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JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NMERO 1 DE VALENCIA
N.I.G.:46250-42-2-2013-0053150
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 001542/2013-C

S E N T E N C I A n 77/14

JUEZ QUE LA DICTA: JUAN CARLOS MOMPO CASTAEDA.
Lugar: VALENCIA.
Fecha: once de marzo de dos mil catorce.

Demandante: ##################.
Abogado: PASCUAL MONAR, JUSTO AGUSTIN. Procurador: BALLESTER GOMEZ, ISABEL.

Demandado: BANKIA SA.
Abogado: ################# Procurador: ##############.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-Que por la referida parte actora se dedujo demanda de juicio ordinario contra la
expresada demandada en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que
estimo de aplicacin terminaba suplicando que de forma principal se dictara sentencia por la
que se declare la nulidad de pleno derecho de la suscripcin por el demandante de
participaciones preferentes y se le reintegre 100.000 ms intereses legales desde la
fecha de suscripcin as como devolucin por la demandada de los intereses abonados por
dicho producto a determinar en ejecucin de sentencia. Subsidiariamente alegaba bien
que ejecticaba accin de anulabilidad o nulidad relativa por error en el
consentimiento o bien ncumplimiento de BANKIA de sus obligaciones
contractuales de diligencia lealtad e informacin.

SEGUNDO.- Admitida a trmite la demanda se dio traslado a la parte demandada que
contesto oponindose a la demanda por lo que a continuacin se convoc a las partes a la
audiencia previa en el que tras desestimar la excepcin de litisconsorcio pasivo necesario
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se recibi el pleito a prueba admitiendo nicamente la documental por lo que
quedaron finalmente conclusos los autos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitacin del presente procedimiento se han observado las
prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda por la referida parte actora como accin principal, la
declaracin de nulidad o anulabilidad del contrato de participaciones preferentes emitidas
por BANCAJA hoy BANKIA suscritos en fecha 17 de febrero del 2010 con los efectos legales
inherentes a tal declaracin. Se fundamenta la demanda en la existencia de vicio en el
consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error y dolo, con
fundamento en los artculos 1261, 1265 y 1266 del Cdigo Civil, pues la demandada no
cumpli con la diligencia exigida y por tanto incumpli la exigencia legal de transparencia
diligencia y deber de informacin sobre las caractersticas y riesgo del producto pese a su
perfil minorista y conservador. En la demanda se refiere su perfil minorista y conservador
con estudios bsicos a los que la demandada ofert engaosamente un producto sin cumplir
la obligacin de informacin.
La representacin de la parte demandada se opuso alegando con carcter previo la excepcin
de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda y
en cuanto al fondo del asunto opuso en primer lugar la caducidad de la accin y a
continuacin negando lo manifestado de adverso alegando que la calificacin como minorista
de la demandante no le convierte en persona no apta para operar en el trfico jurdico y
econmico no existiendo incumplimiento por parte de Bancaja de sus obligaciones normativas
o comerciales concluyendo en la inexistencia de vicios en el consentimiento al tiempo de
la contratacin, en definitiva que: 1.- No hay prueba que acredite que el error padecido en la
formacin del consentimiento resulte excusable y en el presente caso la demandante no
puso el ms mnimo medio para evitar el error pues como dice no reviso la
documentacin; 2.- La doctrina de los actos propios pues firmo el contrato de depsito y
administracin de valores y ha estado percibiendo rendimientos; 3. Que la infraccin de
normas administrativas no puede conllevar la nulidad del contrato en el orden civil; 4.-
Inexistencia de dolo por su parte. Adems aleg que los ttulos del actor han sido
canjeado por acciones de conformidad con la resolucin de la Comisin Rectora del FROB
de 18 de abril del 2013.
