DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que presenta uno de los problemas semnticos que planteaba Genaro Carri en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta difcil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos a la palabra democracia, y probablemente no siempre que hablamos de la democracia con otra persona estamos hablando de la misma cosa. Es un trmino vago, dira Carri. Hay muchas formas de democracia, y es insuciente la remisin etimolgica a el gobierno del pueblo. Entre estas formas, hay un par que se oponen entre s: democracia delegativa / democracia deliberativa. Muy rpidamente, dira que la concepcin de democracia delegativa implica un espacio acotado para la participacin popular, que bsicamente se da al momento de votar, y un amplio espacio de representacin, no necesariamente ajustado a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de voluntad popular, representacin que ejercen tanto el Poder Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una democracia deliberativa implica un espacio amplio para la participacin popular, que no se limita a la votacin, sino tambin a travs de la expresin de ideas polticas de distintas formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares respecto de decisiones que se consideren relevantes por un grupo de personas, en que los representantes tienen una vinculacin ms fuerte con los intereses, deseos y preferencias D A T O S P E R S O N A L E S M A R T N J U R E Z F E R R E R C R D O B A , A R G E N T I N A Hijo (1982) Amigo (1987) Abogado (2005) Maestra en Derecho y Argumentacin (2010) Doctorado en Derecho (2011, parece noms) V E R T O D O M I P E R F I L Share
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BOLETINES TRIBUNALES CONTRATOS LIBROS Y REVISTAS Join the conversation 7 days ago reply retweet favorite una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser ledo juntamente con muchos otros que amplan el espacio de participacin de los representados, tales como la iniciativa popular, los referndums y consultas populares no vinculantes, un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepcin robusta de la libertad de expresin de las ideas, libertad de asociacin y de reunin y un amplio derecho de protesta hacen que la primera impresin sea relativizada, y que podamos perfectamente decir que la Constitucin modelo 1994 establece un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta interpretacin se funda en normas, pero hay una dosis relevante de fe poltica en el dilogo y en la democracia deliberativa implcita.] EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE SANCIN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una tradicin de control fuerte del procedimiento de sancin de leyes. El control formal muchas veces es obviado, y as como se fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas con ms facilidad por los jueces. El dictado de decretos de necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su invariable raticacin judicial han hecho que, pese a las fuertes restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a la delegacin legislativa introducidas en la reforma del 94, el control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea muy laxo. Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos dos leyes cuya sancin fue totalmente irregular: la ley de emergencia econmica de 1989, en la que, segn cuenta Verbitsky en Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del Congreso contribuyeron a dar qurum; y la ley de ampliacin del nmero de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcacin de qurum, y se omiti la votacin en particular, y solo se voto el proyecto en general, contra lo que marca el reglamento de la Cmara de Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional, pese a que claramente haba sido violado el procedimiento, y muy gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley Banelco, pese a los mltiples escndalos que hubo por el soborno a senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como producto de un hecho delictivo. Por ltimo, y sin la gravedad de los casos anteriores, cuando el ao pasado todos los constitucionalistas y abogados discutan sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del Ministerio de Economa, que estableca la movilidad de las retenciones a la soja, la gran mayora pensaba que el hecho de que C A T E G O R A S abandono de persona acceso a l a j usti ci a Acceso a la Vivienda Digna actual i zaci n adopci n Agustn Gordi l l o Agustn l varez Alberto Bovino al qui l eres Andrs Rossetti arbi trari edad atrincheramiento autobi ografa autonoma muni ci pal axl rose Badeni Bidart Campos Bi l l Gates Bl awggers Internaci onal es bl ogs Bolivia Campani ni candidaturas testimoniales Carl i tos M Carl os Lema An casi jueces casos reales categoras sospechosas CELS censura censura i ndi recta chi nese democracy Chomsky cl usul as operati vas clusulas programticas clusulas ptreas Col al i l l o Commentari us confi scatori o consenso Constituci n Consti tuci n de 1949 contraveci ones Contravenci n Control Judicial de Constitucionalidad Conveni o 95 OIT converti bi l i dad Corri entes corrupcin Corte Interameri cana Corte Suprema cul pa Cdi go de Fal tas daos a l a i magen debate defensa del consumi dor democracia democraci a del i berati va derecho a la participacin derecho a l a propi edad derecho a l a protesta derecho a la salud derecho comparado derecho constitucional derecho electoral derecho laboral derecho l ati noameri cano derecho penal derecho pbl i co provi nci al Derechos Atri ncherados derechos de las minoras sexuales derechos de las mujeres derechos de l os ni os derechos economi cos soci al es y cul tural es derechos humanos desacuerdos Desalojo desarrol l o progresi vo desempl eo desigualdad despi do desti tuci n desviacin de poder Di ego J di nero di versi dad cul tural dobl e i ndemni zaci n doctorado dr. pepper Dra. M. ej ecutabi l i dad Elitismo error de prohi bi ci n espri tu crti co Estado / Igl esi a Estri cta Legal i dad evento Excesi vo ri tual i smo se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era el ms decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta confiscatoriedad (por la violacin del supuestamente escrito tope del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber ledo en la Constitucin), pese a la clara prohibicin que los arts. 76 y 99 inc. 3 establecen respecto de legislacin por parte del Poder Ejecutivo en materia tributaria. En un muy interesante artculo (LL 2005-F, 1486), Sebastin Elas, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas cuestiones de teora constitucional, deca que: Defender la "pesicacin", como se hizo en "Bustos", genera la paradojal situacin de que la Corte acta "contramayoritariamente", no en la invalidacin de normas, sino en su convalidacin. Es una actuacin "contramayoritaria", no en la defensa de los derechos individuales ni en la preservacin del debate poltico que garantiza la Constitucin, sino en el sostenimiento de decisiones impuestas unilateralmente por detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no elegidos directamente por el pueblo, y abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias "ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y 25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte considera a la democracia argentina como una "democracia delegativa", lo cual la eximira de efectuar anlisis estrictos de legalidad e impondra sobre ella un fortsimo deber de deferencia hacia el Poder Ejecutivo. El fallo Bustos es algo as como el climax de la claudicacin del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo, raticando normativa inferior que deroga normativa superior, con vagusimas apelaciones a situaciones de crisis y de emergencia (crnicas). La Corte adopta una concepcin de democracia totalmente dbil, cuya efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder Judicial. . [SE tambin desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha habido mayor debate (se reere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad de los depsitos) tienen una suerte de jerarqua superior respecto de aquellas otras en las que el debate fue ms pobre, o que se votaron apuradamente, entre gallos y medianoche] . . LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIN. Por eso me llam mucho, pero mucho, y muy gratamente, la atencin este prrafo (es el considerando 3 de la disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen Argibay en el caso Halabi, del 2008): Legal i dad evento Excesi vo ri tual i smo exigibilidad extemporanei dad fal sos hroes Ferraj ol i Fiscalia de Investigaciones Administrativos Foucaul t Fran G Fri ed Fuerzas Armadas funci n soci al de l a propi edad Gargarella Garrido Gaza Gi anni Vatti mo guns n´roses Gustavo Arballo Gustavo Rodrguez gnero herenci as historia de la Corte homenaj e Homero (Vi ej as Locas) homi ci di o cul poso homosexual i dad Horacio Etchichury Hctor Masnatta hroes Igualdad i mpuesto a l as herenci as inamovilidad i ncompati bi l i dades i nconsti tuci onal i dad de ofi ci o i ndemni zaci n independencia judicial i ndexaci n Inembargabi l i dad de l a vi vi enda ni ca i nj usti ci a intervencin federal Israel Jess Mar a Joaqun Milln Jonathan Mi l l er Jos S. Cabal l ero Juampi J Juan M. Juan M. Carballo jueces Jui ci o a l as Juntas La Vi a latifundios l i bertad contractual l i bertad de expresi n l i bro l i mi taci ones a l as herenci as Lucas Arri mada Lucas Grosman Mal e l varez Marcelo Z margi nal i dad Mari o Jul i ano Mari o Wai nfel d Mara Angl i ca Gel l i Mara Ins Bergogl i o mascul i ni dad matri moni o Merodeo Mi ni Modderkl i p momentos consti tuci onal es Mqui na de Wol l hei m Navi dad neopuni ti vi smo Ni no Nora Bri tos oferta hecha al pbl i co organi zaci n pol ti ca Pabl i to C Pedro Aznar Perfi l pi na pi so i ndemni zatori o pobreza prepagas presi dente procurador Sosa promesa propi edad col ecti va proporci onal i dad prosti tuci n publ i ci dad ofi ci al Qui ero Ser Abogado redi stri buci n reel ecci n referendum reforma constitucional Res. 147/08 responsabi l i dad ci vi l responsabi l i dad penal responsabi l i dad profesi onal Ri cardo C. Nez Righi Seba S Sebasti n El as Sebasti n Narvaj a servi ci o domsti co Si ri Gl oppen socorri stas supremaci a Susana Cayuso Ti cket Ti pos Abi ertos tradi ci n tri pl e i ndemni zaci n Ulrich ul tra peti ta Vanossi Verbi tsky viaje voto el ectrni co Waldron Walzer . en este orden de ideas, luego de examinar las condiciones de admisibilidad de la va del amparo, convalid