito violado.
FACULDADE DO CONSENTIMENTO O estabelecimento do consrcio imo-
bilirio no pode processar-se motu proprio pelo proprietrio da rea atingida.
A lei exige que tal faculdade seja concedida pelo Poder Pblico municipal.
319
Tendo a qualidade de ato de consentimento estatal, segue-se que nunca
poder ser praticado ex officio pela autoridade municipal, mas, ao contrrio,
como sempre ocorre com tais atos, deve o interessado requerer
Administrao o ato concessivo da implantao do consrcio. Trata-se, pois,
de requisito formal prvio indispensvel validade do ato de deferimento.
Sem a manifestao prvia de interesse por parte do proprietrio, o ato muni-
cipal concessivo no pode ser produzido.
Por outro lado, o teor da lei indica que o ato concessivo do consrcio
constitui atividade discricionria, incumbindo autoridade municipal o juzo
de convenincia e oportunidade para o deferimento ou no do pedido. De
fato, no poderia mesmo ser de outra forma. Poder haver situaes que
aconselhem seja o proprietrio autorizado a instalar o consrcio imobilirio,
mas certamente outras existiro em que o estabelecimento do consrcio
poder gerar gravames inconvenientes ordem urbanstica. Como se trata
de atividade tipicamente administrativa, o administrador que ter a incum-
bncia de analisar tais critrios com vistas melhor deciso a ser tomada.
MOTIVO DA AUTORIZAO O ato administrativo de autorizao para
o estabelecimento do consrcio imobilirio ter, por fundamento, a viabiliza-
o financeira do aproveitamento do imvel, como emana do art. 46 do
Estatuto. Esse dado, pois, configura-se como o elemento motivo do ato.
Tendo o legislador delimitado o elemento atinente justificao da pr-
tica do ato, no pode o administrador fundament-lo com motivo diverso. A
lei pretende que o proprietrio, compelido a proceder ao aproveitamento e
destitudo de disponibilidades financeiras, possa receber os aportes neces-
srios ao cumprimento da obrigao urbanstica, satisfazendo tanto seus
interesses pessoais como os do prprio Municpio responsvel pela execuo
da poltica urbana. O consrcio imobilirio, sendo instrumento que possibili-
ta a alocao de recursos, pode ser a forma de concretizar o aproveitamento
do imvel nos moldes alvitrados pela Prefeitura.
Em conseqncia da fixao em lei do fundamento do ato permissivo,
vedado ser ao administrador municipal autorizar a instalao do consrcio
por razes diversas, como, por exemplo, o favorecimento ao proprietrio, ou
a alguma empresa construtora. Se tal ocorrer, o ato ser invlido por vcio no
motivo, mesmo que este se apresente simulado, devendo ento ser anulado
em virtude de sua desconformidade com a lei.
FORMA DE PAGAMENTO O pagamento devido pelo Municpio ao pro-
prietrio dever ser efetuado atravs de unidades imobilirias devidamente
urbanizadas ou edificadas, como est no art. 46, 1
o
.
A expresso no texto significa que a obrigao do Municpio a de
entregar ao proprietrio permutante imveis que constituam unidades defini-
320
das quanto a suas caractersticas, todas resultantes do processo urbanstico
levado a cabo pelo governo municipal. Tais bens imveis devero apresentar
todas as condies jurdicas necessrias para que se efetue seu registro no
cartrio imobilirio. A regularizao dos bens para habilit-los ao registro
incumbir ao Municpio, estivesse, ou no, regularizado o imvel anterior-
mente transferido. O mesmo no se passa com as despesas com a regulari-
zao: tratando-se de permuta, que reflete interesses comuns das partes,
deve cada permutante arcar com a metade das despesas, obrigao, alis,
ressalvada, como vimos, no art. 533, do Cdigo Civil, podendo, porm, as par-
tes pactuar de modo diverso.
A lei alude a que o pagamento seja efetuado pela entrega de unidades
imobilirias urbanizadas ou edificadas. evidente que, pelo teor do disposi-
tivo, os imveis a serem entregues pelo Municpio devem resultar de proces-
so de urbanizao ou de edificao. Um no implica necessariamente o outro,
mas ambos podem ocorrer concomitantemente: o caso em que determina-
da edificao realizada pelo governo municipal tenha ao mesmo tempo fins
urbansticos.
No caso de parcelamento compulsrio, pode o Municpio ter interesse
apenas em realinhar reas para observar determinado projeto urbanstico;
nessa hiptese, pode certa rea de maior extenso, por exemplo, servir para
a abertura de rua ou avenida, e a rea remanescente ser parcelada para obje-
tivos traados no plano diretor. O pagamento, ento, ser feito atravs de
algumas (ou todas) unidades imobilirias urbanizadas, eis que resultantes de
processo de urbanizao sofrido pela rea indivisa.
De outro lado, possvel que o projeto urbanstico reclame a realizao
de edificaes em terrenos inedificados ou subutilizados. Normalmente, tal
hiptese ocorre em centros urbanos em regime de expanso e desenvolvimen-
to, em relao aos quais o Municpio tem interesse em elevar o nmero de
construes, visando ao fomento do comrcio, indstria ou qualquer outra ati-
vidade prevista no plano diretor. No tendo o proprietrio do terreno recursos
para cumprir a obrigao de edificar, pode valer-se do consrcio a fim de que
o governo municipal d curso ao projeto e, depois da edificao, entregue ao
proprietrio algumas salas, boxes, partes de construo etc. Esta situao
que rende ensejo ao pagamento por unidades imobilirias edificadas.
VALOR DO PAGAMENTO A questo relativa ao valor das unidades que
serviro de pagamento a ser efetuado pelo Municpio est disciplinada no art.
46, 2
o
, do Estatuto. O dispositivo anuncia: O valor das unidades imobilirias
a serem entregues ao proprietrio ser correspondente ao valor do imvel antes
da execuo das obras, observado o disposto no 2
o
do art. 8
o
desta Lei.
De plano se pode constatar que o dispositivo admite que os imveis em
jogo no consrcio imobilirio tm dois valores: um antes das obras e outro
321
depois delas. Qual a razo dessa duplicidade de valores? que, antes das
obras de urbanizao e edificao levadas a efeito pelo governo municipal, o
imvel tinha inevitvel depreciao em relao ao valor a ele atribudo depois
das obras. Em outras palavras, foi em virtude da ao urbanstica do
Municpio que o imvel do proprietrio sofreu valorizao.
Exatamente porque o imvel no teria o mesmo valor se no se tivesse
efetivado a urbanizao ou edificao que a obrigao de pagamento a ser
efetuado pelo Municpio corresponder ao valor que o imvel tinha antes da
ao urbanstica. A ratio legis reside no equilbrio entre os interesses em
jogo: nem, de um lado, o proprietrio ser prejudicado quanto ao preo (que
ser, na verdade, o que correspondia realmente ao imvel no fossem as
obras), nem, de outro, se locupletar da valorizao do imvel em razo das
obras executadas pelo Municpio. Assim, o preo a ser pago pelo ente muni-
cipal ser aquele equivalente ao imvel antes das obras urbansticas.
Qual ser a base de clculo para a fixao do valor do imvel antes das
obras? O art. 46, 2
o
, faz remisso ao art. 8
o
, 2
o
, do mesmo Estatuto, que
estabelece os critrios de fixao do valor real da indenizao no caso da
desapropriao urbanstica sancionatria. A remisso indica que, para a ava-
liao do preo a ser pago ao proprietrio, devero ser observados os mes-
mos critrios no caso do consrcio imobilirio.
Conforme j anotamos, o clculo estabelecido no art. 8
o
, 2
o
, para o
pagamento da indenizao na hiptese da referida desapropriao, obedece
a dois critrios: 1
o
) o valor indenizatrio deve corresponder ao valor da base
de clculo do IPTU, descontado o que tiver sido incorporado em decorrncia
de obras executadas pelo Poder Pblico na rea em que se situar o imvel,
aps a notificao do proprietrio para cumprir a obrigao urbanstica; 2
o
)
no podero ser contabilizadas expectativas de ganhos, lucros cessantes e
juros compensatrios.
A idia do equilbrio no que toca ao valor a ser pago ao proprietrio
esbarra apenas num ponto: o valor da base de clculo do IPTU. Como regra,
o denominado valor venal do imvel, considerado, por presuno, o valor de
venda no mercado imobilirio, fixado pelos rgos municipais em montan-
te inferior ao do mercado, e isso porque nem sempre so eficazes os critrios
que conduzem atualizao do valor. Se, por um lado, o fato agrada ao pro-
prietrio, visto que a alquota do IPTU incidente sobre o valor venal redunda-
r em imposto de valor mais baixo do que seria se a base de clculo fosse
mais elevada, por outro o prejudica, quando a lei estabelece que tal valor o
que servir de base para algum tipo de pagamento ou indenizao.
Tem-se, portanto, que pagamentos ou indenizaes baseados no valor
que serve de base de clculo para o IPTU podero, como regra, ser bem
menos compensadores do que o preo do imvel no mercado imobilirio nor-
mal. s vezes, tal importncia espelhar verdadeira punio.
322
Se verdade que, no caso da desapropriao urbanstica sancionatria,
a providncia retrata efetivamente um tipo de punio, porque resultante da
recalcitrncia do proprietrio em atender obrigao urbanstica, no caso do
consrcio imobilirio inexiste qualquer rano punitivo, revelando-se mesmo
atravs dele, como dissemos, verdadeiro acerto entre o Municpio e o proprie-
trio. Desse modo, o clculo da indenizao naquela hiptese calcado no
valor que serve de base para o IPTU revela-se justificvel, mas o mesmo no
se pode dizer, em nossa viso, em relao ao valor correspondente ao paga-
mento das unidades imobilirias no caso de consrcio.
Na medida em que no h desiderato sancionatrio nesse instrumento,
deveria a norma legal exigir que, antes de ser autorizado e implementado o
consrcio imobilirio, fosse o imvel previamente avaliado pelo rgo compe-
tente do Municpio, que, para tanto, deveria considerar o preo do mercado
imobilirio em geral, inclusive aquele sugerido por bolsas locais de avaliao
imobiliria. Somente aps ter-se fixado a avaliao que poderiam ser inicia-
das e executadas as obras que afetassem o imvel. Na avaliao prvia, j
seria anunciado o preo total devido pelo Municpio no momento em que
tivesse que cumprir sua obrigao para com o proprietrio. Seja apenas uma
unidade imobiliria, sejam vrias, o preo total dos imveis a serem entre-
gues ao proprietrio pelo Municpio, a ttulo de pagamento, deveria corres-
ponder ao fixado na avaliao prvia.
Se surgisse dvida sobre o valor fixado nessa avaliao seria possvel ao
proprietrio impugnar o resultado da avaliao levada a cabo pelo rgo
municipal. Afinal, o ato administrativo conclusivo da avaliao poderia estar
eivado de vcio de legalidade, ou porque os avaliadores atuaram erroneamen-
te na tcnica exigvel para a avaliao, ou porque poderia ter ocorrido vcio
oriundo de conduta dolosa, como, por exemplo, o desvio de finalidade.
claro que a nica forma de desvio de finalidade passvel de questiona-
mento pelo proprietrio seria a que estampasse conduta de animosidade ou
de perseguio pessoal: a avaliao, certamente, seria concluda com a fixa-
o de valor inferior ao normalmente praticado nas condies regulares do
mercado imobilirio. Mas preciso consignar que se o desvio, no processo de
avaliao, conduzisse fixao de preo superior ao valor de mercado do
imvel, beneficiando indevidamente o proprietrio, a ilegalidade seria a
mesma e poderia ser decretada pela prpria autoridade municipal ou na via
judicial. A nica diferena estaria no fato de que, nessa ltima hiptese, no
haveria interesse do proprietrio no que tange impugnao do valor resul-
tante da avaliao.
oportuno, entretanto, anotar que se a avaliao fosse processada de
modo regular pelo rgo municipal e o proprietrio no concordasse com o
valor fixado ( usual que proprietrios superestimem as coisas sob seu dom-
nio), poderia ele impugn-lo na via administrativa, solicitando a elevao do
323
valor, mas ao Municpio no seria cominada a obrigao de atend-la. Em
semelhante situao, no haveria outra alternativa: ou o proprietrio desisti-
ria do consrcio imobilirio (e, pois, continuaria com a obrigao urbanstica
imposta pelo Municpio), ou teria que conformar-se com o preo fixado no ato
de avaliao.
Trata-se, bvio, de disciplina sugerida de lege ferenda, mas que, ao
menos, compatibilizaria a forma de pagamento com a verdadeira natureza do
consrcio imobilirio, da qual est distante qualquer inteno penalizadora.
2. Tributos e Tarifas (art. 47)
O art. 47 do Estatuto tem inegvel alcance social. Diz o artigo: Os tribu-
tos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas relativas a servios pblicos
urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social.
Cuida-se de importante instrumento de poltica urbana. A cidade com-
posta de vrios setores, muitos deles bastante diferenciados entre si e volta-
dos a finalidades inteiramente diversas. Quer dizer: absolutamente ineg-
vel a existncia de realidades com lineamentos diferentes na cidade.
O que o dispositivo em foco pretende corrigir, atravs de tributos e
tarifas, eventuais distores ou injustias sociais em segmentos diferencia-
dos de moradores e usurios permanentes da cidade. Assim, deve ser avalia-
do pelo Municpio e pelos prestadores de servios urbanos o interesse social
de que se revestem propriedades e referidos servios, a fim de que as conclu-
ses possam conduzir fixao de tributos e tarifas de modo diferenciado.
No se cuida, por conseguinte, de instrumentos para simplesmente abaste-
cer os cofres pblicos, e sim de mecanismos que visam criao e preserva-
o de justia social.
5
Na questo dos tributos, por exemplo, o principal a ser considerado , sem
dvida, o IPTU. Como seu fato gerador a propriedade urbana em si, urge con-
siderar vrios fatores em relao a ela, como a zona em que se situa; o dever
de conservao por parte de proprietrios (tombamento); o valor de mercado;
os fins industriais ou comerciais dos imveis e outros dessa natureza.
Idntica situao atinge as tarifas dos servios urbanos. Exemplo bem
elucidativo o relativo ao servio de transporte urbano da populao. A pol-
tica tarifria, implementada pelo governo municipal (e tambm pelos gover-
nos federal e estadual), precisa levar em conta a natureza dos segmentos
sociais a que dispensa atendimento. Por conseguinte, a tarifa a ser fixada
para atendimento de populaes de baixa renda, para exemplificar, precisa
ser compatvel, em termos de modicidade, com o perfil de semelhantes usu-
324
5 como acertadamente adverte CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade
Comentado cit., p. 87).
rios, devendo-se manter esse mesmo nvel de equilbrio quando se tratar de
servios prestados s classes mais abastadas da populao.
Atualmente, alis, muito se tem discutido sobre a tarifa social, em ordem
a indicar que, para reduzir as desigualdades sociais, preciso que pessoas
em melhor situao financeira contribuam mais para o custo do servio, de
modo a possibilitar a reduo dos nus para os menos aquinhoados social-
mente. Quando se trata de concesso ou permisso de servios pblicos, que
se configuram como contratos administrativos, o Poder concedente deve j
ao momento em que divulga o edital de licitao considerar a diferenciao
de tarifas e o uso por categorias especficas da sociedade, como estudantes,
idosos, alguns servidores pblicos etc. Se o contrato j tiver sido celebrado
sem que a tarifa oferecida consiga cobrir tais custos, somente poder haver
reduo de tarifa se o concedente fornecer ao concessionrio fontes de cus-
teio que visem recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato.
A expresso interesse social, contemplada no dispositivo, deve ser inter-
pretada no sentido de que espelha justia social, exigindo-se tratamento
diverso para os setores desiguais da coletividade. Como se sabe, a isonomia
no apenas a identidade de tratamento aos iguais, mas tambm a desigual-
dade de postura social ante os desiguais.
Em que pese a coercitividade transmitida pelo art. 47, a norma deman-
dar implementao por leis especficas e regulamentos administrativos.
Sem estes, resultar incua e despida de efetividade, dotada de mera abstra-
o sem resultado social. A medida mais eficaz para a real aplicabilidade da
norma consiste na conscientizao das autoridades municipais dedicadas
poltica urbana, bem como dos respectivos legisladores, de forma que pos-
sam ser mobilizados pela efetiva sensibilidade de dar consecuo ao objeti-
vo do preceito e perseguir, com denodo, a aproximao dos socialmente anta-
gnicos. Nenhuma outra medida nem mesmo a via judicial poder ser to
eficaz para que se possa ver atendido o preceito em foco.
3. Programas e Projetos Habitacionais e Concesso de Direito
Real de Uso de Imvel Pblico (art. 48)
INTERESSE SOCIAL DE PROJETOS HABITACIONAIS O art. 48 do Esta-
tuto cuida dos programas e projetos habitacionais de interesse social, desen-
volvidos por pessoas ou rgos administrativos especificamente voltados
para essa atividade. E insere, como instrumento dessa poltica, a celebrao
de negcio jurdico de direito pblico os contratos de concesso de direito
real de uso de imveis pblicos.
Mais uma vez nos defrontamos com a expresso interesse social, desta
feita como qualificativo dos programas e projetos habitacionais. Conquanto a
expresso tenha carter polissmico, caracterizando-se como conceito jurdi-
325
co indeterminado, necessrio se torna perscrutar a idia transmitida pelo
legislador.
O direito habitao est includo entre os direitos sociais (art. 6
o
, CF),
mas pouco tem sido feito pelo Poder Pblico para assegur-lo. Os altos ndi-
ces de pobreza e a carncia de recursos so dados que dificultam, quando
no obstruem, o exerccio do direito moradia. Avulta que as tentativas leva-
das a efeito em certos momentos do processo histrico brasileiro redundaram
em rematado fracasso na execuo de uma adequada poltica habitacional.
De acordo com o art. 2
o
, I, do Estatuto, entre as diretrizes gerais de pol-
tica urbana se inclui o direito a cidades sustentveis, direito esse do qual, por
sua vez, afloram outros direitos, como o direito moradia, ao saneamento
ambiental, infra-estrutura urbana, ao transporte etc. Pode-se constatar,
assim, que o direito habitao, como direito que , integra um direito mais
amplo, cuja conformao alcana a cidade num todo, exigindo-se que seu
desenvolvimento seja sustentvel, assim considerado, como j tivemos a
oportunidade de ressaltar, aquele no qual estejam balanceados os interesses
sociais e econmicos. Na verdade, inexiste sustentabilidade do desenvolvi-
mento da cidade se os governos no atentam para os graves problemas
sociais que assolam os mais diversos rinces do pas.
O direito habitao, portanto, um indicativo da necessidade da ela-
borao e implementao de programas e projetos habitacionais de interes-
se social. Aqui e ali se encontram planos de construo de moradias para
populaes de baixa renda. So, porm, episdicos e eventuais. Falta um real
planejamento governamental para que se elimine, ou ao menos se atenue,
to grave expresso de desigualdade social. De qualquer forma, a lei est a
abrindo tal oportunidade.
verdade que programas habitacionais de interesse social no se cin-
gem construo ou reforma de moradias das classes menos favorecidas da
comunidade. Mas, se isso verdade, no menos verdadeiro o fato de que
esse o grande interesse social que pode mobilizar a elaborao e implemen-
tao de semelhantes projetos.
Contudo, possvel admitir que haja outros aspectos de interesse social
que possam justificar tais projetos. Um deles o de alterao do uso do solo
em que o Municpio deseja incrementar atividade diversa da que existe em
determinada zona. Outro o da construo para fins industriais ou comer-
ciais, com a formao de distritos prprios para tais atividades, freqente-
mente geradoras de divisas para os governos municipais.
Enfim, poder-se- dizer que, em sentido amplo, o programa ou projeto
habitacional de interesse social quando atender s demandas existentes na
cidade e aos interesses primordiais dos muncipes, sempre alvitrando seu
bem-estar e melhor qualidade de vida.
326
RGOS COM ATUAO ESPECFICA O Estatuto no abriu espao
para que qualquer entidade responsvel por semelhantes programas e proje-
tos pudesse empregar o instrumento da concesso de direito real de uso.
Referindo-se a rgos ou entidades da Administrao Pblica com atua-
o especfica nessa rea, o legislador pretendeu destinar aquele instrumen-
to apenas para projetos e programas por eles elaborados e implementados e,
assim mesmo, quando seu objetivo institucional bsico seja esse tipo de ati-
vidade. Para tanto, as atribuies e os fins do rgo ou da entidade devero
estar previstos em lei. Em relao a ambos, a exigncia de lei tem sede cons-
titucional: para os rgos pblicos, o art. 48, X, da CF; para as pessoas da
Administrao Indireta, o art. 37, XIX e XX, da CF.
O dispositivo, porm, merece algumas observaes.
De imediato, seria de indagar-se: que so rgos e entidades da
Administrao Pblica? Para responder a essa indagao, preciso recordar,
primeiramente, que a Administrao Pblica se divide em dois grandes seg-
mentos: a Administrao Direta e a Administrao Indireta. A primeira, como
se sabe, executa as atividades pblicas em carter centralizado, ao passo
que a segunda atua descentralizadamente. A Administrao Direta o con-
junto de rgos que compem uma pessoa federativa (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios). J a Administrao Indireta composta de
pessoas jurdicas vinculadas respectiva Administrao Direta, sendo inte-
gradas pelas seguintes categorias: autarquias, fundaes pblicas, empre-
sas pblicas e sociedades de economia mista.
6
Desse modo, o dispositivo deve ser interpretado no sentido de que os
programas e projetos habitacionais podem estar a cargo no somente de
rgos da Administrao Direta de alguma das pessoas federativas, como, por
exemplo, Secretarias Estaduais ou Municipais, Ministrios ou algum de seus
rgos internos (na esfera federal), como tambm podem constituir objetivos
institucionais de pessoas integrantes da respectiva Administrao Indireta,
essas normalmente denominadas de entidades, como ocorre no texto legal.
Mas ainda aqui se torna necessrio um esclarecimento. Em nosso enten-
der, no so todas as entidades da Administrao Indireta as destinatrias
do dispositivo, mas exclusivamente as pessoas de direito pblico, como o
caso das autarquias e fundaes governamentais de direito pblico (ou fun-
daes autrquicas). A razo consiste em que a norma prev a celebrao de
concesso de direito real de uso de imveis pblicos, e s podem ser proprie-
trias desse tipo de imveis as pessoas de direito pblico, como, alis, est
claro no art. 98 do vigente Cdigo Civil. Assim, cuida-se de instrumento es-
pecfico de direito pblico, no aplicvel s pessoas privadas da Adminis-
327
6 a velha, mas ainda vigente, organizao instituda pelo Decreto-lei n
o
200/67 (art. 5
o
).
trao Indireta, hiptese das sociedades de economia mista e empresas
pblicas, entidades cujo patrimnio composto por bens privados.
7
Na verdade, a funo de preparo e implementao de programas habita-
cionais atividade estatal tpica, despida de qualquer cunho empresarial e,
por isso, inadequada para constituir objetivo institucional dessas entidades,
usualmente dedicadas a atividades empresariais ou prestao de servios
pblicos superavitrios. Mas ainda que, para argumentar, se possa admitir
que alguma delas tenha tal finalidade, no poder ser, como regra, utilizada
a concesso de direito real de uso de imveis pblicos, devendo socorrer-se
de instrumentos de direito privado para outorgar apenas o direito de uso de
seus imveis.
8
O que juridicamente vivel que a Administrao Direta ins-
titua uma dessas entidades para gerir seus bens e analisar as hipteses de
utilizao de imveis; todavia, embora possvel a concesso do uso por ser
pblico o imvel, dever figurar no contrato a prpria pessoa de direito pbli-
co ou a pessoa privada gestora, mas neste caso por delegao daquela.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO O instrumento previsto no art.
48 do Estatuto para operacionalizar projetos e programas habitacionais foi a
concesso de direito real de uso de bens pblicos, negcio jurdico de direi-
to pblico de que so partes o Poder Pblico, de um lado, e o administrado,
de outro. O instituto destina-se ao uso de qualquer tipo de bem, mvel ou
imvel, mas como no caso em foco a utilizao ser sobre terrenos ou edifica-
es, a lei empregou a denominao concesso de direito real de uso de
imveis pblicos. Cuida-se, no entanto, do mesmo tipo de ajuste.
Conforme denuncia a nomenclatura, a concesso de direito real de uso
destina-se a permitir que particular faa uso de rea ou de edificao pbli-
ca. Na verdade, o mesmo objeto do contrato de concesso de uso de bem
pblico, com a diferena de que naquela o Poder Pblico outorga ao usurio
direito real, ao passo que nesta ltima se estabelece mera relao de direito
pessoal. Semelhante diferena que propicia maior garantia para o adminis-
trado que ajusta a concesso de direito real de uso, outorga que, naturalmen-
te, assumir maior carter de permanncia do que a mera concesso de uso.
A concesso de direito real de uso de terrenos pblicos ou particulares(a
expresso legal foi a de terrenos pblicos e no a de bens pblicos) foi insti-
tuda pelo Decreto-lei n
o
271, de 28.02.67, que disps sobre loteamento urba-
no e responsabilidade do loteador.
9
O instrumento, como se pode observar
328
7 Com maior detalhamento, vide o que dissemos sobre o assunto em nosso Manual cit., pp. 1.032-1.034.
8 O Cdigo Civil vigente incluiu, entre os direitos reais, o direito de superfcie, previsto nos arts.
1.369 a 1.377, cujo lineamento jurdico guarda alguma similitude com o negcio da concesso de
direito real de uso de bens pblicos.
9 Sobre o instituto, consulte-se nosso Manual de Direito Administrativo cit, pp. 1.031-6); DIGE-
NES GASPARINI (Direito Administrativo cit., p. 506; HELY LOPES MEIRELLES (Direito Admi-
nistrativo Brasileiro cit., pp. 1.032-1.034).
pela sua terminologia, no teve carter eminentemente pblico, visto ser
admitido tambm para o uso de terrenos particulares. Tanto assim que o C-
digo Civil passou a contemplar expressamente o instituto no rol dos direitos
reais (art. 1.225, inc. XII).
10
De qualquer modo, o regime jurdico adotado na
lei reguladora tinha carga de incidncia tanto para os negcios de direito
pblico quanto para os de direito privado. Logicamente, incidindo o uso
sobre terrenos pblicos, necessrio se tornaria procedimento administrativo
prvio, formal e especfico para indicar as reas objeto da concesso e as con-
dies especiais de utilizao.
11
O instituto da concesso de direito real, cuja natureza a de contrato
administrativo, rende ensejo instituio de direito real resolvel em favor do
concessionrio, evidenciando-se a inteno do legislador de advertir o conces-
sionrio de que tal direito real de uso no teria carter perptuo, mas que, ao
contrrio, poderia ser extinto em virtude de fato superveniente descrito na pr-
pria lei. admitido o ajuste da concesso tanto de modo gratuito como remu-
nerado, podendo ser fixado por tempo certo ou indeterminado. A finalidade do
negcio integra a substncia do instituto, porquanto o concessionrio s pode
utilizar o imvel com o objetivo de urbanizao, industrializao, edificao,
cultivo da terra ou outra utilizao de interesse social. Neste ltimo objetivo se
enquadra a concesso de uso que est contemplada no art. 48 do Estatuto: o
dispositivo, como vimos, alude a programas e projetos de interesse social.
A formalizao desse tipo de concesso se processa por instrumento
pblico ou particular, ou por simples termo administrativo, devendo o ttulo
ser inscrito e, se for o caso, cancelada a concesso em livro especial do car-
trio imobilirio.
12
A Lei n
o
6.015/73, alis, que dispe sobre os registros
pblicos, passou a contemplar expressamente o registro da concesso de
direito real de uso.
13
Diz o Estatuto (art. 48, I) que os contratos de concesso de direito real
de uso de bem imvel tero, para todos os fins de direito, carter de escritu-
ra pblica, no sendo aplicado o disposto no art. 134, II, do antigo Cdigo
Civil. Esse dispositivo considerava da substncia do ato a escritura pblica
nos pactos antenupciais e adoes (inciso I) e nos contratos constitutivos ou
translativos de direitos reais sobre imveis de valor superior a Cr$ 50.000,00
(cinqenta mil cruzeiros) R$ 50,00 (cinqenta reais) na moeda atual exce-
tuado o penhor agrcola (inciso II).
O vigente Cdigo Civil, regulando a matria, passou a dispor no art. 108:
No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos
329
10 Alterao introduzida pela Lei n
o
11.481, de 31.05.2007.
11 Art. 7
o
.
12 Art. 7
o
, 1
o
, D.L. 271.
13 Art. 167, I, n
o
40, sendo que este item foi acrescentado pela M. P. n
o
2.220, de 04.09.2001.
negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou
renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior
salrio mnimo vigente no Pas.
Com a alterao processada no Cdigo Civil vigente, o art. 48, I, do
Estatuto, resultou superado, sendo vlido o contrato de concesso de direito
real mesmo que instrumentalizado por outra forma que no a de escritura
pblica, como o caso, por exemplo, dos instrumentos privados ou, o que
comum no mbito da Administrao, a formalizao atravs de termos admi-
nistrativos. Com o atual sistema, ento, se a contratao concessional for
celebrada por termo administrativo, ter este o mesmo valor jurdico que
teria se o fosse por escritura pblica, e isso porque a hiptese se insere nas
disposies legais em contrrio, conforme autoriza o citado art. 108 do Cdigo
Civil. Para concluir, bom lembrar que a questo da forma de tais contratos
continua regulada pelo art. 7
o
, 1
o
, do Decreto-lei 271, que, como foi visto,
admite a diversidade de tipos para sua formalizao.
Efeito do dispositivo anterior o que consta do art. 48, II: os contratos
de concesso de direito real constituiro ttulo de aceitao obrigatria em
garantia de contratos de financiamentos habitacionais. Aqui a inteno do
legislador foi a de impedir que concessionrios do direito real de uso sejam
discriminados e prejudicados em relao queles que sejam titulares do
domnio. H entidades do setor pblico e privado que, considerando frgil a
concesso de uso, a rejeitam como negcio de garantia para financiamentos.
Tal no mais pode ocorrer quando se tratar da concesso em foco: os titula-
res do direito de uso decorrente da concesso devero ter o mesmo tratamen-
to dispensado aos titulares do domnio para a obteno de financiamentos
habitacionais. o caso, v.g., em que o concessionrio solicita financiamento
para reforma do imvel que habita: seu ttulo dever ter o mesmo valor que
uma escritura de compra e venda de bem imvel.
As demais regras previstas no Decreto-lei n
o
271/67 continuam aplic-
veis no que toca s concesses de direito real ora em comento.
O registro do contrato de concesso permite que o concessionrio usu-
frua plenamente o imvel, cabendo-lhe destin-lo ao fim estabelecido no con-
trato. Ao mesmo tempo, passam a ser de sua incumbncia os encargos civis,
administrativos e tributrios que venham a incidir sobre o imvel e suas ren-
das eventuais.
14
Como a concesso estampa negcio jurdico no qual esto pactuados
direitos e obrigaes para concedente e concessionrio, estabelece, ainda, o
referido diploma que o desvio da finalidade alvitrada no contrato, perpetrada
pelo concessionrio, acarreta a resoluo do contrato. O mesmo suceder se
14 Art. 7
o
, 2
o
, D.L. 271.
330
infringir clusula contratual que preveja tal efeito resolutrio. Visto que a
resoluo deriva de conduta culposa por parte do concessionrio, perder
este as benfeitorias de qualquer natureza que tiver agregado ao imvel.
15
O
efeito resolutrio previsto na lei disciplinadora decorre, como fcil verificar,
de conduta culposa do concessionrio, seja porque no obedeceu finalida-
de da concesso, seja porque descumpriu outra clusula da avena que pro-
vocava a resoluo do contrato. A posio do Poder concedente diante da
culpa do concessionrio, outrossim, reflete atividade vinculada, dado que lhe
vedado coonestar infraes do concessionrio que ele prprio considerou
suficientemente graves para gerar a extino contratual.
Por fim, incide sobre esse tipo de concesso o direito de transferir o uso
por ato inter vivos, ou por sucesso legtima ou testamentria, como ocorre
com os direitos reais sobre coisa alheia em geral.
16
O cessionrio do uso, ou
o sucessor legtimo ou testamentrio, passar a ser o novo concessionrio do
direito real de uso, incumbindo-lhe todos os direitos e obrigaes atribudos
ao antigo concessionrio. Somente no haver transferibilidade se o contra-
to expressamente o proibir; nesse caso, se o concessionrio transferir o uso a
terceiro, o ajuste ser ilcito e sujeito invalidao, caracterizando-se como
ineficaz em relao ao concedente. Ainda nessa hiptese, o falecimento
extinguir a concesso. Pode suceder, tambm, que a transferibilidade este-
ja condicionada anuncia do concedente; estando pactuada clusula em tal
sentido, o consentimento estatal funcionar como conditio sine qua para que
o direito real de uso seja repassado a terceiro.
CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSO ESPECIAL PARA
FINS DE MORADIA A concesso de direito real de uso de imvel pblico,
que ora estamos comentando, guarda algumas semelhanas com o instituto
da concesso especial para fins de moradia, criado e disciplinado pela
Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001.
O ncleo bsico de tais institutos reside no uso de bem imvel por parti-
culares, qualificados como concessionrios. Ambos, da mesma forma, se carac-
terizam como institutos de carter urbanstico, prestando-se naturalmente
execuo de estratgias especiais de poltica urbana, principalmente as rela-
cionadas poltica habitacional, mas no somente estas. Podero ser atendi-
das outras finalidades urbansticas pela outorga do uso de imveis pblicos.
Mas, em que pesem os pontos comuns, possuem eles fisionomia jurdi-
ca com linhas diferenciadas. Sobre a diferena, j deixamos consignado sobre
a concesso de uso especial para fins de moradia: A concesso em foco,
331
15 Art. 7
o
, 3
o
, D.L. 271.
16 A transferibilidade est prevista no art. 7
o
, 4
o
, do D.L. 271.
porm, distingue-se da concesso de direito real de uso prevista no Decreto-lei
n
o
271/67 pela circunstncia de que ela conferida para a finalidade exclusiva
de moradia, o que no ocorre nesta ltima, em que h outras finalidades do uso,
como visto anteriormente.
17
H, da mesma forma, outro aspecto relevante que nos parece oportuno
assinalar. A concesso de direito real de uso de imvel pblico, como emana
do Decreto-lei 271/67 e do art. 48, do Estatuto, tem a natureza jurdica de con-
trato administrativo, mas a concesso de uso especial para fins de moradia
no recebeu a mesma qualificao jurdica.
Sobre essa questo, averbamos: Outro aspecto que nos parece relevante
no tema diz respeito natureza jurdica do instituto no que concerne forma
jurdica de que se reveste. Ao exame do regime jurdico desse tipo de conces-
ses, que tem lineamentos singulares, est claro que o legislador atribuiu
Administrao atividade vinculada para o fim de reconhecer ao ocupante o direi-
to subjetivo concesso para moradia, desde que cumpridos os requisitos
legais. Quer dizer: cumprido o suporte ftico do direito pelo ocupante, outra
conduta no se espera da Administrao, seno a de outorgar a concesso. A
lei no lhe outorgou qualquer margem de liberdade para decidir sobre a outor-
ga ou no da concesso. Ora, justamente por isso que a concesso de uso
especial para fins de moradia s pode ostentar a natureza jurdica de ato admi-
nistrativo vinculado, e no de contrato administrativo, como poderia parecer
primeira vista em razo do que sucede nas demais formas de concesso.
18
Semelhantes elementos, em nosso entender, delimitam com preciso a
peculiaridade de cada um dos referidos instrumentos.
A concesso especial para fins de moradia ser examinada adiante no
captulo prprio, relativo Medida Provisria n
o
2.220/2001.
19
4. Diretrizes de Empreendimentos Urbansticos (art. 49)
PRAZO O Estatuto, no art. 49, apresenta-se com esdrxulo delineamen-
to. No dispositivo ficou estabelecido o prazo de noventa dias, a partir da
entrada em vigor da lei no caso 11.07.2001, data da publicao no Dirio
Oficial da Unio para que Estados e Municpios fixassem prazos, por lei,
para a expedio de diretrizes de empreendimentos urbansticos, aprovao
de projetos de parcelamento e de edificao, realizao de vistorias e expe-
dio de termo de verificao e concluso de obras.
332
17 Nosso Manual cit., p. 1.036.
18 Ob. cit., p. 1.036.
19 Vide Captulo XVIII.
Em outras palavras, a lei federal assinou prazo para que Estados e
Municpios editassem lei para a fixao de outro prazo, o que um fato no
mnimo inusitado.
Em nosso entender, porm, o dispositivo padece de inconstitucionalida-
de por afrontar a autonomia de Estados e Municpios, assegurada no art. 18
da vigente Constituio. De fato, no poderia a lei federal assinar prazo para
um facere por parte dos entes estaduais e municipais, na medida em que a
providncia de fixar prazos privativa de cada um deles. A competncia dis-
pensada lei federal para traar normas gerais de desenvolvimento e polti-
ca urbana no tem o condo de admitir a fixao de prazos para a organiza-
o urbanstica dos demais entes federativos. A lei geral, claro, instituiu
vrios instrumentos que podem favorecer essas unidades, mas, embora
tenham elas que adequar-se futuramente a todas as diretrizes, no h supor-
te de legitimidade na determinao de prazo para faz-lo.
