Resumen 211 Obligaciones

Concepto, Estructura y Fuentes
LAS OBLIGACIONES
A) Concepto, Estructura y Fuentes
DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES
El Cdigo Civil seala en el artculo 576 que las cosas incorporales son derechos reales o personales y
luego, el artculo 578 deine los derechos personales co!o aquellos que slo puede recla!arse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las o"ligaciones correlativas#
$ues "ien, las nociones de derecho personal y o"ligacin son correlativas, representan dos caras de la !is!a
!oneda#
%e ha"lar& de derecho personal o de o"ligacin, seg'n la relacin entre los su(etos se !ire desde el punto de
vista del acreedor o del deudor#
CONCEPTO DE OBLIGACIN
)radicional!ente se deina la o"ligacin co!o el vnculo (urdico entre dos personas deter!inadas, deudor
y acreedor, en virtud del cual el pri!ero se encuentra en la necesidad (urdica de dar, hacer o no hacer algo a avor
del segundo#
*ue se trate de un vnculo (urdico signiica que nos encontra!os ante una relacin protegida por el
derecho, lo que hace la dierencia entre las o"ligaciones y otros de"eres, co!o los !orales#
%i el deudor no cu!ple con su prestacin, puede ser co!pelido a hacerlo, respondiendo de ella con su
patri!onio#
%o"re el particular, el artculo +,65 del Cdigo Civil e-presa que toda o"ligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su e(ecucin so"re todos los "ienes races o !ue"les del deudor, sean presentes o uturos,
e-ceptu&ndose sola!ente los no e!"arga"les Esta nor!a consagra lo que se conoce co!o .erecho de $renda
/eneral, deno!inacin inadecuada, pues no hay propia!ente un derecho de prenda, que es un derecho real# Este
no!"re tiene sola!ente el valor de una!et&ora
)radicional!ente las deiniciones que la doctrina ha dado de la vo0 o"ligacin incorporan la su"ordinacin
del deudor hacia el acreedor# %in e!"argo, la tendencia actual es a corregir este criterio a"solutista, reconoci1ndose
derechos al deudor e i!poni1ndose de"eres al acreedor#
Ello lleva a 2ueyo a deinir la o"ligacin co!o una relacin de derecho entre dos o !&s personas, en cuya
virtud una parte tiene el de"er (urdico de satisacer una prestacin deter!inada a avor de otra, a la ve0 que tiene el
derecho a que el poder del acreedor no se e-ceda en sus l!ites, y a ser li"erada al tie!po del cu!pli!iento, y la otra
parte la acultad de e-igir tal prestacin, a'n coercitiva!ente, a la ve0 que el de"er de no e-cederse en su
pretensin#
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA OBLIGACIN
%e discute e doctrina so"re lo que en esencia constituye la o"ligacin#
a3 $ara algunos consiste en el de"er del deudor de o"servar deter!inado co!porta!iento rente al acreedor#
En este sentido, toda o"ligacin i!porta una restriccin de li"ertad del deudor, situacin a la que se
pondr& in con el cu!pli!iento de la o"ligacin#
%i el deudor no cu!ple, el acreedor har& eectivo su cr1dito en el patri!onio de aqu1l, pero esta
aectacin de los "ienes del deudor no or!a parte de la o"ligacin# El incu!pli!iento de la o"ligacin
genera un ilcito que hace nacer una nueva o"ligacin4 la de inde!ni0ar#
"3 2rente a esta concepcin se al0a otra que pone el acento en la responsa"ilidad del deudor# .e acuerdo con
ella, lo que en esencia constituye la o"ligacin es el hecho que el patri!onio del deudor queda aecto a su
cu!pli!iento#
1
5o es el de"er lo esencial de la o"ligacin, sino que la esencia de la o"ligacin se encuentra sie!pre en el
resultado inal al que tiende, esto es, que el acreedor quede satisecho con cargo al patri!onio del deudor6
el derecho de cr1dito recae so"re el patri!onio#
.esde un punto de vista pr&ctico puede ser i!portante la dierencia conceptual para e-plicar, por e(e!plo,
la naturale0a (urdica4
.e las o"ligaciones naturales# En ellas se encuentra presente el ele!ento de"er, pero altara el
ele!ento responsa"ilidad#
.e la ian0a en que el deudor no o"stante no ser deudor, asu!e una o"ligacin a(ena# Esto 'lti!o es
discuti"le si se piensa que el iador ta!"i1n es deudor, si "ien no del !is!o grado que el deudor
principal#
SUJETOS DE LA OBLIGACIN: ACREEDOR Y DEUDOR
7os su(etos de toda o"ligacin son el acreedor y el deudor#
El acreedor es el titular del derecho personal o cr1dito en virtud del cual puede e-igir del deudor una
deter!inada prestacin#
El deudor es quien de"e dar, hacer o no hacer algo a avor del acreedor#
En los contratos "ilaterales, a!"as partes tendr&n el car&cter de acreedoras y deudoras, de sus respectivos
derechos y o"ligaciones#
7os dos su(etos tienen que ser personas deter!inadas o a lo !enos deter!ina"les#
En doctrina se discute si es indispensa"le para el naci!iento del derecho y de la o"ligacin correlativa, que
el su(eto e-ista con anterioridad#
En general se esti!a que de"en e-istir, si "ien es posi"le que en ciertas ases del desarrollo de la o"ligacin
hay aun su(eto no plena!ente deter!inado, co!o sucede en las o"ligaciones proper re! o en el caso de la o"ligacin
de reco!pensa al que hallare una especie e-traviada, si "ien en este 'lti!o caso es discuti"le si la o"ligacin nace
con la oerta o cuando ella es aceptada#
)anto el deudor co!o el acreedor pueden ser una o varias personas, desde que, de acuerdo con el artculo
8,98, cada parte de un contrato puede ser una o !uchas personas#
Ca"e !encionar que rente a la concepcin cl&sica que entiende la o"ligacin co!o una relacin entre dos
personas, acreedor y deudor, surgen doctrinas nuevas que ven !&s "ien una relacin de patri!onios considerados
co!o personalidades a"stractas#
OBJETO DE LA OBLIGACIN
El o"(eto de la o"ligacin es la prestacin a que se o"liga el deudor#
Consiste en un deter!inado co!porta!iento, positivo o negativo que el deudor asu!e a avor del acreedor#
E!pleando el lengua(e del Cdigo es lo que el deudor de"e dar, hacer o no hacer#
En las o"ligaciones de dar y en las de entregar, la cosa que de"e darse o entregarse, se incorpora al o"(eto de
la o"ligacin#
Caract er st i cas de l a Prest aci n
7a prestacin de"e reunir las siguientes caractersticas4
.e"er ser sica y (urdica!ente posi"le
.e"e ser lcita
.e"e ser deter!inada o a lo !enos deter!ina"le
2
a3 2sica y :urdica!ente $osi"le
*ue sea posi"le quiere decir que se de"e poder reali0ar#
7a i!posi"ilidad de la prestacin puede ser a"soluta, cuando no se puede cu!plir "a(o ning'n respecto6 o
relativa, cuando o"(etiva!ente no hay i!posi"ilidad, pero para el deudor la prestacin no es reali0a"le#
"3 .e"e ser lcita
*ue la prestacin sea lcita signiica que no de"e estar prohi"ida por la ley ni ser contraria a las "uenas
costu!"res o al orden p'"lico ;artculo 8,68 inciso 9<3
c3 .e"e ser deter!inada o a lo !enos deter!ina"le
*ue sea deter!inada, i!porta decir que la prestacin de"e encontrarse precisada, identiicada#
*ue sea deter!ina"le signiica que pueda llegar a deinirse sin necesidad de un nuevo acuerdo por las
partes#
=s ocurre, por e(e!plo, con las o"ligaciones alternativas o en el caso del artculo +,6+ inciso +<, conor!e
al cual, cuando la o"ligacin es de dar una cosa, la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato i(e
reglas o contenga datos que sirvan para deter!inarla#
>.e"e la $restacin tener Contenido $atri!onial?
%avigny y algunos (uristas de la escuela histrica as lo entendieron# =s ocurra ta!"i1n en el .erecho
@o!ano, en que se considera"a de la esencia de la o"ligacin el que la prestacin tuviera un valor pecuniario#
= partir de !ediados del siglo ABA, algunos autores co!ien0an a distinguir4
7a prestacin en s
El inter1s del acreedor
7a prestacin en s de"e sie!pre tener contenido patri!onial pues, en caso, contrario, no se podra e(ecutar
la o"ligacin en el patri!onio del deudor#
$ero el inter1s del acreedor no requiere contenido patri!onial6 puede perecta!ente ser patri!onial, pero
ta!"i1n !oral, hu!anitario, cientico, artstico, etc#
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
%e han deinido las uentes de las o"ligaciones co!o los hechos (urdicos que dan naci!iento, !odiican o
e-tinguen las relaciones de derecho y las o"ligaciones#
Cl asi fi caci n de l as Fuent es de l as Obl i gaci ones
El artculo 578 al deinir los derechos personales ya hace una pri!era distincin, entendiendo que las
uentes de las o"ligaciones puede ser un hecho del deudor o la ley#
3
$ero el hecho del deudor cu"re diversas hiptesis, de !anera que el artculo 8,97 ha precisado que las
o"ligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o !&s personas, co!o en los contratos o
convenciones6 ya de un hecho voluntario de la persona que se o"liga, co!o en la aceptacin de una herencia o legado
y en todos los cuasicontratos6 ya a consecuencia de un hecho que ha inerido in(uria o dao a otra persona, co!o en
los delitos o cuasidelitos6 ya por disposicin de la ley, co!o entre los padres y los hi(os su(etos a patria potestad#
En resu!en, para nuestro Cdigo Civil, las uentes de las o"ligaciones son4
83 El contrato
+3 El cuasicontrato
93 El delito
,3 El cuasidelito
53 7a ley
Esta clasiicacin de las uentes ha llegado a ser cl&sica, sin e!"argo, es o"(eto de uertes crticas4
$or una parte la nocin de cuasicontrato tiene detractores, pues o hay o no acuerdo de voluntades, si lo
hay, e-iste contrato, de lo contrario, la o"ligacin slo puede tener su origen en la ley#
%eg'n una opinin !uy generali0ada, slo la voluntad puede generar o"ligaciones# En los cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos, las o"ligaciones nacen porque as lo esta"lece la ley#
La Vol unt ad Uni l at eral coo Fuent e de l as Obl i gaci ones
= !ediados del siglo ABA surgi en la doctrina ale!ana la idea de que una persona pudiera resultar
o"ligada por su sola !aniestacin de voluntad#
Conviene precisar lo que se entiende por o"ligacin con uente en la voluntad unilateral4 es la que contrae
un su(eto !ediante su !era !aniestacin de querer o"ligarse# 5o de"en conundirse con las o"ligaciones que
nacen de otras actuaciones personales y voluntarias, pero que no van dirigidas e-clusiva!ente a la creacin de una
deuda6 ni ta!poco con los actos unilaterales enca!inados a la conclusin de un contrato, co!o la oerta#
En nuestros testos, reconocen valor a la voluntad unilateral co!o uente de o"ligaciones4
El artculo 69+ inciso +< del Cdigo Civil reerente a la pro!esa de reco!pensa al que denuncie el
halla0go de una especie al parecer perdida#
El artculo CC del Cdigo de Co!ercio, reerente al caso del oerente que se o"liga a no disponer de
la cosa sino pasado cierto tie!po o desechada la oerta#
En algunos Cdigos se reconoce valor vinculante a la pro!esa unilateral, co!o ocurre con los Cdigos
=le!&n y %ui0o#
En nuestro pas, la idea do!inante es que el Cdigo Civil, salvo la situacin e-cepcional del artculo 69+
inciso +<, no acepta la voluntad unilateral, co!o uente de las o"ligaciones#
Ello undado en que Dello sigui la doctrina de $othier recogida en el Cdigo de 5apolen qui1n
clara!ente recha0 la idea#
7a (urisprudencia nacional en or!a reiterada ha sostenido que no hay !&s uentes de las o"ligaciones que
las que indica el artculo 8,97# 5o o"stante, allos recientes que aceptan que la sola voluntad del deudor pueda ser
uente de o"ligaciones#
4
Clasificacin de las Obligaciones
!) Clasificacin de las Obligaciones
7as o"ligaciones ad!iten dierentes clasiicaciones4
E"ligaciones Civiles y 5aturales
E"ligaciones $ositivas y 5egativas
E"ligaciones de Especie y de /1nero
E"ligaciones de .ar, de Facer y de no Facer
E"ligaciones de .inero y de Galor
E"ligaciones $rincipales y =ccesorias
E"ligaciones de E"(eto %ingular y de o"(eto $lural
E"ligaciones de Hnidad y de $luralidad de %u(etos
E"ligaciones $uras y %i!ples y %u(etas a Iodalidad
E"ligaciones de E(ecucin Bnstant&nea y de )racto %ucesivo
=parte de las clasiicaciones anteriores, ya tradicionales, la doctrina !oderna ha ido ela"orando nuevas
categoras4
E"ligaciones de !edio y de resultado#
E"ligaciones reales, a!"ulatorias o propter re!#
E"ligaciones causadas y o"ligaciones a"stractas#
OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO
7as o"ligaciones de hacer pueden ser de dos clases4 de !edio y de resultado#
%on de !edio aquellas en que el deudor se co!pro!ete 'nica!ente a hacer todo lo posi"le y necesario,
poniendo para ello la suiciente diligencia, para alcan0ar un resultado deter!inado
En ca!"io, son o"ligaciones de resultado aquellas otras en que el deudor para cu!plir de"e alcan0ar el
resultado propuesto#
=s, por e(e!plo, la o"ligacin de un a"ogado o de un !1dico, etc#, son o"ligaciones de !edio, pues ellos
slo est&n o"ligados a reali0ar una deter!inada actividad proesional, no a ganar el pleito ni a sanar el ener!o#
Es o"ligacin de resultado, en ca!"io, la que contrae el contratista que se o"liga a construir una casa#
7a distincin i!porta para sa"er cuando la o"ligacin se va a entender cu!plida#
5uestro Cdigo Civil, al igual que la !ayora de los cdigos civiles, no conte!pla esta distincin#
OBLIGACIONES REALES, PROPTER REM O AMBULATORIAS
%e caracteri0an porque la persona del deudor queda deter!inada por su calidad de dueo, poseedor o titular
de un derecho real so"re una cosa, de !anera que la o"ligacin se traspasa (unto con ella o con el derecho real en que
incide#
Hn e(e!plo de este tipo de o"ligaciones lo encontra!os en el artculo , inciso ,< de la ley 8C#597, so"re
Copropiedad Bn!o"iliaria ;.# Eicial del 86 de dicie!"re de 8CC73
7a o"ligacin del propietario de una unidad por los gastos co!unes seguir& sie!pre al do!inio de su
unidad, aun respecto de los devengados antes de su adquisicin,###J#
5
Hna situacin an&loga se halla en el Cdigo de =guas, que hace responsa"le al titular de un derecho de
aprovecha!iento de aguas, de las cuotas para gastos de contri"ucin en avor de las Co!unidades de =gua o
=sociaciones de Canalistas, aun de las devengadas con anterioridad a su adquisicin ;artculo +8, inciso +<3
OBLIGACIONES CAUSALES Y ABSTRACTAS O FORMALES
)oda o"ligacin de"e tener una causa real y lcita aunque no es necesario e-presarla ;artculo 8,673
.e !anera que no se piense que slo tienen causa las pri!eras# 7o que ocurre es que en las o"ligaciones
a"stractas o or!ales, se produce una separacin entre la relacin su"yacente y la o"ligacin#
=s cuando una persona suscri"e un pagar1 o acepta una letra de ca!"io, la o"ligacin de pagar las
cantidades que en esos docu!entos se indica, tienen una causa, que no aparece en el !is!o, y que provienen de un
contrato dierente ;!utuo, por e(e!plo3
$ues "ien, con el o"(eto de que esa letra o pagar1 ;o docu!ento de cr1dito de que se trate3, pueda circular,
se ha creado esta categora de docu!entos a"stractos, en que el deudor no puede oponer al tercero la e-cepcin de
alta de causa#
=s lo consigna entre nosotros, el artculo +8 de la ley 88#KC+4 J7a persona de!andada en virtud de una letra
de ca!"io no puede oponer al de!andante e-cepciones undadas en relaciones personales con anteriores portadores
de la letraJ#
1) OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
El Cdigo Civil en el artculo ,7K or!ula esta clasiicacin deiniendo cada una de ellas#
E"ligaciones civiles son aquellas que dan accin para e-igir su cu!pli!iento#
=unque el Cdigo no lo dice, ta!"i1n otorga e-cepcin para retener lo que se dado pagado en virtud de ella#
E"ligaciones naturales son las que no conieren derecho para e-igir su cu!pli!iento, pero que cu!plidas
autori0an para retener lo que se ha dado o pagado en ra0n de ellas#
" Obl i gaci ones #at ural es
El origen y unda!ento de las o"ligaciones naturales se encuentra en @o!a donde ueron creadas para
atenuar los eectos del siste!a del (us civile que nega"a la capacidad de o"ligarse civil!ente a los esclavos y a las
personas su(etas a patria potestad y que desconoca uer0a o"ligatoria a los si!ples pactos, es decir, a las
convenciones en que no se o"serva"an las or!as rgidas esta"lecidas por la ley para la contratacin#
7as legislaciones !odernas han conservado la institucin con un unda!ento e!inente!ente 1tico#
#at ural e$a %ur di ca de l a Obl i gaci n #at ural
En doctrina se discute cual es real!ente la naturale0a de la o"ligacin natural#
$ara algunos es una o"ligacin no (urdica, sino !oral o de conciencia o social, que slo produce un
eecto (urdico6 que no se puede repetir lo pagado#
%eg'n otros, la o"ligacin natural ta!poco es una o"ligacin (urdica6 slo se convierte en (urdica con el
pago#
=lgunos esti!an que la o"ligacin natural no es una o"ligacin ni un vnculo (urdico, sino que es un
hecho que (ustiica la atri"ucin patri!onial que se hi0o al acreedor, es decir, es slo una :usta Causa de
=tri"ucin#
$ara nuestros autores, las o"ligaciones naturales son o"ligaciones, por cuanto constituyen un vnculo
(urdico entre personas deter!inadas que produce eectos (urdicos, retener lo dado o pagado en ra0n de
ellas#
6
5o son si!ples de"eres !orales6 quien cu!ple la o"ligacin natural est& pagando lo que de"e, en
ca!"io, quien cu!ple un de"er !oral est& reali0ando una li"eralidad#
Obl i gaci ones #at ural es en el &erec'o C'i l eno
Esta !ateria se regla!enta en el )tulo BBB del 7i"ro BG, artculos 8,7K a 8,7+ inclusive#
El artculo 8,7K, luego de deinirlas seala que tales son4
7as contradas por personas que teniendo suiciente (uicio y discerni!iento, son, sin e!"argo, incapaces
de o"ligarse seg'n las leyes, co!o los !enores adultos#
7as o"ligaciones civiles e-tinguidas por la prescripcin#
7as que proceden de actos a que altan las sole!nidades que la ley e-ige para que produ0can eectos
civiles6 co!o la de pagar un legado i!puesto por un testa!ento que no se ha otorgado en la or!a
de"ida#
7as que no han sido reconocidas en (uicio por alta de prue"as#
%iendo las o"ligaciones naturales e-cepcionales, no hay !&s que las que la ley conte!pla# $ero la duda que
surge es si el artculo 8,7K es ta-ativo o e-isten otras o"ligaciones naturales distintas, conte!pladas en otras
disposiciones#
Claro %olar esti!a que el artculo 8,7K es ta-ativo4
El artculo 8,7K al eectuar la enu!eracin e!plea la rase tales son, rase que i!porta ta-atividad,
signiica lo !is!o que estas son o a sa"er#
El pensa!iento del autor del Cdigo es claro en el sentido de deter!inar y sealar las o"ligaciones
naturales#
El artculo ++C6 hace una reerencia a las o"ligaciones naturales !encion&ndolas co!o las
enu!eradas en el artculo 8,7K ;no se podr& repetir lo que se ha pagado para cu!plir una o"ligacin
pura!ente natural de las enu!eradas en el artculo 8,7K3
7a !ayora de la doctrina sigue la tesis de que el artculo 8,7K no es ta-ativo4
El artculo 8,7K las deine, por lo que cada ve0 que nos encontre!os rente a una situacin que se
corresponda con esa deinicin estare!os ante una o"ligacin natural#
7a e-presin tales son no signiica ta-atividad sino e(e!pliicacin#
=hora "ien, aun cuando la doctrina !ayoritaria est& de acuerdo en que la disposicin no es ta-ativa6 no hay
unani!idad entre los autores so"re cuales seran los otros casos de o"ligaciones naturales#
%e !encionan varios4
7a !ulta en los esponsales#
7o dado por o"(eto o causa ilcita a sa"iendas#
7a situacin del deudor con "eneicio de inventario o de co!petencia que !&s all& del l!ite de su
responsa"ilidad
El pago de intereses no estipulados
El pago de una deuda de (uego en que predo!ina la inteligencia#
8< 7a !ulta en los esponsales
Conor!e al artculo C8 los esponsales no producen o"ligacin alguna ante la ley civil#
$ero luego, el artculo CC dispone que se ha estipulado !ulta para el caso de que uno de los esposos no
cu!pla, no podr& recla!arse la !ulta, pero si se hu"iere pagado, no podr& pedirse su devolucin#
+< 7o dado por o"(eto o causa ilcita a sa"iendas
7
Ello, por cuanto el artculo 8,68 seala que no se podr& repetir lo dado o pagado por un o"(eto o causa
ilcita a sa"iendas#
5o parece en este caso ha"er una o"ligacin natural6 se trata si!ple!ente de una sancin para un acto
ilcito, que se unda el principio de que nadie puede alegar su propio dolo#
9< Caso del deudor con "eneicio de inventario o co!petencia que paga !&s all&
En a!"os casos el deudor tiene li!itada su responsa"ilidad# %in e!"argo, si paga !&s all& de ese l!ite, no
tiene derecho a o"tener devolucin de lo inde"ida!ente pagado#
En general la doctrina opina que, en este caso no hay o"ligacin natural sino renuncia al respectivo
"eneicio, por lo que si el deudor paga !&s all&, est& pagando una o"ligacin civil#
,< $ago de intereses no estipulados
5os parece que en este caso ta!poco hay o"ligacin natural# 7o que ocurre es que de conor!idad al
artculo 8+ de la 7ey 88#K8K, so"re operaciones de cr1dito de dinero, la gratuidad no se presu!e, por lo que si se
pagan intereses que no se han convenido es porque lo que de"i convenirse ue la gratuidad# )anto es as que s el
deudor no los pagare, podra el acreedor de!andarlos, ya que el pr1sta!o se presu!e oneroso#
5< $ago de una deuda de (uego en que predo!ina la inteligencia
El artculo ++6K dispone que el (uego y la apuesta no producen accin, sino sola!ente e-cepcin#
Es i!portante tener presente que el (uego y la apuesta puede ser de 9 clases4
.e a0ar, en que si se paga hay o"(eto ilcito#
En que predo!ina la destre0a sica, que generan o"ligaciones civiles
En que predo!ina la inteligencia, los que generaran o"ligaciones naturales#
Obl i gaci ones #at ural es Cont epl adas en el art cul o ()*+
.entro de esta disposicin se esta"lecen dos tipos de o"ligaciones naturales4
7as o"ligaciones nulas y rescindi"les ;5<8 y 9 del artculo 8,7K3
7as o"ligaciones civiles degeneradas o desvirtuadas ;5<+ y , del artculo 8,7K3
a) O!L,-AC,O#E. #ulas o rescindibles
=qu se co!prenden las o"ligaciones enu!eradas en los n'!eros 8 y 9 del artculo 8,7K4
Artc!" 1#$% N&1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
Esta nor!a se esta reiriendo a los relativa!ente incapaces, (a!&s a los a"soluta!ente incapaces, pues el
artculo 8,,7 seala e-presa!ente que sus actos no producen ni aun o"ligaciones naturales y no ad!iten caucin#
=hora "ien, surge la pregunta de a que relativa!ente incapaces se reiere el 8,7K 5<8#
@especto de los !enores adultos, no ca"e duda que quedan co!prendidos#
Es controvertido el caso de los disipadores "a(o interdiccin de ad!inistrar lo suyo#
7a nor!a !enciona a los !enores adultos a !odo de e(e!plo, pero hoy da, despu1s de la 7ey 5<88#8K+,
no hay !&s relativa!ente incapaces que los !enores adultos y los disipadores en interdiccin de ad!inistrar lo suyo#
Fay quienes esti!an que no quedan co!prendidos en la nor!a porque si est&n interdictos es precisa!ente
por no tener suiciente (uicio y discerni!iento#
$ero e-iste opinin contraria en cuanto el disipador no es un ena(enado !ental sino un individuo que
ad!inistra sus "ienes en or!a i!prudente, pero tiene suiciente (uicio y discerni!iento#
8
.e esti!arse que no quedan co!prendidos, la reerencia que a !odo de e(e!plo hace el artculo 8,7K 5<8,
pasa a ser ta-ativa#
=hora "ien, so"re esta causal del 5<8 ca"e sealar que si la o"ligacin es nula por otras ra0ones, no hay
o"ligacin natural, sino o"ligacin civil nula, por lo que declarada la nulidad de"er& restituirse lo dado o pagado en
virtud de ellas de acuerdo a las reglas generales#
En los casos co!prendidos por la nor!a la duda es desde cuando la o"ligacin es natural4 '()*() +) ,-c)
" ()*() +) *) ()c!-r- !- ,!.(-(/
=lgunos sostienen que slo es o"ligacin natural desde que se declara la nulidad, pues antes la
o"ligacin es v&lida y produce todos sus eectos#
Ello por cuanto, con arreglo a los artculos 868, y 8687, la nulidad no produce eectos (urdicos entre las
partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia (udicial que la declare#
c3 Etros sostienen que la o"ligacin natural e-iste desde que el acto se cele"r#
Ello en la !edida que la disposicin ha"la de las o"ligaciones contradas, lo que de!uestra que la
o"ligacin se contra(o co!o natural#
=de!&s, el artculo +975 5<8 niega la accin de ree!"olso al iador cuando la o"ligacin del deudor es
pura!ente natural y no se ha validado por la ratiicacin o por el lapso del tie!po, y slo pueden
validarse las o"ligaciones antes de que se declare la nulidad#
7a discusin tiene i!portancia porque de seguirse la pri!era opinin todo deudor que pague una de estas
o"ligaciones antes de producirse la sentencia que la declare nula, paga una o"ligacin civil, aunque los vicios que la
hicieron anula"le o rescindi"le hayan desparecido#
Artc!" 1#$% N&0: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la
forma debida.
Esta nor!a presenta dos pro"le!as4
.eter!inar a qu1 clase de actos se reiere
$recisar desde que !o!ento e-iste o"ligacin natural
En cuanto a qu1 clase de actos se reiere la disposicin, el pro"le!a de plantea por cuanto al utili0ar la
nor!a la e-presin actos no es claro si se co!prenden slo los actos unilaterales o ta!"i1n los "ilaterales#
E-iste una tesis a!plia que esti!a co!prendidos tanto los actos unilaterales co!o "ilaterales6 y otra tesis
restringida que plantea que la nor!a co!prende slo a los actos unilaterales#
5os queda!os con la tesis restringida por las siguientes ra0ones4
$orque nor!al!ente la e-presin actos se e!plea para reerirse a los actos unilaterales#
$orque el e(e!plo que pone el Cdigo ta!"i1n corresponde a un acto unilateral#
$or una ra0n histrica, ya que la nor!a ue to!ada de $othier, quien a su ve0 la to! del .erecho
@o!ano, donde la nor!a se entenda reerida slo a los actos unilaterales#
$orque sera in(usto aplicar la nor!a a los actos "ilaterales, co!o se puede apreciar con el siguiente
e(e!plo4 si se vende un "ien ra0 por instru!ento privado, el co!prador no podra o"tener la tradicin de
la cosa porque el Conservador se negara a inscri"ir, y ta!poco podra o"tener la restitucin del precio
por tratarse de una o"ligacin natural#
@especto al pro"le!a de desde cuando e-iste o"ligacin natural, la situacin es igual a la del caso del 8,7K
5<8, con la salvedad que aqu, en ve0 de decir las contradas, dice las que proceden6 y que no (uega en este caso el
argu!ento del artculo +975 5<8, pues trat&ndose de una nulidad a"soluta, no ca"e la ratiicacin#
b) O!L,-AC,O#E. #A/U0ALE. pro1enientes de O!L,-AC,O#E. C,V,LE. &egeneradas
*uedan co!prendidas aqu las o"ligaciones de que tratan los n'!eros + y , del artculo 8,7K4
9
7as o"ligaciones civiles e-tinguidas por prescripcin ;8,7K 5<+3
7as o"ligaciones que no han sido reconocidas en (uicio por alta de prue"as
Artc!" 1#$% N&1: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin.
%eale!os que el artculo 8567 5<8K conte!pla a la prescripcin co!o uno de los !odos de e-tinguir las
o"ligaciones, lo que en realidad no es eectivo, porque atendido lo que dispone el 8,7K 5<+, prescrita una o"ligacin
civil, 1sta se transor!a en natural# =s las cosas, lo que se e-tingue con la prescripcin no es la o"ligacin, sino la
accin para e-igir su cu!pli!iento#
%urge aqu ta!"i1n el cuestiona!iento acerca del 2"2),t" - 3-rt.r ()! c-! !- "4!.5-c.6, )* ,-tr-!:
>desde que transcurre el tie!po para alegar la prescripcin? E >desde que la prescripcin ha sido declarada?
Fay opiniones distintas6 algunos esti!an que la o"ligacin es natural desde que se cu!ple el pla0o de
prescripcin#
$ero parece !&s acertado esti!ar que la o"ligacin se convierte en natural cuando se declara la
prescripcin4
=ntes de que se declare la prescripcin e-iste una o"ligacin civil aunque haya transcurrido el pla0o de
prescripcin#
.e seguirse la tesis contraria se conunden dos instituciones4 la renuncia de la prescripcin y el
cu!pli!iento de una o"ligacin natural#
%in e!"argo, las sentencias de nuestros tri"unales se han inclinado por la pri!era tesis#
Artc!" 1#$% N&#: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pruebas.
$ara que nos encontre!os en este caso, de"en cu!plirse los siguientes requisitos4
*ue haya ha"ido un pleito de!and&ndose el pago de la o"ligacin#
*ue el deudor haya ganado el pleito#
*ue la a"solucin se de"a a que el acreedor no pudo pro"ar la e-istencia de la o"ligacin#
Efect os de l a Obl i gaci n #at ural
7os eectos de las o"ligaciones naturales son los siguientes4
$agadas, dan e-cepcin para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas#
$ueden ser novadas, seg'n se desprende del artculo 869K, el cual dispone que para que valga la
novacin, es necesario que tanto la o"ligacin pri!itiva co!o el contrato de novacin sean v&lidos, a lo
!enos natural!ente#
$ueden ser caucionadas por terceros, conor!e al artculo 8,7+# ;la caucin de"e rendirla un tercero
porque si lo hiciera el deudor principal, al ser natural la o"ligacin principal, ta!poco podra e-igirse el
cu!pli!iento de la caucin porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal3
5o producen la e-cepcin de cosa (u0gada# =s lo dice el artculo 8,74 7a sentencia (udicial que recha0a
la accin intentada contra el natural!ente o"ligado no e-tingue la o"ligacin natural#
5o pueden co!pensarse legal!ente, ello por no ser actual!ente e-igi"les#
1)OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS
=tendiendo a la or!a del o"(eto o prestacin las o"ligaciones se clasiican en positivas y negativas#
Es o"ligacin $ositiva aquella en que el deudor se o"liga a una deter!inada accin ;dar o hacer3
Es o"ligacin negativa aquella en que el deudor de"e a"stenerse de reali0ar algo que de no !ediar la
o"ligacin podra eectuar ;a"stenerse de dar o a"stenerse de hacer3
10
7a distincin es i!portante para el caso de incu!pli!iento4
)rat&ndose de las o"ligaciones positivas, puede solicitarse el cu!pli!iento or0ado
)rat&ndose de las o"ligaciones negativas de"e anali0arse si es posi"le deshacer lo hecho y si ello es
necesario para el o"(eto que se tuvo en !ira al !o!ento de contratar#
d3 =de!&s, la distincin presenta inter1s para los eectos de la inde!ni0acin de per(uicios4
)rat&ndose de o"ligaciones positivas, ella se de"e desde que el deudor se ha constituido en !ora#
En el caso de las o"ligaciones negativas, ella se de"e desde el !o!ento de la contravencin#
0) OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE G7NERO
=tendiendo a la deter!inacin del o"(eto, las o"ligaciones de dar o de entregar pueden clasiicarse en
E"ligaciones de Especie y E"ligaciones de /1nero#
%on o"ligaciones de especies o cuerpo cierto aquellas en que la cosa de"ida est& perecta!ente especiicada
e individuali0ada, en cuanto se de"e un individuo deter!inado de un g1nero deter!inado#
7as o"ligaciones de g1nero est&n deinidas en el artculo 85K8, co!o aquellas en se de"e
indeter!inada!ente un individuo de una clase o g1nero deter!inado#
Esta clasiicacin interesa para varios aspectos4
%i la o"ligacin es de especie, slo se cu!plir& pagando con la especie de"ida y no con otra aun cuando
sea de un valor superior ;artculo 856C inciso +<3
En ca!"io, si la o"ligacin es de g1nero, el deudor queda li"re de ella, entregando cualquier individuo
del g1nero con tal que sea de una calidad a lo !enos !ediana#
e3 %i la o"ligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene una o"ligacin adicional
cual es la de cuidado y conservacin de la cosa hasta la entrega, seg'n lo seala el artculo 85,8#
%i lo de"ido es un g1nero, no e-iste esta o"ligacin de cuidado pues el g1nero no perece, y por ello el
artculo 858K seala que la p1rdida de alguna de las cosas del g1nero no e-tingue la o"ligacin, y el
acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena(ene o destruya, !ientras su"sistan otras para el
cu!pli!iento de lo que de"e#
3 7a teora de los riesgos opera e-clusiva!ente en las o"ligaciones de especie o cuerpo cierto, puesto que
co!o se di(o, el g1nero no perece#
g3 7a o"ligacin de especie o cuerpo cierto se e-tingue por el !odo de e-tinguir p1rdida de la cosa de"ida
;artculo 8567 5<73, ello cuando la p1rdida ha sido ortuita6 lo que no ocurre trat&ndose de las
o"ligaciones de g1nero ya que 1ste no perece#
#) OBLIGACIONES DE DAR, HACER Y NO HACER
=tendiendo al contenido de la prestacin, las o"ligaciones se clasiican en o"ligaciones de dar, hacer y no
hacer#
Esta clasiicacin la hace la ley, seg'n se desprende de los artculos 8,98 y 8,6K#
El pri!ero, al deinir el contrato seala que es un acto por el cual una parte se o"liga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa# # #
El artculo 8,6K e-presa que toda declaracin de voluntad de"e tener por o"(eto una o !&s cosas que se trata
de dar, hacer o no hacer# # #
11
a) Obl i gaci ones de &ar
Es o"ligacin de dar aquella en que el deudor se o"liga a transerir el do!inio o a constituir un derecho real
so"re la cosa en avor del acreedor#
El artculo 85,8 e-presa que la o"ligacin de dar contiene la de entregar#
5o se crea con ello que o"ligacin de dar y de entregar son t1r!inos sinni!os, pues en la entrega no hay
o"ligacin de transerir el do!inio o constituir un derecho real, sino si!ple!ente de poner la cosa !aterial!ente en
!anos del acreedor#
5o o"stante, el propio Cdigo ha incurrido en algunas i!precisiones conundiendo las o"ligaciones de dar
con las de entregar6 as por e(e!plo, al deinir la co!praventa dice que una de las partes se o"liga a dar una cosa,
pero !&s adelante ha"la de la o"ligacin de entrega#
En doctrina, la o"ligacin de entregar es una o"ligacin de hacer, sin e!"argo, en nuestro ordena!iento, se
aplican a estas o"ligaciones las !is!as reglas de las o"ligaciones de dar, ello seg'n se desprende4
.el artculo 85,8 seg'n el cual la o"ligacin de dar contiene la de entregar#
.e los artculos 8,98 y 8,6K, que contraponen las o"ligaciones de dar a las de hacer y no hacer# =l no
decir nada de las de entregar, resulta evidente que las englo"a en las de dar#
.e los artculos 58K y 588# %eg'n el pri!ero los derechos se reputan !ue"les o in!ue"les, seg'n lo sea
la cosa en que han de e(ercerse o se de"a6 y de acuerdo con el segundo, los hechos que se de"en se
reputan !ue"les#
.e la historia idedigna del Cdigo de $rocedi!iento, pues al discutirse aqu1l, se de( constancia que
para o"tener el cu!pli!iento or0ado de una o"ligacin de entregar se aplican las nor!as de las
o"ligaciones de dar#
b) Obl i gaci ones de 2acer
E"ligacin de hacer es aquella en que el deudor se o"liga a reali0ar un hecho#
En caso que la o"ligacin de hacer consista en la entrega de una cosa, no se aplican las reglas de las
o"ligaciones de hacer sino de las o"ligaciones de dar, seg'n se e-plic#
En aquello casos en que la o"ligacin de hacer de"a ser reali0ada personal!ente por el deudor, surge una
o"ligacin de hacer no ungi"le, de !anera que la prestacin no podr& ser reali0ada por un tercero# %i es indierente
la persona del deudor, la o"ligacin podr& ser reali0ada por un tercero en lugar del deudor#
c) Obl i gaci ones de #o 2acer
%on aquellas en el deudor de"e a"stenerse de eectuar un hecho que de no e-istir la o"ligacin podra
reali0ar#
,portancia de la Clasificacin
)iene trascendencia la distincin para varios eectos4
$ara deter!inar la naturale0a, !ue"le o in!ue"le, de la accin destinada a e-igir el cu!pli!iento# %i la
o"ligacin es de hacer o no hacer, la accin ser& sie!pre !ue"le6 en tanto, si la o"ligacin es de dar ser&
!ue"le o in!ue"le seg'n lo sea la cosa en que ha de e(ercerse o que se de"a#
El procedi!iento e(ecutivo para o"tener el cu!pli!iento or0ado est& su(eto a reglas dierentes#
El !odo de e-tinguir p1rdida de la cosa de"ida slo se aplica a las o"ligaciones de dar# El !odo de
e-tinguir equivalente en las o"ligaciones de hacer, es la i!posi"ilidad a"soluta para la e(ecucin actual de
la o"ra de"ida, conte!plado en el artculo 59, del Cdigo de $rocedi!iento Civil#
En los contratos "ilaterales, en caso de incu!pli!iento de una o"ligacin de dar, el contratante cu!plidor
no puede de!andar derecha!ente el pago de la inde!ni0acin de per(uicios, por cuanto tal
inde!ni0acin es accesoria a las acciones de cu!pli!iento o de resolucin del contrato# =s aparece del
12
artculo 8,8C# En ca!"io, si la o"ligacin es de hacer, el acreedor puede de!andar directa!ente la
inde!ni0acin de per(uicios#
8) OBLIGACIONES DE DINERO Y OBLIGACIONES DE VALOR
a) Obl i gaci ones de &i nero
E"ligaciones de dinero son aquellas que el o"(eto de"ido es una su!a de dinero# %e adeuda dinero, que se
de"e dar o restituir, no otra cosa#
7as o"ligaciones de dinero presentan las siguientes caractersticas4
%on o"ligaciones de dar#
%on o"ligaciones de g1nero#
%on o"ligaciones !ue"les, porque recaen so"re un o"(eto !ue"le#
%on o"ligaciones divisi"les, porque tienen por o"(eto una cosa suscepti"le de divisin#
$ara la ca"al co!prensin de esta !ateria resulta i!perioso tratar varios aspectos#
El .inero, sus 2unciones Econ!icas#
El dinero cu!ple dos unciones econ!icas !uy claras4
%ervir co!o instru!ento de ca!"io, lo que signiica que !ediante 1l se pueden adquirir los "ienes que se
necesitan para satisacer las de!&s necesidades#
h3 %ervir co!o !edida co!'n de valores#
Co!o instru!ento de ca!"io, el dinero no cuenta por lo que es en s, sino en ra0n de las posi"ilidades de
adquisicin que coniere#
El dinero constituye una !edida co!'n de valores, por cuanto es el !etro que se usa para apreciar el valor
de los de!&s "ienes# %a"e!os que una cosa tiene !&s o !enos valor, seg'n la cantidad de dinero que se necesita
para adquirirla#
= estas dos unciones, se puede agregar una tercera4
i3 %ervir de !edio de pago, si "ien 1sta pode!os considerarla incluida en la de servir de instru!ento de
ca!"io#
Concepto y Caractersticas del .inero
Fa sido deinido el dinero co!o aquella cosa !ue"le, !etal o papel, que el co!ercio utili0a co!o !edida
de valor para toda clase de "ienes !ateriales#
Esta deinicin nos parece inco!pleta pues slo co!prende la segunda de las unciones sealadas#
Cree!os que se puede co!ple!entar diciendo que es aquella cosa !ue"le, ungi"le y divisi"le, !etal o
papel, que el co!ercio utili0a co!o !edio de ca!"io e instru!ento de pago y que constituye el !edio de deter!inar
el valor de los de!&s "ienes#
Da(o la deno!inacin de dinero entende!os no slo la !oneda en s, sino ta!"i1n los instru!entos
representativos de dinero#
En cuanto a su o"(eto, el dinero presenta las siguientes caractersticas4
constituye un g1nero,
es un "ien !ue"le, ungi"le, consu!i"le, divisi"le#
Estas caractersticas se traspasan a las o"ligaciones de dinero, resultando as que las o"ligaciones de dinero
son4
E"ligaciones !ue"les#
13
E"ligaciones de "ienes ungi"les#
E"ligaciones de "ienes consu!i"les#
E"ligaciones divisi"les#
El dinero, en cuanto cosa ungi"le, puede, !aterial!ente, contarse, pesarse y !edirse# $ero la cualidad que,
dentro del concepto de cosas ungi"les, deli!ita al dinero y slo es predica"le en 1l, radica en lo siguiente4
'nica!ente se cuenta ;ni se pesa ni se !ide3 con arreglo al dato que, dentro de cada siste!a !onetario, encarna la
unidad ;peseta, ranco, lira, etc# 36 y se entrega y reci"e co!o su!a o raccin de unidad#
2uncin que Cu!ple el .inero en las E"ligaciones
El dinero act'a de varias or!as en las o"ligaciones4
Co!o precio y as tene!os, por e(e!plo, que en la co!praventa el artculo 87C9 deine al precio co!o
Jel dinero que el co!prador da por la cosa vendidaJ6
Co!o renta o ruto civil y desde ese &ngulo y aplicando el artculo 7CK, se dice que se devengan da a da#
Co!o capital en el contrato de sociedad ;+K5536
Co!o retri"ucin en ciertos contratos, y as el artculo +858 o"liga al !andante a pagar al !andatario la
re!uneracin estipulada o la usual6 el cdigo del tra"a(o o"liga al e!pleador a pagar al tra"a(ar una
deter!inada re!uneracin en dinero#
Co!o "ien de ree!pla0o de la prestacin de una o"ligacin que no puede cu!plirse en especie, co!o
ocurre con la persona que tiene una o"ligacin de dar una especie o cuerpo cierto y 1sta perece por su
culpa, caso en que la o"ligacin su"siste, pero vara de o"(eto, quedando el deudor o"ligado a pagar el
precio de la cosa ;artculo 867+3
En resu!en, el co!etido unda!ental que dese!pea el dinero en el derecho de las o"ligaciones es el de ser
!edio or0oso de pago#
Eectos de la Iora de las E"ligaciones de .inero
.ada las caractersticas especiales de las o"ligaciones de dinero, el cdigo ha dado nor!as especiales para
avaluar los per(uicios en el caso de incu!pli!iento ;artculo 855C3, !ateria que estudiare!os !&s adelante#
b) Obl i gaci ones de Val or
En las o"ligaciones de valor, o restitutorias, lo adeudado no es dinero, sino una prestacin dierente que se
e-presa en una deter!inada su!a de dinero, en atencin a ser 1ste una co!'n !edida de valores#
%e han deinido diciendo que se estar& en presencia de una o"ligacin restitutoria cada ve0 que la prestacin
a que se encuentra o"ligado un su(eto consista en la devolucin de una cosa o en el ree!"olso de un valor, ya
provenga la necesidad de restituir, de la nor!al e(ecucin de un acto o contrato co!o es el caso de la devolucin de
la cosa dada en prenda, depsito o arrenda!iento, ya porque la ley as lo ordena o, inal!ente, porque los principios
de equidad as lo aconse(an, co!o en el caso de la accin de in re! verso#
.ierencia entre .eudas de .inero y .eudas de Galor
5o de"e conundirse una deuda de dinero con una deuda de valor#
En la pri!era, seg'n he!os visto, el deudor est& o"ligado a entregar o restituir una su!a de dinero#
En las segundas, en ca!"io, se de"e algo que no es dinero pero que para su pago se aval'a en dinero, por
ser 1ste una co!'n !edida de valores#
=s, la o"ligacin que tiene el !utuario de devolver la su!a que reci"i en pr1sta!o es una tpica
o"ligacin de dinero# 7o !is!o la de pagar el precio de la cosa co!prada#
En ca!"io, la o"ligacin que surge al liquidarse la sociedad conyugal de pagar al cnyuge las cosas
ungi"les o especies !ue"les que hu"iere aportado al !atri!onio, es una clara o"ligacin de valor# 7o !is!o la
o"ligacin de inde!ni0ar per(uicios#
14
Cu!pli!iento de una E"ligacin de Galor
Cuando lo que se de"e es un valor, para proceder a su pago ser& previo proceder a transor!ar esa
o"ligacin en una o"ligacin de dinero, lo que se har& !ediante la correspondiente liquidacin de la deuda#
Es lo que se hace, por e(e!plo, cuando se de!anda una inde!ni0acin de per(uicios, contractual o
e-tracontractual4 la o"ligacin que surge de un ilcito es resta"lecer la situacin patri!onial del aectado ;valor3 7a
sentencia que aco(a la de!anda de inde!ni0acin deter!inar& lo que de"e pagarse para que se logre este o"(etivo#
Con ello se est& transor!ando una o"ligacin de valor en una o"ligacin de dinero#
Cu!pli!iento de las E"ligaciones de .inero#
En teora hay dos or!as posi"les de cu!plir una o"ligacin de dinero4
Entregando la su!a nu!1rica de"ida ;criterio no!inalista3
$agando una su!a de dinero que represente un deter!inado valor ;criterio valorista o realista3
#oinaliso, Valoriso3 Criterio .eguido en C'ile
En Chile se sigui el criterio no!inalista, co!o lo prue"a el antiguo artculo +8CC del Cdigo Civil, seg'n
el cual Jsi se ha prestado dinero, slo se de"er& la su!a nu!1rica enunciada en el contratoJ#
Esta nor!a se inspir en la doctrina rancesa#
%i "ien el artculo +8CC esta"a u"icado en el !utuo, la doctrina con algunas e-cepciones, entenda que era
de aplicacin general#
Es i!portante consignar que en esta !ateria Dello tuvo sus vacilaciones, co!o lo de!uestra el que en el
proyecto de 8859 que clara!ente se opta"a por un criterio valorista# $ero ello se a"andon sigui1ndose en deinitiva
el ca!ino no!inalista#
7a (urisprudencia estuvo sie!pre con la tesis no!inalista#
El .7 ,55, del ao 8C7,, que regul por pri!era ve0 en Chile las o"ligaciones de cr1dito de dinero, derog
el artculo +8CC# %in e!"argo, ello no ha signiicado que se pase del siste!a no!inalista al siste!a valorista#
%egui!os en el pri!ero, si "ien se han dictado nor!as que para ciertas deudas han esta"lecido la
rea(usta"ilidad, atenu&ndose, de esa or!a, los inconvenientes del no!inalis!o#
=s, ha ocurrido, por e(e!plo, con la ley 88#8K+, del ao 8C8C, que ca!"i el criterio para el pago de las
reco!pensas generadas en el caso de cnyuges casados en r1gi!en de sociedad conyugal, al esta"lecer en el artculo
879, que J)odas las reco!pensas se pagar&n en dinero, de !anera que la su!a pagada tenga, en lo posi"le, el
!is!o valor adquisitivo que la su!a invertida al originarse la reco!pensaJ# 7a disposicin agreg Jel partidor
aplicar& esta nor!a de acuerdo a la equidad naturalJ#
Fay !uchos otros "uenos e(e!plos de c!o el legislador va incorporando el valoris!o con el o"(eto de
evitar los graves inconvenientes del no!inalis!o# =s, por e(e!plo4
7as deudas tri"utarias son rea(usta"les de acuerdo al ndice de $recios al Consu!idor#
7as rentas de arrenda!iento de in!ue"les ur"anos no pagadas con oportunidad, se rea(ustan en la
!is!a proporcin en que hu"iere variado el valor de la Hnidad de 2o!ento entre la echa en que
de"ieron pagarse y aquella en que eectiva!ente se pagan#
7as re!uneraciones de los tra"a(adores no canceladas oportuna!ente se pagar&n rea(ustadas en el
!is!o porcenta(e en que haya variado el Lndice de $recios al Consu!idor deter!inado por el
Bnstituto 5acional de Estadsticas entre el !es anterior a aquel en que de"i eectuarse el pago y el
precedente a aquel en que eectiva!ente se realice#
7as pensiones de ali!entos que se i(en en una su!a deter!inada se rea(ustar&n anual!ente#
Ca"e agregar que con anterioridad las partes se deendan de la desvalori0acin !onetaria, incluyendo en
los contratos toda una variedad de cl&usulas de rea(usta"ilidad, cuya valide0 sie!pre ue reconocida por la
(urisprudencia#
15
En deinitiva, el principio no!inalista sigue siendo la regla general en !ateria de o"ligaciones, aplic&ndose
alg'n siste!a de rea(uste cuando al ley, la convencin o la resolucin (udicial as lo esta"lecen#
.e consiguiente, la conclusin es que pueden las partes acordar cl&usulas de rea(usta"ilidad, adoptando al
eecto las que (u0guen adecuadas#
Es i!portante consignar que en responsa"ilidad e-tracontractual, ue una de las pri!eras !aterias en que
las decisiones (udiciales acogieron la tesis valorista# $ara ello, se undaron en el artculo +9+C, seg'n el cual de"e
inde!ni0arse todo daoJ, lo que i!plica que para que la inde!ni0acin sea co!pleta de"e pagarse en !oneda de
valor rea(ustado#
$osterior!ente se ue a"riendo ca!ino la idea de rea(usta"ilidad en otras !aterias co!o, por e(e!plo, en lo
relativo a restituciones !utuas en !ateria de nulidad6 en la lesin enor!e#
Obl i gaci ones de &i nero4 Obl i gaci ones de Cr5di t o de &i nero3
Ma he!os dicho que la o"ligacin de dinero es aquella en que lo de"ido es dinero#
$ues "ien, dentro las o"ligaciones de dinero e-iste un tipo que en Chile se encuentra especial!ente regulado
en la ley 88#K8K, que son las lla!adas o"ligaciones de cr1dito de dinero, que provienen de una operacin de cr1dito
de dinero#
El artculo 8< inciso 8< de la ley 88#K8K deine las operaciones de cr1dito de dinero, sealando que J%on
operaciones de cr1dito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se o"liga a entregar una cantidad
de dinero y la otra a pagarla en un !o!ento distinto de aqu1l en que se cele"ra la convencinJ#
.e acuerdo a esta deinicin lo que caracteri0a a la operacin de cr1dito de dinero son tres ele!entos4
*ue una parte e entregue o se o"ligue a entregar una cantidad de dinero#
*ue la otra restituya dinero#
*ue el pago se haga se haga en !o!entos distintos#
@especto al pri!er requisito, de"e tenerse presente que constituye ta!"i1n operacin de cr1dito de dinero el
descuento de docu!entos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsa"ilidad del cedente6 y que
se asi!ilan al dinero los docu!entos representativos de o"ligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un pla0o
contado desde la vista o a un pla0o deter!inado#
5o se aplican las nor!as de la ley so"re operaciones de cr1dito de dinero a las operaciones de cr1dito de
dinero correspondientes a contratos aleatorios, ar"itra(es de !onedas a uturo, pr1sta!os !arti!o o avo !inero#
La rea6ustabilidad en las operaciones de cr5dito de dinero
7a ley 88#K8K, no ha esta"lecido una rea(usta"ilidad legal, sino que ha de(ado entregado este aspecto a lo
que acuerden las partes contratantes, que pueden convenir las correspondientes cl&usulas de esta"ili0acin#
En cuanto a las r!ulas de rea(uste, la ley 88#K8K, otorga a!plias acultades# Esta"lece que Jen las
operaciones de cr1dito de dinero en !oneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna e!presa "ancaria,
sociedad inanciera o cooperativa de ahorro y cr1dito, podr& convenirse li"re!ente cualquier or!a de rea(usteJ#
M, en seguida, agrega que Jsi se hu"iere pactado alguno de los siste!as de rea(uste autori0ados por el Danco
Central de Chile y 1ste se derogare o !odiicare, los contratos vigentes continuar&n rigi1ndose por el siste!a
convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otroJ#
$or lo tanto, las partes pueden acordar el padrn de rea(usta"ilidad que esti!en conveniente#
@especto a la rea(usta"ilidad de las deudas provenientes de las operaciones de cr1dito en que interviene un
Danco, una institucin inanciera o una cooperativa de ahorro y cr1dito, el siste!a de rea(uste tiene que autori0arlo el
Danco Central#
Prepago de las Obligaciones de cr5dito de dinero
El deudor de una o"ligacin de cr1dito de dinero puede anticipar su pago6 as lo esta"lece el artculo 8K de
la ley 88#K8K# Ello constituye una e-cepcin a la regla general consignada para el !utuo en el artculo ++K,, que slo
lo per!ite cuando no se han convenido intereses#
16
7as condiciones de este prepago, las indica el artculo 8K, distinguiendo entre4
Eperaciones no rea(usta"les, en que se de"e pagar el capital y los intereses estipulados que corren
hasta la echa de venci!iento pactado
Eperaciones rea(usta"les, en que se de"e pagar el capital rea(ustado hasta el da del pago eectivo y
los intereses estipulados, calculados so"re dicho capital, por todo el pla0o pactado para la o"ligacin#
7a acultad de prepagar es irrenuncia"le# =s lo esta"lece el inciso inal de este artculo 8K#
.aldos de precios de copra1enta
El contrato de co!praventa no es una operacin de cr1dito de dinero, de donde se sigue que los saldos de
precio no provienen de una operacin de cr1dito de dinero#
$or ello no de"era regirse por la ley 88#K8K# %in e!"argo, por e-cepcin, y en virtud de lo esta"lecido en el
artculo +6 de la ley 88#K8K, se aplican a estos saldos los artculos +, 8 y 8K de al ley 88#K8K, lo que signiica4
*ue se entiende por inter1s, en las operaciones no rea(usta"les, toda su!a que reci"e o tiene derecho a
reci"ir el acreedor, a cualquier ttulo so"re el capital6 y en las o"ligaciones rea(usta"les toda su!a que reci"e o tiene
derecho a reci"ir el acreedor por so"re el capital rea(ustado#
*ue se tendr& por no escrito todo pacto de intereses que e-ceda el !&-i!o convencional, y en tal caso los
intereses se reducir&n al inter1s corriente que ri(a al !o!ento de la convencin#
2inal!ente, que se puede prepagar en las condiciones indicadas en el artculo 8K de la ley 88#K8K#
7iquidacin de una .euda @ea(usta"le, Co"rada :udicial!ente#
En los (uicios de co"ro de una o"ligacin de dinero rea(usta"le, el pago se hace en !oneda corriente,
liquid&ndose el cr1dito a esa echa, por el valor que tenga el capital rea(ustado seg'n el ndice pactado o la Hnidad de
2o!ento, seg'n corresponda#
%i el (uicio uere e(ecutivo, no ser& necesaria avaluacin previa# ;artculo +5 de la ley 88#K8K3# Esta nor!a
tiene alcance general, para el co"ro de cualquiera o"ligacin de dinero rea(usta"le#
7iquidacin de una .euda Convenida en Ioneda E-tran(era
7as o"ligaciones e-presadas en !oneda e-tran(era ser&n solucionadas por su equivalente en !oneda
chilena seg'n el tipo de ca!"io vendedor del da del pago#
En caso de o"ligaciones vencidas se aplicar& el tipo de ca!"io del da del venci!iento si uere superior al
del da del pago# $ara los eectos de este artculo se estar& al tipo de ca!"io vendedor que certiique un Danco de la
pla0a ;artculo +K inciso 8<3
El caso de o"ligaciones cuyo pago se ha pactado en !oneda e-tran(era en virtud de autori0acin del Danco
Central de Chile, el acreedor podr& e-igir su cu!pli!iento en la !oneda estipulada, o e(ercer los derechos que para
el deudor se originan de la correspondiente autori0acinJ ;artculo +K inciso +<3
Los ,nt ereses
%on un accesorio que nor!al!ente aco!paan a una o"ligacin de dinero# Constituyen un ruto civil#
%eg'n el artculo +#+K5 del Cdigo Civil se pueden estipular en dinero o en cosas ungi"les#
En las operaciones de cr1dito de dinero reguladas por la ley 88#K8K, slo se pueden pactar en dinero#
7os intereses constituyen la renta que produce un capital# %on rutos civiles y, co!o tales, se devengan da a
da# $ueden encontrarse pendientes, !ientras se de"en, y perci"idos una ve0 que se co"ran#
7as si!ples o"ligaciones de dinero slo generan inter1s cuando las partes lo convienen o la ley as lo
esta"lece# M en el caso de que sin estipularse ueren pagados, no pueden repetirse ni i!putarse al capital ;artculo
+#+KC3 =lgunos entienden que e-istira aqu una verdadera o"ligacin natural#
17
En las operaciones de cr1dito de dinero, la regla se invierte, pues no se presu!e la gratuidad, y salvo
disposicin de ley o pacto en contrario, devengan inter1s corriente, que se calcula so"re el capital o el capital
rea(ustado#
Clases de intereses
7os intereses ad!iten distintas clasiicaciones4
Estipulados por las partes o i(ados por ley#
7egales, corrientes y convencionales#
Bnter1s por el uso del dinero e inter1s penal#
7a clasiicacin !&s i!portante es la que distingue entre intereses legales, corrientes y convencionales#
H"9 (- )! .,t)r:* c"rr.),t) 9 )! !)5-! *) c",;,(),, en virtud de lo dispuesto en el artculo 8C de la ley
88#K8K4 Jse aplicar& el inter1s corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se reieran al inter1s
legal o al !&-i!o "ancarioJ#
El .,t)r:* !)5-! lo esta"leca el artculo +#+K7 inciso +<, para el contrato de !utuo i(&ndolo en un 6N anual#
= pesar de estar esta"lecida dentro de las nor!as del !utuo, se le atri"ua a esta nor!a un alcance general# $ero esta
disposicin ue derogada por la ley 88#K8K#
Co!o la !is!a ley 88#K8K dispuso que se de"e aplicar el inter1s corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se reieran al inter1s legal o al !&-i!o "ancario, de !anera que tene!os que concluir que
en la actualidad el inter1s legal ha pasado a ser el inter1s corriente# %e han identiicado a!"os t1r!inos#
En cuanto al .,t)r:* c"rr.),t), no hay una nor!a que lo deina en t1r!inos a!plios, sino 'nica!ente para
las operaciones de cr1dito de dinero# %e acostu!"ra deinirlo co!o aquel que se co"ra ha"itual!ente en una pla0a
deter!inada#
En la pr&ctica, para el c&lculo del inter1s corriente se aplica el que deine el artculo 6< de la ley 88#K8K,
para las Eperaciones de Cr1dito de .inero, lo que resulta ra0ona"le pues es el que se co"ra general!ente en la pla0a#
.e acuerdo a este artculo 6 Jinter1s corriente es el inter1s pro!edio co"rado por los Dancos y las
%ociedades 2inancieras esta"lecidos en Chile en las operaciones que realicen en el pasJ#
M agrega que Jcorresponde a la %uperintendencia de Dancos e Bnstituciones 2inancieras deter!inar dicho
inter1s corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en !oneda nacional rea(usta"les y no rea(usta"les o seg'n los
pla0os a que se hayan pactado tales operaciones ###
.e acuerdo a lo que seala esta disposicin, en el hecho, la %uperintendencia i(a distintos tipos de inter1s
corriente#
%e ha allado que si se condena en intereses corrientes, ellos se devengar&n desde que el allo quede
e(ecutoriado# Ello porque la sentencia declarativa slo o"liga desde que queda e(ecutoriada#
$or su parte, .,t)r:* c",<),c.",-! es el que las partes contratantes acuerdan#
)anto para las operaciones de cr1dito de dinero, co!o para las o"ligaciones de dinero, el !&-i!o inter1s
per!itido estipular asciende al inter1s corriente !&s un 5KN#
7uego si el inter1s corrientes es de un 8KN6 se podr& convenir hasta un 85N#
$ara los eectos del c&lculo se atiende al inter1s corriente al !o!ento en que se cele"r el contrato#
%i se pacta un inter1s superior al !&-i!o per!itido, la sancin es, seg'n el artculo +#+K6, que se re"a(ar&n
por el (ue0 al inter1s corriente# En el caso de las operaciones de cr1dito de dinero, se aplica una regla se!e(ante#
En el caso del inter1s pactado por la !ora, se esti!a que queda su(eto a los !is!os l!ites que el inter1s
convencional por el uso, de !anera que si el inter1s penal convenido es superior al 5KN por so"re el inter1s
corriente, pasa a ser aplica"le lo dispuesto en el artculo 8 de la ley 88#K8K en el sentido de que los intereses
estipulados de"er&n reducirse al corriente que ri(a al !o!ento de la convencin y restituirse de"ida!ente rea(ustados
los e-cesos que se hu"ieren perci"ido#
18
= esa conclusin conducen los artculos 8 y 86 cuando el pri!ero se reiere a todo pacto de intereses que
e-ceda al !&-i!o convencional y el segundo a que se haya pactado legal!ente un inter1s superior al corriente#
=tendido lo que se aca"a de sealar, de"e entenderse que el artculo 8< de la ley 88#K8K, ha !odiicado el
artculo 85,, del Cdigo Civil, por cuanto este 'lti!o ordena re"a(ar la cl&usula penal en el !utuo Jal !&-i!o de
inter1s per!itido estipularJ, en tanto que, en conor!idad a la ley 88#K8K, se de"e re"a(ar al inter1s corriente#
7a regla del inciso 9< del !utuo slo tendra aplicacin para los !utuos que no son de dinero#
Anat oci so
%e entiende por anatocis!o la capitali0acin de intereses#
El Cdigo Civil en el artculo +#+8K lo prohi"a ter!inante!ente para el contrato de !utuo# Esta nor!a
tena, seg'n algunos, un alcance general# 5o o"stante, el Cdigo de Co!ercio lo acepta"a para la cuenta corriente
!ercantil#
El artculo +8 de la ley 88#K8K, derog el artculo +#+8K, de donde ineri!os que en la actualidad no est&
prohi"ido el anatocis!o, ni en el !utuo ni en ning'n otro contrato
M en el caso de las operaciones de cr1dito de dinero, est& especial!ente autori0ado#
En ning'n caso la capitali0acin podr& hacerse por perodos ineriores a treinta das#
7os intereses correspondientes a una operacin vencida que no hu"iesen sido pagados se incorporar&n a
ella, a !enos que se esta"le0ca e-presa!ente lo contrario#
2inal!ente pode!os agregar que el artculo 855C, al tratar la avaluacin legal, esta"lece que si la o"ligacin
es de pagar una cantidad de dinero, la inde!ni0acin de per(uicios por la !ora est& su(eta a las reglas siguientes4
7os intereses atrasados asados no producen inter1s#
Evidente!ente hoy da, no puede !erecer dudas que esta nor!a no proh"e el anatocis!o 'nica!ente est&
sealando que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden convenirlo#
=) OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS>
.el artculo 8,,+ que clasiica los contratos en principales y accesorios, pode!os inerir que4
E"ligaciones principales son aquellas que pueden su"sistir por s solas, sin necesidad de otras
E"ligaciones accesorias son las que tienen por o"(eto asegurar el cu!pli!iento de una o"ligacin
principal#
$or e(e!plo, la o"ligacin del !utuario de restituir o la del co!prador de pagar el precio, son o"ligaciones
principales#
En ca!"io, son o"ligaciones accesorias, las o"ligaciones que deriven de una caucin ;prenda, ian0a,
hipoteca, cl&usula penal, etc#3
)iene i!portancia esta distincin por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal#
M ello es i!portante, porque4
%i se e-tingue la o"ligacin principal, se e-tingue la o"ligacin accesoria por va de consecuencia#
.e acuerdo al artculo 8596, Jla nulidad de la o"ligacin principal acarrea la de la cl&usula penal###J#
7a o"ligacin accesoria prescri"e (unto con la o"ligacin principal# =s lo dice el artculo +5864 J7a accin
hipotecaria, y las de!&s que procedan de una o"ligacin accesoria, prescri"en (unto con la o"ligacin a que
accedenJ#
19
$) OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y CON OBJETO PLURAL
%eg'n el n'!ero de cosas que integran la prestacin, las o"ligaciones pueden clasiicarse en o"ligaciones de
o"(eto singular y o"ligaciones de o"(eto plural o co!puestas#
a) Obl i gaci ones de Ob6 et o .i ngul ar
%on o"ligaciones de o"(eto singular aquellas en que se de"e una sola cosa, un hecho o una a"stencin# 5o
presentan !ayores pro"le!as#
.entro de las o"ligaciones de o"(eto singular, co!prende!os aun aquellas en que lo de"ido es una
universalidad (urdica o de hecho#
En estas o"ligaciones el acreedor podr& e-igir la 'nica cosa de"ida y el deudor cu!plir& pag&ndola en su
integridad#
%i la o"ligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y la cosa se pierde, los eectos ser&n distintos seg'n la
p1rdida sea ortuita o culpa"le#
%i la p1rdida es ortuita, la o"ligacin se e-tingue por el !odo Jp1rdida de la cosa de"idaJ#
%i la p1rdida es culpa"le, el deudor queda o"ligado a pagar el precio !&s inde!ni0acin de per(uicios#
%i la o"ligacin incide en un contrato "ilateral, y la especie o cuerpo cierto se pierde ortuita!ente, entrar& a
operar la teora de los riesgos ;artculo 855K3
b) Obl i gaci ones Copuest as o de Ob6 et o 78l t i pl e
%on aquellas en que se de"en varias cosas#
=d!iten tres categoras4
E"ligaciones de si!ple o"(eto !'ltiple o con(untivas#
E"ligaciones alternativas o disyuntivas#
E"ligaciones acultativas#
(9 Obl i gaci ones de .i pl e Ob6 et o 78l t i pl e
%e caracteri0an por la con(uncin copulativa JyJ# )e de"o una casa, un auto y un avin#
El cdigo no las trata en particular por lo que se les aplican todas las reglas de las o"ligaciones con unidad
de prestacin#
El deudor de"e la totalidad de las cosas y cu!plir& pag&ndolas todas, pues el pago tiene que ser co!pleto#
.entro de las o"ligaciones con o"(eto !'ltiple, constituyen la regla general#
:9 Obl i gaci ones Al t ernat i 1as o &i syunt i 1as
El cdigo las deine en el artculo 8,CC4 JE"ligacin alternativa es aquella por la cual se de"en varias cosas,
de tal !anera que la e(ecucin de una de ellas, e-onera de la e(ecucin de las otrasJ#
Co!o puede o"servarse, en este caso las cosas de"idas son varias, pero se cu!ple pagando en su totalidad
una sola de ellas ;artculo 85KK inciso 8<3
%e caracteri0an por la con(uncin disyuntiva JoJ# $or e(e!plo4 te de"o !i casa, !i auto o un .eparta!ento#
Estas o"ligaciones presentan las siguientes particularidades4
Fay varias cosas de"idas, pero se cu!ple pagando total!ente con una sola, elegida por quien tiene la
alternativa ;artculo 85KK inciso 8<3 )odas las cosas se de"en in o"ligationen, pero una sola in solutionen#
20
7a accin para de!andar el cu!pli!iento ser& !ue"le o in!ue"le, seg'n lo sea la cosa con que se pague
y en la alternativa en que se co"re# %i la alternativa es del acreedor, ello va a quedar deinido cuando el
acreedor eli(a6
El acreedor slo puede de!andar la cosa en la alternativa en que se la de"an, salvo que la eleccin sea
suya ;artculo 85K836
%i los deudores o los acreedores son varios, se aplica la regla del artculo 85+6 5<6, esto es, de"en hacer
la eleccin de consuno#
7a eleccin por regla general corresponde al deudor# =s lo dice el inciso +< del artculo 85KK4 J7a
eleccin es del deudor, a !enos que se haya pactado lo contrarioJ#
)iene i!portancia sa"er a quien corresponde la eleccin, para los siguientes eectos4
%i la eleccin es del deudor4
El acreedor no puede e-igir deter!inada!ente una de las cosas de"idas ;artculo 85K836 y
$uede el deudor Ja su ar"itrio ena(enar o destruir cualquiera de las cosas que alternativa!ente de"e
!ientras su"sista una de ellasJ ;artculo 85K+ inciso 8<3
%i la eleccin es del acreedor4
$odr& de!andar cualquiera de las cosas de"idas ;artculo 85K8 a contrario sensu3
%i entre las cosas de"idas hay especies o cuerpos ciertos, el deudor tiene a su respecto la o"ligacin
de cuidado, ya que el acreedor puede e-igir cualquiera de ellas#
P5rdida de las cosas debidas alternati1aente
.e"e distinguirse entre4
=3 $1rdida total#
D3 $1rdida parcial#
En el caso de p1rdida total, de"e su"distinguirse entre4
$1rdida ortuita#
$1rdida culpa"le#
%i todas las cosas de"idas alternativa!ente perecen en or!a ortuita, se e-tingue la o"ligacin ;artculo
85K, inciso 8<3
%i todas las cosas de"idas alternativa!ente perecen por culpa del deudor, 1ste queda o"ligado al pago del
precio de una de ellas !&s inde!ni0acin de per(uicios ;artculos 85K, y 867+3# @especto al precio de qu1
cosa, va a depender de quien tena la eleccin ;artculo 85K, inciso +<3
En el caso de p1rdida parcial ortuita, su"siste la o"ligacin alternativa en las otras cosas6 y si resta una
sola, el deudor es o"ligado a ella ;artculo 85K93#
%i la p1rdida parcial es culpa"le, de"e distinguirse a quien co!pete la eleccin#
%i corresponde al deudor, 1ste podr& elegir cualquiera de las cosas que resten#
%i la eleccin es del acreedor, 1ste puede optar entre elegir alguna de las cosas que su"sistan o
de!andar el precio de la cosa destruida, !&s inde!ni0acin de per(uicios#
%i la cosa se deteriora se aplica el artculo 85CK, disposicin que distingue si la o"ligacin es de especie o
cuerpo cierto o es de g1nero#
;9 Obl i gaci ones Facul t at i 1as
7as trata el cdigo en el )tulo GBB del 7i"ro BG, artculos 85K5 al 85K7, inclusive#
21
%eg'n el artculo 85K5 Jo"ligacin acultativa es la que tiene por o"(eto una cosa deter!inada, pero
concedi1ndose al deudor la acultad de pagar con esta cosa o con otra que se designaJ#
$or e(e!plo4 se cele"ra un contrato de co!praventa y se queda adeudando un saldo de precio ascendente a
O8#KKK#KKK, que se pagar& a 6 !eses pla0o, quedando acultado el deudor para poder pagar con el auto!vil Iarca
2ord ao 8CCK, patente AA 6KK#
7as o"ligaciones acultativas no se presu!en# =s aparece del artculo 85K74 JEn caso de duda so"re si la
o"ligacin es alternativa o acultativa, se tendr& por alternativaJ#
Caractersticas de la obligacin facultati1a<
7a cosa de"ida es una sola# $or la !is!a ra0n, si el deudor no cu!ple, slo se podr& de!andar esa cosa#
;artculo 85K63
El deudor queda acultado para pagar con lo de"ido o con una cosa distinta, que se designa# 5tese que la
acultad corresponde slo al deudor ;no al acreedor3
Esta acultad le de"e ser otorgada al deudor a 8 !o!ento de contratar# Ello, porque si se acuerda al
!o!ento del pago, no hay o"ligacin acultativa, sino dacin en pago6 y si se acuerda despu1s de
cele"rado el contrato y antes del pago, e-iste una novacin por ca!"io de o"(eto#
P5rdida de la cosa debida en el caso de la obligacin facultati1a
7a cosa de"ida es una sola y, por consiguiente, si se destruye ortuita!ente antes de ha"erse constituido el
deudor en !ora, no puede el acreedor de!andar cosa alguna ;artculo 85K6, parte inal3
%i la cosa se destruye culpa"le!ente, rige la regla del artculo 867+, es decir la o"ligacin del deudor
su"siste pero vara de o"(eto4 el deudor es o"ligado al precio de la cosa y a inde!ni0ar al acreedor#
7a p1rdida de la cosa acultativa!ente de"ida, carece de trascendencia para el acreedor6 signiica
'nica!ente que desaparece la acultad del deudor de pagar con una cosa dierente a la de"ida#
=lgunas .ierencias entre E"ligaciones =lternativas y 2acultativas
$ode!os anotar varias4
En las o"ligaciones alternativas las cosas de"idas son varias6 en la acultativa una sola6
En las o"ligaciones alternativas la eleccin puede ser del deudor o del acreedor6 en las acultativas, slo
del deudor6
En las o"ligaciones alternativas, cuando la eleccin es del acreedor, 1ste puede elegir cualquiera6 en las
acultativas el acreedor slo puede de!andar la 'nica cosa de"ida6
Fay dierencias en cuanto a los eectos de la p1rdida de la cosa de"ida#
22
?) OBLIGACIONES CON UNIDAD Y CON PLURALIDAD DE SUJETOS
E"ligaciones con unidad de su(eto son aquellas en que e-iste un deudor y un acreedor# 5o !erecen un
co!entario especial, pues nada tienen de particular#
E"ligacin con pluralidad de su(etos es aquella en que hay un acreedor y varios deudores ;pluralidad
pasiva36 varios acreedores y un deudor ;pluralidad activa36 o varios acreedores y varios deudores ;pluralidad !i-ta3#
7as autori0a e-presa!ente el artculo 8,98 del Cdigo Civil4 Jcada parte puede ser una o !uchas personasJ#
7a pluralidad puede ser originaria o derivativa#
Eriginaria, cuando la o"ligacin nace con pluralidad de su(etos#
.erivativa, cuando la o"ligacin nace con unidad de su(etos y durante su vida se transor!a en o"ligacin
plural# $or e(e!plo, cuando allece una de las partes y sus herederos son varios6 cuando el acreedor cede sus
derechos a varios su(etos, etc#
7as o"ligaciones que de"e!os estudiar son las con pluralidad de su(etos, que pueden revestir tres
!odalidades4
%i!ple!ente con(untas o !anco!unadas#
%olidarias#
Bndivisi"les#
23
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
1& OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS
%on aquellas en que e-istiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo so"re una cosa divisi"le,
cada acreedor slo puede e-igir su cuota a cada deudor, que slo est& o"ligada a la suya#
.e !anera que cada acreedor slo es titular de su cuota en el cr1dito6 y cada deudor es o"ligado 'nica!ente
a pagar la cuota que le corresponde#
Constituyen la regla general, seg'n los artculos 8588 y 85+6# El pri!ero as lo dice al tratar de las
o"ligaciones solidarias y el 85+6 al reerirse a las o"ligaciones indivisi"les#
En doctrina estas o"ligaciones tienen distintas deno!inaciones4
E"ligaciones desunidas ;2rancia y D1lgica36
E"ligaciones parciarias ;Btalia36
E"ligaciones parciales o divididas ;=le!ania3#
Caract er st i cas de l as Obl i gaci ones .i pl eent e Con6 unt as o 7ancounadas
Constituyen la regla general, co!o lo de(an de !aniiesto los artculos 8588 y 85+6# En otros pases, con
el o"(eto de ro"ustecer el cr1dito, esto no es as, presu!i1ndose la solidaridad ;Btalia y =le!ania3#
(3 $luralidad de prestaciones y pluralidad de vnculos# Es decir independencia a"soluta entre los distintos
vnculos# En "uenas cuentas, se trata de distintas o"ligaciones#
P3 .e"en recaer las o"ligaciones so"re un o"(eto divisi"le ;de !anera que puedan cu!plirse por parte3 pues,
en caso contrario, nos encontra!os rente a las lla!adas o"ligaciones indivisi"les#
l3 7a regla general es que la divisin se haga por partes viriles, o sea por partes iguales, a !enos que la ley o
el ho!"re esta"le0can otra proporcionalidad#
=s lo esta"lece el cdigo a propsito de la co!unidad, +9K7, inciso +<4 Jsi la deuda ha sido contrada por
los co!uneros colectiva!ente, sin e-presin de cuotas, todos ellos, no ha"iendo estipulado solidaridad,
son o"ligados al acreedor por partes iguales#
=s lo reitera, en la ian0a, el artculo +#967 inciso 8<4 Jsi hu"iere dos o !&s iadores de una !is!a deuda,
que no se hayan o"ligado solidaria!ente al pago, se entender& dividida la deuda entre ellos por partes
iguales###J
Hna e-cepcin en que se esta"lece otra proporcionalidad, lo encontra!os en el artculo 895,, en el caso
de los herederos que dividen las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas ;luego no por partes iguales,
sino en relacin con su inter1s en la herencia34 J7as deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotasJ ;inciso 8<3
7a !is!a idea est& reiterada en el artculo 85+6 5<,#
.e aqu luye que es i!portante sa"er s la !anco!unidad es originaria o derivada#
Efect os de l as Obl i gaci ones .i pl eent e Con6 unt as
Estos eectos son la consecuencia lgica de e-istir independencia entre los distintos vnculos4
Cada acreedor puede co"rar su cuota6 cada deudor slo se o"liga a la suya6 ;8588 inciso 8<, 85+6 inciso
8<3
7a e-tincin de la o"ligacin respecto de un deudor no e-tingue la o"ligacin respecto de los otros#
7a cuota del deudor insolvente no grava a los de!&s ;85+6 inciso 8<, parte inal3
El artculo 8955, sienta el !is!o principio respecto de las deudas hereditarias4 J7a insolvencia de uno de
los herederos no grava a los otros6 e-cepto en los casos del artculo 8+87, inciso segundoJ6
24
Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas
63 7a interrupcin de la prescripcin que opera en avor de un acreedor no avorece a los otros acreedores6 y
recproca!ente, la interrupcin que aecta a una deudor, no per(udica a los otros#
Esto lo dice el artculo +58C4 J7a interrupcin que o"ra en avor de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que o"ra en per(uicio de uno de varios codeudores, per(udica a los otros, a !enos que haya
solidaridad, y no se haya 1sta renunciado en los t1r!inos del artculo 8586J#
73 %i se declara la nulidad de la o"ligacin respecto de uno de los o"ligados ;o de uno de los acreedores3,
este eecto no alcan0a a los otros, porque la nulidad es de eectos relativos#
=s lo esta"lece el artculo 86CK4 JCuando dos o !&s personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a avor de una de ellas no aprovechar& a las otras J#
83 7a !ora de un deudor, no coloca en !ora a los otros#
C3 %i uno de los deudores incu!ple su o"ligacin y de ello se genera responsa"ilidad contractual
;inde!ni0acin de per(uicios3, 1sta slo aecta al incu!plidor, no a los otros#
Este principio lo sienta el cdigo en el artculo 85+6 5<9, en las o"ligaciones divisi"les4 J=quel de los
codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho i!posi"le el cu!pli!iento de la o"ligacin, es e-clusiva
y solidaria!ente responsa"le de todo per(uicio al acreedorJ#
7a !is!a idea est& reiterada en el artculo 85,K, a propsito de la cl&usula penal, que es una or!a de
avaluar anticipada!ente los per(uicios4 JCuando la o"ligacin contrada con cl&usula penal es de cosa
divisi"le, la pena, del !is!o !odo que la o"ligacin principal, se divide entre los herederos del deudor a
prorrata de sus cuotas hereditarias# El heredero que contraviene a la o"ligacin, incurre pues en aquella
parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria6 y el acreedor no tendr& accin alguna contra los
coherederos que no han contravenido la o"ligacinJ ;inciso 8<3
8K3 Cada deudor de!andado puede oponer a la de!anda, las e-cepciones reales, o sea aquellas que e!anan
de la naturale0a de la o"ligacin, co!o el pago, nulidad a"soluta, re!isin, etc#, y 'nica!ente las
e-cepciones personales suyas#
883 7a prrroga de la (urisdiccin que opere en avor de uno de los deudores no aecta a los de!&s#
8+3 2inal!ente, se ha sostenido que cuando en un contrato "ilateral hay varios acreedores, el contratante
cu!plidor, puede pedir por s solo, sin necesidad de ponerse de acuerdo con los de!&s, la resolucin del
contrato "ilateral de o"(eto 'nico#
El punto ha sido discutido, pues algunos autores y allos air!an que si hay varios acreedores, la
o"ligacin se transor!a en alternativa, y tienen que ponerse de acuerdo para elegir entre la accin de
cu!pli!iento o la resolucin# %e dice que as aparecera del artculo 85+6 5<6#
25
Obligaciones Solidarias
1& OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INSOLIDUM
%on aquellas en que de"i1ndose un o"(eto divisi"le y ha"iendo pluralidad de acreedores o de deudores, o
pluralidad de a!"os, cada acreedor puede e-igir la totalidad de la o"ligacin a cualquiera de los codeudores y cada
deudor esta o"ligado a la totalidad de la deuda, de !odo que cu!plida as la o"ligacin ella se e-tingue# =s lo dice
el artculo 8588#
7a solidaridad es e-cepcional y no se presu!e# =s aparece del artculo 8588 incisos +< y 9<4 J$ero en
virtud de la convencin, del testa!ento o de la ley puede e-igirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los
acreedores el total de la deuda, y entonces la o"ligacin es solidaria o inslidu!J J7a solidaridad de"e ser
e-presa!ente declarada en todos los casos en que no la esta"le0ca la leyJ#
.el hecho de que sea e-cepcional luyen varias consecuencias4
$ara que haya solidaridad tiene que ha"er una uente de solidaridad4 convencin, testa!ento o ley#
5o ca"e que se declare la solidaridad por sentencia (udicial# 7a 'nica e-cepcin Qy !uy dudosaQ se
encuentra en el artculo +8K 5<5 inciso 9<4 J%i varias personas hu"ieran consu!ado la violacin de la
!adre, de"er& el (ue0 deter!inar cu&l es el presunto padre del hi(o que recla!a ali!entos# %i ello no uere
posi"le, podr& condenar solidaria!ente al pago de dichos ali!entos a todos los autores de la violacinJ#
893 7a solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida#
$or ello, si en un contrato "ilateral, hay solidaridad para una de las partes, no puede entenderse que
ta!"i1n la haya para la contraparte6
8,3 7a solidaridad no se presu!e6 =s lo ha dicho la Corte %upre!a4 J7a solidaridad no se presu!e y de"e
ser declarada e-presa!ente en el testa!ento o la convencin, si no se halla esta"lecida en la ley#
853 *uien alegue la solidaridad de"e pro"arla#
Cl ases de .ol i dari dad
7a solidaridad ad!ite distintas clasiicaciones4
%olidaridad =ctiva R $asiva R Ii-ta
%olidaridad 7egal R Goluntaria R :udicial
%olidaridad $erecta R B!perecta
a3 %olidaridad activa, pasiva y !i-ta
Ello, seg'n haya pluralidad de acreedores, de deudores o de a!"os#
%in duda que la solidaridad real!ente i!portante es la pasiva pues constituye una garanta !uy eica0,
superior a la ian0a ;pues no hay "eneicio de e-cusin ni de divisin3# Esa es la ra0n por la que don Ianuel
%o!arriva, la estudia en su J)ratado de las CaucionesJ#
7a solidaridad activa, en ca!"io, tiene poca utilidad pr&ctica# $ensa!os que puede tenerla para acilitar el
co"ro de docu!entos "ancarios, por e(e!plo4 un vale vista en avor de dos personas#
"3 %olidaridad legal, voluntaria y (udicial
%eg'n su uente, puede ser legal, voluntaria, y e-cepcional!ente, en el caso del artculo +8K 5<5, (udicial#
E(e!plo de solidaridad legal4
J%i un delito o cuasidelito ha sido co!etido por dos o !&s personas, cada una de ellas ser&
solidaria!ente responsa"le de todo per(uicio procedente del !is!o delito o cuasidelito###J ;artculo
+9873
26
El dueo de un vehculo es solidaria!ente responsa"le de los daos que causare el conductor, a
!enos que prue"e que le ha sido to!ado sin su conoci!iento o autori0acin e-presa o t&cita ;artculo
87, de la ley 88#+CK3
c3 %olidaridad perecta e i!perecta
%olidaridad perecta, es la que produce todos los eectos propios de la solidaridad#
7a solidaridad i!perecta produce slo algunos de tales eectos#
Esta clasiicacin en Chile no tiene ca"ida# 2ue creada en 2rancia por la doctrina, para su"sanar el
inconveniente de que all& no hay responsa"ilidad solidaria por los ilcitos civiles, cuando son reali0ados por varias
personas#
=l eecto la doctrina entendi que en los delitos civiles e-iste una solidaridad, que slo produce el eecto de
que cualquiera de los deudores est& o"ligado al pago del total6 pero sin que se apliquen los de!&s eectos propios de
la solidaridad pasiva#
El eent os de l a .ol i dari dad
$ara que e-ista solidaridad es necesario4
$luralidad de acreedores o de deudores ;artculos 8588, 858+3 %i no hay pluralidad de deudores, cada
deudor de"e pagar la totalidad, porque el pago de"e ser co!pleto ;85C83
!3 7a cosa de"ida de"e ser divisi"le pues, en caso contrario, la o"ligacin ser& indivisi"le#
n3 7a cosa de"ida de"e ser la !is!a# =s lo dice el artculo 858+# %i lo de"ido por los distintos deudores
ueren cosas distintas, ha"r& pluralidad de o"ligaciones, tantas cuantos o"(etos hu"iere#
o3 2uente de la solidaridad# Este requisito lo e-ige el artculo 8588 inc +<4 J$ero en virtud de la convencin,
del testa!ento o de la ley puede e-igirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores, el
total de la deuda, y entonces la o"ligacin es solidaria o inslidu!# 7uego la uente puede ser la
convencin, el testa!ento o la ley#
7a Corte %upre!a ha dicho que la sentencia (udicial no es uente de solidaridad#
Ma he!os e-plicado que en un slo en un caso ;y discuti"le3 se ad!ite que la sentencia (udicial sea uente
de solidaridad# Es la situacin prevista en el artculo +8K 5<5, inciso 9<#
Hnidad de $restacin y $luralidad de Gnculos
%i "ien la cosa de"ida por los deudores es la !is!a, cada uno de ellos puede de"erla de dierente !anera#
7os vnculos, pueden ser distintos#
=s lo esta"lece el artculo 858+4 J7a cosa que se de"e solidaria!ente por !uchos o a !uchos, ha de ser una
!is!a, aunque se de"a de diversos !odos6 por e(e!plo, pura y si!ple!ente respecto de unos, "a(o condicin o a
pla0o respecto de los otrosJ#
.e este principio derivan i!portantes consecuencias4
=lgunos de los vnculos pueden estar su(etos a !odalidades, !ientras que otros no#
7a causa de las o"ligaciones puede ser diversa# $or e(e!plo4 $edro de"e O8#KKK#KKK a ttulo de !utuo6
:uan co!o saldo de precio de una venta6 .iego, por !era li"eralidad ;se o"lig solidaria!ente para que
le prestaran dinero a :uan3
7os pla0os de prescripcin pueden ser diversos, seg'n la naturale0a del vnculo#
$uede ser v&lida la o"ligacin respecto de uno y nula respecto de otro#
@especto de uno de los deudores puede e-istir ttulo e(ecutivo no respecto de los otros#
27
El acreedor que tiene un cr1dito que go0a de privilegio respecto de un deudor no puede invocarlo respecto
a los "ienes de un codeudor solidario# =s ue resuelto# %in e!"argo, posterior!ente la Corte %upre!a
resolvi lo contrario a avor del 2isco#
#at ural e$a %ur di ca de l a .ol i dari dad
Fay dos teoras para e-plicar la naturale0a (urdica de la solidaridad4
7a teora ro!ana
7a teora rancesa o del !andato t&cito o recproco
/eora 0oana
.e acuerdo a ella, cada acreedor es !irado co!o propietario e-clusivo de la totalidad del cr1dito# Eso
e-plica que cada uno pueda co"rar el total o e-tinguir ntegra!ente la o"ligacin por cualquier !odo#
/eora francesa o del andato t=cito y recproco
%eg'n ella, cada acreedor es dueo slo de su cuota en el cr1dito, y respecto de las otras act'a co!o
!andatario de los de!&s acreedores# El !andato es t&cito, porque no lo esta"lecen las parte y recproco por cada
acreedor tiene un !andato de cada uno de los de!&s#
5o es indierente que se siga una u otra, pues de adoptarse la pri!era, cada acreedor puede no slo co"rar la
deuda, sino ta!"i1n perdonarla6 situacin i!posi"le de darse si se sigue la tesis del !andato t&cito y reciproco, pues
es o"vio que no hay !andato para condonar una deuda# 5o se puede suponer un !andato t&cito en ese caso#
/eora seguida en C'ile
5o hay duda que en !ateria de solidaridad activa, se sigue la tesis ro!ana# =s lo de!uestran4
El artculo 8589 inciso +<4 la condonacin entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios,
e-tingue la deuda respecto de los otros#
p3 .os notas de Dello# Hna puesta al !argen del artculo 6< del )tulo GBBB del 7i"ro de las E"ligaciones y
de los Contratos del $royecto 88,8 a 88,56 y, la otra al !argen del artculo 86CK del $royecto Bn1dito
;que corresponde al actual artculo 8589 inciso +K3#
7a pri!era nota dice4 JEn este punto hay dierencia entre el .erecho @o!ano y el adoptado por los
ranceses# Entre los ro!anos, cada acreedor solidario era !irado respecto del deudor co!o propietario
'nico de la deuda# Entre los ranceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor, propietario del
cr1dito, sino relativa!ente a su parte, y en lo de!&s no se le !ira sino co!o un !ero !andatario de los
coacreedoresJ#
M en la segunda nota seala4 JEl proyecto se separa aqu del Cdigo 2ranc1s y sigue al .erecho
@o!ano#
%o!arriva, dice que siendo cierto lo anterior, lo es 'nica!ente en el caso de la solidaridad activa, no en la
pasiva, respecto de la cual se ha seguido la teora rancesa# @a0n4 las notas dice que se separa Jen este puntoJ, y !&s
adelante Jse separa aquJ# M el punto que se esta"a tratando era el de la solidaridad activa e-clusiva!ente#
=lessandri, en ca!"io, cree que rige la teora rancesa tanto para la solidaridad activa co!o para la pasiva#
Claro %olar, sin pronunciarse so"re el te!a, air!a que no hay necesidad de recurrir a la teora rancesa para
e-plicar los eectos de la solidaridad, "astando con el do"le principio de unidad de la prestacin y pluralidad de
vnculos que e-iste en esta clase de o"ligaciones ;solidarias3
Conclusin
5uestro legislador sigue en !ateria de solidaridad activa, la doctrina ro!ana y en !ateria de solidaridad
pasiva la del !andato t&cito y recproco#
Cree!os que esta es la opinin correcta# 5o o"stante produce dudas el artculo 85+8 seg'n el cual Jsi la
cosa perece por culpa o durante !ora de uno de los codeudores solidarios, todos ellos quedan o"ligados
28
solidaria!ente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpa"le o !oroso# # #J >es ra0ona"le pensar que
en este caso los no culpa"les dieron un !andato al culpa"le para destruir la cosa?