los fundamentos de la instancia anterior relativos a la inadmisibilidad constitucional de las injerencias en las comunicaciones previstas por dicha normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la ausencia de un debate legislativo suciente en una materia tan sensible, la necesidad de que una norma de tales caractersticas sea motivada y fundada, la peligrosa vaguedad de muchas de sus previsiones, la dicultad para separar los "datos de trco" del contenido mismo de la comunicacin y el riesgo cierto de que los datos registrados sean indebidamente utilizados. Con relacin al argumento del Estado relativo a que las normas en cuestin se dirigen a atender al inters de la comunidad en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre los intereses meramente individuales o sectoriales, la cmara destac la signicacin que adquiere la proteccin del mbito de privacidad en el marco de los estados de derecho. Dicho mbito de privacidad seal- slo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de ponderadsimos juicios que sean capaces de demostrar que las restricciones conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs. 113 vta.), y la sola invocacin de la nalidad de "combatir el delito" no basta para "convertir a todos los habitantes de la Nacin en rehenes de un sistema inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones pueden ser captadas para su eventual observacin remota" (fs. 114). Bsicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de primera instancia, cuya sentencia fue conrmada por la Cmara interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me pareci muy sorprendente que para sostener la inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una circunstancia relevante era la falta de debate legislativo suciente. El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el procedimiento de sancin de las leyes que, sutilmente, ponen Petracchi y Argibay (y tcitamente conrma la mayora, cuando menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo bien interesante, y ojala implique una toma de posicin ms jugada por parte de la Corte en defensa de una concepcin ms robusta de democracia, que ponga freno a los avances del ejecutivo, y que sea ms exigente respecto de la calidad del debate legislativo. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 4 C O M E N T A R I O S E N 6 / 0 4 / 2 0 0 9 0 4 : 2 7 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , C O R T E S U P R E M A , D E M O C R A C I A , D E M O C R A C I A D E L I B E R A T I V A , S E B A S T I N E L A S M A R T E S , 2 1 D E A B R I L D E 2 0 0 9 Zaffaroni R E U N I N I N T E R N A C I O N A L D E B L W A G S Reunin Interacional de Blogs Jurdicos S U S C R I B I R S E A A R C H I V O D E L B L O G 2010 (1) 2009 (27) noviembre (1) octubre (1) junio (2) ltimas Imgenes de las Testimoniales Democracia Deliberativa y Control Judicial mayo (2) abril (5) marzo (5) febrero (5) enero (6) 2008 (27) L I V E T R A F F I C F E E D Entradas Comentarios Live Traffic Feed See your visitors in RealTime! Get the Free Live Traffic Feed Get Feedjit Now! A visitor from Los Angeles, California viewed "Derecho Ledo: Control Judicial de Constitucionalidad" 0 secs ago A visitor from Paran, Entre Rios left "Derecho Ledo: Control Judicial de Constitucionalidad" via 4.bp.blogspot.com 4 mins ago Puede ser inconstitucional una reforma constitucional? Episodio III Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un tema que en algn momento me interes mucho, y hoy un poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas constitucionales. Empiezo casi por el nal, ya que antes tena un par de posts preliminares a medio escribir, pero preero poner este porque ac el debate es ms reciente. Sin duda la parte ms interesante del asunto pasa por saber si podemos, o si tiene sentido, poner lmites a la voluntad popular (o mejor dicho, a la representacin de la voluntad popular), si tiene sentido atrincherar los derechos en la constitucin, y si eso es o no democrtico. Tambin me parece interesante la gran cantidad de implcitos y la gran cantidad de adiciones constitucionales que hay en relacin a este tema. Ciertamente, esto se da en muchos mbitos (por ejemplo, conozco muchsima gente absolutamente convencida de que la Constitucin ja un lmite del 33% en su articulado, y que incluso trataba de convencerme de esto), pero lo notable es como la constitucin material es tan distinta, y tanto ms detallada que la constitucin formal. El tema no es menor, aunque quizs en otros momentos tuvo ms inters y ms importancia, y creo que el clmax de este debate se dio respecto de la Constitucin de 1949. Adelantando opinin al respecto [aunque hablar de esto en espisodios anteriores], me parece que su derogacin por decreto de un gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e inverosmil, y que creo que el vicio de esta derogacin nula recin se sane con el siguiente ejercicio regular del poder constituyente, que fue recin en 1994. [MINI DIGRESIN Y CONTRAFCTICO: al asumir en 1983, Alfonsn opt por considerar como vigente la Constitucin Nacional tal como haba quedado en el periodo 1957/1971, es decir, la original de 1853/60, con las pequeas modicaciones de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro pretendidamente- progrmatico al constitucionalismo social. Desech la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del proceso, que segn ellas mismas, tenan jerarqua supra constitucional. Pero podra haber optado por otras variantes: (a) CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto de una derogacin nula, y haber sido hecha con la proscripcin de un enorme sector poltico; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 + 1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada; (c) CN 1949, ya que la derogacin de 1955 era absolutamente nula. Para m, la ms correcta hubiera sido la opcin c, que reparaba una injusticia histrica, y pona n a una nulidad total. N E O C O U N T E R A visitor from Los Angeles, California viewed "Separados pero Iguales. Homosexualidad, Matrimonio y Adopcin : Derecho Ledo" 1 hour 16 mins ago A visitor from Paran, Entre Rios left "Derecho Ledo" via 1.bp.blogspot.com 1 hour 33 mins ago A visitor from Paran, Entre Rios viewed "Derecho Ledo" 1 hour 34 mins ago A visitor from Aldo Bonzi, Buenos Aires viewed "Clusulas Ptreas II. Cules son? Mirada crtica de la doctrina constitucional argentina : Derecho Ledo" 1 hour 37 mins ago A visitor from Buenos Aires, Distrito Federal viewed "Casi Jueces de la Corte I: Ricardo C. Nez : Derecho Ledo" 1 hour 51 mins ago A visitor from Buenos Aires, Distrito Federal viewed "Clusulas Ptreas II. Cules son? Mirada crtica de la doctrina constitucional argentina : Derecho Ledo" 2 hours 24 mins ago A visitor from Bogot, Cundinamarca viewed "Clusulas Ptreas II. Cules son? Mirada crtica de la doctrina constitucional argentina : Derecho Ledo" 2 hours 55 mins ago A visitor from Buenos Aires, Distrito Federal viewed "Clusulas Operativas y Programticas : Derecho Ledo" 3 hours 26 mins ago Get visitors to your site 6,000,000 ad views for $49 R e a l - t i m e v i e w M e n u Pero qu hubiera pasado si Alfonsn pona en vigencia la CN 1949?] Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los captulos ms recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09 que dict el STJ de la provincia de Corrientes, en una accin directa de nulidad en contra la reforma de la Constitucin Provincial de 2007, que incluy en su texto los cargos de Defensor General y Asesor General. La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y hay argumentos y contra- argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ah vamos: 1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos de Defensor General y Asesor General, desdoblndose la tarea del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado con la acusacin en sede penal, pero que ya no tiene a su cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un abogado de conanza, lo que queda al Asesor General, y el Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, Csar Sotelo, interpone accin de nulidad, y pide que los arts. 182, 183 y la clusula transitoria dcima de la nueva Constitucin Provincial se tengan por no escritas en relacin a los cargos mencionados, ya que se afecta la autonoma funcional de la Fiscala General. 2. LA DECLARACIN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La necesidad de la declaracin se hizo mediante la ley N 5692 [otra cuestin discutible: la declaracin de la necesidad puede hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipottico caso de que se impulsara una reforma en contra de los intereses del poder ejecutivo, y la declaracin de la necesidad se hiciera por ley, podra el poder ejecutivo vetar esta ley? Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicion algunas cuestiones menores a la necesidad de reforma. Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la reforma del Ministerio Pblico, ni se menciona la creacin de los cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la ley 5692 contiene una lista de nuevos rganos con rango constitucional que faculta a instituir por la Convencin Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos rganos (o cargos). Aqu podra surgir la tpica cuestin de si esta numeracin es meramente ejemplicativa, y contiene una sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y entonces solo pueden agregarse estos y nada ms que estos rganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3 incorpora como posible rgano constitucional a agregar al Tribunal de Cuentas. Si la enumeracin hubiera sido meramente enumerativa, este agregado no tendra sentido, ya que igualmente podra haberse agregado. Como la enumeracin es taxativa, no hay otros rganos con rango constitucional que puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no estn ni el defensor general ni el asesor general. 