EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA
FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE PARIPIRANGA ESTADO DA BAHIA
Qualifica a parte, por seu Advogado que esta subscreve, devidamente constitudo conforme instrumento procuratrio em anexo (doc. 1), com escritrio profissional na Rua Manoel Coelho Cruz, Sn, Centro, Paripiranga/BA, onde dever receber intimaes e notificaes, vem, mui respeitosamente, perante a honrosa presena de Vossa Excelncia propor a presente AO ANULATRIA DE LANAMENTO TRIBUTRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA em desfavor do ESTADO DA BAHIA, pessoa jurdica de direito pblico interno, na pessoa do seu representante judicial, que poder ser encontrado na sede funcional do governo estadual, pelas razes fticas e jurdicas adiante alinhadas: 1. DA JUSTIA GRATUITA A requerente pessoa jurdica optante pelo regime tributrio simplificado de recolhimento tributrio, o Simples Nacional, regulamentado pela Lei Complementar 123/06, e se encontra em dificuldades financeiras, o que demonstra a necessidade de concesso dos benefcios da justia gratuita, sendo possvel a extenso deste s pessoas jurdicas. Observa-se que h julgados nesse sentido, a citar, especialmente o que se segue, por explanar fielmente tal possibilidade de extenso a casos de pessoas jurdicas em situao idntica desta requerente. GRATUIDADE DE JUSTIA - PESSOA JURDICA - POSSIBILIDADE .1. A Lei 1.060/50, que estabelece as normas para a concesso de assistncia judiciria aos necessitados, no se aplica, em princpio, pessoa jurdica, uma vez que se refere parte cuja situao econmica no lhe permita custear as despesas do processo sem prejuzo do prprio sustento ou da famlia.1.0602. Excepcionalmente, a jurisprudncia desta Corte tem admitido a possibilidade da extenso da gratuidade de justia s pessoas jurdicas (mitigando-se a interpretao restritiva da Lei 1.060/50), desde que haja prova inequvoca, nos autos, da impossibilidade de se arcar com as custas processuais. A prpria Lei Complr 123/06 (Estatuto da Microempresa) admite essa possibilidade.1.0601233... (9928320105090567 992- 83.2010.5.09.0567, Relator: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 29/02/2012, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT 02/03/2012)
2. SNTESE FTICA A requerente foi instada em um procedimento administrativo fiscal n 436336.0031/12-8, movido pela Secretaria da Fazenda Pblica do Estado da Bahia (SEFAZ/BA) ao recolhimento do imposto sobre a circulao de mercadorias (ICMS) pela comercializao de produtos frutcolas no valor de R$ 27.594,21, mais multa de 150% sobre o valor do imposto e dos acrscimos legais. Na apresentao de sua impugnao ao referido PAF, a mesma indicou a iseno do imposto dada pelo Estado da Bahia aos produtos que foram comercializados no perodo apurado pelo procedimento fiscal. Ficou comprovado que a requerente sempre comercializou produtos frutcolas, na sua maioria, mas, e que o Estado reconheceu a iseno dada aos produtos comercializados. Contudo, numa tentativa desesperada de promover a arrecadao tributria, o Estado nega a procedncia da impugnao ofertada ao PAF, alegando que o contribuinte inscrito no Simples Nacional no pode realizar operaes amparadas por iseno ou quaisquer outros benefcios fiscais. Razo pela qual, deveria recolher o imposto. Inconformado com tal deciso, a requerente interps recurso administrativo que tambm fora julgado improvido pelas mesmas razes da primeira instancia administrativa. O julgamento final do PAF pelo rgo administrativo competente se deu em 17/06/2013, sendo o requerente intimado de tal deciso em 11/07/2013 por meio de comunicado eletrnico remetido ao e-mail utilizado por este requerente no cadastro na SEFAZ/BA, cujo impresso segue em anexo presente ao. Observa-se que no havia justificativa legal para o lanamento do crdito tributrio e consequente exigibilidade do imposto, razo pela qual ajuza-se a presente ao na tentativa de se fazer a verdadeira justia prosperar.