)iene trascendencia el que en !ateria de solidaridad pasiva se siga la teora del !andato t&cito porque4
%i se de!anda a un deudor y el acreedor pierde el (uicio no podra de!andar a otro, pues ha"ra
identidad legal de personas ;representante y representado3
Ecurrida la prrroga respecto de un deudor, operara respecto de todos, porque 1ste actuara por s y
co!o !andatario de los otros aceptando la prrroga#
A) .ol i dari dad Act i 1a
%e caracteri0a porque (unto con e-istir varios acreedores de una o"ligacin con o"(eto divisi"le cualquiera
de ellos puede e-igir su pago total, de !anera que, cu!plida en esa or!a, se e-tingue la o"ligacin#
7os ele!entos de la solidaridad activa son4
$luralidad de acreedores#
Cualquier acreedor puede de!andar la totalidad de la o"ligacin#
E-tinguida la o"ligacin por un acreedor, se e-tingue respecto de todos# .ice el artculo 8589 inciso 8<4
JEl deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que eli(a, a !enos que haya sido
de!andado por uno de ellos, pues entonces de"er& hacer el pago al de!andanteJ#
7o anterior no ocurre slo cuando la o"ligacin se e-tingue por pago, sino cualquiera sea el !odo de
e-tinguir# =s lo aclara el artculo 8589 inciso +<4 J7a condonacin de la deuda, la co!pensacin, la
novacin que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, e-tingue la deuda
con respecto a los otros, de la !is!a !anera que el pago lo hara6 con tal que uno de 1stos no haya
de!andado ya al deudorJ#
5o hay %olidaridad =ctiva 7egal
Fa"ra seg'n algunos un slo caso, que sera el artculo +CK del Cdigo de Co!ercio4 J7a co!isin
colectiva!ente conerida por !uchos co!itentes produce en ellos o"ligaciones solidarias a avor del co!isionista,
del !is!o !odo que la aceptacin colectiva de varios co!isionistas produce o"ligacin solidaria a avor del
co!itenteJ#
5o nos parece# Cree!os que es un caso de solidaridad pasiva# 5tese que los Jco!itentes, en la pri!era
parte, y los Jco!isionistaJ en la segunda, son los deudores# 7uego, se trata de casos de solidaridad pasiva# 5o de
solidaridad activa#
En resu!en, no hay casos de solidaridad activa legal, por lo que su uente slo podr& ser el testa!ento o el
acuerdo de las partes#
Ut i l i dad de l a .ol i dari dad Act i 1a
7a solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas venta(as#
7os inconvenientes4 que el acreedor co"re y despu1s caiga en insolvencia, con lo que sus coacreedores no
tendran or!a de recuperar su parte#
7as venta(as son !uy pocas4 acilitar el co"ro de un cr1dito y acilitar al deudor el pago, pues puede pagar a
cualquiera#
Epera en las cuentas corrientes "ipersonales en que puede girar cualquiera de los interesados# $ero, para
esto no es necesario la solidaridad, "astara con otorgarse poderes recprocos#
29
Efect os de l a .ol i dari dad Act i 1a
)anto en la solidaridad activa co!o en la pasiva, de"en distinguirse las relaciones e-ternas y las internas#
@elaciones e-ternas son las e-istentes entre los coacreedores y el deudor# 7as internas, son las que se
producen entre los coacreedores entre s#
i 3 > 0el aci ones E?t ernas en l a .ol i dari dad Act i 1a
Cada acreedor puede de!andar el total de la o"ligacin ;artculo 8588 inciso +3
q3 El deudor puede hacer el pago al acreedor que eli(a, a !enos que ya estuviere de!andado, pues en tal
caso slo puede pagar al de!andante ;8589 inciso 8<3# $agando de esta !anera e-tingue la o"ligacin
respecto de todos los acreedores#
r3 7os otros !odos de e-tinguir o"ligaciones que operen entre un acreedor y el deudor, e-tinguen la
o"ligacin respecto de todos a !enos que ya el deudor estuviere de!andado por uno de ellos ;artculo
8589 inciso +<3 El artculo +,68 sienta el !is!o principio trat&ndose del contrato de transaccin#
s3 7a interrupcin de la prescripcin natural o civil que aprovecha a un acreedor solidario, "eneicia a los
otros#
=s lo seala el artculo +58C J7a interrupcin que o"ra en avor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que o"ra en per(uicio de uno de varios codeudores, per(udica a los otros, a
!enos que haya solidaridad, y no se haya 1sta renunciado en los t1r!inos del artculo 8586J
Con respecto a la suspensin de la prescripcin, regira la regla general que no aproveche a los otros, por
no ha"er dicho nada la ley# $ero en el ondo, da lo !is!o, porque "asta que uno de los acreedores pueda
go0ar del "eneicio, para que el asunto se resuelva, co"rando 1l el cr1dito#
t3 7a constitucin en !ora que hace un acreedor, constituye en !ora al deudor respecto de todos los
acreedores# 5o lo dice el cdigo pero es o"vio que as es por el eecto propio de la solidaridad#
u3 7as !edidas precautorias en avor de un acreedor avorece a los otros# Bgual que en el caso anterior,
aunque la ley no lo dice en or!a e-presa#
i i 3 > 0el aci ones ,nt ernas en l a .ol i dari dad Act i 1a
E-tinguida la o"ligacin, surgen las relaciones internas entre los coacreedores#
El acreedor que co"r el total de"er& ree!"olsar a los de!&s su respectiva cuota, a !enos que haya algunos
no interesados, caso en que, nada les corresponde#
Cada uno de los otros acreedores no podr& recla!ar al que reci"i el pago sino la porcin que le
corresponde, a prorrata de su cuota, pues la solidaridad slo e-iste entre los acreedores solidarios y el deudor# %i
o"tuvo slo una parte parcial del cr1dito de"er& ree!"olsar a cada uno la parte correspondiente
En el caso en que la o"ligacin se haya declarado nula respecto a uno de los acreedores solidarios,
cualquiera de los otros acreedores podra de!andar el total deducida la cuota correspondiente a esa parte de la
o"ligacin#
$ero si antes de declarada la nulidad, uno de los acreedores hu"iere e-igido el total y el deudor lo hu"iere
pagado, no podra despu1s pedir restitucin und&ndose en que la ha pagado inde"ida!ente, porque el pago total que
1l ha hecho corresponde eectiva!ente a su deuda con respecto al acreedor a quien ha pagado, que se considera en
sus relaciones con 1l co!o dueo de todo el cr1dito sin deduccin alguna#
!) .ol i dari dad Pasi 1a
Ma sa"e!os que es aquella que recayendo so"re una cosa divisi"le, y en que hay varios deudores, el
acreedor pueda de!andar la totalidad de su cr1dito a cualquiera de los deudores, e-tingui1ndose la o"ligacin
respecto de todos#
30
Caract er st i cas de l a .ol i dari dad Pasi 1a
Es una garanta para el acreedor en cuanto puede dirigir su accin en contra del deudor que le pare0ca
!&s solvente#
Co!o garanta es !e(or que la ian0a porque no hay "eneicio de e-cusin ni de divisin, que s operan
en el caso del iador#
Es corriente ver en la pr&ctica que una persona se o"liga co!o iador y codeudor solidario# >*u1 quiere
decir esto?#
Esta r!ula es i!portante para quien se est& o"ligando en esos t1r!inos, pues con ello se est&
de!ostrando que se trata de un codeudor solidario sin inter1s en la o"ligacin, lo que le va a "eneiciar al
!o!ento de resolver las relaciones internas# .esde el punto de vista del acreedor no tiene signiicacin
porque si!ple!ente lo va a perseguir co!o deudor solidario#
.iga!os de in!ediato que no es lo !is!o estar o"ligado co!o iador y codeudor solidario, que co!o
iador solidario# %e ha"la de iador solidario para reerirse al caso en que ha"iendo varios iadores 1stos
se han o"ligado solidaria!ente entre s# Cada uno de ellos responde por el total, pero co!o iador, esto
es, su"sidiaria!ente, con "eneicio de divisin y de e-cusin#
863 )iene !ucha aplicacin en derecho !ercantil# =s el avalista, responde en los !is!os t1r!inos que el
aceptante de una letra de ca!"io ;artculo ,7 ley 88#KC+36 todos los que ir!an una letra de ca!"io, sea
co!o li"radores, aceptantes, endosantes, quedan solidaria!ente o"ligados a pagar al portador el valor de
la letra !&s los rea(ustes e intereses, en su caso ;artculo 7C ley 88#KC+3
873 $resenta todos los caracteres que he!os visto para la solidaridad# %us uentes pueden ser la convencin,
el testa!ento o la ley#
883 Ma he!os visto que, en general, se acepta que respecto de esta solidaridad se sigue la teora rancesa o del
!andato t&cito recproco#
Efect os de l a .ol i dari dad Pasi 1a
)ene!os que distinguir entre4
@elaciones e-ternas ;o"ligacin a las deudas3
@elaciones internas ;contri"ucin a las deudas3
i 3 > 0el aci ones E?t ernas en l a .ol i dari dad Pasi 1a
7as relaciones e-ternas o contri"ucin a la deuda se reiere a las relaciones del acreedor con los deudores4
El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores con(unta!ente, o en contra de cualquiera de
ellos por el total de la deuda#
%i el deudor de!andado paga el total de la o"ligacin o la e-tingue por cualquier !odo, tal e-tincin
opera respecto de todos los codeudores solidarios#
%i el acreedor de!anda a un deudor y no o"tiene el pago total, podr& dirigirse en contra cualquiera de los
otros, por el saldo#
El ttulo e(ecutivo contra el deudor principal, lo es ta!"i1n en contra del iador y codeudor solidario#
7a sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa (u0gada respecto de los otros#
7a interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores solidarios per(udica a los
otros#
$roducida la !ora respecto de un deudor, quedan ta!"i1n constituidos en !ora los otros#
31
7a p1rdida de la especie cierto de"ida por culpa de uno de los codeudores genera responsa"ilidad para
todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la inde!ni0acin de per(uicios que slo de"e
pagar el culpa"le#
8C3 7a prorroga de la (urisdiccin respecto de un deudor, aecta a todos
+K3 %i el acreedor cede su cr1dito a un tercero, no es necesario que notiique la cesin a todos o que todas
tengan que aceptarla
8< El acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores con(unta!ente, o en contra de cualquiera de
ellos por el total de la deuda sin que 1ste le pueda oponer el "eneicio de divisin
.os cosas i!portantes4
%i el (uicio se sigue en contra de un deudor no se pueden e!"argar "ienes a otro# =s ha sido allado, la
solidaridad por s sola no puede despo(ar ipso acto a los de!&s deudores que no han sido de!andados
del derecho de representar sus intereses por !andatario legal y de hacer valer las e-cepciones que
resulten de la naturale0a de la o"ligacin y ta!"i1n de las personas que pueden tener contra el acreedor
en conor!idad a lo dispuesto por el artculo 85+K del Cdigo Civil#
v3 El hecho de de!andar a un codeudor no signiica que no se pueda de!andar a otro en (uicio aparte, pues4
El artculo 858, dice que el acreedor puede dirigirse en contra de todos los deudores solidarios
Jcon(unta!enteJ, no dice que tengan que serlo en un !is!o e-pediente, o por una !is!a cuerda#
El artculo 8585 seala que la de!anda intentada en contra de uno no e-tingue la accin solidaria en
contra de los otros#
=s lo ha reconocido ta!"i1n la (urisprudencia#
>%igniica lo anterior que el acreedor pueda de!andar, en (uicios separados y paralelos, a los diversos
deudores por la totalidad de la deuda?
%o!arriva air!a que Jla circunstancia de que el acreedor de!ande a un deudor, estando el (uicio pendiente,
no es "ice para que pueda de!andar a los otros# %eg'n 1l, el artculo 8585 ale(a toda duda al respecto al !aniestar
que la de!anda dirigida contra uno de los codeudores no e-tingue la o"ligacin solidaria sino en la parte en que
hu"iere sido satisecha por el de!andado#
Hn allo espaol da una respuesta dierente4 en or!a alguna puede entenderse co!o posi"le recla!ar en
procesos distintos la totalidad del cr1dito individual!ente a cada uno de los !is!os, pues tan slo de no resultar
co"rada la deuda, en el pri!ero de los supuestos, podra dirigir la accin posterior!ente contra los de!&s# %i "ien la
letra del Cdigo Civil espaol, es dierente al nuestro artculo 8585, esta sentencia nos invita rele-ionar so"re el
punto, pues no de(a de resultar violento ad!itir la posi"ilidad de que un acreedor pueda de!andar en or!a paralela
la totalidad de la o"ligacin a cada uno de los codeudores#
+< %i el deudor de!andado paga el total de la o"ligacin o la e-tingue por cualquier !odo, tal e-tincin
opera respecto de todos los codeudores solidarios, sin per(uicio de su relaciones internas
=s lo dice el 858C en la novacin4 7a novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, li"erta a los otros, a !enos que estos accedan a la o"ligacin nueva!ente constituida#
7o !is!o reitera el artculo 86,54 7a novacin li"erta a los codeudores solidarios o su"sidiarios, que no
han accedido a ella#
=s aparece del 8668, en !ateria de conusin, desde que autori0a al codeudor solidario para repetir por la
parte o cuota que a los otros codeudores le correspondan en la deuda#
En el caso de la co!pensacin, el codeudor de!andado puede oponer en co!pensacin sus propios
cr1ditos, no los de los otros, a !enos que el codeudor solidario le haya cedido su derecho ;artculo 85+K inciso 9<3
9< %i el acreedor de!anda a un deudor y no o"tiene el pago total, podr& dirigirse en contra cualquiera de los
otros, por el saldo
32
=s lo esta"lece el artculo 85854 J7a de!anda intentada por el acreedor contra alguno de los deudores
solidarios, no e-tingue la o"ligacin solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en que hu"iere sido satisecha por
el de!andadoJ#
,< El ttulo e(ecutivo contra el deudor principal, lo es ta!"i1n en contra del iador y codeudor solidario
=s lo esti!a %o!arriva# =ir!a que la (urisprudencia y los autores ranceses en su !ayora se inclinan por
la air!ativa# %e unda en la e-istencia del !andato t&cito y recproco, lo que i!plica identidad legal de personas#
Hn allo reciente de la Corte de %antiago acoge esta tesis#
7a conclusin de la sentencia la encontra!os discuti"le, si el pro"le!a se anali0a desde el punto de vista de
lo que es un ttulo e(ecutivo# %a"e!os que el ttulo e(ecutivo de"e "astarse a s !is!o, no acept&ndose la
Jyu-taposicin de ttulosJ, esto es, que se (unten dos instru!entos, para conigurar un ttulo e(ecutivo#
5o ve!os c!o entonces, si el ttulo e(ecutivo se reiere a un codeudor solidario, con tal ttulo pueda
de!andarse e(ecutiva!ente a otro#
$or otra parte, el artculo 858+ es !uy claro en cuanto a que si "ien la cosa de"ida por los distintos
codeudores ha de ser una !is!a, puede de"erse de diversos !odos, por lo que, siguiendo esa lnea de pensa!iento,
de"e concluirse que el hecho de que e-ista ttulo e(ecutivo en contra de un deudor no signiica que ta!"i1n lo haya
en contra de los de!&s#
5< 7a sentencia dictada en contra de un codeudor produce cosa (u0gada respecto de los otros
@a0ones4
Fay identidad legal de personas, ya que, si se sigue la teora del !andato t&cito al de!andarse a uno
se de!anda a todos#
7a cosa (u0gada en una e-cepcin real, que !ira a la naturale0a de la o"ligacin y tal o"ligacin
co!pete a todos los codeudores#
6< 7a interrupcin de la prescripcin que se opera en contra de uno de los deudores solidarios per(udica a
los otros
.ice al eecto el artculo +58C4 J7a interrupcin que o"ra en avor de uno de varios coacreedores, no
aprovecha a los otros, ni la que o"ra en per(uicio de uno de varios codeudores, per(udica a los otros, a !enos que
haya solidaridad, y no se haya 1sta renunciado en los t1r!inos del artculo 8586J#
%in e!"argo, en virtud del principio de la pluralidad de vnculos, puede la prescripcin e!pe0ar a correr en
!o!entos distintos, y la prescripcin se contar&, respecto de cada deudor, desde que su o"ligacin se haga e-igi"le#
5o hay en la solidaridad pasiva, pro"le!a de suspensin de la prescripcin, porque 1ste es un "eneicio en
avor del acreedor que aqu es uno solo#
7< $roducida la !ora respecto de un deudor, quedan ta!"i1n constituidos en !ora los otros
5o lo dice e-presa!ente el cdigo, pero la doctrina lo desprende de la naturale0a propia de la o"ligacin
solidaria#
8< 7a p1rdida de la especie cierto de"ida por culpa de uno de los codeudores genera responsa"ilidad para
todos, respecto del pago del precio, pero no respecto de la inde!ni0acin de per(uicios que slo de"e pagar el
culpa"le
=s lo dispone el artculo 85+84 %i la cosa perece por culpa o durante la !ora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan o"ligados solidaria!ente al precio, salva la accin de los codeudores contra el culpa"le
o !oroso# $ero la accin de per(uicios a que diere lugar la culpa o la !ora, no podr& intentarla el acreedor sino
contra el deudor culpa"le o !oroso#
>M si son dos o !&s los culpa"les?
En ese caso, co!o la ley, nada dice, seala %o!arriva, cada deudor responder& de los per(uicios slo por su
cuota6 a !enos que haya ha"ido dolo o culpa grave, pues entonces, en conor!idad al inciso +< del artculo +987,
ha"ra responsa"ilidad solidaria#
33
%titchPin tiene una opinin contraria que unda, entre otras, en las siguientes ra0ones4
*ue rente a dierentes interpretaciones posi"les se de"e "uscar la !&s 'til y en este caso, siendo
culpa"les todos los deudores, o estando en !ora todos ellos, es !&s 'til que la accin sea ta!"i1n
solidaria#
S3 $or lo dispuesto en el artculo 85+6 5<94 J=quel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho
i!posi"le el cu!pli!iento de la o"ligacin, es e-clusiva y solidaria!ente responsa"le de todo per(uicio
al acreedorJ#
7a doctrina ha dicho que si hay cl&usula penal, no se aplica la regla del 85+8 de que respecto de los
per(uicios no hay solidaridad#
.esde $othier se ha esti!ado que puede de!andarse el total de la cl&usula penal a cualquiera#
.icho de otro !odo, la solidaridad estipulada en el contrato alcan0a y se hace e-tensiva a la pena#
Esto nos parece "ien, por el principio de lo accesorio# $ero si se piensa que la cl&usula penal es una
avaluacin de per(uicios anticipada, y que el artculo 85+8 dice que respecto de los per(uicios no hay solidaridad, la
situacin no la ve!os tan clara#
C< 7a prorroga de la (urisdiccin respecto de un deudor, aecta a todos
=s lo ha dicho la :urisprudencia, undada en la e-istencia de un !andato t&cito y recproco#
8K< %i el acreedor cede su cr1dito a un tercero, no es necesario que notiique la cesin a todos o que todas
tengan que aceptarla
Dasta que se notiique a cualquiera de los deudores# )a!"i1n es aplicacin de la doctrina del !andato t&cito
y recproco#
E-cepciones que $uede Eponer el .eudor .e!andado
.iga!os de partida que, en conor!idad al artculo 858,, de!andado un deudor no tiene "eneicio de
divisin# =s por lo de!&s se desprende del artculo 8588 inciso +<#
7a regla general es que el deudor solidario pueda oponer a la de!anda todas las e-cepciones que resulten de
la naturale0a de la o"ligacin y ade!&s las personales suyas#
=s lo prescri"e el artculo 85+K inciso 8<4 El deudor solidario de!andado puede oponer a la de!anda las
e-cepciones que resulten de la naturale0a de la o"ligacin, y ade!&s todas las personales suyas#
$ero no puede oponer por va de co!pensacin el cr1dito de un codeudor solidario contra el de!andante,
si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho#
a) E?cepciones reales
7as e-cepciones que !iran a la naturale0a de la o"ligacin se deno!inan e-cepciones reales;rei coherentes3
/eneral!ente est&n reeridas a los vicios de que adolece la uente de la o"ligacin solidaria y que generan
nulidad a"soluta# $or e(e!plo4 o"(eto ilcito, causa ilcita, etc#
b) E?cepciones personales
E-cepciones personales ;personae coherentes3 son aquellas que slo las puede oponer el deudor o deudores
respecto de los cuales se re'nen las causas o circunstancias en que se unda# $or e(e!plo4 nulidad relativa,
incapacidad relativa6 e-istencia a su respecto de pla0o pendiente o de condicin suspensiva pendiente, etc#
c) E?cepciones 7i?tas
%e ha"la ta!"i1n de e-cepciones !i-tas por tener caractersticas tanto de las reales co!o de las personales#
%on e-cepciones !i-tas4
7a e-cepcin de co!pensacin, en ra0n de que en conor!idad a los artculos 85+K y 8657 inciso
inal, el deudor slo puede oponer en co!pensacin su propio cr1dito, pero opuesta por el codeudor
interesado, e-tingue la deuda respecto de todos#
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7a re!isin parcial de la deuda, pues si el acreedor re!ite la deuda a uno de los codeudores, los otros
deudores pueden plantear co!o e-cepcin que se re"a(e de la deuda, la cuota re!itida ;artculo 85883
2inal!ente, ca"e indicar que se ha allado que si se dirige una de!anda en contra del deudor directo y del
iador y codeudor solidario pero 1ste 'lti!o no es notiicado, la sentencia no le e!pece por no ha"er sido parte ni
intervenido en or!a alguna en dicha causa e(ecutiva# Concluir lo contrario, sostiene el allo, sera in(usto y
signiicara desconocer al deudor solidario su derecho a oponer a la de!anda todas las e-cepciones que resulten de la
naturale0a de la o"ligacin y ade!&s las personales suyas, co!o lo dispone el artculo 85+K del Cdigo Civil#
>Enta"lado un (uicio en contra de uno de los codeudores solidarios, podra otro intervenir en este (uicio?
7a air!ativa nos parece evidente, pues si he!os aceptado que la sentencia que se dicte en ese (uicio va
producir cosa (u0gada respecto de todos, no puede !erecer duda que cada uno de ellos tiene un legti!o inter1s en el
resultado del (uicio, cu!pli1ndose de ese !odo con la e-igencia del artculo +9 del Cdigo de $rocedi!iento Civil,
para intervenir co!o tercero coadyuvante#
i i 3 > 0el aci ones ,nt ernas en l a .ol i dari dad Pasi 1a
7as relaciones internas se reieren al pro"le!a de la contri"ucin a las deudas#
E-tinguida la o"ligacin respecto del acreedor, de"e resolverse lo que ocurre entre los codeudores#
7as relaciones internas slo se van a generar si el deudor e-tingui la o"ligacin por pago o por un !odo
equivalente al pago, esto es, que i!plique un sacriicio econ!ico#
7uego si deuda se e-tingui por prescripcin, por e(e!plo, o por condonacin de la deuda, no hay pro"le!a
de relaciones internas#
$ara el estudio de las relaciones internas, de"e distinguirse4
%i todos los codeudores tienen inter1s en la o"ligacin#
%i slo alguno de ellos tiene inter1s en la o"ligacin#
En este segundo caso, de"e su"distinguirse4
si paga quien tiene inter1s o
si paga quien no tiene inter1s#
(9 .i todos los codeudores tienen inter5s en la obligacin
%i todos los deudores tienen inter1s en la o"ligacin, el deudor que paga se su"roga en el cr1dito, con todos
sus privilegios y seguridades, y puede dirigirse en contra los de!&s codeudores, pero slo por su cuota# 5o se
su"roga entonces en la solidaridad#
=s lo dice el artculo 85++ inciso 8<4 El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha e-tinguido por
alguno de los !edios equivalentes al pago, queda su"rogado en la accin del acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero li!itada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la
deuda#
.e !anera que el deudor que paga podr& dirigirse en contra de cada uno por su cuota, incluida la parte del
deudor insolvente, en conor!idad al artculo 85++ inciso inal4 7a parte o cuota del codeudor insolvente se reparte
entre todos los otros a prorrata de las suyas, co!prendidos aun aquellos a quienes el acreedor haya e-onerado de la
solidaridad#
El deudor que paga tiene ade!&s de la accin su"rogatoria, una accin personal de ree!"olso, que e!ana
del !andato t&cito y recproco ;si acepta!os esa teora3, que le per!itir& dirigirse en contra de los de!&s codeudores
para que le ree!"olsen lo que pag en representacin de ellos#
M se air!a que esta accin de ree!"olso le puede convenir !&s porque le per!ite co"rar intereses
corrientes, en conor!idad al artculo +858 5<,4 el !andante es o"ligado4 ,< a pagarle las anticipaciones de dinero
con los intereses corrientesJ#
:9 .i slo alguno de los deudores tiene inter5s en la obligacin
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7os eectos ser&n distintos, seg'n si pag un interesado o un no interesado#
%i pag un codeudor interesado4
%e su"roga en la accin del acreedor a quien pag y puede dirigirse en contra de cada uno de los de!&s
codeudores interesados por su correspondiente cuota# 5o puede dirigirse en contra de los no interesados
porque slo tienen la calidad de iadores ;85++ inciso +<3
-3 %i pag un codeudor no interesado ;la prue"a de que no es interesado le corresponde a 1l3
El artculo 85++, lo considera co!o iador y, consecuencia de ello, es que se su"roga en la accin del
acreedor, incluso en la solidaridad, en conor!idad a lo dispuesto en el artculo +97+, pudiendo de!andar
intereses y gastos en conor!idad al artculo +97K#
.ice el artculo +97+ Jsi hu"iere !uchos deudores principales y solidarios, el que los ha aian0ado a
todos podr& de!andar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los t1r!inos del artculo +97K###
E?t i nci n de l a .ol i dari dad Pasi 1a
$uede e-tinguirse4
Con(unta!ente con la o"ligacin solidaria#
E-tinguirse slo la solidaridad#
Esto 'lti!o ocurre, en los casos de !uerte del deudor solidario y de renuncia de la solidaridad#
Gea!os cada caso por separado#
a3 Iuerte del .eudor %olidario
Cuando !uere el deudor solidario los herederos suceden en la o"ligacin, pero no en la solidaridad4 todos
los herederos est&n o"ligados al pago total de la deuda6 pero cada heredero responde tan slo de la cuota en la deuda
que corresponda a su porcin hereditaria#
=s lo esta"lece el artculo 85+9, 7os herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
o"ligados al total de la deuda6 pero cada heredero ser& sola!ente responsa"le de aquella cuota de la deuda que
corresponda a su porcin hereditaria#
%in e!"argo, la !uerte del causante no e-tingue la solidaridad, cuando se ha convenido lo contrario# 7as
instituciones de cr1dito suelen esta"lecer en los contratos una cl&usula seg'n la cual en el caso de que un codeudor
alle0ca, sus herederos responder&n solidaria!ente# Ello est& per!itido, seg'n se desprende de dos disposiciones4
.el artculo 85+6 5<,, inciso +<#
.el artculo 5,C del Cdigo Civil ;a propsito de la responsa"ilidad de los integrantes de una
Corporacin, que pueden o"ligarse solidaria!ente con ella, pero la solidaridad no pasa a los
herederos a !enos que los !ie!"ros de la Corporacin los hayan o"ligado e-presa!ente3#
Esta cl&usula tiene !ucha eicacia y es !uy usada por los Dancos#
"3 @enuncia de la %olidaridad
El acreedor puede renunciar a la solidaridad, pues est& esta"lecida en su slo "eneicio#
%e puede renunciar a la solidaridad cualquiera que sea su uente, porque la ley no hace distincin alguna# .e
!anera que la solidaridad legal es renuncia"le#
7a renuncia de la solidaridad consiste en el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su derecho a co"rar
el total de la o"ligacin sea respecto de todos los deudores ;renuncia a"soluta3, sea respecto de alguno o algunos de
los deudores ;renuncia relativa3
$uede la renuncia revestir dos or!as4
E-presa
)&cita
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El artculo 8586, seala que Jel acreedor puede renunciar e-presa o t&cita!ente a la solidaridad respecto de
cada uno de los deudores solidarios o respecto de todosJ ;inciso 8<3
%e renuncia en or!a e-presa cuando se hace en t1r!inos or!ales y e-plcitos#
%e renuncia t&cita!ente en avor de uno de ellos, cuando le ha e-igido o reconocido el pago de su parte o
cuota de la deuda, e-pres&ndolo as en la de!anda o en la carta de pago ;reci"o de pago3, sin reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva especial de sus derechos ;artculo 8586 inciso +<3
7a (urisprudencia ha dicho que la accin (udicial dirigida con(unta!ente contra todos los deudores no hace
presu!ir por s sola la renuncia de la solidaridad, seg'n se desprende del artculo 858,4 El acreedor podr& dirigirse
contra todos los deudores solidarios con(unta!ente, o contra cualquiera de ellos a su ar"itrio###
Efectos de la renuncia
%i la renuncia es parcial, el deudor li"erado de la solidaridad slo est& o"ligado a pagar su cuota o parte
en la deuda, continuando los de!&s o"ligados solidaria!ente al pago en la parte del cr1dito que no haya
sido cu"ierta por el deudor a cuyo "eneicio se renunci la solidaridad#
7uego si el deudor li"erado nada paga, los de!&s deudores cargan por entero con la deuda, sin per(uicio
de sus relaciones internas#
y3 %i la renuncia es total4 J%e renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el
acreedor consiente en la divisin de la deudaJ ;8586 inciso inal3#
El eecto de esta renuncia total, entonces, es convertir a la o"ligacin en si!ple!ente con(unta o
!anco!unada#
0enuncia de una pensin peridica
Esta !ateria la trata el 8587, sealando que esta renuncia, e-presa o t&cita, se li!ita a los pagos devengados#
$ara que se e-tienda a las pensiones uturas, tiene que e-presarlo el acreedor# ;lo que es lgico porque las
renuncias no se presu!en, son de derecho estricto3 7uego, no hay renuncia utura t&cita#
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Obligaciones Indivisibles
0& OBLIGACIONES INDIVISIBLES
7a o"ligacin es indivisi"le, si el o"(eto de la prestacin ;cosa o hecho3 de"e cu!plirse por el todo y no por
partes, sea por la naturale0a !is!a del o"(eto sea por el !odo que han tenido las partes para considerarlo#
.e acuerdo a este concepto, la o"ligacin de conceder una servidu!"re de tr&nsito es indivisi"le porque o
se per!ite el paso o no se per!ite# En ca!"io, la o"ligacin de pagar una su!a de dinero es divisi"le, porque el
dinero lo es#
7a indivisi"ilidad de una o"ligacin no slo puede darse en o"ligaciones con su(etos plurales, sino que
ta!"i1n puede tener lugar en las o"ligaciones con unidad de su(eto porque no !ira a los su(etos sino al o"(eto de la
prestacin#
El artculo 85+, seala4 7a o"ligacin es divisi"le o indivisi"le seg'n tenga o no por o"(eto una cosa
suscepti"le de divisin, sea sica, sea intelectual o de cuotaJ ;inciso 8<3
7o que ocurre, sin e!"argo, es que en las o"ligaciones en que hay su(etos 'nicos ;un deudor y un acreedor3,
no tiene i!portancia la indivisi"ilidad porque el deudor tiene que pagar la totalidad al acreedor ;el pago de"e ser
ntegro, seg'n el artculo 85C8 inciso 8<3#
7a indivisi"ilidad slo co"ra i!portancia en las o"ligaciones con pluralidad de partes, pues, en ellas, de
aplicarse la regla general, cada acreedor tiene derecho a e-igir su cuota6 y cada deudor cu!ple pagando la suya# $ero
esta regla se revierte cuando el o"(eto es indivisi"le#
$orque la indivisi"ilidad tiene i!portancia en las o"ligaciones con pluralidad de su(etos, algunos autores
deinen la o"ligacin indivisi"le co!o Jaquella que, por su o"(eto, no es suscepti"le de divisin entre sus diversos
su(etos activos o pasivosJ
7a indivisi"ilidad es una !ateria e-tre!ada!ente co!ple(a, co!o lo de!uestra la or!a en que .u!oln
Qlla!ado Jel prncipe de los (urisconsultosJQ titulara el li"ro que escri"iera en el siglo 86 ;ao 856+3# J.esenredo del
la"erinto de lo divisi"le e indivisi"leJ# Este autor, usa, para guiar al lector, die0 llaves y 9 hilos para evitar el
nauragio Jen el pi1lago !&s proundo y peligroso del tur"ulento oc1ano del .erechoJ#
Con posterioridad, $othier resu!i y si!pliic algo las cosas, pasando en esos t1r!inos al cdigo ranc1s y
de all al chileno#
LA INDIVISIBILIDAD EN EL CDIGO CIVIL
El artculo 85+, hace la distincin entre o"ligaciones divisi"les e indivisi"les4 J7a o"ligacin es divisi"le o
indivisi"le seg'n tenga o no por o"(eto una cosa suscepti"le de divisin, sea sica, sea intelectual o de cuotaJ
J=s la o"ligacin de conceder una servidu!"re de tr&nsito o la de hacer construir una casa son indivisi"les,
la de pagar una su!a de dinero, divisi"leJ#
,ndi 1i si bi l i dad F si ca e ,ndi 1i si bi l i dad ,nt el ect ual o de Cuot a
Hna cosa es sica!ente divisi"le cuando, sin destruirse, puede raccionarse en parte ho!og1neas entre s y
con respecto al todo pri!itivo, no suriendo !enosca"o considera"le el valor del con(unto de aquella en relacin con
el valor de 1ste#
Hn ani!al vivo, es una cosa indivisi"le, pues al dividirlo se le !ata# Hn "rillante es ta!"i1n indivisi"le, en
cuanto el valor de cada parte es !uy inerior al valor del todo#
Hna cosa es intelectual!ente divisi"le cuando puede raccionarse en partes ideales, a"stractas, i!aginarias,
aunque no lo pueda ser !aterial!ente#
)odas las cosas y derechos ad!iten este tipo de divisin, salvo que la ley lo i!pida, co!o ocurre con los
derechos de servidu!"re o con la propiedad iduciaria ;89873
.e acuerdo al artculo 85+,, es indivisi"le la o"ligacin cuyo o"(eto no puede dividirse ni sica ni
intelectual!ente# %i ad!ite divisin aunque sea de cuota, ya no es indivisi"le sino que divisi"le#
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Fuent e de l a ,ndi 1i si bi l i dad
7a indivisi"ilidad puede provenir de que la cosa de"ida, por su propia naturale0a, no pueda dividirse
;indivisi"ilidad natural3, o de que las partes acordaron que no se poda cu!plir por partes ;indivisi"ilidad
convencional o de pago3#
A) ,ndi 1i si bi l i dad #at ural
7a indivisi"ilidad natural, que constituye la verdadera indivisi"ilidad, puede ser4
="soluta o necesaria
@elativa
8< Bndivisi"ilidad 5atural ="soluta o 5ecesaria
E-iste cuando el o"(eto de la o"ligacin, la prestacin, por su propia naturale0a, no se pueda cu!plir por
partes#
$or e(e!plo4
7a servidu!"re de tr&nsito# %e per!ite o no se per!ite el paso, pero es ini!agina"le, decir que se
concede el derecho a transitar en un cuarto o un tercio del total#
7a o"ligacin de no instalar un negocio deter!inado#
7a o"ligacin de entregar un ca"allo, etc#
+< Bndivisi"ilidad 5atural @elativa
%e ha"la de indivisi"ilidad relativa cuando 1sta proviene del in que las partes se propusieron al !o!ento de
contratar la o"ligacin#
=s, cuando varias personas se o"ligaron a construir una casa, si "ien cada uno de ellos podra cu!plir una
parte, de hacerse as, se desvirtuara el in que ha perseguido el acreedor al contratar, que consiste en que se le
entregue total!ente la construccin estipulada#
!) ,ndi 1i si bi l i dad Con1enci onal o de Pago
En este caso, la indivisi"ilidad no proviene del o"(eto de la prestacin, sino del acuerdo e-preso de los
contratantes en orden a que no se pueda cu!plir por partes#
.icho de otra !anera, el o"(eto de la prestacin es divisi"le, sica o intelectual!ente, pero se conviene en
que la o"ligacin no pueda ser cu!plida por partes, de"iendo e(ecutarse igual que si la o"ligacin recayere so"re una
cosa indivisi"le#
)iene gran inter1s pr&ctico, pues orece venta(as so"re la solidaridad4
En la solidaridad, si allece uno de los deudores, la deuda se divide entre sus herederos, quedando
cada uno de 1stos o"ligado al total de la deuda, pero slo en proporcin a su inter1s en la herencia#
En ca!"io, si se conviene que la deuda no pueda cu!plirse por partes ni aun por los herederos del
deudor, esta!os transor!ando la deuda en indivisi"le, y el acreedor puede e-igir la totalidad de la
deuda de cualquiera de los herederos#
La &i 1i si bi l i dad en l as Obl i gaci ones de &ar, Ent regar, 2acer y #o 2acer
7a o"ligacin de dar, es decir aquellas que tienen por o"(eto transerir el do!inio o constituir un derecho
real, son por lo general divisi"les#
=s los co!uneros de una cosa pueden, por e(e!plo, vender su cuota o hipotecar su cuota# $or e-cepcin,
algunos derechos son indivisi"les por e-presa disposicin legal, por e(e!plo, en el caso de las servidu!"res#
39
7a o"ligacin de entregar ser& divisi"le, si la cosa que se de"e entregar ad!ite divisin sica6 y ser&
indivisi"le si se de"e entregar una especie o cuerpo cierto#
7a o"ligacin de hacer es divisi"le o indivisi"le, seg'n pueda o no cu!plirse por partes el hecho de"ido#
7a o"ligacin de construir una casa, es indivisi"le#
En ca!"io ser& divisi"le, la o"ligacin de podar 8KK !atas de rosas o de arar 8K hect&reas#
7a Corte %upre!a ha esti!ado co!o indivisi"le la o"ligacin de varios a"ogados a los que se enco!end
una deensa, sin especiicarse la parte que cada uno de"a hacer, i(&ndose una re!uneracin total# Hn Iinistro, tuvo
un voto disidente, sosteniendo que en 1stas Qlas relaciones de un cliente con sus a"ogadosQ regan, las reglas del
!andato, y por ello, los !andatarios al no tener prohi"icin, podan dividirse entre s el encargo#
7a o"ligacin de no hacer, puede ser divisi"le o indivisi"le seg'n lo sea la cosa que no de"e hacerse#
5o es divisi"le, por e(e!plo, la o"ligacin contrada por tres personas que venden un negocio o"lig&ndose a
no a"rir otro si!ilar en la vecindad#
Es divisi"le, en ca!"io, la o"ligacin contrada por varios arrendatarios de no cortar los &r"oles e-istentes
en el predio arrendado# Esta 'lti!a o"ligacin es divisi"le por cuanto cualquiera de ellos puede contravenir
parcial!ente la o"ligacin o cu!plirla por su parte a"steni1ndose de e(ecutar el hecho convenido#
En doctrina, hay quienes piensan que la teora de la indivisi"ilidad no tiene ca"ida en las o"ligaciones de no
hacer, o la tiene en or!a !uy li!itada, pues en caso de contravencin, el acreedor slo puede de!andar
%in e!"argo, la generalidad de los autores air!an que las o"ligaciones de no hacer pueden ser divisi"les o
no, seg'n la naturale0a de la a"stencin#
Efect os de l a ,ndi 1i si bi l i dad
Ma he!os sealado que el pro"le!a de la indivisi"ilidad co"ra inter1s cuando los su(etos son varios#
2undado en ello, un autor seala que la indivisi"ilidad es la !odalidad de una o"ligacin que e-iste a cargo
de varios deudores o en provecho de varios acreedores, que hace que cada uno de ellos pueda ser constreido a pagar
el todo, o pueda e-igir el pago del todo, porque el o"(eto de"ido no es suscepti"le de prestacin raccionada, sea por
su naturale0a, sea por la voluntad de las partes#
7os eectos de la indivisi"ilidad de"e!os estudiarlos en relacin con la indivisi"ilidad activa y pasiva#
A) Efect os de l a ,ndi 1i si bi l i dad Act i 1a
Cada acreedor puede e-igir el total de la o"ligacin#
.ice el artculo 85+74 JCada uno de los que han contrado unida!ente una o"ligacin indivisi"le, es
o"ligado a satisacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los acreedores
de una o"ligacin indivisi"le tiene igual!ente derecho a e-igir el total#
M puede e-igirlo, no porque sea dueo de todo el cr1dito ;co!o pasa en la solidaridad activa3 sino por la
naturale0a de la prestacin que se le de"e#
$or la !is!a ra0n, la indivisi"ilidad se tras!ite, a cada uno de los herederos del acreedor# =s lo dice el
artculo 85+8 en su parte inal4 y cada uno de los herederos del acreedor puede e-igir su e(ecucin totalJ#
+83 El pago eectuado por el deudor a cualquier acreedor e-tingue la o"ligacin respecto de todos#
++3 5inguno de los coacreedores puede, sin el consenti!iento de los de!&s, Jre!itir la deuda o reci"ir el
precio de la cosa de"ida, y si lo hiciere Jsus coacreedores podr&n todava de!andar la cosa !is!a
a"onando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya re!itido la deuda o reci"ido el precio de la
cosa ;artculo 859+3
+93 7a interrupcin de la prescripcin operada por uno de los acreedores aprovecha a los de!&s#
40
5o est& dicho en or!a general en el cdigo sino en el caso de las servidu!"res, artculo 886, pero el
principio contenido all puede e-trapolarse# El artculo 886 seala que J%i el predio do!inante pertenece
a !uchos proindiviso, el goce de uno de ellos interru!pe la prescripcin respecto de todos6 y si contra
uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ningunoJ#
@especto de la suspensin de la prescripcin, es un "eneicio personal que slo de"e aprovechar al
acreedor en cuyo avor lo esta"lece la ley# %in e!"argo, ="eliuP, seala que en un caso Qartculo 886
parte inalQ el legislador aplica el principio contrario, por lo que resulta dudosa la respuesta#
+,3 El acreedor que reci"e el pago de la o"ligacin indivisi"le de"e dar a los otros la parte que le
corresponde#
M si nada se dice so"re cu&l es la parte de cada uno, se presu!e que todos tienen la !is!a cuota#
!) Efect os de l a ,ndi 1i si bi l i dad Pasi 1a
=l igual que trat&ndose de la solidaridad, pode!os distinguir entre4
relaciones e-ternas ;o"ligacin a la deuda, relaciones entre el acreedor y los codeudores3
relaciones internas ;contri"ucin a la deuda3
8< @elaciones E-ternas
Cada uno de los deudores es o"ligado a cu!plirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad
;artculo 85+73
+53 7a prescripcin interru!pida respecto de uno los deudores, lo es igual!ente respecto de los otros
;artculo 85+C3
+63 El cu!pli!iento de la o"ligacin indivisi"le por cualquiera de los o"ligados, la e-tingue respecto de
todos ;artculo 85983
+73 .e!andado uno de los deudores, puede pedir un pla0o para entenderse con los de!&s codeudores, a in
de cu!plir entre todos#
Es una e-cepcin dilatoria, que no ca"e si la o"ligacin es de tal naturale0a que 1l slo pueda cu!plirla
pues, en tal caso, puede ser condenado desde luego al total cu!pli!iento, qued&ndole a salvo su accin
contra los de!&s deudores, para la inde!ni0acin que le de"an ;artculo 859K3#
+< @elaciones Bnternas ;Contri"ucin a las .eudas3
Cuando un deudor paga, co!o la prestacin es una sola, la o"ligacin se e-tingue respecto de todos
;artculo 85983#
$ero, el pro"le!a no ter!ina aqu pues producido el pago, entran a operar las relaciones internas#
El que pag tiene derecho a que los de!&s le paguen la inde!ni0acin correspondiente#
.ice el artculo 859K4 .e!andado uno de los deudores de la o"ligacin indivisi"le, podr& pedir un pla0o
para entenderse con los de!&s deudores a in de cu!plirla entre todos6 a !enos que la o"ligacin sea de tal
naturale0a que 1l solo pueda cu!plirla, pues en tal caso podr& ser condenado, desde luego, al total cu!pli!iento,
qued&ndole a salvo su accin contra los de!&s deudores para la inde!ni0acin que le de"anJ#
5tese, que slo puede recla!ar la inde!ni0acin, pues co!o pag una cosa indivisi"le no puede pretender
que le devuelvan una parte de esa cosa#
DE LA INDIVISIBILIDAD DE PAGO
E"ligaciones indivisi"les en cuanto al pago son aquellas cuyo o"(eto es perecta!ente divisi"le, sica o
intelectual!ente, pero que no de"en e(ecutarse por parcialidades en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que
presu!e esa voluntad#
41
%e ha"la de indivisi"ilidad de pago, porque la cosa de"ida ad!ite divisin, pero las partes o la ley
interpretando la voluntad de ellas, han alterado esa situacin esta"leciendo que la o"ligacin de"e ser cu!plida por
cada deudor por el total#
7a indivisi"ilidad de pago slo aparece en el !o!ento del pago y de all su no!"re#
En deinitiva se trata de e-cepciones a la divisi"ilidad de las o"ligaciones, y as aparece e-presado en el
artculo 85+6, que en su pri!era parte seala la regla general ;divisi"ilidad3 y despu1s esta"lece 6 nu!erandos con
e-cepciones#
Casos del art cul o (@:A
.os prevenciones i!portantes4
)odos estos casos corresponden a indivisi"ilidades de pago pasivas# G1anse, los distintos nu!erandos del
85+6, que ha"la de deudores, codeudores, etc#
03 7os casos del artculo 85+6, son ta-ativos, no e(e!plares, por ser e-cepcionales#
=rtculo 85+64 !i la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede slo exigir
su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente
no gravar" a sus codeudores. #xceptanse los casos siguientes$
8< 7a accin hipotecaria o prendaria#
+< 7a deuda de una especie o cuerpo cierto#
9< Bnde!ni0acin de per(uicios por incu!pli!iento de un codeudor#
,< $ago total de una deuda i!puesta a un heredero6 e indivisi"ilidad estipulada por el causante#
5< $ago de una cosa indeter!inada#
6< E"ligaciones alternativas#
8< 7a accin hipotecaria o prendaria
Esto es consecuencia del hecho de que la prenda e hipoteca sean indivisi"les desde distintos puntos de vista4
En cuanto al o"(eto, pues la hipoteca o prenda grava toda la cosa, por lo que si 1sta se divide, la hipoteca
o prenda queda gravando cada una de las partes#
=s lo dice el artculo +,K8 Jla hipoteca es indivisi"leJ# JEn consecuencia, cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son o"ligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella#J
aa3 En cuanto al cr1dito garanti0ado, pues !ientras no se satisaga ntegra!ente el cr1dito, no puede pedirse
el al0a!iento de parte de la hipoteca o devolucin de parte de la prenda# =s lo dice el artculo 85+6 5<8,
inciso +<#
""3 En cuanto al legiti!ado pasivo de la accin de prenda o hipoteca, que lo es el que posea en todo o en
parte la cosa e!peada o hipotecada#
Es i!portante tener en cuenta que cuando e-iste una o"ligacin caucionada con prenda o hipoteca, el
acreedor tiene dos acciones4
Hna personal para hacer eectivo su cr1dito en el patri!onio del deudor#
Hna accin real, la hipotecaria o prendaria, destinada a hacer eectivo el cr1dito en la cosa dada en
prenda o hipoteca, quienquiera sea su dueo#
7a indivisi"ilidad est& reerida e-clusiva!ente a la accin prendaria o hipotecaria, no a la personal que es
divisi"le, salvo que las partes hayan acordado ta!"i1n su indivisi"ilidad#
En conor!idad al artculo 85+6 5<8 inciso 8<4 J7a accin hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de
los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o e!peadaJ#
42
Co!o las acciones hipotecaria y prendaria son reales se e(ercen so"re la cosa o"(eto de la prenda o hipoteca#
%e de!anda a quien est& poseyendo la cosa, por el total de la deuda y no por la parte o cuota que en la o"ligacin
corresponda al deudor#
%i se interpone la accin personal de co"ro, 1sta es divisi"le por lo que a cada deudor se le de"e de!andar
'nica!ente por su cuota#
%i la cosa dada en prenda o hipoteca se encuentra en poder de varios de los deudores, la accin real de"e
dirigirse en contra de todos ellos#
+< .euda de una especie o cuerpo cierto
.ice el artculo 85+6 5<+# J%i la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo
posee es o"ligado a entregarloJ#
Cuando esta nor!a ha"la de la JentregaJ, se reiere a la entrega !aterial de la cosa, no a la (urdica que
i!porta transerencia de do!inio o constitucin de un derecho real y que es divisi"le#
9< Bnde!ni0acin de per(uicios por incu!pli!iento de un codeudor
.ice el 85+6 5<94 =quel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho i!posi"le el cu!pli!iento
de la o"ligacin es e-clusiva y solidaria!ente responsa"le de todo per(uicio al acreedorJ#
Esta nor!a est& repetida en el artculo 8599 inciso +<#
Cuando esta disposicin e!plea la e-presin Je-clusiva y solidaria!ente responsa"leJ, la vo0
Jsolidaria!enteJ, no est& to!ada en sentido t1cnico sino para signiicar que responde el solo por la totalidad de los
per(uicios#
,< $ago total de una deuda i!puesta a un heredero6 e indivisi"ilidad estipulada por el causante
.ice el artculo 85+6 5<,4 JCuando por testa!ento o por convencin entre los herederos, o por particin de
la herencia, se ha i!puesto a uno de los herederos la o"ligacin de pagar el total de una deuda, el acreedor podr&
dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda o contra cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrataJ
%i e-presa!ente se hu"iere estipulado con el diunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por
los herederos del deudor, cada uno de estos podr& ser o"ligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total
de la deuda, o a pagarla el !is!o, salva su accin de sanea!iento#
En esta nor!a se tratan dos situaciones dierentes4
%ago de una deuda impuesta a un heredero
7as deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su inter1s en la herencia# 7o
dispuesto por el causante o lo acordado por los herederos en el sentido de hacer una divisin dierente, no
o"liga a los acreedores, por lo que 1stos pueden, a su eleccin, dirigirse por el total en contra de la
persona que seal el causante ;o acordaron los herederos, o se esta"leci en el acto particional3, o "ien,
dirigirse en contra de cada heredero por la cuota que le corresponde en conor!idad al artculo 895,#
7a nor!a es perecta!ente lgica, porque el acreedor ;del causante3 no ha intervenido, en !odo alguno,
en el ca!"io del deudor, por lo que lo actuado por el testador, por los herederos o en la particin, le son a
1l actos inoponi"les# $or la !is!a ra0n, si el ca!"io le avorece puede aceptarlo#
"3 &ndivisibilidad estipulada con el causante
El artculo 85+6 5<,, inciso +< prescri"e que J%i e-presa!ente se hu"iere estipulado con el diunto que el
pago no pudiese hacerse por partes, ni aun por los herederos del deudor, cada uno de 1sos podr& ser
o"ligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a pagarla 1l !is!o, salva su
accin de sanea!ientoJ#
El inciso 9<, de(a en claro que no ca"e la indivisi"ilidad de pago activa4 J$ero los herederos del acreedor,
si no enta"lan con(unta!ente su accin, no podr&n e-igir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus
cuotasJ#
43
Esta 'lti!a nor!a es curiosa, porque allecido el causante los cr1ditos que 1ste tena contra terceros,
pasan a integrar el as hereditario por lo que de"e entenderse que ninguno de los herederos pasa a ser
dueo del cr1dito ni de una cuota del !is!o, hasta !ientras no se haga la particin# Ello, en virtud del
eecto declarativo de la particin#
M, sin e!"argo, esta disposicin, interpretada a contrario sensu, nos est& diciendo que cada heredero
podra co"rar su cuota en el cr1dito, esto es, co!o si hu"ieren adquirido el do!inio de esa cuota en el
cr1dito al !o!ento de la delacin de la herencia#
Ello crea un pro"le!a, pues e-iste una evidente contradiccin entre los artculos 85+6 5<, inciso 9<, por
una parte y 89,, por la otra#
=lessandri y alguna (urisprudencia, sostienen que no es posi"le que un heredero pueda de!andar su cuota
en el cr1dito antes de la particin# %e unda en el eecto declarativo de particin ;artculo 89,,3#6 =s ta!"i1n algunos
allos#
En ca!"io, 7uis Claro %olar, /on0alo Darriga y Ianuel %o!arriva sostienen que los herederos pueden
de!andar desde la delacin de la herencia, su cuota en el cr1dito, sin esperar la particin, pues la divisin de los
cr1ditos se producen de pleno derecho, sin esperar particin#
Estos autores concilian los artculos 85+6 5<,, con el artculo 89,,, diciendo que tienen eseras de
aplicacin distintas4
El 85+6, rige las relaciones heredero Tdeudor
El 89,,, las relaciones entre los coherederos#
En resu!en, el heredero puede co"rar su cuota del cr1dito, pero si posterior!ente, al hacerse la particin, no
se le ad(udica el cr1dito, de"er& ree!"olsar lo perci"ido al respectivo ad(udicatario
5< $ago de una cosa indeter!inada
El artculo 85+6 5<5 esta"lece4 %i se de"e un terreno, o cualquiera otra cosa indeter!inada, cuya divisin
ocasionare grave per(uicio al acreedor, cada uno de los codeudores podr& ser o"ligado a entenderse con los otros para
el pago de la cosa entera, o a pagarla 1l !is!o, salva su accin para ser inde!ni0ado por los otrosJ#
El inciso +<, reitera el principio de que no hay solidaridad de pago activa4 J$ero los herederos del acreedor
no podr&n e-igir el pago de la cosa entera sino intentando con(unta!ente su accinJ#
.e otro !odo resultara un per(uicio al acreedor a quien se le de"e un terreno de cierta supericie co!pleto
y que tiene inter1s de tener el terreno en cuerpo y no en dos !itades de dos terrenos dierentes#
%o!arriva seala que la deuda, aunque dividida entre los herederos del deudor, no de"e satisacerse por
partes, cuando sin que haya convencin, resulta de la naturale0a del co!pro!iso, o de la cosa que es o"(eto de 1l, o
del in que las partes se han propuesto en el contrato, que el espritu de los contratantes ha sido eectiva!ente que la
deuda no pudiese cu!plirse por partes#
Esto se presu!e &cil!ente, si la cosa que es o"(eto de la convencin es suscepti"le, en verdad, de partes
intelectuales, y es, por consiguiente, divisi"le6 pero no puede ser divida en partes reales#
%e presu!e con respecto a cosas que pueden dividirse en partes reales, cuando no pueden serlo sin que
resulte un per(uicio al acreedor#
7a Corte %upre!a ha aclarado que este 5<5 y el 5<+ del artculo 85+6, se reieren a cosas corporales, no a
cosas incorporales#
6< E"ligaciones alternativas
El artculo 85+6 5<6, esta"lece que JCuando la o"ligacin es alternativa, si la eleccin es de los acreedores,
de"en hacerla de consuno, y si de los deudores, de"en hacerla de consuno todos 1stosJ#
En relacin con el artculo 85+6 5<6, se presenta un pro"le!a !uy interesante en el caso del artculo 8,8C,
que da al contratante que cu!ple un contrato "ilateral, accin para pedir el cu!pli!iento o la resolucin de un
contrato, con inde!ni0acin de per(uicios#
44
=lgunos dicen que en ese caso ha"ra una o"ligacin alternativa, y aplicando este artculo 85+6 5<6,
concluyen que si los acreedores son varios tienen que ponerse de acuerdo si piden el cu!pli!iento o la resolucin#
PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD E INDIVISIBILIDAD
.ee6an$as<
=!"os casos constituyen e-cepcin al principio de la divisin de las deudas cuando hay pluralidad de
su(etos#
+83 En a!"as cada acreedor puede e-igir el total y cada uno est& o"ligado a cu!plir ntegra!ente la
o"ligacin#
+C3 En a!"os casos, el pago hecho por un deudor e-tingue la o"ligacin respecto de todos#
&iferencias<
7a indivisi"ilidad se e-plica porque el o"(eto es indivisi"le# E!ana de la naturale0a del o"(eto de"ido,
que no es divisi"le ni sica ni intelectual!ente#
En ca!"io, es requisito de la solidaridad que la cosa de"ida sea divisi"le#
9K3 7a solidaridad puede renunciarse, la indivisi"ilidad no#
983 En las o"ligaciones solidarias, el acreedor puede e-igir al pago total a cualquier deudor, que est& o"ligado
a pagar la totalidad#
En las indivisi"les el deudor, puede pedir pla0o para entenderse con sus codeudores ;85+6 5<, inciso +<3
9+3 7a solidaridad no se tras!ite a los herederos ;artculo 85+936 la indivisi"ilidad es trans!isi"le ;artculo
85+83#
El ser solidaria una o"ligacin no le da el car&cter de indivisi"le#
=s lo dice el artculo 85+54 JEl ser solidaria una o"ligacin no le da el car&cter de indivisi"leJ#
45
Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
@) OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD>
Concept o de 7odal i dad
7a regla general es que las o"ligaciones sean puras y si!ples6 que produ0can sus eectos nor!al!ente
desde su naci!iento hasta su e-tincin#
%in e!"argo, en virtud del testa!ento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la
o"ligacin una !odalidad con el o"(eto de alterar sus eectos nor!ales, sea en cuanto a su naci!iento, a su e(ercicio
o a su e-tincin#
*ue una o"ligacin produ0ca sus eectos nor!ales signiica que4
El derecho y la correlativa o"ligacin nace coet&nea!ente con el acto !is!o que los crea#
*ue generada la o"ligacin, el acreedor puede e(ercer sus derechos de in!ediato#
*ue la o"ligacin va a su"sistir en el tie!po hasta su e-tincin nor!al, sin que de"an volver las partes al
estado anterior al acto de su creacin#
*ue el deudor de"e cu!plir su o"ligacin, sin que se i!ponga cargas al acreedor, para que pueda tener
por suyo el contenido de la prestacin#
Estos eectos nor!ales se alteran, cuando se incorpora una !odalidad4
%i e-iste una condicin suspensiva, no se produce el pri!ero de los eectos sealados, pues el
derecho y la o"ligacin se van a generar cuando se veriique el hecho que constituye la condicin
%i e-iste un pla0o suspensivo, el derecho y la o"ligacin nacen, pero el acreedor no puede e(ercer su
cr1dito de in!ediato y, recproca!ente, el deudor no puede ser co!pelido a cu!plir hasta que no se
cu!pla el pla0o
%i e-iste una condicin resolutoria, nace el derecho ;y la o"ligacin correlativa3 pero est& su(eto a
e-tinguirse si se veriica el hecho que constituye la condicin
%i e-iste un pla0o e-tintivo, cu!plido que sea, el derecho y la o"ligacin se e-tinguen
%i e-iste un !odo, el acreedor har& suya de in!ediato la prestacin, pero de"e cu!plir con un
deter!inado grava!en#
.e acuerdo a lo dicho, pode!os deinir las !odalidades co!o ele!entos est abl eci dos por l a l ey, el
t est ament o o l a vol unt ad de l as part es con el obj et o de al t erar l os ef ect os normal es de un
negoci o j ur di co.
7a condicin, el pla0o y el !odo son las principales !odalidades, pero no las 'nicas#
En eecto, cualquiera alteracin, constituye una !odalidad, de !anera que ta!"i1n tienen este car&cter4
7a solidaridad, pues el eecto nor!al, es que ha"iendo varios deudores y acreedores, cada acreedor
slo pueda e-igir su cuota en el cr1dito y cada deudor quede o"ligado a su parte en la prestacin, lo
que se altera con la solidaridad#
7as o"ligaciones alternativas o acultativas, en cuanto se separan de la nor!alidad#
7a representacin#
Caract er st i cas de l as 7odal i dades
%on ele!entos accidentales de los actos (urdicos, es decir, que ni esencial ni natural!ente pertenecen al
contrato y que se le agregan !ediante cl&usulas especiales ;artculo 8,,,3
46
Obligaciones Puras y Simples y Sujetas a Modalidad
En or!a e-cepcional, las !odalidades pueden no ser ele!entos accidentales, sino de la naturale0a del
acto o incluso esenciales# =s, la condicin resolutoria t&cita que luego vere!os, es un ele!ento de la
naturale0a6 y en el contrato de pro!esa, la condicin pasa a ser un ele!ento de la esencia del !is!o#
cc3 %on e-cepcionales, pues la regla general es que los actos sean puros y si!ples# Consecuencia de lo que
deci!os es que4
*uien las alegue de"er& pro"arlas
%on de interpretacin restringida
5o se presu!en
E-cepcional!ente en el caso de la condicin resolutoria t&cita, el legislador la presu!e#
dd3 @equieren de una uente que las cree, que puede ser el testa!ento, la convencin o la ley#
7a sentencia (udicial nor!al!ente no es uente de !odalidades, salvo que la ley lo autorice
e-presa!ente, co!o ocurre4
En el artculo CK,, que aculta al (ue0 para i(ar un pla0o al poseedor vencido para que restituya la
cosa reivindicada
En el caso del artculo +8K 5<5 en que aculta al (ue0 para condenar a quienes violaron a una !u(er a
pagar, en or!a solidaria, ali!entos a la criatura producto de esa violacin#
ee3 $or regla general, cualquier acto (urdico puede ser o"(eto de !odalidades#
$or e-cepcin, hay casos, en que la ley no lo per!ite respecto de ciertos negocios# $or e(e!plo4
5o se puede constituir un usuructo "a(o una condicin o un pla0o cualquiera que suspenda su
e(ercicio
7a legti!a rigorosa no es suscepti"le de condicin, pla0o, !odo o grava!en alguno
El pacto del artculo 87+9, no es suscepti"le de !odalidades, etc#
7o contrario ocurre en derecho de a!ilia, pues en 1l no se aceptan las !odalidades, consecuencia ello de
que no opera el principio de la autono!a de la voluntad, siendo sus nor!as de orden p'"lico# =s, las personas no
pueden casarse a pla0o a condicin6 no se puede reconocer a un hi(o co!o natural a pla0o o condicin, ni legiti!arlo
en esos t1r!inos, etc#
47
Obligaciones Condicionales
1& OBLIGACIONES CONDICIONALES
%on o"ligaciones condicionales las que dependen de una condicin, esto es, de un aconteci!iento uturo que
puede suceder o no ;artculo 8,793
.e esta disposicin y ade!&s, de lo dicho en el artculo 8K7K inciso +<, que deine la asignacin condicional
co!o Jaquella que depende de una condicin, esto es, de un suceso uturo e incierto, de !anera que seg'n la
intencin del testador no valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativoJ se ha valido la
doctrina para deinir la condicin co!o 'un hecho f ut uro e i nci ert o del cual depende el naci mi ent o o
l a ext i nci n de un derecho y su correl at i va obl i gaci n'.
7as condiciones est&n tratadas en el cdigo, en tres partes4
= propsito de las asignaciones testa!entarias condicionales, p&rrao +< del )itulo BG del 7i"ro
)ercero del Cdigo Civil, artculos 8K7K y siguientes#
En las o"ligaciones condicionales, que son las que estudiare!os en este curso, en el )tulo BG del
7i"ro BG del Cdigo Civil, artculos 8,79 y siguientes#
= propsito del ideico!iso, en el )tulo GBBB del 7i"ro 88, artculos 799 y siguientes#
Es i!portante destacar que4
El cdigo, al tratar de las asignaciones condicionales, se re!ite a las o"ligaciones condicionales, en el
artculo 8K7K inciso 9< J7as asignaciones testa!entarias condicionales se su(etan a las reglas dadas en el
ttulo .e las o"ligaciones condicionales, con las e-cepciones y !odiicaciones que van a e-presarseJ
$or su parte, el artculo 8,C9, en las o"ligaciones condicionales, se re!ite a las asignaciones
testa!entarias condicionales J7as disposiciones del )itulo BG del 7i"ro 888 so"re las asignaciones
testa!entarias condicionales o !odales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artculos precedentesJ
7o anterior nos de!uestra que e-iste un concepto unitario de la condicin#
El eent os de l a Condi ci n
.os son los ele!entos de la condicin4
*ue sea un hecho uturo
*ue sea un hecho incierto
a3 Fecho 2uturo
Esto quiere decir que el hecho que la constituye de"e ocurrir con posterioridad a la cele"racin del acto#
=s luye de lo dicho en el artculo 8K78 inciso +< J7o pasado, presente o uturo se entender& con relacin a
!o!ento de testar ;de contratar en este caso3 a !enos que se e-prese otra cosaJ#
7a ley, ha resuelto lo que ocurre si se i(a co!o condicin un hecho presente o pasado# .e acuerdo con el
artculo 8K784 7a condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende e cu!pli!iento de la
disposicin4
%i e-iste o ha e-istido, se !ira co!o no escrita
%i no e-iste o no ha e-istido, no vale la disposicin
7o que se aca"a de decir, es independiente de que las partes al contratar hu"ieren sa"ido o ignorado la
e-istencia del hecho#
El artculo 8K7+, se pone en el caso de que la condicin que se i!ponga co!o para tie!po uturo, consista
en un hecho que se ha reali0ado en vida del testador4
48
%i el testador al tie!po de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se presu!ir& que
el testador e-ige su repeticin#
%i el hecho es de los que n o pueden repetirse, se !irar& la condicin co!o cu!plida#
%i el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se !irar& la condicin co!o cu!plida cualquiera
sea la naturale0a del hecho#
"3 Fecho Bncierto
*ue el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no#
Este ele!ento es el que per!ite dierenciar a la condicin del pla0o, pues, en este 'lti!o, el hecho
necesaria!ente va a ocurrir, aunque no se sepa cuando#
El cdigo al tratar de las asignaciones testa!entarias a da, precisa en qu1 consiste que el hecho sea incierto
al decir que el da es incierto si puede llegar o no ;8K88, inciso 9<3#
7a incertidu!"re de"e ser o"(etiva# Con ello se quiere signiicar que la incertidu!"re no la deter!inan las
partes# =s s digo Jte doy O8#KKK,KKK si $edro da a lu0J, no hay condicin, porque o"(etiva!ente es un hecho cierto
que ello no podr& ocurrir#
Cl asi fi caci n de l as Condi ci ones
7a condicin ad!ite diversas clasiicaciones4
E-presas y t&citas
%uspensivas y resolutorias
$ositivas y negativas
$osi"les e i!posi"les, lcitas e ilcitas
.eter!inadas e indeter!inadas
$otestativas, casuales y !i-tas
8< Condiciones E-presas o )&citas
7a condicin es e-presa cuando se esta"lece en t1r!inos or!ales y e-plcitos#
Es t&cita, en ca!"io, la que la ley da por esta"lecida, co!o ocurre con la condicin resolutoria t&cita del
artculo 8,8C#
+< Condiciones %uspensivas o @esolutorias
Constituye la clasiicacin !&s i!portante, por la or!a co!o incide en los eectos de los actos
condicionales#
Face esta distincin el artculo 8,7C4 J7a condicin se lla!a suspensiva si, !ientras no se cu!ple, suspende
la adquisicin de un derecho6 y resolutoria cuando por su cu!pli!iento se e-tingue un derechoJ#
7os autores deinen la condicin suspensiva co!o un hecho uturo e incierto del cual depende el naci!iento
de un derecho y su correlativa o"ligacin#
.einen la condicin resolutoria diciendo que es un hecho uturo e incierto del cual depende la e-tincin de
un derecho y de la correlativa o"ligacin#
Dien !iradas las cosas, un !is!o hecho va a constituir una condicin suspensiva o resolutoria, seg'n el
lugar que ocupen las partes#
7o i!portante de la distincin, radica en que si la condicin es suspensiva el derecho no nace, en ca!"io,
cuando es resolutoria el derecho nace pero est& e-puesto a e-tinguirse si la condicin se cu!ple#
Condicin $ositiva y 5egativa
Esta distincin Ua hace el artculo 8,7,4 7a condicin es positiva o negativaJ
49
J7a positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no aconte0caJ#
E(e!plo de condicin positiva4 )e doy O8#KKK#KKK, si via(as a %antiago el do!ingo6
E(e!plo de condicin negativa4 )e doy O8#KKK#KKK, si no via(as el ao 8CC8 a %antiago#
Esta distincin adquiere i!portancia4
$ara deter!inar cuando la condicin de"e entenderse cu!plida o allida, pues seg'n el artculo 8,8+ Jse
reputa ha"er allado la condicin positiva o ha"erse cu!plido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto
que no suceder& el aconteci!iento conte!plado en ella, o cuando ha e-pirado el tie!po dentro del cual el
aconteci!iento ha de"ido veriicase, y no se ha veriicadoJ#
3 $ara los eectos conte!plados en los artculos 8,75 y 8,764
El artculo 8,75 esta"lece que Jla condicin positiva de"e ser sica y !oral!ente posi"leJ
JEs sica!ente i!posi"le la que es contraria a las leyes de la naturale0a sica6 y !oral!ente
i!posi"le la que consiste en un hecho prohi"ido por las leyes, o es opuesta a las "uenas costu!"res o
al orden p'"licoJ#
J%e !irar&n ta!"i1n co!o i!posi"les las que est&n conce"idas en t1r!inos ininteligi"lesJ
= su turno el artculo 8,76 prescri"e que Jsi la condicin es negativa de una cosa sica!ente
i!posi"le, la o"ligacin es pura y si!ple6 si consiste en que el acreedor se a"stenga de un hecho
in!oral o prohi"ido, vicia la disposicin#
9< Condiciones $osi"les e B!posi"les, 7citas e Blcitas
Est& conte!plada esta clasiicacin en los artculos 8,75, 8,76 v 8,8K#
.ice el artculo 8,75 que la condicin positiva de"e ser sica y !oral!ente posi"le#
En seguida, deine a la sica!ente i!posi"le co!o la que es contraria a las leyes de la naturale0a sica#
7a condicin es !oral!ente i!posi"le cuando el hecho que la constituye es prohi"ido por la ley, o es
opuesto a las "uenas costu!"res o al orden p'"lico#
%e !ira co!o condicin i!posi"le la que est& conce"ida en t1r!inos ininteligi"les#
En cuando a los eectos que producen estas condiciones, los indican los artculos 8,76 y 8,8K4
%i la condicin es positiva i!posi"le o ilcita, sus eectos ser&n distintos seg'n la condicin sea
suspensiva o resolutoria#
%uspensiva4 7a condicin se tiene por allida, lo que signiica que el derecho no llegar& a nacer
;artculo 8,8K inciso 8<3
@esolutoria4 %e tiene por no escrita ;artculo 8K8K inciso inal3, lo que signiica que el derecho nace
puro y si!ple, que no va a tener que devolver los O 8KK#KKK#
gg3 %i la condicin es negativa de una cosa sica!ente i!posi"le la o"ligacin es pura y si!ple# En este
caso, co!o se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias#
hh3 7a condicin es negativa de un hecho ilcito vicia la disposicin ;artculo 8,763# *ue vicie la disposicin
quiere decir que el acreedor condicional no va a poder e-igir el pago# 7a sancin es curiosa y se e-plica,
porque se esti!a in!oral que se reci"a un pago por no co!eter un hecho ilcito#
,< Condiciones .eter!inadas o Bndeter!inadas
$or deinicin la condicin es un hecho uturo# 7a pregunta que ca"e or!ularse entonces es cu&nto tie!po
ha"r& que esperar para que se veriique el hecho que la constituye# Este pro"le!a nos lleva a ha"lar de las
condiciones deter!inadas e indeter!inadas#
Condicin deter!inada es aquella en que el hecho que la constituye de"e ocurrir en una 1poca prei(ada#
Condicin indeter!inada es aquella en que no se i(a una 1poca para la ocurrencia del hecho#
50
7a condicin indeter!inada plantea el pro"le!a de sa"er cu&nto tie!po ha"r& que esperar para sa"er si se
cu!ple o no la condicin# K dicho de otra !anera, cu&ndo la condicin se tendr& por allida#
Fasta antes de la dictacin de la ley 86#C5+ del 8< de octu"re de 8C68 ;que acort los pla0os de
prescripcin3 se esti!a"a que las condiciones indeter!inadas tenan que cu!plirse dentro del pla0o que el artculo
79C esta"leca para el cu!pli!iento de la condicin en el ideico!iso# En ese entonces, ese pla0o era de 85 aos
;antes ha"a sido de 9K aos3 =s lo entenda la doctrina y, en general, ta!"i1n la (urisprudencia#
%e unda"a esta opinin en el Iensa(e del Cdigo JEs una regla unda!ental en este proyecto la que
proh"e dos o !&s usuructos o ideico!isos sucesivos6 porque unos y otros e!"ara0an la circulacin y enti"ian el
espritu de conservacin y !e(ora, que da vida y !ovi!iento a la industria# Etra que tiende al !is!o in es la que
li!ita la duracin de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan allidas si tardan !&s de 9K
aos en cu!plirseJ#
Fu"o en todo caso, algunos allos que esti!a"an que el artculo 79C slo rega para el ideico!iso#
5o ha"a pro"le!as, pues el pla0o esta"lecido en el artculo 79C corresponda ta!"i1n al de la prescripcin
e-traordinaria, lo que lleva"a a concluir que ese era el pla0o !&-i!o de incertidu!"re, transcurrido el cual se
consolida"an y esta"ili0a"an todos los derechos#
%in e!"argo, toda esta ar!ona del cdigo se destruy con la ley 86#C5+, pues acort el pla0o de
prescripcin e-traordinaria de 85 a 8K aos lo !is!o que el pla0o del artculo C6+# %in e!"argo, en el artculo 79C,
la re"a(a no ue a 8K aos, co!o de"i ha"er sido para !antener la situacin de equili"rio, sino que a 5 aos, con lo
que el siste!a se ro!pi#
7o anterior nos lleva a preguntar cu&nto tie!po ha"r& que esperar para que la condicin indeter!inada se
cu!pla#
>%egui!os aplicando el artculo 79C y deci!os que 5 aos6 o, por el contrario, aplica!os la nor!a de la
prescripcin ;artculo +5883 y conclui!os que de"e esperarse 8K aos?#
5o !erece duda que el pla0o de caducidad de las condiciones es de 8K aos, pues ese es el tie!po !&-i!o
esta"lecido por el cdigo para dar esta"ilidad a todas las situaciones (urdicas# 5o hay ra0n para seguir aplicando la
regla del artculo 79C, clara!ente e-cepcional#
En este sentido ="eliuP# =s ta!"i1n la (urisprudencia reiterada de nuestros tri"unales#
5< Condiciones $otestativas, Casuales y Ii-tas
Esta clasiicacin la hace el artculo 8,774 J%e lla!a condicin potestativa la que depende de la voluntad del
acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso !i-ta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acasoJ#
Fay una o!isin del cdigo, en cuanto a que ta!"i1n es condicin !i-ta la que en parte depende de la
voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso#
E(e!plo de condicin potestativa de la voluntad del acreedor4 )e doy O8#KKK#KKK, si vas a %antiago el
do!ingo6
E(e!plo de condicin potestativa de la sola voluntad del deudor4 )e doy O8#KKK#KKK, si voy a %antiago el
do!ingo#
E(e!plo de condicin casual4 te doy O8K#KKK, si llueve el do!ingo o si $edro viene a %antiago el do!ingo#
E(e!plos de condiciones !i-tas4 te doy O8#KKK#KKK, si vas a %antiago el do!ingo y est& "ueno el tie!po# )e
doy O#8KKK#KKK, si el pr-i!o ao te casas con Iara#
.ubclasificacin de las condiciones potestati1as
7as condiciones potestativas pueden ser de dos clases4
si!ple!ente potestativas
!era!ente potestativas
51
%on condiciones si!ple!ente potestativas las que dependen de un hecho voluntario, causado, del acreedor o
del deudor# E(e!plo te doy O8#KKK#KKK, si te casas con Iara#
2rente a estas condiciones est&n las !era!ente potestativas que son aquellas que dependen del !ero ar"itrio
de las partes#
E(e!plo4 )e doy O8#KKK#KKK si quiero6 te doy O8#KKK#KKK, si quieres# %e les conoce por rases co!o Jsi
quiero Js quieresJ6 si se !e anto(aJ, etc# etc#
%e ha allado que no constituye condicin !era!ente potestativa de la voluntad del deudor la cl&usula
seg'n la cual el deudor pagar& el saldo de precio cuando tenga disponi"ilidad de dineros#
Esta clasiicacin se desprende del artculo 8,78, que nos dice que Json nulas las o"ligaciones contradas
"a(o una condicin potestativa que consiste en la !era voluntad de la persona que se o"ligaJ#
Co!entario4
En i!portante entender que lo que se anula es la o"ligacin, no la condicin ;artculo 8,783#
ii3 Es i!portante ta!"i1n tener en cuenta que las 'nicas condiciones que anulan la o"ligacin son las
!era!ente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de o"ligarse#
7as !era!ente potestativas de la voluntad del acreedor son v&lidas# 7o prue"an4
El !is!o te-to del artculo 8,78
*ue el legislador la acepte en algunos casos, co!o el artculo 88+9 ;venta a prue"a, su(eta a
condicin que acepte el acreedor3 7o !is!o el artculo 898 del Cdigo de Co!ercio#
((3 7as 'nicas condiciones !era!ente potestativas que produciran la nulidad de la o"ligacin seran las
!era!ente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas# 7as resolutorias seran v&lidas# En este
sentido se ha orientado la (urisprudencia#
7o anterior por las siguientes ra0ones4
En las condiciones resolutorias la o"ligacin ha podido or!arse y producir todos sus eectos, ya que
la condicin resolutoria no aecta a la e-istencia de la o"ligacin, sino 'nica!ente su e-tincin#
El !is!o cdigo las acepta, co!o ocurre en las donaciones revoca"les, en que el donante se reserva
la aculta de reco"rar la cosa donada cuando quiera ;artculo 88963 )a!"i1n las aceptara en el pacto
de retroventa ;artculo 88883
En contra de esta opinin, est& la opinin de ="eliuP, para quien no valen las !era!ente potestativas de
la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias porque4
5ada autori0a para hacer esta distincin, en circunstancias que el artculo 8,78, no la hace#
$orque el 8,78, est& u"icado antes del artculo 8,7C, que es el que hace la distincin entre
condiciones suspensivas y resolutorias, lo que de!uestra que es aplica"le a a!"as#
$orque el unda!ento de la nulidad de la o"ligacin es el !is!o en a!"os condiciones, as, por
e(e!plo, si digo te presto !i casa y !e la devuelves si quieres, no ha"ra o"ligacin seria del
co!odatario#
$orque, inal!ente, en los casos de las disposiciones sealadas ;8896, 88883 si se o"serva con
cuidado, se ver& que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del
acreedor ;y no del deudor3
0egl as Counes a l as Condi ci ones
Estas reglas co!unes dicen relacin con los siguientes aspectos4
Estados en que se puede encontrar la condicin#
2or!a co!o de"en cu!plirse#
52
Caducidad de las condiciones#
@etroactividad de las condiciones cu!plidas#
@iesgos de la cosa de"ida "a(o condicin#
=3 Estados en que $uede Encontrarse la Condicin
)oda condicin puede encontrarse en tres estados4
pendientes
allida
cu!plida
a3 Condicin pendiente
*ue est1 pendiente la condicin, signiica que aun no ocurre, pero puede ocurrir, el hecho que la constituye#
7os eectos van a ser dierentes seg'n se trate de una condicin suspensiva o resolutoria, co!o luego
vere!os#
"3 Condicin allida
El artculo 8,8+ seala que J%e reputa ha"er allado la condicin positiva o ha"erse cu!plido la negativa,
cuando ha llegado a ser cierto que no suceder& el aconteci!iento conte!plado en ella, o cuando ha e-pirado el
tie!po dentro del cual el aconteci!iento ha de"ido veriicarse, y no se ha veriicadoJ#
7uego, las reglas ser&n distintas seg'n la condicin sea positiva o negativa4
%i es positiva, alla la condicin cuando ha llegado a ser cierto que no suceder& el aconteci!iento
conte!plado en ella o, cuando ha e-pirado el tie!po dentro del cual ha de"ido veriicarse, y no se ha
veriicado#
%i la condicin es negativa, la condicin alla si se reali0a el hecho en que consiste#
c3 Condicin cu!plida
$ara sa"er cuando se cu!ple la condicin ha"r& que distinguir seg'n sea positiva o negativa#
%i la condicin es positiva, se cu!ple cuando se veriica el hecho que la constituye#
%i la condicin es negativa, para sa"er cuando se cu!ple la condicin, ha"r& que ver si es
deter!inada o indeter!inada4
%i es deter!inada, la condicin se cu!ple cuando e-pira el pla0o dentro del cual no de"a reali0arse
el hecho, sin que se reali0ara#
%i es indeter!inada, ha"ra que esperar los 8K aos, seg'n he!os visto# %i en este pla0o no pasa
nada, se tiene por cu!plida la condicin#
D3 2or!a co!o .e"en Cu!plirse las Condiciones
)ratan de esta !ateria los artculos 8,89 y 8,8,, nor!as que, seg'n algunos, seran contradictorias#
5osotros no ve!os la contradiccin#
%e aplica pri!ero la regla del artculo 8,89 Jla condicin de"e cu!plirse del !odo que las partes han
pro"a"le!ente entendido que lo uese, y se presu!ir& que el !odo !&s racional de cu!plirla es el que han entendido
las partesJ ;8,89 inciso 8<3
Esta regla guarda perecta concordancia con la nor!a del artculo 856K Jconocida clara!ente la intencin
de los contratantes de"e estarse a ella !&s que a lo literal de las pala"rasJ#
53
El inciso +<, del artculo 8,89 coloca un e(e!plo4 JCuando, por e(e!plo, la condicin consiste en pagar una
su!a de dinero a una persona que est& "a(o tutela o curadura, no se tendr& por cu!plida la condicin, si se entrega a
la !is!a persona, y 1sta lo disipaJ#
$recisado lo anterior, entra a operar la regla del artculo 8,8, Jlas condiciones de"en cu!plirse literal!ente,
en la or!a convenida#J#
E sea, deter!inada la or!a co!o las partes queran que se cu!pliera, tiene que cu!plirse de esa !anera y
no de otra# 5o pueden cu!plirse por equivalencia# E-cepciones a esta regla en el artculo +5K 5<+6 y en las
asignaciones !odales, artculo 8KC9#
Cupliiento ficto de la Condicin
El inciso +< del artculo 8,88 conte!pla la situacin de cu!pli!iento icto de la condicin#
%e trata de que la persona que de"e dar la prestacin si se cu!ple la condicin ;deudor condicional3, se vale
de !edios ilcitos para que 1sta no se cu!pla# 7a ley lo sanciona, teniendo por cu!plida la condicin# Es aplicacin
del principio de que nadie se puede avorecer con su propio dolo#
=lgunos autores sostienen que no ca"e el cu!pli!iento icto si la o"ligacin es potestativa de la voluntad
del deudor, pues en tal caso, 1l es JdueoJ de la condicin, co!o dicen los co!entaristas ranceses, y, en tal car&cter,
puede i!pedir el cu!pli!iento de la condicin que depende de su sola voluntad, sin hacerse acreedor a ninguna
sancin#
2rente a esta air!acin, .aniel $eailillo es de opinin que la nor!a de"e aplicarse aunque se trate de una
condicin si!ple!ente potestativa de la voluntad del deudor, si el deudor i!pidi el cu!pli!iento para sustraerse
del cu!pli!iento de la o"ligacin, porque al ser ilcito el in, el !edio ta!"i1n lo es#
El !is!o proesor plantea, en el artculo reci1n citado, varios otros pro"le!as en relacin con el
cu!pli!iento icto de la condicin, que tratare!os de resu!ir en los puntos siguientes4
Cu&l es el &!"ito de aplicacin de la institucin#
Cu&l es el unda!ento de la institucin#
*u1 se entiende por !edios ilcitos#
%i se requiere dolo o "asta que e-ista culpa#
%i la condicin es al !is!o tie!po requisito legal, ca"e igual!ente el cu!pli!iento icto#
Ca"e el cu!pli!iento icto en caso de actitud pasiva del deudor condicional#
*u1 pasa cuando el acreedor despliega la actividad para que la condicin se cu!pla#
8< V!"ito de aplicacin
Esta institucin la esta"lece el artculo 8,88 inciso +< del Cdigo, nor!a u"icada en el ttulo BG del 7i"ro
BG del Cdigo civil, esto es J.e las E"ligaciones condicionales y !odalesJ#
%in e!"argo, los t1r!inos en que est& consagrada son !&s propios de las asignaciones condicionales#
5tese que ha"la de Jla persona que de"e prestar la asignacinJ, y el inciso 8< de la !is!a disposicin en or!a
reiterada hace !encin a los JasignatariosJ#
=s las cosas, el $roesor $eailillo o"serva que es dudosa su aplicacin a las o"ligaciones condicionales#
Ello por los siguientes argu!entos4
El te-to del artculo 8,88, ya e-plicado#
PP3 %e trata de una sancin y ade!&s constituye una e-cepcin pues la regla es que las condiciones tienen que
cu!plirse en or!a eectiva y, por lo !is!o, de"e d&rsele una interpretacin restringida#
ll3 5o ca"e aplicar a este caso la nor!a del artculo 8,C8, pues en conor!idad a esta disposicin, lo que
ta!"i1n rige para las convenciones es lo dicho en el )tulo BG del 7i"ro BBB, y el artculo 8,88,
o"via!ente no est& ese ttulo#
7a generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicacin general#
54
En apoyo de la tesis !ayoritaria, pueden darse algunos argu!entos4
Fistoria de la disposicin que de!uestra que en los $royectos ,8Q,5 y ,6Q,7, apareca dentro de las
o"ligaciones condicionales# En ca!"io, en el de 8859, se la coloca en a!"os li"ros# Ello per!ite pensar
que Dello trat el te!a 'nica!ente en 7i"ro BG, para evitar lo que, segura!ente, se esti! una repeticin
in'til, sin reparar que algunos de los t1r!inos e!pleados podran prestarse a conusiones6 y
!!3 *ue la nor!a se (ustiica plena!ente tanto para las asignaciones condicionales co!o para las
o"ligaciones condicionales lo que lleva a pensar que de no estar esta"lecida e-presa!ente en la ley para
el 'lti!o caso, se tratara de un vaco legal, que de"era ser integrado con la !is!a solucin dada para el
pri!ero#
+< >Cu&l es el unda!ento de la institucin?