SEGUNDO.- La demanda se opuso alegando en primer lugar la excepcin de
litisconsorcio pasivo necesario que fue desestimada en la Audiencia previa. Simplemente
aadir a lo ya resuelto recientes sentencias de La reciente sentencia n 20 de la Seccin
Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia 23 de enero de 2014 o de SAP, Cceres
seccin 1 del 15 de Enero del 2014 ( ROJ: SAP CC 1/2014) que precisamente desestima la
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excepcin de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto en el modo de proponer la
demanda. A continuacin aleg LA CADUCIDAD DE LA ACCIN en base al art. 1301 CC a la
que se opuso la contraparte. Excepcin que se desestima pues como dice la reciente
sentencia n 308 de la Seccin Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia treinta de
diciembre de dos mil trece que la fecha que hay que partir no es la de adquisicin de las
subordinadas (en este caso seran participaciones preferentes) sino la de 21 de marzo de
2012, resultando obvio que no ha transcurrido el plazo de cuatro aos. La Sala debe rechazar
el argumento de la parte apelante y volver a reiterar el razonamiento expuesto en la
sentencia de 11/7/2011 (Pnte .Sra Martorell) donde recoge la doctrina jurisprudencial y as
dice:
conviene sealar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que:
"Dispone el art. 1301 del Cdigo Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la
causa, el plazo de cuatro aos, empezar a correr, desde la consumacin del contrato,
norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Cdigo . En orden a
cuando se produce la consumacin del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984
que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cmputo para el posible ejercicio de la
accin de nulidad del contrato de compraventa, con ms precisin por anulabilidad,
pretendida por intimidacin, dolo o error se produce a partir de la consumacin del
contrato, o sea, hasta la realizacin de todas las obligaciones(sentencias, entre otras, de 24
de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa
que "el art. 1301 del Cdigo Civil seala que en los casos de error o dolo la accin de nulidad
del contrato empezar a correr "desde la consumacin del contrato ". Este momento
de la "consumacin" no puede confundirse con el de la perfeccin del contrato, sino que
slo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia,
cuando estn completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ", criterio que
se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 ... Tal doctrina
jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la accin nazca a partir del momento
de la consumacin del contrato, sino que la misma podr ejercitarse hasta que no transcurra el
plazo de cuatro aos desde la consumacin del contrato que establece el art. 1301 del Cdigo
Civil.".>>
Y concluye ms adelante:
Al caso nos encontramos ante un contrato de inversin que no se consuma en el momento de
la orden de compra de los valores, tal como pretende la parte apelante al decir consumado
con la adquisicin del producto que pasa al patrimonio del cliente, pues tal inversin
tiene una plazo (hasta el 4/7/2022) a lo largo del cual la entidad demandada tiene que
cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolucin y desarrollo y de gestin (as el
abono de cupones de forma anual) y custodia dado el contrato de gestin entre litigantes.
TERCERO.- Antes de entrar en la resolucin de los motivos de oposicin analizar la
naturaleza jurdica y rgimen legal de las participaciones preferentes. Las participaciones
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preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes
de Inversin, Recursos Propios y Obligaciones de Informacin de los Intermediarios
Financieros. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias seccin 7 de
29 de julio de 2013, que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de
2013 de la seccin 5 de la misma Audiencia, realiza un interesante estudio del contrato objeto
del presente litigio, que podemos resumir en las siguientes notas caractersticas de las
participaciones preferentes:

a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crdito
pueden constituir recursos propios, cumpliendo una funcin financiera de la propia
entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en participaciones
preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad; b) no otorgan a sus
titulares derechos polticos; c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitucin
de su valor nominal, por lo que es un valor de duracin perpetua; d) el pago de la
remuneracin al inversor est condicionado a la existencia de beneficios por parte de la
entidad de crdito emisora; e) la liquidacin de las participaciones preferentes slo puede
producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa; f) en
caso de liquidacin de la entidad emisora el titular de la inversin se coloca
prcticamente al final del orden de prelacin de los crditos, por detrs de todos los
acreedores de la entidad, y slo delante de los accionistas ordinarios.
Las anteriores notas distintivas de este producto de inversin determinan que la
Comisin Nacional del Mercado de Valores los haya definido como instrumentos
complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero tambin
prdidas en el capital invertido. Como recoge la reciente sentencia de 23 de enero del
2.014 o 24 de febrero del 2014 de la Seccin 9 AP Valencia No se discute que tal producto
de inversin es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de
Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artculo 2
como producto comprendido en el mbito de dicha Ley.