20
A norma, alm de tudo, ficou capenga e sem condies de aplicao.
Pelo teor do dispositivo, possvel, em tese, que um Municpio no tenha
observado o seu prazo para editar a lei que fixasse prazo para as sobreditas
providncias, mas a tenha editado pouco tempo depois, fixando prazo certo
(por exemplo: um ano). Em compensao, outro Municpio poder, dentro do
prazo fixado na lei federal (90 dias), ter editado lei estabelecendo para si
mesmo prazo bem longo por exemplo o de dez anos. Comparando tais hip-
teses, chegar-se- concluso de que o primeiro Municpio, embora tendo
descumprido o prazo do Estatuto, poder ser muito mais gil e mais eficien-
te, sob o aspecto urbano, que seu congnere, j que as diretrizes e providn-
cias urbansticas podero ser adotadas em menor lapso de tempo.
Parece, pois, que o legislador foi infeliz ao estabelecer essa norma.
SANO No pargrafo nico do mesmo art. 49, o legislador, ao que
parece, pretendeu estabelecer a sano pelo descumprimento do prazo fixa-
do no caput. Reza o dispositivo que, no sendo cumprida a determinao do
caput, ficaria estabelecido o prazo (novo prazo!) de sessenta dias para a rea-
lizao de cada um dos referidos atos administrativos, completando-se o
perodo com a orao: ...que valer at que os Estados e Municpios dispo-
nham em lei de forma diversa.
Realmente a norma de difcil compreenso. O que valer at que
Estados e Municpios tenham as suas leis? O prazo de sessenta dias, ou cada
333
20 No mesmo sentido, LUCIA VALLE FIGUEIREDO, que invoca o fundamento de que a norma no
se inclui dentre as normas gerais de direito urbanstico e, portanto, no sero da competncia
da Unio (art. 24, I e 1
o
, CF). Alm do mais, a norma representaria interferncia indevida da
Unio em matria de processo administrativo, sendo esta da competncia de cada ente federa-
tivo interessado (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 355; org. Adilson Abreu
Dallari e Srgio Ferraz).
um dos referidos atos? Um esforo de interpretao parece levar concluso
de que cada um dos atos que valer at o advento das leis. Mas, se esse foi
o escopo da lei, mais que evidente que no poderia ser de outra maneira...
Se no futuro o ente federativo pode editar lei sobre aquelas providncias,
logicamente os atos que forem realizados at a edio da lei tero mesmo que
valer... Com efeito, no haveria outra alternativa.
A nica idia que se pode extrair do dispositivo a de que, mesmo sem
a lei a ser editada nos noventa dias do prazo previsto no caput, Estados e
Municpios deveriam, dentro de sessenta dias aps o fim daquele prazo, pra-
ticar aqueles atos l referidos a expedio de diretrizes de empreendimen-
tos urbansticos, aprovao de projetos de parcelamento e de edificao, rea-
lizao de vistorias e expedio de termo de verificao e concluso de obras.
Ocorre que, se foi essa a inteno do legislador, fica a impresso de que,
ultrapassado o prazo de 60 dias para a prtica dos referidos atos, no mais
poderiam faz-lo os Estados e os Municpios. Isso como fcil inferir soa-
ria rematado absurdo.
Alm disso, o dispositivo incorre em inconstitucionalidade, porque, tal
como o caput, tambm fixa prazo para atividades a serem desenvolvidas
pelos demais entes federativos. Trata-se insistimos de matria de sua
exclusiva competncia, de modo que a cada um deles cabe definir o prazo em
que sero adotadas as mencionadas providncias. certo que o melhor seria
que logo fossem adotadas, mas inexiste qualquer mandamento constitucio-
nal que tenha o objetivo de compeli-los quele fim.
A melanclica concluso a que se pode chegar a de que o art. 49 e seu
pargrafo nico no disseram realmente ao que vieram...
5. Prazo para a Elaborao do Plano Diretor (art. 50)
OBRIGATORIEDADE DE ELABORAO Dispunha primitivamente o art.
50 do Estatuto: Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista
nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado na
data de entrada em vigor desta Lei, devero aprov-lo no prazo de cinco anos.
Cuidava-se de nova determinao imposta pelo legislador federal, e
mais uma vez para cumprimento de obrigao de fazer (facere), no caso, a
aprovao do plano diretor no prazo de cinco anos, sendo o termo a quo a
data de entrada em vigor do Estatuto. Como o vigor do Estatuto se iniciou em
11.10.2001 (90 dias aps a publicao, como determina o art. 58 do mesmo
Estatuto), o termo final do prazo seria em 10.10.2006.
21
21 SRGIO FERRAZ, Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 414 (org. por Adilson
Abreu Dallari e pelo referido autor).
334
A despeito da imposio legal, as administraes municipais no se
revelaram sensibilizadas com a evidente necessidade urbanstica de ela-
borar seu plano diretor. Tanto o fato verdadeiro que, ao final do prazo, uma
expressiva quantidade de Municpios com mais de 20.000 habitantes ainda
no havia cumprido essa obrigao legal.
22
A omisso demonstrou tambm
que seus dirigentes no tiveram qualquer receio de incorrer em improbidade
administrativa, como consignou o art. 52, VII, do Estatuto, talvez pela certeza
de sua impunidade o que, de fato, acabou ocorrendo.
O legislador, todavia, reconheceu a omisso dos governos municipais e
editou a Lei n
o
11.673, de 08.05.2008, pela qual, alterando o art. 50 do Estatu-
to, ampliou o prazo primitivo para 30 de junho de 2008. Com isso, procurou
evitar que o dispositivo legal continuasse sendo ostensivamente desrespei-
tado e, por via de conseqncia, desprestigiado. O adiamento do prazo final
serviu ao menos para escamotear tal desprestgio.
Primeiramente, bom lembrar que os incisos I e II do art. 41 prevem
Municpios com duas situaes diferentes: o inciso I se refere a Municpios
com mais de vinte mil habitantes e o inciso II contempla Municpios integran-
tes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas.
A norma contida no art. 50 merece algumas observaes.
Primeiramente, a obrigao no foi assinada a todos os Municpios men-
cionados no citado art. 41. Portanto, de considerar-se que no tm a obriga-
o de elaborar o plano diretor no prazo de cinco anos: a) os Municpios que
pretendam utilizar os instrumentos previstos no 4
o
do art. 182, da CF (parce-
lamento e edificao compulsrios; IPTU progressivo no tempo; e desapropria-
o urbanstica sancionatria); b) os integrantes de reas de especial interes-
se turstico; c) os inseridos em rea de influncia de empreendimentos ou ati-
vidades com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
inexplicvel a razo por que a obrigao s foi atribuda aos primeiros
(art. 41, I e II) e no o foi tambm para os ltimos (art. 41, III a V). De qual-
quer modo, como a lei distinguiu, ao intrprete tambm caber distinguir as
situaes.
Outro aspecto a considerar o que diz respeito s duas situaes que
foram enquadradas na lei como suscetveis da obrigao. Uma delas relativa
aos Municpios com mais de vinte mil habitantes, e a outra se relaciona com os
Municpios que pertencem a regies metropolitanas ou aglomeraes urbanas.
Em relao aos primeiros, a obrigao nos parece constitucional. O fundamen-
to consiste em que a obrigao originria atribuda aos Municpios com aque-
la especificao obrigao de possuir plano diretor emana diretamente da
335
22 Segundo levantamento do Ministrio das Cidades, os Municpios descumpridores contabi-
lizavam o montante de 1.700.
Constituio (art. 182, 1
o
, C.F.). Como a prpria Constituio previu a edio
de lei federal para traar as diretrizes gerais sobre poltica urbana, ter ela o
poder de regulamentao da norma constitucional, sendo-lhe lcito, em conse-
qncia, fixar a obrigao derivada, qual seja a de fixao de prazos para o
cumprimento da obrigao primria constitucional.
Essa hiptese, portanto, diversa da prevista no art. 49 do Estatuto, j
comentado. A inconstitucionalidade deste decorre da imposio feita por
lei federal a Estados e Municpios no sentido de que estas entidades edi-
tem leis, ou seja, que exeram atividade legiferante, o que vedado pela
Constituio e pelo regime de autonomia nela consagrado. O art. 50 em foco,
porm, constitui norma geral de direito urbanstico e estampa mera regula-
mentao do art. 182, 1
o
, da Constituio Federal, na parte em que este
mandamento j estabelece, originariamente, a obrigatoriedade de Munic-
pios elaborarem seus planos diretores.
O problema se situa, contudo, no segundo grupo de Municpios os inte-
grantes de regio metropolitana e de aglomeraes urbanas. Como j tive-
mos a oportunidade de assinalar anteriormente, esses Municpios, se no
tiverem mais de vinte mil habitantes, no esto includos no universo de des-
tinatrios da norma constitucional, que fixa aquele quantitativo como mni-
mo para que o Municpio se submeta obrigao. Se a Constituio no lhes
cometeu tal encargo, a lei no poderia faz-lo. Da termos concludo, no cap-
tulo prprio (relativo ao plano diretor), que o inciso que lhes atribui tal encar-
go o inciso II do art. 41 inconstitucional. Se a inconstitucionalidade atin-
ge a obrigao originria, atingir fatalmente a obrigao derivada. Conse-
qentemente, a parte do art. 50 que a eles se refere, sujeitando-os obriga-
o temporal de cinco anos para a elaborao do plano diretor, tambm est
maculada do vcio de inconstitucionalidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA O art. 52, VII, do Estatuto, inclui
como conduta eivada de improbidade administrativa, regulada pela Lei n
o
8.429/92, a omisso do prefeito no sentido de adotar as providncias neces-
srias para garantir a observncia do art. 50, isso sem prejuzo de outras san-
es cabveis.
Adequando-se tal cominao ao que dispe o art. 50, ser necessrio
verificar que este mandamento, como visto, se destina a dois grupos de
Municpios: os que tm mais de vinte mil habitantes e os que pertencem a
regies metropolitanas e aglomeraes urbanas (art. 41, I e II).
Se a falta das providncias for imputada a prefeito de Municpio inte-
grante de regio metropolitana ou aglomerao urbana, no se poder
enquadrar sua conduta omissiva como inquinada de improbidade adminis-
trativa. Como, segundo nos parece, a lei, nessa parte, inconstitucional, no
poder irradiar seus efeitos sobre o prefeito de Municpio que esteja naque-
336
la condio. No caso de haver processo judicial para apurao de tal condu-
ta, poder a defesa do prefeito suscitar a inconstitucionalidade incidenter
tantum, como prejudicial matria de mrito discutida na ao. Assim, aco-
lhida a preliminar, a conduta ser atpica e, por conseguinte, insuscetvel de
qualquer das sanes previstas na Lei n
o
8.429/92.
Em relao outra situao, ou seja, a de o prefeito ser o chefe da
Administrao de Municpio com mais de vinte mil habitantes, preciso ana-
lisar detidamente as condutas das autoridades municipais para poder impu-
tar-se ao prefeito a conduta de improbidade.
O plano diretor, como estabelece o art. 182, 1
o
, da Constituio, deve
ser aprovado pela Cmara Municipal, de onde se infere que seu instrumento
de formalizao tem que ser a lei. Sobre o tema, j expendemos longas con-
sideraes a propsito do art. 40 do Estatuto.
23
Deixamos assentado que a
iniciativa da lei genrica, ou seja, o projeto pode ser deflagrado pelo
prefeito ou por qualquer vereador, ou comisso da Cmara Municipal, e at
mesmo por iniciativa popular, muito embora a arquitetura do plano, em ter-
mos prticos, deva ter sua origem no Poder Executivo, e isso pela simples
razo de incumbir a esse Poder a funo bsica de administrar a coisa pbli-
ca, inclusive as providncias urbansticas.
Desse modo, .possvel admitir duas situaes em relao eventual
falta de providncias para a elaborao do plano diretor.
A primeira reside na hiptese de o prefeito ter concludo os elementos
do plano, convertendo-o em projeto de lei, com a devida apresentao
Cmara Municipal. Se esta retarda a aprovao do projeto, de modo a ser
ultrapassado o prazo de cinco anos estabelecido no art. 50 do Estatuto, ou
rejeita o projeto em momento muito prximo ao fim do prazo, impedindo a
elaborao de novo projeto, a omisso no poder ser atribuda ao prefeito, e
sim ao rgo legislativo. Ser ilegtimo, por conseguinte, imputar ao prefeito
conduta de improbidade administrativa por omisso de providncias. A
omisso ser da Cmara, mas, como se trata de Poder Legislativo, a omisso
no ser administrativa, e sim legislativa, dando margem, se for o caso,
inconstitucionalidade por omisso legislativa.
A outra hiptese aquela em que o prefeito sequer concluiu os elemen-
tos formadores do plano diretor, numa evidente demonstrao de desinteres-
se pela poltica urbana do Municpio e pelos efeitos benficos que o plano
produz em favor dos muncipes. nessa hiptese que a omisso do prefeito
caracteriza improbidade administrativa sujeita s sanes previstas na Lei n
o
8.429/92. Na verdade, nem o fato de a iniciativa do projeto de lei ser genri-
ca exime aquela autoridade de omisso no dever de elaborar o plano diretor.
337
23 Captulo XV.
que, a despeito de ser genrica, cabe efetivamente ao Executivo porque
essa a sua funo coletar os estudos, pesquisas, aes e estratgias de
que se vai compor o plano. Se tais providncias no forem adotadas, a omis-
so do prefeito se enquadrar como improbidade administrativa, na forma do
que registra o art. 50 do Estatuto.
24
6. Distrito Federal (art. 51)
O art. 51 do Estatuto tem os seguintes dizeres: Para os efeitos desta Lei,
aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as disposi-
es relativas, respectivamente, a Municpio e a prefeito.
O dispositivo tem por fundamento a regulao constitucional sobre o
Distrito Federal. Essa unidade federativa figura singular na federao brasi-
leira e, conforme o pensamento de alguns autores, no se enquadra nem no
perfil de Estado nem no de Municpio.
25
Mas, sem dvida, guarda aproxima-
o maior com os Estados. A despeito de suas particularidades, a Consti-
tuio lhe reserva os poderes de auto-organizao, porque lhe compete a ela-
borao de sua lei orgnica, verdadeira Constituio poltica da entidade; de
autogoverno, porque governador e deputados distritais so eleitos para exer-
cerem mandato popular; e de auto-administrao, pela circunstncia de poder
exercer suas atividades administrativas sem ingerncia da Unio ou de qual-
quer Estado-membro.
26
Por ter Legislativo prprio, acrescentamos o poder de
autolegislao, que consiste na possibilidade de editar suas prprias leis.
De acordo com o art. 32, 1
o
, da CF, so atribudas a esse ente federati-
vo as competncias legislativas reservadas aos Estados e Municpios, o que
realmente demonstra o carter anmalo do Distrito Federal. A regra significa
que esta entidade tem competncia cumulativa, j que as funes legislativa
e administrativa relacionadas pela Constituio para Estados e Municpios
so por ela exercidas em conjunto.
Antes mesmo de examinar a equiparao do Distrito Federal ao Munic-
pio, no cenrio do Estatuto, oportuno relembrar que o art. 24, inc. I, da CF,
conferiu competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para
legislar sobre direito urbanstico. Completando o mandamento, dispe o art.
24, 1
o
, da CF, que a Unio tem competncia apenas para a edio de nor-
mas gerais, cabendo s demais entidades a competncia para a legislao
suplementar sobre as matrias relacionadas no mesmo artigo (art. 24, 2
o
).
338
24 Vale a pena lembrar que, como visto anteriormente, o termo final do prazo foi estendido at
30.06.2008, conforme alterao da Lei n 11.673/2008.
25 LUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JUNIOR (Curso de Direito Consti-
tucional, Saraiva, 1998, p. 201).
26 ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional cit., p. 281.
Por outro lado, ao Municpio tambm foram atribudas competncias em
matria urbanstica, como o caso das constantes nos incisos IV, IX e, prin-
cipalmente, VIII, do art. 30, da CF, isso sem contar as regras do art. 182, da
CF, podendo-se ento afirmar que essa entidade tem campo prprio para ins-
tituir disciplina sobre a mesma matria.
27
Por tudo isso, preciso interpretar o art. 51 em consonncia com o sis-
tema de partilha constitucional vigente. A aplicao ao Distrito Federal e a
seu governador das disposies relativas ao Municpio e a seu prefeito
demonstram a inteno do legislador de apontar equiparao entre as enti-
dades, muito embora, como afirmamos anteriormente, seja o Distrito Federal
mais assemelhado aos Estados-membros. No obstante, como o Distrito
Federal tem competncia legislativa suplementar, tal como os Estados, para
legislar sobre direito urbanstico, a norma do Estatuto no ter idoneidade
para afastar a carga de incidncia fixada no sistema constitucional, com pre-
viso no art. 24, 2
o
, da CF.
Dessa maneira, o que o Estatuto pretendeu afirmar foi que os poderes,
deveres, nus e obrigaes nele enunciados tm sua carga de incidncia no
somente sobre Municpios e prefeitos, como tambm sobre o Distrito Federal
e seu governador. Em outras palavras, as regras urbansticas destinadas, em
princpio, aos Municpios estendem-se tambm ao Distrito Federal em virtu-
de da circunstncia especial desta entidade de acumular as competncias
estaduais e municipais (art. 32, 1
o
, CF).
O Distrito Federal dever, pois, ter seu plano diretor e editar as leis espe-
cficas sobre as vrias diretrizes e os diversos institutos delineados no
Estatuto, bem como proceder a estudos e pesquisas e desenvolver aes e
estratgias prprias do setor de poltica urbana. O mesmo se diga em relao
aos deveres e sanes. Em todos os casos em que o prefeito possa ser res-
ponsabilizado como incurso em improbidade administrativa, por fatos previs-
tos na lei urbanstica, o governador do Distrito Federal tambm poder s-lo.
Tal equiparao anotada no art. 51 repita-se pela relevncia do assun-
to no provoca qualquer efeito no que tange competncia do Distrito
Federal prevista no art. 24 e 2
o
, situaes em que a entidade realmente
mais aproximada aos Estados-membros.
7. Improbidade Administrativa (art. 52)
SENTIDO BSICO E BREVE HISTRICO Probidade, de acordo com nos-
sos dicionaristas, significa retido ou integridade de carter que leva
observncia estrita dos deveres do homem, quer pblicos, quer privados;
339
honestidade; pundonor, honradez.
28
Todos esses so valores que devem ins-
pirar a conduta dos administradores pblicos, o que lamentavelmente nem
sempre, ou quase nunca, lembrado.
Nos primrdios do direito romano, a improbidade maior era representa-
da pela corrupo (do latim corrumpere), ato pelo qual o administrador con-
quista vantagem ilcita resultante de conduta vinculada a sua atividade fun-
cional especfica. A Lei das XII Tbuas cominava pena de morte ao juiz cor-
rupto, mas leis posteriores abrandaram a pena, obrigando apenas o agente a
devolver o que fora indevidamente recebido (lex de repetundis). A corrup-
o passou a ser ilcito penal com a Lei Acilia (123 a.C.) e, posteriormente, tal
conduta passou a ser sancionada com a pena de infmia pela Lei Servlia (111
a.C.). A despeito dessa aparente energia punitiva, rarssimos foram os epis-
dios que suscitaram sano pela improbidade.
Durante a idade Mdia, a conduta de corrupo, antes exclusiva dos ju-
zes, passou tambm a outros agentes pblicos, mas a punio resultava de
arbtrio do soberano. Na Idade Moderna, os cdigos criminais da Frana de
1791 e 1810 diferenciavam a corrupo e a concusso. Na Inglaterra, o juiz
Thorpe foi condenado forca sob o reinado de Eduardo III. O direito eclesis-
tico considerava gravssima a corrupo e cominava a pena de excomunho
ao juiz que recebesse vantagem indevida para prolao de sentena.
29
No direito ptrio, exceo da Constituio de 1824, que proclamava a
irresponsabilidade poltica do Imperador, todas as demais contemplaram a
responsabilidade poltica do chefe de Estado por improbidade administrati-
va. A Lei n
o
1.079, de 10.4.50, ainda em vigor, embora com alguns dispositi-
vos revogados, especificou vrios comportamentos configuradores da impro-
bidade. A partir da Constituio de 1946 (art. 141, 31), as regras tiveram
grande semelhana, prevendo-se a edio de lei que viesse dispor sobre
seqestro e perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por
influncia ou abuso do cargo ou funo pblica. Com o mesmo perfil, vieram
posteriormente a Constituio de 1967 (art. 150, 11) e a Emenda Constitu-
cional n
o
1/69 (art. 153, 11, 2
a
Parte). Na Carta vigente, o art. 37, 4
o
repe-
te o contedo bsico da norma, mas em suas linhas se encontra intuito mais
fervoroso no sentido de coibir a improbidade.
Foi nesse contexto que, depois de sucessivas leis,
30
foi editada a Lei n
o
8.429, de 02.06.92, que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pbli-
cos nos casos de improbidade, incluindo-se nesta o enriquecimento ilcito no
340
28 CALDAS AULETE, Dicionrio Contemporneo da Lngua Portuguesa, Edit. Delta, 1958, vol. IV.
29 O escoro histrico exibido por EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES
(Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2002, pp. 131-3).
30 Leis n
o
3.164, de 01.06.57 (Lei Pitombo-Godi Ilha) e 3.508, de 21.12.58 (Lei Bilac Pinto).
exerccio do mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica
direta, indireta ou fundacional.
CONFIGURAO NORMATIVA A Lei n
o
8.429/92 apresenta-se, em sua
configurao, com algumas caractersticas especiais.
31
A tutela legal est voltada diretamente administrao direta e indire-
ta, mas a lei considera tambm sujeitos passivos da improbidade as empre-
sas incorporadas ao patrimnio pblico e as entidades para cuja criao ou
custeio o errio tenha concorrido ou concorra com mais de cinqenta por
cento do patrimnio ou da receita anual (art. 1
o
).
Com menor amplitude, podem tambm ser vitimadas por atos de impro-
bidade pessoas jurdicas que recebam subveno, benefcio ou incentivo, fis-
cal ou creditcio, de rgo pblico, bem como aquelas que tenham sido cria-
das ou sejam custeadas com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou
da receita lquida. Em relao a essas, a improbidade s se caracterizar se
atingir seu patrimnio, e a sano patrimonial dever restringir-se reper-
cusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos (art. 1
o
, pargrafo
nico). Enquadra-se nessa categoria uma quantidade significativa de entida-
des, podendo-se exemplificar com as pessoas de cooperao governamental
(mais comumente conhecidas como servios sociais autnomos), as orga-
nizaes sociais, reguladas pela Lei n
o
9.637/98, e as organizaes da socie-
dade civil de interesse pblico, com disciplina na Lei n
o
9.790/99.
32
Os sujeitos ativos de improbidade podem classificar-se em dois grupos:
1
o
) agentes pblicos; 2
o
) agentes privados. A noo de agentes pblicos, fixa-
da na lei, ampla, sendo assim considerados todos os que exercem cargo,
emprego ou funo em qualquer das entidades sujeitas a condutas de impro-
bidade, mesmo transitoriamente ou sem remunerao, e seja qual for o regi-
me de investidura ou a forma do vnculo eleio, nomeao, designao,
contratao.
33
A noo ampla e inclui os servidores pblicos ocupantes de
cargos de qualquer natureza, os contratados pelo regime trabalhista, os
denominados agentes colaboradores, que, em regra, exercem funes transi-
trias e sem remunerao, os titulares de mandato no Poder Legislativo e,
enfim, todos quantos atuem em nome do Poder Pblico em decorrncia de
vnculo jurdico determinado.
Alm dos agentes pblicos, tambm podem ser sujeitos ativos de impro-
bidade terceiros sem vnculo direto com a Administrao, que so meras pes-
341
31 Sobre a matria, e tambm sobre os aspectos polmicos, vide nosso Manual de Direito Adminis-
trativo, cit., 19 ed., 2008, pp. 939-966.
32 tambm o entendimento de MARINO PAZZAGLINI FILHO (Lei de Improbidade Administrativa
Comentada, Atlas, 2002, p. 21).
32 Art. 2
o
, Lei n
o
8.429/92.
soas do setor privado. Segundo o art. 3
o
da Lei n
o
8.429/92, sujeitam-se s
regras do sistema, no que couber, aqueles que induzam ou concorram para a
prtica do ato de improbidade ou que dele se beneficiem direta ou indireta-
mente. Sua imputabilidade, porm, nunca ser isolada, vez que a conduta
estar de alguma forma atrelada de um agente pblico.
De acordo com a configurao da lei, pode-se afirmar serem quatro os
bens tutelados em suas disposies, circunstncia que admite a classifica-
o das condutas em quatro categorias: 1
o
) o enriquecimento ilcito; 2
o
) o pre-
juzo ao errio; 3
o
) a violao a princpios administrativos; 4
o
) violao
ordem urbanstica. As trs primeiras esto catalogadas na prpria lei (arts.
9
o
a 11), ao passo que a ltima foi instituda pelo Estatuto da Cidade no art.
52, ora em comento.
As sanes previstas para atos de improbidade no tm carter penal;
sua natureza comporta seu enquadramento como punies civis e adminis-
trativas. So elas: a) perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao pa-
trimnio (quando for o caso); b) ressarcimento integral do dano (quando h
prejuzo ao errio); c) perda da funo pblica; d) suspenso dos direitos pol-
ticos (prazos variveis conforme a categoria em que se situar a conduta);
e) pagamento de multa civil calculada sobre o valor do acrscimo patrimonial
(valor tambm varivel); f) proibio de contratar com o Poder Pblico; g) proi-
bio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.
34
Na aplica-
o das sanes, deve ser levada em conta a extenso do dano causado ao
errio, bem como a vantagem patrimonial auferida pelo agente, como consta
do art. 12, pargrafo nico, da Lei n
o
8.429. Tais fatores, porm, so insuficien-
tes. Mais importante, num todo, que o julgador observe cautelosamente o
princpio da proporcionalidade ou da adequao punitiva, em ordem a esta-
belecer a perfeita compatibilidade entre a conduta de improbidade e as san-
es a serem impostas ao agente.
Para a investigao sobre a prtica de atos de improbidade, a lei prev
a via administrativa e a via judicial.
A via administrativa materializada pela representao feita por qual-
quer pessoa autoridade administrativa competente para apurar o fato ou,
se preferir, ao Ministrio Pblico, que, dependendo da hiptese, requisitar a
instaurao de inqurito policial ou procedimento administrativo.
35
A repre-
sentao no poder ser apcrifa. Por isso, a formalizao, alm de ser escri-
ta, exige a identificao e qualificao do representante e as informaes
sobre o fato e seu autor.
342
34 Art. 12, Lei 8.429/92.
35 Arts. 14 e 22, Lei 8.429.
A via judicial comporta duas formas de tutela: a preventiva e a repressi-
va. A tutela preventiva visa evitar o desfazimento do patrimnio do agente,
necessrio a garantir eventuais penalidades de carter pecunirio. A lei
admite seja ajuizada ao cautelar de arresto dos bens do agente ou de ter-
ceiro que tenham enriquecido ilicitamente ou provocado prejuzo ao errio. A
lei de improbidade refere-se a seqestro dos bens do agente (art. 16), mas a
hiptese efetiva a de arresto. Aquele incide sobre bens determinados, ao
passo que este se aplica indiscriminadamente a todo o patrimnio do agen-
te. Como a lei deseja realmente garantir a restaurao patrimonial decorren-
te da improbidade, deve o agente sujeitar todo o seu patrimnio para tal obje-
tivo. Ademais, nem sempre se sabe, a priori, quais bens foram objeto da apro-
priao ilcita ou quantos deles so necessrios para garantir eventual devo-
luo pecuniria ou patrimonial em geral. Sendo assim, no faria sentido con-
siderar-se a hiptese como de seqestro.
36
A tutela repressiva consubstanciada pela ao de improbidade admi-
nistrativa, referida na lei meramente como ao principal, com tramitao
pelo rito ordinrio (art. 17). Na verdade, a expresso ao principal no refle-
te o nomen juris da ao, mas, ao contrrio, indica apenas a ao a ser ajui-
zada aps a efetivao da medida cautelar concedida na ao de arresto pre-
paratria. Para alguns, trata-se de ao de improbidade administrativa, visto
que tem rito prprio e objetivo especfco, sem contar a disciplina particular
a que se submete; para outros, ser ao civil pblica, cujo diploma bsico
regulador a Lei n
o
7.347/85, aplicvel tambm s hipteses de improbida-
de, conquanto a lei s se tenha referido ao civil de reparao de dano,
como consta do art. 18.
37
A legitimidade para a causa concorrente: tanto pode propor a ao o
Ministrio Pblico quanto a pessoa jurdica interessada (art. 17). No primeiro
caso, a pessoa jurdica integrar a lide como litisconsorte; neste ltimo, o
Ministrio Pblico intervir obrigatoriamente no processo como custos legis
(art. 17, 3
o
e 4
o
). Quanto ao rito, pode qualificar-se como procedimento
especial de jurisdio contenciosa, eis que h conflito de interesses e particu-
laridades na tramitao. Uma destas reside no duplo contraditrio: o ru da
ao primeiramente notificado para manifestar-se por escrito; sendo con-
vincente, o juiz rejeitar a ao, mas, se no o for, o juiz mandar cit-lo para
343
36 No mesmo sentido que entendemos, FBIO DE MEDINA OSRIO (Improbidade Administrativa,
Sntese, 2
a
ed., 1998, p. 238) e WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR, (Probidade Administrativa,
Saraiva, 2001, p. 332). Contra, entendendo tratar-se de seqestro: ROGRIO PACHECO ALVES
(Improbidade Administrativa cit., p. 644; obra em conjunto com EMERSON GARCIA).
37 Essa questo , lamentavelmente, envolta em profunda controvrsia. Adotamos o primeiro enten-
dimento em nosso Ao Civil Pblica, Lumen Juris, 6
a
ed., 2007, pp. 98-104, onde apontamos a
divergncia. Contra: ROGRIO PACHECO ALVES (Improbidade cit., pp. 524-5).
oferecer contestao (art. 17, 7
o
e 9
o
). Garante-se, pois, ao ru duas opor-
tunidades de rechaar os fatos mencionados pelo autor na petio inicial.
A sentena que julgar a ao procedente condenar o ru reparao do
dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, determinando o
pagamento ou a reverso dos bens pessoa jurdica lesada (art. 18). Na pri-
meira hiptese, a sentena ter natureza condenatria, mas na segunda
poder ter carter constitutivo, no caso da reverso dos bens, hiptese em
que haver extino de relao jurdica, ou condenatrio, se o juiz ordenar o
pagamento correspondente ao acrscimo patrimonial.
SUJEITO ATIVO De acordo com o art. 52 do Estatuto, algumas condu-
tas do prefeito so consideradas como atos de improbidade. Diz a norma:
Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos e da aplica-
o de outras sanes cabveis, o prefeito incorre em improbidade administra-
tiva, nos termos da Lei n
o
8.429, de 2 de junho de 1992, quando:....
Na anlise do dispositivo, parece no haver dvida de que o sujeito ativo
principal dos atos de improbidade realmente o prefeito do Municpio.
Entretanto, a orao inicial do artigo no exclui a configurao de atos de
improbidade praticados por outros agentes pblicos, nem a qualificao de
outros tipos de conduta, inclusive de natureza penal. A diferena est em que
as condutas tipificadas no art. 52 so especficas para o prefeito, ao passo
que outros agentes, sobretudo da Prefeitura, podem incorrer em improbida-
de pela prtica de aes ou omisses tipificadas na Lei n
o
8.429/92.
Apenas para exemplificar, se um secretrio municipal recebe vantagem
indevida para obstar ao aproveitamento de imvel desapropriado para fins
urbansticos, na forma do Estatuto, e o prefeito, mesmo sem receber qualquer
vantagem, se omite no dever de aproveitamento, ambos incorrero em impro-
bidade, este com base no art. 52, II, do Estatuto, e aquele com suporte no art.
9
o
, I, da Lei 8.429/92 (Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel
ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo
de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse,
direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico).
Por outro lado, importante observar que o prefeito no incorre em
improbidade apenas se sua conduta estiver prevista no art. 52 do Estatuto.
No se pode esquecer que, como titular de mandato, qualifica-se como agen-
te pblico para fins de improbidade.
38
Somando-se a isso, a Lei n
o
8.429/92
elenca uma srie de comportamentos considerados como atos de improbida-
de, suscetveis de serem praticados por prefeito, mas que nenhuma relao
344
38 Art. 2
o
, Lei n
o
8.429/92.
tm com as condutas previstas naquele dispositivo do Estatuto.
39
Em qual-
quer das hipteses, sujeitar-se- s sanes estabelecidas na lei pela prti-
ca do ato de improbidade.
Observe-se, no entanto, que a norma do art. 52 constitui norma no-
autnoma, visto que no comina sanes pela prtica dos atos de improbida-
de; ao contrrio, socorre-se de outra lei no caso a Lei 8.429/92 para apon-
tar eventuais sanes. O dispositivo, ento, tem carter remissivo nesse
aspecto. Desse modo, o operador da lei precisar fazer a adequao da con-
duta do prefeito a um dos tipos genricos previstos na lei de improbidade
o enriquecimento ilcito (art. 9
o
), a leso ao errio (art. 10) ou a violao a
princpios administrativos (art. 11). A sano, por via de conseqncia, h de
variar conforme o enquadramento da conduta, certo que cada um daqueles
dispositivos tipolgicos apresenta sua prpria relao de punies.
40
Fique, portanto, bem claro que as condutas qualificadas como atos de
improbidade no art. 52 do Estatuto guardam correlao com a necessidade de
tutela de valor jurdico especfico a ordem urbanstica e tal fato no impe-
de o cometimento de outras infraes previstas na Lei n
o
8.429/92, fixadas em
decorrncia da tutela de outros valores jurdicos o enriquecimento legtimo,
a intangibilidade do errio e a observncia de princpios administrativos.
OMISSO NO APROVEITAMENTO DE IMVEL DESAPROPRIADO
Constitui ato de improbidade do prefeito deixar de proceder, no prazo de
cinco anos, o adequado aproveitamento do imvel incorporado ao patrimnio
pblico, conforme o disposto no 4
o
do art. 8
o
desta Lei; (art. 52, II).
Apenas para relembrar, o art. 8
o
do Estatuto autoriza o Municpio a desa-
propriar imvel urbano quando o proprietrio no tiver atendido determina-
o municipal para adequ-lo ao plano diretor da cidade, mesmo tendo esta-
do sob a imposio do IPTU progressivo no tempo por cinco anos. Em contra-
posio, o art. 8
o
, 4
o
, institui para o Municpio a obrigao de proceder ao
adequado aproveitamento do imvel no prazo mximo de cinco anos, inician-
do-se a contagem a partir de sua incorporao ao patrimnio pblico.
A razo inspiradora de tais normas, como j vimos, no de difcil com-
preenso. Se o Municpio chegou ao extremo de desapropriar o imvel pelo
fato de estar sem o aproveitamento exigido pelo plano diretor, claro que ao
expropriante caber a obrigao de aproveit-lo. A inrcia municipal, obvia-
mente, redundaria em duas ordens de ilegitimidade. A primeira est em que
o imvel continuaria inaproveitado e, pois, inadequado s diretrizes urbans-
345
39 Arts. 9
o
a 11, Lei n
o
8.429/92.
40 MARCELO FIGUEIREDO, Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 366 (org.
Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz).
ticas do plano diretor. A segunda consiste na bem razovel acusao de des-
vio de finalidade, porquanto ressaltaria a impresso de que a desapropriao
no teria sido movida por verdadeiros motivos urbansticos, mas sim pelo
intuito persecutrio do Municpio em relao ao ex-proprietrio do imvel
desapropriado.
Por essa razo que o Estatuto considerou conduta de improbidade a
inrcia do prefeito, que o chefe da administrao municipal, para a conse-
cuo dos objetivos da poltica urbana traada no plano diretor.
Analisando-se o tipo em foco, verifica-se que a conduta nele prevista
tem natureza omissiva, pois a configurao da conduta se consuma pela inr-
cia do prefeito (non facere) em adotar providncia positiva, qual seja, o apro-
veitamento do imvel desapropriado. Invivel, assim, a conduta comissiva
para a caracterizao do tipo.
Quanto ao elemento subjetivo, admite-se seja a conduta omissiva do
prefeito qualificada como dolosa ou culposa. Na descrio do tipo inexiste
indicao sobre a natureza do animus. Dessa maneira, tanto haver improbi-
dade se o prefeito tiver a inteno direta de no providenciar a adequao do
imvel como se negligenciar em faz-lo, hiptese tpica de culpa (culpa in
omittendo).
A materializao da conduta, por ser esta omissiva, consiste na inao
completa do prefeito para o cumprimento da obrigao legal de adequao
do imvel. Como o art. 8
o
, 5
o
, do Estatuto, admite que a providncia seja
executada diretamente pelo Municpio ou por meio de alienao ou conces-
so a terceiros, no poder configurar-se como improbidade o inaproveita-
mento por circunstncias alheias vontade do prefeito, nem tampouco se j
determinou a adoo de medidas com vistas ao aproveitamento direto pelo
Municpio ou por terceiros atravs de alienao ou concesso. O que a lei
quer punir a inrcia completa, caracterizada pela real inteno de no fazer
ou pela indiscutvel desdia por parte do chefe da Administrao.