.os soluciones, dice $eailillo, son posi"les4
Esti!ar que lo se pretende es sancionar la !ala e del deudor, aplic&ndole el principio de que nadie
se puede aprovechar de su propio dolo#
Esti!ar que es una or!a especial de inde!ni0ar a la vcti!a de un hecho ilcito#
M lo que se resuelva so"re este punto, es i!portante, pues rente a un caso concreto en que la condicin de
todas or!as ha"ra allado ;aun sin la actuacin del deudor3, el resultado es distinto, seg'n el unda!ento que se le
de#
%i se esti!a que es una sancin, la condicin de"e tenerse por cu!plida, pues de todas or!as el deudor
actu de !ala e#
En ca!"io, si se considera co!o una or!a de inde!ni0acin, la conclusin de"e ser la contraria, porque la
actitud del deudor no es la que produ(o el dao que slo vino a resultar de un hecho e-trao#
9< *u1 entiende el artculo 8,88, por J!edios ilcitosJ
>%e reiere a una ilicitud general, co!o, por e(e!plo, si para evitar que se pueda entregar la cosa de"ida
"a(o condicin, la hurta o la ro"a?
E considera co!o ilcito a cualquier hecho Qque en a"stracto pudiera no ser repro"a"leQ pero que dada la
inalidad con que se reali0aQ evitar el cu!pli!iento de la condicinQ de"e esti!arse ilcito#
$eailillo est& por esta 'lti!a tesis, opinin que co!parti!os plena!ente, pues no nos !erece duda que lo
pretende la ley es sancionar el raude, y la reali0acin de un hecho aparente!ente inoensivo para o"tener un
resultado inde"ido constituye en nuestro entendi!iento una or!a de raude civil#
,< $ara que se aplique el artculo 8,88 >tiene que e-istir dolo del deudor condicional o "asta una actitud
culpa"le, negligente?
$eailillo, cree que si slo hu"o culpa del deudor, no rige la nor!a puesto que Jlo que se persigue con ella
es rustrar la pretensin !aliciosa del deudor que act'a con el propsito o inalidad de i!pedir el cu!pli!iento de la
condicinJ
Co!parti!os plena!ente esta opinin, pues ya he!os dicho que lo que la ley pretende es evitar el raude
del deudor condicional#
5< En el supuesto que la condicin esta"lecida por las partes, constituya al !is!o tie!po un requisito
esta"lecido por la ley, para que se pueda cu!plir la o"ligacin o e(ecutar el negocio, >ca"e ta!"i1n el cu!pli!iento
icto de la condicin?
El e(e!plo, que corresponde a una situacin que se da "astante en la vida proesional, es el del contrato de
pro!esa en que el pro!itente vendedor se o"liga a cele"rar el contrato pro!etido, Q venta de un sitioQ una ve0 que la
autoridad co!petente autorice el loteo correspondiente#
55
>$rocede o no en este caso el cu!pli!iento icto?
=lgunos air!an que no, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravencin de la ley, ade!&s,
de que en la pr&ctica la autoridad correspondiente no autori0ara esa operacin#
$eailillo, cree que para encontrar la solucin de"e tenerse en cuenta, que se de"en distinguir dos etapas
distintas4
la contratacin, que da naci!iento a la o"ligacin
el cu!pli!iento o e(ecucin eectiva de 1sta
$artiendo de ese punto, es sosteni"le que si se cu!plen las e-igencias para la aplicacin de la regla ella de"e
aplicarse, provoc&ndose el cu!pli!iento icto de la condicin, y con ello el naci!iento de la o"ligacin#
Ello aun cuando la o"ligacin, por i!posi"ilidad legal o ad!inistrativa, no pueda cu!plirse, caso en que el
acreedor no podr& e-igir el cu!pli!iento de la o"ligacin en especie pero s el cu!pli!iento por equivalencia,
de!andando la correspondiente inde!ni0acin#
6< >Ca"e el cu!pli!iento icto, cuando el deudor condicional ha adoptado una actitud pasiva, es decir, no
despliega ninguna actividad?
=parente!ente la respuesta de"era ser negativa, puesto que al ha"lar el artculo 8,88 de !edios ilcitos,
pareciera desprenderse que e-ige un actuar en el deudor#
%in e!"argo, si esta inactividad tiene por o"(eto (usta!ente que la condicin no se cu!pla, no ve!os
inconveniente en la aplicacin de la institucin# En el !is!o sentido, .aniel $eailillo#
7< >*u1 ocurre en el caso en que el acreedor despliegue !edios para que la condicin se cu!pla, con el
o"(eto de que na0ca su derecho y de!andarlo?
$eailillo air!a que Jpor ha"er adoptado el acreedor una conducta tendiente a que la condicin se cu!pla,
si se cu!pli real!ente, y ue de"ido a esa conducta del acreedor, aplicar la regla signiicar& que la condicin se
tendr& por allidaJ#
5o o"stante algunas reservas, $eailillo, es de opinin que se aplica la regla, no por el te-to del 8,88, que
clara!ente se reiere al deudor, sino porque se est& rente a una situacin no tratada, de un vaco legal, que de"e ser
integrado, aplic&ndose la !is!a solucin dada para caso del deudor#
Principio de la indi1isibilidad de la condicin
7o esta"lece el artculo 8,85 inciso 8< J5o puede e-igirse el cu!pli!iento de la o"ligacin condicional,
sino veriicada la condicin total!enteJ
C3 Caducidad de las Condiciones
Ma he!os e-plicado que para sa"er cuando alla la condicin, ser& necesario distinguir entre condiciones
positiva y negativas#
2alla la condicin positiva, cuando ha llegado a ser cierto que no suceder& el aconteci!iento conte!plado
en ella o, cuando ha e-pirado el tie!po dentro del cual el aconteci!iento ha de"ido veriicarse, y no se ha veriicado
;artculo 8,8+3# Ma he!os e-plicado que si la condicin es indeter!inada, alla si transcurren 8K aos sin que el
hecho se veriique#
%i la condicin es negativa, alla cuando ocurre el hecho que no de"a ocurrir#
El eecto de la caducidad es el siguiente4 %i la condicin es suspensiva y alla, el acreedor condicional no va
a llegar a adquirir el derecho condicional6 y si es resolutoria, se consolida el derecho en poder del deudor
condicional, que ya nada de"er& restituir#
.3 @etroactividad de la Condicin Cu!plida
*ue el cu!pli!iento de la condicin opere retroactiva!ente signiica que una ve0 cu!plida, los eectos del
acto o contrato, se retrotraigan al !o!ento en que dicho acto se cele"r#
%i la condicin es suspensiva, se considera que el acto (urdico ha tenido sie!pre el car&cter de puro y
si!ple#
56
El acreedor por lo tanto se reputar& ha"er adquirido el derecho desde el !o!ento de la cele"racin del acto
o contrato y no desde la reali0acin del hecho condicional#
El deudor, por su parte, se esti!ar& que ha quedado o"ligado desde la !is!a echa del acto o contrato
condicional#
%i la condicin es resolutoria, y se cu!ple, se e-tingue o se resuelve el derecho# 7as partes quedan, al operar
la retroactividad, co!o si (a!&s hu"ieran estado vinculadas entre s# 7uego el deudor condicional de"e restituir todo
lo que reci"i al !o!ento de cele"rarse el acto o contrato#
7a retroactividad, es una iccin destinada a proteger al acreedor condicional, de los actos o grav&!enes que
pudiera ha"er reali0ado el deudor condicional, !ientras la condicin estuvo pendiente#
La retroacti1idad de la condicin en C'ile
En 2rancia hay una nor!a e-presa Qel artculo 887C del Cdigo CivilQ que resuelve el pro"le!a Jla
condicin cu!plida tiene eecto retroactivo al da en que se haya contrado la o"ligacinJ#
En Chile alta una nor!a se!e(ante a la rancesa y ello genera pro"le!as, pues hay casos en que se acepta
el eecto retroactivo de la condicin6 y otros en que se recha0a#
8< Casos en que se acepta el eecto retroactivo
=rtculos 8,86, +,89, 8,87, 8,CK y 8,C8
Ge&!oslos4
El artculo 8,86, por cuanto, esta nor!a seala que el acreedor tiene derecho a los au!entos y !e(oras de
la cosa, ocurridos cuando esta"a pendiente la condicin#
El artculo +,89, pues da pleno valor a la hipoteca desde la echa de su inscripcin en el conservador de
Dienes @aces una ve0 cu!plida la condicin suspensiva "a(o la cual se otorg#
El artculo 8,87, porque cuando se cu!ple la condicin resolutoria el deudor de"e restituir todo lo que
hu"iere reci"ido con tal !otivo#
7os artculos 8,CK y 8,C8, en cuanto privan de valor a las ena(enaciones hechas por el deudor en el
tie!po inter!edio, a !enos que se cu!plan deter!inados requisitos#
+< Casos en que se recha0a el eecto retroactivo
Fay varias disposiciones que recha0an el eecto retroactivo# %e !encionan los artculos 8,88, 8K78 inciso
9<6 7586 8,CK y 8,C8#
El artculo 8,88# .e acuerdo a esta disposicin cu!plida una condicin resolutoria, no se de"en restituir
los rutos producidos por la cosa !ientras estuvo pendiente la condicin# %i se aceptare la retroactividad,
el deudor condicional de"era, al cu!plirse la condicin, restituir la cosa y los rutos#
nn3 El artculo 8K78, inciso 9<, contiene la !is!a idea anterior en las asignaciones testa!entarias#
oo3 El artculo 758 en el ideico!iso, que autori0a al iduciario para !udar la or!a de la propiedad
iduciaria# %i la condicin operara con eecto retroactivo, no podra e-istir esta nor!a# )a!"i1n se acepta
universal!ente que cu!plida la condicin, y operada la restitucin al ideico!isario, su"sisten los
arrenda!ientos hechos por el iduciario# %i operara la retroactividad ello no se podra aceptar, porque
quien arrend lo ha"ra hecho sin ning'n derecho#
pp3 7os artculos 8,CK y 8,C8# .e acuerdo a estas disposiciones, los actos de ena(enacin reali0ados por el
deudor estando pendiente la condicin, general!ente valen, lo que no sera posi"le si la condicin
operara con eecto retroactivo#
#n l os casos no regl ament ados en l a l ey (opera el ef ect o ret roact i vo )
Fay quienes sostienen que el Cdigo Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas disposiciones
de e-cepcin son !eras li!itaciones al principio ha"itual, de !anera que conor!e a 1l de"en resolverse las
situaciones no previstas por la ley#
57
.on Ianuel %o!arriva, sostiene que la situacin es al rev1s4 la retroactividad constituye la e-cepcin en
nuestra legislacin, y co!o iccin que es, no puede e-tenderse a otros casos que los previstos e-presa!ente# En el
!is!o sentido ="eliuP#
7uis Cousio Iac Bver despu1s de anali0ar el pro"le!a concluye4 Jno pode!os decir en t1r!inos generales
la condicin tiene eecto retroactivo, o la condicin no tiene eecto retroactivo, sino que en cada caso particular
podre!os pensar este eecto proviene de la retroactividadJ
E3 @iesgos de la Cosa .e"ida "a(o Condicin
Da(o este ttulo quere!os resolver el pro"le!a de quien soporta la p1rdida de la especie o cuerpo cierto
de"ido que se destruye ortuita!ente !ientras pende la condicin y, para el caso de que la o"ligacin condicional
incidiere en un contrato "ilateral, si su"siste la o"ligacin de la contraparte#
El artculo 8,86 seala que Jsi antes del cu!pli!iento de la condicin la cosa pro!etida perece sin culpa
del deudor, se e-tingue la o"ligacin###J ;inciso 8<, pri!era parte3#
Cousio Iac Bver air!a que esta nor!a es deectuosa al decir que Jse e-tingue la o"ligacinJ# Eso es also,
agrega, la o"ligacin no puede e-tinguirse porque no ha e-istido nunca#
7o que ocurre es que de(a sin o"(eto una de las o"ligaciones que puede posterior!ente nacer, y que, por lo
tanto, de(a sin causa la otra o"ligacin correlativa#
$odra!os decir, que !&s que se e-tinga la o"ligacin se e-tingue el contrato, o sea, no slo se e-tingue
esta o"ligacin sino ta!"i1n la de la contraparte, porque carecera de causa#
En esta !ateria, co!o vere!os en su oportunidad, se separ el Cdigo Civil, de la regla general
conte!plada en el artculo 855K, seg'n el cual, el riesgo es del acreedor# M es (usto que as sea pues pendiente la
condicin, la cosa es del deudor y las cosas se pierden para su dueo# 7a regla la reitera en la venta condicional
suspensiva, el artculo 88+K
7o que veni!os diciendo rige para la destruccin total y ortuita de la especie o cuerpo cierto de"ida "a(o
condicin# %i la destruccin es culpa"le, el deudor es o"ligado al precio y a la inde!ni0acin de per(uicios ;artculo
8,863
%i la destruccin es parcial y ortuita, rige la regla del inciso +< del 8,86, seg'n la cual la cosa de"er&
reci"irla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a la re"a(a en el precio#
=hora, si es parcial y culpa"le, la !is!a disposicin seala que el acreedor tendr& un derecho alternativo a
que se rescinda ;de"era decir resuelva3 el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y,
ade!&s, en a!"os casos tendr& derecho a inde!ni0acin de per(uicios# Concuerda en esta parte con los artculos
85,8 y 867+#
2inal!ente, el artculo 8,86 en su inciso inal seala que Jtodo lo que destruye la aptitud de la cosa para el
o"(eto a que seg'n su naturale0a o seg'n la convencin se destina, se entiende destruir la cosa J# El e(e!plo tpico es
el ca"allo de carrera, que se ro!pe una pata#
Efect os de l as Condi ci ones
$ara estudiar los eectos de las condiciones, de"e!os distinguir entre condiciones suspensivas y
resolutorias6 y, ade!&s, ver los eectos de cada una de ellas, en los tres estados en que puede encontrarse4 pendiente,
cu!plida y allida#
(9 Efect os de l a Condi ci n .uspensi 1a
a3 Eectos de la Condicin %uspensiva $endiente
5o nace el derecho ni la o"ligacin correspondiente#
El vnculo (urdico e-iste#
El acreedor tiene una si!ple e-pectativa#
=nalice!os estos eectos en los n'!eros siguientes#
58
8< 5o nace el derecho ni la o"ligacin
$or deinicin la condicin suspensiva o"sta el naci!iento del derecho# 5o hay derecho ni hay o"ligacin#
Consecuencias que derivan de este eecto4
El acreedor no puede e-igir su cu!pli!iento# =s lo dice el artculo 8,85 inciso 8<4 J5o puede e-igirse el
cu!pli!iento de la o"ligacin condicional, sino veriicada la condicin total!enteJ
%i el deudor paga antes del cu!pli!iento, paga lo no de"ido y puede pedir restitucin# El artculo 8,85
inciso +< prescri"e4 J)odo lo que se hu"iere pagado antes de eectuarse la condicin suspensiva, podr&
repetirse !ientras no se hu"iere cu!plidoJ#
El acreedor condicional no puede e(ercer la accin pauliana pues tal accin corresponde a los acreedores,
calidad que todava no tiene porque no se ha cu!plido la condicin#
5o hay o"ligacin actual!ente e-igi"le# $or ello4
7a prescripcin no est& corriendo, pues ello slo va a ocurrir desde que la o"ligacin se hace
e-igi"le#
5o se puede novar esa o"ligacin#
5o puede operar la co!pensacin#
El deudor no est& en !ora#
+< El vnculo (urdico e-iste
El acto o contrato se gener, si "ien el derecho y la correlativa o"ligacin, no han nacido#
Consecuencias
=l contratarse la o"ligacin de"en reunirse todos los requisitos de e-istencia y valide0 del acto o contrato#
El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad#
7a o"ligacin condicional se rige por la ley vigente al !o!ento de otorgarse el contrato, en conor!idad
al artculo ++ de la 7ey de Eecto @etroactivo#
9< El acreedor tiene una si!ple e-pectativa de derecho
El derecho no nace !ientras no se cu!pla la condicin# $ero e-iste una e-pectativa de derecho en el
acreedor condicional, que la ley respeta# =lgunos dicen que hay un ger!en de derecho, o derecho en potencia o
latente#
Consecuencias4
El acreedor condicional puede i!petrar providencias conservativas, !ientras est& pendiente la condicin#
>En qu1 consisten estas !edidas conservativas?# 7a ley no lo ha dicho, quedando, dice ="eliuP entregada
a la decisin del (ue04 puede ser una caucin, un no!"ra!iento de depositario, etc#
qq3 Este ger!en de derecho lo tras!ite el acreedor condicional a sus herederos4 Jel derecho del acreedor que
allece en el intervalo entre el contrato condicional y el cu!pli!iento de la condicin, se tras!ita a sus
herederos, y lo !is!o sucede con la o"ligacin del deudorJ ;8,C+ inciso 8<3 Esta regla no rige, en dos
casos4
En las asignaciones testa!entarias condicionales ;8K78 inciso +<3# 7o que se e-plica porque el
asignatario tiene que e-istir al !o!ento en que allece el causante, seg'n el artculo C6+#
@especto del donatario condicional, por ser la donacin un contrato intuito persona de donde se sigue
que tiene que estar vivo para adquirir lo donado#
59
"3 Eectos de la Condicin %uspensiva 2allida
%i la condicin alla, quiere decir que el derecho y la correlativa o"ligacin no van a nacer, desapareciendo,
de esa !anera, la e-pectativa del acreedor condicional#
$or esta ra0n si ha"an !edidas conservativas, est&s quedan sin eecto#
)odos los actos de ad!inistracin o disposicin cele"rados por el deudor condicional en el tie!po
inter!edio, quedan ir!es#
c3 Eectos de la Condicin %uspensiva Cu!plida
7os eectos son e-acta!ente los contrarios a los sealados para la condicin suspensiva pendiente# Gea!os4
5ace el derecho y la o"ligacin correspondiente#
El acreedor puede e-igir su cu!pli!iento#
%i el deudor paga, el pago es v&lido# 5o puede repetir#
%eg'n algunos ;=lessandri3, se produce el eecto retroactivo, lo que, seg'n he!os visto, es a lo !enos
discuti"le#
.e"e el deudor entregar la cosa de"ida condicional!ente en el estado en que se halle, avoreciendo al
acreedor los au!entos y soportando las p1rdidas sie!pre que estas 'lti!as sean ortuitas ;si e-iste culpa
de"e inde!ni0ar3
$or regla general, no se entregan los rutos que la cosa produ(o en el tie!po inter!edio# =s lo dice el
artculo 8K78 inciso 9<# M en cierto sentido la !is!a idea se puede e-traer del artculo 8,88, que est&
dada para la condicin resolutoria#
7os actos de ad!inistracin cele"rados por el deudor se !antienen, sin per(uicio de que el cu!pli!iento
de la condicin i!porte una causal de e-tincin del contrato co!o lo prue"a el artculo 8C5K 5< 9# Este
principio se desprende del artculo 758, que otorga al propietario iduciario Qque es un deudor
condicionalQ la acultad de ad!inistrar#
:9 Efect os de l a Condi ci n 0esol ut ori a
@ecorde!os que la condicin resolutoria se deine co!o el hecho uturo e incierto del cual depende la
e-tincin de un derecho#
$ara estudiar los eectos de la condicin resolutoria tene!os que sealar que esta condicin en nuestro
derecho positivo puede revestir tres !odalidades4
Condicin resolutoria ordinaria
Condicin resolutoria t&cita
$acto co!isorio
Condicin resolutoria ordinaria es el hecho uturo e incierto, que no sea el incu!pli!iento de una
o"ligacin contrada, veriicado el cual se e-tingue un derecho y la correlativa o"ligacin#
Eran Go la deine diciendo que es aquella condicin estipulada por los contratantes o e-presada por el
testador, que consiste en un hecho cualquiera que no sea la inraccin o ine(ecucin de o"ligaciones contradas#
Condicin resolutoria t&cita es la que deriva del artculo 8,8C y se deine co!o la que va envuelta en todo
contrato "ilateral para el caso de no cu!plirse por la otra parte lo pactado#
.ice el artculo 8,8C4 JEn los contratos "ilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cu!plirse por
uno de los contratantes lo pactado#J
El pacto co!isorio es la condicin resolutoria t&cita e-presada# En el !is!o contrato de co!praventa, las
partes de(an constancia que si el co!prador no paga el precio, la otra parte podr& pedir la resolucin del contrato#
)a!"i1n ser& o"(eto de nuestro estudio, !&s adelante#
60
i 3 > Efect os de l a Condi ci n 0esol ut ori a Ordi nari a
Estos eectos se de"en estudiar, en los tres estados en que se puede encontrar la condicin4 pendiente, allida
y cu!plida#
a3 Condicin @esolutoria Erdinaria $endiente
Iientras est& pendiente la condicin el acto o contrato produce todos sus eectos, igual que si uera puro y
si!ple#
$or consiguiente4
7as partes pueden e-igir el cu!pli!iento de las o"ligaciones#
El que tiene el do!inio de una cosa su(eta a condicin resolutoria puede e(ercer los derechos que le
otorga ese ttulo, igual que si uere un propietario puro y si!ple, por lo tanto, puede reali0ar actos de
ad!inistracin, ena(enacin y grava!en, su(etos a resolverse si se cu!ple la condicin#
%i se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la in!ediata delacin de la herencia
;artculo C563, y puede incluso pedir particin#
El deudor condicional resolutorio tiene la o"ligacin de cuidar la cosa y conservarla co!o un "uen padre
de a!ilia, para restituirla al acreedor si se cu!ple la condicin# =s luye del artculo 8,86 y trat&ndose
del ideico!iso del artculo 758 inciso +K#
$or su parte, el acreedor condicional, podr& i!petrar providencias conservativas ;artculo 8,C+ inciso
inal3 y 768 inciso +< en el ideico!iso#
"3 Condicin @esolutoria Erdinaria 2allida
%i la condicin resolutoria alla el derecho del deudor condicional se consolida#
$asa a ser dueo puro y si!ple y los actos reali0ados !ientras estuvo pendiente la condicin quedan ir!es#
%i se ha"an solicitado !edidas conservativas por el acreedor condicional, estas se e-tinguen#
c3 Condicin @esolutoria Erdinaria Cu!plida
Cu!plida la condicin resolutoria, quien adquiri derechos su(etos a ella, se e-tinguen# .ice el artculo
8,874 JCu!plida la condicin resolutoria, de"er& restituirse lo que se hu"iere reci"ido "a(o tal condicin,
a !enos que 1sta haya sido puesta en avor del acreedor e-clusiva!ente, en cuyo caso podr& 1ste, si
quiere, renunciarla6 pero ser& o"ligado a declarar su deter!inacin, si el deudor lo e-igiereJ
$or regla general, no se aplican a estas restituciones las nor!as so"re prestaciones !utuas porque el
cdigo da reglas propias en los artculos 8,86 y siguientes#
=s, por e(e!plo, el artculo 8,88 ;y ta!"i1n el 8K78 inciso 9<3 esta"lece que no se restituyen los rutos,
Jsalvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, seg'n los varios casos, hayan dispuesto lo
contrarioJ#
7a ley ordena restituir los rutos, por e(e!plo4
en la co!praventa por no pago del precio ;artculo 8875#3
en las donaciones, cuando el donatario no cu!ple con lo que se o"lig ;8,+6 inciso +<3
en las asignaciones !odales, cuando opera la cl&usula resolutoria ;artculo 8KCK3
En !ateria de e-pensas o deterioros rige el artculo 8,86, ya visto4 el acreedor se aprovecha de las
!e(oras y sure los deterioros producidos por caso ortuito#6
993 @especto a los actos de ad!inistracin que pueda ha"er reali0ado el deudor condicional, caducan y se
e-tinguen# =s lo esta"lece el artculo 8C5K 5<9, en !ateria de arrenda!iento# El 8C58, reitera lo !is!o#
Fora de operar la condicin resolutoria ordinaria
61
7a condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho# 5o requiere de declaracin (udicial# 5tese que
el artculo 8,87 dice Jcu!plida la condicin Qno dice declarada la resolucinQ de"er& restituirse lo que se hu"iere
reci"ido "a(o tal condicin#
5tese, por otra parte, que el artculo 8,7C deine la condicin resolutoria co!o la que por su cu!pli!iento
e-tingue un derecho y no co!o la que da derecho al acreedor para que se declare e-tinguido un derecho# =s lo
entienden todos los autores y la (urisprudencia#
Es i!portante que opere de pleno derecho, porque produce eectos universales, pudiendo oponerse la
resolucin a cualquier persona que pretenda hacer valer derechos e!anados del contrato respectivo# .el !is!o
!odo, el tercero avorecido puede invocar la resolucin#
i i 3 > Efect os de l a Condi ci n 0esol ut ori a /=ci t a
Ma he!os dicho que est& esta"lecida en el artculo 8,8C# Ga envuelta en todos contratos "ilaterales#
="eliuP la deine co!o Jaquella que va envuelta en todo contrato "ilateral, y en que el hecho uturo e
incierto que puede provocar la e-tincin del derecho de una de las partes es el incu!pli!iento de sus o"ligaciones#
El incu!pli!iento de una o"ligacin en un contrato "ilateral, da a la otra parte un derecho alternativo para
solicitar o el cu!pli!iento o la resolucin, y en a!"os casos, con inde!ni0acin de per(uicios#
Fundaento de la condicin resolutoria t=cita
%e dan diversas e-plicaciones4
7a equidad
7a voluntad presunta de las partes
2alta de causa
7a interdependencia de las prestaciones en un contrato "ilateral
2or!a de inde!ni0ar los per(uicios derivados del incu!pli!iento, etc#
7a Corte %upre!a ha sealado que el unda!ento de la condicin resolutoria t&cita se encuentra en la idea
de equidad#
:orge /iorgi esti!a que el unda!ento de la condicin resolutoria se encuentra en la voluntad presunta de
las partes#
$ara =ugusto Elgueta Erti0 el unda!ento del artculo 8,8C est&, en que cada parte ha contratado "a(o una
presuposicin real, eectiva, de que su contraparte ha"r& de cu!plir con su o"ligacin y as aqu1lla podr& o"tener la
venta(a que se propuso y en consideracin de la cual consinti en o"ligarse# =hora "ien, si la contraparte no cu!ple,
esta presuposicin, que es supuesto del contrato, alla, y es por esto que la ley autori0a para pedir la resolucin# En el
!is!o sentido =ugusto Elgueta =nguita#
%eg'n algunos el unda!ento de la condicin resolutoria t&cita estara en el hecho de que si en un contrato
"ilateral una de las partes no cu!ple con sus o"ligaciones, la o"ligacin del otro contratante carecera de causa#
%in e!"argo, se argu!enta en contra de esta opinin seal&ndose que de altar la causa, el contrato sera
nulo, por lo que el contratante diligente no podra pedir el cu!pli!iento# %i lo puede hacer Qy el artculo 8,8C le da
esa opcinQ es porque la o"ligacin tiene causa#
7a verdad es que nada tiene que ver el incu!pli!iento de una de las partes, con la e-istencia de la causa# El
requisito de la causa de"e verse al !o!ento en que el contrato se cele"r, y a ese !o!ento la causa e-ista, pues
a!"as partes contra(eron o"ligaciones recprocas# El incu!pli!iento posterior no hace desaparecer la causa#
)a!"i1n se ha dicho que la resolucin sera una consecuencia de la interdependencia de las o"ligaciones
nacidas del contrato sinalag!&tico# %in e!"argo, esta e-plicacin carece de precisin y no da cuenta de las
dierencias que separan la resolucin y la teora de los riesgos#
7os her!anos Ia0eaud concluyen que en realidad, la resolucin (udicial es un !odo de reparacin del
per(uicio que causa al acreedor el incu!pli!iento de la o"ligacin del deudor#
62
Caractersticas de la Condicin @esolutoria )&cita
Es un tipo de condicin resolutoria#
Es t&cita, puesto que el legislador la su"entiende en todo contrato "ilateral# $or ello es un ele!ento de la
naturale0a y, por lo !is!o, renuncia"le#
Es negativa4 consiste en que no ocurra un hecho4 que una de las partes no cu!pla su o"ligacin#
Es si!ple!ente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor#
5o opera de pleno derecho, sino que requiere de declaracin (udicial#
@equisitos de la Condicin @esolutoria )&cita
*ue se trate de un contrato "ilateral#
Bncu!pli!iento i!puta"le de una de las partes#
*ue quien la invoca haya a su ve0 cu!plido o est1 llano a cu!plir su propia o"ligacin#
*ue sea declarada (udicial!ente#
1& A) *) tr-t) () , c",tr-t" 4.!-t)r-!
En este sentido se inclina la !ayor parte de la doctrina#
En contra Claro %olar, quien cree que opera aun en los contratos unilaterales#
@a0ones de Claro %olar4
El artculo 8,8C slo dice que la condicin resolutoria t&cita va envuelta en los contratos "ilaterales, pero
no e-cluye la posi"ilidad de ta!"i1n pueda darse en los unilaterales6
rr3 Garias disposiciones de!uestran que el Cdigo Civil no ha entendido restringida la condicin resolutoria
t&cita e-clusiva!ente a los contratos "ilaterales# =s, por e(e!plo4
En el co!odato, no o"stante ser contrato unilateral, se otorga al co!odante la acultad de solicitar la
restitucin de la cosa prestada aun antes del venci!iento del pla0o, cuando el co!odatario no la
destina al uso convenido ;artculo +8773#
En el contrato de renta vitalicia la ley ha tenido que sealar en or!a e-presa que Jel acreedor no
podr& pedir la rescisin ;enti1ndase resolucin3 del contrato en caso de no pag&rsele la pensin###J
;artculo ++783
En el contrato de prenda el deudor puede pedir restitucin in!ediata de la cosa e!peada si el
acreedor a"usa de ella ;artculo +9C63
7a tesis de Claro %olar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina# 7as ra0ones que se dan son, en
sntesis, las siguientes4
El propio tenor literal del artculo 8,8C, que ha"la de contratos "ilaterales#
)rat&ndose de los contratos unilaterales, el cdigo ha ido resolviendo en cada caso particular, lo que
ocurre cuando el deudor no cu!ple# Esa es la e-plicacin de los artculos +877, ++78 y +9C6# En ca!"io,
nada ha dicho trat&ndose del !utuo, que es donde el pro"le!a ha sido discutido#
El unda!ento de la condicin resolutoria t&cita radicara, seg'n algunos en la interdependencia de las
prestaciones, lo que slo puede ocurrir en los contratos "ilaterales#
7a (urisprudencia se ha inclinado deinitiva!ente por la tesis de que slo procede la accin resolutoria en
los contratos "ilaterales#
La resolucin en los contratos de tracto sucesi1o
7a resolucin ta!"i1n opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a lla!arse t)r2.,-c.6,, porque
sus eectos no operan retroactiva!ente sino slo para el uturo en ra0n de que las prestaciones de una de las partes
63
no se pueden devolver# E(e!plo En el contrato de arrenda!iento, >c!o podra el arrendatario devolver el goce de la
cosa?
La resolucin no tiene lugar en la particin
Es corriente que en una particin se produ0can alcances en contra de alguno de los co!uneros# $ues "ien,
> qu1 pasa si no se pagan estos alcances? >%e puede pedir resolucin de la particin?#
7a respuesta es clara4 no hay resolucin# =s lo air!a en or!a un&ni!e la doctrina nacional#
@a0ones4
$orque no es contrato "ilateral#
$orque se opone a ello el eecto declarativo de la particin ;artculo 89,,3 que supone que lo ad(udicado a
cada co!unero deriva directa!ente del causante, no del acto de particin#
El artculo 8,8C es do"le!ente e-cepcional4 pri!ero porque da al acto el car&cter de condicional y, en
seguida, porque presu!e la condicin# 7uego de darse a la nor!a una interpretacin restringida aplica"le
'nica!ente al caso e-presa!ente regulado#
El artculo 89,8 hace aplica"les a la particin acciones propias de los contratos, co!o la nulidad y la
rescisin, pero nada dice de la resolucin, lo que de!uestra clara!ente su intencin de e-cluir esta
accin#
El artculo 66+ del Cdigo de $rocedi!iento Civil esta"leci una hipoteca legal cuando en las particiones
se ad(udica un in!ue"le a un co!unero, y se producen alcances en su contra que superan el e-ceso a que
se reiere el artculo 66K del !is!o cdigo# %e air!a por algunos que esta hipoteca, la esta"leci el
legislador (usta!ente porque los co!uneros carecan de accin resolutoria para el caso de que el
co!unero ad(udicatario no pagare la dierencia adeudada#
1& I,c23!.2.),t" .23t-4!) () ,- () !-* 3-rt)*
El incu!pli!iento de una de las partes constituye (usta!ente el hecho condicional#
5tese que el incu!pli!iento tiene que ser i!puta"le al deudor, esto es, de"ido a su dolo o culpa# En ese
sentido la opinin a"soluta!ente !ayoritaria de la doctrina#
>.nde est& esta"lecido este requisito?
%e desprende del !is!o 8,8C, que esta"lece que producido el incu!pli!iento la otra parte puede pedir el
cu!pli!iento o la resolucin, en a!"os casos, con inde!ni0acin de per(uicios, y precisa!ente uno de
los requisitos para que opere la inde!ni0acin de per(uicios es que el deudor est1 en !ora ;artculo
85573 y uno de los requisitos de la !ora es el dolo o culpa#
@eiteran esta !is!a idea, en la co!praventa, los artculos 88+6 y 8879#
El inciso +< del artculo 88+6 seala que4 %i el vendedor por hecho o culpa suya retarda la entrega, podr&
el co!prador a su ar"itrio perseverar en el contrato o desistir de 1l, y en a!"os casos con derecho para
ser inde!ni0ado de los per(uicios seg'n las reglas generales#
$or su parte, el artculo 8879 dispone que, si el co!prador estuviere constituido en !ora de pagar el
precio en el lugar y tie!po dichos, el vendedor tendr& derecho para e-igir el precio o la resolucin de la
venta, con resarci!iento de per(uicios#
%e da ta!"i1n co!o argu!ento el artculo 85,6, seg'n el cual los contratos de"en cu!plirse de "uena e,
de donde se sigue que si el deudor no puede cu!plir por un hecho a(eno a su voluntad, sera contrario a la
equidad sancionarlo con la resolucin del contrato#
Procede la resolucin por incupliientos de poca onta
>Cualquier incu!pli!iento es suiciente para de!andar la resolucin? >incluso de una o"ligacin
secundaria?
)radicional!ente se ha enseado que al no distinguir la ley, cualquier incu!pli!iento sera suiciente#
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El pri!ero que entre nosotros plantea una opinin distinta es Claro %olar, quien piensa que el
incu!pli!iento de una o"ligacin secundaria, no es suiciente para pedir la resolucin# 2unda su opinin en la
equidad#
$osterior!ente lo han seguido otros autores# Entre otros ="eliuP y 2ueyo#
Fay un allo cl&sico en esta !ateria, de la Corte de )alca de 8+ de novie!"re de 8C+K, que neg la
resolucin por el incu!pli!iento de una o"ligacin de poca !onta, en atencin a que las o"ligaciones inringidas
tenan !uy poca inluencia en cuanto a la consecuencia de los ines que las partes se ha"an propuesto al contratar#
Procede la resolucin si el incupliiento es parcial
5o hay duda que s# )anto es as que el cdigo lo per!ite e-presa!ente en el artculo 8875 inciso +<#
En esta parte hay unani!idad de la doctrina y de la (urisprudencia#
0& A.:, ()2-,(- !- r)*"!c.6, ()4) B-4)r c23!.(" * 3r"3.- "4!.5-c.6, " -!!-,-r*) - c23!.r!-
Este requisito no aparece del artculo 8,8C, sino que derivara del artculo 855+, en cuya virtud Jen los
contratos "ilaterales ninguno de los contratantes est& en !ora de(ando de cu!plir lo pactado, !ientras el otro no lo
cu!ple por su parte o no se allana a cu!plirlo en la or!a y tie!po de"idosJ#
.e consiguiente, si quien de!anda la resolucin no ha cu!plido con su propia o"ligacin, se le opondr& por
el de!andado la e-cepcin del contrato no cu!plido# En ese sentido, la doctrina y la (urisprudencia#
,ncupliiento recproco de los contratantes
>*u1 pasa cuando a!"os contratantes incu!plen ?
En rigor, no ca"e resolucin# =s, en general, lo ha resuelto la (urisprudencia#
%in e!"argo, en algunos casos, se ha dado lugar a la resolucin pero sin inde!ni0acin de per(uicios ;por
altar el requisito de la !ora3, con el o"(eto de no de(ar a!arradas a las partes a un contrato que ninguno ha
de!ostrado inter1s en cu!plir#
%e trata"a de contratos de pro!esa# 7os allos se undan en el espritu general de la legislacin y en la
equidad#
#& A) ,- *),t),c.- C(.c.-! ()c!-r) !- r)*"!c.6, ()! c",tr-t"
El 'lti!o requisito para que proceda la accin resolutoria t&cita es que la resolucin se declare por sentencia
(udicial#
Ge!os de in!ediato una dierencia nota"le con la condicin resolutoria ordinaria en que, co!o lo he!os
e-plicado, opera de pleno derecho#
5uestro Cdigo no lo dice en or!a e-presa# %in e!"argo, luye con a"soluta claridad del propio tenor
literal del artculo 8,8C, que en su inciso +<, seala J$ero Jen tal caso### dando a entender que en este caso no ocurre
lo !is!o que en el de la condicin resolutoria ordinaria# =de!&s, el inciso +< e!plea la e-presin Jpedir a su
ar"itrioJ, lo que i!plica de!andarlo a un tri"unal que natural!ente de"er& resolverlo#
%e suele ta!"i1n dar co!o argu!ento el que de operar la resolucin de pleno derecho, no se ve c!o
podra el acreedor usar la opcin que le otorga el artculo 8,8C, para pedir el cu!pli!iento# 5o parece lgico que
pueda pedir el cu!pli!iento de una o"ligacin ya e-tinguida#
="eliuP air!a que este ra0ona!iento no es convincente desde que el artculo 8,87, nor!a aplica"le tanto a
la condicin resolutoria ordinaria co!o a la t&cita, per!ite al acreedor renunciar a la resolucin# .e tal suerte,
e-plica que Jaun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le "astara con !aniestar su renuncia, para poder
e-igir el cu!pli!ientoJ
En todo caso, co!o el acreedor tiene que e(ercer su opcin solicitando el cu!pli!iento o la resolucin,
tendr& para ello que enta"lar la accin correspondiente ;de cu!pli!iento o de resolucin3 que tendr& que ser resuelta
en una sentencia (udicial#
5os parece entonces que no ad!ite dudas, que la condicin resolutoria t&cita no opera de pleno derecho# En
este sentido toda la doctrina#
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Consecuencia de Bue la resolucin reBuiera declaracin 6udicial
%e suele sealar que co!o la resolucin, en el caso de la condicin resolutoria t&cita, requiera de sentencia
(udicial, viene a resultar que el deudor podra enervar la accin de resolucin, pagando hasta antes de la citacin para
sentencia en pri!era instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia#
=s se ha sostenido casi invaria"le!ente por nuestros autores# En ese sentido, Claro %olar6 2ueyo6 %titchPin#
En el !is!o sentido a"undante (urisprudencia de nuestros tri"unales#
Estas opiniones se undan en el artculo 98K del Cdigo de $rocedi!iento Civil, que per!ite oponer la
e-cepcin de pago en cualquier estado de la causa hasta el ctese para sentencia en pri!era instancia y la vista de la
causa en segunda#
5o co!parti!os estas opiniones, por las siguientes ra0ones4
.e aceptarse que el deudor pueda cu!plir con su o"ligacin durante la secuela del (uicio, se vulnera el
artculo 8,8C que otorga la opcin e-clusiva!ente al contratante cu!plidor y al aceptarse que el deudor
pudiere pagar durante el (uicio, se le est& entregando a 1l la eleccin, pues por el hecho de pagar est&
optando por el cu!pli!iento del contrato#
El argu!ento del artculo 98K del Cdigo de $rocedi!iento Civil, no tiene el alcance que se le ha dado#
Cierto es que autori0a para oponer la e-cepcin de pago, cuando se unde en un antecedente escrito, en
cualquier estado de la causa, pero una cosa es oponer la e-cepcin de pago6 y otra !uy distinta que pueda
JpagarJ en cualquier estado de la causa#
)odo contrato es ley para las partes contratantes# $or ello, las partes de"en cu!plir sus o"ligaciones en la
or!a y oportunidad convenidas#
Fay un slo lanco que nos preocupa en la tesis que veni!os deendiendo y es el artculo 887C del Cdigo
Civil# Ello porque esta disposicin Qreerida al pacto co!isorio caliicado, en el contrato de co!praventa, por no
pago del precioQ per!ite al co!prador enervar la accin de resolucin pagando el precio a !&s tardar dentro de las
+, horas siguientes a la notiicacin de la de!anda#
$uede sostenerse entonces que si en el pacto co!isorio caliicado Qes decir en el caso en que las partes
e-presa!ente convinieron que si no se paga"a el precio, el contrato se resolva por ese slo hechoQ la ley todava da
al deudor la oportunidad de pagar dentro de las veinticuatro horas desde que se le notiique la de!anda, con "uena
lgica de"era entenderse, a ortiori, que en el caso de la si!ple condicin resolutoria t&cita, ta!"i1n puede pagar
uera de pla0o#
El reparo nos parece serio, pero no decisivo, pues la nor!a del artculo 887C, es una nor!a !uy especial,
que slo de"e operar para el caso que ue esta"lecida, no siendo lcito undarse en ella para sacar conclusiones de
alcance general, que pongan en peligro todo el siste!a esta"lecido por el artculo 8,8C#
.erechos que Coniere la Condicin @esolutoria )&cita
El artculo 8,8C coniere al contratante diligente una opcin para de!andar o el cu!pli!iento del contrato
o su resolucin, en a!"os casos con inde!ni0acin d per(uicios#
%i de!anda el cu!pli!iento podr& hacerlo por la va ordinaria o por la va e(ecutiva, seg'n la naturale0a del
ttulo que invoque#
En todo caso si lo que se de!anda es el cu!pli!iento de un contrato "ilateral, para que pueda prosperar la
accin es necesario que el e(ecutante co!prue"e, al iniciar la de!anda, ha"er cu!plido las o"ligaciones por 1l
contradas# .el artculo 855+ se desprende que si no se acredita la !encionada circunstancia, procede acoger la
e-cepcin, consistente en que el ttulo no re'ne los requisitos o condiciones e-igidos por la ley para que tenga uer0a
e(ecutiva6 seg'n lo ha resuelto la (urisprudencia#
$ara el caso que se de!ande la resolucin, la va tendr& que ser necesaria!ente la ordinaria ya que del slo
ttulo no consta el incu!pli!iento del contrato#
%i el contratante diligente de!anda el cu!pli!iento y no lo o"tiene, !antiene su opcin para de!andar la
resolucin# =s lo entiende la doctrina#
En eecto, las acciones de cu!pli!iento y de resolucin son inco!pati"les, pero pueden interponerse
sucesiva!ente#
66
$or ello no pueden de!andarse con(unta!ente, a !enos que lo sea en or!a su"sidiaria, pero nada o"sta a
que e(ercida una se pueda e(ercer posterior!ente la otra si no se o"tuvo# ;artculo 87 del Cdigo de $rocedi!iento
civil3
$or otra parte, ca"e sealar que la accin de inde!ni0acin de per(uicios es accesoria a la de resolucin o
cu!pli!iento#
Con ello quere!os sealar que no se puede de!andar derecha!ente inde!ni0acin de per(uicios, sino que
slo co!o consecuencia de de!andar el cu!pli!iento o la resolucin del contrato# 7a claridad del artculo 8,8C no
ad!ite dudas# =s lo entiende la doctrina# =s ta!"i1n la (urisprudencia reiterada de nuestros tri"unales#
5o se puede pues, pedir la inde!ni0acin de per(uicios si no se ha de!andado el cu!pli!iento o la
resolucin# %in e!"argo, esta regla tiene una e-cepcin i!portante en el caso que la o"ligacin incu!plida sea de
hacer, pues respecto de ellas, si el deudor se constituye en !ora el acreedor puede de!andar, cualquiera de estas tres
cosas, a eleccin suya4
*ue se apre!ie al deudor para la e(ecucin del hecho convenido
*ue se le autorice a 1l !is!o para hacerlo e(ecutar por un tercero a e-pensas del deudor
*ue el deudor le inde!nice de los per(uicios resultantes de la inraccin del contrato ;artculo 85593
7os per(uicios tendr&n que pro"arse, de acuerdo a las reglas generales# 7o anterior, sin per(uicio de que
pueda ha"erse convenido una cl&usula penal, que releve de esta o"ligacin al actor#
7a regulacin de los per(uicios podr& hacerse en el !is!o (uicio, si se hu"iere litigado so"re su especie y
!onto# E, en caso contrario, el tri"unal reservar& a las partes el derecho para discutir esta cuestin en la e(ecucin del
allo o en otro (uicio diverso ;artculo 879 Cdigo de $rocedi!iento Civil3
&i ferenci as ent re l a Condi ci n 0esol ut ori a Ordi nari a y l a 0esol ut ori a /=ci t a
7a doctrina seala las siguientes dierencias4
En la condicin resolutoria t&cita, el hecho uturo e incierto, es el incu!pli!iento de una o"ligacin en un
contrato "ilateral6 en la condicin resolutoria ordinaria, cualquier hecho uturo e incierto que no sea el
incu!pli!iento de una o"ligacin en un contrato "ilateral#
7a condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho6 la t&cita requiere de declaracin (udicial#
7a condicin resolutoria ordinaria requiere de una !aniestacin e-presa de voluntad6 la t&cita, es
su"entendida por la ley en todo contrato "ilateral#
7a condicin resolutoria t&cita slo opera en los contratos "ilaterales ;opinin !ayoritaria36 la ordinaria
se puede esta"lecer en cualquier negocio (urdico#
Cu!plida la condicin resolutoria ordinaria se produce necesaria!ente la resolucin6 en ca!"io, en la
condicin resolutoria t&cita, el acreedor condicional tiene un derecho optativo para de!andar el
cu!pli!iento o la resolucin del contrato#
Co!o la condicin resolutoria t&cita requiere de sentencia (udicial que la declare, sus eectos son
relativos# 7a situacin es total!ente dierente en la ordinaria ya que al operar por el slo !inisterio de la
ley, aprovecha a cualquier interesado#
En la condicin resolutoria t&cita el acreedor tiene derecho a inde!ni0acin de per(uicios, lo que no
ocurre en la ordinaria#
i i i 3 > Efect os del Pact o Coi sori o
El pacto co!isorio est& tratado en el p&rrao 8K del )itulo AABBB del 7i"ro BG del Cdigo Civil, a propsito
del contrato de co!praventa por no cu!pli!iento de la o"ligacin de pagar el precio#
%u concepto lo da el artculo 8877 Jpor el pacto co!isorio se estipula e-presa!ente que, no pag&ndose el
precio al tie!po convenido, se resolver& el contrato de co!praventaJ
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JEnti1ndese sie!pre esta estipulacin en el contrato de venta y cuando se e-presa, to!a el no!"re de pacto
co!isorio, y produce los eectos que van a indicarseJ
%i se o"servan los dos incisos se podr& apreciar que el segundo no hace !&s que repetir lo que dice el
pri!ero#
.e lo e-presado en este artculo, se desprende que el pacto co!isorio viene a ser la estipulacin de la
condicin resolutoria t&cita, por el no pago del precio en el contrato de co!praventa# En eecto, si nada hu"ieren
dicho las partes, y el co!prador no pagare el precio, el eecto sera el !is!o#
El pacto co!isorio procede en cualquier contrato y por el incu!pli!iento de cualquiera o"ligacin#
7a u"icacin de esta nor!a, dentro del contrato de co!praventa y a propsito del no pago del precio, ha
hecho surgir dudas so"re si puede ta!"i1n convenirse en otros contratos y en la !is!a co!praventa por
o"ligaciones distintas a las del pago del precio#
Foy da est& a"soluta!ente claro que pese a estar el pacto co!isorio tratado en el contrato de co!praventa,
por el incu!pli!iento de la o"ligacin de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo esta"lecerse en cualquier
contrato ;incluso contratos unilaterales3 y por el incu!pli!iento de cualquier o"ligacin# Esta opinin, se unda en
los siguientes argu!entos4
El pacto co!isorio no es otra cosa que la condicin resolutoria t&cita e-presada, convenida#
En virtud del principio de la autono!a de la voluntad, las partes pueden cele"rar cualquiera estipulacin
con tal que no se atente contra la ley, el orden p'"lico o la !oral y, por la !is!a ra0n, no se ve por qu1
no podran acordar un pacto co!o 1ste#
Wnica!ente por una ra0n histrica el pacto co!isorio se ha u"icado dentro de los pactos accesorios al
contrato de co!praventa# )iene su origen en la 7e- Co!!issoria del .erecho @o!ano# Co!o all no se
acepta"a la condicin resolutoria t&cita, pareci necesario esta"lecer la le- co!!issoria, en cuya virtud si
el co!prador no paga"a el precio, el vendedor queda"a autori0ado para solicitar se de(are sin eecto esa
venta#
Hn pro"le!a distinto, que anali0are!os !&s adelante, es sa"er qu1 nor!as va!os a aplicar al pacto
co!isorio esta"lecido en los de!&s contratos, si la de los artculos 8877 y siguientes, o las que las partes puedan
ha"er convenido#
= !odo de e(e!plo seale!os que es !uy corriente en los contratos de arrenda!iento este tipo de pactos,
con el o"(eto de que el arrendador se ponga a cu"ierto de la posi"le !ora del arrendatario#
$acto Co!isorio %i!ple y $acto Co!isorio Caliicado
7a doctrina ha esta"lecido esta clasiicacin del pacto co!isorio, que e-trae del artculo 887C4 J%i se
estipula que por no pagarse el precio al tie!po convenido, se resuelva ipso acto el contrato de co!praventa, el
co!prador podr&, sin e!"argo, hacerlo su"sistir, pagando el precio, lo !&s tarde en las veinticuatro hora
su"siguientes a la notiicacin (udicial de la de!andaJ
.e esta nor!a se iniere que e-isten dos !odalidades de pacto co!isorio4
El pacto co!isorio si!ple, que no viene a ser !&s que la condicin resolutoria t&cita e-presada#
El pacto co!isorio caliicado o con cl&usula de ipso acto, que se deine co!o el acuerdo de las partes en
orden a de(ar sin eecto el contrato, de in!ediato, de ipso acto, si el deudor incu!ple sus o"ligaciones#
5o es necesario e!plear pala"ras sacra!entales# Estare!os rente a un pacto co!isorio caliicado,
cualquiera que sean los t1r!inos e!pleados, si aparece clara la intencin de las contratantes de que se
produ0ca la resolucin de in!ediato, por el slo hecho del incu!pli!iento, sin necesidad de resolucin
(udicial#
Gea!os algunos e(e!plos4
Efect os del Pact o Coi sori o
$ara estudiar el punto, hare!os las siguientes distinciones4
68
Eecto del pacto co!isorio si!ple, en el contrato de co!praventa por no pago del precio#
Eecto del pacto co!isorio si!ple en el contrato de co!praventa, por o"ligaciones distintas a la de pagar
el precio, o en los de!&s contratos por incu!pli!iento de cualquiera o"ligacin#
Eectos del pacto co!isorio caliicado en el contrato de co!praventa por no pago del precio#
Eectos del pacto co!isorio caliicado en el contrato de co!praventa por una o"ligacin distinta a la de
pagar el precio o, en los de!&s casos, por incu!pli!iento de cualquiera o"ligacin#
8< Eectos del $acto Co!isorio %i!ple, en la Co!praventa por 5o $ago del $recio
El artculo 8878 e-presa que por el pacto co!isorio no se priva al vendedor de la eleccin de acciones que
le concede el artculo 8879J, esto es, el derecho a e-igir el precio ;cu!pli!iento del contrato3 o la resolucin de la
venta, con resarci!iento de per(uiciosJ#
Co!o se puede o"servar, los eectos son id1nticos a los de la condicin resolutoria t&cita4 es decir, el
co!prador, puede pedir el cu!pli!iento o la resolucin del contrato con inde!ni0acin de per(uicios#
M por la !is!a ra0n, para que opere se requiere de una resolucin (udicial, igual que ocurre en la
condicin resolutoria t&cita#
+< Eecto del $acto Co!isorio %i!ple en la Co!praventa por el Bncu!pli!iento de una E"ligacin distinta
a la del $ago del $recio o en Cualquier otro Contrato por Bncu!pli!iento de Cualquiera E"ligacin
%iendo el pacto co!isorio si!ple slo la condicin resolutoria t&cita e-presada, sus eectos son los !is!os
de aquella, es decir, se otorga al contratante cu!plidor la opcin para pedir el cu!pli!iento o la resolucin !&s
7uego, se requiere ta!"i1n de sentencia (udicial que declare la resolucin#
9< $acto Co!isorio Caliicado en el Contrato de Co!praventa por 5o $ago del $recio
7os eectos del pacto co!isorio en este caso, est&n tratados en el artculo 887C4 J%i se estipula que por no
pagarse el precio al tie!po convenido, se resuelva ipso acto el contrato de co!praventa, el co!prador podr&, sin
e!"argo, hacerlo su"sistir, pagando el precio, lo !&s tarde, en las veinticuatro horas su"siguientes a la notiicacin
(udicial de la de!andaJ#
Co!o puede o"servarse, pese a que las partes convinieron que la co!praventa se resolviera de ipso acto, es
decir por el slo hecho del incu!pli!iento, no ocurre de esta or!a, puesto que se otorga al co!prador un pla0o de
+, horas que se cuentan desde la notiicacin de la de!anda, para enervar la accin de resolucin, pagando el precio
adeudado#
.e !anera que est& claro, que la resolucin no opera de pleno de derecho, sino que se requiere de una
sentencia (udicial que la declare#
Gctor %anta Cru0 se pregunta >por qu1 el legislador cuid de que el pacto co!isorio no produ(era su eecto
de resolver ipso acto la co!praventa?
M responde4 la ra0n es o"via4 hay un inter1s social en la esta"ilidad de las transerencias de do!inio que
sigue a los ttulos traslaticios de propiedad, co!o lo es la co!praventa#
7a resolucin de tales contratos no slo aecta a las partes, pues seg'n los artculos 8,CK y 8,C8 del Cdigo
Civil, puede alcan0ar a los terceros poseedores que hayan sucedido al co!prador#
$or la !is!a ra0n es que el pacto co!isorio, que puede producir la resolucin de la venta, si el co!prador
no paga el precio a las veinticuatro horas de notiicado, prescri"e en cuatro aos, en lugar de die0 aos ;hoy 5 aos3
7uego si el co!prador no paga el precio en la oportunidad convenida, y e-iste este pacto co!isorio
caliicado, de todas or!as el vendedor tendr& que de!andar (udicial!ente la resolucin del contrato, con
%e de!anda la resolucin en (uicio ordinario, pues no hay un procedi!iento especial#
5otiicada la de!anda, el co!prador cuenta con un pla0o de +, horas, para enervar la accin de resolucin
pagando# %i el vendedor no quiere aceptar el pago, podr& pagar por consignacin#
69
@especto al pla0o para pagar, lla!a!os la atencin que son +, horas, que no es lo !is!o que un da, por
cuanto por tratarse de un pla0o de horas, se e!pie0a a contar a partir del !o!ento !is!o en que se notiica la
de!anda#
=de!&s es un pla0o atal, por lo que cu!plido caduca el derecho del co!prador para pagar, sin necesidad
de acusar re"elda#
5o hay duda, deci!os, que en el presente caso la resolucin requiere de sentencia (udicial# 7os siguientes
argu!entos as lo prue"an4
=rgu!ento histrico# En los proyectos de Cdigo Civil, aparece claro que don =ndr1s Dello se quiso
separar en esta !ateria del artculo 8656 del Cdigo Civil 2ranc1s, que le sirvi de uente inspiradora#
El artculo 8878 ;aplica"le al pacto co!isorio si!ple y al caliicado3 no priva al vendedor de la eleccin
de acciones, pudiendo 1ste pedir el cu!pli!iento o la resolucin# %i el contrato se resolviera ipso acto,
no se ve co!o podra solicitarse el cu!pli!ento, pues el contrato ya est& ter!inado#
El artculo 887C, seala que vendedor podr&, Jsin e!"argo, hacerlo su"sistirJ# Esta rase de!uestra que el
contrato no se e-tingui por el slo incu!pli!iento, pues Jsu"sistirJ signiica que sigue viviendo#
%i el co!prador puede enervar la resolucin pagando dentro de +, horas, desde que le notiica la
de!anda, es porque la resolucin no opera por el slo hecho del incu!pli!iento#
2inal!ente, y sin duda el argu!ento !&s categrico, es que el artculo 887C, e-ige de!anda (udicial, lo
que i!plica (uicio y sentencia#
7o que se viene diciendo es de la !ayor i!portancia, pues si "ien el co!prador no puede enervar la accin
por !edio del pago, sino cuando lo eect'a dentro del t1r!ino sealado, puede oponer otras e-cepciones y enervar
de esta !anera la resolucin, pues el (ue0 de"e pronunciarse so"re todas las acciones y e-cepciones que se hayan
hecho valer en el (uicio#
=clarado que en el caso que se viene tratando, la resolucin opera por sentencia (udicial, es necesario
dilucidar en qu1 !o!ento se produce la resolucin# Fay dos opiniones4
%eg'n algunos, la resolucin se produce al !o!ento en que se acoge la de!anda#
$ara otros, la resolucin se produce al !o!ento en que se e-tingue el pla0o de +, horas para enervar
la accin pagando#
5o es 1sta una discusin ociosa, pues si se sigue la pri!era tesis, el vendedor podra reci"ir el pago despu1s
de las +, horas, pues aun no est& resuelto el contrato, en ca!"io, si se sigue la segunda, ello no podra ocurrir, pues
aunque la resolucin se produce con la sentencia, sus eectos operan retroactiva!ente al venci!iento de las +, horas#
Condiciones del pago para ener1ar la accin de resolucin
$ara que este pago pueda enervar la accin de resolucin de"e cu!plir los siguientes requisitos4
.e"e pagarse dentro de las +, horas desde que se notiica la de!anda,
El pago de"e ser ntegro, esto es, pagarse todo lo que al !o!ento de la notiicacin de la de!anda sea
actual!ente e-igi"le, y
.e"e cu!plir los requisitos generales del pago#
,< Eectos del pacto co!isorio caliicado en el contrato de co!praventa por el incu!pli!iento de una
o"ligacin distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incu!pli!iento de cualquiera o"ligacin
En relacin con los eectos del pacto co!isorio caliicado en estos casos, hu"o en un tie!po una discusin
doctrinaria, que esti!a!os hoy pr&ctica!ente agotada#
70
El pro"le!a es resolver si la resolucin opera de pleno de derecho o si requiere ta!"i1n, igual que en la
co!praventa por no pago del precio, de una sentencia (udicial que la declare#
5os parece a"soluta!ente claro que el pacto co!isorio caliicado, en este caso, opera de pleno derecho
porque esto es lo que las partes pretendieron al estipularlo#
5o esta!os rente al pacto co!isorio del artculo 887C por lo que no hay ra0n para aplicar sus reglas, sino
ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autono!a de la voluntad consagrado en el artculo
85,5#
7a nor!a del artculo 887C, es e-cepcional Qporque rige para la co!praventa y slo para el no pago del
precioQ por ello su aplicacin de"e ser restrictiva#
=de!&s, co!o air!a %titchPin, para interpretar las cl&usulas de un contrato en que no hayan reglas
especiales, de"e recurrirse a las disposiciones generales de los artculos 856K y siguientes, que atienden
principal!ente a la intencin de los contratantes, que al estipular en esta or!a el pacto co!isorio en un contrato,
pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incu!pli!iento#
En el !is!o sentido 2ernando =lessandri#
En contra =rturo =lessandri, Claro %olar
=l operar el pacto co!isorio caliicado de pleno derecho en el contrato de arrenda!iento, si en 1ste se
estipul que el contrato ter!ina"a de ipso acto por el no pago de las rentas en la oportunidad i(ada, y se produce el
incu!pli!iento, el arrendador de"er& de!andar solicitando restitucin del in!ue"le y no la ter!inacin ;o
resolucin3 porque el contrato se e-tingui al cu!plirse la condicin# 5o se puede pedir que se e-tinga lo que ya est&
e-tinguido#
5o ca"e, a nuestro (uicio, aplicar a este caso el artculo 8C77 del Cdigo Civil, seg'n el cual Jla !ora de un
perodo entero de pago de la renta, dar& derecho al arrendador, despu1s de dos reconvenciones, entre las cuales
!edien a lo !enos cuatro das, para hacer cesar in!ediata!ente el arriendo, si no se presta seguridad co!petente de
que se veriicar& el pago dentro de un pla0o ra0ona"le que no "a(ar& de treinta dasJ#
%i hay pacto co!isorio esta regla no rige porque, no se trata de Jhacer cesar in!ediata!ente el arriendo
Jporque, lo repeti!os, el contrato de arriendo se e-tingui al cu!plirse la condicin conte!plada en el pacto ;no
pago de la renta en el perodo i(ado3# =s lo ha dicho un allo de la E-c!a# Corte %upre!a de 8 de agosto de 8CC6#
%e ha allado que no tendra valor el pacto co!isorio caliicado por no pago de rentas, en ra0n de que el
artculo 8C77 del Cdigo Civil sera una nor!a de orden p'"lico#
5o esta!os de acuerdo en que el artculo 8C77 sea una nor!a de orden p'"lico, que las partes no puedan
renunciar !ediante el esta"leci!iento de un pacto co!isorio caliicado#
)a!poco cree!os que se trate de una renuncia prohi"ida por el artculo 8C de la ley 88#8K8 porque lo que
proh"e renunciar el artculo 8C son los derechos que esta ley coniere a los arrendatarios# M el artculo 8C77, est& en
el Cdigo Civil, no en la ley 88#8K8#
Prescri pci n del Pact o Coi sori o
El artculo 888K, esta"lece que Jel pacto co!isorio caliicado prescri"e al pla0o prei(ado por las partes, si
no pasare de cuatro aos, contados desde la echa del contratoJ#
J)ranscurridos estos cuatro aos, prescri"e necesaria!ente, sea que se haya estipulado un pla0o !&s largo o
ningunoJ#
@especto de esta nor!a, es i!portante precisar lo siguiente4
El pla0o de prescripcin que ella esta"lece rige 'nica!ente para el pacto co!isorio Qsi!ple o caliicadoQ
que regla!enta el Cdigo Civil, es decir para el contrato de co!praventa por no pago del precio# =s
="eliuP#
En el caso del pacto co!isorio esta"lecido en otros contratos, o en la co!praventa por una o"ligacin
dierente a la de pagar el precio, no se aplica la nor!a del artculo 888K# 7a prescripcin en esos casos, se
71
regula por los artculos +58, inciso +< y +585, vale decir, prescri"e en 5 aos contados desde que la
o"ligacin se hace e-igi"le#
ss3 El artculo 888K, no dice que el pacto co!isorio prescri"a en , aos, sino en el pla0o que las partes
acordaren si no pasare de , aos# 7uego puede prescri"ir en un pla0o !enor de , aos#
tt3 Hna 'lti!a cuestin y !uy i!portante, en relacin con el artculo 888K, es que el pla0o de prescripcin
que esta disposicin esta"lece no e!pie0a a correr desde que la o"ligacin se hace e-igi"le Qco!o de"era
ocurrir si se aplicaran las reglas generales en conor!idad al artculo +58, inciso +< del Cdigo Civil,
sino desde la echa del contrato# 7o anterior signiica que al esta"lecerse el pacto, no podr& ser por
o"ligaciones que de!oren !&s de , aos en cu!plirse, pues de ocurrir as, cuando se de!andare la
resolucin, el pacto ya se encontrara prescrito#
=hora "ien, prescrita la accin del pacto co!isorio, >podra de!andarse la resolucin undada en el artculo
8,8C?
>*u1 ocurre cu&ndo en un contrato de co!praventa e-iste un pacto co!isorio por no pago del precio, y el
vendedor de(a transcurrir !&s de , aos para de!andar?
>$odra, en este caso, de!andar de resolucin und&ndose no en el pacto co!isorio sino en la condicin
resolutoria t&cita del artculo 8,8C?
%e air!a que transcurridos los cuatro aos, la accin resolutoria se e-tingue irre!edia"le!ente, sin que
pueda aducirse que todava le queda al vendedor, por e(ercitar, la que nace de todo contrato "ilateral, esto es, la de la
condicin resolutoria t&cita#
%i se estipul pacto co!isorio, es porque las partes quisieron so!eterse a estas reglas y no a las de la
condicin resolutoria del artculo 8,8C, por lo que su renuncia a la accin que concede esta condicin se presu!e
t&cita!ente#
El vendedor en este caso slo podra solicitar el pago del precio, pues el artculo 888K, no se reiere a la
accin de cu!pli!iento#
Esta!os plena!ente de acuerdo con estas opiniones# %in e!"argo, la Corte %upre!a ad!iti la tesis
contraria#
&e l a Acci n 0esol ut ori a
="eliuP la deine co!o la que e!ana de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia
(udicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se de(e sin eecto el contrato por no ha"er cu!plido la
contraparte alguna de las o"ligaciones e!anadas de 1l#
.ice la deinicin que e!ana de la condicin resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia (udicial#
$ues "ien, ello se produce en las siguientes situaciones4
En la condicin resolutoria t&cita#
En el pacto co!isorio si!ple#
En el pacto co!isorio, caliicado en el contrato de co!praventa por no pago del precio#
En la condicin resolutoria ordinaria o en los otros pactos co!isorios, no hay accin resolutoria, porque la
resolucin opera de pleno derecho, no se de!anda (udicial!ente y por ello no se requiere de accin#
Caractersticas de la =ccin @esolutoria
7a doctrina seala las siguientes4
Es una accin personal#
$atri!onial#
Iue"le o in!ue"le, seg'n el o"(eto de que se trate#
Bndivisi"le#
72
8< 7a accin resolutoria es personal
=un cuando en la doctrina e-tran(era su naturale0a de personal ha sido discutida, en Chile la unani!idad de
la doctrina as lo entiende#
Es personal porque la accin deriva del contrato y 1stos generan derechos personales# 5o olvide!os que el
artculo 578 nos dice que Jde estos derechos de los personales o cr1ditos nacen las acciones personalesJ
$or ser personal, slo se puede enta"lar en contra de quien cele"r el contrato, no en contra de terceros#
$or ello, si el co!prador, por e(e!plo, ena(ena la cosa a un tercero, no podr& intentarse la accin en contra
de este tercero, porque no ue parte del contrato# Ello, sin per(uicio, de que e-ista otra accin en contra de ese tercero
;reivindicatoria o restitutoria3, co!o luego vere!os#
En el caso en que los deudores incu!plidores se hu"ieren o"ligado solidaria!ente, la accin puede
intentarse en contra de cualquiera de ellos#
+< 7a accin resolutoria es patri!onial
Ello es as desde que su o"(etivo es de(ar sin eecto un contrato patri!onial# 5o ca"e la resolucin en el
.erecho de 2a!ilia#
.el hecho de ser patri!onial derivan i!portantes consecuencias4
Es renuncia"le
Es transeri"le y trans!isi"le
Es prescripti"le
Es r),,c.-4!), seg'n luye del artculo 8,87 y es lgico que as sea pues slo !ira al inter1s personal del
renunciante y no se encuentra prohi"ida su renuncia# %e puede renunciar en el !is!o contrato, o posterior!ente
antes del incu!pli!iento#
$uede la renuncia ser e-presa o t&cita# El solo hecho de de!andar el cu!pli!iento, no supone, seg'n ya lo
he!os visto, la renuncia a la accin resolutoria#
En cuanto a la tr-*2.*.4.!.(-( no !erece ning'n co!entario especial#
En ca!"io s, vale la pena detenerse en lo relativo a su condicin de tr-,*;)r.4!)# Ello con el o"(eto de
precisar que algunos autores consideran que si se cede un cr1dito, esta cesin no i!porta la transerencia de la accin
resolutoria# Esta opinin se unda en que la resolucin sera una e-cepcin personal, que no queda co!prendida la
cesin#
Hna opinin distinta encontra!os en =lessandri#
$or ello y para evitar pro"le!as, cuando se cede un cr1dito, parece i!portante, ceder ta!"i1n la accin
resolutoria, pues de no hacerse as podra sostenerse que el cesionario no puede de!andar la resolucin del contrato,
pues la cesin traspasa 'nica!ente el cr1dito, no la calidad de parte contratante#
Hna situacin parecida a la anterior, se presenta en el caso de que en una co!praventa, el pago del precio lo
haga un tercero con el consenti!iento del deudor y que en virtud de ello atendido lo dispuesto en el artculo 868K
5<5 se su"rogue en los derechos del acreedor pagado ;vendedor3
>$uede en este caso, este tercero, de!andar la resolucin?
= nosotros nos parece que el tercero que paga, slo se su"roga en el cr1dito, no adquiere la calidad de
contratante y co!o de acuerdo al artculo 8,8C, la accin resolutoria le corresponde al contratanteJ, no tendra la
accin resolutoria#
=d!iti!os que el asunto es discuti"le rente al tenor del artculo 868+, seg'n el cual la su"rogacin, tanto
legal co!o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo#
73
%in e!"argo, el tercero que le paga al vendedor el precio insoluto de la co!praventa, por virtud de la
su"rogacin slo se hace acreedor a ese precio con sus accesorios, privilegios y garantas inherentes#
$ero !al puede pretender dicho tercero venta(as o derechos dierentes y que no se enca!inen precisa!ente
a la satisaccin de ese cr1dito adquirido, co!o son los que tuviera el acreedor su"rogante por su condicin personal
o por su calidad de contratante#
.e ad!itir que la su"rogacin co!prende las reeridas acciones de nulidad, si!ulacin o resolucin de
contrato, se desnaturali0ara la institucin4 se autori0ara al solvens su"rogado, no ya para lograr la satisaccin de su
cr1dito, sino para destituirlo, y para o"tener en ca!"io y sin causa alguna otros derechos#
7a accin resolutoria es 3r)*cr.3t.4!)# %u pla0o de prescripcin ser& nor!al!ente de 5 aos, que se cuentan
desde que la o"ligacin se hace e-igi"le ;artculos +58, y +5853#
%in e!"argo, en la condicin resolutoria que e!ana del pacto co!isorio esta"lecido en un contrato de
co!praventa por no pago del precio, rige la regla especial del artculo 888K, esto es, que prescri"a en el pla0o que
i(aron las partes si no e-cede de los , aos, pla0o que se cuenta desde la cele"racin del contrato#
El pla0o de prescripcin, en el caso del artculo 888K tiene ade!&s la particularidad de que, en conor!idad
al artculo +5+,, no se suspende#
9< 7a accin resolutoria es !ue"le o in!ue"le, seg'n la cosa so"re que recaiga
Es aplicacin lisa y llana del artculo 58K del Cdigo Civil#
,< 7a accin resolutoria es indivisi"le
Esta indivisi"ilidad es su"(etiva y o"(etiva#
7a indivisi"ilidad es su"(etiva, porque si son varios los acreedores, de"en e(ercitar la accin con(unta!ente
y si hay pluralidad de deudores, de"e de!andarse a todos ellos#
Esta conclusin se unda en el artculo 85+6 5<6 del Cdigo Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina# =s
ta!"i1n de la (urisprudencia#
Epinin contraria encontra!os en Gictorio $escio, quien anali0a el punto en relacin con la accin
resolutoria e(ercida por uno de los herederos del vendedor, cuando el co!prador adeuda una parte del precio#
=ir!a que es un error aplicar en este caso, la nor!a del artculo 85+6 5<6 pues se parte de una suposicin
alsa4 que se trata de una o"ligacin alternativa, en circunstancias que no e-iste en el caso, ni re!ota!ente, una
o"ligacin de ese tipo ya que el o"(eto de la o"ligacin del co!prador es uno slo4 el pago del precio#
M puesto que 1ste consiste en una su!a de dinero, el o"(eto es divisi"le por lo que al ser varios los
herederos del vendedor, de acuerdo con las reglas generales, el cr1dito que corresponde a esa deuda de cosa divisi"le,
se divide entre ellos a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias#
$or otra parte, la indivisi"ilidad es o"(etiva, porque no se puede de!andar en parte el cu!pli!iento y en
parte la resolucin#
Ello es as, porque el artculo 8,8C, da la alternativa para de!andar el cu!pli!iento o la resolucin, pero no
en parte el cu!pli!iento y en parte la resolucin#
@esolucin y 5ulidad de un Contrato
%on !uy dierentes la accin de nulidad y la accin de resolucin#
Fay nulidad cuando e-iste un vicio originario en el contrato, co!o podra ser o"(eto ilcito, causa ilcita,
vicios del consenti!iento, etc#
En ca!"io, la resolucin deriva del hecho de que en un contrato "ilateral una parte no cu!ple lo pactado#
En cuanto a los eectos que produce la nulidad y la resolucin son ta!"i1n diversos4
7a nulidad (udicial!ente declarada da accin reivindicatoria contra terceros, sin distinciones de
ninguna especie ;artculo 868C3# En ca!"io, la accin resolutoria slo da accin contra los terceros
de !ala e, co!o lo vere!os luego al estudiar los artculos 8,CK y 8,C8#
74
Fay dierencias i!portantes, en relacin con las prestaciones !utuas, cuando se acoge la nulidad o la
resolucin#
Hna cosa es i!portante4 slo ca"e la resolucin respecto de un contrato v&lido, pues la accin de resolucin
deriva del incu!pli!iento del contrato# M si en virtud del eecto propio de la nulidad se deter!ina que no hay
contrato, !al podr& ha"er accin resolutoria#
@esolucin y @esciliacin
Corresponden a dos instituciones a"soluta!ente dierentes#
7a resolucin, ya lo sa"e!os, procede cuando en un contrato "ilateral una de las partes no cu!ple sus
o"ligaciones#
7a resciliacin, en ca!"io, es un !odo de e-tinguir las o"ligaciones que se produce cuando las partes,
siendo capaces de disponer li"re!ente de lo suyo, y en virtud del principio de la autono!a de la voluntad, acuerdan
de(ar sin eecto el contrato de donde e!ana la o"ligacin#
$or su propia naturale0a, la resciliacin no puede aectar en !odo alguno a los terceros, pues el acuerdo que
ella supone les es inoponi"le#
Efect os de l a 0esol uci n
$ara estudiar esta !ateria de"e!os distinguir entre4
Eecto entre las partes
Eectos respecto de terceros
=3 Eectos de la @esolucin entre las $artes
7os eectos entre la partes, son los propios de toda condicin resolutoria, es decir, volver a las partes al
estado anterior a la cele"racin del contrato, co!o si nunca hu"ieren contratado#
En virtud del eecto retroactivo, cu!plida la condicin, el deudor condicional de"e restituir lo que ha"a
adquirido "a(o esa condicin#
=s lo ordena el artculo 8,87, que es de alcance general para cualquier tipo de condicin resolutoria4
JCu!plida la condicin resolutoria, de"er& restituirse lo que se hu"iere reci"ido "a(o tal condicin, a !enos que 1sta
haya sido puesta en avor del acreedor e-clusiva!ente, en cuyo caso podr& 1ste, s quiere renunciarla, pero ser&
o"ligado a declarar su deter!inacin, si el deudor lo e-igiereJ#
@ecorde!os que el deudor condicional4
$or regla general, no restituye los rutos perci"idos en el tie!po inter!edio ;8,883
Entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus au!entos y !e(oras, y suriendo el acreedor
los deterioros ortuitos que haya e-peri!entado la especie, no as los culpa"les, de los que responde
el deudor
7os actos de ad!inistracin reali0ados por el deudor ;arriendos por e(e!plo3, quedan ir!es, sin
per(uicio, de que producida la resolucin, 1sta opere co!o !odo de e-tinguir esos contratos#
Conviene precisar que si el deudor ha"a cu!plido en parte sus o"ligaciones, de"e restitursele lo que 1l
hu"iere pagado, pues en caso contrario ha"ra enriqueci!iento sin causa# =s lo dice el artculo 8875 en la resolucin
de la co!praventa por no pagarse el precio#
D3 Eectos de la @esolucin @especto de )erceros
7a pri!era cuestin que hay que plantearse es por qu1 la resolucin de un contrato puede aectar a los
terceros#
7a respuesta es o"via4 va a aectar a los terceros cuando el deudor condicional resolutoria, pendiente la
condicin resolutoria haya ena(enado o gravado la cosa poseda "a(o esa condicin#
75
En virtud del eecto retroactivo de la condicin, cu!plida 1sta, ca"e entender que el deudor condicional no
ha sido nunca dueo, por lo que tales ena(enaciones y grav&!enes los reali0 so"re cosa a(ena, siendo, por lo !is!o,
inoponi"les al verdadero dueo#
%in e!"argo, si esta regla se aplicara en or!a a"soluta se causara per(uicios a los terceros que pueden
ha"er contratado con el deudor condicional de "uena e, ignorando la e-istencia de la condicin#
$or ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el cdigo ha dado reglas especiales
en los artculos 8,CK y 8,C8, en cuya virtud Qy ha"lando en t1r!inos !uy generalesQ la resolucin no aecta a los
terceros de "uena e#
El artculo 8,CK, rige para los "ienes !ue"les y el 8,C8, para los in!ue"les#
Estudio del artculo ()C+
Esta nor!a esta"lece que Jsi el que de"e una cosa !ue"le a pla0o, o "a(o condicin suspensiva o
resolutoria, la ena(ena, no ha"r& derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de "uena eJ#
%eale!os, en pri!er t1r!ino, que cuando la nor!a ha"la de Jcosa !ue"leJ de"e entenderse que puede
tratarse de cosas corporales o incorporales ;derechos3#
=gregue!os, en seguida, que esta disposicin tiene una redaccin !uy poco eli0# En eecto, incurre en
varias i!propiedades# Gea!os4
.ice Jsi el que de"e una cosa !ue"le##J, de"e!os entender que lo que se quiere e-presar es Jsi se posee
una cosa !ue"leJ, pues pendiente la condicin no se puede decir que se de"a la cosa# Ello slo vendr& a
ser cierto si la condicin se cu!ple#
uu3 7a disposicin se pone en tres supuestos4
que se tenga una cosa de"ida a pla0o
que se tenga una cosa de"ida "a(o condicin suspensiva
que se tenga una cosa de"ida "a(o condicin resolutoria
7a pri!era situacin, nada tiene que ver con la resolucin, pues quien de"e una cosa a pla0o, no es
propietario sino usuructuario de la !is!a y, por consiguiente, slo le est& per!itido ceder y gravar su
derecho de usuructo#
%i va !&s all& Qena(ena la cosa o la gravaQ no se aplica el artculo 8,CK, sino las disposiciones generales
so"re ena(enacin o grava!en de cosa a(ena, en virtud de las cuales tales ena(enaciones son inoponi"les
al verdadero dueo, sea que el tercero est1 de "uena o !ala e#
El segundo supuesto es ta!"i1n i!posi"le porque nadie puede poseer una cosa su(eta a condicin
suspensiva# %i tiene la cosa y su posesin es condicional, ser& deudor condicional resolutorio, no
suspensivo#
.e !anera que, en deinitiva, la nor!a slo va a operar cuando se posea una cosa su(eta a una condicin
resolutoria# Es el 'nico caso, que el poseedor, puede ena(enar y gravar la cosa, ena(enaciones y
grav&!enes que de"er&n e-tinguirse de cu!plirse la condicin#
=hora "ien, ara que la ena(enacin o grava!en de una cosa !ue"le de"ida "a(o condicin resolutoria aecte
a terceros de"en cu!plirse dos requisitos4
que el deudor condicional la haya ena(enado o gravado
que el tercero est1 de !ala e, es decir que al !o!ento de contratar con el deudor condicional, supiera
que el derecho de 1ste esta"a su(eto a e-tinguirse de cu!plirse la condicin
.e acuerdo a las reglas generales ;artculo 7K73, la "uena e se presu!e, por lo que ser& el acreedor
condicional quien de"er& pro"ar la !ala e del tercero#
=gregue!os que los artculos 8,CK y 8,C8, rigen aunque el tercero adquiera la cosa en p'"lica su"asta
decretada por la (usticia ;ventas or0adas3# =s se ha allado#
76
Estudio del artculo ()C(
Esta nor!a esta"lece4 J%i el que de"e un in!ue"le "a(o condicin lo ena(ena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidu!"re, no podr& resolverse la ena(enacin o grava!en, sino cuando la condicin consta"a en el ttulo
respectivo, inscrito u otorgado por escritura p'"licaJ#
)a!"i1n en este caso, al no distinguir la ley, la e-presin Jin!ue"leJ, co!prende tanto las cosas corporales
co!o las incorporales#
5o se co!prende a los in!ue"les por adherencia porque ellos son considerados !ue"les por anticipacin
para los eectos de su ena(enacin ;artculo 5783#
%eg'n el artculo 8,C8, un slo requisito es necesario para que los terceros se vean aectados por la
condicin4 que la condicin conste en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura p'"lica#
Esta nor!a crea algunos pro"le!as4
>*u1 se entiende porque el ttulo conste?
>Cu&l es el titulo respectivo?
%i el hecho de que la condicin conste en el ttulo, transor!a al tercero en poseedor de !ala e
Cu&les son los grav&!enes que caducan
(*u"ndo se ent i ende que const a l a condi ci n en el t t ul o respect i vo)
Es induda"le que en el caso de la condicin resolutoria ordinaria o del pacto co!isorio, ellas constan en el
ttulo#
7a duda puede presentarse respecto de la condicin resolutoria t&cita, ya que 1sta (usta!ente por no estar
e-presada, no puede constar en el ttulo#
%e ha entendido casi invaria"le!ente por la doctrina que cuando se e-ige que la condicin JconsteJ en el
ttulo, no quiere signiicar que de"e estar e-presada, de !odo que de"e entenderse que consta ta!"i1n la condicin si
del ttulo aparece que e-iste una o"ligacin incu!plida, pues con ello quien va a contratar sa"e que si tal o"ligacin
no se cu!ple operar& la condicin resolutoria t&cita#
Hna cosa JconstaJ, se dice, cuando es cierta, y si hay una o"ligacin incu!plida en un contrato "ilateral, se
sa"e, es un hecho cierto, que podr& resolverse si no se cu!ple esa o"ligacin# $or lo de!&s el artculo 8,C8, no
distingue entre condicin resolutoria e-presa o t&cita#
Hna opinin distinta tena don @uperto Daha!onde, para quien slo constara la condicin resolutoria
e-presa#
7o que veni!os diciendo es del !ayor inter1s, pues al e-a!inarse ttulos de in!ue"les, de"er& estudiarse si
e-isten o"ligaciones pendientes, pues de ha"erlas, el adquirente de la cosa quedar& e-puesto a que su derecho se
resuelva, si el deudor no cu!ple esa o"ligacin, por aplicacin del artculo 8,8C#
(*u"l es el t t ul o respect i vo)
El artculo 8,C8, e-ige que la condicin conste en el Jttulo respectivoJ# $ues "ien, >cu&l ser& 1ste?#
)tulo respectivo es aqu1l en cuya virtud adquiri la cosa la persona que ahora pretende ena(enar o gravar#
>$or qu1 la ley dice que el ttulo de"e constar en el respectivo ttulo inscrito u otorgado por escritura
p'"lica?