CUARTO.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL ACERCA DEL ERROR COMO VICIO DEL
CONSENTIMIENTO.- El consentimiento vlidamente prestado es un requisito esencial de la
validez de los contratos y as el artculo 1265 del Cdigo Civil declara la nulidad del
consentimiento prestado por error, en los trminos que establece el artculo 1266
que dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - adems de
sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el
objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado
motivo a celebrarlo -sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre
otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artculo 1261,
ordinal segundo, del Cdigo Civil. La jurisprudencia del TS, en relacin a los requisitos que
ha de reunir el mismo para ser invalidante, tiene declarado en doctrina reiterada,
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recogida entre otras muchas en su sentencia de 17 de julio de 2006 con amplia cita de
precedentes, que " es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre
las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebracin del
contrato, o, en otros trminos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se
le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y bsica motiv la
celebracin del negocio atendida la finalidad de ste (Sentencias de 12 de julio de
2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004); y, adems, y por otra parte, que sea
excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante
el empleo de una diligencia media, segn la condicin de las personas y las exigencias de la
buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por funcin bsica impedir
que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando ste no merece esa
proteccin por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa proteccin
a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaracin
(Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , que se citan en la de 12 de julio de
2002 , y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004 ; tambin,
Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005).Las recientes sentencias de la
Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 y del 29 de Octubre
del 2013 ( ROJ: STS 5479/2013)reiteran la doctrina jurisprudencial recogida tambin en la
sentencia AP, Valencia seccin 9 del 12 de Junio del 2013 (ROJ: SAP V 3372/2013) y la ms
reciente de 30 de diciembre del 2013.
QUINTO.- Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida
fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artculo
78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros
como aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificacin necesarios
para tomar sus propias decisiones de inversin y valorar correctamente sus riesgos. Por su
parte, el artculo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversin la de
comportarse con diligencia y transparencia en inters de sus clientes, cuidando de tales
intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este
captulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Asimismo, el artculo 79 bis
desarrolla de forma concreta la obligacin de informacin que incumbe a las entidades de
servicios de inversin, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligacin de
mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. B) la informacin
deber ser imparcial, clara y no engaosa. C) obligacin de proporcionar a los clientes, de
manera comprensible, una informacin adecuada sobre la entidad y los servicios que presta;
sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversin; sobre los centros de
ejecucin de rdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita
comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversin y del tipo especfico de
instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las
inversiones con conocimiento de causa. La informacin referente a los instrumentos
financieros y a las estrategias de inversin deber incluir orientaciones y advertencias
apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste
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el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestin de carteras, la entidad
obtendr la informacin necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos
en su caso los clientes potenciales, en el mbito de inversin correspondiente al tipo de
producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situacin financiera y los objetivos
de inversin de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de
inversin e instrumentos financieros que ms le convengan.
El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el rgimen jurdico de las empresas de
servicios de inversin, desarrolla en el artculo 72 la obligacin de las entidades que
presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestin de carteras, de
obtener de sus clientes la informacin necesaria para que puedan comprender la naturaleza
de la inversin y sus riesgos, lo que se describe como evaluacin de la idoneidad,
estableciendo que cuando la entidad no obtenga la informacin especfica no podr
recomendar servicios de inversin o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni
gestionar su cartera. El artculo 73 regula la denominada evaluacin de la
conveniencia, estableciendo que las entidades que presten servicios de inversin distintos
de los previstos en el artculo anterior debern determinar si el cliente tiene los
conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al
producto o el servicio de inversin ofertado o demandado.
Asimismo hay que tener en cuenta que antes de la trasposicin de la Directiva 2004/39/CE
(conocida como MIFID ) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que
reform la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero, ya existan normas que
hacan hincapi en la obligacin del informacin como el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de
julio, sobre Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, la Ley 24/1988, de 28 de julio,
del Mercado de Valores, o el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de
actuacin en los Mercados de Valores y Registros obligatorios.