O Estatuto fixou o prazo de cinco anos para que o prefeito diligencie o
aproveitamento. Sendo assim, no importa em que momento do aludido
prazo essa autoridade iniciou o processo de adequao do imvel; em qual-
quer momento, ainda que no final do prazo, a conduta comissiva com o fim
de observar a legislao urbanstica elidir o comportamento de improbida-
de previsto no inciso em foco. Note-se: no precisa que o processo de apro-
veitamento seja ultimado no prazo de cinco anos; cumpre, isto sim, que o
prefeito inicie as diligncias no sentido de instaurar e executar o processo de
adequao urbanstica. Tal ilao deriva da circunstncia de que a mens legis
foi a de apenar a inrcia completa, e no a falta de ultimao do processo de
aproveitamento.
Questo que poder ser levantada diz respeito ao termo a quo da conta-
gem do prazo de cinco anos imposto ao prefeito. No h na lei a indicao
346
precisa do momento inicial da contagem. Ser, contudo, razovel, a uma pri-
meira viso, supor que o prazo seja contado a partir da incorporao do im-
vel ao patrimnio municipal. Mas qual esse momento?
O tema no pacfico e suscita entendimentos diferentes no que se refe-
re ao processo expropriatrio comum. Para uns, a transferncia da proprieda-
de ocorre com o pagamento da indenizao, ao passo que para outros seria o
registro no cartrio imobilirio. Em nosso entender, melhor aquele pensa-
mento: o momento da concluso do processo expropriatrio e da transfern-
cia da propriedade aquele em que o Poder Pblico efetuou o pagamento
integral da indenizao, porque esse o pressuposto extrado do mandamen-
to constitucional (art. 5
o
, XXIV, C.F.).
41
A desapropriao urbanstica sancionatria, no entanto, apresenta
peculiaridade especial: o pagamento da indenizao efetuado em ttulos da
dvida pblica resgatveis no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas (art. 8
o
, 1
o
). Nesse caso, qual o momento em que se deve
ter por indenizado o proprietrio? Os ttulos a que se refere o Estatuto (com
base, alis, na Constituio) devem ser analisados sob dois aspectos um
pertinente sua entrega ao proprietrio (traditio) e outro relativo ao resga-
te dos respectivos valores. O que diferido no tempo apenas o resgate dos
ttulos, mas a indenizao deve ensejar a entrega ao expropriado de todos os
papis. Por via de conseqncia, o montante pecunirio neles contabilizado
corresponder indenizao expropriatria.
Diante de tal premissa, pode empregar-se, por analogia, o mesmo crit-
rio adotado para a desapropriao comum, considerando-se que a desapro-
priao se completa pela tradio dos ttulos da dvida pblica ao expropria-
do, situao que, por conseguinte, indica a oportunidade em que se tem por
transferida a propriedade e incorporada esta ao patrimnio pblico. Esse
que dever ser o termo a quo da contagem do prazo de cinco anos dentro do
qual deve o prefeito cumprir sua obrigao urbanstica. No o fazendo, incor-
re em improbidade administrativa.
UTILIZAO INDEVIDA DE REAS ADQUIRIDAS PELO EXERCCIO DO
DIREITO DE PREEMPO O art. 52, III, do Estatuto, considera improbidade
utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desacordo com o
disposto no art. 26 desta Lei.
A ratio do instituto est ligada aos objetivos a que se destina o direito
de preempo regulado nos arts. 25 a 27 do Estatuto. O Municpio, conforme
examinado no captulo prprio,
42
no tem discricionariedade absoluta para
347
41 Sobre o assunto, vide nosso Manual cit., p. 755.
42 Captulo X.
utilizar as reas que adquire pelo instrumento da preempo. A lei j estabe-
lece previamente quais os fins a que se devem destinar tais reas. De fato, no
art. 26 o Estatuto enumera esses objetivos: 1
o
) regularizao fundiria; 2
o
) exe-
cuo de programas e projetos habitacionais de interesse social; 3
o
) reserva
fundiria; 4
o
) expanso urbana; 5
o
) implantao de equipamentos urbanos e
comunitrios; 6
o
) espaos pblicos de lazer e reas verdes; 7
o
) unidades de
conservao e proteo de reas de interesse ambiental; 8
o
) proteo de reas
de interesse histrico, cultural ou paisagstico.
Para a correta interpretao do dispositivo, conclui-se que pode o gover-
no municipal eleger para qual dos destinos ho de servir as reas adquiridas
em decorrncia do direito de preferncia (atividade discricionria). O que no
pode, por ser vedado na lei, escolher algum fim no relacionado no art. 26.
Da mesma forma, no se lhe permite empregar a rea para fim diverso daque-
le para o qual foi anteriormente definido, a menos, nessa hiptese, que haja
nova lei especfica indicando outra destinao. Ambas as condutas (ativida-
des vinculadas) se situam em desacordo com o disposto no art. 26 do Esta-
tuto, configurando-se como atos de improbidade administrativa.
Note-se, porm, que a lei s configura improbidade a utilizao das reas
em descompasso com os fins nela enunciados. Nenhuma referncia faz a even-
tuais vcios de procedimento para o fim de processar-se a aquisio dos bens.
No procedimento, h algumas obrigaes atribudas ao Municpio, como a de
publicar edital de aviso da notificao recebida do proprietrio (art. 27, 2
o
)
ou a de fiscalizar se o proprietrio alienou o imvel nas condies menciona-
das na notificao, no caso de no ser exercida a preferncia (art. 27, 4
o
, a
contrario sensu). Em tais hipteses, outra poder ser a configurao de ilega-
lidade, mas no a de improbidade administrativa, j que no dado ao intr-
prete conferir extenso a atos definidos por lei como condutas infratoras.
Fica patente, portanto, que o que a lei no quer que, a pretexto de ale-
gar necessidade para alguns dos objetivos legais, o Municpio adquira bens
por meio do direito de preempo para fins que a lei no previu, numa evi-
dente simulao de compra e com flagrante desvio de finalidade fatos que
acarretam dispndio de recursos pblicos, necessrios para pagamento ao
proprietrio-alienante.
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OUTORGA ONERO-
SA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAO DE USO Outro comporta-
mento qualificado como improbidade aquele em que o prefeito aplicar os
recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de altera-
o de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei (art. 52, IV).
A hiptese, tanto quanto a anterior, tambm comporta desvio de finali-
dade. O art. 31 do Estatuto claro ao exigir que os recursos obtidos em
decorrncia dos aludidos atos de consentimento devem ser aplicados em
348
consonncia com os objetivos previstos nos incisos I a IX, do art. 26,
43
que,
alis, so os mesmos fixados para o exerccio do direito de preempo. Se o
prefeito emprega os recursos de modo diverso daquele definido na lei, come-
te improbidade administrativa.
Averbe-se, todavia, que, na anlise do dispositivo, deve distinguir-se, de
um lado, o uso indevido dos recursos e, de outro, o desvio de finalidade come-
tido ocasio do ato de consentimento. Pode ocorrer que a concesso da
licena para construir ou para alterar o uso do solo seja formalizada por ato
administrativo eivado do vcio na finalidade. Tal ato deve ser anulado por
vcio de legalidade, mas a conduta no se enquadra necessariamente como
de improbidade. Para que esta se possa consumar, necessrio se faz que os
recursos auferidos com o ato concessivo sejam aplicados indevidamente,
hiptese que nenhuma relao tem com a legalidade ou ilegalidade do ato
que outorgou o consentimento.
APLICAO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OPERAES CON-
SORCIADAS Diz o inciso V do art. 52 do Estatuto ser vedado ao prefeito
aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desacordo com
o previsto no 1
o
do art. 33 desta Lei.
Mais uma vez, a lei considera improbidade administrativa o desvio de
finalidade praticado pelo prefeito municipal. Segundo dispe o art. 33, 1
o
,
do Estatuto, os recursos auferidos pelo Municpio na implementao de ope-
raes urbanas consorciadas devem ser aplicados exclusivamente nas res-
pectivas operaes. Tais recursos originam-se da contrapartida que o Mu-
nicpio exige de proprietrios, usurios permanentes e investidores privados
em virtude dos benefcios oriundos da anuncia para alterao de ndices e
caractersticas de parcelamento e uso do solo, como tambm para regulariza-
o de construes, reformas ou ampliaes processadas em descompasso
com a legislao pertinente (art. 33, inc. VI c/c art. 32, 2
o
, I e II, Estatuto).
Ora, no difcil inferir que essa contrapartida, quando obtida por meio
de recursos pecunirios, deve reverter em favor das transformaes urbans-
ticas alvitradas pelas operaes consorciadas, visto que o papel a ser desem-
penhado pelo governo municipal nesses casos reclama o emprego de recur-
sos pblicos e, se verdade que a contrapartida a ser ofertada pelos benefi-
cirios nem sempre ser suficiente para suprir todos os gastos a cargo do
Municpio, no menos verdadeira a circunstncia de que ao menos serviro
para reduzi-los.
Na verdade, se a destinao dos recursos refoge aos objetivos legais, fica
completamente sem sentido a implantao das operaes consorciadas. A
349
43 A despeito da referncia, no art. 31, aos incisos I a IX do art. 26, do Estatuto, o inciso IX foi vetado.
Portanto, a remisso efetiva h de ser feita aos incisos I a VIII do mesmo art. 26.
idia, alis, de consrcio implica como j observamos a de cooperao m-
tua ou esforo para fins comuns, e no unilateralidade obrigacional, como suce-
deria se houvesse a tredestinao da contrapartida a cargo dos interessados.
INOBSERVNCIA DE PRINCPIOS RELATIVOS CIDADANIA O art. 52,
VI, qualifica como improbidade administrativa a conduta do prefeito que
impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do 4
o
O art. 40, 4
o
, do Estatuto, exige que, no processo de elaborao do
plano diretor e na fiscalizao de sua execuo, o Legislativo e o Executivo
garantam: I a promoo de audincias pblicas e debates com a participa-
o da populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da
comunidade; II a publicidade quanto aos documentos e informaes produ-
zidos; III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes
produzidos.
O dispositivo aponta obrigaes governamentais concernentes aos prin-
cpios da participao popular, da publicidade e do acesso informao
perante os rgos pblicos. Como visto anteriormente, a elaborao do plano
diretor no pode ser processada de forma vertical, de cima para baixo; cum-
pre dar a oportunidade de auscultar o pensamento e as demandas da comu-
nidade, seja diretamente, seja atravs de suas associaes representativas.
Para tanto, deve o governo municipal tomar a iniciativa de promover audin-
cias pblicas e debates, instrumentos prprios de participao popular.
Numa outra vertente, cabe ao Municpio dar publicidade aos documen-
tos e informaes que compem o processo de elaborao do plano diretor. O
exame deles pela populao estampa consagrao do princpio da publicida-
de, expressamente previsto na Constituio (art. 37, caput). O exame de tais
elementos pelos integrantes da comunidade, alis, j indica a observncia do
princpio do acesso informao (art. 5
o
, XXXIII, C.F.), j que permite a veri-
ficao direta daquilo que compe o dossi relativo ao plano diretor, de modo
que poder haver novas sugestes, crticas, advertncias e tudo, enfim, que
interessar ao instrumento bsico de poltica urbana.
Ao considerar a violao de tais princpios como atos de improbidade
administrativa, o Estatuto realou a importncia da participao da socieda-
de no processo de preparao e fiscalizao do plano diretor. O rigor com que
trata tais ofensas por parte do prefeito est em perfeita harmonia com a dire-
triz urbanstica relacionada gesto democrtica quanto a formulao, exe-
cuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvi-
mento urbano (art. 2
o
, II, Estatuto). Por conseguinte, deve o prefeito precaver-
se contra tal tipo de comportamento e determinar s autoridades incumbidas
de proceder elaborao do plano que compulsem a comunidade e a ela per-
mita o acesso a todos os documentos e informaes obtidos para sua ultima-
350
o. Entendemos, porm, que dificilmente prefeito ser processado sob esse
fundamento, a menos que mude radicalmente a idia de impunidade geral
em favor dos detentores de poder.
Na interpretao do dispositivo em foco, cabe destacar um dado de ine-
gvel relevncia. A obrigao de observncia dos princpios a que aludimos
foi legalmente cometida aos Poderes Executivo e Legislativo (art. 40, 4
o
).
Contudo, o Estatuto s atribuiu a qualidade de sujeito ativo da improbidade
ao prefeito (art. 52). Sendo assim, duas concluses sero inafastveis. A pri-
meira reside em que a conduta de improbidade no foi atribuda a ofensas
praticadas por vereadores. A segunda est em que somente se poder atri-
buir ao prefeito conduta de improbidade quando a ele especificamente for
imputada a inobservncia daqueles princpios. Desse modo, de muita impor-
tncia ser a verificao da autoria da ofensa: nem se pode qualificar como
infrao a conduta de algum no mencionado na lei, nem tambm se pode
atribuir a autoria de infrao a quem no a tenha cometido.
Por fim, releva observar que a improbidade somente assim se caracteri-
zar quando for evidente e indiscutvel o propsito do prefeito de vulnerar os
citados princpios e prejudicar claramente a comunidade. Em conseqncia,
no devero ser acolhidas exacerbaes que visem qualificar o prefeito como
mprobo, sobretudo aquelas freqentemente animadas por fins polticos ou
outros menos nobres.
AQUISIO DE IMVEL POR PREO SUPERVALORIZADO Comete impro-
bidade o prefeito que adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos ter-
mos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for,
comprovadamente, superior ao de mercado (art. 52, inc. VIII, do Estatuto).
Quando o Municpio delimita reas para a incidncia do direito de
preempo, o que tem que fazer por lei especfica, demonstra subjacente-
mente a inteno de utiliz-las para fins prprios de natureza urbanstica,
todos, alis, enumerados no art. 26 do Estatuto. Semelhantes fins, contudo,
no permitem que o governo municipal favorea proprietrios, pagando pelos
imveis preo superior quele que emana normalmente das condies do
mercado imobilirio.
Por tal motivo, deve a autoridade municipal, to logo receba a notificao
do proprietrio com a inteno de venda, analisar as condies da proposta de
compra apresentada por eventual interessado na aquisio proposta essa
que deve vir anexada citada notificao (art. 27, 1
o
, Estatuto) e aferi-la
de acordo com o mercado imobilirio do momento e relativo ao local.
intuitivo, porm, que proprietrio e terceiro interessado na aquisio
podem estar em conluio para ajustar preo simulado, superior aos praticados
no mercado, de modo a se beneficiarem da compra efetuada pelo governo
municipal. A verificao do preo constante da proposta compete ao
351
Municpio em qualquer hiptese, sobretudo quando estiver realmente inte-
ressado em exercer o direito de preferncia. A defesa do ente municipal
poder ser efetivada quando o proprietrio apresentar cpia do instrumento
pblico de alienao do imvel, como o exige o art. 27, 4
o
, do Estatuto. Se a
alienao for firmada em condies diversas das que constaram da proposta,
o negcio se revestir de nulidade (art. 27, 5
o
).
Adquirindo o imvel por preo superior ao de mercado, o prefeito atua
com incontestvel negligncia ou m-f no que toca ao emprego de verbas
pblicas, e por essa razo sua conduta se qualifica como improbidade admi-
nistrativa.
No obstante, o Estatuto alude a aquisio efetuada em valor comprova-
damente superior ao de mercado. Significa, primeiramente, que no basta a
vaga imputao de que o preo do negcio foi incongruente com os pratica-
dos no mercado; cumpre demonstrar claramente que o foi, exigindo-se a ava-
liao de especialistas em contratos de compra e venda de imveis. De outro
lado, preciso interpretar a norma com equilbrio: os preos de mercado sem-
pre se situam em determinada faixa, entre um preo mnimo e um mximo,
todos, no entanto, dentro de uma faixa de aceitabilidade. Assim, se o preo
proposto for um pouco mais elevado, mas estiver dentro dessa faixa, nenhu-
ma improbidade ocorrer se o Municpio o aceitar, at porque j foi aceito
pelo terceiro interessado. Na interpretao da norma, pois, dever observar-
se o princpio da razoabilidade.
Nesse ponto, no h como fugir da necessidade de averiguar o real sen-
tido da norma. O que o legislador no quer que o prefeito contribua para a
dilapidao de recursos pblicos, adquirindo imvel por valor muito superior
quele que resulta de negcio celebrado normalmente dentro das condies
de mercado. Afinal, como administrador da coisa pblica, cabe-lhe velar pelos
respectivos recursos, que, alis, j no so muitos. Se no o faz, comete impro-
bidade administrativa e sujeita-se s sanes previstas na Lei n
o
8.429/92.
FALTA DE PARTICIPAO DAS COMUNIDADES O art. 52, I, do Esta-
tuto, foi vetado pelo chefe do Executivo. Rezava que haveria improbidade por
parte do prefeito nos seguintes termos: I impedir ou deixar de garantir a
participao de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil, con-
forme o disposto no 3
o
do art. 4
o
desta Lei.
O veto teve como fundamento o fato de que o controle social dos atos de
governo, a que alude o art. 4
o
, 3
o
, do Estatuto, tem carter muito mais polti-
co do que jurdico, acrescentando-se, ainda, a grande dificuldade de exerc-lo
e as grandes controvrsias que dele costumam originar-se. Disse tambm o
Presidente da Repblica que seria muito perigoso que situaes fluidas como
essas pudessem ensejar a caracterizao de improbidade por parte do prefeito,
quando este, de alguma forma, no assegurasse a participao das comunida-
352
des e entidades representativas locais. Na verdade, a natureza das sanes
previstas na Lei n
o
8.429/92 so de extrema gravidade, sendo, pois, de interes-
se pblico o veto ao dispositivo, nos termos do art. 66, 1
o
, da Constituio.
Para analisar o veto e seus fundamentos, cabe reconhecer a existncia
de duas verdades. Inicialmente, no podem os sistemas estatais, regidos por
princpios democrticos, eximir-se da possibilidade de verificao dos gastos
pblicos pelas coletividades ou por entidades que as representem. Tm sido
tantos e to freqentes os desmandos no que tange m utilizao de ver-
bas pblicas que seria at mesmo paradoxal no admitir que a sociedade
pudesse controlar os gastos efetuados pelos rgos governamentais. Na ver-
dade, no s pode como deve, porque os indivduos tambm tm a seu cargo
a responsabilidade social.
Entretanto, no menos verdadeiro que alguns indivduos certamente
se prevaleceriam de to relevante instrumento democrtico para alcanar
objetivos polticos, individuais e, possivelmente, escusos. Isso infelizmente
faz parte dos interesses privados que mobilizam as pessoas e da falta de
conscincia em relao ao interesse pblico.
Ainda assim, porm, o veto parece ter invertido a soluo adequada em
face do conflito de interesses mencionado. Em nosso entender, o controle
social do dispndio pblico fundamental para o exerccio da cidadania e
dos direitos inerentes ao regime democrtico, de modo que a norma deveria
ter sobrevivido mesmo com o risco que apontamos.
A ressalva que fazemos, todavia, corre por conta da efetiva e justa apli-
cao do controle para evitar solues de iniqidade dissonantes dos precei-
tos de justia. Desse modo, a despeito de conveniente a manuteno da
norma, seriam necessrias ao menos duas providncias importantes. A pri-
meira a de que a improbidade s deveria ser assim qualificada quando a
conduta do prefeito fosse movida pela deliberao prvia de no permitir o
controle social, certamente para esconder gastos excessivos ou indevidos. A
segunda seria a criao de norma especfica para sancionar com rigor aque-
les (indivduos por si ou na qualidade de representantes de entidades asso-
ciativas) que, a pretexto de exercer controle, viessem a conduzir-se, compro-
vadamente, com fins polticos ou escusos, tudo na tentativa de dar equilbrio
aos interesses em jogo.
Tal ressalva, a nosso ver, poderia ser a soluo para harmonizar os prin-
cpios da probidade, a que deve subordinar-se o prefeito, e da participao
social, a que fazem jus as comunidades, evitando-se tambm possveis des-
vios de finalidade.
Na verdade, a dificuldade de caracterizao da conduta, como assinala-
do no veto, no deveria confundir-se com impossibilidade. Se algo se carac-
teriza como difcil porque se afigura possvel. E essa s possibilidade con-
duziria manuteno do art. 52, I, do Estatuto. O resto ficaria por conta dos
353
operadores do direito, que no podem eximir-se de solucionar hipteses
inquinadas de dificuldade.
Observe-se, por fim, que o controle social no deixou de sobreviver: est
ele previsto no art. 4
o
, 3
o
, do Estatuto. A excluso fica por conta da possibi-
lidade de a conduta do prefeito caracterizar-se como ato de improbidade no
caso de opor-se participao da sociedade no que toca aos gastos com
recursos pblicos.
8. Ordem Urbanstica e Ao Civil Pblica (arts. 53 e 54)
AO CIVIL PBLICA A ao civil pblica foi instituda pela Lei n
o
7.347, de 24.07.85, para apurar a responsabilidade por danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor e ao patrimnio histrico, esttico, artstico,
turstico e paisagstico. A Constituio de 1988, todavia, ao relacionar as fun-
es institucionais do Ministrio Pblico, inseriu a de promover a ao civil
pblica para a tutela do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). O Constituinte, como
emana do texto, alvitrou basicamente que a ao buscasse tutela especfica:
a dos interesses coletivos e difusos.
O espectro de proteo constitucional, desse modo, resultou mais
amplo que o previsto na Lei n
o
7.347/85. Por tal motivo, o legislador, ao dis-
ciplinar especificamente a proteo do consumidor na Lei n
o
8.078, de
11.09.90 (o Cdigo de Defesa do Consumidor), alterou o art. 1
o
da Lei n
o
7.347/85, inserindo o inciso IV para que, ao lado dos interesses especficos
que a lei protegia, constasse a expresso a qualquer outro interesse difuso
ou coletivo. Por via de conseqncia, a relao de bens tutelados, que antes
era taxativa, passou a ser exemplificativa, de modo que a leitura da lei deve-
ria dar-se no sentido de que seu objetivo seria a proteo genrica de inte-
resses coletivos e difusos, e que os interesses relativos ao meio ambiente, ao
consumidor e ao patrimnio histrico, artstico etc seriam apenas espcies
daquele gnero.
Sem dvida, a ao civil pblica caracterizou-se como um grande instru-
mento renovador da proteo de bens e direitos. O processo, at ento volta-
do para a defesa de bens e direitos individuais, transformou-se em mecanis-
mo destinado tutela de interesses transindividuais, categoria a que perten-
cem os interesses difusos e coletivos.
Coube ao Cdigo de Defesa do Consumidor no s delinear o sentido
dos interesses transindividuais, como tambm a distino entre interesses
coletivos e difusos. No conceito de interesses transindividuais, devem ser
ressaltados dois pontos: 1
o
) a tutela coletiva, eis que se volta para grupos
e no para indivduos; 2
o
) a natureza do direito indivsvel, porquanto se afi-
354
gura invivel identificar o quinho do benefcio que cada integrante do grupo
possa auferir em decorrncia da tutela.
44
Quanto aos elementos distintivos das duas categorias de direitos, o art.
81, I e II do mesmo Cdigo aponta os seguintes: 1
o
) nos interesses difusos, os
integrantes do grupo so pessoas indeterminadas, ao passo que nos interes-
ses coletivos so determinveis (muito embora no haja relevncia em sua
determinao); 2
o
) os integrantes do grupo nos interesses difusos esto vin-
culados apenas por circunstncia de fato, eventual, episdica; j nos interes-
ses coletivos os integrantes do grupo, classe ou categoria esto ligados entre
si ou com a parte contrria por uma relao jurdica-base.
45
A evoluo dos direitos ou interesses transindividuais proporcionou
algumas alteraes introduzidas na Lei n
o
7.347/85, com o propsito de espe-
cificar outro bem ou direito daquela natureza, suscetvel de proteo judicial.
Duas dessas alteraes foram consignadas no Estatuto. Vejamos em que
consistem.
PROTEO DA ORDEM URBANSTICA O art. 53, acrescentou o inciso
III ao art. 1
o
da Lei n
o
7.347/85, determinando a renumerao dos demais. A
alterao implicou na incluso da ordem urbanstica como objeto da tutela
judicial atravs da ao civil pblica.
Em virtude dessa incluso, o art. 1
o
da Lei n
o
7.347/85 passou a ter a
seguinte redao:
Art. 1
o
Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao
popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:
I ao meio ambiente;
II ao consumidor;
IV a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico;
V a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
VI por infrao da ordem econmica e da economia popular.
A ordem urbanstica se configura realmente como direito transindivi-
dual. O processo de urbanizao no tem o escopo de proteger bem jurdico
do indivduo isoladamente considerado, mas sim o de tutelar grupos, comu-
nidades, populaes, vistos como conglomerados de pessoas com titularida-
355
44 Vide nosso Ao Civil Pblica cit., p. 21.
45 Nosso Ao Civil Pblica cit., p. 22.
de sobre direitos de natureza coletiva. A urbanizao j o vimos alvitra
atingir cidades, distritos, bairros, povoados e, enfim, todos os segmentos que
compem os centros urbanos.
A natureza de interesse transindividual atribudo ordem urbanstica
decorre, ainda, da circunstncia de que em relao a tal interesse est pre-
sente o elemento que sempre o caracteriza a intensa conflituosidade (con-
flitualit massima, da doutrina italiana).
46
Significa que os centros urbanos se
situam na rota de coliso entre dois interesses contrapostos: de um lado, o
interesse das comunidades como um todo e, de outro, interesses de diversas
ordens, como o de setores econmico, empresarial, da construo civil, do
mercado imobilirio, incluindo-se a o mercado especulativo, o setor governa-
mental de obras pblicas, todos eles, obviamente, considerando mais rele-
vantes seus prprios interesses do que o interesse geral urbanstico de que
so titulares as comunidades.
A importncia da tutela dos interesses transindividuais pela ao civil
pblica reside em que os grupos de interesses antagnicos ordem urbans-
tica so donos de imenso poder poltico, social, econmico, de modo que
somente por meio de instrumento prprio, como o caso da referida ao,
podem sofrer enfrentamento na dinmica social e jurdica. O ponto central
desse tipo de proteo est em que os indivduos sozinhos no teriam como
enfrentar semelhantes grupos, mas, devidamente organizados e representa-
dos, permitem encontrar maior equilbrio entre os contendores.
47
Para reforar o instrumento e possibilitar efetiva proteo aos interesses
em jogo, a Lei n
o
7.347/85, j com base na Constituio (art. 129, 1
o
), admi-
tiu legitimatio ad causam ativa concorrente de vrios rgos e entidades (art.
5
o
). Destaca-se, em primeiro lugar, o Ministrio Pblico, este na qualidade de
instituio destinada proteo dos interesses individuais e sociais indispo-
nveis, neles se incluindo os interesses de hipossuficientes. Depois, h legiti-
mao tambm para associaes representativas da comunidade, voltadas
estatutariamente para a defesa de seus interesses; nelas, alis, se encontra a
presena da sociedade comunitria organizada, apta a recorrer tutela judi-
cial para a defesa dos interesses transindividuais respectivos. Por fim, as enti-
dades federativas e as pessoas administrativas tambm foram contempladas
com a mesma legitimidade. No , pois, por falta de legitimados que a ao
deixar de ser ajuizada para a defesa dos interesses das comunidades.
Dentro da categoria dos interesses transindividuais, os relativos ordem
urbanstica podem qualificar-se quer como difusos, quer como coletivos. Sero
356
46 RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, Interesses Difusos, RT, 3
a
ed., 1994, p. 78.
47 CSSIO SCARPINELLA BUENO, depois de considerar bem-vinda a alterao introduzida na Lei
7.347, lembra que muitas decises foram proferidas antes do Estatuto com o propsito de prote-
o da ordem urbanstica. (Estatuto de Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003, p. 391; org.
difusos quando tiverem maior generalidade e abrangncia no que toca aos
componentes do grupo; alm disso, no haver qualquer relao jurdica entre
eles, sendo meramente circunstancial o agrupamento. o caso, por exemplo,
de ao para impedir construo que provoque gravame urbanstico para todo
um bairro. Podem, no entanto, configurar-se como coletivos: nesse caso, os
indivduos sero determinveis em tese e entre eles prprios, ou relativamen-
te a terceiros, haver uma relao jurdica-base. a hiptese de ao que vise
tutela de interesses urbansticos de um condomnio, ameaados por algum
tipo de ofensa oriunda de aes do setor pblico ou privado.
Diversas questes urbansticas tm sido suscitadas em aes civis p-
blicas. Para exemplificar, j se decidiu que o Municpio parte legtima pas-
siva na ao civil pblica quando se revela responsvel por irregularidades
cometidas na infra-estrutura dos loteamentos urbanos.
48
Por outro lado, no
caso de loteamento irregular forma-se litisconsrcio passivo entre o loteador
e os adquirentes dos lotes, sendo nula a relao processual que no tenha
observado a citada cumulao subjetiva.
49
Verifica-se, pois, que a importncia do art. 53 do Estatuto, alterando a
Lei n
o
7.347/85, est no fato de a ordem urbanstica ter sido guindada natu-
reza de interesse transindividual idneo a merecer a devida tutela por meio
da ao civil pblica.
Em nosso entender, a organizao das comunidades em associaes
representativas em muito contribuir para a defesa da ordem urbanstica e
dos direitos coletivos. A despeito da importncia dos demais legitimados,
parece-nos que ningum est mais prximo dos problemas e vive com eles
maior realidade do que as associaes comunitrias. Se bem dirigidas e com
propsitos efetivamente de interesse comum, podero auxiliar bastante as
comunidades na defesa da ordem urbanstica.
TUTELA PREVENTIVA Outra alterao na Lei n
o
7.347 foi introduzida
pelo Estatuto. O art. 54 deste d nova redao ao art. 4
o
da Lei n
o
7.347, que
passa a ter os seguintes termos:
Art. 4
o
Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, hist-
rico, turstico e paisagstico (VETADO). (grifamos a alterao).
357
48 TJ-MS, Ap.Cv. 8332-1, 4 T., Rel. Des. Atapo da Costa Feliz, publ. DJ 17.7.2006.
49 STJ, REsp 405.706-SP, 1 T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ 23.09.2002.
Conforme assinalam os estudiosos, a particular natureza dos interesses
difusos e coletivos demanda realmente a existncia de mecanismos jurdicos
por meio dos quais se possa evitar que se perpetre o dano a seus titulares.
Em algumas ocasies, uma vez causado o dano, torna-se irreversvel a situa-
o dele resultante; vale dizer, fica invivel retornar ao estado anterior. Da a
grande importncia da tutela judicial preventiva para ser evitado o cometi-
mento do dano.
A Lei n
o
7.347, por isso mesmo, previu dois mecanismos de tutela pre-
ventiva. Um deles est previsto no art. 4
o
, transcrito, ao passo que o outro
tem previso no art. 12. Naquele dispositivo, o legislador contemplou a ao
cautelar autnoma, ou seja, aquela que, embora de cunho preparatrio, insti-
tui relao processual prpria, que no se confunde com a formada pela ao
civil pblica, esta a ao principal, de natureza cognitiva. No art. 12, porm,
a lei admitiu a concesso de medida cautelar dentro do bojo da prpria ao
civil pblica, no se tratando, pois, de ao, como a anterior, mas sim de pro-
vidncia judicial de carter preventivo, que pode muito bem ser concedida
liminarmente (initio litis).
Em obra especfica que escrevemos sobre o tema, deixamos assentado
que a parte legitimada para a ao pode optar por qualquer das formas pre-
ventivas. Apesar disso, registramos que, na prtica, pode haver alguns ele-
mentos que conduzam escolha de apenas uma das formas. Quando a parte
legitimada ainda no tem todos os elementos que possam fundamentar a
imediata propositura da ao, mas j possui alguns indcios de que a viola-
o est sendo ou vai ser processada, o que acaba por exigir providncia
rpida, a ao cautelar o instrumento adequado para a tutela preventiva.
que nessa modalidade, o autor no precisa ainda indicar com preciso os ele-
mentos da ao; basta-lhe que aponte ao juiz, sem superficialidade exagera-
da, mas tambm sem a profundidade exigida na ao principal, a presena
do perigo no retardamento da deciso (periculum in mora) e a plausibilidade
da pretenso (fumus boni iuris), informando-lhe tambm os contornos bsi-
cos do litgio principal.
50
Observe-se, entretanto, que a medida cautelar prevista no art. 12 da Lei
n
o
7.347 seria aplicvel tutela da ordem urbanstica pelo s fato de ter sido
esse tipo de interesse includo no art. 1
o
. Significa, pois, que, mesmo que no
houvesse a alterao do art. 4
o
, vivel seria a preveno atravs da medida
cautelar concedida na prpria ao. No obstante, foroso reconhecer que
a alterao era inevitvel na medida em que: 1
o
) o art. 1
o
da lei passou a
incluir a ordem urbanstica como objeto da tutela; 2
o
) o art. 4
o
, referente
ao cautelar autnoma, tambm adotou o mtodo de especificao dos inte-
50 Nosso Ao Civil Pblica cit., p. 111.
358
resses sob tutela previstos no art. 1
o
, impondo-se, assim, que, alterado este
dispositivo, fosse tambm alterado o primeiro.
Com a alterao introduzida pelo Estatuto, a tutela preventiva foi esten-
dida tambm s hipteses de ofensa a interesses transindividuais relaciona-
dos ordem urbanstica, com isso verificando-se a necessria adequao do
art. 4
o
ao art. 1
o
, III, da Lei n
o
7.347. intuitivo que, se a lei acrescentou outra
categoria de interesses a serem protegidos pela ao civil pblica, no have-
ria razo para no conferir-lhe a tutela preventiva, como o faz em relao aos
demais interesses.
Com toda a certeza, freqentes devero ser as hipteses em que se far
necessrio o recurso tutela preventiva. Um grande nmero de atividades e
empreendimentos podem provocar danos irreversveis ou difcil reparao se
no forem obstados a tempo. A ordem urbanstica no poderia ficar merc
dos efeitos danosos do fato consumado, isto , aquela situao de fato que se
torna insuscetvel de reverso.
9. Novos Registros Pblicos (arts. 55 a 57)
REGISTROS PBLICOS Existem vrios fatos jurdicos que, pelos efeitos
que produzem, precisam ser registrados em assentamentos pblicos. Os
registros pblicos, porque solenes e dotados de presuno de veracidade,
propiciam maior densidade de certeza no que toca comprovao dos fatos
registrados. A atenuao ou excluso de incertezas confere maior grau de
credibilidade queles que se servem dos registros, alm de prevenir a ocor-
rncia de conflitos.
O ordenamento jurdico vigente aponta numerosas hipteses em que os
registros tornam comprovados certos fatos. O Cdigo Civil, por exemplo, pre-
ceitua que a escritura pblica, lavrada em assentamentos de tabelio, cons-
titui documento dotado de f pblica, fazendo prova plena (art. 215). Por
outro lado, atribui a traslados e certides, extrados por tabelio ou oficial de
registro, a mesma fora probante dos instrumentos e documentos lanados
em suas notas (art. 217). So somente alguns exemplos, embora expressivos,
para demonstrar o objetivo dos registros: a certeza jurdica.
a Lei n
o
6.015, de 31.12.73 (Lei de Registros Pblicos), que dispe
especificamente sobre a matria. O art. 1
o
desse diploma bem significativo:
Os servios concernentes aos Registros Pblicos, estabelecidos pela legislao
civil para autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos
ao regime estabelecido nesta Lei. Emana do texto legal que o objeto funda-
mental dos registros pblicos so os atos jurdicos e que a finalidade da dis-
ciplina conferir autenticidade, segurana e eficcia em relao a eles. Pela
autenticidade, atribui-se presuno de veracidade aos atos registrados; a
segurana implica a convico de certeza que os registros devem introduzir
359
no esprito dos participantes e interessados na prtica de atos jurdicos; j a
eficcia indica que, uma vez registrados, os atos passam a ter idoneidade de
produzir seus regulares efeitos, incidentes sobre seus autores e terceiros.
51
So trs os efeitos bsicos do registro pblico: 1
o
) constitutivos, signifi-
cando que o direito subjetivo s nasce com o registro; 2
o
) comprobatrios,
com o sentido de que com o registro que se comprova a existncia e a vera-
cidade do ato; 3
o
) publicitrios, indicando que o ato de registro passvel do
conhecimento de todos, sejam interessados ou no, ressalvadas algumas
hipteses excepcionais.
52
O sistema de registros pblicos se subdivide em quatro categorias: 1
a
) o
registro civil de pessoas naturais; 2
o
) o registro civil de pessoas jurdicas; 3
o
)
o registro de ttulos e documentos; 4
o
) o registro de imveis. H outros fatos
jurdicos suscetveis de registro, mas sua disciplina se estabelecer por legis-
lao especfica.
53
O Estatuto faz acrescentar ao art. 167 da Lei 6.015 outros fatos jurdicos
relativos a bens imveis passveis de registro e averbao nos cartrios
imobilirios. So esses novos fatos jurdicos que iremos comentar adiante.
Observe-se que os atos de registro e os de averbao incidem sobre
todos os ttulos ou atos constitutivos, declaratrios, translativos ou extintivos
de direitos reais sobre imveis contemplados em lei, sejam eles inter vivos ou
causa mortis. Como consigna o art. 172 da Lei n
o
6.015, os registros visam dar
autenticidade constituio, transferncia e extino dos atos, e tambm
para atribuir carter de validade presumida em relao a terceiros.
