RFD- Revista da Faculdade de Direito da UERJ, v.1, n. 19, jun./dez 2011.
CRIMINOLOGIA: TRANSTORNOS NEUROPSQUICOS E IMPUTABILIDADE
PENAL
Vilson Aparecido Disposti 1
RESUMO
O artigo analisa a violao do princpio da culpabilidade, sustentculo basilar do Direito Penal, que estruturado sob os demais princpios do Estado Democrtico de Direito, deve projetar um Direito Penal mnimo e garantista. Entretanto, a proteo formal dos direitos e garantias individuais, no mbito constitucional penal, no tem sido suficiente para se assegurar o jus libertatis do cidado em conflito com o jus puniendi do Estado. A culpabilidade que fundamenta a aplicao da pena e limita a interveno punitiva estatal, faculta ao magistrado individualizar a resposta penal de acordo com o necessrio e o suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Porm, no Cdigo Penal de 1940 encontram-se conceitos que no correspondem realidade cientfica das psicopatologias identificadas e classificadas pela Criminologia moderna. Diferente da lei penal europia, o Cdigo Penal brasileiro est aprisionado em seu hermetismo dogmtico refletindo ainda, o reducionismo da Psiquiatria biofsica do sculo XIX. Esse isolamento inoculou na cultura jurdica criminal, acanhada viso das psicopatologias, que acrescido do mecanicismo da prtica processual, afasta a justia criminal de reconhecer os transtornos neuropsquicos. necessrio que o Direito Penal brasileiro se abra interdisciplinaridade da moderna Criminologia para adequar a sua resposta penal ao complexo fenmeno do crime.
Palavras-chave: Criminologia. Transtornos Psquicos. Transtornos Neuropsquicos. Toc-Transtorno obsessivo-compulsivo. Transtorno Bipolar, Transtorno da drogadio. Kleptomania. Imputabilidade. Culpabilidade. Medida de Segurana no detentiva.
CRIMINOLOGY: NEUROPSYCHOSIS DISORDER AND PENAL IMPUTABILITY
1 Mestrado em Ps Graduao Stricto Sensu em Direito Proc. Penal pelo Centro Universitrio Toledo, Delegado de Polcia do Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo , Brasil.E-mail: vilsondi@terra.com.br
ABSTRACT
This article examines the violation of the principle of culpability, nulla poena sine culpa, basic cornerstone of criminal law, under which that structured under the other principles of the democratic state of law, shall project a minimum and guaranteed Criminal Law. However, the formal protection of rights and individual guarantees, in the constitutional-criminal, has not been sufficient to ensure the citizen Jus Libertatis against the State Jus Puniendi. The culpability that justifies the imposition of sentences and limits the punitive intervention of the State provides the judge, to individualize the criminal response according to the necessary and the sufficient to the reprobation and prevention of crime. However, in the Criminal Code of 1940 are aimed, concepts do not match the reality of scientific psychopathology identified and classified by modern Criminology.Different the criminal codes of Europe, the Brazilian Penal Code remaining trapped in his hermeticism dogmatic, still reflecting the reductionism of the biophysical psychiatry of the nineteenth century. This isolates the legal culture of psychopathology cramped vision, plus the mechanism of procedural practice. This, prevent the criminal justice neuropsychosis to recognize the inconvenience.It is necessary for Brazilian Criminal Law is open to interdisciplinarity of modern Criminology to bring its criminal response to the complex phenomenon of crime.
KEYWORDS: Criminology. Mental disorders. Neuropsycho disorders. OCD-Obsessive-compulsive disorder. Bipolar disorder, disorder of drug addiction. Kleptomania. Imputability. Culpability. Security Measure non detentive.
INTRODUO
O artigo analisa a violao do princpio da dignidade da pessoa humana, que constitui em um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Proclamado no artigo 1, III da Constituio Federal, dele se extrai o dogma da culpabilidade, nulla poena sine culpa, sustentculo do Direito Penal, que estruturado sob os demais princpios do Estado Democrtico de Direito, deve projetar um Direito Penal mnimo e garantista. Entretanto, a proteo formal dos direitos e garantias individuais, no mbito constitucional, no tem sido suficiente para se assegurar o jus libertatis do cidado em conflito com o jus puniendi do Estado. A culpabilidade que fundamenta a aplicao da pena e limita a interveno punitiva estatal, encontra-se positivada no artigo 59 do CP. Essa norma faculta ao magistrado, no momento de fixar a pena, o dever de atentar para a culpabilidade, a personalidade do agente
e as demais circunstncias do crime, para individualizar a resposta penal de acordo com o necessrio, o suficiente para a reprovao e a preveno do crime. Porm, o Cdigo Penal de 1940, sem conceituar a culpabilidade e a imputabilidade, preferiu relacionar as causas que a exclui ou diminui. No artigo 26 caput e pargrafo nico, esto objetivados conceitos como doena mental e perturbao da sade mental, cujas expresses, desde h muito, no correspondem realidade das psicopatologias estudadas e classificadas pela Neuropsiquiatria. Enquanto a Criminologia vem possibilitando o exame do delito como fenmeno real, considerando-o como infrao individual e acontecimento social, analisando o infrator em sua complexidade bio-psico-social (MOLINA; 2008). Quanto s causas de excluso e diminuio da imputabilidade penal, decorrentes das anomalias psquicas ou neuropsquicas, os cdigos penais europeus, como o alemo, espanhol e portugus acolheram os preceitos da Criminologia moderna, adequando-se nova ordem cientfica. Entretanto, o Cdigo Penal brasileiro aprisionado em seu hermetismo dogmtico, segue alheio Criminologia. Por isso, reflete ainda os conhecimentos reducionistas e ultrapassados da Psiquiatria somtica do sculo XIX, que se fundamentava apenas no organicismo biolgico, deixando margem o psiquismo humano. O isolamento cientfico do Direito Penal ptrio tem inoculado na cultura jurdica brasileira, acanhada viso das psicopatologias que, acrescido ao mecanicismo da prtica processual, tem levado os operadores da Justia Criminal a no reconhecerem a semi- imputabilidade decorrente de desordens neuropsquicas. Alguns transtornos da ansiedade se destacam por sua delictognese como o TOC- transtorno obsessivo-compulsivo, transtorno bipolar, cleptomania, piromania, transtorno devido ao uso de substncias psicotrpicas e outros. Embora tais anomalias no retirem a capacidade intelectiva do agente, afetam a autodeterminao, o que os coloca na zona fronteiria entre os imputveis e inimputveis penalmente, portanto, semi-imputveis. O Cdigo de Processo Penal, entre os artigos 149 e 154, disciplina o Incidente de Insanidade Mental. Porm, nem mesmo a defesa dele se vale para investigar a insanidade psquica do acusado, a fim de lhe proporcionar justo tratamento jurdico. O reconhecimento da semi-imputabilidade, oriunda dos transtornos mencionados, possibilitaria ao juiz, no momento de aplicar a pena, substitu-la por medida de segurana no detentiva, consistente no tratamento mdico especializado previsto no artigo 98 do CP.