5tese, en pri!er lugar, que la ley no dice que para que opere la resolucin la condicin tenga que
encontrarse inscrita# 7o que se inscri"e es el ttulo no la condicin#
%i la ley ha"la de ttulo inscrito u otorgado por escritura p'"lica, es porque hay ciertos ttulos que no
requieren de inscripcin, co!o ocurre con las servidu!"res, cuya tradicin se hace !ediante escritura p'"lica#
En el caso de actos que de"en inscri"irse para que opere el artculo 8,C8, tiene que encontrarse el ttulo
inscrito# 5o "asta la si!ple escritura p'"lica#
77
=lgunos atri"uyen la rase Ju otorgado por escritura p'"licaJ, al hecho de que co!o el Conservatorio de
Dienes @aces no e!pe0 a operar con(unta!ente con el Cdigo, hu"o un lapso ;hasta el 8< de enero de 885C3, en
que slo poda ha"larse de ttulos otorgados por escritura p'"lica, pues esa ue la or!a co!o se adquiran los
derechos reales en el lapso inter!edio, en conor!idad a lo dispuesto en el artculo 6C7 del Cdigo Civil#
!i l a condi ci n const a en el t t ul o i nscri t o u ot orgado por escri t ura pbl i ca (puede el
t ercero adqui rent e ser poseedor de buena f e)
Este pro"le!a ha sido discutido y la conclusin es que aunque la condicin conste en el ttulo inscrito u
otorgado por escritura p'"lica, ese hecho no lo transor!a en poseedor de !ala e, y tendr& esa calidad si tiene la
conciencia de ha"er adquirido la cosa por !edios legti!os, e-entos de raude y de todo otro vicio, tal co!o lo
seala el artculo 7K6 inciso 8<#
7a :urisprudencia ha dicho que co!o la "uena e se presu!e, ser& el reivindicante quien de"er& pro"ar que
adquiri la cosa de !ala e#
7o que se viene diciendo es i!portante, porque si es poseedor de "uena e y cu!ple los de!&s requisitos de
posesin regularQ (usto y tradicinQ puede llegar a adquirir la cosa por prescripcin ordinaria#
(*u"l es son l os grav"menes que caducan)
El artculo 8,C8, plantea todava otro pro"le!a, pues al hacer reerencia 'nica!ente a tres grav&!enes Q
hipoteca, censo o servidu!"reQ se plantea la duda de lo que ocurre si el grava!en es otro, e(e!plo si se constituye
una servidu!"re, ideico!iso, usuructo, uso, ha"itacin#
>@ige en estos casos la nor!a del artculo 8,C8#
=rturo =lessandri, dice que el 8,C8, no es ta-ativo, sino e(e!pliicativo, por lo que en el caso de los otros
grav&!enes ta!"i1n rige el artculo 8#,C8#
En ca!"io :orge /on0&le0 Gon Iar1s, cree que la nor!a es ta-ativa, argu!entando que por ser
e-cepcional, de"e interpretarse en or!a restringida#
=de!&s, sostiene que en los artculos 769, 8K6, 88+, 885 y +,K6, esta"lecen que los derechos de usuructo,
uso, ha"itacin, servidu!"res y prendas se e-tinguen por la resolucin del derecho de su autor, sin distinguir si los
terceros adquirentes de estos derechos esta"an de "uena o !ala e#
Ca"e si sealar que no se aplica el artculo 8,C8 a los arrenda!ientos cele"rados por el deudor condicional#
$endiente la condicin el deudor condicional pudo ha"er arrendado el in!ue"le# $ues "ien, cu!plida la
condicin, los arrenda!ientos cele"rados no quedan regidos por el artculo 8,C8, por tres ra0ones4
$orque no constituyen actos de ena(enacin o grava!en, que es a lo que se reiere el artculo 8,C8
$orque ya he!os dicho que el deudor condicional, tiene acultades para dar en arrenda!iento las
cosas de"idas "a(o condicin, pues aplica, por e-tensin, la regla que para el propietario iduciario
esta"lece el artculo 758
$orque, el cdigo ha regla!entado e-presa!ente esta situacin al esta"lecer que el arrenda!iento
ter!ina en este caso, en conor!idad al artculo 8C5K 5<9 y los eectos de esa ter!inacin quedan
regulados por el artculo 8C68, que o"liga al arrendador ;deudor condicional3 a pagar al arrendatario
una inde!ni0acin por la e-tincin del arriendo#
Accin 0ei1indicatoria de los Acreedores Condicionales
Cu!pli1ndose los requisitos de los artculos 8,CK y 8,C8, los acreedores condicionales, tienen accin
reivindicatoria contra los terceros poseedores#
=s lo dice el artculo 8,CK#
Co!o toda accin reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual poseedor de la cosa# 7as
prestaciones !utuas que se generen en este caso, se rigen por las reglas de los artculos CK, y siguientes#
2inal!ente, agregue!os que el acreedor condicional, al !o!ento de de!andar puede intentar en la !is!a
de!anda la accin resolutoria en contra del contratante incu!plidor y la accin reivindicatoria en contra del tercero
poseedor por e!anar a!"as acciones de un !is!o hecho ;artculo 88 del Cdigo de $rocedi!iento Civil3#
78
Dbito de aplicacin de los artculos ()C+ y ()C(
5o tienen estas nor!as un &!"ito de aplicacin tan e-tenso co!o pudiera suponerse#
.ice Go G&sque0 que uera de los contratos inno!inados en que pudieran aplicarse, 'nica!ente rigen en
los siguientes casos4
= la resolucin del contrato de co!praventa, cuando el deudor no ha cu!plido con la o"ligacin de
pagar el precio o cualesquiera otra que se le i!pongan por la ley o por voluntad de las partes#
= la resolucin de un contrato de per!uta, por prescripcin del artculo 8CKK#
=l pacto de retroventa, por disposicin del artculo 888+#
=grega este autor que de"e tenerse presente que los artculos 8,CK y 8,C8 no se aplican al que su(eta su
do!inio al evento de una condicin# $or e(e!plo4 )e dar1 !i casa si ocurre tal hecho#
El acreedor en tal caso no ha adquirido ning'n derecho real en la cosa y slo tiene accin personal contra el
deudor# Esto sucede si se inscri"e la condicin o el contrato#
2inal!ente seala que respecto de las donaciones entre vivos, si "ien es un contrato con esos caracteres, no
le son aplica"les esos preceptos, por cuanto e-iste un artculo especial, co!o es el 8,9+, que prev1 la situacin de los
terceros en caso de resolucin#
.esde otro punto de vista es i!portante tener presente que los artculos 8,CK y 8,C8, se aplican tanto a las
ena(enaciones voluntarias co!o a las or0adas# Hna sentencia ha declarado que si el tercero adquiri el "ien en
p'"lica su"asta, de todas !aneras se le aplica el artculo 8,C8, si la condicin consta"a en el ttulo, puesto que esta
disposicin no distingue entre ena(enaciones voluntarias y or0adas# 5os parece esta sentencia a"soluta!ente
a(ustada a derecho#
Efectos de la cl=usula de encontrarse pagado el precio
Esta es una situacin especial!ente tratada en el artculo 88764 J7a resolucin por no ha"erse pagado el
precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conor!idad a los artculos 8,CK y 8,C8#J
J%i en la escritura de venta se e-presa ha"erse pagado el precio no se ad!itir& prue"a alguna en contrario
sino la de la nulidad o alsiicacin de la escritura, y slo en virtud de esta prue"a ha"r& accin contra terceros
poseedores#J
El pro"le!a que plantea esta disposicin es si el inciso +<, se aplica slo en relacin con los terceros
adquirentes o si ta!"i1n aectara al vendedor#
Cree!os que el inciso +< del artculo 8876 est& dado e-clusiva!ente en "eneicio de los terceros
adquirentes, opinin que unda!os en los siguientes antecedentes4
El inciso +<, de"e interpretarse en ar!ona con el inciso 8<, que est& tratando la situacin de los terceros
poseedores#
$orque si en la escritura se dice que el precio se pag, sin que ello sea cierto, e-iste si!ulacin, y en este
caso, no hay ninguna ra0n para i!pedir al vendedor que prue"e la si!ulacin# @ecorde!os que, en
principio, nuestro cdigo acepta la posi"ilidad de si!ulacin, y lo 'nico que hace es proteger al tercero,
co!o lo prue"an los artculos 87K7 y el artculo 8876#
$orque en conor!idad al artculo 87KK, lo declarado por las partes en una escritura p'"lica slo
constituye una presuncin de verdad, que ad!ite prue"a en contrario#
79
Obligaciones Modales
1& OBLIGACIONES MODALES
El cdigo trata las asignaciones !odales en el p&rrao BG del )itulo BG del 7i"ro )ercero, artculos 8K8C y
siguientes#
%eg'n el artculo 8,C9, estas nor!as se aplican a las convenciones en lo que no pugnen con los artculos
anteriores#
Bncluso, parece que Dello no era siquiera partidario de tratar las asignaciones !odales co!o asignaciones
especiales, seg'n lo e-presa en una 5ota puesta en el proyecto de 8859#
Ca"e hacer presente que el cdigo es lgico al tratar esta !odalidad en las asignaciones testa!entarias pues
es all donde nor!al!ente suele tener aplicacin#
En doctrina e-tran(era se va !&s le(os, pues hay quienes piensan que es una !odalidad i!propia de las
convenciones# Bncluso la deno!inacin !odo, proviene de la vo0 latina !odus, que en el Corpus :uris, era la carga
i!puesta a una acto de li"eralidad que de"e cu!plir el que lo reci"e#
El artculo 8K8C, no deine el !odo# 7a nor!a slo pretende dierenciarlo de la condicin suspensiva, al
e-presar que Jsi se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la o"ligacin de aplicarlo a un in
especial, co!o de hacer ciertas o"ras o su(etarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un !odo y no una condicin
suspensiva# El !odo, por consiguiente, no suspende la adquisicin de la cosa asignadaJ#
="eliuP deine el !odo co!o la carga que se i!pone a quien se otorga una li"eralidad#
.o!ngue0, nos dice que siguiendo los t1r!inos del artculo 8K8C, entende!os por !odo el in especial al
que de"e aplicarse el o"(eto asignado#
Claro %olar e-presa que lo que constituye el !odo es la aplicacin o destinacin que el asignatario de"e dar
a los "ienes que le de(a el testador, o parte de dichos "ienes#
El artculo 8K8C precisa que no de"e conundirse con la condicin suspensiva y, en consecuencia, no
suspende la adquisicin del derecho#
Consecuente con esta idea, el artculo 8KC8 esta"lece que Jpara que la cosa asignada !odal!ente se
adquiera, no es necesario prestar ian0a o caucin de restitucin, para el caso de no cu!plirse el !odoJ#
Es lgica la nor!a al no e-igir caucin, que no se (ustiicara desde el !o!ento que no suspende la
adquisicin del derecho#
5o sie!pre es &cil dierenciarlos# Fa"r& que estarse a la or!a co!o est& e-presada la idea# Gea!os
algunos e(e!plos4
J)e de(o !i casa, si haces una donacin de O8KK#KKK, al Fospital de 5iosJ# 5os parece que en esta
estipulacin hay una condicin# $ero si se dice J.e(o !i herencia a $edro, quien de"er& hacer una donacin de
O8KK#,KKK, al Fospital de 5iosJ, nos encontra!os rente a un !odo#
Ca"e sealar que la o"ligacin !odal es trans!isi"le#
En eecto, artculo 8KC5 esta"lece que si el !odo consiste en un hecho tal, que para el in que el testador se
haya propuesto sea indierente la persona que lo e(ecute, es trans!isi"le a los herederos del asignatarioJ#
Fora de Cupl i r el 7odo
.e"er& cu!plirse en la or!a que las partes lo acordaron#
%i no se deter!inare suiciente!ente el tie!po o la or!a especial en que ha de cu!plirse, podr& el (ue0
deter!inarlos, consultando en lo posi"le la voluntad de las partes, y de(ando al deudor !odal un "eneicio que
ascienda a lo !enos a la quinta parte del valor de la cosa#
%i el deudor !odal es un Danco, no rige esta li!itacin ;artculo ,8 5<6 de la 7ey /eneral de "ancos3
=hora "ien, el !odo se puede cu!plir por equivalencia#
80
=s lo seala el artculo 8KC9 inciso +<4 J%i el !odo, sin hecho o culpa del asignatario, es sola!ente
i!posi"le en la or!a especial prescrita por el testador, podr& cu!plirse en otra an&loga que no altere la su"stancia
de la disposicin, y que en este concepto sea apro"ada por el (ue0, con citacin de los interesados#
7o anterior constituye otra dierencia i!portante con la condicin que tiene que cu!plirse literal!ente en la
or!a convenida ;artculo 8,8,3
%i el !odo es por su naturale0a i!posi"le, o inductivo a un hecho ilegal o in!oral, o conce"ido en t1r!inos
ininteligi"les, no vale la disposicin ;artculo 8KC93 .e"e!os entender que la o"ligacin !odal es nula#
%i la i!posi"ilidad de cu!plirlo es relativa, se aplica la nor!a del 8KC9 inciso +, ya e-plicada6 se puede
cu!plir por equivalencia, seg'n ya lo he!os sealado#
%i la i!posi"ilidad es so"reviniente, de"e distinguirse seg'n haya o no cl&usula resolutoria4
%i no la hay, de"e distinguirse nueva!ente, seg'n que la i!posi"ilidad provenga o no de hecho o culpa
del deudor4
%i no hay hecho o culpa del deudor, no se cu!ple el !odo#
%i se de"e a hecho o culpa del deudor, de"e nueva!ente distinguirse4
%i el !odo est& esta"lecido en "eneicio e-clusivo del propio deudor, no se genera para el deudor
o"ligacin alguna ;artculo 8KC+36
%i est& esta"lecido en avor de un tercero, podr& 1ste pedir cu!pli!iento or0ado o inde!ni0acin de
per(uicios, seg'n las reglas generales#
vv3 %i hay cl&usula resolutoria, se puede de!andar la resolucin#
Cl&usula @esolutoria
7a deine el artculo 8KCK4 JEn las asignaciones !odales se lla!a cl&usula resolutoria la que i!pone la
o"ligacin de restituir la cosa y los rutos, si no se cu!ple el !odoJ#
7a cl&usula resolutoria no se presu!e#
%i se cu!ple se de"en restituir ta!"i1n los rutos#
Estas dos caractersticas constituyen dierencias i!portantes con la condicin#
>*HBX5 $HE.E .EI=5.=@ 7= @E%E7HCBY5?
%o!arriva, cree que pueden de!andar la resolucin4
El "eneiciado con el !odo# 5o lo dice la ley, pero sostiene que es as, pues tiene inter1s y quien
tiene inter1s tiene accin#
En las asignaciones !odales los herederos, pues lo que reste despu1s de pagar el !odo acrece a la
herencia, con e-clusin del asignatario !odal ;8KC63#
Co!o en este caso, esta!os rente a una o"ligacin !odal, entende!os que la resolucin podr&
solicitarla la contraparte#
Efectos de la resolucin de la obligacin odal, respecto del tercero beneficiario
El artculo 8KC6 seala estos eectos4 J%ie!pre que haya de llevarse a eecto la cl&usula resolutoria, se
entregar& a la persona en cuyo avor se ha constituido el !odo una su!a proporcionada al o"(eto, y el resto del valor
de la cosa asignada acrecer& a la herencia, si el testador no hu"iere ordenado otra cosa J
JEl asignatario a quien se ha i!puesto el !odo no go0ar& del "eneicio que pudiere resultarle de la
disposicin precedenteJ
81
Prescri pci n de l a Obl i gaci n 7odal
7a ley no i(a pla0o de prescripcin, por lo que ca"e aplicar las reglas generales, esto es, 5 aos desde que la
o"ligacin se hi0o actual!ente e-igi"le ;+58, inciso +<, +5853#
82
Obligaciones a Plazo
0& OBLIGACIONES A PLADO
7a regla general es, dentro del &!"ito patri!onial, que cualquier o"ligacin puede estar so!etida a un
pla0o#
$odran sealarse co!o e-cepciones, entre otras4
El artculo 88C+, que proh"e las !odalidades respecto la legti!a rigorosa
7os pactos de que trata el artculo 87+9 del Cdigo Civil
=s las cosas, el pla0o est& tratado en or!a inorg&nica en el Cdigo Civil4
En el )tulo $reli!inar, artculos ,8 al 5K, en que se dan nor!as so"re la or!a de co!putar los pla0os6
En el 7i"ro BG, )tulo G4 .e las E"ligaciones a $la0o, artculos 8,C, a 8,C86
En el p&rrao M del )tulo BG del 7i"ro BBB, al tratar de las asignaciones testa!entarias a da6 y
En distintas disposiciones que hacen reerencia al pla0o e-tintivo, co!o !odo de e-tinguir los contratos
de tracto sucesivo, por e(e!plo en el artculo 8C5K 5<+ ;en el arrenda!iento36 +869 5<+ ;!andato3 etc#
Conviene agregar que, el artculo 8K8K, en !ateria de asignaciones testa!entarias a pla0o, esta"lece que
1stas se su(etan a las reglas dadas en el ttulo J.e las E"ligaciones a pla0o, con las e-plicaciones que siguenJ
M a su turno el artculo 8,C8, u"icado en el )tulo G J.e las E"ligaciones a $la0oJ, hace aplica"le a las
convenciones lo dicho en el )tulo BG del 7i"ro BBB so"re las asignaciones testa!entarias a da#
El artculo 8KC, seala que Jel pla0o es la 1poca que se i(a para el cu!pli!iento de la o"ligacin###J,
deinicin que co!prende e-clusiva!ente el pla0o suspensivo, pero no el e-tintivo#
$or ello es !e(or deinirlo diciendo que Jes un aconteci!iento uturo y cierto que suspende la e-igi"ilidad o
la e-tincin de un derecho y que produce sus eectos sin retroactividad#
El eent os del Pl a$o
%on ele!entos del pla0o4
El hecho uturo
*ue tal hecho sea cierto
Este 'lti!o ele!ento es el que lo dierencia de la condicin que, co!o sa"e!os, es un hecho incierto# .e
!anera que cuando una o"ligacin est& su(eta a pla0o el hecho necesaria!ente va a ocurrir, por lo que no e-isten
pla0os allidos, co!o ocurre con la condicin#
M por la !is!a ra0n, al deinirlo, he!os dicho que suspende la e-igi"ilidad ;no el naci!iento3 del
derecho#
El cdigo al tratar las asignaciones testa!entarias, ha"la J.e las asignaciones testa!entarias a daJ y, en
seguida, anali0a en qu1 casos esas asignaciones son condicionales y en que casos est&n su(etas a pla0o, lo que va a
depender de la or!a co!o (ueguen los ele!entos certidu!"re y deter!inacin#
El artculo 8K88, deine lo que entiende por da cierto, deter!inado, incierto, indeter!inado6 y en las
disposiciones siguientes va sealando los casos en que hay pla0o o en que hay condiciones#
%o"re este punto, don 7eopoldo Hrrutia da dos reglas que acilitan "astante las cosas4
)odas las asignaciones JdesdeJ son condicionales, salvo las desde da cierto y deter!inado que son
pla0os#
)odas las asignaciones JFastaJ, est&n su(etas a pla0o, salvo las hasta da incierto e indeter!inado,
que son condicionales#
83
En conor!idad a estas reglas Jla asignacin desde da cierto y deter!inado da al asignatario, desde el
!o!ento de la !uerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de ena(enarla y tra!itarla, pero no
el de recla!arla antes que llegue el da ;artculo 8K8,3#
%e trata de una asignacin su(eta a un pla0o suspensivo# $or ello derecho del asignatario e-iste pero no es
e-igi"le#
El inciso +< agrega que Jsi el testador i!pone e-presa!ente la condicin de e-istir el asignatario en ese da,
se su(etar& a las reglas de las asignaciones condicionalesJ
7a condicin la constituye el que el asignatario e-ista el da del venci!iento del pla0o, hecho incierto, pues
puede altar antes# $or eso es condicin#
%eg'n el artculo 8K85, Jla asignacin desde da cierto pero indeter!inado es condicional y envuelve la
condicin de e-istir el asignatario ese da J
M agrega, en el inciso siguiente4 Jsi se sa"e que ha de e-istir el asignatario en ese da, co!o cuando la
asignacin es a avor de un esta"leci!iento per!anente, tendr& lugar lo prevenido en el inciso 8< del artculo
precedenteJ
Es decir, est& su(eta a pla0o, (usta!ente porque desaparece la incertidu!"re#
Cl asi fi caci n de l os Pl a$os
7os pla0os se clasiican del !odo siguiente4
.eter!inado e indeter!inado
2atal y no atal
E-preso o t&cito
Convencional, legal y (udicial
Continuo y discontinuo
%uspensivo y e-tintivo
8< $la0o deter!inado e Bndeter!inado
El pla0o ser& deter!inado si se sa"e cuando va a ocurrir el hecho que lo constituye, co!o una echa del
calendario#
Es indeter!inado, cuando se sa"e que el hecho va a ocurrir ;es un hecho cierto3, pero no se sa"e cuando,
co!o el da de la !uerte de una persona#
+< $la0o 2atal y $la0o 5o 2atal
El pla0o es atal cuando por su solo cu!pli!iento se e-tingue irrevoca"le!ente un derecho#
5o lo es cuando no o"stante estar vencido el pla0o puede e(ercerse todava v&lida y eica0!ente el derecho,
hasta !ientras no se acuse la re"elda correspondiente#
El artculo ,C del Cdigo Civil seala que Jcuando se dice que un acto de"e e(ecutarse en o dentro de cierto
pla0o, se entender& que vale si se e(ecuta antes de la !edianoche en que ter!ina el 'lti!o da del pla0o6 y cuando se
e-ige que haya transcurrido un espacio de tie!po para que na0can o e-piren ciertos derechos, se entender& que estos
derecho no nacen o e-piran sino despu1s de la !edianoche en que ter!ine el 'lti!o da de dicho espacio de tie!poJ
7uego los pla0os atales se conocen por la e-presin JenJ o Jdentro deJ y tienen i!portancia especial en
!ateria procesal#
%o"re el particular, el artculo 6, del Cdigo de $rocedi!iento Civil seala que Jlos pla0os que seala este
cdigo son atales cualquiera sea la or!a en que se e-prese, salvo aquellos esta"lecidos para la reali0acin de
actuaciones propias del tri"unal# En consecuencia, la posi"ilidad de e(ercer un derecho o la oportunidad para e(ecutar
el acto se e-tingue al venci!iento del pla0o###J#
84
5o es lo !is!o Jpla0o atalJ que Jpla0o no prorroga"leJ, pues hay pla0os que son atales, pero que el (ue0
puede prorrogar, e(e!plo +8K, 9K+ del Cdigo de $rocedi!iento Civil#
9< $la0o E-preso y $la0o )&cito
Esta distincin la hace el artculo 8,C,, que ta!"i1n deine el t&cito co!o Jel indispensa"le para cu!plirloJ#
$la0o e-preso es el que estipulan las partes#
E(e!plo de pla0o t&cito4 cuando la cosa tiene que entregarse en un deter!inado lugar, se supone que el
deudor necesita para ello el pla0o necesario para llevar la cosa a ese lugar#
)iene i!portancia esta clasiicacin para los eectos de constituir en !ora al deudor, pues el artculo 8558,
seala que Jel deudor est& en !ora4 +< Cuando la cosa no ha podido ser dada o e(ecutada sino dentro de cierto
espacio de tie!po, y el deudor lo ha de(ado pasar sin darla o e(ecutarlaJ#
,< $la0os Convencionales, 7egales y :udiciales
%er& convencional si lo estipulan las partes, legal si lo esta"lece la ley, (udicial, si lo i(a el (ue0#
7a regla general es que los pla0os sean convencionales#
7os legales, son e-cepcionales en !ateria civil, pero a"undan en derecho procesal#
7os pla0os (udiciales son e-cepcionales, pues seg'n el 8,C, inciso +< Jno podr& el (ue0, sino en casos
especiales que las leyes designen, sealar pla0o para el cu!pli!iento de una o"ligacin4 slo podr& interpretar el
conce"ido en t1r!inos vagos u o"scuros, so"re cuya inteligencia y aplicacin discuerden las partesJ#
En los artculos 978 inciso +<, CK,, 8KC,, 8+76, ++K8 y ++C8 inciso +< encontra!os algunos e(e!plos en
que por e-cepcin el (ue0 est& autori0ado para i(ar pla0os#
Pla$o de -racia
El Cdigo Civil ha"la de pla0o de gracia en el artculo 8656 inciso inal4 J7as esperas concedidas al deudor
i!piden la co!pensacin6 pero esta disposicin no se aplica al pla0o de gracia concedido por un acreedor a su
deudorJ#
El concepto Jpla0o de gracia J, en esta nor!a, no es el !is!o que usan algunas legislaciones e-tran(eras
;2rancia, por e(e!plo3, que entienden por tal, el que otorga el (ue0 al deudor para que pueda cu!plir la o"ligacin
!&s all& del pla0o convencional#
En Chile, un pla0o de gracia de ese tipo no e-iste porque va contra la ley del contrato ;artculo 85,53 y en
contra de lo dicho en el artculo 8,C, inciso, +<#
7o que el artculo 8656 lla!a Jpla0o de graciaJ, no es !&s que una espera o prrroga, que otorga el
acreedor#
5< $la0os Continuos y .iscontinuos
$la0o continuo o corrido es el que no se suspende durante los das eriados#
$la0o discontinuo o de das h&"iles, es aquel que se suspende durante los eriados#
%o"re este punto, la regla es que los pla0os sean continuos# =s lo dice el artculo 5K del Cdigo Civil4 JEn
los pla0os que se sealaren en las leyes, o en los decretos del $residente de la @ep'"lica, o de los tri"unales o
(u0gados, se co!prender&n aun los das eriados6 a !enos que el pla0o sealado sea de das 'tiles, e-pres&ndose as,
pues en tal caso no se contar&n los eriadosJ#
$or aplicacin de esta nor!a, por e(e!plo, el pla0o de 9K das esta"lecido en el artculo 87+9, es de das
corridos#
7a e-cepcin !&s i!portante, la encontra!os en el artculo 66 del Cdigo de $rocedi!iento civil, seg'n el
cual, Jlos pla0os de das que esta"lece el presente cdigo, se entender&n suspendidos durante los eriados, salvo que
el tri"unal por !otivos undados haya dispuesto e-presa!ente lo contrarioJ#
En general, los pla0os procesales, en los distintos cdigos suelen ser de das 'tiles, es decir se suspenden
durante los eriados#
85
6< $la0os %uspensivos y E-tintivos
$la0o suspensivo, pri!ordial o inicial, es el que !arca el !o!ento desde el cual e!pe0ar& el e(ercicio de un
derecho o el cu!pli!iento de una o"ligacin# %e caracteri0a por la e-presin JdesdeJ# 7a deinicin del artculo
8,C,, se reiere a este pla0o#
$la0o e-tintivo, resolutorio o inal, es el que por su cu!pli!iento e-tingue un derecho y la correlativa
o"ligacin# 2ueyo dice que es el Jque !arca el t1r!ino de la relacin (urdicaJ, y pone co!o e(e!plo, el pla0o de
duracin del arriendo o del usuructo#
Efect os del Pl a$o
$ara estudiar esta !ateria es necesario distinguir entre pla0o suspensivo y e-tintivo y volver a distinguir, en
a!"os casos, los eectos del pla0o pendiente y del pla0o cu!plido#
A ) Efect os del Pl a$o .uspensi 1o Pendi ent e
$endiente el pla0o, el derecho ha nacido ;as lo prue"a el artculo 8K8, aplica"le por !andato del 8,C83,
pero no es e-igi"le# 7a o"ligacin no es actual!ente e-igi"le#
Consecuencias4
El acreedor no puede de!andar el cu!pli!iento de la o"ligacin, por no ser actual!ente e-igi"le#
Consecuencia de ello, es que no corre prescripcin en contra del acreedor y no puede operar la
co!pensacin legal#
SS3 %i el deudor paga antes, paga lo de"ido y, por lo !is!o, no puede pedir restitucin# El pago
anticipado signiica si!ple!ente que ha renunciado al pla0o#
El inciso +< del artculo 8,C5 seala que JEsta regla no se aplica a los pla0os que tienen el valor de
condicionesJ# 7a nor!a est& !al redactada, pues no hay pla0os que tengan el valor de condiciones# 7o
que la disposicin quiere decir es que no se aplica al caso del artculo 8K85,esto es, de las asignaciones
desde da cierto pero indeter!inado, que se consideran condicionales, siendo la condicin que el
asignatario est1 vivo el da en que se cu!ple el pla0o#
--3 El acreedor a pla0o puede i!petrar !edidas conservatorias# 5o lo dice la ley e-presa!ente, pero si esta
acultad la tiene el acreedor condicional suspensivo que todava no ha adquirido el derecho, con !ayor
ra0n la tendr& el acreedor a pla0o pues 1ste ya tiene el derecho, si "ien no es actual!ente e-igi"le#
yy3 El derecho y la o"ligacin a pla0o se tras!iten#
b) Efect os del Pl a$o .uspensi 1o Venci do
Gencido el pla0o, la o"ligacin del deudor pasa a ser actual!ente e-igi"le, por lo que e!pie0a a partir de
ese !o!ento, a correr la prescripcin y la o"ligacin puede e-tinguirse por co!pensacin legal#
=de!&s si el pla0o es convencional, su solo cu!pli!iento constituye en !ora al deudor ;artculo 8558 5<83
c) Efect os del Pl a$o E?t i nt i 1o Pendi ent e
$endiente el pla0o e-tintivo, el acto o contrato produce todos sus eectos, co!o si uera puro y si!ple#
=s, si el contrato de arriendo es por 9 aos, el arrendatario usar& la cosa y pagar& las rentas hasta que no
ven0an los 9 aos#
d) Efect os del Pl a$o E?t i nt i 1o Cupl i do
%e e-tingue el derecho, por el slo !inisterio de la ley, pero sin eecto retroactivo#
En los contratos detracto sucesivo, cu!plido el pla0o se e-tingue el contrato#
86
E?t i nci n del Pl a$o
El pla0o se e-tingue por tres causales4
por su cu!pli!iento ;se lla!a venci!iento3
por la renuncia
por caducidad del pla0o
a) E?t i nci n del Pl a$o por Cupl i i ent o EVenci i ent o)
Es la or!a nor!al de e-tinguirse6
b) E?t i nci n por 0enunci a
$uede renunciar el pla0o 'nica!ente aquel en cuyo "eneicio est& esta"lecido#
7o nor!al es que lo sea en avor del deudor y, por esa ra0n, el artculo 8,C7, dice que el deudor puede
renunciar el pla0o, a !enos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipacin
del pago acarree al acreedor un per(uicio que por !edio del pla0o se propuso !aniiesta!ente evitar#
Ie parece que un e(e!plo de esta 'lti!a situacin es aquel en que al acreedor, por ra0ones tri"utarias, le
interesa que el pago se lo hagan, por e(e!plo, despu1s del 8< de enero, para que no incida en su declaracin de
i!puestos del ao anterior#
En el caso del !utuo se o"servar& lo dispuesto en el artculo ++K,, esto es, que si el !utuo es con inter1s, el
!utuario no puede pagar antes, es decir, no puede renunciar al pla0o porque no est& esta"lecido en su e-clusivo
"eneicio, sino en "eneicio de a!"as partes4 del !utuario porque no se le puede co"rar antes6 y del !utuante,
porque no se le puede pagar antes pues pierde intereses#
Esta nor!a tiene una e-cepcin en el artculo 8K de la ley 88#K8K, porque, aun ha"i1ndose convenido
intereses en una operacin de cr1dito de dinero, el deudor puede pagar antes, sie!pre que pague los intereses hasta a
echa del venci!iento pactado#
Etra e-cepcin la encontra!os en la ley 88#KC+, so"re letras de ca!"io, que en su artculo 55, per!ite
pagar las letras antes de su venci!iento, aplicando las reglas del artculo 8K de la ley 88#K8K#
c) Caduci dad del Pl a$o
Caduca el pla0o en los siguientes casos4
8< @especto del deudor constituido en quie"ra o que se halle en notoria insolvencia ;artculo 8,C6 inciso
8<3
5tese que este caso, conte!pla dos situaciones distintas4
7a quie"ra, que supone una declaratoria (udicial de quie"ra#
7a Jnotoria insolvenciaJ, que es una situacin de hecho, en que el deudor no est& en condiciones de
cu!plir sus o"ligaciones, por ser su pasivo superior a su activo#
+< =l deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han e-tinguido o han dis!inuido
considera"le!ente de valor
$ero en este caso el deudor podr& recla!ar el "eneicio del pla0o, renovando o !e(orando las cauciones#
7os requisitos son
*ue haya un cr1dito caucionado#
*ue las cauciones se hayan e-tinguido o dis!inuido considera"le!ente de valor#
87
*ue ello se de"a a un hecho o culpa del deudor# %i la dis!inucin se de"e a caso ortuito, no caduca
el pla0o, salvo en el caso de la hipoteca, pues all el artculo +,+7, no e-ige este requisito#
Caducidad Convencional
%e produce cuando las partes en or!a e-presa acuerdan que el acreedor pueda e-igir el cu!pli!iento
in!ediato y total de la o"ligacin, si el deudor incu!ple#
Es !uy corriente esta cl&usula en los contratos en que el pago se de"e ir haciendo en or!a escalonada#
7a caducidad convencional, es lo que se lla!a hoy da Jcl&usula de aceleracinJ, que ha creado nu!erosos
pro"le!as relativos al !o!ento en que de"e e!pe0ar a correr el pla0o de prescripcin, cuando se ha estipulado
dicha cl&usula#
7a :urisprudencia se ha orientado en dos sentidos4
@eiterados allos han sostenido que de"e distinguirse seg'n sea la or!a co!o se ha redactado la cl&usula
de aceleracin4
%i se ha convenido que la cl&usula opere de ipso acto, la prescripcin de"e co!en0ar a correr desde
que se produ(o el incu!pli!iento, porque a ese !o!ento se hi0o e-igi"le la totalidad de lo adeudado#
7a o"ligacin a pla0o se transor! en una o"ligacin pura y si!ple#
En ca!"io, si es acultativa, la situacin es distinta, porque la echa en que se produce el
incu!pli!iento deter!inar& el !o!ento desde el cual cada cuota es e-igi"le y por lo !is!o respecto
de cada cuota, la prescripcin e!pe0ar& a correr desde el respectivo incu!pli!iento#
9,3 $ero ta!"i1n hay allos que han sostenido que la cl&usula de aceleracin est& esta"lecida en "eneicio del
acreedor, y por consiguiente, aunque se trate de una cl&usula ipso acto, es necesario, para que la deuda se
haga e-igi"le, que e-ista una !aniestacin e-presa del acreedor y, por consiguiente, !ientras aquello no
ocurra cada cuota ser& e-igi"le desde la respectiva echa de venci!iento y desde all se contar& el pla0o
de prescripcin para esa cuota#
Hn allo seal que trat&ndose de una o"ligacin divisi"le, cada cuota es e-igi"le al respectivo venci!iento,
e!pe0ando a correr la prescripcin desde esa echa, se haya estipulado o no cl&usula de aceleracin# El que la
cl&usula de aceleracin es un "eneicio del acreedor es cierto en cuanto por ella puede e-igir el pago de las
o"ligaciones no vencidas, pero estas cl&usulas no hacen revivir las cuotas vencidas y prescritas, porque i!porta hacer
depender la vigencia de la deuda de alg'n tipo de discrecin u opcin del acreedor de(ando as sin aplicacin la
institucin de la prescripcin y co!o se sa"e sus nor!as son de derecho p'"lico#
88
Efectos de las Obligaciones
!) Efectos de las Obligaciones
)radicional!ente se ha enseado que los eectos de las o"ligaciones son los derechos que la ley coniere al
acreedor, para e-igir del deudor el cu!pli!iento e-acto, ntegro y oportuno de la o"ligacin, cuando 1ste no la
cu!pla en todo o en parte o est& en !ora de cu!plirla#
$ero ya desde hace algunos aos, se viene diciendo que lo anterior es ine-acto porque constituye slo una
parte de los eectos de las o"ligaciones, los que se producen cuando el deudor incu!ple, pero no cu"re la situacin
nor!al que se da cuando el deudor cu!ple lo convenido#
2ueyo e-presa esta idea sealando que se o!ite, el eecto pri!ero y principal de la o"ligacin, que
(usta!ente se deno!ina nor!al6 el eecto de cu!pli!iento, reali0ado espont&nea!ente y en conor!idad al
contenido eectivo de la o"ligacin, es la ra0n unda!ental por la cual ha contratado el acreedor y aun el propio
deudor#
%in e!"argo, y con el o"(eto de acilitar el estudio, seguire!os el orden tradicional, pues en esa or!a
aparece la !ateria tratada en la !ayora de li"ros# 7a e-cepcin entre nosotros la constituye el li"ro de ="eliuP que
adopta la lnea !oderna#
Eectos del Contrato y Eectos de la E"ligacin
El cdigo trata de esta !ateria en el )itulo ABB del 7i"ro Cuarto, artculos 85,5 y siguientes#
Co!o o"serva Claro %olar, pese a que el no!"re del ttulo es JEectos de las o"ligacionesJ, el cdigo trata
pro!iscua!ente los eectos de los contratos y los eectos de las o"ligaciones, que son cosas dierentes, deecto 1ste
que viene del cdigo ranc1s#
5o de(a de lla!ar la atencin, que los autores en que se inspir el cdigo ranc1s, $othier, .o!at, no
incurran en esta conusin, y distinguan con claridad a!"as cosas#
7os artculos 85,5, 85,6, 85,7, 855+, 855, v 8558 tratan de los eectos del contrato#
7as de!&s nor!as del ttulo ABB, se reieren propia!ente a los eectos de las o"ligaciones#
Claro %olar se e-plica los !otivos de la conusin e-presando que se de"e a que siendo las o"ligaciones el
eecto del contrato, y ha"i1ndose propuesto tratar de las o"ligaciones convencionales ;contractuales3 y no, en
general, de las o"ligaciones, esti!aron que en el eecto de las o"ligaciones se co!prenda ta!"i1n el eecto de los
contratos#
En todo caso, tenga!os claro que los eectos del contrato son los derechos y las o"ligaciones que genera# El
contrato es una de las uentes de las o"ligaciones#
En ca!"io, el eecto de la o"ligacin, !irado desde el punto de vista del deudor, viene a ser la necesidad
(urdica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo en avor de acreedor#
M !irado, desde el punto de vista de 1ste 'lti!o, son los !edios que la ley le otorga para o"tener del deudor
el pago ntegro y oportuno de la prestacin de"ida#
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
%i el deudor no cu!ple con oportunidad, en or!a espont&nea y nor!al, con la o"ligacin contrada, la ley
otorga al acreedor diversos !edios para o"tener, en pri!er lugar el cu!pli!iento or0ado ;derecho principal3 6 y,
cuando ello no es posi"le, el pago de una su!a de dinero que le co!pense de lo que le ha"ra signiicado el
cu!pli!iento ntegro y oportuno de la o"ligacin ;derecho secundario, inde!ni0acin de per(uicios3#
$ero ade!&s, la ley en su a&n de proteger al acreedor, le otorga ciertos derechos destinados a la
conservacin del patri!onio del deudor, en ra0n de que ser& en ese patri!onio donde se har& e-igi"le el
cu!pli!iento, en virtud del derecho de prenda general esta"lecido en el artculo +,65#
.e acuerdo a lo que se aca"a de e-plicar, cuando el deudor incu!ple, la ley otorga al acreedor tres
derechos4
89
Efectos de las Obligaciones
.erecho principal, a la e(ecucin or0ada de la o"ligacin#
.erecho su"sidiario, para o"tener el pago de una inde!ni0acin de per(uicios, que es una or!a de
cu!plir por equivalencia#
2inal!ente, derechos au-iliares, destinados a !antener la integridad patri!onial del deudor4
"eneicio de separacin
accin su"rogatoria
accin pauliana
!edidas conservativas
Conviene tener presente que el incu!pli!iento de las o"ligaciones naturales, no producen los eectos, que
va!os a estudiar, por cuanto su caracterstica es (usta!ente que no otorgan accin para e-igir su cu!pli!iento
;artculo 8,7K3#
90
Cumplimiento Forzado de las Obligaciones
I>E CUMPLIMIENTO FORDADO DE LA OBLIGACIN
El derecho principal del acreedor consistir en solicitar el cu!pli!iento or0ado de la o"ligacin, en caso que
el deudor no cu!pla con oportunidad#
En conor!idad a lo esta"lecido en el artculo +,65 Jtoda o"ligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su e(ecucin so"re todos los "ienes races o !ue"les del deudor, sean presente o uturos, e-ceptu&ndose
sola!ente los no e!"arga"les, designados en el artculo 8688J# Es lo que la doctrina deno!ina i!propia!ente
Jderecho de prenda general del acreedorJ#
7o que se va a e-igir or0ada!ente no es de una !is!a naturale0a, pues va a depender del tipo de
o"ligacin, de"iendo distinguirse entre4
E"ligaciones de dinero
E"ligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que est& en poder del deudor
E"ligacin de hacer
E"ligacin de no hacer
%i la o"ligacin es de pagar una su!a de dinero, que ser& lo !&s corriente, el acreedor se dirigir&
directa!ente so"re el dinero para hacerse pago con 1l, o "ien so"re los "ienes del deudor, para reali0arlos y pagarse
con el producto de la venta#
%i la o"ligacin es de dar una especie o cuerpo cierto y 1sta se encuentra en poder del deudor, la e(ecucin
or0ada se dirigir& a o"tener la entrega de esa especie, o al pago de la inde!ni0acin si ello no es posi"le#
%i es una o"ligacin de hacer, la e(ecucin tendr& por o"(eto que se realice el hecho de"ido, personal!ente
por el o"ligado, o por un tercero, si ello uere posi"le o, en caso contrario, que la o"ligacin se convierta en
o"ligacin de dinero, para co"rar la correspondiente inde!ni0acin
%i la o"ligacin es de no hacer, la e(ecucin tendr& por o"(eto deshacer lo hecho, si ello es posi"le y
necesario para los ines que se tuvo en vista al contratar o, en caso contrario, que se transor!e en o"ligacin de
dinero para co"rar la inde!ni0acin#
A) CUMPLIMIENTO FORDADO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR
@ecorde!os ante todo que o"ligacin de dar es aquella en que el deudor se o"lig a transerir el do!inio o
constituir un derecho real so"re la cosa#
@ecorde!os ta!"i1n que aunque en doctrina la o"ligacin de entregar se considera o"ligacin de hacer, en
Chile, se rige por las !is!as reglas de las o"ligaciones de dar, en conor!idad la artculo 85,8 seg'n el cual Jla
o"ligacin de dar contiene la de entregar la cosa##J#
$ara que proceda la e(ecucin or0ada se requiere4
*ue la o"ligacin conste en un ttulo e(ecutivo#
*ue la o"ligacin sea actual!ente e-igi"le#
5o lo es si est& su(eta a un pla0o o condicin suspensiva#
)a!poco en el caso que la o"ligacin e!ane de un contrato "ilateral, y el acreedor no ha cu!plido con su
propia o"ligacin o no se ha allanado a cu!plirla en la or!a y tie!po de"ido, en conor!idad al artculo
855+ del Cdigo Civil#
*ue la o"ligacin sea lquida o que pueda liquidarse !ediante si!ples operaciones arit!1ticas, con slo
los datos que el !is!o ttulo e(ecutivo su!inistre#
*ue la accin e(ecutiva no se encuentre prescrita# $or regla general, prescri"e en el pla0o de tres aos
contados desde que la o"ligacin se hace actual!ente e-igi"le#
91
%i no se re'nen estos requisitos, se de"er& de!andar en (uicio declarativo y o"tener una sentencia que una
ve0 ir!e servir& de ttulo e(ecutivo#
B) CUMPLIMIENTO FORDADO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER
El cu!pli!iento or0ado de una o"ligacin de hacer presenta !&s diicultades, pues es dicil o"ligar a un
deudor a que realice satisactoria!ente el hecho de"ido#
%lo ser& posi"le trat&ndose de hechos que puedan ser e(ecutados por otra persona#
$or ello, es que el artculo 8559 autori0a al acreedor para de!andar directa!ente el pago de la
En conor!idad al artculo 8559 del Cdigo Civil, si la o"ligacin es de hacer y el deudor se constituye en
!ora, el acreedor podr& pedir, (unto con la inde!ni0acin de per(uicios por la !ora, cualquiera de estas tres cosas a
eleccin suya4
*ue se apre!ie al deudor para la e(ecucin del hecho convenido#
*ue se le autorice a 1l !is!o para hacerlo e(ecutar por un tercero a e-pensas del deudor#
*ue el deudor le inde!nice de los per(uicios resultantes de la inraccin del contrato#
El apre!io se hace en conor!idad a lo esta"lecido en el artculo 5,9 del Cdigo de $rocedi!iento Civil,
que esta"lece que Jpodr& el tri"unal i!poner arresto hasta por 85 das o !ulta proporcional y repetir estas !edidas
para o"tener el cu!pli!iento de la o"ligacinJ
El procedi!iento e(ecutivo est& esta"lecido en el titulo BB del 7i"ro BBB del Cdigo de $rocedi!iento Civil#
$ara que proceda es necesario4
que e-ista un ttulo e(ecutivo
que la o"ligacin est1 deter!inada
que sea actual!ente e-igi"le
que la accin e(ecutiva no se encuentre prescrita
%er& distinto el procedi!iento e(ecutivo seg'n4
%i el hecho de"ido consiste en la suscripcin de un instru!ento o en la constitucin de una o"ligacin por
parte del deudor, caso en que podr& proceder el (ue0 que cono0ca del litigio, si requerido el deudor, no lo
hace dentro del pla0o que le seale el tri"unal#
%i la o"ligacin consiste en la e(ecucin de una o"ra !aterial, se aplicar& artculo 599 del Cdigo de
$rocedi!iento Civil# En este caso el !anda!iento contendr& la orden de requerir al deudor para que
cu!pla la o"ligacin6 y se le dar& un pla0o prudente para que de principio al tra"a(o#
%i el acreedor de!anda inde!ni0acin de per(uicios tendr& que hacerlo en (uicio declarativo, pues el valor
de lo de!andado no puede constar en el ttulo# %e requiere de una sentencia ir!e que resuelva previa!ente la
e-istencia y !onto de los per(uicios#
E(ecutoriada la sentencia que se dicte, quedar& constituido el correspondiente ttulo e(ecutivo#
C) CUMPLIMIENTO FORDADO DE LA OBLIGACIN DE NO HACER
%i la o"ligacin es de no hacer, se resuelve en la de inde!ni0ar per(uicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho ;artculo 85553
%i se puede destruir la cosa hecha Jy siendo su destruccin necesaria para el o"(eto que se tuvo en !ira al
tie!po de cele"rar el contrato, ser& el deudor o"ligado a ella, o autori0ado el acreedor para que la lleve a eecto a
e-pensas del deudorJ J%i dicho o"(eto puede o"tenerse cu!plida!ente por otros !edios, en este caso ser& odo el
deudor que se allane a prestarlo#J JEl acreedor quedar& de todos !odos inde!neJ#
92
El procedi!iento e(ecutivo est& esta"lecido en el )tulo BB de 7i"ro BBB del Cdigo de $rocedi!iento Civil#
El artculo 5,, del Cdigo de $rocedi!iento Civil esta"lece que J7as disposiciones que preceden se
aplicar&n ta!"i1n a la o"ligacin de no hacer cuando se convierta en la de destruir la o"ra hecha, con tal que el ttulo
en que se apoye consigne de un !odo e-preso todas las circunstancias requeridas por el inciso +< del artculo 8555
del Cdigo Civil, y no pueda tener aplicacin el inciso M del !is!o artculo#J
JEn el caso en que tenga aplicacin este 'lti!o inciso, se proceder& en or!a de incidenteJ#
Esto 'lti!o se reiere al hecho de que el deudor sostenga que el o"(eto de la o"ligacin de no hacer puede
o"tenerse cu!plida!ente por otros !edios, caso en que se tra"ar& una discusin que se tra!itar& incidental!ente#
0esuen de l os Casos en Bue es Posi bl e l a E6 ecuci n For$ada de l a Obl i gaci n
7os casos en que es posi"le la e(ecucin or0ada son, en resu!en, los siguientes4
En las o"ligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder del deudor ;artculo ,98
5<8 del Cdigo de $rocedi!iento Civil36
003 En las o"ligaciones de dar un g1nero porque co!o el g1nero no perece, sie!pre el deudor puede
encontrar una cosa con que pagar#
aaa3En las o"ligaciones de hacer que puedan ser e(ecutadas por terceros a e-pensas del deudor#
"""3 En las o"ligaciones de no hacer, si puede destruirse lo hecho y sie!pre que sea necesaria dicha
destruccin para el o"(eto que se tuvo a la vista al contratar#
En las o"ligaciones de dar el acreedor de"e e-igir el cu!pli!iento por naturale0a de la o"ligacin6 slo en
or!a su"sidiaria puede de!andar la inde!ni0acin de per(uicios#
En las o"ligaciones de hacer y de no hacer, puede de!andar directa!ente el pago de la inde!ni0acin de
per(uicios#
93
Cumplimiento por Equivalencia: Indemnizacin de Perjuicios
II>E CUMPLIMIENTO POR EAUIVALENCIA: INDEMNIDACIN DE PERJUICIOS
El cu!pli!iento su"sidiario, por equivalencia, consiste en el derecho que la ley otorga al acreedor para
o"tener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al "eneicio pecuniario que le ha"ra reportado el
cu!pli!iento e-acto, ntegro y oportuno de la o"ligacin#
%eg'n ="eliuP las caractersticas unda!entales de la inde!ni0acin de per(uicios son4
*ue tiende a reparar el per(uicio surido por el acreedor por el incu!pli!iento i!puta"le del deudor#
*ue no i!plica un cu!pli!iento igual al que de"i prestarse#
7a inde!ni0acin de per(uicios cu!ple una do"le uncin4
Es una sancin para el deudor que incu!ple con dolo o culpa#
Es un !edio dado al acreedor para que pueda o"tener el cu!pli!iento de la o"ligacin por equivalencia#
Ca"e o"servar que la inde!ni0acin de per(uicios no es la 'nica or!a de resarcir al acreedor en caso de
incu!pli!iento# )a!"i1n sirven esa uncin la resolucin del contrato y la nulidad#
La indeni$acin de per6uicios es un derec'o subsidiario
Ello, porque, en principio, el deudor de"e cu!plir en la or!a convenida, no pudiendo por la !is!a ra0n,
el acreedor solicitar la inde!ni0acin sino su"sidiaria!ente, de!andando co!o peticin principal el cu!pli!iento
de la prestacin estipulada#
7a regla anterior es cierta, trat&ndose de las o"ligaciones de dar#
%in e!"argo, no lo es, en las o"ligaciones de hacer por cuanto el artculos 8559 per!ite al acreedor
de!andar directa!ente el pago de la inde!ni0acin de per(uicios, en caso de incu!pli!iento# M en las o"ligaciones
de no hacer, ocurre lo !is!o, !&-i!e si se concede al deudor la acultad de oponerse a la destruccin de la cosa
oreciendo un !edio equivalente para o"tener el in perseguido por el acreedor#
%in e!"argo, se ha sostenido, que en las o"ligaciones de dar, lo !is!o que en las de hacer, producido el
incu!pli!iento, el acreedor tendra el derecho a de!andar, a su eleccin, o el cu!pli!iento de la o"ligacin o la
%e argu!enta que si "ien los artculos 8559 y 8555, esta"lecen esa opcin 'nica!ente para las o"ligaciones
de hacer y no hacer, contienen un principio que es general y que, por lo !is!o, se de"e e-tender a las o"ligaciones
de dar#
%e agrega que, por lo de!&s, esa es la solucin que da el cdigo cuando e-iste una cl&usula penal ;que es
una or!a de inde!ni0acin de per(uicios3 y el deudor est& constituido en !ora#
.on =rturo =lessandri es de opinin que el acreedor de"e e-igir el cu!pli!iento or0ado de la o"ligacin y
slo cuando esto no uere posi"le, puede recla!ar la inde!ni0acin de per(uicios co!pensatoria# %e unda4
En que los artculos 8559, 8555 y 8597, son nor!as de e-cepcin, pues en caso contrario no se
(ustiicara que el cdigo las hu"iere esta"lecido#
En que de aceptarse la tesis contraria, la o"ligacin se transor!ara en alternativa cuya eleccin
correspondera al acreedor, situacin que por ser e-cepcional, tendra que consignarla e-presa!ente la
ley#
.avid %titchPin, ta!"i1n est& por esta tesis, por esti!ar que es la que !e(or se a(usta al espritu de la
legislacin y a la equidad4
El hecho de que el deudor incu!pla (ustiicara !odiicar el o"(eto de la prestacin
El artculo 867+, que autori0a co"rar el precio de la cosa cuando la especie o cuerpo cierto perece por
culpa del deudor# 7uego, si la cosa no perece, el deudor slo es o"ligado a ella
El artculo ,98 5<8 que ordena que la e(ecucin recaiga so"re la especie o cuerpo cierto de"ida, cuando
e-iste en poder del deudor#
94
En el !is!o sentido 2ueyo4 cada ve0 que la ley dio acultad de elegir indistinta!ente al acreedor, lo di(o
especial!ente# Co!o ocurre en el caso de las o"ligaciones de hacer ;855936 cuando se trata de la condicin
resolutoria t&cita del artculo 8,8C, que va envuelta en todo contrato "ilateral6 y, trat&ndose de la cl&usula penal,
cuando el deudor ya est& constituido en !ora#
CLASES DE INDEMNIDACIN
7a inde!ni0acin de per(uicios puede ser4
Co!pensatoria
Ioratoria
Bnde!ni0acin de per(uicios co!pensatoria es la cantidad de dinero que tiene derecho el acreedor para
repararle el per(uicio que le report el incu!pli!iento total o parcial de la o"ligacin#
5o es otra cosa que la evaluacin en dinero del inter1s que el acreedor tena en que la o"ligacin uera
e(ecutada6 la co!pensacin, en consecuencia, de los per(uicios que la ine(ecucin le causa#
%u !onto de"e regularse considerando el valor de la cosa de"ida# M si la o"ligacin es de hacer, para
deter!inar su !onto se atender& a lo que representara econ!ica!ente la e(ecucin del hecho#
Bnde!ni0acin de per(uicios !oratoria, es aquella que tiene por o"(eto reparar al acreedor el per(uicio
surido por el cu!pli!iento tardo de la o"ligacin#
5o es otra cosa que la avaluacin en dinero del inter1s que el acreedor tena en que la o"ligacin uera
e(ecutada en la 1poca en que de"a serlo#
En a!"os casos la inde!ni0acin se paga en dinero, por ser el dinero una co!'n !edida de valores#
5o se puede acu!ular el cu!pli!iento y la inde!ni0acin de per(uicios co!pensatoria, pero s el
cu!pli!iento y la inde!ni0acin !oratoria# )a!"i1n se pueden acu!ular a!"as inde!ni0aciones#
Co!o la inde!ni0acin co!pensatoria equivale al cu!pli!iento de la o"ligacin no se puede de!andar
con(unta!ente el cu!pli!iento !&s inde!ni0acin co!pensatoria, porque i!portara un do"le pago#
$ero s se puede pedir cu!pli!iento e inde!ni0acin !oratoria porque 1sta 'lti!a slo resarce los
per(uicios provenientes del atraso# Esto est& per!itido e-presa!ente en el artculo 8559, y luye ta!"i1n de los
artculos 85K+, 8555 y 867+#
$or e-cepcin en la cl&usula penal, vere!os que se puede acu!ular el cu!pli!iento de la o"ligacin y la
pena ;artculo 85973#
)a!"i1n se pueden de!andar a!"as inde!ni0aciones, co!pensatoria y !oratoria, porque se reieren a
per(uicios dierentes#
REAUISITOS DE LA INDEMNIDACIN DE PERJUICIOS
7os requisitos de la inde!ni0acin de per(uicio, son4
Bncu!pli!iento del deudor
$er(uicio del acreedor
@elacin de causalidad entre el incu!pli!iento y los per(uicios
B!puta"ilidad del deudor ;dolo o culpa3
*ue no concurra una causal de e-encin de responsa"ilidad
Iora del deudor
Estos requisitos rigen para a!"os tipos de inde!ni0acin de per(uicios#
95
(9 ,ncupl i i ent o del &eudor
El deudor de"e incu!plir una o"ligacin derivada de un contrato# %i no e-iste un contrato previo entre las
partes no puede e-istir responsa"ilidad contractual#
M es necesario que se trate de un contrato v&lido, pues en caso contrario, y en virtud del eecto retroactivo
de la nulidad, declarada 1sta las partes vuelven al estado anterior, es decir, desparece el contrato y co!o
consecuencia de ello, no puede ha"er responsa"ilidad contractual por el incu!pli!iento de un contrato ine-istente#
Dbito de Aplicacin de estas #oras
Conviene aclarar que las nor!as que entra!os a estudiar constituyen el derecho co!'n en !ateria de
inde!ni0acin de per(uicios, aplic&ndose cualquiera sea el origen de la o"ligacin incu!plida4 contractual,
cuasicontractual, legal, etc#
5o se aplican, en ca!"io a los siguientes casos4
Cuando la ley ha dado reglas distintas, co!o ocurre con la responsa"ilidad e-tracontractual, proveniente
de los delitos o cuasidelitos civiles, que trata especial!ente esa !ateria en el )tulo 95 del 7i"ro BG,
artculos +98, y siguientes#
ccc3Cuando las partes se han dado reglas especiales, haciendo uso del principio de la autono!a de la
voluntad# Ello con algunas li!itaciones, que en su !o!ento vere!os, co!o la que les i!pide renunciar
anticipada!ente al dolo o a la culpa grave#
Hna opinin contraria encontra!os en Erlando )apia %u&re0 para quien la inde!ni0acin de per(uicios por
incu!pli!iento de una ley o de un cuasicontrato, se rige por las reglas del )itulo 95 del 7i"ro Cuarto, vale decir, por
las reglas de la responsa"ilidad e-tracontractual, que sera entonces, el derecho co!'n#
:9 Per6 ui ci o del Acreedor
Es un requisito o"vio que surge del propio enunciado Jinde!ni0acin de per(uiciosJ# 5o puede repararse lo
que no e-iste#
7a ley no ha necesitado decirlo en or!a e-presa, pero indirecta!ente luye de varias disposiciones ;85,8,
8559 5K9, 855C 5<+3
El per(uicio o daoQ a!"os t1r!inos son sinni!osQ puede deinirse co!o el detri!ento, !enosca"o o
lesin que sure una persona tanto en su persona co!o en sus "ienes#
%i se produce el incu!pli!iento de un contrato pero 1ste no genera per(uicios al acreedor, no hay, lugar a la
inde!ni0acin de per(uicios# El e(e!plo que citan los te-tos, es el de Conservador de Dienes, que ha"i1ndosele
requerido inscri"ir una hipoteca, sin ra0ones valederas de(a de practicarla, altando as a las o"ligaciones propias de
su cargo# $osterior!ente la propiedad sale a re!ate p'"lico y el precio en que se ad(udica es tan "a(o que aun de
ha"erse inscrito la hipoteca ese acreedor hipotecario no ha"ra alcan0ado a pagarse#
$rue"a de los $er(uicios
7a prue"a de los per(uicios corresponde al actor, en virtud de lo dispuesto en el artculo 86C8 del Cdigo
Civil# $or e-cepcin, en algunos casos no es necesario pro"arlos4
Cuando e-iste una cl&usula penal, en virtud de lo esta"lecido en el artculo 85,+ Jha"r& lugar a e-igir la
pena en todos los casos en que se hu"iere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
ine(ecucin de lo pactado no ha inerido per(uicio al acreedor o le ha producido "eneicio#
)rat&ndose de la inde!ni0acin !oratoria en el incu!pli!iento de una o"ligacin de dinero, en
conor!idad al artculo 855C 5<+4 Jel acreedor no tiene necesidad de (ustiicar per(uicios cuando slo
co"ra intereses, "asta el hecho del retardoJ#
En relacin con esta !ateria conviene precisar que, en conor!idad al artculo 879 del Cdigo de
$rocedi!iento Civil, el acreedor que ha surido un per(uicio proveniente del incu!pli!iento de un contrato, puede
adoptar dos ca!inos4
.e!andar su pago, litigando in!ediata!ente so"re su especie y !onto#
96
%olicitar 'nica!ente que se declare su derecho a co"rar per(uicios y se le reserve el derecho para
discutir la especie y !onto de ellos en (uicio aparte o en la e(ecucin del allo#
%e ha allado que no se necesita sealar en la de!anda una su!a deter!inada co!o inde!ni0acin, "asta
con solicitar que se paguen los per(uicios e-peri!entados, cuyo !onto queda entregado a la apreciacin del tri"unal#
)a!"i1n se ha allado que cuando se litiga so"re la especie y !onto de los per(uicios el tri"unal puede
ordenar pagar una cantidad dierente, !enor que la de!andada#
Conviene precisar que en !ateria de responsa"ilidad contractual, las acultades deZ tri"unal para regular los
per(uicios, son !&s restringidas que en el caso de la responsa"ilidad e-tracontractual, pues en esta 'lti!a go0a de
acultades discrecionales al no tener los l!ites del artculo 879 del Cdigo de $rocedi!iento Civil que slo rige
cuando se co"ran per(uicios derivados de un incu!pli!iento contractual, siendo inaplica"les en los casos en que se
de!ande per(uicios provenientes de un delito o cuasidelito civil#
Clases de $er(uicios
7os per(uicios ad!iten distintas clasiicaciones4
.ao !oral y dao !aterial
953 .irectos e indirectos, pudiendo los pri!eros ser previstos e i!previstos
963 .ao e!ergente y lucro cesante
.ao !aterial es el !enosca"o que directa o indirecta!ente e-peri!enta el patri!onio del acreedor co!o
consecuencia del incu!pli!iento del contrato#
.ao !oral es aquel que produce una pertur"acin in(usta en el espritu del acreedor, sin aectar su
patri!onio#
Hn autor lo deine diciendo que es aquel que, sin recaer en un "ien !aterial suscepti"le de ser avaluado en
dinero, causa un per(uicio en la psiquis del individuo, ya sea daando sus aecciones nti!as, ya "ienes !orales que a
1ste le pertenecen, ya i!pidiendo al per(udicado la adquisicin de "ienes no !ateriales, sie!pre que unos otros sean
lcitos o esencial!ente internos#
7a ter!inologa Jdao !oralJ, es uerte!ente criticada, pues si se entiende por tal el dolor, los suri!ientos,
las !olestias que sure una persona en sus aectos, no es posi"le e-tenderlo a las personas (urdicas#
2ueyo, entre nosotros critica esta posicin, sealando que las personas (urdicas pueden ser ta!"i1n
vcti!as de dao !oral, co!o lo han declarado algunas sentencias e-tran(eras co!o, por e(e!plo una espaola que
resolvi que de"en repararse pecuniaria!ente los ataques al Jcr1dito y prestigioJ de una e!presa !ercantil, lo cual
se equipara Jal honor de los hu!anosJ#
7as otras clasiicaciones de los daos, las vere!os luego cuando trate!os la avaluacin de los per(uicios#
;9 0el aci n de Causal i dad E#e?o Causal ) ent re el ,ncupl i i ent o y l os Per6 ui ci os
7os per(uicios que se inde!ni0an son los que provienen del incu!pli!iento#
.e"e e-istir un ne-o o relacin in!ediata, de causa a eecto, entre el acto o hecho del ho!"re ;accin u
o!isin3 y el evento o dao, de !anera que se pueda inerir de ese ne-o que el dao no se ha"ra veriicado sin aquel
acto, el cual acto, pues, de"e ser pre!isa necesaria para veriicacin del dao#
En el Cdigo Civil, esta e-igencia se desprende del artculo 8556 Jla inde!ni0acin de per(uicios
co!prende el dao e!ergente y lucro cesante, ya provengan de no ha"erse cu!plido la o"ligacin, o de ha"erse
cu!plido i!perecta!ente, o de ha"erse retardado el cu!pli!iento###J
M con !&s claridad todava, del artculo 8558, en cuanto esta"lece que en caso de incu!pli!iento con dolo
el deudor es responsa"le de todos los per(uicios que ueron una consecuencia in!ediata o directa de no ha"erse
cu!plido la o"ligacin de ha"erse de!orado su cu!pli!iento J
Consecuencia i!portante de lo que veni!os diciendo es que no se inde!ni0an los per(uicios indirectos ni
aun en el caso de ha"erse incu!plido con dolo ;artculo 85583
97
El requisito ne-o causal no slo se e-ige en la responsa"ilidad contractual, sino ta!"i1n la e-tracontractual#
%lo se inde!ni0a el dao proveniente del hecho ilcito
)9 ,put abi l i dad del &eudor E&ol o o Cul pa)
$ara que se genere la o"ligacin de inde!ni0ar per(uicios, el incu!pli!iento de"e ser i!puta"le al deudor,
es decir, provenir de su dolo o culpa#
a) &ol o Cont ract ual
Co!o sa"e!os el dolo est& deinido en el artculo ,, del Cdigo Civil, co!o Jla intencin positiva de
inerir in(uria a la persona o propiedad de otroJ#
.e atenernos al tenor literal de la deinicin legal, el dolo slo e-istira cuando la accin u o!isin del
deudor se reali0a con la intencin pre!editada de causar un dao a la persona o propiedad de otro# =s se ha
entendido la nor!a tradicional!ente#
.e esta or!a quedara descartado que pueda esti!arse co!o dolosa la conducta del su(eto que si "ien no
tuvo intencin de causar dao, pudo representarse que su actuar s poda producirlos ;dolo eventual3
$a"lo @odrgue0 tiene una opinin dierente# %ostiene que co!prende tanto el dolo directo co!o el dolo
eventual#
=ir!a $a"lo @odrgue0 que de entender que slo hay dolo cuando e-iste una intencin !aliciosa, hace
punto !enos que i!posi"le su prue"a# M agrega que en la vida real, salvo que se trate de una personalidad perversa,
el deudor no de(a de cu!plir por per(udicar al acreedor, sino Jpara conseguir una venta(a, un provecho, una ganancia
o un lucro personal, aun a costa del per(uicio del acreedor, a quien no desea per(udicar, pero acepta hacerlo en
uncin de sus intereses#
En t1r!inos !uy parecidos 2ueyo#
Capos en Bue incide el dolo ci1il
Co!o es sa"ido, el dolo, en !ateria civil incide en tres ca!pos distintos4
En la ase de or!acin del consenti!iento, co!o vicio del !is!o#
En la ase de cu!pli!iento de los contratos#
En la responsa"ilidad e-tracontractual, co!o ele!ento de esa responsa"ilidad, alternativo de la culpa#
=hora nos corresponde estudiar el dolo en la ase de cu!pli!iento de los contratos, co!o un ele!ento de la
responsa"ilidad contractual, alternativo ta!"i1n de la culpa#
/eora unitaria del dolo
El dolo opera en los tres ca!pos que he!os sealado# El concepto en todos ellos es el !is!o#
$or eso se ha"la de un Jconcepto unitario del doloJ# Ello se colige de los siguientes antecedentes4
Est& deinido en el )tulo $reli!inar, de donde se sigue que su aplicacin es de alcance general#
%ie!pre i!porta una intencin dirigida a per(udicar a otro#
El eecto del dolo en cualquier ca!po tiende a resta"lecer la situacin anterior a 1l ;nulidad6 o"ligacin
de inde!ni0ar3
7as reglas que go"iernan el dolo son las !is!as#
@eglas que /o"iernan el .olo
El dolo no se presu!e sino que de"e pro"arse#
El dolo no se puede renunciar anticipada!ente# =s est& esta"lecido en el artculo 8,65# $uede, no
o"stante, renunciarse el dolo pasado, sie!pre que se haga en or!a e-presa ;artculo 8,653
98
El dolo se aprecia en concreto, no en a"stracto, co!o la culpa# 7o anterior signiica que en cada caso,
de"er& el tri"unal resolver si la conducta del hechor resulta o no dolosa# En ca!"io, vere!os que la culpa
se aprecia en a"stracto, esto es, co!par&ndola con un !odelo ideal deinido en la ley#
Prueba del &olo
El dolo, dice el artculo 8,5C, no se presu!e sino en los casos especial!ente previstos por la ley# En los
de!&s de"er& pro"arse#
Esta nor!a resulta plena!ente concordante con el principio de que la "uena e se presu!e, que si "ien est&
esta"lecido en !ateria posesoria, es un&ni!e!ente aceptado co!o principio de aplicacin general#
El dolo se puede pro"ar por cualquier !edio de prue"a, sin que ri(an las li!itaciones que para la prue"a de
testigos esta"lecen los artculos 87K8 y siguientes#
$or e-cepcin hay casos en que se presu!e4
En la situacin prevista por el artculo 89K8, caso del al"acea que lleva a eecto disposiciones del
testador contrarias a las leyes#
El artculo ++68 presu!e dolo en la apuesta, cuando se sa"e que se va a veriicar o se ha veriicado el
hecho de que se trata#
En el caso del artculo C, 5<6, relativo a la !uerte presunta6 el ha"er sa"ido y ocultado la verdadera
!uerte del desaparecido, o su e-istencia#
Caso del artculo +8K del Cdigo de $rocedi!iento Civil, cuando se solicita una !edida precautoria
en el car&cter pre(udicial y no se de!anda en el pla0o i(ado por la ley, etc#
Eectos del .olo en el Bncu!pli!iento de las E"ligaciones
El eecto del dolo en el incu!pli!iento de las o"ligaciones es agravar la responsa"ilidad del deudor4
.e acuerdo al artculo 8558, lo nor!al es que el deudor responda slo de los per(uicios directos previstos
;o que pudieron preverse3 al tie!po del contrato# Ias, si hay dolo, se responder& ade!&s de los per(uicios
directos i!previstos#
ddd3 %i la especie de"ida se destruye en poder del deudor despu1s que ha sido orecida al acreedor, y
durante el retardo de 1ste en reci"irla, el artculo 868K no hace responsa"le al deudor sino por culpa grave
o dolo#
eee3%e ha entendido ta!"i1n que si son varios los deudores que incu!plen con dolo, su responsa"ilidad sera
solidaria, de acuerdo a lo previsto en el artculo +987 inciso +<# %i "ien esta nor!a est& u"icada en la
responsa"ilidad e-tracontractual, se piensa por algunos, que el inciso +< slo se (ustiica, si su alcance es
general6 en caso contrario sera in'til pues no hara !&s que repetir lo dicho en el inciso 8<#
b) La Cul pa Cont ract ual
El incu!pli!iento es ta!"i1n i!puta"le al deudor cuando proviene de su culpa#
En t1r!inos generales, se entiende por culpa la o!isin de la diligencia que se de"e e!plear en el
cu!pli!iento de una o"ligacin o en la e(ecucin de un hecho, y por culpa contractual la alta del cuidado de"ido en
el cu!pli!iento de un contrato#
%e ha discutido en doctrina si la culpa es una sola ;teora unitaria de la culpa3 o si es dierente la culpa
contractual de la e-tracontractual#
7os que piensan que es una sola argu!enta que cualquiera que sea el ca!po en que (uegue, i!plica una
actitud descuidada, negligente, alta de cuidado, que conduce a un !is!o resultado ;inde!ni0acin de per(uicios3
Es cierto dicen, que hay algunas dierencias, co!o que en la contractual hay una gradacin de la culpa
;grave, leve levsi!a36 lo que no ocurre en !ateria e-tracontractual, en que es una sola, pero, ello se e-plica, porque
al e-istir en la responsa"ilidad contractual, un vnculo (urdico entre las partes, ello hace que el de"er de cuidado
pueda ser dierentes atendida la naturale0a de cada contrato#
99
Entre nosotros, sigue esta tesis Claro %olar# En ca!"io =lessandri est& por la dualidad de culpas#
&iferencias entre la culpa contractual y e?tracontractual
%ea que esti!e!os que e-iste una sola culpa o que este!os con los que piensan que la culpa contractual y
e-tracontractual son dierentes, es lo cierto, que se pueden apreciar en ellas algunas dierencias i!portantes4
7a culpa contractual supone un vnculo (urdico previo entre las partes# 7a e-tracontractual actual no#
7a culpa en la responsa"ilidad contractual ad!ite grados4 grave, leve y levsi!a# En !ateria de
responsa"ilidad e-tracontractual, la culpa es una sola#
7a culpa contractual se presu!e, co!o luego vere!os# 7a e-tracontractual de"e pro"arse#
$ara que la culpa contractual de origen a la inde!ni0acin de per(uicios Qdice =lessandriQ es !enester
que el deudor se haya constituido en !ora# )rat&ndose de la culpa delictual, no es necesario constituir en
!ora al deudor6 "asta la e(ecucin del si!ple hecho ilcito para que el acreedor tenga accin por los
per(uicios contra el deudor#
/radacin de la Culpa
Dello, siguiendo a $othier, esta"leci en el artculo ,,, una clasiicacin tripartita de la culpa en4
/rave
7eve
7evsi!a
Conor!e a esta disposicin, Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no !ane(ar
los negocios a(enos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen e!plear en sus
negocios propios# Esta culpa en !aterias civiles equivale al doloJ#
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la alta de aquella diligencia y cuidado que los ho!"res
e!plean ordinaria!ente en sus negocios propios# Culpa o descuido, sin otra caliicacin, signiica culpa o descuido
leve# Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o !edianoJ#
JEl que de"e ad!inistrar un negocio co!o un "uen padre de a!ilia es responsa"le de esta especie de
culpaJ#
JCulpa o descuido levsi!o es la alta de aquella es!erada diligencia que un ho!"re (uicioso e!plea en la
ad!inistracin de sus negocios i!portantes# Esta especie de culpa se opone a la su!a diligencia o cuidadoJ#
Co!o puede o"servase, la culpa contractual se aprecia en a"stracto, pues la ley co!para la conducta del
su(eto con un !odelo ideal ;Jpadre de a!iliaJ, Jpersonas negligentes y de poca prudenciaJ, Jes!erada diligencia
que un ho!"re (uicioso e!plea en la ad!inistracin de sus negocios i!portantesJ3#
7a culpa grave equivale al dolo# =s lo dice el artculo ,, inciso 8< parte inal#
>Cu&l es el alcance de esta air!acin?
%e ha allado que la circunstancia de que el artculo ,, del Cdigo Civil, equipare el dolo a la culpa grave
no signiica que 1sta de"a pro"arse al igual que aqu1l#
%o!arriva co!enta esta doctrina que le !erece algunos reparos por tres ra0ones4
$orque el artculo ,, no hace distinciones, sino que equipara en una or!a a"soluta a!"os conceptos6
$orque la nor!a viene de $othier, que le da"a al principio un alcance a!plio#
$orque no le parece lgico presu!ir la culpa grave contractual en circunstancia que ni el dolo ni la !ala
e se presu!en por e-presa disposicin del legislador#
$a"lo @odrgue0 esti!a que si la culpa grave en !ateria civil se asi!ila al dolo, ello i!plica que la culpa
grave de"e ta!"i1n pro"arse, al igual que el dolo# %i la culpa grave se presu!iera y los eectos de la !is!a ueran
los que corresponden al dolo, ello i!plicara que sera !&s grave y per(udicial incu!plir una o"ligacin con culpa
grave que incu!plirla con dolo#
100
%eg'n la !ayor parte de la doctrina, la equivalencia no tiene alcances pro"atorios# .e consiguiente,
trat&ndose de culpa, cualquiera que ella sea, incluso, la grave, se presu!e sie!pre, por lo que corresponde al deudor
pro"ar el descargo, acreditando que ha e!pleado la diligencia de"ida6 en ca!"io en el dolo, la prue"a corresponde al
acreedor#
>Cu&l es entonces, seg'n la doctrina !ayoritaria, el alcance de la asi!ilacin?
%i!ple!ente que4
Cuando el deudor incu!ple con culpa grave, su responsa"ilidad se agrava, igual que en el dolo,
respondiendo de todos los per(uicios directos, previstos e i!previstos#
=de!&s, no podra renunciarse anticipada!ente la culpa grave ;8,653
M si hay culpa grave de varios deudores, su responsa"ilidad sera solidaria ;+987 inciso +<3
Culpa de que @esponde el .eudor
7a pri!era regla que de"e aplicarse es que el deudor responde de la culpa a que se haya o"ligado#
Ello porque, esta es una !ateria, en que las partes, en virtud del principio de la autono!a de la voluntad,
pueden alterar las reglas de responsa"ilidad esta"lecidas en la ley, con algunas li!itaciones que luego vere!os#
=s lo seala el inciso inal del artculo 85,7 J)odo lo cual, sin e!"argo, se entiende sin per(uicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones e-presas de las partesJ#
%i las partes nada han acordado entra a operar lo dispuesto en el artculo 85,7, seg'n el cual, para sa"er de
qu1 culpa responde el deudor de"e distinguirse seg'n el contrato de que se trate, siendo la responsa"ilidad del deudor
!ayor en aquellos casos en que 1l es el 'nico "eneiciado y !enor, cuando el principal "eneiciado es el acreedor#
.e acuerdo con esta disposicin4
El deudor no es responsa"le sino de la culpa lata en aquellos contratos que por su naturale0a slo son
'tiles al acreedor#
Es responsa"le de la leve en los contratos que se hacen para "eneicio recproco de las partes#
M es responsa"le de la levsi!a, en los contratos en que el deudor es el 'nico que reporta "eneicio#
=s, por e(e!plo, en el contrato de depsito, que slo "eneicia al depositante, el depositario, responde
'nica!ente de culpa grave#
En ca!"io, en el co!odato, el co!odatario, que es el 'nico "eneiciado, responde hasta de culpa levsi!a#
En los contratos con!utativos, en que las partes se "eneician recproca!ente, se responde slo hasta de
culpa leve#
5tese que el que slo responde hasta de culpa grave, es el que tiene !enos responsa"ilidad, pues est&
o"ligado a e!plear 'nica!ente aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen e!plear
en sus negocios propios4 El que no e!plea este cuidado !ni!o tiene una conducta tan descuidada que la ley la
asi!ila al dolo#
= la inversa, el que responde de culpa levsi!a, es el que tiene la !ayor o"ligacin de cuidado, pues de"e
tener aquella J es!erada diligencia que un ho!"re (uicioso e!plea en la ad!inistracin de sus negocios
i!portantesJ# M es lgico que as sea, pues 1l es el 'nico que se est& "eneiciando con el contrato#
7o nor!al es que se responda hasta de la culpa leve4
=s ocurre con el que ad!inistra "ienes a(enos, por e(e!plo4
El padre de a!ilia, ;artculo +5K3
El tutor o curador ;artculo 9Cl3
El !andatario ;artculo +8+C3
El agente oicioso ;artculo ++883
101
El al"acea ;artculo 8+CC3
El $artidor ;artculo 89+C3
3 )a!"i1n responde de esta culpa el que tiene una cosa su(eta a pla0o o a condicin# $or e(e!plo4
El propietario iduciario ;artculo 7873
El usuructuario ;artculo 8883
El usuario y ha"itador
Cl=usulas para alterar la responsabilidad de las partes
Ma he!os dicho que el inciso inal del artculo 85,7 per!ite a las partes alterar el grado de responsa"ilidad,
idea que repite el artculo 8558, inciso inal#
7uego las partes pueden cele"rar distintos pactos para !odiicar su responsa"ilidad4
$ueden convenir que el deudor responda de un grado !ayor o !enor de culpa que el que le corresponde
en conor!idad al artculo 8558#
ggg3 $uede esta"lecerse que el deudor responda del caso ortuito#
hhh3 $uede esta"lecerse que el deudor responda en todo caso de los per(uicios i!previstos#
iii3 $uede li!itarse el !onto de la inde!ni0acin a pagar# Este pacto se ase!e(a a la cl&usula penal, pero es
dierente, porque se de"e pro"ar el per(uicio#
(((3 $ueden li!itarse los pla0os de prescripcin# %e esti!a que ello es acti"le, pues no sera contraro al
orden p'"lico, ya que el propio cdigo lo per!ite en algunos casos particulares4 el artculo 888K ;pacto
co!isorio3 y el artculo 8885 en el pacto de retroventa#
PPP3 $ueden las partes alterar las reglas del onus pro"andi# Este punto es discuti"le pues se ha esti!ado
nulo por o"(eto ilcito, un pacto que tena este propsito# ="eliuP y %o!arriva deienden la valide0 de
estas cl&usulas#
%in e!"argo, e-isten l!ites a estas cl&usulas !odiicatorias de responsa"ilidad#
5o pueden las partes4
@enunciar al dolo uturo o a la culpa grave, porque 1sta equivale al dolo# =s ha sido allado#
Contravenir el orden p'"lico o la ley, porque ha"ra o"(eto ilcito# =s ocurrira, por e(e!plo, si las
partes a!pliaran los pla0os de prescripcin#
$rue"a de la Culpa Contractual
7a culpa contractual se presu!e# Este principio se desprende del artculo 85,7 inciso 9<#
En eecto, seg'n esta nor!a Jla prue"a de diligencia o cuidado incu!"e al que ha de"ido e!plearlo6 la
prue"a del caso ortuito al que lo alegaJ#
%i corresponde al deudor pro"ar que ha e!pleado el cuidado de"ido, es porque la ley est& presu!iendo que
si incu!ple es porque no e!ple el cuidado a que esta"a o"ligado, que actu con culpa#
En el artculo +858 ;!andato3 se encuentra una e-cepcin a esta regla, en cuanto per!ite que el !andante
se pueda li"erar de sus o"ligaciones alegando que el negocio enco!endado al !andatario no ha tenido "uen 1-ito, o
que pudo dese!pearse a !enos costo, salvo que le prue"e culpa#
Culpa del .eudor por el Fecho de $ersonas que dependen de 1l
7os artculos 867C y 85CK, incisos 8< y 9<, hacen responsa"le al deudor por el hecho de terceros que
dependen de 1l#
7a pri!era de estas nor!as e-presa que Jen el hecho o culpa del deudor se co!prende el hecho o culpa de
las personas por quienes uere responsa"leJ6 y la segunda, reitera la !is!a idea#
=lgunas disposiciones esta"lecen igual regla para casos especiales, co!o ocurre4
102
En el contrato para la construccin de ediicios por un precio 'nico prei(ado ;contrato de e!presa3,
artculo +KK9, regla tercera
En el contrato de transporte, artculo +K8, Jlas o"ligaciones que aqu se i!ponen al acarreador, se
entienden i!puestas al e!presario de transportes, co!o responsa"le de la idoneidad y "uena
conducta de las personas que e!pleaJ
El artculo 8C,8, en el arrenda!iento de cosas hace al Jarrendatario responsa"le no slo de su propia
culpa, sino de las de su a!ilia, hu1spedes y dependientesJ#
En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor slo podr& e-igir que se le
ceda la accin que tenga su deudor contra el tercero autor del dao ;artculo 85CK inciso inal6 artculo 86773#
@9 Fue #o Concurra una Causal de E?enci n de 0esponsabi l i dad
%e pueden !encionar co!o causales de e-encin de responsa"ilidad, las siguientes, no todas aceptadas,
co!o lo ire!os viendo4
2uer0a !ayor o caso ortuito
=usencia de culpa
Estado de necesidad
El hecho o culpa del acreedor ;!ora del acreedor3
7a teora de la i!previsin cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido una alteracin
grave del equili"rio patri!onial de las prestaciones#
a) Fuer$a 7ayor o Caso Fort ui t o
El artculo ,5 del Cdigo Civil lo deine diciendo que Jse lla!a uer0a !ayor o caso ortuito el i!previsto a
que no es posi"le resistir, co!o un nauragio, un terre!oto, el apresa!iento de ene!igos, los actos de autoridad
e(ercidos por un uncionario p'"lico, etcJ#
%e ha sealado que la deinicin es inco!pleta por altarle el requisito de la ini!puta"ilidad, que es
indispensa"le si se considera que nuestro cdigo sigue el siste!a de la responsa"ilidad su"(etiva# $ero se agrega, que
esta o!isin aparece suplida por el artculo 85,7 que en su inciso +< dispone que Jel deudor no es responsa"le del
caso ortuito, a !enos que### haya so"revenido por su culpaJ#
5uestro cdigo hace sinni!as las e-presiones Juer0a !ayor J y Jcaso ortuitoJ# =s ta!"i1n lo esti!a la
doctrina y as lo ha dicho ta!"i1n la (urisprudencia#
Fay autores que hacen la distincin, pero no e-isten criterios claros, general!ente aceptados, de
dierenciacin#
/eneral!ente se air!a que en la uer0a !ayor el hecho i!previsto, i!posi"le de resistir, proviene de un
hecho de la naturale0a, co!o un terre!oto o una inundacin, en ca!"io, en el caso ortuito proviene de un hecho del
ho!"re, co!o sera un acto de autoridad#
Ele!entos del Caso 2ortuito
7os ele!entos del caso ortuito son4
Fecho Bni!puta"le
B!previsto
Brresisti"le#
8< Fecho Bni!puta"le
*uiere decir que de"e ser a(eno al deudor6 no de"e provenir de su hecho o culpa o del hecho o culpa de las
personas por quien 1l responde#
103
=s resulta de varias disposiciones4 artculos C9,,85,7 inciso +<, 85CK, 867+ inciso M, 867C, 8C+5 inciso 8<,
8C+6 inciso 8<, +K85 inciso M, +K86 inciso +K, +878 5<+, ++,+, etc#
+< Fecho B!previsto
=s lo dice la deinicin# Es el ele!ento tpico del caso ortuito#
*ue sea i!previsto signiica que dentro de los c&lculos ordinarios de un ho!"re nor!al, no era da"le
esperar su ocurrencia#
7a Corte %upre!a ha dicho que Jel caso ortuito es i!previsto cuando no hay ninguna ra0n esencial para
creer en su reali0acin#J
9< Fecho Brresisti"le
%igniica que i!pide al deudor, "a(o todo respecto o circunstancia, poder cu!plir#
%i puede hacerlo en or!a !&s dicil o !&s onerosa, no esta!os rente a un caso ortuito#
7a Corte %upre!a ha dicho que es irresisti"le cuando no es posi"le evitar sus consecuencias, en t1r!inos
que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las !is!as circunstancias ha"ra podido proveerlo ni evitarlo#
Eectos del Caso 2ortuito
El eecto propio del caso ortuito es li"erar de responsa"ilidad al deudor#
=s lo dice el artculo 85,7, inciso +<4 Jel deudor no es responsa"le del caso ortuito, a !enos que y lo
reitera el artculo 8588 inciso +<4 J7a !ora producida por uer0a !ayor o caso ortuito no da lugar a inde!ni0acin
de per(uiciosJ#
Fay e-cepciones en el que el caso ortuito no li"era de responsa"ilidad al deudor# Fay varios casos4
Cuando el caso ortuito so"reviene por culpa del deudor# En verdad, si el hecho proviene por culpa del
deudor, resulta i!propio ha"lar de caso ortuito, pues el hecho le sera ini!puta"le#
lll3 Cuando so"reviene durante la !ora del deudor# =s lo dice el artculo 85,7 inciso +<, y lo reiteran los
artculos 867+ y 85CK inciso 8<#
Esa e-cepcin no rige si el caso ortuito igual!ente hu"iere so"revenido si el acreedor hu"iere tenido en
su poder la cosa de"ida4 artculos 85,7 inciso +<, 85CK inciso 8< y 867+ inciso C<#
!!!3 Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso ortuito# Ello puede esta"lecerse en virtud
del principio de la autono!a de la voluntad y de lo dicho en los artculos 85,7 inciso inal y 8558 inciso
inal#
nnn3 Cuando la ley pone el caso ortuito de cargo del deudor ;artculo 85,7 inciso inal3# =s ocurre, por
e(e!plo4
@especto del que ha hurtado o ro"ado una cosa ;artculo 86763
En el caso es el conte!plado para el colono ;arrendatario de predio r'stico3 en el artculo 88C9 inciso
8<, en cuanto Jno tendr& derecho para pedir re"a(a del precio o renta, alegando casos ortuitos
e-traordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha#
$rue"a del Caso 2ortuito
7os artculos 85,7 inciso 9< y 867,, esta"lecen que incu!"e la prue"a del caso ortuito al que lo alega#
Estas disposiciones constituyen una aplicacin de la regla general de onus pro"andi conte!plada en el
artculo 86C8, seg'n el cual corresponde la prue"a de la e-tincin de una o"ligacin al que alega esta circunstancia#
7a prue"a del caso ortuito, dice 2ueyo, de"e co!prender los siguientes aspectos4
Eectividad del suceso al cual se le atri"uye esa calidad#
@elacin de causa a eecto entre el suceso y los resultados4 ne-o de causalidad#
Concurrencia de los requisitos que caracteri0an al suceso co!o caso ortuito#
104
7a diligencia o cuidado que ha de"ido e!plear el deudor, especial!ente el de especie o cuerpo cierto#
Constituye una e-cepcin a la regla de que el caso ortuito de"e pro"arse, el artculo 59C del Cdigo de
Co!ercio, en el contrato de seguro4 Jel siniestro se presu!e ocurrido por caso ortuito, pero el asegurador puede
acreditar que ha sido causado por un accidente que no le constituye responsa"le de sus consecuencias, seg'n la
convencin o la leyJ#
/eor a de l os 0i esgos
En relacin con el caso ortuito, parece oportuno estudiar la )eora de los @iesgos, por la nti!a relacin
que tienen a!"as !aterias#
Esta teora trata de resolver qui1n de"e soportar en los contratos "ilaterales, la p1rdida de la especie o
cuerpo cierto de"ido4
%i el deudor no puede cu!plir con su o"ligacin de entregar esta cosa, por ha"erse destruido por un
caso ortuito o uer0a !ayor#
%i el acreedor, a pesar de que no se le ha eectuado la entrega de la cosa#
%e entiende que el riesgo lo soporta el deudor si no puede e-igir a la contraparte que cu!pla su o"ligacin#
$or el contrario, si la p1rdida la soporta el acreedor, a'n cuando no reci"ir& la cosa, de"er& igual!ente
cu!plir la o"ligacin correlativa#
@equisitos de la )eora de los @iesgos
$ara que entre a operar la teora de los riesgos de"en cu!plirse los siguientes requisitos4
E-istencia de un contrato "ilateral#
*ue la o"ligacin del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto#
*ue la cosa de"ida se pierda o destruya total!ente co!o consecuencia de un caso ortuito o uer0a
!ayor#
$rincipio en Iateria de @iesgos
7a regla en esta !ateria est& esta"lecida en el artculo 855K del Cdigo Civil4 JEl riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se de"a, es sie!pre a cargo del acreedor### #
Esta regla es !aniiesta!ente in(usta, pues contradice el principio de que las cosas perecen para su dueo#
En eecto, cele"rado el contrato y antes de la tradicin de la cosa, el deudor contin'a siendo su dueo, por lo que si la
cosa se destruye ortuita!ente, de"era ser 1l quien de"iera soportar su p1rdida, no pudiendo por ello e-igir a su
contraparte el cu!pli!iento de su propia o"ligacin#
7a e-plicacin de esta situacin tan poco equitativa, radica en que Dello ha"ra copiado esta disposicin del
cdigo ranc1s, sin reparar que co!o all no se e-ige la dualidad ttulo !odo, "astando el slo contrato para transerir
la cosa, la regla era (usta pues el deudor, cele"rado el contrato ya ha"a transerido la cosa al acreedor, de"iendo por
ello este acreedor soportar su p1rdida#
Dbito de aplicacin de la nora
El artculo 855K no es entonces equitativo#
%in e!"argo, el pro"le!a no es tan grave porque su &!"ito de aplicacin es "astante !&s reducido del que a
pri!era vista aparece#
En eecto, slo viene a regir para las co!praventas y per!utas no condicionales#
En la co!praventa, el artculo 88+K prescri"e que J7a p1rdida, deterioro o !e(ora de la especie o cuerpo
cierto que se vende, pertenece al co!prador, desde el !o!ento de pereccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa###
105
$ero esta regla no rige si la venta es condicional, co!o se encarga de decirlo a continuacin4 Jsalvo que se
venda "a(o condicin suspensiva, y que se cu!pla la condicin, pues entonces, pereciendo total!ente la especie
!ientras pende la condicin la p1rdida ser& del vendedor, y la !e(ora o deterioro pertenecer& al co!prador#
@especto a la venta condicional, lo dicho por el artculo 88+K guarda perecta ar!ona con lo dispuesto en el
artculo 8,86 inciso 8<4 J%i antes del cu!pli!iento de la condicin la cosa pro!etida perece sin culpa del deudor, se
e-tingue la o"ligacin###
M en cuanto a la per!uta, se aplican las !is!as reglas por !andato del artculo 8CKK4 Jlas disposiciones
relativas a la co!praventa se aplicar&n a la per!utacin en todo lo que no se oponga a la naturale0a de este
contrato###
Casos de e?cepcin en Bue el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido es del deudor<
Cuando el deudor se constituye en !ora de entregar la especie o cuerpo cierto de"idos# =s lo dice el
!is!o artculo 855K#
Cuando el deudor se ha co!pro!etido a entregar una !is!a cosa a dos o !&s personas por o"ligaciones
distintas ;artculo 855K, parte inal3
Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cl&usula lcita, en virtud de lo esta"lecido en
los artculos 85,7 inciso inal y 8558 inciso inal#
Cuando la ley as lo esta"lece# =s ocurre4
En el artculo 8C5K 5<8, que esta"lece que el contrato se e-tingue por la destruccin total de la cosa
arrendada# E-tingui1ndose el contrato se e-tinguen las o"ligaciones de a!"as partes#
En el caso de la o"ligacin condicional ;artculo 8,863
En las co!praventas condicionales ;artculo 88+K3
En el contrato para la coneccin de una o"ra !aterial cuando los !ateriales los pone el artice4 Jel
peligro de la cosa no pertenece al que orden la o"ra, sino desde su apro"acin, salvo que se haya
constituido en !ora de declarar si la aprue"a o noJ ;inciso +<3# Esto es lgico porque se trata de una
venta condicional, que slo se perecciona con la apro"acin del que encarg la o"ra y, por lo !is!o,
por ser una venta su(eta a una condicin suspensiva, se llegara a la !is!a conclusin aplicando la
regla del artculo 8,86 o, !&s especica!ente, la esta"lecida en el artculo 88+K# ;artculo 8CC63
$1rdida $arcial
>*u1 pasa cuando la p1rdida de la cosa es parcial?