Todavia, no escusado relembrar que os atos de matrcula, registro e
averbao tm configurao jurdica diversa. A matrcula a numerao atri-
buda a cada imvel situado na circunscrio do cartrio imobilirio; consti-
tui, de fato, a identidade do imvel. O registro, em sentido estrito, ativida-
de que incide sobre ttulos e atos jurdicos cujos efeitos se irradiam direta-
mente sobre os imveis. A averbao, a seu turno, estampa o registro, lato
sensu, de atos e ttulos que produzem efeitos reflexos sobre imveis. Por tal
razo, a Lei 6.015 enumera, em incisos diversos, as situaes jurdicas susce-
tveis de registro e de averbao (art. 167, I e II).
Ao determinar o acrscimo de situaes jurdicas a serem levadas ao
cartrio imobilirio, o Estatuto contemplou hipteses de registro e de averba-
o. Vejamos tais hipteses.
SENTENAS DECLARATRIAS DE USUCAPIO O art. 55 do Estatuto
altera o item 28 do inciso I do art. 167 da Lei 6.015, assim constando no texto:
360
51 WALTER CENEVIVA, Lei de Registros Pblicos Comentada, Saraiva, 15
a
ed., 2002, pp. 4-5.
52 WALTER CENEVIVA, ob. cit., p. 5.
53 Art. 1
o
, 1
o
e 2
o
, Lei n
o
6.015/73.
Art. 167 ...
I ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio, independentemente
da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
...
A alterao da lei de registros decorre, como fcil notar, da disciplina
do usucapio especial de imvel urbano, contemplada entre os arts. 9
o
e 14
do Estatuto instituto sobre o qual j discorremos no captulo prprio.
O Estatuto, quando regulou o usucapio urbano, s aludiu sentena
declaratria do usucapio especial coletivo de imvel urbano (art. 10, 2
o
), e
o fez em virtude da inovao do instituto no sistema normativo. No obstan-
te, o usucapio individual, que clssico no direito civil, tambm declara-
do por sentena judicial que julga procedente o pedido formulado na ao de
usucapio ajuizada pelo possuidor, como estabelece a lei civil.
54
O Cdigo
Civil assegura, ainda, ao adquirente do imvel por usucapio que utilize a
sentena judicial como ttulo hbil para registro no cartrio imobilirio (art.
1.241, pargrafo nico).
A Lei 6.015/73 j dispunha que a sentena declaratria de usucapio era
ttulo idneo para registro. Foi, todavia, acrescentada a expresso final inde-
pendente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao. O intui-
to do legislador foi evidentemente o de permitir que imveis adquiridos pelo
usucapio especial urbano possam ser registrados sem os costumeiros pr-
requisitos de ordem urbanstica em relao ao uso do solo ou edificao. O
fundamento adite-se est na especial singularidade desse tipo de usuca-
pio, que tem notria densidade social.
Entretanto, logo aps a edio do Estatuto Lei n
o
10.257, de 10.07.2001
foi expedida a Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001, que passou a disci-
plinar a concesso de uso especial de imveis pblicos. Esse novo diploma, no
art. 15, processou nova alterao no sobredito art. 167, I, n
o
28, da Lei
6.015/73, extirpando aquela parte final do dispositivo, que havia sido acres-
centada pelo Estatuto. Como conseqncia, o dispositivo voltou a ter a reda-
o que estava na Lei 6.015 antes da alterao processada pelo Estatuto, de
modo que essa alterao acabou por ser revogada pela nova lei. Assim, o dis-
positivo citado da lei registrria voltou seguinte redao: 28) das senten-
as declaratrias de usucapio.
Apesar da nova alterao, entendemos acertado o acrscimo antes
introduzido no dispositivo pelo Estatuto, no que tange a imveis urbanos. O
361
54 Sobre o instituto, vide Captulo XVIII.
retorno redao original parece ter tido a inteno de corrigir a extenso
indevida do contedo do dispositivo, e isso porque no se especificou o tipo
de usucapio declarado pela sentena. Com isso, entretanto, a norma, do
modo como est redigida, pode ensejar a exigncia da regularidade do par-
celamento do solo ou da edificao como condio para o registro da senten-
a declaratria de usucapio. Mas, se a exigncia seria justificvel para
outras modalidades de usucapio, no o seria para o usucapio especial
urbano, por sua singularidade e contedo social. Tal tipo de exigncia seria,
na verdade, incongruente. E por mais de um motivo.
Primeiramente, inegvel que o usucapio especial urbano tem carter
social, no cabendo as exigncias formuladas para as outras formas de usu-
capio; merece, pois, tratamento distinto. Em segundo lugar, o objetivo prin-
cipal do instituto regularizar a moradia do possuidor, que usa o imvel para
si ou para sua famlia. Outra razo reside na natureza normalmente humilde
dos beneficirios, integrantes de comunidades de baixa renda; relembre-se
que os possuidores, para postularem o usucapio especial, no podem ser
proprietrios de outro imvel e, em relao ao usucapio coletivo, sequer
possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor (art. 10 do
Estatuto), sendo, assim, praticamente impossvel exigir-se prvia regularida-
de do parcelamento do solo ou das edificaes. Por ltimo, a Constituio
estabeleceu expressamente os suportes fticos para a aquisio do direito
(art. 183), em nenhum momento admitindo condies outras que no as men-
cionadas no mandamento aplicvel.
Se certo, por um lado, que as normas urbansticas devem ser respeita-
das para a organizao da cidade e para o bem-estar dos moradores e usu-
rios, no menos verdadeira, por outro, a necessidade de conciliar tais
aspectos com os direitos sociais inerentes ao processo de urbanizao, como
o caso da regularizao fundiria processada pelo usucapio especial urba-
no. Some-se, ainda, o fato de que a regularizao do domnio, sobretudo para
as populaes de baixa renda, constitui uma das diretrizes urbansticas fixa-
das no Estatuto, como emana de seu art. 2
o
, XIV. Portanto, no parece de bom
alvitre a criao de exigncias que dificultem o processo de regularizao dos
imveis usucapidos. Desse modo, suficiente ser a sentena declaratria do
usucapio para fins de registro, porque nela que o juiz reconhece em favor
do interessado o direito de propriedade sobre o imvel de cuja posse era
anteriormente o titular.
Cabe, porm, no dar interpretao radical na hiptese. Exigncias
urbansticas podem ser formuladas quando se tratar das modalidades de
usucapio com maior carga em favor de interesses individuais. Por outro lado,
pode ocorrer que em algum imvel objeto de usucapio especial urbano haja
grave risco para os moradores ou suas famlias. Esse fato deve ser averigua-
do no processo de usucapio. Assim, no se pode declarar a propriedade com
362
risco para o beneficirio; ao contrrio, deve o interessado providenciar, se for
possvel, a normalizao do uso do imvel como preveno para futuras tra-
gdias. Diante de tal ressalva, quando a sentena puser termo ao litgio e
declarar o usucapio, nenhuma outra exigncia de natureza urbanstica
poder ser formulada.
CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA O art. 56 do
Estatuto tambm introduziu alteraes na Lei de Registros Pblicos, todas
referentes ao art. 167, inciso I, desse diploma. Foram acrescentados os itens
n
o
37, 38 e 39.
No item n
o
37, o Estatuto fez incluir na Lei n
o
6.015 o registro dos ter-
mos administrativos ou das sentenas declaratrias da concesso de uso espe-
cial para fins de moradia, independente da regularidade do parcelamento do
solo ou da edificao.
O instituto da concesso de uso especial para fins de moradia seria disci-
plinado inicialmente pelo Estatuto, nos artigos 15 a 20, mas tais dispositivos
foram vetados pelo Presidente da Repblica com fundamento no interesse
pblico. Pouco tempo depois do Estatuto, no entanto, o Chefe do Executivo edi-
tou a Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001, regulando o instituto. Sendo
assim, a revogao daqueles dispositivos deveria acarretar, por via de conse-
qncia, a revogao do art. 56 do Estatuto, na parte em que, alterando a Lei
n
o
6.015, previu o registro de termos administrativos ou sentenas declarat-
rias da concesso de uso especial, instrumentos inerentes quele instituto.
Sucede que a citada MP 2.220 tambm determinou a incluso do item n
o
37, do inciso I do artigo 167 da Lei 6.015, referindo-se necessidade de regis-
tro dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da concesso
de uso especial para fins de moradia, sem aludir, portanto, parte final pre-
vista no art. 56 do Estatuto (independente da regularidade do parcelamento
do solo ou da edificao).
Podemos extrair dois efeitos no que toca dupla disciplina da concesso
de uso especial para fins de moradia. O primeiro o de que a redao final do
item 37, do inc. I do artigo 167 da Lei 6.015 a que consta da MP 2.220, eis
que essa lex posterior em relao ao Estatuto, que lex prius, ficando, pois,
revogado o art. 56 do Estatuto no que toca ao referido item 37. O outro consis-
te na excluso da parte do dispositivo que permitia o registro sem exigncias
quanto regularidade do parcelamento do solo ou da edificao. Nesse aspec-
to, repetimos aqui as consideraes feitas anteriormente a propsito do regis-
tro das sentenas declaratrias de usucapio especial urbano, pelas quais se
nos afigurou que, ainda com a excluso, tais exigncias so mesmo incompa-
tveis com a natureza social da concesso para fins de moradia.
Apenas como dado de esclarecimento, torna-se necessrio observar que
a MP 2.220 admite dois ttulos para a formalizao da concesso de uso espe-
363
cial para fins de moradia: o termo administrativo, quando expedido pela auto-
ridade da Administrao competente para decidir pedidos na via administra-
tiva, ou a sentena declaratria, quando, existente litgio, for este decidido
pelo juiz na ao prpria em favor do interessado. o que consta do art. 6
o
da citada medida provisria. Munido de um desses ttulos, pode o interessa-
do apresent-lo a registro para a regularizao de sua concesso de uso.
55
REGISTRO DO CONTRATO DE CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO
Alm do item n
o
37, do inc. I do art. 167, da Lei de Registros Pblicos, o
Estatuto, no art. 56, determinara tambm a incluso do item 38, com a seguin-
te redao: 38) do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pbli-
co, independente da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao.
O dispositivo, contudo, foi alvo de veto por parte do Presidente da
Repblica, que, para tanto, invocou as mesmas razes de interesse pblico
que haviam conduzido ao veto incidente sobre os artigos 15 a 20 do Estatuto,
nos quais era disciplinado o instituto da concesso de uso especial de bem
pblico para fins de moradia.
A Medida Provisria n
o
2.220/01, entretanto, determinando a incluso do
item n
o
40 no inciso I do artigo 167 da Lei 6.015, tornou a admitir o registro do
contrato de concesso de direito real de uso de imvel pblico, embora tenha
excludo, mais uma vez, a parte final prevista no Estatuto, ou seja, que o regis-
tro independeria da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao.
Comparando-se, por conseguinte, o Estatuto com a MP 2.220, no que
tange ao registro do referido contrato de concesso, pode-se chegar a trs
concluses: 1
a
) o registro desse tipo de contrato, previsto no Estatuto para o
item 38 do inc. I do art. 167 da Lei de Registros Pblicos, acabou includo,
pela MP 2.220, no item 40 do mesmo inciso e artigo; em conseqncia, o item
38 no tem hoje qualquer contedo, sendo exibido apenas com o timbre de
vetado; 2
a
) o dispositivo em vigor a respeito do registro do contrato de con-
cesso de direito real de uso o item 40, do inc. I do art. 167 da Lei 6.015,
includo pelo art. 15 da MP 2.220/01; 3
a
) a redao em vigor no alude ques-
to da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao; ficou admiti-
do, ento, o registro apenas com os seguintes termos: 40) do contrato de
concesso de direito real de uso de imvel pblico.
DIREITO DE SUPERFCIE A ltima alterao processada pelo art. 56 na
Lei 6.015 foi a incluso do registro da instituio do direito de superfcie de
imvel urbano. Segundo a alterao, o art. 167, I, da Lei de Registros Pblicos
364
55 Arts. 1.238 e 1.241, do Cd. Civil.
passou a conter o item n
o
39, segundo o qual cabvel o registro: 39) da
constituio do direito de superfcie de imvel urbano.
A insero do referido item se tornou necessria diante da disciplina do
direito de superfcie estabelecida entre os arts. 21 a 24 do Estatuto instru-
mento jurdico de conformao nova, pelo qual se permite o desmembramen-
to da propriedade entre o proprietrio e o titular do domnio til o superfi-
cirio. Como a outorga desse direito provoca, obviamente, modificaes no
direito de propriedade, importante que seja efetuado o registro no respec-
tivo cartrio imobilirio. O negcio jurdico, diga-se de passagem, tem car-
ter solene e deve ser obrigatoriamente formalizado por escritura pblica,
como assinala o art. 21 do Estatuto.
De fato, vrias so as opes deixadas ao proprietrio e ao superficirio
para a constituio do direito de superfcie, como j tivemos a oportunidade
de examinar. O ajuste pode ser por prazo determinado ou indeterminado (art.
21). Em regra, abrange o solo, o subsolo e o espao areo, mas as partes
podem dispor em contrrio (art. 21, 1
o
). Conforme a vontade dos interessa-
dos, a concesso do direito pode revestir-se de onerosidade ou gratuidade
(art. 21, 2
o
). Os encargos e tributos incidentes sobre o imvel so da respon-
sabilidade do superficirio, que quem detm a utilizao do bem, mas o
contrato pode alterar tal responsabilidade (art. 21, 3
o
). A transferibilidade a
terceiros do direito de superfcie tambm fica na dependncia do que as par-
tes tiverem estipulado (art. 21, 4
o
). Extinguindo-se o direito, o proprietrio
recupera, sem indenizao, o pleno domnio e as acesses e benfeitorias exis-
tentes no imvel; a lei, todavia, admite ajuste em sentido diverso (art. 24).
Todos esses elementos demonstram a necessidade do registro da escri-
tura de constituio desse tipo de direito. Com o registro, fica facultado a ter-
ceiros, interessados ou no, verificar a real situao do imvel, do propriet-
rio e de eventuais direitos de terceiros sobre a coisa registrada. H, pois, um
aspecto de preveno, evitando-se a celebrao de negcios jurdicos com
vcio de vontade, e de segurana, permitindo-se aos interessados o exame da
situao jurdica do imvel.
Vale a pena relembrar que o direito de superfcie regulado no somen-
te pelo Estatuto (arts. 21 a 24), como pelo Cdigo Civil (arts. 1.369 a 1.377).
Como aquele diploma, que lex specialis, precedeu edio deste ltimo,
que tem carter de lex generalis, preciso delinear, com exatido, o objeto da
incidncia das duas disciplinas.
A disciplina do Estatuto incide sobre imveis urbanos, como consta
expressamente do texto do art. 21. Conseqentemente, o Cdigo Civil ter
como objeto de incidncia a constituio do direito de superfcie sobre im-
veis de diversa natureza, como o caso dos imveis rurais. Havendo disso-
nncia entre regra do Cdigo Civil e do Estatuto sobre a matria, dever pre-
valecer este ltimo diploma se o imvel for urbano, eis que se trata de lei
365
especial. No sendo urbano o imvel, somente incidir o Cdigo Civil, lei
geral. Esta, por sua vez, aplica-se subsidiariamente, suprindo eventuais lacu-
nas existentes na lei especial.
56
NOTIFICAO PARA PARCELAMENTO, EDIFICAO OU UTILIZAO
COMPULSRIOS O art. 57 do Estatuto acrescentou trs itens ao inciso II, do
art. 167, da Lei n
o
6.015 inciso que relaciona as situaes jurdicas suscet-
veis de averbao no cartrio do Registro de Imveis: os itens n
os
18, 19 e 20.
De incio, imperioso reconhecer a necessidade e a importncia de aver-
bao das situaes jurdicas mencionadas no Estatuto. Vale a pena relem-
brar que a averbao reflete o lanamento de fatos jurdicos que alteram o
domnio ou o direito real e, conseqentemente, a caracterizao do registro
cartorrio do imvel. Por outro lado, tem por objetivo assegurar a publicida-
de daquelas mutaes objetivas ou subjetivas, avisando terceiros de situaes
fsicas ou jurdicas que possam atingir o registro.
57
No primeiro item introduzido, o Estatuto determinou fosse admitida a
averbao 18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios de imvel urbano.
O acrscimo do inciso 18 guarda correspondncia com os instrumentos
urbansticos de parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios, discipli-
nados nos arts. 5
o
e 6
o
do Estatuto. De acordo com o art. 5
o
, 2
o
, do Estatuto,
o proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumpri-
mento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio de regis-
tro de imveis. essa notificao que passa a ser objeto do item n
o
18, do
inc. II do art. 167 da Lei de Registros Pblicos.
O motivo da necessidade da averbao no difcil de explicar. Quando
o proprietrio notificado pelo Municpio, a situao do imvel de sua pro-
priedade guarda contrariedade com a poltica urbana traada no plano dire-
tor. exatamente para adequar seu uso ao plano, que o governo municipal
expede as ordens de parcelar, edificar e usar o imvel em consonncia com o
estabelecido no instrumento urbanstico bsico.
A notificao, como j observamos no captulo prprio, contm obriga-
o de fazer dirigida ao proprietrio e este no pode deixar de cumpri-la, j
que se trata de interesse da ordem urbanstica.
58
No cumprida, suscita
outras providncias coercitivas, como o IPTU progressivo no tempo (art. 7
o
,
56 No mesmo sentido, WALTER CENEVIVA (Lei de Registros cit., p. 368).
57 a anotao de MARIA HELENA DINIZ (Estatuto da Cidade, Malheiros, vrios autores, 2003,
p. 411; org. por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz)
58 Tem razo WALTER CENEVIVA quando sustenta que, havendo direitos de terceiros sobre o im-
vel, devem eles ser os notificados. o caso do compromissrio comprador e do cessionrio de
direitos de aquisio com ttulo registrado (ob. cit., p. 366).
366
Estatuto) e a desapropriao (art. 8
o
). Como tal obrigao tem por objeto ati-
vidade a ser desenvolvida no imvel, no h como deixar de averbar a notifi-
cao no Registro de Imveis.
Some-se, ainda, o efeito de eventual transferncia do imvel a terceiro.
Como dispe o art. 6
o
do Estatuto, se a transmisso do imvel, inter vivos ou
causa mortis, ocorrer aps a data da notificao, as obrigaes nela contidas
sero transferidas ao adquirente, sem que haja interrupo de prazos. Ora, se
assim , indispensvel ser averbar a notificao no cartrio imobilirio para
garantir a segurana de eventual negcio de compra a ser celebrado por ter-
ceiro interessado. Se no houvesse a averbao, o adquirente do imvel teria
que assumir obrigaes que desconhecia e que foram destinadas ao alienan-
te. Averbada a notificao, no entanto, o adquirente no estar impedido de
adquirir o imvel, mas no poder eximir-se de cumprir a obrigao urbans-
tica que incide exatamente sobre o imvel objeto do negcio aquisitivo.
O problema maior em relao ao ato notificatrio reside j o vimos na
questo do termo a quo da contagem do prazo para o cumprimento da obri-
gao. Este, a rigor, divide-se em duas etapas: 1
a
) prazo de, no mnimo, um
ano para a protocolizao do projeto no rgo municipal (art. 5
o
, 4
o
, inc. I,
do Estatuto); 2
a
) prazo de dois anos para incio das obras do empreendimen-
to (art. 5
o
, 4
o
, II). O primeiro conta-se a partir da notificao (rectius: da data
em que se efetiva a notificao); o segundo, a partir da aprovao do projeto.
No obstante, a lei no estabeleceu prazo para a averbao da notifica-
o no Registro de Imveis. Desse modo, possvel que o proprietrio j tenha
sido notificado, sem que a Prefeitura tenha cumprido sua obrigao de dili-
genciar no sentido da averbao. Ou seja: pode ocorrer que terceiro interessa-
do na aquisio do imvel no saiba da existncia da obrigao urbanstica,
j que a certido do Registro de Imveis nada consignar a respeito. O que se
espera que a autoridade municipal leve a notificao para ser averbada logo
aps a cincia do proprietrio, assegurando a terceiros o conhecimento dessa
nova situao jurdica. Se no o fizer, e o adquirente vier a ter prejuzo pela
negligncia do Municpio ou pela m-f do alienante, far jus reparao dos
prejuzos em face de um ou de outro, ou, se for o caso, de ambos, e isso por-
que a ambos se deve imputar descumprimento de dever legal.
59
EXTINO DA CONCESSO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA O
Estatuto, no art. 57, determina a incluso de outro item no inciso II do art. 167
da Lei 6.015. Por ele, cabe a averbao 19) da extino da concesso de uso
especial para fins de moradia.
367
59 Vide Captulo V, tpico 7.
A concesso de uso especial de imvel pblico para fins de moradia
qualifica-se como direito pessoal do concessionrio pelo qual se lhe assegu-
ra o uso de determinado bem com fim especfico, qual seja, a sua moradia ou
a de sua famlia. O instituto, como visto anteriormente, foi regulado pela
Medida Provisria n
o
2.220, de 04.09.2001.
Da mesma forma como h necessidade de registrar o ttulo em que se
formaliza o instituto, como agora ocorre em razo da alterao introduzida
pela citada MP 2.220 na Lei 6.015/73 (art. 167, I, n
o
37), haver tambm a
mesma necessidade de averbar a extino do direito. Desse modo, sero res-
guardados direitos de terceiros interessados no que toca s anotaes inci-
dentes sobre o imvel matriculado no Registro de Imveis. De fato, seria inca-
bvel que houvesse o registro do ato constitutivo do direito sem que houves-
se a averbao de sua extino. Com a alterao em foco, as certides expe-
didas pelo RGI enunciaro a real situao jurdica do imvel e do concessio-
nrio de uso especial.
Segundo o art. 8
o
da MP 2.220/01, o direito concesso extingue-se em
virtude de dois suportes fticos: 1
o
) o desvio de finalidade cometido pelo con-
cessionrio, quando este utiliza o imvel para fim diverso daquele que cons-
titui o contedo do ato (a moradia); 2
o
) a aquisio de propriedade pelo con-
cessionrio, ou a outorga de novo direito de concesso de uso sobre outro
imvel. O diploma regulador assinala a necessidade de averbao da extin-
o no cartrio do registro de imveis (art. 8
o
, pargrafo nico); da ter o art.
15 da mesma MP determinado a incluso do fato dentre aqueles suscetveis
de averbao na Lei de Registros Pblicos (art. 167, II, n
o
37, Lei 6.015).
Trs so os efeitos principais oriundos da averbao do fato extintivo do
direito concesso de uso especial: 1
o
) a publicidade erga omnes no que
tange perda do direito de uso pelo ento concessionrio; 2
o
) a liberao
total do imvel objeto da anterior concesso por fora da extino do direito
pessoal do concessionrio sua utilizao; 3
o
) a possibilidade de ser efetiva-
do novo registro de outra concesso de uso especial para fins de moradia.
60
EXTINO DO DIREITO DE SUPERFCIE DO IMVEL URBANO O mes-
mo art. 57 introduz mais uma alterao no art. 167, II, da Lei n
o
6.015, ao de-
terminar o acrscimo do item n
o
20, pelo qual cabvel a averbao da extin-
o do direito de superfcie do imvel urbano.
368
60 Esse terceiro efeito mencionado em tese, j que s poder haver nova concesso de uso espe-
cial se for alterado o prazo fixado no art. 1
o
da MP 2.220/01. De acordo com esse dispositivo, o
direito concesso s pode ser conferido queles possuidores que preencheram os requisitos
para a aquisio do direito at 30 de junho de 2001. No obstante, se tal prazo for prorrogado,
nova concesso poder ser registrada em relao ao imvel que teve extinta a concesso anterior.
Essa modalidade de averbao decorre no somente da instituio
desse direito especfico o direito de superfcie previsto nos arts. 21 a 24
do Estatuto, como tambm na necessidade de seu registro no cartrio imo-
bilirio, previsto, como vimos, no art. 56 do Estatuto, que, por sua vez,
introduziu o item n
o
39, ao art. 167, I, da Lei de Registros Pblicos. Como
tal direito suscetvel de extino, de todo cabvel a averbao desse
fato extintivo.
Conquanto j o tenhamos visto, vale a pena lembrar neste enfoque que
o direito de superfcie, nos termos do art. 23 do Estatuto, extingue-se diante
de suportes fticos previamente definidos: 1
o
) pelo advento do termo; 2
o
) pelo
inadimplemento das obrigaes contradas no contrato pelo superficirio; 3
o
)
pela alienao do direito de superfcie feita pelo superficirio ao proprietrio,
caso em que se consolida a propriedade neste ltimo.
O advento do termo indica o fato futuro e certo, indicado no contrato,
que, de acordo com a vontade dos contratantes, tem aptido para extinguir o
direito. Ocorrendo o termo, o direito se extingue naturalmente, de pleno direi-
to, nenhuma outra providncia aditiva sendo atribuda aos contratantes. o
que dispem os arts. 127, 128 e 135, do Cdigo Civil.
J no caso de descumprimento de obrigaes pelo superficirio, podem-
se admitir duas hipteses. Havendo acordo entre as partes e, pois, inexistin-
do conflito de interesses, o ttulo que dele resultar suficiente para ensejar o
cancelamento do direito pelo cartrio imobilirio. No caso de litgio, porm,
hiptese que parece sempre mais vivel, a averbao do cancelamento
depender de sentena judicial, cabendo ao Oficial do Registro dar cumpri-
mento ordem emanada do juiz e contida na sentena.
61
Efeito da averbao da extino do direito de superfcie a retomada do
pleno domnio pelo proprietrio, como assenta o art. 24 do Estatuto. A ques-
to relativa indenizao devida ao superficirio no caso de acesses e ben-
feitorias, contudo, no atinente ao Oficial do Registro, cabendo ao contrato
defini-las. Assim, qualquer interessado em perscrutar tal situao deve ana-
lisar os termos do ttulo.
Como regra, caber ao proprietrio tomar a iniciativa da entrega do ttu-
lo ou da sentena ao cartrio imobilirio para a averbao do fato extintivo
do direito, pois que ele o grande interessado no cancelamento de direito
real de terceiro sobre sua propriedade. Nada impede, no entanto, que o
superficirio o faa. Seja como for, a extino do direito s ser comprovada
perante terceiros mediante a averbao do fato junto matrcula do imvel
processada pelo registro imobilirio.
369
61 No mesmo sentido, WALTER CENEVIVA (Lei de Registros cit., p. 176).
10. Vigncia da Lei
A Lei n
o
10.257 datada de 10 de julho de 2001, tendo sido publicada no
Dirio Oficial da Unio de 11 de julho.
O art. 58 estabelece: Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa
dias de sua publicao. Portanto, o termo a quo da contagem do prazo da
vacatio legis deu-se a partir de 11 de julho, uma quarta-feira, completando-
se em 10 de outubro de 2001. Da o vigor da lei ter-se iniciado em 11 de outu-
bro desse mesmo ano. Incide aqui, por cabvel, o art. 132 do Cdigo Civil.
370
Captulo XVIII
Concesso e Autorizao de Uso Especial
MEDIDA PROVISRIA N
o
2.220, DE 4 DE SETEMBRO DE 2001
Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1
o
do art. 183
da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano
CNDU e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confe-
re o art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria, com fora
de lei:
CAPTULO I
DA CONCESSO DE USO ESPECIAL
Art. 1
o
Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros
quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua
moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins
de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprie-
trio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1
o
A concesso de uso especial para fins de moradia ser conferida de
forma gratuita ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil.
2
o
concessionrio mais de uma vez.
3
o
direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio
Art. 2
o
Nos imveis de que trata o art. 1
o
, com mais de duzentos e cin-
qenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados
por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterrup-
tamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupa-
dos por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser con-
ferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam proprietrios ou
concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1
o
contnuas.
2
o
Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribu-
da igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
371
dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito
entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
3
o
A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior
a duzentos e cinqenta metros quadrados.
Art. 3
o
Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os
arts. 1
o
e 2
o
tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pbli-
cos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana,
na forma do regulamento.
Art. 4
o
No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocu-
pantes, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que
tratam os arts. 1
o
e 2
o
em outro local.
Art. 5
o
facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de
que tratam os arts. 1
o
e 2
o
em outro local na hiptese de ocupao de imvel:
I de uso comum do povo;
II destinado a projeto de urbanizao;
III de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da
proteo dos ecossistemas naturais;
IV reservado construo de represas e obras congneres; ou
V situado em via de comunicao.
Art. 6
o
O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser
obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Adminis-
trao Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial.
1
o
A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para
decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
2
o
Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado
dever instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de
moradia com certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a
localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para moradia do
ocupante ou de sua famlia.
3
o
Em caso de ao judicial, a concesso de uso especial para fins de
moradia ser declarada pelo juiz, mediante sentena.
4
o
O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial
servir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 7
o
O direito de concesso de uso especial para fins de moradia
transfervel por ato inter vivos ou causa mortis.
Art. 8
o
O direito concesso de uso especial para fins de moradia extin-
gue-se no caso de:
I o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para
si ou para sua famlia; ou
II o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de
Pargrafo nico. A extino de que trata este artigo ser averbada no
cartrio de registro de imveis, por meio de declarao do Poder Pblico con-
cedente.
372
Art. 9
o
facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso
quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, inin-
terruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados
de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais.
1
o
A autorizao de uso de que trata este artigo ser conferida de
forma gratuita.
2
o
contnuas.
3
o
Aplica-se autorizao de uso prevista no caput deste artigo, no
que couber, o disposto nos arts. 4
o
e 5
o
desta Medida Provisria.
(...)
CAPTULO III
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 15. O inciso I do art. 167 da Lei n
o
6.015, de 31 de dezembro de
1973, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
I - ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio;
...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da con-
cesso de uso especial para fins de moradia;
...
40) do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pblico.
(NR)
Art. 16. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 4 de setembro de 2001;
180
o
o
da Repblica.
Pedro Parente
1. Introduo
J foi comentado anteriormente que a disciplina sobre concesso de uso
especial de imvel pblico prevista nos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade
foi vetada pelo Presidente da Repblica.
Logo aps a promulgao do Estatuto, porm, foi editada a Medida Pro-
visria n
o
2.220, de 04.09.2001, na qual a matria foi disciplinada. No mesmo
diploma foi tambm institudo o Conselho Nacional de Desenvolvimento Ur-
373
bano CNDU, rgo deliberativo e consultivo, integrante da estrutura da
Presidncia da Repblica.
A disciplina urbanstica, desse modo, resultou desmembrada e hoje se
encontra prevista em ambos os diplomas. Trata-se de leis urbansticas com
suporte constitucional: o Estatuto regulamenta o art. 182 da Constituio, ao
passo que a MP 2.220 apresenta a regulamentao do art. 183, 1
o
, da Lei
Maior.
Como o estudo apenas do Estatuto deixaria sem anlise os institutos
previstos na MP 2.220 e tendo em vista que os dois diplomas formam uma s
unidade normativa urbanstica, pareceu-nos oportuno e adequado tecer
algumas consideraes sobre a regulao desses novos institutos.
2. Objeto da MP 2.220/01
Pela ementa da MP 2.220/01, so dois os objetivos bsicos que se dispe
a regular: 1
o
) o instituto da concesso de uso especial, de que trata o art. 183,
1
o
, da CF; 2
o
) a criao do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano
CNDU.
H, entretanto, algumas observaes a serem feitas quanto ementa.
A despeito de referir-se ao art. 183, 1
o
, da Constituio, a remisso
no totalmente precisa. Esse mandamento constitucional tem os seguin-
tes dizeres: O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao
homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Ocorre
que o caput do art. 183 no trata da concesso de uso de imveis pblicos,
mas apenas do usucapio especial urbano, instituto aplicvel exclusivamen-
te a imveis privados, j que vedado o usucapio de imveis pblicos,
como estabelece o art. 183, 3
o
, da Constituio. Dessa maneira, a MP
2.220/01 no disciplinou apenas a forma de obteno do ttulo de concesso
de uso, como referido no art. 183, 1
o
, mas regulou o prprio instituto da con-
cesso de uso especial. Na ementa, portanto, deveria constar que o objeto da
lei seria a concesso de uso especial para fins de moradia e os requisitos
para a obteno do respectivo ttulo, este sim, contemplado naquele manda-
mento constitucional.
1
Neste passo, vale a pena registrar que os imveis da Unio passaram a
ser objeto de regulamentao especfica, com o advento da Lei n
o
11.481, de
31.07.2007, que introduziu o art. 22-A no Decreto-lei n
o
9.760, de 05.09.46
diploma esse regulador da ocupao de reas federais. Segundo o novo dis-
1 O mesmo fato foi bem observado por MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, (Estatuto da Cidade,
Malheiros, vrios autores, 2003; coord. por Adilson Dallari e Srgio Ferraz, p. 156).
374
positivo, a concesso de uso especial para fins de moradia aplica-se s reas
da Unio em geral, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos.
2
A ocupao de tais reas consumou-se tradicionalmente atravs do
instituto da enfiteuse (ou aforamento), disciplinado pelo mesmo Decr.-lei n
9.760/46.
3
Contudo, o instituto da concesso de uso para fins de moradia tem
natureza especfica e carter eminentemente social, de modo que a legitima-
o das posses naquelas reas dever formalizar-se pela concesso, desde
que bvio preenchidos os requisitos da MP n 2.220/2001. Por outro lado,
suprimida a enfiteuse do Cdigo Civil, nada impede que muitos aforamentos
sejam convertidos em concesso de uso para fins de moradia, j que para os
beneficirios haver idntica garantia de permanncia no imvel.
No obstante, a lei vedou a aplicao do instituto da concesso de uso
para fins de moradia a imveis funcionais.
4
O fundamento evidente: tais
imveis no se prestam moradia permanente dos servidores, mas apenas
residncia temporria, enquanto esto no desempenho de suas funes em
determinado local; por isso mesmo so funcionais. A ocupao para tal desi-
derato concretiza-se por concesso de uso (remunerada ou gratuita) ou por
autorizao de uso (normalmente gratuita) de bem pblico. Ambos os insti-
tutos, porm, traduzem mero direito pessoal de uso, no se confundindo, por
conseguinte, com a concesso para fins de moradia ou com a concesso de
direito real de uso.
Outra observao que se impe diz respeito a instituto de natureza diver-
sa, no mencionado na ementa, mas tambm disciplinado no citado diploma:
a autorizao urbanstica de uso especial, prevista no art. 9
o
e seus pargrafos,
com remisso a alguns dispositivos pertinentes concesso de uso especial.
Para bem compreender o que pretendeu o legislador, portanto, deve ter-
se em mira que dois foram os instrumentos urbansticos por ele contempla-
dos a concesso de uso especial para fins de moradia e a autorizao urba-
nstica de uso especial para fins comerciais.
O Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, embora voltado para
fins urbansticos, constitui rgo de deliberao e consulta do Poder Execu-
tivo, mas no representa tipicamente um instrumento social de poltica urba-
na, como sucede com os aludidos institutos.
3. Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia
CONCEITO A concesso de uso especial pode ser definida como sendo
o instrumento urbanstico que assegura a quem tenha tido a posse de imvel
375
2 A definio de tais reas encontra-se nos arts. 2
o
e 3
o
, do Decr.-lei n
o
9.760/46.
3 Arts. 99 a 124.
4 Art. 22-A, 1, Decr.-lei 9.760/46, com alterao introduzida pela Lei n
o
11.481/2007.
pblico em rea urbana por cinco anos ininterruptos, at 30 de junho de 2001,
o direito de us-lo para fins de moradia, desde que no tenha outra proprieda-
de ou no seja beneficirio de outra concesso.
O conceito j contm os elementos bsicos do instituto e os requisitos
que o interessado deve cumprir para consumar-se o suporte ftico gerador do
direito. Sobre tais requisitos, devem ser feitas algumas observaes.
Antes, porm, preciso enfatizar que tal instrumento somente incide
sobre a ocupao de moradores em reas pblicas, insuscetveis de aquisio
por usucapio. Conseqentemente, no se aplica posse em reas privadas,
como tem consignado, com razo, a doutrina especializada.
5
REQUISITOS A lei instituiu uma srie de requisitos a serem preenchi-
dos pelo interessado em adquirir o direito concesso de uso especial. Na
verdade, esses requisitos se coadunam com os fins urbansticos a que se des-
tina a concesso, bem como ao sentido social de que ela se reveste.
Diga-se, desde logo, que os requisitos so cumulativos, isto , no
podem ser cumpridos parcialmente. O possuidor, interessado na concesso,
deve atend-los de forma integral, de modo que, faltante qualquer deles, no
haver ensejo para a aquisio do direito. Para maior facilidade na anlise,
examinemos cada uma dessas exigncias.
O requisito temporal apresenta-se com dois vetores.
O requisito temporal relativo existncia do direito concesso corres-
ponde data mencionada no art. 1
o
da MP 2.220: 30 de junho de 2001. Essa
data estampa o termo ad quem da existncia do direito: somente os possui-
dores que cumpriram as demais exigncias at a referida data podero habi-
litar-se concesso de uso especial. No so, portanto, alcanados pela pos-
sibilidade da concesso: 1
o
) os que, tendo iniciado a posse antes daquela
data, s depois dela vieram a preencher os demais requisitos; 2
o
) aqueles que
tenham iniciado sua posse a partir de 30.6.2001. Note-se, porm, que, embo-
ra no beneficiados pela MP, nada impede possam vir a s-lo por fora de
novo diploma normativo; na verdade, inexiste na Constituio qualquer ele-
mento que indique, como parmetro, a data fixada na MP 2.220. Enquanto
no surge a nova lei, tem-se que essa data o limite para aferir a existncia
do direito concesso.