Para melhor compreenso do hermetismo do Direito Penal Brasileiro, no que diz respeito subjetividade do agente, interessante uma anlise do Direito Penal alemo, espanhol e portugus. Este estudo comparativo demonstra a necessidade de o Direito Penal brasileiro abrir-se interdisciplinaridade da Criminologia, bem como, coordenar aes de Poltica Criminal, para dar respostas mais adequadas ao complexo fenmeno do crime.
A Imputabilidade Penal e a Criminologia
A imputabilidade pressuposto da culpabilidade, a qual se fundamenta na capacidade do autor de compreender a ilicitude do fato e determinar sua vontade, segundo essa compreenso. (WELZEL, 1997). 2 . Portanto, reprovvel o fato praticado pelo agente imputvel que rene condies pessoais para saber que a sua ao era proibida e que poderia ter agido de acordo com a lei. o que a Doutrina denomina tecnicamente de potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Porm, ao tratar da imputabilidade o Cdigo Penal, preferiu apresent-la negativamente ao relacionar as causas que a exclui, como se v a seguir, no caput do artigo 26 do CP: isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL 2009, p.283).
O elemento subjetivo doena mental empregado no artigo em referncia, corresponde s patologias orgnicas. Porm, tal expresso extremamente limitante, considerando-se que a Criminologia integrada da Psiquiatria Criminal, no se ocupa apenas das enfermidades mentais de base biofsica, mas tambm daquelas caracterizadas puramente por reaes comportamentais anormais, detectando que muitos infratores apresentam anomalias psquicas mais importantes que as anatmicas para explicar a gnese do comportamento criminal. (CONDE, 2008). No mbito penal reconhece Reale Jnior (2002), que o termo doena mental revela-se a plena razo de no pretender o legislador referir s doenas mentais,
2 O autor assim define a imputabilidade: Imputabilidad o capacidad de culpabilidad es, segn ello, capacidad de comprender lo injusto del hecho, y de determinar la voluntad conforme a esta comprensin []La comprensin que la esencia da la culpabilidad reside en la reprochabilidad (en el poder en lugar de ello del autor en relacin a su estructuracin antijurdica de la voluntad) ha sido el resultado de un largo proceso de desarrollo. (WELZEL, 1997, p.182).
considerando-se as variadas classificaes apresentadas por psiquiatras como KURT SCHNEIDER FERRIO, BIONDI e outras que se acresceram ao longo dos anos. Para o ordenamento penal ptrio (CP, art. 26) inimputvel o portador de doena mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado que o impede plenamente de compreender o carter criminoso fato e agir segundo esse entendimento, enquanto os semi- imputveis so infratores vitimados pela perturbao da sade mental em face de reduzida capacidade intelectiva e volitiva:
A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 2009, p.283)
A norma penal, ao se referir perturbao da sade mental revela um sentido de alterao do psiquismo humano diverso da doena mental de base puramente biolgica. A perturbao da sade mental converteu-se no conceito de psicopatia, utilizado pela Psiquiatria moderna para explicar todos os comportamentos anmalos que abrangem os transtornos psquicos e neuropsquicos que violam os padres sociais e a lei penal. (CONDE, 2008). O Cdigo Penal, em seu artigo 18, considera crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. S a conduta baseada na vontade penalmente relevante.(MAURACH, 1994, p. 242). Para a doutrina penal, dolo a vontade de agir, orientada para a realizao do tipo de um delito. Pelo que, toda ao consciente conduzida pela deciso de agir, dividindo-se no momento intelectual e volitivo. A conjugao desses dois momentos configura uma ao tpica real formando o dolo. (WELZEL, 1997, p. 77). A sntese analtica da dogmtica penal acerca da imputabilidade da conduta humana evidencia a polarizao do Direito Penal na proteo do bem jurdico, enquanto a subjetividade do comportamento humano se encontra enclausurada na objetivao normativa do dolo. O direito vigente s conhece uma individualizao semelhante no nvel da aplicao judicial da pena e no para a fundamentao da culpabilidade. (MAURACH, 1994, p. 517). No direito penal ptrio, essa individualizao se d apenas no momento da fixao da pena, prevista no artigo 59 do CP.
A cultura tradicional, via regra, concebe o direito como instrumento de preservao e conteno social. H que se despertar o potencial tico e transformador do fenmeno jurdico, cabendo aos operadores do direito introjetar e incorporar os seus valores inovadores. (PIOVESAN, 2008, p. 208).