El cdigo no da reglas especiales, por lo que de"e aplicarse la nor!a del artculo 855K, esto es que el riesgo
es del acreedor ;artculo 855K3
b) Ausenci a de Cul pa
7a segunda causal de e-oneracin de responsa"ilidad del deudor sera Qe!plea!os el condicional pues no es
general!ente aceptadaQ la ausencia de culpa#
El pro"le!a es el siguiente >le "asta al deudor pro"ar que ha e!pleado la de"ida diligencia para li"erarse de
responsa"ilidad o de"e pro"ar ade!&s la e-istencia del caso ortuito?
7a doctrina no es unior!e#
7a Corte %upre!a ha dicho que le "asta al deudor acreditar que ha e!pleado el cuidado a que lo o"liga"a el
contrato, sin que sea necesario pro"ar el caso ortuito, pero antes ha"a esti!ado lo contrario#
="eliuP opina que es suiciente con que el deudor prue"e su ausencia de culpa# Ello, por las siguientes
ra0ones4
7a redaccin del artculo 85,7 inciso 9< que contrapone las dos situaciones4 prue"a de la diligencia o
cuidado y prue"a del caso ortuito# E-plica que si el deudor no se li"era sino ante ese 'lti!o, carecera de
o"(eto que pro"ara su diligencia o cuidado#
106
El artculo 867K esta"lece, sin hacer distincin alguna, que si la cosa perece se e-tingue la o"ligacin del
deudor# I&s adelante, en el artculo 867+, est& la e-cepcin al sealar que si ello ha ocurrido por culpa o
durante la !ora del deudor, la o"ligacin su"siste, pero vara de o"(eto# 7uego, si no ha ha"ido culpa o
!ora, no hay e-cepcin y se aplica la regla del artculo 867K, quedando la o"ligacin e-tinguida#
%i en conor!idad al artculo 8678, cuando la cosa de"ida se destruye por un hecho voluntario del
deudor, que inculpa"le!ente ignora"a la o"ligacin, slo se lo o"liga a pagar el precio sin inde!ni0acin
de per(uicios, con !ayor ra0n si hay un hecho involuntario y no culpa"le del deudor, 1ste de"e quedar
e-ento de responsa"ilidad#
En sentido contrario, Claro %olar#
c) El Est ado de #ecesi dad
Ca"e preguntarse si el deudor queda li"erado de responsa"ilidad en el caso en que pudiendo cu!plir, no lo
hace para evitar un !al !ayor#
%e dierencia del caso ortuito, en que no hay un i!pedi!ento insupera"le#
2ueyo coloca varios e(e!plos, entre ellos, el del capit&n del "arco que, en peligro de nauragar, lan0a al !ar
las !ercaderas que transporta >de"e responder?
7a doctrina no es un&ni!e#
="eliuP cree que para quedar e-ento de responsa"ilidad, tiene que conigurarse una uer0a !ayor#
$ero la tendencia !oderna, es que el estado de necesidad legiti!a el hecho y lo convierte en lcito,
li"erando de responsa"ilidad al deudor#
El Cdigo Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad# Es la situacin del
co!odatario que en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa prestada o la propia, opta por esta 'lti!a
;artculo +878 5<93# Face responsa"le al co!odatario, lo que se e-plica porque responde hasta de la culpa levsi!a#
c) 2ec'o o Cul pa del Acreedor
5uestro cdigo no ha regla!entado en or!a org&nica la !ora del acreedor ;!ora accipiendi3
$ero se reiere a ella en varias disposiciones para e-onerar de responsa"ilidad al deudor# =s4
En el artculo 85,8, en las o"ligaciones de dar, li"era de responsa"ilidad al deudor, por el cuidado de
la especie o cuerpo cierto de"ido, cuando el acreedor se ha constituido en !ora de reci"ir
En el artculo 868K, repite la !is!a idea, haciendo responsa"le al deudor slo por culpa grave o dolo
En el artculo 88+7, en que e-i!e al vendedor del cuidado ordinario de conservar la cosa, si el
co!prador se constituye en !ora de reci"ir#
e) /eor a de l a ,pre1i si n
En aquellos contratos en que las o"ligaciones de las partes se van cu!pliendo durante perodos
prolongados, puede ocurrir que durante la vida del contrato, so"revengan hechos i!previstos y graves, que hagan
para una de ellas e-cesiva!ente oneroso el cu!pli!iento de sus o"ligaciones#
7a pregunta que ca"e or!ular es si en tal supuesto, puede el aectado recurrir a la (usticia para que se revise
el contrato y se resta"le0ca el equili"rio patri!onial# %i acepta!os esta posi"ilidad, esta!os aceptando la )eora de
la B!previsin#
.on 7oren0o de la Ia0a deine la )eora de la B!previsin, diciendo que es la doctrina (urdica que sostiene
que el (ue0 puede intervenir a peticin de cualquiera de las partes, en la e(ecucin de la o"ligacin con el o"(eto de
atenuar sus eectos, cuando, a consecuencia de aconteci!ientos i!previsi"les para las partes al !o!ento de or!arse
el vnculo (urdico, a(enos a su voluntad y que producen pertur"acin grave con relacin a toda una categora de
contratantes, la e(ecucin de la o"ligacin se hace !&s dicil o !&s onerosa, y sie!pre que aquel llegue a or!arse
107
la conviccin de que siendo previsi"les estas pertur"aciones, las partes no se ha"ran o"ligado en las condiciones
i(adas#
Ele!entos de la B!previsin
$ara que opere la teora de la i!previsin se requiere de la concurrencia de los siguientes ele!entos4
*ue se trate de un contrato de tracto sucesivo o por lo !enos de un contrato de e(ecucin dierida#
7a )eora de la B!previsin tiene necesaria!ente que suponer o"ligaciones que tengan duracin en el
tie!po, prestaciones sucesiva o dieridas o que no est1n co!pleta!ente e(ecutadas# .e otro !odo no es
posi"le conce"ir que so"revengan aconteci!ientos i!previsi"les y esto es de la esencia de la i!previsin#
ooo3 *ue por circunstancias so"revinientes, a(enas a las partes y no previstas, se produ0ca un
desequili"rio patri!onial en las prestaciones#
ppp3 *ue los hechos que producen la alteracin, sean tan e-traordinarios y graves, que si las partes los
hu"ieran tenido a la vista al !o!ento de contratar no ha"ran contratado o lo ha"ran hecho en
condiciones dierentes#
$osiciones .octrinarias
2rente a estos graves desequili"rios en las prestaciones de cada parte, hay en doctrina dos posiciones#
$ara una pri!era, todo contrato es ley para las partes, que ninguna de ellas puede desconocer, aunque hayan
variado las condiciones "a(o las cuales lo cele"raron#
7o acordado tiene que cu!plirse en la or!a convenida ;J$acta sun servanda3 7a seguridad (urdica as lo
e-ige,
Ello i!plica no aceptar la revisin de los contratos y, por ende, el recha0o de la teora de la i!previsin#
$ara una segunda, que tuvo su origen en el .erecho Cannico, y que co"r !ucha uer0a despu1s de la
$ri!era /uerra Iundial co!o consecuencia de los en!enos econ!icos que de ella derivaron, de"e ad!itirse, por
ra0ones de equidad, de !oralidad, la revisin de los contratos, cuando varan grave!ente, y por causas i!previstas,
las condiciones "a(o las cuales el contrato ue acordado#
Contraponen al Jpacta sun servandaJ el principio re"us sic stanti"usJ#
.icen los sostenedores de esa posicin que Jen cada contrato, se puede considerar co!o su"entendida una
cl&usula t&cita Jre"us sic stanti"usJ, seg'n la cual las partes no quedar&n o"ligadas a sus prestaciones recprocas sino
en el caso de que las circunstancias generales e-istentes al tie!po de o"ligarse su"sistan en el !is!o estado hasta la
e(ecucin co!pleta de la o"ligacin#
7o anterior, porque cada parte, al esta"lecer las cl&usulas del acto, slo pens y slo pudo pensar en los
riesgos nor!ales que podran ocurrir y de acuerdo con esto or!ul sus condiciones# 7os aconteci!ientos
anor!ales, i!previsi"les, no han podido entrar en sus puntos de vista# %u voluntad se !aniest en relacin con el
!edio e-istente y los riesgos nor!ales#
)eora de la B!previsin en Chile
%e esti!a que en nuestro pas no tiene ca"ida la )eora de la B!previsin# El artculo 85,5 o"sta a ella#
Ca"e agregar, sin e!"argo, que hay casos puntuales, en que la propia ley la acepta, y otros, por el contrario
en que en or!a e-presa la recha0a#
7a acepta, por e(e!plo4
El artculo +KK9, regla +<, en el contrato para la construccin de ediicios, por un precio 'nico
prei(ado ;contrato de e!presa3#
Esta disposicin seala que4 J+<4 si circunstancias desconocidas, co!o un vicio oculto del suelo,
ocasionar1 costos que no pudieron preverse, de"er& el e!presario hacerse autori0ar para ellos por el
dueo6 y s 1ste reh'sa, podr& ocurrir al (ue0 para que decida si ha de"ido o no preveerse el recargo
de la o"ra, y i(e el au!ento de precio que por esta ra0n correspondaJ#
El artculo 8,6C, que ad!ite la caducidad del pla0o por causas so"revinientes#
108
El artculo +88K, en el co!odato en cuanto autori0a para pedir la restitucin anticipada de la cosa
prestada si surge para el co!odante una necesidad i!prevista y urgente#
El artculo +++7, en el depsito, en que se acepta que el depositario pueda anticipar devolucin de la
cosa si 1sta peligra o le causa per(uicios#
El artculo +9,8, que per!ite al acreedor e-igir ian0a al deudor cuya ausencia del territorio nacional
se te!a y que care0ca de "ienes suicientes para la seguridad de la o"ligacin#
En otros casos, se recha0a e-presa!ente# =s ocurre4
En el !is!o artculo +KK9, regla 8<4 Jel e!presario no podr& pedir au!ento de precio, a prete-to de
ha"er encarecido los (ornales o los !ateriales###J
En el artculo 8C89, en el arrenda!iento de predios r'sticos4 JEl colono no tendr& derecho para pedir
re"a(a del precio o renta, alegando casos ortuitos e-traordinarios, que han deteriorado o destruido la
cosechaJ ;inciso 8<3
El pro"le!a se va a presentar en aquellas situaciones en que no hay un pronuncia!iento legal#
7a generalidad de la doctrina la recha0a undada en el eecto o"ligatorio de los contratos ;artculo 85,53
Arguentos en fa1or de la /eora de la ,pre1isin
5o e-iste ninguna disposicin que per!ita de un !odo e-preso y ranco la aplicacin de la )eora de la
B!previsin#
$ara ello se recurre a interpretaciones poco acepta"les# Gea!os algunas4
El artculo 856K# .e acuerdo a esa disposicin Jconocida clara!ente la intencin de los contratantes, de"e
estarse a ella !&s que a lo literal de las pala"rasJ# .e esta nor!a se sigue que para interpretar un contrato
de"e "uscarse la intencin con que 1ste se cele"r# M ca"e presu!ir que lo querido por las partes al
!o!ento de contratar, ue la !antencin del contrato en el entendido que no varen su"stancial!ente las
condiciones e-istentes en ese !o!ento#
qqq3 El artculo 85,6, o"liga a las partes a cu!plir el contrato de "uena e, y sera contrario a esta "uena
e que una de ellas pretenda que la otra de"a cu!plir en condiciones e-cesiva!ente onerosas, que ro!pen
el equili"rio patri!onial y que atal!ente lo llevar&n a la ruina#
rrr3 )oda persona, al contratar, contrae un deter!inado de"er de cuidado# %i ca!"ian las condiciones, pasara
a asu!ir un riesgo que va !&s all& del que el deudor acept al !o!ento de contratar#
sss3 $or regla general, el deudor responde 'nica!ente de los per(uicios previstos# %i las condiciones en que se
cele"r el contrato ca!"ian violenta!ente, por circunstancias que no se pudieron prever al !o!ento de
contratar, y se !antiene el contrato tal co!o ue convenido, viene a resultar que se estara respondiendo
de per(uicios i!previstos#
A9 7ora del &eudor
Estudie!os el 'lti!o requisito de la inde!ni0acin de per(uicios4 la !ora del deudor#
Es e-igido por el artculo 85574 Jse de"e la inde!ni0acin de per(uicios desde que el deudor se ha
constituido en !ora#
@eitera esta !is!a idea el artculo 8598, en !ateria de cl&usula penal4 JF&yase o no estipulado un t1r!ino
dentro del cual de"a cu!plirse la o"ligacin principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido
en !ora###J ;recu1rdese que Jla penaJ es una or!a de regular la inde!ni0acin de per(uicios3
Esa e-igencia rige tanto para la inde!ni0acin co!pensatoria co!o para la !oratoria#
Hna opinin distinta se puede encontrar en =lredo Darros Err&0uri0, quien esti!a que la !ora slo es
requisito de la inde!ni0acin !oratoria#
109
%e air!a, que en las o"ligaciones de no hacer, no se requiere el requisito de la !ora del deudor, pues en
conor!idad con el artculo 8557, en este tipo de o"ligaciones, la inde!ni0acin se de"e desde el !o!ento de la
contravencin#
$or nuestra parte, cree!os que ta!"i1n en este caso se requiere !ora, con la dierencia que 1sta se produce
por el solo hecho de la contravencin,
Concepto de Iora
="eliuP deine la !ora del deudor ;!ora solvendi3 co!o el retardo i!puta"le en el cu!pli!iento de la
o"ligacin unido al requeri!iento o interpelacin por parte del acreedor#
En t1r!inos se!e(antes %titchPin4 Jretardo culpa"le en el cu!pli!iento de la o"ligacin !&s all& de la
interpelacin del acreedor#
@equisitos de la Iora
*ue el deudor retarde el cu!pli!iento de la o"ligacin
*ue el retardo sea le i!puta"le ;con dolo o culpa3
Bnterpelacin del acreedor
*ue el acreedor haya cu!plido su o"ligacin o se allane a cu!plirla
1& A) )! ()("r r)t-r() )! c23!.2.),t" () !- "4!.5-c.6,
El retardo es el antecedente necesario de la !ora, pero slo el antecedente, no la !ora !is!a, pues el
retardo puede de"erse a caso ortuito o uer0a !ayor, caso en que no ha"r& !ora#
%e de"e distinguir, entonces, entre e-igi"ilidad, retardo y !ora4
7a o"ligacin es e-igi"le cuando no se halla su(eta a !odalidades suspensivas#
%e retarda el cu!pli!iento de la o"ligacin cuando no se cu!ple en la oportunidad de"ida, pero el solo
retardo no i!plica !ora, que e-ige otros requisitos4 i!puta"ilidad e interpelacin#
5uestro cdigo en algunos casos ha"la de Jla !ora producida por uer0a !ayor o caso ortuito, sealando
que no da lugar a la inde!ni0acin de per(uicios# 7o que la nor!a quiere signiicar es que no hay inde!ni0acin de
per(uicios, porque no hay !ora6
7a !ora supone el retardo i!puta"le del deudor !&s all& de la interpelacin hecha por el acreedor
;artculos, 8558 y 8558 inciso 8<3
El artculo 8597, en !ateria de cl&usula penal, distingue con !ucha claridad entre !ora y si!ple retardo#
1& A) )! r)t-r(" *)- .23t-4!) ()! ()("r
Es decir, para que se conigure la !ora es necesario que el atraso en cu!plir sea de"ido al dolo o culpa del
deudor#
El artculo 8558, clara!ente e-ige el requisito de la i!puta"ilidad, al decir que J7a !ora producida por
uer0a !ayor o caso ortuito no da lugar a inde!ni0acin de per(uiciosJ#
Ma he!os e-plicado que lo que quiere e-presar la nor!a es que si hay caso ortuito o uer0a !ayor, no hay
inde!ni0acin de per(uicios porque no hay !ora#
0& I,t)r3)!-c.6, ()! -cr))("r
%e deine co!o el acto por el cual el acreedor hace sa"er al deudor que su retardo le causa per(uicios#
Fay tres or!as de interpelacin, que est&n contenidas en el artculo 8558, el cual indica que el deudor est&
en !ora
Cuando no ha cu!plido la o"ligacin dentro del t1r!ino estipulado, salvo que la ley en casos especiales
e-i(a que se requiera al deudor para constituirlo en !ora
Cuando la cosa no ha podido ser dada o e(ecutada sino dentro de cierto espacio de tie!po, y el deudor lo
ha de(ado pasar sin darla o e(ecutarla
110
En los de!&s casos, cuando el deudor ha sido (udicial!ente reconvenido por el acreedor#
=tendido lo dispuesto en esta disposicin, la interpelacin, se produce en cualquiera de estos tres casos,
constituyendo la regla general, el conte!plado en el 5<9#
7a doctrina lla!a a la interpelacin del 5<8, contractual e-presa6 a la del 5<+, contractual t&cita6 y a la del
5<9, (udicial# Gea!os cada una de ellas, en el !is!o orden del artculo 8558#
,nterpelacin contractual e?presa Eartculo (@@( #9()
Epera cuando las partes han esta"lecido un pla0o en el contrato, para que el deudor cu!pla su o"ligacin#
$or el solo hecho de cu!plirse el pla0o, el deudor queda constituido en !ora, salvo que la ley e-i(a que se le requiera
para constituirlo en !ora#
=s ocurre, por e(e!plo, en el contrato de arriendo4
En el artculo 8#C,C Jpara que el arrendatario sea constituido en !ora de restituir la cosa arrendada,
ser& necesario requeri!iento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio###J
En el artculo 8C77, cuando el arrendatario se encuentra en !ora de pagar la renta, es necesario dos
reconvenciones, entre las cuales de"e !ediar a lo !enos , das#
%e ha entendido que si la deuda es a pla0o, se necesitar& requeri!iento (udicial si as lo hu"ieren convenido
las partes#
$ara que nos encontre!os en el caso del 5<8 del artculo 8558, es preciso que se trate de un pla0o
convenido por las partes, pues la nor!a ha"la de no ha"erse cu!plido la o"ligacin Jdentro del t1r!ino estipuladoJ#
$or ello, no rige, por e(e!plo en el caso en que haya sido esta"lecido por el testador ;para pagar un legado3,
caso 1ste en que ser& necesario para constituir en !ora al deudor requerirlo (udicial!ente#
%i se trata de o"ligaciones de cu!pli!iento raccionado, la !ora respecto de cada cuota, se ir& produciendo
al venci!iento del pla0o esta"lecido para su pago# Ello, sin per(uicio, de que pueda ha"erse convenido una cl&usula
de aceleracin que pueda producir la caducidad del pla0o y, por consiguiente, la !ora respecto de todo el saldo
insoluto#
,nterpelacin contractual t=cita Eartculo (@@( #9:)
%e le lla!a interpelacin t&cita porque a pesar de que no se ha esta"lecido en or!a e-presa un pla0o dentro
del cual de"e cu!plirse la o"ligacin, 1sta por su propia naturale0a y por la or!a co!o ue convenida, tiene un
pla0o t&cito, para cu!plirse#
$or e(e!plo, el tra(e de novia tiene que estar ter!inado y entregado antes del da de la "oda6 los disraces
antes de la iestas de carnaval6 la !&quina trilladora, antes de la trilla6 la construccin del stand para una eria, antes
de que esta se a"ra, etc#
,nterpelacin 6udicial o e?tracontractual Eartculo (@@( #9;)
7a interpelacin (udicial constituye la regla general, co!o se desprende de la or!a co!o co!ien0a el 5<9
JEn los de!&s casos###J
7a regla es entonces, que para que el deudor quede constituido en !ora se le de"e de!andar#
$ro"le!a aparte es deter!inar qu1 entiende el 5<9, por reconvenir (udicial!ente al deudor#
Est& claro que no es necesario una gestin (udicial en que especica!ente se solicite que se constituya en
!ora al deudor#
%e ha entendido que cualquier gestin (udicial destinada a que el acreedor haga eectivos sus derechos para
el caso de que el deudor incu!pla es suiciente requeri!iento (udicial# =s satisacen este o"(eto, una de!anda en
que se pida el cu!pli!iento del contrato o su resolucin6 o si se de!andan per(uicios, etc#
7a Corte %upre!a ha dicho que no es reconvencin suiciente, la gestin de preparacin de la va e(ecutiva#
="eliuP, discrepa de este allo, pues una diligencia de este tipo supone el cese de la inactividad del acreedor y el
conoci!iento del deudor de que su incu!pli!iento est& causando per(uicios#
GEn Bu5 oento Bueda el deudor constituido en oraH
111
Entende!os que lo es cuando se le notiica v&lida!ente la de!anda# =s lo ha entendido en general, la
(urisprudencia#
Fay allos, sin e!"argo, que dicen que la constitucin en !ora se produce desde la contestacin de la
de!anda#
%e ha allado que para que el deudor quede constituido en !ora, el requeri!iento de"e hacerse ante (ue0
co!petente, decisin discuti"le, pues aunque el tri"unal sea inco!petente, queda clara la intencin del acreedor de
hacer eectiva la o"ligacin#
#& A) )! -cr))("r, *. )! c",tr-t" )* 4.!-t)r-!, B-9- c23!.(" * 3r"3.- "4!.5-c.6, " *) -!!-,) -
c23!.r!- ), !- ;"r2- 9 t.)23" ()4.("
Es el 'lti!o requisito de la !ora, y lo conte!pla el artculo 855+4 Jen los contratos "ilaterales ninguno de
los contratantes est& en !ora de(ando de cu!plir lo pactado, !ientras el otro no lo cu!ple por su parte, o no se
allana a cu!plirlo en la or!a y tie!po de"idosJ#
Eectos de la Iora
7os eectos que produce la !ora son los siguientes4
El acreedor puede de!andar inde!ni0acin de per(uicios#
El deudor se hace responsa"le del caso ortuito#
El riesgo pasa a ser del deudor#
8< El acreedor puede de!andar inde!ni0acin de per(uicios
:usta!ente por ello, esta!os estudiando la !ora, co!o requisito de la inde!ni0acin de per(uicios#
Este eecto lo esta"lece el artculo 8557 del Cdigo Civil#
=clarado que sin constituir al deudor !ora, no hay inde!ni0acin de per(uicios, ca"e resolver otro
pro"le!a#
@econvenido el deudor >desde cu&ndo se de"en pagar los per(uicios? >desde la echa de la constitucin en
!ora o desde que se produ(o el incu!pli!iento?
2ueyo air!a que constituido el deudor en !ora, de"e 1ste pagar los per(uicios producidos desde el retardo,
pues no hay ninguna nor!a que descarte la 0ona inter!edia entre el si!ple retardo y la interpelacin (udicial# %e
trata, de sancionar un acto ilcito e in(usto, agrega#
="eliuP, en ca!"io, distingue entre los per(uicios co!pensatorios y los !oratorios4
7os pri!eros se producen por el slo incu!pli!iento, co!o lo prue"a el artculo 867+, seg'n el cual
si la cosa perece por culpa o durante la !ora del deudor, la o"ligacin su"siste pero vara de o"(eto,
siendo o"ligado el deudor al precio de la cosa y a inde!ni0ar al acreedor# El precio, agrega ="eliuP,
corresponde evidente!ente a la inde!ni0acin co!pensatoria#
En ca!"io, los per(uicios !oratorios slo se van a generar con la constitucin en !ora co!o parece
de!ostrarlo el artculo 855C 5<8 en las o"ligaciones de dinero, en cuanto dicha nor!a e-presa que si
la deuda no devenga"a intereses Je!pie0an a de"erse los legalesJ
+< El deudor se hace responsa"le del caso ortuito
=s lo dice el artculo 85,7 inciso +<#
Esta regla tiene una e-cepcin, en que a pesar de la !ora el deudor, 1ste no responde del caso ortuito# Ello
se produce si el caso ortuito hu"iese so"revenido a pesar de ha"erse cu!plido oportuna!ente la o"ligacin ;85,7
inciso +<6 867+ incisos +<, 85CK3
Este 'lti!o hecho de"er& pro"arlo el deudor conor!e al artculo 867, inciso +< Jsi estando en !ora
pretende que el cuerpo cierto ha"ra perecido igual!ente en poder del acreedor, ser& ta!"i1n o"ligado a pro"arlo#J
9< El riesgo de la especie o cuerpo cierto de"ida que nor!al!ente es del acreedor, pasa al deudor
=s lo esta"lece el artculo 855K inciso 8<#
112
7ora del Acreedor
El cdigo no ha regla!entado en or!a org&nica la !ora del acreedor ;!ora accipiendi3, pero en varias
disposiciones se reiere a ella4 artculos 85,8, 855+ ;seg'n 2ueyo3 868K, 88+7, artculo 855C ;que ha"la de la
repugnancia del acreedor a reci"ir la cosa3#
>.esde cu&ndo est& en !ora el acreedor?
5o ca"e aplicar el artculo 8558, porque esta disposicin se reiere a la !ora del deudor#
%eg'n algunos desde que el deudor haya de"ido recurrir a pagar por consignacin#
%eg'n otros, de"e aplicarse por analoga el artculo 8558 5<9 y concluir que estar& en !ora desde que sea
(udicial!ente reconvenido#
2inal!ente Qy es la doctrina !&s aceptadaQ se esti!a que "asta cualquier oreci!iento del deudor, incluso
e-tra(udicial, para constituir en !ora al acreedor#
=s lo de!ostrara el artculo 868K, que no hace ninguna e-igencia especial "astando que la especie o
cuerpo cierto sea orecida al acreedor#
Eectos de la Iora del =creedor
7os eectos que se producen con la !ora del acreedor son los siguientes4
.is!inuye la responsa"ilidad del deudor, pues slo va a responder de la culpa grave o dolo en el cuidado
de la cosa ;868K y 88+73# =de!&s queda relevado de los per(uicios !oratorios#
973 El acreedor de"e inde!ni0ar los per(uicios que se sigan de no reci"ir la cosa, co!o lo prue"a el artculo
88+7 u"icado en la co!praventa pero de alcance general4 J%i el co!prador se constituyere en !ora de
reci"ir a"onar& al vendedor el alquiler de los al!acenes, graneros o vasi(as en que se contenga lo
vendido#
983 %i el deudor tuvo que pagar por consignacin, de"e pagar las e-pensas de la oerta o consignacin v&lidas
;artculo 86K,3#
DE LA AVALUACIN DE PERJUICIOS
Fay tres or!as de avaluar los per(uicios4
7a avaluacin (udicial
7a avaluacin legal
7a avaluacin convencional ;Cl&usula $enal3
7o nor!al viene a ser la avaluacin (udicial, pues la legal, slo procede respecto de las o"ligaciones de
dinero6 y la convencional, supone un acuerdo de las partes que no sie!pre se da#
1& AVALUACIN JUDICIAL DE PERJUICIOS
Es la que hace el (ue0# $ara ello, 1ste de"e pronunciarse so"re tres cuestiones4
$ri!ero, deter!inar si procede el pago de la inde!ni0acin, para lo cual el tri"unal tendr& que ver si
se cu!plen los requisitos generales que he!os estudiado#
7uego, deter!inar los per(uicios que de"en inde!ni0arse#
2i(ar el !onto de los per(uicios#
7a pri!era cuestin ya ha sido estudiada por nosotros# Entre!os a ver las otras dos#
113
Per6 ui ci os Bue &eben ,ndeni $arse
$ara los eectos de este estudio, recorde!os los distintos tipos de per(uicios4
Co!pensatorios y !oratorios
Ciertos y eventuales ;slo se inde!ni0an los ciertos3
.irectos e indirectos, ;slo se inde!ni0an los directos3
.aos !ateriales y !orales
.ao e!ergente y lucro cesante
$revistos e i!previstos ;solo se inde!ni0an los previstos, salvo que e-ista dolo o culpa grave3
&aIo oral
.urante !uchos aos se acept co!o dog!a que el dao !oral no se inde!ni0a"a en !ateria contractual#
%in e!"argo, se acepta"a su inde!ni0acin en la responsa"ilidad e-tracontractual, en virtud de e-istir la regla del
artculo +9+C, seg'n la cual J$or regla general todo dao que pueda i!putarse a !alicia o negligencia de otra
persona, de"e ser reparado por 1sta###
2alta"a, se deca, para la responsa"ilidad contractual una nor!a co!o la del artculo +9+C#
Esta solucin resulta"a !aniiesta!ente in(usta pues no se ve por qu1 ra0n, por e(e!plo, si una persona
que va dentro un "us que choca y sure lesiones ;responsa"ilidad contractual3, no tiene derecho a que se le inde!nice
por los padeci!ientos que le produce este accidente6 en ca!"io, s lo tiene si estando en la calle, esperando el "us, es
arrollada por 1ste# y sure el !is!o tipo de lesiones ;responsa"ilidad e-tracontractual3#
.esde hace varios aos, la doctrina viene sealando que hay en este trato discri!inatorio, una grave
inconsecuencia#
$ero la (urisprudencia, se ha"a !antenido invaria"le y slo reci1n ahora e!pie0a a ca!"iar, sin e!"argo,
desde hace algunos aos, ya encontra!os algunos allos que aceptan inde!ni0ar el dao !oral#
>*u1 ra0ones se han dado para no inde!ni0ar el dao !oral?
*ue alta"a una nor!a co!o la del +9+C aplica"le a la responsa"ilidad e-tracontractual#
*ue el artculo 8556 esta"lece que la inde!ni0acin de per(uicios co!prende el dao e!ergente y lucro
cesante, conceptos 1stos de claro contenido patri!onial#
*ue es dicil su prue"a y avaluacin#
En realidad ninguno de los argu!entos es categrico#
En eecto, si alta la nor!a, nos encontra!os rente a una laguna legal, que el (ue0 en conor!idad al
artculo +, del Cdigo Civil, de"e llenar recurriendo a los principios generales del derecho y a la equidad natural#
En cuanto a que el artculo 8556 no lo conte!pla, es cierto, pero ta!poco lo proh"e#
2inal!ente, no es serio sostener que no de"e inde!ni0arse por ser dicil de pro"ar y de avaluar, desde que
en !ateria e-tracontractual el pro"le!a es el !is!o y se pagan#
En todo caso ca"e sealar que el artculo 8556, se to! del Cdigo de 5apolen y en especial de $othier,
que slo autori0a"an la inde!ni0acin por daos patri!oniales#
%in e!"argo, en 2rancia con una disposicin se!e(ante a nuestro artculo 8556 se viene aceptando desde
hace !ucho tie!po la inde!ni0acin del dao !oral en !ateria contractual#
En Chile, hoy da, rente al te-to constitucional Qartculo 8C n'!eros 8 inciso 8< y ,, que asegura a todas las
personas tanto el derecho a la integridad sica y psquica, ;5<83 co!o el respeto a la inti!idad y vida privada, y el
honorQ no parece sosteni"le seguir negando la inde!ni0acin del dao !oral# En estas disposiciones constitucionales
y no en el artculo 8556, de"en undarse las de!andas por dao !oral#
114
Esta!os porque se inde!nice el dao !oral, pero ta!"i1n cree!os que se de"e e-igir una prue"a clara y
concluyente de su e-istencia# M pensa!os que para su regulacin el tri"unal de"e tener acultades a!plias,
se!e(antes a las que la (urisprudencia ha reconocido para la responsa"ilidad e-tracontractual#
.e"e quedar claro ta!"i1n que cualquier incu!pli!iento contractual no puede ser uente de dao !oral#
=s, por e(e!plo, si la o"ligacin incu!plida es la no entrega de 8KK sacos de porotos, no parece ra0ona"le pensar
que ello pueda producir un dao !oral al acreedor# En ca!"io, si una persona lleva a achicar el anillo de
co!pro!iso de sus padres, y el (oyero lo pierde, s que se ve co!o acti"le la inde!ni0acin# 7o !is!o si se lleva a
en!arcar la otograa 'nica de un antepasado le(ano, y el esta"leci!iento la pierde, etc#
Esta!os en a"soluto de acuerdo con un autor que ha dicho que en !ateria contractual el dao !oral no se
conigura por cualquier !olestia que resulte del incu!pli!iento, no de"e conundirse con las inquietudes propias del
!undo de los negocios, o las que nor!al!ente resultan de los pleitos6 para que ello ocurra es !enester que se haya
tur"ado seria!ente la !oral, el honor, la li"ertad o los aectos del acreedor, o su integridad sica, o que tal
incu!pli!iento le haya producido una lesin en sus senti!ientos a causa del suri!iento o dolor que se le ha
provocado#
&aIo eergente y lucro cesante
El artculo 8556 dice que Jla inde!ni0acin de per(uicios co!prende el dao e!ergente y lucro cesante, ya
provenga de no ha"erse cu!plido la o"ligacin o de ha"erse cu!plido i!perecta!ente, o de ha"erse retardado el
cu!pli!ientoJ
JE-cept'anse los casos en que la ley la li!ita e-presa!ente al dao e!ergenteJ#
7a ley no deine estos conceptos#
%e esti!a que el dao e!ergente es el e!po"reci!iento real y eectivo que sure el patri!onio del deudor#
M el lucro cesante la utilidad que de(a de perci"ir el acreedor por el incu!pli!iento o cu!pli!iento tardo
de la o"ligacin#
.ice el artculo 8556, que no se inde!ni0a el lucro cesante en aquellos casos en que la ley li!ita la
inde!ni0acin e-presa!ente al dao e!ergente# =s ocurre, por e(e!plo, en los artculos 8C9K inciso inal6 8C9+,
8C99 del Cdigo Civil y +KC y +8K del Cdigo de Co!ercio ;contrato de transporte3#
5o es &cil la prue"a del lucro cesante# $or la !is!a ra0n, se de"e apreciar la prue"a con !ayor
li"eralidad# =s lo entienden algunos autores y as ha sido reconocido ta!"i1n por la Corte de Concepcin, en el
(uicio Cadi con Iunicipalidad de Concepcin#
Per6uicios pre1istos e ipre1istos
$er(uicios previstos son los que se previeron o pudieron preverse al tie!po del contrato# ;artculo 8558
inciso 8<3#
7os que no cu!plen con que estos requisitos son i!previstos#
%e inde!ni0an slo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa grave ;artculo 85583
Las partes pueden alterar las reglas sobre los per6uicios a indeni$ar
=s lo consigna el inciso inal del artculo 85584 J7as estipulaciones de los contratantes podr&n !odiicar
estas reglasJ#
1& AVALUACIN LEGAL DE PERJUICIOS
7a avaluacin legal de los per(uicios est& esta"lecida en el artculo 855C, que la li!ita e-clusiva!ente a la
inde!ni0acin !oratoria, que se genera por el incu!pli!iento de una o"ligacin de dinero4 J%i la o"ligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la inde!ni0acin de per(uicios por la !ora est& su(eta a las reglas siguientes###
115
>$or qu1 slo conte!pla la inde!ni0acin de per(uicios !oratoria y no la co!pensatoria?
7a e-plicacin es si!ple4 en la inde!ni0acin co!pensatoria se paga una su!a de dinero, que equivale al
cu!pli!iento ntegro la o"ligacin# $ero si la deuda es de dinero, la su!a que se paga Jno equivaleJ al cu!pli!iento
ntegro, sino que JesJ el cu!pli!iento ntegro#
Ca"e sealar que aun cuando el punto se ha discutido, no se ve una "uena ra0n para esti!ar que respecto
de esta inde!ni0acin, no se requiera constituir en !ora al deudor,
$ensa!os que s es necesario constituirlo, por aplicacin de las reglas generales# En el !is!o sentido
="eliuP#
Caract er st i cas de l a Li Bui daci n Legal
El artculo 855C es una disposicin supletoria y e-cepcional#
%upletoria porque rige slo a alta de pacto entre las partes#
E-cepcional, do"le!ente e-cepcional podra!os agregar, porque se reiere slo al incu!pli!iento de las
o"ligaciones de dinero y 'nica!ente a la inde!ni0acin !oratoria#
ttt3 Cuando slo se co"ran intereses, los per(uicios se presu!en, situacin a"soluta!ente e-cepcional, ya que
la regla es que de"en pro"arse#
7o anterior, se e-plica porque los intereses representan el per(uicio que el acreedor e-peri!enta si no se
le paga con oportunidad el dinero que se le de"e, pues ca"e suponer que o"tenida esa su!a podra ha"er
ganado intereses con el si!ple e-pediente de depositarlos en una cuenta de ahorro "ancaria#
uuu3 El acreedor, aparte de los intereses, puede co"rar otros per(uicios, pero para ello de"er& pro"arlos,
de acuerdo a las reglas generales#
0egl as del art cul o (@@C
0egla Priera
J%e siguen de"iendo los intereses convencionales, si se ha pagado un inter1s superior al legal, o e!pie0an a
de"erse los intereses legales, en caso contrario6 quedando, sin e!"argo, en su uer0a las disposiciones especiales que
autoricen el co"ro de los intereses corrientes en ciertos casosJ ;855C 5<83#
7uego, en conor!idad a esta regla, ha"r& de distinguirse varias situaciones4
*ue las partes hayan pactado intereses convencionales y que estos sean superiores al inter1s legal#
*ue las partes no hayan pactado intereses o que pact&ndolos han sido ineriores al legal#
%i se est& rente a una disposicin que autorice el co"ro de intereses corrientes en ciertos casos#
En la pri!era situacin, se siguen de"iendo los intereses convencionales#
En la segunda, se e!pie0an a generar los intereses legales#
M, inal!ente, estas reglas no rigen en los casos en que la ley autori0a co"rar intereses corrientes#
$ara entender estas reglas es indispensa"le recordar los distintos tipos de inter1s4 legal, corriente,
convencional#
0egla segunda
El acreedor no tiene necesidad de (ustiicar per(uicios cuando slo co"ra intereses6 "asta el hecho del
retardo#
Esta regla ya se ha e-plicado#
%lo resta agregar que se pueden co"rar otros per(uicios, sie!pre que se acrediten#
0egla tercera
116
7os intereses atrasados no producen inter1s#
7o que la nor!a est& sealando es que no acepta el anatocis!o#
0egla cuarta
7a regla anterior Qque los intereses atrasados no producen inter1sQ se aplica a toda especie de rentas, c&nones
y pensiones peridicas#
$or esta ra0n si la partes no han convenido otra cosa, las rentas de arrenda!iento atrasadas no devengan
inter1s# 7o que no signiica que se de"an pagar en valor no!inal, pues la ley 88# 8K8 esta"lece la rea(usta"ilidad
;artculo +83#
0& AVALUACIN CONVENCIONAL FCLGUSULA PENAL)
Fay dos or!as dierentes de tratar la cl&usula penal4
Co!o una clase especial de o"ligaciones, que es lo que hace el Cdigo Civil en el )tulo AB del 7i"ro
BG, J.e las E"ligaciones con cl&usula $enalJ y que es la or!a co!o la tratan la !ayora de los
cdigos !odernos
Co!o una de las !aneras de avaluar los per(uicios, que corresponde al enoque que nosotros
seguire!os#
Co!o advierte ="eliuP, a!"as posiciones ad!iten deensa, porque si "ien en la cl&usula penal hay una
avaluacin convencional y anticipada de los per(uicios, su &!"ito de aplicacin es "astante !&s e-tenso# 7a verdad
es que la cl&usula penal cu!ple unciones diversas que la transor!an en una institucin autno!a#
Esta deinida en el artculo 85954 J7a cl&usula penal es aquella en que una persona para asegurar el
cu!pli!iento de una o"ligacin se su(eta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso no e(ecutar o de
retardar la o"ligacin principalJ#
Esta deinicin presenta algunas incorrecciones4
%u propia deno!inacin JCl&usula $enalJ, pues ello ser& as 'nica!ente si se pacta con(unta!ente con el
contrato principal# Ias, de(a ser cierto si se esta"lece con posterioridad, pues en tal caso de(a de ser una
cl&usula que se inserta en un contrato principal# $or ello hay quienes piensan que resulta !&s propio
ha"lar de Jestipulacin penalJ#
)a!"i1n resulta inadecuado decir que tiene por o"(eto asegurar el cu!pli!iento de una o"ligacin
principal, desde que por s sola nada garanti0a# $roduce algunas venta(as para el acreedor en caso de
incu!pli!iento, pero no hace !&s eica0 la o"ligacin#
=lgunos han criticado inal!ente, que la deinicin ha"le de JpenaJ, que dara a la institucin una
connotacin a(ena al .erecho Civil, crtica que no es posi"le co!partir, desde que las partes, en virtud del
principio de la autono!a de la voluntad, pueden convenir penas privadas# 7o que no se puede es
esta"lecer que para el caso que el deudor incu!pla se le considere autor de un delito penal#
2inal!ente ca"e o"servar que al esta"lecer que la pena Jconsiste en dar o hacer algoJ, ha o!itido las
o"ligaciones de no hacer, situacin perecta!ente ad!isi"le#
Funci ones de l a Cl =usul a Penal
7a cl&usula penal cu!ple tres unciones4
Es una or!a de avaluar convencional y anticipada!ente los per(uicios#
Constituye una caucin#
B!porta una pena civil#
1& L- c!H*!- 3),-! c",*t.t9) ,- ;"r2- () -<-!-r 3)rC.c."*
:usta!ente por tener esta uncin la esta!os estudiando ahora#
117
5o hay disposiciones especiales que le conieran este car&cter, pero ello luye con claridad de diversos
artculos# =s, por e(e!plo4
.e los artculos 8597 y 8598, que e-igen la constitucin en !ora del deudor#
.el artculo 859C, que esta"lece la re"a(a de la pena estipulada en el caso de cu!pli!iento parcial
;evitando con ello acu!ular cu!pli!iento con inde!ni0acin3
.el artculo 85,K, que per!ite dividir la pena entre los distintos herederos del deudor a prorrata de
sus cuotas hereditarias#
Co!o or!a de avaluar per(uicios, presenta dos caractersticas4
es convencional
es anticipada
Es convencional porque proviene del acuerdo de las partes#
Ello signiica que si la pena se esta"lece unilateral!ente, por e(e!plo la i(a el testador para el heredero que
no pague un legado, no esta!os rente a una cl&usula penal, a !enos que allecido el causante, este heredero acepte
la situacin, con lo que pasa a ser convencional# $or la !is!a ra0n ta!poco puede esta"lecerla la ley o el (ue0#
7a cl&usula penal no es la 'nica or!a de avaluar convencional y anticipada!ente los per(uicios, pues el
!is!o car&cter tienen las arras conir!atorias que ta!"i1n constituyen una liquidacin anticipada de los per(uicios
derivados de un incu!pli!iento contractual#
)a!"i1n es una avaluacin anticipada, porque el !onto de los per(uicios quedan irrevoca"le!ente i(ados
antes del incu!pli!iento#
)anto es as que producido 1ste, el deudor no puede discutir ni la e-istencia ni el !onto de estos per(uicios#
;artculo 85,+3
=hora "ien, la cl&usula penal puede ser co!pensatoria o !oratoria#
=s se desprende de la propia deinicin legal4 Jen caso de no e(ecutarJ ;co!pensatoria3 o de Jretardar la
o"ligacin principalJ ;!oratoria3 =s lo ha dicho la (urisprudencia#
Co!o inde!ni0acin de per(uicios la cl&usula penal, presenta algunas particularidades que la dierencian de
la inde!ni0acin de per(uicios ordinaria4
.esde luego, diiere de la inde!ni0acin de per(uicios ordinaria, en cuanto a la oportunidad en que se i(a
pues, co!o ya lo he!os dicho, esta!os rente a una inde!ni0acin esta"lecida antes del incu!pli!iento#
vvv3 7os per(uicios no se reparan necesaria!ente en dinero, co!o ocurre con la avaluacin legal, o
(udicial, pues en este caso, la pena puede consistir en un dar o en un hacer ;co!o lo indica el artculo
85953 o en un no hacer ;co!o lo seala la doctrina3
SSS3 5o es necesario pro"ar los per(uicios, co!o lo indica el artculo 85,+# @ecorde!os que 1ste caso y
el de la avaluacin legal son las e-cepciones a la regla de que los per(uicios de"en pro"arse#
1& C",*t.t9) ,- c-c.6,
Co!o la cl&usula penal tiene por o"(eto asegurar el cu!pli!iento de una o"ligacin principal ;artculo
85953, no puede discutirse su condicin de caucin, atendido que el cdigo deine la vo0 caucin co!o cualquiera
o"ligacin que se contrae para la seguridad de una o"ligacin propia o a(ena ;artculo ,63 $or lo de!&s, es
!encionada co!o tal por el artculo 8,7+, al lado de la ian0a, hipoteca y prenda#
.e!uestra su condicin de caucin4
El que se pueda acu!ular el cu!pli!iento de la o"ligacin principal y la pena ;85973
El que se pueda acu!ular la inde!ni0acin ordinaria y la penal ;85,93
El que pueda e-igirse la pena aunque no se hu"ieren producido per(uicios ;85,+3
118
%in e!"argo, de"e considerarse que la cl&usula penal, por si sola no asegura el cu!pli!iento de la
o"ligacin principal#
%lo sirve de est!ulo para que el deudor cu!pla#
%u condicin de caucin, se ro"ustece cuando se constituye para garanti0ar una o"ligacin a(ena pues en ese
supuesto, hay dos patri!onios que van a estar respondiendo del cu!pli!iento de la o"ligacin#
Co!o caucin es personal porque no aecta "ienes deter!inados al cu!pli!iento de la o"ligacin que
puedan perseguirse en poder de terceros, co!o ocurre con la prenda o la hipoteca#
0& L- c!H*!- 3),-! c",*t.t9) ,- 3),- c.<.!
=s est& dicho en la propia deinicin legal#
$uede agregarse que la cl&usula penal naci en el .erecho @o!ano con una inalidad estricta!ente
sancionadora, car&cter que aun conserva#
Paral el o de l a Cl =usul a Penal con Ot ras ,nst i t uci ones
%e ase!e(a a la ian0a pero se dierencia de 1sta en que el iador slo se o"liga a pagar una su!a de dinero
;+9,9 inciso inal3, en tanto que la cl&usula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer algo#
)a!poco el iador puede o"ligarse en t1r!inos !as gravosos que el deudor principal ;artculo +9,,3,
li!itacin que no e-iste en la cl&usula penal#
%e se!e(a ta!"i1n a las arras# En 1stas se da una cosa con el in de constituir una seguridad de la
cele"racin o e(ecucin de un contrato, o co!o parte del precio o seal de quedar convenidos ;artculos 88K9 a 88K53
%e pueden apreciar algunas dierencias i!portantes4
7as arras garanti0an la cele"racin de un contrato y no el cu!pli!iento de una o"ligacin
En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa, lo que no ocurre en la cl&usula penal en que
la entrega ;suponiendo que la cl&usula penal esta"le0ca la entrega de algo3 slo se va a producir
cuando se produ0ca el incu!pli!iento#
Caract er st i cas de l a Cl =usul a Penal
Es consensual
Es condicional
Es accesoria
$uede garanti0ar una o"ligacin civil o natural
8< 7a cl&usula penal es consensual
$ues la ley no ha so!etido su esta"leci!iento a ninguna or!alidad especial#
=un !&s, la voluntad de las partes puede !aniestarse en or!a e-presa o en or!a t&cita#
.e !anera que e-iste cl&usula penal no slo cuando se la instituye literal!ente, sino ta!"i1n en todos
aquellos casos en que se consigna el pago de una pena, de una !ulta, de una su!a de dinero a ttulo de
inde!ni0acin, o de cualquiera otra cosa que se trate de dar, hacer o no hacer para el caso de no cu!plirse o
retardarse el pago de la o"ligacin principal#
%in e!"argo, dice %o!arriva, ha"r& casos en que indirecta!ente la cl&usula penal de"e su(etarse a
sole!nidades# $or e(e!plo, cuando la pena consiste en la entrega de un "ien ra04 de"e constar por escritura p'"lica#
5o lo dice el legislador, pero se llega a esa conclusin aplicando el artculo 57 del @egla!ento del Conservador de
Dienes @aces#
+< 7a cl&usula penal es condicional
)iene ese car&cter porque el derecho del acreedor a co"rar la cl&usula penal est& su(eto al hecho uturo e
incierto que se produ0ca el incu!pli!iento del deudor y que 1ste se encuentre en !ora#
119
9< 7a cl&usula penal es =ccesoria
Esta caracterstica proviene del hecho de ser una caucin# .e ello surgen varias consecuencias i!portantes4
E-tinguida la o"ligacin principal, por cualquier !edio, se e-tingue la cl&usula penal#
7a accin para e-igir el pago de la pena prescri"e con(unta!ente con la o"ligacin principal#
7a nulidad de la o"ligacin principal trae consigo la nulidad de la pena#
El artculo 87K8 hace una clara aplicacin de este principio al esta"lecer que 7a alta de instru!ento
p'"lico no puede suplirse por otra prue"a en los actos y contratos en que la ley requiere esa sole!nidad6 y
se !irar&n co!o no e(ecutados o cele"rados, aun cuando en ellos se pro!eta reducirlos a instru!ento
p'"lico dentro de un cierto pla0o, "a(o una cl&usula penal4 esta cl&usula no tendr& valor algunoJ#
En relacin con esta caracterstica es necesario estudiar dos situaciones vinculadas directa!ente con la
nulidad de la o"ligacin principal4
El caso en que se esta"lece una cl&usula penal en la pro!esa de hecho a(eno
El caso en que se esta"lece en la estipulacin en avor de otro#
Cl=usula penal en la proesa de 'ec'o a6eno
7a pro!esa de hecho a(eno est& conte!plada en el artculo 8,5K4 J%ie!pre que uno de los contratantes se
co!pro!ete a que por una tercera persona, de quien no es legti!o representante, ha de darse, hacerse o no hacerse
alguna cosa, esta tercera persona no contraer& o"ligacin alguna, sino en virtud de su ratiicacin6 y si ella no
ratiica, el otro contratante tendr& accin de per(uicios contra el que hi0o la pro!esaJ
=hora "ien, el artculo 8596, despu1s de de(ar consignado en su inciso 8< que la nulidad de la o"ligacin
principal acarrea la de la cl&usula penal, esta"lece en su inciso siguiente, lo que parece una e-cepcin4 JCon todo,
cuando uno pro!ete por otra persona, i!poni1ndose una pena para el caso de no cu!plirse por 1sta lo pro!etido,
valdr& la pena, aunque la o"ligacin principal no tenga eecto por alta del consenti!iento de dicha personaJ#
7a verdad es que no hay ninguna e-cepcin a la regla del inciso 8<, pues lo que est& garanti0ando la cl&usula
penal es la o"ligacin que asu!i el pro!itente de que el tercero acepte la o"ligacin que se contra(o para 1l, o,
dicho de otra !anera, que ratiique lo o"rado por el pro!itente#
M (usta!ente, este es un caso en que la cl&usula penal tiene clara utilidad#
Cl=usula penal en la estipulacin en fa1or de otro
7a estipulacin en avor de otro est& esta"lecida en el artculo 8,,C4 JCualquiera puede estipular a avor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero slo esta tercera persona podr& de!andar lo
estipulado6 y !ientras no intervenga su aceptacin e-presa o t&cita, es revoca"le el contrato por la sola voluntad de
las partes que concurrieron a 1lJ ;inciso 8<3
El inciso inal del artculo 8596 seala que Jlo !is!o suceder& ;valdr& la pena3 cuando uno estipula con
otro a avor de un tercero, y la persona con quien se estipula se su(eta a una pena para el caso de no cu!plir lo
pro!etidoJ#
)a!poco constituye una e-cepcin a la regla del inciso 8<# Este es un caso en que la cl&usula penal presenta
evidente utilidad, porque co!o en conor!idad al artculo 8,,C, el estipulante no puede e-igir al pro!itente el
cu!pli!iento de lo acordado ;cu!pli!iento que slo puede de!andar el "eneiciario3, estipula esta cl&usula para
poder co!peler al pro!itente a que cu!pla#
Co!o dice %o!arriva Jta!poco hay aqu nulidad de la o"ligacin principal, sino que sencilla!ente el
pro!itente contrae dos o"ligaciones4 con respecto al "eneiciario, cu!plir con lo estipulado, y, con respecto al
estipulante, pagar la pena en caso de incu!pli!ientoJ
,< 7a cl&usula penal puede garanti0ar una o"ligacin civil o natural
120
El artculo 8,7+, reconoce en or!a e-presa que pueda caucionar una o"ligacin natural# .ice J7as ian0as,
hipotecas, prendas y cl&usulas penales constituidas por terceros para seguridad de estas o"ligaciones ;naturales3
valdr&nJ#
Cuando la cl&usula penal est& destinada a garanti0ar una o"ligacin a(ena, y 1sta o"ligacin principal se
transor!a en natural, algunos entienden que la o"ligacin del tercero tiene este !is!o car&cter#
Esta opinin no es co!partida por todos porque la caucin accede no a la o"ligacin civil, sino a la que ya
es natural, y porque de otro !odo ella no tendra sentido, ni el artculo 8,7K del Cdigo Civil le ha"ra reconocido
valide0#
E?t i nci n de l a Cl =usul a Penal
7a Cl&usula $enal puede e-tinguirse4
por va principal
por va accesoria
$or va principal, cuando se e-tingue no o"stante !antenerse vigente la o"ligacin principal# $or e(e!plo la
cl&usula penal es nula y la o"ligacin principal, es v&lida#
$or va accesoria, cuando desaparece co!o consecuencia de ha"erse e-tinguido la o"ligacin principal, en
ra0n de su car&cter accesorio#
Efect os de l a Cl =usul a Penal
El eecto propio de la cl&usula penal es dar al acreedor el derecho de co"rarla cuando no se cu!ple la
o"ligacin principal#
@equisitos para que el =creedor Co"re la $ena
$ara que el acreedor pueda co"rar la pena de"en cu!plirse las condiciones ya estudiadas para la
inde!ni0acin de per(uicios, con la salvedad que no es necesario pro"ar la e-istencia de los per(uicios#
7uego se requiere de4
Bncu!pli!iento de la o"ligacin principal
*ue este incu!pli!iento sea i!puta"le al deudor
Iora del deudor
La pena y el caso fortuito
>%e de"e la pena aun cuando el incu!pli!iento se de"a a caso ortuito?
=s se ha pretendido, und&ndose para ello en que el artculo 85,+ e-presa que Jha"r& lugar a e-igir la pena
en todos los casos en que se hu"iere estipulado###J
Esta posicin es equivocada, porque si hay caso ortuito la o"ligacin principal se e-tingue por el !odo de
e-tinguir p1rdida de la cosa de"ida o i!posi"ilidad de la e(ecucin, seg'n sea la naturale0a de la o"ligacin, y
e-tinguida la o"ligacin principal, se e-tingue, por va de consecuencia, la Cl&usula $enal por su car&cter accesorio#
La pena y la interpelacin 1oluntaria
Est& claro que para que se pueda hacer eectiva la cl&usula penal, el deudor tiene que estar constituido en
!ora, pues as lo dice en or!a e-presa el artculo 8598#
En relacin con este requisito se ha planteado que e-istiendo, cl&usula penal, no operara respecto de la
o"ligacin principal, la interpelacin voluntaria e-presa del 5<8 del artculo 855l, en ra0n de la rase con que
co!ien0a el artculo 85586 JF&yase o no estipulado un t1r!ino dentro del cual de"a cu!plirse la o"ligacin
principal###J, por lo que sie!pre se necesitara de interpelacin (udicial#
7a doctrina no participa de esa idea, entendiendo que el deudor puede quedar constituido en !ora por
cualquiera de las or!as de interpelacin conte!pladas en el artculo 8558#
121
$or ello, cuando la o"ligacin principal es a pla0o, el deudor queda en !ora por el slo venci!iento del
pla0o, y co!o el acreedor tiene la opcin de pedir el cu!pli!iento de la o"ligacin principal o el pago de la pena
;artculo 85973, si opta por la pena, de"er& de!andar su pago# En otros t1r!inos, dice Claro %olar, la constitucin
del deudor en !ora para cu!plir la o"ligacin principal, no es suiciente constitucin en !ora de la cl&usula penal#
Eectos de la Cl&usula $enal cuando el Bncu!pli!iento es $arcial
%i el acreedor acepta del deudor un pago parcial, el deudor tiene derecho a que Jse re"a(e proporcional!ente
la pena estipulada por la alta de cu!pli!iento de la o"ligacinJ ;artculo 859C3
Co"ro de la E"ligacin $rincipal, de la Bnde!ni0acin Erdinaria y de la $ena
El cdigo esta"lece, en los artculo 8597 y 85,9 algunas reglas so"re lo que puede co"rar el acreedor
cuando se incu!ple una o"ligacin caucionada con cl&usula penal#
Estas reglas son las siguientes4
=ntes de constituirse el deudor en !ora, el acreedor slo puede de!andar la o"ligacin principal# Ello
concuerda con el artculo 8558 que e-ige la !ora para que se pueda co"rar la pena#
Constituido el deudor en !ora la ley da al acreedor la opcin, para pedir4 el cu!pli!iento de la
o"ligacin principal o la pena6 pero no las dos cosas a la ve0#
5o rige la regla anterior, esto es, se pueden acu!ular el cu!pli!iento y la pena, cuando apare0ca ha"erse
convenido la pena por el si!ple retardo6 o cuando se hu"iere estipulado que por el pago de la pena no se
entiende e-tinguida la o"ligacin principal#
$odra ta!"i1n, en conor!idad al artculo 85,9, optarse por la pena o la inde!ni0acin de per(uicios
ordinaria en conor!idad a las reglas generales, pero no de!andarse a!"as, a !enos que se hu"iere
convenido e-presa!ente#
Co"ro de la Cl&usula $enal cuando la E"ligacin $rincipal es .ivisi"le
El artculo 85,K esta"lece que cuando la o"ligacin principal es de cosa divisi"le, la pena de"e dividirse
ta!"i1n entre los herederos del deudor, pero slo respecto de los que contravinieron la o"ligacin, a prorrata de sus
cuotas hereditarias#
Co"ro de la Cl&usula $enal cuando la E"ligacin $rincipal es Bndivisi"le
E cuando se ha puesto la cl&usula penal con la intencin e-presa de que el pago no pueda raccionarse#
En estos casos puede el acreedor co"rar al culpa"le el total de la pena o, cada uno de los deudores incluidos
los inocentes, su cuota en la pena, quedando a salvo el recurso de 1stos contra el inractor ;85,K incisos +< y 9<3
Caso en que la $ena es Bndivisi"le
%i la pena es indivisi"le, se podr& recla!ar a cualquiera de los deudores, sin i!portar quien sea el inractor#
Ello porque esta!os rente a una o"ligacin indivisi"le, y ser ese precisa!ente el eecto de la
indivisi"ilidad#
Caso en que la E"ligacin $rincipal es %olidaria
7a ley no da solucin al pro"le!a#
Ca"e entender que la pena ta!"i1n se puede co"rar solidaria!ente, por el car&cter accesorio que tiene# =s
%o!arriva, Claro %olar#
="eliuP esti!a que esta solucin es discuti"le, porque la inde!ni0acin de per(uicios es con(unta aun entre
los deudores solidarios#
)a!"i1n nos parece discuti"le la solucin porque la solidaridad requiere de te-to e-preso#
Cl&usula $enal /aranti0ada con Fipoteca
)rata de esta situacin el artculo 85,84 J%i a la pena estuviere aecto hipotecaria!ente un in!ue"le, podr&
perseguirse toda la pena en 1l, salvo el recurso de inde!ni0acin contra quien hu"iere lugarJ#
Esta solucin es consecuencia del car&cter indivisi"le de la hipoteca#
122
Co"ro de la Cl&usula $enal cuando hay $luralidad de =creedores
5o est& resuelta esta situacin en la ley#
.e acuerdo a las reglas generales, cada acreedor slo podr& de!andar su cuota en pena, salvo que la pena
uere de cosa indivisi"le o hu"iere solidaridad activa#
Cl =usul a Penal Enore
Esta !ateria est& regulada en el artculo 85,,, que distingue varias situaciones4
Cl&usula $enal en los Contrato Con!utativos
Cl&usula $enal en el Iutuo
Cl&usula $enal en E"ligaciones de Galor Bnaprecia"le o Bndeter!inado
8< Cl&usula penal en los contratos con!utativos
%e aplica la regla del artculo 85,,4 Jcuando por el pacto principal una de las partes se o"lig a pagar una
cantidad deter!inada, co!o equivalente a lo que por la otra parte de"e prestarse, y la pena consiste asi!is!o en el
pago de una cantidad deter!inada, podr& pedirse que se re"a(e de la segunda todo lo que e-ceda al duplo de la
pri!era incluy1ndose 1sta en 1lJ
7a nor!a es conusa pues no est& claro lo que signiica la rase incluy1ndose 1sta en 1lJ#
Fay dos interpretaciones4
El alcance es que la pena no puede e-ceder del do"le de la o"ligacin principal# $or e(e!plo si la
o"ligacin alcan0a a 8KK6 la pena no puede ser de !&s de +KK#
El sentido de la rase es que si la o"ligacin principal es de 8KK, la pena pueda llegar hasta 9KK, pues
alcan0a al do"le de la o"ligacin principal !&s la o"ligacin principal#
7a doctrina nacional est& por la pri!era tesis#
+< Cl&usula penal en el !utuo
.ice el artculo 85,, inciso 9< que en el caso del !utuo, Jse podr& re"a(ar la pena en lo que e-ceda al
!&-i!u! del inter1s que es per!itido estipularJ#
%in e!"argo, cuando se pactan intereses por la !ora Qlo que i!plica una cl&usula penalQ y 1sos e-ceden al
!&-i!o que es per!itido estipular, la sancin es que los intereses se re"a(an al inter1s corriente ;artculo 8< de la ley
88#K8K3, no al !&-i!o per!itido estipular, co!o lo seala el artculo 85,,#
$or ello se sostiene que este artculo 8< de(ara sin aplicacin el artculo 85,, del Cdigo Civil, en el caso
que el !utuo sea de dinero# 7uego el artculo 85,, inciso M, se !antendra vigente 'nica!ente para los !utuos que
no ueren de dinero#
9< Cl&usula penal enor!e en las o"ligaciones de valor inaprecia"le o indeter!inado
@especto de estas o"ligaciones, dice el artculo 85,, inciso inal, que el (ue0 la !oderar& prudencial!ente,
cuando atendidas las circunstancias pareciere enor!e#
123
Derechos Auxiliares del Acreedor
III>E DERECHOS AUIILIARES DEL ACREEDOR
Co!o en virtud del .erecho de $renda /eneral es el patri!onio del deudor el que est& respondiendo del
cu!pli!iento de sus o"ligaciones, la ley otorga al acreedor ciertas acciones o !edios destinados a !antener la
integridad de ese patri!onio#
Estas acciones o !edios son deno!inados J.erechos =u-iliares del =creedor#
5o hay unior!idad so"re cuales seran esos derechos# $ero hay un cierto consenso, en atri"uirle este
car&cter a los siguientes4
7as !edidas conservativas, destinadas a evitar que deter!inados "ienes salgan del patri!onio del deudor#
El derecho legal de retencin#
7a accin o"licua, indirecta o su"rogatoria, destinada a o"tener que ingresen ciertos "ienes al patri!onio
del deudor que 1ste negligente!ente pretende de(ar uera#
7a accin pauliana o revocatoria cuyo o"(eto es reintegrar al patri!onio del deudor "ienes que han salido
de 1l en per(uicio de sus acreedores#
El "eneicio de separacin destinado a i!pedir que los "ienes del causante se conundan con los del
heredero, en per(uicio de los acreedores hereditarios o testa!entarios#
1) MEDIDAS CONSERVATIVAS
El cdigo en diversas disposiciones hace reerencia a las !edidas conservativas pero no las deine#
7a doctrina seala que son aquellas que tienen por o"(eto !antener intacto el patri!onio del deudor,
evitando que salgan de su poder los "ienes que lo or!an, a in de hacer posi"le el cu!pli!iento de la o"ligacin#
Claro %olar, por su parte, e-presa que Jtienen el car&cter de conservativas todas las !edidas destinadas a
asegurar el e(ercicio uturo de un derecho, sin constituir su e(ercicio actual#
Entre las !edidas conservativas se pueden !encionar4
7as !edidas precautorias regla!entadas en los artculos +CK y siguientes del Cdigo de
$rocedi!iento Civil#
7a /uarda y =posicin de %ellos, de que tratan los artculos 8+++ y siguientes del Cdigo Civil#
7a coneccin de inventario sole!ne, que e-igen !uchas disposiciones del Cdigo Civil#
1) EL DERECHO LEGAL DE RETENCIN
Fay varias disposiciones que acultan a quien est& o"ligado a entregar una cosa, para retenerla, con el in de
asegurarle un derecho que seg'n la ley le corresponde#
Es el caso, por e(e!plo4
del arrendatario que puede retener la cosa arrendada hasta que se le pague o asegure por el arrendador
el i!porte de las inde!ni0aciones que este 'lti!o le adeuda ;artculo 8C973
del !andatario que puede retener los eectos que se le hayan entregado por cuenta del !andante para
la seguridad de las prestaciones a que 1ste uere o"ligado por su parte ;artculo +86+3
del co!odatario para retener la cosa prestada !ientras no se le paguen las inde!ni0aciones
conte!pladas los artculos +8C8 y +8C+ ;artculo +8C93
del depositario que puede retener la cosa depositada, en ra0n de las e-pensas y per(uicios que le
adeude el depositante ;artculo ++9,3, etc#
124
Constituye el derecho legal de retencin una verdadera !edida precautoria, que de"e ser declarada
(udicial!ente ;artculo 5,5 del Cdigo de $rocedi!iento Civil3
7os "ienes retenidos por resolucin e(ecutoriada ser&n considerados, seg'n su naturale0a, co!o
hipotecados o constituidos en prenda para los eectos de su reali0acin y de la preerencia a avor de los cr1ditos que
garanti0an# El decreto (udicial que declare procedente la retencin de in!ue"les de"er& inscri"irse en el @egistro de
FipotecasJ ;artculo 5,6 del C# de $rocedi!iento Civil3
0) ACCIN OBLICUA O SUBROGATORIA
7a ley en deter!inados casos, otorga a los acreedores el derecho a actuar en no!"re del deudor, respecto de
ciertas acciones o derechos, que correspondiendo a 1ste, negligente!ente o con el propsito de per(udicar a sus
acreedores, no e(ercita#
Ello con el o"(eto de que estas acciones o derechos ingresen al patri!onio del deudor, !e(orando de esa
or!a el derecho de prenda general#
Estas acciones se deno!inan acciones indirectas, o"licuas o su"rogatorias#
="eliuP las deine co!o el e(ercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores,
cuando el pri!ero es negligente en hacerlo#
Es el caso, por e(e!plo, del deudor que repudia una herencia, que renuncia a una donacin, que no co"ra las
rentas a que tiene derecho# El acreedor, en esos supuestos podra actuar en no!"re del deudor y aceptar la herencia o
la donacin, co"rar las rentas, etc#
Estas acciones su"rogatorias no son acciones directas que e!anen del contrato, sino que las otorga la ley#
%us dierentes deno!inaciones se e-plican4
%u"rogatoria porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del deudor para e(ercitar sus derechos y
acciones, haci1ndolo por cuenta y a no!"re 1l#
Bndirecta u o"licua, porque la accin o derecho se incorpora al patri!onio del deudor, para que
despu1s el acreedor pueda hacer eectivo su cr1dito en ese patri!onio#
En Chile, no e-iste una disposicin que en or!a general la conceda# En 2rancia es dierente, pues el
artculo 8866 per!ite que Jlos acreedores pueden e(ercitar todos los derechos y acciones de su deudor, con e-cepcin
de los que est1n unidos e-clusiva!ente a su personaJ#
0eBui si t os de l a Acci n Obl i cua
Estos requisitos pueden estudiarse en relacin con4
la persona del acreedor
con el cr1dito del acreedor
con la persona del deudor
con los derechos y acciones respecto de los cuales opera
a) 0eBui si t os de l a Acci n Obl i cua en rel aci n con el Acreedor
@especto a los requisitos que de"e cu!plir el acreedor, se esti!a que slo de"e tener inter1s, lo que va a
ocurrir cuando la negligencia del deudor en e(ercitar el derecho o accin, co!pro!eta su solvencia#
$or ello, alta este requisito si el deudor tiene "ienes suicientes para cu!plir sus o"ligaciones# Ello e-plica
que el artculo +,66 ha"le del Jdeudor insolventeJ
125
b) 0eBui si t os de l a Acci n Obl i cua en rel aci n con el Cr5di t o
En cuanto a los requisitos que tiene que tener el cr1dito del acreedor para poder accionar, tendr& que ser4
Cierto
=ctual!ente e-igi"le, es decir, no podr& estar su(eto a pla0os o a condiciones suspensivas
c) 0eBui si t os de l a Acci n Obl i cua en rel aci n con el &eudor
El deudor de"e ser negligente en el e(ercicio de sus derechos y acciones#
Corresponde al acreedor pro"ar esta circunstancia#
="eliuP, seala so"re este punto que la negligencia de"er& pro"arla el acreedor, pero no es necesario que
constituya previa!ente en !ora al deudor, y en "uena doctrina ha"ra que concluir que ni siquiera es necesario or a
1ste# %in e!"argo, resulta de toda conveniencia e!pla0ar al deudor para evitar discusiones posteriores so"re el eecto
de la accin a su respecto#
d) 0eBui si t os de l a Acci n Obl i cua en rel aci n con l os &erec'os y Acci ones
2inal!ente, respecto a los derechos y acciones que pueden e(ercerse por el acreedor en no!"re del deudor,
tienen que4
%er patri!oniales
@eerirse a "ienes e!"arga"les
En ning'n caso, opera la su"rogacin respecto de los derechos o acciones personalsi!os, co!o
sera, por e(e!plo, la accin de recla!acin del estado de hi(o#
Efect os de l a .ubrogaci n
)odos los eectos que se siguen son consecuencia del principio de que el acreedor va a actuar por cuenta y a
no!"re del deudor#
%e parece a la representacin, pero es dierente, porque en la representacin el representante interviene en
inter1s del representado# =c&, en ca!"io, lo !ueve su propio inter1s#
7os eectos son4
El tercero de!andado puede oponer al acreedor las !is!as e-cepciones que poda oponer a su acreedor
;el deudor3
7a sentencia que se pronuncie en este (uicio produce cosa (u0gada respecto del deudor# ="eliuP encuentra
esto discuti"le y por ello reco!ienda que se le e!place sie!pre#
5o se requiere de una resolucin previa que autorice la su"rogacin# Esta caliicacin se har& en el
!is!o (uicio en que se hace eectiva la accin#
7os "ienes ingresan al patri!onio del deudor, "eneici&ndose con ella, no slo el su"rogante sino todos
los acreedores#
Procedenci a de l a Acci n Obl i cua en C'i l e
Fay distintas opiniones so"re este punto# $ara algunos slo ca"e para los casos en que la ley e-presa!ente
lo autori0a#
$ara otros, en ca!"io, la accin o"licua opera en or!a general, la que e!anara de los artculos +,65 y
+,66#
126
%ituaciones en que se =utori0ara E-presa!ente la =ccin E"licua
=qu se encuentran4
El caso de los derechos de prenda, usuructo y retencin
El caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo
El caso del deudor que no puede cu!plir la o"ligacin de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa
de un tercero
El caso del deudor que repudia una herencia o legado
8< Caso de los derechos de prenda, usuructo, retencin
El artculo +,66 inciso 8<4 %o"re las especies identiica"les que pertene0can a otras personas por ra0n de
do!inio, y e-istan en poder del deudor insolvente, conservar&n sus derechos los respectivos dueos, sin per(uicio de
los derechos reales que so"re ellos co!petan al deudor, co!o usuructuario o prendario, o del derecho de retencin
que le conceden las leyes6 en todos los cuales podr&n su"rogarse los acreedoresJ
= pri!era vista, la rase inal de este inciso, estara otorgando a los acreedores la acultad de su"rogarse#
="eliuP, piensa que ello no es as, y que pareciere !&s "ien que el legislador continuara regla!entando el
derecho de e(ecucin que luye de la garanta general esta"lecida en los artculos +,65 y +,6C#
+< Caso de los derechos que corresponden al deudor derivados del contrato de arriendo
El artculo +,66 inciso +< esta"lece que Jpodr&n asi!is!o su"rogarse en los derechos del deudor co!o
arrendador o arrendatario, seg'n lo dispuesto en los artculos 8C65 y 8C68J#
El segundo de estos casos, parece claro4 es la situacin del arrendatario insolvente#
$ara evitar que por ello se ponga in al contrato, lo que puede per(udicar a sus acreedores ;pues el contrato
de arriendo representa un activo i!portante3, per!ite que 1stos puedan su"stituir al arrendatario prestando ian0a a
satisaccin del arrendador#
9< Caso del deudor que no puede cu!plir la o"ligacin de entregar una especie o cuerpo cierto por culpa de
un tercero
Cuando el deudor no puede cu!plir con la o"ligacin de entregar la especie o cuerpo cierto de"ida, porque
se perdi por culpa de un tercero, el acreedor puede e-igir al deudor que le ceda las acciones contra el tercero
;artculo 86773#
Es un caso claro de su"rogacin#
,< Caso del deudor que repudia una herencia o legado
%i el deudor repudia una herencia o legado4 J7os acreedores del que repudia en per(uicio de los derechos de
ellos, podr&n hacerse autori0ar por el (ue0 para aceptar por el deudor###J ;artculo 8+983
5o parece que sea una accin su"rogatoria porque la nor!a agrega que JEn este caso la repudiacin no se
rescinde sino en avor de los acreedores y hasta concurrencia de sus cr1ditos6 y en el so"rante su"siste#J
El artculo 89C, repite la !is!a idea en el inciso +< J7os acreedores, con todo, podr&n ser autori0ados por
el (ue0 para su"stituirse a un deudor que as lo hace Qrepudia una herencia, legado o donacinQ hasta concurrencia de
sus cr1ditos6 y en el so"rante, si lo hu"iere, se aprovechar& el tercero#J
Conclusin
7a conclusin, a que arri"a ="eliuP es que no est& esta"lecida en el cdigo civil, con el car&cter general la
accin o"licua, por lo que slo ca"e en los casos especiales en que la ley la conte!pla#
127
0) ACCIN PAULIANA
Esta accin tiene su origen en @o!a# =ll los actos reali0ados por un deudor en raude de sus acreedores,
constituan un delito privado, Jel raus creditoru!J, sancionado !ediante una accin especial lla!ada por los
co!entadores Jaccin paulianaJ#
Iarty air!a que Jel origen de este apelativo es !al conocido# =lgunos autores pretenden que se deriva del
no!"re del pretor que esta"leci la accin, el cual se lla!ara $aulus# Es !&s veros!ilQ agregaQ que ese no!"re
derive del gran (urisconsulto $aulo, que trata de la accin en un rag!ento del .igesto#
%e le lla!a ta!"i1n accin revocatoria porque tiene por o"(eto revocar, de(ar sin eecto, los actos
raudulentos del deudor reali0ados en per(uicio de sus acreedores#
Est& tratada en el artculo +,68#
="eliuP la deine co!o Jla que la ley otorga a los acreedores para de(ar sin eecto los actos del deudor
e(ecutados raudulenta!ente y en per(uicio de sus derechos y sie!pre que concurran los de!&s requisitos legalesJ
0eBui si t os de l a Acci n Paul i ana
Estos pueden estudiarse4
En relacin con el acto
En relacin con el deudor
En relacin con el acreedor
En relacin con el adquirente del deudor
a) 0eBui si t os de l a Acci n Paul i ana en rel aci n con el Act o
7a accin $auliana puede intentarse para de(ar sin eecto cualquier acto o contrato voluntario del deudor
;pero no los or0ados, pues en tal caso no se divisa el raude3
7os t1r!inos del artculo +,68, son "astante a!plios#
$ueden ser actos o contratos de distinto tipo4 unilaterales, "ilaterales, gratuitos, onerosos, pueden ser actos
de renuncia, etc#
%in e!"argo, la Corte %upre!a en una oportunidad, esti! que no proceda la accin pauliana para de(ar sin
eecto un pacto de separacin de "ienes#
%o!arriva co!parte esta sentencia en ra0n de ser el pacto de separacin total de "ienes uno de esos
derechos a"solutos, que escapa al control de los acreedores#
5o o"stante que procede tanto respecto de los actos gratuitos co!o de los onerosos, los requisitos en uno y
otro caso son dierentes4
%i el contrato que produce la insolvencia del deudor es oneroso, para revocarlo ser& necesario pro"ar
la !ala e del deudor y la !ala e del adquirente, esto es acreditar que a!"os conocan el !al estado
de los negocios del deudor#
%i el contrato es gratuito, "asta que el acreedor prue"e la !ala e del deudor y el per(uicio de los
acreedores#
b) 0eBui si t os de l a Acci n Paul i ana en rel aci n con el &eudor
En @o!a, tanto la accin pauliana co!o la o"licua, se e(ercita"an en el procedi!iento colectivo de
e(ecucin so"re los "ienes# Era e(ercida por el curator "onoru!J a no!"re de todos los acreedores#
128
En Chile la situacin es dierente, pues no es necesario para la procedencia de la accin $auliana que el
deudor est1 en quie"ra, co!o podra desprenderse de la redaccin del artculo +,68 que ha"la de Jlos actos
e(ecutados antes de la cesin de "ienes o la apertura del concursoJ
.e e-igirse la declaratoria de quie"ra, quedaran sin poder ser atacados por esta va Qpor altar la
declaratoria de quie"raQ !uchos actos raudulentos y clara!ente lesivos para los acreedores#
%i se produce la declaratoria de quie"ra esta !ateria queda regida por los artculos 7, y 75 de la 7ey de
*uie"ras, que esta"lecen lo siguiente4
=rtculo 7,4 J%on inoponi"les a la !asa los actos o contratos a ttulo gratuito que hu"iere e(ecutado o
cele"rado el deudor desde los 8K das anteriores a la echa de la cesacin de pagos y hasta el da de la declaracin de
quie"raJ
J%i el acto o contrato uere a avor de un descendiente, ascendiente o colateral dentro del cuarto grado,
aunque se proceda por interposicin de un tercero, los 8K das sealados en el inciso 8[ se e-tender&n hasta los 8+K
das anteriores a la echa de la cesacin de pagosJ#
=rtculo 754 JCon respecto a los de!&s actos o contratos ;enti1ndase onerosos3 e(ecutados o cele"rados por
el deudor en cualquier tie!po, con anterioridad a la echa de la declaracin de quie"ra, se o"servar& lo prevenido en
el artculo +,68 del Cdigo CivilJ#
J%e presu!e que el deudor conoca el !al estado de sus negocios desde los die0 das anteriores a la echa de
la cesacin de pagos
$ero, volva!os al Cdigo Civil#
En deinitiva, respecto del deudor lo que e-ige el artculo +,68 es que est1 de !ala e# Es una !ala e
especica, deno!inada !ala e pauliana, que consiste en que realice el acto conociendo el !al estado de sus
negocios#
c) 0eBui si t os de l a Acci n Paul i ana en rel aci n con el Acreedor
El acreedor que enta"la la accin de"e tener inter1s, y slo va a tenerlo cuando se re'nan los siguientes
requisitos4
*ue el deudor sea insolvente o que con el acto haga au!entar su insolvencia#
*ue su cr1dito sea anterior al acto que produce la insolvencia
d) 0eBui si t os de l a Acci n Paul i ana en rel aci n con el /ercero AdBui rent e
.i el acto es gratuito
5o se requiere ning'n requisito especial en el tercero adquirente6 "asta la !ala e del deudor y el per(uicio
;+,68 5<+3
.i el acto es oneroso
El tercero adquirente de"e estar de !ala e es decir, ha"er cele"rado el acto sa"iendo el !al estado de los
negocios del deudor ;artculo +,68 5<83
%ituacin del %u"adquirente
Claro %olar esti!a que a los su"adquirentes se les de"e aplicar las !is!as reglas que a los adquirentes#
=lessandri, partiendo de la "ase que la accin pauliana es una accin de nulidad relativa Qel artculo +,68
e!plea la e-presin JrescindanJ, Jrescindi"lesJQ esti!a que "asta con pro"ar la !ala e del deudor y del tercero
adquirente, no siendo necesario pro"ar la !ala e del tercero su"adquirente#
Ello porque la nulidad (udicial!ente declarada produce eectos respecto de terceros independiente!ente de
su "uena o !ala e#
%o!arriva, hace algunas distinciones4
129
%i no hay !ala e ni en el deudor ni el adquirente, no ca"e la revocacin aunque el su"adquirente est1
de !ala e#
%i los tres est&n de !ala e, ca"e la revocacin#
%i el deudor y el adquirente son raudulentos y el su"adquirente est& de "uena e, no resulta lgico
e-igir a este !&s requisitos que al adquirente, por lo que de"e distinguirse respecto de 1ste entre
contratos gratuitos ;que se revocan3 y onerosos que slo se revocan si est& de !ala e#
Caract er st i cas de l a Acci n Paul i ana
Es una accin directa del acreedor, que e(erce a su propio no!"re y no por cuenta del deudor#
Es una accin personal, porque deriva de un hecho ilcito# 7uego se de"e de!andar al deudor y al tercero#
Es una accin patri!onial, de donde se sigue que4
es renuncia"le
transeri"le
trans!isi"le
prescripti"le
El pla0o de prescripcin es de un ao, contado desde la echa del acto o contrato ;artculo +,68 5<,3
El artculo 8K de la 7ey de *uie"ras, ta!"i1n esta"lece un pla0o de 8 ao contado desde la
cele"racin del acto o contrato, para la revocacin de los actos de que tratan los artculos 7, a 7C de
esa ley ;artculo 8K3#
Efect os de l a Acci n Paul i ana
El eecto propio de la accin pauliana es de(ar sin eecto el acto o contrato i!pugnado, hasta el !onto del
cr1dito del acreedor que intenta la accin#
Consecuencia de ello, es que el deudor puede enervar la accin pagando al acreedor#
$or aplicacin del eecto relativo de la sentencia (udicial, la revocacin slo aecta a las partes que litigaron#
#at ural e$a %ur di ca de l a Acci n Paul i ana
Fay dierentes opiniones so"re la naturale0a de la =ccin $auliana4
=lessandri to!ando pie de la e-presin Jrescindi"lesJ que e!plea el +,68, entiende que es una accin de
nulidad relativa#
)iene i!portancia esa conclusin para los eectos de sa"er si a los terceros su"adquirentes se les va o no
e-igir !ala e#
=lessandri, undado en el artculo 868C, piensa que no tiene i!portancia que los terceros su"adquirentes
est1n de "uena o !ala e#
%in duda y aunque el artculo +,68 e!plee la or!a ver"al JrescindanJ ;propia de la nulidad relativa3, la
accin pauliana no es una accin de nulidad, pues el acto que se pretende de(ar sin eecto, es un acto v&lido, pues en
su or!acin no hu"o vicios# @ecu1rdese que para que haya nulidad tiene que e-istir un vicio originario#
%o!arriva, piensa que se est& rente a una tpica accin de inoponi"ilidad por raude#
Ello i!plica que al acreedor no le aecta el acto y por ello puede pedir su revocacin#
El hecho de que el acto se revoque hasta el !onto del cr1dito del acreedor es un "uen argu!ento en avor de
esta posicin#
Esta tesis la sigue ta!"i1n ="eliuP#
130
$ara otros ;$laniol3, se trata de una accin inde!ni0atoria por un hecho ilcito# 7a reparacin adopta una
or!a especial que es, precisa!ente, de(ar sin eecto el acto ilcito#
#) BENEFICIO DE SEPARACIN DE PATRIMONIOS
En virtud de los principios so"re sucesin por causa de !uerte, allecido una persona, su patri!onio ;activo
y pasivo3 pasa a sus herederos, conundi1ndose con el patri!onio de estos#
=l producirse lo anterior va a ocurrir que si el heredero esta"a cargado de deudas, sus acreedores personales
van a !e(orar su situacin pues tienen ahora un patri!onio !&s rico so"re el cual hacer eectivas sus acreencias#
$ero ello, en per(uicio de los acreedores que el diunto tena en vida ;acreedores hereditarios3 y de aquellos
cuyos cr1ditos han sido adquiridos en virtud del testa!ento ;acreedores testa!entarios, legatarios3 quienes ver&n
peligrar sus acreencias al tener que concurrir con los acreedores personales del heredero#
$or este !otivo, se esta"lece el "eneicio de separacin de patri!onios que tiene por o"(eto evitar que se
conundan los "ienes del causante con los del heredero, para que, de esa or!a, pueden pagarse en los pri!eros, los
acreedores hereditarios y testa!entarios, con preerencia a los acreedores propios del heredero#
=l estudiar sucesin por causa de !uerte, se anali0ar& en detalle esta i!portante institucin, que el cdigo
regula en los artculos 8978 al 8985 ;)tulo ABB del 7i"ro BBB3#
131
Modos de Extinguir las Obligaciones
&) 7odos de E?tinguir las Obligaciones
El derecho personal o cr1dito, y la o"ligacin correlativa, son de duracin te!poral, pues cu!plido su
o"(etivo, desaparecen#
$ero el cu!pli!iento de la o"ligacin, no es la 'nica or!a co!o 1sta se e-tingue# %lo es la or!a nor!al
de e-tincin6 pero ade!&s esta e-tincin puede ser la consecuencia de ha"er so"revenido un hecho o un acto al que
la ley le atri"uye el valor de hacer cesar los eectos de la o"ligacin#
$or ello, pode!os deinir los !odos de e-tinguir las o"ligaciones co!o todo hecho o acto al que la ley
atri"uya el valor de hacer cesar los eectos de la o"ligacin#
CAUSALES DE EITINCIN DE LAS OBLIGACIONES
El artculo 8567, u"icado en el titulo ABG del 7i"ro BG J.e los Iodos de E-tinguirse las E"ligaciones, y
pri!era!ente de la %olucin o $ago EectivoJ, hace una enu!eracin de los !odos de e-tinguir, que contiene 8K
nu!erandos#
En relacin con ella, quere!os or!ular las siguientes o"servaciones4
%i "ien tiene 8K nu!erandos, contiene 88 !odos de e-tinguir por cuanto en el inciso 8<, se esta"lece uno
!&s4 la resciliacin o !utuo disenso#
---3 5o es una enu!eracin ta-ativa, pues hay otros !odos de e-tinguir que ella no conte!pla co!o,
por e(e!plo4
El t1r!ino e-tintivo, que el !is!o legislador considera al tratar de la e-tincin de algunos contratos
de tracto sucesivo, co!o por e(e!plo4
En el arrenda!iento , artculo 8C5K 5<+#
En la sociedad, artculo +KC8#
En el !andato, artculo +869 5<+, etc#
)a!poco aparecen en el artculo 85674
7a dacin en pago
7a i!posi"ilidad a"soluta de cu!plir una o"ligacin de hacer ;artculo 59, del Cdigo de
$rocedi!iento Civil3
7a voluntad de las partes co!o ocurre con el desahucio en el arrenda!iento y con la revocacin y
renuncia en el !andato ;artculos +869 5<9 y ,, respectiva!ente3
7a !uerte del deudor o del acreedor en las o"ligaciones intras!isi"les y en los contratos JBntuito
$ersonaJ, co!o4
En el !andato, artculo +869 5<5
En la sociedad, artculo +8K9
En el co!odato, artculo +88K 5<8, etc#
132
La Resciliacin o Mutuo Disenso
I>E LA RESCILIACIN O MUTUO DISENSO
Est& esta"lecido este !odo de e-tinguir en el artculo 8567 inciso 8<4 J)oda o"ligacin puede e-tinguirse
por una convencin en que las partes, siendo capaces de disponer li"re!ente de lo suyo, consientan en darla por
nula#J
7uego, la resciliacin es un acuerdo de voluntades ;convencin3 en que las partes dotadas de capacidad de
disposicin, de(an sin eecto un acto anterior, e-tinguiendo de esa !anera, las o"ligaciones pendientes provenientes
de ese acto#
Co!o o"serva %titchPin, si "ien esta disposicin ha"la de Jtoda o"ligacinJ, es induda"le que la resciliacin
slo tiene ca"ida trat&ndose de o"ligaciones contractuales, es decir, e!anadas de un acuerdo de voluntades pues,
precisa!ente, se unda este !odo en que ha"i1ndose generado la o"ligacin por un acuerdo de voluntades, por un
nuevo acuerdo, pueden las partes de(arla sin eecto#
%i la uente de la o"ligacin es otra ;delito, cuasidelito, etc#3, la voluntad de las partes (uega de otra !anera,
pudiendo dar lugar a otros !odos de e-tinguir4 re!isin de la deuda, novacin, transaccin, renuncia, etc#, seg'n los
dierentes casos#
7a resciliacin es una convencin, no es un contrato# Es una convencin porque es un acto (urdico "ilateral,
destinado a e-tinguir una o"ligacin# 5o es contrato, porque no genera o"ligaciones#
REAUISITOS DEL MUTUO DISENSO
@equisitos propios de todo acto (urdico
E-istencia de una o"ligacin pendiente
.e"e tratarse de una o"ligacin patri!onial
1& R)+.*.t"* () t"(" -ct" Cr(.c"
Constituyendo una convencin, sus requisitos son los propios de todo acto (urdico4
Consenti!iento
Capacidad de las partes
E"(eto
Causa
5os interesa ver los requisitos relativos al consenti!iento y la capacidad de las partes#
Consentiiento en la 0esciliacin
7as partes tienen que consentir, convenir en de(ar sin eecto en todo o parte un acto (urdico anterior#
7as partes son, por cierto, las !is!as que cele"raron el acto (urdico que por !edio de la resciliacin de(an
sin eecto#
Hn allo reciente sent la doctrina de que Jla resciliacin de"e hacerse y por ende pereccionarse con la
!is!a sole!nidad que las partes adoptaron al convenir el contratoJ#
5o esta!os de acuerdo con la conclusin del allo# 7as sole!nidades son de derecho estricto, y la ley no ha
esta"lecido ninguna para la resciliacin, de tal suerte que no aparece adecuado air!ar que en el caso resuelto tuviera
que otorgarse por escritura p'"lica# El unda!ento dado en el allo en .erecho las cosas se deshacen de la !is!a
!anera co!o se hacenQ nos parece ranca!ente d1"il#
Capacidad para 0esciliar
El artculo 8567, e-ige capacidad de disposicin#
133
7uego no "asta con la si!ple capacidad para contratar consagrada en los artculos 8,,5, 8,,6 y 8,,7 del
cdigo, sino que se requiere una !ayor, para disponer li"re!ente de lo suyo#
=s por e(e!plo, en la sociedad conyugal, el !arido tiene plena capacidad pero no puede ena(enar los "ienes
in!ue"les sociales, sin la autori0acin de su !u(er# 7uego, para poder disponer requiere de este requisito adicional#
M, por la !is!a ra0n, se ha allado que para que sea v&lida la resciliacin de la co!praventa de un in!ue"le social,
se requiere contar con la autori0acin de su !u(er#
7a e-plicacin de por qu1 se e-ige esta capacidad, de"e encontrarse en que constituye para a!"as partes
una renuncia de los derechos provenientes del acto o contrato que se de(a sin eecto#
M (usta!ente, 1sta es una de las ra0ones porque no se pueden resciliar las o"ligaciones legales, porque
respecto de ellas no ca"e la renuncia#
1& EJ.*t),c.- () ,- "4!.5-c.6, 3),(.),t)
$ara que haya resciliacin tienen que e-istir una o"ligacin pendiente#
Este requisito no aparece del artculo 8567, pero todos los autores lo e-igen, pues no hay que olvidar que la
resciliacin es un !odo de e-tinguir o"ligaciones, por lo que si no hay o"ligaciones que e-tinguir la resciliacin no
tendra o"(eto#
7a pregunta que ca"e or!ularse, es si las partes, en virtud del principio de la autono!a de la voluntad,
podran de(ar sin eecto un contrato que ya estuviere cu!plido#
5os parece que en ese caso no de"e ha"larse de resciliacin# 7as partes para lograr lo que pretenden ;de(ar
sin eecto el contrato anterior3 tendran que cele"rar un nuevo contrato igual al pri!ero, pero en sentido contrario,
vale decir, por e(e!plo si = le vendi una casa a D6 en el nuevo contrato D tendra que venderle la !is!a casa a =#
M lo que veni!os diciendo no es intrascendente, porque si se trata por e(e!plo de la venta de un "ien ra0 y
1sta se rescilia, no procede hacer una nueva inscripcin en el @egistro, sino si!ple!ente cancelar la inscripcin
actual, con lo que revive la anterior ;artculo 7+8 inciso 8< del Cdigo Civil3#
En tanto que si lo que se acuerda es un nuevo contrato, en sentido contrario, ser& necesario practicar una
nueva inscripcin, para que opere la tradicin del derecho de do!inio#
0& D)4) tr-t-r*) () ,- "4!.5-c.6, 3-tr.2",.-!