En cuanto a la CARGA DE LA PRUEBA del correcto asesoramiento e informacin en el
mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, (ver
sentencia AP, Valencia seccin 6 del 12 de Julio del 2012; ROJ: SAP V 3458/2012 ) respecto
del cul la diligencia exigible no es la genrica de un buen padre de familia, sino la
especfica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes (
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), lo cual es lgico por cuanto
desde la perspectiva de stos ltimos (los clientes) se tratara de probar un hecho negativo
como es la ausencia de dicha informacin (AP Valencia 26-04-2006). La SAP, Valencia
seccin 9 del 16 de Mayo del 2013 (ROJ: SAP V 2821/2013) reitera la doctrina
jurisprudencial.
SEXTO.- APLICACIN AL CASO DE LA DOCTRINA ANTERIOR. Procede a continuacin
analizar la prueba practicada que ha consistido en documental aportada por las partes
pues si bien la demandada propuso como testigo el director o empleado de la oficina
de Bancaja que comercializo el producto con la demandante no se consider necesaria
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a la vista de la documentacin obrante en autos, y de la falta de aporacin de los
test de conveniencia o idoneidad que debi haber efectuado la demandada. La actora
aporta como documento dos el estudio del Defensor del Pueblo sobre
participaciones preferentes, como documento tres DNI del demandante para acreditar su
edad, como documento cuatro la orden de compra de las participaciones preferentes,
como documento cinco posicin patrimonio del demandante a fecha diciembre del 2009 para
acreditar productos que tena contratados antes de que le colocaran las participaciones
preferentes, como documento seis el informe emitido por la COMISIN NACIONAL DEL
MERCADO DE VALORES de 11 de febrero del 2013 y otro de 17 de mayo del 2010 como
documento siete y finalmente informe pericial elaborado por Pedro y D. Luis Alonso
Stuyk. La demandada aport el testimonio de la escritura de segregacin, el folleto
informativo de la emisin de participaciones preferentes del 2009 que tampoco consta
entregado al demandante y noticias en prensa.
Comenzar por reiterar que de conformidad con la doctrina antes expuesta eran preceptivos
los test de conveniencia o idoneidad como primer paso para intentar acreditar que dio la
informacin correcta la entidad bancaria y en el presente caso no se aportaron lo que
equivale a considerar que no se efectuaron por lo que cabe citar la conclusin
recogida en sentencia del JP Instancia n1 de Matar del 24 de Abril del 2013 (ROJ: SJPI
53/2013) que en supuesto similar concluye:
La ausencia de prctica del test de conveniencia a la actora cuando el mismo era ya obligatorio
para la demandada, impide formar a la entidad de crdito una adecuada y cabal
representacin de los riesgos que para el cliente le supone la operacin que le propone y
que ello, en s mismo considerado, debera comportar para la entidad el deber de
abstenerse de proponer operaciones complejas a los mismos, en lugar de suscribirlas
como se verific de forma inmediata, al margen del sentido comn y legal y,
nicamente entendible en la necesidad de capitalizacin patrimonial de las entidades de
crdito que han comercializado estos productos y, nunca en el deber de lealtad contractual y
buena fe que debe presidir toda relacin inter partes y, ms en el caso de autos, en el
que se manejan productos financieros complejos entre ahorradores, clientes minoristas, sin
formacin y conocimiento para entender su significado.