Para o Direito Penal, cincia do dever ser, o delito tem natureza formal e normativa e por isso compreende apenas parcialmente a realidade, por meio de critrio valorativo. Em razo disso, o jurista trata o fato criminoso como abstrao, no de forma direta ou imediata, mas por meio da figura tpica da norma. Embora, os fins imediatos do Direito Penal seja a proteo de bens jurdicos do homem e da comunidade. (DOTTI, 2002, p. 48). Todavia, o Direito Penal no basta a si mesmo e para explicar a vontade humana, que adotada como fundamento do dolo. Roxin destaca que: O Direito Penal moderno, no pode ser refratrio contribuio das demais cincias, cujo saber interdisciplinar deveria integrar uma cincia global de Direito Penal. (1997, p.47). Nota-se que a doutrina penal de Roxin guarda estreita sintonia com a Criminologia que a cincia do ser e se ocupa com a imagem global do fato e do seu autor (MOLINA, 2008, p. 68), qual seja, a etiologia do fato real, sua estrutura interna e dinmica, formas de manifestao, tcnicas de preveno do mesmo e programas de interveno no infrator. A dogmtica normativa penal marcada pelo seu isolamento cientfico implica na limitao de suas funes precpuas e resulta na ineficcia da aplicao da pena, na no preveno ao crime e, principalmente, no desrespeito ao direito de liberdade.
Da a importncia que, para evitar a cegueira frente realidade que muitas vezes tem a regulao jurdica o saber normativo, ou seja, o jurdico, deva ir sempre acompanhado, apoiado e ilustrado pelo saber emprico, isto , pelo conhecimento da realidade informado pela Sociologia, Psicologia, Antropologia ou qualquer outra cincia, de carter no jurdico, que se ocupe de estudar a realidade do comportamento humano em sociedade. (CONDE, 2008, p. 5).
Contrapondo-se teoria do finalismo penal, Iris Oldano (1998) argumenta que as necessidades humanas se manifestam como desejos e tendncias, motivam e regulam a atividade do homem, para o qual necessrio que conte com o objetivo que o impulsione em alguma direo e o motivo o que lhe dirige a atuao, a fim de satisfazer uma necessidade. Mas, no se deve confundir finalidade delitiva como motivao criminal. Um mesmo motivo
pode levar a atuar com fins distintos, o significado da ao dado pelo motivo e no pela finalidade. Desse modo, o ato de subtrair coisa alheia tem, para o Direito Penal, caracterstica meramente patrimonial. No entanto, para a Criminologia, possui um significado muito mais amplo porque analisa o contedo biolgico e psicolgico da conduta, no contexto social e comunitrio do problema. Nesse aspecto, ressalta Pablos de Molina: Do mesmo modo que um diagnstico psiquitrico diferencial, a Criminologia obriga a distinguir (ainda que juridicamente se trate de infraes patrimoniais, em todos os casos) o furto que comete o ancio por razo de sua demncia, do que comete o neurtico em uma crise de ansiedade ou o cleptomanaco, porque no controla os seus impulsos ou o fetichista, por motivaes sexuais, ou o oligofrnico, como conseqncia de seu retardo mental, ou o drogado, para financiar seu consumo, ou quem padece de um transtorno anti-social da personalidade, como conseqncia de sua psicopatologia ou uma psicose manaca depressiva. O furto, em cada caso, tem um significado distinto. (2008, p. 68).
Para contextualizar a semi-imputabilidade, decorrente dos transtornos psquicos e neuropsquicos, foram examinados at aqui os preceitos da Cincia Penal e alguns fundamentos da Criminologia. Porm, para melhor compreenso do tema, se impe a anlise de algumas das psicopatologias que podem levar determinadas pessoas a romperem com os padres sociais ou agirem contra o ordenamento penal. Transtornos de ansiedade e transtornos do comportamento
Jung (apud PALMER, 1997), ensina que no indivduo existem lutas internas, seja em torno de suas caractersticas pessoais que prefere ocultar valores que considera incompatveis com sua personalidade pblica, ou seja, como padres emocionais ou comportamentais inconscientes masculinos ou femininos. o que a psicanlise de Jung denomina de individuao, alertando que se trata de um processo difcil, doloroso e, por vezes, perigoso, porque nesse caso pode ser autodestrutvel. Naturalmente, esse processo permeado por conflitos e desejos que geram ansiedades de variveis nveis. A ansiedade um estado emocional com componentes psicolgicos e fisiolgicos, que faz parte do espectro normal das experincias humanas, sendo propulsora do desempenho. A ansiedade seqestra o intelecto e passa a ser patolgica quando desproporcional situao que a desencadeia, ou quando no existe um objeto
especfico ao qual se direcione. Os transtornos de ansiedade esto entre os transtornos psiquitricos mais freqentes na populao. (GOLEMAN, 2001). Na Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados Sade (MANUAL-CID-10, USP, 2006), alusiva Psiquiatria e Neurologia relacionada com os transtornos vinculados ansiedade, destacamos aqueles que podem impulsionar comportamentos incriminados, como: o Toc-Transtorno obsessivo compulsivo, Transtornos afetivo bipolar, Transtornos devidos ao uso de drogas, Transtornos dos hbitos e dos impulsos, que subdivide em cleptomania, piromania entre outros. Essas psicopatologias disparam intrincados mecanismos neuropsquicos no indivduo que podem lev-lo realizao de instintos e desejos reprimidos. A Neurocincia defende que tais anomalias se devem ao desequilbrio neurobioqumico. A angstia constitui o ncleo fundamental dos transtornos da ansiedade ou neuroses, (exceto nas neuroses obsessivas), a partir do qual emergem outros fenmenos psicopatolgicos: irritabilidade, fobias inquietude, dficit de ateno e concentrao. Nas neuroses obsessivas, a tristeza, o sentimento de culpa e a dvida, prevalece como sentimentos nucleares do quadro. A personalidade do neurtico exibe alguns traos significativos. O neurtico tem um mau controle de sua vida instintiva, pelo que est submetido a uma luta impulsional que lhe acarreta penosas tenses internas. (MOLINA, 2008, p. 266).