7a resciliacin slo opera en los contratos patri!oniales# 5o ca"e en el derecho de 2a!ilia, por cuanto no
ca"e all la renuncia de derechos#
$or esta ra0n, no se pueden resciliar un !atri!onio o de(ar sin eecto el pacto del artculo 87+9 del Cdigo
Civil, etc#
EFECTOS DE LA RESCILIACIN
El artculo 8567, al dar el concepto de resciliacin, ha"la de que con ella las partes consienten en dar por
nula una o"ligacin#
Esto es un error#
$ara que haya nulidad de"e e-istir un vicio originario, esto es, e-istente al !o!ento en que se or! el
consenti!iento, por e(e!plo, uer0a, dolo, incapacidad, etc#
En el caso de la resciliacin, el acto no naci viciado, luego no ca"e ha"lar de nulidad#
)a!poco son las partes las que podran declarar la nulidad de un acto, sino la (usticia#
En deinitiva, entonces, no es cierto que con la resciliacin las partes puedan dar por nula una o"ligacin#
7o que ha querido decir el 8567, es que con la resciliacin las partes acuerdan de(ar sin eecto el acto# Eso
es dierente#
Corriente!ente se dice que la resciliacin no opera retroactiva!ente, sino hacia el uturo y ello, con el
o"(eto de proteger a los terceros que pudieran ha"er cele"rado alg'n contrato so"re la cosa o"(eto del contrato
resciliado#
134
%in e!"argo, co!o o"serva %titchPin, eso no es tan cierto pues entre las partes, la resciliacin tendr& los
eectos que las partes hayan querido darle4 para el uturo o retroactiva!ente# Cuento aparte es que tal acuerdo no
puede aectar a los terceros#
$or ello, y siguiendo a este autor, parece preeri"le, tratar los eectos de la resciliacin distinguiendo entre4
Eecto entre las partes
Eectos respecto de terceros
a) Efect os de l a 0esci l i aci n ent re l as Part es
7a resciliacin produce los eectos que las partes quieran atri"uirle, rigiendo en plenitud el principio de la
autono!a de la voluntad#
$or ello, si ellos quieren atri"uirle a su resciliacin eecto retroactivo, no se ve inconveniente en que as lo
esta"le0can#
b) Efect os de l a 0esci l i aci n respect o de /erceros
.e"e nueva!ente hacerse una distincin4
@especto de los terceros que derivan sus derechos a la cosa o"(eto del contrato antes de la
resciliacin#
@especto de los que han adquirido alg'n derecho so"re la cosa despu1s de la resciliacin#
En cuanto a los pri!eros, la resciliacin no los va a aectar, es, a su respecto, Jres inter alios actaJ,
inoponi"le#
=s, por e(e!plo, si $edro vende a :uan un in!ue"le que este 'lti!o hipoteca a 7uis, la resciliacin
posterior entre $edro y :uan no va a aectar al tercero ;7uis3# )al resciliacin le es inoponi"le#
En cuanto a los segundos, de"en respetar la resciliacin, aect&ndoles co!o a todos los de!&s, los actos
(urdicos cele"rado por su antecesor o antecesores#
135
El Pago
II>E EL PAGO
El cdigo regla!enta diversas !odalidades del pago4
solucin o pago eectivo
$ago por consignacin
$ago con su"rogacin
$ago por cesin de "ienes o por accin e(ecutiva del acreedor o acreedores
$ago con "eneicio de co!petencia
1) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO
Esta or!a de pago est& tratada en el p&rrao 8< del )tulo 8, del 7i"ro BG, artculos 8568 y siguientes#
%in duda, es el !&s i!portante !odo de e-tinguir las o"ligaciones, y por ello es el pri!ero que enu!era el
artculo 8567# Est& deinido en el artculo 8568 co!o Jla prestacin de lo que se de"eJ#
.e esta deinicin, surge de in!ediato una i!portante consecuencia4 el pago es un !odo de e-tinguir
cualquier tipo de o"ligacin, no slo, co!o podra pensarse, aquellas de pagar una su!a de dinero#
%i la o"ligacin es pintar un cuadro, construir una casa o tocar el piano, esas o"ligaciones ser&n pagadas,
pintando el cuadro, construyendo la casa o tocando el piano# En todos esos casos, el deudor estar& prestando lo
de"ido#
Etra consecuencia que deriva de la deinicin, es que todo pago supone una o"ligacin pree-istente, civil o
a lo !enos, natural#
)anto es as que si por error se paga una o"ligacin ine-istente, quien paga tiene derecho a repetir ;++C5
inciso 8<3
El artculo ++C7 agrega que Jse podr& repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago
no tena por unda!ento ni aun una o"ligacin pura!ente naturalJ#
El pago, se ha dicho, !&s que un !odo de e-tinguir una o"ligacin, es la or!a natural de cu!plirla#
El pago es la prestacin de lo que se de"e# 7uego no hay pago si por acuerdo de las partes, la o"ligacin se
satisace con una cosa distinta de lo de"ido#
En tal caso, esta!os rente a una dacin en pago, co!o lo vere!os !&s adelante#
#at ural e$a %ur di ca del Pago
El pago es una convencin, esto es, un acto (urdico "ilateral que e-tingue o"ligaciones, cele"rado entre el
solvens que paga y el accipiens, que reci"e el pago#
5o es un contrato, porque no genera o"ligaciones#
Co!o acto (urdico que es, de"e cu!plir los requisitos generales de todo acto (urdico4 consenti!iento,
capacidad, o"(eto y causa#
=lgunos discuten que sea una convencin, porque si el deudor se resiste a reci"ir el pago, se le puede pagar
aun en contra de su voluntad, !ediante el pago por consignacin#
Esto se e-plica porque el deudor tiene el derecho a li"erarse de la o"ligacin, tiene el derecho a pagar, y el
acreedor no puede i!pedirle que lo e(er0a#
%o!arriva esti!a discuti"le que el pago sea un acto (urdico# %ostiene que es !e(or aceptar la tesis de que es
un hecho (urdico, co!o se viene sosteniendo por algunos doctrinadores#
136
El Pago
Cuando la o"ligacin es de dar, se paga haciendo la correspondiente tradicin# $or eso se suele decir que la
tradicin es un pago# 7a tradicin e-tingue la o"ligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de do!inio#
=hora "ien, co!o acto (urdico, el pago es un acto intuito persona#
Consecuencia de ello es que si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no e-tingue la
o"ligacin#
*uien paga !al paga dos veces, re0a el rer&n# Esto sin per(uicio, que pueda repetir lo pagado en
conor!idad al artculo ++C5#
Caract er st i cas del Pago
El pago tiene algunos caractersticas especiales4
.e"e ser especico
.e"e ser co!pleto
Es indivisi"le
a3 El pago de"e ser especiico
Ello signiica que de"e hacerse "a(o todos respectos en conor!idad al tenor de la o"ligacin###J, sin que
pueda ser o"ligado el acreedor a reci"ir Jotra cosa que lo que se le de"a ni aun a prete-to de ser de igual o !ayor
valor la orecidaJ#
=s lo esta"lece el artculo 856C#
"3 El pago de"e ser co!pleto
Con ello se quiere decir que de"e co!prender ntegra!ente lo de"ido, incluidos los accesorios#
Ello signiica que Jel pago de la deuda co!prende el de los intereses e inde!ni0aciones que se de"anJ
;artculo 85C8 inciso +<3
$or la !is!a ra0n y salvo e-cepciones ;co!o ocurre en el pago por consignacin y en los gastos de
transporte para la restitucin del depsito3 los gastos del pago son de cargo del deudor ;artculo 85783
c3 El pago es indivisi"le
Ello signiica que Jel deudor no puede o"ligar al acreedor a que reci"a por partes lo que se le de"a, salvo el
caso de convencin contraria6 y sin per(uicio de lo que dispongan las leyes en casos especialesJ ;artculo 85C8 inciso
8<3
$or e-cepcin, se puede dividir el pago, en algunos casos4
%i as lo acuerdan las partes# En este caso Jse entender& dividido el pago en partes iguales6 a !enos que
en el contrato se haya deter!inado la parte o cuota que haya de pagarse a cada pla0oJ ;artculo 85C93
En las o"ligaciones si!ple!ente o !anco!unadas en que cada deudor slo est& o"ligado a pagar su
cuota ;artculos 8588, 85+63
En las deudas hereditarias se divide el pago entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias ;895,
inciso 8<3
Cuando e-isten varios iadores, la deuda se entiende dividida entre ellos por partes iguales# Es lo que se
deno!ina "eneicio de divisin ;+9673
Cuando e-iste controversia so"re la cantidad de la deuda, o so"re sus accesorios, podr& el (ue0 ordenar,
!ientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada ;artculo 85C+3
Cuando las partes son recproca!ente deudores y acreedores, puede operar el !odo de e-tinguir
co!pensacin, en cuya virtud se e-tinguen a!"as deudas hasta la de !enor valor, lo que viene a i!portar
una especie de pago parcial#
137
El Pago
En los casos en que el deudor est1 constituido en quie"ra, y sus "ienes no alcancen para cu"rir la totalidad
del pasivo, el %indico har& pagos parciales, a los distintos acreedores a prorrata de sus cr1ditos, salvo que
e-ista alguna causal especial de preerencia#
Por Fui 5n debe 'acerse el Pago
Esta !ateria la trata el cdigo en el p&rrao +< del titulo 8,, artculos 857+ al 8575#
$ueden hacer el pago4
El deudor
Hn tercero interesado en e-tinguir la o"ligacin
Hn tercero e-trao a la o"ligacin
a3 $ago hecho por el .eudor
El deudor es el principal interesado en pagar, porque es la or!a de quedar desligado de la o"ligacin#
Ma he!os dicho que tiene el derecho a pagar#
Cuanto deci!os que el pago lo hace el deudor, de"e!os aclarar que dentro de este caso, co!prende!os
ta!"i1n los siguientes4
$ago hecho por el representante legal del deudor#
Ello porque, seg'n el artculo 8,,8, Jlo que una persona e(ecuta a no!"re de otra estando acultado por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado, los !i!os eectos que si hu"iere
contratado el !is!oJ#
En relacin con lo que se viene diciendo, de"e recordarse que el artculo 678 en su inciso +< del Cdigo
Civil, seala que Jpueden entregar y reci"ir a no!"re del dueo sus !andatarios o sus representantes
legalesJ6 y agrega en el inciso inal que Jla tradicin hecha por o a un !andatario de"ida!ente autori0ado
se entiende hecha por o al respectivo !andanteJ#
$ago hecho por un !andatario del deudor ;artculo 8,,8 y 678, en la tradicin3
$ago hecho por un heredero del deudor#
Esto porque en conor!idad al artculo 8KC7 del Cdigo Civil, los herederos representan a la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y o"ligaciones tras!isi"les#
En el caso en que el testador haya gravado a un legatario con el pago de una o"ligacin, de"er&
co!prenderse ta!"i1n el pago que en este caso haga ese legatario#
En todos estos casos, si el deudor paga se e-tingue deinitiva!ente la o"ligacin, sin que se genere ninguna
consecuencia posterior#
"3 $ago hecho por un )ercero Bnteresado
Fay personas que no siendo los deudores tienen un directo inter1s en el pago de la deuda# Estos son4
El codeudor solidario
El iador
El tercer poseedor de la inca hipotecada
8< $ago hecho por el codeudor solidario
El deudor solidario tiene inter1s en que se e-tinga la o"ligacin#
%i paga se e-tingue la o"ligacin respecto de 1l, pero por el hecho de pagar, se su"roga en los derechos del
acreedor a quien paga, pasando a ocupar su lugar rente a los otros codeudores solidarios, para co"rarles a cada uno ,
su cuota#
138
El Pago
Ma sa"e!os que si el deudor solidario que paga no tena inter1s en la o"ligacin se le considera iador y en
tal caso se su"roga en los derechos del acreedor pudiendo dirigirse por el total en contra de cualquiera de los otros
codeudores solidarios interesados en la o"ligacin#
+< $ago hecho por un iador
)a!"i1n el iador que paga se su"roga en los derechos del acreedor a quien paga# ;868K 5<93
9< El tercer poseedor de la inca hipoteca
%e entiende por tercer poseedor de la inca hipotecada, el poseedor del in!ue"le hipotecado, que no esta
o"ligado personal!ente al pago de la deuda#
Esta situacin se da en dos casos4
Cuando se hipoteca un "ien propio para garanti0ar una o"ligacin a(ena#
Cuando se adquiere un in!ue"le hipotecado#
En estos casos, este tercer poseedor de la inca hipotecada, tiene inter1s en pagar la o"ligacin garanti0ada
con la hipoteca, con el o"(eto de evitar la su"asta de la inca hipotecada#
%i paga se su"roga en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo dirigirse en contra del deudor
;artculos 868K 5<+, +,+C inciso +<3
Co!o se puede apreciar, en todos estos casos el pago no produce la e-tincin de la o"ligacin, pues 1sta
su"siste entre el que hi0o el pago ;que pasa a ocupar el lugar del acreedor3, y el deudor# El que desaparece del cuadro
es el acreedor, pues su lugar pasa a ser ocupado por quien hi0o el pago ;lo su"roga3
c3 $ago hecho por un )ercero E-trao
%eg'n artculo 857+ puede pagar por el deudor cualquiera persona a no!"re del deudor, aun sin su
conoci!iento o contra su voluntad y aun a pesar del acreedorJ ;inciso 8<3
7a ley acepta que un tercero no interesado pueda pagar por varias ra0ones4
$orque desde el punto de vista del acreedor, lo que le interesa es que le paguen, no le i!porta que lo
haga el deudor o un tercero#
$orque a la sociedad !is!a, le interesa que las deudas se paguen6 que e-ista el !enor n'!ero de
personas o"ligadas#
%e ha resuelto que el pago que hace un tercero por el deudor, aun a pesar del acreedor, no est& su(eto a
or!alidades especiales y puede hacerse en las !is!as condiciones que lo hara el deudor#
.e esa doctrina se deduce que si el acreedor se niega a reci"ir el pago del tercero, para su valide0 de"e
hacerse de acuerdo con las reglas del pago por consignacin#
%o!arriva seala que ello se de"e a que para nuestro Cdigo Civil, el contenido de la o"ligacin es
o"(etivo# 7o que i!porta es la prestacin en s# 5o interesa que sea reali0ada por un acto del deudor# 7o que i!porta
es que el acreedor o"tenga la satisaccin de su derecho#
E-cepcional!ente si la o"ligacin es de hacer, y si para la o"ra de que se trata se ha to!ado en
consideracin la aptitud sica o talento del deudor, no podr& e(ecutarse la o"ra por otra persona contra la voluntad
del deudor# 7a e-cepcin es tan o"via que no requiere de ning'n co!entario adicional#
Efectos del pago 'ec'o por un tercero e?traIo
El tercero que paga puede encontrarse en tres situaciones4
$agar con el consenti!iento e-preso o t&cito del deudor
$agar sin el conoci!iento del deudor
$agar contra la voluntad del deudor
7os eectos que de cada uno de estos pagos siguen son dierentes, co!o se pasa a e-plicar#
139
El Pago
a3 $ago hecho con el consenti!iento e-preso o t&cito del deudor
El que paga en este caso, se su"roga en los derechos del acreedor a quien paga# =s lo esta"lece el artculo
868K 5<5 del Cdigo Civil#
En el ondo, esta persona viene a ser un verdadero !andatario del deudor, y por la !is!a ra0n va a tener
dos acciones para poder resarcirse de lo que pag4
la accin su"rogatoria que otorga el artculo 868K 5<5
la accin propia del !andato
7a pri!era puede ser !&s eectiva, si la deuda esta"a caucionada, porque se su"roga con todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas ;artculo 868+3
7a segunda puede serle !&s conveniente, pues le per!itir co"rar lo pagado !&s intereses corrientes
;artculo +858 5<,3
"3 $ago hecho sin el conoci!iento del deudor
.e acuerdo al artculo 8579 Jel que paga sin el conoci!iento del deudor no tendr& accin sino para que 1ste
le ree!"olse lo pagado6 y no se entender& su"rogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr&
co!peler al acreedor a que le su"rogueJ#
5o hay entonces en este caso su"rogacin legal# %lo podra ha"er su"rogacin convencional, si el acreedor
a quien pag, le su"roga voluntaria!ente en sus derechos ;artculo 86883
=s las cosas, y salvo la posi"ilidad de esta su"rogacin convencional, el tercero que paga slo va a tener
accin de ree!"olso en contra del deudor, accin propia de la gestin de negocios a(enos# 5o tiene esta accin de
ree!"olso ninguna de las venta(as y prerrogativas del cr1dito antiguo#
c3 $ago hecho contra la voluntad del deudor
El artculo 857,, regula esta situacin, en los siguientes t1r!inos4 Jel que paga contra la voluntad del
deudor, no tiene derecho para que el deudor le ree!"olse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntaria!ente
su accinJ#
Esta persona que paga por otra, sin poder, es un verdadero agente oicioso#
M esto es i!portante, porque el cdigo al tratar de la agencia oiciosa, artculo ++C8, dice una cosa distinta a
lo que esta"lece el artculo 857,#
%eg'n el ++C8, Jel que ad!inistra un negocio a(eno contra la e-presa prohi"icin del interesado, no tiene
de!anda contra 1l, sino en cuanto esa gestin le hu"iere sido eectiva!ente 'til, y e-istiere la utilidad al tie!po de la
de!anda, por e(e!plo, si de la gestin ha resultado la e-tincin de una deuda, que sin ella hu"iera de"ido pagar el
interesadoJ ;inciso 8<3
7a contradiccin entre las dos nor!as es evidente4
%eg'n el 857,, no hay accin de repeticin#
%eg'n el ++C8, si el pago ue 'til al deudor ;es decir si e-tingui la o"ligacin3 hay accin de
repeticin#
%e han dado distintas opiniones para co!pati"ili0ar a!"as disposiciones4
%eg'n 7eopoldo Hrrutia el artculo 857, de"e aplicarse cuando el pago no ha sido 'til al deudor6 y el
++C8, cuando, le ue 'til#
7a solucin que se da con esta interpretacin es (usta, pero presenta el inconveniente que hace una
distincin que el artculo 857, no conte!pla#
$ara @uperto Daha!onde0, el artculo 857, rige para los pagos aislados, que no corresponden a la
ad!inistracin de un negocio6 en ca!"io, el artculo ++C8, se de"e aplicar a al agencia oiciosa, en que
hay la ad!inistracin de un negocio#
140
El Pago
Esta interpretacin se a(usta al tenor literal de las nor!as, pero resulta in(usta, pues no se ve por qu1 en
un caso se tiene accin de repeticin y en el otro no# 7a solucin es in(usta#
/on0alo Darriga esti!a que el artculo ++C8, se aplica cuando concurran copulativa!ente dos requisitos4
que el pago quede co!prendido dentro de la ad!inistracin de un negocio
que reporte utilidad al deudor
2altando cualquiera de estos requisitos de"e regir el artculo 857,#
yyy3 Claro %olar sostiene que se aplica el artculo ++C8 cuando hay utilidad para el deudor, caso en que
el paga puede repetir pero slo hasta el !onto de la utilidad# El artculo 857,, se aplica si el pago no ue
'til al deudor#
$arece ser la tesis !&s ra0ona"le# En este sentido ta!"i1n %titchPin#
Pago de Obl i gaci ones de &ar
@ecorde!os que o"ligaciones de dar son aquellas en que el deudor se o"liga a transerir el do!inio o a
constituir un derecho real en avor del acreedor#
.e !anera que la o"ligacin del deudor es hacer la correspondiente tradicin#
En estas o"ligaciones, el pago tiene algunas reglas especiales4
El tradente, de"e ser dueo del derecho que transiere#
%e requiere capacidad de disposicin en el que paga#
El pago de"e hacerse con las or!alidades legales#
8< )radente de"e ser titular del derecho que transiere
=s lo esta"lece el artculo 85754 Jel pago en que se de"e transerir la propiedad no es v&lido, sino en
cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consenti!iento del dueo ;inciso 8<3
Cuando esta nor!a dice que el pago Jno es v&lidoJ, no est& signiicando que es nulo, sino que es ineica0
para e-tinguir la o"ligacin#
Ello porque esta disposicin tene!os que concordarla con el artculo 68+4 Jsi el tradente no es el verdadero
dueo de la cosa que se entrega por 1l o a su no!"re, no se adquieren por !edio de la tradicin otros derechos que
los trans!isi"les del !is!o tradente so"re la cosa entregadaJ#
Fay una e-cepcin, en el artculo 8575 inciso inal J%in e!"argo, cuando la cosa pagada es ungi"le ;ya
sa"e!os que conunde ungi"le con consu!i"le3 y el acreedor la ha consu!ido de "uena e, se valida el pago,
aunque haya sido hecho por el que no era dueo, o no tuvo acultad de ena(enarJ#
+< Capacidad de disposicin del que paga
7a e-ige el artculo 8575 inciso +<4 J)a!poco es v&lido el pago en que se de"e transerir la propiedad, sino
en cuanto el que paga tiene la acultad de ena(enarJ#
El pago eectuado por el que no tiene capacidad de disposicin adolece de nulidad relativa, porque se ha
o!itido un requisito e-igido por la ley en consideracin al estado o calidad de las personas que lo e(ecutan ;artculo
868+3#
=hora, si quien hi0o el pago es a"soluta!ente incapa0, la nulidad ser& a"soluta ;868+ inciso +<3
9< .e"en cu!plirse las or!alidades legales
Este requisito lo e-ige el artculo 67C4 J%i la ley e-ige sole!nidades especiales para la ena(enacin, no se
transiere el do!inio sin ellasJ#
141
El Pago
=s ocurre si lo que se de"e pagar es un derecho in!ue"le que e-ige inscripcin en el Conservatorio de
Dienes @aces ;artculo 6863#
A Fui 5n debe 'acerse el Pago
@egla esta !ateria el p&rrao 9< del )tulo 8,, artculos 8576 al 8586#
Es !uy i!portante pagar a quien corresponde porque si se paga !al, el deudor no queda li"erado de la
o"ligacin#
JEl que paga !al paga dos vecesJ, re0a el vie(o aoris!o#
El artculo 8576 indica a quien de"e hacerse el pago4
=l acreedor !is!o, que constituye la situacin nor!al
= sus representantes
=l actual poseedor del cr1dito
83 $ago hecho al =creedor
.e acuerdo al artculo 8576 Jpara que el pago sea v&lido de"e hacerse o al acreedor !is!o ;"a(o cuyo
no!"re se entienden todos los que le hayan sucedido en el cr1dito, aun a ttulo singular3
7uego vale el pago que se hace4
al acreedor
al heredero del acreedor
al legatario del cr1dito
al cesionario del cr1dito
E?cepciones en Bue el acreedor no puede recibir el pago
Estas e-cepciones est&n contenidas en el artculo 8578, seg'n el cual, el pago hecho al acreedor es nulo en
los casos siguientes4
%i el acreedor no tiene la ad!inistracin de sus "ienes, salvo en cuanto se pro"are que la cosa pagada se
ha e!pleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se (ustiique con arreglo al artculo
8688
%i por el (ue0 se ha e!"argado la deuda o !andado retener su pago
%i se paga al deudor insolvente en raude de los acreedores a cuyo avor se ha a"ierto concurso#
Gea!os en los n'!eros siguientes, cada una de estas situaciones#
8< $ago hecho al acreedor que no tiene la li"re ad!inistracin de sus "ienes
Ello se e-plica porque el pago es un acto (urdico "ilateral, que requiere que a!"as partes sean capaces#
7a sancin si se paga a un incapa0 va a ser la nulidad relativa, a !enos que se haya pagado a un
a"soluta!ente incapa0, en que ser& nulidad a"soluta ;artculo 868+#3
En caso de nulidad relativa, puede sanearse de acuerdo a las reglas generales#
%in e!"argo, el pago va a ser v&lido, si quien lo hi0o prue"a que ue 'til al acreedor y sie!pre que se
(ustiique este hecho con arreglo al artculo 8688, vale decir, pro"ando que el acreedor se hi0o !&s rico,
entendi1ndose que es as cuando las cosas pagadas le hu"ieren sido necesarias o si no lo ueron su"sistan y se
quisiere retenerlas#
En deinitiva, valdr& el pago pro"ando que lo pagado le sirvi al acreedor, que no !algast lo reci"ido#
+< $ago hecho al acreedor cuyo cr1dito se ha e!"argado u ordenado retener por decreto (udicial
Este 5<+ del artculo 8578, co!prende dos situaciones4
142
El Pago
El cr1dito que tiene el acreedor se encuentre e!"argado, lo que es perecta!ente posi"le porque los
cr1ditos son "ienes suscepti"les de e!"argarse
*ue se haya decretado una !edida precautoria de retencin de ese pago, en conor!idad a lo
esta"lecido en los artculos +CK 5<9 y +C5 del Cdigo de $rocedi!iento Civil#
E!"argado el cr1dito o retenido el pago, si el deudor paga, el pago adolece de nulidad a"soluta por o"(eto
ilcito ;artculos 868+ en relacin con el artculo 8,6, 5<93
Esta nor!a de"e concordarse con el artculo 688 del Cdigo Civil4 Jse puede pedir la tradicin de todo
aquello que se de"a, desde que no haya pla0o pendiente para su pago6 salvo que intervenga decreto (udicial en
contrarioJ#
%e ha allado que para que se produ0ca este eecto, tanto el e!"argo co!o la retencin de"en notiicase al
deudor# .e no ocurrir as el pago sera v&lido#
9< $ago hecho al acreedor declarado en quie"ra
Esto es consecuencia de que el allido pierda la ad!inistracin de sus "ienes, la que pasa al %ndico, que es
quien puede reci"ir v&lida!ente el pago#
5o "asta la si!ple insolvencia, es necesario que la quie"ra este declarada por resolucin (udicial#
En relacin con este punto, es preciso recordar que la sentencia que declare la quie"ra tendr& Jla advertencia
al p'"lico de que no de"en pagar ni entregar !ercaderas al allido, so pena de nulidad de los pagos y entregas###J
;artculo 5+ 5<5 de la 7ey de *uie"ras3
+3 $ago hecho a los @epresentantes del =creedor
El pago hecho a los representantes del acreedor, es v&lido#
Estos representantes del deudor pueden ser de tres tipos4
legales
(udiciales
convencionales
8< $ago hecho al representante legal del acreedor
El artculo 857C seala distintos casos de pagos hechos a los representantes legales del acreedor, pero no es
ta-ativo porque ter!ina e-presando Jy las de!&s personas que por ley especial est1n autori0ados para ello#
En este 'lti!o caso est&, por e(e!plo, el %indico, respecto del allido ;artculo 6, de la 7ey de *uie"ras3
="eliuP air!a que el artculo 857C, cuando ha"la del caso de que el !arido reci"e por la !u(er, no estara
"ien# $ensa!os que no es as, pues si "ien es cierto que el !arido, desde la entrada en vigencia de la ley 88#8K+, no
es el representante legal de su !u(er, de todas or!as es quien ad!inistra sus "ienes ;artculo 87,C del Cdigo
Civil3
+< $ago hecho al representante (udicial
Gale el pago que se hace a la persona designada por el (ue0 para reci"irlo ;8576, 857C3
$uede ser el caso de que e-ista una !edida precautoria de secuestro ;artculos +CK, +C8 del Cdigo de
$rocedi!iento Civil3
9< $ago hecho al diputado para reci"ir el pago ;!andatario3
Este !andatario puede incluso ser relativa!ente incapa0#
=s lo dice el 8588, que no hace !&s que aplicar la regla del artculo +8+8#
El !andato para reci"ir el pago puede revestir tres !odalidades4
Iandato general de ad!inistracin, reglado en el artculo +89+, que coniere la acultad de co"rar los
cr1dito que pertene0can al giro ordinario#
143
El Pago
Iandato especial para ad!inistrar el negocio o negocios en que incide el pago#
Iandato especial para co"rar un deter!inado cr1dito#
7a ley ha esta"lecido algunas precisiones#
=s, seg'n el artculo 858+ el poder para de!andar en (uicio, no aculta al apoderado para reci"ir el pago de
la deuda# @ecorde!os que seg'n el artculo 7< inciso +< del Cdigo de $rocedi!iento Civil, el poder para perci"ir
requiere de !encin e-presa#
=gregue!os, inal!ente, que para que el pago hecho a un diputado sea eica0 es necesario que el
!andatario act'e dentro de la esera de su !andato y que apare0ca reci"iendo en su car&cter de tal para el !andante
o ello apare0ca del tenor o espritu del acto#
E?tincin de la diputacin para recibir el pago
.e acuerdo al artculo 85864 Jla persona diputada para reci"ir el pago se hace inh&"il por la de!encia o la
interdiccin, por ha"er hecho cesin de "ienes o ha"erse tra"ado e(ecucin en todos ellos6 y en general por todas las
causas que hacen e-pirar el !andatoJ
7as causales de e-tincin del !andato est&n esta"lecidas en el artculo +869 del Cdigo Civil#
93 $ago hecho al =ctual $oseedor del Cr1dito
El artculo 8576 inciso +< regula esta situacin4 Jel pago hecho de "uena e a la persona que esta"a entonces
en posesin del cr1dito, es v&lido, aunque despu1s apare0ca que el cr1dito no le pertenecaJ#
El caso !&s corriente es el pago hecho al heredero a quien se concedi la posesin eectiva6 o al legatario
del cr1dito#
="eliuP seala ade!&s el caso del cesionario del cr1dito, si despu1s se anul la cesin de cr1ditos#
7os requisitos de la nor!a son dos4
*ue el que reci"e el pago se encuentre en posesin del cr1dito ;la nor!a tiene i!portancia porque es
la 'nica que ha"la de la posesin de un derecho personal3
*ue el que paga lo haga de "uena e, entendiendo que est& pagando al dueo del cr1dito# 7a "uena e
se presu!e#
Este es un caso de aplicacin de la teora de la apariencia o del error co!'n#
$ago hecho a Etras $ersonas
El pago hecho a otras personas, no es eica0, no e-tingue la o"ligacin#
=s se ha allado que Jno es v&lido el pago hecho al cedente despu1s de notiicada la cesin al deudor#
Este allo es a(ustado a derecho desde que producida la cesin, el cesionario pasa a ser el nuevo acreedor,
realidad que no puede discutir el deudor si ha sido notiicado de la cesin del cr1dito o la ha aceptado#
$ero el pago hecho a una persona inh&"il se puede validar en los casos esta"lecidos en el artculo 85774
%i el acreedor lo ratiica de un !odo e-preso o t&cito pudiendo legti!a!ente hacerlo, caso en que se
entender& co!e v&lido desde el principio6 o
%i el que reci"e el pago sucede en el cr1dito# ;puede suceder co!o heredero, legatario, etc#
Jpoca en Bue debe 'acerse el Pago
El pago de"e hacerse en el lugar y tie!po convenidos#
=s lo dice el artculo 887+, respecto del pago del precio en el contrato de co!praventa#
%i nada se ha convenido, si la o"ligacin es pura y si!ple el pago de"e hacerse de in!ediato, cele"rado que
sea el contrato#
144
El Pago
%i est& su(eta a un pla0o o condicin suspensivos, desde que ven0a el pla0o o se cu!pla la condicin#
En el caso de o"ligacin su(eta a pla0o, el deudor puede pagar antes del venci!iento si el pla0o est&
esta"lecido en su slo "eneicio# En caso contrario, no puede hacerlo#
Lugar donde debe 'acerse Pago
El p&rrao ,< del )tulo ABG del 7i"ro BG, artculos 8587 al 858C, trata de esta !ateria#
Este aspecto del pago es i!portante, porque el deudor cu!plir& su o"ligacin pagando en el lugar que
corresponde, sin que se le pueda e-igir que lo haga en otro lugar#
M, recproca!ente, el acreedor no puede ser o"ligado a reci"ir el pago en un lugar dierente#
Esto 'lti!o queda pro"ado en el caso del pago por consignacin en que para que la oerta sea v&lida se
requiere Jque se ore0ca e(ecutar el pago en el lugar de"idoJ ;86KK 5<,3
7as reglas so"re el lugar en que de"e hacerse el pago, son las siguientes4
El pago de"e hacerse en el lugar designado en la convencin ;artculo 85873
%i no se hu"iere esta"lecido el lugar en que de"e reali0arse, es necesario distinguir, seg'n el o"(eto de la
o"ligacin sea dar o entregar una especie o cuerpo cierto u otro dierente4
En el pri!er caso, se de"e pagar en el lugar donde dicho cuerpo e-ista al tie!po de constituirse la
o"ligacin ;8588 inciso 8<3
%i lo de"ido es otra cosa Qg1nero, hecho o a"stencinQ el pago de"e cu!plirse en el do!icilio del
deudor ;artculo 8588 inciso +<3
%e ha discutido a qu1 do!icilio del deudor se reiere esta nor!a, si al que tena al !o!ento de cele"rar el
contrato o al que tiene al !o!ento en que de"e hacerse el pago#
=tendido lo que dispone el artculo 858C, no nos ca"e duda que de"e estarse al pri!ero, pues (usta!ente
esta disposicin se pone en el caso en que entre a!"as echas, el deudor hu"iere !udado su do!icilio, esta"leciendo
que, en ese caso, el pago de"e hacerse Jen el lugar que sin esa !udan0a correspondera, salvo que las partes
dispongan de co!'n acuerdo otra cosa#
%i el deudor tuviere pluralidad de do!icilios, de"er& pagar en el correspondiente al lugar donde contra(o la
o"ligacin si 1ste dice relacin con ese do!icilio#
Cont eni do del Pago
El cdigo trata de esta !ateria en el p&rrao G del )tulo ABG del 7i"ro BG4 JC!o de"e hacerse el pago#
7a idea central es la esta"lecida en el artculo 856C Jel pago se har& "a(o todos los respectos en conor!idad
al tenor de la o"ligacin6 sin per(uicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes#
7a !is!a nor!a agrega que Jel acreedor no podr& ser o"ligado a reci"ir otra cosa que lo que se le de"a ni
aun a prete-to de ser de igual o !ayor valor la orecida#J
=de!&s, recorde!os, el pago de"e ser total y no se puede dividir, salvo las e-cepciones ya !encionadas
;85C83
$recisado lo anterior, para sa"er c!o se hace el pago de"er& estarse a la naturale0a de la o"ligacin de que
se trate#
M entonces, pode!os distinguir4
%i lo de"ido es un g1nero, se cu!plir& entregando cualquier individuo del g1nero, con tal que sea de una
calidad a lo !enos !ediana#
%i lo de"ido es una cantidad de dinero se cu!plir& entregando la su!a nu!1rica esta"lecida, pues ya
he!os visto, que el siste!a aceptado en Chile sigue siendo el no!inalista#
%i es una o"ligacin de hacer o no hacer, se pagar& reali0ando la prestacin o a"stencin convenida#
145
El Pago
%i la o"ligacin es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto, el acreedor de"e reci"irlo en el estado en
que se halle, soportando entonces los deterioros provenientes de uer0a !ayor o caso ortuito#
$ero si la cosa se hu"iere deteriorado por hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes 1ste es
responsa"le, o si los deterioros se hu"ieren producido durante la !ora del deudor ;a !enos que
provengan de un caso ortuito a que la cosa se hu"iere estado igual!ente e-puesta en poder del acreedor3,
ca"e hacer una distincin seg'n los deterioros sean o no i!portantes4
%i son i!portantes, puede pedirse o la resolucin del contrato ;el artculo 85CK e!plea
i!propia!ente la e-presin rescisin3 !&s inde!ni0acin de per(uicios6 o aceptar la cosa en el
estado en que se encuentra !&s inde!ni0acin de per(uicios#
%i el deterioro no es i!portante, se de"er& reci"ir la cosa en el estado que se encuentre, pero se
de"er&n inde!ni0ar los per(uicios ;artculo 85CK inciso +<3
En el caso en que el deterioro hu"iere ocurrido antes de constituirse el deudor en !ora, pero no por
hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsa"le, es v&lido el pago de la cosa en el
estado en que se encuentre, pero el acreedor podr& e-igir que se le ceda la accin que tenga su deudor
contra el tercero, autor del dao ;artculo 85CK inciso inal3
Caso en Bue concurran 1arias obligaciones entre las isas partes
Esta situacin est& tratada en el artculo 85C,4 JCuando concurran entre unos !is!os acreedor y deudor
dierentes deudas, cada una de ellas podr& ser satisecha separada!ente6 y por consiguiente el deudor de !uchos
aos de una pensin, renta o canon podr& o"ligar al acreedor a reci"ir el pago de un ao, aunque no le pague al
!is!o tie!po los otrosJ#
&e l a ,put aci n del Pago
En el caso en que e-istan varias deudas entre acreedor y deudor, y el pago hecho no alcance a satisacerlas
todas, de"e resolverse cu&l es la que se de"e entender solucionada#
Es el pro"le!a lla!ado de la i!putacin del pago#
.e"e aclararse que esta situacin slo se va a presentar si concurran los siguiente supuestos4
que e-istan varias deudas de una !is!a naturale0a
que estas deudas sean entre las !is!as partes
que se haga un pago insuiciente para satisacerlas a todas#
El cdigo da diversas reglas so"re esta !ateria en los artculos 85C5 al 85C7 ;p&rrao 6< del )tulo ABG3,
que son las siguientes4
%i se de"e capital e intereses, el pago se i!putar& pri!ero a los intereses, salvo que el acreedor consienta
e-presa!ente en que se i!pute al capital ;85C53
0003%i hay dierentes deudas, el deudor pueda i!putar a la que eli(a, con las siguientes li!itaciones4
no puede preerir la deuda no devengada a la que lo est&, a !enos que el acreedor lo consienta ;85C63
de"e i!putar el pago a la deuda que se alcan0a a pagar en su integridad, ya que, en conor!idad al
artculo 85C8, el acreedor no est& o"ligado a aceptar pagos parciales#
aaaa3 %i el deudor no hace la i!putacin, podr& hacerla el acreedor, en la carta de pago o reci"o, y si el
deudor la acepta, no le ser& licito recla!ar despu1s ;artculo 85C63
""""3 %i ninguna de las partes hace la i!putacin, 1sta la hace la ley4 Jse preerir& la deuda que al tie!po
del pago esta"a devengada a la que no lo esta"a6 y no ha"iendo dierencia "a(o este respecto, la deuda que
el deudor eligiereJ ;artculo 85C73
146
El Pago
Prueba del Pago
.e acuerdo al artculo 86C8 del Cdigo Civil, la prue"a del pago corresponde al deudor#
$ara ello puede valerse de todos los !edios de prue"a legales, con las li!itaciones que para la prue"a de
testigos esta"lecen los artculos 87K8 y 87KC del Cdigo Civil#
Presunciones legales del pago
$ara acilitar la prue"a del pago, el cdigo esta"lece diversas presunciones4
%i el acreedor otorga carta de pago del capital sin !encionar los intereses, se presu!en 1stos pagados
;artculo 85C5 inciso +<3 Hna presuncin en el !is!o sentido, encontra!os en el artculo 87 de la ley
88#K8K J%i el acreedor otorga reci"o del capital, se presu!en pagados los intereses y el rea(uste en su
casoJ#
cccc3 En los pagos peridicos, la carta de pago de tres perodos deter!inados y consecutivos har&
presu!ir los pagos de los anteriores perodos, sie!pre que hayan de"ido eectuarse entre los !is!os
acreedor y deudorJ ;artculo 857K3
Estas presunciones son si!ple!ente legales, por lo que puede pro"ar en contrario#
-ast os del Pago
.e acuerdo al artculo 8578 Jlos gastos que ocasionare el pago ser&n de cuenta del deudor6 sin per(uicio de
lo estipulado y de lo que el (ue0 ordenare acerca de las costas (udicialesJ#
Ma he!os e-plicado que esta regla sure una e-cepcin i!portante, en el caso del pago por consignacin#
Etra e-cepcin, se encuentra en el artculo ++9+, seg'n el cual los gastos de transporte para la restitucin
del depsito, son de cargo del depositante ;acreedor3, lo que es lgico, pues es un contrato en que 1l es el 'nico
"eneiciado#
Efect os del Pago
El eecto propio del pago es e-tinguir la o"ligacin#
Este eecto no se produce en el caso en que el pago lo haga un tercero, pues entonces la o"ligacin su"siste,
con todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, entre el tercero que paga y el deudor#
1) PAGO POR CONSIGNACIN
Constituye una !odalidad del pago, reglada el p&rrao 7< del )tulo ABG, artculos 85C8 al 86K7#
Es sa"ido que el pago es una convencin, lo que signiica que se perecciona por el acuerdo de voluntades
de deudor y el acreedor#
%in e!"argo, esta caracterstica se altera en el pago por consignacin#
Ello se e-plica porque el deudor tiene el derecho a pagar, derecho que no podra e(ercer si el acreedor se
niega a aceptar el pago o no concurre a reci"irlo o si e-iste incertidu!"re acerca de la persona del acreedor#
$or ello, el artculo 85C8 e-presa que Jpara que el pago sea v&lido, no es !enester que se haga con el
consenti!iento del acreedor, el pago es v&lido aun contra la voluntad del acreedor, !ediante la consignacin#
%e precisa que el deudor, !&s que el derecho a pagar tiene el derecho a li"erarse del vnculo o"ligatorio, lo
que se de!uestra por el hecho de que 1ste se puede e-tinguir por otras ra0ones, co!o, por e(e!plo, la re!isin de la
deuda#
Casos en Bue Procede el Pago por Consi gnaci n
El pago por consignacin procede en tres casos4
147
El Pago
si e-iste negativa del acreedor a aceptarlo
si el acreedor no concurre a reci"irlo
si e-iste incertidu!"re acerca de la persona del acreedor# Esta situacin es !uy corriente, en el caso, por
e(e!plo, en que el deudor haya allecido y se ignore qui1nes son sus herederos#
7o que se viene diciendo lo esta"lece el artculo 85CC4 J7a consignacin es el depsito de la cosa que se
de"e, hecho a virtud de la repugnancia o no co!parecencia del acreedor a reci"irla, o de la incertidu!"re acerca de
la persona de 1ste, y con las or!alidades necesarias, en !anos de una tercera persona#
Fases del Pago por Consi gnaci n
En el pago por consignacin se de"en distinguir tres ases o etapas4
la oerta
la consignacin propia!ente tal
la declaracin de suiciencia del pago
7as dos pri!eras etapas son e-tra(udiciales#
=s lo dice en or!a e-presa el artculo 86K8 inciso 9<4 J5o ser& necesario decreto (udicial previo para
eectuar la oerta ni para hacer la consignacinJ#
M el inciso ,< reair!a esta idea, agregando que Jen el pago por consignacin no se ad!itir& gestin ni
recurso (udicial alguno del acreedor tendiente a o"staculi0ar la oerta, o la consignacin# $or consiguiente, no se dar&
curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedorJ#
() La Ofert a
El artculo 86KK, seala que Jla consignacin de"e ser precedida de una oertaJ#
@equisitos de la Eerta
$ueden ser de ondo o de or!a y est&n conte!plados en el artculo 86KK#
8< @equisitos de ondo de la oerta
%on los siguientes4
7a oerta la de"e hacer una persona capa0 de pagar ;86KK 5<83 5o es necesario que sea el acreedor,
puede ser cualquiera de las personas que indica el artculo 857+ ;acreedor, terceros interesados, terceros
no interesados3
dddd3 .e"e ser hecha al acreedor si es capa0 de reci"ir el pago, o a su legti!o representante#
%in e!"argo, si el acreedor o su representante no tiene do!icilio en el lugar en que de"a eectuarse el
pago, o no es ha"ido, o hay incertidu!"re acerca de la persona del acreedor, la oerta se hace al tesorero
co!unal respectivo quien se li!itar& a to!ar conoci!iento de ella ;artculo 86K+3# El )esorero co!unal
respectivo, no es el tesorero !unicipal, sino el uncionario de la )esorera /eneral de la @ep'"lica, que
cu!ple las unciones de )esorero en la co!una respectiva#
eeee3 %i la o"ligacin es a pla0o o "a(o condicin suspensiva, de"e ha"er e-pirado el pla0o o cu!plido la
condicin#
%in e!"argo, si la o"ligacin es a pla0o la oerta podr& ta!"i1n hacerse en los dos 'lti!os das h&"iles
del pla0o# =s lo esta"lece el artculo 86KK 5<9#
En relacin con esto el artculo 86K5 inciso +< e-presa que J%in e!"argo, si se trata de una o"ligacin a
pla0o o "a(o condicin, aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suiciente el pago por
resolucin e(ecutoriada, la o"ligacin se considerar& cu!plida en tie!po oportuno sie!pre que la oerta
se haya eectuado a !&s tardar el da siguiente h&"il al venci!iento de la o"ligacin, pero el deudor
quedar& o"ligado en todo caso al pago de los intereses que se de"an y al cuidado de la cosa hasta la
consignacinJ#
148
El Pago
.e acuerdo a estas dos nor!as, ca"e concluir que en el caso de las o"ligaciones a pla0o la oerta se puede
hacer desde los dos das h&"iles anteriores al venci!iento del pla0o hasta el da siguiente h&"il al
venci!iento del pla0o#
3El pago se de"e orecer en el lugar de"ido#
+< @equisitos de or!a de la oerta
%on los siguientes4
7a oerta de"e hacerse a trav1s de un notario o receptor co!petente, sin previa orden del tri"unal# Este es
el 'nico caso en que un @eceptor puede actuar sin orden (udicial#
En las co!unas en que no haya 5otario puede hacer las veces de tal el Eicial del @egistro Civil#
gggg3 $ara estos eectos el deudor de"e poner en !anos de este uncionario una !inuta de lo que de"e,
con los intereses vencidos, si los hay, y los de!&s cargos lquidos, co!prendiendo en ella una descripcin
individual de la cosa orecida# 5o es necesario la presentacin !aterial de la cosa orecida#
hhhh3 El 5otario, receptor u oicial del @egistro Civil, para reali0ar la oerta, hace un acta en que copia la
!inuta y que lee al acreedor#
En esta acta de"er& e-presarse la respuesta del acreedor o de su representante, y si el uno o el otro la han
ir!ado, rehusado ir!arla, o declarado no sa"er o no poder ir!ar#
Caractersticas de la Eerta
7a oerta es un tr&!ite e-tra(udicial y or!al#
E-tra(udicial porque para hacerla no es necesario recurrir a los tri"unales# %i!ple!ente quien quiere pagar
solicita a alguno de los uncionarios que seala el artculo 86KK 5<5, para que proceda a reali0arla sin que para ello
tenga que ser autori0ado por la (usticia
.eci!os que es or!al, porque de"e cu!plir deter!inados requisitos de or!a y de ondo que esta"lece el
artculo 86KK y que e-a!ina!os en el punto anterior#
Casos en que no se requiere Eerta
Fay situaciones en que, por e-cepcin, se puede pagar por consignacin sin que preceda oerta#
=s ocurre en los siguientes casos4
%i e-iste una de!anda (udicial
En el caso de pagos peridicos
7a pri!era de estas e-cepciones est& esta"lecida en el artculo 86KK inciso inal4 J%in e!"argo, si el
acreedor de!anda (udicial!ente el cu!pli!iento de la o"ligacin o deduce cualquiera otra accin que pueda
enervarse !ediante el pago de la deuda, "astar& que la cosa de"ida con los intereses vencidos, si los hay, y de!&s
cargos lquidos, se consigne a la orden del tri"unal que conoce del proceso en alguna de las or!as que seala el
artculo 86K8, sin necesidad de oerta previa###
Co!o puede o"servarse, la e-cepcin se reiere al caso en que est1 planteada una de!anda (udicial en que
se solicite el cu!pli!iento o se intente cualquiera otra accin que pueda enervarse !ediante el pago#
5tese que para que nos encontre!os en esta situacin e-cepcional, tiene que tratarse de una de!anda que
pueda enervarse !ediante el pago# Cualquier de!anda no "asta#
Esta nor!a ta!"i1n tiene aplicacin en el (uicio e(ecutivo, en que el deudor para li"erar sus "ienes del
re!ate, puede, antes de veriicarse 1ste, pagar la deuda y las costas ;artculo ,CK del Cdigo de $rocedi!iento Civil3,
pago que nor!al!ente se va a hacer depositando los valores en la cuenta corriente del tri"unal#
7a segunda e-cepcin, se e-plica por s sola# $i1nsese, por e(e!plo, los pro"le!as, que de no e-istir esta
nor!a, tendra un ali!entante o un arrendatario, para ir pagando por consignacin las pensiones o rentas !ensuales
si tuviera cada ve0 que estar haciendo toda la tra!itacin que supone la oerta#
En a!"os casos, la consignacin se hace depositando la su!a adeudada, en la cuenta corriente del tri"unal#
149
El Pago
%ituaciones Especiales
Pago por consignacin de rentas de arriendo de predios urbanos y de letras de cabio
$arece 'til hacer reerencia a dos casos de pagos por consignacin conte!plados en leyes especiales#
5os reeri!os a los sealados en el artculo +9 de la ley 88#8K8, so"re arrenda!ientos ur"anos6 y en el
artculo 7K de la ley 88#KC+, so"re letras de ca!"io#
7a pri!era de estas nor!as seala que Jen caso de negativa del arrendador a reci"ir la renta de
arrenda!iento o a otorgar el correspondiente reci"o al arrendatario que no deseare recurrir al procedi!iento de pago
por consignacin esta"lecido en el p&rrao 7< del )tulo ABG del 7i"ro BG del Cdigo Civil, podr& depositar aquella
en la Hnidad del %ervicio de )esoreras que corresponda a la u"icacin del in!ue"le, indicando el no!"re, apellidos
y la residencia del arrendador# .icha unidad le otorgar& el respectivo reci"o y co!unicar& al arrendador, por carta
certiicada, la e-istencia del depsito# Este pago se considerar& hecho al arrendador para todos los eectos legales,
pero su suiciencia ser& caliicada en el (uicio que correspondaJ ;inciso 8<3
El hecho de que al arrendador retire el depsito de )esorera no signiica renuncia a sus derechos ni produce
los eectos previstos en el inciso 9< del artculo 8C56 del Cdigo Civil ;t&cita reconduccin3
En el caso de las letras de ca!"io, el artculo 7K de la ley 88KC+, o"liga a los 5otarios antes de esta!par un
protesto por alta de pago, a veriicar en la )esorera Co!unal correspondiente, si se ha eectuado en ella alg'n
depsito destinado al pago del docu!ento sie!pre que en 1l se hu"iere sealado la co!una correspondiente al lugar
del pago#
Ello nos est& de!ostrando que si el da del venci!iento de una letra, nadie aparece co"r&ndola, su aceptante
puede consignar sin !&s tra!ites, su valor en la correspondiente )esorera, evitando de esa !anera su protesto#
@esultado de la Eerta
Fecha la oerta, pueden ocurrir dos cosas4
*ue el acreedor la acepte, caso en que ter!ina todo el procedi!iento de pago por consignacin#
*ue el acreedor rechace la oerta, o no sea ha"ido o su"sista la incertidu!"re so"re quien es el
acreedor, caso en que se pasa a la etapa siguiente4 la consignacin#
:) La Consi gnaci n
%e reiere a ella el artculo 86K84 %i el acreedor o su representante se niega a reci"ir la cosa orecida, el
deudor podr& consignarla en la cuenta "ancaria del tri"unal co!petente, o en la )esorera co!unal, o en un "anco u
oicina de la Ca(a 5acional de =horros ;hoy Danco del Estado3 de la Ca(a de Cr1dito =grario ;ta!"i1n hoy Danco
del Estado3, eria, !artillo o al!ac1n general de depsito del lugar en que de"a hacerse el pago, seg'n la naturale0a
de la cosa orecidaJ
J$odr& ta!"i1n eectuarse la consignacin en poder de un depositario no!"rado por el (ue0 co!petenteJ
.e !anera que para sa"er el lugar en que se de"e depositar lo de"ido, de"er& estarse a la naturale0a de la
cosa orecida#
M si esta cosa, por su propia naturale0a no es posi"le depositarla en alguno de los lugares que indica dicho
inciso 8<, ha"r& que pedir al (ue0 que designe un depositario#
$i1nsese, por e(e!plo, que lo de"ido uera un hipopta!o, caso en que el tri"unal podr& disponer que se
deposite en un \oolgico#
$la0o para Consignar
7a ley no esta"lece pla0o para veriicar el depsito o consignacin# 5o tiene !ayor i!portancia porque el
pago slo se va a entender reali0ado el da en que se eect'e la consignacin#
150
El Pago
=s lo dispone el artculo 86K5 inciso lo JEl eecto de la consignacin suiciente es e-tinguir la o"ligacin,
hacer cesar, en consecuencia, los intereses y e-i!ir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la
consignacinJ#
;) &ecl araci n de .ufi ci enci a del Pago
Fecha la consignacin, el deudor de"e pedir al (ue0 co!petente ;el de letras en lo civil del lugar en que de"a
veriicarse el pago3, que ordene ponerla en conoci!iento del acreedor, con inti!acin de reci"ir la cosa consignada#
Con esta etapa ya se inicia una gestin (udicial de naturale0a contenciosa#
%e ha allado que co!o el o"(eto de esta notiicacin es que el acreedor to!e conoci!iento de la
consignacin, no es necesaria notiicacin si concurre al tri"unal y la acepta#
El acreedor notiicado puede adoptar dos actitudes4
=ceptar la consignacin, caso en que la o"ligacin queda e-tinguida, por pago# Bncluso, si esti!are
que lo que se le est& pagando es inerior a lo que se le de"e, puede aceptarla co!o pago parcial, y
de!andar el resto#
@echa0ar el pago o no decir nada, caso en que se de"e declarar la suiciencia del pago#
.e acuerdo al artculo 86K9 inciso +< la suiciencia del pago por consignacin ser& caliicada en el (uicio
que corresponda pro!ovido por el deudor o por el acreedor ante el tri"unal que sea co!petente seg'n las reglas
generalesJ#
En conor!idad a esta nor!a, tanto el deudor co!o el acreedor pueden de!andar la declaracin de
suiciencia del pago# Este (uicio no tiene por qu1 ser un (uicio cuyo o"(eto especico sea o"tener esta declaracin#
Cualquier (uicio en que se discuta el incu!pli!iento ;resolucin6 e(ecutivo de cu!pli!iento, etc#3 es suiciente#
%o"re este punto, es i!portante precisar que lo corriente va a ser que de!ande el acreedor, en ra0n de lo
esta"lecido en el inciso 9< del artculo 86K9 Jsin e!"argo, si el acreedor no prue"a, dentro del pla0o de 9K das
h&"iles contados desde la echa en que haya sido notiicado de la consignacin, la circunstancia de e-istir (uicio en el
cual de"a caliicarse la suiciencia del pago, el (ue0 que orden dicha notiicacin lo declarar& suiciente, a peticin
del deudor, y ordenar& al0ar las cauciones, sin !&s tr&!ite# 7as resoluciones que se dicten en virtud de este inciso
ser&n apela"les slo en el eecto devolutivoJ#
El inciso ,< agrega que Jno o"stante, el (ue0 podr& prorrogar hasta por 9K das el pla0o esta"lecido en el
inciso anterior si por causas a(enas a la voluntad del acreedor no ha sido posi"le notiicar al deudorJ#
5o dice el cdigo que esta prrroga sea de das h&"iles, por lo que podra entenderse, de acuerdo al artculo
5K, que seran das corridos# 5o nos parece que sea as, pues al tratarse de una prrroga de un pla0o de das h&"iles,
parece ra0ona"le entender que la prrroga tenga el !is!o car&cter#
)ri"unal Co!petente
%e pide la declaracin de suiciencia del pago al (ue0 que sea co!petente de acuerdo a las reglas generales
;8#6K9 inciso +<3
5tese que no tiene por qu1 ser el !is!o que orden la notiicacin de la consignacin#
Esta regla sure dos e-cepciones4
En el caso que se aca"a de sealar, del artculo 86K9 inciso 9<, en que va ser co!petente para hacer la
declaracin de suiciencia del pago, el que orden la notiicacin#
iiii3 En la situacin conte!plada en el artculo 86KK inciso inal, es decir, cuando ha"a un (uicio que se poda
enervar !ediante el pago# En este caso la suiciencia de"e caliicarse en ese (uicio#
Efect os del Pago por Consi gnaci n
El pago por consignacin produce los eectos nor!ales de todo pago4 e-tinguir la o"ligacin#
151
El Pago
=s lo dice el artculo 86K54 JEl eecto de la consignacin suiciente es e-tinguir la o"ligacin, hacer cesar,
en consecuencia, los intereses y e-i!ir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacinJ#
=grega la nor!a, en su inciso +< que Jsin e!"argo, si se trata de una o"ligacin a pla0o o "a(o condicin,
aceptada la consignacin por el acreedor, o declarado suiciente el pago por resolucin e(ecutoriada, la o"ligacin se
considerar& cu!plida en tie!po oportuno sie!pre que la oerta se haya eectuado a !&s tardar el da siguiente h&"il
al venci!iento de la o"ligacin, pero el deudor quedar& o"ligado en todo caso al pago de los intereses que se de"an y
al cuidado de la cosa hasta la consignacinJ#
-ast os de l a Consi gnaci n
%on de cargo del acreedor# =s lo dispone el artculo 86K,4 J7as e-pensas de toda oerta y consignacin
v&lidas ser&n a cargo del acreedorJ#
0et i ro de l a Consi gnaci n
Este aspecto est& tratado en los artculos 86K6 y 86K7#
El pri!ero seala que J!ientras la consignacin no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago declarado
suiciente por sentencia que tenga la uer0a de cosa (u0gada, puede el deudor retirar la consignacin y retirada, se
!irar& co!o de ning'n valor y eecto respecto del consignante y de sus codeudores y iadoresJ#
$ero la consignacin puede incluso retirarse con posterioridad a la e-tincin de la o"ligacin, seg'n e-presa
el artculo 86K7 JCuando la o"ligacin ha sido irrevoca"le!ente e-tinguida podr& todava retirarse la consignacin,
si el acreedor consiente en elloJ#
$ero en este caso, co!o la o"ligacin ya se ha"a e-tinguido, se trata de una nueva o"ligacin y por ello, los
codeudores y iadores no quedan o"ligados, ni el acreedor conserva sus privilegios o hipotecas del cr1dito pri!itivo#
M si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscri"ir&n de nuevo y su echa
ser& la del da de la nueva inscripcin#
Esta situacin se ase!e(a a la novacin, pero es distinta, pues para que haya novacin tiene que ha"er una
o"ligacin e-istente Qartculos 86+8 y 869KQ y aqu no la ha"a porque la anterior ya esta"a e-tinguida#
0) PAGO CON SUBROGACIN
En t1r!inos generales, la vo0 su"rogacin evoca la idea de su"stitucin o ree!pla0o de una cosa por otra o
de una persona por otra#
.e esa or!a, la su"rogacin puede ser real o personal#
En la real, una cosa to!a el lugar de otra, que se le reputa de su !is!a naturale0a y cualidades#
E(e!plo claro de esta su"rogacin se encuentra en la sociedad conyugal, en los casos conte!plados en el
artculo 8799 del Cdigo Civil#
En la su"rogacin personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra, ocupa su sitio, pudiendo por ello
e(ercitar sus acciones y derechos#
=s el heredero su"roga al causante, sucedi1ndole en todos sus "ienes, derechos, acciones y o"ligaciones
tras!isi"les#
En el pago por su"rogacin, el tercero que paga una deuda a(ena, pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien
paga#
.e esta !anera se produce la situacin particular de que no o"stante la o"ligacin estar pagada, ese pago no
e-tingue el derecho de cr1dito el que se !antiene con sus derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, en
avor del tercero que paga, que pasa a ser su nuevo titular#
152
El Pago
Paralelo entre la cesin de cr5ditos y el pago con subrogacin
$othier sostena que en el pago por su"rogacin e-iste una cesin de derechos icticia#
7a verdad es que las dos iguras se ase!e(an, pues en a!"as, se produce un ca!"io en el titular del cr1dito#
%in e!"argo, hay entre ellas dierencias i!portantes, siendo la unda!ental el que la cesin de derechos
constituye una especulacin y la su"rogacin un pago#
En eecto, el cesionario pretende hacer un negocio, co!prando el cr1dito "arato y co"r&ndolo en su
integridad#
5o ocurre lo !is!o en la su"rogacin, en que el tercero que paga slo co"rar& lo que pag# Constituye
'nica!ente una garanta para el que paga, pues su"sisten las acciones, derechos, privilegios, prendas e hipotecas del
cr1dito pagado#
DEFINICIN DE SUBROGACIN
El artculo 86K8 seala que Jla su"rogacin es la trans!isin de los derechos del acreedor a un tercero, que
le pagaJ#
%e critica esta deinicin, porque la vo0 trans!isin es propia de la sucesin por causa de !uerte, para
signiicar el traspaso del patri!onio del causante a sus herederos#
%in e!"argo, no resulta tan i!propio ha"lar en este caso de Jtrans!isinJ, si se piensa que lo que el
legislador ha querido signiicar es que el tercero que paga, queda, respecto del acreedor a quien paga, colocado en
una situacin an&loga a la que se encuentra el heredero respecto del causante# $asa a ocupar su lugar#
Etra crtica a la deinicin, y !&s undada, es que no da una idea clara de la institucin#
$or eso es !e(or deinirla co!o una iccin legal en cuya virtud una o"ligacin que de"a considerarse
e-tinguida por el pago hecho por un tercero, queda, sin e!"argo, vigente, en poder de 1ste, el cual o"ra co!o si
uere la !is!a persona del acreedor#
="eliuP siguiendo esta !is!a idea e-presa que Jes una iccin (urdica, en virtud del cual cuando un tercero
paga voluntaria!ente con dineros propios una o"ligacin a(ena, 1sta se e-tingue entre el acreedor y deudor, pero
su"siste teniendo por nuevo acreedor al que eectu el pago#
7a su"rogacin es una iccin pues la realidad es que si la o"ligacin se paga, el eecto nor!al de"iera ser
su e-tincin, con sus privilegios, hipotecas, etc# M sin e!"argo, por el hecho de ser pagada por un tercero con
dineros propios, su"siste la !is!a o"ligacin#
En la su"rogacin el tercero que paga, tiene dierentes acciones para recuperar lo que pag#
En eecto, va a tener el !is!o cr1dito del acreedor a quien pag, con sus acciones, garantas y privilegios#
$ero ta!"i1n podr& hacer uso de las acciones que deriven de la vinculacin que 1l pueda tener con el
deudor# =s por e(e!plo4
%i es iador, tendr& las acciones de la ian0a#
%i paga con el consenti!iento del deudor, ser& su !andatario y tendr& las acciones propias del
!andato#
%i paga sin la voluntad, del deudor, ser& su agente oicioso, y tendr& las acciones que en tal car&cter le
co!peten, etc#
CLASES DE SUBROGACIN
El artculo 86KC, distingue entre su"rogacin legal y convencional4 Jse su"roga un tercero en los derechos
del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedorJ#
153
El Pago
A) .ubrogaci n Legal
Epera por el slo !inisterio de la ley# =s lo dice al artculo 868K, Jse eect'a la su"rogacin por el
!inisterio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especial!ente
a "eneicio ###
Co!o opera por el slo !inisterio de la ley, es consensual#
El artculo 868K, conte!pla 6 casos# 7a nor!a no es ta-ativa, co!o lo de!uestra la e-presin
Jespecial!enteJ de que se vale la disposicin# M as, pueden !encionarse otros casos, co!o4
El del tercer poseedor de la inca hipotecada que paga la hipoteca ;artculo +,+C36
El del legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada esta"a gravada ;artculo 896636
El del que paga por error una deuda a(ena ;artculo ++C53 el que para recuperar lo pagado, puede
intentar contra el deudor las acciones del acreedor6
El conte!plado en el artculo 8C65, en que los acreedores del arrendador de la cosa arrendada, pasan
a su"rogarse en los derechos y o"ligaciones del arrendador, etc#
Casos de %u"rogacin del artculo 868K
.el acreedor que paga a otro acreedor de !e(or derecho en ra0n de un privilegio o hipoteca#
.el que ha"iendo co!prado un in!ue"le, es o"ligado a pagar a los acreedores a quienes el in!ue"le est&
hipotecado#
.el que paga una deuda a que se halla o"ligado solidaria o su"sidiaria!ente#
.el heredero "eneiciario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia#
.el que paga una deuda a(ena, consinti1ndolo e-presa o t&cita!ente el deudor#
.el que ha prestado dinero al deudor para el pago6 constando as en escritura p'"lica del pr1sta!o, y
constando ade!&s en escritura p'"lica del pago ha"erse satisecho la deuda con el !is!o dinero#
8< Caso del acreedor que paga a otro acreedor de !e(or derecho en ra0n de un privilegio o hipoteca
En este caso concurren los tres actores tpicos del pago por su"rogacin4 el deudor, el acreedor y un tercero
que paga#
7a particularidad es que este tercero que paga no es un tercero cualquiera, sino un tercero !uy especial,
pues es ta!"i1n acreedor del !is!o deudor, pero su derecho es de rango inerior al del acreedor pagado, en ra0n de
un privilegio o hipoteca de que go0a el cr1dito de este 'lti!o#
>*u1 utilidad tendra esta su"rogacin para el tercero que paga?
7a e-plicacin que se da es que de esa or!a puede evitar que el acreedor de !e(or derecho haga eectivo
su cr1dito, lo que podra per(udicarlo, si re!atado el "ien, no alcan0are para satisacer a!"os cr1ditos#
7a situacin se ve clara si se piensa en dos acreedores hipotecarios# El de grado !&s "a(o paga al de grado
!&s alto con el o"(eto de i!pedir el re!ate del in!ue"le hipotecado# Con ello se pone a cu"ierto del riesgo de que lo
o"tenido en la su"asta no alcance para pagar su cr1dito, quedando satisecho 'nica!ente el acreedor preerente#
@equisitos para que este!os en este caso4
*ue el pago lo haga otro acreedor, no un tercero cualquiera#
*ue el pago se haga a un acreedor de !e(or derecho, en virtud de un privilegio o hipoteca#
En relacin con este caso, se plantea el pro"le!a de deter!inar si el acreedor que paga el cr1dito
hipotecario, de"e practicar una nueva inscripcin de la hipoteca, a su no!"re#
7a respuesta general!ente aceptada es que no se hace de ese !odo, pues, s se practicara una nueva
inscripcin, la hipoteca ya no sera la !is!a sino otra, que al ser !&s nueva, sera de !enor grado# M no es eso lo
que ocurre en la su"rogacin, pues en conor!idad al artculo 868+, el cr1dito pasa del acreedor al tercero que paga,
con Jsus hipotecasJ#
154
El Pago
7uego no es necesario de nueva inscripcin, "astando a lo su!o, con practicar una anotacin el !argen de
la inscripcin hipotecaria# En este sentido %o!arriva, =rturo =lessandri, .avid %titchPin, ="eliuP#
+< .el que ha"iendo co!prado un in!ue"le, es o"ligado a pagar a los acreedores a quienes el in!ue"le est&
hipotecado
En este caso la su"rogacin opera en avor del co!prador de un in!ue"le hipotecado# %i la adquisicin ha
sido hecha en virtud de otro ttulo distinto al de co!pra, no esta!os en la situacin regulada por el artculo 868K
5<+#
7a utilidad de esta nor!a se va a producir respecto del que co!pra un in!ue"le gravado con varias
hipotecas# B!agine!os un e(e!plo de un predio gravado con 9 hipotecas#
$uede ocurrir que el co!prador pague a los dos pri!eros acreedores hipotecarios pero no al tercero# En tal
caso, ese tercer acreedor hipotecario, puede sacar la inca a re!ate# %i el resultado de la su"asta no alcan0a sino para
pagar la pri!era y segunda hipoteca el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar porque el co!prador del
in!ue"le se su"roga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes pag ;8< y +<3
7a situacin es curiosa porque la pri!era y segunda hipoteca ha"an desaparecido al ser pagados sus
titulares por el co!prador, pero para estos eectos reviven, pasando el co!prador a ocupar su lugar#
.e esta or!a, si "ien 1ste va a perder el in!ue"le, por lo !enos va a recuperar el dinero invertido al
pagarse preerente!ente con el precio logrado en el re!ate#
Utilidad del (A(+ #9: en el caso de la purga de la 'ipoteca
7a situacin que esta!os estudiando pasa a tener !ucha i!portancia en el caso en que se su"asta una inca
gravada con varias hipotecas, y en que respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga por no ha"er sido
de"ida!ente e!pla0ado#
%eg'n la generalidad de la doctrina nacional, ca"e aplicar el artculo 868K 5 +#
$ara la !e(or co!prensin del te!a, de!os una e-plicacin "reve de lo que signiica la purga de la
hipoteca#
Cuando un predio est& gravado con varias hipotecas, y uno de los acreedores hipotecarios, haciendo eectivo
su derecho real de hipoteca, lo saca a re!ate, de"e notiicar personal!ente a todos lo otros acreedores hipotecarios,
con el o"(eto que dentro del t1r!ino de e!pla0a!iento hagan valer sus derechos#
$ues "ien, si cu!plidos estos tr&!ites, se su"asta la inca hipotecada, y el resultado del re!ate no es
suiciente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se pagar&n las hipotecas que alcancen, y respecto de los que
no alcancen, se entender&n e-tinguidas por el !odo de e-tinguir Jpurga de la hipotecaJ#
.e esa or!a el que su"asta la inca, la va a adquirir li"re de hipotecas# =s lo esta"lece el artculo +,+8
inciso +#
=hora "ien, puede ocurrir que uno de los acreedores hipotecarios no hu"iere sido notiicado# B!agin1!onos
que el predio tena , hipotecas y no se cit al titular de la tercera hipoteca# $roducido el re!ate, este tercer acreedor
hipotecario, !antiene su hipoteca ;la su"asta le es inoponi"le3 por lo que, haciendo uso de su derecho puede
perseguir la inca y sacarla nueva!ente a re!ate#
>%igniica que por el hecho de no ha"er sido notiicado para el pri!er re!ate, su derecho ha !e(orado
pasando a tener la calidad de pri!er ;y 'nico3 acreedor hipotecario?