Asimismo recientemente la sentencia n 61 de 24 de febrero del 2014 de la Secc. 9 AP
Valencia reitera que "consecuencia de tal complejidad el artculo 79 bis de la Ley de
Mercado de Valores impone la obligacin de realizar el tet de conveniencia cuyo
contenido viene fijado en el artculo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero. Con esta ausencia
total de la documentacin que debi ser aportada para acreditar que se intent informar
de los riesgos de las participaciones preferentes era innecesario la testifical que se
pretenda del empleado de la demandada con clara dependencia laboral respecto de la
misma. Dicha testifical hubiera sido insuficiente pues dada su vinculacin con la demandada
difcilmente poda probar que dio la informacin correcta y desvirtuar la prueba
documental que ya constaba en autos pues como recoge la Sentencia de la AP, Valencia
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seccin 9 del 22 de Febrero del 2012 ( ROJ: SAP V 271/2012) ya citada siendo la carga de tal
probanza de la entidad profesional dado el deber que sobre ella pesa, respecto a la
primera, su apoyo reside nicamente en el testimonio del Director de la sucursal que
obviamente es el encargado de prestar tal obligacin y por ende dada su dependencia
directa con la demandada carece de suficiencia probatoria conforme al artculo 376 de la Ley
Enjuiciamiento Civil. Asimismo la reciente sentencia de la AP, Pontevedra seccin 6 del 09
de Mayo del 2012 (ROJ:SAP PO 1197/2012) en cuanto concluye que "a este respecto, el
testimonio que ofrecen, los empleados de Bankinter, D. I. D ., es interesado pues no puede
esperarse otra cosa que el respaldo de la entidad que les paga el sueldo para dar cumplimiento
a la venta de este tipo de productos". Se aport informe de la COMISIN NACIONAL DEL
MERCADO DE VALORES de fecha 11 de febrero del 2013 en el que concluye: que las entidades
no actuaron como era su obligacin en inters de los inversores ya que tampoco
establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando
la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su
valor razonable ni suponan de procedimientos para informar peridicamente
sobre la valoracin de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos" y
ms adelante concluye que las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de
forma no aislada o puntal el artculo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de
inters generados por la realizacin de cases entre sus clientes a precios significativamente
alejados de su valor razonable. Las entidades no establecieron ninguna medida destinada
a impedir que los conflictos de inters sealados perjudicase a los intereses de los clientes
compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto
a estos clientes antes de actuar por cuenta de los ismos perjudicndolos en beneficio de
otros clientes que de esta forma, conseguan la liquidez deseada y en beneficio de las propias
entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a los vendedores. En relacin con el
citado informe cabe citar otro informe emitido por el DEFENSOR DEL PUEBLO dice que se
ha reconocido desde los poderes pblicos la comercializacin inadecuada de las
participaciones preferentes por parte de las entidades de crdito, que se vendieron
a inversores minoristas que desconocan la naturaleza del producto que adquiran y no
comprendan su funcionamiento ms adelante resalta que el cliente as ha sufrido un
error sobre el tipo de producto y la solvencia del sujeto que deba responder ante l. No
consta tampoco que se entregara folleto explicativo. Tampoco hay prueba alguna respecto
a que el demandante fuera un inversor experimentado que acometiera operaciones
arriesgadas. En definitiva de la documental aportada no se desprende que diera informacin
clara y transparente sobre las caractersticas y riesgos del producto. Como recoge una
reciente sentencia de la AP, Cceres seccin 1 del 15 de Enero del 2014 (ROJ: SAP CC
1/2014): Pues bien, dicho perfil inversor, no concuerda en absoluto con las caractersticas del
producto ofrecido y colocado a los actores, un producto que se califica por la propia
entidad como complejo y perpetuo, caractersticas que no encajan de ninguna manera con
el escaso riesgo que quiere asumirse por el inversor y que consta a la entidad. El
informe pericial aportado como documento ocho corrobor lo expuesto. Resultan
aplicables al presente caso las conclusiones de la sentencia n 308 de 30 de diciembre del
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2013 de la Secc. 9 de la Audiencia Provincial de Valencia y dela sentencia n 20 de la
Seccin Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia 23 de enero de 2014:
La absoluta falta de informacin y la justificada ignorancia de la demandante, conlleva a que
la actora no sabe ni conoce el producto que se le ha colocado, por lo que al desconocer su
propia esencia es evidente que se justifica sobradamente que el consentimiento se
presta con un error-vicio determinante de la correccin en la aplicacin del artculo
1265 y 1266 del Cdigo Civil. Adems no concurre el requisito de inexcusabilidad pues tal
ignorancia deviene fundamentalmente porque la entidad demandada trasgrede su obligacin
legal informativa y la demandante, adems, carece de los conocimientos mnimos necesarios
para entender un producto complejo como el que se le coloc.
