3

INTRODUO
A Repblica de Moambique um estado de direito democrtico. Tal reafirmado pelo artigo
3 da Constituio da Repblica de Moambique (2004), nos seguintes termos: a Repblica
de Moambique um estado de direito baseado.no respeito e garantia dos direitos e
liberdades fundamentais do homem.
Sendo a justia, o alicerce e o fim do Direito, h, pois, sempre uma necessidade de os
ordenamentos jurdicos serem edificados e aperfeioados tendo em conta a justia.
No menos verdade que o Estado moambicano um Estado tenro no que diz respeito a sua
existncia como Estado de Direito Social em comparao a outro Estados. Diga-se, entretanto,
que isto no o torna uma excepo em relao ao que se referiu supra.
A maioria dos estados africanos e porque no muitos pases europeus debatem-se com
problemas de acesso justia pelo cidado, cada um dentro de seus fundamentos, bom que
se diga. O Estado Moambicano, no sendo excepo, diga-se de verdade que notveis so o
avano que fez no sentido de garantir ao cidado o acesso justia no geral e justia
constitucional em particular. Como prova do dito basta que se analise a marcha dos direitos
fundamentais nas constituies que o pas j conheceu aliados a concretizao a nvel da
legislao ordinria, a ttulo de exemplo a legislao processual e os mecanismos de
fiscalizao dos agentes da administrao da justia. So tambm notrios os esforos no
sentido de se aproximar as instituies de administrao da justia aos cidados. Mas se isto
verdade, mais verdade afirmar, que muito h que ser feito no sentido de se garantir cada vez
mais uma justia clere, menos onerosa e eficiente.
de concordar que no espanta a ningum afirmar que nunca se poder atingir a perfeio,
at porque na histria da humanidade ainda no se conheceu um estado de direito perfeito,
alis as imperfeies resultam dos desafios impostos pela prpria dinmica social. Contudo,
importante que eliminemos o mximo possvel as imperfeies, principalmente aquelas que se
revelam grosseiras, de modo a garantir o acesso justia, particularmente, em Moambique.
4
1. Delimitao e enquadramento do tema
So vrios os aspectos que podem ser suscitados e debatidos no mbito do acesso
justia constitucional. Contudo, por razes meramente de escolha, por um lado, e por outro,
de impossibilidade de esgotamento, bom que se diga, o nosso estudo ter como foco o
modelo moambicano para o acesso a jurisdio constitucional por parte do cidado.
1
Assim,
incidiremos no mecanismo de fiscalizao sucessiva, nas duas vertentes que o nosso
ordenamento jurdico conhece, a saber: Controlo concreto de normas, conforme consagra a
Constituio da Repblica de Moambique (doravante designada CRM) no seu artigo 214,
conjugado com o artigo 67 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional (doravante designada
LOCC);
2
Controlo abstracto de normas, artigo 245, com particular destaque para a alnea g)
CRM, conjugado com o artigo 60 alnea g) LOCC. Seguir-se- uma abordagem tendo em
linha de conta princpio o princpio constitucional (artigo 62 e 70 CRM) e direito humano
(artigo 8 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e artigo 7 da Carta Africana dos
Direitos do Homem e dos povos (doravante designadas DUDH e CADHP respectivamente),
chamados a colao por via do artigo 43 CRM, do acesso justia. Mas porque o direito no
tem compartimentos estanques, mas sim um sistema, no deixaremos de tecer algumas
consideraes a respeito do problema da justia no geral, porque como dissemos na nossa
introduo, o problema do aceso justia no um problema exclusivo da justia
constitucional.
2. Problema
Comparando as Constituies de 1975, 1990 e 2004, podemos afirmar que a ltima
trouxe melhorias significativas no que tange ao acesso justia constitucional. Contudo, este
avano parece-nos no ter resolvido o problema do acesso justia constitucional pelo
1
E verdade que o termo jurisdio pressupe a existncia da designao tribunal, facto que pode suscitar alguns
questionamentos ao se falar de jurisdio constitucional para o nosso caso uma vez que o nosso legislador
constituinte optou pela designao conselho constitucional ao invs de Tribunal Constitucional, a semelhana do
que acontece no direito comparado (ex. Angola, Portugal, Alemanha, Espanha e Timor Leste). Mas isso no nos
deve distrair; o conselho constitucional deveras um rgo jurisdicional, para todos os efeitos um tribunal, esta
concluso pode ser facilmente extrada se nos detivermos a anlise das sua competncias, a sua composio, ao
seu processo de funcionamento. Sobre esta temtica discutiremos em momento oportuno.
2
Lei 06/2006 de 02 de Agosto
5
cidado moambicano. A Constituio de 2004 consagra no seu artigo 245 nmero 2 alnea g)
que o cidado pode solicitar a declarao de inconstitucionalidade mediante a reunio de duas
mil assinaturas. Face a esse preceito legal ressalta-nos o seguinte: De que natureza se reveste
este mecanismo de acesso a justia constitucional consagrado no artigo 245 nmero 2 alnea
g)? Em que medida a reunio de 2 mil assinaturas, reconhecidas, artigo 61 nmero 2 e artigo
60 nmero alnea g) LOCC, pode influenciar no acesso a justia, se atendermos ao perfil da
sociedade moambicana?
3. Justificao do Tema
O acesso justia em Moambique um direito constitucional e igualmente um
direito humano consagrado nos diversos instrumentos jurdicos internacionais (Declarao
Universal dos Direitos do Homem, a Carta Africana Dos Direitos Humanos e dos Povos) os
quais servem de base para a interpretao e integrao dos direitos fundamentais, conforme
resulta do artigo 43 CRM.
O nosso ordenamento jurdico experimenta pela primeira vez com a reviso
constitucional de 1990 a criao do Conselho Constitucional ao qual compete dentre outras
tarefas a fiscalizao da constitucionalidade. Com a reviso constitucional de 2004 deu-se a
introduo, aprofundamento e aperfeioamento de alguns aspectos importantes no mbito do
acesso e fiscalizao da constitucionalidade. Ora nesse contexto que o legislador
constituinte moambicano consagra pela primeira vez a possibilidade do cidado aceder
justia constitucional mediante a reunio de duas mil assinaturas.
3
Ora bem, o acesso ao conselho constitucional com vista a desencadear o mecanismo
de verificao da constitucionalidade por parte dos cidados pode ser feito no quadro e pela
vias do controlo da constitucionalidade nas modalidades que uma tal verificao conhece no
nosso sistema jurdico-constitucional, a saber controlo concreto de normas e controlo
abstracto.
3
(Artigo 245 alnea g) CRMs
6
As normas constitucionais pretendem-se perfeitas. Portanto, os debates em torno
destas continuam acerados questionando-se a perfeio destas tomando em conta a realidade
social e a dinmica desta.
Desperta enorme interesse saber tambm, que num universo de modelos de
fiscalizao da constitucionalidade porque o nosso legislador constituinte ter adoptado certas
normas conforme a prescrio das mesmas e qual o alcance daquelas. Portanto, vale dizer que
uma das grandes motivaes da eleio deste tema prende-se com questes acadmicas na
busca de uma melhor compreenso das intenes do legislador ao adoptar essas normas.
O nosso ordenamento jurdico est a preparar-se para mais uma vicissitude
constitucional e, estando cientes disso no queremos estar alheios a esta realidade. Se mesmo
antes de se aprovar o projecto de reviso constitucional este tema era debatido, embora o
tenha sido com menor fervor, agora o debate se tornou deveras aliciante, de tal forma que no
podemos resistir e vemos como oportunidade clara para expor as nossas ideias a ttulo de
contributo na esperana de que sejam acolhidas na doutrina e, quem sabe, pelo legislador.
4. Objectivos
a) Gerais
Constitui objectivo a prosseguir com este trabalho trazer tona e descortinar at que ponto os
mecanismos consagrados pelo legislador constituinte moambicano para garantir o acesso
justia constitucional esto conforme ao princpio do acesso justia.
b) Especficos
- Estudar o princpio do acesso a justia e suas nuances;
- Estudar o sistema moambicano de fiscalizao da constitucionalidade; os traos que o
tornam peculiar em comparao com os outros sistemas.
- Compreender a natureza do Conselho Constitucional;
7
- Analisar a gnese dos obstculos que impedem o acesso justia constitucional em
Moambique, e a sua repercusso.
- As solues prticas para o problema de acesso a justia constitucional
5. Metodologia
Para a feitura deste trabalho recorremos a pesquisa documental (manuais, legislao e
relatrios E trabalhos cientficos) tendo se seguido aplicao dos mtodos, descritivo,
comparativo e indutivo.
6. Estrutura do Trabalho
Aps a contextualizao, a definio do problema tendo em conta os objectivos, a
metodologia, a delimitao e a relevncia do estudo pretendido, estruturou-se o presente
documento em duas partes, que integram um total de dois captulos. Na primeira parte
efectuamos um enquadramento genrico do Acesso Justia, procurando criar bases slidas
para a anlise do caso de Moambique.
O primeiro captulo faz um enquadramento e uma abordagem do conceito de acesso justia,
seguindo doutrina e a lei no que concerne ao objecto em estudo. O ponto 6 encerra esse
captulo discutindo a questo da Celeridade Processual.
Com uma abordagem mais prtica, no segundo captulo discutimos a questo do acesso do
acesso justia constitucional pelo particular. Porm, apresentamos, primeiramente, gnese
do controlo constitucional e o constitucionalismo, passamos da anlise do modelo
constitucional moambicano, analisando os obstculos ao acesso justia constitucional, com
particular destaque aos inerentes ao acesso pelo particular mediante a reunio de 2 (duas) mil
assinaturas.
8
CAPITULO I O ACESSO JUSTIA NO GERAL
O acesso a justia constitucional no deve ser analisado antes que se passe da anlise
da justia no geral, pois muitos dos problemas ligados a justia no geral se comunica a justia
constitucional, em particular o direito no tem compartimentos estanques, mas pelo
contrrio um sistema um sistema.
A anlise da questo do acesso a justia gira em torno do princpio, constitucional e
direito humano do acesso a justia. E para um olhar ingnuo pode se firmar que este princpio
se limita ao acesso aos tribunais, mas engane-se quem assim entende. O princpio do acesso a
justia tem vrias dimenses, as quais nos propomos a analis-los de seguida.
1. O direito informao
No h dvidas que a primeira forma de defesa dos direitos a que consiste no seu
conhecimento. Somente quem tem conscincia dos seus direitos tm conscincia quer das
vantagens, quer os bens que pode usufruir com o seu exerccio ou com a sua efectivao, quer
das vantagens e dos prejuzos que sofre por no poder exerce-los ou efectivar ou ainda por
eles serem violados.
4
A questo do direito a informao no assim to fcil quanto parece, ela tem vrias
nuances que importa analisar. O direito a informao no pode ser analisado desligado da
questo da educao no geral
5
;
6
. Enquanto ainda tivermos altos ndices de analfabetismo
7
,
dificilmente o direito a informao ser concretizado na sua mxima fora pois, com a
educao que se adquire a cultura jurdica. A questo da pouca litigncia dos moambicanos
est associada em grande parte ao analfabetismo. Para que um cidado possa propor uma
aco necessrio pois, primeiro, que saiba que h um direito seu violado e, segundo, que
4
Cf. MIRANDA, Jorge, Direitos. Fundamentais: introduo geral, Lisboa, 1999,Pag. 128.
5
Alias, este direito um Direito fundamental, art.60 e humano, art. 26, DUDH.
6
E aqui inclumos fortes campanhas de educao cvica.
7
De referir que dados recentes indicam que quase a metade da populao moambicana analfabeta. E se
tivermos em conta que a populao moambicana est estimada em cerca de 22 milhes de habitantes (de acordo
com o censo de 2007), quer dizer que temos cerca de 11milhes de concidados que no sabem ler nem escrever.
deveras assustador.
9
saiba que os seus interesses podem ser devidamente protegidos. Se os cidado tm o direito de
serem informados pelos servios competentes da administrao pblica (art. 53, CRM)
importante pois que eles saibam que este direito existe, por um lado, e que estejam em
condies de poder perceber o que esta sendo dito, por outro lado. Para que os cidados
interessados possam ter acesso aos arquivos importante que possam entender os contedos
desses arquivos.
Uma outra questo que importa analisar tem a ver com as dificuldades lingusticas. O
rigor terminolgico por parte dos rgos de administrao da justia, maxime, os juzes e os
oficiais de diligncias, muita das vezes periga o direito a informao. Temos que admitir que
no fcil, compreender interpretar certos termos jurdicos mesmo no seio de juristas, quanto
mais para um cidado comum, pelo que h uma necessidade de se evitar aquilo que
preferimos chamar de fundamentalismo lingustico, at porque trabalhamos para a justia e
no pelo direito
8
.
importante ainda que se tenha em ateno o conservadorismo e o proteccionismo
que enfermam a nossa administrao pblica, o que atenta igualmente ao direito informao.
A constituio actual no art. 48 nmero 1 estabelece o direito informao. Embora o
texto constitucional no o diga explicitamente, ela consagra tambm, pelo esprito da mesma,
o direito a consultas jurdicas, devendo nos dizeres de Jorge Miranda
9
, naturalmente entender
se at pelo lugar, que se trata, antes de mais, dos direitos, dos interesses legtimos e de outras
situaes activas das pessoas bem como dos deveres e de outras veiculaes que sobre eles
impendem.
Os preceitos ligados ao acesso ao direito a informao e a consulta jurdica devem
reputar-se normas preceptivas
10
, imediatamente invocveis. Qualquer cidado pode pretender
conhecer os seus direitos, sejam eles quais forem, em quaisquer situaes da vida em que se
encontrem, sem necessidade de interpositio legislatoris.
O direito geral de os cidados se informarem e de serem informados e os direitos
especficos dos consumidores e dos administrados aparecem muitas das vezes, nas suas
manifestaes prticas, incidveis do conhecimento e da defesa de outros direitos. Por outro
lado quando algum comunicado que a partir de certo momento deve se considerar arguido,
8
Como disse e bem, Custodio Duma, na sua interveno no programa Quinta a Noite, no dia 7 de Maro de
2013, as 22:57, no debate sobre a reviso da constituio. Participaram tambm, Arlindo Saraiva e Mximo Dias.
9
Op. Cit., pg. 128.
10
Sobre esta categoria de normas constitucionais, cf. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional,
Tomo II, 6 edio, Coimbra Editora, 2007, Pg. 61 e ss.
10
so lhe indicados e, se necessrio, explicados os direitos e os deveres que por essa razo, lhe
cabem.
2. A assistncia e patrocnio judicirio
O Acesso a justia garantido tambm pela advocacia. Os advogados colaboram na
administrao da justia
11
Por isso podem requerer para a defesa dos direitos e garantias
individuais, a interveno dos rgos jurisdicionais competentes. E Para tanto gozam de
imunidades necessrias ao exerccio do seu mandato
12
.
O direito de defesa o direito de livre escolha do defensor (defensor que pode ser
advogado, advogado estagirio, tcnico ou assistente jurdico), so direitos fundamentais
consagrados na nossa lei fundamental
13
.
Para alm do direito de defesa, a constituio consagra no art. 62, nmero 2
14
ao
arguido o direito de escolha livre do defensor para o assistir em todos os actos do processo.
Este direito no tinha reconhecimento na constituio de 90, ainda que se pudesse considerar,
implicitamente, includo no art. 100 nmero1, onde se estabelecia que o estado garante o
direito assistncia e patrocnio judicirio
15
. Como resulta do preceituado no art. 63, CRM, o
Estado assegura a quem exerce o mandato judicial, as imunidades necessrias ao seu exerccio
e regula o patrocnio forense como elemento essencial administrao da justia. Repara-se,
pois com este acolhimento constitucional, a importncia que o legislador quis dar a quem
exerce o mandato judicial.
O patrocnio judicirio consiste na assistncia tcnica e profissional que os
advogados
16
que so os profissionais do foro dotados de qualificao jurdico-profissional,
prestam as partes, com vista a uma adequada e correcta conduo processual do litgio.
Nos dizeres de Antunes Varela
17
duas razes fundamentais justificam a interveno
dos patronos judicirios. Com efeito, os litigantes no so do ponto e vista dos seus
11
Vide art. 21, LOJ.
12
Vide arts. 63 CRM e 23 LOJ.
13
Tais direitos esto consagrados no captulo III, que trata dos direitos, liberdades e garantias individuais,
capitulo este que esta inserido no titulo III.
14
Vide, tambm, o art. 22, LOJ.
15
Vide. TIMBANE, Toms, Lies de Processo Civil- I, Escolar Editora, Maputo, 2010, pag. 22.
16
Entre ns, o patrocnio judicirio exercido plenamente pelos advogados, num plano diferente pelos tcnicos
e assistentes jurdicos e pode, ainda ser incumbido, embora em moldes limitados, aos advogados estagirios (art.
52; 53;55; 146; 154, do EOA)
11
propsitos, as pessoas mais indicadas para orientarem os processos. Por outro lado, falta ao
comum das partes a experincia e os conhecimentos tcnicos necessrios exacta valorao
as razes que assistem em face do direito real. S entre os profissionais do foro, com o saber,
a experincia e as regras deontolgicas prprias do mandato judicial, se podem encontrar os
colaboradores ideias da administrao da justia que a funo jurisdicional requer.
Na verdade os interesses dos litigantes sero melhor definidos em juzo por estes
profissionais, do que se tais interesses fossem definidos pelas prprias partes, por quanto,
uma vez que os advogados, por estarem munidos desses conhecimentos tcnico-jurdicos de
que as partes interessadas no dispem, actuam com uma habitual serenidade desinteressada
que naturalmente boa conselheira para o patrocnio dos interesses que esto em jogo
18
.
Para alm disso, note se, pois, que s uma adequada, capaz e profissional conduo
processual da aco que colaborante com a boa administrao da justia, por isso, ainda
que indirectamente, com a paz social
19
.
O patrocnio pode ser livre ou obrigatrio
20
.
Como complemento da necessidade de se assegurar a adequada assistncia e
patrocnio judicirio, o legislador ordinrio imps nos casos de inexistncia de advogado que
aceite voluntariamente o patrocnio, a necessidade da nomeao oficiosa, podendo a parte
dirigir-se a ordem dos advogados para que se lhe nomeie mandatrio, sem demora.
21
Do que ficou exposto, ressaltam os seguintes aspectos:
1. necessrio que haja habilitaes profissionais para o exerccio da assistncia e
patrocnio judicirio.