3. DO MRITO Assim como aduzido nas disposies constitucionais (Art. 155, II da CRFB/88), o Cdigo Tributrio do Estado da Bahia explicita a competncia estadual para disciplinar o imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicaes, o ICMS. Bem assim fez a Administrao Pblica ao regulamentar o ICMS por meio do Decreto n 13.780/2012. considerado como fato gerador do imposto o momento da sada da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Entretanto, no caso em tela, exclui-se a existncia do crdito tributrio pela iseno dada operao, bem assim expressa o CTN Art.s 175, I e 176 caput. H, diante das disposies normativas do CTN, a essencialidade de uma Lei que conceda a iseno para as mais variadas operaes. Totalmente simtrico a tais disposies, o COTEB em seu Art. 5, alm de ratificar a necessidade legal da concesso de iseno tributria, tambm explana a possibilidade de celebrao de convnios com outras Unidades Federativas. Art. 5 As isenes do imposto sero concedidas ou revogadas nos termos fixados em lei complementar e em convnios celebrados e ratificados pelos Estados, na forma prevista na legislao federal.
Bem assim fora feito. Observa-se que a mercadoria constante nas notas de entradas do contribuinte se tratam exclusivamente de produtos frutcolas, em grande proporo mas. O Convnio ICM 44/75 autoriza os Estados participantes, dentre os quais a Bahia a dar iseno de ICMS a produtos hortifrutcolas em geral, sendo ressalvadas as sadas constantes de produtos descritos no Convnio ICM 07/80. De todos os produtos que so comercializados pelo contribuinte, apenas a ma deixou de ser aplicada a iseno constante no Conv. ICM 44/75, por conta do advento do j referido Conv. ICM 07/80. Entretanto, com o advento do Conv. 94/2005, alguns Estados, que no a Bahia, ficaram autorizados a conceder a iseno de ICMS nas operaes internas e interestaduais de ma. O Estado da Bahia, por meio do Conv. 117/2010, aderiu s disposies do Conv. 94/2005: C O N V N I O 117/2010 Clusula primeira. Ficam os Estados da Bahia e de Gois includos nas disposies do Convnio ICMS 94/05, de 30 de setembro de 2005.
Diante da adeso ao Conv. 94/2005, o Estado da Bahia por meio do seu RICMS explana em seu Art. 265 que as operaes de sadas internas e interestaduais so isentas do ICMS, quando se tratarem de determinados produtos, dentre os quais, est incluso a ma, alm dos outros produtos frutcolas que tambm so comercializados por este contribuinte. Art. 265. So isentas do ICMS: I - as sadas internas e interestaduais: [...] j) de mas e peras; (Conv. ICMS 94/05)
Muito se que questiona a respeito da vigncia dos Convnios supracitados, bem como da nova redao do RICMS-BA. Pois, da edio de tais textos normativos, v-se a vigncia sempre em data posterior comercializao dos produtos por parte deste contribuinte. Entretanto, o Conv. 126/2007 j concedia a autorizao para a iseno nas operaes internas para a comercializao de ma, sendo descartada, portanto, a hiptese de comercializao da ma sem a devida iseno. No se podem desprezar os objetivos das autoridades Legislativas e Executivas do Estado da Bahia em conceder a iseno do ICMS na comercializao de produtos frutcolas. V-se que a iseno considerada como uma suspenso da eficcia da norma tributria impositiva. No conceito clssico, significa dispensa legal do pagamento do tributo. Existe a previso legal para o nascimento da obrigao tributria (fato gerador), porm a eficcia da norma est suspensa por outra norma, no caso em tela, pelos Convnios anteriormente elencados, bem como pelo prprio RICMS/BA. Portanto, a iseno um ato de liberalidade fiscal, podendo, como no presente caso, ser concedida sem a exigncia de qualquer contraprestao. Decerto que a receita bruta o pressuposto bsico para a fixao da alquota do Simples Nacional, entretanto, o programa gerador do documento de arrecadao do Simples Nacional (PGDAS), possibilita ao contribuinte, no que concerne ao ICMS, a indicao