Invoca en sus fundamentos la doctrina de los actos propios que se desestima por los
fundamentos antes expresados a los que cabe aadir los recogidos en SAP, Madrid seccin 10
del 27 de Junio del 2012 (ROJ: SAP M 8935/2012):
Esa falta de informacin vicia de forma irrefutable el contrato marco sin que pueda
aducirse con consistencia suasoria la teora que impide ir contra los actos propios por el
hecho de haber guardado mutismo a las liquidaciones de intereses efectuadas desde
principios de 2008, si, cual se ha expuesto, difcilmente podra atisbar que dimanasen de un
producto financiero no contratado, adems de que la prohibicin del venire contra factum
propium exige que esos actos propios vinculantes causen estado, definiendo inalterablemente
la situacin jurdica de su autor, lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay
error, ignorancia, o conocimiento equivocado, no pudiendo invocarse esta doctrina, segn
profusa jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuando tales actos propios
estn viciados por error ( SSTS 30-9-1992, 12-4-93y 10-6-1994), que es lo que acontece en
el casus datus, como tampoco puede alegarse que se ha podido evitar el error activado con
la debida diligencia.
Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso de, la valoracin de la prueba
practicada por el juzgador pone de manifiesto:1) que EL demandante tenan la condicin
de consumidor en el momento en que suscribieron las obligaciones subordinadas; 2)
que careca de experiencia previa en materia de productos de inversin; 3) que la entidad
bancaria demandada no se limit a informar a los demandantes sobre las caractersticas de
la inversin, pues ni siquiera consta que efectuara los preceptivos test de conveniencia,
sino que fueron asesorados sobre la conveniencia de la suscripcin de las participaciones
preferentes en orden a su alta rentabilidad, pues le ofreci este producto ocultando
los riesgos que podan derivarse de su adquisicin, tales como la prdida del capital
invertido, u otras caractersticas esenciales como su carcter perpetu; 4) que la informacin
y la posterior suscripcin de las participaciones preferentes se realiz sin conceder a los
demandantes un periodo de tiempo suficiente para que pudieran reflexionar sobre la
naturaleza y riesgos del producto de inversin que les era ofrecido por la entidad
bancaria. En definitiva la demandada incumpli su obligacin de dar una informacin
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imparcial, clara y no engaosa, incumpli el deber que le incumba de identificar la
cualificacin y conocimientos del inversor, incumpli el deber de abstenerse de recomendar
este producto habida cuenta el perfil del solicitante de comprobar realmente sus
conocimientos y experiencia en el mbito de inversin correspondiente al tipo concreto
de producto o servicio ofrecido o y de la obligacin de advertir al cliente que el instrumento
financiero no es adecuado para l.
SEPTIMO.- Resta por resolver los EFECTOS DE LA NULIDAD
Declarada. La consecuencia de la nulidad es la de restituirse recprocamente las prestaciones
que fueron objeto de contrato. Los efectos de la nulidad que se declara se residencian en
el art. 1303 CC, que impone que deben restituirse recprocamente las cosas del contrato
con sus frutos y el precio con sus intereses, sin que al caso le afecten los artculos
siguientes. En consecuencia, el precepto define la "restitutio in integrum", con retroaccin
"ex tunc" de la situacin, es decir, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener
la situacin personal y patrimonial anterior al evento invalidador. En este sentido citar
reciente sentencia de 17 de septiembre del 2013 de la Seccin 9 de la Audiencia Provincial
de Valencia que al respecto ha resuelto que:
"En relacin con los efectos de la nulidad de los contratos suscritos, que se declara,
han de concretarse, como solicita el demandante, en la mutua restitucin de lo percibido
por ambas partes, con sus intereses legales, desde las fechas de las liquidaciones
correspondientes", y que "dichas cantidades devengarn, desde las fechas de las
correspondientes liquidaciones parciales, el inters legal correspondiente"..