3. CUNDO HAY HABILITACIN EXPRESA? QU IMPLICA LA MENCIN DEL ARTCULO? Pero la reforma tambin contiene un catlogo de artculos pasibles de ser reformados, entre los cuales est el antiguo artculo 142, que en la nueva numeracin es el art. 182, en el cul se agreg la mencin de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la reforma dispona que los miembros del STJ y el Fiscal General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y el actual 182 es idntico, salvo que se agregan el defensor y el asesor generales. Este es uno de los puntos ms discutidos en la sentencia. Para el juez Rubin (que tambin fue convencional constituyente), la taxatividad de la enumeracin de los nuevos rganos a incluir no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir otros nuevos rganos, debiendo interpretarse que las leyes no habilitan la discrecionalidad en la creacin de nuevos rganos, sino la limitacin a los expresamente mencionados. Por el contrario, para el juez Semhan, la convencin constituyente no se extralimit en sus funciones cuando sancion la norma en cuestin, porque se encontraba dentro de los temas a reformar art. 142- otorgadas por la legislatura correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un presuncin in dubio pro validez de la reforma. Este ltimo argumento me parece ms que razonable, aunque solo se aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la falta de habilitacin es clara (como piensa la mayora) o dudosa (solo en este caso se aplicara la presuncin de validez). El juez Niz entiende que la convencin si estaba habilitada, y hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede imponer la legislatura a la convencin constituyente. Para Niz la clusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la Convencin Constituyente era claramente inconstitucional, aunque la cuestin se torn abstracta pues la propia Convencin adopt esa clusula. Por mi parte, no encuentro problemtico que el Congreso o una legislatura provincial pueda poner lmites y cerrojos a una convencin constituyente, no creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder constituyente originario es soberano, no as el derivado, que est determinado por lo que la legislatura manda, y puede moverse dentro de ese margen, pero no fuera de l. Una cuestin no menor es, entonces, cul es el sentido de la inclusin del art. 142 como uno de los reformables. Me parece que la enumeracin taxativa de los posibles nuevos rganos funciona a modo de lex specialis respecto de la mencin del 142 como reformable, y por eso es seguro que la reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeracin. Creo que el sentido correcto de la inclusin del 142 implica que podra ser reformado el modo de designacin de los magistrados (que es, bsicamente, de lo que trata el artculo), y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos rganos. 4. LOS PODERES IMPLCITOS. El argumento de los poderes implcitos es mencionado por los dos jueces que votan por la constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no enumerados, los poderes implcitos siempre sirven para justicar que existe un derecho o una competencia que no fue prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y comparto) que si bien se reconocen facultades implcitas, estas existen en dependencia al objeto prejado, no pudiendo ir ms all de los lmites que le fueran asignados, consagrando los poderes implcitos de la convencin sobre el contenido de los puntos a reformar. En el caso, los poderes implcitos en relacin a la norma cuya reforma se cuestiona podran haber pasado por cuestiones relativas a la forma de designacin de magistrados, o en relacin a la creacin de nuevos rganos, podra hablarse de poderes implcitos para regular la composicin de los nuevos rganos cuya creacin estaba autorizada. Es ridculo decir que los poderes implcitos permiten agregar cosas que no estaban autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes no pueden estar implcitos, sino que implicaran la soberana de la convencin constituyente, lo que claramente es contrario al concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas. . 5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La cuestin de si una reforma constitucional es justiciable o no ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para ac parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la declaracin de inconstitucionalidad de una reforma deben buscar otros argumentos menos drsticos, ms sutiles. En esta lnea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la reforma, da argumentos que, en la prctica, implican la no justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder constituyente la representacin ms genuina de la voluntad popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el rgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su anlisis e interpretacin deben ser literal, nalista, armnica y contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte presuncin de constitucionalidad de la temtica en crisis en la presente causa. Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha por una convencin constituyente es vlida, y no hay posibilidad alguna de revisin judicial de la representacin ms genuina de la voluntad popular. Podemos justicar esto criticando el control judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensin de poner lmite a la voluntad popular que implican las constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente, prohibirla absolutamente mediante la aceptacin de cualquier reforma. 6. NULIDAD. HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma dispona que la labor de la Convencin Constituyente se realizara sin apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten a revisin por los artculos 2 y 3 de la presente ley y conforme a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone la obligacin de determinar los artculos, captulos, partes e institutos de la constitucin que se reformaran, debiendo la convencin limitarse a estos puntos en su cometido], siendo nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y agregados que se realizaren apartndose de las disposiciones de la presente ley. Supongamos un caso hipottico de una reforma constitucional en la que se cambian una cuestin x, para la que no estaba habilitada la convencin constituyente. Qu hay que hacer con ese cambio hecho sin habilitacin constitucional? La respuesta intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super discutible: la aprobacin de la reforma con contenidos no habilitados, no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que deca el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende ms de lo que el argumento conere). Me parece dudoso que un cambio no habilitado sea automticamente nulo. Habra que ver, entre otras cosas, con qu mayora se aprob dicho en cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que sea vlido por el mero hecho de haber sido aprobado por la Convencin. Pero si creo que es algo dudoso. La cuestin cambia cuando la constitucin que es reformada tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la Constitucin de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la Constitucin Nacional de 1949]. En el caso de la constitucin de Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la necesidad de la reforma solo permiten la nulicacin de los cambios constitucionales no habilitados. Ac no hay discusin, puesto que el constituyente ya ha optado. Una ltima cuestin: un principio del derecho civil es que no hay nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber una afectacin para que haya una nulidad, debe haber en perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes, ante la falta de previsin de un rgimen de nulidades, el hecho de que no haya afectados por el cambio no habilitado no hara que la falta de habilitacin quede, prcticamente, saneada por la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque nalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente de la existencia o no de perjuicio. . . LINKS La nueva Constitucin Provincial de Corrientes, ac. La Sentencia del STJ Corrientes, ac. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 3 C O M E N T A R I O S E N 4 / 2 1 / 2 0 0 9 0 5 : 0 0 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , C O R R I E N T E S , D E R E C H O P B L I C O P R O V I N C I A L , R E F O R M A C O N S T I T U C I O N A L L U N E S , 2 3 D E F E B R E R O D E 2 0 0 9 Escasez, Igualdad y Derecho a la Salud . De acuerdo con el paradigma de la escasez, los jueces debern ordenar al Gobierno que provea un benecio social que excede el presupuesto del rea pertinente solo cuando la falta de provisin de ese benecio afectara la igualdad, entendida esta en funcin de los ideales constitucionales, y en especial de la igualdad estructural de oportunidades. Esto no quiere decir, sin embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto depender de que los poderes polticos hayan decidido crear una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestin. Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales afectados se canalizar a travs del paradigma de la inclusin. Pero si no lo han hecho, la no afectacin de la igualdad implica que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democrticamente. En ese escenario, las decisiones de los poderes polticos deben ser respetadas. GROSMAN, Lucas S. Escasez e Igualdad. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 108-9. Hace varios das le el libro Escasez e Igualdad, de Lucas S. Grosman (LG). El libro me pareci excelente, me gust mucho. Corto, conciso, profundo, claro. Gustavo Arballo hace una resea del libro ac. El libro me dej varios das pensando sobre el tema de la igualdad, la escasez, y lo que los jueces pueden hacer. En el libro se intenta explicar las posibilidades y lmites de judicializacin y realizacin de los derechos sociales, a travs de tres paradigmas de control judicial, que marcan las facultades y los espacios que tienen los jueces para hacer efectivos derechos sociales. En esos das, Marcelo Z tambin me estuvo comentando acerca de un caso en el que intervena. Se trataba de un amparo en el que una persona reclamaba la provisin de un tipo de gamaglobulina (GG) que no estaba previsto en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), y que por lo tanto, la empresa de medicina prepaga se negaba a proporcionar a su aliado. En este caso se haba pedido, como medida cautelar, la provisin de la GG que el actor necesitaba, a lo que el juez, sin escuchar argumentos de la empresa de medicina prepaga (lo que se llama inaudita parte), hizo lugar. La cuestin es que cada una de las dosis del tipo especco muy que esta persona necesita es muy costosa, y esta persona necesita de una dosis por semana. De manera que hasta la sustanciacin del juicio, o el levantamiento de la medida cautelar, el aliado paciente tendr asegurada su GG. Este caso da para muchos anlisis, entre ellos el tema no menor de las llamadas medidas autosatisfactivas o de sentencia anticipada, que en criollo signican e implican que quien plantea una demanda de este tipo obtiene, bajo el ropaje de una medida cautelar, un verdadero adelantamiento de sentencia. No digo que est bien, ni que est mal, eso depende del