2. O mandato judicial, isto , uma relao de carcter contratual estabelecida entre o
advogado e o seu cliente, s mediante a autorizao destes pode o advogado exercer as
suas funes.
3. necessrio que se garanta a independncia do advogado atravs das imunidades e
privilgios para que consequentemente se possa garantir o acesso a justia.
17
VARELA, Antunes, Manual do processo civil, pg. 190, apud Timbane, Toms, Op. Cit., pag. 22.
18
Vide MACHADO, Antnio Montalvo Machado, Processo Civil, Vol. 2, Universidade Portucalense, Porto,
1995, Pg. 112
19
Vide MACHADO, Antnio Montalvo, Op.Cit, Pag. 112.
20
Vide art. 32, CPC.
21
Vide art. 43, CPC.
12
necessrio que haja condies materiais e financeiras para facilitar a actividade dos
tcnicos jurdicos.
Quanto ao primeiro elemento, temos a necessidade de uma licenciatura em Direito,
seguido, regra geral, de um estgio profissional de 14 meses.
22
E J recentemente admite-se o
estgio junto do IPAJ.
Mas para alm dos advogados podem, tambm exercer o patrocnio os tcnicos e
assistentes jurdicos. Ora, em relao a estes ltimos no se exige o requisito de licenciatura
em direito, alis deve ser por isso que a sua actuao limitada.
Em relao aos tcnicos jurdicos, estes tm sado das diversas clnicas jurdicas
existentes nas vrias instituies de ensino superior em Moambique (os tambm chamados
Centros de Praticas Jurdicas.
23
So profissionais que na maioria das vezes so ainda
estudantes com um nvel equivalente ao bacharelato em Direito. Mas para alm dos tcnicos
formados nas clnicas, h tcnicos jurdicos capacitados pelo prprio IPAJ em parceria com o
Centro de Formao Jurdica e Judiciaria. (CFJJ).
Porm a questo que se levanta em relao a estes tcnicos, tem a ver com a qualidade
da formao, que , no geral, deficiente, deficincia esta que est ligada quer as razes de
tempo de formao, quer a razes de fragilidades dos currculos das instituies de ensino
superior no pas.
Na maioria das vezes esses profissionais exercem as suas actividades sem que tenham
ideias do que seja uma cadeira processual, uma vez que na maioria das instituies de ensino
superior que ministram o curso de Direito, as cadeiras processuais (falamos do processo Civil
e Processo Penal) leccionadas no quarto ou quinto ano, quando h tcnicos (a maioria, bom
que se diga) que s tenham 3 ano lectivo. So estudantes que j tm dificuldades no que diz
respeito ao direito substantivo. So estudantes que pouco sabem ou nada sabem do direito
instrumental.
H tambm aquele grupo de tcnicos jurdicos, a maioria, que nem sequer passam das
clnicas existentes nas suas instituies, pois em algumas instituies a passagem por l
obedece ao critrio da seleco baseada na nota. Ora, se mesmo os que tm a possibilidade de
estar nestas clnicas apresentam dificuldades, que dizer desses que no beberam nem um
pouco? Que no tm o mnimo de deontologia profissional? Como que estaro em
condies de encarar o complexo direito instrumental?
22
Vide arts. 114 e 145 do EOAM
23
Clnica jurdica da UDM, da UEM, do ISCTEM e da A politcnica, s para citar alguns exemplos.
13
Quanto ao segundo elemento, o que tem conhecido que pelo facto de muitas das
vezes se recusar o patrocnio voluntrio, quer pelos advogados, quer pelos tcnicos
jurdicos
24
, acaba por se operar a nomeao oficiosa, quando o patrocino obrigatrio.
25
Quanto ao terceiro ponto, temos a dizer que os privilgios e imunidades no s
garantem a independncia do advogado, mas tambm garante o acesso justia do ru. No a
toa que o nosso legislador constituinte os consagrou no art.63 da CRM. com os privilgios
que o advogado, tcnico e assistente jurdico tem o poder de se comunicar pessoal,
directamente e reservadamente com o seu constituinte
26
que melhor se organiza a defesa do
constituinte.
Mas sucede, e sucede com frequncia, infelizmente, situaes de desrespeito dos
privilgios e imunidades dos advogados. Os atropelos vo desde revistas, restries, at
agresses perpetradas pela polcia. Estamos a falar de agentes da polcia que ignoram
27
os
mais bsicos princpios de um estado de direito.
24
Uma vez que o patrocnio gratuito a tendncia dos advogados e tcnicos jurdicos tem sido declinar,
porquanto no tero nenhum retorno financeiro. E para os tcnicos jurdicos esta situao se agrava pelo facto de
muitos deles encararem este exerccio como um meio de subsistncia, por tanto por saber que em Moambique o
patrocnio muito dispendioso do lado dos tcnicos, uma vez que infelizmente assistimos situaes de
tribunais que no dispem de meios elementares como uma mquina fotocopiadora (para no falar de uma
impressora) colocada ao servio dos tcnicos de modo a poderem convenientemente exercerem o patrocnio. H
ainda dificuldades ligadas a deslocaes dos tcnicos. Enfim, estes profissionais acabam despendendo mais do
que o pouco que ganham.
25
Mas o que muita das vezes aqui se assiste que esses profissionais acabam exercendo o mandato de forma no
adequada; prescindem dos mais elementares procedimentos, como dizer que no prescinde do recurso, por
estarem cientes de que o recurso pode protelar o seu patrocnio naquele processo por muito tempo. H, tambm,
situaes em que se deixa de contestar ou ainda no se responde a uma contestao. Apesar de estarem cientes
de que o seu comportamento pode ser passvel de procedimento disciplinar, cf. artes. 4 i) e art. 91, art. 92 n 2 do
EOAM) eou responsabilidade civil, mas porque H falta de uma fiscalizao verdadeira nos rgos de
administrao da justia e aliado ao facto de o patrocinado entender pouco ou nada entender de justia acaba por
se prejudicar o acesso a justia.
No raras vezes so os prprios juzes que no vem com bons olhos quando os tcnicos jurdicos
levantam procedimentos que vo estender a vida do processo, alegando obstruo da celeridade processual tendo
em conta o elevadssimo nmero de processos que esta sob a sua alada, mas se esquecem de que celeridade no
significa tramitar o processo atropelando os mais elementares procedimentos. Mas por que os tcnicos jurdicos
precisam de ganhar a simpatia desses juzes para que possam permanecer nestes tribunais acabam agindo a
reboque dos juzes e no colaborando na boa administrao da justia. No patrocino jurdico acaba vigorando a
mxima de que o que barato no presta ou pouco presta.
26
Cfr. o n 4 art. 63 da CRM e art. ... LOJ
27
Numas vezes por ignorncia tomada dicionaristicamente, ou seja, nada saber, e noutras vezes ignorncia no
sentido lato, isto , deixar de observar deliberadamente.
14
3. O acesso aos tribunais
3.1. Jurisdio
A funo jurisdicional uma das funes do estado
28
,
29
, e consiste em definir o direito
em concreto. A vida em comunidade implica a existncia de conflitos, resultado de um
diversificado conjunto de interesses, mas porque o Estado deseja a sua soluo, clere, h que
sempre que surgir um conflito, resolve-lo, naqueles casos em que as partes no conseguem ou
a lei no admite soluo pelos particulares. No sendo admissvel, em regra autotutela
30
,
31
,
compreende-se que existam instituies para definir o direito em concreto, chamando se o
Estado-juiz a dizer qual a vontade da lei para o caso em concreto.
funo jurisdicional, se refere o nmero 1 do art. 212 da constituio
32
da Repblica
quando estabelece que os tribunais tm como objectivo garantir e reforar a legalidade como
factor de estabilidade jurdica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades
dos cidados, assim como os interesses jurdicos dos diferentes rgos e entidades com
existncia legal. O numero dois do mesmo artigo refere que os tribunais penalizam as
violaes da legalidade e decidem os pleitos de acordo com o estabelecido na lei E em
complemento dessas disposies o art. 1 da LOJ dispe que os tribunais so rgos de
soberania e administram a justia em nome do povo. Da resultam as seguintes
caractersticas da funo jurisdicional: (1) o reforo e a defesa da legalidade, (2) a defesa dos
direitos e liberdades das pessoas singulares e colectivas, (3) a resoluo de conflitos de
interesses e (4) a interveno necessria de certos rgos de soberania (os tribunais), com o
28
Funes do estado, so as actividades que o estado, mediante os seus rgos e agentes, prossegue em vista aos
seus fins. So funes desenvolvidas tendo em conta o Direito, como refere MIRANDA, Jorge, Manual de
Direito Constitucional, tomo 4, 3 edio, Coimbra editora, Coimbra, 2004 pag. 11 a 12.
29
Ao lado da funo jurisdicional, temos as funes: legislativa, governativa, administrativa e a funo tcnica
do Estado.
30
Este um princpio basilar de um estado de direito, consagrado no art. 1 do CPC.
31
Dizemos em regra, uma vez que situaes h em que o recurso a auto tutela permitido, estamos a falar, por
exemplo das causas de excluso da ilicitude e da culpa, nomeadamente, a aco directa (art.336 do C.Civ, a
legtima defesa (artes. 337 do C.Civ, artes 44 e 46, ambos do C.P), o estado de necessidade ( art. 339, C.Civ) o
consentimento do ofendido(art.340,C.Civ), a no exigibilidade de outro comportamento, a defesa da
posse(art.1277 do C.Civ) e a defesa da propriedade (art 1314 do C.Civ). De lembrar que a constituio admite,
no art. 80, o direito de resistncia, que se traduz na resistncia do cidado ofendido nos seus direitos, liberdades e
garantias, por actos do poder pblico ou por aces de particulares.
32
O art. 212 da constituio consagra o princpio da justia pblica.
15
objectivo de penalizarem as violaes da lei, defesa da legalidade, e resolverem os conflitos
de interesses
33
.
Duma forma genrica, podemos definir jurisdio ou funo jurisdicional como sendo
o poder de julgar, genericamente atribudo, dentro da organizao do estado, ao conjunto dos
tribunais, estaduais ou arbitrais (art. 223 CRM). Todos os tribunais previstos na constituio
tm o dever de julgar, cada um na sua esfera de jurisdio.
34
3.2. O direito a jurisdio
Os tribunais tm o dever de julgar, porm, para que tal ocorra, os litgios devem ser
submetidos a sua apreciao. E como consequncia, tendo o Estado o dever de julgar, o art.
70 da CRM, prev o direito do cidado de recorrer aos tribunais contra os actos que violem os
seus direitos e interesses legtimos. O cidado tem o direito a tutela jurisdicional dos seus
direitos.
35
A tutela jurisdicional no significa apenas o direito de recorrer aos tribunais e obter
deles uma deciso, h, pois, vrias nuances por detrs dessa tutela. Esta tutela deve
proporcionar a quem a solicita a possibilidade de usufruir de modo concreto, os efeitos do
recurso ao tribunal, produzindo-se de modo satisfatrio, o que o interessado pretendia ao
recorrer ao tribunal. Um processo com celeridade possvel, mas com respeito a segurana
jurdica (contraditrio e ampla defesa)
36
.
A questo do recurso aos tribunais no deve ser debatida deixando-se de lado a
questo da cobertura da rede dos tribunais. Se mesmo na provncia de Maputo a cobertura no
satisfatria que dizer das outras provncias. A localizao longnqua dos tribunais afecta o
seu acesso e consequentemente o acesso a justia. No menos verdade que registamos
avanos significativos, mas que ainda no so suficientes. H pois que aproximar os tribunais
aos cidados.
33
Vide Toms Timbane, pag. 32 a 34.
34
Apesar de, em regra, serem os tribunais rgos de resoluo e composio de litgio, h rgos de natureza
no jurisdicional que exercem a funo jurisdicional.
35
De referir que este direito no s esta reservado aos nacionais, mas tambm aos estrangeiros, conforme resulta
do art. 35 da CRM.
36
Vide Humberto Theodoro Junior, Curso de Direito Processual Civil, vol.1, 48 edio, Editora forense, Rio de
Janeiro, 2008, apud Timbane, Toms ,pag, 38-39.
16
No iramos terminar este subttulo, sem falar dos tribunais comunitrios
37
. Alis estes
tribunais desempenham um papel fundamental se atendermos ao facto de a cobertura da rede
dos tribunais ser deficitria. Eles cobrem largas reas, principalmente nas zonas rurais onde
poucos so ou mesmo no existem tribunais judiciais. Dai a necessidade de eles deverem ser
dignificados, quer em termos de meios materiais, financeiros, quer em termos humanos,
atravs duma capacitao sria em matria jurdica.
4. Mecanismos legais adequados
Como j tivemos a oportunidade de referir, o Estado de direito no se resume a criao
de leis. necessrio que as leis estejam em condies de prosseguirem a justia, atravs de
uma adequao a realidade social existente. H necessidade de uma tutela efectiva. urgente
eliminar o extremismo legalista e o conservadorismo, porque o aplicador da norma no deve
servir ao direito, no deve ser escravo do direito
38
, mas sim deve servir a justia. Porque a lei
uma realidade esttica. Ela pode se tornar anacrnica e injusta.
Deve se ter em mente a necessidade de uma transformao nas regras, nos institutos
tradicionais do direito processual, como a existncia de procedimentos burocrticos
excessivos de acesso ao direito. Alguns formalismos so inadequados para algumas tarefas de
tutela.
5. A independncia do juiz e a imparcialidade
O exerccio da jurisdio vem regulado em diversas leis, desde a Constituio, e Em
diversas leis ordinrias, LOJ, CPC, LOCC, CPP, LPAC, etc. Mesmo a nvel internacional,
encontramos um conjunto de instrumentos internacionais que estabelecem algumas garantias
fundamentais atinentes ao modo como se h-de exercer a jurisdio, comprometendo-se os
estados contratantes.
Tendo em conta a vinculao do estado moambicano, o legislador ficou obrigado a
respeitar esses instrumentos internacionais, observando os princpios neles fixados. Tais
37
Os tribunais comunitrios esto no mbito do pluralismo jurdico, consagrado pela nossa constituio no art.4.
38
Como alguma doutrina nacional defende.
17
princpios traduzem-se num leque de garantias. E aqui onde se enquadra o princpio da
independncia do juiz
39
(ver os arts, 217 da CRM, 10 DUDH, 14, n 1, PIDCP e art.7 n 1 a) e
d) da CADHP. O princpio da independncia do juiz tem em vista garantir a sua
imparcialidade. A independncia do juiz deve ser encarada no triplo sentido de independncia
econmica, social e sob o ponto de vista da conscincia.
6. A celeridade processual
A celeridade processual no significa a preterio de toda e qualquer formalidade. Mas
sim o afastamento de diligncias ou actos onerosos e demorados que impedem a rpida
soluo do litgio, que em ltimo caso configura em denegao da justia.
No justa, nos dizeres de Theodoro Humberto Jnior
40
uma causa que se arrasta
penosamente pelo foro, desanimando a parte e desacreditando o aparelho judicirio perante a
sociedade.
Em jeito de fecho deste captulo, deve se referir, nas sbias palavras do Toms
Timbane,
41
o acesso a justia no se esgota no direito de aceder aos tribunais com vista a obter
uma tutela jurisdicional. necessrio que haja uma garantia do acesso ao prprio direito, ou
seja uma garantia do conhecimento dos direitos que se podem defender por meio de tribunais,
atravs da informao, da consulta jurdica e do patrocino judicirio.
Haver para alm disso a necessidade de se eliminar os empecilhos que no raras
vezes so associados aos impedimentos de acesso a justia, como os econmicos
designadamente de descriminao por insuficincia de meios econmicos, por os interessados
no estiverem em condies de acederem aos tribunais por causa da sua pobreza,
organizatrios, porque a tutela de certos interesses impem uma profunda transformao nas
regras e institutos tradicionais do direito e os processuais, como a existncia de procedimentos
burocrticos de aceso a justia.
39
Ao lado deste princpio temos os seguintes: o princpio do juiz natural, art. 212, n 2, art.223, n 3, ambos da
CRM, art. 7,n 1 a) e b) da CADHP. O direito de cesso aos tribunais, art. 70 da CRM, art. da DHDH, art.14, n
1, do PIDCP, art. 7,n 1, da CADHP. Deciso em prazo razovel, arts. 2, CPC e 8 n 1 d) da CADHP. O
princpio da equidade, art. 35 da CRM, art 14 do PIDCP,art. 3 da CADHP . E o princpio da publicidade do
processo, art. 65, n 2, da CRM, artes. 10 da DHDH e 14 n1 do PIDCP.
40
Op cit., pag.36
41
Pag 44
18
CAPITULO II A JUSTICA CONSTIUCIONAL
1. A gnese do controlo da constitucionalidade e o constitucionalismo
A justia constitucional surgiu duma necessidade de garantia da prpria Constituio que,
no sentido de a defender de potenciais e reais actos capazes de ferirem o seu corpus,
comeou a fazer-se sentir a partir da formao dos Estados Constitucionais, princpios do
sculo XIX, que se caracterizam, sobretudo, pelo facto de a sua organizao e actuao
basear-se na Constituio.
A justia constitucional baseia-se na hegemonia jurdica (real e ideal) do princpio da
constitucionalidade, o princpio da submisso de todos os poderes do Estado Constituio
(vd. art. 3). O que significa que a Constituio numa determinada ordem jurdica ter de
possuir um carcter de primazia na relao das fontes de Direito, para que a justia
constitucional seja uma realidade. Segundo Gomes Canotilho constituio uma ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica, registada num documento escrito, mediante o
qual garantem-se os direitos fundamentais e organizam-se, de acordo com o princpio da
diviso de poderes, o poder poltico
42
.
A defesa da Constituio necessita, para que se concretize, de garantias, isto , de
meios que assegurem a observncia, aplicao, estabilidade e conservao da lei
fundamental
43
, e entre elas est, precisamente, um dos pressupostos da justia constitucional:
a fiscalizao da Constituio.
Ao princpio da constitucionalidade est indissociavelmente ligado o controlo
constitucional. Um no existe, verdadeiramente, sem o outro. E so ambos conceitos
fundamentais para o Direito da Constituio.