Finalmente, debe indicarse que la declaracin de nulidad de los contratos de adquisicin
de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas debe extenderse tambin al
negocio jurdico de canje por acciones, de haberse producido de acuerdo con la doctrina de la
propagacin de los efectos de la nulidad a los contratos conexos por lo que no se aprecia
tampoco la novacin extintiva que se alegaba. Nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10
de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagacin de la ineficacia contractual a
otros actos que guarden relacin con el negocio declarado invlido no slo cuando exista
un precepto especfico que imponga la nulidad del acto posterior, sino tambin cuando
presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del
posterior, que as se ofrece como la consecuencia o culminacin del proceso
seguido. En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisicin de valores por
vicio del consentimiento, la declaracin de nulidad debe extenderse al negocio jurdico
subsiguiente de canje por acciones, por desaparicin de su causa ( art. 1275 CC ). El Tribunal
Supremo ha admitido la propagacin de los efectos de la nulidad de un contrato de
inversin sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las prdidas iniciales en
casos muy similares. Se trata de las SSTS de 17 de junio de 2010 y STS de 22 de
diciembre de 2009. A la misma conclusin de la propagacin de los efectos de la
nulidad al negocio jurdico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el art. 1208 CC,
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para el supuesto de novacin extintiva de los contratos, segn el cual la novacin es nula
si lo fuera tambin la obligacin primitiva, salvo que la causa de nulidad slo pueda ser
invocada por el deudor, o que la ratificacin convalide los actos nulos en su origen.
La sentencia de 30 de diciembre del 2013 de la Secc. 9 de la AP Valencia tras analizar la
oferta de Bankia seala que nos encontramos ante una oferta personalizada que la
entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy especfica de clientes conforme al
artculo 56 de la Directiva 2006/73 interpretada en la sentencia del T.J. de la Comunidad
Europea ded 30/05/2013 al decirse entender que una recomendacin es personalizada si
se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como
conveniente para esa persona o se basa en una consideracin de sus circunstancias
personales concurriendo al caso todos esos requisitos, pues no es el cliente quien motu
proprio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad
actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta sus obligaciones
subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr y ms adelante
concluye que si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar
la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas, y si la adquisicin de esas es
nula no concurre causa en la adquisicin de las acciones tal como ha fundamentado la
sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del TD de 22/12/2009 y
17/06/201)".
En el presente caso la obligacin de la parte demandada es a la devolucin de la suma
reclamada de 100.000 ms los intereses legales devengados desde la fecha de
suscripcin de las rdenes de compra de esos productos financieros pero del mismo modo
deber el actor reintegrar a la parte demandada los importes abonados como intereses a
determinar en ejecucin de sentencia debiendo aportar cupones que ya le fueron requeridos,
siempre que no se ejecute la sentencia voluntariamente.
OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artculo 394 de la LEC se imponen las costas
a la parte demandada, sin que quepa apreciar dudas de hecho ni de derecho. En este sentido
se pronunci la SAP, Castelln seccin3 del 16 de Abril del 2012 (ROJ: SAP CS 446/2012).
Aplicacin,
Vistos los artculos citados, concordantes y los dems de general
FALLO
Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia ############## que ha estado
representado por el Procurador de los Tribunales ISABEL BALLESTER GOMEZ contra la
entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales
############# DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisicin de
participaciones preferentes as como del canje por acciones por la existencia de error esencial
relevante y excusable en el consentimiento ordenndose la restitucin recproca de
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prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la
demandada a la devolucin de la suma reclamada de 100.000 ms los intereses legales
devengados desde la fecha de suscripcin de las rdenes de compra pero del mismo modo
deber el actor reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como
intereses a determinar en ejecucin de sentencia ms intereses legales desde sus respectivas
liquidaciones parciales; y todo ello con imposicin de costas a la parte demandada.

MODO DE IMPUGNACIN: recurso de apelacin en el plazo de VEINTE das, desde la
notificacin de esta resolucin, ante este tribunal, mediante escrito en el que deber
exponerse las alegaciones en que se base la impugnacin, adems de citar la resolucin
apelada y los pronunciamientos que impugna.

As lo acuerda y firma SS.

EL/LA JUEZ/MAGISTRADO,