caso. Pero ese no es el tema que me interesaba. Lo que me parece un poco ms interesante es tratar de aplicar el modelo terico que propone LG al caso de Marcelo Z, e intentar dar una respuesta desde un paradigma de escasez, bajo el ideal constitucional de igualdad estructural de oportunidades. Creo que este caso, y muchos otros del tipo, sobre todo aquellos que relacionan muy estrechamente (y ponen en contraposicin) dinero y salud, son bien problemticos a la hora de ser resueltos. El juez se ve tentado fuertemente en caer en decisiones o bien (falsamente) heroicas, o bien de negacin automtica. Una decisin (falsamente) heroica es una en que el juez dice, intentado comparar (y equiparar) galletitas Oreo con berenjenas, decidiendo dar prioridad a lo que, en una interpretacin sentidocomunista es el valor de mayor jerarqua en juego, es decir la salud (o sea las Oreo). El problema es que no es esa la forma en que el juez debe resolver, o la forma en que esperamos que el juez resuelva, no de forma emocional, o segn su sentir de lo que es justo, sino, medianamente, conforme a derecho. El juez se ve tentado a ser un (falso) hroe, dejando contenta a la parte ms dbil en el juicio, sin entrar a hacer consideraciones imprescindibles, tales como: cul es la regla de derecho aplicable al caso? Hace un tiempito coment ac un caso de falso herosmo judicial. Al mismo tiempo, la solucin de negacin automtica tambin suele ser tentadora para los jueces que se ven obligados a resolver planteos de este tipo, negaciones que por cierto se encubren detrs de armaciones del tipo: el amparo no es la va adecuada, por haber otras vas disponibles, la cuestin requiere de mayor prueba, y por eso debe tramitarse por juicio ordinario, transcurri el plazo para interponer el amparo, cuestiones estas que pueden darse en muchos casos, pero que en muchos otros se usan como meras frmulas para despachar al peticionante con un buenas noches, hasta luego. Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurdica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurdicamente, en estos temas que son bien difciles, y me parece que es super til en esto. [En la foto, el juez Dredd, superhroe] PARADIGMAS DEL CONTROL JUDICIAL EN RELACIN A LOS DERECHOS SOCIALES. LG presenta tres paradigmas de control judicial, que se relacionan con el tipo de caso que se presenta al juez, (a) abuso: este paradigma es adecuado para aquellos casos que involucran precondiciones del Estado. Ac hay que aclarar que en el libro se distinguen precondiciones y funciones del Estado, y que las precondiciones se reeren a la tutela de intereses que no se veran satisfechos si el Estado desapareciera. Las precondiciones no dependen de recursos, y por ello no hay excusas para su no cumplimiento, y por lo tanto, l a escasez de recursos no juega ningn papel en su justiciabilidad, y el modelo no les es aplicable. El hecho de que la mera ausencia del Estado sea suciente para evitar el perjuicio implica que las restricciones presupuestarias no funcionan como defensa en estos casos. La escasez de recursos puede ser invocada para justicar el incumplimiento de una funcin del Estado, pero no de una de sus precondiciones (p. 26). LG pone como casos de precondiciones del Estado la prohibicin de torturar, y la de censurar. En estos casos, los jueces deben impedir que el Estado interera con los derechos individuales mediante sus propias acciones (p. 37). (b) inclusin: este paradigma se reere a funciones estatales para las que ya hay una estructura armada y el Estado ha tomado la decisin de satisfacer unas necesidades determinadas. En este caso, los problemas surgen cuando una persona no es incluida en esta estructura, pese a que los recursos estn disponibles a tal n. Ac ya entra en juego la escasez puesto que el Estado ya ha decidido asignar recursos a una funcin determinada. Por ende, los jueces no tienen decisin sobre la asignacin de recursos presupuestarios, sino que su tarea se limita a asegurar la no exclusin de aquellas personas que se encuentran bajo el paraguas de la estructura. La cuestin de la escasez ha sido considerada previamente a la llegada del caso al juez, y ya ha sido resuelta a favor de la asignacin de recursos para la funcin o el derecho social que la estructura tutela o garantiza, por lo que el Estado, ante un reclamo, no puede argumentar como defensa la escasez de recursos. LG aclara tambin que el paradigma de la inclusin no es equivalente a la proteccin anti-discriminatoria, sino que es ms amplia y la abarca, ya que no exige elementos subjetivos, sino solo un estndar objetivo: que haya una estructura estatal funcionando que excluya a una persona que est dentro de su alcance. El paradigma de la inclusin se parece entonces un poco a la teora antidiscriminatoria objetiva, que no atiende a las intenciones sino a los efectos discriminatorios. (c) escasez: este paradigma se relaciona con aquellos casos en que la satisfaccin del derecho que se reclama excede las capacidades de las estructuras dispuestas por el Estado con el n de tutelar el mismo, o bien la estructura directamente es inexistente. Los casos de derechos sociales frecuentemente se ajustan a este paradigma, ya que el Estado no suele tener recursos disponibles para la satisfaccin de todos las personas que quisieran acudir en reclamo de los mismos (y mucho menos de aquellos que tienen tales derechos, pero los desconocen). Esto quiere decir que el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en s mismo violatorio de la Constitucin (p. 40). Para que haya una violacin de la Constitucin, y por ende, hacer exigible el derecho social en cuestin, debe haber un plus: en la asignacin de recursos escasos debe haber un criterio contrario a la Constitucin. La asignacin de recursos escasos debe hacer con el criterio de la igualdad estructural de oportunidades. Lucas pone como ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la calle, y considera que en este caso el valor constitucional que ha sido violado es la necesidad. DIGRESIN CORDOBESA SOBRE EL PARADIGMA DE LA ESCASEZ. Esto es muy cierto, y aunque a primera vista parezca muy loco, sucede muy a menudo. Un ejemplo cordobs: hace un tiempo el gobierno lanz una lnea de crdito que prcticamente implica el regalo de U$ 50.000, ya que se devuelve con tasa ja y en pesos, a 30 aos, para la compra o construccin de viviendas. Obviamente, quien puede acceder al crdito especula con una cercana o lejana devaluacin de la moneda que torne el crdito ms barato, o eventualmente, en monedas. La especulacin no es solo vlida para el contexto argentino: un dlar del ao 1980 tiene un valor adquisitivo equivalente a U$ 0,38 a valores actuales, por ende, la propia depreciacin del dlar en veinte aos hace que estos crditos se paguen solos, siendo que la depreciacin y volatilidad del peso argentino es muy superior al dlar. Para acceder a esta exible lnea de crditos (en el caso del prstamo de U$ 50.000, y a 30 aos) se exigen ingresos que exceden largamente los de una familia que no tiene vivienda, aunque la cuota es de tan solo $ 1.000 mensuales (puede haber variado, mnimamente, ese era el monto cuando el plan sali). En resumen, se permite el acceso a crditos muy blandos y beneciosos a personas que no son las ms necesitadas. Al mismo tiempo, el Gobierno lanza un plan de viviendas, denominado Hogar Clase Media, que proporciona viviendas de 64,5 m2 con cuotas de $ 800, tambin pagaderas a 30 aos. El plan Hogar Clase Media, claramente destinado a personas menos favorecidas y de bajos ingresos, tiene condiciones innitamente menos beneciosas que la lnea de prstamos hipotecarios del Banco de Crdoba, que por sus requisitos de ingresos y caractersticas (estn orientados a la compra de departamentos) son privativos para personas ms favorecidas y de clase media, con trabajos estables. Creo que en este caso, como en el que propone LG la asignacin de recursos escasos afecta el valor necesidad, y eso lo hace constitucionalmente cuestionable. EL CASO DE MARCELO Z.LA PROVISIN DE GAMAGLOBULINA. En el caso que me comentaba Marcelo Z, la persona reclama la provisin de una medicacin que no est prevista en el PMO. La persona, como medida cautelar, solicita, y obtiene, la provisin del medicamente, que es muy costoso ($ 4.000 por dosis, a razn de una por semana) mientras se sustancia el amparo. Como sucede muchas veces, la contracautela que se ofrece y es aceptada por el juez es insuciente: la mera anza personal del abogado, que se estima en $ 10.000 (muchsimos abogados (yo seguro) se veran en problemas si tuvieran que satisfacer estas anzas, y muchos no tienen bienes a su nombre por este valor, pese a lo cual es super comn dar y pedir anzas que nadie nunca espera tener que pagar, ni tampoco se piensa en reclamarlas, aunque alguna vez pas). Ahora, la cuestin es la siguiente: estamos ante una persona que necesita un medicamente, al que no puede acceder, porque es muy costoso. En el caso, no es el Estado el demandado, sino una empresa de medicina prepaga. Para la inclusin del reclamo en alguno de los paradigmas propuestos en Escasez e Igualdad supongamos que se demanda al Estado. Este caso se sita en el paradigma de la escasez. No hay inclusin, ya que no se trata de un caso en el que la persona es excluida u omitida de los beneciarios, sino que simplemente, no existe una estructura tal que contemple como beneciarios a personas en su situacin. Situados en el paradigma de la escasez, la pregunta es cul es el margen que el juez tiene para actuar. Aqu es donde los jueces se ven tentados por la dos (malas) opciones: el falso herosmo y el negacionismo automtico. La solucin, desde el modelo de LG, debe consistir en distribuir el recurso en forma compatible con la Constitucin, desde el paradigma de la escasez. Y en este caso, habr que ver si la asignacin de recursos destinados al tratamiento de enfermedades es criticable constitucionalmente, por ejemplo, por excluir enfermedades que afectan a grupos de personas generalmente postergados (por ejemplo, si se postergaran enfermedades comunes relacionadas con el parto, y se diera amplia a cobertura a enfermedades derivadas de trastornos de prstata, aun cuando estas fueren de costoso tratamiento y escasa incidencia estadstica), por privilegiar a personas que estn en una mejor situacin (en detrimento de quienes se ven menos favorecidos), o por alguna otra afectacin de un valor constitucional. Si no se dan estas circunstancias, y el tratamiento fuera costoso, y para una enfermedad poco frecuente, y el legislador (que redact el PMO) decidi excluir de su cobertura a estos casos, privilegiando a otros, el juez deber rechazar el amparo. Como dice LG, esto no quiere decir que los derechos sociales no sean justiciables, o que solo lo sean dentro del paradigma de la inclusin, pero s que debemos evitar las soluciones simplistas. Creo que la propuesta de Escasez e Igualdad es interesante, sensata, clara, realista. Y que puede ser aplicado a casos como el de los planes y crditos para la vivienda en Crdoba, como tambin a este caso real del paciente necesitado de GG. Los casos situados en el paradigma de la escasez pueden ser difciles, e incluso enfrentarnos a situaciones trgicas, pero siempre teniendo como norte la igualdad estructural de oportunidades como criterio regulador de la distribucin en contextos de escasez, lo que, aunque pueda ser peor para alguno en particular, ser mejor para todos. LINKS: Sobre el plan Hogar Clase Media, este excelente post de Horacio Etchichury, de Radio Tosco, ac. Y sobre las lneas de crdito para prstamos hipotecarios del Banco de Crdoba, ac , all, y ac tambin. La resea del libro Escasez e Igualdad en Saber Derecho, ac, y el Cuestionario 16 de Gustavo Arballo a Lucas Grosman, ac. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 1 0 C O M E N T A R I O S E N 2 / 2 3 / 2 0 0 9 0 2 : 0 0 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , D E R E C H O A L A S A L U D , F A L S O S H R O E S , I G U A L D A D , L U C A S G R O S M A N , M A R C E L O Z S B A D O , 2 4 D E E N E R O D E 2 0 0 9 Un da en la Justicia [en Bolivia]. El Control Judicial de Constitucionalidad en Bolivia. En la vida profesional, cuando un juez nos escucha de pie un apurado alegato de cinco minutos en pro de una cautelar y efectivamente decide, por s o por no, en ese corto lapso, nos quedamos satisfechos al menos con que hemos sido odos. La famosa frase norteamericana de tener un da en la justicia puede traducirse aqu como tener cinco minutos en la justicia, y ciertamente no con sentido peyorativo: al menos tenemos la satisfaccin de que alguien imparcial e independiente nos diga su visin de lo que para l es el derecho en el caso concreto. Quedaremos satisfechos o insatisfechos con el resultado nal, no lo quedamos con el rpido pronunciamiento jurisdiccional. Hemos tenido acceso a la justicia. GORDILLO, Agustn. Derechos Humanos. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, 5 Edicin, Cap. XVII, p.33. Este es un post de caracter en parte anecdtico. Una posible justicacin es que la situacin de que trata me hizo acordar mucho al artculo de Agustn Gordillo que encabeza el post. Y que habla muy bien de las posibilidades de acceso a la justicia y de inmediacin con el juez en Bolivia, o al menos, respecto a los tribunales y jueces que conocimos. En la segunda parte, hago una breve referencia al control judicial de constitucionalidad en Bolivia, que es ejercido por el Tribunal Constitucional de Bolivia., con algunas comparaciones entre el sistema vigente y el que puede llegar a aprobarse el domingo 25, y el sistema argentino. UN DA EN LA JUSTICIA. El lunes 19 estuvimos (con mi amigo Juan Carballo) en Sucre, la capital constitucional de Bolivia. Ac se da una situacin muy curiosa, ya que en esta capital solo reside uno de los tres poderes, el Poder Judicial. En la Paz, desde donde escribo esto, es la sede del gobierno, y ac funcionan el Poder Ejecutivo, en el Palacio Quemado, y el Poder Legislativo, ambos edicios frente a la Plaza Murillo. Esta cuestin no es menor para los sucreos, a quienes no les cae simptico esta situacin, y una de las razones que despierta una fuerte resistencia en el departamento de Chiquisaca la nueva Constitucin Poltica del Estado (nCPE), que ser objeto del referendum del domingo 25, ya que la nCPE en su art. 6.1, si bien sigue manteniendo que Sucre es la capital de Bolivia, en nada cambia la situacin actual. Pensabamos estar menos das en Sucre, pero nalmente decidimos quedarnos para conocer el Tribunal Constitucional Boliviano, que quedaba justo a una cuadra del bar donde pasamos la mayor parte del tiempo en Sucre, y tambin la Universidad de Chuquisaca, donde estudiaron Mariano Moreno, Juan Jos Paso, y Juan Jos Castelli. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. A la maana fuimos al Tribunal Constitucional de Bolivia. Nuestra idea era hacer un pequeo paseo por el Tribunal, saber como funcionaba, algunas someras estadsticas, etc. Ninguno de los dos trajo ni siquiera una camisa (un pecado mortal entrar a un tribunal argentino de remer, sacrilegio de campera verde con estrellas!), pero igual decidimos ir y ver que pasaba. Sabamos que el Tribunal haba tenido algunos problemas con el presidente Evo Morales, y que varios de sus miembros haban renunciado. Al llegar nos enteramos que de los 7 miembros originales, solo quedaba una jueza. Preguntamos, sin ninguna esperanza, si podamos conversar con la jueza. Para nuestra sorpresa, se comunicaron con ella, y nos dijeron que esperaramos un ratito. Mientras, nos hicieron pasar a una sala con libros editados por el Tribunal, de los que nos regalaron varios ejemplares, incluyendo uno que contiene las ponencias del XI Seminario Internacional de Justicia Constitucional, del que hasta ahora solo llevo ledo un excelente artculo de Vctor Bazn. Luego nos atendi, muy amablemente, la jueza Silvia Salame Farjat. Esta jueza es la nica magistrada del Tribunal, que hoy no puede sesionar ni decidir por falta de qurum, ya que ee diciembre de 2007 renunciaron dos de los magistrados y el tribunal qued paralizado. Con la doctora Salame Farjat hablamos del derecho y de la carrera, de las cuestiones acadmicas, y despus nos present a su hija Zori, que hace su doctorado en Salamanca, y estuvimos charlando de nuestras primeras experiencias acadmicas (Juan hace poco obtuvo la beca Fullbright para Master). Respecto de la situacin poltica, la juez fue super correcta, y solo nos cont que estaba tratando de que se nombren los magistrados a n de poder resolver las causas pendientes. Nos quedamos sorprendidos (y agradecidos!) con la calidez de la doctora Salame Farjat, la sencillez de su despacho (austero, cero lujo y frivolidad), y su disposicin a charlar con nosotros. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA. A la tarde de ese mismo da fuimos con Juan a la Corte Suprema de Justicia de Bolivia. Hicimos una visita guiada por el edicio (uno de los ms lindos que conocimos en Bolivia), en la que nos acompa Ximena Vedia. Estuvimos charlando sobre la realidad poltica y jurdica boliviana, y sobre uno de los temas excluyentes de estos das, el referendum del 25 y la nCPE. Ms tarde, y con menos esperanzas que a la maana, preguntamos si podamos conocer a algn magistrado del Tribunal. Momentos despus nos atendi la jueza Rosario Canedo Justiniano, presidenta de la Sala Civil de la CSJB, quien nos ofreci caf y nos mostr la espectacular vista de su despacho. Estuvimos charlando cerca de media hora (!) sobre el derecho, la constitucin, la realidad jurdica boliviana, y la doctora nos cont que era constitucionalista, y nos habl de su reciente libro Recrear la Democracia. Tambin nos soprendimos (y tambin agradecidos, claro) gratamente de su amabilidad, de su disposicin a charlar con nosotros (dos turistas totalmente desconocidos e informales que ni siquiera solicitamos audiencia con antelacin), y de sus interesantes opiniones. En n, una experiencia ms que interesante. Nos sorprendi mucho ver la accesibilidad de los magistrados en Bolivia, ms an tratndose de juezas de los dos tribunales supremos del pas, y su disposicin a conversar con dos desconocidos, lo que nos hace suponer que cualquier persona podra conversar con estas juezas, lo que constituye, en mi opinin, algo bien relevante en cuanto al acceso a la justicia, y habla de la concepcin tan saludable de la funcin pblica como un servicio, y ms precisamente de la magistratura como servicio de justicia. Como dice Gordillo, de alguna manera, tuvimos acceso a la justicia. [] EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA.El control judicial de constitucional en Bolivia est concentrado en un tribunal especializado, el Tribunal Constitucional (TC), a diferencia de Argentina, en que el control es difuso, esto es, puede ser efectuado por cualquier juez. El TC tiene varias funciones y formas de poner en marcha su facultad de control de constitucionalidad, y entre ellas verica la constitucionalidad de las leyes, decretos o resoluciones, realizando un control previo o preventivo, antes de la aprobacin de disposiciones legales en general y un control posterior o correctivo, despus de que las normas hayan sido sancionadas y promulgadas. Las sentencias y decisiones del TC son de caracter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y no cabe contra ellas recurso alguno (aer. 203 nCPE) El control previo puede darse (a) sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones, a solicitud del presidente de la Repblica, el presidente del Congreso, o del Presidente de la Corte Suprema. En este caso, segn la nCPE, la decisin del TC es de cumplimiento obligatorio; (b) sobre la constitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones, aplicables a casos concretos, a solicitud de las mismas autoridades que en el caso anterior. Esta facultad, que tiende a confundirse con el control a posteriori ha sido eliminada en la nCPE; y (c) sobre la constitucionalidad de Tratados Internacionales, antes de su aprobacin, a solicitud del presidente del Congreso. Super interesante esto ltimo, y me record el debate sobre si los constituyentes de 1994 revisaron la constitucionalidad de todos los tratados internacionales, o si la clusula no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin simplemente dispone que la interpretacin de los tratados debe ser armnica con la primera parte de la Constitucin. El control a posteriori se da a travs (a) del recurso directo o abstracto de constitucionalidad, estando legitimados para el mismo el presidente de la Repblica, cualquier diputado o senador, el Fiscal de Estado y el Defensor del Pueblo; (b) del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, estando legitimados para interponerlo los jueces, tribunales ordinarios, funcionarios pblicos y autoridades administrativas, siendo indirecto porque quienes consideran que la norma es inconstitucional no pueden interponer el recurso sino a travs del juez, como cuestin accesoria a un proceso judicial o administrativo; (c) del recurso contra tributos o cargas pblicas, estando legitimadas todas las personas que resultan sujetos pasivos de los mismos; y (d) de la demanda de infraccin del