A ideia de controlo da constitucionalidade tem a sua germinao, num clebre caso
judicial ingls, conhecido pelo caso Dr. Bonham, julgado no Common Pleas (communia
placita)
44
, nos primrdios do sculo XVII, em 1609. Era presidente desse tribunal Edward
Coke tido, juntamente com Blackstone, entre os juristas ingleses mais brilhantes da sua poca,
42
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Almedina pg.
12.
43
Cfr. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional 5.ed.. Coimbra: Almedina,1992.pag.970 ss
44
Cf. Alberto Bianchi, Control de Constitucionalidad, Univ. Austral, Ed. baco Depalma, Buenos Aires,
1992, p. 23.
19
seno mesmo de toda a histria britnica. Em Inglaterra, os grandes juristas sempre foram,
maioritariamente, juzes; uma caracterstica dos pases consagradores do common law, ao
contrrio dos pases de civil law, onde os maiores juristas so, sobretudo, professores.
O caso consistia no seguinte: Thomas Bonham era um mdico ingls que exercia a sua
profisso na cidade de Londres, sem a correspondente autorizao da entidade competente
que era o Royal College of Doctors. Quando esta soube da irregularidade, apreciou a situao
e deliberou multar Bonham em cem xelins e proibiu-o de exercer a sua actividade clnica at
ser admitido pela dita associao.
Bonham, no entanto, continuou a exercer medicina. Aps conhecimento dessa
situao, o Royal College novamente o submete a julgamento ( revelia, devido a falta de
comparncia de Bonham) condenando-o, desta vez, a uma multa de dez libras e a priso,
emitindo uma ordem de deteno dirigida ao mdico.
Surpreendido por esta deciso, Bonham apresentou-se no Colgio Real e alegou,
perante os responsveis, que era doutor em medicina pela Universidade de Cambridge e que o
referido Colgio carecia de jurisdio sobre ele. No convencendo com os seus argumentos,
foi imediatamente detido e enviado para a priso.
O mdico demanda, de seguida, o referido colgio por encarceramento ilegtimo. Os
demandados replicaram, invocando um statute (uma lei) de Henrique VII que lhes permitia
exercer poderes de polcia sobre a profisso. Estes foram os principais argumentos do
processo levado ao Common Pleas.
Este caso provocou uma grande controvrsia, sobretudo, entre a comunidade jurdica
inglesa e uma profunda discusso entre os juzes do Common Pleas. Entre eles estava Coke,
que foi quem tomou a dianteira na reflexo sobre este caso, atravs de uma tese que viria a
mudar, para sempre, o mundo do controlo constitucional. E ela to simples, quanto
admirvel.
Coke considerou o estatuto real (aprovado pelo Parlamento ingls e sancionado pelo
Rei) contrrio ao Common Law, pois convertia o Colgio num juiz em causa prpria,
violando, assim, o princpio nemo judex in re sua:
Em muitos casos, o common law controlar as leis do
Parlamento e em alguns casos julgar que so totalmente nulas quando
esto contra a razo do Direito ou so de impossvel cumprimento
(Coke). Ou seja, existem determinadas regras de Direito (rules of law)
20
que esto acima das leis do Parlamento, porque pertencem ao mago
enformador do Direito aplicvel na Gr-Bretanha: o Common law.
Coke afirmou e defendeu uma ideia que, apesar de hoje parecer banal e evidente, viria
a germinar numa das matrias mais importantes de Direito Constitucional: o controlo
constitucional das leis. E esta ideia de contrariedade gera nulidade, que traz a inaugurao
de uma revolucionante concepo que, aps o constitucionalismo, designou-se por controlo
constitucional: uma lei que contrarie os princpios de Common Law nula.
Note-se que, naquela poca, vrios dogmas iam-se incrustando nas conscincias
jurdicas dos ingleses, como os princpios da soberania do Parlamento ou de garantia das
liberdades dos cidados atravs da lei a lei entendida como produto da razo (factos, entre
outros, que explicam a inexistncia de uma Constituio em sentido formal, ou materializada
num documento solene, e de um controlo da constitucionalidade na Gr- Bretanha); acresce,
ainda, que o conceito (moderno) de Constituio somente despontou para o Direito no sculo
XVIII.
Edward Coke deu, pelo menos, dois contributos fundamentais para a teoria da garantia
da Constituio: primeiro, decidiu o caso Dr. Bonham, e convenceu outros juzes a
acompanh-lo na sua deciso, apoiando-se no referido raciocnio que viria a abanar algumas
conscincias jurdicas, e no apenas as inglesas como iremos ver; segundo, foi este
background jurdico- intelectual que viria a ser a base mental subjacente ao controlo
constitucional das leis: norma inferior deve obedecer a norma superior, pois dela que deriva
e retira a sua validade.
O Common Pleas deu razo a Bonham, quanto ao seu pedido, votando a favor, para
alm de Coke, os juzes Warburton e Daniel contra Walmesley, que votou vencido.
Apesar desta pequena vitria para Coke, e para o Direito Constitucional em geral, em
1616, o rei de Inglaterra da altura, Eduardo I, pede a Coke, em tom intimidatrio, que corrija a
sua posio, no sentido de o Common Law no poder controlar as leis do Parlamento. O
receio do monarca era justificado, na medida em que tal pensamento poderia pr em causa o
poder (legislativo) e a autoridade do monarca, sobretudo se tal entendimento se propagasse a
outros juzes. Coke recusou o pedido real, o que no obviou, infelizmente, no consagrao
como precedente da sua teoria.
21
Todavia, a doutrina de Coke e a jurisprudncia do caso Dr. Bonham, e sua derivada,
vo ter uma enorme projeco no no pas que as viram nascer mas no continente do outro
lado do Atlntico.
Os colonos norte-americanos simpatizaram, desde logo, com este princpio do controlo
constitucional, teorizado e impulsionado por Coke. Pensamos que a razo de ser desta
simpatia esteja na contribuio positiva que ele dava luta dos colonos contra certas leis
inglesas atentadoras de certos direitos considerados fundamentais por eles.
As leis que mais polmica causou foram, sobretudo, as de natureza tributria, aquelas
que previam certas obrigaes fiscais, consideradas ilegais pelos colonos, como foi o caso do
Stamp Act (Lei do Imposto do Selo), votado no Parlamento ingls em 1765, que impunha
nas treze colnias o uso de papel selado no apenas em quaisquer documentos, ttulos e
licenas como em todos os anncios, nas cartas de jogar, nos almanaques e nos jornais.
O acolhimento desta doutrina bem patente em algumas decises judiciais, efectuadas
no continente americano. So exemplos: o caso Giddings v. Browne
45
, em que o juiz
Synods de Boston (Massachussetts), assinalou que uma lei positiva no pode estar contra o
Direito Natural ou Fundamental () por isso no a posso aplicar (na primeira metade do
sculo XVII); no caso Paxton, o mesmo princpio foi repetido pelo juiz James Otis, em
1761; j depois da independncia dos Estados Americanos, o Supremo Tribunal de Rhode
Island confirmou tal jurisprudncia, no caso Trevett v. Weeden (1786).
So todos estes contributos da doutrina e da jurisprudncia, respeitantes ao controlo
constitucional (ainda que indirectamente ou no deliberadamente), que vo propiciar um
determinado ambiente intelectual, donde iro emergir certas sentenas ou escritos, fulcrais
para a consolidao de uma verdadeira garantia das normas jurdicas superiores.
Exemplo desse facto a celebrrima sentena do juiz John Marshall no caso Marbury
v. Madison (1803), um dos casos fundadores da doutrina do controlo da constitucionalidade
e o primeiro a inaugurar a judicial review of legislation, isto , a faculdade reconhecida aos
tribunais de fiscalizarem a constitucionalidade das leis.
Este caso numa coisa no se distingue do caso Dr. Bonham: ambos tiveram por base
aquele raciocnio de contrariedade gera nulidade. Marshall afirmou na sentena: the
45
O caso consistia no seguinte: o governo da cidade havia decidido prover um fundo de cem libras para a
construo de uma casa para Mr. Cobbet, um dos seus ministros; Browne, um simples cidado, negou-se a pagar
a sua quota, o que o levou barra do tribunal. O juiz deu-lhe razo, absolvendo-o, considerando que uma lei
positiva no podia obrig-lo a pagar.
22
constitution is superior to any ordinary act of the legislature () an act of the legislature
repugnant to the constitution is void. Onde est, ento, a diferena essencial neste domnio?
Est, pensamos ns, no facto de a deciso judicial americana, acrescentar um dado (pode-se
ler raciocnio) novo: no somente afirma a proposio contrariedade (ou
inconstitucionalidade) gera nulidade (implcita na verificao da superioridade da Lei
Fundamental perante a lei), como aduz declarvel pelo Poder Judicirio (porque estes so
obrigados a cumprir a Constituio):
nitidamente do domnio e dever do departamento
judicial dizer qual a lei. Aqueles que aplicam as regras aos
casos particulares devem necessariamente expor e interpretar
essa lei. Se duas leis entram em conflito entre si, os tribunais
devem decidir sobre a aplicao de cada uma. Assim, se uma lei
estiver em contradio com a constituio () o tribunal deve
determinar qual das normas em conflito regula o caso. Isto da
verdadeira essncia da funo judicial. () Assim a particular
fraseologia da constituio dos Estados Unidos confirma e
refora o princpio, suposto essencial a todas as constituies
escritas, de que uma lei contrria constituio nula. E os
tribunais esto limitados pela constituio (John Marshall).
Podemos considerar a justia constitucional (em sentido amplo), grosso modo, como
um todo ou um territrio constitudo por um conjunto de partes integrantes, ou domnios
compreensivos, das quais podemos destacar, mormente, as seguintes: a justia do Estado, a
justia poltica, a justia dos direitos fundamentais, a justia administrativa.
Na justia do Estado, visa-se compor jurisdicionalmente potenciais dissdios entre os
diversos poderes pblicos (por exemplo, entre os Estados vs. as autarquias, ou entre Estado
federal vs. estados federados. Trata-se, no fundo, de uma questo de definio, limitao e
delimitao de poderes entre os vrios rgos do poder poltico.
A justia poltica, neste contexto, consiste, sobretudo, no facto de um rgo
jurisdicional, ou outro rgo do Estado, possuir a faculdade de conhecer e julgar determinadas
violaes especficas Constituio, de carcter eminentemente poltico, como os crimes
23
cometidos por altos titulares de rgos do Estado.
A justia dos direitos fundamentais tem, essencialmente, como ideia enformadora a
afirmao de uma Constituio consagradora de uma proteco e observncia de
determinados direitos fundamentais possuindo, para isso, um regime prprio e especial de
fiscalizao dos actos que os podem pr em causa, atravs, por exemplo, de uma jurisdio
particular: a justia constitucional no sentido de jurisdio de liberdade. Uma concretizao
desta parte compreensiva da justia constitucional a existncia de um meio jurisdicional
prprio de defesa dos direitos fundamentais (sobretudo, os direitos, liberdades e garantias, isto
, os direitos fundamentais especiais), que permite aos cidados, lesados nos seus direitos,
apelarem directamente para um rgo jurisdicional, mormente um tribunal constitucional.
Entre os meios de proteco jurisdicional dos direitos fundamentais podemos destacar
o instituto do amparo (o Habeas Corpus da era contempornea) que vive ao servio da defesa
dos direitos fundamentais
46
devendo, portanto, a estes a sua razo de ser. Este instituto
contemplado em diversos ordenamentos jurdicos, sofrendo diferentes metamorfoses e
denominao, consoante o pas que o contempla: recurso de amparo (Espanha e Macau),
verfassungsbeschwerde (Alemanha), staatsrechtliche beschwerde (ustria),
bescheidbeschwerde (Sua), juicio de amparo (Mxico), mandado.
Quanto justia administrativa tem como fim garantir aos cidados certos
instrumentos jurdicos processuais (v.g., recurso contencioso), com o objectivo de os proteger
de eventuais actos lesivos da Administrao e poderem impugn-los jurisdicionalmente. A
justia constitucional , deste modo, uma extenso da ideia subjacente justia
administrativa.
A justia constitucional em sentido restrito, que reduz-se ao mbito de uma jurisdio
constitucional autnoma, ou seja, verificao de um rgo jurisdicional especializado em
matria jurdico-constitucional capaz de decidir da validade das leis, possui como parmetro a
Constituio. Esta concepo nasceu da formulao e elaborao doutrinal do jus publicista
austraco Hans Kelsen, que defendeu a criao de um rgo jurisdicional justaposto aos
restantes rgos judiciais. Por isso, este modelo de justia constitucional tambm designado
por modelo concentrado ou modelo austraco.
Estas so, na nossa opinio, algumas das mais importantes partes integrantes da justia
46
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Almedina pg.
383.
24
constitucional.
Podemos concluir, portanto, que a justia constitucional abarca um conjunto de reas e
operaes jurdicas, realizadas sobretudo por rgos jurisdicionais, com o fim de controlar a
prossecuo e aplicao das normas e princpios constitucionais vigentes e de conformar a
posio e relao do Estado (em sentido restrito) com as outras pessoas colectivas pblicas e
os seus respectivos rgos.
2. O Controlo Constitucional
A definio dos conceitos de controlo e de controlo constitucional vital para
qualquer correcto e rigoroso conhecimento de questes tcnico-jurdica que nos propomos a
tratar.
comum na doutrina falar-se numas vezes em controlo e noutras em fiscalizao ou
ainda em verificao, mas as expresses controlo e fiscalizao traduzem conceitos com
semelhante significado
47
. A palavra controlo, lato sensu, toma o significado de qualquer
limitao do poder poltico e/ou dos governantes.
A expresso controlo de constitucionalidade significa o modo atravs do qual um
ordenamento reage face existncia de normas contrrias Constituio. Esta expresso
comporta 2 (dois) elementos, a saber uma verificao de conformidade e uma medida.
Em ltima palavra controlo de constitucionalidade ser: emisso de um juzo ou
apreciao e a tomada de uma medida consequente e/ou correspondente (sobretudo, em caso
de formulao de um juzo negativo ou de inconstitucionalidade), tendo em conta as normas
consagradas na constituio. Podendo em caso de juzo negativo levar a inconstitucionalidade
por aco ou a inconstitucionalidade por omisso. O nosso legislador constituinte no
consagrou este ltimo tipo de inconstitucionalidade, porm alguma doutrina nacional, com a
qual alinhamos, considera que mesmo no havendo previso mas se o estado ignorar
sistematicamente, deliberadamente e de forma grosseira o dever de concretizar as normas
programticas pode se alegar a inconstitucionalidade por omisso.
47
Vamos empregar, doravante, as 3 expresses referidas indiscriminadamente e devero ser consideradas como
tendo um sentido convergente ou equivalente.
25
3. O alcance da fiscalizao da constitucionalidade
A Fiscalizao da Constitucionalidade em Moambique, nos termos da alnea a), do
n. 1, do artigo 245 da Constituio da Repblica, recai sobre as leis e actos normativos do
governo. Quer isto dizer que, no possvel o controle de actos dos poderes pblicos, tais
como: actos administrativos, os quais esto sujeitos apenas ao controle de legalidade pelos
Tribunais Administrativos, atravs do mecanismo do recurso contencioso; e actos
jurisdicionais, os quais so objecto de recurso para os Tribunais hierarquicamente superiores.
E no que diz respeito h actos jurdicos privados que contrariem a constituio,
estamos em face do negcio jurdico proibido por lei ou contrrio a lei.
4. rgos fiscalizadores da constitucionalidade
O ordenamento jurdico moambicano, semelhana do que acontece com a maioria
apenas confere aos tribunais o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma norma, sem
prejuzo de o poder legislativo ter sempre a faculdade de revogar ou declarar a caducidade de
uma lei com fundamento na sua inconstitucionalidade ou de o poder administrativo revogar
ou declarar a caducidade de um regulamento, acto ou contrato administrativo com
fundamento na respectiva inconstitucionalidade.
Ainda neste mbito, interessante referir que os tribunais arbitrais, tem o poder e o
dever de recusar a aplicao de normas inconstitucionais, sem prejuzo de se ter sempre de
reconhecer a faculdade de recurso para tribunais estaduais das decises arbitrais que recusem
aplicao de uma norma invocando se a inconstitucionalidade da mesma, salvo se o tribunal
arbitral podia decidir por via da equidade
48
.
Das decises dor rgos no judiciais que recusem a aplicao de uma norma alegando
a inconstitucionalidade, cabe sempre recurso para os tribunais
49
.
E em relao aos tribunais, importa tambm referenciar que os tribunais do estado
moambicano no detm o poder exclusivo de fiscalizao da constitucionalidade. Pode
48
Para mais desenvolvimento cfr. Otero, Paulo, A Fiscalizao da Constitucionalidade em Portugal, Cadernos de
Direito, Vol. 5, N 8/9 (2005) Pag. 125.
49
Para mais desenvolvimento cfr. Otero, Paulo, op.cit pag. 125.
26
suceder que um tribunal estrangeiro fiscalize a constitucionalidade de uma norma
moambicana. Trata-se daquelas situaes que por fora de normas de conflitos, o direito
nacional seja aplicado no estrangeiro, o respectivo estado do foro pode emitir um juzo sobre
a constitucionalidade duma norma moambicana face ao respectivo direito moambicano. Isto
acontece se a constituio fiscalizada no vedar aos tribunais este exerccio.
Tambm importa dizer, que os tribunais moambicanos no se limitam a fiscalizar a
constitucionalidade das normas em face da constituio nacional: desde que se coloque a
aplicao de um a norma estrangeira, os tribunais nacionais podem ser chamados a verificar a
constitucionalidade de tais normas face a respectiva constituio estrangeira.
5. Valores que limitam o princpio da constitucionalidade
Vimos que como pressuposto bsico, a inconstitucionalidade de uma norma resulta no
seu afastamento. Acontece porm, que o sistema moambicano de fiscalizao da
constitucionalidade conhece certas situaes, que concorrentes com o princpio da
constitucionalidade limitam esta ideia geral de que o acto inconstitucional no produz efeitos,
ou seja possvel que um acto inconstitucional produza efeitos tudo se passando como se
fosse conforme a constituio, auto limitando a lei fundamental.
A declarao da inconstitucionalidade ressalva as decises judiciais j transitadas em
julgado
50
, ou seja a aplicao judicial de uma norma que venha posteriormente a ser
considerada inconstitucional, desde que uma tal aplicao aos casos concretos tenha j
formado caso julgado., no atingida pela declarao da inconstitucionalidade: a estabilidade
do caso julgado, segundo impe o princpio da segurana jurdica, prevalece normalmente
sobre o princpio da constitucionalidade.