TOC - Transtorno Obsessivo-Compulsivo A Organizao Mundial de Sade-OMS, conceitua o TOC- Transtorno Obsessivo- Compulsivo, como uma doena na qual o indivduo apresenta obsesses e compulses, ou seja, sofre de idias e comportamentos que podem parecer absurdas ou ridculas para a prpria pessoa e para os outros e que, mesmo assim, so incontrolveis, repetitivas e persistentes. A pessoa dominada por pensamentos desagradveis e obsessivos com contedo sexual e trgico, entre outros que podem ser aliviados temporariamente por determinados comportamentos. O transtorno obsessivo-compulsivo - TOC abrange sintomas que representam diversos domnios psicopatolgicos. Estes sintomas incluem percepes, cognies (obsesses), emoes, dificuldades nos relacionamentos sociais e diversos comportamentos motores (compulses). As obsesses so caracterizadas por idias, pensamentos, impulsos
ou imagens intrusivas e inadequadas que causam acentuada ansiedade ou sofrimento. As compulses, por sua vez, so comportamentos repetitivos ou atos mentais cujo objetivo reduzir a ansiedade ou sofrimento, ao invs de oferecer prazer ou gratificao, como no caso dos comportamentos impulsivos. (FERRO, 2007). O TOC, particularmente em suas formas mais graves, cursa com elevado grau de sofrimento psquico e comprometimento psicossocial, por vezes comparvel ao da esquizofrenia. (LOPES, 2004) Ana Beatriz Barbosa Silva, mdica psiquitrica, especializada em Medicina do Comportamento, ressalta que o TOC, seria provocado pela combinao de diversos fatores como a predisposio gentica, situaes de estresse, fatores neurobioqumicos e psicolgicos entre outros.
O transtorno obsessivo-compulsivo (TOC) constitui, com certeza, um dos quadros mais intrigantes e desafiadores da psiquiatria e psicologia atuais. Ele se caracteriza pela presena de obsesses e ou compulses. As obsesses seriam pensamentos ou idias recorrentes de carter intrusivo e desagradvel que causam muita ansiedade. As compulses, conhecidas popularmente como manias, so comportamentos, aes ou atitudes de aspecto repetitivo que a pessoa com TOC levada a dotar em resposta a uma obsesso com o intuito de reduzir a ansiedade provocada por esta (BARBOSA, 2004, p. 23).
A Criminologia relaciona condutas impulsivas que tendem violao das normas que tutelam a integridade corporal, liberdade sexual ou ainda delitos contra o patrimnio, como estelionatos e roubos. Os pacientes obsessivo-compulsivos sentem-se arrastados por uma fora, pela sua inevitabilidade e pela impossibilidade de resistir aos sintomas, ainda que tentem. (DEL-PORTO, 2001). Nesse sentido, so significativos os fundamentos da Psiquiatria Criminal, como se pode observar:
Os transtornos neurticos geralmente crnicos representam uma percentagem elevadssima do total dos transtornos psiquitricos. Pesquisas mais recente sugerem a existncia de bases biolgicas anmalas que explicariam a particular sensibilidade ou vulnerabilidade dos neurticos. Segundo se infere as pessoas com ansiedade, com obsesses ou quadros conversivos, teriam um sistema de alarme hiperativado. Sua angstia seria gerada por um desequilbrio neurobioqumico. (MOLINA, 2008, p. 231).
Se os transtornos dos impulsivos caracterizam-se por incapacidade de resistir a um impulso, ou tentao de realizar algum ato que prejudicial ao prprio indivduo ou aos outros compreensvel que a repetitividade de comportamentos incriminados representa o
desge do psiquismo sob tormenta, o que explica a reincidncia criminal quando no tratados.
Transtornos no controle dos impulsos - Cleptomania
A cleptomania caracteriza-se por uma dificuldade recorrente para resistir aos impulsos de furtar objetos que no so necessrios para o uso pessoal do agente ou pelo seu valor monetrio. O agente experimenta uma sensao crescente de tenso antes da subtrao seguida de bem estar e alvio ou liberao uma vez consumada a subtrao. (MOLINA, 2008). Na cleptomania, a pessoa sente uma tenso crescente antes de cometer o furto e, no momento do ato em si, tomada por uma sensao de prazer, alvio e gratificao. O cleptomanaco no furta para acumular bens, tendo plena conscincia de seus atos, porm sua vontade engolfada pelos impulsos obsessivos ( BARBOSA, 2004, p. 94-5).
A Criminologia conclui que o agente no furta para acumular bens, tendo plena conscincia de seus atos, porm, sua vontade engolfada pelos impulsos obsessivos. Sobre esse transtorno exemplar o episdio que culminou na priso do rabino Henry Sobel que, segundo os mdicos que o examinaram, padecia de transtorno de ansiedade e uma dependncia psicotrpica derivada da automedicao. o que ele prprio relata em seu livro Um homem. Um Rabino.
Decidi dar uma volta em Palm Beach. Estacionei o carro junto ao centro comercial e fui olhar as lojas. Era meu ltimo dia por l e pensei em, talvez, comprar algo para Alisha ou para Amanda...Lembro-me que entrei em uma loja, sa...entrei na segunda e no me recordo de mais nada. Apenas de uma policial de bicicleta, que me abordou depois na avenida. A gravao da cmera de segurana, que mais tarde foi exibida na TV, revelou que eu apanhei quatro gravatas sobre o mostrador, pus no bolso e sa andando em direo ao carro. No total, as gravatas custavam perto de setecentos dlares, bem menos do que eu tinha comigo, trs mil dlares [...]. Eles ouviram a minha histria, e concluram que eu tinha um problema de sade; no um problema moral ou tico. Eu no era um ladro de gravatas. Fui convencido, ento, a ir at o Hospital Albert Einstein. L, fomos recebidos por um grupo de mdicos, incluindo o presidente do hospital, Cludio Lottemberg. O grupo convocou o neurologista Fernando Huck. E a deciso dos mdicos foi taxativa: eu deveria me internar para desintoxicao (SOBEL, 2008, p. 232-37).