procedimiento de reforma constitucional, contra defectos y omisiones que nuliquen el proceso de reforma, estando legitimados para interponer esta demanda el presidente de la Repblica y cualquier senador o diputado; esta competencia ha sido restringida en la nCPE a los casos de reforma parcial. Lo ms notable de este control a posteriori me pareci estas dos ltimas facultades. Record por una parte cuantas trabas se ponen en Argentina al cuestionamiento de normas tributarias (entre ellas la doctrina solve et repete, y aquella que dice que solo puede cuestionar la legitimadad del tributo quien soporta el peso del mismo, con las consiguientes dicultades tcnicas y probatorias que esto implica), y tambin los mltiples cuestionamientos a la legitimidad de reformas constitucionales, que incluso llevaron a la sustitucin (ilegtima, a mi criterio) de la Constitucin de 1949 por la antigua de 1853-60, y lo bueno que hubiera sido contar con una vlvula tcnica de escape tal como esta accin. Tambin dentro de sus competencias hay ciertas facultades de control del ejercicio del poder poltico, entre ellas, (a) accin de conictos de competencias entre los poderes pblicos (lase PE y PL), de estos con la Corte Nacional Electoral, entre las administraciones municipales y departamentales, respecto del conocimiento de un asunto determinado; (b) accin de impugnacin de resoluciones camarales, departamentales y municipales, estando legitimado el presidente de la Repblica; (c) recurso directo de nulidad, contra actos o resoluciones de autoridades pblicas que usurpen funciones que no les correspondan, estando legitimada cualquier persona fsica o jurdica. Esto ltimo tambin me pareci super interesante, justo hace unos das hablaba con algunos amigos bolivianos sobre las facultades legislativas del PE en Argentina, y los comienzos de los DNU totalmente fuera de la normativa, hasta que fueron convalidados por la corte menemista en el (horrible) fallo Peralta. Muy bueno que pueda interponerse la nulidad por usurpacin de funciones, tambin pens cuantas veces en vez de dictarse normas sustanciales por medio de DNU se recurre al sencillo recurso de sacar la norma por resolucin ministerial, y como las entidades pblicas no se animan a contradecir, la norma queda vigente. Sin contar la posibilidad de invalidar las normas de facto, contra las que no valdran argumentos como la raticacin tcita y otros del estilo. Finalmente, el tribunal constitucional tiene algunas facultades de control en materia de derechos humanos, entre las que se cuentan, (a) recurso contra las resoluciones legislativas o cmarales, cuando afecten derechos o garantas fundamentales de una persona, estando legitimada cualquier persona fsica o jurdica; (b) recursos de hbeas corpus, de amparo constitucional y de hbeas data, aunque en la nCPE estas facultades se han limitado a la revisin de estas acciones (hoy renombradas como accin de libertad, amparo constitucional y accin de proteccin de privacidad, respectivamente). P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 7 C O M E N T A R I O S E N 1 / 2 4 / 2 0 0 9 0 3 : 0 3 : 0 0 A M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : A C C E S O A L A J U S T I C I A , A G U S T N G O R D I L L O , B O L I V I A , C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , J U A N M . C A R B A L L O , J U E C E S L U N E S , 2 4 D E N O V I E M B R E D E 2 0 0 8 Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III La mejor explicacin de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se est ocupando son en si mismas cuestiones muy difciles, entonces no tenemos ninguna justicacin para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la poltica, debemos simplemente dejar de lado la lgica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinin en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Mart y . Quiroga. P. 322. Sigo con algunas cosas interesantsimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalizacin. Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecan un mecanismo de actualizacin generacional, ordenando que la Constitucin se reforme necesariamente (en la Constitucin de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 aos; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 aos, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto. Siempre me pareci un poco raro esto de que la Constitucin que los constituyentes del 53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos. Hay varias teoras que intentar justicando la vigencia de la Constitucin an cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representacin invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objecin de Waldron es ms que importante. LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razn verdaderamente suciente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradicin es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo as. Quiso decirme que la tradicin no es una carta de triunfo. Me cost entenderlo (se trataba de un contexto sensible para m), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo tambin que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitucin se relacionan muy fuertemente con lo tradicional. CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco s si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que resea Vanossi, que lo hace rerindose a las clusulas ptreas, que yo dira son algo as como categoras sospechosas (tomndome las licencias del caso). Adems, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de clusulas. REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchsimo acuerdo poltico, que no se consigue fcilmente, y me parece algo difcil que los partidos estn un ao antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitucin. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teoras de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justicar cambios en las constitucin material, concepto que justamente se contrapone al de constitucin en el sentido del constitucionalismo clsico (quiero decir: constitucin material es justamente un concepto al que acudimos para justicar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitucin). Me parece que sera deseable que la Constitucin realmente exprese y contenga acuerdos bsicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en da este recurso es menos usado, gracias a la incorporacin de los tratados de derechos humanos a la constitucin), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitucin de los EE. UU. Y ENTONCES QU? La crtica de Waldron se inserta en su ms general oposicin a la constitucionalizacin de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son ms que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: entonces, si no tenemos esto, qu? Descreo de las clusulas ptreas temporales (en este caso puntual, ms por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitucin material y la constitucin formal. Quizs lo peor es que no se permita una discusin franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusin sobre la interpretacin de lo que la constitucin (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitucin dice). No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitucin algo tan cticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 4 C O M E N T A R I O S E N 1 1 / 2 4 / 2 0 0 8 1 2 : 2 3 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C L U S U L A S P T R E A S , C O N S T I T U C I N , C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , D E B A T E , M O M E N T O S C O N S T I T U C I O N A L E S , T R A D I C I N , W A L D R O N M I R C O L E S , 1 2 D E N O V I E M B R E D E 2 0 0 8 Un poco ms sobre Garrido y la FIA. Interpretaciones constitucionales y lucha anticorrupcin Escribiendo un mail me puse a hilar algunos argumentos en torno a la cuestin del recorte o interpretacin de las facultades de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, mediante la Res. 147/08. Bsicamente, trato de exponer cules son las cuestiones relevantes en la discusin, y cules no, y respecto de esas que creo que s son relevantes, trato de dar algunas ideas. Ah vamos. DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. RIGHI Y GARRIDO. INDEPENDENCIA JUDICIAL. No se ha dicho que haya entre Righi y Garrido una rivalidad. No se ha descalicado a Righi. De hecho, tanto Righi, como Garrido, como E. Ral Zaaroni son juristas de mucho prestigio y nivel acadmico. Todos ellos fueron nombrados durante la presidencia de Nstor Kirchner. No estamos hablando de improvisados. No estamos hablando una cooptacin de la Corte, como en los 90. DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. FUNCIN ADMINISTRATIVA DE LA FIA. No estamos hablando de que se haya "recortado" la funcin de scalizacin "administrativa" de la FIA. Eso no est en discusin, no ha sido recortada, y Garrido tiene idnticos poderes que antes del dictado de la Res. 147/08. LA CUESTIN MEDITICA Y LA CUESTIN JURDICA. Puede haber quien intente generar una operacin de prensa con esto, o bien quien se aproveche para sumar un argumento en contra del gobierno (por ej. Carri, y cualquier opositor o ocialista que est en desacuerdo de la medida). Esa es una valoracin netamente poltica. Pero, hay un hecho concreto, que es la Res. 147/08. Ese hecho es un hecho jurdico, y este hecho tiene efectos jurdicos. FACULTADES DE LA FIA EN MATERIA PENAL. INTERPRETACIONES: PUEDE HABER INTERPRETACIONES INCONSTITUCIONALES? Respecto de las facultades de la FIA en materia penal, haba una interpretacin, digamos, una posible interpretacin "A", que estaba, en parte, avalada por el Reglamento ya aprobado por Righi, y por varios scales federales porteos. Una segunda posible interpretacin, llamemosle "B", es la que contiene la Res. 147/08. Ambas se ajustan a la ley N 24.946. Ambas son legales, respecto de la Ley 24.946. Ambas son plausibles. En eso estamos de acuerdo. Hay que decir que una interpretacin no solo debe ser conforme a la ley, sino tambin conforme a la Constitucin. Tambin que no solo las leyes o normas pueden ser inconstitucionales. Hay interpretaciones que son constitucionales, e interpretaciones que no lo son. Las interpretaciones constitucionales se llaman interpretaciones conforme a la Constitucin. INTEPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN / INTERPRETACIN CONTRARIA A LA CONSTITUCIN. Entonces, hay algn problema? Yo creo que s. Creo que entre ambas interpretaciones, hay una que preero. Es ms, creo que hay una interpretacin es ajustada al orden jurdico en su totalidad. Y hay otra que no lo es. Ms an, hay una interpretacin