Ainda ao abrigo do princpio da segurana jurdica, se percebe tambm que o acto
administrativo que traduz a aplicao de uma norma que venha a ser declarada
inconstitucional se mantenha na ordem jurdica, desde que data da declarao da
inconstitucionalidade dessa norma eles j se tiverem consolidado, formando caso julgado
administrativo
51
.
50
Ver art. 66, n 3 da LOCC.
51
Para mais desenvolvimento cfr. Otero, Paulo, op.cit. pag. 126 a 127.
27
Razes ligadas ao princpio da equidade e a do interesse pblico de excepcional relevo
podem justificar que o conselho constitucional restrinja os efeitos da retroactividade da
declarao da inconstitucionalidade
52
, permitindo que por esta via, que se mantenham ou se
consolidem na ordem jurdica os efeitos invlidos de uma norma inconstitucional.
Em ltima palavra pode se dizer o seguinte; a constituio da repblica permite que
outros valores acolhidos pelo seu prprio texto limitem ou debilitem os efeitos normais ou
tpicos da inconstitucionalidade.
O princpio da constitucionalidade tem de concorrer, por via de consagrao
constitucional, com outros valores que limitam uma operatividade completa pura da
fiscalizao da constitucionalidade, permitindo que actos feridos de inconstitucionalidade
possam ainda, apesar de tudo, produzir efeitos legais.
6. A trajectria do conselho constitucional como rgo de soberania
Nota introdutria
A primeira Constituio de Moambique, que vigorou de 1975 a 1990, adoptou o
regime poltico de democracia popular, baseado no modelo socialista (artigos 1. e 4., 5) 1,
consagrou o sistema de partido nico e o princpio da unidade do poder. Este princpio
traduzia-se na supremacia formal da Assembleia Popular face aos demais rgos do Estado.
Porm, a prtica institucional conduziu a uma concentrao do poder na figura do Presidente
da Repblica, do Poder Legislativo e do Poder Executivo.
O Poder Judicial aparecia como nico que gozava de autonomia e independncia, visto
que o exerccio da correspondente funo era reservado aos tribunais, concedendo-se o
estatuto de independncia aos juzes, tal como evidenciava os artigos 62. e 68. a
Constituio:
Na Repblica Popular de Moambique a funo judicial ser exercida
atravs do Tribunal Supremo e dos demais tribunais determinados na lei sobre
a organizao judiciria.
No exerccio das suas funes os juzes so independentes.
52
Cf. art. 66, n 4 da LOCC
28
A reviso constitucional de 1990,determinou a transio do Estado de Democracia
Popular para o Estado de Direito Democrtico.
53
a Constituio moambicana de 1990, alm
de explicitar a qualificao dos tribunais como rgos de soberania, com dignidade igual a do
Presidente da Repblica, da Assembleia da Repblica e do Governo
54
, fixou-lhes o objectivo
de garantir a legalidade, o respeito pelas leis, os direitos e liberdades dos cidados e os
interesses jurdicos dos diferentes rgos e entidades com existncia legal
55
.
Os tribunais receberam ainda da Constituio de 1990 a funo, por um lado,
preventiva, de educar os cidados no cumprimento voluntria das leis, com vista a estabelecer
uma convivncia social justa e harmoniosa, por outro, repressiva, de penalizar a violao da
legalidade e decidir pleitos de acordo com a lei.
Embora j num contexto poltico-constitucional diferente, a Constituio de 1990
manteve, em termos substanciais, o princpio da reserva da funo judicial para os tribunais
56
,
tal como vinha consagrado na Constituio de 1975. Em conexo com o princpio da sua
independncia, a Constituio de 1990 explicitou o dever dos juzes de obedecer
exclusivamente a lei
57
, e estabeleceu uma srie de garantias da magistratura, designadamente
as garantias de imparcialidade e inamovibilidade, a restrio da responsabilidade civil e
criminal dos juzes, no exerccio das suas funes, aos casos especialmente previstos na lei e a
sujeio da medida de afastamento de um juiz de carreira da respectiva funo aos termos
legalmente estabelecidos
58
.
No menos importante entre essas garantias foi a consagrao constitucional do
regime de incompatibilidades para os magistrados, por fora do qual tornou-se impossvel o
53
O Estado de Direito aparece, no final do sculo XVIII, associado separao dos poderes, concebida como
expediente de limitao dos mesmos com vista garantia dos direitos e liberdades do indivduo. Na actualidade,
pode considerar-se que a separao dos poderes um princpio universalmente aceite, mas a sua compreenso
tem evoludo bastante, sobretudo, a partir da transio do Estado de Direito Liberal para o Estado Social de
Direito. Com efeito, no constitucionalismo hodierno o princpio formulado em termos de separao e
interdependncia de poderes, pois procura-se alcanar o equilbrio dos poderes do Estado mediante mecanismos
de cooperao mtua, atribuindo-se a cada um deles, em simultneo, uma facult de statuer e uma facult
dempcher, ou seja, estabelecendo-se um sistema de checks and balances, conforme a formulao norte-
americana.
54
Cf. art. 109 da CRM de 1990
55
Cfr. art. 161, n. 1 da CRM de 1990
56
Cf. art. 168, n. 1 da CRM de 1990.
57
Cf. art. 164 da CRM de 1990
58
Cfr. art. 164, n. 2 e 165 da CRM de 1990
29
exerccio cumulativo da funo de juiz e de qualquer outra funo pblica ou privada,
exceptuada a actividade docente ou de investigao
59
.
Na perspectiva institucional, a independncia dos juzes passou, a partir de 1990, a
beneficiar de uma outra garantia fundamental de ndole constitucional, que consistiu na
criao do Conselho Superior da Magistratura Judicial5, cuja competncia, composio,
organizao e funcionamento seriam regulados por lei ordinria
60
.
O sistema constitucional estabelecido a partir de 1990 actualmente desenvolvido e
reforado pela Constituio vigente cujo texto foi aprovado em 2004. Com efeito, o Estado de
Direito Democrtico e a separao dos poderes apareciam na Constituio anterior como
princpios polticos conformadores da organizao do Estado e do poder poltico, mas de
forma implcita, sendo ento apreensveis a partir da interpretao e compreenso sistmica
do texto constitucional. J na Constituio actual, os mesmos princpios aparecem
expressamente consagrados em disposies especficas
61
.
No que toca particularmente funo jurisdicional, a Constituio de 2004 mantm,
no essencial, os princpios estruturantes basilares das Constituies precedentes, ou seja, o
princpio da reserva desta funo aos tribunais
62
e o da independncia dos juzes
63
. No
obstante, continuidade, a nova Constituio introduz inovaes de grande relevncia, com
vista ao aperfeioamento do sistema nacional de administrao da justia.
7. A criao do Conselho Constitucional
A Constituio de 1975 no previa um rgo especializado na justia constitucional,
nem mecanismos especficos de fiscalizao da constitucionalidade. Coube Constituio de
1990 instituir o Conselho Constitucional, integrado no conjunto dos rgos de soberania
64
, e
ento definido como o rgo de competncia especializada no domnio das questes
jurdicas constitucionais
65
.
59
Cf. art. 166 da CRM de 1990
60
Cfr. art. 172 da CRM de 1990
61
Cf. arts. 3 e 134 da CRM de 2004
62
Cfr. art. 212 da CRM de 2004
63
Cf. art. 217, n 1 da CRM de 2004
64
Cfr. art. 109 da CRM de 1990
65
Cf. art. 180 da CRM de 1990
30
Para alm do poder de apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos
actos legislativos e normativos dos rgos do Estado [artigo 181, n. 1 alnea a)], que ,
geralmente, apangio dos rgos especializados na justia constitucional, a Constituio de
1990 atribuiu ao Conselho Constitucional os poderes de dirimir conflitos de competncia
entre os rgos de soberania e de pronunciar-se sobre a legalidade dos referendos [artigo 81,
n. 1, alneas a) e b)] no domnio especfico das eleies confiou-lhe as competncias de
verificar os requisitos legais exigidos para as candidaturas a Presidente da Repblica,
apreciar, em ltima instncia, as reclamaes e os recursos eleitorais, bem como validar e
proclamar os resultados das eleies nos termos da lei
66
.
Mas o legislador constitucional de 1990 optou por auto conter-se na regulao do
Conselho Constitucional, visto que, em acrscimo definio e fixao das respectivas
competncias principais, limitou-se a regular o modo de designao do Presidente do rgo,
deferindo a sua nomeao ao Presidente da Repblica, no exerccio da sua funo de Chefe do
Estado [art. 120, alnea g)], nomeao carecida da ratificao da Assembleia da Repblica
[art. 135, n. 2, alnea f)]. Ademais, estabeleceu os princpios de irrecorribilidade e de
publicidade das deliberaes do rgo
67
e indicou as entidades com legitimidade para
desencadear os processos de fiscalizao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade.
Enfim, remeteu para a lei ordinria a fixao da composio, organizao,
funcionamento e do processo de fiscalizao e controlo da constitucionalidade e legalidade
dos actos normativos e das demais competncias do Conselho Constitucional
68
.
A primeira Lei Orgnica do Conselho Constitucional, a Lei n. 9/2003, de 22 de
Outubro, consagrou o quadro legal necessrio para a instalao do rgo e o exerccio das
respectivas funes, cujo incio ocorreu ainda em Novembro de 2003, terminando, deste
modo, o longo perodo em que essas funes eram exercidas pelo Tribunal Supremo, ao
abrigo da disposio transitria do artigo 208 da Constituio.
66
Cfr. art. 181, n 2 da CRM de 1990
67
Cf. art. 182 da CRM de 1990
68
Cf. art. 184 da CRM de 1990
31
8. A natureza jurdica do Conselho Constitucional
8.1. Na vigncia da constituio de 1990
Na vigncia da Constituio de 1990 suscitavam-se dvidas quanto natureza jurdica
do Conselho Constitucional, e a controvrsia consistia em saber se este devia ser considerado
como rgo de natureza poltica ou, pelo contrrio, de natureza jurisdicional.
Mais do que em teoria, este questionamento tem relevncia prtica, pois a sua
resposta, num ou noutro sentido, acarreta consequncias jurdicas importantes A reviso
constitucional de 1990, determinou a transio do Estado de Democracia Popular para o
Estado de Direito Democrtico.
Com efeito, os rgos polticos caracterizam-se por serem activos, exercem a funo
poltica de acordo com critrios igualmente polticos, e gozam de uma larga margem de
discricionariedade na sua actuao. Diferentemente, os rgos jurisdicionais so reactivos,
integram necessariamente juzes independentes que exercem a funo jurisdicional em
obedincia a critrios jurdicos e vinculados ao dever de obedecer exclusivamente a lei
69
.
A questo posta no encontrava resposta inequvoca nem no enunciado do artigo 180
da Constituio, disposio que, como j foi referido, definia o Conselho Constitucional como
um rgo de competncia especializada no domnio das questes jurdico-constitucionais,
nem na compreenso do conjunto das suas competncias.
A Lei Orgnica de 2003 resolveu o problema, mas trouxe alguns subsdios importantes ao
debate, desde logo ao atribuir Assembleia da Repblica a competncia para designar cinco
membros do Conselho Constitucional, segundo o critrio da representao proporcional,
cabendo aos designados cooptar um membro (art. 7).
Nestes termos, o legislador ordinrio complementou o regime de composio do
Conselho Constitucional, tendo em conta a j referida regra de nomeao do respectivo
Presidente pelo Chefe do Estado, carecida de ratificao da Assembleia da Repblica.
Para certas correntes de opinio, a interveno decisiva de rgos polticos na
designao da maioria dos membros do Conselho Constitucional reforou o entendimento de
69
Cf. Jorge Miranda. Manual de Direito Constitucional. Tomo V. Actividade Constitucional do Estado. 3.
Edio. Coimbra Editora, 2004, p. 22 e ss.
32
que este um rgo poltico. Porm, o fundamento alegado no podia ser plausvel face a
outros elementos que se podiam extrair da Lei Orgnica, designadamente a exigncia de que a
designao dos membros do rgo recasse sobre cidados no mnimo licenciados em direito
ou juzes de direito, que, cumulativamente, tivessem exercido uma profisso jurdica, no
mnimo, durante cinco anos ininterruptos (art. 8).
Ademais, a Lei Orgnica de 2003 configurou o estatuto dos membros do Conselho
Constitucional em termos muito semelhantes aos dos juzes dos tribunais, estabelecendo
garantias de independncia, inamovibilidade e irresponsabilidade salvo nos termos e limites
em que so responsabilizados os juzes dos tribunais judiciais (artigos 11, 12 e 13 (11 e 12 da
Lei Orgnica de 2006), e tornou extensivo aos membros do Conselho Constitucional, com as
necessrias adaptaes, as normas que regulam a efectivao da responsabilidade civil e
criminal dos Juzes Conselheiros do Tribunal Supremo, bem como as normas relativas
respectiva priso preventiva (art. 15 (artigo 13 da Lei Orgnica de 2006).
Ainda relacionado com as garantias de independncia, a Lei Orgnica de 2003
estabeleceu a exclusividade do poder disciplinar do Conselho Constitucional sobre os seus
membros, mandando aplicar a estes o regime disciplinar estabelecido na lei para os
magistrados judiciais (art. 14), e tornando igualmente aplicvel aos mesmos membros o
regime de impedimentos e suspeies dos juzes dos tribunais judiciais (artigo 18).
A reforar este conjunto de garantias, e como contrapeso da interveno de rgos
polticos na sua designao, a Lei Orgnica determinou que os membros do Conselho
Constitucional no podiam exercer quaisquer funes em rgos de partidos e de associaes
polticas, ou funes com eles conexos, nem desenvolver actividades poltico-partidrias de
carcter pblico. Determinou tambm que o estatuto decorrente da filiao em partido ou
associao poltica, por parte dos membros do Conselho Constitucional, ficava suspenso
durante o exerccio do cargo (artigo 17).
Todas estas providncias do legislador ordinrio no sentido de acautelar a
independncia dos membros do Conselho Constitucional no exerccio das suas funes e,
sobretudo, as reiteradas remisses para regimes prprios do estatuto dos magistrados judiciais
tornavam cada vez mais insustentvel a tese da natureza poltica do Conselho Constitucional.
Ainda mais, era inevitvel extrair-se, tanto da Constituio como da Lei Orgnica, a
concluso de que o Conselho Constitucional era um rgo reactivo, porquanto a sua actuao
devia subordinar-se ao princpio do pedido, ou seja, dependia exclusivamente do impulso de
33
certas entidades dotadas de legitimidade processual activa (artigo 183 da Constituio e
artigos 57, 63, n. 1, 76, n. 1 e 78, n. 1).
Embora a Lei no fizesse referncia explcita ao dever dos membros do Conselho
Constitucional respeitar exclusivamente a lei, o exerccio de qualquer das competncias
atribudas ao Conselho Constitucional estava vinculado a critrios jurdicos e a regras
processuais de carcter imperativo, detalhadas no Ttulo IV (Processo) da Lei Orgnica
(artigos 36 a 79), e que no apontavam para alguma margem de discricionariedade.
Do exposto resulta que, em face da Constituio de 1990 e da Lei n. 3/2003, de 22 de
Outubro, mostrava-se completamente inadequado qualificar o Conselho Constitucional como
um rgo poltico, com base no nico fundamento de que na designao da maioria dos seus
membros intervm rgos polticos.
Alis, luz da Constituio de 1990, o modo de designao do Presidente do Conselho
Constitucional era to idntico ao da designao do Presidente e Vice-Presidente do Tribunal
Supremo e do Presidente do Tribunal Administrativo [artigos 120, alnea g) e 135, alnea f)] e
os Juzes profissionais do Tribunal Supremo eram nomeados pelo Presidente da Repblica,
ouvido o Conselho Superior da Magistratura Judicial (artigo 170, n. 2).
8.2. Na constituio de 2004
Na Constituio de 2004, o Conselho Constitucional continua a integrar o sistema dos
rgos de soberania, que compreende, igualmente, o Presidente da Repblica, a Assembleia
da Repblica, o Governo e os Tribunais. No obstante, a sua definio aparece de forma
diferente, tendo passado de simples ...rgo de competncia especializada no domnio das
questes jurdico constitucionais para ...rgo de soberania, ao qual compete
especialmente administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional
70
.
Na nova definio sobressai um elemento incontornvel para determinao da
natureza jurdica do Conselho Constitucional. Trata-se da expresso administrar a justia
que, desde logo, aponta para a sua qualificao como rgo integrante do sistema de
administrao da justia, ou seja, rgo da funo jurisdicional.
70
Cf. art. 241, n 1. da CRM de 2004
34
Partindo do pressuposto de que, no Estado de Direito, o princpio da separao dos
poderes demanda a reserva da funo jurisdicional para os tribunais, podemos facilmente
chegar concluso de que o Conselho Constitucional uma espcie de tribunal, que se
distingue essencialmente dos outros tribunais previstos na Constituio em virtude da
especializao da sua competncia em razo da matria, pois administra, especialmente, a
justia constitucional, isto , exerce a jurisdio em matrias de natureza jurdico-
constitucional.
A Constituio de 2004 regula algumas das matrias pertinentes ao Conselho
Constitucional, que antes haviam sido relegadas para o plano da legislao ordinria, desde
logo a composio do rgo, o modo e os requisitos de designao dos seus membros.
No mbito da composio do rgo sintomtico o afastamento pelo legislador
constitucional da expresso membros, que na Lei Orgnica de 2003 designava os
integrantes do Conselho Constitucional, introduzindo em sua substituio a designao de
Juzes Conselheiros (artigo 242), denominao constitucional comummente atribuda aos
juzes dos tribunais superiores em Moambique (artigos 226 e 229) designao seguida pela
Lei Orgnica de 2006 no artigo 7 se seguintes do mesmo diploma.
A nova Constituio mantm o modo de designao do Presidente do Conselho
Constitucional nomeao pelo Presidente da Repblica, no exerccio das suas funes de
Chefe do Estado, e ratificao pela Assembleia da Repblica [artigos 159, alnea g), 179, n.
2, alnea h) e 242, n. 1, alnea a)]
71
Constitucionaliza igualmente, a designao de cinco
Juzes Conselheiros, pela Assembleia da Repblica segundo o critrio da representao
proporcional [artigo 242, n. 1, alnea b)]
72
e introduz, no lugar da co-optao, a indicao de
um Juiz Conselheiro pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial [artigo 242, n. 1, alnea
c)].