O transtorno do impulso, alm da cleptomania, distingue tambm a ludopatia e a piromania que frequentemente levam o indivduo ao conflito com o ordenamento penal.
Transtorno afetivo bipolar
O transtorno bipolar (TB) uma doena crnica, recorrente e freqente, que, alm de potencialmente letal, pode ser tratada, mas no curada. Trata-se de uma patologia psiquitrica complexa que envolve aspectos biolgicos, psicolgicos e sociais que se caracterizam por cursar com uma variabilidade de sintomas, elevada taxa de comorbidade com abuso ou dependncia de substncias, transtorno de ansiedade e outras doenas psiquitricas e mdicas sistmicas. (MORENO, 2008).
Durante a fase manaca do Transtorno bipolar, h euforia e irritabilidade, com manifestaes de raiva, sentimento de pnico e desesperana; quanto cognio, num estgio mais avanado, o pensamento incoerente, com perda das associaes, delrios bizarros e idiossincrticos, idias de auto-referncia, alucinaes e desorientao temporoespacial; enquanto o comportamento afetado por atividade psicomotora frentica e frequentemente bizarra. (HUPFELD MORENO, 2008, p. 158). As disfunes na fisiologia levam s alteraes comportamentais, como distrbios de psicomotricidade, do impulso, dos ritmos biolgicos, dos sistemas neuroendcrinos, alm dos episdios do humor, dependncia de drogas, suicdio e o comprometimento cognitivo. (MINATOGAWA; TUNG, apud MORENO, 2008). No transtorno bipolar, a propenso crimingena se apresenta na fase manaca, a qual como visto, caracteriza-se pela sintomatologia de euforia, irritabilidade, exaltao, incremento da atividade social, laboral, sexual, grande fluidez do pensamento, fuga de idias, loquacidade, sentimentos de grandeza, evidente auto estima, predisposio para empreender negcios de risco, atividades perigosas, gastos desmedidos, hiperatividade psicomotora. (MOLINA, 2008).
Transtorno devido ao uso de drogas
A OMS denomina todos os quadros relativos ao consumo de drogas de Transtornos mentais e do comportamento devido ao uso de substncias psicotrpicas. Trata-se de comportamentos compulsivos e aditivos adotados em funo de alguma gratificao
emocional, como o alvio do desconforto psquico causado por ansiedade ou angstia, o que leva repetio da mesma conduta. So relevantes os fatores hereditrios como causa de dependncias qumicas, portanto, se deve falar, em nome do rigor lingstico, de gentica das condies de vulnerabilidade ou suscetibilidade. Os trajetos para a gnese do abuso ou dependncia de lcool e outras drogas so mltiplos, compreendendo caminhos especficos para cada droga e outros gerais para todas as drogas: possivelmente os casos individuais sejam misturas, em variadas propores. Alm de trajetos gerais e especficos para a transmisso hereditria da vulnerabilidade ao abuso ou dependncia de drogas, coexistem suscetibilidades comuns a diversos fentipos da psiquiatria; em alguns casos, no possvel rejeitar a hiptese da transmisso de trao comum a todos os transtornos psiquitricos. (MESSAS; VALLADA FILHO, 2009). Como visto, os fatores genticos surgem como prevalentes, como causa dos transtornos da dependncia de drogas. Segundo Cabrera Fornero (apud MOLINA, 2008), delictognese induzida ou associada droga, leva o individuo criminalidade instrumental que se constitui das aes para a obteno e o financiamento da droga. Essa delinquncia instrumental representada por um conjunto heterogneo de crimes praticados pelo dependente qumico, para a compra das drogas, como furtos, roubos, estelionatos, falsificaes de receitas e outros. O legislador, ao descrever o crime de porte de substancias entorpecentes para o consumo pessoal, na nova Lei Antidrogas 11.343, de 23 de agosto de 2006, em seu artigo 28, revelou-se sensvel gnese psicopatolgica dessa conduta, que a Criminologia, tem demonstrado cientificamente. Acertadamente, a lei penal, d adequada resposta ao usurio de drogas, ao no lhe impor pena privativa de liberdade, prevendo somente a aplicao de: advertncia sobre os efeitos das drogas; prestao de servios comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Entretanto, para o Direito Penal, crime a infrao penal punida com recluso ou deteno, quer isolada ou cumulativa quer alternativamente com multa. Em razo disso, o artigo 28 tecnicamente anmalo, porque o nico crime no Direito Penal ptrio, ao qual no se impe pena privativa de liberdade. O Direito Penal se alinhado Criminologia, bem poderia ter evitado esse imbrglio jurdico, se a dependncia de drogas fosse tratada pela nova lei, sob a tica da semi-imputabilidade
penal, decorrente do transtorno devido ao consumo de substncias psicotrpicas como demonstra a Criminologia, porque tais medidas poderiam ser adotadas em face do artigo 98 do Cdigo Penal.