Alm desse, h outro requisito temporal, agora relacionado com a dura-
o mnima da posse. Exige a lei que o perodo mnimo da posse seja de cinco
anos, devendo ter sido exercida ininterruptamente e sem oposio. No
serve, por isso, a posse interrompida (o possuidor, por exemplo, teve a posse
por trs anos, interrompeu-a e depois a exerceu por mais dois anos) nem
5 LIANA PORTILHO MATTOS, Nova Ordem Jurdico-Urbanstica cit., p. 91.
376
aquela qual foi oposta resistncia por parte do ente pblico titular da rea
(o possuidor, por exemplo, aps trs anos de posse, foi notificado pelo ente
pblico para desocupar a rea). A lei, ainda, considerou como titular do direi-
to o possuidor que possuiu como seu imvel pblico de at duzentos e cin-
qenta metros quadrados. Ao que parece, o legislador exigiu a presena do
elemento subjetivo da posse, ou seja, a convico do possuidor de que seria
ele o dominus por fora de algum vnculo jurdico (animus possidendi).
Todavia, parece-nos que, na prtica, tal elemento ser tido como secundrio;
o realce ser dado no elemento objetivo, qual seja, o efetivo fato de o interes-
sado deter a posse do terreno por cinco anos (animus possessionis).
6
Outro requisito o territorial. O limite da rea suscetvel de concesso
especial de uso est fixado em duzentos e cinqenta metros quadrados, o
mesmo, portanto, que d ensejo ao usucapio especial urbano. Se a rea tiver
dimenso superior a essa, mas for ocupada por dois ou mais possuidores,
sendo definidos os quinhes, cada um com metragem dentro dos limites fixa-
dos na lei, tal situao de composse tambm permitir o reconhecimento do
direito concesso.
O requisito finalstico corresponde ao fim a que se destina o uso do im-
vel. Exige a lei que o possuidor o tenha usado para sua moradia ou de sua fam-
lia. A exigncia correlata ao fim social e natureza urbanstica do instituto.
Ao dizer que o imvel deve ter servido para a moradia do possuidor ou de sua
famlia, a lei est, com essa alternatividade, admitindo que o possuidor resida
em outro local e que sua famlia resida no imvel pblico. Assim, a proteo
no somente dispensada ao possuidor em si, mas tambm famlia do pos-
suidor que tenha residncia no imvel. O bem jurdico sob proteo, portanto,
a famlia, o que refora o carter social desse tipo de concesso de uso.
Por fim, a lei impe a observncia do requisito patrimonial, exigindo que
o possuidor no seja proprietrio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro
imvel urbano ou rural. De fato, a concesso no foi preordenada a aumentar
o patrimnio do possuidor, mas sim para proteg-lo e sua famlia. Por con-
seguinte, para pleitear a concesso de uso deve o possuidor apresentar a
comprovao em regra por certides negativas de que no tem proprie-
dade urbana ou rural, seja a que ttulo for.
NATUREZA JURDICA As concesses de uso de imvel pblico tm sido
sempre caracterizadas como contratos administrativos, tanto aquelas que con-
ferem ao concessionrio um direito pessoal de uso, como aquelas outras que
377
6 O ius possidendi a faculdade de exercer a posse por j ser titular de uma situao jurdica, como
ocorre com o proprietrio ou o usufruturio. O ius possessionis o direito que emana da situao
jurdica da posse, sem exigir prvia relao. o que sucede com o possuidor que cultiva rea
abandonada (CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, Instituies cit., vol. I, p. 26).
transmitem um direito real de uso, como o caso da concesso de direito real
de uso, regida pelo Decreto-lei n
o
271/67, j comentada anteriormente. Por mais
que a pessoa pblica titular da propriedade tenha uma srie de prerrogativas
especiais em relao ao concessionrio, o certo que no tem sido contestada
a natureza contratual do vnculo que une Poder Pblico e particular.
A concesso de uso especial de imvel pblico, entretanto, no pode
caracterizar-se como contrato administrativo, conforme j anotamos em outra
oportunidade.
7
Emana do preceito contido no art. 1
o
da M.P. 2.220 o sentido
claro de que essa modalidade de concesso tem a natureza jurdica de ato
administrativo. O fundamento de fcil compreenso: da forma como delinea-
do o instituto, no h ensejo para que se configure formao contratual de
vontades, o que fica mais evidente quando se observa que o legislador asse-
gurou em favor do possuidor o direito concesso de uso especial. Ora, quan-
do a lei assegura a aquisio do direito pelo interessado, em funo do cum-
primento de alguns pressupostos que enuncia, no se pode dizer, tecnicamen-
te, que tenha outorgado direito a um contrato, mas sim a uma determinada
providncia da Administrao, expressada atravs de um ato administrativo.
Outro aspecto digno de nota reside em que a lei, ao garantir ao possui-
dor o direito concesso especial de uso, desde que tenha observado os
requisitos nela fixados, no deixou Administrao qualquer margem de fle-
xibilidade no que toca aferio dos critrios de convenincia e oportunida-
de como base para a prtica do ato. No h qualquer indcio de discriciona-
riedade na conduta do administrador. Sendo assim, ou estar obrigado a
outorgar a concesso ao possuidor, se observados os requisitos da lei, ou, se
no observados, estar obrigado a deneg-la. Tudo isso demonstra que a
concesso de uso especial formalizada por ato administrativo vinculado.
8
Averbe-se, ainda, que a lei instituiu um direito subjetivo em favor do
possuidor que tenha cumprido as suas exigncias. Por via de conseqncia,
consumado o suporte ftico previsto na lei, o possuidor tem direito subjetivo
expedio do ato de concesso de uso pela Administrao. A esta caber
averiguar exclusivamente a observncia dos requisitos; tendo sido preenchi-
dos pelo possuidor, estar obrigada a expedir a concesso, o que refora a
natureza de atividade administrativa vinculada.
Em virtude da semelhana da concesso especial de uso para fins de
moradia com a concesso de direito real de uso, passou aquela a caracterizar-
se como direito real, estando atualmente na relao dos direitos reais, previs-
378
7 Nosso Manual cit., p. 1.036.
8 CARLOS BASTIDE HORBACH sustenta que se trataria de prescrio aquisitiva do direito de uso
sobre o imvel pblico possudo (Estatuto da Cidade, RT, vrios autores, 2002, p. 103; coord. por
Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida). Com a devida vnia, entendemos que
no se trata de prescrio aquisitiva, pois que o possuidor no adquire a propriedade do imvel,
como sucede no usucapio, mas somente o direito de uso em carter permanente.
ta no art. 1.225, do Cdigo Civil, no inciso XI, introduzido pela Lei n
o
11.481,
de 31.05.2007.
9
A lei, portanto, formalizou a natureza do direito que, de resto,
j era assim compreendida pelos estudiosos.
A partir dessa caracterizao, o direito de uso especial foi includo como
suscetvel de ser objeto de hipoteca, conforme dispe agora o art. 1.473, inc.
VIII, do Cd. Civil, da mesma forma com a alterao da citada Lei n
11.481/2007.
10
Significa que o titular da concesso de uso especial para fins
de moradia pode, por exemplo, contratar emprstimos de terceiros, oferecen-
do, como garantia de pagamento, a hipoteca sobre o direito de que titular.
4. A Outorga da Concesso
DESTINATRIOS Dispe o art. 1
o
, 1
o
, da M.P. 2.220, que o ato de con-
cesso especial de uso ser conferido de forma gratuita ao homem ou
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
A norma guarda estreita similitude com a prevista no art. 9
o
, 1
o
, do
Estatuto, que disciplina o usucapio especial urbano (O ttulo de domnio
ser conferido ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do
estado civil). Para evitar repeties inteis, fazemos remisso aos coment-
rios que tecemos ocasio em que analisamos aquele instituto.
11
No confronto entre os dois preceitos, porm, encontra-se uma pequena
diferena: na concesso especial de uso, a lei garante sua outorga de forma
gratuita, ao passo que na disciplina do usucapio especial urbano nenhuma
referncia foi feita sobre tal aspecto. O fundamento descansa na natureza es-
pecfica de cada um desses instrumentos. No usucapio, o possuidor adqui-
re a propriedade, depois de cumprir os requisitos que a lei estabelece, sendo
que essa aquisio j se consuma de forma gratuita pela prpria natureza do
instituto; afinal, a ocorrncia do usucapio decorre da inrcia do titular ante-
rior da propriedade e, assim, nenhuma onerosidade poderia mesmo ser atri-
buda ao adquirente. Na concesso especial de uso, entretanto, nunca pode-
r haver a aquisio da propriedade pelo possuidor em virtude de eventual
inrcia do Poder Pblico, visto serem inalienveis os imveis pblicos (art.
183, CF). Como as concesses de uso de imvel pblico em geral tanto
podem processar-se de forma gratuita quanto onerosa, agiu corretamente o
legislador ao registrar que essa modalidade especial de concesso a con-
cesso especial de uso ser outorgada com gratuidade, de modo a no ser
atribudo qualquer nus pecunirio ao possuidor-concessionrio.
379
9 A concesso de direito real de uso tambm foi includa, pelo mesmo diploma, no art. 1.225, do
Cd. Civil (inciso XII).
10 O mesmo ocorreu com o direito real de uso: art. 1.473, inc. IX, do Cd. Civil.
11 Vide Captulo VIII.
CONCESSO NICA O 2
o
do art. 1
o
da MP 2.220 enuncia: O direito
de que trata este artigo no ser reconhecido ao mesmo concessionrio mais
de uma vez.
A norma tem contedo idntico ao insculpido no art. 9
o
, 2
o
, do Esta-
tuto, relativamente ao usucapio especial urbano. A inteno do legislador
patente: o benefcio da concesso de uso especial no pode ser veculo de
interesses privados especulativos. Tratando-se de instrumento urbanstico
de carter social, no poderia a lei permitir que, atravs dele, fossem perse-
guidos interesses privados egosticos. Assim, limitou o reconhecimento do
direito concesso por apenas uma vez.
Em confronto com o usucapio especial urbano, contudo, h um ponto
que merece destaque. O reconhecimento do direito ao usucapio especial
urbano no tem data-limite: significa que, cumpridas as exigncias da lei,
continua o possuidor a ter ainda hoje a possibilidade de ver o direito reconhe-
cido. O mesmo no ocorre com a concesso especial de uso: como a data-limi-
te para o reconhecimento do direito 30 de junho de 2001, nos termos do art.
1
o
da MP 2.220, o dispositivo s vai ser aplicado se o indivduo tiver a posse
de duas reas situadas em imvel pblico, preenchendo, em relao a ambas,
todos os requisitos para a outorga da concesso. Nessa hiptese, reconheci-
do o direito de concesso de uso para uma das reas, no poder haver o
reconhecimento em relao outra.
Quanto ao mais, remetemos o leitor, mais uma vez, s observaes fei-
tas a propsito do usucapio especial urbano.
SUCESSO NA POSSE A norma do art. 1
o
, 3
o
, da MP 2.220 tambm
guarda correlao com a do art. 9
o
, 3
o
, do Estatuto e tem os mesmos dize-
res: Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legtimo continua, de pleno direi-
to, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso.
O escopo do legislador, em ambas as normas, o de proporcionar segu-
rana famlia do possuidor no que diz respeito moradia. Sem o manda-
mento, poder-se-ia objetar que, em se tratando de imvel pblico, a posse
estaria extinta com o falecimento do possuidor antes de completar o prazo
exigido na lei. Com a garantia de continuidade assegurada ao herdeiro leg-
timo, eventual objeo resultou prejudicada e insuscetvel de oposio.
Para a aplicao do dispositivo, exigvel que o perodo de cinco anos na
posse da rea se tenha consumado antes de 30 de junho de 2001, data-limite
estabelecida no caput do art. 1
o
. Cumprido esse perodo, duas situaes
podem ter ocorrido. Numa delas, o possuidor pode ter, por si mesmo, comple-
tado o perodo de cinco anos de posse e falecido aps esse lapso, continuan-
do a posse com seu herdeiro legtimo. Noutra, o possuidor pode ter completa-
do parte do perodo (por exemplo: trs anos), tendo o herdeiro continuado a
380
posse no perodo restante (no caso, dois anos), at perfazer os cinco anos exi-
gidos. O efeito final a garantia da posse ao herdeiro ser o mesmo nas duas
hipteses. Contudo, na primeira o possuidor, por si mesmo, adquiriu o direito
concesso, tendo o herdeiro adquirido o direito por herana; na segunda, o
direito concesso foi adquirido pelo prprio herdeiro, na medida em que lhe
foi assegurada a continuidade da posse exercida pelo de cujus.
Quanto ao mais, cabem aqui os comentrios que fizemos sobre a norma
correlata incidente sobre o usucapio especial urbano.
5. Concesso Coletiva de Uso Especial
CONCESSO COLETIVA DE USO ESPECIAL A MP 2.220, semelhana
do que fez o Estatuto da Cidade com relao ao usucapio especial urbano,
instituiu, no art. 2
o
, a modalidade coletiva da concesso a concesso cole-
tiva de uso especial para fins de moradia.
Reza esse dispositivo que ser conferida, de forma coletiva, a concesso
de uso especial para fins de moradia no caso de ocupao por populao de
baixa renda, pelo perodo de cinco anos, ininterruptamente e sem oposio,
de imveis pblicos com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados,
quando no for possvel identificar os terrenos ocupados pelos possuidores
individualmente considerados. Impe a lei que, para adquirir o direito con-
cesso, o possuidor no possa ser proprietrio ou concessionrio de outro
imvel urbano ou rural.
O instrumento coletivo, como j tivemos a oportunidade de assinalar
quando dos comentrios sobre o usucapio especial coletivo, repousa sobre
dois fundamentos bsicos um de ordem urbanstica e outro de ordem social.
O de ordem urbanstica consiste na possibilidade de serem regularizadas
reas de ocupao em terras pblicas e de serem implantados equipamentos
urbanos e servios pblicos para os moradores do local. Alm do aspecto
urbanstico, h tambm motivao de ordem social, esta representada pelo
benefcio a ser dispensado a pessoas de baixa renda e, portanto, integrantes
das camadas mais desfavorecidas da sociedade.
Poderamos, pois, dizer que a concesso coletiva de uso especial de im-
vel pblico o instrumento urbanstico e social que visa regularizar e garan-
tir, para moradia, o uso de reas pblicas por quem preencha os requisitos
exigidos em lei e pertena a camadas mais pobres da coletividade.
REQUISITOS Da mesma forma como fez com a concesso individual
de uso de imvel pblico, a MP 2.220 fixou alguns requisitos para que o pos-
suidor adquirisse o direito outorga. Alguns deles j foram examinados na
concesso individual, como os relativos ao prazo-limite de 30 de junho de
2001, o prazo mnimo de cinco anos de posse, o uso ininterrupto e sem
381
resistncia, a ausncia de propriedade ou concesso de imvel urbano ou
rural e o uso para fins de moradia. Em relao a estes, vale o que j apon-
tamos anteriormente.
12
H dois indicadores, no entanto, que so peculiares ao instrumento
coletivo.
Um deles a impossibilidade de identificao dos terrenos ocupados por
possuidor. Tal situao emerge de alguns conglomerados residenciais forma-
dos sem qualquer parmetro de natureza urbana e sem a preocupao, por
parte dos ocupantes, de definir as reas ocupadas. As pessoas se alojam
desordenadamente, redundando tal situao, freqentemente, na impossibi-
lidade de identificao do terreno efetivamente ocupado pelo possuidor. Se,
entretanto, nesse conglomerado for possvel identificar uma ou algumas
reas, e outras no, para os possuidores daquelas o instrumento adequado
ser a concesso individual de uso, ao passo que para estas ltimas ser con-
ferida a concesso coletiva de uso. Nada h de imperativo na lei. Inexiste
qualquer elemento do qual se possa inferir algum fator excludente, que im-
possibilite seja conferida, na mesma rea, a outorga da concesso individual
de uso para uns e a coletiva de uso para outros.
O outro requisito especfico a destinao do uso para populao de
baixa renda, que comentaremos adiante.
DESTINATRIOS A MP 2.220 especificou os destinatrios dos atos de
outorga da concesso coletiva de uso especial: a populao de baixa renda.
A idia do legislador quanto a isso no parece haver dvida foi a de
permitir que pessoas das camadas mais pobres das comunidades pudessem
ter acesso moradia, mesmo que lhes fosse vedado como realmente o
ser titulares do direito de propriedade em terras pblicas. Todavia, como a
concesso especial de uso tambm tem carter de permanncia, o acesso
moradia no fica prejudicado, de modo que resta atingido o escopo maior de
executar estratgia de justia social.
A expresso populao de baixa renda, no entanto, polissmica, por-
quanto estampa inegavelmente um conceito jurdico indeterminado. A leitu-
ra da expresso, por si s, no basta para que o intrprete possa encontrar
um sentido exato do que pretendeu o autor da norma. A idia central inte-
ligvel, mas a sua aplicabilidade s situaes fticas esbarra indiscutivel-
mente na falta de exatido do sentido que dela se pode extrair.
Em decorrncia dessa circunstncia, no causa surpresa um certo ceti-
cismo sobre sua aplicao.
13
Permitimo-nos, no entanto, repetir aqui o que
382
12 No mesmo sentido, CARLOS BASTIDE HORBACH (Estatuto cit., p. 104).
13 a concluso de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO: Pela maneira como a concesso coleti-
va est disciplinada, ela ser de difcil ou impossvel aplicao (Estatuto da Cidade cit., p. 167).
dissemos a propsito dos comentrios sobre o usucapio especial urbano
coletivo. Mesmo sendo indeterminado o conceito de populao de baixa
renda, pode considerar-se a situao ftica como suporte para a interpreta-
o da situao jurdica: as aglomeraes favelas, cortios, comunidades
constitudas nas periferias dos centros urbanos, sem obedincia aos stan-
dards exigidos pela legislao urbanstica, configuram-se, em regra, como
populaes de baixa renda. A natural desordem da formao desses conglo-
merados no cenrio social das cidades, bem como o relativo desconforto no
que toca ao direito de moradia, j implica naturalmente a configurao jur-
dica consignada na lei. A ocorrncia de uma ou outra exceo verdadeira
exceo, sabido que a conquista de novo status no quadro social mobiliza o
indivduo a imediato afastamento dessas comunidades para locais amolda-
dos sua nova condio no chega a desnaturar a presuno relativa de
que tais agrupamentos configuram populaes de baixa renda.
14
No obstante a presuno que apontamos, nada impede que a pessoa
de direito pblico titular da propriedade da rea providencie a regulamenta-
o para organizar a outorga dos ttulos de concesso e nela indique os par-
metros do que considera populao de baixa renda. O regulamento, porm,
dever observar o princpio da razoabilidade na fixao desses parmetros,
no podendo, por exemplo, exigir do indivduo comprovao de renda supe-
rior condizente com a sua situao de integrante da comunidade.
Por tais elementos que entendemos que no impossvel a aplicao
do instituto. Basta que a entidade pblica esteja realmente mobilizada para
o objetivo da lei e sensibilizada para entender que, sem vontade poltica, no
se promove justia social.
CONTAGEM DO TEMPO DE POSSE Tanto quanto ocorre com a conces-
so individual, admite-se que o possuidor conte o tempo de posse de seu
antecessor para alcanar o mnimo legal de cinco anos, impondo-se apenas
que as posses tenham sido contnuas (art. 2
o
, 1
o
).
A exigncia de continuidade indica que no pode haver interrupo
entre as posses. Interrupo significa que entre o perodo de posse do atual
possuidor e o de seu antecessor tenha havido perodo em que a rea no foi
objeto de posse de ningum. Tendo sido objeto de posses subseqentes (e
nesse caso no importa o nmero de possuidores, j que a lei nada vedou em
relao ao quantitativo das posses), o ltimo possuidor considerado o que
detinha a posse em 30 de junho de 2001 ter o direito de contabilizar os
perodos de posse de seus antecessores, provando, evidentemente, que
383
14 Captulo VIII, tpico n
o
4.
foram contnuos e que, por isso, em nenhum momento houve interrupo no
exerccio das posses.
FRAES IDEAIS DO TERRENO A norma do art. 2
o
, 2
o
, da MP 2.220
guarda correlao com a do art. 10, 3
o
, do Estatuto, que dispe sobre as fra-
es ideais da propriedade no caso de usucapio especial coletivo. Anota o
dispositivo que na concesso de uso especial de natureza coletiva ser atri-
buda igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. O fundamen-
to do preceito repousa na impossibilidade de serem identificadas as reas
ocupadas pelos possuidores em virtude da aglomerao normalmente desor-
denada dos ocupantes. A frmula encontrada para solucionar o problema no
poderia mesmo ser diferente: para cada ocupante ser conferida a mesma
frao ideal do terreno.
O acordo entre os possuidores, firmado para atribuir fraes diferencia-
das, admitido na lei. Deve, porm, ter forma solene; o instrumento precisa
ser escrito, no se admitindo ajustes verbais. Dificilmente, segundo pensa-
mos, ser celebrado esse tipo de negcio jurdico, mas o certo que a lei o
permite, homenageando decerto o princpio da livre manifestao de vonta-
de dos particulares. Como, em certas comunidades, impera elevado grau de
violncia, no ser difcil conceber a hiptese de haver coao para que
alguns reduzam suas fraes em favor de outros. O negcio jurdico, nesse
caso, suscetvel de anulao, visto que a coao vicia a manifestao de
vontade. o que consigna o art. 171, II, do Cdigo Civil.
Nenhuma frao ideal poder ser superior a duzentos e cinqenta metros
quadrados, como assinala o art. 2
o
, 3
o
, da MP 2.220. que se o possuidor
ocupa rea superior a tal metragem, est ele impedido de postular a conces-
so individual de uso por fora do art. 1
o
. Desse modo, no seria lgico impe-
di-lo de adquirir o direito no caso de concesso individual e liber-lo quando
se tratar de concesso coletiva. A norma leva em conta a dimenso total da
rea em conjugao com o nmero de possuidores. S para exemplificar, se
uma rea tem 1.200 m
2
, em toda a sua extenso, e nela so ocupantes trs
possuidores, a frao ideal igual para cada um seria de um tero, o que cor-
responde a 400 m
2
. Tal situao, por ensejar frao superior a 250m
2
, no per-
mitiria a concesso coletiva de uso especial ante a vedao do referido art. 2
o
,
3
o
. Mas se, na mesma rea, seis so os possuidores, a frao ideal de cada
um um sexto, correspondente a 200m
2
estaria dentro do limite de admissi-
bilidade, sendo possvel a cada possuidor requerer a outorga da concesso.
Registre-se que, nessa ltima hiptese, no poderia incidir integralmen-
te o 2
o
, do art. 2
o
, que permite o ajuste entre os interessados para tornar
diferenciadas as fraes ideais. Ou seja: os seis possuidores no poderiam
384
negociar para permitir que um deles tivesse frao superior a duzentos e cin-
qenta metros quadrados. Significa que a possibilidade de ajuste tem como
parmetro o limite fixado no 3
o
. Nenhuma ilegitimidade haveria, no entan-
to, se os interessados ajustassem a diferenciao das fraes ideais de modo
a que cada uma delas restasse dentro daquele limite. Essa a forma de har-
monizar os preceitos citados.
6. Ocupantes Inscritos
Dispe o art. 3
o
da MP 2.220/01: Ser garantida a opo de exercer os
direitos de que tratam os arts. 1
o
e 2
o
tambm aos ocupantes, regularmente
inscritos, de imveis pblicos, com at duzentos e cinqenta metros quadra-
dos, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam
situados em rea urbana, na forma do regulamento.
A norma no de fcil interpretao.
Para bem entend-la, urge trazer tona a figura da ocupao, situao
jurdica atravs da qual o Poder Pblico confere legitimidade a determinado
indivduo para utilizar rea pblica, sem, contudo, atribuir-lhe a posse formal,
como ocorre, por exemplo, com o enfiteuta nas enfiteuses pblicas. O ato
administrativo que legitima a ocupao discricionrio e precrio, como j
tivemos a oportunidade de assinalar, de modo que o ente titular da proprie-
dade pode reaver a rea ocupada se sobrevierem elementos motivadores de
interesse pblico.
15
Ao ocupante cabe pagar a taxa de ocupao; no o fazen-
do nas condies estipuladas, infringe norma reguladora do uso e, por isso,
sujeita-se cassao do ato permissivo.
16
Embora a Unio Federal tenha legislao prpria para regular a matria,
inexiste qualquer dispositivo constitucional que impea as demais entidades
federativas de faz-lo por suas prprias normas. Trata-se de natural efeito de
sua autonomia, resguardada peremptoriamente pelo art. 18 da Carta vigen-
te. Portanto, afigura-se acertada a referncia feita a tais entidades no corpo
do dispositivo.
Desse modo, o art. 3
o
da MP 2.220 pretende beneficiar tambm os ocu-
pantes que, a despeito de no terem direito subjetivo de contedo idntico
ao dos possuidores formais, utilizam reas pblicas com consentimento
expresso do Poder Pblico. Contudo, de se observar que a referncia aos
artigos 1
o
e 2
o
denuncia que o ocupante dever preencher os mesmos requi-
sitos exigidos dos possuidores. Embora o dispositivo s faa aluso ao terre-
no mximo de duzentos e cinqenta metros quadrados, dever o ocupante
385
15 Vide nosso Manual cit., p. 1.055.
16 Na administrao federal, o Decreto-lei n
o
9.760/46 regula esse tipo de autorizao nos arts. 127
a 132 para reas do patrimnio da Unio.
observar os pressupostos temporal (cinco anos e at 30.6.2001), finalstico
(moradia) e patrimonial (no ser titular de outro imvel urbano ou rural).
Cada ente federativo, como registra o artigo em foco, deve providenciar
seu regulamento para fixar as regras a serem adotadas com vistas conver-
so da ocupao em concesso de uso especial. O regulamento diga-se de
passagem o instrumento pelo qual a Administrao se organiza para dar
cumprimento lei. No pode, contudo, servir de bice para a eficcia da
norma. Ficando inerte a Administrao em editar o respectivo regulamento,
nem por isso o direito subjetivo assegurado na lei deixar de ser exercido, de
modo que, nesse caso, poder o interessado recorrer ao Judicirio para plei-
tear tutela de comando, ou mandamental, em face da Administrao para o
fim de lhe ser outorgada a concesso.
7. Concesso em Outro Local
RISCOS VIDA E SADE Dispe o art. 4
o
que, se a ocupao acarre-
tar risco vida ou sade dos ocupantes, dever o Poder Pblico garantir o
exerccio do direito concesso de uso em outro local.
Primeiramente, observa-se que esse dispositivo no encontra similitude
na disciplina jurdica aplicvel ao usucapio especial urbano (arts. 9
o
a 14, do
Estatuto). O motivo consiste no fato de que o titular da rea usucapida pes-
soa privada, no havendo, assim, como assegurar a propriedade em outro
local, sendo que, se a posse causar risco vida ou sade, o Poder Pblico
que tem que exercer seu poder de polcia para remover as pessoas do local.
Na ocupao de terras pblicas, todavia, a lei assegurou a outorga da con-
cesso em local diverso, se houver situao de perigo para os ocupantes.
No h a menor dvida de que a lei conferiu direito subjetivo ao ocupan-
te: o de obter concesso de uso especial em outro local. Em face desse direi-
to, a lei criou dever jurdico para o Poder Pblico: conseguir outro local para
outorgar a concesso. Inobstante, no parece que ser muito fcil para o inte-
ressado exercer semelhante direito na hiptese de inrcia da Administrao.
De qualquer modo, a pretenso ser de natureza mandamental ou determina-
tiva, j que o pedido de tutela consistir na obteno de uma ordem dirigida
ao Administrador para o cumprimento de sua obrigao de fazer.
Em nosso entender, somente se a pessoa pblica titular do imvel tiver
uma poltica habitacional devidamente planejada e seus administradores
tiverem a real inteno de atender lei que ser o dispositivo efetivamen-
te executado. Contar muito, pois, a vontade poltica do ente pblico titular
da propriedade.
OUTRAS HIPTESES Tem diversa configurao o art. 5
o
da MP 2.220:
enquanto o art. 4
o
assegura ao ocupante o direito de obter a concesso de
386
uso especial em local diverso daquele que vinha ocupando, o dispositivo em
comento reza ser facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito
em outro local. Fcil constatar que a lei nesse caso no outorgou qualquer
direito ao ocupante; ao contrrio, conferiu Administrao o direito de realo-
car o ocupante nas hipteses que menciona.
O fundamento est em que na hiptese do art. 4
o
risco vida ou
sade do ocupante no h alternativa seno a de substituir o local do risco
por outro em que o risco no exista; a remoo, portanto, compulsria. Nos
casos do art. 5
o
, entretanto, a alterao do local no irremedivel, de modo
que Administrao cabe optar entre dar a concesso no local ou escolher
outro para instalar os ocupantes.
As hipteses em que a Administrao tem a faculdade de assegurar a
concesso de uso especial em local diverso so: a) bens de uso comum do
povo, como praas e vias de circulao; b) reas destinadas a projetos de
urbanizao; c) reas de interesse da defesa nacional,
17
da preservao
ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; d) imveis reservados
construo de represas e obras semelhantes; e) reas situadas em vias de
comunicao. Verifica-se que algumas dessas hipteses indicam a existncia
de projetos urbansticos e outras no. A ocupao de bens de uso comum do
povo, por exemplo, no pressupe a existncia de projeto, mas a reserva de
imveis para represas ou para urbanizao no pode prescindir da existncia
de plano urbanstico elaborado pelo Poder Pblico com semelhantes objetivos.
8. Ttulo de Concesso
MEIOS DE OUTORGA O ttulo de concesso de uso especial para fins
de moradia ser assegurado pela via administrativa (ttulo administrativo de
concesso), junto ao rgo administrativo competente, ou pela via judicial
(ttulo judicial de concesso), no caso de recusa ou inrcia da Administrao.
o que emana do art. 6
o
da MP 2.220.
De acordo com os elementos do texto legal, o interessado deve formular
seu pedido primeiramente ao rgo da Administrao dotado de competncia
para a outorga da concesso de uso. Desse modo, o socorro via judicial tem,
no caso, carter subsidirio, vale dizer, o juiz s poder apreciar o pedido se a
Administrao tiver sido omissa ou indeferir a pretenso administrativa.
18
Sem
providncia prvia da Administrao, o ocupante ser carecedor da ao,
387
17 O Decr.-lei n 9.760/46, no art. 22-A, 2
o
, com a redao dada pela Lei n
o
11.481, de 31.05.2007,
qualificou como de interesse da defesa nacional os imveis sob administrao do Ministrio da
Defesa ou dos Comandos da Marinha, Exrcito e Aeronutica.
18 No mesmo sentido, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto cit., p. 167).
cabendo ao juiz extinguir o processo sem resoluo de mrito por falta de inte-
resse processual (art. 267, VIII, Cd. Proc. Civil). A conduta administrativa posi-
tiva ou negativa, assim, constitui verdadeira condio de procedibilidade.
A pretenso judicial do possuidor varia conforme a postura da Adminis-
trao diante de seu direito.
Primeiramente, o insurgimento do possuidor pode ter por objeto pedido
de carter constitutivo. Tal suceder quando o autor impugnar o ato adminis-
trativo de recusa da Administrao em outorgar a concesso; nesse caso, o
pedido, se procedente, provocar sentena constitutiva negativa (ou des-
constitutiva). A deciso, assim, anular o ato administrativo de recusa e con-
seqentemente a sentena valer como ttulo de concesso para o autor.
Quando houver omisso da autoridade administrativa, o autor, compro-
vando que cumpriu os requisitos exigidos na lei, postular a declarao judi-
cial da inrcia administrativa e da existncia de seu direito concesso. A
sentena, pois, ter carter declaratrio e, tanto como na hiptese anterior,
valer como ttulo de outorga da concesso, conforme averba o art. 6
o
, 4
o
,
da MP 2.220.
Sendo atendido o pedido na via administrativa, sem existncia de litgio,
no haver, logicamente, ensejo para o recurso via judicial, j que a pretenso
do possuidor (a outorga do ttulo administrativo de concesso) estar satisfeita.
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE Estabelece o art. 6
o
,
1
o
, que a Administrao ter o prazo mximo de doze meses para decidir o
pedido, contando-se a partir da data de seu protocolo.
Cuida-se de hiptese em que a lei assina prazo determinado para que a
Administrao atue; trata-se de obrigao de fazer (facere) com termo certo.
Por outro lado, constitui prazo tambm em seu favor, porque antes de seu tr-
mino no pode ainda ser qualificada como omissa. Aps o prazo, porm, a lei
oferece a garantia ao administrado de considerar omissa a Administrao.
Desse modo, protocolizado o pedido, e no decidido este no prazo de doze
meses, nasce para o interessado o direito de recorrer ao Judicirio e a plei-
tear a outorga do ttulo por sentena.
Como regra, a omisso administrativa redunda na pretenso de obrigar
a Administrao a agir (facere); a hiptese, assim, decorre do direito do admi-
nistrado a uma conduta positiva por parte da autoridade administrativa.
Significa que eventual ao judicial ter como objeto sentena do juiz que
obrigue o administrador a manifestar-se ou a agir positivamente (condenat-
ria determinativa ou mandamental, para alguns autores). Depois da manifes-
tao formalizada por ato administrativo, pode surgir outro direito: o de inva-
lidar o ato resultante da manifestao. Nesse caso, o titular desse direito ter
que formular nova pretenso, agora para obter do juiz outra sentena, objeti-
388
vando anular o ato contaminado de vcio de legalidade (constitutiva negati-
va ou desconstitutiva).
No , porm, o que acontece na hiptese do art. 6
o
, 1
o
. Se a Adminis-
trao se omitir em relao ao pedido de outorga do ttulo durante todo o
prazo legal de doze meses, o requerente pode deduzir imediatamente a pre-
tenso declaratria para que o juiz, na sentena, declare o direito do autor, j
servindo a deciso como ttulo de concesso em seu favor. Desnecessrio, em
conseqncia, o pedido judicial apenas para obter conduta positiva por parte
da Administrao. O fundamento dessa concluso repousa no caput art. 6
o
,
que permite o recurso via judicial no caso de recusa ou omisso do rgo
competente, de onde se infere que o legislador considerou idnticas as situa-
es de recusa (ao positiva do administrador) e omisso (ao negativa)
para o fim de ensejar o acesso justia, com a formulao do mesmo pedido,
o de outorga do ttulo judicial de concesso.
PROVA DE LOCALIZAO E MORADIA Se a ocupao incidir sobre
bem imvel da Unio ou do Estado, o ocupante, ao formular o requerimento
da outorga do ttulo de concesso de uso, dever juntar ao pedido certido
expedida pelo Municpio na qual se certifique que o imvel se situa em rea
urbana e que se destina sua moradia ou de sua famlia (art. 6
o
, 2
o
).
Ambos os fatos a serem atestados pela certido a localizao do im-
vel em rea urbana e o uso dele para fins de moradia constituem, como
vimos, pressupostos para a aquisio do direito concesso de uso especial.
So exigncias que se iniciam pelo prprio texto constitucional (art. 183, CF).
Como a delimitao de reas no territrio municipal da competncia desse
prprio ente federativo, segue-se que os rgos federais e estaduais no te-
ro como identificar se o terreno se situa em rea urbana, de expanso urba-
na ou rural. Da a necessidade de que a autoridade municipal certifique a
localizao do imvel.
Quanto ao uso do imvel para moradia do ocupante ou de sua famlia, a
nica razo de ter a lei atribudo competncia ao Municpio para a certifica-
o reside na maior proximidade entre o governo municipal e os muncipes
em geral. Apesar disso, nada impediria, como no impede, que a verificao
desse fato jurdico o uso para moradia seja feita diretamente pela autori-
dade federal ou estadual. A exigncia de certido para provar esse fato, cons-
tante do dispositivo em foco (art. 6
o
, 2
o
), deve ser interpretada no no sen-
tido de que a comprovao tenha que ser feita necessariamente pela certi-
do, mas sim no sentido de admitir que, alm desse meio, outros possam ser
produzidos para a comprovao do aludido substrato ftico.
O fato relativo situao do imvel em rea urbana no apresenta maio-
res dificuldades no que concerne ao rgo competente para a certificao: os
389
Municpios so obrigados a ter repartio administrativa responsvel pelo
registro das reas urbanas, de expanso urbana e rurais.
Para certificar, porm, o uso do imvel para fins de moradia, os Munic-
pios, como regra, no dispem de rgos administrativos em sua estrutura
com semelhante competncia. Resulta da que tero que criar rgo para tal
fim ou aditar essa atribuio competncia de rgo j existente. O que
certo que o administrado tem o direito subjetivo de obter a aludida certido
para que possa exercer o seu direito concesso de uso garantia essa,
alis, indubitvel a teor do art. 5
o
, XXXIV, b, da vigente Constituio. Nada
impede, todavia, que, por fora de convnio, seja delegada a outra entidade
federativa a prestao desse servio (art. 241, CF).