Em relao aos requisitos para a designao dos Juzes Conselheiros, a Lei Orgnica
de 2006 apresenta as mesmas exigncias a nvel da Constituio de 2004 podendo se afirmar
que houve uma ligeira alterao face Lei Orgnica de 2003. Enquanto esta exigia como
requisitos ser cidado moambicano, no pleno gozo dos seus direitos civis e polticos, no
mnimo licenciado em Direito ou juiz de Direito e, ainda, ter exercido uma profisso jurdica,
pelo menos, durante oito anos ininterruptos (artigo 8), a Lei Orgnica de 2006 (artigo 7, n. 2)
a semelhana da Constituio actual exigem que a designao recaia sobre quem tenha pelo
71
Cf. Tambm Artigo 7 n. 1 al. a) da Lei Orgnica 6/2006.
72
Cf. Tambm Artigo 7 n. 1 al. b) da Lei Orgnica 6/2006.
35
menos dez anos de experincia profissional na magistratura ou em qualquer actividade
forense ou de docncia em Direito (artigo 242, n. 3).
A designao dos Juzes Conselheiros do Conselho Constitucional , conforme a
Constituio (artigo 242, n. 2) e Lei Orgnica de 2006 (artigo 7, n. 2), para um mandato de
cinco anos e renovvel; diferentemente da Lei Orgnica de 2003 que admitia a renovao do
mandato apenas uma vez (artigo 9), a Constituio no impe limitao a essa renovao.
As garantias de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade
dos Juzes, bem como o regime de incompatibilidades, que j eram consagrados pela Lei
Orgnica de 2003, passaram tambm a ter assento na nova Constituio (artigos 242, n. 2 e
243) e para tanto na Lei Orgnica de 2006 (artigo 8, n. 1 e artigo 10 n. 2).
As competncias do Conselho Constitucional foram alargadas pela nova Constituio (artigo
244), acrescentando s que a Constituio anterior j consagrava, nomeadamente as
seguintes:
73
Declarar a incapacidade permanente e verificar a morte e a perda de mandato do
Presidente da Repblica;
Decidir, em ltima instncia, a legalidade da constituio dos partidos polticos e suas
coligaes, bem como apreciar a legalidade das suas denominaes, siglas, smbolos e
ordenar a respectiva extino nos termos da Constituio e da lei;
Julgar as aces de impugnao de eleies e de deliberaes dos rgos dos partidos
polticos;
Julgar as aces que tenham por objecto o contencioso relativo ao mandato dos
deputados;
Julgar as aces que tenham por objecto incompatibilidades previstas na Constituio
e na lei.
Neste arrolamento, as trs ltimas competncias merecem especial ateno pelo facto de ter
em comum a expresso julgar aces, frmula que, para ns, refora o entendimento da
natureza jurisdicional do Conselho Constitucional.
Da anlise dos elementos referidos chegamos a concluso de que o conselho
constitucional mesmo um rgo jurisdicional e no um rgo poltico, apesar de o fundo das
questes analisadas serem de cunho poltico, recursos eleitorais, alis, esta questo deve-se
73
Cf. Tambem Artigo 6 da Lei Orgnica 6/2006
36
tambm ao facto de o acesso directo por parte dos cidados ser muito difcil, como iremos
analisar posteriormente.
verdade que em matria da sua composio, os membros do Conselho constitucional
so de indicao por parte de rgos polticos na sua maioria. Mas isto no prejudica, pelo
menos em termos tericos, a sua natureza se considerarmos os outros elementos como rgo
jurisdicional. Diga se entretanto que h uma necessidade de se alargar o mbito de
recrutamentos dos elementos que compe o conselho constitucional, de modo a que no se
ponha em causa a questo da independncia e imparcialidade deste rgo. Somos da opinio
de que se devia dar mais poderes aos conselhos superiores das magistraturas.
A situao actual vai no sentido de os conselhos superiores deterem de menor poder
em matria de eleio, alis, a lei conferiu tal poder, no seio das magistraturas, somente ao
Conselho Superior da Magistratura Judicial o qual deve eleger to-somente um juiz
conselheiro. Que dizer doutras magistraturas? Referimo-nos ao Conselho Superior da
Magistratura do Ministrio Publico
74
, Conselho Superior da Magistratura Judicial
75
e ao
Conselho Superior da Magistratura Judicial Administrativa
76
. Porem, a questo e bem
complicada do que parece. que sobejamente sabido que o presidente da Repblica nomeia
o presidente do Tribunal Supremo
77
, do Tribunal Administrativo
78
e o Procurador-geral da
Repblica pelo presidente da Repblica
79
, e so estas entidades que presidem aos respectivos
Conselhos Superiores
80
e sabendo -se tambm que as nomeaes tem a ver com as afinidades
politicas, Logo no fundo a indicao dos juzes conselheiros do CC ter mesmo nestas
condies ligaes politicas por quanto o Presidente procurara influenciar outros rgos, de
tal forma que no nos parece, no nosso ordenamento jurdico, que havendo sido proposta uma
aco de apreciao da constitucionalidade e que envolva sensibilidade politicas de altas
figuras politicas com ligaes, tambm politicas com os juzes conselheiros possam proferir
acrdos que v no sentido contrario das pretenses das aludidas figuras, e a isto aliando-se o
facto de ser o Presidente da Repblica quem nomeia o Presidente do C.C (242 n 1 al. a,
74
Cfr. Art 238 et seq, da CRM
75
Cfr. art 220 et seq, da CRM
76
Cf. Art. 232 et seq, da CRM
77
Cfr. art. 226, n 2 da CRM
78
Cfr. Art. 229, n 2 da CRM
79
Cfr.239, n1 da CRM
80
Cfr. arts 221, n2, da CRM, para o CSMJ; art 2 n1 al. a, da lei 9/2009 de 11 de Marco, para o CSMJA, e art. 62
n1, da Lei 22/2007 de 1 de Agosto, para o CSMMP.
37
CRM). verdade que os juzes gozam da garantia da independncia, mas tal s tem eficcia
em termos tericos. At porque experiencias recentes j nos provaram isto
81
.
Mas mesmo assim mantemos a nossa opinio, pois entendemos que este seja um
esquema ideal e que bem pode funcionar se se resolver tambm as questes organizacionais
dentro dos conselhos superiores das magistraturas, a questo da nomeao dos Presidentes
dos tribunais Superiores, a questo da nomeao do Procurador-geral da Repblica e a
questo da nomeao do Presidente do C.C pelo Presidente da Repblica. E esperamos que o
nosso legislador constituinte olhe para esta questo na futura constituio.
9. O Modelo Moambicano de Fiscalizao da Constitucionalidade
O sistema moambicano de fiscalizao da constitucionalidade pode caracterizar-se como
um sistema misto ou seja composto por vrios tipos de controlo constitucional que no
perdem, porm, os seus prprios traos individualizadores.
No ordenamento jurdico-constitucional moambicano consagram-se: a fiscalizao
preventiva da constitucionalidade (art.246, CRM.), em que o conselho constitucional se
pronuncia ou no pela inconstitucionalidade de determinadas normas jurdicas; a fiscalizao
sucessiva concreta ou difusa (art. 214 da C.R.M. conj. art. 67 da LOCC) pela qual qualquer
tribunal pode julgar ou no quaisquer actos normativos inconstitucionais; a fiscalizao
sucessiva abstracta (art.245, C.R.M. conj. art. 74 da LOCC), atravs da qual somente o
Conselho constitucional tem legitimidade processual passiva e o poder de declarar ou no a
inconstitucionalidade de certa norma jurdica.
Assim, a fiscalizao da constitucionalidade em Moambique pode ser feita pelos
tribunais, sem discriminao, por um lado, e pelo conselho constitucional, por outro lado, o
que pressupe a existncia de uma jurisdio constitucional. Este modelo resulta de uma
mistura do regime americano e Europeu da fiscalizao da constitucionalidade
82
. Mas para
81
Dentre os vrios casos, destacamos, o polmico caso do recurso eleitoral interposto ao C.C. pelo Partido
Democrtico de Moambique e outros Partidos na sequncia da excluso no processo eleitoral pela CNE, em
2009. O C.C. conta todas as expectativas reiterou a posio da CNE.
E mais recentemente os polmicos AC. 02/CC/2013 e AC. 03/CC/2013, proferidas em sede do recurso eleitoral
interposto pela Renamo e um grupo de Partidos extra - parlamentares.
82
A fiscalizao difusa tipicamente americana e mais eficiente l devido ao carcter primordial atribudo a
jurisprudncia como fonte do direito, dando um papel preponderante aos juzes. A fiscalizao sucessiva
abstracta tpica dos direitos da famlia Romano germnica.
38
alm da questo do misticismo, possvel encontrar no sistema constitucional caracterstica
peculiar, se no inovadora referimo-nos ao mecanismo de fiscalizao desencadeado por dois
mil cidados, prevista no art. 245, n2 al. g, da CRM conj. com o art. 60, n2 al. g) da LOCC, a
qual analisaremos mais adiante.
9.1. Fiscalizao preventiva
Noo
aquela que acontece antes do acto a fiscalizar estar juridicamente perfeito e antes dele ser
publicado no boletim da repblica (trata-se de normas concebidas mas ainda no nascidas
para o mundo do Direito).
O Presidente da Repblica tem solicitado com frequncia ao Conselho Constitucional
a verificao preventiva das leis aprovadas pela Assembleia da Repblica e submetidas
promulgao e, em muitos casos, a sua iniciativa motivada por inquietaes que lhe so
transmitidas por organizaes da sociedade civil ou por outros rgos do Estado, como o
Procurador-Geral da Repblica, ou, ainda, pela falta de consenso, entre a maioria e a minoria,
sobre a constitucionalidade da lei, revelada no momento da sua discusso e aprovao na
Assembleia da Repblica. Entre estas solicitaes de verificao de inconstitucionalidade
aparecem leis aprovadas pelo Parlamento por iniciativa do Governo, que chefiado pelo
prprio Presidente da Repblica.
Quando o Conselho Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma lei em
processo de controlo preventivo, o efeito da deciso o veto obrigatrio e devoluo da lei
Assembleia da Repblica para reapreciao (artigo 246, n. 5 da CRM). Nestes termos,
podemos afirmar que, no quadro da separao dos poderes, o Conselho Constitucional
contribui para o funcionamento do mecanismo de interdependncia na relao entre o Poder
Legislativo e o Poder Executivo.
Alm disso, considerando que o Presidente da Repblica , por um lado, o chefe do
partido maioritrio no Parlamento, por outro, chefe do Governo, percebe-se que ele, ao
solicitar a verificao preventiva da constitucionalidade, assume-se como Chefe do Estado e
garante da Constituio, distanciando-se, deste modo, do seu partido e do Poder Executivo.
39
O exerccio reiterado, pelo Presidente da Repblica, da iniciativa de fiscalizao
preventiva da constitucionalidade de leis, aprovadas pela maioria parlamentar com que se
identifica politicamente, um sinal no s de confiana ao Conselho Constitucional como
tambm de um clima de bom relacionamento entre os dois rgos.
9.2. A fiscalizao sucessiva
A fiscalizao da constitucionalidade pode ocorrer depois do acto j ter sido publicado no
boletim da repblica e geralmente j ter iniciado a produo dos seus efeitos jurdicos (so,
nesse sentido, normas j nascidas para o mundo do Direito).
A fiscalizao sucessiva pode ser concreta ou abstracta.
a) A Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade
Noo
A Fiscalizao Sucessiva da Constitucionalidade, diz-se concreta, quando, ou melhor, porque,
ocorre aquando da aplicao pelos tribunais de determinada norma a um caso concreto, por
sinal, cuja conformao com a constituio de alcance duvidoso. Portanto, trata-se de um
modo de controlo da Constituio que, cabe em primeira instncia aos tribunais e, perante
aquele em que a causa se encontra a correr termos.
A Fiscalizao da Constitucionalidade em Moambique, nos termos da alnea a), do
n. 1, do artigo 244 da Constituio da Repblica, salvo melhor entendimento, recai sobre
normas jurdicas (sem prejuzo das demais alneas deste artigo). Quer isto dizer que, no
possvel o controle de actos dos poderes pblicos, tais como: actos administrativos, os quais
esto sujeitos apenas ao controle de legalidade pelos Tribunais Administrativos; e actos
jurisdicionais, os quais so objecto de recurso para os Tribunais hierarquicamente superiores.
40
Trata-se, portanto, da competncia primordial do Conselho Constitucional
83
, e daquela
em que mais especificamente se manifesta e avulta o papel de "guardio" ou garante ltimo da
Constituio, que esta mesma lhe confia.
Nos termos conjugados dos artigos 214 e 247, n. 1, alnea a), da Constituio da
Repblica, e do artigo 68 da Lei 6/2006, de 2 de Agosto, pode-se afirmar que, so conferidas
aos tribunais as competncias para desencadearem o processo tendente apreciao (pelo
Conselho Constitucional) da conformidade com a Constituio, das normas que se pretende
aplicar a determinado litgio, no obstante o facto de estarem legalmente adstritos ao dever de
no aplicar normas que considerem inconstitucionais. A competncia que lhes atribuda,
permite, mais do que deixar de aplicar determinada norma por consider-la inconstitucional,
posicionarem-se perante a questo da inconstitucionalidade naquele caso especfico.
Contudo, salienta-se o facto de, haver sempre recurso (remessa obrigatria e oficiosa)
para o Conselho Constitucional de trs espcies de decises dos Tribunais, nomeadamente: i)
quando o Tribunal se recusa a aplicar certa norma com fundamento na inconstitucionalidade
ou ilegalidade; ii) quando o tribunal aplicar norma, cuja constitucionalidade ou ilegalidade
tenha sido arguida pelas partes, no processo; e iii) quando aplique norma anteriormente
declarada inconstitucional ou ilegal pelo Conselho Constitucional.
No obstante o facto de apenas a primeira situao encontrar consagrao
constitucional/legal, por maioria de razo doutrinria, as duas ltimas, so tambm apontadas
pela doutrina como sendo situao nas quais, tais decises so recorrveis ao Conselho
Constitucional, para que este, em ltima instncia, se pronuncie sobre a
constitucionalidade/legalidade de determinada norma, visto ser ele o Guardio da
Constituio.
Dito isto, olhemos para a natureza dos efeitos que advm de Fiscalizao Concreta da
Constitucionalidade. Contudo, antes mesmo de fazermos referncia aos efeitos da
Fiscalizao Concreta, imprescindvel recordarmos que, o que vai para anlise do Conselho
Constitucional, ou fiscalizao, no a deciso do Tribunal em si (no seu todo) mas, a parte
desta, que se recusou a aplicao de determinada norma
84
com base na sua
inconstitucionalidade ou, se aplicou norma cuja inconstitucionalidade foi impugnada.
83
rgo de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdica -
constitucional
84
Vide art. 67, al.(a) da LOCC.
41
Note-se que, a questo da constitucionalidade/legalidade suscitada aquando da
aplicao de determinada norma a um caso em concreto, o que vai implicar que por um lado,
o Conselho Constitucional esteja impossibilitado de alargar a questo da constitucionalidade a
mais normas do que aquelas que foram submetidas para sua apreciao, porquanto, e por
outro lado, a deciso que proferida pelo Conselho Constitucional no tem, nesta situao de
Fiscalizao Concreta, fora obrigatria geral e apenas, faz caso julgado intra-processual, ou
seja, para as partes no processo que deu causa apreciao da questo da constitucionalidade
pelo Conselho Constitucional.
Portanto, o Conselho Constitucional decidir em concreto, sobre a questo da
constitucionalidade de determinada norma e, qualquer deciso que por ele for proferida, s
produzira efeitos particulares ou inter-partes.
Entretanto, no obstante o facto de o n. 1, do artigo 248, da Constituio da Repblica
dispor que Os acrdos do Conselho Constitucional serem de cumprimento obrigatrio
para todos os cidados, instituies e demais pessoas jurdicas, e no serem passveis de
recurso e prevalecerem sobre outras decises, entende-se que esta disposio aplicvel, se
olharmos para os efeitos da Fiscalizao Concreta, apenas, Fiscalizao Abstracta.
Apesar disso, no se pode deixar de lado a possibilidade de a deciso proferida pelo
Conselho Constitucional em sede da Fiscalizao Concreta da Constitucionalidade, trazer
consigo, no de forma directa, a obrigatoriedade do seu cumprimento para todos os cidados,
uma vez que, cabe sempre recurso ao Conselho Constitucional, como j atrs nos referimos,
das decises de qualquer tribunal que aplicar norma anteriormente julgada por si,
inconstitucional ou ilegal. Entende-se assim, que (salvo melhor opinio) o Conselho
Constitucional no actual quadro jurdico-constitucional, pode apreciar e julgar
concretamente por inconstitucional/ilegal, determinada norma, uma infinidade de vezes,
visto que, no existe qualquer limitao ao nmero de vezes que o Conselho Constitucional
poder fiscalizar a mesma situao, anteriormente julgada inconstitucional, e muito menos
uma hipottica converso automtica (de Concreta para Abstracta), ou apreciao
obrigatoriamente abstracta daquela mesma norma.
Esta forada concluso a que somos obrigados a chegar, extrada do n. 1, do artigo
248, da Constituio da Repblica e, por sinal, acolhida tambm pelo n. 1, do artigo 4, da Lei
Orgnica do Conselho Constitucional, resulta da quase que inexistente consagrao legal dos
efeitos da Fiscalizao Concreta, nestes Diplomas Legais.
42
Ora, se a Fiscalizao Concreta , no menos importante, que quaisquer outros modos
de garantia da primazia das normas e princpios constitucionais, ela, e o instituto da
Fiscalizao da Constitucionalidade no seu todo, carecem de uma consagrao legal mais
rgida e clara, do ponto de vista do seu formalismo, mecanismos de accionamento e efeitos,
visto que, se assim no for, teremos, para o caso da Fiscalizao Concreta, um mecanismo
vlido, mas no eficaz, seno vejamos que, proferida determinada deciso dando provimento
questo da inconstitucionalidade, esta vai simplesmente impedir a aplicao da norma
naquele caso, mas no se eliminar definitivamente a questo da inconstitucionalidade, ou
seja, a referida deciso no ter eficcia erga omnes, e muito menos afectar a vigncia da
norma e a possibilidade de poder vir a ser considerada conforme a Constituio e aplicada por
via disso, por outro Tribunal.