Individualizao da Culpabilidade Se o pressuposto da culpabilidade a imputabilidade, cujo elemento fundamental a livre vontade, ento a conduta incriminada decorrente de anomalia psquica ou neuropsquica, seguramente, no poderia ser considerada ao livre. A culpabilidade, nesses casos, merece a anlise da Justia Criminal, sob a tica dos fundamentos cientficos da Criminologia, para a garantia do jus libertatis proclamado na Constituio Federal, como direito fundamental da Repblica e ensejar mnima visibilidade cifra negra constituda por esse grupo de pessoas. O Cdigo Penal, embora arcaico e hermtico, prev importante soluo para os casos de semi-imputabilidade no artigo 98 como visto. Considerando que essa norma faculta ao juiz, a substituio da pena privativa de liberdade por medida de segurana no detentiva equivalente ao tratamento clnico. O Estado Moderno e o seu caracterstico monoplio da violncia fsica, legitima- se pela legalidade, fazendo com que o seu poder de castigar tambm encontre na legalidade a sua legitimao (SANCHES, 2006, p. 149). Como se v, no h bices tcnicos para se reconhecer condutas perturbadas por desordens neuropsquicas que violam a lei penal. Porm, os fatores impeditivos remetem para o fenmeno do etiquetamento 3 ou controle social, que ainda hoje, fomenta o esteretipo do louco medieval na cultura popular, que lamentavelmente transcende para a cultura jurdica brasileira. Esse grupo de infratores comportados, por fugir ao esteretipo da excentricidade comportamental, acaba despercebido pelo mecanicismo processual e considerado imputvel. Punindo-os com a pena privativa de liberdade a conduta psicopatolgica que venha encontrar correlao com uma norma penal, o que basta ao Direito Penal para classific-lo como fato tpico e antijurdico. Enquanto a causa que motivou a conduta, segue
3 Teoria da Sociologia Criminal, que se refere ao labelling aproach traduzida por etiquetamento, rotulao ou reao social, defendida por Howard Becker e Erving Goffman, no sentido de que os grupos sociais criam os desvios, ao fazerem as regras cuja infrao constitui o desvio e ao aplicarem tais regras a certas pessoas em particular, qualificam-nas como criminosas.
sem identificao e ignorada pela Justia Criminal, em razo do descompasso com a Criminologia. Nesses casos, geralmente, o prprio infrator tambm desconhece a gnese de sua habitualidade criminal que, resignado aceitou o esteretipo de criminoso. Assim, uma reposta penal inadequada agravar a sua psicopatologia, porque segue sem o tratamento mdico especializado.
No Direito Penal, a tarefa da Criminologia reduzida explicao causal do comportamento criminoso, baseada na dupla hiptese do carter complementar determinado do comportamento criminoso e da diferena fundamental entre os indivduos criminosos e no criminosos (BARATTA, 1993. p. 43).
Se no processo penal, quanto s provas de autoria e materialidade do fato, o princpio objetivo da verdade real imperativo, porque a verdade real subjetiva do infrator no deveria ser igualmente observada? O Direito Penal ao manter sua fixao na tutela do bem jurdico e na ordem pblica, leva responsabilidade penal objetiva, o que inaceitvel no Estado de Direito hodierno. Se uma justia penal completamente com verdade constitui uma utopia, uma justia penal completamente sem verdade equivale a um sistema de arbitrariedade. (FERRAJOLI, 2006, p. 282). No tratamento das causas de excluso de culpabilidade, existem marcantes exemplos desta orientao que conduz responsabilidade objetiva, como a doena mental e o distrbio de conscincia (DOTTI, 2002, p.81).
O Tribunal Constitucional Federal alemo declara que o princpio da culpabilidade deriva no s dos princpios gerais do Estado de Direito material, seno ademais especificamente da obrigao de se respeitar dignidade humana. Dicho brevemente: la prohibicin de vulnerar la dignidad debe limitar la optimizacin de la utilidad de la pena 4 (JAKOBS, 1996, p. 16).
A Criminologia no Direito Penal Europeu
As legislaes penais estrangeiras vm reformulando a positivao de antigos conceitos ao adotar novos preceitos da Criminologia, adequando-se, portanto, nova ordem cientfica. No bojo das transformaes scio-econmicas dos pases da Europa, na razo direta em que as fronteiras econmicas e polticas se apagam, as legislaes dos pases membros tendem a se equalizar. Nesse contexto, vm promovendo o ajuste da lei penal de
4 El Tribunal Constitucional Federal alemn deriva el pricinpio de culpabilidad no solo de los principios generales del Estado de Derecho material, sino adems especficamente de la obligacin de respetar la dignidad humana. Dicho brevemente: la prohibicin de vulnerar la dignidade debe limitar la optimizacin de la utilidad de la pena. (Traduo livre).
forma a garantir a efetividade dos direitos fundamentais do homem, abraados pela maioria dessas naes. Ao sopro dessas transformaes, foram atualizados os Cdigos Penais de Portugal, Espanha e Alemanha. Veja-se a seguir, o que tais legislaes dispem sobre a o tema analisado nesse artigo. O Cdigo Penal lusitano, atualizado em 1995, em seu artigo 20 determina:
inimputvel quem, por fora de uma anomalia psquica, for incapaz, no momento da prtica do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliao. (DOTTI, 2002, p.412).
A Exposio de Motivos da Lei Orgnica nmero 10/1995, que se constitui no Cdigo Penal espanhol, salienta que a Lei Penal deve tutelar os valores e os princpios bsicos da convivncia social e quando esses valores e princpios se modificam, a lei deve ser igualmente modificada. (PARLAMENTO ESPANHOL, 2009) 5
O Direito Penal espanhol avana, um pouco mais ao dispor em seu artigo 20 que esto isentos de responsabilidade criminal, aquele que ao tempo de cometer a infrao, em decorrncia de qualquer anomalia ou alterao psquica, no pode compreender a ilicitude do fato ou atuar em conformidade com essa compreenso. 6
A inovao mais expressiva ainda, encontra-se no Cdigo Penal alemo de 1871, reformado em 31.01.1998, dispondo no artigo 122: No ser penalmente responsvel quem no momento da ao dos fatos, padea de um transtorno psquico ou neuropsquico que haja anulado seu discernimento ou o controle de seus atos (ALEMANHA, Cdigo penal, 1998). 7
5 El Cdigo Penal ha de tutelar los valores y principios bsicos de la convivencia social. Cuando esos valores y principios cambian, debe tambin cambiar. En nuestro pas, sin embargo, pese a las profundas modificaciones de orden social, econmico y poltico, el texto vigente data, en lo que pudiera considerarse su ncleo bsico, del pasado siglo. La necesidad de su reforma no puede, pues, discutirse. Se ha dado especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales y se ha procurado disear con especial mesura el recurso al instrumento punitivo all donde est en juego el ejercicio de cualquiera de ellos. (traduo livre) 6 Ley Organica 10/1995 El Codigo Penal de Espaa - Artculo 20 Estn exentos de responsabilidad criminal: 1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin. (Traduo livre) 7 Codigo Penal Alemn de 1871, con la ltima reforma del 31 de enero de 1998, traduccido por Claudia Lpez Diaz: Artculo 122-1: No ser penalmente responsable quien, en el momento de la comisin de los hechos, padezca un trastorno psquico o neuropsquico que haya anulado su discernimiento o el control de sus actos. Quien est aquejado, en el momento de los hechos, de un trastorno psquico o neuropsquico que haya alterado su discernimiento o dificultado el control de sus actos seguir siendo punible; sin embargo, el rgano jurisdiccional tendr en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fije el rgimen de la misma.