No custa observar, ainda, que o interessado pode socorrer-se da via
judicial para a referida comprovao, promovendo ao cautelar de justifica-
o. Com efeito, dispe o art. 861, do Cdigo de Processo Civil, que tal medi-
da adequada para quem pretender justificar a existncia de algum fato ou
relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja
para servir de prova em processo regular. Assim, sendo invivel a obteno
da prova dos fatos por rgos administrativos (o que no deveria ocorrer),
pode o interessado valer-se da via judicial para o mesmo propsito.
AO JUDICIAL A ao judicial para que o interessado possa obter o
reconhecimento de seu direito prevista no art. 6
o
, 3
o
, da MP 2.220. Segundo
o dispositivo, a concesso de uso especial para fins de moradia ser declarada
pelo juiz, mediante sentena. O dispositivo merece algumas observaes.
Estabelecendo que a concesso ser declarada pelo juiz, o legislador
corretamente caracterizou a pretenso e tambm a deciso como de nature-
za declaratria. Ao faz-lo, considerou que o direito subjetivo preexistente,
embora no reconhecido pela outra parte, no caso o Poder Pblico. No h
criao, modificao ou extino de relao jurdica; h to-somente a decla-
rao de que o direito j existia anteriormente e que deveria ser assegurado
desde o momento em que surgiu.
Essa , alis, a situao relativa concesso de uso em foco. Conforme
j assinalamos no tpico relativo natureza jurdica do instituto, o cumpri-
mento dos elementos fticos previstos na lei gera o direito subjetivo do pos-
suidor concesso de uso. Por tal motivo enfatizamos a atuao da
Administrao na hiptese vinculada, cabendo-lhe averiguar unicamente
se o interessado preencheu, ou no, os requisitos legais necessrios aqui-
sio do direito. Diante disso, cumpridos tais requisitos, nasce para o titular
o direito, de sorte que, no reconhecido por quem tenha o respectivo dever
jurdico de faz-lo, tem ele direito a um facere administrativo, vale dizer, a
uma providncia de carter comissivo: a outorga do ttulo de concesso. Se o
administrador, entretanto, no o faz, caber ao juiz faz-lo em seu lugar.
390
Convm salientar, por oportuno, que o cumprimento dos requisitos e a con-
seqente emanao do direito subjetivo que integram a causa petendi da
ao, esta retratada pelos fatos e fundamentos jurdicos do pedido.
O outro aspecto a ser observado reside no fato de que a deciso que
declara a concesso h de ser formalizada por sentena de procedncia,
embora a lei s se tenha referido a sentena. que, obviamente, apenas a
sentena que julga procedente o pedido que reconhece o direito do autor.
Se este no cumpriu os requisitos e, por via de conseqncia, no adquiriu o
direito, a sentena estampar julgamento de improcedncia do pedido, dei-
xando ento de reconhecer o direito do interessado. A sentena, aqui, ser
declaratria negativa, reconhecendo a deciso que o autor no tinha o direi-
to que pleiteava.
J dissemos anteriormente que a ao judicial pode ser proposta pelo
ocupante em duas situaes: 1
a
) ato administrativo que recusa o ttulo de
concesso; 2
a
) omisso administrativa no que concerne obrigao de outor-
gar o ttulo. Em relao a esta ltima situao, vale a pena lembrar que a
omisso administrativa s ser considerada como tal, para os efeitos de pro-
positura da ao, depois que for ultrapassado o prazo de doze meses a par-
tir da data do protocolo do pedido, prazo esse conferido pela lei para que a
Administrao aprecie o pedido (art. 6
o
, 1
o
). Esse prazo garantia tambm
para a Administrao. Em conseqncia, se o ocupante ajuza ao antes do
trmino do prazo, alegando omisso administrativa, a hiptese desafiar
extino do processo sem resoluo de mrito por falta de interesse de agir
(art. 267, VI, Cd. Proc. Civil). Ou seja: o interessado tem o dever de aguardar
o decurso do prazo para habilitar-se ao ttulo na via judicial, invocando como
fundamento a omisso por parte do Poder Pblico ao qual foi formulado o
pedido administrativo.
MODALIDADES DO TTULO DE CONCESSO Os ttulos de concesso
comportam duas modalidades: o ttulo administrativo e o ttulo judicial (art.
6
o
, 4
o
).
O ttulo administrativo o documento fornecido pelo rgo administrativo
que reconhece o direito do interessado concesso de uso especial. A outorga,
nesse caso, depende unicamente de requerimento formulado na via administra-
tiva. Constatando o preenchimento pelo ocupante dos requisitos estabelecidos
na lei, o rgo administrativo, reconhecendo ter sido adquirido o direito, forne-
ce ao requerente o ttulo de concesso. A formalizao do ttulo, sem exigncia
na MP 2.220, ficar a cargo da entidade que tiver o domnio da rea, de sorte
que tanto poder ser autnomo, quando o documento por si s revelar a outor-
ga da concesso (ex.: documento com a denominao de ttulo (ou termo de
concesso), quanto integrado, no caso de a concesso ser o contedo de algum
ato administrativo especfico (ex.: decreto ou portaria de concesso de uso).
391
O ttulo judicial materializado pela sentena que julga procedente o
pedido do autor no sentido de lhe ser outorgada a concesso. Poder-se-
indagar a razo por que, sendo declaratria, pode a sentena valer como ttu-
lo. A explicao singela. A declarao contida na sentena indica unica-
mente que o direito preexistente, cabendo deciso apenas reconhec-lo.
Quando o reconhece, no entanto, afirma implicitamente que o direito nasceu
em momento pretrito, no caso, com o preenchimento dos requisitos legais.
A questo relativa titulao meramente documental: mesmo que somen-
te declaratria, nada impede que a sentena, como documento judicial dota-
do de especfica formalidade, seja legalmente considerada como ttulo idneo
para a comprovao do direito. exatamente nesse sentido que dispe a
norma em comento.
REGISTRO DO TTULO A concesso de uso, como instituto gerador de
direito subjetivo do concessionrio, incidente sobre a propriedade, tem que
ser suscetvel de registro para que, afirmando o fato jurdico, possa ser opo-
nvel a terceiros.
O art. 15 da MP 2.220, alterando a Lei n
o
6.015, de 31.12.73 (Lei de
Registros Pblicos), introduziu, no art. 167, I, o item n
o
37, pelo qual fica pre-
visto o registro dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da
concesso de uso especial para fins de moradia.
Em outras palavras, a lei considerou suscetvel de registro o ttulo admi-
nistrativo ou judicial da concesso de uso.
A referncia a termos administrativos deve ser interpretada da forma
como mencionamos anteriormente. Quer dizer: a denominao do ttulo no
tem que ser necessariamente termo de concesso. Qualquer que seja o ins-
trumento de formalizao do ato administrativo de outorga da concesso de
uso (portaria, decreto, ato executivo, diploma), ser ele idneo a ser levado
ao registro imobilirio.
Quanto sentena, j fizemos as observaes pertinentes: o documen-
to cartorrio extrado do processo, no qual conste a sentena de procedncia
do pedido, ser o ttulo adequado para o registro.
No custa relembrar e repetimos o que dissemos em outra passa-
gem que o ttulo de concesso deve identificar com exatido o ente fede-
rativo concedente, o ocupante concessionrio e a dimenso da rea objeto
da concesso. O registro imobilirio tanto mais confivel quanto mais pre-
ciso for em relao aos fatos que constituem seu objeto. Para a concesso de
uso, no ser diferente.
9. Transferibilidade
A lei admite que o direito concesso de uso para fins de moradia seja
objeto de transferncia inter vivos ou causa mortis (art. 7
o
).
392
No primeiro caso, a transferncia resultar da celebrao de negcio
jurdico alienativo: o concessionrio cede o direito de posse a terceiro. No
caso da concesso em foco, a lei no exigiu anuncia do Poder Pblico; no o
fazendo, deixou de conferir-lhe o direito de oponibilidade, o que significa
dizer que o concessionrio pode ceder o direito quele que bem entender. O
nico impedimento aquele em que o interessado j se tenha beneficiado
anteriormente com outra concesso de uso especial: como a lei veda que o
direito seja reconhecido ao mesmo concessionrio mais de uma vez (art. 1
o
,
2
o
), haver impedimento legal a que pretenda nova concesso, ainda que seja
por negcio de transferncia inter vivos. Por isso, em havendo nova concesso,
o ato estar eivado de vcio de validade, fato que enseja a sua anulao.
Ultimando-se tal negcio jurdico, deve o respectivo ttulo ser levado ao
registro imobilirio para anotao da transferncia. A garantia, na hiptese,
do prprio cessionrio do direito, pois que nada impede que, por m-f ou
erro administrativo, o concedente ajuste a transferncia com mais de uma
pessoa. Quid juris se o segundo adquirente fizer o registro primeiro? Ter ele
direito concesso? Em nosso entender, a resposta negativa. Quando
celebrado o negcio jurdico, fica consumada a transferncia do direito de
concesso. Como a lei no considerou que o registro que indica a existn-
cia do direito, conforme o fez com a aquisio da propriedade, tem-se que o
ato de registro em si constitui apenas a formalizao para que o ato seja do
conhecimento de terceiros. Desse modo, o primeiro cessionrio tem o direito
de pleitear a anulao do registro da transferncia ajustada posteriormente
sua. Ao cessionrio que efetuou o registro, contudo, caber o direito de plei-
tear indenizao por perdas e danos perante o alienante (antigo concessio-
nrio) em virtude de sua m-f, repetindo negcio de transferncia quando j
consumado o primeiro.
A transferncia por ato causa mortis depende de um nico pressuposto:
a morte do concessionrio. A forma jurdica em que se consuma a transfern-
cia que pode variar: tanto poder ocorrer pela sucesso legtima, com a
herana transmitida aos herdeiros, na forma como dispe o Cdigo Civil,
como por sucesso testamentria, atravs de manifestao de vontade do
concessionrio firmada em testamento.
Nesse caso tambm, dever ser levado ao registro o ttulo, ou documen-
to, que indique a alterao do concessionrio.
Uma ltima observao deve ser feita a respeito do tema. A despeito de
a lei admitir a transferibilidade da concesso de uso, essa no deve revelar-se
como a regra a ser adotada. A concesso de uso para fins de moradia , con-
forme j acentuamos, instituto de carter social que, entre outros fins, se pro-
pe a garantir a moradia de ocupantes de reas pblicas, regularizar os im-
veis e permitir a implementao da infra-estrutura necessria ao bem-estar
dos moradores. No , portanto, moeda de troca nem instrumento de merca-
393
do imobilirio. Assim, a permisso legal deve ser interpretada em consonn-
cia com o escopo do instituto, pena de converter-se em desvio de finalidade.
10. Extino da Concesso
O direito concesso de uso no perene; ao contrrio, pode extinguir-
se mediante a ocorrncia de fatos que a lei expressamente menciona. No se
caracteriza, pois, como direito absoluto e intangvel, mas sim como direito
cuja permanncia fica condicionada no-consumao dos fatos geradores
da extino.
Observe-se que, apesar de a lei ter aludido extino da concesso (o
direito concesso...extingue-se), como consta do art. 8
o
, da MP 2.220, trata-
se de forma extintiva de cunho sancionatrio, porquanto s aplicvel se o
concessionrio consumar um dos fatos que o dispositivo considera como
geradores da extino. Na verdade, extino de atos administrativos gne-
ro e, como tal, comporta vrias espcies, como anulao, revogao, cassa-
o, extino natural, caducidade etc. Pela natureza punitiva da extino, a
forma mais adequada para consum-la a cassao ato extintivo, de car-
ter sancionatrio e de natureza vinculada, j que o administrador, para extin-
guir a concesso, no pode eleger hipteses outras seno as que figuram na
lei. Significa, de outro lado, que o concessionrio tem direito subjetivo per-
manncia da concesso, desde que no se comporte em descompasso com a
lei. Conclui-se, pois, que o ato de extino (rectius: de cassao) vinculado,
definitivo e sancionatrio.
O referido art. 8
o
estabelece dois casos de extino.
O primeiro consiste no desvio de finalidade, ou seja, no fato de o conces-
sionrio atribuir ao imvel destinao diversa da moradia para si ou para sua
famlia (art. 8
o
, I). O fundamento de tal motivo fcil de compreender: se a
concesso tem a finalidade de propiciar a moradia ao concessionrio, aumen-
tando-lhe o conforto, a segurana e o bem-estar, no pode ele utilizar o im-
vel para fim diverso, porque a isto se oporia a prpria finalidade legal.
Quanto existncia de destinao diversa do imvel, podem surgir
vrias situaes peculiares, que devem merecer anlise caso a caso. Na hip-
tese, por exemplo, de o concessionrio mudar-se do imvel enquanto provi-
dencia a transferncia da concesso, no se poder dizer que h destinao
diversa, j que a situao transitria e seu objetivo continuar sendo o de
moradia do futuro adquirente. J se a mudana for definitiva, de sorte a ficar
demonstrado que o concessionrio deseja deixar o imvel sem uso, haver
desvio de destinao, o que ensejar a extino do direito. A dupla moradia,
por outro lado no encontra bice na lei: nada impede que o concessionrio
tenha residncia em outro Municpio, mais distante, onde tenha que perma-
necer algum tempo por fora de seu trabalho e resida tambm no imvel
394
objeto da concesso; em tal circunstncia no se poder, da mesma forma,
considerar hiptese de destinao diversa do imvel.
Como as particularidades que podem cercar cada situao so variads-
simas, deve o intrprete levar em conta basicamente o escopo da outorga: a
moradia do ocupante ou de sua famlia. Sem cumprir esse objetivo, a conces-
so deve ser extinta.
O outro suporte ftico previsto na lei (art. 8
o
, II) como ensejador da extin-
o apresenta-se com dois vetores: 1
o
) a aquisio da propriedade pelo con-
cessionrio; 2
o
) a aquisio em favor deste de nova concesso de uso de imvel
urbano ou rural (art. 8
o
, II).
Quando a entidade governamental aliena o imvel ao concessionrio, a
concesso, aqui sim, se sujeita extino natural, j que incompatveis os
direitos de propriedade e de concesso numa s pessoa; h, pois, a conver-
so do direito real de uso em direito de propriedade.
Como o direito concesso transfervel por ato inter vivos ou causa
mortis (art. 7
o
), segue-se que o concessionrio de um imvel pode adquirir,
por negcio aquisitivo, celebrado com outro concessionrio, o direito con-
cesso de uso em outro imvel. Ajustando esse negcio jurdico, todavia, a
concesso de uso que lhe fora outorgada ser extinta. Conseqentemente,
nem o adquirente nem o alienante podero ser novamente beneficiados com
atos de concesso especial de uso; assim o probe o art. 1
o
, 2
o
, da MP 2.220.
A extino da concesso dever ser averbada no cartrio do registro de
imveis, como prescreve o pargrafo nico do art. 8
o
da MP 2.220. Conforme
examinado no captulo anterior, a Lei n
o
10.257/01 alterou a Lei n
o
6.015/73
(Lei de Registros Pblicos) determinando a incluso do item 19 no inciso II
do art. 167, pelo qual se torna cabvel a averbao da extino do ato conces-
sivo. A alterao se fez realmente necessria porque, exigida a inscrio do
ato de concesso de uso especial no cartrio imobilirio, sua extino, da
mesma forma, deve ser objeto de averbao. Sem dvida, tais atos tm que
ser do conhecimento geral, alm do fato de que tm relao com o direito de
propriedade e outros direitos reais. Desse modo, cada interessado poder
conhecer a real situao imobiliria ao obter a respectiva certido no cart-
rio de registro.
11. Autorizao Urbanstica de Uso Especial
INTRODUO Como j demonstrado ao longo deste trabalho, a fonte
normativa primria relativa ao direito urbanstico a Constituio, particular-
mente no captulo destinado poltica urbana (arts. 182 e 183). Com base
nesses dispositivos, o legislador ordinrio editou as normas de complemen-
tao, regulando os diversos aspectos relativos ordem urbanstica.
395
A poltica urbana, como tambm j foi visto, no se limita regulariza-
o fundiria para fins de moradia. Ao contrrio, estende-se a todos os ngu-
los em que possam encontrar-se problemas urbansticos. nesse contexto
que se situa a autorizao de uso especial de imvel pblico instituto pre-
visto no art. 9
o
da MP 2.220. No visa ao atendimento de problemas habita-
cionais, como ocorre com a concesso de uso especial para fins de moradia,
mas, de certo modo, soluciona questes de natureza urbanstica fato que
veremos a seguir.
19
Eis o que dispe o art. 9
o
da MP 2.220:
Art. 9
o
facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao
de uso quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para
fins comerciais.
A disciplina legal sucinta, j que, alm do caput do dispositivo, exis-
tem apenas trs pargrafos. De qualquer modo, vejamos os aspectos de
maior realce que caracterizam o instituto.
Observe-se que no h na lei denominao especfica para o instituto.
Convencionamos denomin-lo de autorizao urbanstica de uso especial de
bem pblico, ou, mais abreviadamente, autorizao urbanstica de uso espe-
cial, ou, ainda, autorizao de uso especial, para distingui-la da clssica auto-
rizao de uso.
NATUREZA JURDICA A autorizao de uso especial formalizada por
ato administrativo, no qual se expressa a manifestao volitiva da Adminis-
trao. Embora haja interesse comum do Poder Pblico e do ocupante da
rea, no h contrato administrativo, mas apenas a vontade unilateral do
autor do ato.
Quanto ao contedo (ou objeto) do ato, a autorizao de uso especial
reflete a faculdade jurdica atribuda pelo ente estatal ao ocupante de utilizar
o imvel na forma prevista na lei. Em conseqncia, incluem-se entre os atos
de consentimento estatal, como tantos outros atos administrativos de conte-
do permissivo concesso de uso, cesso de uso etc. , todos decorrentes da
gesto dos bens pblicos.
Essa modalidade de autorizao de uso tem, conforme mencionamos,
natureza urbanstica, caracterizando-se como instrumento de poltica urbana.
396
19 Sobre o tema, j tivemos a oportunidade de tecer algumas consideraes no artigo A autoriza-
o de uso de bem pblico de natureza urbanstica, publicado na Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, vol. n
o
VII, pp. 69-78.
Essa peculiaridade, alis, que a distingue da clssica autorizao (comum)
de uso de bem pblico instituto no qual predomina o interesse privado do
interessado na utilizao de imvel pblico. No se pode negar que na auto-
rizao urbanstica de uso especial tambm esteja presente o interesse do
ocupante, interesse de natureza privada, mas sua outorga decorre da neces-
sidade do Poder Pblico de regularizar o uso de seus imveis, dele se socor-
rendo por sua qualificao de instrumento urbanstico. Essa que a marca
distintiva entre os dois atos: na autorizao comum de uso, o interesse dire-
to no uso pertence ao particular; ao Estado cabe apenas consentir na utiliza-
o por inexistir bice administrativo para tal fim.
Conclui-se, por conseguinte, que a natureza jurdica da autorizao em
foco a de ato administrativo formal, da categoria dos atos de consentimen-
to estatal e representando instrumento de poltica urbana.
DISCRICIONARIEDADE O ato de autorizao de uso especial discri-
cionrio, vez que a lei comea por dizer facultado.... Se facultado, o
Poder Pblico tem a possibilidade jurdica de avaliar sua conduta, aferindo-a
mediante critrios de convenincia e oportunidade.
Essa caracterstica diga-se de passagem que no ocorre com o ato
de concesso de uso especial para fins de moradia. Em relao a esta, o ocu-
pante, como vimos, tem direito subjetivo concesso, uma vez cumpridos os
requisitos que a lei estabeleceu, razo por que se configura como ato vincu-
lado. O ocupante, por isso, tem direito subjetivo ao ato de concesso. O
mesmo no ocorre na autorizao de uso especial: sendo discricionrio o ato,
somente com este que nasce o direito ao uso do imvel; antes dele, o ocu-
pante tem mera expectativa de direito.
Apesar de ser ato discricionrio, a autorizao de uso especial exibe
nesse aspecto elemento diferencial em relao ao tradicional ato de autoriza-
o comum de uso. O poder discricionrio para esta mais amplo do que o
exercido na primeira, sendo vivel ao Poder Pblico avaliar a convenincia e
a oportunidade no somente ao momento da outorga, como tambm no que
concerne s condies a serem observadas no uso. Diferentemente, na auto-
rizao de uso especial a discricionariedade se torna vivel ao momento da
anuncia para a outorga do ato, mas o administrador ter a obrigao de veri-
ficar a presena de vrios elementos vinculativos, como a data, o tempo de
ocupao, a dimenso territorial, a finalidade do uso etc.
Desse modo, correto afirmar que a autorizao de uso especial se qua-
lifica como ato discricionrio, embora, para a sua prtica, se submeta a
Administrao (e, por isso, est vinculada) a vrios elementos de natureza
vinculativa, obrigando-a sua observncia para que o ato seja considerado
legtimo.
397
DEFINITIVIDADE Como regra, os atos administrativos vinculados so
dotados de definitividade: como materializam direito subjetivo prvio do
interessado, reconhecido pelo preenchimento dos requisitos legais, no
podem ser revogados a juzo exclusivo da Administrao. Tm, portanto,
carter de permanncia.
Os atos discricionrios, ao revs, so usualmente precrios, porque a
Administrao pode revog-los por meio de sua avaliao administrativa de
convenincia e oportunidade. Assim como o interessado se sujeitou ao crit-
rio administrativo ocasio da prtica do ato, sujeitar-se- tambm ao
mesmo critrio quando a Administrao entender que o ato no deve produ-
zir efeitos do campo jurdico. Desse modo, a discricionariedade provoca, em
regra, a precariedade do ato, permitindo seu desfazimento sem qualquer
direito indenizatrio ao prejudicado. o que ocorre normalmente com autori-
zaes comuns de uso, permisses e cesses de uso etc.
A autorizao de uso de bem pblico tradicionalmente conhecida ato
discricionrio e precrio: uma vez surgindo o desinteresse da Administrao
no prosseguimento dos efeitos do ato, tem ela a faculdade de revog-lo, no
assistindo direitos indenizatrios em favor do interessado.
Contudo, a autorizao urbanstica de uso especial tem lineamentos um
pouco diversos. Nela se destaca o fato de que, como foi dito, o ocupante da
rea tem que preencher alguns requisitos que a lei prev. Segue-se, portan-
to, que, outorgada a autorizao, no mais ser juridicamente vivel o desfa-
zimento pelo instituto da revogao, ainda que, ao momento da outorga, se
tenha o administrador socorrido da avaliao administrativa de convenincia
e de oportunidade, caractersticas do poder discricionrio.
J tivemos a oportunidade de assinalar a respeito desse aspecto o
seguinte: Quando a lei no estabelece condies para a prtica do ato, como
no caso da autorizao de uso simples, a Administrao ser livre para recon-
siderar os critrios iniciais e desfazer o ato. Mas, quando a lei fixa requisitos a
serem observados pelo interessado, assegura-lhe, ipso facto, a subsistncia do
ato. No ato em foco, h, alm da posse em si, condies de tempo, de data, de
finalidade do uso, a serem atendidas pelo possuidor. Sendo assim, de garan-
tir-se ao possuidor o direito continuao de sua posse.
20
Diante da fisionomia da autorizao de uso especial, no h como admi-
tir-lhe precariedade: uma vez outorgada pela Administrao, ter ela carter
de definitividade.
398
20 A autorizao de uso de bem pblico de natureza urbanstica cit. (Revista Ibero-Americana de
Direito Pblico, n
o
VII).
COMPETNCIA O art. 9
o
da MP 2.220 referiu-se apenas a Poder Pblico.
Ao faz-lo, a lei indicou como competente para o ato de autorizao a entida-
de de direito pblico que tiver o domnio da rea objeto da posse.
No parece ter sido propsito da lei limitar a competncia para a prti-
ca do ato de autorizao exclusivamente s pessoas federativas Unio, Es-
tados, Distrito Federal e Municpios. H outras pessoas de direito pblico
caso das autarquias e das fundaes autrquicas que tambm exercem o
mnus pblico, sendo caracterizados como pblicos seu patrimnio e seus
bens (arts. 41 e 98, do Cdigo Civil). Por conseguinte, se h ocupao como
a que est em foco em rea pertencente, por exemplo, a autarquia, caber
administrao desta a competncia para a outorga do ato de autorizao de
uso especial.
O mesmo, porm, no se aplica s pessoas administrativas com perso-
nalidade de direito privado, como as sociedades de economia mista e as
empresas pblicas: em virtude de serem titulares de bens qualificados juri-
dicamente como privados, no possuem aptido jurdica para fornecer auto-
rizaes de uso especial. Nada impede oportuno lembrar que celebrem
negcios jurdicos de direito privado nos quais cedam o uso de imveis a ter-
ceiros, como o arrendamento, a locao, o comodato etc. A autorizao de
uso especial, contudo, instrumento de direito pblico e, desse modo, inade-
quado para ser adotado por pessoas de direito privado, ainda que sejam inte-
grantes da Administrao Pblica.
Atualmente existem reas do domnio federal, estadual e municipal ocu-
padas por possuidores para os mais diversos objetivos. O interesse urbans-
tico prevalente tem-se que reconhecer do Municpio, como grande art-
fice da poltica urbana. A MP 2.220, entretanto, tem carter geral e se aplica
a todas as pessoas de direito pblico, da administrao direta ou indireta.
Se a rea ocupada pertencer Unio ou a determinado Estado, sero tais
entidades competentes para a outorga da autorizao de uso ao respectivo
possuidor. Na verdade, o processo urbanstico de interesse de todo o pas.
Poder-se- objetar com o fato de que a MP, sendo lei federal, no pode-
ria dispor sobre o destino de bens imveis pertencentes s demais entidades
federativas todas dotadas de autonomia, nos termos do art. 18 da vigente
Constituio. Em nosso entender, no procederia a objeo. Embora seja ver-
dadeiro que os bens integrem o poder de gesto de cada um dos entes fede-
rativos, tambm verdade que as normas bsicas de poltica urbana se
situam na Constituio, e esta previu a edio de lei federal para ditar as nor-
mas gerais sobre a matria (art. 182, CF). De outro lado, ainda da compe-
tncia da Unio instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, como
registra o art. 21, inc. XX, da Carta Poltica.
Decorre da que os direitos subjetivos estabelecidos na MP 2.220 tm
extenso a todo o territrio nacional; logo, podem ser exercidos em face de
399
cada uma das pessoas federativas, cujas reas se encontrem nas situaes
mencionadas na lei geral.
PRESSUPOSTO BSICO: A POSSE A natureza do presente trabalho no
comporta a anlise da clssica polmica a respeito dos pressupostos da
posse, travada entre SAVIGNY, que adotava a teoria subjetivista da posse, e
IHERING, que adotava a teoria objetivista. O vigente Cdigo Civil, como se
sabe, adotou esta ltima posio, assentando que se considera possuidor
todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade (art. 1.196) regra, alis, cujo contedo repete o do
art. 485 do Cdigo revogado.
Importa, para a anlise do art. 9
o
em tela, que se tenha com clareza a
distino entre posse e deteno. Na posse, o possuidor exerce seus poderes
em nome prprio, o que no ocorre com a deteno. Por isso, disps o Cdigo
Civil vigente que se considera detentor aquele que, achando-se em relao
de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cum-
primento de ordens ou instrues suas (art. 1.198). Verifica-se, portanto, que
a linha demarcatria entre tais institutos se encontra na posio adotada
pelo ocupante em relao ao bem.
Na tradicional autorizao de uso de bem pblico a autorizao co-
mum de uso o ocupante apenas detentor: no lhe ocorre o sentido de que
a ocupao seja permanente, ou que o seja em seu prprio nome. Quando
postula o uso do bem pblico, parte da premissa de que o dominus o Poder
Pblico e que o uso do bem resulta de mero consentimento estatal, sem qual-
quer cunho de definitividade. A autorizao de uso dessa modalidade ,
como vimos, ato discricionrio e precrio.
No que concerne autorizao urbanstica de uso especial, no entanto, a
questo merece anlise diversa. A MP 2.220 aludiu quele que possuiu como
seu o imvel para fins comerciais. No pode haver outra interpretao do texto
seno o de que o legislador pretendeu realmente caracterizar a ocupao como
posse. Poder-se- at mesmo reconhecer que o possuidor no tivesse o animus
relativo posse, mas no fundo tinha o mvel psicolgico de ser titular do direi-
to permanncia na situao ftica representada pelo uso do imvel.
Certo, porm, o fato de que o ocupante no seria mero detentor. que,
na verdade, no possua o imvel em nome de terceiro, o que sucederia se
tivesse havido prvia autorizao formal do Poder Pblico para o uso.
O elemento anmico da autorizao de uso especial est alojado entre a
convico psicolgica da posse e a da deteno. lcito afirmar que, na relao
entre o possuidor e o imvel pblico, h a certeza ftica da utilizao efetiva do
bem e a certeza jurdica de que o possuidor tem o direito de continuar usando o
imvel. Tal animus idntico ao exigido para a legitimao da concesso de uso
especial para fins de moradia, conforme destacamos anteriormente.
400
No exame da situao jurdica do possuidor, podero surgir controvr-
sias a respeito da posse, mormente quando se tiver formado relao jurdica
de carter obrigacional entre ele e eventual locatrio ou comodatrio, por
exemplo. A posse destes indireta e a lei no os socorrer; o destinatrio da
autorizao aquele que possui o imvel como seu, indicao constante da
lei. Sendo assim, ao possuidor (locador ou comodante) que caber o direito
de requerer a autorizao. Idntica soluo ser adotada no caso em que o
ocupante mero detentor: estando no imvel por conta do possuidor, no lhe
assiste o direito autorizao; o direito , pois, do possuidor.
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS Existem, no texto legal, dois aspectos
relacionados ao fator tempo: 1
o
) o perodo de posse do imvel; 2
o
) a data final
para a contagem do perodo de posse. Tais aspectos que constituem os
pressupostos temporais da autorizao de uso especial.
Da mesma forma que ocorre no caso da concesso de uso especial para
fins de moradia, o prazo da posse deve alcanar no mnimo cinco anos.
Precisa ainda ser ininterrupta e sem oposio. Nesse aspecto valem as obser-
vaes que j fizemos a respeito da concesso: a posse ininterrupta quan-
do no sofre soluo de continuidade e sem oposio quando o titular do
domnio no ope qualquer resistncia quanto ocupao, demonstrando, ao
menos tacitamente, concordncia com a situao ftica constituda.
O termo final para a ultimao do perodo qinqenal de posse se deu
em 30.06.2001. Com a fixao dessa data, a posse ininterrupta e sem oposi-
o deve ter-se iniciado antes de 30.6.1996; s assim poderia ter havido o
cumprimento integral do prazo. Se a posse se iniciou aps essa data, o ocu-
pante no chegou a preencher integralmente o pressuposto temporal relati-
vo posse, no tendo, em conseqncia, direito autorizao.
Diante da fixao do termo ad quem para viabilizar a aquisio do direi-
to ocupao regular da rea pblica, s haver duas hipteses a considerar
no caso (idnticas, alis, s que ocorrem com a concesso de uso especial):
1
a
) o possuidor cumpriu, at a referida data, os pressupostos legais: ser juri-
dicamente possvel que consiga o ato de autorizao; 2
a
) o possuidor no
cumpriu os pressupostos: nesse caso, no ter direito de obt-la. Resta ao
possuidor, nesta ltima hiptese, ter a esperana de ser estendido o termo
final (30.06.2001) por outro diploma legal; enquanto isso no ocorrer, no far
jus ao ato de autorizao.
PRESSUPOSTO TERRITORIAL Este pressuposto o que diz respeito
dimenso do imvel ocupado pelo comerciante-possuidor.
O art. 9
o
exige que a rea ocupada tenha at duzentos e cinqenta
metros quadrados, sendo este, portanto, o limite territorial que justifica o
pedido de autorizao urbanstica. Tal limitao se afigura necessria em vir-
401
tude da natureza do instituto. J dissemos a respeito: Na verdade, o institu-
to tem que ser visto como instrumento urbanstico, de ntido alcance social, e
no como mecanismo que possa ensejar indevido locupletamento por parte de
pessoas que, sem suporte letal, ocupam imveis pblicos.
21
Em conseqncia da disposio legal, se a rea pblica ocupada ultra-
passar o referido limite, no haver espao para a outorga da autorizao de
uso especial pela Administrao. Nada impede claro que, em vez da
autorizao de uso especial, a Administrao conceda a autorizao comum
de uso. Mas o autorizatrio, nessa hiptese, se sujeitar discricionariedade
administrativa no que toca eventual revogao do ato precrio por natu-
reza. No se lhe garantir, por isso, a definitividade que caracteriza a autori-
zao urbanstica, conforme comentamos anteriormente.
A questo territorial nem sempre ser fcil de ser solucionada, razo
por que cada situao deve ser analisada em seus aspectos peculiares.
Uma delas, por exemplo, aquela em que a rea superior a duzentos e
cinqenta metros quadrados, mas a efetivamente utilizada pelo ocupante
para fins comerciais se situa dentro do limite. Levando em conta a nature-
za e os fins do instituto, pode a Administrao conferir a autorizao de
uso especial apenas para a rea usada para o comrcio, devendo o possui-
dor-comerciante desocupar a rea remanescente, ou seja, aquela que exce-
der o limite.
Hiptese ainda vivel aquela em que o possuidor ocupe duas reas
contguas, cada uma com dimenso inferior ao limite legal, servindo uma
delas para moradia e a outra para o comrcio. Aqui nada impede seja ele
beneficirio da concesso de uso especial para fins de moradia em relao a
uma rea, e da autorizao de uso especial para fins comerciais em relao
outra. Primeiro, porque o limite territorial no que toca a cada rea estar
sendo observado, e segundo, porque a lei no instituiu qualquer impedimen-
to a que a mesma pessoa seja beneficiria de ambos os atos, desde que,
bvio, sejam cumpridos os pressupostos legais; a vedao foi s para o caso
de duas concesses especiais de uso (art. 1
o
).
PRESSUPOSTO FINALSTICO A autorizao de uso especial de imvel
pblico s pode ser conferida ao possuidor que o utilizar para fins comerciais.
Tal pressuposto o centro diferencial entre o instituto em foco e a con-
cesso de uso especial de imvel pblico: enquanto esta s deferida ao pos-
suidor que utilize o imvel para fins de moradia, como indica o art. 1
o
da MP
2.220, a autorizao visa propiciar a continuidade de atividades mercantis por
parte do ocupante. De qualquer modo, porm, cabe destacar que ambos os
402
21 A autorizao de uso... (ob. e loc. cit.).
atos de consentimento alvitram adequar a situao imobiliria s diretrizes
de poltica urbana da cidade, transformando-a de meramente ftica em situa-
o jurdica regularizada.
A expresso fins comerciais contida na lei deve ser interpretada de
forma extensiva, para alcanar outros fins de natureza empresarial. Em que
pese a diferena que a cincia econmica faz sobre os setores primrio
(indstria), secundrio (comrcio) e tercirio (prestao de servios), no h
como adot-la para privilegiar apenas os empresrios do comrcio. Tal inter-
pretao restritiva ofenderia a mens legis, que tem o escopo de regularizar o
uso de imveis pblicos para fins de poltica urbana.
De fato, no seria razovel afastar da possibilidade de obter a autoriza-
o usurios que no fossem comerciantes, em sentido estrito. O critrio dis-
tintivo bsico entre a concesso e a autorizao de uso especial a finalida-
de do uso: ou o imvel ocupado para moradia, ou o para fins empresariais,
no havendo razo para fazer distines dentro dessa ltima categoria.
Suponha-se que o ocupante tenha pequena fbrica de produtos artesanais
atividade de indstria ou utilize o imvel onde tenha sediado pequena
empresa de conservao e limpeza ou de assistncia tcnica atividade de
servios. Considerando os princpios reitores de poltica urbana, tais ativida-
des no apresentam qualquer diferena essencial no que concerne utiliza-
o do imvel para a explorao de pequeno bar ou armazm esta, sim, ati-
vidade tipicamente comercial.
Adotando interpretao lgica e sistemtica do art. 9
o
, parece-nos que a
autorizao de uso especial possa ser outorgada quele que, nas condies
da lei, exera atividade empresarial de qualquer espcie, e no exclusiva-
mente comercial. O nico obstculo jurdico ser a possvel incompatibilida-
de entre a atividade e o objetivo urbanstico a que se predispe a norma
legal. Contudo, sendo discricionria a autorizao, poder a Administrao
decidir sobre a convenincia de sua outorga, sabido que o interessado no
titular de direito subjetivo obteno do ato; esse fato no lhe poder gerar
qualquer efeito positivo no caso de indeferimento do pedido.
Em nosso entender, a autorizao de uso especial pode ser conferida
tambm a pessoa jurdica. A lei, na verdade, no fez qualquer distino.
Alm disso, pode ocorrer (talvez no seja muito freqente) que se trate de
microempresrio ou titular de pequena empresa, cuja atividade esteja a ser-
vio da comunidade local. Por fim, a regulao bsica da posse no Cdigo
Civil (arts. 1.196 a 1.203) no estabelece qualquer impedimento nesse senti-
do. Ao contrrio, permite-se que a aquisio da posse seja feita at mesmo
pelo representante do possuidor (art. 1.205, I). Portanto, no h incompatibi-
lidade para que pessoa empresarial, cumpridas as imposies legais, possa
merecer a outorga do ato de autorizao.
403
GRATUIDADE Segundo o art. 103, do vigente Cdigo Civil, o uso
comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for esta-
belecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencerem.