Portanto, a questo que permanece sem resposta , como garantir o cumprimento de
uma deciso do Conselho Constitucional (por parte dos tribunais comuns) tomada em sede da
Fiscalizao Concreta se, a mesma, por maioria de razo, s obriga naturalmente ao Tribunal
da causa?
exemplo claro e prximo a inconstitucionalidade decretada pelo Acrdo
n.03/CC/2011, de 7 de Outubro, relativamente ao artigo 184 da Lei do Trabalho que,
entretanto, continua a impor a obrigatoriedade da mediao laboral.
b) Fiscalizao sucessiva abstracta
Noo
aquela fiscalizao que, independentemente de qualquer caso concreto, surge como
objecto principal e exclusivo do processo.
Este tipo de verificao de constitucionalidade desencadeado por figuras elencadas
no artigo 245 da CRM, e so elas: o presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da
Repblica, 2/3 dos Deputados da Assembleia da Repblica, o Primeiro-Ministro, o
Procurador-Geral da Repblica, o Provedor da Justia e, dois mil Cidados. Conforme pode
se notar, diferentemente do que acontece na fiscalizao preventiva, cujo mecanismo
somente desencadeado pelo Presidente da Repblica, aqui a lei alarga o universo de figuras
43
que detm o poder de desencadear o mecanismo de fiscalizao. Neste dispositivo legal faz-se
uma enumerao taxativa, o que significa que a lei veda a solicitao do controlo de
constitucionalidade feita por entidades fora das enumeradas no dispositivo citado.
Da fiscalizao sucessiva abstracta resulta uma deciso positiva de declarao de
inconstitucionalidade com fora geral e obrigatria, nos termos do art. 245, n.1 da
Constituio da Repblica de Moambique e 66 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional.
Por forca do artigo 62, n.1 do mesmo diploma, podemos concluir que na fiscalizao
sucessiva no h prazos como h na fiscalizao preventiva, podendo o pedido ser
apresentado a qualquer tempo.
Recebido o pedido, o Presidente do Conselho Constitucional usando da faculdade n
n.2 do artigo 48 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional ou decide a sua admisso no
prazo de cinco dias podendo nesse caso o autor ser notificado para, suprir as deficincias do
pedido no prazo de dez dias
85
. Nesta seara, inversamente do que ocorre na fiscalizao
preventiva, no admitida a desistncia do pedido e no se suspende a aplicao, vigncia ou
eficcia das normas impugnadas. O Tribunal Constitucional, conforme observa Jorge
Miranda, pode tampouco adoptar providncias cautelares.
Da deciso definitiva acerca da inconstitucionalidade originria ou ilegalidade
originria da norma, em regra, resultam efeitos ex tunc, isto , a regra a retroactividade da
deciso exarada pelo Conselho Constitucional data de entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional ou ilegal
86
, inclusive, produzindo efeitos repristinatrios sobre as normas que
eventualmente hajam sido revogadas pela norma declarada inconstitucional ou ilegal. Quando
se trate de inconstitucionalidade ou ilegalidade por infraco de norma constitucional ou lei
posterior (inconstitucionalidade ou ilegalidade superveniente), a retroactividade alcana
somente o momento de entrada em vigor da norma declarada como inconstitucional ou ilegal,
produzindo efeitos repristinatrios. Como limite retroactividade, contudo, ficam
ressalvados, em princpio, os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Conselho
Constitucional quando a norma respeitar a matria penal e disciplinar e for de contedo
menos favorvel ao arguido
87
.
H, porm, possibilidade, em circunstncias relevantes, de manipulao dos efeitos da
85
Cf. Artigo 62, n 2 e 3da Lei Orgnica do Conselho Constitucional
86
Cf. Art. 66, n 1 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional
87
Cfr. art. 66, n 3 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional.
44
deciso do Conselho Constitucional acerca da inconstitucionalidade ou da ilegalidade
88
,
dentro dos limites postos pelo princpio da proporcionalidade em sua trplice vertente:
necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido, o Conselho
Constitucional pode, por razes de segurana jurdica, equidade ou interesse pblico de
excepcional relevo, que deve ser fundamentado, restringir ou eliminar os efeitos retroactivos
da declarao de inconstitucionalidade ou ilegalidade, salvaguardando situaes jurdicas
produzidas tidas como relevantes
89
. possvel tambm que o Conselho Constitucional recorra
a limitaes temporais apenas quanto a certos efeitos produzidos pela norma, deixando que
outros retroajam. Jorge Miranda identifica, contudo, limites absolutos limitao de efeitos
da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral, por
virtude de princpios fundamentais
90
.
No mbito deste tipo de controlo, a nvel do direito comparado, pode se notar que cada
ordenamento jurdico conte algumas especificidades, do resto, se compreende tendo em conta,
quer o perfil da sociedade, quer a questes de natureza poltica. Se j em Moambique o
cidado tem a faculdade de desencadear o mecanismo sem fiscalizao abstracta, no
encontramos a nvel do direito da CPLP, por exemplo, uma soluo idntica
91
. De referir que
88
Cfr. Artigo 66, n 4 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional
89
Cf. Artigo 66, n 4 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional
90
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo VI, p.290
91
Em Angola, pode se desencadear tambm, o mecanismo de fiscalizao abstracta a Ordem dos Advogados e
os grupos parlamentares, art.23, no 2, al. c) e f) da CRA. Em Portugal, podem solicitar a fiscalizao abstracta
os representantes da repblica; as Assembleias legislativas das regies autnomas, os presidentes das
Assembleias legislativas das regies autnomas; os presidentes dos governos regionais, ou um dcimo dos
deputados a respectiva Assembleia legislativa, quando o pedido de declarao de inconstitucionalidade se fundar
em violao dos direitos das regies autnomas ou pedido de declarao de ilegalidade se fundar em violao do
respectivo estatuto, art. 281, n 2, al. g) da CRP. No Brasil, podem solicitar a fiscalizao abstracta, a Mesa do
Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa de Assembleia Legislativa; o Governador de Estado;
o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido poltico com representao no Congresso
Nacional; confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, art. 103, CRFB. Em Timor Leste,
podem requerer a declarao de inconstitucionalidade: o Presidente da Repblica; o Presidente do Parlamento
Nacional; o Procurador-Geral da Repblica, com base na desaplicao pelos tribunais em trs casos concretos de
norma julgada inconstitucional; o Primeiro-Ministro; um quinto dos Deputados e o Provedor de Direitos
Humanos e Justia, art. 150, CRDT. Em So Tome, podem requerer ao Tribunal Constitucional a declarao da
inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com fora obrigatria geral: O Presidente da Repblica; Presidente da
Assembleia Nacional; o Primeiro-Ministro; o Procurador-geral da Repblica; um dcimo dos Deputados
Assembleia Nacional; a assembleia Legislativa Regional e o Presidente do Governo Regional do Prncipe, art.
147 CRDSTP. Em Cabo Verde, a fiscalizao abstracta da constitucionalidade solicitada pelo Presidente da
Repblica, do presidente da Assembleia Nacional, do Primeiro-ministro, do Procurador-Geral da Repblica e de,
pelo menos, um quarto dos Deputados da Assembleia Nacional., art. 275, CRC.
45
este figura que o legislador consagra no artigo 245 al. g) no pode ser confundido com a
queixa constitucional, do direito alemo, austraco, e o recurso de amparo espanhol, embora
devamos admitir que o legislado constituinte se tenha inspirado nestas figuras, mas nos
propomos a fazer certas consideraes ainda neste trabalho.
Na fiscalizao sucessiva abstracta, a maioria dos pedidos de declarao de
inconstitucionalidade e de ilegalidade so apresentados por deputados da minoria parlamentar.
Alguns dos pedidos tm como objecto leis aprovadas pela Assembleia da Repblica e
promulgadas pelo Presidente da Repblica, outros incidem sobre decretos presidenciais ou
decretos do Conselho de Ministros, que so, respectivamente, actos normativos do Presidente
da Repblica e do Governo. Nota-se s vezes que, ao dirigir-se ao Conselho Constitucional
pedindo a declarao de inconstitucionalidade de uma lei, a minoria transfere para a justia
constitucional as suas preocupaes que, no processo legislativo, no so atendidas pela
maioria. Assim, o Conselho Constitucional acaba funcionando como uma espcie rbitro a
posteriori de conflitos entre a maioria e a minoria parlamentar e, quando a
inconstitucionalidade declarada, a minoria sente-se mais valorizada e a maioria, acaba
moderando o uso do seu poder de fazer passar as leis, mesmo sem o acordo da oposio,
procurando cada vez mais consenso no procedimento legislativo.
Os processos de declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de actos
normativos do Presidente da Repblica e do Governo tm conduzido reflexo sobre a
materializao da separao dos poderes, visto que neles se discute, normalmente, os limites
constitucionais da competncia normativa do Poder Executivo face ao Poder Legislativo, ou
seja o problema da reserva da lei ou da reserva da competncia legislativa do Parlamento.
Neste mbito, notrio o papel de arbitragem desempenhado pelo Conselho
Constitucional, tendo j declarado inconstitucionais e ilegais, alguns decretos presidenciais e
do Conselho de Ministros, em processos de fiscalizao desencadeados por deputados da
oposio parlamentar e por dois mil cidados.
O acatamento das decises do Conselho Constitucional pelo Presidente da Repblica e
pelo Governo bastante positivo. Tem sido praxis do Presidente revogar, por iniciativa
prpria, seus decretos baseando-se em jurisprudncia constitucional anterior expressa em
acrdo que declarou a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de um decreto Presidencial.
Outro fenmeno que acontece com alguma frequncia, consiste em o Presidente da Repblica
46
ou o Governo, que por aquele chefiado, adiantarem-se deciso do Conselho
Constitucional, revogando um diploma normativo cujo processo de fiscalizao ainda se
encontra em tramitao.
Os factos descritos demonstram que as decises do Conselho Constitucional em
processos de fiscalizao sucessiva abstracta de inconstitucionalidade e de ilegalidade tm
influenciado positivamente.
10. O direito de suscitar a questo de inconstitucionalidade ou de ilegalidade
No sistema jurdico-constitucional moambicano, no existe um processo de queixa
constitucional que permita aos cidados lesados nos seus direitos apelarem directamente para
um tribunal constitucional (em condies a regular pelas leis de organizao, funcionamento e
processo). Todavia, os particulares podem, nos feitos submetidos apreciao de qualquer
tribunal e em que sejam parte, invocar a inconstitucionalidade de qualquer norma ou a
ilegalidade de actos normativos violadores de leis com valor reforado, fazendo assim
funcionar o sistema de controlo da constitucionalidade e da ilegalidade numa perspectiva de
controlo subjectivo. Conexionado com este direito de suscitar a questo da
inconstitucionalidade nos feitos submetidos a deciso do juiz, est o direito de recurso para o
Conselho Constitucional (cf. artigo 244).
Dir-se- primeira vista que o modo pelo qual o direito moambicano prev o acesso
directo dos particulares ao juiz constitucional menos favorvel.
Como, por razes histricas, e nos processos de fiscalizao concreta, o acesso ao
Conselho Constitucional se faz por via de recurso de decises de tribunais comuns que
tenham aplicado certa norma ou que tenham recusado a sua aplicao
92
, o meio que os
particulares detm para, em Moambique, procurarem no juiz constitucional remdios para
as situaes em que se sintam pessoalmente afectados , tambm, o da interposio do
recurso da deciso do tribunal comum para o Conselho Constitucional. A via mais vulgar
a do recurso de deciso do tribunal comum que tenha aplicado norma cuja
inconstitucionalidade o particular arguiu durante o processo. Mas no a via exclusiva.
Nada impede que nos outros recursos os que cabem de decises do juiz que recuse a
92
Artigo 247 n 1 alnea a) da Constituio da Repblica
47
aplicao de uma norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade - tenha a alegao
do particular sido determinante para a formao da convico do juiz quanto
inconstitucionalidade da norma que se recusou a aplicar. Por isso mesmo, diz a Lei
Orgnica do Conselho Constitucional que, nestes casos nos casos de recusa de aplicao
de norma - quem tem legitimidade para recorrer ao Tribunal no s o Procurador-Geral da
Repblica, o Ministrio Pblico
93
, que surge aqui como o garante "objectivo" a unidade do
ordenamento, como tambm a "parte" que seja "legtima", de acordo com as regras
processuais comuns.
No entanto, a via por excelncia do acesso dos particulares justia constitucional
moambicana , de facto, a do recurso, para o Conselho Constitucional, da deciso do
tribunal comum que tenha rejeitado a arguio de inconstitucionalidade da norma a aplicar
ao caso, arguio essa que o mesmo particular tenha feito durante o processo.
No obstante o objecto do recurso ser aqui a norma (cuja inconstitucionalidade se
arguiu) e no qualquer deciso de um poder pblico, seja ele o poder judicial ou o poder
executivo, a verdade que este meio, moambicano, de acesso directo do particular ao juiz
constitucional apresenta alguns traos de similitude com o sistema corrente na Alemanha de
queixa constitucional
O primeiro o da sua eficcia, apenas, para o caso concreto. Tal como nas
"queixas", em que se d remdio leso de uma certa situao jurdico-subjectiva (e no se
profere qualquer juzo sobre a invalidade erga omnes de uma norma), tambm nos recursos
moambicanos a deciso que o Tribunal profira vale s inter-partes.
O segundo trao de similitude o da necessria utilidade que a deciso do Tribunal
tenha para a resoluo do caso concreto. Tal como na queixa, o acesso ao juiz constitucional
no se encontra aberto, se se invocar como pretexto para a sua interveno um tema
decidindo que, uma vez decidido, no tenha repercusses na posio jurdica-subjectiva dos
requerentes. Como, em direito moambicano, essa posio aquela que discutida pelos
tribunais comuns a propsito da aplicao, ou do modo de aplicao, de uma certa norma de
direito ordinrio, a um caso em que o requerente parte, a utilidade da interveno do juiz
constitucional, que aqui requerida, deve cifrar-se na possibilidade de a sua deciso vir a
repercutir-se na deciso proferida pelo tribunal comum, mantendo-a ou reformando-a. De
qualquer modo, e na sua essncia, o pressuposto o mesmo. O requerente, para chegar ao
93
Cf. art. 247 n 1, al. b)
48
juiz constitucional e obter dela deciso, deve ter alguma coisa a "ganhar" com a sua
interveno. No modelo alemo das queixas, diz-se que esse ganho h-de pressupor o
interesse do requerente em agir. No modelo moambicano de recursos, diz-se que esse
"ganho" se h-de cifrar nas repercusses que a deciso do Conselho Constitucional tenha
para a manuteno (ou no manuteno) da deciso de que se interps recurso.
O que necessrio, para que em Moambique se aceda ao Conselho Constitucional,
que se tenha durante o processo arguido a inconstitucionalidade de uma norma e, no
obstante isso, a mesma norma venha a ser efectivamente aplicada pelo juiz da causa ao caso
concreto. No interessa aqui a substncia ou o contedo da questo de constitucionalidade
que se arguiu. Interessa apenas que, formalmente, ela tenha que ver com o thema
decidendum da questo a julgar pelo tribunal comum. Pelo contrrio, no modelo alemo das
queixas, o particular s acede ao juiz constitucional se for lesado (de forma pessoal,
imediata e actual) nos seus direitos fundamentais (aqueles que a ordem jurdica identifica
como sendo amparveis), e no se invocar um qualquer outro motivo.
Os pressupostos do acesso so antes do mais substanciais (tm que ver com a natureza
da questo que leva o particular a procurar o remdio) e no, apenas, como em direito
moambicano, meramente formais.
Nessa medida, o acesso directo dos particulares ao juiz constitucional permitido,
em Moambique, resta saber se de forma mais ampla ou reduzida do que na generalidade
dos outros direitos (africanos, americanos, asiticos e europeus).
Mencionamos at agora a via de acesso dos particulares ao juiz constitucional tal
como ela se abre nos processos de controlo de constitucionalidade de normas, atravs dos
quais o Tribunal exerce as suas competncias nucleares. No referimos os meios de acesso
que os processos respeitantes ao exerccio das competncias complementares, que ao
Tribunal tambm so atribudas, eventualmente comportem. Essas competncias
complementares so de tal modo vasto e heterogneo que o rastreio do seu grau possvel de
subjectividade seria, aqui, impossvel.
Por outro lado, h ainda a mencionar que existe ainda um meio indirecto de acesso
dos particulares ao Tribunal. J atrs o referimos: ele muito similar ao que se observa no
ordenamento alemo. Traduz-se na possibilidade que os particulares tm em suscitar
durante o processo uma questo de constitucionalidade que venha a ser acolhida pelo juiz a
quo. Essa possibilidade existe sempre, quer o sistema de fiscalizao concentrada seja o de
49
recursos, seja o de questo prvia (como nos outros lados). Directamente, quem acede ao
juiz constitucional o juiz da causa comum, que decide colocar-lhe a questo de
constitucionalidade. A interveno indirecta do particular no est no entanto excluda, visto
que a iniciativa da discusso constitucional pode ter sido sua (mas no deve, visto que ,
evidentemente, uma questo de conhecimento oficioso por parte do juiz).
Os processos de fiscalizao concreta da constitucionalidade so raros, contando-se
apenas quatro processos desde 2003, dos quais trs iniciados pelo Tribunal Administrativo e
o outro por um Tribunal Aduaneiro. Em nenhum dos casos foi declarada a
inconstitucionalidade ou a ilegalidade, mas as decises do Conselho Constitucional neste
mbito tm contribudo para clarificar a delimitao da competncia em razo da matria
entre os tribunais especializados e os tribunais comuns.
A ocorrncia deste tipo de processos confirma e refora a posio do Conselho
Constitucional como rgo superior de justia constitucional no Pas, na medida em que, em
matria de constitucionalidade, aprecia e decide, em ltima instncia, recursos das
decises de quaisquer tribunais, incluindo o Tribunal Supremo e o Tribunal Administrativo.
A Constituio consagra a supremacia das suas normas no artigo 2, n 4, ao dispor que As
Normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento
jurdico. Esta disposio exprime de forma inequvoca o princpio da constitucionalidade
que vincula todos os rgos de soberania (artigo 134, in fine, da CRM), mas cuja garantia
constitui tarefa primordial e especial do Conselho Constitucional (artigo 244, n. 1, alnea a)
da CRM).