de se observar que a notvel evoluo do Direito Penal germnico, ao admitir os transtornos psquicos e neuropsquicos que retiram ou diminuem a capacidade de entender e querer do infrator, se liberou das limitaes puramente organicistas da Psiquiatria biofsica. A esse respeito, veja-se a importante lio de Manuel da Costa Pinto:
A psiquiatria de hoje no a mesma qual Lacan 8 se referiu. A tendncia da psiquiatria atual chamada de biolgica se caracteriza por ter seus fundamentos determinados por outras disciplinas cientficas, principalmente a neurobiologia. Este novo modelo da psiquiatria critica os anteriores em seus mtodos e os substitui por critrios estatsticos, excluindo os acontecimentos particulares da vida do sujeito na causao de seus transtornos (2007, pg. 352).
No Brasil, a Poltica Criminal destituda de qualquer coordenao, razo pela qual, o Direito Penal assinalado apenas por transformaes pontuais para atender demanda da expanso do Direito Penal, com a criminalizao de novas condutas, que em regra, no encontra resistncia social e poltica. Enquanto isso, os temas mais complexos so deixados margem, como este que aqui relacionamos. Nem por isso, se deve descurar que o comportamento humano, objeto fundamental do Direito Penal, merece ser considerado sob os postulados cientficos da Criminologia. As cincias psi fruem de um momento auspicioso cientificamente, considerando-se a integrao se seus conhecimentos sobre o fenmeno humano, portanto, incompreensvel a relutncia do Direito Penal brasileiro, em abrir-se Criminologia.
Faz se necessrio cultura jurdica tradicional aprimorar o conhecimento do Direito Internacional Pblico, em particular do Direito Internacional dos Direitos Humanos. H que se romper a distancia e o divrcio entre o Direito Internacional e o Direito Interno, notadamente quando se trata de direitos fundamentais. (PIOVESAN, 1999, p. 208)
A integrao do Direito Penal ingls com a Psiquiatria proporciona um trabalho de melhor qualidade. Tal fato foi destaque na Revista Brasileira de Psiquiatria de outubro de 2003, como segue: Enquanto no Brasil as abordagens psiquitricas e a jurdica de um determinado comportamento delituoso de um indivduo com transtorno psiquitrico ainda necessitam de uma maior aproximao para proporcionar um trabalho mais integrado e, conseqentemente, de melhor qualidade, na Inglaterra a relao entre a Psiquiatria e Lei to imbricada que chega a tornar esmaecidos e pouco claros os limites de atuao de cada rea. Esta indefinio dos limites de cada campo proporciona uma reflexo de alerta: ao mesmo tempo em que se torna necessria a construo de um relacionamento mais prximo entre Psiquiatria e Lei no Brasil,
8 Jcques Marie mile Lacan, 1901-1981- mdico e psicanalista francs, fundador da Escola Freudiana de Paris EFP e Escola da Causa Freudina ambas em Paris.
igualmente importante ter clareza do alcance e, conseqentemente, do limite de cada uma das abordagens. (ABDALLA-FILHO; ENGELHARDT, 2003, vol. 25, 4)
Violao da dignidade humana e da ampla defesa do acusado
O Cdigo Processual Penal, artigo 149, preceitua que o incidente de insanidade mental do acusado possa ser determinado de ofcio pelo juiz, ou requerido pelo Ministrio Pblico, defensor, curador, ascendente, descendente, irmo ou cnjuge do acusado. No entanto na prtica processual, somente ele argido quando o ru apresenta ostenta claras evidncias de sua piscopatologia, como j relacionado. A ausncia dessa percepo tem inibido a instaurao deste incidente, cuja ausncia corresponde franca excluso de um direito ao acesso ordem jurdica justa e, conseqentemente afronta ao direito de ampla defesa e dignidade da pessoa humana, para o triunfo da responsabilidade penal objetiva.
Se o substancialismo jurdico e o formalismo tico convergem desde o ponto de vista externo na deformao cientfica e na atribuio ideolgica de valor ao direito penal vigente, as orientaes substancialistas apresentam, desde o ponto de vista jurdico ou interno, o defeito ltimo de conflitar com o princpio da estrita legalidade e de serem acordes com os sistemas autoritrios de direto penal mximo. (FERRAJOLI, 2006, p. 345).