So claros os termos da lei: se o indivduo utiliza determinado bem
pblico por fora de autorizao, permisso ou concesso de uso, possvel
que o faa de forma gratuita ou que tenha que remunerar o titular do bem. O
critrio de escolha atribudo Administrao, que no caso atua discriciona-
riamente. Somente diante de imposio legal que o Poder Pblico no ter
outra alternativa seno a de observar seus ditames.
A autorizao de uso especial de natureza urbanstica exatamente
uma dessas hipteses em que o legislador definiu de antemo a questo do
pagamento ou no pelo uso do imvel pblico. O art. 9
o
, 1
o
, da MP 2.220, foi
peremptrio ao estabelecer que a autorizao urbanstica somente pode ser
conferida de forma gratuita.
Diante do texto legal, de concluir-se que no foi permitida Adminis-
trao atuar com discricionariedade nesse aspecto. Se o possuidor, observadas
as condies legais, obtm o ato de autorizao de uso especial (e aqui, sim,
haver atuao discricionria), nenhuma retribuio poder ser-lhe imposta,
porque a isso se ope o mandamento legal. Dimana, pois, que o administrador
estar, nessa questo da retributividade, atuando de forma vinculada.
O fundamento da gratuidade est, por certo, na natureza do instituto
j tantas vezes enfatizada. De fato, sendo instituto de natureza urbanstica,
o interesse pblico que move a atuao da Administrao, estando em
plano secundrio eventual interesse privado. inegvel que na autorizao
de uso especial para fins empresariais tem relevo o interesse do possuidor-
empresrio. Ainda que relevante, porm, o interesse na ordem urbanstica
prevalente, de modo que a exigncia de gratuidade guarda total conformida-
de com a tutela alvitrada pelo Poder Pblico no desempenho de aes e
estratgias de poltica urbana.
SUCESSO E CONTINUIDADE DE POSSES Nem sempre a posse de um
bem atribuda perenemente ao possuidor. natural que, em certas situa-
es, o possuidor de um bem suceda ao anterior no que diz respeito posse.
A sucesso em si indica apenas a alterao cronolgica de posses, mas no
tem relao direta com a continuidade das posses. A questo aqui consiste
em saber se admitida ou no a contagem contnua das posses quando nelas
h sucesso de possuidores.
No Cdigo Civil h duas normas especficas sobre sucesso de posses.
Dispe o art. 1.206 sobre a sucesso causa mortis, estabelecendo que a posse
se transmite aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos carac-
teres; cuida-se da sucesso universal. Neste caso, ao sucessor aproveita, de
direito, o perodo anterior de posse. No que se refere sucesso singular
404
(caso de contratos, por exemplo), assegura-se ao sucessor a faculdade de
unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais (art. 1.207); inexiste,
nessa hiptese, a continuao de direito da posse anterior, j que para tanto
dever o novo possuidor manifestar sua vontade e exercer a faculdade legal.
O tratamento dispensado matria pelo art. 9
o
, 2
o
, da MP 2.220, dife-
re um pouco do que estabeleceu a lei civil. Diz o dispositivo que o possuidor,
para alcanar o prazo de cinco anos, pode acrescentar sua posse do ante-
cessor, desde que sejam contnuas. Trata-se, pois, de faculdade em qualquer
hiptese, mesmo na de sucesso universal, quando, pelo Cdigo Civil, a con-
tagem seria ex vi legis, independentemente de emisso volitiva do sucessor.
Segue-se que, na sucesso contratual, dificilmente o sucessor da posse
deixaria de contar o tempo de posse do antecessor. O mesmo se passa na
sucesso universal: apesar de o sucessor poder valer-se de seu prprio pero-
do de posse, certamente se socorrer do tempo do antecessor como ocorre
no caso de herana, por exemplo.
No se deve, porm, esquecer que, em qualquer hiptese, as posses
devero ser contnuas, isto , no poder haver soluo de continuidade. Se
qualquer perodo mediar entre as posses, dever o ltimo possuidor compu-
tar apenas o tempo de sua prpria posse.
TRANSFERNCIA DO OBJETO DO DIREITO O art. 9
o
, 3
o
, da MP 2.220,
estende ao instituto da autorizao de uso especial o disposto nos artigos 4
o
e 5
o
do mesmo diploma.
O art. 4
o
, j visto, estabelece que o Poder Pblico deve assegurar o exer-
ccio do direito concesso de uso especial em local diverso daquele em que
o possuidor exerce a posse, quando a ocupao causar risco vida ou
sade dos ocupantes.
A remisso legal para a autorizao de uso especial inteiramente des-
necessria nesse aspecto. Como a deciso de conferir o ato de autorizao
resulta de atividade discricionria da Administrao, a esta naturalmente
caber aferir as condies de risco vida ou sade dos ocupantes: se hou-
ver tal risco, dever ser negado o pedido de autorizao. O preceito do art. 4
o
aplica-se perfeio ao instituto da concesso de uso especial para fins de
moradia, e isso porque a lei outorgou direito subjetivo ao possuidor; por via
de conseqncia, a lei garantiu-lhe tambm o direito subjetivo transfern-
cia da posse para local diverso. No tem sentido, porm, aplicar a norma
hiptese de autorizao de uso: se o ato de consentimento discricionrio,
no tem a Administrao o dever jurdico de garantir a posse do autorizat-
rio para local diverso. Alis, a lei, ao usar a expresso no que couber, bem
demonstra que a Administrao apenas poder, a seu critrio, transferir o
local da posse, no havendo, desse modo, direito subjetivo do possuidor-
empresrio transferncia.
405
O dispositivo em comento (art. 9
o
, 3
o
) alude ainda ao art. 5
o
da mesma
MP 2.220. Esse dispositivo tambm assegura ao possuidor, no caso de mora-
dia, o exerccio do direito em outro local, quando o imvel: a) for de uso
comum do povo; b) for destinado a projeto de urbanizao; c) traduzir inte-
resse da defesa nacional, preservao ambiental e proteo dos ecossiste-
mas naturais; d) estiver reservado construo de represas e obras seme-
lhantes; e) estiver situado em via de comunicao.
Contempla-se aqui, igualmente, a hiptese na qual se assegura direito
subjetivo do possuidor transferncia da posse quando o imvel for utiliza-
do para fins de moradia. Repetimos, no entanto, o que dissemos a propsito
do art. 4
o
: a norma aplica-se adequadamente concesso de uso especial
para fins de moradia; para a autorizao de uso especial, porm, a
Administrao ter sempre a mera faculdade ( e no o dever) de transferir o
local da posse. A razo simples: o ato de autorizao, como vimos, discri-
cionrio na origem e o art. 9
o
, 3
o
, refere-se transferncia de local, se for
cabvel. Portanto, ainda aqui o possuidor no ter direito subjetivo transfe-
rncia de local.
406
APNDICE
Constituio Federal
Art. 21. Compete Unio:
...
IX elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social;
...
XX instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habi-
tao, saneamento bsico e transportes urbanos;
XXI estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de via-
o;
...
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar con-
correntemente sobre:
I direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
...
1
o
No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limi-
tar-se- a estabelecer normas gerais.
2
o
A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no
exclui a competncia suplementar dos Estados.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis
que adotarem, observados os princpios desta Constituio.
1
o
So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam
vedadas por esta Constituio.
...
3
o
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por
agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o plane-
jamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Art. 30. Compete aos Municpios:
I legislar sobre assuntos de interesse local;
II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
...
IV criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislao estadual;
...
VIII promover, no que couber, adequado planejamento territorial,
mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupao do
solo urbano;
...
409
CAPTULO II
DA POLTICA URBANA
Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem-estar de seus habitantes.
1
o
O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para
cidades com mais de vinte mil habitantes, o instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento e de expanso urbana.
2
o
A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s
exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.
3
o
As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e
justa indenizao em dinheiro.
4
o
facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para
rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do propriet-
rio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova
seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I parcelamento ou edificao compulsrios;
II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo;
III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica
de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resga-
te de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o
valor real da indenizao e os juros legais.
Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e
cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposi-
o, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o dom-
nio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1
o
O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem
ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
2
o
Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma
vez.
3
o
Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio.
410
Lei n
o
10.257, de 10 de Julho de 2001
Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece
diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
CAPTULO I
DIRETRIZES GERAIS
Art. 1
o
Na execuo da poltica urbana, de que tratam os arts. 182 e 183
da Constituio Federal, ser aplicado o previsto nesta Lei.
Pargrafo nico. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da
Cidade, estabelece normas de ordem pblica e interesse social que regulam
o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurana e do
bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.
Art. 2
o
I garantia do direito a cidades sustentveis, entendido como o direito
terra urbana, moradia, ao saneamento ambiental, infra-estrutura urba-
na, ao transporte e aos servios pblicos, ao trabalho e ao lazer, para as pre-
sentes e futuras geraes;
II gesto democrtica por meio da participao da populao e de
associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade na formu-
lao, execuo e acompanhamento de planos, programas e projetos de
III cooperao entre os governos, a iniciativa privada e os demais seto-
res da sociedade no processo de urbanizao, em atendimento ao interesse
social;
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do terri-
trio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as distores do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V oferta de equipamentos urbanos e comunitrios, transporte e servi-
os pblicos adequados aos interesses e necessidades da populao e s
caractersticas locais;
411
d) a instalao de empreendimentos ou atividades que possam funcio-
nar como plos geradores de trfego, sem a previso da infra-estrutura cor-
respondente;
e) a reteno especulativa de imvel urbano, que resulte na sua subuti-
lizao ou no utilizao;
g) a poluio e a degradao ambiental;
VII integrao e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconmico do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia;
VIII adoo de padres de produo e consumo de bens e servios e de
expanso urbana compatveis com os limites da sustentabilidade ambiental,
social e econmica do Municpio e do territrio sob sua rea de influncia;
IX justa distribuio dos benefcios e nus decorrentes do processo de
urbanizao;
X adequao dos instrumentos de poltica econmica, tributria e
financeira e dos gastos pblicos aos objetivos do desenvolvimento urbano,
de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a frui-
o dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
XI recuperao dos investimentos do Poder Pblico de que tenha resul-
tado a valorizao de imveis urbanos;
XII proteo, preservao e recuperao do meio ambiente natural e
construdo, do patrimnio cultural, histrico, artstico, paisagstico e arqueo-
lgico;
XIII audincia do Poder Pblico municipal e da populao interessada
nos processos de implantao de empreendimentos ou atividades com efei-
tos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construdo,
o conforto ou a segurana da populao;
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por
populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao
socioeconmica da populao e as normas ambientais;
XV simplificao da legislao de parcelamento, uso e ocupao do
solo e das normas edilcias, com vistas a permitir a reduo dos custos e o
aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
XVI isonomia de condies para os agentes pblicos e privados na pro-
moo de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbaniza-
o, atendido o interesse social.
412
Art. 3
o
Compete Unio, entre outras atribuies de interesse da polti-
ca urbana:
I legislar sobre normas gerais de direito urbanstico;
II legislar sobre normas para a cooperao entre a Unio, os Estados,
o Distrito Federal e os Municpios em relao poltica urbana, tendo em
vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em mbito nacional;
III promover, por iniciativa prpria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios, programas de construo de moradias e a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico;
IV instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habita-
o, saneamento bsico e transportes urbanos;
V elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do
territrio e de desenvolvimento econmico e social.
CAPTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLTICA URBANA
Seo I
Dos instrumentos em geral
Art. 4
o
Para os fins desta Lei, sero utilizados, entre outros instrumentos:
I planos nacionais, regionais e estaduais de ordenao do territrio e
de desenvolvimento econmico e social;
II planejamento das regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e
microrregies;
III planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes oramentrias e oramento anual;
f) gesto oramentria participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econmico e social;
IV institutos tributrios e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana IPTU;
b) contribuio de melhoria;
c) incentivos e benefcios fiscais e financeiros;
V institutos jurdicos e polticos:
a) desapropriao;
b) servido administrativa;
c) limitaes administrativas;
413
d) tombamento de imveis ou de mobilirio urbano;
e) instituio de unidades de conservao;
f) instituio de zonas especiais de interesse social;
g) concesso de direito real de uso;
h) concesso de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios;
j) usucapio especial de imvel urbano;
l) direito de superfcie;
m) direito de preempo;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alterao de uso;
o) transferncia do direito de construir;
p) operaes urbanas consorciadas;
q) regularizao fundiria;
r) assistncia tcnica e jurdica gratuita para as comunidades e grupos
sociais menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de impac-
to de vizinhana (EIV).
1
o
Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legislao
que lhes prpria, observado o disposto nesta Lei.
2
o
Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social,
desenvolvidos por rgos ou entidades da Administrao Pblica com atua-
o especfica nessa rea, a concesso de direito real de uso de imveis
pblicos poder ser contratada coletivamente.
3
o
Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispndio
de recursos por parte do Poder Pblico municipal devem ser objeto de con-
trole social, garantida a participao de comunidades, movimentos e entida-
des da sociedade civil.
Seo II
Do parcelamento, edificao ou utilizao compulsrios
Art. 5
o
Lei municipal especfica para rea includa no plano diretor pode-
r determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao compulsrios do
solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as
condies e os prazos para implementao da referida obrigao.
1
o
Considera-se subutilizado o imvel:
I cujo aproveitamento seja inferior ao mnimo definido no plano diretor
ou em legislao dele decorrente;
II (VETADO)
414
2
o
O proprietrio ser notificado pelo Poder Executivo municipal para
o cumprimento da obrigao, devendo a notificao ser averbada no cartrio
de registro de imveis.
3
o
A notificao far-se-:
I por funcionrio do rgo competente do Poder Pblico municipal, ao
proprietrio do imvel ou, no caso de este ser pessoa jurdica, a quem tenha
poderes de gerncia geral ou administrao;
II por edital quando frustrada, por trs vezes, a tentativa de notifica-
o na forma prevista pelo inciso I.
4
o
Os prazos a que se refere o caput no podero ser inferiores a:
I um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o projeto
no rgo municipal competente;
II dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
5
o
Em empreendimentos de grande porte, em carter excepcional, a lei
municipal especfica a que se refere o caput poder prever a concluso em
etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendi-
mento como um todo.
Art. 6
o
A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, pos-
terior data da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edifica-
o ou utilizao previstas no art. 5
o
desta Lei, sem interrupo de quaisquer
prazos.
Seo III
Do IPTU progressivo no tempo
Art. 7
o
Em caso de descumprimento das condies e dos prazos previs-
tos na forma do caput do art. 5
o
desta Lei, ou no sendo cumpridas as etapas
previstas no 5
o
do art. 5
o
desta Lei, o Municpio proceder aplicao do
imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo
no tempo, mediante a majorao da alquota pelo prazo de cinco anos conse-
cutivos.
1
o
O valor da alquota a ser aplicado a cada ano ser fixado na lei espe-
cfica a que se refere o caput do art. 5
o
desta Lei e no exceder a duas vezes
o valor referente ao ano anterior, respeitada a alquota mxima de quinze por
cento.
2
o
Caso a obrigao de parcelar, edificar ou utilizar no esteja atendi-
da em cinco anos, o Municpio manter a cobrana pela alquota mxima,
at que se cumpra a referida obrigao, garantida a prerrogativa prevista no
art. 8
o
.
3
o
vedada a concesso de isenes ou de anistia relativas tributa-
o progressiva de que trata este artigo.
415
Seo IV
Da desapropriao com pagamento em ttulos
Art. 8
o
Decorridos cinco anos de cobrana do IPTU progressivo sem que
o proprietrio tenha cumprido a obrigao de parcelamento, edificao ou
utilizao, o Municpio poder proceder desapropriao do imvel, com
pagamento em ttulos da dvida pblica.
1
o
Os ttulos da dvida pblica tero prvia aprovao pelo Senado
Federal e sero resgatados no prazo de at dez anos, em prestaes anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais
de seis por cento ao ano.
2
o
O valor real da indenizao:
I refletir o valor da base de clculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em funo de obras realizadas pelo Poder Pblico na rea onde
o mesmo se localiza aps a notificao de que trata o 2
o
do art. 5
o
desta Lei;
II no computar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatrios.
3
o
Os ttulos de que trata este artigo no tero poder liberatrio para
pagamento de tributos.
4
o
O Municpio proceder ao adequado aproveitamento do imvel no
prazo mximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporao ao patri-
mnio pblico.
5
o
O aproveitamento do imvel poder ser efetivado diretamente pelo
Poder Pblico ou por meio de alienao ou concesso a terceiros, observan-
do-se, nesses casos, o devido procedimento licitatrio.
6
o
Ficam mantidas para o adquirente de imvel nos termos do
5
o
as mesmas obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao previs-
tas no art. 5
o
desta Lei.
Seo V
Da usucapio especial de imvel urbano
Art. 9
o
Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e
sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe-
o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
1
o
O ttulo de domnio ser conferido ao homem ou mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
2
o
possuidor mais de uma vez.
416
3
o
Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros
quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identifi-
car os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usu-
capidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de
1
o
O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este arti-
go, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contnuas.
2
o
A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo
juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de
registro de imveis.
3
o
Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada pos-
suidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe,
salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes
ideais diferenciadas.
4
o
O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel
de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros
dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constitui-
o do condomnio.
5
o
As deliberaes relativas administrao do condomnio especial
sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando
tambm os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendncia da ao de usucapio especial urbana, ficaro
sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que venham
a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo.
Art. 12. So partes legtimas para a propositura da ao de usucapio
especial urbana:
I o possuidor, isoladamente ou em litisconsrcio originrio ou superve-
niente;
II os possuidores, em estado de composse;
III como substituto processual, a associao de moradores da comuni-
dade, regularmente constituda, com personalidade jurdica, desde que expli-
citamente autorizada pelos representados.
1
o
Na ao de usucapio especial urbana obrigatria a interveno
do Ministrio Pblico.
2
o
O autor ter os benefcios da justia e da assistncia judiciria gra-
tuita, inclusive perante o cartrio de registro de imveis.
417
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada
como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo
para registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 14. Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito
processual a ser observado o sumrio.
Seo VI
Art. 15. (VETADO)
Art. 16. (VETADO)
Art. 17. (VETADO)
Art. 18. (VETADO)
Art. 19. (VETADO)
Art. 20. (VETADO)
Seo VII
Do direito de superfcie
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a outrem o direito de
superfcie do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, median-
te escritura pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
1
o
O direito de superfcie abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo
ou o espao areo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato res-
pectivo, atendida a legislao urbanstica.
2
o
A concesso do direito de superfcie poder ser gratuita ou onerosa.
3
o
O superficirio responder integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiria, arcando, ainda, proporcio-
nalmente sua parcela de ocupao efetiva, com os encargos e tributos
sobre a rea objeto da concesso do direito de superfcie, salvo disposio
em contrrio do contrato respectivo.
4
o
O direito de superfcie pode ser transferido a terceiros, obedecidos
os termos do contrato respectivo.
5
o
Por morte do superficirio, os seus direitos transmitem-se a seus
herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienao do terreno, ou do direito de superfcie, o
superficirio e o proprietrio, respectivamente, tero direito de preferncia,
em igualdade de condies oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfcie:
I pelo advento do termo;
II pelo descumprimento das obrigaes contratuais assumidas pelo
superficirio.
418
Art. 24. Extinto o direito de superfcie, o proprietrio recuperar o pleno
domnio do terreno, bem como das acesses e benfeitorias introduzidas no
imvel, independentemente de indenizao, se as partes no houverem esti-
pulado o contrrio no respectivo contrato.
1
o
Antes do termo final do contrato, extinguir-se- o direito de superf-
cie se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para a qual
for concedida.
2
o
A extino do direito de superfcie ser averbada no cartrio de
registro de imveis.
Seo VIII
Do direito de preempo
Art. 25. O direito de preempo confere ao Poder Pblico municipal pre-
ferncia para aquisio de imvel urbano objeto de alienao onerosa entre
particulares.
1
o
Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitar as reas em que
incidir o direito de preempo e fixar prazo de vigncia, no superior a cinco
anos, renovvel a partir de um ano aps o decurso do prazo inicial de vigncia.
2
o
O direito de preempo fica assegurado durante o prazo de vign-
cia fixado na forma do 1
o
, independentemente do nmero de alienaes
referentes ao mesmo imvel.
Art. 26. O direito de preempo ser exercido sempre que o Poder
Pblico necessitar de reas para:
I regularizao fundiria;
II execuo de programas e projetos habitacionais de interesse social;
III constituio de reserva fundiria;
IV ordenamento e direcionamento da expanso urbana;
V implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
VI criao de espaos pblicos de lazer e reas verdes;
VII criao de unidades de conservao ou proteo de outras reas de
interesse ambiental;
VIII proteo de reas de interesse histrico, cultural ou paisagstico;
IX (VETADO)
Pargrafo nico. A lei municipal prevista no 1
o
do art. 25 desta Lei
dever enquadrar cada rea em que incidir o direito de preempo em uma
ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.
Art. 27. O proprietrio dever notificar sua inteno de alienar o imvel,
para que o Municpio, no prazo mximo de trinta dias, manifeste por escrito
seu interesse em compr-lo.
419
1
o
notificao mencionada no caput ser anexada proposta de com-
pra assinada por terceiro interessado na aquisio do imvel, da qual cons-
taro preo, condies de pagamento e prazo de validade.
2
o
O Municpio far publicar, em rgo oficial e em pelo menos um jor-
nal local ou regional de grande circulao, edital de aviso da notificao rece-
bida nos termos do caput e da inteno de aquisio do imvel nas condies
da proposta apresentada.
3
o
Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestao, fica o
proprietrio autorizado a realizar a alienao para terceiros, nas condies da
proposta apresentada.
4
o
Concretizada a venda a terceiro, o proprietrio fica obrigado a apre-
sentar ao Municpio, no prazo de trinta dias, cpia do instrumento pblico de
alienao do imvel.
5
o
A alienao processada em condies diversas da proposta apre-
sentada nula de pleno direito.
6
o
Ocorrida a hiptese prevista no 5
o
o Municpio poder adquirir o
imvel pelo valor da base de clculo do IPTU ou pelo valor indicado na pro-
posta apresentada, se este for inferior quele.
Seo IX
Da outorga onerosa do direito de construir
Art. 28. O plano diretor poder fixar reas nas quais o direito de cons-
truir poder ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento bsico ado-
tado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficirio.
1
o
Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento a relao
entre a rea edificvel e a rea do terreno.
2
o
O plano diretor poder fixar coeficiente de aproveitamento bsico
nico para toda a zona urbana ou diferenciado para reas especficas dentro
da zona urbana.
3
o
O plano diretor definir os limites mximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada rea.
Art. 29. O plano diretor poder fixar reas nas quais poder ser permiti-
da alterao de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficirio.
Art. 30. Lei municipal especfica estabelecer as condies a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alterao de
uso, determinando:
I a frmula de clculo para a cobrana;
II os casos passveis de iseno do pagamento da outorga;
III a contrapartida do beneficirio.
420
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoo da outorga onerosa do direi-
to de construir e de alterao de uso sero aplicados com as finalidades pre-
vistas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.
Seo X
Das operaes urbanas consorciadas
Art. 32. Lei municipal especfica, baseada no plano diretor, poder deli-
mitar rea para aplicao de operaes consorciadas.
1
o
Considera-se operao urbana consorciada o conjunto de interven-
es e medidas coordenadas pelo Poder Pblico municipal, com a participa-
o dos proprietrios, moradores, usurios permanentes e investidores priva-
dos, com o objetivo de alcanar em uma rea transformaes urbansticas
estruturais, melhorias sociais e a valorizao ambiental.
2
o
Podero ser previstas nas operaes urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I a modificao de ndices e caractersticas de parcelamento, uso e
ocupao do solo e subsolo, bem como alteraes das normas edilcias, con-
siderado o impacto ambiental delas decorrente;
II a regularizao de construes, reformas ou ampliaes executadas
em desacordo com a legislao vigente.
Art. 33. Da lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
constar o plano de operao urbana consorciada, contendo, no mnimo:
I definio da rea a ser atingida;
II programa bsico de ocupao da rea;
III programa de atendimento econmico e social para a populao dire-
tamente afetada pela operao;
IV finalidades da operao;
V estudo prvio de impacto de vizinhana;
VI contrapartida a ser exigida dos proprietrios, usurios permanentes
e investidores privados em funo da utilizao dos benefcios previstos nos
incisos I e II do 2
o
VII forma de controle da operao, obrigatoriamente compartilhado
com representao da sociedade civil.
1
o
Os recursos obtidos pelo Poder Pblico municipal na forma do inci-
so VI deste artigo sero aplicados exclusivamente na prpria operao urba-
na consorciada.
2
o
A partir da aprovao da lei especfica de que trata o caput, so
nulas as licenas e autorizaes a cargo do Poder Pblico municipal expedi-
das em desacordo com o plano de operao urbana consorciada.
Art. 34. A lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada
poder prever a emisso pelo Municpio de quantidade determinada de cer-
421
tificados de potencial adicional de construo, que sero alienados em leilo
ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessrias prpria
operao.
1
o
Os certificados de potencial adicional de construo sero livremen-
te negociados, mas conversveis em direito de construir unicamente na rea
objeto da operao.
2
o
Apresentado pedido de licena para construir, o certificado de poten-
cial adicional ser utilizado no pagamento da rea de construo que supere
os padres estabelecidos pela legislao de uso e ocupao do solo, at o limi-
te fixado pela lei especfica que aprovar a operao urbana consorciada.
Seo XI
Da transferncia do direito de construir
Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poder autorizar o pro-
prietrio de imvel urbano, privado ou pblico, a exercer em outro local, ou
alienar, mediante escritura pblica, o direito de construir previsto no plano
diretor ou em legislao urbanstica dele decorrente, quando o referido im-
vel for considerado necessrio para fins de:
I implantao de equipamentos urbanos e comunitrios;
II preservao, quando o imvel for considerado de interesse histrico,
ambiental, paisagstico, social ou cultural;
III servir a programas de regularizao fundiria, urbanizao de reas
ocupadas por populao de baixa renda e habitao de interesse social.
1
o
A mesma faculdade poder ser concedida ao proprietrio que doar
ao Poder Pblico seu imvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos
I a III do caput.
2
o
A lei municipal referida no caput estabelecer as condies relati-
vas aplicao da transferncia do direito de construir.
Seo XII
Do estudo de impacto de vizinhana
Art. 36. Lei municipal definir os empreendimentos e atividades privados
ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo prvio
de impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de
construo, ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal.
Art. 37. O EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos
e negativos do empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da
populao residente na rea e suas proximidades, incluindo a anlise, no
mnimo, das seguintes questes:
I adensamento populacional;
422
II equipamentos urbanos e comunitrios;
III uso e ocupao do solo;
IV valorizao imobiliria;
V gerao de trfego e demanda por transporte pblico;
VI ventilao e iluminao;
VII paisagem urbana e patrimnio natural e cultural.
Pargrafo nico. Dar-se- publicidade aos documentos integrantes do
EIV, que ficaro disponveis para consulta, no rgo competente do Poder
Pblico municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaborao do EIV no substitui a elaborao e a aprovao
de estudo prvio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legis-
lao ambiental.
CAPTULO III
DO PLANO DIRETOR
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende
s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano dire-
tor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto
qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades eco-
nmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2
o
desta Lei.
Art. 40. O plano diretor, aprovado por lei municipal, o instrumento bsi-
co da poltica de desenvolvimento e expanso urbana.
1
o
O plano diretor parte integrante do processo de planejamento
municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes oramentrias e o ora-
mento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas.
2
o
O plano diretor dever englobar o territrio do Municpio como um
todo.
3
o
A lei que instituir o plano diretor dever ser revista, pelo menos, a
cada dez anos.
4
o
No processo de elaborao do plano diretor e na fiscalizao de sua
implementao, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I a promoo de audincias pblicas e debates com a participao da
populao e de associaes representativas dos vrios segmentos da comu-
nidade;
II a publicidade quanto aos documentos e informaes produzidos;
III o acesso de qualquer interessado aos documentos e informaes
produzidos.
5
o
(VETADO)
Art. 41. O plano diretor obrigatrio para cidades:
I com mais de vinte mil habitantes;
II integrantes de regies metropolitanas e aglomeraes urbanas;
423
III onde o Poder Pblico municipal pretenda utilizar os instrumentos
previstos no 4 do art. 182 da Constituio Federal;
IV integrantes de reas de especial interesse turstico;
V inseridas na rea de influncia de empreendimentos ou atividades
com significativo impacto ambiental de mbito regional ou nacional.
1
o
No caso da realizao de empreendimentos ou atividades enquadra-
dos no inciso V do caput, os recursos tcnicos e financeiros para a elabora-
o do plano diretor estaro inseridos entre as medidas de compensao
adotadas.
2
o
No caso de cidades com mais de quinhentos mil habitantes, dever
ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatvel com o
plano diretor ou nele inserido.
Art. 42. O plano diretor dever conter no mnimo:
I a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcela-
mento, edificao ou utilizao compulsrios, considerando a existncia de
infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
o
desta Lei;
II disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III sistema de acompanhamento e controle.
CAPTULO IV
DA GESTO DEMOCRTICA DA CIDADE
Art. 43. Para garantir a gesto democrtica da cidade, devero ser utili-
zados, entre outros, os seguintes instrumentos:
I rgos colegiados de poltica urbana, nos nveis nacional, estadual e
municipal;
II debates, audincias e consultas pblicas;
III conferncias sobre assuntos de interesse urbano, nos nveis nacio-
nal, estadual e municipal;
IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e proje-
tos de desenvolvimento urbano;
V (VETADO)
Art. 44. No mbito municipal, a gesto oramentria participativa de
que trata a alnea f do inciso III do art. 4
o
desta Lei incluir a realizao de
debates, audincias e consultas pblicas sobre as propostas do plano pluria-
nual, da lei de diretrizes oramentrias e do oramento anual, como condio
obrigatria para sua aprovao pela Cmara Municipal.
Art. 45. Os organismos gestores das regies metropolitanas e aglomera-
es urbanas incluiro obrigatria e significativa participao da populao
e de associaes representativas dos vrios segmentos da comunidade, de
modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exerccio da
cidadania.
424
CAPTULO V
DISPOSIES GERAIS
Art. 46. O Poder Pblico municipal poder facultar ao proprietrio de
rea atingida pela obrigao de que trata o caput do art. 5
o
desta Lei, a
requerimento deste, o estabelecimento de consrcio imobilirio como forma
de viabilizao financeira do aproveitamento do imvel.
1
o
Considera-se consrcio imobilirio a forma de viabilizao de planos
de urbanizao ou edificao por meio da qual o proprietrio transfere ao Poder
Pblico municipal seu imvel e, aps a realizao das obras, recebe, como
pagamento, unidades imobilirias devidamente urbanizadas ou edificadas.
2
o
O valor das unidades imobilirias a serem entregues ao proprietrio
ser correspondente ao valor do imvel antes da execuo das obras, obser-
vado o disposto no 2
o
do art. 8
o
desta Lei.
Art. 47. Os tributos sobre imveis urbanos, assim como as tarifas relativas
a servios pblicos urbanos, sero diferenciados em funo do interesse social.
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
atuao especfica nessa rea, os contratos de concesso de direito real de
uso de imveis pblicos:
I tero, para todos os fins de direito, carter de escritura pblica, no
se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Cdigo Civil;
II constituiro ttulo de aceitao obrigatria em garantia de contratos
de financiamentos habitacionais.
Art. 49. Os Estados e Municpios tero o prazo de noventa dias, a partir
da entrada em vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedio de
diretrizes de empreendimentos urbansticos, aprovao de projetos de parce-
lamento e de edificao, realizao de vistorias e expedio de termo de veri-
ficao e concluso de obras.
Pargrafo nico. No sendo cumprida a determinao do caput, fica
estabelecido o prazo de sessenta dias para a realizao de cada um dos refe-
ridos atos administrativos, que valer at que os Estados e Municpios dis-
ponham em lei de forma diversa.
Art. 50. Os Municpios que estejam enquadrados na obrigao prevista nos
incisos I e II do art. 41 desta Lei que no tenham plano diretor aprovado na data
de entrada em vigor desta Lei, devero aprov-lo at 30 de junho de 2008.
1
Art. 51. Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao
Governador do Distrito Federal as disposies relativas, respectivamente, a
Municpio e a prefeito.
425
1 Redao dada pela Lei n
o
11.673, de 08.05.2008.
Art. 52. Sem prejuzo da punio de outros agentes pblicos envolvidos
e da aplicao de outras sanes cabveis, o prefeito incorre em improbidade
administrativa, nos termos da Lei n 8.429, de 2 de junho de 1992, quando:
I (VETADO)
II deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveita-
mento do imvel incorporado ao patrimnio pblico, conforme o disposto no
4 do art. 8 desta Lei;
III utilizar reas obtidas por meio do direito de preempo em desacor-
do com o disposto no art. 26 desta Lei;
IV aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de cons-
truir e de alterao de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei;
V aplicar os recursos auferidos com operaes consorciadas em desa-
cordo com o previsto no 1
o
VI impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a
III do 4
o
VII deixar de tomar as providncias necessrias para garantir a obser-
vncia do disposto no 3
o
do art. 40 e no art. 50 desta Lei;
VIII adquirir imvel objeto de direito de preempo, nos termos dos
arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, com-
provadamente, superior ao de mercado.
Art. 53. O art. 1
o
da Lei n
o
7.347, de 24 de julho de 1985 passa a vigorar
acrescido de novo inciso III, renumerando o atual inciso III e os subseqen-
tes: (Vide Medida Provisria n
o
2.180-35, de 24.8.2001)
Art. 1
o
...
...
... (NR)
Art. 54. O art. 4
o
da Lei n
o
7.347, de 1985, passa a vigorar com a seguin-
te redao:
Art. 4
o
Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (NR)
Art. 55. O art. 167, inciso I, item 28, da Lei n
o
6.015, de 31 de dezembro
de 1973, alterado pela Lei n
o
6.216, de 30 de junho de 1975, passa a vigorar
com a seguinte redao:
Art. 167 ...
426
I - ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio, independente da
regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
... (NR)
Art. 56. O art. 167, inciso I, da Lei n
o
Art. 167 ...
I ...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da
concesso de uso especial para fins de moradia, independente
da regularidade do parcelamento do solo ou da edificao;
38) (VETADO)
39) da constituio do direito de superfcie de imvel urbano; (NR)
Art. 57. O art. 167, inciso II, da Lei n
o
Art. 167 ...
II ...
18) da notificao para parcelamento, edificao ou utilizao com-
pulsrios de imvel urbano;
19) da extino da concesso de uso especial para fins de moradia;
20) da extino do direito de superfcie do imvel urbano. (NR)
Art. 58. Esta Lei entra em vigor aps decorridos noventa dias de sua
publicao.
Braslia, 10 de julho de 2001
180
o
o
da Repblica.
Paulo de Tarso Ramos Ribeiro
Geraldo Magela da Cruz Quinto
Pedro Malan
Benjamin Benzaquen Sics
Martus Tavares
Jos Sarney Filho
Alberto Mendes Cardoso
427
Mensagem n
o
730, de 10 de julho de 2001
Senhor Presidente do Senado Federal,
Comunico a Vossa Excelncia que, nos termos do pargrafo 1 do
artigo 66 da Constituio Federal, decidi vetar parcialmente, por incons-
titucionalidade e contrariedade ao interesse pblico, o Projeto de Lei n
o
181, de 1989 (n
o
5.788/90 na Cmara dos Deputados), que Regulamenta
os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece diretrizes gerais
da poltica urbana e d outras providncias.
O Ministrio da Justia props veto aos seguintes dispositivos:
Inciso V do art. 43
Art. 43. ...
...
V referendo popular e plebiscito.
Razes do veto:
Tais instrumentos de exerccio da soberania popular esto disciplina-
dos na Lei n
o
9.709, de 18 de novembro de 1998, que, em seu art. 6
o
, admite
a sua convocao por parte de Estados e Municpios, na forma determinada
pela Constituio Estadual ou Lei Orgnica Municipal. H, portanto, no orde-
namento jurdico ptrio, permissivo legal para a utilizao destes mecanis-
mos por parte dos Municpios, desde que observados os ditames da Lei
Orgnica Municipal, instrumento constitucionalmente habilitado a regular o
processo poltico em mbito local.
Instituir novo permissivo, especificamente para a determinao da pol-
tica urbana municipal, no observaria a boa tcnica legislativa, visto que a
Lei n
o
9.709/98 j autoriza a utilizao de plebiscito e referendo popular em
todas as questes de competncia dos Municpios.
Inciso II do 1
o
do art. 5
o
Art. 5
o
...
1
o
...
...
II utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental.
...
429
Razes do veto:
O inciso II do 1
o
do art. 5
o
do projeto equipara ao imvel subutilizado
aquele utilizado em desacordo com a legislao urbanstica ou ambiental.
Essa equiparao inconstitucional, porquanto a Constituio penaliza
somente o proprietrio que subutiliza o seu imvel de forma a no atender ao
interesse social, no abrangendo aquele que a seu imvel deu uso ilegal, o
qual pode, ou no, estar sendo subutilizado.
Vale lembrar que, em se tratando de restrio a direito fundamental
direito de propriedade , no admissvel a ampliao legislativa para abar-
car os indivduos que no foram contemplados pela norma constitucional.