A jurisprudncia constitucional em Moambique, quer em processos de fiscalizao
preventiva quer em processos de fiscalizao sucessiva, concreta ou abstracta, tm tido
consequncias notrias para a concretizao do princpio da constitucionalidade e o reforo
do papel primacial da Constituio no ordenamento jurdico. Alm de clarificar normas sobre
direitos, liberdades e garantias, as decises do Conselho Constitucional contribuem
sobremaneira para o desenvolvimento e consolidao da cultura jurdico-constitucional no
seio da comunidade nacional e dos rgos do poder poltico.
Podemos afirmar que o debate pblico sobre questes de constitucionalidade tem
evoludo bastante no Pas, desde a entrada em funcionamento do Conselho Constitucional em
Novembro de 2003, e os rgos do Estado a vrios nveis vm prestando cada vez maior
ateno imperatividade das normas constitucionais.
50
O procedimento no Conselho Constitucional tem natureza contraditria, mas no oral.
Como foi antes referido, a Lei Orgnica prev a notificao do rgo autor da norma cuja
declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade se pede, para se pronunciar, querendo,
nos limites do prazo legal (artigo 51).
O princpio da oralidade parece mais vantajoso quando se trata de aumentar a
transparncia do tribunal, porm pode, de certa forma, no favorecer a independncia dos
juzes constitucionais, mormente, em contextos de democracias pluralistas incipientes, como
o caso de Moambique.
O processo constitucional em Moambique rege-se pelo princpio do pedido (artigos
245, n. 2, 246, n. 1 e 247 da CRM e artigo 48, n. 1, da LOCC). Recai sobre o autor do
pedido o nus de ...especificar, alm das normas cuja apreciao [...] requer, as normas ou
princpios constitucionais violados (artigo 48, n. 1, da LOCC). Estas especificaes so de
tal forma indispensveis que a sua falta, insuficincia ou obscuridade determinam a
notificao do autor para suprir a deficincia (artigo 48, n. 2, da LOCC), no devendo o
pedido ser admitido ...quando as deficincias que apresentar no tiverem sido supridas
(artigo 49, n. 1, da LOCC).
Ademais, o pedido, formulado nos termos anteriormente referidos, delimita o poder de
cognio do Conselho Constitucional, visto que este ...s pode declarar a
inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas cuja apreciao tenha sido requerida,
embora possa fundamentar a declarao em normas ou princpios constitucionais ou legais
diversos daqueles cuja violao foi invocada (artigo 52 da LOCC).
Seja qual for a espcie de processo de fiscalizao da constitucionalidade, a lei no
admite a desistncia do pedido (artigo 50 da LOCC), e isto implica, para o Conselho
Constitucional, a obrigatoriedade de apreciar e decidir todos os pedidos que tenham sido
admitidos nos termos do artigo 48 da LOCC, independentemente do eventual desinteresse
superveniente da parte dos respectivos autores.
A limitao do poder de cognio do Conselho Constitucional pelo objecto do pedido
pode parecer contraditria com o facto de que processo de fiscalizao da constitucionalidade,
mormente de fiscalizao abstracta, no um processo de partes, porquanto a aco de
inconstitucionalidade no se prende a interesses subjectivos dos sujeitos processuais, visa
defender ou preservar a ordem constitucional em termos objectivos. Porm, se a lei no
previsse essa limitao, estaramos na iminncia da possibilidade de iniciativa ex officio do
51
rgo de justia constitucional, o que, provavelmente, no estaria de harmonia com o
princpio da separao dos poderes e do princpio democrtico.
necessrio distinguir a apreciao e declarao de inconstitucionalidade ultra
petita ou alm do pedido da apreciao e declarao de inconstitucionalidade extra petita
ou fora do pedido. A deciso ultra petita difere da deciso extra petita pela natureza da
coisa concedida. Assim, no primeiro caso o juiz concede mais do que se pede, mas concede
coisas da mesma natureza. Na hiptese da deciso extra petita a quantidade pode ser maior
ou menor, mas a natureza da coisa diversa da pedida.
Em processo de fiscalizao da constitucionalidade ou da legalidade, deciso ultra
petita consistiria, por exemplo, em declarar-se inconstitucionalidades ou ilegalidades
consequenciais, ou seja, daquelas normas que, no tendo sido especificadas no pedido,
guardam relao directa e imediata com as normas declaradas inconstitucionais ou ilegais.
Estes casos parecem no consubstanciar o fenmeno de iniciativa ex officio do juiz, mas
sim o princpio da coerncia da deciso e, de certo modo, a independncia do juiz
constitucional.
A possibilidade de o juiz decidir, mesmo aps a desistncia do pedido, nos casos em
que esta admitida, tem a ver com a natureza predominantemente objectiva do processo de
fiscalizao da constitucionalidade, onde o interesse pblico da preservao da supremacia da
Constituio se sobrepe sobre qualquer interesse particular.
No mbito da fiscalizao sucessiva abstracta, assiste ao Conselho Constitucional o
poder de apreciar e declarar, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade das leis e a
ilegalidade dos demais actos normativos do Estado (artigo 245, n. 1, da CRM). Em geral, os
seus acrdos so de cumprimento obrigatrio para todos os cidados, instituies e demais
pessoas jurdicas, no so passveis de recurso e, no caso do seu incumprimento, o infractor
incorre no cometimento de crime de desobedincia, se crime mais grave no couber (artigo
248 da CRM).
Nos temos da Lei Orgnica, a declarao de inconstitucionalidade e de ilegalidade
com fora obrigatria geral produz efeitos ex tunc e determina a repristinao das normas
revogadas pelo acto ou norma declarada inconstitucional. Tratando-se de
inconstitucionalidade ou ilegalidade superveniente, a declarao s produz efeitos desde a
entrada em vigor da norma constitucional ou legal posteriormente violada (artigo 66, ns 1 e 2
da LOCC).
52
A retroaco dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade no
afecta os casos julgados, mas o Conselho Constitucional pode decidir em contrrio, quando a
norma sindicada for de mbito penal ou disciplinar e de contedo mais favorvel ao arguido
(artigo 66, n. 3 da LOCC). De igual modo, pode restringir os efeitos retroactivos da
declarao, atendendo exigncias da segurana jurdica, bem como razes de equidade ou de
interesse pblico de excepcional relevo, devidamente fundamentadas (artigo 66, n. 4, da
LOCC).
Na verdade, e na esteira de Kelsen, quando declara a inconstitucionalidade duma lei,
com fora obrigatria geral, o Conselho Constitucional actua como um legislador negativo,
porquanto retira da ordem jurdica positiva normas postas pelo legislador positivo.
O primeiro limite ao poder legislativo negativo do Conselho Constitucional o
princpio do pedido, que o impede de exercer ex officio a fiscalizao da
constitucionalidade das leis, ficando a sua interveno dependente da iniciativa de certas
entidades legitimadas pela Constituio (artigo 245, n. 2), designadamente Presidente da
Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, um tero, pelo menos dos deputados da
Assembleia da Repblica, Primeiro-Ministro, Procurador-Geral da Repblica, Provedor de
Justia e dois mil cidados. O segundo limite, consiste na delimitao do poder de cognio
do Conselho Constitucional pelo objecto do pedido, nos termos acima referidos.
Numa outra perspectiva, os princpios da separao dos poderes, da legitimidade
democrtica e da adequao funcional impem-se ao Conselho Constitucional uma
autoconteno dos seus poderes, cingindo-os mera apreciao da conformidade das leis com
as normas constitucionais a que se devem objectivamente subordinar, sem interferir nas
opes poltico-legislativas do legislador democrtico, bem como na sua esfera de liberdade
de conformao da ordem jurdico-positiva, mediante a densificao e concretizao da
Constituio.
Alm disso, o Conselho Constitucional tem observado o princpio da presuno da
constitucionalidade das leis, aplicando a directiva da interpretao conforme com a
Constituio, ou seja, no limite da inconstitucionalidade procura-se sufragar entre os vrios
sentidos na norma, alguns dos quais inconstitucionais, aquele que mais de adequa
Constituio.
A Constituio moambicana no prev a fiscalizao de inconstitucionalidade por
omisso, porm entendemos que, sendo prevista, ela deve ser acompanhada da consagrao
53
constitucional dos mecanismos mais adequados para impor ao legislador o acatamento das
respectivas decises declaratrias da inconstitucionalidade, sob pena de ineficcia do meio de
garantia da constitucionalidade.
Portanto, mais do que um problema da independncia do juiz constitucional, trata-se
da questo mais ampla do papel da jurisdio constitucional como garante primordial da
Constituio em todas as suas dimenses normativas, nas quais encontram-se normas
preceptivas auto-exequveis, htero-exequveis e programticas, dependendo a efectivao das
duas ltimas da intermediao do legislador ordinrio.
Com efeito as normas preceptivas no exequveis por si mesmas e as normas
programticas, para alm da regulao das matrias do seu objecto, contm ordens de
dirigidas ao legislador, ordens que no devem ser desacatadas sob pena de
inconstitucionalidade negativa.
As decises do Conselho Constitucional so tomadas por consenso e, na falta deste,
pela pluralidade de votos dos Juzes presentes, cujo qurum no deve ser inferior a dois teros
dos que esto em efectividade funes, incluindo o Presidente ou seu substituto, dispondo
cada Juiz de um voto, exceptuado o Presidente, que tem voto de qualidade (artigos 31 e 33,
ns 1, 2 e 3, da LOCC).
Os Juzes dissidentes gozam do direito de lavrar voto de vencido (artigo 33, n. 4, da
LOCC) e se o dissidente for o Juiz relator, este substitudo por um outro Juiz (artigo 58, n.
2, da LOCC), segundo a ordem de substituies estabelecida anualmente, por sorteio, na
primeira sesso do ano (artigo 43 da LOCC).
Na sua maioria, as decises do Conselho Constitucional so tomadas por consenso, o
que no significa ausncia de pontos de vista diferentes entre os Juzes Conselheiros. A
adopo duma deciso tem sido precedida de um amplo debate, que, sem prejuzo de respeitar
os prazos processuais, dura o tempo necessrio para se alcanar o consenso. No debate, cada
Juiz tem a possibilidade de manifestar livremente opinies pessoais sobre as questes objecto
de deciso, as quais podem no coincidir com as opinies dos demais colegas.
Mesmo assim ainda se consegue alcanar o consenso, atravs de um esforo de
conciliao das posies divergentes.
Embora pouco frequentes, no tm faltado casos de juzes que discordam
definitivamente da posio maioritria, exercendo o direito de lavrar voto vencido que,
54
quando devidamente fundamentado, traduz uma das formas de manifestao da independncia
do Juiz.
11. Obstculos a transpor no acesso justia constitucional
Apesar dos inmeros avanos j conquistados na consolidao de um integral acesso
justia constitucional, instrumento essencial efectivao dos direitos de cidadania plena,
muitos obstculos ainda existem completa efectividade deste direito fundamental.
O acesso justia constitucional pelo cidado ainda deficitrio, devido a alguns
limites impostos pela prpria Constituio, bem como os resultantes da falta do cumprimento
do dever de informar que cabe ao Estado, muitos conhecem o Conselho a dirimir contenciosos
eleitorais.
94
O acesso justia constitucional ainda um problema crnico em Moambique.
Ademais, poucos cidados conhecem as reais atribuies do Conselho Constitucional, bem
como os mecanismos de acesso quele rgo fiscalizador da constitucionalidade de algumas
decises e/ou leis h necessidade de se chegar mais perto do cidado e explicar a ele o que o
Conselho Constitucional, quais so as actuais atribuies e, sobretudo, como ter acesso a este
rgo.
Podem ser destacados alguns obstculos ao acesso a justia como a seguir se
apresentam:
a) Obstculos Socioculturais
As limitaes causadas pelo estrato social a que pertence o cidado, apesar da
decorrncia lgica da desigualdade econmica, possuem tambm aspectos sociais,
educacionais e culturais.
A grande parte dos cidados no conhece e no tem condies de conhecer seus
direitos. Percebe-se que quanto menor for a capacidade econmica do cidado, menor o seu
94
Isto por um lado deve se ao carcter meditico que este tipo de recurso tem, aliado ao facto de este tipo de
recurso constituir o fundo da actividade do Conselho Constitucional. Para elucidar isto, basta ver que do ano
2003 at Agosto de 2013 contabilizam-se 72 acrdos.
55
conhecimento acerca de seus direitos e menor a sua capacidade de identificar um direito
violado, e passvel de reparao judicial; alm disto menos provvel que conhea um
advogado ou saiba como encontrar um servio de assistncia judiciria. Olhemos que esse
cidado com fraca cultura jurdica nem se quer sabe quando como proceder para assaltar ao
direito e como chegar aos rgos de tutela. So obstculos que precisam de ser superados para
garantir o acesso justia constitucional.
certo que a complexidade das sociedades faz com que mesmo as pessoas mais
dotadas de mais recursos tenham dificuldades para compreender as normas jurdicas
95
.
Saliente-se que quanto mais pobre o cidado, mais difcil o seu acesso ao direito, no s
porque em seu currculo de relaes no s no existem pessoas que no lhe reconheam o
direito, mas tambm porque, ele reside, quase sempre, muito distante das zonas urbanas onde
poderia encontrar um nmero considervel de consultores jurdicos e tribunais.
Ora, quando o pobre consegue algum acesso justia constitucional, corre o risco de
t-la muito precria, como exemplo, temos a assistncia jurdica que tem seus servios, muitas
vezes, deficientemente prestados.
a) Obstculos Psicolgicos
A variante psicolgica deve ser necessariamente considerada. Pois, as pessoas menos
favorecidas economicamente de alguma forma, prior se sentem derrotados antes de
pleitearem por considerarem que a justia para os mais fortes ou que a vitria garantida
aos mais favorecidos economicamente por poderem se beneficiar de melhores advogados. E
parte o cidado com fraca cultura jurdica e economicamente desfavorecido, por vezes, tem os
advogados, o provedor de justia e os juzes. Os juzes em particular os juzes constitucionais,
ento so vistos como seres superiores cuja acessibilidade diminuta ou quase impossvel.
A maioria das pessoas tem receio de estar em juzo, seja por decepo com o resultado
de alguma aco em que estivesse envolvida ou tivesse interesse, ou por temerem represlias
ao recorrerem justia, ou ainda, represlias da prpria parte adversria.
Para o moambicano, o Poder Judicirio, inacessvel, no confivel e no faz
95
Cappelletti, Mauro & Garth, Bryant, Acesso Justia, 1988, p. 23.
56
justia.
b) Obstculos Jurdicos e Judicirios
Apesar de grandes avanos j conquistados, os ordenamentos jurdicos africanos,
ainda mantm limitaes no que concerne legitimao para agir, principalmente na esfera
dos direitos colectivos, difusos e individuais homogneos, direitos supra-individuais s
passveis de aplicabilidade com a maior amplitude possvel de titulares para sua tutela.
A deficincia estrutural do aparelho judicirio por um lado resultante da juventude do
prprio direito, e por outro a herana da ento pobre justia colonial continua a minar o acesso
a justia constitucional como uma garantia fundamental constitucional. Diga-se de passagem
que no s herdamos a deficiente maquina judicial bem como a burocracia que e' um dos
impulsionadores da morosidade processual e como resultado uma enorme demanda de
processos judiciais com mais de cinco anos a espera de apreciao.
A inacessibilidade a alguns instrumentos processuais, bem como a procrastinao dos
feitos em razo de lacunas da legislao processual, constituem tambm entraves
consolidao de uma ordem jurdica justa.
A crise econmica e de legitimidade enfrentada pelo Poder judicirio, consubstanciada
em constantes actos de corrupo e nepotismo, na carncia de recursos materiais e humanos,
centralizao geogrfica das instalaes, dificultando o acesso de quem mora nas zonas rurais,
a inexistncia de controlo externo por parte da sociedade, tem contribudo para o aumento das
restries de grande parcela da sociedade acessibilidade.
Por fim, dentro das restries de carcter eminentemente judicirio, h que se destacar
a polmica acerca da limitao da capacidade postulatria, que tantos debates vm gerando
entre os operadores jurdicos. A exigncia da presena de advogado em todo e qualquer
processo tem sido vista por um lado como elemento de restrio da efectividade ao acesso e
por outro como garantia a ele, ou seja, como instrumento de limitao ou elemento
fundamental ao exerccio pleno da cidadania.
Acreditamos haver uma urgente necessidade na nossa jurisdio constitucional de
olhar com maior seriedade, o direito de acesso justia constitucional, pois, isso certamente
pode consubstanciar um aprofundar deste tipo de justia como meio de proteco dos direitos
fundamentais.
57
12. O processo de fiscalizao desencadeado por 2 (dois) mil cidados
J com a constituio de 1990, o legislador estabelecia a faculdade de acesso ao
conselho constitucional pelos cidados como uma garantia constitucional. A constituio de
2004 no fugiu a regra, art. 245, n 2, ali. g). Esta garantia constitucional concretizada pela
Lei orgnica do Conselho Constitucional, art. 60, n 2, al. g) ao estabelecer as condies deste
recurso por parte dos 2 mil cidados. este dispositivo que estabelece a necessidade de
autenticao das tais 2 mil assinaturas.
12.1. Enquadramento da figura no mbito dos mecanismos de controlo da
constitucionalidade
O nosso legislador constituinte enquadra o processo de solicitao da apreciao da
constitucionalidade por dois mil cidados no mbito da fiscalizao abstracta
96
. A partida
pode se pensar que estamos no mbito da queixa constitucional, uma vez que estaramos em
face de um mecanismo de acesso directo ao conselho constitucional por parte do cidado, ou
seja estaramos no mbito de uma aco de inconstitucionalidade e no de um recurso de
incondicionalidade
97
, mas engane-se quem assim pensa, pois a desnecessidade de um
intermedirio para o acesso ao Tribunal constitucional no a nica caracterstica da queixa
constitucional (ela uma das caracterstica, de resto muito importante, mas no basta),
96
verdade que na constituio no temos a epigrafe fiscalizao abstracta, a semelhana do que acontece nos
outros ordenamentos jurdicos, como Portugal, Timor leste, Cabo verde, mas facilmente chega-se a esta
concluso primeiro, tendo em conta as entidades que aparecem ao lado dos 2 mil cidados, segundo atravs da
redaco que nos trazida pela LOCC.