O reconhecimento judicial da semi-imputabilidade, associado ao princpio da finalidade da pena, levaria o juiz a aplicar a medida de segurana no detentiva, ou seja, remeteria o ru ao tratamento seu transtorno psquico, em vez introduzi-lo no sistema penal. de se observar que, o acusado torturado psiquicamente por transtornos neuropsquicos no detectados durante o processo, ser considerado imputvel, portanto, conduzido ao crcere, se no fizer jus s penas substitutivas. Como j mencionado, nem sempre o infrator tem conscincia de que seu comportamento motivado por uma psicopatologia, o que lhe agravar a situao. Marchewka (2003), ao discorrer sobre a questo do aprisionamento do juiz frente aos laudos psiquitricos, coloca o direito penal no plano que afeta as garantias do homem: O verdadeiro criminoso seria conduzido prtica delituosa por causas biopsquicas e, como conseqncia desse determinismo criminolgico a soluo lgica seria buscar o seu tratamento, se possvel preventivo e no seu castigo.
Nesse ponto, encontra-se a rea de conflito entre o jus puniendi estatal, que instrumentalizado pelo Direito Penal, viola o jus libertatis do cidado. O princpio da dignidade humana incide diretamente sobre todas essas situaes dramticas, normalmente em tenso com o direito liberdade e vida biolgica. (VILHENA, 2006, p. 69). Igualmente, assinala ALEXY (2008, p. 94-5), que h uma relao de tenso entre o dever estatal de garantir uma aplicao adequada do direito penal e o interesse do acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados, para cuja proteo a Constituio tambm obriga o Estado. Portanto, cumpre ao Estado Democrtico de Direito velar efetivamente pelo respeito aos direitos individuais, notadamente a dignidade da pessoa humana, atentando-se para os princpios de um Direito Penal garantista. O garantismo, no Direito Penal apresentado por Luigi Ferrajoli (2006), em defesa da efetivao do devido processo legal, como garantias das partes, essencialmente do acusado e como garantias do justo processo.
Consideraes Finais O Direito Penal ao emergir do Direito Pblico apresenta-se, no contexto do ordenamento jurdico, como instrumento do poder repressor do Estado, visando tutela de bens jurdicos, a segurana de seus cidados e a preservao do prprio Estado, atento manuteno da ordem pblica via controle social. Nesse contexto, o Positivismo Jurdico e o Liberalismo que marcam acentuadamente o Direito Penal brasileiro, impem na Justia Criminal resignada e cmoda cultura que segue refm do cientificismo e normativismo jurdicos, que o isolam da realidade social e dos anseios de justia. Esse fenmeno tolhe a liberdade do julgador de decidir com equidade, sejam decises condenatrias ou absolutrias, o que produz enorme frustrao na sociedade por no compreender a reinante dicotomia entre o justo e o legal nos reiterados julgamentos que ferem a razoabilidade e o bom senso do cidado mediano. A entrega da prestao jurisdicional penal, que culmina com a sentena, um momento em que o juiz, via de regra, se d por satisfeito por ter aplicado a lei penal. Na cultura jurdico-penal brasileira blindada pela dogmtica-penal, o julgador dotado de um automatismo funcional da Justia Criminal e significativo utilitarismo na preservao da ordem jurdica, dispensado que est de preocupar-se com a justia. Se a deciso legal justa, ainda que no o seja. a Lei!
A Justia Criminal necessita adotar por meta poltica e social, o compromisso de velar pela garantia constitucional de acesso efetivo Justia, exigindo do intrprete e aplicador das normas do processo a ateno necessria e compatvel com o sentido de ordem pblica predominante, em tudo que diga respeito ao conflito entre o jus puniendi e o jus libertatis. O Positivismo ora em crise, para no fugir ao controle cientfico que visa resguardar a Cincia do Direito, cuidou de objetivar at mesmo o que no passvel de objetivao. O dolo foi positivado como vontade livre e consciente de se produzir um resultado lesivo ao bem jurdico, base em que repousa a reprovabilidade do Estado, sobre o agente que assim agiu. O que se desejou evidenciar, nessa pesquisa, foi a indiferena sistemtica com que a Justia Criminal brasileira trata a subjetividade do agente, especialmente dos semi- imputveis, porque invisveis. Se a culpabilidade penal que recai sobre a conduta incriminada, encontra-se fundamentada na livre vontade humana e se as incidncias dos transtornos psquicos e neuropsquicos recaem sobre a vontade do agente, essas anomalias do psiquismo merecem a considerao jurdico-penal. Posto que, a liberdade de ao no plena, porque comprometida por perturbaes que a depender de seu grau, o infrator no age, atuado. Por isso, indubitvel o reconhecimento pela Justia Criminal, da relevncia da gnese crimingena dessas condutas. Portanto, inadivel, a reviso e flexibilizao, para que a funo jurisdicional penal, como instrumental do direito material, no seja algoz dos diretos individuais e bice ao acesso processo justo. As cincias humanas projetam e dinamizam o saber sobre a realidade do ser e sua correlao com o meio social em que vive para melhor compreender a complexidade do ser humano. A Criminologia estuda o fenmeno do crime, o psiquismo do criminoso e o contexto social em que o fenmeno do delito se manifesta, valendo-se da integrao da Sociologia Criminal, Psicologia Criminal e Psiquiatria Criminal e demais cincias afins, como a Neurobiologia e a Psicanlise. A conjuno dessas cincias revela e existncia de um homem integral, por examin- lo em sua dualidade fsica e psquica, como realidade nica. Assim, se faz necessrio ampliar o alcance das teorias do Direito Penal em consonncia com as outras cincias do
homem e dar ao julgador a liberdade de decidir equitativamente j que auxiliado pelos peritos na anlise fisiopsquica do homem. imperioso o alinhamento do Direito Penal ptrio s bases cientficas da Criminologia e cincias afins, como j o fizeram a maioria dos pases comprometidos com a consolidao do Estado Democrtico de Direito, em defesa dos Diretos Humanos, de que so exemplos as naes da Europa continental. indubitvel, que se no processo penal vigora o princpio da verdade real, quanto existncia do crime e a prova de sua autoria, porque em jogo o direito liberdade e os demais princpios que dele emergem. Pelo que, maior ser a justificativa para se demandar verdade real da pessoa humana, cuja conduta conflitante com a lei penal.
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