5o es as, porque, para estos eectos, la pri!era y segunda hipoteca reviven en el co!prador que adquiri el
"ien en la pri!era su"asta quien pasa a ocupar el lugar de los acreedores hipotecarios pagados en ella#
7o anterior signiica que si lo o"tenido en el nuevo re!ate no alcan0a sino para pagar las dos pri!eras
hipotecas, el tercer acreedor hipotecario no se va a pagar# %u hipoteca se e-tingui por el !odo de e-tinguir Jpurga
de la hipotecaJ#
.ubrogacin del tercer poseedor de la finca 'ipotecada
Este es un caso de su"rogacin que no est& esta"lecido en el artculo 868K 5<+, pero que resulta oportuno
tratarlo ahora, por la relacin que tiene con la !ateria que esta!os estudiando#
155
El Pago
$ara la ca"al co!prensin, tene!os que precisar lo que se entiende por tercer poseedor de la inca
hipotecada# Es tercer poseedor la persona que cu!ple dos requisitos4
5o ser deudor personal de la deuda garanti0ada con hipoteca#
%er el poseedor ;nor!al!ente el dueo3 de la inca hipotecada#
Estos requisitos se cu!plen respecto4
.el propietario de un in!ue"le que lo da en hipoteca para garanti0ar una deuda a(ena#
.el que adquiere una inca que est& gravada con hipoteca#
$ues "ien, si el deudor de la o"ligacin garanti0ada con hipoteca no paga, el acreedor hipotecario va a
perseguir la inca en poder de quien se encuentre#
En este caso, de"er& notiicar al tercero poseedor de la inca hipotecada ;no porque 1ste de"a, porque nada
de"e ya que 1l no es deudor personal3, sino con el o"(eto de que pague la deuda o a"andone la inca#
%i paga, se va a su"rogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga# =s lo esta"lece el artculo
+,+C, sealando que Jse su"roga en los derechos del acreedor en los !is!os t1r!inos que el iadorJ#
9< .el que paga una deuda a que se halla o"ligado solidaria o su"sidiaria!ente
El codeudor solidario que paga se su"roga en los derechos del acreedor a quien paga, para dirigirse en
contra de sus codeudores, pero respecto de cada uno slo por su cuota ;artculo 85++3
En el caso del iador que paga, pasa a su"rogarse en los derechos del acreedor a quien paga, pudiendo
dirigirse en contra del deudor principal, con la !is!a accin que tena el acreedor a quien pag6 o "ien, puede hacer
uso de la accin de ree!"olso que le corresponde co!o iador#
,< .el heredero "eneiciario que paga con sus propios dineros las deudas de la herencia
Feredero "eneiciario es el que go0a del "eneicio de inventario, que seg'n el artculo 8+,7, consiste en no
hacer a los herederos que aceptan responsa"les de las o"ligaciones hereditarias y testa!entarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los "ienes que han heredadoJ#
%e trata entonces de que este heredero que go0a de "eneicio de inventario paga !&s all& de lo que le
corresponde# En tal caso, se su"roga por este e-ceso, en los derechos del acreedor a quien para, para co"rarlo a los
de!&s herederos#
5< .el que paga una deuda a(ena, consinti1ndolo e-presa o t&cita!ente el deudor
Este caso ya se anali0 al estudiar quienes podan hacer el pago, y seala!os entonces, que si lo hace un
tercero a(eno, con el consenti!iento e-preso o t&cito del deudor, se su"roga en los derechos del acreedor a quien
paga#
En tal situacin, co!o lo vi!os, este tercero tiene ade!&s de la accin su"rogatoria, la accin propia del
!andato, pues al pagar con el consenti!iento e-preso o t&cito del deudor, pasa a ser un !andatario de 1ste#
6< .el que ha prestado dinero al deudor para el pago, constando as en escritura p'"lica del pr1sta!o, y
constando ade!&s en escritura p'"lica del pago ha"erse satisecho la deuda con el !is!o dinero
Este caso se dierencia de los anteriores, en que quien se su"roga no es el que pag una deuda a(ena, sino
quien le prest dinero al deudor para que pagara la deuda#
Este caso es lla!ado por los ranceses Jsu"rogacin consentida por el deudorJ, y lo clasiican co!o
su"rogacin convencional# En Chile, es un caso de su"rogacin legal, porque as lo esta"lece el artculo 868K 5<6#
Bntervienen el acreedor, el deudor y el tercero que presta el dinero para el pago y que es quien se su"roga en
los derechos del acreedor pagado#
$ara que opere este caso de su"rogacin de"en concurrir los siguientes requisitos4
*ue el tercero preste dineros al deudor para que pague#
*ue el deudor pague la deuda con ese !is!o dinero#
156
El Pago
*ue el !utuo se otorgue por escritura p'"lica, en que se e-prese que el !utuo se otorga para pagar la
deuda#
*ue se de(e constancia del pago en una escritura p'"lica donde se e-prese que 1ste se hace con los
dineros que el deudor o"tuvo del pr1sta!o#
7a ley e-ige escrituras p'"licas para evitar colusiones entre el deudor y quien paga#
%i la deuda esta"a garanti0ada con hipoteca, al producirse la su"rogacin, esta hipoteca va a quedar
garanti0ando el !utuo, lo que es induda"le!ente venta(oso para quien presta el dinero#
=un cuando del artculo 868K 5<6, parece desprenderse que las escrituras p'"licas son necesaria!ente dos,
toda esta operacin se puede hacer en una sola, cu!pli1ndose con los requisitos ya vistos#
!) .ubrogaci n Con1enci onal
Est& tratada en el artculo 86884 J%e eect'a la su"rogacin en virtud de una convencin del acreedor6
cuando 1ste, reci"iendo de un tercero el pago de la deuda, le su"roga voluntaria!ente en todos los derechos y
acciones que le corresponden co!o tal acreedor4 la su"rogacin en este caso est& su(eta a la regla de la cesin de
derechos, y de"e hacerse en la carta de pagoJ#
7a su"rogacin convencional opera entonces !ediante un acuerdo entre el acreedor pagado y el tercero que
le paga# El deudor no interviene en este acuerdo#
@equisitos de la %u"rogacin Convencional
7os requisitos de la su"rogacin convencional son los siguientes4
*ue un tercero no interesado pague una deuda a(ena# Es o"vio que tiene que ser un tercero no interesado,
porque si tuviera inter1s, estara!os en el caso de la su"rogacin legal del 5<9 del artculo 868K#
9C3 *ue pague sin voluntad del deudor pues, en caso contrario, se conigurara la situacin de su"rogacin
legal del 5<5 del artculo 868K#
,K3 *ue el acreedor pagado su"rogue voluntaria!ente en sus derechos al tercero que le paga#
En relacin con este punto, ca"e preguntarse si todos los que pueden reci"ir el pago pueden hacer la
su"rogacin# Claro %olar responde que ello es as cuando la acultad de reci"ir el pago deriva de un poder
de ad!inistracin, pero no ocurre lo !is!o en el caso del !andatario especial o con el si!ple diputado
para reci"ir el pago#
,83 *ue la su"rogacin se haga en or!a e-presa# 5o "asta una !aniestacin t&cita de voluntad# Es claro
que tiene que ha"er una declaracin e-presa desde el !o!ento que el artculo 8688, e-ige hacerla en la
carta de pago# %in e!"argo, no se requiere de t1r!inos sacra!entales, ni que se precisen los eectos de la
su"rogacin, porque 1stos los esta"lece la ley#
,+3 *ue conste en la carta de pago o reci"o# Esto i!plica que se va a hacer en el !o!ento !is!o en que se
reci"e el pago# %i no se hace en esa oportunidad, co!o la o"ligacin se e-tingue con el pago, no ha"ra
derecho ni accin que su"rogar, pues las que ha"an, se ha"ran e-tinguido con el pago#
7a carta de pago o reci"o, puede constar en instru!ento p'"lico o privado# 7a ley no e-ige sole!nidad
especial# %e ha allado que en el caso de pagos parciales la su"rogacin tiene que eectuarse en cada uno
de los reci"os y no en la escritura de cancelacin inal#
,93 *ue se su(ete a las reglas de la cesin de derechos# 5tese que el artculo 8688 no dice que la su"rogacin
convencional sea una cesin de derechos, sino que se su(eta a las !is!as reglas de la cesin de derechos#
Ello, en "uen ro!ance, signiica que el acreedor tiene que entregar el ttulo de la deuda al tercero que
paga y que para que la su"rogacin sea oponi"le al deudor y a terceros, se de"e notiicar al deudor o 1ste
de"e aceptarla# %e aplica la regla del artculo 8CK+#
157
El Pago
7o anterior quiere decir que !ientras no se cu!pla con estas e-igencias, si el deudor paga al pri!itivo
acreedor, el pago est& "ien hecho# %igniica ta!"i1n que los acreedores del pri!itivo acreedor, pueden
e!"argar ese cr1dito#
EFECTOS DE LA SUBROGACIN
7os eectos de la su"rogacin legal o convencional son los !is!os y son los indicados en el artculo 868+4
J7a su"rogacin, tanto legal co!o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones,
privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, co!o contra cualesquiera terceros,
o"ligados solidaria o su"sidiaria!ente a la deudaJ
M el inciso +< agrega4 J%i el acreedor ha sido sola!ente pagado en parte, podr& e(ercer sus derechos,
relativa!ente a lo que se le reste de"iendo, con preerencia al que slo ha vagado una parte del cr1ditoJ
7uego, se traspasan al tercero que paga todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, as contra el deudor principal, co!o contra los codeudores solidarios o su"sidiarios#
)odo esto se puede resu!ir diciendo que el cr1dito y la o"ligacin correlativa per!anecen igual, con la
'nica salvedad que el lugar que ocupa"a antes del acreedor, lo ocupa ahora el tercero que pag#
7o anterior signiica, entre otras cosas, las siguientes4
*ue si la o"ligacin era !ercantil, conserva esa naturale0a#
((((3 %i la o"ligacin est& la caucionada, estas cauciones se !antienen garanti0ando el !is!o cr1dito que
ahora tiene otro acreedor#
PPPP3 7os ttulos e(ecutivos en avor del acreedor original, se !antienen respecto del tercero que paga,
que podr& usarlos en su "eneicio# $ara de!andar e(ecutiva!ente aco!paar& el ttulo y el reci"o de
pago, que es el docu!ento que lo legiti!a para de!andar#
Esta conclusin la esti!a!os !uy discuti"le, pues del slo ttulo e(ecutivo no aparece que el acreedor sea
el cesionario# M el hecho de que se agregue al ttulo el reci"o de pago no soluciona el pro"le!a pues se
producira una yu-taposicin de ttulos que reiterada!ente la (urisprudencia ha recha0ado#
llll3 %i la o"ligacin genera"a intereses 1stos seguir&n deveng&ndose#
!!!!3 %i la o"ligacin esta"a su(eta a pla0o, el tercero que paga no podr& co"rar antes de que 1ste se
cu!pla#
nnnn3 .ice ="eliuP que el tercero que paga queda colocado en la !is!a situacin (urdica del acreedor
pri!itivo, o sea, pasa a tener la calidad de contratante, lo que tiene gran i!portancia en los contratos
"ilaterales, pues le per!itira deducir la accin resolutoria en caso de incu!pli!iento, tal co!o podra
hacerlo el accipiens#
5os asisten dudas de que ello sea as, pues lo que se traspasa es el cr1dito, no el contrato# %in e!"argo, si
se piensa que si al acreedor no se le hu"iere pagado la o"ligacin que deriva de un contrato "ilateral, 1l
poda de!andar la resolucin, no se ve por qu1 este tercero, no podra ta!"i1n hacerlo, desde que pasa a
ocupar su lugar#
oooo3 En cuanto a los pla0os de prescripcin, la su"rogacin no altera los pla0os de prescripcin que
estuvieren corriendo# El pla0o se cuenta desde que la o"ligacin se hace e-igi"le ;+58, inciso +<3, y no
desde que opera la su"rogacin#
pppp3 %i la su"rogacin es parcial, el tercero que paga go0ar& de todos los derechos, acciones, privilegios,
etc#, en proporcin a lo que ha pagado, pero en todo caso, tendr& preerencia para el pago de la parte que
se le adeuda el acreedor pri!itivo ;artculo 868+ inciso +<3
#) PAGO CON CESIN DE BIENES O POR ACCIN EJECUTIVA DEL ACREEDOR
Esta !ateria est& tratada en el p&rrao C< del )tulo ABG del 7i"ro BG, artculos 868, al 86+,#
.entro de este p&rrao hay dos !aterias dierentes4
158
El Pago
El pago por cesin de "ienes
El pago por accin e(ecutiva
@especto de la 'lti!a, ya nos reeri!os a ella al tratar de la e(ecucin or0ada#
Entonces e-presa!os que si la deuda consta en un ttulo e(ecutivo, es decir un instru!ento que lleva
apare(ada e(ecucin, y la accin e(ecutiva no se encuentra prescrita y se trata de una deuda lquida y actual!ente
e-igi"le, el acreedor intentar& la accin e(ecutiva, solicitando de in!ediato se despache !anda!iento de e(ecucin y
e!"argo#
$roducido el e!"argo el deudor no pierde la propiedad del "ien sino 'nica!ente su ad!inistracin que pasa
a un depositario Iientras el "ien est1 e!"argado no puede ena(enarse pues de hacerse la ena(enacin adolecera de
o"(eto ilcito ;8,6, 5<93
En deinitiva s la de!anda e(ecutiva se acoge el "ien ser& su"astado y con el producto del re!ate se
pagar&n los acreedores#
PAGO POR CESIN DE BIENES
Cuando el deudor no est& en situacin de poder cu!plir sus o"ligaciones, puede hacer dos cosas4 o esperar a
que lo e(ecuten o adelantarse a la e(ecucin haciendo cesin de sus "ienes a sus acreedores#
Esta institucin tena gran utilidad antes de que se derogara la prisin por deudas, pues era la or!a de
evitar la c&rcel#
Foy esta !ateria est& regulada en los artculos 868, y siguientes del Cdigo Civil y en el )tulo AG de la
7ey de *uie"ras#
El pago por cesin de "ienes consiste en el a"andono voluntario que el deudor hace de todos sus "ienes a su
acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevita"les, no se halla en estado de pagar sus deudas#
Caract er st i cas del Pago por Cesi n de !i enes
Es un derecho personalsi!o del deudor# =s se desprende del artculo 86+94 Jla cesin de "ienes no
aprovecha a los codeudores solidarios o su"sidiarios, ni al que acept la herencia del deudor sin "eneicio
de inventarioJ
qqqq3 Es un "eneicio irrenuncia"le# =s aparece del artculo 86854 JEsta cesin de tienes ser& ad!itida
por el (ue0 con conoci!iento de causa y el deudor podr& i!plorarla no o"stante cualquier estipulacin en
contrarioJ
rrrr3Es universal porque co!prende todos los "ienes, derechos y acciones del deudor, e-cluidos 'nica!ente
los no e!"arga"les ;artculo 86883
0eBui si t os del Pago por Cesi n de !i enes
7os requisitos para que opere la cesin de "ienes son los siguientes4
*ue se trate de un deudor no co!erciante# =s lo esta"lece el artculo +,8 de la 7ey de quie"ras#
,,3 *ue el deudor no se encuentra en alguno de los casos enu!erados en el artculo ,9 de la 7ey de *uie"ras,
pues en tal situacin se podr& solicitar su quie"ra#
,53 *ue el deudor se encuentre en insolvencia, esto es, que su pasivo sea superior a su activo#
,63 *ue este estado de insolvencia no se de"a a hecho o culpa del deudor, sino que sea ortuito#
,73 Este "eneicio se tra!ita en un procedi!iento (udicial seguido entre el deudor y sus acreedores, que est&
regla!entado en la ley de *uie"ras, y que es distinto seg'n la cesin se haga a un slo acreedor o a varios
acreedores#
159
El Pago
Efect os del Pago por Cesi n de !i enes
7a cesin de "ienes no i!porta que el deudor ena(ene sus "ienes a sus acreedores, sino slo queda privado
de la acultad de disponer de ellos y de sus rutos hasta pagarse de sus cr1ditos# =s lo dice el artculo 868C inciso
inal#
Consecuencia de lo anterior es que el deudor puede arrepentirse de la cesin antes de la venta de los "ienes
o de cualquiera parte de ellos, y reco"rar los que e-istan, pagando a sus acreedores ;artculo 86+K3
7as deudas se e-tinguen hasta la cantidad en que sean satisechas con los "ienes cedidos ;868C 5<+3
%i los "ienes cedidos no hu"ieren "astado para la co!pleta solucin de las deudas, y el deudor adquiere
despu1s otros "ienes, es o"ligado a co!pletar el pago de 1stos ;artculo 868 5<93
Esta o"ligacin prescri"ir& en el pla0o de 5 aos contados desde que se haya aceptado la cesinJ ;artculo
+5, de la 7ey de *uie"ras3
8) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
)rata de esta !odalidad del pago, el p&rrao 8K del )tulo ABG del 7i"ro BG, artculos 86+5 al 86+7#
%eg'n el artculo 86+5 JDeneicio de co!petencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser
o"ligados a pagar !&s de lo que "uena!ente puedan, de(&ndoseles en consecuencia lo indispensa"le para una
!odesta su"sistencia, seg'n su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando !e(oren de ortunaJ#
Personas Bue pueden &eandar est e !enefi ci o
El artculo 86+6, seala las personas a quienes el acreedor est& o"ligado a conceder este "eneicio4
= sus descendientes o ascendientes6 no ha"iendo 1stos irrogado al acreedor oensa alguna de las
clasiicadas entre las causas de desheredacin#
= su cnyuge6 no estando divorciado por su culpa#
= sus her!anos6 con tal que no se hayan hecho culpa"les para con el acreedor de una oensa igual!ente
grave que las indicadas co!o causa de desheredacin respecto de los descendientes o ascendientes#
= sus consocios en el !is!o caso6 pero slo en las acciones reciprocas que na0can del contrato de
sociedad#
=l donante6 pero slo en cuanto se trata de hacerle cu!plir la donacin pro!etida#
=l deudor de "uena e que hi0o cesin de "ienes y es perseguido en los que despu1s ha adquirido para el
pago co!pleto de las deudas anteriores a la cesin, pero slo le de"en este "eneicio los acreedores a
cuyo avor se hi0o#
El "eneicio tiene car&cter ali!enticio# $or ello no se pueden pedir ali!entos y "eneicio de co!petencia a
un !is!o tie!po# El deudor elegir& ;artculo 86+73
160
La Dacin en Pago
III>E LA DACIN EN PAGO
7a dacin en pago es un !odo de e-tinguir las o"ligaciones que no est& indicado en la enu!eracin del
artculo 8567#
)a!poco ha sido regla!entado en la ley, si "ien varias disposiciones de!uestran que no ue ignorado y
!enos repudiado, por el autor del cdigo#
En eecto, el artculo +98+, en la ian0a, e-presa que Jsi el acreedor acepta voluntaria!ente del deudor
principal en descargo de la deuda un o"(eto distinto del que este deudor esta"a o"ligado a darle en pago, queda
irrevoca"le!ente e-tinguida la ian0a, aunque despu1s so"revenga eviccin del o"(etoJ#
%e !encionan ta!"i1n co!o casos de daciones en pago4
El artculo 8779 en la sociedad conyugal
El +9C7 en la prenda
El +,+, en la hipoteca
El artculo 87C+Q+, inciso +<, reerente a la or!a de e-tinguir el cr1dito de participacin#
2uera del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales en que aceptan este !odo de e-tinguir4
=rtculo ,CC 5<8 del Cdigo de $rocedi!iento Civil
=rtculo 5KK 5<8 del Cdigo de $rocedi!iento Civil
=rtculo +,5 de la 7ey de *uie"ras, etc#
CONCEPTO DE DACIN EN PAGO
7as partes contratantes, en virtud del principio de la autono!a de la voluntad, pueden convenir que la
o"ligacin se e-tinga pagando el deudor con una cosa distinta de la de"ida#
El artculo 856C inciso +< seala que Jel acreedor no podr& ser o"ligado a reci"ir otra cosa que la que se le
de"a ni aun a prete-to de ser de igual o !ayor valor la orecidaJ#
J5o podr& ser o"ligado###J, dice esta disposicin, de donde se iniere, contrario sensu, que si el acreedor est&
de acuerdo, pueda reci"ir en pago una cosa distinta de la de"ida# M eso es, (usta!ente, lo que se deno!ina Jdacin en
pagoJ#
.e acuerdo a lo que veni!os diciendo, pode!os deinir la dacin en pago co!o una convencin entre
acreedor y deudor en virtud de la cual el pri!ero acepta en pago una cosa distinta de la de"ida#
%e le ha deinido co!o Jun !odo de e-tinguir las o"ligaciones, que se perecciona por la entrega voluntaria
que un deudor hace a ttulo de pago a su acreedor, y con el consenti!iento de 1ste, de una prestacin u o"(eto
distinto del de"idoJ
7a Corte %upre!a en un allo !uy reciente ha dicho que J7a dacin en pago consiste en una convencin
acerca de un pago por equivalencia, acordada entre el acreedor y el deudor y en ra0n del cual 1ste e-tingue su
o"ligacin o deuda, entregando una cosa distinta de la de"ida#
7a dacin en pago es una convencin# 5o es contrato#
Cualquiera que sea la deinicin de esta institucin que to!e!os, e-iste a"soluta unani!idad en el sentido
que es una convencin, es decir, un acuerdo de voluntades, destinado a e-tinguir una o"ligacin#
=lgunos sostienen que ade!&s constituye un verdadero ttulo traslaticio de do!inio# =s lo resolvi la Corte
%upre!a#
%o!arriva co!entando la decisin e-presa que le parece perecta!ente a(ustada a derecho#
161
La Dacin en Pago
7a !is!a idea encontra!os en ="eliuP4 $ero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es ttulo
traslaticio de do!inio#
Darrios y Galls discrepan de la conclusin anterior, por varios !otivos4
7a dacin en pago es una convencin e-tintiva y no un contrato# 7a intencin 'nica de las partes es
e-tinguir la o"ligacin pree-istente#
ssss3 7a dacin en pago requiere consenti!iento de las partes pero slo se perecciona cuando se entrega
de la cosa# 7a situacin es igual a la del pago# =s co!o antes de la entrega de la cosa no hay pago,
ta!poco ha"r&, en el !is!o caso, dacin en pago# >En qu1 !o!ento entonces, se generara una
o"ligacin para que pudiera ha"larse de contrato?
tttt3 7a dacin en pago transiere do!inio# El artculo 7K9 al deinir lo que es ttulo traslaticio de do!inio
seala que son los que por su naturale0a sirven para transerirlo# 5o es el caso de la dacin en pago, pues
1sta no sirve para transerir el do!inio, sino que derecha!ente lo transiere#
Ie parece !&s (urdica la opinin sustentada por los seores Darrios y Galls#
NATURALEDA JURKDICA DE LA DACIN EN PAGO
E-isten varias doctrinas para e-plicar la naturale0a (urdica de esta institucin4
)eora de la co!praventa, seguida de una co!pensacin
)eora de la novacin por ca!"io de o"(eto
)eora de la !odalidad del pago
7a dacin en pago sera una igura autno!a
8< 7a dacin en pago es una co!praventa
%eg'n los que sustentan esta tesis, el deudor est& vendiendo al acreedor el o"(eto dado en pago#
El precio de esta co!praventa, que el acreedor de"e pagar al deudor, se co!pensara con la o"ligacin que
el deudor tena en avor del acreedor#
$or tratarse de una venta, el deudor estara respondiendo del sanea!iento de la cosa vendida, co!o
corresponde a todo vendedor#
%igue esta tesis $othier#
%e critica porque es artiiciosa4 (a!&s ha estado en la !ente de las partes, cele"rar un contrato de
co!praventa#
=de!&s, tiene el inconveniente de li!itar la dacin en pago 'nica!ente a las o"ligaciones de pagar una
su!a de dinero, pues el precio de la co!praventa tiene necesaria!ente que estipularse en dinero ;artculo 87C93#
%e contrargu!enta diciendo que en este caso, puede considerarse la operacin no co!o una venta, sino
co!o una per!uta#
$or otra parte, si la dacin en pago es co!praventa, no podra ha"erlas entre !arido y !u(er ;artculo
87C63, lo que sera contrario a los artculos 8769 y 87C+Q+, en que (usta!ente se esta"lecen casos de daciones en
pago entre cnyuges#
Esta tesis ha sido recha0ada sie!pre por la (urisprudencia#
+< 7a dacin en pago sera una novacin o"(etiva
Ello, por cuanto se sustituira a una o"ligacin por otra con un o"(eto distinto#
162
La Dacin en Pago
5o ve!os c!o puede ser novacin, pues en ella se e-tingue una o"ligacin pero nace otra que sustituye a
la anterior# En la dacin en pago, no nace una nueva o"ligacin6 si!ple!ente se e-tingue la 'nica o"ligacin
e-istente#
=de!&s, la novacin requiere del ani!us novandi, &ni!o de novar, el que no e-iste en la dacin en pago, en
que el 'nico &ni!o es e-tinguir la o"ligacin con una cosa distinta de la de"ida#
%igue esta tesis en Chile, =lessandri# 7a recha0a Claro %olar#
$ara =lessandri la !ayor de!ostracin de que la dacin en pago est& asi!ilada a la novacin, la da el 86,5
en relacin con el artculo +98+#
En eecto, la pri!era de estas disposiciones, seala que Jla novacin li"erta a los codeudores solidarios o
su"sidiarios, que no han accedido a ellaJ#
En seguida, el artculo +98+, no hace !&s que aplicar el !is!o principio4 J%i el acreedor acepta
voluntaria!ente del deudor principal en descargo de la deuda un o"(eto distinto del que este deudor esta"a o"ligado
a darle en pago, queda irrevoca"le!ente e-tinguida la ian0a, aunque despu1s so"revenga eviccin del o"(etoJ#
En resu!en, si el iador queda desligado de responsa"ilidad cuando el deudor principal paga con una cosa
distinta de la de"ida, es porque la o"ligacin que esta"a garanti0ando se e-tingui por novacin#
9< 7a dacin en pago es si!ple!ente una !odalidad del pago
Esta es la tesis que ha sido acogida por la (urisprudencia#
7a sigue %o!arriva#
Hn "uen argu!ento para sustentarla se encuentra en el artculo 876 5<+ de la 7ey de *uie"ras, cuando
seala que Jla dacin en pago de eectos de co!ercio equivale a pago en dineroJ#
7a consecuencia de esti!arla co!o una !odalidad del pago es que se le de"en aplicar la nor!as de 1ste,
salvo las del pago por consignacin que deinitiva!ente no podra tener ca"ida#
,< 7a dacin en pago es una igura autno!a
Es la opinin seguida entre nosotros por ="eliuP#
5os parece que decir que la dacin en pago es una igura autno!a, no soluciona ning'n pro"le!a#
Cree!os que es una !odalidad de pago, co!o lo sugiere su propio no!"re y la consecuencia de ello, es que
se le de"en aplicar las reglas del pago, en la !edida que ello no sea contrario a su propia naturale0a#
REAUISITOS DE LA DACIN EN PAGO
7os requisitos de la dacin en pago son los siguientes4
E-istencia de una o"ligacin, que es la que se va a e-tinguir# Esta o"ligacin puede ser de dar, hacer o no
hacer# 5o hay li!itaciones#
7a o"ligacin se va a e-tinguir con una prestacin dierente a la de"ida#
Consenti!iento y capacidad de las partes#
=ni!us solvendi#
%ole!nidades legales en ciertos casos#
7os dos pri!eros requisitos son de!asiado o"vios# 5o requieren de un co!entario especial#
Consent i i ent o y Capaci dad de l as Part es
En cuanto al consenti!iento, se aplican las reglas generales de cualquier otra convencin#
163
La Dacin en Pago
@especto de la capacidad# $ara nosotros la dacin en pago es una !odalidad del pago, lo que nos podra
llevar a air!ar que para ella se requiere la !is!a capacidad que se e-ige para el pago, esto es, capacidad de
disposicin en quien hace el pago y capacidad de ad!inistracin, en quien lo reci"e#
$ensa!os, sin e!"argo, que la dacin en pago, por i!plicar para el que reci"e, una verdadera renuncia a
reci"ir la prestacin de"ida, requiere de capacidad de disposicin#
=de!&s, y co!o consecuencia de aplicarle las reglas del pago, si !ediante ella se da alguna cosa, el que la
da de"e ser su dueo ;artculo 85753 En caso contrario, la dacin en pago va a ser ineica0 Qno nulaQ esto es no va a
e-tinguir la o"ligacin#
Ani us .ol 1endi
Esto quiere decir que las partes de"en tener la intencin co!partida de e-tinguir de esta !anera la
o"ligacin#
.ol eni dades Legal es en ci ert os casos
Es un acto (urdico consensual, pues la ley no lo ha so!etido a ninguna sole!nidad especial#
%in e!"argo, si lo que se da en pago es un in!ue"le de"er& hacerse por escritura p'"lica e inscri"irse, pues
la inscripcin, es la 'nica or!a de reali0ar la tradicin ;6863#
EFECTOS DE LA DACIN EN PAGO
$roduce los !is!os eectos del pago, esto es, e-tinguir la o"ligacin con sus accesorios#
%i es parcial, su"sistir& en la parte no solucionada#
Eviccin de la Cosa reci"ida en $ago
Cuando la cosa que se reci"e en pago es evicta, se esti!a por la generalidad de la doctrina, que el deudor
tiene la o"ligacin de garanta#
Ello no i!plica que le este!os dando el car&cter de co!praventa, pues hoy se esti!a que la o"ligacin de
garanta a pesar de estar regla!entada en el contrato de co!praventa, es de alcance general#
Con la dictacin de la ley 8C#995, esta opinin de la doctrina ha quedado conir!ada pues el artculo 87C+Q
++, inciso +< Qen el r1gi!en de participacin en los ganancialesQ per!ite que el cr1dito de participacin pueda
e-tinguirse con una dacin en pago y agrega que Jrenacer& el cr1dito, en los t1r!inos del inciso 8< del artculo
precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a !enos que el cnyuge acreedor haya to!ado so"re s el riesgo de la
eviccin, especiic&ndoloJ
En virtud de la o"ligacin de garanta, el acreedor que reci"i la cosa evicta, podr& de!andar las
inde!ni0aciones correspondientes#
El pro"le!a que se plantea es si ade!&s, !antiene las acciones de la o"ligacin que se ha"a e-tinguido por
la dacin en pago#
Co!o he!os venido sosteniendo que la dacin en pago es una or!a de pago, nuestra conclusin, es que el
acreedor !antiene las acciones de la o"ligacin que se supuso e-tinguida, en ra0n de que ese pago ue ineica0, de
acuerdo al artculo 8575#
164
La Novacin
IV>E LA NOVACIN
Es otro !odo de e-tinguir las o"ligaciones# Est& e-presa!ente sealado en el artculo 8567 5<+ del Cdigo
Civil y tratado en el )tulo AG del Cdigo Civil, artculos 86+8 al 8658#
El artculo 86+8 deine la novacin co!o Jla su"stitucin de una nueva o"ligacin a otra anterior, la cual
queda por tanto e-tinguidaJ#
Es el naci!iento de una nueva o"ligacin, lo que produce la e-tincin de una anterior#
7a novacin es una igura h"rida de contrato y convencin#
Ello es as porque produce el do"le eecto de generar una o"ligacin nueva ;contrato3 y de e-tinguir una
o"ligacin anterior#
REAUISITOS DE LA NOVACIN
7os requisitos de la novacin son los siguientes4
Hna o"ligacin anterior, que es la que se va a e-tinguir#
Hna o"ligacin nueva que va a ree!pla0ar a la anterior#
.ierencia esencial entre a!"as o"ligaciones#
Capacidad de las partes para novar#
Bntencin de novar ;ani!us novandi3
8< Hna E"ligacin =nterior que se e-tingue
Es un requisito o"vio, desde que se trata (usta!ente de e-tinguir esa o"ligacin#
Esta o"ligacin puede ser civil o natural, pero tiene que cu!plir dos requisitos4
.e"e ser v&lida
5o puede ser condicional suspensiva
7a pri!era de estas e-igencias la esta"lece el artculo 869K4 $ara que sea v&lida la novacin es necesario
que tanto la o"ligacin pri!itiva co!o el contrato de novacin sean v&lidos a lo !enos natural!ente#J
M la segunda est& en el artculo 86994 J%i la antigua o"ligacin es pura y la nueva pende de una condicin
suspensiva, o si por el contrario, la antigua pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura, no hay novacin,
!ientras est1 pendiente la condicin, y si la condicin llega a allar, o si antes de su cu!pli!iento se e-tingue la
o"ligacin antigua, no ha"r& novacin#J
El inciso +< agrega que con todo, si las partes, al cele"rar el segundo contrato, convienen en que el pri!ero
quede desde luego a"olido, sin aguardar el cu!pli!iento de la condicin pendiente, se estar& a la voluntad de las
partesJ#
+< Hna E"ligacin 5ueva que va a ree!pla0ar a la anterior
=s lo dice el artculo 86+8 Jes la su"stitucin de una nueva o"ligacin a otra anterior###J#
Esta nueva o"ligacin ta!"i1n puede ser civil o natural y no puede estar su(eta a una condicin suspensiva
;artculos 869K y 86993
%in e!"argo, respecto de la condicin, pueden las partes convenir que el pri!er contrato quede desde luego
a"olido, sin aguardar el cu!pli!iento de la condicin pendiente ;8699 inciso +<3
9< .ierencia Esencial de =!"as E"ligaciones
.e"e e-istir una dierencia esencial entre a!"as o"ligaciones, lo que va a ocurrir en lo siguientes casos4
Ca!"io de deudor o acreedor#
165
La Novacin
Ca!"io del o"(eto de la prestacin#
Ca!"io de la causa#
Este requisito aparece esta"lecido en el artculo 8698, de acuerdo con el cual, la novacin puede eectuarse
de tres !odos4
%u"stituy1ndose una nueva o"ligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor#
Contrayendo el deudor una nueva o"ligacin respecto de un tercero, y declar&ndole en consecuencia li"re
de la o"ligacin pri!itiva el pri!er acreedor#
%u"stituy1ndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda li"re#
El !is!o cdigo se ha encargado de precisar, en los artculos 86,6, 86,7, pri!era parte, 86,8, 86,K y
865K, una serie de casos en que por no ha"er dierencias esenciales, no hay novacin# Ge&!oslos4
5o hay novacin si la nueva o"ligacin consiste si!ple!ente en aadir o quitar una especie, g1nero o
cantidad a la pri!era#
5o hay novacin si la nueva o"ligacin se li!ita a i!poner una pena o a esta"lecer otra para el caso de
incu!pli!iento#
5o hay novacin si slo se ca!"ia el lugar del pago#
5o hay novacin por la sola a!pliacin del pla0o#
7a !era reduccin del pla0o no constituye novacin#
a3 5o hay novacin si la nueva o"ligacin consiste en aadir o quitar una especie, g1nero o cantidad a la
pri!era
.ice el artculo 86,6 JCuando la segunda o"ligacin consiste si!ple!ente en aadir o quitar una especie,
g1nero o cantidad a la pri!era, los codeudores su"sidiarios y solidarios podr&n ser o"ligados hasta concurrencia de
aquello en que a!"as o"ligaciones convienenJ#
Con ello, esta disposicin est& de!ostrando que no hay novacin, pues de ha"erla los codeudores
su"sidiarios y solidarios ha"ran quedado li"erados, pues la o"ligacin se encontrara e-tinguida#
Hna aplicacin de esta situacin se produce cuando la nueva o"ligacin esta"lece intereses no conte!plados
en la pri!era o vara la tasa# =s ha sido allado#
$or la !is!a ra0n, ta!poco hay novacin si la pri!era o"ligacin no era rea(usta"le y la segunda lo es#
"3 5o hay novacin si la nueva o"ligacin se li!ita a i!poner una pena o a esta"lecer otra para el caso de
incu!pli!iento
.ice el 86,7, en su pri!era parte, que Jsi la nueva o"ligacin se li!ita a i!poner una pena para en caso de
no cu!plirse la pri!era, y son e-igi"les (unta!ente la pri!era o"ligacin y la pena, los privilegios, ian0as, prendas
e hipotecas, su"sistir&n hasta concurrencia de la deuda principal###J
7a nor!a agrega4 JIas sin en el caso de inraccin es sola!ente e-igi"le la pena, se entender& novacin
desde que el acreedor e-ige slo la pena, y quedar&n por el !is!o hecho e-tinguidos los privilegios, prendas e
hipotecas de la o"ligacin pri!itiva, y e-onerados los que solidaria o su"sidiaria!ente accedieron a la o"ligacin
pri!itiva, y no a la estipulacin penalJ#
.el !is!o !odo, si la pri!era o"ligacin no est& caucionada con prenda, hipoteca o ian0a y la nueva s,
no hay novacin#
M recproca!ente, si la pri!era o"ligacin esta"a caucionada y la segunda no, ta!poco hay novacin#
M por ello se ha allado que la renuncia del acreedor a la hipoteca, no constituye novacin#
c3 5o hay novacin si slo se ca!"ia el lugar del pago
El artculo 86,8 esta"lece que Jla si!ple !utacin de lugar para el pago de(ar& su"sistentes los privilegios,
prendas e hipotecas de la o"ligacin y la responsa"ilidad de los codeudores solidarios y su"sidiarios, pero sin nuevo
grava!enJ
166
La Novacin
d3 5o hay novacin por la sola a!pliacin del pla0o
=s lo consigna el artculo 86,C4 J7a !era a!pliacin del pla0o de una deuda no constituye novacin, pero
pone in a la responsa"ilidad de los iadores y e-tingue las prendas e hipotecas constituidas so"re otros "ienes que
los del deudor6 salvo que los iadores o los dueos de las cosas e!peadas o hipotecadas accedan e-presa!ente a la
a!pliacinJ# .e esa or!a lo ha resuelto la (urisprudencia#
e3 7a !era reduccin del pla0o no constituye novacin
=s lo seala el artculo 865K4 J)a!poco la !era reduccin del pla0o constituye novacin, pero no podr&
reconvenirse a los codeudores solidarios o su"sidiarios sino cuando e-pire el pla0o pri!itiva!ente estipuladoJ#
2uera de estos casos que est&n conte!plados e-presa!ente en el cdigo hay otros, esta"lecidos en otros
cuerpos legales o aceptados por la doctrina y la (urisprudencia4
8#Q 5o produce novacin el giro, aceptacin o transerencia de una letra de ca!"io
=s lo esta"lece el artculo 8+ de la ley 88#KC+, inciso 8<4 Jel giro, aceptacin o transerencia de una letra no
e-tinguen, salvo pacto e-preso, las relaciones (urdicas que les dieron origen, no producen novacinJ#
+#Q 5o produce novacin la entrega de cheques o docu!entos que no se pagan
7a ley de Cuentas Corrientes Dancarias y Cheques, seala en su artculo 97 que Jel cheque girado en pago
de o"ligaciones no produce la novacin de 1stas cuando no es pagadoJ#
$or su parte, el artculo 8+5 del Cdigo de Co!ercio, prescri"e que Jsi se dieren en pago docu!entos al
portador, se causar& novacin si el acreedor al reci"irlos no hu"iere hecho or!al reserva de sus derechos para el
caso de no ser pagadoJ
9#Q 5o constituye novacin, la circunstancia de que el acreedor acepte a"onos a cuenta de su cr1dito
=s lo ha esta"lecido la (urisprudencia#
,#Q 5o producen novacin las acilidades dadas por el acreedor
7as acilidades de pago dadas por el acreedor al deudor, no producen novacin# =s ha sido allado#
5#Q 5o hay novacin en reducir a un pagar1 un cr1dito contratado en cuenta corriente
)a!"i1n ha sido resuelto de ese !odo por la (urisprudencia#
6#Q 5o constituye novacin dar en prenda un cr1dito
=s ha sido resuelto#
%o!arriva co!entando esta sentencia e-presa que si "ien de acuerdo al artculo 8+ del .ecreto 7ey 776 del
8C de dicie!"re de 8C+5, el acreedor a quien se le da en prenda un cr1dito puede co"rarlo, ello no quiere decir que
e-ista un nuevo acreedor, pues co!o dice esa !is!a disposicin, este act'a co!o representante legal del dueo del
cr1dito#
,< Capacidad de las $artes para 5ovar
El acreedor requiere tener capacidad de disposicin, por cuanto va a e-tinguir su cr1dito6 en ca!"io en el
deudor "asta la capacidad para o"ligarse#
7a novacin puede cele"rarse !ediante !andatarios#
En este caso, podr& novar4
El !andatario que tiene poder especial para ello#
El !andatario que ad!inistra un negocio, respecto del cual incide la novacin#
El !andatario con poder general de ad!inistracin#
167
La Novacin
=s lo dice el artculo 86+C4 JEl procurador o !andatario no puede novar si no tiene acultad especial para
ello, o no tiene la li"re ad!inistracin de los negocios del co!itente o del negocio a que pertenece la deudaJ#
5< Bntencin de 5ovar ;=ni!us 5ovandi3
Est& esta"lecido este requisito en el artculo 869,4 $ara que haya novacin, es necesario que lo declaren las
partes, o que apare0ca induda"le!ente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva o"ligacin envuelve la
e-tincin de la antiguaJ
J%i no aparece la intencin de novar, se !irar&n las dos o"ligaciones co!o coe-istentes, y valdr& la
o"ligacin pri!itiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, su"sistiendo en esa parte los privilegios
y cauciones de la pri!era#J
.e esta disposicin se desprende que no es necesario que este &ni!o se !aniieste en or!a e-presa ya que
"asta con que Japare0ca induda"le!ente, que su intencin ha sido novar###J#
7a e-cepcin a esta regla la seala el artculo 8695, para la novacin por ca!"io de deudor, pues seg'n esa
nor!a J7a su"stitucin de un nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no e-presa su voluntad de dar
por li"re al pri!itivo deudor#
7a or!a de e-presar esta voluntad no requiere de t1r!inos sacra!entales, "astando con que de las
declaraciones de las partes quede de !aniiesto la intencin del acreedor de dar por li"re al pri!itivo deudor#
En ese sentido la Corte %upre!a#
CLASES DE NOVACIN
.el artculo 8698 se desprende que la novacin puede ser de dos clases4
5ovacin o"(etiva ;5<83
5ovacin su"(etiva ;5< + y 93
A) #o1aci n Ob6 et i 1a
Est& conte!plada en el artculo 8698 5<8, y puede darse en dos casos4
Cuando se ca!"ia la cosa de"ida#
Cuando se ca!"ia la causa de la o"ligacin#
=s por e(e!plo si de"o O8#KKK#KKK, y acorda!os ree!pla0ar esa o"ligacin por la de dar !i auto!vil,
e-iste novacin por ca!"io de o"(eto6 en ca!"io, si de"o O8#KKK#KKK, a ttulo de saldo de precio y ree!pla0a!os
esta o"ligacin por la de pagar O8#KKK#KKK, a ttulo de !utuo, hay novacin o"(etiva por ca!"io de causa# :usta!ente
este 'lti!o e(e!plo, era el que coloca"a el !is!o Dello#
$udiera aparecer, en un pri!er an&lisis, que esta segunda or!a de novacin sera inocua, pues si ya se
de"an O8#KKK#KKK, y se seguir& de"iendo la !is!a su!a, no se divisa la utilidad del ca!"io#
$ero, no es as, pues al producirse la novacin y e-tinguirse con ella la pri!era o"ligacin, ya no se podr&
pedir, en el e(e!plo propuesto, resolucin o cu!pli!iento del contrato de co!praventa por no pago del precio, pues
la o"ligacin de pagar el precio se encuentra e-tinguida por la novacin#
!) #o1aci n .ub6 et i 1a
7a novacin su"(etiva puede ser de dos tipos4
$or ca!"io de acreedor ;8698 5<+3
$or ca!"io de deudor ;8698 5<93
168
La Novacin
8< 5ovacin %u"(etiva por Ca!"io de =creedor
Est& consagrada esta or!a de novacin en el artculo 8698 5<+4 contrayendo el deudor una nueva
o"ligacin respecto de un tercero, y declar&ndole en consecuencia li"re de la o"ligacin pri!itiva al pri!er deudorJ#
%e requiere que las tres partes presten su consenti!iento#
El deudor, porque est& contrayendo una nueva o"ligacin en avor del nuevo acreedor#
El pri!er acreedor porque tiene que dar por li"re al deudor#
El nuevo acreedor, en ra0n que nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad#
5o tiene !ayor utilidad esta or!a de novacin# 7o que con ella se persigue se puede o"tener en or!a !&s
si!ple, !ediante una cesin de cr1ditos, o con un pago por su"rogacin, que no requieren de la voluntad del deudor#
+< 5ovacin %u"(etiva por Ca!"io de .eudor
Esta or!a de novacin la conte!pla el artculo 8698 5<9 J%u"stituy1ndose un nuevo deudor al antiguo,
que en consecuencia queda li"reJ#
)iene "astante utilidad pr&ctica# $or e(e!plo, una persona pide un pr1sta!o para co!prar una casa, que
queda garanti0ado con hipoteca# $osterior!ente este deudor, vende la !is!a casa a un tercero que se hace cargo de
la deuda#
$ara que se pereccione se requiere4
El consenti!iento e-preso del acreedor, de(ando li"re al pri!itivo deudor, pues se le va a ca!"iar su
deudor por otro, hecho que no es intranscendente
El consenti!iento del nuevo deudor, pues 1l pasar& a quedar o"ligado#
%i el acreedor no e-presa su voluntad de de(ar li"re el pri!itivo deudor, Jse entender& que el tercero es
sola!ente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se o"liga con 1l solidaria o
su"sidiaria!ente, seg'n apare0ca deducirse del tenor o espritu del actoJ ;artculo 86953
>Es necesario que el antiguo deudor, !aniieste ta!"i1n su voluntad?
El artculo 8698, nos dice que Jesta tercera especie de novacin puede eectuarse sin el consenti!iento del
pri!er deudor#J
Ello se e-plica porque esta or!a de novacin, slo avorece al deudor, pues lo li"era de la o"ligacin#
$or lo de!&s, no se ve que ra0n podra ha"er para e-igir su consenti!iento desde el !o!ento que el
cdigo acepta que se pueda pagar sin la voluntad del deudor ;artculo 857+3
%i el deudor antiguo, presta su consenti!iento, el segundo deudor se lla!ada delegado del pri!ero# ;8698
inciso inal3
.e lo que se viene diciendo resulta que pueden darse dos !odalidades en la novacin por ca!"io de
deudor4
*ue el deudor pri!itivo acepte
*ue el pri!itivo deudor no acepte
En el pri!er caso, se ha"la de delegacin ;8698 inciso inal3
En el segundo, de e-pro!isin#
)anto la delegacin co!o la e-pro!isin, pueden ser o no novatorias, dependiendo ello de que quede o no
li"re el pri!itivo deudor#
En la delegacin para que haya novacin, tiene el acreedor que consentir en de(ar li"re al pri!itivo deudor,
artculo 8695 ;delegacin perecta3
%i el acreedor no consiente en de(ar li"re al pri!itivo deudor, se produce la delegacin i!perecta o
acu!ulativa, que no produce novacin#
169
La Novacin
En el caso de la e-pro!isin, para que produ0ca novacin tiene ta!"i1n el acreedor consentir en de(ar li"re
al pri!itivo deudor ;869536 en caso contrario, se produce la lla!ada Jad pro!isinJ o Je-pro!isin acu!ulativaJ,
que no produce novacin#
Efectos de la no1acin por cabio de deudor, si el nue1o deudor es insol1ente
%i se ha producido novacin, y el nuevo deudor resulta insolvente, no podr& el acreedor dirigirse en contra
del pri!itivo deudor, porque consinti en de(arlo li"re#
Esta regla tiene tres e-cepciones4
*ue en el contrato de novacin el acreedor se haya reservado este derecho#
*ue la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y p'"lica#
*ue la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea p'"lica, haya sido conocida del deudor pri!itivo#
En el caso en que el acreedor se haya reservado el derecho de perseguir al pri!itivo deudor para el caso de
insolvencia del nuevo, se ha entendido que al de(ar li"re al deudor, lo ha hecho en or!a condicional# Es i!portante
sealar que esta reserva slo puede hacerse al !o!ento de novar, no con posterioridad#
En estos casos de e-cepcin, se plantea la duda so"re si la accin que tendra el acreedor es o no la !is!a
que tena en contra del pri!er deudor o una nueva, generada por la novacin# 7o que se decida es i!portante en el
caso que la pri!era go0ara de privilegios, hipotecas o cauciones#
%e ha entendido que en este caso, la accin del acreedor es la !is!a que tena contra el deudor pri!itivo, lo
que se iniere de la rase Jse ha haya reservadoJ, que e!plea el artculo 8697#
EFECTOS DE LA NOVACIN
El eecto propio de la novacin es do"le4
E-tinguir la o"ligacin novada#
/enerar una nueva o"ligacin#
7a novacin e-tingue la deuda pri!itiva con sus privilegios, garantas y accesorios# 7uego4
%e e-tinguen los intereses de la o"ligacin pri!itiva si no se e-presa lo contrario# =s lo dice el artculo
86,K4 J.e cualquier !odo que se haga la novacin, quedan por ella e-tinguidos los intereses de la
pri!era deuda, si no se e-presa lo contrario
7a novacin li"era a los codeudores solidarios o su"sidiarios de la o"ligacin pri!itiva, a !enos que
accedan a la nueva o"ligacin ;artculos 858C y 86,53
%i el deudor esta"a constituido en !ora, cesa la !ora y todas sus consecuencias ;inde!ni0acin de
per(uicios3 5o lo dice e-presa!ente la ley, pero no se pueden entender las cosas de otra !anera#
7os privilegios de la deuda pri!itiva, no pasan a la nueva# =s lo seala el artculo 86,84 J%ea que la
novacin se opere por la su"stitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la pri!era deuda se
e-tinguen por la novacinJ#
El artculo 86,8 no hace ninguna reerencia a una posi"le reserva, co!o lo hace respecto de las
cauciones# 7a e-plicacin radica en que slo la ley crea los privilegios, no la voluntad de las partes, que
sera lo que ocurrira de aceptarse la reserva en esta !ateria#
En esta parte Dello se separ de su !odelo ranc1s# En general, las legislaciones e-tran(eras aceptan la
reserva de los privilegios#
7as prendas e hipotecas de la o"ligacin pri!itiva no pasan a la o"ligacin nueva, a !enos que el
acreedor y el deudor convengan e-presa!ente en la reserva# El artculo 86,+, e-presa4 J=unque la
novacin se opere sin la su"stitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la o"ligacin
170
La Novacin
pri!itiva no pasan a la o"ligacin posterior, a !enos que el acreedor y el deudor convengan
e-presa!ente en la reservaJ
reser1a de prendas e 'ipotecas
7a reserva no puede aectar a las garantas constituidas por terceros, a !enos que accedan e-presa!ente a
la segunda o"ligacin# .ice el 86,+ inciso +<4 $ero la reserva de las prendas e hipotecas de la o"ligacin
pri!itiva no vale cuando las cosas e!peadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden
e-presa!ente a la segunda o"ligacin#
uuuu3 )a!poco vale la reserva en lo que la segunda o"ligacin tenga de !&s que la pri!era# %i, por
e(e!plo, la pri!era deuda no produca intereses, y la segunda los produ(ere, la hipoteca de la pri!era no
se e-tender& a los intereses ;artculo 86,+ inciso inal3
7os autores lla!an la atencin que en ra0n de la reserva se !antengan las prendas e hipotecas ;que son
accesorias3, no o"stante e-tinguirse la o"ligacin principal#
vvvv3 %i la novacin opera por la su"stitucin de un nuevo deudor, la reserva no puede tener eecto so"re
los "ienes del nuevo deudor, ni aun con su consenti!iento ;artculo 86,9 inciso 8<3
SSSS3 %i la novacin se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener
eecto sino relativa!ente a 1ste# 7as prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se
e-tinguen, a pesar de toda estipulacin contraria6 salvo que 1stos accedan e-presa!ente a la segunda
o"ligacin ;artculo 86,9 inciso +<3
=hora "ien, las partes pueden convenir nuevas garantas para la nueva o"ligacin# =s lo esta"lece el
artculo 86,,4 JEn los casos y cuanta en que no pueda tener eecto la reserva, podr&n renovarse las prendas e
hipotecas6 pero con las !is!as or!alidades que si se constituyesen por pri!era ve0, y su echa ser& la que
corresponda a la renovacinJ#
Esta nor!a nos parece a"soluta!ente de!&s, pues es evidente que las partes en virtud del principio de la
autono!a de la voluntad pueden esta"lecer estas nuevas cauciones#
171
La Compensacin
V>E LA COMPENSACIN
El artculo 8567 seala en su nu!erado 5< a la co!pensacin co!o !odo de e-tinguir las o"ligaciones#
En seguida, trata de esta !ateria en el )tulo AGBB del 7i"ro BG, artculos 8655 al 866, del Cdigo Civil#
El Cdigo no la deine# Wnica!ente e-presa que Jcuando dos personas son deudoras una de otra, se opera
entre ellas una co!pensacin que e-tingue a!"as deudas del !odo y en los casos que van a e-plicarse#J ;artculo
86553
%e puede deinir co!o un !odo de e-tinguir las o"ligaciones que opera por el slo !inisterio de la ley,
cuando dos personas son personal y recproca!ente deudoras y acreedoras de o"ligaciones lquidas y actual!ente
e-igi"les, en cuya virtud se e-tinguen a!"as hasta el !onto de la de !enor valor#
7a co!pensacin i!porta un do"le pago# .e esta caracterstica surgen algunas consecuencias i!portantes4
%i el deudor solidario ha e-tinguido la deuda por co!pensacin queda su"rogado en la accin del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero li!itada respecto de cada uno de los
codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda#
%i hay pluralidad de deudas, para sa"er cu&l se e-tingue se aplican las reglas de la i!putacin al
pago#
CLASES DE COMPENSACIN
7a co!pensacin puede ser4
7egal
Convencional
:udicial
7a co!pensacin legal la esta"lece la ley y corresponde a la deinicin que aca"a!os de dar# Epera de
pleno derecho#
7a co!pensacin voluntaria se produce por un acuerdo entre las partes# 7uego, no opera de pleno de
derecho# %e va a reali0ar cuando a!"as partes son recproca!ente deudoras y acreedoras, pero no se produce la
co!pensacin legal, por altar alguno de sus requisitos#
7a deinicin que di!os de co!pensacin se aplica e-clusiva!ente a la co!pensacin legal#
7os eectos de esta co!pensacin son los !is!os que vere!os para la co!pensacin legal#
7a co!pensacin (udicial se va a producir cuando una de las partes de!ande a la otra, que reconviene
co"rando ta!"i1n su cr1dito# El tri"unal al allar la causa acoger& la co!pensacin si se cu!plen los requisitos
legales, acogiendo la de!anda y la reconvencin# 7uego, ta!poco esta co!pensacin opera de pleno derecho#
7a pregunta que ca"e or!ularse es por qu1 el de!andado en este caso, reconviene y no opone
derecha!ente la e-cepcin de co!pensacin legal# 7a respuesta es que segura!ente su cr1dito no cu!pla con todos
los requisitos de la co!pensacin legal#
Funci ones e ,port anci a de l a Copensaci n
7a co!pensacin es 'til porque evita un do"le pago# )iene !ucha i!portancia en !ateria !ercantil#
En la operatoria "ancaria e-iste la lla!ada JC&!ara de Co!pensacinJ, destinada a liquidar diaria!ente,
!ediante la co!pensacin legal, los cr1ditos y o"ligaciones recprocas de las instituciones "ancarias, quedando cada
Danco o"ligado 'nica!ente a pagar los saldos en contra#
172
La Compensacin
REAUISITOS DE LA COMPENSACIN LEGAL
$ara que opere la co!pensacin legal de"en cu!plirse varios requisitos que ire!os anali0ando en los
n'!eros siguientes4
*ue a!"as deudas sean de dinero o de cosas ungi"les o indeter!inadas de igual g1nero y calidad#
7as dos partes de"en ser personal y recproca!ente deudoras y acreedoras#
*ue las deudas sean lquidas#
*ue las deudas sean actual!ente e-igi"les#
=!"as deudas de"en ser pagaderas en el !is!o lugar#
*ue a!"os cr1ditos sean e!"arga"les#
*ue la co!pensacin no se haga en per(uicio de terceros#
1& A) -24-* ()(-* *)-, () (.,)r" " () c"*-* ;,5.4!)* " .,()t)r2.,-(-* () .5-! 5:,)r" 9 c-!.(-(
;8656 5<83
Este requisito tiene por o"(eto que e-ista perecta equivalencia en el o"(eto de a!"as o"ligaciones# $or ello
per!ite la co!pensacin de cosas ungi"les, es decir, de cosas que tienen el !is!o poder li"eratorio#
7as o"ligaciones de especie o cuerpo cierto, no se pueden co!pensar, porque slo se pueden cu!plir
entregando la especie o cuerpo cierto de"ido# 5o de"e olvidarse que el pago de"e hacerse conor!e al tenor de la
o"ligacin, no pudiendo ser o"ligado el acreedor a reci"ir otra cosa que la de"ida#
1& L-* ("* 3-rt)* ()4), *)r 3)r*",-! 9 r)c3r"c-2),t) ()("r-* 9 -cr))("r-* ;artculo 8655 y 86573
5o "asta con que sean deudores y acreedores recprocos# 7a ley es !&s e-igente4 requiere que sean
deudores personales y principales#
Consecuencia de ello es4
*ue el deudor principal no puede oponer en co!pensacin, el cr1dito que su iador tiene contra del
acreedor ;artculo 8657 inciso +<3
----3 *ue el deudor no puede oponer en co!pensacin el cr1dito que tiene su pupilo en contra del
acreedor ;artculo 8657 inciso 9<3
yyyy3 *ue de!andado un codeudor solidario, no puede oponer en co!pensacin el cr1dito que tenga otro
de sus codeudores solidarios en contra del acreedor, a !enos que se lo haya cedido ;artculo 8657 inciso
,<3
El artculo 8657, no es ta-ativo# E"s1rvese que el inciso +< co!ien0a con la e-presin J=sJ, lo que est1
de!ostrando que lo que viene en seguida son e(e!plos#
Etro caso sera el del socio respecto de la sociedad# .e!andado un deudor no puede oponer en
co!pensacin el cr1dito que la sociedad de que or!a parte tenga en contra del acreedor# Ello porque seg'n artculo
+K59 inciso +<, Jla sociedad or!a una persona (urdica distinta de los socios individual!ente consideradosJ#
7a regla que esta!os estudiando que se trate de deudores principales y personales tiene dos e-cepciones4
El caso del !andatario que, seg'n el artculo 8658, Jpuede oponer al acreedor del !andante no slo los
cr1ditos de 1ste, sino sus propios cr1ditos contra el !is!o acreedor, prestando caucin de que el
!andante dar& por ir!e la co!pensacin# $ero no puede co!pensar con lo que el !is!o !andatario
de"e a un tercero lo que 1ste de"e al !andante, sino con voluntad del !andante#
7a 'lti!a parte de la disposicin de!uestra que el !andatario no se puede aprovechar de su condicin de
!andatario, para e-tinguir una o"ligacin propia, con un cr1dito de su !andante en contra del !is!o
acreedor, a !enos que su !andante lo autorice#
00003 7a segunda e-cepcin la esta"lece el artculo 865C# Es el caso del deudor que acepta la cesin que
de su cr1dito hi0o su acreedor a un tercero# %i el cesionario lo de!anda, no le puede oponer el cr1dito que
1l tena en contra del cedente# Fasta aqu esta!os dentro de la regla general# $ero la disposicin agrega
173
La Compensacin
en seguida que si no acept la cesin, puede oponer al cesionario todos los cr1ditos que antes de
notiic&rsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hu"ieren llegado a ser e-igi"les
sino despu1s de la notiicacin#
0& A) !-* ()(-* *)-, !+.(-* ;artculo 8656 5<+3
7a deuda va a ser lquida cuando sea cierta y deter!inada#
5o es cierta, y por ello no puede co!pensarse, una deuda que est& en litigio#
@ecorde!os que seg'n el artculo ,98 inciso +< del Cdigo de $rocedi!iento Civil, Jse entender& cantidad
lquida, no slo la que actual!ente tenga esta calidad, sino ta!"i1n la que pueda liquidarse !ediante si!ples
operaciones arit!1ticas con slo los dados que el !is!o ttulo e(ecutivo su!inistreJ#
#& A) !-* ()(-* *)-, -ct-!2),t) )J.5.4!)* ;8656 5<93
$or no reunir este requisito, no pueden co!pensarse las o"ligaciones naturales ni las o"ligaciones
condicionales o a pla0os suspensivos#
El inciso +< del artculo 8656 agrega que Jlas esperas concedidas al deudor i!piden la co!pensacin, pero
esta disposicin no se aplica al pla0o de gracia concedido por un acreedor a su deudorJ#
El concepto Jpla0o de graciaJ, que e!plea este artculo, es distinto al lla!ado de la !is!a or!a por la
doctrina, que consiste es una autori0acin dada por la (usticia para que el deudor pueda postergar el cu!pli!iento de
su o"ligacin, situacin que no puede darse en Chile, atendido lo dispuesto en el artculo 85,5 del Cdigo Civil#
7uego cuando esta disposicin ha"la de Jpla0o de graciaJ de"e entenderse, que se reiere a la prrroga que unilateral
y voluntaria!ente ha dado el acreedor#
8& A24-* ()(-* ()4), *)r 3-5-()r-* ), )! 2.*2" !5-r ;artculo 866,3
Este requisito lo seala el artculo 866,4 JCuando a!"as deudas no son pagaderas en un !is!o lugar,
ninguna de las partes puede oponer la co!pensacin, a !enos que una y otra deuda sean en dinero, y que el que
opone la co!pensacin to!e en cuenta los costos de la re!esaJ#
=& A) -24"* cr:(.t"* *)-, )24-r5-4!)*
El cdigo no lo ha dicho en t1r!inos generales, sino slo a propsito de la o"ligacin de ali!entos#
El artculo 995 seala que Jel que de"e ali!entos no puede oponer al de!andante en co!pensacin lo que
el de!andante le de"a a 1lJ# M el artculo 866+ inciso +<, parte inal, repite la !is!a idea#
5o o"stante no e-istir una nor!a general, parece lgico entender que si uno de los cr1ditos no es
e!"arga"le, no ca"e la co!pensacin, atendido el hecho de que, co!o se ha e-plicado, la co!pensacin i!plica un
do"le pago#
Esta es la ra0n por lo que las re!uneraciones de un tra"a(ador no son co!pensa"les, pues de acuerdo al
artculo 57 del Cdigo del )ra"a(o, son ine!"arga"les#
$& A) !- c"23),*-c.6, ," *) B-5- ), 3)rC.c." () t)rc)r"*
=s lo esta"lece el artculo 8668 inciso 8< J7a co!pensacin no puede tener lugar en per(uicio de los
derechos de un tercero#J
J=s e!"argado un cr1dito, no podr& el deudor co!pensarlo, en per(uicio del e!"argante, por ning'n
cr1dito suyo adquirido despu1s del e!"argo#J
Ca"e agregar que el artculo 68 de la 7ey de *uie"ras proh"e co!pensar los cr1ditos adquiridos contra el
allido con posterioridad a la declaracin de quie"ra#
7uego el acreedor del allido, de"e enterar a la !asa lo que 1l de"e y veriicar su cr1dito igual que cualquier
otro acreedor#
Casos de Copensaci n Pro'i bi da
7a ley proh"e la co!pensacin en varios casos4
5o puede oponerse la co!pensacin a4
174
La Compensacin
la de!anda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido in(usta!ente despo(ado
ni a la de!anda de restitucin de un depsito o de un co!odato, aun cuando, perdida la cosa, slo
su"sista la o"ligacin de pagarla en dinero ;artculo 866+ inciso 8<3
,83 5o puede oponerse co!pensacin a la de!anda de inde!ni0acin por un acto de violencia o raude
;artculo 866+ inciso +<3
,C3 5o puede oponerse la co!pensacin a una de!anda de ali!entos ;artculos 995 y 866+ inciso, inal3
EFECTOS DE LA COMPENSACIN LEGAL
$ode!os sealar co!o sus eectos, los siguientes4
7a co!pensacin legal opera de pleno derecho#
7a co!pensacin legal de"e ser alegada#
7a co!pensacin legal e-tingue a!"os cr1ditos hasta el !onto del de !enor valor#
8< 7a co!pensacin legal opera de pleno derecho
=s est& dicho por el artculo 8656 J7a co!pensacin se opera por el solo !inisterio de la ley y aun sin
conoci!iento de los deudores#
Ma he!os e-plicado que la co!pensacin convencional y (udicial, no operan de pleno derecho#
+< 7a co!pensacin legal de"e ser alegada
=s lo esta"lece el artculo 866K Jsin e!"argo de eectuarse la co!pensacin por el !inisterio de la ley, el
deudor que no la alegare, ignorando un cr1dito que puede oponer a la deuda, conservar& (unto con el cr1dito !is!o
las ian0as, privilegios e hipotecas constituidas para su seguridadJ#
%e e-plica que tenga que ser alegada, por dos ra0ones4
$orque el deudor de!andado puede renunciarla, lo que va a ocurrir, precisa!ente si no la alega#
$orque (unto con alegarla el que opone la co!pensacin tendr& que pro"ar que concurren los
requisitos legales#
7a co!pensacin entonces no nace con la sentencia, que slo se li!ita a declarar su e-istencia#
9< 7a co!pensacin e-tingue a!"os cr1ditos hasta el !onto del de !enor valor
%in duda, este es el eecto principal# Este eecto lo produce tanto la co!pensacin legal, co!o la
convencional o (udicial#
0enunci a a l a Copensaci n
El deudor puede renunciar a la co!pensacin, renuncia que puede ser e-presa o t&cita#
%er& t&cita en el caso en que sea de!andado por su acreedor y teniendo conoci!iento de la e-istencia de su
cr1dito, no alegue la co!pensacin#
%i no sa"a que 1l tena un cr1dito contra su acreedor, Jconservar& (unto con el cr1dito !is!o las ian0as,
privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridadJ ;artculo 866K3
7a renuncia, co!o toda renuncia, slo va a aectar al renunciante# $or ello, si renunci a la co!pensacin, y
su cr1dito esta"a garanti0ado con prenda, hipoteca o ian0a, 1stas se e-tinguen# =s resulta de aplicar el artculo 866K
a contrario sensu#
175
La Compensacin
Copensaci n en caso de Pl ural i dad de Obl i gaci ones
Esta !ateria la trata el artculo 86694 Jcuando hay !uchas deudas co!pensa"les, de"en seguirse para la
co!pensacin las !is!as reglas que para la i!putacin del pagoJ#
Ello, se e-plica, porque co!o lo he!os venido diciendo, en deinitiva la co!pensacin i!plica un do"le
pago#
176
La Remisin
VI>E LA REMISIN
El artculo 8567 en su nu!eral ,< seala a la @e!isin, co!o un !odo de e-tinguir las o"ligaciones#
El cdigo trata de esta !ateria en el )tulo AGB del 7i"ro BG, artculos 865+ al 865,#
El cdigo no deine la re!isin#
Claro %olar lo hace diciendo que la re!isin o condonacin de una deuda, es la renuncia que el acreedor
hace de sus derechos en "eneicio del deudor#
5o nos satisace esta deinicin por cuantoQ y co!o lo vere!os !&s adelanteQ la re!isin no es un acto de
renuncia, sino una convencin destinada a e-tinguir o"ligaciones#
$reeri!os por ello el concepto que da el colo!"iano, /uiller!o Espina 2ern&nde04 Jla re!isin es un
!odo de e-tinguir las o"ligaciones, que consiste en el perdn que de la deuda le hace el acreedor al deudor#
CLASES DE REMISIN
%e pueden hacer varias clasiicaciones4
@e!isin por acto entre vivos y testa!entaria
@e!isin e-presa y t&cita
@e!isin total y parcial
a) 0ei si n por Act o ent re Vi 1os y /est aent ari a
7a re!isin por acto entre vivos est& su(eta en todo a las reglas de las donaciones entre vivos y requiere de
insinuacin en los casos en que 1sta la necesita#
7a que hace una persona en su testa!ento i!porta un legado de condonacin al deudor ;artculo 88+73
)oda re!isin es gratuita# El artculo 8659, parece dar a entender que pudiera ha"er re!isin onerosa#
%in e!"argo ello no es as# Es de la esencia de la re!isin su gratuidad# %i es onerosa degenera en un acto
(urdico dierente, que puede ser novacin, dacin en pago, transaccin, etc#
5aturale0a :urdica de la @e!isin por =cto entre Givos
%e ha discutido si la re!isin por acto entre vivos se perecciona por la sola voluntad del acreedor o y si
ta!"i1n es necesaria la aceptacin del deudor#
En la doctrina nacional se le considera una convencin#
Claro %olar, siguiendo a $othier, sostiene que la re!isin requiere necesaria!ente de la aceptacin del
deudor# %u argu!ento es que el derecho personal o cr1dito es un vnculo (urdico que el concurso de voluntades de
las partes ha or!ado, y que slo el consenti!iento !utuo puede ro!per#
Hna opinin distinta encontra!os en el colo!"iano /uiller!o Espina, para quien la re!isin es un acto
unipersonal del acreedor dotado por s !is!o de la eicacia e-tintiva#
%e unda para ello en lo dispuesto en el artculo 85 del Cdigo Civil colo!"iano ;igual al artculo 8+ del
nuestro3
%eala ade!&s que, si un tercero puede e-tinguir aun en contra de la voluntad del deudor una o"ligacin
a(ena pag&ndola ;principio que reconoce nuestro artculo 857+3, no se ve la ra0n por la que el deudor tuviere que
prestar su aceptacin en el presente caso#
Esta!os con la pri!era opinin# 7a re!isin no es un si!ple acto de renuncia, pues en todo caso requiere
de la aceptacin del deudor#
177
La Remisin
En eecto, si la re!isin opera por un acto entre vivos, la ley la asi!ila a la donacin al esta"lecer en el
artculo 8659 que est& en todo su(eta a las reglas de la donacin entre vivos# @ecorde!os ade!&s que el artculo 89C7
nos dice que Jhace donacin el que re!ite una deudaJ#
7uego el deudor tiene que aceptar la re!isin y !ientras ello no ocurra, y no se notiique al acreedor la
aceptacin, podr& 1ste revocarla a su ar"itrio ;artculo 8,8+3
M en el caso en que la re!isin se haga en testa!ento, constituye un legado de condonacin, que tiene que
ser aceptado por el deudor una ve0 deerida la asignacin#
.e este !odo la e-istencia de la li"eracin vendr& a producirse con la aceptacin del legado en el !o!ento
en que tal aceptacin puede prestarse#
Capacidad para @e!itir por =cto entre Givos
$ara re!itir el acreedor requiere de capacidad de disposicin# =s lo seala el artculo 865+#
Conir!a esta idea el artculo 8988 en relacin con el artculo 8659#
b) 0ei si n E?presa y 0ei si n /=ci t a
@e!isin e-presa es la que el acreedor hace en t1r!inos or!ales y e-plcitos, cu!pli1ndose las
sole!nidades de las donaciones, entre otras, el tr&!ite de la insinuacin en los casos en que la donacin entre vivos
la necesita ;artculo 86593
Esto signiica que la re!isin de un cr1dito de !&s de + centavos de"e insinuarse ;artculo 8,K83
@e!isin t&cita es aquella que se produce Jcuando el acreedor entrega voluntaria!ente al deudor el ttulo de
la o"ligacin, o lo destruye o cancela con &ni!o de e-tinguir la deuda#J
Estos hechos constituyen una verdadera presuncin si!ple!ente legal de re!isin desde que la !is!a
nor!a agrega que Jel acreedor es ad!itido a pro"ar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no ue
voluntaria o no ue hecha con &ni!o de re!itir la deuda# $ero a alta de esta prue"a se entender& que hu"o &ni!o de
condonarlaJ
Esta nor!a constituye, a nuestro (uicio, una e-cepcin al principio general contenido en el artculo 89C9 de
que la donacin entre vivos no se presu!e#
$ara que opere la re!isin t&cita, se requiere entonces, de la concurrencia de los siguientes requisitos4
Entrega del ttulo de la o"ligacin
*ue la entrega sea voluntaria
*ue la entrega la haga el acreedor
*ue la entrega sea hecha al deudor
EFECTOS DE LA REMISIN
.e"e distinguirse seg'n la re!isin sea total o parcial#
%i es parcial, se e-tingue la o"ligacin hasta el !onto de lo re!itido#
%i la re!isin es total, se e-tingue ntegra!ente la o"ligacin con todos sus accesorios, ian0as, prendas e
hipotecas, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal#
Cuando hay varios codeudores solidarios, la re!isin que el acreedor haga a uno de ellos, no avorece a los
de!&s# %lo li"era al deudor re!itido#
%in e!"argo, y en virtud de lo dicho en el artculo 8588, si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los
deudores solidarios no podr& despu1s e(ercer la accin que se le concede por el artculo 858,, sino con re"a(a de la
cuota que corresponda al pri!ero en la deuda#
0eisin de Prendas e 2ipotecas
178
La Remisin
El inciso inal del artculo 865,, e-presa que Jla re!isin de la prenda o de la hipoteca no "asta para que se
presu!a re!isin de la deudaJ#
Esta nor!a es lgica pues si "ien lo accesorio sigue a lo principal, la regla no (uega en sentido inverso#
179
La Confusin
VII>E LA CONFUSIN
El artculo 8567 indica, entre los !odos de e-tinguir las o"ligaciones a la conusin ;8567 5<63 y
posterior!ente lo regula en el )tulo AGBBB del 7i"ro BG, artculos 8665 al 866C#
El artculo 8665 no la deine pero seala sus ele!entos4 JCuando concurren en una !is!a persona las
calidades de acreedor y deudor se veriica de derecho una conusin que e-tingue la deuda y produce iguales eectos
que el pagoJ#
7a doctrina la deine co!o Jun !odo de e-tinguir las o"ligaciones que tiene lugar cuando las calidades de
acreedor y deudor se re'nen en una sola personaJ ;="eliuP3
En un sentido !&s lato, la conusin se produce cuando se re'nen en una !is!a persona calidades
e-cluyentes, lo que puede darse no slo en los derechos personales, sino incluso en los reales cuando en un !is!o
su(eto se (untan las calidades de dueo de un "ien y de titular de un derecho real so"re el !is!o "ien#
Ello por la ra0n si!ple de que ninguna persona puede ser si!ult&nea!ente propietaria de una cosa y titular
de un derecho real so"re la !is!a cosa#
=s, por e(e!plo4
el usuructo, que se e-tingue Jpor la consolidacin del usuructo con la propiedad ;artculo 8K6 inciso
,<3
el derecho de servidu!"re que se e-tingue Jpor la conusin, o sea la reunin perecta e irrevoca"le
de a!"os predios en !anos de un !is!o dueoJ ;885 5<93
En otro &!"ito, el contrato de sociedad se e-tingue cuando todos los derechos sociales se (untan en un slo
titular# =s lo consigna en or!a e-presa el artculo 8K9 5<+ de la ley 88#K,6, trat&ndose de una sociedad anni!a#
%lo nos corresponde tratar la conusin co!o !odo de e-tinguir o"ligaciones#
Fay dos ra0ones por las cuales se puede reunir en una !is!a persona la calidad de acreedor y deudor4
*ue haya operado la sucesin por causa de !uerte ;el heredero representa al causante, artculo 8KC73
*ue por un acto entre vivos, el deudor haya adquirido el cr1dito e-istente en su contra#
Confusin parcial
El artculo 8667, se pone en el caso de la conusin parcial4 %i el concurso de las dos calidades se veriica
sola!ente en una parte de la deuda, no hay lugar a la conusin, ni se e-tingue la deuda, sino en esa parte#
Obl i gaci ones Bue Pueden E?t i ngui rse por Confusi n
Cualquier tipo de o"ligacin, de dar, hacer o no hacer, sin que i!porte su uente ni las partes# 7a ley no ha
conte!plado ninguna li!itacin#
7a Corte %upre!a ha dicho que el precepto co!prende todas las o"ligaciones, incluso la de rendir cuentas#
Caso de un titular con =s de un patrionio
%i "ien de acuerdo a la teora cl&sica las personas slo pueden tener un slo patri!onio, hay casos especiales
de pluralidad de patri!onios en un !is!o su(eto#
Ello plantea la duda de si se produce la conusin cuando un titular de varios patri!onios, es acreedor en
uno de ellos y deudor en el otro#
7a doctrina no acepta la conusin en este caso# El cdigo civil, no da una solucin integral al pro"le!a,
pero adopta el !is!o criterio de la doctrina en el caso particular del heredero "eneiciario#
.ice al eecto en el artculo 866C J7os cr1ditos y deudas del heredero que acept con "eneicio de
inventario no se conunden con las deudas y cr1ditos hereditariosJ#
El artculo 8+5C, repite la regla casi en id1nticos t1r!inos#
180
La Confusin
7o anterior signiica que si el deudor tena una deuda con el causante, de"e pagarla a los herederos6 y
recproca!ente, si el causante le de"a, podr& co"rar su cr1dito a los herederos#
7o que se viene diciendo es i!portante pues la circunstancia de no producirse la conusin entre la calidad
de heredero y la de acreedor o deudor de la herencia, i!plica que los cr1ditos y las o"ligaciones que el heredero
tenga para con la herencia, siguen sus propios pla0os de prescripcin#
.ituacin especial en el caso de e?istir solidaridad
El artculo 8668 prescri"e4 J%i hay conusin entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podr& el
pri!ero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectiva!ente le corresponda en la
deudaJ
%i por el contrario, hay conusin entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, ser& o"ligado el
pri!ero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectiva!ente les corresponda en el cr1dito
Co!o puede o"servarse, el artculo 8668 da por supuesto que entre el acreedor y uno de los codeudores se
produ(o la conusin, y slo se li!ita a resolver el pro"le!a de las relaciones internas#
EFECTOS DE LA CONFUSIN
El eecto propio de la conusin es e-tinguir la o"ligacin#
.ice el artculo 8665 que la conusin e-tingue la deuda y produce iguales eectos que el pagoJ#
Consecuencia de lo anterior es que si la o"ligacin principal esta"a garanti0ada con ian0a, 1sta se e-tingue
;artculo 86663 7o accesorio sigue la suerte de lo principal#
$ero co!o este principio no (uega a la inversa, la nor!a agrega4 Jpero la conusin que e-tingue la ian0a
no e-tingue la o"ligacin principalJ#
181
Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida
VIII>E IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIN Y P7RDIDA DE LA COSA DEBIDA
El artculo 8567 5<7, conte!pla Jla p1rdida de la cosa que se de"e Jco!o una de las or!as de e-tincin de
las o"ligaciones#
$osterior!ente regla esta !ateria en los artculos 867K y siguientes#
2ueyo le deine diciendo que es un !odo de e-tinguir las o"ligaciones provocado por una causa no
i!puta"le al deudor, que sucede con posterioridad al naci!iento de la o"ligacin y que hace i!posi"le la prestacin#
El unda!ento de este !odo de e-tinguir se encuentra en la regla de derecho4 no hay o"ligacin alguna de
cosas i!posi"les#
5o o"stante que este principio es general tanto para las o"ligaciones de dar, hacer o no hacer, en los
artculos 867K y siguientes, slo se trata de las o"ligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, segura!ente, por ser
la situacin !&s recuente#
El artculo 867K prescri"e que JCuando el cuerpo cierto que se de"e perece, o porque se destruye, o porque
de(a de estar en el co!ercio, o porque se destruye, o porque de(a de estar en el co!ercio o porque desaparece y se
ignora si e-iste, se e-tingue la o"ligacin6 salvas e!pero las e-cepciones de los artculos su"siguientes#J
Hna situacin an&loga puede presentarse en las o"ligaciones de hacer4 que el deudor se encuentre en la
i!posi"ilidad a"soluta y perpetua de e(ecutar el hecho de"ido#
%i no se cu!plen estos requisitos no hay i!posi"ilidad, slo podra ha"er una de!ora en la e(ecucin#
a) 0eBui si t os en l as Obl i gaci ones de &ar o Ent regar un Cuerpo Ci ert o
7os requisitos son los siguientes4
B!posi"ilidad a"soluta y deinitiva de poder cu!plir la o"ligacin
*ue la i!posi"ilidad sea ortuita
*ue la i!posi"ilidad sea posterior al naci!iento de la o"ligacin
8< B!posi"ilidad a"soluta
El deudor de"e estar a"soluta y deinitiva!ente i!posi"ilitado de cu!plir#
)rat&ndose de las o"ligaciones de dar o entregar, ello slo puede ocurrir cuando lo de"ido es una especie o
cuerpo cierto, pues el g1nero no perece#
El artculo 858K consigna este principio4 J7a p1rdida de algunas cosas del g1nero no e-tingue la o"ligacin,
y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las ena(ene o destruya, !ientras su"sistan otras para el
cu!pli!iento de lo que de"eJ#
+< B!posi"ilidad ortuita
7a p1rdida de"e ser ortuita pues si es culpa"le o si la cosa perece por, culpa del deudor, la o"ligacin
su"siste, pero vara de o"(eto, quedando el deudor o"ligado al pago del precio de la cosa !&s inde!ni0acin de
per(uicios#
%i el deudor est& en !ora y el cuerpo cierto que se de"e perece por caso ortuito que ha"ra so"revenido
igual!ente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se de"er& la inde!ni0acin de los per(uicios por la !oraJ
;artculo 867+3
El cdigo presu!e que la p1rdida de la cosa es culpa"le4 J%ie!pre que la cosa perece en poder del deudor,
se presu!e que ha sido por hecho o culpa suyaJ
Esa disposicin es concordante con el artculo 867,, en cuanto esta nor!a o"liga al deudor a pro"ar el caso
ortuito que alega#
9< 7a i!posi"ilidad tiene que so"revenir a la generacin de la o"ligacin
182
Imposibilidad de la Ejecucin y Prdida de la Cosa Debida
%i es anterior, tal o"ligacin carecera de o"(eto o tendra un o"(eto i!posi"le ;artculo 8,683
Cesin de acciones del deudor al acreedor
El artculo 8677 esta"lece que J=unque por ha"er perecido la cosa se e-tinga la o"ligacin del deudor,
podr& e-igir al acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho
o culpa haya perecido la cosaJ#
b) 0eBui si t os de est e 7odo de E?t i ngui r en l as Obl i gaci ones de 2acer
Ma he!os e-plicado que el Cdigo Civil no trat el te!a#
Esta o!isin est& reparada en el Cdigo de $rocedi!iento Civil, cuyo artculo 59,, e-presa4 J= !&s de las
e-cepciones e-presadas en el artculo ,6,, que sean aplica"les al procedi!iento de que trata este )tulo, podr&
oponer el deudor la de i!posi"ilidad a"soluta para la e(ecucin actual de la o"ra de"idaJ#
c) 0eBui si t os de est e 7odo de E?t i ngui r en l as Obl i gaci ones de #o 2acer
En una o"ligacin de no hacer, el deudor la incu!ple cuando reali0a aquello so"re lo que de"a a"stenerse#
El acreedor tiene derecho a que se e-i(a al deudor que deshaga lo hecho, sie!pre que en conor!idad al
artculo 8555 del Cdigo Civil sea posi"le deshacer lo hecho y que la destruccin sea necesaria para el o"(eto que se
tuvo en vista al contratar#
En tal caso, el deudor puede oponer la e-cepcin del artculo 59, del Cdigo de $rocedi!iento civil4
i!posi"ilidad a"soluta de deshacer lo hecho#
183
La Prescripcin
II>E LA PRESCRIPCIN
El artculo 8567 5<8K, seala a la prescripcin co!o un !odo de e-tinguir las o"ligaciones# El inciso inal
de este artculo seala que la prescripcin ser& tratada al in de este 7i"ro ;li"ro BG3
M eectiva!ente, el cdigo trata de la prescripcin en el )tulo A7G del 7i"ro BG, artculos +,C+ y
siguientes hasta el artculo +5+,#
CLASES DE PRESCRIPCIN
Co!o es sa"ido, la prescripcin puede ser de dos clases4
$rescripcin adquisitiva o usucapin, que es un !odo de adquirir el do!inio y los de!&s derechos reales#
$rescripcin e-tintiva o li"eratoria, que es un !odo de e-tinguir las acciones y derechos a(enos#
El cdigo en el artculo +,C+ deine en or!a con(unta a la prescripcin adquisitiva y e-tintiva, sealando
que J7a prescripcin es un !odo de adquirir las cosas a(enas, o de e-tinguir las acciones y derechos a(enos, por
ha"erse posedo las cosas o no ha"erse e(ercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tie!po, y
concurriendo los de!&s requisitos legalesJ
JHna accin o derecho se dice prescri"ir cuando se e-tingue por la prescripcinJ#
.e esta deinicin glo"al e-trae!os lo reerente a la prescripcin adquisitiva, result&ndonos de ese !odo,
que la prescripcin e-tintiva4
Es un !odo de e-tinguir las acciones y derechos a(enos, por no ha"erse e(ercido dichas acciones y derechos
durante un cierto lapso de tie!po, y concurriendo los de!&s requisitos legales#
Es i!portante de(ar esta"lecido que la prescripcin slo e-tingue la accin, no el derecho ni la o"ligacin
correlativa#
%i "ien, co!o he!os dicho el artculo 8567 enu!era a la prescripcin co!o un !odo de e-tinguir
o"ligaciones, ello no es as, pues lo que se e-tingue con la prescripcin, es la accin para recla!ar el derecho, no el
derecho !is!o ;ni la correlativa o"ligacin3, pues en conor!idad al artculo 8,7K 5<+, las o"ligaciones civiles
e-tinguidas por prescripcin pasan a transor!arse en naturales#
En el !is!o error incurre el artculo +5+K Jla prescripcin que e-tingue las o"ligaciones se suspende###J#
En ca!"io, el no!"re del p&rrao es adecuado J.e la prescripcin co!o !edio de e-tinguir las acciones
(udicialesJ#
7o !is!o los artculos +585, +586, +587, +588, +5+8, +5++, +5+,, que ta!"i1n ha"lan de accionesJ#
Paralelo entre prescripcin adBuisiti1a y e?tinti1a
%i "ien a!"as tienen ele!entos co!unes, son clara!ente dos instituciones diversas#
7a prescripcin adquisitiva es un !odo de adquirir el do!inio y los de!&s derechos reales6 en ca!"io, la
e-tintiva, es un !odo de e-tinguir las acciones de los derechos a(enos#
Etra dierencia i!portante es que en la prescripcin adquisitiva, la posesin es requisito sine qua non# $ara
ganar por prescripcin un derecho es necesario su posesin# En ca!"io, la posesin no (uega ning'n rol respecto de
la prescripcin e-tintiva#
Eso es lo que quiere signiicar el artculo +58, al sealar que Jla prescripcin que e-tingue las acciones y
derechos a(enos e-ige sola!ente cierto lapso de tie!po, durante el cual no se hayan e(ercido dichas acciones##J#
5o o"stante cu!plir a!"as prescripciones unciones distintas, tienen en co!'n algunos ele!entos4
7a inactividad de una parte#
=!"as cu!plen la uncin de dar esta"ilidad a los derechos y relaciones (urdicas#
184
La Prescripcin
Ello e-plica que haya reglas co!unes a a!"as prescripciones#
REAUISITOS DE LA PRESCRIPCIN EITINTIVA
7os requisitos de la prescripcin e-tintiva son los siguientes4
@eglas co!unes a toda prescripcin#
=ccin prescripti"le#
Bnactividad de las partes#
)ie!po de prescripcin#
(9 0egl as Counes a /oda Prescri pci n
Cuando ha"la!os de reglas co!unes a toda prescripcin quere!os signiicar que operan tanto respecto de
la prescripcin adquisitiva co!o de la e-tintiva#
Estas reglas son las siguientes4
)oda prescripcin de"e ser alegada
)oda prescripcin puede ser renunciada una ve0 cu!plida#
Corre por igual en contra de toda clase de personas#
T"(- 3r)*cr.3c.6, ()4) *)r -!)5-(-
=s lo e-ige el artculo +,C94 JEl que quiera aprovecharse de la prescripcin de"e alegarla6 el (ue0 no puede
declararla de oicioJ#
Fay ade!&s un par de "uenas ra0ones que (ustiican que la prescripcin tenga que ser alegada4
El deudor de"e pro"ar en (uicio que se encuentran cu!plidos los requisitos de la prescripcin#
Es necesario dar al deudor la oportunidad procesal para que pueda renunciar a la prescripcin#
@especto de esta alegacin, hay dos aspectos que parece oportuno co!entar, lo que hare!os en los puntos
siguientes4
El principio es que si hay inter1s hay accin# $or ello, al tener el deudor inter1s en ser li"erado de su
o"ligacin, nos parece incuestiona"le que puede alegar la prescripcin e-tintiva co!o accin# =s, por lo
de!&s, lo ha entendido la doctrina#
aaaaa3 E-cepciones a la regla de que toda prescripcin de"e ser alegada# Fay algunos casos, en que no es
necesario alegar la prescripcin, de"iendo el tri"unal declararla de oicio# Ello ocurre en los casos
siguientes4
En la prescripcin de la accin e(ecutiva#
En la prescripcin de la accin penal y de la pena#
@especto de la prescripcin de la accin e(ecutiva, se ha sealado, a nuestro (uicio con ra0n, que !&s que
un caso de prescripcin es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos eectos, por e(e!plo4 que
no es necesario alegar la prescripcin, y no se suspende# =s lo ha dicho la (urisprudencia#
L- 3r)*cr.3c.6, 3)() *)r r),,c.-(- 3)r" ,- <)L c23!.(-
=s lo esta"lece el artculo +,C, inciso 8<#
%e e-plica la e-igencia de que est1 cu!plida, pues de hacerse antes del venci!iento del pla0o, la actitud del
acreedor i!portara una interrupcin natural de la prescripcin#
=de!&s, si se aceptare la renuncia en or!a anticipada, pasara a ser cl&usula de estilo en todos los
contratos, con lo que se perdera el eecto esta"ili0ador de derechos que persigue la prescripcin#
185
La Prescripcin
7a renuncia puede ser e-presa o t&cita#
Es e-presa cuando se hace en t1r!inos or!ales y e-plcitos#
Es t&cita cuando el que puede alegarla !aniiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o
del acreedor, por e(e!plo, cuando cu!plida, las condiciones legales de la prescripcin, el poseedor de la cosa la
to!a en arriendo, o el que de"e dineros pagara intereses o pide pla0o ;artculo +,C, inciso +<3
%e ha allado que el reconoci!iento de ir!a no i!porta renuncia de la prescripcin#
@ioseco co!entando este allo, e-plica que la conesin de deuda co!porta un reconoci!iento del cr1dito
y, por lo tanto, i!plica renuncia a la prescripcin# Iientras que el reconoci!iento de ir!a slo coniere
autenticidad al instru!ento, pero nada agrega en relacin con el cr1dito de !odo que no i!pide oponer con 1-ito la
e-cepcin de prescripcin#
7a renuncia slo puede hacerse antes de alegar la prescripcin# Con posterioridad, slo ca"e el desisti!iento
de la prescripcin#
En cuanto a la capacidad para renunciar la prescripcin, en conor!idad al artculo +,C5 Jno puede
renunciar la prescripcin sino el que puede ena(enarJ#
7a renuncia de la prescripcin es de eectos relativos#, slo aecta al que la hace# 7uego, no alcan0a a los
terceros o"ligados#
$or consiguiente, si el deudor renuncia a la prescripcin, y la o"ligacin se encontra"a aian0ada, la
renuncia no aecta al iador, quien de todos or!as podr& oponer la e-cepcin de prescripcin#
=s lo esta"lece el artculo +,C64 JEl iador podr& oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el
principal deudorJ#
5o o"stante los t1r!inos li!itativos de la nor!a Qhace reerencia 'nica!ente a los iadoresQ es o"vio que el
principio tiene alcances !&s a!plios, ha"i1ndose allado que el tercer poseedor de la inca hipotecada puede oponer
la prescripcin, aunque la haya renunciado el deudor personal# =s lo entiende la doctrina#
L- 3r)*cr.3c.6, c"rr) .5-! c",tr- t"(- c!-*) () 3)r*",-*
=s lo esta"lece el artculo +,C74 J7as reglas relativas a la prescripcin se aplican igual!ente a avor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las !unicipalidades, de los esta"leci!ientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen la li"re ad!inistracin de sus "ienesJ#
Esta nor!a tiene !&s "ien una e-plicacin histrica# =ntigua!ente se esta"lecan pla0os distintos para
prescri"ir, considerando la calidad de las personas# Dello, quiso innovar y esta"leci la disposicin que veni!os
co!entando#
= nuestro (uicio, esta regla tiene hoy da respaldo constitucional, ya que Jni la ley ni autoridad alguna
podr&n esta"lecer dierencias ar"itrariasJ ;artculo 8C 5<+, inciso inal de la Carta 2unda!ental3#
$ero e-isten e-cepciones al principio de la igualdad# 7a parte inal del artculo +,C7 de(a en claro que esta
regla de la igualdad se aplica a los Jparticulares que tienen la li"re disposicin de lo suyoJ#
7o anterior est& dicho para co!pati"ili0ar esta disposicin con la institucin de la suspensin de la
prescripcin, de que trata en el artculo +5KC, pues 1sta i!plica que respecto de ciertas personas Qlas que indica el
artculo +5KCQ los pla0os de prescripcin se prolonguen#
5os parece que otra e-cepcin puede hallarse en el artculo 8KK del Cdigo $enal, en cuanto esta"lece que
Jcuando el reo se ausentare del territorio de la @ep'"lica slo podr& prescri"ir la accin penal o la pena contando por
uno cada dos das de ausencia, para el c!puto de los aosJ#
:9 Acci n Prescri pt i bl e
7a regla es que toda accin sea prescripti"le# %in e!"argo, y por ra0ones superiores, se esta"lecen algunas
e-cepciones4
7a accin de particin ;artculo 89873
186
La Prescripcin
7a accin de recla!acin de iliacin
7a accin de de!arcacin y cerra!iento# Esto 'lti!o, no lo dice e-presa!ente la ley, pero as lo
entiende la doctrina#
;9 ,nact i 1i dad de l as Part es
$ara que opere la prescripcin e-tintiva se requiere que el acreedor haya o"servado una actitud pasiva#
Con !&s e-actitud, no de"e ha"er requerido (udicial!ente a su deudor e-igi1ndole el cu!pli!iento de su
o"ligacin#
.e !anera que la prescripcin e-tintiva viene a ser una especie de sancin para el acreedor indolente que
de(a pasar perodos prolongados, sin hacer eectivos sus cr1ditos#
$ero no "asta con la inactividad del acreedor# )a!"i1n el deudor tiene que ha"er !antenido una actitud
pasiva pues, en caso contrario, se produce una interrupcin natural que o"sta a la prescripcin ;artculo +588 inciso
+<3
Bnterrupcin de la $rescripcin E-tintiva
El artculo +588 seala que Jla prescripcin que e-tingue las acciones a(enas puede interru!pirse, ya
natural!ente, ya civil!enteJ
J%e interru!pe natural!ente por el hecho de reconocer el deudor la o"ligacin, ya e-presa, ya t&cita!enteJ
J%e interru!pe civil!ente, por la de!anda (udicial6 salvo los casos enu!erados en el artculo +#5K9J
$ode!os decir entonces que la interrupcin es el hecho i!peditivo de la prescripcin que se produce al
cesar la inactividad del acreedor o del deudor#
En el pri!er caso, la interrupcin ser& civil6 en el segundo, natural#
,nterrupcin natural
%e produce por el hecho de reconocer el deudor la o"ligacin, ya e-presa, ya t&cita!ente ;artculo +588
inciso +<3
7a nor!a es "astante a!plia, por lo queda co!prendido cualquier acto que suponga reconoci!iento de la
deuda,, por e(e!plo4
$edir prrrogas
Facer a"onos
$agar intereses por la deuda, etc#
Ma he!os e-plicado, que este reconoci!iento del deudor tiene que hacerse !ientras el pla0o de
prescripcin est& pendiente, pues, en caso contrario, esa actitud constituye una renuncia t&cita a la prescripcin#
=lgunos autores entienden que i!portando la interrupcin natural y la renuncia de la prescripcin actos de
igual naturale0a, en que slo vara el tie!po en que se reali0an, de"era e-igirse ta!"i1n en este caso capacidad de
disposicin ;artculo +,C53
,nterrupcin ci1il
El artculo +588, en su inciso 9< e-presa que Jse interru!pe civil!ente ;la prescripcin3 por la de!anda
(udicial6 salvos los casos enu!erados en el artculo +#5K9J#
@elacionado los artculos +588 y +5K9, se tiene, que para que haya interrupcin civil, de"en cu!plirse los
siguientes requisitos4
.e!anda (udicial#
5otiicacin de la de!anda#
*ue no se haya producido alguna de las situaciones conte!pladas en el artculo +#5K9
187
La Prescripcin
8< .e!anda (udicial
El artculo +588 inciso 9<, es a"soluta!ente claro Jse interru!pe civil!ente por la de!anda (udicial#
Es claro que ning'n requeri!iento privado es suiciente para interru!pir la prescripcin#
= pesar de que la nor!a parece clara, ha ha"ido dudas so"re el alcance de la e-presin Jde!anda (udicialJ#
El pro"le!a radica en deter!inar si cualquier gestin (udicial es suiciente para interru!pir la prescripcin
o, si, por el contrario, tiene que tratarse de la conte!plada en el artculo +5, del Cdigo de $rocedi!iento Civil,
destinada a hacer eectiva la o"ligacin#
7a discusin se ha planteado especial!ente en relacin con las gestiones preparatorias de la va e(ecutiva#
>Constituyen 1stas, una de!anda (udicial, capa0 de interru!pir la prescripcin?