97
O recurso de inconstitucionalidade um mecanismo de proteco que esta ao servio de qualquer interessado,
bastando para tanto que ele suscite a inconstitucionalidade da norma que afecta os seus direitos fundamentais
durante um processo. O recurso de inconstitucionalidade cobre, alis, uma larga zona do mbito coberto pela
queixa constitucional ou pelo Recurso de amparo. As diferenas residem fundamentalmente no seguinte: (1) a
queixa constitucional e o recurso de amparo podem ser interpostos directamente nos tribunais constitucionais,
enquanto o recurso de inconstitucionalidade apenas pode chegar ao Tribunal constitucional por via do recurso
jurisdicional; (2) a queixa constitucional e o recurso de amparo podem ser usados para tutelar os direitos
fundamentais face a sua violao por parte de qualquer entidade (designadamente pelo Juiz), enquanto o recurso
de inconstitucionalidade apenas protege os direitos fundamentais de violao por entidades aplicadoras de
normas, ou seja, o recurso de inconstitucionalidade apenas pode actuar contra violao indirecta (atravs da
aplicaro de normas) dos direitos fundamentais, condio que no se verifica, por exemplo no caso de uma
sentena violar directamente s direitos fundamentai violando simultaneamente a lei que os concretiza ou os
desenvolve, Cf. Jos Casalta Nabais Os direito fundamentais na jurisprudncia do Tribunal Constitucional.,
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, SEPARATA DO vol. LXV (1989) pgs. 7-8
58
necessrio tambm que se atendam, a outras caractersticas como o elemento da
subsidiariedade ou seja s admitida quando aos interessados no esteja ou j no esteja,
aberta outra via judicial de recurso. Ora, da anlise, quer da constituio da repblica, quer da
LOCC, no se constata esta ltima caracterstica, no que diz respeito ao acesso por parte do
mecanismo de 2 mil cidados. Logo no temos outra opo se no admitirmos que o nosso
legislador constituinte adoptou uma soluo inovadora.
Em relao a esta garantia, duas questes nos ressaltam a vista: a primeira tem a ver
com o nmero de assinaturas exigidas; e a segunda tem a ver com esta necessidade de
reconhecimento notarial.
A questo das duas mil assinaturas reconhecidas mesmo para impedir o acesso a
justia
98
. Alis, por isso mesmo que alguma parte da doutrina nacional vai mesmo no
sentido de se eliminar o requisito das 2 mil assinaturas. Porem, nos no partilhamos tal
posio por entendermos que com a exigncia das assinaturas o legislador constituinte
pretendeu avaliar o nvel de pertinncia do assunto em questo atravs do acto de colher as
sensibilidades dos cidados de forma a evitar a entrada de casos fteis que poderiam
entorpecer ainda mais a aco da justia, embora esta soluo no possa linear uma vez que
existem certa categoria de direitos fundamentais (direitos liberdades e garantias, como por
exemplo o direito a vida) so imediatamente invocveis, tem forca executria prpria e que
por isso podem colocar em causa a questo da avaliao atravs da colheita de sensibilidades.
Defendemos que haja uma razoabilidade quanto ao nmero de assinaturas a colher, a
exigncia deve ser o mnimo possvel.
Por que que para o cidado tem que ser num nmero de dois mil? Aquesto , como
este poder mobilizar tanta gente para exigir aco do Conselho Constitucional? Est certo
que no fcil que se junte dois mil cidados para exigir qualquer que for a coisa ao
Conselho, porque, por vezes, o assunto s diz respeito a um cidado em concreto e ainda no
afecta a muitos.
Se mesmo a obteno de uma simples assinatura no tarefa fcil, numa sociedade
como nossa onde h fraca cultura jurdica
99
, no se imagina a dificuldade ligada a convencer
ao cidado para que se reconhea a sua assinatura, estas dificuldades, que vo desde
98
Repare que fazendo uma comparao com o que acontece com o recurso por parte dos partidos polticos,
constata-se que em relao a estes o legislador j no exige que as assinaturas sejam reconhecidas. Alis este
dado usado por aqueles que defendem a natureza fundamentalmente poltica do conselho constitucional.
99
E a situao vai se deteriorando a medida que nos afastamos dos centros urbanos.
59
esteretipos de diversa natureza, desconfianas, at dificuldades de carcter financeiro e
distncia.
100
Alis, isto seria difcil mesmo tendo em conta pases com uma cultura jurdica
avanada devido aos constrangimentos ligados a este exerccio.
Ora, no h dvidas que o que aparece consagrado neste art. 245, n 2, al. g) CRM,
representa uma inovao, isto se compararmos com os outros sistemas jurdicos
constitucionais. Mas isso no ofusca os aspectos problemticos inerentes a esta inovao.
que no nos devemos curvar diante de uma aparente inovao, importante sim que a
inovao se j acompanhada pela eficcia, de modo a que se conforme a justia.
verdade que estes constrangimentos no deixam o particular completamente
desprotegido porquanto O acesso ao conselho constitucional por via abstracta uma das vias,
de resto importante, para o cidado, mas h outras, se no vejamos: particular pode usar duas
vias indirectas sendo que a primeira tem ver com a fiscalizao concreta, isto uma vez
levantada a questo de inconstitucionalidade no mbito do processo, o Ministrio pblico
pode solicitar a apreciao da constitucionalidade. Mas se esta via se revelar ineficiente o
particular pode usar o direito de petio poltica
,
art. 79 CRM, pedindo a aco daquelas
entidades que podem desencadear mecanismo de fiscalizao abstracta (ex. Presidente da
repblica) ou ento se socorrer da queixa ao provedor de justia
,
art. 256, CRM, entidade que
tambm pode solicitar o controlo da constitucionalidade no mbito da fiscalizao abstracta.
Se este processo vier a ser desencadeado, e consequentemente, vier a ser declarada
inconstitucional o preceito questionado, ento os direitos do cidado sero acautelados.
Conforme se pode notar esta via indirectas regra geral asseguram com fraca eficcia os
direitos fundamentais do cidado, uma vez que estas entidades gozam de liberdade na sua
actuao, e no caso de rgos polticos isto pode se aliar a questo da vontade poltica, a
questo do proteccionismo, o que pode levar a que a petio do Particular fique na possa
destas entidades durante muito tempo.
E verdade que a questo da demora tambm colocada em relao aos tribunais, mas
nas situaes em que h instncias intermdias tem a situao da demora colocada em
duplo, ou seja por um lado uma demora por parte do rgo poltico ou provedor de justia e
por outro a demora em sede do Conselho constitucional. Assim, defendemos que o legislador
100
Imaginemos a situao de um, cidado que a habita a amais recendida localidade deste vasto pas que para
almm de ter de enfrentar o j referido proibiam de falta de cultura jurdicas, ter de enfrentar a distncia para
aceder a s instituies de administrao da justia, a superlotao decorrente da alta demanda dos servios
associada a corrupo.
60
constituinte continue a consagrar o regime peculiar que temos mas devendo haver uma
razoabilidade quanto ao nmero de assinaturas a colher, a exigncia deve ser o mnimo
possvel, ou ento que adopte o mecanismo de queixa constitucional com as caractersticas
que j analisamos.
A Constituio moambicana no prev a fiscalizao de inconstitucionalidade por
omisso, porm entendemos que, sendo prevista, ela deve ser acompanhada da consagrao
constitucional dos mecanismos mais adequados para impor ao legislador o acatamento das
respectivas decises declaratrias da inconstitucionalidade, sob pena de ineficcia do meio de
garantia da constitucionalidade
101
.
Portanto, mais do que um problema da independncia do juiz constitucional, trata-se
da questo mais ampla do papel da jurisdio constitucional como garante primordial da
Constituio em todas as suas dimenses normativas, nas quais encontram-se normas
preceptivas auto-exequveis, hetero-exequveis e programticas, dependendo a efectivao das
duas ltimas da intermediao do legislador ordinrio.
Com efeito as normas preceptivas no exequveis por si mesmas e as normas
programticas, para alm da regulao das matrias do seu objecto, contm ordens de
legiferar dirigidas ao legislador, ordens que no devem ser desacatadas sob pena de
inconstitucionalidade negativa.
As decises do Conselho Constitucional so tomadas por consenso e, na falta deste,
pela pluralidade de votos dos Juzes presentes, cujo qurum no deve ser inferior a dois teros
dos que esto em efectividade funes, incluindo o Presidente ou seu substituto, dispondo
cada Juiz de um voto, exceptuado o Presidente, que tem voto de qualidade (artigos 31 e 33,
ns 1, 2 e 3, da LOCC).
Os Juzes dissidentes gozam do direito de lavrar voto de vencido (artigo 33, n. 4, da
LOCC) e se o dissidente for o Juiz relator, este substitudo por um outro Juiz (artigo 58, n.
2, da LOCC), segundo a ordem de substituies estabelecida anualmente, por sorteio, na
primeira sesso do ano (artigo 43 da LOCC).
Na sua maioria, as decises do Conselho Constitucional so tomadas por consenso, o
que no significa ausncia de pontos de vista diferentes entre os Juzes Conselheiros. A
101
verdade que em alguns dos pases, como Portugal, se discute a questo da eficincia ou no deste
mecanismo, uma vez que poucos so os pedidos de a preciao da inconstitucionalidade baseadas na omisso
legislativa. Contudo defendemos a sua adopo no nosso ordenamento jurdico, pois iria alargar o mbito de
defesa dos direitos fundamentais dos cidados.
61
adopo duma deciso tem sido precedida de um amplo debate, que, sem prejuzo de respeitar
os prazos processuais, dura o tempo necessrio para se alcanar o consenso. No debate, cada
Juiz tem a possibilidade de manifestar livremente opinies pessoais sobre as questes objecto
de deciso, as quais podem no coincidir com as opinies dos demais colegas. Mesmo assim
ainda se consegue alcanar o consenso, atravs de um esforo de conciliao das posies
divergentes.
Embora pouco frequentes, no tm faltado casos de juzes que discordam
definitivamente da posio maioritria, exercendo o direito de lavrar voto vencido que,
quando devidamente fundamentado, traduz uma das formas de manifestao da independncia
do Juiz.
62
CONCLUSO
Do caminho percorrido at aqui, importa referir que o estudo do principio do acesso a
justia se revela importante pois dada a natureza sistemtica do Direito os constrangimentos
que afectam o acessos a justia, considerada genericamente, se comunicam a justia
constitucional, de tal forma que quase impossvel que se estude o acesso a justia
constitucional sem que se toque na problemtica do a cesso a justia no geral.
O controlo da constitucionalidade tem a sua gnese no princpio da superioridade da
Constituio; na ideia de que a constituio a lei fundamental; o primado da lei e por
conseguinte as restantes normas (ordinrias) devem ser elaboradas de conformidade com ela.
Ela contem os princpios estruturantes duma ordem jurdica, princpios estes que representam
a vontade poltica de um povo, a conformao dos seus anseios, de tal forma que a violao
da constituio pe em causa esta vontade, estes anseios, cria, enfim, um desregramento ou
mesmo instabilidade. A constituio , se quisermos, um prottipo.
A violao da constituio em Moambique s pode ser feita por aco e no por
omisso a semelhana do que acontece em alguns ordenamentos jurdicos. Porem,
entendemos que o nosso legislador devia considerar as duas formas, de modo a alargar as
garantias dos direitos fundamentais dos moambicanos, porque iria por termo as omisses
grosseiras e abusivas, quanto a concretizaro dos direitos fundamentais consagrados em
normas programticas, por parte do Estado moambicano.
A Fiscalizao da Constitucionalidade em Moambique, nos termos da alnea a), do
n. 1, do artigo 245 da Constituio da Repblica, recai sobre as leis e actos normativos do
governo. O significado disto que no possvel o controlo de actos dos poderes pblicos,
tais como: actos administrativos, os quais esto sujeitos apenas ao controle de legalidade
pelos Tribunais Administrativos, atravs do mecanismo do recurso contencioso; e actos
jurisdicionais, os quais so objecto de recurso para os Tribunais hierarquicamente superiores.
No ordenamento jurdico moambicano, semelhana do que acontece com a maioria apenas
se confere aos tribunais o poder de declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Ainda
neste mbito, interessante referir que os tribunais arbitrais, tem o poder e o dever de recusar
a aplicao de normas inconstitucionais, sem prejuzo de se ter sempre de reconhecer a
faculdade de recurso para tribunais estaduais das decises arbitrais que recusem aplicao de
uma norma invocando se a inconstitucionalidade da mesma.
63
O sistema jurdico-constitucional moambicano caracteriza-se tambm pela existncia
de um a jurisdio constitucional (art.241 e ss., da CRM) - o Conselho Constitucional, que
sem dvidas um rgo jurisdicional, pelo menos em teoria, e no poltico e tal resulta da lei,
mesmo reconhecendo a necessidade de se alargar o mbito do recrutamento dos seus rgos
para entidades sem cunho poltico, designadamente os conselhos superiores das magistraturas,
de modo a propiciar a sua independncia. A constituio prev (art. 242 al. c) a possibilidade
de eleio de um dos juzes que compem o C.C, isto bom, mas no suficiente e
defendemos que devia ser o contrrio, ou seja o maior bolo tem que estar a cargo das
magistraturas.
Fica esclarecido que a declarao da inconstitucionalidade ressalva as decises
judiciais j transitadas em julgado, ou seja, a aplicao judicial de uma norma que venha
posteriormente a ser considerada inconstitucional, desde que uma tal aplicao aos casos
concretos tenha j formado caso julgado no atingida pela declarao da
inconstitucionalidade (art. 66, n 3, da LOCC)
A estabilidade do caso julgado, segundo impe o princpio da segurana jurdica,
prevalece normalmente sobre o princpio da constitucionalidade. Razes ligadas ao princpio
da equidade e a do interesse pblico de excepcional relevo podem justificar que o conselho
constitucional restrinja os efeitos da retroactividade da declarao da inconstitucionalidade
permitindo que por esta via, se mantenham ou se consolidem na ordem jurdica os efeitos
invlidos de uma norma inconstitucional.
Consideramos que o legislador moambicano consagrou um modelo de justia
Constitucional misto, porquanto procurou integrar elementos caractersticos de vrios
sistemas constitucionais. Porem, importante tambm referir que o nosso legislador
constituinte veio consagrar uma soluo peculiar, se no inovadora (art. 245, n 2 al. g), em
comparao com os outros ordenamentos jurdicos: o nosso legislador para o acesso a justia
constitucional por parte dos particulares estabeleceu um mecanismo de acesso directo ou seja
o cidado moambicano pode aceder a justia constitucional no mbito da fiscalizao
abstracta, ao lado de entidades que a lei lhes confere esta faculdade.
Assim, o cidado tem quatro vias para aceder a justia constitucional, sendo que deste
nmero, trs so indirectas e somente uma que directa. So vias directas o recurso de
inconstitucionalidade desencadeado num processo de fiscalizao sucessiva concreta (art. 214
da CRM, conj. art. 67 da LOCC), o direito de petio poltica (art. 79, conj. com as als. a) a e)
64
e. do n 2, art. 245, todos da CRM) e a queixa ao provedor de justia (art. 256, conj. a al. f),
art. 245, ambos da CRM). So meios indirectos por quanto a o cidado no pode logo aceder
ao conselho Constitucional, o acesso s pode acontecer mediante a interveno de figuras
com competncia para o efeito, com as consequncias que isto acarreta.
Na verdade o recurso ao conselho constitucional no mbito da fiscalizao concreta
o mecanismo que se mostra eficiente para o acesso a justia constitucional pelo cidado. Dos
quatro mecanismos mencionados este o usual, mas tem como inconvenincia o facto de
depender de uma situao incidental, isto , necessrio que a questo da
inconstitucionalidade se levante num processo cujo objecto principal no a apreciao da
inconstitucionalidade da norma.
A via directa tem a ver com o tal mecanismo que consideramos inovador. Mas em
relao a este mecanismo importa referir o seguinte: Com este gesto, e sem considerar outros
elementos sem dvidas louvvel porquanto pretende aproximar a justia constitucional ao
cidado. Porm o nosso legislador pecou ao regulamentar a forma pela qual os cidados
devem usar este mecanismo (o pecado consiste no facto de exigir duas mil assinaturas, por um
lado, e a necessidade do seu reconhecimento notarial, por outro lado (art. 61, n 2, al. b, da
LOCC) isto porque parece nos que o nosso legislador se contradisse e frustrou as expectativas
do cidado. H quem mesmo entenda que na verdade o legislador no quis facilitar o acesso a
justia constitucional por parte de particular.
Enredemos, ns, que das duas, uma, ou o legislador aperfeioa este regime peculiar
que consagrou, com a diminuio do nmero de subscries, o que equivale a adoptar uma
soluo razovel, tendo em conta o perfil da nossa sociedade, ou ento, consagre o
mecanismo de queixa constitucional, com tudo o que caracteriza este mecanismo.
65
BIBLIOGRAFIA
Legislao
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Acrdo 04 CC 2010
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Acrdo 03/CC/2013
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Cdigo das Custas Judicias
Cdigo Penal
Cdigo de Processo Civil
Cdigo de processo penal
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Constituio da Repblica de Moambique (1990)
Constituio da Repblica de Moambique (2004)
Decreto que altera alguns dispositivos da lei locc-2006
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Lei Orgnica do Conselho Constitucional (Lei 9/2003 de 22 de Outubro)
Lei Orgnica do Conselho Constitucional (Lei 6/2006 de 2 de Agosto)
Lei 5/2008 de 9 de Julho (altera alguns dispositivos da Lei 6/2006 de 2 de Agosto)
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Lei do Processo Administrativo Contencioso (Lei 9/2001 de 7 de Julho)
Lei Orgnica do Tribunal Administrativo (Lei 5/92 de 6 de Maio)
Lei da Organizao judiciria (Lei 24/2007 de 20 de Agosto)
Lei Orgnica do Ministrio Pblico (22/2007 de 1 de Agosto)
Lei Orgnica do Conselho Superior de Magistratura Judicial Administrativa (Lei 9/2009 de 11
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Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos
Constituio da Repblica de Angola
Constituio da Repblica de Cabo Verde
Constituio da Repblica Democrtica do So Tome e Prncipe
Constituio da Repblica Democrtica do Timor Leste
Constituio da Repblica Federal da Alemanha
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Declarao Universal dos Direitos do Homem
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (1966)
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