Seo VI, compreendendo os arts. 15 a 20
Seo VI
Art. 15. Aquele que possuir como sua rea ou edificao urbana de at
duzentos e cinqenta metros quadrados situada em imvel pblico, por cinco
anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins de moradia
em relao referida rea ou edificao, desde que no seja proprietrio ou
concessionrio de outro imvel urbano ou rural.
1
o
estado civil.
2
o
3
o
Art. 16. Nas reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros qua-
drados situadas em imvel pblico, ocupadas por populao de baixa renda
para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no
for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, a concesso
de uso especial para fins de moradia ser conferida de forma coletiva, desde
que os possuidores no sejam concessionrios de outro imvel urbano ou rural.
Pargrafo nico. Aplicam-se no caso de que trata o caput, no que cou-
ber, as disposies dos 1
o
a 5
o
Art. 17. No caso de ocupao em rea de risco, o Poder Pblico garanti-
r ao possuidor o exerccio do direito de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei
em outro local.
Art. 18. O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser
obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao
Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial.
430
1
o
2
o
O ttulo conferido por via administrativa ou a sentena judicial ser-
viro para efeito de registro no cartrio de registro de imveis.
3
o
Aplicam-se concesso de uso especial para fins de moradia, no
que couber, as disposies estabelecidas nos arts. 11, 12 e 13 desta Lei.
Art. 19. O direito concesso de uso especial para fins de moradia
Art. 20. O direito concesso de uso especial para fins de moradia extin-
gue-se, retornando o imvel ao domnio pblico, no caso de:
I o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si
ou sua famlia;
II os concessionrios remembrarem seus imveis.
cartrio de registro de imveis, por meio de declarao consubstanciada do
Poder Pblico concedente.
Razes do veto:
O instituto jurdico da concesso de uso especial para fins de moradia
em reas pblicas um importante instrumento para propiciar segurana da
posse fundamento do direito moradia a milhes de moradores de fave-
las e loteamentos irregulares. Algumas imprecises do projeto de lei trazem,
no entanto, riscos aplicao desse instrumento inovador, contrariando o
interesse pblico.
O caput do art. 15 do projeto de lei assegura o direito concesso de uso
especial para fins de moradia quele que possuir como sua rea ou edificao
urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados situada em imvel
pblico. A expresso edificao urbana no dispositivo visaria a permitir a
regularizao de cortios em imveis pblicos, que no entanto viabilizada
pela concesso a ttulo coletivo, prevista no art. 16. Ela se presta, por outro
lado, a outra leitura, que poderia gerar demandas injustificadas do direito em
questo por parte de ocupantes de habitaes individuais de at duzentos e
cinqenta metros quadrados de rea edificada em imvel pblico.
Os arts. 15 a 20 do projeto de lei contrariam o interesse pblico sobretu-
do por no ressalvarem do direito concesso de uso especial os imveis
pblicos afetados ao uso comum do povo, como praas e ruas, assim como
reas urbanas de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental ou
destinadas a obras pblicas. Seria mais do que razovel, em caso de ocupa-
o dessas reas, possibilitar a satisfao do direito moradia em outro local,
como prev o art. 17 em relao ocupao de reas de risco.
O projeto no estabelece uma data-limite para a aquisio do direito
concesso de uso especial, o que torna permanente um instrumento s justi-
431
ficvel pela necessidade imperiosa de solucionar o imenso passivo de ocupa-
es irregulares gerado em dcadas de urbanizao desordenada.
Por fim, no h no art. 18 a definio expressa de um prazo para que a
Administrao Pblica processe os pedidos de concesso de direito de uso
que, previsivelmente, viro em grande nmero a partir da vigncia deste ins-
trumento. Isto traz o risco de congestionar o Poder Judicirio com demandas
que, num prazo razovel, poderiam e deveriam ser satisfeitas na instncia
administrativa.
Pelas razes expostas, prope-se o veto aos arts. 15 a 20 do projeto de
lei. Em reconhecimento importncia e validade do instituto da concesso
de uso especial para fins de moradia, o Poder Executivo submeter sem
demora ao Congresso Nacional um texto normativo que preencha essa lacu-
na, buscando sanar as imprecises apontadas.
Inciso IX do art. 26
Art. 26. ...
...
IX outras finalidades de interesse social ou de utilidade pblica,
definidas no plano diretor.
...
Razes do veto:
O art. 26, inciso IX, do projeto estabelece que o direito de preempo
previsto no art. 25 poder ser exercido sempre que o Poder Pblico necessi-
tar de reas para outras finalidades de interesse social ou de utilidade pbli-
ca, definidas no plano diretor.
Ora, o direito de preempo previsto no projeto consubstancia-se em ins-
trumento limitador do direito de propriedade e, como tal, deve ser posto dis-
posio do Municpio to-somente em hipteses expressamente previstas em
lei, de forma a proteger o cidado contra eventuais abusos do Poder Pblico.
No caso, como se observa, o inciso IX traz regra genrica e aberta que
autoriza a utilizao do direito de preempo em casos a serem definidos no
plano diretor. Essa norma, portanto, contraria o interesse pblico de evitar a
discricionariedade do Poder Pblico em matria de direito fundamental, como
o da propriedade.
5
o
do art. 40
Art. 40. ...
...
5
o
nula a lei que instituir o plano diretor em desacordo com o
disposto no 4
o
.
432
Razes do veto:
Reza o 5
o
do art. 40 que nula a lei que instituir o plano diretor em
desacordo com o disposto no 4
o
. Tal dispositivo viola a Constituio, pois
fere o princpio federativo que assegura a autonomia legislativa municipal.
Com efeito, no cabe Unio estabelecer regras sobre processo legisla-
tivo a ser obedecido pelo Poder Legislativo municipal, que se submete to-
somente, quanto matria, aos princpios inscritos na Constituio do Brasil
e na do respectivo Estado-membro, consoante preceitua o caput do art. 29 da
Carta Magna. O disposto no 5
o
do art. 40 do projeto , pois, inconstitucio-
nal e, por isso, merece ser vetado.
Inciso I do art. 52
Art. 52 ...
I impedir ou deixar de garantir a participao de comunidades,
movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no 3
o
do art. 4
o
desta Lei;
...
Razes do veto:
O art. 52, inciso I, do projeto prev como improbidade administrativa a
conduta de o prefeito impedir ou deixar de garantir a participao de comu-
nidades, movimentos e entidades da sociedade civil, conforme o disposto no
3
o
do art. 4
o
desta Lei. Esse pargrafo do art. 4
o
estabelece o denominado
controle social da aplicao dos recursos pblicos.
Sabe-se que o chamado controle social dos atos de governo tem nature-
za muito mais poltica do que jurdica, sendo certo que o seu preciso signifi-
cado e alcance sempre ensejam controvrsias, de modo a dificultar sobrema-
neira a sua real efetivao.
Resulta, ento, que fixar como ato de improbidade a conduta de no
garantir o controle social dos gastos pblicos, de forma a sancionar os
prefeitos com a suspenso de direitos polticos, a perda da funo pblica e
a indisponibilidade de bens em razo daquela conduta, significa incluir no
ordenamento legal dispositivo de difcil interpretao e aplicao, em preju-
zo da segurana jurdica. Mais uma vez o interesse pblico ficou contrariado,
merecendo ser vetado o referido inciso I do art. 52 do projeto.
Item 38, acrescido ao inciso I do art. 167 da Lei n 6.015, de 31 de
dezembro de 1973, pelo art. 56 do projeto.
Art. 56. ...
Art. 167....
433
I ...
...
38) do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pbli-
co, independente da regularidade do parcelamento do solo ou
da edificao;
...
Razes do veto:
O veto a este dispositivo impe-se em decorrncia dos vetos aos arts.
15 a 20.
Estas, Senhor Presidente, as razes que me levaram a vetar os disposi-
tivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto eleva-
da apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional.
Braslia, 10 de julho de 2001.
434
Medida Provisria n
o
2.220,
de 4 de Setembro de 2001
Dispe sobre a concesso de uso especial de que trata o 1
o
do art. 183
da Constituio, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano
CNDU e d outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o
art. 62 da Constituio, adota a seguinte Medida Provisria, com fora de lei:
CAPTULO I
DA CONCESSO DE USO ESPECIAL
Art. 1
o
Aquele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco
quadrados de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua
moradia ou de sua famlia, tem o direito concesso de uso especial para fins
de moradia em relao ao bem objeto da posse, desde que no seja proprie-
trio ou concessionrio, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1
o
estado civil.
2
o
3
o
direito, na posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por oca-
sio da abertura da sucesso.
Art. 2
o
Nos imveis de que trata o art. 1
o
, com mais de duzentos e cin-
qenta metros quadrados, que, at 30 de junho de 2001, estavam ocupados
por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterrup-
tamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupa-
dos por possuidor, a concesso de uso especial para fins de moradia ser
conferida de forma coletiva, desde que os possuidores no sejam propriet-
rios ou concessionrios, a qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural.
1
o
contnuas.
2
o
Na concesso de uso especial de que trata este artigo, ser atribu-
da igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da
435
entre os ocupantes, estabelecendo fraes ideais diferenciadas.
3
o
A frao ideal atribuda a cada possuidor no poder ser superior a
duzentos e cinqenta metros quadrados.
Art. 3
o
Ser garantida a opo de exercer os direitos de que tratam os
arts. 1
o
e 2
o
tambm aos ocupantes, regularmente inscritos, de imveis pbli-
cos, com at duzentos e cinqenta metros quadrados, da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, que estejam situados em rea urbana,
na forma do regulamento.
Art. 4
o
No caso de a ocupao acarretar risco vida ou sade dos ocu-
pantes, o Poder Pblico garantir ao possuidor o exerccio do direito de que
tratam os arts. 1
o
e 2
o
em outro local.
Art. 5
o
facultado ao Poder Pblico assegurar o exerccio do direito de
que tratam os arts. 1
o
e 2
o
em outro local na hiptese de ocupao de imvel:
I - de uso comum do povo;
II - destinado a projeto de urbanizao;
III - de interesse da defesa nacional, da preservao ambiental e da pro-
teo dos ecossistemas naturais;
IV - reservado construo de represas e obras congneres; ou
V - situado em via de comunicao.
Art. 6
o
O ttulo de concesso de uso especial para fins de moradia ser
obtido pela via administrativa perante o rgo competente da Administrao
Pblica ou, em caso de recusa ou omisso deste, pela via judicial.
1
o
A Administrao Pblica ter o prazo mximo de doze meses para
decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
2
o
Na hiptese de bem imvel da Unio ou dos Estados, o interessado
dever instruir o requerimento de concesso de uso especial para fins de
moradia com certido expedida pelo Poder Pblico municipal, que ateste a
localizao do imvel em rea urbana e a sua destinao para moradia do
ocupante ou de sua famlia.
3
o
4
o
O ttulo conferido por via administrativa ou por sentena judicial ser-
vir para efeito de registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 7
o
O direito de concesso de uso especial para fins de moradia
Art. 8
o
O direito concesso de uso especial para fins de moradia extin-
gue-se no caso de:
I o concessionrio dar ao imvel destinao diversa da moradia para si
ou para sua famlia; ou
II o concessionrio adquirir a propriedade ou a concesso de uso de
436
cartrio de registro de imveis, por meio de declarao do Poder Pblico con-
cedente.
Art. 9
o
facultado ao Poder Pblico competente dar autorizao de uso
quele que, at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, inin-
terruptamente e sem oposio, at duzentos e cinqenta metros quadrados
de imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para fins comerciais.
1
o
A autorizao de uso de que trata este artigo ser conferida de
forma gratuita.
2
o
contnuas.
3
o
Aplica-se autorizao de uso prevista no caput deste artigo, no
que couber, o disposto nos arts. 4
o
e 5
o
desta Medida Provisria.
CAPTULO II
DO CONSELHO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO
Art. 10. Fica criado o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano
CNDU, rgo deliberativo e consultivo, integrante da estrutura da
Presidncia da Repblica, com as seguintes competncias:
I propor diretrizes, instrumentos, normas e prioridades da poltica
nacional de desenvolvimento urbano;
II acompanhar e avaliar a implementao da poltica nacional de
desenvolvimento urbano, em especial as polticas de habitao, de sanea-
mento bsico e de transportes urbanos, e recomendar as providncias neces-
srias ao cumprimento de seus objetivos;
III propor a edio de normas gerais de direito urbanstico e manifes-
tar-se sobre propostas de alterao da legislao pertinente ao desenvolvi-
mento urbano;
IV emitir orientaes e recomendaes sobre a aplicao da Lei n
o
10.257, de 10 de julho de 2001, e dos demais atos normativos relacionados ao
V promover a cooperao entre os governos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios e a sociedade civil na formulao e execu-
o da poltica nacional de desenvolvimento urbano; e
VI elaborar o regimento interno.
Art. 11. O CNDU composto por seu Presidente, pelo Plenrio e por uma
Secretaria-Executiva, cujas atribuies sero definidas em decreto.
Pargrafo nico. O CNDU poder instituir comits tcnicos de assesso-
ramento, na forma do regimento interno.
437
Art. 12. O Presidente da Repblica dispor sobre a estrutura do CNDU,
a composio do seu Plenrio e a designao dos membros e suplentes do
Conselho e dos seus comits tcnicos.
Art. 13. A participao no CNDU e nos comits tcnicos no ser remu-
nerada.
Art. 14. As funes de membro do CNDU e dos comits tcnicos sero
consideradas prestao de relevante interesse pblico e a ausncia ao traba-
lho delas decorrente ser abonada e computada como jornada efetiva de tra-
balho, para todos os efeitos legais.
CAPTULO III
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 15. O inciso I do art. 167 da Lei n
o
6.015, de 31 de dezembro de 1973,
passa a vigorar com as seguintes alteraes:
I ...
...
28) das sentenas declaratrias de usucapio;
...
37) dos termos administrativos ou das sentenas declaratrias da
concesso de uso especial para fins de moradia;
...
40) do contrato de concesso de direito real de uso de imvel pbli-
co. (NR)
Art. 16. Esta Medida Provisria entra em vigor na data de sua publicao.
Braslia, 4 de setembro de 2001
180
o
o
da Repblica.
Pedro Parente
438
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ndice Remissivo
Ao civil pblica p. 22, 33, 343, 354-359
Ao de usucapio p. 122, 135, 138, 141-147, 361, 417
Acrescidos p. 342, 375
Adensamento populacional p. 243, 255-256, 258, 422
Aforamento p. 375
Aglomeraes urbanas p. 16, 27, 59, 64, 132-133, 265, 287, 289, 292, 297, 310,
335-336, 409, 413, 423-424
Alquota p. 45, 87, 89, 91-95, 105, 109, 322, 415
Anistia p. 87, 95-96, 415
rea edificvel p. 197, 199, 205, 420
reas pblicas p. 55, 201, 376, 381, 385, 393, 431
Assentamentos de populaes de baixa renda p. 56
Assistncia judiciria p. 122, 143-144, 417
Atividades p. 5-6, 19-20, 23-31, 34-35, 39-43, 46, 50-51, 53, 62-63, 100, 170, 215,
218-224, 229, 234, 236, 243, 247-254, 257-259, 262, 265, 271-273, 279, 283-284,
287, 290, 292, 296-297, 299, 310-311, 326-328, 334-335, 338, 348, 359, 402-403,
411-412, 422-424
Ato discricionrio p. 73, 209, 250, 397-398, 400
Audincia p. 20, 40-42, 53, 145, 282, 302-303, 412
Audincias pblicas p. 265, 282, 284, 299, 309, 350, 423
Autorizao de uso especial p. 371, 396-406
Autorizao urbanstica de uso especial p. 375, 395-398, 400
Autorizaes p. 53, 217, 229, 243, 249, 251-252, 258, 398-399, 421-422
Averbao p. 79, 80, 84, 165, 182, 360, 366, 367, 368, 369, 395
Bairros p. 3, 356
Bem-estar social p. 68, 247, 280
Certificados de potencial adicional de construo p. 218, 230-232, 421-422
Cidade sustentvel p. 36-37
Cdigo Civil p. 48, 62, 65, 75, 78, 82, 116, 122-126, 128-131, 136, 140, 152-154,
156-164, 168-170, 172, 175, 177-178, 180, 194, 198, 230, 235, 313, 318, 321,
327-330, 359, 361, 365-366, 369-370, 384, 393, 399-400, 403-405, 425
Coeficiente de aproveitamento p. 74, 197, 199-206, 209, 213, 237, 241, 420
Coletividade p. 4-5, 8, 12, 14-15, 23-24, 26, 29, 32, 35-36, 39, 41, 44, 49, 60, 62, 69,
111-112, 137, 170, 213, 218, 237, 244, 272-274, 281-282, 292, 304, 306, 308,
311, 325, 381
Competncia p. 16, 17, 18, 21, 26, 27, 42, 56, 57, 65, 69, 70, 103, 108, 138, 172,
174, 199, 262, 263, 274, 275, 276, 286, 292, 295, 319, 333, 334, 338, 339, 387,
389, 390, 399, 409, 429
Comunidades p. 12-13, 21, 25, 31, 34-35, 37, 41, 46-47, 55-56, 60, 63-64, 125, 127,
445
132-134, 143, 185, 201, 204, 212, 218, 239, 247, 252, 298-299, 301, 306, 309-
310, 352-353, 355-357, 362, 382-384, 414, 433
Concesso coletiva de uso especial p. 381-382, 384
Concesso de direito real de uso p. 59, 60, 61, 64, 65, 66, 114, 115, 313, 325, 327,
328, 329, 331, 332, 364, 373, 378, 414, 425, 434, 438
Concesso de uso especial p. 59, 65, 122, 148, 149, 315, 331, 332, 361, 363, 364,
367, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 376, 378, 380, 381, 384, 386, 387, 389, 390,
391, 392, 393, 395, 396, 397, 400, 401, 402, 405, 406, 414, 418, 427, 430, 431,
432, 435, 436, 438
Concesso de uso especial para fins de moradia p. 59, 65, 122, 148, 315, 331,
332, 363, 367, 368, 371, 372, 373, 374, 375, 381, 387, 390, 392, 396, 397, 400,
401, 402, 405, 406, 414, 418, 427, 430, 431, 432, 435, 436, 438
Concesso nica p. 380
Condomnio p. 66, 121-122, 136-138, 357, 417
Consrcio imobilirio p. 313, 316-324, 425
Consultas pblicas p. 297, 300, 302-303, 305-306, 308, 424
Contrapartida p. 114, 197, 200, 201, 203, 204, 208, 209, 210, 211, 212, 213, 214,
215, 217, 224, 227, 228, 231, 235, 241, 349, 350, 420, 421
Controle social p. 60, 62-63, 352-354, 414, 433
Cooperao p. 5, 9, 12, 17, 19, 24, 34, 38-39, 43, 62, 218-219, 221-222, 227, 281,
283, 298, 341, 350, 411, 413, 437
Declarao de utilidade pblica p. 45, 106
Degradao p. 19, 33, 46-47, 53-54, 56, 412
Desapropriao p. 10, 17, 45, 59, 64, 68, 75, 77, 80, 94, 99-112, 115-117, 164, 178,
181, 190, 192, 288, 294, 316-317, 322-323, 335, 346-347, 367, 410, 413, 416
Desapropriao sancionatria p. 68, 104, 111, 288, 317
Desapropriao urbanstica p. 10, 17, 64, 94, 99, 101-110, 112, 116, 181, 192, 294,
316, 322-323, 335, 347
Desenvolvimento sustentvel p. 30-32, 61
Desenvolvimento urbano p. 3, 9-10, 13, 16-20, 24-25, 30, 36-37, 43-44, 63, 101,
269, 274-275, 279, 297, 300-301, 303, 350, 371, 373-375, 399, 409-413, 424, 435,
437
Desvio de finalidade p. 104, 164, 205, 213, 228, 231-232, 294, 323, 346, 348-349,
368, 394
Deteriorao de reas p. 24, 52, 207
Dever de participao p. 283
Direito de construir p. 7, 48, 59, 64, 65, 153, 154, 164, 197, 198, 199, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 206, 207, 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215, 218, 224, 232, 233,
234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 245, 248, 249, 252, 253, 256, 295, 314,
348, 414, 420, 421, 422, 426
Direito de preempo p. 59, 64-65, 167-168, 170-173, 175-188, 190-191, 215, 295,
314, 347-349, 351, 414, 419, 426, 432
Direito de preferncia p. 116, 151, 161-164, 168-169, 172-175, 177-178, 181-191,
348, 352, 418
446
Direito de superfcie p. 59, 64, 65, 115, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159,
160, 161, 163, 164, 165, 175, 198, 235, 295, 315, 328, 364, 365, 368, 369, 414,
418, 419, 427
Direito pessoal p. 116, 126, 155, 169, 189-190, 328, 368, 377
Direito real p. 59, 60, 61, 64, 65, 66, 114, 115, 116, 118, 149, 155, 156, 158, 189,
190, 313, 325, 327, 328, 329, 330, 331, 332, 364, 366, 369, 373, 378, 395, 414,
425, 434, 438
Direito urbanistico p. 169, 250
Direito urbanstico de preempo p. 169-170, 177-178, 181-182
Direitos reais p. 66, 75, 126, 152-153, 155-156, 158, 328-331, 360, 378, 395, 441
Direitos transindividuais urbansticos p. 21
Diretrizes econmico-financeiras p. 24, 43
Diretrizes gerais p. 9-11, 13-14, 16, 18-21, 23, 25, 27-28, 37, 45-46, 50, 53, 56, 60-
61, 63, 143, 193, 223, 269, 274, 326, 336, 410-411, 429
Diretrizes governamentais p. 23, 25, 35
Diretrizes jurdicas p. 24, 56
Diretrizes relativas ao solo urbano p. 24, 45-46
Diretrizes sociais p. 23, 34-35
Discricionariedade p. 42, 82, 91, 112, 180, 184, 195, 347, 378, 397-398, 402, 404,
432
Distrito p. 2-3, 9, 17, 27, 108, 147, 172, 263, 275-276, 314, 327, 338-339, 372, 385,
399, 409, 413, 425, 436-437
Edificao compulsria p. 71-73, 316
Empreendimentos p. 19-20, 22-24, 34, 40-42, 46, 50-52, 67, 82, 91, 207, 227, 243,
247-249, 251-252, 255-256, 258-263, 265, 287-290, 313, 332, 334-335, 359, 412,
415, 422, 424-425
Empreendimentos urbansticos p. 313, 332, 334, 425
Enfiteuse p. 156-157, 160, 162-163, 175, 375
Equipamentos urbanos p. 19, 23, 28, 29, 49, 53, 167, 183, 185, 186, 204, 215, 233,
236, 239, 243, 249, 256, 294, 348, 381, 411, 419, 422, 423
Escritura pblica p. 115, 151, 158, 191, 193, 233, 238-239, 313, 329-330, 359, 365,
418, 422, 425
Espaos habitveis p. 4-6, 8, 12, 15, 25
Especulao imobiliria p. 33, 51
Estacionamento p. 53, 259
Estudo prvio de impacto de vizinhana (EIV) p. 243, 262, 422
Exceo de usucapio p. 145
Extrafiscal p. 44, 88-90, 92-93, 96
Florestas pblicas p. 33, 54
Fraes ideais p. 121, 136-137, 372, 384-385, 417, 436
Funo social p. 10, 14-15, 25, 47, 49, 72, 74-76, 88-89, 94, 96, 101-103, 117, 123,
144, 155, 171, 244, 246, 265, 272-274, 410, 423
Gesto democrtica p. 19, 22, 37-38, 63, 227, 247, 261, 268, 281, 297-300, 302-
304, 308, 310-311, 350, 411, 424
447
Gesto oramentria participativa p. 59, 64, 297, 305, 413, 424
Governo p. xv-2, 10, 18, 27, 36, 38, 40-41, 68, 70-72, 80, 89-90, 92, 94, 113, 180-
181, 183, 185-187, 189, 191, 208, 210-214, 220, 226-229, 237, 239-240, 251-252,
254, 261, 267-268, 271, 275, 279, 282, 287, 293-294, 300-305, 317-319, 321-322,
324, 338, 348-352, 366, 389, 433
Herdeiro p. 121, 130-131, 135, 371, 380-381, 417, 430, 435
Hipoteca p. 155, 160, 379
Imveis funcionais p. 375
Imveis urbanos p. 19-20, 44, 46-47, 50-51, 55, 90, 101, 104, 108, 125, 127, 136,
148, 153, 175, 207, 313, 324, 361, 365, 410, 412, 425
Impacto ambiental p. 33, 60, 64, 217, 243, 262-263, 265, 287-288, 290, 335, 414,
421, 423-424
Improbidade administrativa p. 113, 185, 188, 193, 213, 215, 216, 228, 280, 284,
285, 314, 336, 337, 338, 339, 340, 343, 344, 347, 348, 349, 350, 352, 426, 433
Incentivo p. 8, 34, 43-44, 132, 271, 341
Indenizao em ttulos p. 108
Infra-estrutura urbana p. 19, 23, 35-36, 46, 49-50, 55, 72, 201, 221, 326, 411-412
Iniciativa popular p. 276, 297-298, 300, 303-304, 337, 424
Instrumento urbanstico p. 89, 91, 146, 148, 175, 234-236, 270, 300, 366, 375, 380-
381, 397, 402
Instrumentos urbansticos p. 60-61, 63, 104, 171, 190, 210, 222, 239, 295, 366, 375
Interesse da defesa nacional p. 372, 387, 406, 431, 436
Interesse histrico, cultural ou paisagstico p. 167, 183, 186, 215, 348, 419
Interesse pblico p. 12-13, 34, 39, 49, 90, 100-101, 105, 107, 142-143, 170-172,
176, 181, 184, 190-191, 203, 213-214, 218-219, 228, 240-241, 248, 309, 341, 353,
363-364, 385, 404, 429, 431-433, 438
Interesse social p. 9, 19-20, 34, 38-39, 59-60, 66, 74-75, 101-103, 109-110, 116-
117, 167, 185, 187, 215, 233, 240, 313, 324-326, 329, 348, 411-412, 414, 419,
422, 425, 430, 432
Interferncias prejudiciais p. 48
Invalidao p. 39, 192, 194-195, 230, 331
Investidores privados p. 217, 219-221, 224, 227-228, 349, 421
Investimentos p. 20, 24, 43-45, 221, 412
IPTU progressivo no tempo p. 17, 64, 68, 71, 75, 87-92, 94, 96-97, 103-106, 288,
294, 316, 335, 345, 366, 415
Isenes p. 34, 43, 87, 95, 96, 97, 144, 211, 212, 415, 439
Justia social p. 49, 55-56, 123, 125, 132-133, 149, 185, 236, 265, 273-274, 324-
325, 382-383, 423
Legitimidade p. 80, 90-91, 113, 138-139, 194, 250, 270, 333, 343, 356, 385
Lei de Registros Pblicos p. 147, 158, 165, 359-360, 363-364, 366, 368-369, 392,
395
Lei estadual p. 2-3
Lei federal p. 10, 17-18, 57, 65, 68-70, 90, 96-97, 102, 138, 184, 193, 210, 220, 274-
275, 286, 288-289, 293-294, 305, 308, 333, 336, 399, 410
448
Lei municipal p. 2, 46, 67, 69, 70, 71, 72, 77, 81, 82, 84, 88, 90, 93, 102, 118, 167,
174, 176, 178, 179, 180, 181, 182, 184, 185, 186, 187, 197, 199, 202, 204, 208,
209, 210, 211, 212, 217, 222, 223, 225, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 243, 248,
249, 251, 256, 260, 263, 265, 270, 274, 275, 280, 285, 293, 294, 295, 308, 316,
414, 415, 419, 420, 421, 422, 423
Lei municipal especfica p. 67, 69, 81-82, 84, 90, 93, 102, 118, 174, 197, 202, 204,
209-212, 217, 222-223, 225, 316, 414-415, 420-421
Lei ordinria p. 97, 276, 278
Licena comum p. 203
Licena especial p. 203, 232
Licena para construir p. 21, 200, 203, 218, 236, 239, 349, 422
Licitao p. 115, 172-175, 268, 325
Limitao administrativa p. 248
Medidas de compensao p. 212, 266, 290, 424
Meio ambiente p. 12-13, 19-20, 22-25, 28, 31-33, 37, 40-42, 47, 53-54, 56, 186, 206,
222, 249, 252, 262-263, 272, 314, 354-355, 357, 411-412, 426
Meio ambiente artificial p. 12-13
Meio ambiente natural p. 13, 20, 24, 32, 40, 412
Ministrio Pblico p. 122, 142-143, 194, 230, 284, 342-343, 354, 356, 417
Moradores p. 8, 23, 29, 34-35, 37, 48, 50, 122, 136-137, 139-140, 186, 207, 217,
219-221, 224, 227, 247, 251, 253-254, 256-257, 259, 301, 324, 362, 381, 393,
417, 421, 431
Motivos p. 42, 113, 182-184, 249, 306, 346
Notificao p. 67, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 84, 85, 99, 111, 117, 118, 161, 162, 167,
173, 187, 188, 189, 191, 192, 193, 315, 322, 348, 351, 366, 367, 415, 416, 420,
427
Obrigaes urbansticas p. 68-70, 84-85, 89, 103, 105-106, 108, 111, 117-118, 245,
270, 294, 316
Obrigatoriedade do plano p. 286, 288, 291
Operao interligada p. 204, 213, 224
Operaes urbanas consorciadas p. 34, 60, 64-65, 213, 217-222, 224-225, 227-
229, 295, 349, 414, 421
Operaes urbanas integradas p. 224
Ordem urbanstica p. 5, 7, 12-13, 15, 18, 21-22, 25, 28, 31, 34, 36-37, 45, 47, 49-
51, 61-62, 64, 70-72, 88-91, 94, 96, 103-105, 110, 112, 170, 175-176, 190, 202-
204, 207-208, 239, 251, 276, 292, 295, 303, 309, 314, 318, 320, 342, 345, 354-
359, 361, 366, 381, 395, 404, 426
rgos colegiados p. 297, 300-301, 424
Outorga onerosa do direito de construir p. 59, 64-65, 197-201, 204, 206-207, 209-
210, 214-215, 233, 235, 295, 314, 348, 414, 420-421, 426
Paisagem urbana p. 243, 260-261, 423
Parcelamento compulsrio p. 71-72, 316, 321
Parcelamento do solo p. 10, 19, 46, 56-57, 71-72, 147, 315, 361-364, 412, 427, 434
Parceria p. 39, 212, 218-219, 224, 299, 311
449
Patrimnio pblico p. 32, 99, 112-113, 116, 280, 314, 341, 345, 347, 354, 416, 426
Pisos artificiais p. 198
Planejamento p. 17, 19, 23, 25, 26, 27, 31, 36, 37, 38, 41, 53, 59, 64, 200, 222, 227,
247, 249, 251, 265, 266, 267, 268, 269, 272, 274, 275, 276, 279, 283, 291, 298,
299, 305, 307, 310, 326, 409, 411, 413, 423
Plano urbanstico p. 37, 78, 83, 85, 94, 229, 387
Poder liberatrio p. 99, 112, 416
Poder Pblico municipal p. 13, 20, 40-41, 60, 63, 67, 71, 87, 89, 93, 167, 183, 209,
217, 219, 224-225, 228, 243, 254, 265, 269, 288, 296, 306, 313, 316, 318-319,
372, 410, 412, 414-415, 419, 421-425, 436
Polcia de construes p. 211, 245
Plos geradores de trfego p. 19, 46, 50-51, 412
Poluio p. 19, 24, 46, 53-54, 56, 412
Populao de baixa renda p. 20, 24, 35, 54, 121, 132-133, 143, 222, 226, 233, 240,
371, 381-383, 412, 417, 422, 430, 435
Posse p. 22, 55, 106, 111, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132,
133, 134, 135, 136, 139, 141, 142, 143, 148, 149, 174, 239, 362, 371, 373, 375,
376, 377, 380, 381, 383, 385, 386, 393, 398, 399, 400, 401, 403, 404, 405, 406,
417, 430, 431, 435, 437
Preemptor p. 168, 171
Prelao p. 168-169, 172, 175, 177, 181, 184
Programas habitacionais p. 183, 215, 326, 328
Projeto de expanso urbana p. 183
Propriedade urbana p. 9-10, 14-15, 19, 21, 55, 88-89, 125, 132, 265, 272-273, 324,
377, 410-411, 423
Proteo ambiental p. 32-33, 50, 53-54, 183, 186, 212, 219, 261, 263
Qualidade de vida p. 13, 32-34, 43, 60-61, 236, 243, 254-258, 260, 265, 270-271,
273, 283, 291, 295, 326, 422-423
Regies metropolitanas p. 16, 59, 64, 265, 287, 289, 297, 310, 335-336, 409, 413,
423-424
Registros pblicos p. 79, 147, 158, 165, 329, 359-360, 363-364, 366, 368-369, 392,
395
Regularizao fundiria p. 20, 24, 52, 54-56, 60, 125, 127, 133, 140, 143, 148, 167,
183, 185, 215, 225, 233, 236, 240, 348, 362, 396, 412, 414, 419, 422
Reserva fundiria p. 167, 183-185, 215, 348, 419
Retrocesso p. 115-117, 172, 176, 189-190
Reviso do plano p. 279-280
Sentena de usucapio p. xvii, 135
Servios pblicos p. 2, 4, 19, 23, 28-29, 35-36, 115-117, 201, 204, 207, 219, 221,
249, 252, 291, 294, 313, 324-325, 328, 381, 411, 425
Setor privado p. 12, 34, 38-40, 62, 218, 220, 224, 227, 262, 271, 342
Setor pblico p. 33-34, 218-220, 227, 258, 261, 307, 330, 357
Sociedade civil p. 12, 37, 60, 63, 217, 227, 300, 306, 341, 352, 414, 421, 433, 437
Solo criado p. 64, 197-200, 203, 205-207, 213, 233-234
450
Solo urbano p. 10, 16-17, 24, 26-27, 45-46, 56, 67, 73-74, 76, 103-104, 289, 316,
409-410, 414
Solo virtual p. 197
Subutilizao p. 19, 46, 51-52, 71, 74, 76-77, 412
Sucesso de posses p. 135, 404
Sucessividade p. 91, 109, 180
Sucessor p. 131, 135, 331, 404-405
Superficirio p. 118, 151, 154-165, 175, 365, 369, 418-419
Sustentabilidade p. 20, 23, 30-31, 36-37, 53, 326, 412
Tarifas p. 159, 313, 324-325, 425
Taxa de ocupao p. 205, 385
Taxas p. 159, 214-215
Terrenos de marinha p. 375
Ttulo de concesso p. 372, 374, 387-392, 430, 436
Ttulo de domnio p. 121, 129, 374, 379, 410, 416
Ttulos da dvida pblica p. 68, 99, 108, 112, 192, 231, 347, 410, 416
Trfego p. 19, 24, 46, 50, 51, 207, 243, 258, 259, 412, 423
Transferncia do direito de construir p. 59, 64, 200, 233-236, 239-241, 295, 414,
422
Transformaes urbansticas p. 217, 219, 221, 224, 349, 421
Trnsito p. 29, 51, 252
Transporte urbano integrado p. 266, 290-291, 424
Transportes p. 9, 16-17, 23, 27-29, 36, 207, 221, 252, 271, 290-292, 294, 409, 413,
437
Tributo p. 44, 88-96, 105, 109, 211
Urbanificao p. 7-8, 318
Urbanismo p. 1, 4-5, 8, 11, 23, 26, 30, 221, 248-249, 254-255, 260, 263, 268-269,
271, 294, 297
Urbanizao p. 1, 7-8, 19-20, 23-24, 31-32, 34-36, 38, 40-41, 43, 46-47, 50, 52, 54-
57, 60-61, 66, 72, 114, 121, 125, 137, 143, 148, 186, 222, 233, 240, 249, 251, 269,
298, 301, 310, 313, 316-317, 319, 321-322, 329, 355-356, 362, 372, 387, 406,
411-412, 417, 422, 425, 432, 436
Uso do solo p. 19, 24, 26, 46, 49, 50, 55, 65, 158, 159, 182, 197, 198, 200, 207, 208,
209, 210, 211, 212, 213, 295, 326, 349, 361, 411, 420
Uso e ocupao do solo p. 20, 24, 54, 56, 208, 217-218, 220, 224-225, 229, 231,
234, 243, 257, 412, 421-423
Usurios permanentes p. 217, 219-221, 224, 227-228, 254-255, 257, 271, 298, 301,
324, 349, 421
Usucapio especial coletivo p. 132, 136, 361, 381, 384
Usucapio especial de imvel urbano p. 59, 62, 64, 121-125, 128, 143-148, 361,
414, 416, 418
Usufruto p. 156
Utilizao compulsria p. 73, 75-77, 316
Valor da indenizao p. 109-111
451
Valor venal p. 45, 88, 110, 322
Valorizao imobiliria p. 44-45, 232, 243, 257-258, 423
Vilas p. 3
Vizinhana p. 21, 22, 47, 48, 50, 60, 64, 204, 217, 227, 243, 244, 245, 246, 247, 248,
249, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263, 292, 295,
414, 421, 422, 440
Zona de expanso urbana p. 3, 32, 46, 182
Zona rural p. 3, 30
Zona urbana p. 1, 3, 32, 46, 125, 185, 197, 206-207, 420
Zoneamento p. 3, 27, 48-49, 59, 64, 77, 198-200, 206, 208, 223, 271, 291, 413
452

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