7o !is!o puede decirse, en el caso en que e-iste una !edida pre(udicial o pre(udicial precautoria#
7a doctrina y (urisprudencia est& dividida en este punto#
2ueyo cree que tiene que tratarse de una de!anda or!al#
En ca!"io, ="eliuP est& por el concepto a!plio#
@especto a la (urisprudencia, hay allos en a!"os sentidos#
$or otra parte, de"e tenerse en cuenta que para que la de!anda interru!pa la prescripcin, de"e e-istir una
cone-in directa entre la accin e(ercida y la accin de cuya e-tincin prescriptiva se trata#
En relacin con este punto, se ha allado en or!a reiterada, que la de!anda presentada ante tri"unal
inco!petente interru!pe la prescripcin, lo que parece atendi"le desde que desaparece la situacin de pasividad del
acreedor que es el supuesto de la prescripcin e-tintiva#
+< 5otiicacin de la de!anda
$ara que opere la interrupcin no "asta la presentacin de la de!anda, sino que es necesario que esta se
encuentre legal!ente notiicada#
)radicional!ente se ha entendido que para que opere la interrupcin, la de!anda tiene que notiicarse antes
del venci!iento del pla0o de prescripcin#
Ello por aplicacin del artculo +5K9, 5<8#
9< *ue no se haya producido alguna de las situaciones previstas en el artculo +5K9
5o o"stante ha"erse de!andado con oportunidad, no se produce la interrupcin civil en los casos que seala
el artculo +5K9, esto es4
Cuando la de!anda no ha sido notiicada en or!a legal ;artculo +5K9 5<83
Cuando el actor se ha desistido de su de!anda ;artculo +5K9 5<+3
Cuando se ha producido el a"andono del procedi!iento ;es lo que antes de ley 88#7K5 del +, de
!ayo de 8C88, se lla!a"a a"andono de la instancia, !ateria regla!entada en los artculos 85+ a 857
del Cdigo de $rocedi!iento Civil36 ;+5K9 5<+3 y
Cuando el de!andado o"tuvo sentencia a"solutoria, ;+5K9 5<93
@especto de este punto, se ha allado que no constituye sentencia a"solutoria la que recha0a la
de!anda e(ecutiva por altar la e(ecutividad del titulo#
Eectos de la Bnterrupcin
El eecto de la interrupcin, civil o natural, es hacer perder todo el tie!po anterior#
7a regla es que los eectos sean relativos, pues si es civil, supone un (uicio que slo aecta a las partes
litigantes ;artculo 9 inciso +< C# Civil3
188
La Prescripcin
M si es natural i!porta una !aniestacin de voluntad, e-presa o t&cita, que slo produce eectos para quien
la hace#
Esta regla est& consignada en el artculo +58C, pri!era parte4 J7a interrupcin que o"ra en avor de uno o
varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni el que o"ra en per(uicio de uno de varios codeudores, per(udica a
los otros###
E-cepciones a esta regla4
En el caso de la solidaridad#
=s lo consigna el !is!o artculo +58C, en su parte inal4 Ja !enos que haya solidaridad, y no se haya
1sta renunciado en los t1r!inos del artculo 8586J#
Hna contrae-cepcin se encuentra en el artculo 8KK de la ley 88#KC+, so"re letras de ca!"io, pues no
o"stante que todos los o"ligados al pago se encuentran o"ligados solidaria!ente, J7a prescripcin se
interru!pe slo respecto del o"ligado a quien se notiique la de!anda (udicial de co"ro de la letra, o la
gestin (udicial necesaria o conducente para deducir dicha de!anda o preparar la e(ecucinJ#
"""""3 Cuando las o"ligaciones son indivisi"les#
=l respecto dice el artculo 85+C4 J7a prescripcin interru!pida respecto de uno de los deudores de la
o"ligacin indivisi"le, lo es igual!ente respecto de los otrosJ#
.esde otro punto de vista, la interrupcin de la prescripcin de la o"ligacin principal interru!pe la
prescripcin de la o"ligacin accesoria#
%e ha planteado el pro"le!a de resolver qu1 ocurre con la prescripcin de las o"ligaciones accesorias,
cuando se ha producido la interrupcin de la o"ligacin principal#
$ongo un e(e!plo, se constituye una hipoteca para garanti0ar una deuda a(ena# El deudor principal, solicita
una prrroga ;interrupcin natural3 >le aecta 1sta al tercer poseedor de la inca hipotecada?#
%i aplica!os la regla de que la interrupcin es de eectos relativos ha"ra que entender que slo aectara al
deudor principal, pero no al tercer poseedor de la inca hipotecada, conclusin que repugna con el principio accesorio
de toda caucin#
%e ha resuelto en a!"os sentidos#
)9 /i epo de Prescri pci n
En relacin con este requisito, que es el !&s caracterstico de la prescripcin e-tintiva, de"e!os distinguir
entre4
$rescripciones de largo tie!po
$rescripciones de corto tie!po
$rescripciones especiales
Es i!portante tener presente que en toda prescripcin e-tintiva Jel tie!po se cuenta desde que la o"ligacin
se haya hecho e-igi"leJ ;artculo +58, inciso +<3
83 $rescripciones de 7argo )ie!po
Es necesario su"distinguir entre4
$rescripciones de acciones personales ordinarias
$rescripciones de acciones e(ecutivas
$rescripciones de o"ligaciones accesorias
$rescripcin de acciones reales de do!inio y herencia
$rescripciones reales provenientes de las li!itaciones del do!inio
-) Pr)*cr.3c.6, () !-* -cc.",)* 3)r*",-!)* "r(.,-r.-*
189
La Prescripcin
Es de 5 aos contados desde que la o"ligacin se ha hecho e-igi"le ;artculo +585 inciso l<3
4) Pr)*cr.3c.6, () !- -cc.6, )C)ct.<-
Es de tres aos, desde que la o"ligacin se ha hecho e-igi"le ;artculo +585 inciso 8<3
Esta regla tiene algunas e-cepciones, en que la ley ha i(ado pla0os especiales, co!o ocurre, por e(e!plo4
con el cheque protestado en que la accin contra los o"ligados prescri"e en un ao contado desde la
echa del protesto ;artculo 9, de la 7ey so"re cuentas Corrientes Dancarias y Cheques3
con la accin ca!"iaria del portador de una letra ca!"io o pagar1 contra los o"ligados al pago,
prescri"e en un ao contado desde el venci!iento del docu!ento ;artculo C8 de la ley 88#KC+3
%e ha resuelto que, co!o la ley no distingue entre la accin e(ecutiva y ordinaria, de"e entenderse que en
ese pla0o de un ao prescri"en a!"as#
@especto de la prescripcin de la accin e(ecutiva, ca"e tener presente lo siguiente4
*ue transcurridos 9 aos, la accin e(ecutiva se transor!a en ordinaria por + aos !&s ;artculo +585
inciso +<3
*ue puede ser declarada de oicio, de acuerdo al artculo ,,+ del Cdigo de $rocedi!iento Civil, lo que
ha hecho a un sector de la doctrina air!ar que se trata de un caso de caducidad !&s que de prescripcin
;="eliuP, %o!arriva3
)iene una opinin contraria E!ilio @ioseco Enrque0, para quien esta tesis no es acepta"le sin reparo, ya
que en este caso la e-tincin no opera de pleno derecho y los artculos +588 del Cdigo civil, en cuanto a
la interrupcin, y el +5KC, en cuanto a la suspensin, son aplica"les tanto a las acciones ordinarias co!o a
las e(ecutivas ;artculo +58,3, caractersticas propias de la prescripcin e-tintiva y no de la caducidad#
ccccc3 *ue el solo reconoci!iento por el deudor de la vigencia de la deuda no i!porta renuncia de la
prescripcin de la accin e(ecutiva# =s ha sido allado#
c) Pr)*cr.3c.6, () !-* "4!.5-c.",)* -cc)*"r.-*
%e reiere a estas o"ligaciones el artculo +5864 J7a accin hipotecaria, y las de!&s que procedan de una
o"ligacin accesoria, prescri"en (unto con la o"ligacin principal a que acceden#J
7uego, las acciones provenientes de las cauciones reales o personales no tienen un pla0o propio de
prescripcin sino que, en virtud del principio de lo accesorio, prescri"en (unto con la o"ligacin principal que
garanti0an#
() Pr)*cr.3c.6, () -cc.",)* r)-!)* () ("2.,." 9 () B)r),c.-
%e reiere a ellas, el artculo +5874 J)oda accin por la cual se recla!a un derecho se e-tingue por la
prescripcin adquisitiva del !is!o derechoJ
Ello quiere decir que, en el caso del do!inio, por e(e!plo, la accin para recla!arlo Qaccin reivindicatoriaQ
se va a e-tinguir cuando un tercero haya adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva# Ello e-plica que la accin
reivindicatoria no tenga un pla0o propio de prescripcin, pudiendo interponerse !ientras se sea dueo de la cosa# 7o
!is!o, esti!a!os, ocurre con la accin de precario ;artculo +8C5 inciso +<3
$or la !is!a ra0n, la accin de peticin de herencia va a prescri"ir en el pla0o de 8K o 5 aos, que son los
pla0os de prescripcin adquisitiva del derecho de herencia, en conor!idad a los artculos +58+ 5<8 en relacin con
el artculo 7K, 5<, del Cdigo Civil#
)) Pr)*cr.3c.",)* )*3)c.-!)* ), )! c-*" () !-* !.2.t-c.",)* ()! ("2.,."
.e"e distinguirse entre4
derechos de usuructo, uso y ha"itacin
derecho de servidu!"re
En el caso del usuructo, de"en dierenciarse dos situaciones4
190
La Prescripcin
7a accin para recla!ar el derecho de usuructo posedo por un tercero, se podr& intentar en cualquier
tie!po !ientras este tercero no haya adquirido el usuructo por prescripcin adquisitiva# %e aplica el
artculo +587#
ddddd3 El cuadro se co!plica, en el caso en que el usuructuario recla!e su derecho al nudo propietario
pues el artculo 8K6, seala que JEl usuructo se e-tingue ta!"i1n4 por prescripcinJ#
Ello ha llevado a Claro %olar a air!ar que en este caso Qcuando usuructuario no recla!a su derecho de
usuructo al nudo propietarioQ su derecho se e-tingue por prescripcin e-tintiva# En el !is!o sentido
="eliuP#
En contra de esta opinin est& la de =rturo =lessandri, quien esti!a que para que prescri"a el derecho de
usuructo no "asta el si!ple no uso, pues las acciones para recla!ar un derecho se e-tinguen por la
prescripcin adquisitiva del !is!o derecho ;artculo +5873 y, ade!&s, dentro de las concepciones de
nuestro Cdigo civil, el usuructuario tiene el derecho de do!inio so"re su usuructo, do!inio que no
pierde !ientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva#
7o que aca"a!os de decir del derecho de usuructo, es aplica"le ta!"i1n a los derechos de uso y ha"itacin,
atendido lo dispuesto en el artculo 88+ del Cdigo Civil#
2inal!ente, en el caso de las servidu!"res, si el titular las de(a de go0ar durante 9 aos, se produce la
prescripcin e-tintiva, de acuerdo al artculo 885 5<5#
.uspensin de la prescripcin e?tinti1a de largo tiepo
7a suspensin de la prescripcin es un "eneicio especial que la ley otorga a deter!inadas personas Qlas
indicadas en el artculo +5KC del Cdigo CivilQ de que no corra el pla0o de prescripcin en su contra#
En el caso de la prescripcin e-tintiva, el artculo +5+K, esta"lece que J7a prescripcin que e-tingue las
o"ligaciones se suspende en avor de las personas enu!eradas en los n'!eros 8< y +< del artculo +5KC#
J)ranscurridos 8K aos no se to!ar&n en cuenta las suspensiones !encionadas en el inciso precedenteJ
Esta suspensin se aplica a la prescripcin e-tintiva ordinaria, no a la e(ecutiva, lo que se e-plica por
tratarse de un caso de caducidad !&s que de prescripcin, seg'n se ha allado#
7a sentencia es co!entada avora"le!ente por %o!arriva#
En ca!"io, le !erece reparos a E!ilio @ioseco, quien esti!a que esta conclusin no tiene asidero en la ley#
+3 $rescripciones de Corto )ie!po
El p&rrao BG del )tulo ,+ del 7i"ro BG del Cdigo Civil, artculos +5+8 al +5+,, tratan J.e ciertas
acciones que prescri"en en corto tie!poJ#
%e trata de casos especiales, que constituyen e-cepciones a la regla de prescripcin del artculo +585# %e
clasiican en4
$rescripciones de 9 aos ;artculo +5+8 inciso 8<3
$rescripciones de + aos ;artculo +5+8, inciso +<3
$rescripciones de 8 ao ;artculo +5++3
-) Pr)*cr.3c.",)* () 0 -M"*
Est&n conte!pladas en el artculo +5+8 inciso 8<4 J$rescri"en en tres aos las acciones a avor o en contra
del 2isco y de las Iunicipalidades provenientes de toda clase de i!puestosJ#
@especto de estas prescripciones, ca"e or!ular los siguientes alcances4
%e reieren e-clusiva!ente a las acciones relativas a i!puestos
El cdigo tri"utario y otras leyes particulares, conte!plan nor!as so"re prescripcin de ciertas
o"ligaciones tri"utarias, que por ser especiales de"en aplicarse con preerencia a las del Cdigo Civil#
4) Pr)*cr.3c.",)* () ("* -M"*
191
La Prescripcin
El artculo +5+8 inciso +<, esta"lece que J$rescri"en en dos aos los honorarios de (ueces, a"ogados,
procuradores6 los de !1dicos y ciru(anos6 los de directores o proesores de colegios y escuelas6 los de ingenieros y
agri!ensores, y en general, de los que e(ercen cualquier proesin li"eralJ
$ara que se apliquen estas reglas tienen que cu!plirse copulativa!ente los + requisitos del artculo +5+84
*ue se trate de proesionales li"erales
*ue correspondan a honorarios proesionales# $or ello, si el proesional tiene un contrato de tra"a(o, no
rigen estas nor!as sino las de la legislacin la"oral#
Co!o sa"e!os la prescripcin co!ien0a a correr desde que la o"ligacin de pagar los honorarios se ha
hecho e-igi"le#
$ueden generarse pro"le!as cuando se trata de honorarios correspondientes a servicios prolongados#
7a idea que predo!ina es que el pla0o de prescripcin e!pie0a a correr desde que se ter!inan de prestar los
servicios, a !enos que se hayan i(ado echas especiales para su pago, caso en que se de"er& contar desde estas# En
ese sentido la (urisprudencia#
c) Pr)*cr.3c.",)* () , -M"
7as esta"lece el artculo +5++4 J$rescri"en en un ao la accin de los !ercaderes, proveedores y artesanos
por el precio de los artculos que despachan al !enudeoJ
J7a de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidental!ente, co!o
posaderos, acarreadores, !ensa(eros, "ar"eros, etc#J
@especto a esta disposicin es i!portante precisar algunos de sus t1r!inos4
JIercaderJ, es sinni!o de co!erciante
J.espacharJ, signiica JvenderJ
J.espachar al !enudeoJ, signiica Jvender por !enor
En cuanto al inciso +<, es o"vio que las actividades que en el se sealan no son ta-ativas# 7o i!portante
para que tenga aplicacin es que se trate de servicios accidentales o que se prestan en or!a peridica ;podra ser
(ardineros, personas que cortan el pelo a los perros, etc#3
suspensin de las prescripciones de corto tiepo
7as prescripciones de corto tie!po de los artculos +5+8 y +5++, no se suspenden#
=s lo seala el artculo +5+94 J7as prescripciones !encionadas en los dos artculos precedentes corren
contra toda clase de personas, y no ad!iten suspensin alguna#J#
,nter1ensin de las prescripciones de corto tiepo
El artculo +5+9, esta"lece que estas prescripciones de corto tie!po se interru!pen4
.esde que interviene pagar1 u o"ligacin escrita, o concesin de pla0o por el acreedor#
.esde que interviene requeri!iento#
El eecto que produce esta interrupcin es que Jen a!"os casos sucede a la prescripcin de corto tie!po la
del artculo +585J ;artculo +5+9 inciso inal3
Este eecto especial de la interrupcin, es lo que en doctrina se deno!ina Jintervensin de la prescripcinJ#
@especto a lo dicho en el 5<+ del artculo +5+9, se ha allado que se reiere al requeri!iento e-tra(udicial,
pues si hay de!anda (udicial, se aplican las reglas generales de los artculos +5K9 y +588#
Esta es ta!"i1n la opinin de E!ilio @ioseco#
=si!is!o hay allos en sentido contrario#
192
La Prescripcin
93 $rescripciones Especiales
El artculo +5+, del Cdigo e-presa que J7as prescripciones de corto tie!po a que est&n su(etas las
acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se !encionan en los ttulos respectivos, y corren ta!"i1n
contra toda persona6 salvo que e-presa!ente se esta"le0ca otra reglaJ#
@especto de estas prescripciones especiales, de"e tenerse presente4
*ue son prescripciones de corto tie!po ;as lo dice el +5+,3 o sea, de !enos de 5 aos#
*ue corren contra toda persona ;no se suspenden3 salvo situaciones e-cepcionales, por e(e!plo4 86C+
inciso +< y 8+86 inciso +<#
*ue no se aplican respecto de ellas las reglas especiales de interrupcin, conte!pladas en el artculo
+5+9, pues ella slo rigen para las prescripciones !encionadas Jen los dos artculos precedentesJ, esto es
los artculos +5+8 y +5++#
Cl =usul as 7odi fi cat ori as de l os Pl a$os de Prescri pci n
%in duda el transcurso del tie!po es el principal requisito de la prescripcin e-tintiva# =s lo de(a de
!aniiesto el artculo +58, inciso 8<#
7a ley es la que i(a el pla0o necesario para prescri"ir#
7a pregunta que ca"e or!ular es si las partes contratantes pueden !odiicar dichos pla0os de prescripcin,
sea au!ent&ndolos, sea acort&ndolos# Ello nos lleva a plantearnos el pro"le!a de la valide0 y eectos de dichas
cl&usulas#
En 2rancia, la (urisprudencia se ha inclinado por la idea que las partes no pueden a!pliar los pla0os de
prescripcin6 pero ad!iten que se puedan acortar con la salvedad de que la reduccin no sea tan e-agerada que en la
pr&ctica no se tenga pla0o para de!andar#
7a situacin en =rgentina es si!ilar4 no pueden prolongarse4 ello chocara con un inter1s social# $ero nada
i!pide que el acreedor disponga de su derecho reduciendo el "eneicio de un pla0o prolongado#
En Chile trata el punto ="eliuP, quien a pesar de considerar el asunto discuti"le, ter!ina opinando en el
!is!o sentido de la (urisprudencia y doctrina rancesa y argentina, esto es, que las partes no pueden a!pliar los
pla0os de prescripcin, pero s pueden acortarlos#
5o los pueden a!pliar pues ello sera contrario al orden p'"lico, ya que el inter1s social hace necesario que
las relaciones (urdicas se esta"ilicen en pla0os que no pueden quedar entregados al ar"itrio de los contratantes#
Este argu!ento no (uega para el caso contrario ;reducir los pla0os3 y por ello no ve inconvenientes en que
ello pueda reali0arse#
.a co!o argu!ento el que el propio cdigo de(a entregado a la voluntad de las partes la reduccin de los
pla0os de prescripcin, co!o ocurre con la prescripcin del pacto co!isorio y del pacto de retroventa#
En relacin con este 'lti!o argu!ento, se ve d1"il, si se considera que el cdigo ta!"i1n en un caso
Qartculo 8866Q per!ite a las partes contratantes a!pliar o restringir el pla0o de prescripcin de la accin redhi"itoria#
En general, la tendencia de la legislacin co!parada es a no per!itir las cl&usulas !odiicatorias de los
pla0os de prescripcin#
PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
$rescripcin e-tintiva y caducidad guardan se!e(an0a en cuanto en a!"as se produce la p1rdida de un
derecho co!o consecuencia de la inactividad de su titular durante un deter!inado pla0o#
$ero, clara!ente se trata de dos instituciones dierentes#
193
La Prescripcin
E!ilio @ioseco E#, e-presa que lo que da isono!a a la caducidad es la circunstancia de tratarse de un
pla0o atal, general!ente "reve, dentro del cual, si el derecho no se e(erce, se e-tingue ipso (ure#
Caduci dad en el Cdi go Ci 1i l
7a caducidad no est& especial!ente regulada y desde luego no igura en la enu!eracin del artculo 8567#
%in e!"argo, el cdigo conte!pla casos de acciones que caducan ;caducan no prescri"en3
$ara evitar conusiones es "ueno agregar que el Cdigo Civil e!plea en varias disposiciones e-presiones
co!o JcaducidadJ, JcaducanJ etc#, e-presiones que tienen una connotacin dierente a la que ahora nos interesa4 por
e(e!plo, en los testa!entos privilegiados ;artculo 8K,,, 8K,6,8K59, etc#3
&i ferenci as ent re Prescri pci n y Caduci dad
7as principales dierencias que seala la doctrina son las siguientes4
7a prescripcin de"e ser alegada# 7a caducidad, en ca!"io, opera por el slo venci!iento del pla0o#
Esta dierencia es de la !ayor i!portancia# En relacin con este aspecto, es i!portante recordar que
tradicional!ente se ha enseado que hace e-cepcin a la regla de que la prescripcin de"e ser alegada, el
artculo ,,+ del Cdigo de $rocedi!iento Civil al esta"lecer que Jel tri"unal denegar& la e(ecucin si el
ttulo presentado tiene !&s de tres aos##J# )1cnica!ente no se trata de un caso de prescripcin que de"a
declararse de oicio, sino de un caso de caducidad#
eeeee3 7os pla0os de caducidad son i(os e invaria"les# 5o operan a su respecto los institutos de la
interrupcin y suspensin de la prescripcin# =s la doctrina#
Consecuencia de lo anterior es que cuando se invoca un derecho su(eto a caducidad, "asta Qpara que la
caducidad no se produ0caQ que la de!anda se presente al tri"unal dentro del pla0o aun cuando la
notiicacin se realice posterior!ente#
En el caso de la prescripcin la situacin es dierente porque es la notiicacin de la de!anda la que
interru!pe civil!ente la prescripcin ;artculo +#5K93
3 7a prescripcin, seg'n he!os visto, no e-tingue el derecho personal o cr1dito# Wnica!ente pone
in a la accin para de!andarlo# Ello es as porque en conor!idad al artculo 8,,7 5<+ las o"ligaciones
civiles prescritas se transor!an en naturales# En el caso de la caducidad, es el derecho !is!o el que se
e-tingue#
ggggg3 7a prescripcin es renuncia"le ;artculo +,C,3# 7a caducidad no lo es, porque no est& en (uego slo
el inter1s de las partes sino que hay ra0ones de orden p'"lico, que hacen necesario consolidar los
derechos en or!a deinitiva#
194
La Prescripcin
E) La Prelacin de Cr5ditos
Fe!os de(ado para el inal esta !ateria, pues nos parece que no guarda relacin de continuidad
con ninguna de las otras tratadas en el te-to#
$or ello, al no encontrar ning'n lugar !&s adecuado, preeri!os hacerlo de este !odo# Con ello,
por lo !enos no se ro!pe el orden que he!os querido seguir en nuestro estudio#
GENERALIDADES
Es sa"ido que el deudor responde del cu!pli!iento de sus o"ligaciones con todo su patri!onio,
e-cluidos por e-cepcin, algunos "ienes que por consideraciones de orden superior, la ley considera
ine!"arga"les#
Es lo que i!propia!ente se deno!ina .erecho de $renda /eneral, y que nuestro Cdigo Civil,
consagra en el artculo +,654
J)oda o"ligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su e(ecucin so"re todos los
"ienes races o !ue"les del deudor, sean presentes o uturos, e-ceptu&ndose sola!ente los no
e!"arga"les designados en el artculo 8688J#
Esta disposicin de"e co!ple!entarse con el artculo +,6C, seg'n el cual Jlos acreedores, con
las e-cepciones indicadas en el artculo 8688, podr&n e-igir que se vendan todos los "ienes del deudor
hasta concurrencia de sus cr1ditos, inclusos los intereses y los costos de la co"ran0a, para que con el
producto se les satisaga ntegra!ente si ueren suicientes los "ienes, y en caso de no serlo, a prorrata,
cuando no haya causas especiales para preerir ciertos cr1ditos ###
En cierto sentido, constituye ta!"i1n un co!ple!ento al derecho de prenda general, la nor!a
del artculo +,66, reerente a la accin pauliana, en cuanto dicha nor!a per!ite que los acreedores
puedan solicitar se de(en sin eecto las ena(enaciones de "ienes que el deudor hu"iere hecho
raudulenta!ente, con lo que el derecho de prenda general cu"re un &!"ito !ayor desde que alcan0a a
"ienes que ya est&n uera del patri!onio del deudor#
CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PRELACIN DE CR7DITOS
%e ha deinido la prelacin de cr1ditos co!o un con(unto de disposiciones legales que
deter!inan el orden y or!a en que de"en ser pagados los diversos acreedores de un deter!inado deudor,
cuando pretenden ser cu"iertos so"re el producido de unos !is!os "ienes#
En t1r!inos !uy parecidos lo hace =rturo =lessandri @# 7a prelacin de cr1ditos es el con(unto
de reglas legales que deter!inan el orden y la or!a en que de"en pagarse los diversos acreedores de un
deudor#
.e acuerdo a lo que se viene sealando, esta institucin co"ra relevancia en aquellos casos en
que los "ienes de un deudor no son suicientes para responder del pago de todas sus o"ligaciones#
%urge entonces el pro"le!a de sa"er c!o se pagan los acreedores, que el cdigo soluciona
!ediante la aplicacin de estas nor!as#
.eci!os que la prelacin de cr1ditos co"ra relevancia en el caso en que el patri!onio del deudor
es insuiciente para pagar a todos sus acreedores#
%in e!"argo, no se crea que las nor!as que va!os a estudiar se aplican e-clusiva!ente a ese
caso, pues ta!"i1n rigen en una e(ecucin cuando dos o !&s acreedores pretenden ser pagados en or!a
preerente con los "ienes e!"argados, invocando una prenda o hipoteca#
El cauce procesal para hacer valer la preerencia est& dado por la J)ercera de $relacinJ,
regla!entada en Cdigo de $rocedi!iento Civil, artculos 588 5<9, y 5+5 y siguientes hasta el artculo
5+C#
195
La Prescripcin
CONCURRENCIA DE LOS ACREEDORES
%i los "ienes del deudor no son suicientes para que en ellos puedan hacerse e-igi"les la totalidad
de los cr1ditos de sus dierentes acreedores, en teora hay tres or!as de resolver el pro"le!a4
Iediante el principio de la prioridad, esto es, que los acreedores se vayan pagando seg'n las
echas de sus cr1ditos, de tal suerte que se satisagan pri!ero los !&s antiguos ;$rior in
te!pore potior in (us3
=plicando el principio de la igualdad, esto es, pagar a todos los acreedores una parte
proporcional al valor de sus cr1ditos#
.ando preerencia para su pago a ciertos cr1ditos#
Pri nci pi o de l a ,gual dad
5uestro Cdigo adopta co!o regla general, el principio de la igualdad#
=s lo consagra el artculo +,6C al sealar que los acreedores tienen el derecho a e-igir que se
vendan todos los "ienes del deudor hasta concurrencia de sus cr1ditos Jpara que con el producto se les
satisaga ntegra!ente si ueren suicientes los "ienes, y en caso de no serlo, a prorrata###
5o se descarta, en todo caso, que por e-cepcin ciertos cr1ditos gocen de preerencia, al agregar
que lo anterior es as Jcuando no haya causas especiales para preerir ciertos cr1ditos, seg'n la
clasiicacin que sigueJ#
CAUSAS DE PREFERENCIA
El artculo +,7K e-presa que Jlas causas de preerencia son sola!ente el privilegio y la hipotecaJ
;inciso 8<3
.e esta disposicin se desprende que los t1r!inos JpreerenciaJ y JprivilegioJ no son sinni!os6
el pri!ero es el g1nero, y el segundo una de las especies de ese g1nero# 7a otra especie es la hipoteca#
El cdigo no ha deinido lo que entiende por privilegio#
=lessandri lo hace sealando que es el avor concedido por la ley, en atencin a la calidad del
cr1dito, que per!ite a su titular pagarse antes que los de!&s acreedores#
$or nuestra parte, nos parece que no se (ustiica la distincin entre privilegio e hipoteca, pues si
la ra0n de ella estri"a en que la hipoteca otorga un derecho real que da accin persecutoria en contra de
terceros, en tanto que los privilegios conieren 'nica!ente un derecho personal, no se (ustiica que la
prenda constituya un privilegio, en circunstancias que ta!"i1n da accin persecutoria contra terceros
poseedores de la especie pignorada#
Fundaento de las Preferencias
5o hay una ra0n 'nica que (ustiique que deter!inados acreedores de"an ser pagados en or!a
preerente# Cada caso tiene su propia e-plicacin#
=s, a veces, puede tener por unda!ento el o!ento del cr1dito#
Dello en el Iensa(e del Cdigo, seala que4 J%e ha si!pliicado nota"le!ente el arreglo de la
prelacin de cr1ditos, el o!ento del cr1dito ha sido en 1l la consideracin do!inanteJ#
En otros, la e-plicacin de las preerencias se encontrar& en ra0ones hu!anidad, co!o ocurre
con el pago preerente de las e-pensas unerales o el pago de los artculos necesarios de su"sistencia
su!inistrados al deudor y su a!ilia durante los 'lti!os tres !eses#
E en ra0ones econ!icas, co!o es el derecho del Estado a pagarse preerente por lo adeudado
por i!puestos de retencin y recargo#
E en ra0ones sociales, co!o ocurre con las re!uneraciones de los tra"a(adores, etc#
Cl asi fi caci n de l as Preferenci as
Ma he!os dicho que hay una pri!era clasiicacin entre4
196
La Prescripcin
$rivilegios e hipoteca, distincin que, co!o aca"a!os de sealar, no nos parece
trascendente#
I&s i!portancia tiene, sin duda, la que distingue entre preerencias generales y
especiales#
$ara =lessandri, preerencia general es la que aecta a todos los "ienes del deudor, de cualquier
naturale0a que ellos sean# $ertenecen a esta clase los cr1ditos de pri!era y cuarta clase#
$reerencia especial es aquella que aecta a deter!inados "ienes del deudor# =s ocurre con los
cr1ditos de segunda y de tercera clase#
El cdigo para los eectos de las preerencias, distingue 5 clases de cr1ditos4
Cr1ditos de pri!era clase, de segunda clase, y de cuarta clase que go0an de privilegio
;artculo +,783
Cr1ditos de tercera clase que son los cr1ditos hipotecarios#
Cr1ditos de quinta clase, que son los cr1ditos valistas o quirograarios que no go0an de
preerencia y que se cu"rir&n a prorrata so"re el so"rante de la !asa concursada, sin
consideracin a su echa#
Caract er st i cas de l as Preferenci as
$ode!os sealar las siguientes4
J###son inherentes a los cr1ditos para cuya seguridad se han esta"lecido, y pasan con ellos a
todas las personas que los adquieran por cesin, su"rogacin o de otra !aneraJ ;artculo +,7K
inciso +<3
Esta idea est& conir!ada por los artculo 868+ y 8CK6# $or esta ra0n, cuando opera una
novacin, los privilegios de la deuda e-tinguida no pasan a la nueva ;artculo 86,83, pues al
ser inherentes a la o"ligacin e-tinguida !ueren con ella#
hhhhh3 Constituyen un "eneicio especial para deter!inados acreedores#
iiiii3 %on e-cepcionales, puesto que la regla general es que todos los acreedores concurran en
un plano de igualdad, de !anera que si los "ienes del deudor no son suicientes para pagarles
ntegra!ente, lo hagan a prorrata de sus cr1ditos ;artculo +,6C pare inal3
5o hay !&s causales de preerencia que el privilegio y la hipoteca ;+,7K inciso 8< y +,883
$or ser e-cepcionales son de interpretacin estricta y no ad!iten analogas#
(((((3 %ie!pre son legales# 7as partes no pueden crear preerencias, no o"stante que los
cr1ditos a los cuales a!paran puedan tener su uente indistinta!ente en la ley o en la voluntad
de las partes#
Ello e-plica que en el caso de la novacin los privilegios de la o"ligacin e-tinguida no pasan
a la nueva ;artculo 86,83#
$or la !is!a ra0n la "uena doctrina parece sealar que el privilegio que se tenga contra un
deudor no se e-tiende al iador, sencilla!ente porque la o"ligacin del iador es distinta de la
contrada por el deudor, y sin te-to legal no se le puede hacer eectiva la preerencia#
2undado en el principio que los privilegios los crea la ley y no las partes, %o!arriva air!a
que en el caso de las o"ligaciones solidarias, el acreedor no puede hacer eectivo el privilegio
que tiene rente a un deter!inado deudor, en contra de un codeudor solidario# En el !is!o
sentido ="eliuP quien da co!o e-plicacin el ser los privilegios inherentes al cr1dito#
PPPPP3 %on renuncia"les, porque slo !iran al inter1s del acreedor y no est& prohi"ida su
renuncia#
lllll3 7as preerencia tienen un car&cter indivisi"le# Entende!os por indivisi"ilidad de las
preerencias el en!eno en virtud del cual, la totalidad y cada una de las partes del ;los3
o"(eto ;s3 aectado ;s3 responde a la satisaccin total de la preerencia y recproca!ente el
cr1dito preerente o raccin del !is!o se "eneicia con la garanta#
197
La Prescripcin
Dbi t o de l a Preferenci a
7a preerencia a!para no slo el capital sino ta!"i1n los respectivos intereses#
=s lo dice el artculo +,C84 J7os intereses correr&n hasta la e-tincin de la deuda, y se cu"rir&n
con la preerencia que corresponda a sus respectivos capitalesJ#
En el caso de quie"ra, hay reglas especiales contenidas en los artculos 67 y 68 de la 7ey 88#875#
5o resuelve el artculo +,C8 si quedan cu"iertos con la preerencia las costas (udiciales de
co"ran0a#
Cle!encia Iusale!, esti!a que quedan consideradas pues todo cr1dito est& co!puesto de dos
partes4 una constituida por el cr1dito propia!ente dicho, y otra, por los gastos de co"ran0a que se
ocasionaran en caso de ine(ecucin de la o"ligacin por parte del deudor6 esta segunda parte es accesoria
a la e-istencia del cr1dito propia!ente dicho#
=hora "ien, si el cr1dito propia!ente dicho, que es la parte principal, est& garanti0ado con una
preerencia otorgada por la ley, sin necesidad de entrar a una interpretacin analgica, de"e!os concluir
que la parte accesoria de dicho cr1dito, esto es, los gastos ocasionados en su co"ran0a, go0an ta!"i1n de
la !is!a preerencia, en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal#
%e esti!a que ta!"i1n quedan cu"iertas con la preerencia las !ultas por i!posiciones
previsionales#
I>E LOS PRIVILEGIOS
=qu se encuentran los cr1ditos de pri!era, segunda y cuarta clase#
a) Cr5di t os de Pri era Cl ase
El artculo +,7+ indica los cr1ditos de pri!era clase# %eala que la pri!era clase de cr1ditos
co!prende los que nacen de las causas que en seguida se enu!eran4
7as costas (udiciales que se causen en el inter1s general de los acreedores#
7as e-pensas unerales necesarias del deudor diunto#
7os gastos de ener!edad del deudor# %i la ener!edad hu"iere durado !&s de seis !eses,
i(ar& el (ue0, seg'n las circunstancias, la cantidad hasta la cual se e-tienda la preerencia#
7os gastos en que se incurra para poner a disposicin de la !asa los "ienes del allido, los
gastos de ad!inistracin de la quie"ra, de reali0acin del activo y los pr1sta!os contratados
por el sndico para los eectos !encionados#
7as re!uneraciones de los tra"a(adores y las asignaciones a!iliares#
7as coti0aciones adeudadas a organis!os de %eguridad %ocial o que se recauden por su
inter!edio para ser destinadas a ese in, co!o asi!is!o, los cr1ditos del isco en contra de las
entidades ad!inistradoras de ondos de pensiones por los aportes que aqu1l hu"iere eectuado
de acuerdo con el inciso tercero del artculo ,+ del .ecreto ley 5<95KK, de 8C8K#
7os artculos necesarios de su"sistencia su!inistrados al deudor y su a!ilia durante los
'lti!os tres !eses#
7as inde!ni0aciones legales y convencionales de origen la"oral que les correspondan a los
tra"a(adores, que est1n devengadas a la echa en que se hagan valer y hasta un l!ite de tres
ingresos !ni!os !ensuales por cada ao de servicio y raccin superior a seis !eses por
cada tra"a(ador con un l!ite de die0 aos# $or el e-ceso, si lo hu"iere, se considerar&n
valistas#
7os cr1ditos del isco por los i!puestos de retencin y de recargo#
Caract er st i cas de l os Cr5di t os de Pri era Cl ase
7a pri!era clase de cr1ditos, presenta las siguientes caractersticas4
198
La Prescripcin
%on cr1ditos privilegiados#
!!!!!3=ectan a todos los "ienes deudor ;privilegio general3
=s lo consigna el artculo +,79, en su pri!era parte4 7os cr1ditos enu!erados en el artculo
precedente aectan todos los "ienes del deudor# %i el deudor allece, opera lo dicho en el
artculo +,87 inciso 8<4 Jlas preerencias de la pri!era clase, a que esta"an aectos los "ienes
del deudor diunto, aectar&n de la !is!a !anera los "ienes del heredero, salvo que 1ste haya
aceptado con "eneicio de inventario, o que los acreedores gocen del "eneicio de separacin,
pues en a!"os casos aectar&n sola!ente los "ienes inventariados o separadosJ#
nnnnn3 5o pasa el privilegio contra terceros poseedores#
%e trata entonces de un privilegio personal# =s lo esta"lece el artculo +,79 inciso +< J7os
cr1ditos enu!erados en el artculo precedente no pasar&n en caso alguno contra terceros
poseedoresJ#
ooooo3 $reieren en el orden de su nu!eracin#
=s lo seala el artculo +,79 en su inciso 8<4 J ### y no ha"iendo lo necesario para cu"rirlos
ntegra!ente, preerir&n unos a otros en el orden de su nu!eracin, cualquiera que sea su
echa, y los co!prendidos en cada n'!ero concurrir&n a prorrataJ#
ppppp3 7os cr1ditos de pri!era clase se pagan con preerencia a los co!prendidos en las otras
clases#
%in e!"argo, respecto de los "ienes dados en prenda o hipoteca, los acreedores prendarios e
hipotecarios se pagan con preerencia so"re estos "ienes a !enos que los de!&s "ienes del
deudor sean insuicientes, pues en tal supuesto, preieren los acreedores de pri!era clase# =s
luye de los artculos +,76 y +,78#
7a pri!era de estas nor!as seala que J=ectando a una !is!a especie cr1ditos de la pri!era
clase y cr1ditos de la segunda clase, e-cluir&n 1stos a aquellos6 pero si ueren insuicientes los
de!&s "ienes para cu"rir los cr1ditos de la pri!era clase, tendr&n 1stos la preerencia en
cuanto al d1icit y concurrir&n en dicha especie en el orden y or!a que se e-presan en el
inciso 8< del artculo +,7+J#
= su turno, el artculo +,78 seala4 J7os cr1ditos de la pri!era clase no se e-tender&n a las
incas hipotecadas sino en el caso de no poder cu"rirse en su totalidad con los otros "ienes del
deudorJ JEl d1icit se dividir& entonces entre las incas hipotecadas a proporcin de los
valores de 1stas, y lo que a cada una quepa se cu"rir& con ella en el orden y or!a que se
e-presan en el artculo +,7+J#
>*ui1n tiene el peso de la prue"a en este caso?#
5os parece que el onus pro"andi le corresponde al que invoca el cr1dito de pri!era clase, por
tratarse del hecho especico en que unda su accin# =l invocar el privilegio de pri!era clase
tiene que acreditar que uera del "ien e!peado o hipotecado, el deudor carece de otros
"ienes#
%ituacin Especial de los Cr1ditos Fipotecarios de los Dancos
En el caso en que los "ienes del deudor no sean suicientes para pagar a los acreedores de
pri!era clase y en que, por aplicacin del artculo +,78, de"a hacerse eectivo su privilegio so"re los
"ienes hipotecados, de"e tenerse presente que en virtud de lo esta"lecido en el artculo 8K5 de la 7ey de
Dancos, el 2isco y las Iunicipalidades go0ar&n de la preerencia que les acuerdan los artculos +,7+ y
+,78 del Cdigo Civil ;privilegios de pri!era clase3 respecto de los cr1ditos del "anco, slo cuando se
trate de i!puestos que aecten directa!ente a la propiedad hipotecada y que tengan por "ase el aval'o de
la propiedad ra0#
.icho de otra !anera, si el deudor tiene constituida una hipoteca en avor de un Danco, con el
producido de la inca hipotecada se paga pri!ero, el Danco aunque e-istan cr1ditos de pri!era clase del
2isco por i!puestos, salvo en cuanto se trate de contri"uciones de "ienes races# En este 'lti!o caso,
preiere el cr1dito del 2isco por las contri"uciones, pag&ndose antes que el "anco#
199
La Prescripcin
$ago de los Cr1ditos de $ri!era Clase en el Caso del .eudor .eclarado en *uie"ra
Cuando se trata de un deudor declarado en quie"ra, de"e tenerse presente lo esta"lecido en los
artculos 8,7 y siguientes de la 7ey de *uie"ras#
.e acuerdo al artculo 8,8, JEl sndico har& el pago de los cr1ditos privilegiados de la pri!era
clase que no hu"ieren sido o"(etados, en el orden de preerencia que les corresponda, tan pronto co!o
haya ondos para ello6 reservar& lo necesario para el pago de los cr1ditos de la !is!a clase, cuyo !onto o
privilegio est1 en litigio, y para la atencin de los gastos su"siguientes de la quie"raJ
)a!"i1n es i!portante tener presente lo sealado por el inciso inal del artculo 8,8 de la 7ey de
*uie"ras ;incorporado por el artculo 5 5<+ de la ley 8C#+5K de septie!"re de 8CC93 J7os cr1ditos
privilegiados de la pri!era clase preerir&n a todo otro cr1dito preerente o privilegiado esta"lecido por
leyes especialesJ
An=l i si s de l os Cr5di t os de Pri era Cl ase
8< 7as costas (udiciales que se causen en inter1s general de los acreedores ;artculo +,7+ 5<83
@ecorde!os que el artculo 89C del Cdigo de $rocedi!iento Civil clasiica las costas en
procesales y personales, sealando que Json procesales las causadas en la or!acin del proceso y que
corresponden a servicios esti!ados en los aranceles (udicialesJ, y personales Jlas provenientes de los
honorarios de los a"ogados y de!&s personas que hayan intervenido en el negocio, y de los deensores
p'"licos en el caso del artculo 967 del Cdigo Erg&nico de )ri"unales#
$ara que estas costas gocen de este "eneicio es necesario que se causen en el inter1s general de
los acreedores#
Es dudoso, si quedan co!prendidos dentro del privilegio los honorarios del ahogado del allido
que pide su propia quie"ra#
Cle!encia Iusale! concluye que esos honorarios no se "eneician con el privilegio porque la
quie"ra no se pidi en el inter1s general de los acreedores sino en el del particular del allido#
En los (uicios e(ecutivos Jlas costas procedentes de la e(ecucin go0ar&n de preerencia aun so"re
el cr1dito !is!oJ ;artculo 589 inciso +< del Cdigo de $rocedi!iento Civil3
+< E-pensas unerales necesarias del deudor diunto ;artculo +,7+ 5<+3
Garias ra0ones se han dado para (ustiicar este privilegio4 sanitarias, conveniencia de acilitar el
entierro de los !uertos6 sociales y hu!anitarias, etc#
En todo caso, es induda"le que gracias a este privilegio, no hay pro"le!as para los deudos
cuando carecen de recursos para hacer estos gastos, pues las E!presa de $o!pas 2'ne"res, les otorgan
cr1dito sin !ayor pro"le!a para este tipo de servicios#
Es clara la nor!a en el sentido que el privilegio cu"re slo los gastos JnecesariosJ, lo que, en
cada caso, de"er& deter!inar el (ue0 de la causa# $ersonal!ente esti!a!os que para esta deter!inacin
de"er& considerarse la posicin social del diunto#
)a!"i1n la nor!a es clara en el sentido que el privilegio slo cu"re los gastos unerales Jdel
diuntoJ, e-cluyendo los de su a!ilia# En otros pases el privilegio ta!"i1n los considera#
9< /astos de ener!edad del deudor ;artculo +,7+ 5<93
Esta disposicin esta"lece que Jsi la ener!edad hu"iere durado !&s de seis !eses, i(ar& el (ue0,
seg'n las circunstancias, la cantidad hasta la cual se e-tienda la preerencia J#
%e (ustiica el privilegio, en la necesidad de asegurar el cr1dito del deudor en presencia de gastos
urgentes#
.entro de la e-presin gastos de ener!edad, de"en co!prenderse los honorarios !1dicos, los
costos de hospitali0acin, el valor de los e-&!enes !1dicos, etc#
,< /astos generados en la quie"ra del deudor ;+,7+ 5<,3
200
La Prescripcin
%eg'n el artculo +,7+ 5<,, quedan co!prendidos en el privilegio Jlos gastos en que se incurra
para poner a disposicin de la !asa los "ienes del allido, los gastos de ad!inistracin de la quie"ra, la
reali0acin del activo y los pr1sta!os contratados por el sndico para los eectos !encionadosJ#
El unda!ento del "eneicio radica, sin duda, en la necesidad de acilitar la la"or del %ndico#
5< 7as re!uneraciones de los tra"a(adores y las asignaciones a!iliares ;artculo +,7+ 5<53
Es induda"le que el privilegio persigue la proteccin del tra"a(ador, quien nor!al!ente no tiene
otros !edios de vida, que el producto de su tra"a(o#
El artculo +,7+ 5<, del Cdigo Civil, de"e concordarse con el artculo 68 del Cdigo del
)ra"a(o4 J/o0an del privilegio del artculo +,7+ del Cdigo Civil, las re!uneraciones adeudadas a los
tra"a(adores y sus asignaciones a!iliares, las i!posiciones o coti0aciones y de!&s aportes que
corresponda perci"ir a los organis!os o entidades de previsin o de seguridad social, los i!puestos
iscales devengados de retencin o recargo, y las inde!ni0aciones legales y convencionales de origen
la"oral que corresponda a los tra"a(adores6 todo ello conor!e al artculo +,79 y de!&s pertinentes del
Cdigo CivilJ
Estos privilegios cu"rir&n los rea(ustes, intereses y !ultas que correspondan al respectivo
cr1ditoJ
J$ara los eectos del n'!ero 5 del artculo +,7+ del Cdigo Civil, se entiende por
re!uneraciones, ade!&s de las sealadas en el artculo ,8, las co!pensaciones en dinero que corresponda
hacer a los tra"a(adores por eriado anual o descansos no otorgadosJ#
2inal!ente, de"e sealarse que slo go0ar&n de privilegio estos cr1ditos de los tra"a(adores que
est1n devengados a la echa en que se hagan valer y que los tri"unales apreciar&n en conciencia la prue"a
que se rinda acerca de los cr1ditos privilegiados a que se reiere el presente artculo#
6< 7as coti0aciones para seguridad social ;+,7+ 5<63
%eg'n esta nor!a go0an de este privilegio J7as coti0aciones adeudadas a organis!os de
%eguridad %ocial o que se recauden por su inter!edio, para ser destinadas a ese in, co!o asi!is!o, los
cr1ditos del isco en contra de las entidades ad!inistradoras de ondos de pensiones por los aportes que
aqu1l hu"iere eectuado de acuerdo con el inciso tercero del artculo ,+ del decreto ley 5< 9#5KK, de
8C8KJ#
Es induda"le que lo que la nor!a pretende es asegurar y proteger el pago de este tipo de
coti0aciones, para que el tra"a(ador pueda go0ar de todos los "eneicios que le asegura el siste!a de
seguridad social vigente en el pas#
7< 7os artculos necesarios de su"sistencia su!inistrados al deudor y su a!ilia durante los
'lti!os tres !eses ;artculo +,7+ 5<73
Este privilegio tiene por o"(eto acilitar al deudor la adquisicin de lo necesario para poder
su"sistir# Hn deudor en tan precarias condiciones, slo podr& o"tener cr1dito, si el acreedor tiene la
garanta de un pago preerente# =s las cosas, ve!os que el "eneicio est& esta"lecido tanto en avor del
deudor co!o del acreedor#
Entre nosotros, /alvarino $alacios es de opinin que este privilegio no puede restringirse tan
slo a los gastos de co!ida, vestuario, lu0 y calor, sino que de"e e-tenderse a los gastos de ha"itacin,
porque as se a"re al deudor la posi"ilidad de hallar quien le d1 en arriendo una casa, de"ido a que se da al
arrendador una eica0 seguridad de que ser& pagado#
=gregue!os inal!ente, que co!o el Cdigo Civil no ha dado una deinicin general de lo que
entiende por a!ilia, ha"r& que estarse a la deinicin de a!ilia que da el artculo 885 del Cdigo Civil y
que alcan0a a una serie de personas# En ese sentido =lessandri#
%er& el tri"unal en cada caso particular, el que de"er& deter!inar si el cr1dito que se est&
co"rando corresponde o no a artculos necesarios de su"sistenciaJ#
8< Bnde!ni0aciones legales y convencionales de origen la"oral ;artculo +,7+ 5<83
El artculo +,7+ 5<8, otorga un privilegio de pri!era clase a Jlas inde!ni0aciones legales y
convencionales de origen la"oral que les correspondan a los tra"a(adores, que est1n devengadas a la echa
en que se hagan valer y hasta un l!ite de tres ingresos !ni!os !ensuales por cada ao de servicio y
201
La Prescripcin
raccin superior a seis !eses por cada tra"a(ador con un l!ite de die0 aos# $or el e-ceso, si lo hu"iere,
se considerar&n valistasJ
Esta disposicin est& repetida en el artculo 68 inciso ,< del Cdigo del )ra"a(o#
En conor!idad al inciso 5< del artculo 68 del Cdigo del )ra"a(o Jslo go0ar&n de este
privilegio estos cr1ditos de los tra"a(adores que est1n devengados a la echa en que se hagan valerJ6 y
seg'n lo prescri"e el inciso 6< J7os tri"unales apreciar&n en conciencia la prue"a que se rinda acerca de
los cr1ditos privilegiados a que se reiere el presente artculoJ#
C< 7os cr1ditos del isco por los i!puestos de retencin y de recargo ;artculo +,7+ 5<C3
En relacin con este privilegio es i!portante tener presente que los i!puestos de retencin y de
recargo son aquellos en que el su(eto pasivo ;aquel legal!ente o"ligado al pago del i!puesto3 no soporta
en su patri!onio el grava!en, sino que lo traslada a un tercero que es el verdadera!ente incidido#
*uedan e-cluidos, los de!&s i!puestos que no tengan este car&cter y que constituyen la regla
general, co!o por e(e!plo, el i!puesto de pri!era categora o el i!puesto glo"al co!ple!entario,
a!"os de la 7ey so"re B!puesto a la @enta# )a!"i1n quedan uera los de!&s tri"utos que no son
i!puestos, co!o las tasas y las contri"uciones especiales o de !e(oras#
= nuestro (uicio, no quedan cu"iertas con el privilegio en estudio, las !ultas, por el car&cter
e-cepcional de los privilegios#
$ero s los intereses, en virtud de lo esta"lecido en el artculo +,C8, y los rea(ustes, por tratarse
si!ple!ente de un valor actuali0ado#
Cr5ditos con preferencia superior a los de priera clase
Con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil, se ueron dictando leyes que
otorgan preerencias a ciertos cr1ditos para ser pagados antes que cualquiera otra o"ligacin deudor#
=s ocurri, por e(e!plo, con el privilegio en avor de la Ca(a de Cr1dito =grario en el Contrato
de $renda Bndustrial6 con el privilegio del acreedor en el pagar1 agrario6 con el privilegio del acreedor en
el pagar1 industrial6 con el privilegio de la Dolsa de Co!ercio so"re la garanta constituida por el
corredor, etc#
Esa nueva realidad creada por leyes especiales, llev a air!ar que e-ista una nueva categora
de cr1ditos que se paga"an antes que los de pri!era clase, que algunos deno!inaros cr1ditos de grado
superior y que otros lla!aron J%uperpreerenciasJ
El pro"le!a ue !uy discutido pues ha"a quienes nega"an la e-istencia de estas
superpreerencias#
El asunto ha venido a quedar solucionado con el nuevo inciso inal que la la ley 8C#+5K del ao
8CC9 agreg al artculo 8,8 de la 7ey de *uie"ras4 Jlos cr1ditos privilegiados de la pri!era clase
preerir&n a todo otro cr1dito preerente o privilegiado esta"lecidos por leyes especiales#
b) Cr5di t os de .egunda Cl ase
El artculo +,7, trata de los cr1ditos de segunda clase4 = la segunda clase de cr1ditos pertenecen
los de las personas que en seguida se enu!eran4
El posadero so"re los eectos del deudor introducidos por 1ste en la posada, !ientras
per!ane0ca en ella y hasta concurrencia de lo que se de"a por alo(a!iento, e-pensas y daos#
El acarreador o e!presario de transportes so"re los eectos acarreados, que tenga en su poder
o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se de"a por acarreo,
e-pensas y daos6 con tal que dichos eectos sean de la propiedad del deudor
%e presu!e que son de la propiedad del deudor los eectos introducidos por 1l en la posada, o
acarreados de su cuenta
El acreedor prendario so"re la prenda#
.e"e agregarse que en virtud de leyes especiales, go0an de preerencia de segunda clase, otros
cr1ditos, co!o por e(e!plo, el derecho legal de retencin declarado (udicial!ente, so"re "ienes !ue"les
;artculo 5,6 Cdigo de $rocedi!iento Civil3
202
La Prescripcin
Caract er st i cas de l os Cr5di t os de .egunda Cl ase
7as caractersticas de estos privilegios son las siguientes4
%on privilegios especiales, es decir aectan, slo a "ienes deter!inados#
.e consiguiente, si el acreedor no se alcan0a a pagar con ellos, pasa a ser acreedor valista en
el e-ceso ;artculo +,CK3
%e pagan con preerencia a los de!&s cr1ditos, salvo respecto de los de pri!era clase ;artculo
+,763
M en el caso de quie"ra del deudor, Jlos acreedores de la segunda clase, incluidos los que
gocen del derecho de retencin (udicial!ente declarado, podr&n ser pagados sin aguardar las
resultas de la quie"ra sie!pre que se asegure lo necesario para pagar los cr1ditos de pri!era
clase si los de!&s "ienes de la !asa no aparecieren suicientes para satisacerlosJ ;artculo
8,C inciso lo 7ey de *uie"ras3
An=l i si s de l os Cr5di t os de .egunda Cl ase
8< Cr1dito del posadero so"re los eectos del deudor introducido en la posada ;artculo +,7,
5<83
Este privilegio se (ustiica plena!ente porque el posadero Qhotelero dira!os hoy daQ est&
contratando con personas que no conoce y cuya solvencia slo podr& apreciar por el equipa(e que lleva#
.e no e-istir una nor!a co!o 1sta los e!presarios hoteleros se veran o"ligados a e-igir pagos
anticipados a sus pasa(eros#
El privilegio slo puede hacerse eectivo so"re4
7os eectos del deudor ;!aletas, "a'les y sus respectivos contenidos3
*ue sean de su propiedad#
*ue 1l haya introducido en la posada#
Iientras estas especies per!ane0can en la posada#
%lo para cu"rir los gastos de alo(a!iento, e-pensas y daos ;artculo +,7,3
7a ley presu!e que los eectos que el deudor introduce en la posada son de su propiedad
;artculo +,7, 5<+, inciso +<3
+< Cr1dito del acarreador o e!presario de transporte so"re los eectos acarreados ;artculo +,7,
5<+3
El acarreador o e!presario de transporte tiene un cr1dito preerente so"re los eectos acarreados,
que sean de propiedad del deudor, que slo puede hacer eectivo !ientras estos eectos se encuentren en
su poder o en el de sus agentes o dependientes# El cr1dito cu"re lo que se le de"a por gastos de acarreo,
e-pensas y daos#
7a ley presu!e que los eectos acarreados son de propiedad del deudor ;artculo +,7, 5<+
inciso +<3
Face!os notar que el privilegio lo tiene e-clusiva!ente el e!presario de transporte, que "ien
puede no ser el dueo del vehculo en que este transporte se reali0a#
9< Cr1dito del =creedor $rendario so"re la $renda
7a prenda otorga al acreedor prendario un derecho real que le per!ite perseguir la cosa
pignorada en poder de quien se encuentre, para pagarse preerente!ente con su producido#
Da(o la sola vigencia del cdigo civil, no era conce"i"le que una !is!a cosa uere entregada en
prenda a varias acreedores, por tratarse de un contrato real que se perecciona por la entrega de la cosa#
Esta realidad se ha visto alterada con la aparicin de las distintas prendas sin despla0a!iento, lo
que plantea de in!ediato el sa"er c!o preieren los diversos acreedores prendarios, cuando so"re una
!is!a cosa se constituyen dierentes prendas4
203
La Prescripcin
En el caso de la $renda Bndustrial los acreedores preieren por el orden de sus inscripciones#
=s parece desprenderse del artculo ,+ de la ley 5687, que en su inciso 8< ha"la de JgradosJ,
lo que da entender que los acreedores prendarios concurren de acuerdo a un deter!inado
orden de prelacin, y lo conir!a el inciso 9<, que hace reerencia al artculo +,77, nor!a que
para el caso de la hipoteca esta"lece que concurren en el orden de sus inscripciones
qqqqq3 En la prenda agraria, la ley ,KC7, no resuelve el pro"le!a# %in e!"argo, co!o para
poder constituir una nueva prenda cuando la cosa ya esta e!peada, se requiere el
consenti!iento del pri!er acreedor, parece ra0ona"le entender que concurren a prorrata, pues
de no ser as no se ve para qu1 tendra que autori0ar el pri!er acreedor, cuando en deinitiva
no sera aectado#
Etros, en ca!"io, piensan que de"eran preerir en el orden de sus inscripciones, que es el
siste!a e!pleado en el Cdigo Civil para los acreedores hipotecarios y por la ley de prenda
industrial# En este sentido =rturo =lessandri#
rrrrr3 En la prenda sin despla0a!iento de la ley 88#88+ en principio no de"iera ha"er
pro"le!a pues el deudor no puede gravar ni ena(enar lo dado en prenda, sin previo
consenti!iento por escrito del acreedor#
7uego, si el acreedor otorga su consenti!iento y en esa virtud se constituye una segunda
prenda, esti!o que a!"os acreedores prendarios concurren a prorrata# 7as ra0ones son las
!is!as dadas para el caso de la prenda agraria#
)a!"i1n estas nuevas prendas sin despla0a!iento han creado algunos pro"le!as en el caso de
que el deudor tenga las especies dadas en prenda en un predio arrendado#
7a duda es sa"er quien preiere, si el arrendador, en virtud del derecho de retencin que le
coniere el artculo 8C,+ del Cdigo Civil, o el acreedor prendario#
En el caso de la prenda industrial el conlicto lo resuelve el artculo ,5 de la ley de prenda
industrial, en relacin con el artculo +6 de la !is!a ley# $reiere el acreedor prendario, a
!enos que al !o!ento de pereccionarse la prenda, el arrenda!iento constare por escritura
p'"lica inscrita antes de la prenda#
sssss3 En la prenda agraria el pro"le!a lo soluciona el artculo +9 de la ley respectiva4 JEl
acreedor prendario podr& e(ercitar, en todo caso, sus derechos con preerencia al de retencin,
que pudiera hacer al arrendador6 pero 1ste conservar& sus derechos so"re los "ienes que resten,
una ve0 hecho entero pago al acreedor prendarioJ JEsta preerencia no regir& respecto de los
"ienes depositados en predios ur"anosJ#
c) Cuart a Cl ase de Cr5di t os
El artculo +,88 seala que la cuarta clase de cr1ditos co!prende4
7os del 2isco contra los recaudadores y ad!inistradores de "ienes iscales#
7os de los esta"leci!ientos nacionales de caridad o educacin, y los de las !unicipalidades,
iglesias y co!unidades religiosas, contra los recaudadores y ad!inistradores de sus ondos#
7os de las !u(eres casadas, por los "ienes de su propiedad que ad!inistra el !arido, so"re los
"ienes de 1ste o, en su caso, los que tuvieren los cnyuges por gananciales#
7os de los hi(os su(etos a patria potestad, por los "ienes de su propiedad que ueren
ad!inistrados por el padre o la !adre, so"re los "ienes de estos#
7os de las personas que est&n "a(o tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores#
7os de todo pupilo contra el que se casa con la !adre o a"uela, tutora o curadora, en el caso
del artculo 588#
Caract er st i cas de l os Cr5di t os de Cuart a Cl ase
%e pueden sealar co!o caractersticas de los cr1ditos de esta cuarta clase, las siguientes4
204
La Prescripcin
Constituyen un privilegio de car&cter general, es decir, se pueden hacer eectivos so"re todo el
patri!onio del deudor ;e-cluidos los ine!"arga"les y los de segunda y tercera clase, por ser
especiales3
ttttt3 $reieren entre s seg'n las echas de sus respectivas causas#
Consigne!os de in!ediato, que hay un caso especial, cr1dito por e-pensas co!unes de un
piso o departa!ento acogido a la ley de pisos, en que no opera para deter!inar el orden de
concurrencia, la echa de la causa#
En conor!idad al artculo +,8+, las echas de las causas, son respecto de cada uno de estos
cr1ditos, las siguientes4
En los casos 8 y + del artculo +,8+, la de los respectivos no!"ra!ientos#
En los casos 9 y 6, la del !atri!onio#
En el ,, la echa de naci!iento del hi(o#
En el caso del 5<5, la echa del discerni!iento de la tutela o curatela#
uuuuu3 5o dan derecho de persecucin contra de terceros#
Face e-cepcin a esta regla, el cr1dito por gastos co!unes que tiene un Condo!inio, en
contra de los que adquieran la Hnidad que adeude esos gastos# =s est& esta"lecido en el
artculo ,K inciso ,< de la ley 8C#597, so"re Copropiedad Bn!o"iliaria ;.iario Eicial del 86
de dicie!"re de 8CC73
%lo se hacen eectivos despu1s de cu"iertos los cr1ditos de las tres pri!eras clases, de
cualquier echa que sean#
vvvvv3 En general, est&n destinados a proteger a una persona cuyos "ienes son ad!inistrados
por otro#
&i st i nci n ent re l os &i ferent es Cr5di t os de Cuart a Cl ase
%e puede distinguir, dentro de la enu!eracin del artculo +,88, dos clases de cr1ditos4
7os de ciertas personas en contra de quienes ad!inistran sus "ienes ;n'!eros 8,+, y 93
5K3 7os de los incapaces en contra de sus representantes legales ;5< , y 53
Est udi o de l os Cr5di t os de Cuart a Cl ase
8< Cr1ditos del 2isco contra los recaudadores y ad!inistradores de "ienes iscales ;artculo +,88
5<83
Co!o air!a =lessandri, cualquiera que sea el !otivo por el que una persona recaude o
ad!inistre "ienes 2iscales, opera este privilegio, sin que i!porte la deno!inacin del cargo#
%i el cr1dito del 2isco deriva de otras causas, distinta de a la recaudacin o ad!inistracin, no
queda co!prendido dentro de este nu!erando#
+< Cr1dito de los esta"leci!ientos p'"licos en contra de sus ad!inistradores y de los
recaudadores de sus ondos ;artculo +,88 5<+3
Este cr1dito lo tienen e-clusiva!ente las personas (urdicas de .erecho $'"lico, distintas del
2isco, cualquiera sea su deno!inacin4 Iunicipalidades, Esta"leci!ientos $'"licos, %ervicios
%e!iiscales, etc#
@especto a las iglesias y co!unidades religiosas, entende!os que slo les corresponde a las
catlicas, ya que slo ella tiene la calidad de personas de .erecho $'"lico, co!o consecuencia de ha"er
tenido tal calidad al !o!ento de producirse la separacin de la Bglesia del Estado, en el ao 8C+5#
En contra 7uis 2elipe Daha!onde0 $rieto, quien esti!a que hoy da, la preerencia rige para las
Bglesias de cualquier culto, en virtud de lo dispuesto en el artculo 8C 5<6 de la Constitucin $oltica del
Estado#
205
La Prescripcin
9< $rivilegio de la !u(er casada, por los "ienes de su propiedad que ad!inistra el !arido
;artculo +,88 5<93
Esta disposicin slo tiene ca"ida respecto de la !u(er que se encuentra casada en r1gi!en de
sociedad conyugal, pues slo en ese caso el !arido ad!inistra los "ienes sociales y los "ienes propios de
la !u(er ;artculo 87,C del Cdigo Civil3
$ueden alegar este privilegio no slo las !u(eres casadas en r1gi!en de sociedad conyugal6 sino
ta!"i1n sus herederos, en virtud del artculo 8KC7, y sus cesionarios#
%e han planteado respecto a esta causal de privilegio, varias interrogantes4
*u1 "ienes de la !u(er quedan a!parados#
Eportunidad en que la !u(er de"e hacer eectiva la preerencia#
%o"re qu1 "ienes se hacen eectivos#
!ienes de la u6er aparados por el artculo :)K( #9;
El pro"le!a lo plantea la disposicin que co!enta!os al decir Jpor los "ienes de su propiedad
que ad!inistra el !aridoJ
>%e est& reiriendo 'nica!ente a los "ienes propios de la !u(er o co!prende ta!"i1n los "ienes
que ella aport con cargo de reco!pensa, que integran el activo relativo de la sociedad conyugal?
=lessandri sostiene que li!itar el privilegio slo a los "ienes propios de la !u(er i!porta li!itar
los eectos de la nor!a, pues trat&ndose de "ienes propios de la !u(er, no necesita la proteccin#
$or ello air!a que ta!"i1n quedan co!prendidos en el privilegio los cr1ditos que la !u(er
casada tenga contra el !arido por los precios, saldos o reco!pensas de los "ienes que ella aport o
adquiri a ttulo gratuito durante el !atri!onio#
Oportunidad en Bue la u6er puede 'acer efecti1a su preferencia
7a respuesta a esta interrogante es si!ple#
Gigente la sociedad conyugal, ning'n cr1dito tiene la !u(er contra el !arido por la
ad!inistracin que 1ste reali0a#
Co!o los privilegios son inherentes ;accesorios3 al cr1dito ;artculo +,7K inciso +<3 es evidente
que la !u(er no puede hacer eectivo el privilegio hasta que la sociedad conyugal se disuelva#
5o se de"e pensar por ello, que la !u(er se per(udica dado que si la ad!inistracin del !arido es
raudulenta o inconveniente o est& en notoria insolvencia, la !u(er tiene derecho a de!andar la
separacin (udicial de "ienes, en conor!idad al artculo 855 del Cdigo Civil, que produce la disolucin
de la sociedad conyugal#
!ienes sobre los Bue se 'ace efecti1o la preferencia
7a cuestin a resolver es si la !u(er puede hacer eectivo el privilegio e-clusiva!ente en "ienes
del !arido o ta!"i1n en los "ienes sociales#
El punto ha sido discutido#
%eg'n algunos, slo se puede hacer eectivo el privilegio en los "ienes propios del !arido, pues
el artculo +,88, e!plea la e-presin Jso"re los "ienes de 1steJ#
=lessandri no participa de esta opinin, undado en varias ra0ones4
$orque de ad!itirse esa interpretacin sera hacer responder a la !u(er con sus "ienes propios
!&s all& de la !itad de gananciales por las deudas sociales cuando el !arido no tuviere "ienes
o sus "ienes y los sociales ueren insuicientes para cu"rir la totalidad de los cr1ditos#
7a 'nica !anera de proteger los intereses de la !u(er y de conciliar las reglas que rigen la
responsa"ilidad de ella por las deudas del !arido, es ad!itir que la !u(er go0a de preerencia
no sola!ente en los "ienes que or!an el patri!onio propio del !arido, sino en los "ienes que
constituyen el patri!onio de la sociedad conyugal#
206
La Prescripcin
$or una ra0n de historia idedigna4 en el $royecto de Cdigo Civil se deca que esta
preerencia se e(erce so"re los "ienes del !arido y los "ienes socialesJ, pero esta 'lti!a rase
ue supri!ida, con ra0n a su (uicio, porque si hay discusin entre los diversos acreedores del
!arido y es !enester aplicar las reglas de la prelacin de cr1ditos, quiere decir que los "ienes
del !arido son insuicientes para pagarlos a todos, y >cu&ndo hay gananciales? Cuando los
cnyuges han retirado sus aportes y los acreedores de la sociedad conyugal han sido pagados#
M si hay conlicto entre los acreedores que pretenden pagarse, no parece propio ha"lar de
"ienes sociales#
$orque el artculo +,88 or!a parte del )itulo J.e la $relacin de cr1ditosJ que tiene por
o"(eto reglar los derechos de la !u(er en concurrencia con otros acreedores# %i respecto de
1stos la sociedad conyugal no e-iste y slo hay !arido y !u(er, era lgico que se reiriera a
los de aqu1l 'nica!ente#
7a :urisprudencia se ha inclinado por la tesis de =lessandri#
Alegacin y prueba en el caso del pri1ilegio in1ocado por la u6er casada
7a !u(er de"e alegar el privilegio y, ade!&s, en conor!idad al artculo +,89, de"e pro"ar la
e-istencia de los "ienes ad!inistrados por el !arido, !ediante inventarlos sole!nes, testa!entos, actos
de particin, sentencias de ad(udicacin, escrituras p'"licas de capitulaciones !atri!oniales, de
donacin, venta, per!uta, u otros de igual autenticidad#
En el caso que lo de!andado ueren inde!ni0aciones por una ad!inistracin culpa"le o dolosa,
los cargos podr&n pro"arse de cualquier !odo ehaciente ;artculo +985 inciso +<3
=de!&s, de"e tenerse presente que en conor!idad al artculo +,85 Jla conesin del !arido, del
padre o !adre de a!ilia o del tutor o curador allidos, no har& prue"a por si sola contra los acreedoresJ#
Ello con el o"(eto de evitar una posi"le colusin entre !arido y !u(er, en per(uicio de los
acreedores#
,< Cr1dito privilegiado del hi(o su(eto a patria potestad por los "ienes ad!inistrados por su padre
o !adre ;+,88 5<,3
En conor!idad a esta disposicin los hi(os su(etos a patria potestad tienen un cr1dito
privilegiado de cuarta clase, respecto de los "ienes que ad!inistra su padre o !adre, privilegio que se
hace eectivo so"re los "ienes de 1stos#
Ca"e precisar que antes de la reor!a introducida por la 7ey 5<8C#585 este privilegio
corresponda 'nica!ente al hi(o de a!ilia, esto es, al hi(o legti!o no e!ancipado, so!etido a la patria
potestad de su padre, y en deecto del padre, a la de su !adre legti!a#
)ras la reor!a que eli!in la distincin entre hi(os legti!os e ilegti!os, y otorg la patria
potestad de cualquier hi(o tanto al padre co!o a la !adre6 este privilegio corresponde si!ple!ente al hi(o
su(eto a patria potestad por los "ienes ad!inistrados por el padre o la !adre ;o a!"os3, contra los "ienes
de 1stos#
El padre yRo la !adre ad!inistran y usuruct'an de la generalidad de los "ienes del hi(o, salvo
aquellos que 1ste adquiere con su tra"a(o, que constituyen su peculio proesional o industrial, "ienes estos
'lti!os que el hi(o ad!inistra personal!ente ;artculos +,6 y +,73 o aquellos otros "ienes que el hi(o
reci"e a ttulo de donacin, herencia o legado, a condicin de que no los ad!inistre el padre#
Este privilegio tiene por o"(eto que el hi(o pueda co"rar preerente!ente a su padre o !adre, lo
que 1ste o 1sta le adeude cuando ter!ine su ad!inistracin, sea a ttulo de restituciones, inde!ni0aciones,
intereses, etc#
7o !is!o que para el caso anterior, para que el hi(o pueda go0ar de este privilegio tiene que
alegarlo y ade!&s de"e pro"ar, en la or!a sealada en el artculo +,89, cu&les son los "ienes que ha
ad!inistrado su padre#
5o rigen estas e-igencias para (ustiicar las inde!ni0aciones que de"a el padre al hi(o por su
ad!inistracin descuidada o dolosa# ;+,89 inciso +<3 )a!"i1n en este caso de"e tenerse presente la
nor!a del artculo +,85#
El privilegio lo hace eectivo el hi(o en los "ienes de su padre o de su !adre ;artculo +,88 5<,,
parte inal3
207
La Prescripcin
5< $rivilegio de los pupilos so"re los "ienes de sus guardadores ;artculo +,878 5<53
Esta disposicin otorga un privilegio de cuarta clase a las personas que se encuentran "a(o tutela
o curatela, contra sus respectivos tutores o curadores#
En conor!idad al artculo 9C8 del Cdigo Civil Jel tutor o curador ad!inistra los "ienes del
pupilo, y es o"ligado a la conservacin de estos "ienes y a su reparacin y cultivo# %u responsa"ilidad se
e-tiende hasta la culpa leve inclusive#J
$or su parte el artculo ,85 le o"liga a llevar una cuenta iel, e-acta y, en lo posi"le,
docu!entada, con el o"(eto de que ter!inada su gestin pueda restituir los "ienes a quien corresponda y
pague los saldos que resulten en su contra#
El privilegio que esta!os estudiando, tiene por o"(eto deender al pupilo de una ad!inistracin
raudulenta de su guardador#
7a doctrina entiende que este privilegio slo ca"e respecto de los tutores o curadores que e(ercen
la guarda so"re la persona del pupilo, siendo por ello i!procedente en las curaduras de "ienes# )a!poco
ca"e en las curaduras especiales#
7o !is!o que los casos anteriores, el privilegio de"e ser alegado y de"e pro"arse, en la or!a
que indica el artculo +,89, la e-istencia de los "ienes ad!inistrados por el tutor o curador# @ige ta!"i1n
en este caso la li!itacin pro"atoria del artculo +,85#
6< $rivilegio del pupilo contra el que se casa con la !adre o a"uela, tutora o curadora, en el caso
del artculo 588 ;artculo +,88 5<63
El privilegio conte!plado en el artculo +,88 5<6 se encuentra t&cita!ente derogado#
Esta nor!a esta"lece que go0an de privilegio Jtodo pupilo contra el que se casa con la !adre o
a"uela, tutora o curadora, en el caso del artculo 588J
)ena sentido la disposicin cuando el artculo 588 del Cdigo Civil era el siguiente4 J%i la
ascendiente legti!a o !adre natural, tutora o curadora, quisiera casarse, lo denunciar& previa!ente al
!agistrado, para que se no!"re la persona que ha de sucederle en el cargo6 y de no hacerlo as, ella y su
!arido quedar&n solidaria!ente responsa"les de la ad!inistracin e-tendi1ndose la responsa"ilidad del
!arido aun a los actos de la tutora o curadora anteriores al !atri!onioJ#
%in e!"argo, la ley 55+8 de 8C de dicie!"re de 8C9,, ca!"i su te-to, eli!inando la
responsa"ilidad solidaria de los que casaren con la !adre, a"uela, tutora o curadora del pupilo#
En la or!a e-plicada, de"e entenderse t&cita!ente derogado el nu!eral 6< del artculo +,88#
$rivilegio por E-pensas Co!unes de una Hnidad que or!e parte de un Condo!inio
=l respecto el artculo ,< inciso ,K de la ley 8#C59, so"re Copropiedad Bn!o"iliaria, pu"licada en
el .iario Eicial del 86 de dicie!"re de 8CC7, esta"le lo siguiente4 J7a o"ligacin del propietario de una
unidad por los gastos co!unes seguir& sie!pre al do!inio de su unidad, aun respecto de los devengados
antes de su adquisicin, y el cr1dito correspondiente go0ar& de un privilegio de cuarta clase, que preerir&,
cualquiera que sea su echa, a los enu!erados en el artculo +,88 del Cdigo Civil, sin per(uicio del
derecho del propietario para e-igir el pago a su antecesor en el do!inio y de la accin de sanea!iento por
eviccin, en su casoJ#
Este privilegio presenta algunas caractersticas especiales, que constituyen e-cepciones a las
reglas generales aplica"les a los cr1ditos de cuarta clase4
Face e-cepcin a la nor!a del artculo +,8+, seg'n la cual los cr1ditos de cuarta clase
preieren seg'n las echas de sus causas# En este caso, el privilegio preiere, cualquiera sea su
echa, a los enu!erados en el artculo +,88#
SSSSS3 El privilegio en estudio, constituye una e-cepcin a la regla, contenida en el artculo
+,86, de que las preerencias de la cuarta clase aecten a todos los "ienes del deudor, por
cuanto slo se hace eectivo so"re la Hnidad del propietario !oroso en el pago de las e-pensas
co!unes6
-----3 El privilegio alcan0a a quien adquiere la unidad aun respecto de las e-pensas generadas
antes de su adquisicin# Constituye por ello, una e-cepcin a la regla del +,86 de que los
cr1ditos de cuarta clase no dan derecho contra terceros poseedores#
208
La Prescripcin
Ca"e agregar que este privilegio es equivalente al que esta"leca la 7ey 5<6K78, so"re $ropiedad
Fori0ontal, artculo ,8, hoy derogada por el artculo ,8 de la ley 8C#597, pu"licada en el .iario Eicial
del 86 de dicie!"re de 8CC7#
II>E PREFERENCIA HIPOTECARIA
/ercera Cl ase de Cr5di t os< Cr5di t os 2i pot ecari os
El artculo +,77 seala que Jla tercera clase de cr1ditos co!prende los hipotecariosJ ;inciso 8<3
M el artculo +,8K agrega a esta clase, los censos de"ida!ente inscritos, los que seg'n esta
!is!a nor!a ser&n considerados co!o hipotecas y concurrir&n indistinta!ente entre s y con las
hipotecas seg'n las echas de las respectivas inscripciones#
)a!"i1n quedan co!prendidos en esta clase los "ienes in!ue"les, respecto de los cuales se ha
declarado (udicial!ente el derecho legal de retencin, sie!pre que este decreto se encontrare inscrito#
=si!is!o se co!prenden en la tercera clase el cr1dito del aviador en el contrato de avo !inero,
regla!entado en los artculos +K6 y siguientes del Cdigo de Iinera#
Caract er st i cas de l os Cr5di t os de /ercera Cl ase
7os cr1ditos de tercera clase presentan las siguientes caractersticas4
Constituyen cr1ditos preerentes, pero no privilegiados ;artculos +,7K, +,783
yyyyy3 Etorgan una preerencia especial, que slo puede hacerse valer so"re la inca
hipotecada# %i el valor de 1sta no es suiciente para pagar la totalidad del cr1dito, la parte no
cu"ierta no go0a de preerencia, pasando por el d1icit a la lista de los cr1ditos de la quinta
clase, con los cuales concurrir& a prorrata#
000003 7os cr1ditos hipotecarios ;lo !is!o en el caso de los censos o avos inscritos3 se pagan
con el producto de la inca hipotecada, con preerencia a todos los de!&s cr1ditos del deudor#
%in e!"argo, si hay acreedores de pri!era clase y los de!&s "ienes del deudor no son
suicientes para cu"rir sus cr1ditos, el d1icit se hace eectivo en las incas hipotecadas
dividi1ndose entre ellas a prorrata del valor de 1stas y lo que a cada una quepa se cu"rir& con
ella en el orden y or!a que se e-presa en el artculo +,7+#
$uede darse el caso que e-istan "ienes hipotecados y "ienes dados en prenda# Ca"e
preguntarse >qu1 ocurre si los "ienes del deudor no son suicientes para pagar a los acreedores
de la pri!era clase de cr1ditos? >el d1icit de"e hacerse eectivo 'nica!ente so"re los "ienes
hipotecados, tal co!o lo dice el artculo +,78? >o de"en hacerse eectivos so"re los "ienes
dados en prenda, co!o lo seala el artculo +,76?
El pro"le!a no est& resuelto en la ley#
=lessandri es de opinin que en la situacin propuesta, de"en concurrir por el d1icit,
pri!era!ente los "ienes dados en hipoteca y despu1s los pignorados# $or algo la ley esti!
que unos son cr1ditos de segunda clase y los otros de tercera#
Hna opinin distinta tiene ="eliuP, quien esti!a que el d1icit de"e prorratearse entre los
acreedores de segunda y tercera clase#
aaaaaa3 7os cr1ditos hipotecarios ;y lo !is!o en el caso de los censos inscritos3 preieren en el
orden de sus echas de inscripcin#
=s est& dicho en el artculo +,77, que seala en el inciso +<, que a los acreedores hipotecarios
se les pagar& en el orden de la echas de sus hipotecas, agregando en el inciso M que Jlas
hipotecas de una !is!a echa que gravan una !is!a inca preerir&n unas a otras en el orden
de su inscripcinJ#
El artculo +,77 inciso inal agrega que JEn este concurso se pagar&n pri!era!ente las costas
(udiciales causadas en 1lJ#
209
La Prescripcin
Fora de Al egar l a Preferenci a de /ercera Cl ase
En conor!idad al artculo +,77 inciso +<, a cada inca gravada con hipoteca podr& a"rirse, a
peticin de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les
pague in!ediata!ente con ella, seg'n el orden de las echas de sus hipotecas#
El artculo +,7C agrega que Jlos acreedores hipotecarios no estar&n o"ligados a aguardar las
resultas del concurso general para proceder a e(ercer sus acciones contra las respectivas incas4 "astar&
que consignen o aiancen una cantidad prudencial para el pago de los cr1ditos de pri!era clase en la parte
que so"re ellos recaiga, y que restituyan a la !asa lo que so"rare despu1s de cu"iertas sus accionesJ#
.e !anera que la hipoteca constituye no slo una garanta eica0 en cuanto per!ite hacer
eectivo el cr1dito so"re la inca sin i!portar quien la est1 poseyendo, sino que, ade!&s, presenta la
utilidad de que los acreedores hipotecarios pueden pagarse de in!ediato sin tener que esperar el resultado
de la quie"ra, reserv&ndose 'nica!ente lo necesario para asegurar el pago a los acreedores de pri!era
clase#
7a 7ey de *uie"ras no ha !odiicado estas disposiciones, pues en su artculo 85K dispone que
Jlos acreedores de la tercera clase se pagar&n en la or!a que deter!inan los artculos +,77, +,78 +,7C y
+,8K del Cdigo CivilJ
.e acuerdo a lo que se viene diciendo, la preerencia hipotecaria puede ser alegada de diversas
or!as4
Iediante la correspondiente tercera de prelacin, en un (uicio e(ecutivo iniciado por un
tercero que e!"argue el "ien hipotecado#
Cuando el (uicio e(ecutivo es iniciado por otro acreedor hipotecario de grado posterior, puede
hacer eectiva su preerencia en el !is!o (uicio en que se pide la su"asta, !ediante la
correspondiente tercera de prelacin# =lgunos autores esti!an que no se requiere de tercera#
=s ="eliuP#
$uede ser alegada en el concurso particular de acreedores hipotecarios a que se reiere el
artculo +,77, independiente!ente de que el deudor est1 o no declarado en quie"ra#
%e ha allado que si e-iste un concurso particular de acreedores, la ad(udicacin hecha a un
acreedor hipotecario en (uicio seguido separada!ente del concurso, es nulo# Esta decisin se
a(usta a lo esta"lecido en el artculo 78 de la 7ey de *uie"ras4 J7a or!acin de concurso
especial de hipotecarios, respecto de una inca gravada, suspende ta!"i1n el derecho de cada
uno de ellos para perseguirla separada!enteJ
583 %i el deudor est& en quie"ra, los acreedores hipotecarios de"en veriicar sus cr1ditos en la
quie"ra, de acuerdo a las reglas generales, pues la ley no conte!pla ninguna e-cepcin
;artculos 898, 89+ y 85K 7ey de *uie"ras3
Esta interpretacin no es contraria a lo que esta"lece el artculo 78 de la 7ey de *uie"ras, que
per!ite a los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar o llevar adelante sus acciones en los
"ienes aectos a la seguridad de sus respectivos cr1ditos ;artculo 78 inciso 8< de la 7ey de
*uie"ras3#En ese sentido ="eliuP#
%o!arriva, en ca!"io, air!a que no tienen necesidad de veriicar a !enos que est1n
co"rando un d1icit no cu"ierto con la inca hipotecada#
!i enes sobre l os Bue recae l a Preferenci a 2i pot ecari a
$or tratarse de una preerencia especial, se hace eectiva so"re el precio que resulte de la su"asta
de la inca ;o so"re la inde!ni0acin, en el caso del seguro, si de produ(o el siniestro, o en el caso de la
e-propiacin3
)a!"i1n por aplicacin de lo que disponen los artculos +,+K a +,++, so"re el precio de los
in!ue"les por destinacin o adherencia, rutos au!entos y !e(oras que haya tenido la cosa hipotecada#
$or el hecho de co!prender la hipoteca "ienes !ue"les por naturale0a ;in!ue"les por
destinacin o por adherencia3, pueden generarse conlictos cuando so"re algunos de esos "ienes se ha
constituido ta!"i1n una prenda especial, sin despla0a!iento#
210
La Prescripcin
En algunos casos, la ley resuelve el conlicto# =s ocurre con la prenda agraria, en que por
disposicin del artculo ,K de la ley 5<,KC7 Jel cr1dito prendario go0ar& de preerencia en estos "ienes,
so"re el acreedor hipotecarioJ#
En otros, la ley nada ha dicho, co!o ocurre, por e(e!plo con la ley so"re prenda industrial
5<5687# En este caso, se plantea el pro"le!a de sa"er cu&l cr1dito preiere >el prendario? >o el
hipotecario?#
$ara %o!arriva, preiere el cr1dito prendario, conclusin a la que llega aplicando por analoga lo
dicho para la prenda agraria#
$ara otros de"en concurrir a!"os a prorrata, por ser esa la regla general contenida en el artculo
+,6C#
En el caso de la prenda de la ley ,#7K+, de cosas !ue"les que se vendan a pla0o, no hay
pro"le!as pues la cosa co!prada ;so"re la que recae la prenda3 no le aectar& ninguna hipoteca o
grava!en so"re el in!ue"le, sin previo consenti!iento del acreedor prendario ;artculo 83
.e esta nor!a se colige que si el acreedor prendario autori0a, a!"os, acreedor prendario e
hipotecario, concurren a prorrata#
Hna situacin se!e(ante se da en la prenda sin despla0a!iento de la ley 88#88+, por cuanto, para
ena(enar o gravar las cosas dadas en prenda se requiere el consenti!iento por escrito del acreedor#
En el caso de la hipoteca so"re una concesin !inera, los "ienes que quedan aectos a la
hipoteca no pueden ser dados en prenda sin el consenti!iento del acreedor hipotecario# =s qued
constancia al discutirse el Cdigo de Iinera en las Co!isiones legislativas# 7uego, si hay
consenti!iento, cree!os que el acreedor prendario e hipotecario de"en concurrir a prorrata#
CR7DITOS DE AUINTA CLASE, VALISTAS O AUIROGRAFARIOS
En conor!idad al artculo +,8C la quinta y 'lti!a clase co!prende los cr1ditos que no go0an de
preerenciaJ#
.e acuerdo al inciso +< de esta disposicin Jlos cr1ditos de la quinta clase se cu"rir&n a prorrata
so"re el so"rante de la !asa concursada, sin consideracin a su echaJ#
.e"e recordarse que los cr1ditos preerentes que no se cu"ren en su totalidad por los !edios
conte!plados en la ley para la respectiva preerencia Jpasar&n por el d1icit a la lista de los cr1ditos de la
quinta clase, con los cuales concurrir&n a prorrataJ# =s est& dicho en el artculo +,CK#
211

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