da parcela de tal receita que no se sujeitar determinado tributo, seja por imunidade, reduo, ou, como se deu no presente caso, ISENO. Como todos os produtos comercializados pelo Contribuinte foram ISENTADOS do recolhimento de ICMS, significa dizer que no h que se falar em parcela sujeita a tal tributo, e sim que TODA A RECEITA BRUTA AUFERIDA PELO CONTRIBUINTE, POR DECORRER DA COMERCIALIZAO DE PRODUTOS ISENTOS DE ICMS, NO SE SUJEITAR AO RECOLHIMENTO DE TAL TRIBUTO. Frise-se que a iseno no caso em comento incide sobre o produto e no sobre a empresa optante pelo Simples Nacional. As Leis e Convnios concedem a iseno de ICMS para a comercializao de produtos frutcolas, diferentemente, por exemplo, de leis estaduais que concedem iseno s empresas optantes pelo Simples. Em todo o PAF, as autoridades fazendrias apenas elencaram a restrio de iseno para empresas optantes pelo Simples Nacional, contudo, a iseno do ICMS no incidiu sobre as empresas, e sim sobre os produtos frutcolas. As restries de iseno de ICMS para os optantes se do nos casos em que a lei estabelece como nico critrio de iseno ser optante do Simples Nacional, ou seja, quando a lei afirma que a empresa deixar de recolher o imposto porque optante pelo Simples. Tem-se, por exemplo, o Art. 277 do RICMS/BA Contudo, a iseno dada pelo Estado da Bahia incidiu diretamente aos fatos geradores do ICMS quando o objeto comercializado se tratar de produtos frutcolas.
3.1 Da antecipao de tutela E exigibilidade tributria do referido imposto pode ocasionar graves prejuzos econmicos ao requerente, que j se encontra em dificuldades financeiras, razo pela qual, se faz jus ao direito de antecipao da tutela para a suspenso de tal exigibilidade. Observa-se que o Art. 273 do Cdigo de Processo Civil explana a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela caso o douto magistrado se convena da verossimilhana das alegaes, o que se encontra perfeitamente demonstrada por todos os dispositivos normativos anteriormente citados que comprovam a iseno de ICMS na comercializao dos produtos realizadas pela requerente. Alm disto, revestindo a forma do inciso I do referido Art. 273 do CPC, h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. A requerente encontra-se em dificuldades econmicas e, caso haja a possibilidade de exigncia de um tributo indevido pelo rgo tributrio estadual, a situao poderia se agravar de modo a implicar na impossibilidade de manuteno de suas atividades comerciais. V-se que a dvida ainda no fora inscrita na dvida ativa com consequente emisso de certido, e, caso haja tal possibilidade por parte do Estado da Bahia, a requerente passaria a ter restries cadastrais e de crdito que tambm implicariam na manuteno de suas atividades.
4. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Isto posto, resta requerer a Vossa Excelncia: a) Sejam concedidos os efeitos da tutela antecipada para a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio em anlise, pelas razes acima aduzidas;
b) Sejam concedidos os benefcios da justia gratuita, conforme os entendimentos outrora explicitados;
c) Seja citada a parte requerida, na pessoa do seu representante judicial, para que, querendo, venha contestar a presente Ao no prazo legal, sob pena de sofrer os efeitos da confisso e revelia;
d) Seja determinada a produo de provas por todos os meios em direito admitidos, juntando, para tanto, os documentos que se entende necessrios instruo processual;
e) Ao final, seja julgado procedente o pedido de anulao do lanamento tributrio que determinou o recolhimento do ICMS acrescido de multa e acrscimos legais, tendo em vista a concesso da iseno ao imposto em questo;
f) Seja a requerida condenada s custas e despesas processuais, bem como aos honorrios advocatcios, a serem fixados por este douto juzo;
D-se a presente causa o valor de R$ 27.594,21 (vinte e sete mil quinhentos e noventa e quatro reais e vinte e um centavos).