que es conforme a la Constitucin. Y otra que no. Concretamente, creo que la interpretacin A, es decir, aquella que extiende las facultades penales de la FIA es la ms adecuada a la Constitucin. Creo que la interpretacin B (la de la Res. 147/08) no es adecuada a la Constitucin, y por ende, es inconstitucional. LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En Argentina, [al menos] desde 1994, los tratados internacionales tienen jerarqua superior a las leyes. Una ley que viola lo dispuesto en un tratado es inconstitucional. Nuestro pas ha tomado fuertes compromisos en materia de lucha contra la corrupcin, ya que en 1997 ratic (Ley 24.759) la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), y en el 2006, mediante la ley 26.097, ratic la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (CCC). Cito dos artculos de estas normas. Por el art. 1 de la CICC, la Argentina se comprometi a promover y fortalecer el desarrollo () de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin. El art. 11 de la CICC impone el desarrollo progresivo de la lucha anticorrupcin. Esto quiere decir que una vez dado un paso adelante en la lucha contra la corrupcin, el Estado no pueda dar un paso atrs. Solo puede ir para adelante. UN PASO ATRS. En mi opinin, la Res. 147/08 es un paso atrs en la lucha contra la corrupcin. La interpretacin que contiene diculta, y debilita (en vez de promover y fortalecer) el desarrollo de los mecanismos para detectar y sancionar la corrupcin. Eso viola los arts. 1 y 11 de la CICC, y torna inconstitucional la Res. 147/08. OTROS VICIOS. Adems, sigo pensando que la Res. 147/08 es un acto que tiene el vicio de desviacin de poder, que consiste bsicamente en usar una facultad legal para un uso que la ley no contempla, e incluso repugna, aunque formalmente sea correcto. Tambin sigo pensando que una buena forma de escapar al cerrojo de la Res. 147/08 es sobre interpretar el concepto de criterio contrario a la prosecucin de la causa, que es una de las causales por las que la ley habilita la intervencin de la FIA. Esta interpretacin o sobre interpretacin, en cambio, s es constitucional, porque s fortalece y promueve mecanismos para la deteccin y sancin de actos de corrupcin, y si constituye un paso adelante en la lucha anti corrupcin. En conclusin, creo que ms all de ocialismos u oposiciones, esta Res. 147/08 promueve una interpretacin inconstitucional, contiene una desviacin de poder, y lo que es peor, es un paso atrs, muy grande, en la lucha anticorrupcin. BONUS TRACK 1. ac el video de Garrido en el programa de Joaqun Morales Sol, en TN. Gracias a Marcelo Ohienart, de Nada es Casual. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 3 C O M E N T A R I O S E N 1 1 / 1 2 / 2 0 0 8 0 9 : 5 3 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , C O R R U P C I N , D E S A R R O L L O P R O G R E S I V O , D E S V I A C I N D E P O D E R , F I S C A L I A D E I N V E S T I G A C I O N E S A D M I N I S T R A T I V O S , G A R R I D O , R I G H I J U E V E S , 2 3 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8 Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad II El control de constitucionalidad de las leyes basado en derechos se deende a menudo sealando la posibilidad de que los procedimientos democrticos mayoritarios pueden producir resultados injustos o tirnicos. Y realmente pueden hacerlo. Pero eso puede hacerlo cualquier procedimiento que trate de resolver el problema de la decisin social a la luz de los desacuerdos sobre lo que cuenta como injusticia o tirana. La prctica estadounidense de permitir que la Corte Suprema tenga la decisin ltima (mediante el voto de la mayora de sus miembros) sobre cuestiones de derechos fundamentales ha producido en ocasiones decisiones tremendamente injustas (ciertamente decisiones a las que yo y muchos de mis amigos nos hemos opuesto por razones de justicia). Todo aquel cuya teora de la autoridad atribuya a la Corte Suprema la competencia de tomar decisiones debe enfrentar la paradoja, de que la opcin que l considera justa puede a veces no ser la opcin que, segn su teora de la autoridad, debera ser seguida. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Mart y . Quiroga. P. 294-295. Reincido con Waldron, impresionado con la claridad de sus argumentos. Lo que me interesa especialmente destacar es el hecho, que Waldron patentiza, de que cualquier procedimiento es eso y solamente eso. Un procedimiento. An la ms perfecta mquina para tomar decisiones, como la que imagina Wollheim (que, grosso modo, procesa los intereses de todos los integrantes del sistema, y emite decisiones teniendo en cuenta los grados de inters y la cantidad de votos en un sentido determinado; algo as como el voto con posibilidad de asignar prioridades a los candidatos en orden distinto al de la lista sbana que se ensayo en el ao 2001 en Crdoba), solo nos da una respuesta. Y esa respuesta, muy posiblemente, satisfaga a unos, y deje a muchos otros disconformes. Este es uno de los puntos ms interesantes de Waldron. Por ms buena fe, por ms robusto y franco que sea el debate, siempre existe la posibilidad del desacuerdo. Esto es as porque as como la escasez moderada es una de las circunstancias de la justicia, el desacuerdo (y no el consenso) es una de las circunstancias de la poltica. Qu quiere decir esto? Que la posibilidad de disenso, de desacuerdo, est siempre presente en el proceso de toma de decisiones en el mbito de la poltica. Aun con los mejores argumentos, con las mejores intenciones, podemos disentir. De hecho, lo hacemos. Esto pareciera sumirnos en un relativismo extremo. En un escepticismo total. Porque tendemos a pensar que si an las mejores y ms favorables condiciones de debate y discusin no garantizan el arribo a un consenso, eso se relaciona con la inexistencia de una nica respuesta correcta, y de all el abismo hacia el temido emotivismo se encuentra a un paso. Aclaracin: en un comment Cristin F. me dice que, en verdad, cuando el participante P vota la opcin p, y su opcin no resulta la elegida, se encuentra satisfecho (segn Waldron y Cristin F.) puesto que la participacin en el procedimiento satisface su inters (mayor) en la toma de una decisin colectiva. Ahora queda ms explicada la idea de Waldron. De todas maneras, creo que en esta parte, en la construccin del derecho a la participacin como el derecho de los derechos es donde Waldron exhibe su costado ms dbil (Cap. XI, Derecho y Desacuerdos). En otro captulo de su libro Waldron habla sobre la irrelevancia de la objetividad moral, y dice que an si hubiera una nica respuesta o una mejor respuesta posible, no hay hasta el momento un mtodo que nos garantice el arribo a esa mejor respuesta. Y por lo tanto, la objetividad moral, en el caso de existir, resulta irrelevante en el debate poltico, puesto que nadie tiene el mtodo que asegura la correccin moral de la decisin. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que la objetividad moral no sea relevante en el debate poltico no conduce necesariamente al total relativismo. El disenso en el debate poltico es independiente tanto de la objetividad moral, como de la moral en si misma. Retomo ahora con el tema del control judicial de constitucionalidad. Dada la premisa de Waldron de que el desacuerdo es algo as como una constante (en el sentido matemtico) en la discusin poltica, Waldron encuentra no solo antidemocrtico, sino incluso, irrespetuoso con las voluntades de cada uno de los ciudadanos, el hecho de que la decisin nal no sea conferida a quienes hemos elegido para que nos representen (mal o bien, pero esto es un tema relativo al procedimiento electoral, y no disminuye el valor que conferimos o que pretendemos conferir- en una democracia a la voluntad popular). Ciertamente, el control judicial de constitucionalidad viene a resultar una suerte de control nal sobre la aplicabilidad de una decisin tomada por la Administracin, o bien por el Congreso de representantes. Este control nal, sobre decisiones que pueden ser muy importantes para la sociedad, como por ejemplo, si queremos tener este o aquel sistema electoral, si encontramos razones para perseguir penalmente conductas determinadas, y muchas otras, queda en muchas casos, y es susceptible de quedar, en la gran mayora, en manos del Poder Judicial. Y sobretodo, en la cabeza del mismo, en el ltimo tribunal, es decir, la Corte Suprema. Quisiera mostrar con contundencia esto. Tomada una decisin A por quienes nos representan, por quienes nosotros (mal o bien) elegimos, resulta que hay una instancia nal de decisin, que no hemos elegido, la Corte Suprema, que es quien decidir si debe hacerse A o si debe hacerse B. Si me apuran, dira que, respecto de ciertas decisiones, muy importantes, nuestro sistema es una suerte de aristocracia de clase, en el mejor de los casos, una aristocracia acadmica (como la de la Corte actual). Pero estamos dispuestos a aceptar que respecto de cuestiones de todos los das, que afectan nuestra vida cotidiana (como por ejemplo, la posibilidad de ser detenidos por la polica sin causas, de ser obligados a declarar ante un comisario, de ser penados por un supuesto merodeo, de adquirir o conseguir anticonceptivos), tenga ms valor la opinin de una persona X, que la nuestra? Importa tanto si esa persona X es Zaaroni, o si esa persona X es Julio Nazareno? Me dirn, claro que si, importa, Nazareno es impresentable, y Zaaroni es un tipo serio, un jurista, un acadmico. Insisto: vale ms la opinin de Zaaroni que la ma, la tuya, la de Juan, la de tu vecino, la del limpiavidrios, la del Homero de Viejas Locas? Algunos pensaran que si. En ese caso, pienso que eso se contradice con el concepto ms mnimo de democracia, que a mi criterio incluye necesariamente que cada ciudadano valga un voto. Creo que el control judicial de constitucionalidad (convencido por Waldron) tiene serios problemas democrticos, por as decirlo, puesto que implica, para un campo importantsimo de decisiones, un sistema aristocrtico, en el que el voto de unos pocos (no elegidos por todos) hace la ley para todos. Igual, sigo pensando, y me cuesta muchsimo salirme de mi esquema controljudicialista. PS: un detalle no menor es que el desacuerdo, segn Waldron constante (en el sentido matemtico) del debate poltico, no solo se da en el Congreso, en la Administracin, o en la charla de caf, o de barrio, o de club de bochas. Tambin se reproduce en el seno del Poder Judicial. Muchas decisiones son tomadas 5/4, hoy en da 4/3, lo que habla de que aun en esta suerte de elite de decisin los desacuerdos de los ciudadanos y sus representantes tambin se da. Lo que, en mi opinin, hace an ms fuerte la crtica de Waldron al control judicial. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 4 C O M E N T A R I O S E N 1 0 / 2 3 / 2 0 0 8 0 6 : 5 6 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N S E N S O , C O N S T I T U C I N , C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , D E S A C U E R D O S , E L I T I S M O , H O M E R O ( V I E J A S L O C A S ) , M Q U I N A D E W O L L H E I M , W A L D R O N S B A D O , 1 8 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8 El Debate Chomsky / Foucault. La tarea poltica (y cientca) Me parece que la verdadera tarea poltica en una sociedad como la nuestra es realizar una crtica del funcionamiento de las instituciones que parecen neutrales e independientes; hacer una crtica y atacarlas de modo tal de desenmascarar la violencia poltica que se ha ejercido a travs de estas de manera oculta, para que podamos combatirlas. En mi opinin, esta crtica y esta lucha, son esenciales por distintos motivos: en primer lugar, porque el poder poltico va mucho ms all de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos; su verdadera resistencia, su verdadera solidez quiz se encuentra donde uno menos espera. FOUCAULT, Michel, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 59. Sin duda, estoy de acuerdo, no solo en teora sino tambin en la accin. Creo que hay dos tareas intelectuales: una, a la que me refer, es intentar crear la visin de una sociedad futura donde impere la justicia; esto signica crear una teora social humanista, basada, si es posible, en una concepcin humanista y rme de la esencia humana, o de la naturaleza humana. Esa es una de las tareas. La otra consiste en comprender cabalmente la naturaleza del poder, la opresin, el terror y la destruccin en nuestra propia sociedad. Y sin duda, esto incluye las instituciones que mencion [Foucault], as como las instituciones claves de toda sociedad industrial, a saber, las instituciones econmicas, comerciales y nancieras y, en particular, en el periodo que se avecina, las grandes corporaciones multinacionales (). CHOMSY, Noam, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 60. He estado leyendo un librito, interesantsimo, que contiene el debate que se produjo, para la televisin holandesa, entre Noam Chomsky y Michel Foucault, en 1971. Realmente es muy bueno. Una parte que me intereso, sobretodo, fue esta que transcribo, respecto de la tarea poltica, y las respuestas de Foucault y Chomsky sobre eso. Yo no se mucho, lo de Chomsky es super interesante, pero lo de Foucault me pareci, por as decirlo, revelador. Este quizs no sea un post tan jurdico. Pero creo que las palabras de MF (nos) muestran una importante tarea, que pienso que la gente que se dedica a estudiar debiera tener en cuenta. Creo que la ciencia no es neutral. Adems, tengo la fuerte conviccin (y estoy lejos de decir algo nuevo) de que el derecho tiene mucho de poltico. De alguna manera, con esto, quiero reivindicar los (tampoco se como se llaman tcnicamente) los estudios cientcos crticos. Creo que quienes estamos interesados por el derecho, por la justicia, por la participacin, por la democracia, no podemos dejar de interesarnos por el fundamento de las instituciones y prcticas de nuestra sociedad, en la que, como dice MF, el poder poltico va mucho ms all de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos. Y creo que MF se reere, con el poder poltico no solo al Estado, sino tambin a todos los centros formadores de polticas, como las grandes corporaciones. Conocer que hay realmente detrs de las instituciones que damos como neutrales es una tarea realmente importante, para pensar y repensar individual, y sobretodo, colectivamente, que es lo que queremos como sociedad. Un poco el objetivo de este post es reivindicar, aunque obviamente ellos no me necesiten, trabajos como los de Roberto Gargarella, en La Justicia frente al Gobierno, y de Jeremy Waldron, en Derecho y Desacuerdos. Me paso, cuando empec a leer estas crticas al control judicial de constitucionalidad, de pensar: Pero si no tenemos esto, qu hacemos? Quin nos protege de los legisladores? Y muchas veces, ante la incertidumbre, prefer lo viejo, lo que ya conozco. No es que tenga tomada una posicin, pro-control o anti- control. Pero si creo que ahora no veo al control judicial como algo asptico, que se deriva necesariamente de la Constitucin. Dice Foucault que el poder poltico tambin se ejerce a travs de la mediacin de ciertas instituciones que pareceran no tener nada en comn con el poder poltico, que presentan como independientes a este, cuando en realidad no lo son (p. 58). Y creo que lo de Foucault me (y nos) alienta a tener un espritu crtico, a tratar de ver lo mucho de no cientco que hay en las ciencias, lo mucho de poltico que hay en el derecho. Y esa es una tarea que vale muchsimo la pena, an cuando no tenga una mejor respuesta. LINKS. El debate en ingls, ac. En espaol, la parte del debate que se relaciona con la poltica y la tarea cientca, ac. Dos partes del debate, en youtube (parte 1, parte 2) P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 1 C O M E N T A R I O S E N 1 0 / 1 8 / 2 0 0 8 1 1 : 4 4 : 0 0 A M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C H O M S K Y , C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , E S P R I T U C R T I C O , F O U C A U L T , G A R G A R E L L A , W A L D R O N L U N E S , 6 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8 Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad I La impresin que uno tiene a menudo de los anlisis que intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articular sus intereses srdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Mart y . Quiroga. No s mucho de esto, pero el tema del control judicial de constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los poderes ms representativos como el Congreso o el Poder Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates ms interesantes del derecho constitucional. La mayora de la doctrina nacional simplemente da por hecha la facultad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la Constitucin, pero se considera que proviene del propio concepto de supremaca constitucional, que se extrae del art. 31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la CN. Adems, esta facultad est contenida en el art. 3 de la Ley 27 [que, dicho sea de paso, tambin es utilizado por Ley 27 [que, dicho sea de paso, tambin es utilizado por quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar inconstitucionalidades de ocio, pero es otro tema, tal vez que toque en otro post]. La argumentacin de la supremaca constitucional y de su derivacin en el control judicial de constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el famoso caso Marbury vs. Madison. Hasta ac lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC, donde estudi y sigo estudiando] es el por qu los jueces tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del tema, y de las dicultades contra-mayoritarias del control judicial, dando las razones histricas de la atribucin de este (enorme) poder a los jueces. El tema da para muchos anlisis, pero en primer lugar creo que la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuicin que tenemos los abogados y tericos del derecho, por lo menos antes de ponernos a revisar las razones del control judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar de los venales y corruptos, o cuando menos, estpidos, legisladores. Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar, digamos que de algn modo, somos del mismo gremio que los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos permite identicarnos con ellos como representantes. Un problema es que los jueces resuelven los conictos de toda la sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa legitimidad poltica; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en esta intuicin nuestra. Jueces, profesionales universitarios, elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento meritocrtico, por sus capacidades intelectuales, seguramente son mejores que diputados y senadores, que muchas veces resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros y distribucin de bolsones de comida, suponemos muchas veces. Me hago cargo de la intuicin que Waldron explicita, y creo que antes pensaba as. Hoy puede decir que, en mi opinin, es equivocada, y la repudio, enfticamente. Como dice Waldron, resulta absurdo partir de una visin optimista de los jueces y al mismo tiempo, de una visin pesimista de los legisladores. Pero el tema da para el debate. DEBATE EN LOS COMMENTS. (i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurdica, no cuestionaramos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crtica de Waldrn al control judicial excede la cuestin de la seguridad jurdica. Aunque quizs lo que Seba quiera decir se reera a la Entradas antiguas ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente, en la extensin del resarcimiento en casos de responsabilidad del Estado (Motor Once El Jacaranda). Sobre el tema del seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo de Juan Gonzlez Bertomeu, ac. (ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objecin a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas maneras, la objecin de Waldron es normativa, y no descriptiva. Pero da para ms largo. (iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero bsicamente su opinin pasa por tres puntos: a. para Juampi el problema se relaciona, mayormente, con la falta de independencia judicial. b. y tambin con la imposibilidad de controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las decisiones de la Corte), objetando la representatividad del sistema representativo. c. y su oposicin al control de ocio de constitucionalidad. PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez; Mara R. Servini de Cubra, entre muchos otros jueces dudosos. Legisladores, un poco me cost pensar, y un poco daran para una polmica que no me interesa tanto. Pero hay. PS 2: Ms sobre la jueza Servini que Cubra, gracias a su reciente y meditica cautelar en contra de Google y Yahoo, en el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru budu buda. P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 9 C O M E N T A R I O S E N 1 0 / 0 6 / 2 0 0 8 0 4 : 0 4 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , G A R G A R E L L A , J U A M P I J , J U A N M . , J U E C E S , S E B A S , S U P R E M A C I A , W A L D R O N Pgina principal Suscribirse a: Entradas (Atom)